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Ttulo: Homoafetividade e o direito diferena

Maria Berenice Dias1

Sumrio: 1. Liberdade e igualdade; 2. Direito sexualidade; 3. Famlia e


afetividade; 4. Homoafetividade; 5. Unies homoafetivas; 6. Direito
diferena; 7. Uma justia diferente.

1. Liberdade e igualdade
A regra maior da Constituio brasileira o respeito dignidade
humana, servindo de norte ao sistema jurdico nacional. A dignidade humana
a verso axiolgica da natureza humana[1]. Esse valor importa em dotar os
princpios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora de
todas as relaes jurdicas. Igualdade jurdica formal igualdade diante da lei,
como bem explicita Konrad Hesse: o fundamento de igualdade jurdica deixa-se
fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito[2].
O Estado Democrtico de Direito tem por pressuposto assegurar a
dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o art. 1,
inciso III, da Constituio Federal. Esse compromisso do Estado assenta-se
nos princpios da igualdade e da liberdade, sendo consagrados j no
prembulo da norma maior do ordenamento jurdico. Concede proteo a
todos, vedando discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo
ou idade. Assegura o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos
(...).
O art. 5 da Carta Constitucional, ao elencar os direitos e garantias
fundamentais, proclama: todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza. Garante o mesmo dispositivo, modo expresso, o direito
liberdade e igualdade. Repetitivos so os seus dois primeiros incisos,[3] ao

1 Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do


Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM. Este artigo foi publicado na obra coletiva
Curso de Direito de Famlia, coordenada por Douglas Phillips Freitas, Vox Legem,
Florianpolis, 2004, p. 265-282; e Revista Brasileira de Direito, n. 1, Faculdade Meridional,
Passo Fundo-RS, Editora Mritos, 2005, p. 67-84.
enfatizar a igualdade entre o homem e a mulher e vedar que algum seja
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Mas de nada adianta assegurar respeito dignidade humana e
liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que
homens e mulheres so iguais, que no so admitidos preconceitos ou
qualquer forma de discriminao. Enquanto houver segmentos alvos da
excluso social, tratamento desigualitrio entre homens e mulheres, enquanto
a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, no se est
vivendo em um Estado Democrtico de Direito.

2. Direito sexualidade
A sexualidade integra a prpria condio humana. um direito humano
fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois
decorre de sua prpria natureza. Como direito do indivduo, um direito
natural, inalienvel e imprescritvel. Ningum pode se realizar como ser
humano, se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade,
conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade de livre
orientao sexual. O direito a tratamento igualitrio independente da tendncia
sexual. A sexualidade integra a prpria natureza humana e abrange a
dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre
exerccio da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivduo no se realiza, tal
como ocorre quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou
direitos fundamentais.
Ada Kemelmajer de Carlucci comunga do mesmo entendimento: El
derecho a la livre determinacin de cada uno es considerado hoy un derecho
humano. La circunstancia de que no este mencionado en el catlogo que
contienen los tratados nacionales e internacionales sobre derechos humanos
no significa que no exista. As como existe un derecho a la livre determinacin
de los pueblos, existe un derecho a la livre determinacin del individuo[4].
As normas constitucionais que consagram o direito igualdade probem
discriminar a conduta afetiva no que respeita inclinao sexual. A
discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui,
conforme afirma Roger Raupp Rios, precisamente, uma hiptese
(constitucionalmente vedada) de discriminao sexual[5]. Rejeitar a existncia
de unies homossexuais afastar o princpio insculpido no inciso IV do art. 3
da Constituio Federal: dever do Estado promover o bem de todos, vedada
qualquer discriminao, no importa de que ordem ou tipo. Conforme Jos
Carlos Teixeira Giorgis: A relao entre a proteo da dignidade da pessoa
humana e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos
constitutivos de cada um, sem depender da orientao sexual, previsto no
artigo 1, inciso 3, da Constituio, e o Estado Democrtico de Direito promete
aos indivduos, muito mais que a absteno de invases ilegtimas de suas
esferas pessoais, a promoo positiva de suas liberdades [6].
A orientao sexual adotada na esfera de privacidade no admite
restries. Qualquer interferncia configura afronta liberdade fundamental, a
que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condio de vida.
Como todos os segmentos alvos do preconceito e da discriminao
social, as relaes homossexuais sujeitam-se deficincia de normao
jurdica, sendo deixados margem da sociedade e mngua do Direito.

3. Famlia e afetividade
Segundo os valores culturais e principalmente as influncias religiosas
dominantes em cada poca, a tendncia de engessamento dos vnculos
afetivos. No mundo ocidental, tanto o Estado como a Igreja buscam limitar o
exerccio da sexualidade ao casamento. A Igreja identifica o casamento como
um sacramento, e o Estado o nomina de instituio. Acaba sendo regulado no
s o casamento, mas a prpria postura dos cnjuges. A lei impe-lhes deveres
e assegura direitos de natureza pessoal, alm de estabelecer seqelas de
ordem patrimonial.
O casamento inicialmente era indissolvel. A famlia tinha um perfil
conservador, era uma entidade matrimonializada, patriarcal, patrimonializada,
indissolvel, hierarquizada e heterossexual. O vnculo que nascia da livre
vontade dos nubentes era mantido independente e at contra a vontade dos
cnjuges. Mesmo com o advento da Lei do Divrcio, a separao e o divrcio
s so deferidos mediante a identificao de um culpado ou quando decorridos
determinados prazos. Do mesmo modo, quem no tem motivo para atribuir ao
outro a culpa pelo fim do casamento no pode tomar a iniciativa do processo
de separao. O estabelecimento de todos esses condicionamentos evidencia
a inteno do legislador de punir quem simplesmente no mais quer continuar
casado.
A dificuldade de as relaes extramatrimoniais serem identificadas como
verdadeiras famlias revelava a tendncia em sacralizar o conceito de
casamento. Mesmo inexistindo qualquer diferena estrutural com os
relacionamentos oficializados, a sistemtica negativa de estender a esses
novos arranjos os regramentos do direito familiar, nem ao menos por analogia,
mostrava a tentativa de preservao da instituio da famlia dentro dos
padres convencionais. Os relacionamentos que fugissem ao molde legal, alm
de no adquirir visibilidade, estavam sujeitos a severas sanes. Chamados de
marginais, os vnculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos
como famlia. Primeiro se procurou identific-los com uma relao de natureza
trabalhista, e s se via labor onde existia amor. Depois, a jurisprudncia passou
a permitir a partio do patrimnio, considerando uma sociedade de fato o que
nada mais era do que uma sociedade de afeto.
Mesmo depois de a Constituio Federal haver albergado no conceito de
entidade familiar o que chamou de unio estvel, resistiram os juzes em
inserir o instituto no mbito do Direito de Famlia. Apesar dos protestos da
doutrina, as unies estveis foram mantidas no campo do Direito das
Obrigaes. Como bem adverte Paulo Lbo, no h necessidade de degradar
a natureza pessoal de famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato,
como se seus integrantes fossem scios de empreendimento lucrativo. E
conclui: Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou
implcitas devem ser resolvidos luz do Direito de Famlia e no do Direito das
Obrigaes, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais e os
direitos tutelares [7].
Com o influxo do Direito Constitucional, o Direito de Famlia foi alvo de
uma profunda transformao, que ocasionou uma verdadeira revoluo ao
banir injustificveis discriminaes. Num nico dispositivo o constituinte
espancou sculos de hipocrisia e preconceito[8]. Foi derrogada toda a
legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como eliminadas as
diferenciaes entre os filhos, alm de ter havido o alargamento do conceito de
famlia para alm do casamento.
A Constituio Federal, ao outorgar proteo famlia,
independentemente da celebrao do casamento, vincou um novo conceito, o
de entidade familiar, albergando vnculos afetivos outros. No entanto,
meramente exemplificativo o enunciado constitucional ao fazer referncia
expressa somente unio estvel entre um homem e uma mulher e s
relaes de um dos ascendentes com sua prole. O caput do art. 226 clusula
geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que
preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, conforme
afirma Paulo Luiz Lbo [9].
Pluralizou-se o conceito de famlia, que no mais se identifica pela
celebrao do matrimnio. No h como afirmar que o art. 226, 3, da
Constituio Federal, ao mencionar a unio estvel formada entre um homem e
uma mulher, reconheceu somente essa convivncia como digna da proteo
do Estado. O que existe uma simples recomendao em transform-la em
casamento. Em nenhum momento dito no existirem entidades familiares
formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a diferenciao de sexos do
casal para merecer a proteo do Estado fazer distino odiosa, [10] postura
nitidamente discriminatria, que contraria o princpio da igualdade, ignorando a
vedao de diferenciar pessoas em razo de seu sexo.
A proibio de se conceder tratamento discriminatrio no tem
exclusivamente assento constitucional. Como preceitua o 2 do art. 5 da CF,
[11] so recepcionados por nosso ordenamento jurdico os tratados e
convenes internacionais objeto de referendo. Entre tais normatizaes, a
ONU tem entendido como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de
homossexuais adultos, seja com base no princpio de respeito dignidade
humana, seja pelo princpio da igualdade [12].
A orientao que algum imprime na esfera da sua vida privada no
admite restries. Pior do que o no-reconhecimento a discriminao, como
lembra Srgio Resende de Barros, referindo que, do direito ao afeto humano,
decorre o direito de repelir o desafeto, tal como, do direito ao exerccio sexual,
deflui o direito ao celibato [13].
Desimporta a identificao do sexo do par, se igual ou diferente, para se
emprestarem efeitos jurdicos aos vnculos afetivos, no mbito do Direito de
Famlia. Atendidos os requisitos legais para a configurao da unio estvel,
necessrio que sejam conferidos direitos e impostas obrigaes
independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes.
A homossexualidade existe, um fato que se impe, estando a merecer
a tutela jurdica. O estigma do preconceito no pode fazer com que um fato
social no se sujeite a efeitos jurdicos. no mnimo perverso impor s unies
homossexuais a mesma trilha percorrida pela doutrina e pela jurisprudncia
com relao s relaes entre um homem e uma mulher fora do casamento,
at o alargamento do conceito de famlia por meio da constitucionalizao da
unio estvel.

4. Homoafetividade
A sociedade que se proclama defensora da igualdade a mesma que
ainda mantm uma posio discriminatria nas questes da sexualidade. Ntida
a rejeio livre orientao sexual. A homossexualidade existe e sempre
existiu, mas marcada pelo estigma do preconceito. Por se afastar dos
padres de comportamento convencional, renegada marginalidade. Por ser
fato diferente dos esteretipos, o que no se encaixa nos padres, tido como
imoral ou amoral, sem buscar-se a identificao de suas origens orgnicas,
sociais ou comportamentais [14].
Tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do Direito, mas
imperativa sua incluso no rol dos direitos humanos fundamentais, como
expresso de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias,
pois ao mesmo tempo direito individual, social e difuso.
O direito homoafetividade, alm de estar amparado pelo princpio
fundamental da isonomia, cujo corolrio a proibio de discriminaes
injustas, tambm se alberga sob o teto da liberdade de expresso. Como
garantia do exerccio da liberdade individual, igualmente cabe ser includo entre
os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade
pessoal e a integridade fsica e psquica. Acresce ainda lembrar que a
segurana da inviolabilidade da intimidade e da vida privada a base jurdica
para a construo do direito orientao sexual, como direito personalssimo,
atributo inerente e inegvel da pessoa humana [15].
Qualquer discriminao baseada na orientao sexual configura claro
desrespeito dignidade humana, a infringir o princpio maior consagrado pela
Constituio Federal. Infundados preconceitos no podem legitimar restries a
direitos, o que fortalece estigmas sociais que acabam por causar sentimento de
rejeio e sofrimentos. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a
um ser humano, em funo da orientao sexual, significa dispensar
tratamento indigno a um ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a
condio pessoal do indivduo (na qual, sem sombra de dvida, inclui-se a
orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade
humana [16].
O ncleo do atual sistema jurdico o respeito dignidade humana, que
se sustenta nos princpios da liberdade e da igualdade. A proibio da
discriminao sexual, eleita como cnone fundamental, alcana a vedao
discriminao da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva e o direito
orientao sexual. A identificao do sexo da pessoa escolhida em relao a
quem escolhe no pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, a est includa a
orientao sexual. Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto
simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana, vinculada
idia de autodeterminao no que diz com as decises essenciais a respeito da
prpria existncia, bem como da necessidade de sua proteo (assistncia) por
parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou at
mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminao [17].
O exerccio da sexualidade, a prtica da conjuno carnal ou a
identidade sexual no distinguem os vnculos afetivos. A identidade ou
diversidade do sexo do par gera espcies diversas de relacionamento. Assim,
melhor falar em relaes homoafetivas ou heteroafetivas do que em relaes
homossexuais ou heterossexuais.

5. Unies homoafetivas
Impondo a Constituio Federal respeito dignidade humana, so alvo
de proteo os relacionamentos afetivos independente da identificao do sexo
do par: se formados por homens e mulheres ou s por mulheres ou s por
homens. Ainda que, quase intuitivamente, se conceitue a famlia como uma
relao interpessoal entre um homem e uma mulher tendo por base o afeto,
necessrio reconhecer que h relacionamentos que, mesmo sem a diversidade
de sexos, so cunhados tambm por um elo de afetividade.
Preconceitos de ordem moral no podem levar omisso do Estado.
Nem a ausncia de leis nem o conservadorismo do Judicirio servem de
justificativa para negar direitos aos vnculos afetivos que no tm a diferena
de sexo como pressuposto. absolutamente discriminatrio afastar a
possibilidade de reconhecimento das unies estveis homossexuais. So
relacionamentos que surgem de um vnculo afetivo, gerando o enlaamento de
vidas com desdobramentos de carter pessoal e patrimonial, estando a
reclamar regramento jurdico.
Reconhecer como juridicamente impossveis aes que tenham por
fundamento unies homossexuais relegar situaes existentes
invisibilidade. Enseja a consagrao de injustias, uma vez que chancela o
enriquecimento sem causa. Nada justifica, por exemplo, deferir uma herana a
parentes distantes em prejuzo de quem muitas vezes dedicou uma vida a
outrem e participou da formao do acervo patrimonial. Descabe ao juiz julgar
as opes de vida das partes. Deve-se cingir apreciao das questes que
lhe so postas, centrando-se exclusivamente na apurao dos fatos para
encontrar uma soluo que no se afaste de um resultado justo. As unies
homoafetivas so uma realidade que se impe e no podem ser negadas,
estando a reclamar tutela jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conflitos
trazidos. Incabvel que as convices subjetivas impeam seu enfrentamento e
vedem a atribuio de efeitos, relegando marginalidade determinadas
relaes sociais, pois a mais cruel conseqncia do agir omissivo a
perpetrao de grandes injustias. [18]
Descabido estabelecer a distino de sexos como pressuposto para o
reconhecimento da unio estvel. Dita desequiparao, arbitrria e aleatria,
exigncia nitidamente discriminatria. O prprio legislador constituinte nominou
de entidade familiar merecedora da proteo do Estado tambm a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Diante dessa abertura
conceitual, nem o matrimnio nem a diferenciao dos sexos ou a capacidade
procriativa servem de elemento identificador da famlia. Por conseqncia, no
h como ver como entidade familiar somente a unio estvel entre pessoas de
sexos opostos.
No se diferencia mais a famlia pela ocorrncia do casamento. Tambm
a existncia de prole no essencial para que a convivncia merea
reconhecimento e proteo constitucional, pois sua falta no enseja sua
desconstituio. Como filhos ou capacidade procriativa no so essenciais
para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, no se
justifica deixar de abrigar, sob o conceito de famlia, as relaes homoafetivas.
Excepcionar onde a lei no distingue uma forma cruel de excluir direitos.
Passando duas pessoas, ligadas por um vnculo afetivo, a manter uma
relao duradoura, pblica e contnua, como se casados fossem, formando um
ncleo familiar semelhana do casamento, mister identific-la como geradora
de efeitos jurdicos independentemente do sexo a que pertencem.
Em face do silncio do constituinte e da omisso do legislador, deve o
juiz cumprir a lei e atender determinao constante do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e do art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Na
lacuna da lei, ou seja, na falta de normatizao, precisa o juiz se valer da
analogia, costumes e princpios gerais de direito. Nada diferencia tais unies de
modo a impedir que sejam definidas como famlia. Enquanto no existir um
regramento legal especfico, mister, no mnimo, a aplicao analgica das
regras jurdicas que regulam as relaes que tm o afeto por causa: o
casamento e as unies estveis. A equiparao das unies homossexuais
unio estvel, pela via analgica, implica a atribuio de um regime normativo
destinado originariamente a situao diversa, ou seja, comunidade formada por
um homem e uma mulher. A semelhana aqui presente, autorizadora da
analogia, seria a ausncia de vnculos formais e a presena substancial de
uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente entre os
companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre os sexos opostos. [19]
A averso da doutrina dominante e da jurisprudncia majoritria de se
socorrerem das leis que regem a unio estvel ou o casamento tem levado
singelamente ao reconhecimento da unio homossexual como mera sociedade
de fato. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado, invoca-se
o Direito das Obrigaes, o que acaba subtraindo a possibilidade da concesso
de um leque de direitos que s existem na esfera do Direito de Famlia.
Presentes os requisitos legais: vida em comum, coabitao, laos afetivos, no
se pode deixar de conceder s unies homoafetivas os mesmos direitos
deferidos s relaes heterossexuais que tenham idnticas caractersticas.
O tratamento diferenciado a situaes anlogas acaba por gerar
profundas injustias. Como bem adverte Rodrigo da Cunha Pereira, em nome
de uma moral sexual dita civilizatria, muita injustia tem sido cometida. O
Direito, como instrumento ideolgico e de poder, em nome da moral e dos bons
costumes, j excluiu muitos do lao social. [20]
As relaes sociais so dinmicas. Totalmente descabido continuar
pensando a sexualidade com preconceitos, com conceitos fixados pelo
conservadorismo do passado e encharcados da ideologia machista e
discriminatria, prpria de um tempo j totalmente ultrapassado pela histria da
sociedade humana. Necessrio pensar com institutos jurdicos modernos,
que estejam altura da sociedade dos dias atuais.
Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres
de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo
amor e respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionvel que
tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e
obrigaes que no podem ficar margem da lei.
No ignorando a realidade, deixando-a margem da sociedade e fora
do Direito, que ir desaparecer a homossexualidade. Impositivo o
reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Como
diz Teixeira Giorgis: De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou
prejuzo de algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar
tratamento indigno ao ser humano, no se podendo ignorar a condio pessoal
do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que
aquela se inclui. [21]
Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto,
o mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Bem questiona Paulo
Luiz Lbo: Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se
constitui e se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro? [22]
No se pode falar em homossexualidade sem pensar em afeto.
Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, as mudanas de
mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum tem o direito de
fechar os olhos e assumir uma postura preconceituosa ou discriminatria, para
no enxergar essa nova realidade. Os aplicadores do Direito no podem ser
fonte de grandes injustias. Descabe confundir as questes jurdicas com as
questes morais e religiosas. necessrio mudar valores, abrir espaos para
novas discusses, revolver princpios, dogmas e preconceitos.

6. Direito diferena
As normas legais precisam adequar-se aos princpios e garantias
consagradas pela Carta Poltica, que retrata a vontade geral do povo. O ncleo
do sistema jurdico, que sustenta a prpria razo de ser do Estado, deve
garantir muito mais liberdades do que promover invases ilegtimas na esfera
pessoal do cidado.
O fato de no haver regra legal a regular alguma situao posta em
julgamento no significa inexistncia de direito tutela jurdica. Ausncia de lei
no quer dizer ausncia de direito, e nem impede que se extraiam efeitos. A
falta de previso especfica nos regramentos legislativos no pode servir de
justificativa para negar a prestao jurisdicional ou de motivo para deixar de
reconhecer a existncia de direitos. O silncio do legislador precisa ser suprido
pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Na omisso
legal, deve o juiz se socorrer da analogia, dos costumes e princpios gerais de
direito.
Ainda que o preconceito faa com que os relacionamentos
homossexuais recebam o repdio de segmentos conservadores, o movimento
libertrio que transformou a sociedade acabou por mudar o prprio conceito de
famlia. A homossexualidade existe, sempre existiu, e cabe Justia
emprestar-lhe visibilidade. Em nada se diferenciam os vnculos heterossexuais
e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante.
O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos s minorias alvo
da excluso social. A omisso da lei dificulta o reconhecimento de direitos,
sobretudo frente a situaes que se afastam de determinados padres
convencionais, o que faz crescer a responsabilidade da Justia. Preconceitos e
posies pessoais no podem levar o juiz a fazer da sentena meio de punir
comportamentos que se afastam dos padres por ele aceitos como normais.
Igualmente no cabe invocar o silncio da lei para negar direitos a quem vive
fora do modelo imposto pela moral conservadora, mas que no agride a ordem
social e no traz prejuzo a ningum.

7. Uma justia diferente


As unies de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem
lei, foram Justia reivindicar direitos. Mais uma vez o Judicirio foi chamado a
exercer a funo criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto j
conhecido. As unies homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto
s unies extramatrimoniais. Em face da resistncia de ver a afetividade nas
relaes homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e
rotuladas de sociedades de fato, a dar ensejo a mera partilha dos bens
amealhados durante o perodo de convvio. Ainda assim, era necessria a
prova da efetiva participao na sua aquisio. [23]
O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado
idia de procriao e, por conseqncia, da heterossexualidade do casal, no
permitia que se inserissem as unies homoafetivas no mbito do Direito de
Famlia. Havia dificuldade de reconhecer que a convivncia est centrada no
vnculo de afeto, o que impedia fazer analogia dessas unies com o instituto da
unio estvel. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido alm de
uma pretensa repartio do patrimnio comum. Alimentos, pretenso
sucessria, eram rejeitados sob a alegao de impossibilidade jurdica do
pedido.
As unies homossexuais, quando reconhecida sua existncia, ficavam
relegadas ao Direito das Obrigaes. Chamadas de sociedades de fato,
limitava-se a Justia a conferir-lhes seqelas de ordem patrimonial. Logrando
um dos scios provar sua efetiva participao na aquisio de bens
amealhados durante o perodo de convvio, era determinada a partio do
patrimnio, operando-se verdadeira diviso de lucros. Reconhecidas como
relaes de carter comercial, as controvrsias eram julgadas pelas varas
cveis.
A mudana comeou na Justia gacha, que, ao definir a competncia
dos juizados especializados da famlia para apreciar as unies homoafetivas,
as inseriu no mbito do Direito de Famlia, como entidades familiares. Cabe
sinalar que o Poder Judicirio do Rio Grande do Sul possui uma estrutura
diferenciada. A diviso de competncia por matrias existe tambm no
segundo grau de jurisdio, entre os rgos colegiados do Tribunal de Justia.
Essa peculiaridade evidencia o enorme significado do deslocamento das aes
sobre as unies de pessoas do mesmo sexo das varas cveis para os juzos de
famlia. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a
mudana de orientao da jurisprudncia rio-grandense. [24] A definio da
competncia das varas de famlia para o julgamento das aes envolvendo as
unies homossexuais provocou o envio de todas as demandas que tramitavam
nos juizados cveis para a jurisdio de famlia. Tambm os recursos migraram
para as cmaras que detm competncia para apreciar essa matria.
Trazendo a ao como fundamento jurdico as normas de Direito de
Famlia, a tendncia era o indeferimento da petio inicial. Reconhecida a
impossibilidade jurdica do pedido, era decretada a carncia de ao. O
processo era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossvel o
pedido do autor. Essa foi a deciso proferida em ao de petio de herana,
cujo recurso, [25] invocando os princpios constitucionais que vedam a
discriminao entre os sexos, por unanimidade de votos, reformou a sentena.
Como a inicial descrevia a existncia de um vnculo familiar foi afirmada a
possibilidade jurdica do pedido, e determinado o prosseguimento da ao.
Essa deciso, de forma clara, sinalizou o caminho para a insero, no mbito
do Direito de Famlia, das unies homoafetivas como entidade familiar,
invocando a vedao constitucional de discriminao em razo do sexo.
A primeira deciso da Justia brasileira que deferiu herana ao parceiro
do mesmo sexo tambm da justia especializada do Rio Grande do Sul. [26]
A mudana de rumo foi de enorme repercusso, pois retirou o vnculo afetivo
homossexual do Direito das Obrigaes, em que era visto como simples
negcio, um relacionamento com exclusivo objetivo comercial e com fins
meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura
conservadora e discriminatria, pois no conseguia ver a existncia de um
vnculo afetivo na sua origem.
Como o Direito de Famlia se justifica pela afetividade, fazer analogia
com esse ramo do Direito significa reconhecer a semelhana entre as relaes
familiares e as homossexuais. Assim, pela primeira vez, a Justia emprestou
relevncia ao afeto como elemento de identificao para reconhecer a natureza
familiar das unies homoafetivas. O Relator, Desembargador Jos Carlos
Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocando os princpios
constitucionais da dignidade humana e da igualdade, concluiu que o respeito
orientao sexual aspecto fundamental para a sua afirmao. Na esteira
dessa deciso, encorajaram-se outros tribunais e, com freqncia, so
noticiados novos julgamentos adotando posicionamento idntico.
A possibilidade de ser reconhecida como relao jurdica, em sede de
medida cautelar de justificao, a convivncia de um casal de mulheres para
prevenir futuras controvrsias foi outro significativo avano. Havendo sido
indeferida a inicial, foi provido o recurso, [27] sob o fundamento de que a prova
da convivncia efetiva seria da maior importncia na eventualidade de ruptura
da vida em comum, com vista apurao de resultado patrimonial.
Em outra demanda, foi afirmada a possibilidade do uso da ao de carga
eficacial meramente declaratria da existncia da relao homossexual.
Mesmo no havendo controvrsia entre as autoras sobre a existncia da
relao, restou reconhecido o interesse de agir com finalidade de prevenir
futuras discusses. [28]
A ausncia de herdeiros sucessveis levou o companheiro sobrevivente
a disputar a herana que, na iminncia de ser declarada vacante, seria
recolhida ao municpio. Em sede de embargos infringentes, foram deferidos
direitos sucessrios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente
do Tribunal. [29]
Recente julgamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, [30] por deciso unnime, determinou a partilha de bens, reconhecendo
como unio estvel a convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituir verdadeira famlia, por quase cinco anos,
observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia entre as
partes.
Merece ser louvada a coragem de ousar quando se ultrapassam os
tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que
persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro
enfrentamento a toda uma cultura discriminatria e uma oposio
jurisprudncia ainda apegada a um conceito conservador de famlia. Essa nova
orientao mostra que o Judicirio tomou conscincia de sua misso de criar o
direito. No ignorando certos fatos, deixando determinadas situaes a
descoberto do manto da juridicidade, que se faz justia. Condenar
invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias, afastando-se o Estado do
dever de cumprir com sua obrigao de conduzir o cidado felicidade.
um marco significativo a insero das relaes homoafetivas no
mbito do Direito de Famlia como entidades familiares. Na medida em que se
consolida a orientao jurisprudencial, emprestando efeitos jurdicos s unies
de pessoas do mesmo sexo, comea a se alargar o espectro de direitos
reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vnculos de
convivncia. Inmeras outras decises despontam no panorama nacional a
mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientao que motive o legislador
a regulamentar situaes que no mais podem ficar margem da Justia.
Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz
de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei no vem, o
Judicirio que deve suprir a lacuna legislativa, mas no por meio de
julgamentos permeados de preconceitos ou restries morais de ordem
pessoal.
No mais cabe deixar de arrostar a realidade do mundo de hoje.
Necessrio ter uma viso plural das estruturas familiares e inserir no
conceito de famlia os vnculos afetivos que, por envolverem mais sentimento
do que vontade, merecem a especial proteo que s o Direito de Famlia
consegue assegurar.
O caminho est aberto, e imperioso que os juzes cumpram com sua
verdadeira misso, que fazer justia. Acima de tudo, precisam ter
sensibilidade para tratar de temas to delicados como as relaes afetivas,
cujas demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos
preconceito. Uma maior ateno justia, igualdade e ao humanismo deve
presidir as decises judiciais.
H muito j caiu a venda que tapava os olhos da Justia. O smbolo da
imparcialidade no pode servir de empecilho para o reconhecimento de que a
diversidade necessita ser respeitada. No mais se concebe conviver com a
excluso e com o preconceito.
A Justia no cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a
realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela
esperam. Mister que os juzes deixem de fazer suas togas de escudos para
no enxergar a realidade, pois os que buscam a Justia merecem ser julgados,
e no punidos.

[1] BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao.


Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 418.
[2] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal
da Alemanha (traduo de Lus Afonso Heck). Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1998, p. 330.
[3] Art. 5, inc. I da CF: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,
nos termos desta Constituio. Inc. II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
[4] CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el derecho
comparado. In Homossexualidade Discusses Jurdicas e Psicolgicas.
Curitiba: Juru, 2001, p. 24.
[5] RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito
Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6. p. 29.
[6] GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Natureza Jurdica da Relao
Homoertica. In Revista da AJURIS, n. 88, Tomo 1. Porto Alegre: dezembro
de 2002, p. 244.
[7] LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 101
[8] VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal, de Belm do
Par, em 22.5.1999.
[9] LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 95.
[10] SUANNES, Adauto. As Unies Homossexuais e a Lei 9.278/96. COAD. Ed.
Especial out/nov. 1999. p. 32.
[11] 2 do art. 5 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou nos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
[12] RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito
Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6, p. 35.
[13] BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 431.
[14] DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17.
[15] FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia: Curso de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 95.
[16] RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito
Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6, p. 34.
[17] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 46.
[18] DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17.
[19] RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado/Esmafe, 2000, p. 122.
[20] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade Vista pelas Tribunais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000, p. 281.
[21] GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Natureza Jurdica da Relao
Homoertica. In Revista da AJURIS, n 88 Tomo 1. Porto Alegre: dezembro
de 2002, p. 244.
[22] LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 100.
[23] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justia! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 17.
[24] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 599
075 496, Oitava Cmara Cvel, Relator o Des. Breno Moreira Mussi. Data do
julgamento: 17/6/1999. A ntegra do acrdo encontra-se em minha obra
Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
[25] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 598 362 655,
Oitava Cmara Cvel, Relator o Des. Jos Atades Siqueira Trindade. Data do
julgamento: 01/3/2000. A ntegra do acrdo encontra-se em minha obra
Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
[26] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70001388982,
Stima Cmara Cvel, Relator o Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Data do
julgamento: 14/3/2001. A ntegra do acrdo encontra-se em minha obra
Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
[27] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70002355204,
Stima Cmara Cvel, Relator o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves. Data do julgamento: 11/4/2001. A ntegra do acrdo encontra-se em
minha obra Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
[28] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70005733845,
Segunda Cmara Especial Cvel, Relator o Dr. Luiz Roberto Imperatore de
Assis Brasil. Data do julgamento: 20/3/2003. A ntegra do acrdo encontra-se
em minha obra Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.
[29] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n
70003967676, 4 Grupo de Cmaras Cveis de Porto Alegre, Relator o Des.
Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Data do julgamento: 09/5/2003. A
ntegra do acrdo encontra-se em minha obra Homoafetividade, o que diz a
Justia!, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
[30] Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70005488812,
Stima Cmara Cvel, Relator o Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Data do
julgamento: 25/6/2003. A ntegra do acrdo encontra-se em minha obra
Homoafetividade, o que diz a Justia!, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.