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AURY LOPES JR. c
Dautar em Dlrelto Processual Pela
Universidad CompLutense de Madrid
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Professor de Direito ProcessuaL Penal da
Funda!;ao UrTiversldade FederaL do Rio Grande/RS c
Professor no Programa de pos-Gradua!;ao_~, .... ~.....~"""" ..... ~ .... ~~_.,..._ ...... __
em Cfenclas Crimlnais da.PUC/RS '. h;.: ~<,~,~ ,.~ \; '.: [I: :i.-;.] !!:h 1';;" Co,,' c
Advogado . ";.:.i.~~ " !.;t(.,;, .... ;.,' ,-.r-~
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Telefane (21) 531-2199 e razao do meu esfor~o.
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estimulado a continuar.

Impressa no Brasil
Printed in Brazil
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C.''
C
Agradecimentos
c
, Ao Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso; por'el
respeto y 10 mucho que me ha ensenado. c
Ha sido un honor convivir con un autentico
hombre de ciencia.

Aos Profs. Drs. Sara Aragoneses Martinez e o


Rafael Hinojosa Segovia, por laamabi/idad o
y el inestimable apoyo y ayuda.
o
Aos Membros do Tribunal de Leitura da Tese, C)
Profs. Drs. Andres de la Oliva Santos,
Julio Banac(ikhe Palao,
u
.< Antonio GarciaPablos"de Molina, U
Juan Damian Moreno e JUlio'Muerza Esparza, G
cuyas criticos y sugerencias hacantribuido
mucho para enriquecer el trabajo. o
U
Ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt,
pelo inestimdvel.apaia, as muitos ensinamentos C
e a valiosa amizade. ()
o
u
Sumario

ABREVIATURAS ...... , . . . . . . xv

PREFAClo . . . . . . . . . . . . . . . . xvii

INTRODUc;:Ao ....................................
CAPiTULO I
o FUNDAMENTO DA EXISTENCIA DO PROCESSO PENAL:
INSTRUMENTAL/DADE GARANTISTA .............. 5
I. A INSTRUMENTALIDADE E a GARANTISMO . . . . . . . . . . ..-8
A) A EXCLUSIV1DADE ESTATAL DA PENA E DO PROCESSO . . . . . . 8
B) A INSTRUMENTALlliADE DO PROCESSO PENAL . . . . . 11
C) A TEORIA DO GARANT1SMO E 0 PROCESSO PENAL ...... 13
D) INSTRUMENTAUDADE GARANTISTA E 0 ESTADO DEMocRATICO
DE DIREITO .. , . . . . . . . . . . . . . . 19
II. CRiTiCAS AO SISTEMA DE "JUSTII;:A NEGOCIADA" ... 23

CAPiTULO II
SISTEMAS DE INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR: CONSIDERAC;:OES PREVIAS 29
I. PROBLEMA TERMINOlOGICO . . . . . . . . . . . 29
II. DEFINIC;:Ao LEGAL .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 .
III. NATUREZA JURiDiCA .. : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
A) PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRE-PROCESSUAL ....... 3J
B) PROCEDIMENTO JUDICIAL PRE-PROCESSUAL . . . . . . . . . . 34
IV. CARACTERES DETERMINANTES: AUTONOMIA E INSTRUMENTAUDADE. 36 .
A) AUTONOMIA DA INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR . . . . 36
B) INSTRUMENTALIDADE QUAUFICADA ......... 38
V. FUNDAMENTO DA EXISTENCIA DA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR . . . 40
A) BUSCA DO FATO OCULTO E A CRIMINAL CASE MORTALITY 41
B) SALVAGUARDA DA SOCIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . 45
C) EVITAR ACUSAc;:OES INFUNDADAS - FILTRO PROCESSUAL .... 46
a) Custo do processo penal e as penas processuais . . . . .. . 47
b) Estado de prolongada ansia . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 48
c) Estigmatiza~ao social e juridica derivada do processo
penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. 49
d) A investiga~ao preliminar como "filtro" . . . . . . . . . ... . 50
(

CAPiTULO III
II. A EFlcAclA PROBATORIA DOS ATOS DA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR
ORGAO ENCARREGADO DA INYESTIGAc;:AOIINSTRUC;:AO PRELIMINAR 57 119
A) DISTINC;:AO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVEST/GAC;:AOI
I. INYESTlGAC;:Ao PRELIMINAR POLICIAL . . . . . . . . . . . .
57 INSTRUC;:AO PRELIMINAR .
" A) VANTAGENS DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR POLICIAL . . . . . . . . .
58 119 (
B) A PRODUC;:AO ANTECIPADA DE PROVAS . . . . . . . . . . . . .
B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR POLICIAL .. 59 123
II. INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR JUDICIAL: 0 JU/Z INSTRUTOR ... CAPiTULO VI (
63
A) ASPECTOS GERAIS E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ INSTRUTOR ... 63 INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL BRASllEIRO: (
a) A imparcialidade do orgao jUrisdicional . . . . . . . . . . . . . 66 o INQUERITO POLICIAl ................ 127 (,
b) 0 problema da imparcialidade do juiz instrutor: analise I. TERMINOlOGIA, DEFINIc;:iio LEGAL E NATUREZA JURIDICA . . . . .
segundo a doutrina do TEDH e critica ao modelo brasileiro ... 127 (
67 II. ORGAo ENCARREGADO . . . . . . . . . . . . . 136
B) VANTAGENS DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR JUDICIAL . . . . . . . .
71 (

~
III. 0 MINISTERIO PUBLICO E 0 INQUERITO POLICIAl . . . . . . . 137
INCONVENIENTES DA INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR JUDICIAL . . . . .
7Z A) CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL . . . . . . . . . . .
111.', INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO: 138 (
B) A PARTICIPAC;:AO E/ou CONDUC;:AO DA INVESTIGAC;:AO PELO MINISTERIO
PROMOTOR INVESTIGADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (
PUBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
A) ARGUMENTOS FAvoRAvEIS AO SISTEMA DE PROMOTOR INVEST/GADOR
78 Acompanhamento/participar;ao no inquerito policial .... .
A
3.L. 142 C
B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE PROMOTOR INVEST/GADOR .
81 ~ investigar;ao conduzida pelo ministerio publico . . . . . . . 142
CAPiTULO IV c) A situar;ao do sujeito passiv~ no procedimento investigatorio C
OBJETO E GRAU. DE COGNIc;:Ao NA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR
do Ministerio Publico e os riscos da den uncia direta . . . . . 148 C
91 IV. A POSic;:Ao DO JUIZ FRENTE AO INQUERITO POLICIAl . . . . . . . 150
I. OBJETO DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR . . . . . . . . . . .
91 A) 0 JUIZ COMO GARANTE E NAO COMO INVESTIGADOR . . . . . . 150
C
II. A SUMARIEDAI) DA COGNIC;:AO NA INVESTlGAc;:Ao PRELIMINAR ...
92 B) CRiTICAS A PREVENC;:AO COMO CRITERIO DEFINIDOR DA COMPETENCIA . 152 C
A) SUMARIEDADE QUALITATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) AAUSENCIA DE UMA FASE INTERMEDIARIA E OS PERIGOS DA DENUNCIA DlRETA . 158
B) SUMARIEDADE QUANTITATIVA - LlMITAC;:iio TEMPORAL . . . . . . . .
96
D) 0 RECEBIMENTO DA ACUSAC;:AO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAC;:AO ... 159
C
97
C) SISTEMA MISTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98 V. OBJETO E SUA LlMITAC;:.i.O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 C
A) UMITAC;:AO QUALITATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
CAPiTULO V 8) UMITAC;:AO TEMPORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (
aS ATOS DA INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR ........... VI. ANALISE DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAl . . . . . . . . . . 166
101
I. FORMA DOS ATOS DA INYESTIGAc;:Ao PRELIMINAR . . . . . . . .
101
A) ATOS DE INIClA<;:Ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C
A) INVESTIGAC;:iio PRELIMINAR OBRIGATORIA, FACULTATIVA E SISTEMA MlsrO .. a) De oficio pela propria autoridade policial . . . . . . . . . . . . 166 (
101 b) Requisir;ao do Ministerio Publico (ou orgao jurisdicional) ..
B) FORMA ORAL E ESCRITA DA INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR ..... 167
103
C) A PUBLICI DADE NA INVESTIGAc;:iio PREll MINAR . . . . . . . . . .
106
c) Requerimento do ofen dido (delitos de ar;ao penal C
D) 0 SEGREDO DOS ATOS DA INVESTIGAc;:iiO PRELIMINAR ... " ... . publica incondicionada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ':.' . 168
108 d) Comunicar;ao oral ou escrita de delito de ar;ao penal publicil:". .
a) 0 segredo externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 170
. a') JUStificar;iio do segredo externo: utilitarismo judicial e) Representar;ao do ofen dido nos delitos de ar;ao penal (
publica condicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : ..
e garantisma ... " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 f) Requerimento do ofendido nos delitos de ar;ao penal privada .
172 U
b') Argumentos contrarios 00 segredo externo . . . . . . . .
113 " 176 (j
b) 0 segredo interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) ATOS DE DESENVOLVIMENTO E DE CONCLUSAO DO INQUERITO POLICIAL . 178
114
a') Justificar;iio do segredo interno: utilitarismo judicial . . . 115
B) ESTRUTURA DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL ....... 180 ()
b') Inconvenientes do segredo interno no plano garantista .. . a) Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
116 b) Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . U
c) Criterio misto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
119 182
c) Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 o
o
G
VII. VALOR PROBAT6RI0 DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL .... 184. CAPiTULO VIII
A) A EQUIVOCADA PRESUN~AO DE VERACIDADE ........ 184 A BUSCA DO SISTEMA "IDEAL" ........ 243
B) VERDADE FORMAL OU SUBSTANCIAL E A INSTRUMENTALIDADE I. A CRISE DO INQUERITO POLICIAL ..... ".... 243
GARANTISTA . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. A INVESTIGA~AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO E A
C) DISTIN~Ao ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGA~AO ... 186 FIGURA DO JU/I GARANTE .... _ .... 246
0) 0 VALOR PROBATORIO DO INQUERITO POLICIAL .... 187 III. DETERMINAR A SITUA!;AO JURiDICA DO SUJEITO PASSIVO E A GARANTIA
a) Valor das provas repetiveis: meros atos de investiga~ao ... 188 DE UM CONTRADITORIO MiNIMO .......... 250
b) Provas nao-repetiveis: necessidade do .incidente de IV. A NECESSIDADE DE UMA INVESTIGA~AO EFETIVAMENTE SUMARIA E A
produ~ao antecipada de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 PENA DE INUT/L1IIAS/L1TA ............. 253
c) Contamina~ao consciente ou inconsciente do julgador V. A FORMA DOS ATOS . " . . . . . . . . . . . 256
e a necessidade da exclusao fisica das pe~as do inquerito
policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPiTULO IX
193
E) 0 PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQUERITO POLICIAL 196 SrrUA<;AO JURiDICA DO SUJEfTO PASSIVO NA INVESTIGAc;AO PRELIMINAR 259
I. PARTES au SUJE/TOS NA INVESTIGA~AO PREllMINAR ..... 259
- CAPiTULO VII II. TERMINOLOGIA UTILIZADA PARA DESIGNAR 0 SUJEITO PASSIVO ... 261
A INVESTIGA<;AOIINSTRU<;AO PRELIMINAR EM OUTROS ORDENAMENTOS III. CAPACIDADE E LEGITIMIDADE PASSIVA ....... 264
JURiDICOS .............. 203
A) CAPACIDADE DO SUJEITO PASSIVO . . . . . . : .... 264
I. ESPANHA ...........
B) LEGITIMIDADE PASSIVA . . . . . . . . . . . . . . 267
203 IV. 0 SISTEMA ESCALONADO E A GRADUAL CONCRE<;AO DO SUJEITO PASSIVO . 268
A) 0 SUMAR/O DO PROCEDIMENTO ORDINARIO . . . . . . . . 205
B) As D/L/GENe/AS PREY/AS DO PROCEDIMENTO ABREVIADO ... i11 -CAPiTULO X
C) A POLiCIA JUDICIARIA E A DEPENDENCIA FUNCIONAL ... " .... 214 o INDICIADO NO SISTEMA BRASllEIRO . . . . . . . . . . . . . . 271
II. FRAN~A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. INDICIAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
III. ITALIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. ClRCUNSTANCIAS PARA QUE SE PRODUZA A SITUA~AQ DE INDICIADO . 274
A) DEFINI~AO E NATUREZA JURIDICA . . . . . . . . . . . . 221 A) QUANDO EXISTE UMA PRISAO CAUTELAR . . . . . . . . . . . 275
B) ORGAO ENCARREGADO E A FIGURA DO JU/Z GARANTE . 222 B) INDICIAMENTO SEM PREVIA PRISAO CAUTELAR . . . . . . . . . 277
a) 0 promotor investigodor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. CONSEQO~NCIAS DO INDICIAMENTO . . . . . . . . . 281
b) 0 juiz gorante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _.... . 223 A) CARGAS QUE ASSUME 0 INDICIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
C) OBJETO E SUA L1MITA~AO . . . . . . . . . . . . 225 B) OIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS DO INDICIADO . 282
0) ATOS . . . . . . . . . - . . . . . . . . . . . 225 a) Oireitos do indiciado preso '" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
E) VALOR PROBATORIO . . . . . . . . . . . . . . . b) Oireitos do indiciado em liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . 283
226
IV. ALEMANHA ............ 228 CAPiTULO XI
A) DEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURiDICA . . . . . . . . . . . 228 BREVES CONSIDERA<;OES SOBRE A SITUA<;AO JURiDICA DO SUJEITO
B) ORGAO ENCARREGADO . . . . . . . . . . 230 PASSIVO EM OUTROS ORDENAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . 287
C) L1MITA~AO DO OBJETO E ATOS .... , ....... 231 I. ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
V. PORTUGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 A) IMPUTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
A) OEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURIDICA " ...... 235 B) PROCESSADO ........... 290
B) ORGAO ENCARREGADO . . . . . . . . . . . 236 II. ITALIA . . . . . . . . . . . . . . . . 292
C) L1MITA~AO DO OBJETO E ATOS ........ 238 III. ALEMANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
D) FASE INTERMEDIARIA . . . . . . . . . . . . 240 IV. PORTUGAL . . . . . . . . . . . . . . . 298
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CAPiTULO XII
CONTEUDO DA INTERVEN<;AO DO SUJEITO PASSIVO NA INVESTIGA<;AO
Abreviaturas
PRELIMINAR .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _ ..... 303
I. 0 DIREITO DE DEFESA NA INVESTIGA~AO PRELIMINAR . . . . . . . . . 303
II. DEFESA TECNICA . . . . . . . . . . . '; . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
A) 0 DEFENSOR , CADH Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sab Jose da
309 Costa Rica) .
B) GARANT/AS DO DEFENSOR , 312 CB Constitui~ao brasileira
('
II I. AUTODEFESA POSITIVA E 0 INTERROGATORIO POLICIAl . . . . . . . . 313
IV. AUTODEFESA NEGATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
CE Constitui~ao espanhola C
. A) DIREITO DE SILENCIO el Constitui~ao italiana .
318
B) AUTODEFESA NEGATIVA, INTERVEN~OES CORPORAlS E PROPORCIONALIDADE CM C6digo-Modelo de Processo Penal para fbero-America
a
a) Argumentos contrarios interven~ao corporal
322 ep C6digo Penal brasileiro c.
sem 0 consentimento do imputado . . . . . . . . . . . . . ,. 323 epc C6digo De Proces5o Civil brasileiro (
b) Delitos graves, interven~iies sem danos ou riscos CPP C6digo De Processo Penal brasileiro
e 0 principio da proporcionalidade , . . . . . . . . . . . . ,' 325 epPF C6digo de Processo Penal frances

CONClUSOES . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CPPI C6digo de Processo Penal italiano c
331 CPPP C6digo de Processo Penal portugues
HC Habeas Corpus
REFERENCIAS BIBllOGRAFICAS ......................... 337 IP Inquerito Policial c
LECRIM C6digo de Processo Penal espanhol (Ley de Enjuiciamiento Cri- c
minal)
LO Lei Organica (Espanha)
c
LOPJ Lei Organica do Poder Judiciario (Espanha) c
. MF Ministerio Fiscal (denomina~ao do MP na Espanha)
MP Ministerio Publico
c
RECR Recurso Extraordinario Criminal
RDP Revista de Derecho Procesal u
RDPI Revista de Derecho Procesal Iberoamericana
RESP Recurso Especial
o
RHC Recurso de Habeas Corpus
()
RT Revista dos Tribunais o
STC Senten~a do Tribunal Constitucional (Espanha)
STF Supremo Tribunal Federal (Brasil)
o
STJ Superior Tribunal de Justi~a (Brasil) o
STS Senten~a do Tribunal Supremo (Espanha) u
STPO e6digo de Processo Penalalemao (Strasfprozessordnung)
TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos
o
TC Tribunal Constitucional (Espanha) o
TRF Tribunal Regional Federal (Brasil)
u
TS Tribunal Supremo (Espanha)
o
i,)
xv o
,'.,
~:G,

Prefacio

Sentimo-nos profundamente honrados com 0 convite para prefaciar


este extraordimirio trabalho do Prof. Aury Lopes Junior, que tem se reve-
lado um desses raros cultores do direito, em constante procura pelo
saber, no infatigavel desvendar da ciencia juridica. A exuberancia quali-
tativa do tr"abalho, confessamos, nao nos surpreendeu, pois conhecemos
seu autor de longa data e temos acompanhado a sua grande evolu~ao
cientifico-academica.
Aury Lopes Junior e um profundo investigador das ciencias juridico-
processuais, sempre disposto ao aperfei~oamento pessoal, profissional e
academico. E Doutor em Direito Processual pela Universidade Complu-
tense de Madri, professor da Funda~ao Universidade Federal de Rio
Grande, professor do Curso de Mestrado de Ciencias Criminais da
Pontificia Universidade Cat6lica do Rio Grande do SuI.
A presente obra constitui uma sintese da Tese de Qoutorado do Prof.
Aury Lopes Junior apresentada na Universidad Complutense de Madrid, sob
o titulo Sistemas de instrucci6n preliminar en los derechos espanol y bra-
silenos, com a qual obteve a nota maxima, com distin~ao e que, certa-
mente, par todos as meritos, tornar-se-a um classico da literatura juddi-
ca" brasileira.
o objeto de investiga~ao, nesta alentada obra, e a investiga~ao cri-
minal preliminar, tambem conhecida como fase pre-processual. A despei-
to da pouca importancia que desfruta no Brasil, como destaca Aury Lopes,
o Processo penal sem investigac;ao preliminar Ii um processo irracional,
uma figura inconcebive/'segundo a razao e 05 postulados da instrumen-
talidade garantista. Mas ao contra rio da imensa maioria que se dedicou
ao mesmo tema, a autor nao se"limita a analisar 0 sujeito, isto e, quem
deve presidir 0 inquerito policial, mas faz uma analise comparativa dos
diversos sistemas de instru~ao preliminar em toda sua extensao, exami-
nando as vantagens e os inconvenientes de cada um dos sistemas em
todos as seus aspectos.
Come~a examinando "0 Fundamento da existencia do processo
penal", onde destaca sua natureza instrumental que, necessariamente,
deve ser garantista. A seguir analisa os sistemas de investigac;ao prelimi-
nar, primeiramente em seus aspectos gerais.e, posteriormente, faz uma
decomposi~ao dos sistemas de instru~ao preliminar, a partir do sujeito

xvii
(
(
(
(juiz instrutor, promotor investigador e investiga~ao policial); objeto (ins: Par todas essas raz6es, acreditamos, nenhum profissional do direito (
tru~ao plemi.ria au sumaria) e operaciona/izQI;iio (publicidade e sigilo dos que se interesse pelo direito processual penal au que, de alguma forma, C
atos). Criticamente.o autor procurou destacar as vantagens e desvanta preocupe-se com a efetividade do processo, com a materializa~ao das
gens de cada um dos sistemas examinados. Concretamente, decomp6e a garantias constitucionais, com a necessidade de renovar a arcaico proces- C
inquerito policial, que, afinal, corporifica a sistema investigatorio brasi so penal brasileiro, pode deixar de conhecer este magnifico trabalho, que (
leiro, examinando seus topicos mais polemicos, tais como, valora~ao, nuli- passa a ser bibliografia obrigatoria de todos as estudiosos do Direito
dades, formalidades, posi~ao do Ministerio Publico, do Juiz, dos Tribunais Processual Penal, das universidades brasileiras, das Academias, enfim, das C
perante 0 inquerito policia!. Conclui essa leitura critica analisando alguns bibliotecas especializadas, pais se trata da mais modern a e mais atualiza- C
sistemas de investiga~ao criminal de outros paises (Espanha, Fran~a, da obra cientifica de Processo Pena!.
Italia, Alemanha e Portugal). Nao poderia concluir este breve prefacio, sem registrar nossos since- C
o Prof. Aury Lopes conclui essa analise critica com a ex'ame do que ros agradecimentos pela distin~ao com que fomos agraciados, permitindo- C
chama de "Linhas gerais de um sistema 'ideal' de investiga~ao preliminar nos engenharizar a portico deste magnifico trabalho.que so honra as tra-
para a processo penal brasileiro". Nessas considera~6es, registra "a crise di~6es literarias brasileiras, projetando seu autor, jovem e talentoso pro-
C
.
do inquerito policial"; reflete sabre as figuras do Promotor-investigador e fessor de processo penal, que ja se destacou em seu doutorado jiJnto it '_d'
do Juiz-garante; question a a situa~ao juridica do sujeito passivo e susten-
ta a necessidade da garantia minima de um contraditorio e advoga a
Universidade Complutense de Madri e, agora, come~a a registrar sua
extraordinaria participa~ao nas letras juridicas de nosso pais.
e
necessidade de iJma investiga~iio sumaria. No entant(),--embora fale em C
"sistema ideal", a autor tem consciencia que nao existem solu~6es magi- Cezar Bitencourt (: /

cas e metodos absolutamente eficazes no combate it criminalidade e que


nem se admite sonhar utopicamente com H erradica~ao desse flagelo da C' .c'

face da Terra; mas isso nao a impede de criar, de investigar, de apresen- o


tar sugest6es modernas e progressistas como ocorre no presente trabalho. (--',.-'
Por fim, conclui esta belissima obra, examinando a situa~ao juridica
do sujeito passiv~ na investiga~ao preliminar, a imputado; prossegue exa- c
minando a sua condi~ao no sistema brasileiro; faz uma rapida mas profi-
cua incursao sobre a situa~ao juridica do sujeito passivo em outros orde
o
namentos juridicos. Culmina com a exame da participa~ao do imputado na
c
investiga,ao preliminar, particularmente com a amplitude de defesa au, o
se preferirem, com a sua inexistencia. .
Pela importancia, conteudo, atualidade e, particularmente, cientifi-
o
cidade dos ultimos capitulos relativos ao sujeito passivo mereceriam uma c
obra exclusiva. Trata-se, com efeito, de uma obra de leitura obrigatoria o
nao apenas para consulta dos profissionais do direito, mas especialmente
para os estudioSDS do Direito Processual Penal, pela.quantidade de infor- c
ma~6es, qualidade e profundidade dos raciocinios desenvolvidos e, inclu- C
sive, pela riqueza da consulta bibliogrMica. G
Esta obrai alem de todos as seus meritos cientificos e doutrinarios,
ganha maior relevancia em razao de surgir no momenta em que as inter- o
minilVeis reformas processuais penais acolhem grande parcela do pensa-
menta elaborado e sustentado pelo Prof. Aury Lopes Junior.
o
r--\
V
o
-.
xviii
xix U
Introdu~ao

A presente obra e, na sua essencia, uma apertada sintese da nossa


tese doutoral intitulada Sistemas de Instrucci6n Preliminar en los
Derechos Espaiiol y Brasileiio (Con Especial Referencia a la Situaci6n del
Sujeto Pasivo del Proceso Penal), 895 paginas, que realizamos na
Universidad Complutense de Madrid, e que foi aprovada no dia 28 de junho
de 1999 com nota maxima (sobresal/ente) e voto de louvor unanime.
A ordem dos vocabulos expressa 0 predominio do objeto (sistemas de
instru~ao/investiga~ao) sobre 0 sujeito (passivo), de modo que a exposi
~ao se centrara em analisar um determinado momenta 0 fase do processo
penal levando em considera~ao - especialmente - a situa~ao juridiea de
um dos intervenientes.
Por que analisar a investiga~aol preliminar?
Porque 0 processo penal sem a investiga~ao preliminar e um proces-
so irracional, uma figura inconcebivel segundo a razao e os postulados da
instrumental/dade garantista. E uma pe~a fundamental para 0 processo
penal e, no Brasil, provavelmente por culpa das deficiencias do sistema
adotado (inquerito policial), tem sido relegada a um segundo plano. Nao
se deve julgar de imediato, principalmente em um modelo como 0 nosso,
que nao contempla uma "fase intermediaria" contraditoria.
Em primeiro lugar, se deve preparar, investigar e reunir elementos
que justifiquem 0 processo ou 0 naoprocesso. E um grave equivoco que
primeiro se acuse, para depois investigare ao final julgar. 0 processo
penal encerra um conjunto de "pen as processuais" que fazem com que 0
ponto nevralgieo seja saber se deve ou nao acusar.
Na atualidade, predomina 0 entendimento. de que 0 nosso sistema
polieial de investiga~ao preliminar precisa ser reformulado. toque chao .
mamos de crise do inquerito pOlieiaf.
Em torno do tema, proliferam trabalhos juddicos, Inobstante a qua-
lidade de muitos deles, todos pecam em um mesmo aspecto: foram pon-
tuais, limitados a analisar apenas 0 sujeito, ou seja, se 0 Ministerio
Publico deve ou nao ser a autoridade encarregada do inquerito policial.
Entendemos -que seria uma contribui~ao util um trabalho com enfoque

Oesde lo,go e importante destacar que utilizamos indistintamente as expressoes Investiga-


t;ao/instrUl;ao preliminar para designar a fas~ pre-processual, no Brasil representada pelo
inquerito pallcial. Sabre a terminologia, remetemos 0 leitor aa capitulo II.

1
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal ('
('
analise foi fundamental para definir os parametros logicos que orientaram
('
geral, comparando os sistemas de instru~ao preliminar em toda sua mag-"
nitude. Tambem propomos uma releitura do inquerito policial, a partir de toda nossa atividade de interpreta<;ao e integra<;ao das normas ante os C
uma vi sao garantista, mais acorde com os postulados de um moderno pro- problemas juridicos-processuais propostos. Ao estudar a instru<;ao prelimi-
cesso penal em um estado de direito. A isso tende nossa exposi~ao. nar, nao podemos esquecer seu carater instrumental em rel.a<;ao ao pro- C
A nosso i!-li'zo". qualquer cambio deve partir de uma analise global, que cesso e, como instrumento a servil;o do instrumento-processo, nao pode c:
verifique as vantagens e os inconvenientes de cad a um dos sistemas em se afastar da instrumentalidade garantista, que justifica a propria exis-'
tencia do processo penal.
C
todos seus aspectos. Por isso, nao basta discutir qual deve ser 0 orgao
encarregado da investiga<;ao, senao que se deve analisar a totalidade de Apos, iniciamos 0 estudo dos sistemas de investiga~ao preliminar. C
sua estrutura e fun<;ao. Desde 0 primeiro ponto de vista, deve-se exami- Come<;amos por algumas considera<;6es gerais, importantes para definir a C
nar nao so 0 que concerne ao sujeito, mas tambem ao objeto e os atos. terminologia adotada, nossa posi<;ao sobre a natureza juridica dos atos e
Desde,o segundo aspecto, deve ser estudado seu fim institucional. os caracteres determinantes da instrUl;:ao preliminar. Tambem definimos 0 C
Por questao de simetria, 2 0 problema juridico-processual e melhor fundamento da existencia da investiga<;ao preliminar, um ponto crucial e C
que nao tem merecido a devida aten<;ao pela doutrina. Apos essas consi-
analisado quando decomposto em tres partes. 3 Por isso, observamos a
dera<;6es gerais, entramos no estudo dos sistemas de instru<;ao preliminar
C
investiga~ao preliminar a partir do trinomio sujeito, objeto e atos.
o moderno processo penal e os postulados de garantia do individuo no plano teorico-abstrato, decompondo-os a partir do sujeito (juiz instru- C
num estado de direito nos levam a apontar para a sujeito passivo como 0 tor, promotor investigador e investiga<;ao policial); objeto (instru<;ao ple- ,C'-
parametro para qualquer modifica<;ao evolutiva, inclusive porque ele e 0 naria e sumaria) e os atos (especial mente publicidade e segredo das atua-
~6es). Nessa analise critica, contrastamos as principais vantagens e incon-
C
protagonista de IQ justicia penal, el eje en tomo del cual gira el proce-
50. 4 Por isso, depois de analisar a investiga<;ao preliminar, nos ocuparemos
venientes de cada ponto estrutural. C
de verificar a situa<;ao do sUjeito passivo nesse contexto.
Desde 0 ponto de vista do sujeito passivo, pode-se afirmar que a fase
No plano concreto, decompomos 0 inquerito policial e verificamos
seus pontos mais problematicos, como a valor<I~1io probatoria, nulidades,
o
processual do processo penal brasileiro esta estruturada conforme 0 siste- a postura do juiz e do MP frente ao inquerito etc. Para completar, anali- C
ma acusat6rio, com plena observancia do contraditorio.e.do direito de defe- samos alguns sistemas de instru,ao preliminar de outros paises (Espanha,
Fran~a, Italia, Alemanha, Portugal). Terminamos com as linhas mestras do
C
sa. 0 grande problema esta na fase preliminar, em que 0 inquerito policial
que denominados de modelo ideal para substituir 0 inquerito polkial. C
ademais de inquisitiv~, limita ao extremo a interven<;ao do imputado.
Partindo da premissa de que 0 estado deve perseguir a justic;a como
Os ultimos capitulos ocupam-se do sujeito passiv~ da investiga<;ao C
valor fundamental do ordenamento juridico, e que, por isso, nao pode
preliminar. Partindo da eXistencia de partes no processo e meros sujeitos
na fase pre-processual, an'alisamos aspectos da nomenclatura, quem pode
o
libertar-se do onus de excluir aquelas atividades que nao estiverem dirigi-
das para a realiza<;ao daquele valor, devemos discutir os problemas do
ser sujeito passiv~ (capacidade/legitimidade) e, ao final,qual e a situa- o
(-,
,ao juridica do sujeito passiv~ na instru,ao preliminar. Outro gravissimo '-.)
inquerito policial-e buscar soluc;6es e modelos alternativos.
Iniciamos com 0 "fundamento da existemcia do processo penal: ins-
trumentalidade garantista", um problema crucial do processo penal, cuja
problema do inquerito policial e 0 mais completo confusionismo acerca da
situa<;ao juridica do sujeito passivo. Sobre a figura do indiciamento pairam o
inumeras duvidas, principalmente quando nao existe uma prisao cautelar. C
Em nenhum momento 0 CPP define claramente a situa<;ao do sujeito pas- G
Esse fenomeno fai multo bern observado por CARNELUnI (Metodo/ogla del Diritto, pp. 94 e sivo nao submetido a uma prisao cautelar. Entre as incertezas, questiona
seguintes).
Basta veriflcar que sao tres as pIanos do tridimenslonalismo (fato, valor e norma); que 0 con-
mos: a partir de que momento atguem deve ser considerado como sujeito U
e
ceito formal de dellto tripllce (ato tipico, i1icitude e culpabilidade); que para analisar as nuli- passiv~; que circunstancias devem concorrer para que se produza a situa- ()
dades devemos verlficar as tres pIanos (existencla, valldade e eflcacia); que no processo sao
<;ao de imputado; de que forma deve formalizar-se essa situa<;ao; que con-
tres as sujeitos que intervem; que sao tres as momentos do procedimento (atos de Inicia;ao,
desenvolvimento e terminac;ao); que a sentenc;a esta composta de tres partes (reratorio, moti- sequencias endoprocedimentais produz 0 indiciamento; que cargas assu- u
va;ao e disposltlvo); etc.
GUARNIERI, Jose. Las Partes en et Proceso Penal, pp~ 272 e seguintes. me 0 sUjeito passiv~; que direitos the corresponde etc. o
o
2 3 ()
Aury Lopes Jr.

Enfim, reina a mais absoluta incerteza, em inequivoco detrimento da" Capitulo I


sua situa~ao juridica, do status libertatis e da propria dignidade pessoal do Fundamento da Existencia do Processo Penal:
sujeito passivo. Sao graves os prejuizos para a defesa, tanto pessoal como Instrumentalidade Garantista
tecnica. Isso tudo sem falar nos graves inconvenientes que surgem por
alguem ser acusado sem antes haver sid<Hormalmente imputado. Ou ainda,
o que e pior, quando 0 sujeito passivo comparece ante a autoridade polio o homem e um ser coexistencial, que nao pode subsistir por longo
cial na situa~ao de testemunha quando deveria faze-lo na condi~ao de tempo independente de qualquercontato; ao oposto, devido a natureza
imputado, com todas as garantias inerentes a essa figura. 1550 e uma repug- de suas condi~6es existenciais, todas as pessoas dependem do intercam-
nante praxis policial, que, aliada a lacuna legal, deve ser abolida. Esses sao bio, dacolabora~ao e confian~a reciproca. 1 Ao nao alcan~ar sua plenitUde
alguns dos pontos analisados tambem a luz do direito comparado. isoladamente, esta obrigado a manter" contato com outros homens.
Finalizamos com 0 estudo dos atos da investiga~ao preliminar desde Inobstante, 0 homem e um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente
o ponto de vista do conteudo da interven~ao do sujeito passivo. Partimos em rela~ao aos que convivem com ele, e isso arranca-lhe uma serie de ati-
da premissa de que a interven~ao do sujeito passiv~ manifesta-se pelo tudes sociais, de conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de inte-
exercicio do direito de defesa - resistencia a pretensao acusatoria --, e resses devem ser regulados pelo direito, sob pena de colocar em riseo a
assim nos centramos no exercicio da defesa tecnica e da autodefesa (posi- propria manuten~ao da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado
tiva e negativa). como uma colisao de aUvidades entre os diversos membros da comunida-
Nas conclusoes, enumeramos os principais pontos deduzidos a partir
de, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre varias atitu-
do que foi apresentado e analisado, 0 que nao exclui a existencia de diver-
sas outras conclusoes diluidas ao longo da exposi~ao. des dinamicas assumidas pelas partes que dao lugar ao conflito. 2
Por fim, destacamos que 0 elevado numero de cita~6es de doutrina Em linhas gerais, 0 Direito Penal surge como um importante instru-
estrangeira nos levou a evitar as cita~6es literais, na lingua originaria e no mento de manuten~ao da paz social, e, como resume Jescheck, 3 la mision
corpo do texto. Ainda" que fieis a ideia do autor," preferimos tradu~6es del derecho penal es la proteccion de la convivencia humana en la comu-
livres as cita~6es literais. Desta forma, a leitura e" mais facil e fluida, nao nidad. No mesmosentido, Wessels explica que a tarefa do Direito Penal
prejudicando a qualidade da exposi~ao. e a prote~ao dos valores elementares da vida comunitaria, no ambito da
" Em definitivo, pretendemos expor .as diversas falhas e lacunas que ordem social, e como garantidor da manuten~ao da paz juridica.
apresenta 0 nosso sistema de investiga~ao preliminar, ao mesmo tempo o injusto tipico surge quando falha 0 Direito Penal em sua fun~ao de pre-
em que sugerimos algumas alternativas. Acima"de tudo, buscamos desper- venir infrQ(;aes juridicas no futurcr - fun~o de preven~ao - e advem uma con-
tar a consciencia da importancia da fase pre-processual. Certamente, por duta humana voluntaria, finalisticamente dirigida, que lesionaou expiie a peri-
culpa das imperfei~6es do inquerito policial, acabamos cometendo no go esses bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, gerando
Brasil 0 erro de desprezar essa atividade preparatoria e isso e um gravis- um juizo de desvalor da a~ao e tambem de desvalor do resultado. Esse juizo de
simo equivoco, pois 0 processo penal sem uma previa investiga~ao e total- desvalor, em ultima analise, exterioriza-se mediante a aplica~ao de uma pena
mente contrario aos postulados da instrumentalidade garantista e da pro- (ou medida de seguran~a) e corporifica a fun~ao repressiva do Direito Penal.
pria razao. Mas 0 Direito Penal e despido de coer~ao direta e, ao contrario do dir,ei-
to privado, nao tem atua~ao nem realidade concreta fora do processo cor-
respondente. Para que pos~a ser aplicada uma pena, nao s<,>,e necessario que

JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte geral, pp. 2 e seguintes.
GUASP, Jaime. "La Pretensf6n Procesal lt, In Estudlos lurid/cos, p. 582.
Idem.
4 Dire/to Penal - parte geral, p. 3.
5 JESCHEK, Hans Hplnrich. Ob. cit., p. 3.

5
4
('
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal r0,

r:
exista urn injusto dpico, mas tambem que exista previamente 0 devido pro so a revisao da natureza contratual do processo, senao a proibi~ao expres. (
cesso penal. A pena nao s6 e efeito juridico do deli to, 6 senao que e urn efei sa para os particulares de tomarem a justi~a p~r suas proprias maos. (
to do processo; mas 0 processo nao e efeito do delito, senao da necessida- Frente it viola~ao de urn bern juridicamente protegido, nao cabe outra ati-
(
de de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena depen vidad e lO que nao a invoca~ao da devida tutela jUrisdicional. Impoe-se a
de da existencia do delito e da existencia 'efetiva e total do processo penal, necessaria utilizas:ao da estrutura preestabelecida pelo Estado - 0 pro- (
posto que se 0 processo termina antes de desenvolverse completamente cesso judicial - em que, mediante a 'atuas:ao de urn terceiro imparcial,
(arquivamento, suspensao condicional etc.) ou se nao se desenvolve de cuja designa~ao nao corresponde it vontade das partes e resulta da impo-
C
forma valida (nulidade), nao pode ser imposta uma pena.
si~ao da estrutura institucional, sera solucionado 0 conflito e sancionado
(
Existe uma intima e imprescindivel rela~ao entre delito, pena e pro-
cesso, de modo que sao complementares. Nao existe delito sem pena, o autor. 0 processo, como institui~ao estatal, e a unica estrutura que se C
,nem pena sem delito e processo, nem processo penal senao para determi- reconhece como legitima para a imposi~ao da pena. C
Depois dessa breve introdu~ao, cumpre buscar uma resposta para a
nar 0 delito e impor uma pena.
Dentro dessa intima rela~ao entre 0 Direito Penal e 0 processo penal, proposi~ao de J. Goldschmidt:" por que supoe a imposi~ao da pena a exis-
c:
deve-se apontar que ao atual modelo de Direito Penal minima correspon- tencia de urn processo? Se 0 ius puniendi corresponde ao Estado, que tern C
de urn processo penal garantista. So urn processo penal que, em garantia o poder soberano sobre seus suditos, que acusa e tambem julga por meio C
dos direitos do imputado, minimize os espa~os improprios da discriciona- de distintos 6rgaos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito
riedade judicial, pode oferecer urn solido fundamento para a independen- em urn processo? C
cia da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poderJ Para 0 autor,12 a necessidade de proteger os individuos-contra os abu . c:
. A evolu~ao do processo penal esta intima mente relacionada com a pro sos do poder estatal e uma "constru~ao tecnica artificial" que nao conven. C
pria evolu~ao da pena, refletindo a estrutura do Estado em urn determinado
periodo, ou, como prefere J. Goldschmidt, 8 los principios de la politica pro
ceo Segundo 0 autor, para compreender essa defini~ao, e necessario ana.
lisar a natureza da pen a estatal, pois a pena se impae mediante um pro-
C' .'

cesal de una nacion no son otra cosa que segmentos de su politica estatal en cesso porque e uma manifestac;ao da justic;a e porque 0 processo e 0 cami. C
general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacion (~
nho necessario, e a jurisdiC;tio penal e a antitese da jurisdic;tio civil, por-
no es sino el termometra de los elementos corporativos 0 autoritarios de su
que ambas representam os doisJ(l.mos da justic;a estabelecida por C
Constitucion. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrol-
lado un numero de principios opuestos constitutivos del proceso. AristOteles, ou seja, da justi~a distributiva (civil) e corretiva (penal). A (r .,
'-..j
A titularidade do direito de punir por parte do Estado surge no justifica~ao do processo penal esta posta na essencia mesma da justi~a.
momento em que e suprimida a vingan~a privada e sao implantados os cri Entendemos que a fundamenta~ao do autor deve ser vista, na atuali- o
terios de justi~a. 0 Estado, como ente juridico e politiCO, avoca para si 0 dade, nao como urn ponto final, mas como urn marco de initio do estudo. ( -)
direito (e tambem 0 dever) de proteger a comunidade e inclusive 0 pro Os modern os postulados de garantias processuais e constitucionais do
Estado de Direito nos levam a afirmar que os argumentos do jurista ale-
()
prio delinqOente, 'como meio de cumprir sua fun~ao de procurar 0 bern
comum, que se veria afetado pela transgressao da ordem juridico'penal, mao sao - hoje - insuficientes. Devemos continuar buscando urn funda. U
por causa de uma conduta delitiva. 9 mento que justifique a existencia do processo penal, tra~ando uma logica C)
A medida que 0 Estado 'se fortalece, consciente dos perigos que interpretativa de acordo com nosso atual momento politico-processual.
encerra a autodefesa, assumira 0 monopolio da justi~a; produzindose nao Esse sera 0 objetivo do presente capitulo. o
c
Como exlica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuicfamfento Criminal, tomo I, pp. (j
_ . 27- e.segulntes. Salvo aquelas protegidas pelas causas de exclusao da IJlcitude ou da culpabilldade jurldlca~
u
10
7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Raz6n - Tear/a del Garantisma Penal, p. 10. mente reconhecldas pelo Direito Penal.
11 Problemas Juridicos y PolitiCOS del Proceso Penal, p. 7.
e Problemas Juridicos y PolitiCOS del Proceso Penal, p. 67.
ARAGONESES ALONSO, Pedro. [nstltuc;ones de Derecho Procesal penal, p. 7. 12 Idem, pp. 7.. 17 e 21.
o
o
6 7 u
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

I. A INSTRUMENTALIDADE E 0 GARANTISMO No direito privado, as normas possuem uma eficacia direta, imedia-
ta, pois os particulares detem 0 poder de praticar atos juridicos e nego-
A evolUl;ao do processo penal esta intimamente relacionada com a cios juridicos, de modo que a incidencia das normas de direito material,
evolu~ao da pena, que por sua vez e Tefl~xo da estrutura do Estado em urn sejam civis, comerciais etc., e direta. As partes materiais, em sua vida
determinado periodo. 0 processo surge com 0 terceiro estagio de desen- diaria, aplicam 0 direito privado sem qualquer interven~ao dos orgaos
volvimento da pena, agora como "pena estatal", que vem marcada por jurisdicionais, que em regra' sao chamados apenas para solucionar even- '
uma limita~ao juridica do poder de perseguir e punir. A pena somente tuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acordado. Em resumo, nao
pode ser fmposta mediante 0 processojudicial e pelo Estado. existe 0 monopolio dos tribunais na aplica~ao do direito privado e ni
siquiera puede decirse que estadisticamente sean sus aplicadores mas
A) A EXLUSIVIDADE ESTATAL DA PENA E DO PROCESSO importantes. 15
Por outro lado, totalmente distinto e 0 tratamento do Direito Penal,
o primeiro ponto que deve ser esclarecido, sem embargo I
da inesti- pOis, ainda que os tipos penais tenham uma fun~ao de preven~ao geral e
mavelli~ao de J. Goldschmidt, e 0 fato de que 0 modern6 Direito Penal ja
tambem de prote~ao, 16 sua verdadeira essencia esta na peria e a pena nao
abandonou as teorias retributivas, pela sua inutilidade para a reinser~ao
pode prescindir do processo penal. Existe um monopolio ,da aplica~ao da
social do condenado. Como explica Roxin,13 a Teoria Unitaria (mista)e a pen a por parte dos orgaos jurisdicionais e isso representa um enorme
que melhor explica a atual fun~ao da pena. Segundo essa ideia, deve-se avan~o da humanidade.
atribuir Ii pena a combina~ao dos tres principios inspiradores (retribui~ao,
Destarte, fica estabelecido 0 carater instrumental do processo penal
preven<;:ao especial e preven~ao geral), conforme 0 momenta em que esti
ver sendo analisada: momento da previsao legal, momenta da determina com rela~ao ao Direito Penal e Ii pena, pois a processo Ii! 0 caminho neces-
seirio para a pena. ,
~ao judicial e a fase de execu~ao da pena.
No primeiro momento, a pena deve ter a fun~ao de proteger os bens E0 que Gomez Orbaneja17 denomina de principia de la necesidad del
juridicos, criandoa ideia de preven~ao geral por meio da intimida~ao proceso penal, amparado no art. 12 da LECrim,18 pois nao exf!;te delito
coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de cometer delitos. Em sintese, e sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senclo
um instrumento dirigido a coibir delitos. para determinar 0 de/ito e atuar a pena. 0 principio apontado pelo autor
No segundo momento, determi!1a~ao judicial, 0 juiz devera individua- resulta da efetiva aplica~ao no campo penal do adagio Latino nulla poena
lizar a pena (dosimetria) conforme as caracteristicas-'do delito e do autor. et nulla culpa sine iudicio, expressando 0 mono polio da jurisdis:ao penal
Ao impor a pena, 0 juiz, concretiza a amea~a contida no tipo penal abstra- por parte do Estado e tambem a instrumentalidade do processo penal.
to, atendendo ainda ao fim de preven~ao geral. Por fim, na terceira fase Sao tres 19 os monopolios estatais: exclusi"idade do direito penal,
(cumprimentolexecu~ao da pena), obtem-se a preven~ao especial e pre- eXclusividade pelos Tribunais e exclusivieade processual.
tende-se a reinser~ao social e reeduca~ao 14 do condenado. Como explicamos anteriormente, a pena e, atualmente, estatal (pu-
Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela blica), no sentido de que 0 Estado substituiu a vingan~a privada e comJsso
culpabilidade pessoal do sujeito (juizo de desvalor doautor do fato) , na medi- estabeleceu que a pen a e uma rea~ao do Estado contra a vontade indivi-
da mais equilibrada possivel, podendo variar ainda, em uma' ou outra dir~ao, dual. Esta proibida a autotutela e a "justi~a pelas proprias maos". A pena
segundo as caracteristicas do caso concreto (desvalor dei, fato do autor). deve estar prevista em um tipo penal e cum pre ao Estado definir os tipos

13 Com ARZT e TIEDEMANN, Introduce/on al Derecha Penal y af Derecho Penal procesal, pp.-63 e 15 MONTERO AROC~ Juan. Pn'nciplos del Proceso Penal, p.lS.
seguintes. Tambem ern portugues, Problemas Basicos de Dlreito Penal, pp. 48 e segulntes. 16 A tlplcldade serve nao 56 para a protec;ao de bens jurldlcos, mas tambem para proteger os lndl.
14 Se no plano te6rico ja esta superada a idela de pena como mel<! retrlbul~ao, como aludla vfduos contra os abusos do Estado em sua atlvidade de persegulr e punlr.
GOLDSCHMIDT, no plano pratlco tal conota~ao esta em plene vigor, pols a relnser~o social e 17 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27.
a reeduca~ao do condenado sao fins Inalcan~aveis em _nossa falldo sistema carcerario, levan~ 18 Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamlento Criminal.
a
do-nos urna vez mals Insuperavel dlcotomia entre 0 ser e 0 dever ser do dlrelto. 19 Segulndo MONTERO AROCA, Principlos del Proceso Penal, pp. 16 e seguintes.

8 9
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal (
C
penais e suas conseqi.ientes penas, ficando 0 tema completamente fora da B) A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL C
disposi~ao dos particulares. 20 . C
Entendemos que a exclusividade dos tribunals em materia penal deve Estabelecido 0 monopolio dajusti~a estatal e do processo, tratare-
ser analisada em conjunto com a excluslvidade processual, pois, ao mos agora da instrumentalidade. Desde logo, nao devem existir pudores
C
mesmo tempo em que o Estado preve que so os tribunais podem declarar em afirmar que 0 processo e urn instrumento e que essa e a razao basica (:
o delito e impor a pena, tam bern preve a imprescindibilidade de que essa de sua existencia. Ademais, 0 Direito Penal careceria por completo de efi- C
pen a venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos jui caeia sem a pena, e a pen a sem processo e inconcebivel, urn verdadeiro
zes e tribunais declarar 0 delito e determinar a pen a proporcionalaplica retrocesso, de modo que a rela~ao e, intera~ao entre Direito e Processo e (:
vel, e essa opera~ao deve necessariamente percorrer 0 leito do processo patente. . C
penal valido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas 23
A strumentalitiI do processo penal reside no fato de que a norma
para 0 acusado. ' penal apresenta, quando comparada com outras norm as juridicas, acarac-
C
Aos demais poderes do Estado, Legislativo e Executivo, esta veda- teristica de que 0 preceito tern como conteudo urn determinado compor- C
da essa atividade. Inobstante, como destaca Montero Aroca,21 absurda- tamento proibido ou imperativo e a san~ao tern como destinatario aquele C
mente .. . se constata dia a dia que las leyes van permitiendo a los orga- poder do Estado, que e chamado a aplicar a pena. Nao e possivel a apli-
nos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, ca~ao da reprova~ao sem 0 previo processo, nem mesmo no caso de con- C
muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales sentimento do acusado, pois ele nao pode submeter-se voluntariamente C
como penas. a pena, senao por meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa
C
Outra situa~~o que nos parece inaceitavel e a aplica~ao de uma pena particularidade do processo penal demonstra que seu carater instrumen-
sem que tenha antecedido na sua totalidade urn processo penal valido, tal e mais destacado que no processo civil. C
como ocorre, v.g., na transa~aci penal prevista no art. 76 clc 85 da Lei nQ Inobstante, e fundamental compreender que a instrumentalidade do
processo nao tern uma visao exclusivamente juridica e tampouco juridico-
C
9.099. Os referidos dispositivos permitem que a pen a de mUlta, aplicada ("
~<, ...
de forma imediata na audiencia preliminar, seja convertida em pena pri- processual. Nao e urn instrumento que tern como unica finalidade 24 a satis-'
vativa de liberdade ou restritiva de direitos, quando nao for paga pelo fa~ao de uma pretensao (acusatoria) ou a justa composi~ao da lide (pro- c
acusado. 0 resultado final e absurdo: uma pena privativa de liberdade
(fruto da conversao), sem culpa e sem que sequer tenha existido 0 pro-
cesso civil). E 0 que Barbosa Moreira 25 denomina problematica essencial
da efetividade do processo e que serve de ponto de partida para. situar um
c
cesso penal. E um exemplo de subversao de principios garantidores basi- (~
dos mais graves problemas do processo: 0 que se entende par instrumen-
cos do processo penal.
Por fim, destacamos que 0 processo penal constitui uma instilncia
tali dade.
Explica Rangel Dinamarco,26 em sua magistral obra A Instrumen-
c
1.--''
formal de controle do crime, 22 e, para a Criminologia, e uma rea~ao talidade do Processo, que a instrumentalidade pode ser classificada em
formal ao delito e tambem pode ser considerado como urn instrumen- negativa e positivaP C
to de sele~{jo, principalmente nos sistemas juridicos que adotam prin-
-~
G
cipios como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de
consenso. o
23
2.4
Como explica LEONE, Element; di Diritto e Procedura penafe, p. 189.
Finalidade e objeto sao colsas distintas, permitindo dizer que as flnalidades do processo van c
20 Inobstante, cum pre destacar que a monop6Ho estatal de perseguir e punir esta sendo questio-
mais alem de seu objeto. Por 1550, nao exlste nenhuma contradil;ao entre pluralidade de fun-
~oes com 0 fato de ser a pretensao acusat6ria 0 objeto unico do processo penal {seguindo a
teoria do objeto de James Goldschmidt, especial mente na obra Problemas Juridlcos y Politlc.os
c
nado a cada dia com mais forc;a, com 0 implemento de principlos como aportunidade e conve-
niencia da ac;iiQ-penal, aumento do ntimero de delltos de ac;ao penal privada au publica condl- 2S
del Proceso penal}.
"Notas sobre 0 Problema da Efetlvidade do Processo". Revlsta AJURI5, vol. 29, P.orto Alegre,
u
21
cionada e com as possibilidades de transac;ao penal (plea bargaining).
Principios del Proceso Penal, p. 19. 26
1983. .
Sao Paulo: Malheiros, 1990. u
22 Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Crimlno/ogia, pp. 365 e
seguintes.
27 A Instrumentalidade do Processo, p. 456. Sem embargo, como extema 0 titulo da monografia,
a ideja do autor encontra-se dilufda em toda a obra. o
o
10 11 ()
~"
..,.......,..,..,.

-"
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal

A instrumentalidade negativa corresponde a nega~ao do processo cesso constituem dois pianos verdadeiramente distintos no sistema juridi-
como um fim em si mesmo e significa um repudio aos exageros processua co, mas estao relacionados pela unidade de objetivos sociais e politicos,
listicos e ao excessivo aperfei~oamento das formas (instrumentalidade das o que conduz a uma relatividade do binomio direito-processo (substance-
formas, com relevantissimasconseqiiencias no sistema de nulidades). procedure).30
A instrumentalidade positiva esta caracterizada pela preocupa~ao Respeitando sua separa~ao institucional e a autonomia de seu trata-
em extrair do processo (como instrumento) 0 maximo proveito quanto a mento cientifico, 0 processo penal esta a servi~o do Direito Penal, ou,
obten~ao dos resultados propostos e confunde-se com a problematica para ser mais exato, da aplica~ao desta parcela do direito objetivo. 31 Por
acerca da efetividade do processo, de modo que ele devera cumprir inte esse motiv~, nao pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos tra~a
gralmente toda a fun~ao social, politica e juridica. Sao quatro os aspectos dos por aquele, entre os quais esta 0 de prote<;ao do individuo.
fundamentaisda efetividade: a) admissao em juizo; b) modo de ser do Como explica Rangel Dinamarco, a autonomia extrema do processo
processo; c) justi~a dasdecis6es; d) utilidade das decis6es. com rela~ao ao direito material foi importante no seu momento, e, sem
A conclusao e que 0 processo nao pode ser considerado como um fim ela, os processualistas nao haveriam podido chegar tao longe na constru-
~ao do sistema processuaL Mas isso ja cumpriu com a sua fun~ao. A acen-
em si mesmo, pois sua razao de existir esta no carater de instrumento-
meio para a consecu~ao de um fim. Esse fim nao deve ser exclusivamente tuada visao autonoma esta em vias de extin~ao e a instrumentalidade esta
juridico, pois a instrumentalidade do sistema processual nao esta limita- servindo para relativizar 0 binomio direito-processo; para--a libera~ao de
da ao mundo juridico (direito material ou processual). Por esse motivo, 0 velhos conceitos e superar os limites que impedem 0 processo de alcan~ar
outros objetivos, alem do limitado campo processuaL
processo deve tambem atender as finalidades sociais e politicas, configu-
A ciencia do processo ja chegou a um ponto de evolu~ao que the per-
rando assim a finalidade metajuridica28 da jurisdi~ao e do processo. mite deixar par... tras tOdos os medos e preocupa~6es de ser absorvida pelo
Com isso, 0 processo penal deve preocuparse com a pacifica~ao social, direito material, assumindo sua fun~ao instrumental sem qualquer menos-
com 0 bem comum, e possui inclusive um caniter educacional, ou seja, e prezo. 0 Direito Penal nao pode prescindir do processo, pois a pen a sem
urna tendencia universal, no que se refere aos fins do processo e do exerci processo perde sua aplicabilidade_
.cio da jurisdi~ao, 0 abandono das formulas exclusivamente juridicas. 29 Com isso, concluimos que a instrumentalidade do processo penal e 0
Outra tendencia, tambem apontada por Rangel Dinamarco, e a visao fundamento de sua eXistencia, mas com uma especial caracteristica: e um
liberal da jurisdi<;ao, como meio de tutela do individuo frente aos possi- instrumento de prote~ao~os direitos e garantias individuais. Euma espe-
veis abusos ou desvios de poder dos agentes es.tatais: e 0 equilibrio .' . cial conota~ao do carater instrumental e que so se manifesta no processo
entre os valores poder e liberdade. penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao. Direito Pen'al, a
Resulta imprescindivel visualizar 0 processo desde seu exterior, para pena, as garantias constitucionais e aos fins politicos e~:sociais do proces-
constatar que 0 sistema nao tem valor em si mesmo, senao pelos objetivos so. E0 que denominamos instrumentalidade garantista.
que e chamado a cumprir. Em uma perspectiva interna - atos do processo
a
- verifica-se que cada um deles tem fun~6es frente ao direito material, C) A TEORIA DO GARANTISMO E 0 PROCESSO PENAL
sociedade e ao Estado. Isso nao implica, de nenhum modo, desrespeitar 0
sistema processual ou defender um retrocesso, mas sim reconhecer seu Nessa mesma linha de democratiza<;ao substancial da justi~a, atual-
verdadeiro status de instrumento autonomo a servi~o do Direito Material, mente propugna-se com muita propriedade por um modelo de justi~a
do Estado e da sociedade, e que, por si so, carece de razao de existir. garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessaria-
Aindependencia conceitual e metodologica do Direito Processual com mente pela teo ria estruturada par Ferrajoli. 32
rela~ao ao direito material foi uma conquista fundamentaL Direito e pro-

30 RANGEL DINAMARCO. ~b. cit. p. 454.


II OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 6.
28 A Instrumentalidade do Processo, especialmente a parte segunda.
32 0 que segue e uma analise de dlversos pontes da obra Derecho y Raz6n - Tecria del
Garantismo Penal, de LUIGI FERRAJOLI. Apesar de ser urn dos principals expontes do que
29 RANGEL DINAMARCO. Ob. dt., p. 219.

13
12
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (
(
E importante destacar que 0 garantismo nao tem nenhuma rela~,ao (veritas) e de decisao (auctoritas). Com esse entrela~amento, quanto maior (
com 0 mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na e
e 0 poder, men or e 0 saber, vice-versa. No modele ideal de jurisdi~ao, tal
C
tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida a liberdade pessoal, como foi cCincebido por Montesquieu, 0 poder e "nulo". No modelo autori-
das liberdades civis e politicas as expectativas sociais de subsistencia, dos tarista - totalmente recha~ado na atualidade - 0 ponto nevralgico esta (
direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os exatamente no oposto, ou seja, na predominancia do poder sobre 0 saber e (
interesses, materiais e prepoliticos, que fundam e justificam a existencia a quase elimina~ao das formas de controle da racionalidade.
daqueles artificios - como chamou Hobbes - que sao 0 Direito e 0 Estado, No garantismo, 0 juiz passa a assumir uma relevante fun~ao de garan-
(
cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democra- tidor, que nao pode ficar inerte ante viola~6es ou amea~as de lesao aos c:
cia. 33 Dessa afirma~ao de Ferrajoli e possivel extrair um imperativo basi-
co: 0 Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.
direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no supera-
do modele positivista. 0 juiz assume uma nova posi~a036 no Estado
c
Superado 0 tradicional ccinflito entre direiti:inatural-direito positivo, Democratico de Direito, e a legitimidade de sua atua~ao nao e politica, c
tendo em vista a constitucionaliza~ao dos direitos naturais pela maioria das
constitui~6es modernas, 0 problema centra-se agora na divergencia entre 0
mas constitucional, consubstanciada na fun~ao de prote~ao dos direitos
fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que ado-
c
que 0 Direito e e 0 que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento tar uma posi~ao contraria it opiniao da maioria. Deve tutelar 0 individuo e c
juridico, au, nas palavras usadas repetidamente por Ferrajoli: 0 problema reparar as injusti~as cometidas e absolver quando nao existirem provas c:
esta entre efetivfdade e normatividade. Na doutrina espanhola, Aragoneses
Alons0 34 explica que a Constitui~ao da Espanha de 1978 consagrou os prin-
plenas e legais (atendendo ao principio da verdade formal).
No prologo da obra de Ferrajoli, Bobbio define, as grandes linhas de
c
cipios contidos na Declara~ao Universal dos Direitos Humanos, que, por sua urn modelo geral de garantismo: Antes que nada, elev6ndolo a modele c
vez, vem coincidir com os tambem revelados pela doutrina pontifica, como ideal del estado de derecho, entendido no 5610 como estado liberal pro-
tector de los derechos sociales; en segundo lugar, present6ndolo como
c
direito natural. 'Com isso, 0 problema foi transferido e nao esta mais no
plano da existencia juridica, mas no da efetividade do garantismo. una teoria del derecho que propone un iuspositivismo critico contrapues- c
to al iuspositivismo dogmatico; y, par ultimo, interpretandolo como una {'
, A efetividade da prote~ao esta em grande parte pendente da ati'Jida- .'c-~

de jurisdicional, principal responsavel por dar ou negar a tutela dos direi- filosofia politico que funda el estado sobre los derechos fundamentales
de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de la efecti- '
c
tos fundamentais. Como con seqUencia, 0 fundamento da legitimidade da
jurisdi~ao e da independencia do Poder Judiciario .estano reconheci-
va protecci6n (ino basta el reconocimiento!) de estos derechos extrae su c
men to da sua funs;ao de garantidor dos direitos fundamentais inseridos legitimidad y tambien la capacidod de renovarse sin rewrrir a la violen-
cia subversiva.
C
ou resultantes da Constitui~ao. Nesse contexto, a fun~ao do juiz e atuar l)
como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. o sistema garantista esta sustentado por seis prindpios basicos,37 ' ;
sobre os quais deve ser erguido 0 processo penal: ( ;;./
Explica Ferrajoli que .. .el modelo penal garantista equivale a un sis-
tema de minimizaci6n del poder y de maximizaci6n del saber judicial, en (', "
'=.,,,
12 JURISDICIONALIDADE - Nulla poena, nulla culpa sine judicio: Nao
wan to condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empirica y 16gi-
comente controlaple, de sus motivaciones. 35 0 juizo penal e toda a ativi- so como necessidade do processo penal, mas tambem em serlbdo amplo, o
dade jurisdicional sao urn saber-poder, uma combina~ao de conhecimento como garantia organica da figura e do estatuto do juiz. Tambem represen- C
ta a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, indepen-
dencia da magistratura e exclusiva submissao a lei. . C
poderiamos chamar de "modemo garantismo", nao. podemos atribuir a Ferrajoli a paternidade C
do garantismo, pais muito antes dele BECCARIA, BENTHAM e tantos outros ja tinham definldo
as linhas basicas desse modelo. Mas iSSQ nao Ihe retira 0 merecidisslmo merito pelas idelas ()
muito bem expostas na magistral obra citada. 36 SILVA FRANCO, Alberto. "0 Juiz e 0 Modelo Garantlsta", In Doutrina do Instituto Brasifeiro de
33 FERRAJOU. Ob. cit. pp. 28-29. Ciencias Crimina/sl disponivel no site do Instltuto (www.lbccrim.com.br) em mar~o de 1998. (,)
Seguindo a FERRAJOU - OerechO y Raz6n l p. 732 - com a dlferen~ de que conslderamos
34
3S
Na "Nota para la Segunda Edlcion" da obra Proceso y Derecho procesal, p. 2B.
FERRAJOU. Ob. cit., pp. 22 e seguintes.
37
como seis e nao Cinco as principlos. o
o
14 15 c
r',
Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal

2Q INDERROGABILIDADE DO JUizo: No sentido de infungibilidade e inde- de tutela das liberdades dos individuos em rela~ao ao arbitrio punitivo,
clinabilidade da jurisdi~ao. mas tam bern a urn ideal de racionalidade e de certeza. Existe uma clara
32 SEPARAI;JiO DAS ATIVIDADES DE JULGAR E ACUSAR - Nullum iudicium vincula~ao entre garantismo e racionalismo.
sine accusatione: Configura 0 Ministerio Publico como agente exclusivo o Direito Penal minima e uma tecnica de tutela dos direitos funda-
da acusa~ao, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atua- mentais e configura a prote~iio do debit contra 0 mais forte; tanto do debil
~ao a previa invoca~ao por meio da a~ao penal. Esse principio tam bern afendido ou ameac;ado pelo defito, como tambem do debit ofendido ou"
deve ser aplicado na fase pre-processual, abandonando 0 superado mode- amea~ado pela vinganc;a; contra 0 mais forte, que no defito e 0 delinqiien-
10 de juiz de instru~ao. te, e na vingan~a e a parte ofendida ou os sujeitos publicos ou privados
42 PRESUNI;Jio DE INOCENCIA: A garantia de que sera mantido 0 estado solidarios com ele. 38 A prote~ao vern por meio do monopolio estatal da
de inocencia ate 0 transite em julgado da senten~a condenatoria implica pen a e da necessidade de previo processo judicial para sua aplica~ao, e da
diversas consequencias no tratamento da parte passiva, inclusive na carga existencia, no processo, de uma serie de instrumentos e limites, destina-
da prova (onus da acusa~ao) e na obrigatoriedade de que a constata~ao do dos a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa de perseguir e punir.
delito e a aplica~ao da pena ocorren! por meio de urn processo com todas Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre
as garantias e atraves de uma senten~a. dirigida nao a estender, mas a' reduzir a interven~ao penal enquanto nao
5Q CONTRADII;JiO - Nulla probatio sine defensione: E urn metodo motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A duvida sobre a verdade
de confronta~ao da prova e comprova~ao da verdade, fundando-se nao juridica exige a interven~ao de institui90es como a presun~ao de inocencia
mais sobre urn juizo potestativo, mas sobre 0 conflito, disciplinado e do imputado ate a senten~a definitiva; 0 onus da prova a cargo da acusa-
ritualizado, entre partes contrapostas: a acusa~ao (expressao do interes- ~ao; 0 principio in dubio pro reo; a absolvi~ao em caso de incerteza sobre
se punitivo do Estado) e a defesa (expressao do interesse do acusado em a verdade fatica e, por outro lado, a analogia in bonam partem e a inter-
fica"r livre de acusa~oes infundadas e" imune a pen as arbitn!rias e despro- pretac;ao restritiva dos pressupostos tipicos penaise extensiva das circuns-
porcionadas) . tancias eximentes ou atenuantes. Como destaca Ferrajoli em diversos
62 FUNDAMENTAI;Ao DAS DECISOES JUDICIAIS: Para 0 controle da contra- momentos, a duvida deve ser resolvida sempre pel a aplicac;ao do principio
di~ao e de que existe prova suficiente para derrubar a presun~ao de ino- in dubio pro reo (criterio pragmatico de solu~ao das incertezas jurisdicio-
cencia, tambem e fundamental que as decisoes judiciais (senten~as e nais) e a manutenc;ao da presun~ao de inocencia. A unica certeza que se
decisoes interlocutorias) estejam. suficientemente motivadas. Soa funda- pretende no processo penal esta relacionada com a existencia dos pressu-
menta~ao permite avaliar se a racionalidade da decisao predominou sobre postos que condicionam a pena e a cODdenac;ao, e nao com os elementos
o poder. para absolver.
Em sentido oposto, 0 modelo de Direito Penal maximo caracteriza-se
No modelo garantista nao se admite nenhuma imposi~ao de pena: pela excessiva severidade, pela incerteza, a imprevisibilidade das conde-
sem que se produza a comissao de urn deli to; sem que ele esteja previa- na~oes e das pen as e por configurar urn sistema nao controlavel racional-
mente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibi~ao e mente, pela ausencia de parametros certos e racionais. No plano proces-
puni~ao; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem sual, identifica-se, em lin has gerais, com 0 modelo inquisitivo. Sempre
o canlter exterior ou material da a~ao criminosa; sem a imputabilidade e que 0 juiz tern func;oes acusatorias ou a acusa~ao tern fun~oes jurisdicio-
culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado atraves de uma nais, e ocorra a mistura entre acusa~ao e julzo, esta comprometida a
prova empirica, levada pela acusa~ao a urn juiz imparcial em urn proces- imparcialidade do segundo e, tambem, a publici dade e a oralldade do pro-
so publico, contraditorio, com amplitude de defesa e mediante urn proce- cesso. A carencia dessas garantias debilita todas as demais e, em particu-
dimento legal mente preestabelecido. lar, as garantias processuais do estado de inocencia, do onus da prova, do
Existe uma profunda rela~ao entre 0 atual modele de Direito Penal contraditorio e da defesa. Ademais, a busca da verdade substancial,
minima e seu correspondente processo penal garantista. 0 primeiro e con-
dicionado e limitado ao maximo, correspondendo nao so ao maximo grau JB FERRAJOLI, lulgl. Derecho y Razon, p. 335.

16 17
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
-"
c
c
mesmo, senaotambem que existe um sobrecusto inflacionario do proces-
()
mediante uma investiga~ao inquisitiva, mais alem dos limitados recursos
oferecidos pelo respeito as regras processuais, conduz ao predominio das so penal na moderna sociedade de comunica~ao de massas. Existe 0 uso c
opiniees subjetivas, eate aos prejulgamentos irracionais e incontrolaveis
dos julgadqres. 0 arbitrio surge no momento em que a condena~ao e a
da imputa~ao formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e
, de estigmatiza~ao publica, e, por outra parte, na prolifera~ao de milha-
c
pena dependem unicamente da suposta sabedoria e eqUidade dos juizes. res de processos a cada ano, nao seguidos de pena alguma e so mente gera- c
Tambem cumpre apontar a importancia da ado~ao do principio da ver- dores de certificados penais e de status juridico-sociais (de reincidente, C
dade fDrmal e nao da verdade substancial, pois a verdade .substancial, ao perigoso, a espera de julgamento etc.).41
Essa grave degenera~ao do processo permite que se fale em verdadei- (i
ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata, pre-
determina~ao empirica das hipoteses de indaga~ao, degenera 0 juizo de ras penas prqcessuais, pois confrontam violentamente com 0 carater e a fun- C
valor, amplamente arbitrario de fato, assim como 0 cognoscitivismo etico
sobre 0 qual se embasa 0 substancialismo penal, e resulta inevitavelmente
~ao instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judi-
cial, na qual 0 processo penal e utilizado como uma puni~ao antecipada, ins-
o
solidario com uma concep~ao autoritaria e irracionalista do processo penal. 39 trumento de persegui~ao politica, intimida~ao policial, gerador de estigma- C /

Em senti do oposto, a verdade perseguida pelo modelo formatlsta


como fundamento de uma condena~ao e, por sua vez, uma verdade for-
tiza~ao social, inclusive com um degenerado fim de preven~ao geral.
Exemplo inegavel nos oferecem as prisees cautelares, verdadeiras penas
o
mal ou processual e so pode ser alcan~ada mediante 0 respeito das regras antecipadas, com um marcado carater dissuasorio e de retribui~ao imediata. o
precisas e relativas aos fatos e circunstancias considerados como penal- o mais grave e que a pena publica e infamante do Direito Penal pre- c
menta,jielevantes. Como explica Ferrajoli,40 a verdade processual nao pre-
tende ser a verdade. Nao e obtida mediante indaga~ees inquisitivas
moderno foi ressuscitada e adaptada a modernidade, mediante a exibi~ao
pUblica do mero suspeito nas primeiras paginas dos jornais ou nos telejor- , o
alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo res- nais. Essa execra~ao ocorre nao como conseqUencia da condena~ao, mas c
peito aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal e mais da simples acusa~ao (inclusive quando esta ainda nao foi formalizada pela
denuncia), quando todavia 0 individuo ainda deveria estar sob 0 manto
o
controlada quanto ao metodo de aquisi~ao e ll1ais reduzida quanto ao con:
teudo informativo que qualquer hlpotetica verdade substancial.Essalimi- protetor da presun~ao de inocencia. c
ta~ao se manifesta em quatro sentidos: De nada serve um sistema formal mente garantista e efetivamente
autoritilrio. Essa faldcia garantista 42 consiste na ideia de' que bastam as
o
a tese atusatoria deve estar formulada segundo e conforme a C
norma; razees de um "bom" Direito, dotado de sistemas avan~ados e atuais de
a acusa~ao deve estar corroborada pela prova recolhida atraves de garantias constitucionais para canter 0 poder e por os direitos fundamentais ( -'-'
a salvo dos desvios e arbitrariedades. Nao existem Estados democraticos
tecnicas normativamente preestabelecidas; , C
deve ser sempre uma verdade passivel de prova e oposi~ao; que, por seus sistemas penais, possam ser considerados plenamente garan-
a duvida, falta de acusa~ao au de provas 1'itualmente formadas tistas ou antigarontistas, senao que existem diferentes graus de garantismo C
impeem a prevalencia dapresun~ao de inocencia e atribui~ao de eo ponto nevnllgico esta nodistanciamento entre 0 ser e 0 dever ser. C
falsidade formal au processual as hipoteses acusatorias. C
D) INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA E 0 ESTADO DEMocRATICO DE',DIREITO
o valor do formalismo esta em presidir normativaniente a indaga~ao (
judicial, protegendo a liberdade dos individuos contra a introdu~ao de Na defini~ao de J. Goldschmidt, 0 processo penal resume'se como um (
verdades substancialmente arbitrarias ou incontrolaveis. caminho para a aplica~ao da pena, e a necessidade de proteger os indivi-
Por tim, entendemos ser imprescindivel destacar a eXistencia de ver- duos contra os abusos do poder estatal e uma "constru~ao tecnica artifi- (
dadeiras penas processuais, pois nao s6 0 processo e uma pena em si cial" que nao e convincente. C
l_
41 FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Raz6n, pp. 730-731.
39
40
FERRAJOU, Luigi. Derecho y Razon, pp. 44 e segulntes.
Idem. . 42 e
A expressao de FERRAJOLl, na obra C\tada, pp. 943 e seguintes. C
C
18 19 <-
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;lio Preliminar no Processo Penal

Inicialmente, discordamos em parte da afirma~ao, pois antes de ser- Ministerio Publico na atividade encaminhada a persegui~ao dos delitos
vir para a aplica~ao da pen a, 0 processo serve ao Direito Penal e a pena (como titular da pretensao acusatoria).
nao e a (mica fun~ao do Direito Penal. Tao importante como a pena e a Explica Bobbi047 que atualmente imp6e-se uma postura mais liberal,
fun~ao de prote~ao do Direito Penal com rela~ao aos individuos, por de modo que, nas rela~iies entre individuo e Estado, primeiro vern 0 indi-
meio do principio da reserva legal, da propria essen cia do tipo penal e da viduo e depois vern 0 Estado, e 0 Estado ja nao e urn tim em si mesmo,
complexa teoria da tipicidade. porque e, e deve ser, somente urn meio que tern como fim a tutela do .
o processo, como instrumento para a realiza~ao do Direito Penal, homem, de seus direitos fundamentais de liberdade e seguran~a coletiva.
deve realizar sua dupla fun~ao: de um lado, tornar viavel a aplica~ao da Ademais, existe urn fundamento hist6rico-politico para sustentar a
pena, e de outro, servir como efetivo Instrumento de garantia dos direi- dupla fun~ao do moderno processo penal e que foi colocado em relevo par
tos e liberdades individuais, assegurando os individuos contra os atos Bettiol. 48
abusivos do Estado. Nesse sentido, 0 processo penal deve servir como ins- A prote~ao do individuo tambem resulta de uma imposi~ao do Estado
trumento de limita~ao da atividade estatal, estruturando-se de modo a Liberal, pois 0 liberalismo trouxe exigencias "de que 0 homem tenha uma
garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente dimensao juridica que 0 Estado ou a coletividade nao pode sacrificar .ad
previstos, como a presun~ao de inocencia, contraditorio, defesa etc. nutum. 0 Estado de Direito mesmo em sua origem ja representava uma rele-
Nesse sentido, Battaglini 43 afirma que 0 moderno Direito Penal tem vante supera~ao das estruturas do Estado de Policia, que negava ao cidadao
como [un~{jo principal a garontia da liberdade individual. Ademais, como toda garantia de liberdade, e isto surgiu na Europa depois de uma epoca de
destaca Aragoneses Alonso,44 inc/uso tiene el Estado el deber de proteger arbitrariedades que antecedeu a Declara~ao dos Direitos do Homem, de 1789.
al propio delincuente, pues esto tambien es
una forma de garontizar el A pen a come~a precisamente quando termina a vingan~a e os impulsos
libre desarrollo de la personalidad, que es la [uncion de la justicia. que dao razao a vingan~a, e a imposi~ao da pen a corresponde ao juiz, nao
Por sua vez, W. Goldschmidt45 explica que os direitos-"fundamentais, so desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que existe juiz e pena.
como. tais, dirigem-se contra 0 Estado, e pertencem, por consegUinte, a Juiz e pen a se encontram sempre juntos. 49 Como explica Bettiol,50 la ven-
se~ao que trata do amparo do individuo contra 0 Estado. Prova disso e a gonzo es [ruto de un impulso, y, por tanto, de una emocion no controlada
quantidade de dispositivos que integram as constitui~6es modernas, regulan- par la razon, yes a menudo desproporcionada respecto a la entidad del mal
do 0 processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficacia dos direi- o del dana causado. La pena, por el contrario, si quiere en verdad ser y per-
tos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo processado. Tambem manecer como tal, es [ruto de una re[lexion. Eurn ate da razao que deter-
nao podemos esquecer que 0 processo penal constitui um ramo do direito mina uma importante caracteristica da pena: a proporcionalidade.
publico, e que a essencia do direito publico e a autolimita~tio do Estado_. A democracia e urn sistema politico-cultural que valoriza 0 individuo
Essa evolu~ao levou 0 Estado a aceitar no processo penal uma sobera- frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da rela~ao
nia mitigada, pois deve submeter ao debate publico sua pretensao acusa- Estado-individuo. Inegavelmente, leva a uma democratiza~aodo processo
toria e poder punitiv~. Enquanto dura 0 processo, dura a incerteza, ate penal, refletindo essa valoriza~ao do individuo no [ortalecimento do sujei-
que se pronuncie a senten~a. Por isso, a personalidade do Estado, que to passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda seguran~a, que 0
principio que primeiro imperano processo penal e 0 da prote~tio dos ino-
aparece monolitica46 dentro do direito publico interno (constitucional e
centes, ou seja, 0 processo penal como direito protetor dos inocentes.
administrativo), uma vez dentro do processo penal parece dividir-se e Esse status (inocencia) adquire carater constitucional e deve ser mantido
modelar-se distintamente, segundo 05 diferentes papeis que exerce: de ate que exista uma sentenc;:a penal condenatoria transitada em julgado.
juiz, na atividade jurisdicional, e como titular da fun~ao punitiva; e de

43 Dlrltto Penafe, p. 133. 47 No proJogo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razon, p. 18.


44 Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 7 e seguintes. 48 BElTIOL, Guiseppe. lnst/tueiones de Derecho Penal y Procesal Penal, pp. S4 e segulntes.
45 La Cienc;a de fa Just/cia - Dlkelogia, p. 201. 49 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos y Po!ftlcos del Proceso Penal, p. 7.
46 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35. 50 Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 147.

20 21
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal r:
c
o objeto primordial da tutela nao sera somente a salvaguarda dos A tese de que as formas de acordo sao um resultado logico do "modelo r
interesses da coletividade, mas tambem a tutela da liberdade processual
do imputadb, 0 respeito Ii sua dignidade como pessoa, como efetiva parte
acusatorio" e do "processo de partes" e totalmente ideologica e mistifica' c
do processo: 0 significado da democracia e a revaloriza~ao do homem, en
dora, como qualificou Ferrajoli,'4 para quem esse sistema e fruto de uma
confuslio entre 0 modelo teorico acusatorio - que consiste unicamente na c
toda la complicada red de las instituciones procesales que solo tienen un separa~lio entre juiz e acusa~lio, na igualdade entre acusa~lio e defesa, na r:
significado si se entienden por su naturoleza y por su finalidad politica y
juridica de garontia de aquel supremo valor que no puede nunca venir
oralidade e publicidade do julzo ~ e as caracteristicas concretas do sistema
. acusatorio americano, algumas das quais, como a discricionariedade da a~lio .
c
('
.,
sacrificado por razones de utilidad: el hombre. 51 . penal e 0 acordo; nlio tem rela~lio alguma com 0 modele teorico. 0 modelo
o processo penal e uma das express6es mais tipicas do grau de cultu
ra alcan~ado por um povo no curso da sua historia, e os principios de polio
acusatorio tambem exige que 0 juiz mantenhase alheio ao trabalho de c-:
tica processual de uma na~ao nao sao outra coisa que segmentos da polio
investiga~ao e passiv~ no recolhimento das provas tanto da imputa~ao como
de descargo. 0 processo deve ser predominantemente oral, com plena publi c
tica estatal em geral. Nas palavras de J ..Goldschmidt,52 a estrutura do cidade e com um procedimento contraditorio e de trato igualitario das par c
processo penal de uma na~ao nao e senao 0 term6metro dos elementos
corporativos ou autoritarios de sua Constitui~ao. Nessa linha, uma
tes (e nao meros sujeitos). Com rela~ao Ii prova, vigora 0 sistema do livre
convencimento motivado e a senten~a produz a eficacia de coisa julgada. A
c
Constitui~ao democratica deve orientar a democratiza~aQ substancial do liberdade da parte passiva e a regra, sendo a prisao cautelar uma exce~ao. c:
processo penal, e isso demonstra a transi~ao do direito passado ao direito o sistema negocial nao faz parte do modele acusatorio e, ademais, C
futuro. Num Estado Democratico de Direito, nao podemos tolerar um pro viola os seis principios anteriormente apontados, terminando por fulminar
cesso penal autoritario e tipico de um EstadoPolicial, pois 0 processo o mais importante de todos: 0 direito a um processo judicial justo. C
deve adequarse Ii Constitui~ao e nao viceversa. . Euma confusao injustificavel no plano teorico e explicavel no histo C
Como conseqUencia, a estrutura do processo penal deve ser tal que rico. A discricionariedade da a~ao penal e os acordos sao resquicios histo
. se reduza ao minimo possivel 0 risco de erro e, em segundo lugar, 0 sofri ricos da a~ao penal privada etou popular, em que a acusa~ao era disponi
C
mento injusto que dele deriva. 53 Todos os mecanismos de prote~ao que vel. Na atualidade, nos sistemas de acusa~ao publica (inclusive nos C
busquem amenizar 0 sofrimento e os riscos que ele encerra sao um impe
rativo de justi~a.
Estados Unidos), a livre negocia~ao e uma constru~ao impropria do proces-
so de partes e do sistema acusatorio. Com iS5O, surge 0 equivoco de que
c:
rer aplicar 0 sistema negocial, como se estivessemos traliando de um ramo C' ~

II. CRiTiCAS AD SISTEMA DE "JUST1<;:A NEGDCIADA" do direito privado. Existe, inClusive, os que defendem uma "privatiza~ao" C
do processo penal, partindo do Principio Dispositivo do processo civil,
A partir da compreensao do processo como instrumento de prote~ao esquecendo que 0 processo penal constitui um sistema com suas catego
C
e garantia, deve ser recha~ado 0 sistema de justi~a negociada - plea rias juridicas proprias, como muito bem identificou J. Goldschmidt, e que C
negotiation - pois configura a degenera~ao do processo e ate mesmo uma tal analogi a, alem de nociva, e inadequada. C
perigosa alternatlva ao processo. A tendencia generalizada de implantar As particularidades do processo penal, ali ad as ao predominante inte
no processo penal amplas "zonas de consenso", com a ado~ao de diversos resse publico - tanto na condena~ao do culpado como na absolvi~ao do C
instrumentos e a atribui~ao de imensuraveis poderes ao Ministerio Publico, inocente - nao permitem esse poder Ii autonomia de vontade que preten-
esta sustentada, .em sintese, por tres argumentos basicos: estar conforme de a plea negotiation. Explica Carnelutti 5S que existe uma diferen~a insu
os principios do r,t)'1df'lo acusatorio, resultar da ado~ao de um "processo peravel entre 0 Direito Civil e 0 Direito Penal: en penal, con la ley no se
penal de partes"~toporcionar celeridade na administra~ao de justi~a. juega. Em Civil, as partes tem as maos livres; em Penal, devem telas ata c
Sl BETTIOL, ~stituciories de Derecho Penal y Procesaf Penal, p. 174.
S2
53
Problemas
CARNELUTTI,
;-~- .. _. , . Proceso Penal, p. 67.
Procesal Civil y Penal, p. 308.
54
5S
FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Raz6n, p. 747.
"La Equldad en el Juicio Pena!", in Cuestiones sabre el Proceso Penal, p. 292. c
c
22 23
\
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal

das. Aqui, so ha lugar para a lei, e dizer, para a direito ja encontrado, nao o pacto no processo penal e urn perverso intercambio, que transforma
ha a possibilidade de, no caso particular, encontrar outro. Euma garantia a acusac;:ao em urn instrumento de pressao, capaz de gerar auto-acusac;:iies
da propria justic;:a. falsas, testemunhos caluniosos por conveniencia, obstrucionismos ou preva-
o primeiro pilar da func;:ao garantista do Direito Penal e Processual e ricac;:iies sobre a defesa, desigualdade de tratamento e inseguranc;:a juridica.
a monopolio legal e jurisdicional da violencia repressiva. A negotiation o furor negociador da acusac;:ao pode levar Ii perversao burocratica, em que
a parte passiva nao disposta ao "acordo" ve 0 processo penal transformar-se
viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pais a violencia
em uma complexa e burocratica guerra. Tudo e mais dificil para quem nao
repressiva da pen a nao passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco
esta disposto ao "neg6cio". 0 promotor, disposto a constranger e obter 0
se submete aos limites da legalidade, senao que esta nas maos do
pacto a qualquer prec;:o, utilizara a acusac;:ao formal como urn instrumento de
Ministerio Publico e submetida Ii sua discricionariedade. Ea mais comple- pressao, solicitando altas penas e pleiteando 0 reconhecimento de figuras
ta desvirtuac;:ao do juizo contraditorio, caracteristico do sistema acusato. mais graves do delito, ainda que sem 0 menor fundamento.
rio, e encaixa melhor com as praticas persuasorias permitidas pelo segre- A tal ponto pode chegar a degenerac;:ao do sistema que, de forma clara
do e nas relac;:iies desiguais do sistema inquisitivo. Etransformar 0 proces- e inequivoca, 0 saber e a razao sao substituidos pelo poder atribuido ao
so penal em uma "negociata", no seu sentido mais depreciativo. Ministerio Publico. 0 processo, ao final, e transformado num lujo reserva-
Muit.as negociac;:iies sao realizadas nos despachos do Ministerio do 5610 a quienes esten dispuestos a afrontar sus castes y sus riesgos. 58
Publico sem publicidade e on de prevalece a poder do mais forte, acen- Tampouco entendemos que 0 sistema negocial colabore para aumentar
tuando a posic;:ao de superioridade do parquet. Explicam Figueiredo Dias e a credibilidade da justic;:a, pois ninguem gosta de negociar sua inocencia.
Costa Andrade 56 que a plea bargaining nos Estados Unidos e responsavel Nao existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de inocen-
pela soluc;:ao de 80% a 95% de tad os os delitos. Isso significa uma inequivo- . cia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de
ca incursao do Ministerio Publico em uma area que deveria ser dominada uma pena menor, ou correr 0 risco de. submeter-se.aum processo que sera
. pelo Tribunal, que erroneamente limita-se a homologar 0 resultado do desde logo desigual. E urn poderoso estimulo negativo saber que tera de
acordo entre a acusado e 0 promotor. Nao sem razao, a doutrina afirma enfrentar urn promotor cuja imparcialidade 59 imposta por lei foi enterrada
que 0 promotor e 0 juiz as portas do tribunal. Ademais, as cifras citadas junto com a frustrada negociac;:ao, e que acusara de formadesmedida,
colocam em evidencia que em oito ou nove de cada dez casas nao exis- inclusive obstaculizando a propria defesa. Uma vez mais tem razao Guar-
te nenhum contradit6rio. No mesmo sentido, a Juiz Federal dos Estados nieri, quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministerio Publico
Unidos Ruben Castill0 5? afirma que de todos as processos criminais inicia- e incidir no erro de canfiar 01 lobo 10 mejor defensa del cordero.
No plano do direito material, as bases do sistema caem por terra. 0
dos, mais de 90% nunca chegam a juizo, pois a defesa acorda com aMP.
nexo de casualidade entre 0 delito e a pen a e a proporcionalidade da puni-
o que caracteriza 0 principia do contraditorio e exatamente 0 con- c;:ao e sacrificado. A pena nElO dependera mais da gravidade do delito, mas
fronto claro, publico e antagonico entre as partes em igualdade de condi-
c;:iies. Essa importante conquista da evoluc;:ao do Estado de Direito resulta
ser a primeira viti rna da justic;:a negociada, que comec;:a par sacrificar 0 58 FERRAJOLI, Derecho y Razon, p. 748.
contraditorio e acaba por matar a igualdade de armas. Que igualdade $9 Sao multiplas as criticas a artificial constr\J(;ao juridica da imparcialidade do promotor no pro-
cesso penal. 0 critico mais incansavel foi, sem duvida, 0 mestre CARNELUTfI ("Poner en su
po de existlr na relac;:ao do Cldadao suspeito frente Ii prepotencia da acu- puesto al Ministerio Publico", in Cuestiones sabre el Proceso Penal, pp. 211 e seguintes), que,
em diversas oportunidades, pas em relevo a impossibilidade de la cuadratura del circulo: l. No
sac;:ao, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impiie suas condi- es como reducir un circula a un cuadrado, construir una parte imparcial? EI ministerio publica
c;:6es e estipula a prec;:o do neg6c10? es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser Una parte que sube, es un juez que baja.
Em outra passagem (Lecciones sabre el Proceso Penal, vol. II, p. 99), CARNELUm explica que
nao se pode ocultar que, se a promotor exerce verdadeiramente a funC;ao de acusador, querer
que ele seja urn orgao imparcial nao representa no processo mais que uma inuti' e hasta moles
ta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas Jurfdicos y Politicos del Proceso Penal, p. 29), a
56 Crimfnologia, pp. 484 e seguintes. problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair en el mismo error psi
51 Na palestra "Garantias en el sena del Proceso Penal USA", praferlda no curso Investigar, Acusar, cologico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja a de crer que uma mesma pes-
Juzgar, tambem publicada na Revista Otrosf, n!l141, pp. 30 e seguintes. soa possa exercitar funC;oes tao antagonicas como ac~sar, julgar e defender.

24 25
--""-1- !
_0,

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal


()
o
()
da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusa~ao. , te uma consideravel economia de tempo e dinheiro. Tambem para 0 acu_
Em sintese, a seguran~a jurldica dependera do espirite aventureiro do sado, a estigmatiza~ao e menor, salvo nos casos (nao pouco freqiientes) o
acusado e de seu poder de barganha.
o excessivo poder - sem controle - do Ministerio Publico e seu maior
em que urn inocente admite uma culpa inexistente. De qualquer forma,
nao ha duvida de que sempre e melhor uma senten~a justa, ainda que tar-
o
dia, que 0 imediatismo da injusti~a. ()
ou menor interesse no acordo fazcom que' principios como os da igualda-
de, certeza e legalidade penal nao passem de ideais historicamente con- Em sintese, a justi~a negociada nao faz parte do modelo acusatorio e
tampouco pode ser considerada como uma exigencia do processo penal de
o
quistados e sepultados pela degenera~ao do atual sistema. Tampouco
sobrevivem nessas condi~oes a presun~ao de inOcE!ncia e 0 anus probato- partes, e resulta ser uma perigosa medida alternativa ao pracesso, sepul- o
rio da acusac,:ao. 0 processo penal passa a nao ser mais 0 caminho necessa- tando as diversas garantias obtidas ao longo de seculos de injusti~as. o
rio para a pena, e com isso a status de inocente pode ser perdido muito o
antes do juizo e da senten~a e, principalmente, sem que para isso a acusa-
~ao tenha quer provar 0 alegado.
o
A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, ,faz com _/

que as pressoes psicologicas e as coa~oes sejamuma pratica normal, para


compelir 0 acusado a aceitar 0 acordo e tambem a "seguran~a" do mal
o
menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se c
recusam ao acordo ou aguilty plea sao considerados incamodos e nocivos,
e sobre eles pesarao acusa~oes mais graves. 0 panorama ainda mais e
c
assustador quando, ao lade da acusa~ao, esta um juiz pouco disposto a c
levar 0 processo ate 0 final, qui~a mais interessado que 0 proprio promo- c
tor em que aquilo acabe 0 mais rapido e com 0 menor trabalho possivel.
Quando as pautas estao cheias e 0 sistema passa a valorar mais 0 jUiz pela
c
sua produ~ao quantitativa que pela qualidade de suas decisoes, a proces-.
~',

so assume sua face mais nefasta e cruel.


Criticando 0 sistema espanhol {critic a perfeitamente aplicavel ao
Brasil), Fairen Guillen 60 assinala com muita propriedade que una parada-
c
,ja mds se hall a en el hecho de que un Estada, que par ahara sigue un n?gi- c
men politico de enorme intervencionismo en casi todas las esferas de acti-
vidad del ciudadano ... funcione en sentido contrario, abandonando un
campo de Derecho publico, en beneficia del inten?s particular. (No se c
venga a decir ahara, al cabo de mds de veinte anos de experiencia del
plea bargain en USA, que el Ministerio Publico, al contratar, esta siempre
convencido del m6vil elvico, publico, admirable, del acusado ... ).
Possivelmente, a unica vantagem da plea negotiation seja a celerida-
de com que sao realizados os acordos e com isso finalizados os processos
.
(ou sequer iniciados). Sob 0 ponto de vista do custo administrativo, exis-

60 No pr61ogo da obra "La Reforma Procesal Pena/- 1 9SB-l$192 R


, in Estud/os de Derecho Procesal
Civil, Penal y Constitucionaf, p. XXXV.

26 27
c
. '"
. Capitulo II

-
~tl
Sistemas de Investigac;ao Preliminar:
Considerac;oes Previas

-t".'
III .:: Partiremos do plano teorico para chegar aos sistemas concretos, ana-
~, lisando, inicialmente, a dogmatica da institui~ao,expondo conceito, natu-
reza juridica e fundamento da sua existen.cia;, para examinar a continua-
11('
~ao, os tipos de investiga~ao preliminar tendo em conta os possiveis sujei-
~,i ' tos encarregados, 0 objeto e a incidencia na estrutura da instru~ao da ati-
~ '~ vidade que nela seja levado a cabo.
Depois dessas considera~6es teWicas, nos ocuparemos de alguns sis-
temas concretos, especialmente do modelo adotado no Brasil, mas tam-
bern citaremos alguns exemplos do direito estrangeiro, como Espanha,
Italia, Alemanha, Portugal e Fran~a. Por fim, sera proposto - em linhas
gerais - 0 que entendemos por urn modelo ideal de investiga~ao prelimi-
nar para substituir 0 inquerito policial.

I. PROBLEMA TERMINOLOGICO

A busca de uma denomina~ao adequada para essa atividade previa ao


-""'l'wcesso, com clara conota~ao instrumental, levou as legisladores a ado-
tarem diversas terminologias. Destarte, no Brasil, denomina-se de inque-
rito policial; atendendo basicamente ao orgao encarregado da atividade;
a legislador ifaliano emprega a termo indagine preliminare; em Portugal,
utiliza-se inqUfirito preliminar; na Alemanha, vorverfahren e ermittlungs-
verfahren (procedimento preparatorio au fase de averigua~ao); na Fran~a,
I'enquete preliminaire e I'instruction; na Inglaterra, prosecution e preli-
minary inquiry; e, no C6digo Modelo, esta empregado a termo procedi-
menta preparotorio. Atualmente, na Espanha, a legislador emprega tres
diferentes designa~6es, conforme a rita a que esteja vinculada a instru-
~ao preliminar. Sera sumario no procedimento ordinaria, diligencias pre-
vias no abreviado e instruccion complementaria nos processos de compe-
tencia do Tribunal do Juri (Jurado Popular).
Frente a' essa diversidade de denomina~6es para uma atividade que
responde, em lin has gerais, aos mesmos fins, surge a necessidade meto-
dologica de empregar uma mesma designa~ao para tratar do assunto. Esta
designa~ao devera ser suficientemente ampla para abranger a todos os

i 29

II
Aury Lopes Jr.
Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal o
()
atos possivelmente praticados e, ao mesmo tempo, suficientemente pre II. DEFINIC;:AO LEGAL (!
cisa para atender a um minima de rigor cientifico.
a termo que nos parece mais adequado e a de instru~iio preliminar. As defini~oes [egais de institutos i.uridicos nem sempre gozam da pre-
o
a primeiro vocabulo - instru~ao - vem do latim instruere, que significa cisao desejada, mas nem por isso podem ser completamente'desconside_ o
ensinar, informar. Serve para aludir ao fundamento e 11 natureza da ativi
dade levada a cabo, isto e, a aporta~ao de dados faticos e elementos de
radas. Por isso, sera 0 ponto de partida para 0 estudo. Tomando por base
a defini~ao legal dada pelo legislador, podemos afirmar que:
o,
(
convic~ao que possam servir para formar a opinio delicti do acusador e a) No Brasil, a defini~ao legal do inquerito policial nao consta clara-
~.

justificar a processo au a naoprocesso. Ademais, faz referencia ao con- mente em nenhum artigo do CPP, e, para ser obtida, devemos cotejar as o
junto de conhecimentos adquiridos, no sentido juridico de cogni~ao. definic;oes dos arts. 4ll e 69- do CPP, de modo que e a atividade desenvol- .
vida pela Policia Judicial com a fina/idade de aver/guar 0 deli.to e sua
o
Tambem reflete a existencia de uma concatena~ao de atos logicamente
organizados: um procedimento. autoria. 0 destinatario da investiga~ao sera 0 Ministerio Publico ou 0 acu- o
Para uma analise de sistemas abstratos e concretos de diversos pai sador privado (requerimento do art. 52, 52). Esdarece 0 art. 12 que 0 o
ses, a melhor e utilizar a termo instru~iio que investiga~iio, nao s6 pela inquerito devera acompanhar a ac;ao penal quando sirva de base para ela
e que a promotor (art. 16) nao podera requerer a sua devoluC;ao 11 policia,
o
maior abrangencia do 'primeiro (pais pode referir -se tanto a uma ativida-
de judicial - juiz instrutor - como tambem a uma sumaria investiga~ao
';{o':"h salvo para a realiza~ao de.novas diligencias imprescindiveis para oferecer o . ,

policial), mas tambem porque poderia ser apontada uma incoerencia 16gi- ':a:.f,~ , "-
a denuncia. . .
b) Na Espanha,l a art. 299 da LECrim define daramente 0 "sumario"
c,
ca falar em investigac;iio preliminar quando nao existe uma. investiga~iio (instru~ao preliminar no procedimento ordinario), como sendo as atua~oes
C -~

I. definitiva, ao passo que a uma instruc;ao preliminar corresponde uma defi- encaminhadas a preparar a fase processual ("juicio") e proticadas para C
I
.{ nitiva, levada a cabo na fase processual.
Ao vocabulo instru~iio devemos acrescentar outro - preliminar -
averiguar e fazer cons tar a ocorrencia de delitos com todas as circunstiln- C-'~
cias que possam influir na sua quaUfica(/io e na culpabi/ldade dos delin-
para distinguir da instruc;ao que tambem e realizada na fase processual. qiientes, assegurando sua presenc;a e as responsabilidades pecuniarias do C
Tambem servin\. para apontar 0 carater previo com que se realiza a instru- deli to. Paralelamente, no procedimento abreviado, as "diligencias pre- C
i
I ~ao, diferenciando sua situac;ao cronol6gica. Etimologicamente, a vocabu- vias" (arts. 782, 785 e 785bis.1) tem por objetivo a comprova~iio dddi?li- (
, 10 preliminar vem do latim - prefixo pre (antes) e /iminaris (algo que toe a averigua~iio e identificaC;iio dos possiveis culpados. Ademais, limi-
ta 0 art. 789.3 a que somente no caso de que as informa~i5es descritas (ou
~

C
antecede, de porta de entrada) - deixando em evidencia seu carater de
i" "porta de entrada" do processo penal e a func;ao de filtro para evitar acu- diligencia praticadas) na certidiio de ocorrencia2 sejam insuficientes para C
formular a acusa~iio, 0 juiz ordenara a Polleia Judicial ou praticara por si
,.,j
'I
. sac;6es infundadas. C
1\ ' mesmo as diligencias essenciais encaminhadas a determinar a natureza e
Sem embargo, no Brasil, e tradicional 0 emprego de investiga~iio cri-
mina/. A doutrina brasileira prefere utilizar investiga~iio, reservando ins-
as circunstilncias do fato e as pessoas que nele tenham participado. C
Finalmente, como disposiC;ao geral, a art. 20 da LECrim dispoe?que tOdas C
truc;iio para a fase pr'ocessual. A nosso juizo, a termo instruc;iio pode ser as autoridades e funcionarios que intervenham no procedimento penal cui-
utilizado, desde que acompanhado do adjetivo preliminaf, evitando assim darao de consignar e apreciar as circunstancias, tanto adversas como favo- C
qualquer confusao com a instruc;ao definitiva realizada na fase processual. raveis ao suspeito.
C
Vencidos pela tradic;ao, tivemos que adotar, inclusive no titulo da pre-
sente obra, a designac;ao de investigac;iio preliminar. Por tudo isso, em C
definitivo, utilizarernos indistintamente as expressc5es investigac;ao/ins-
a e
o que segue uma tradU/;ao "quase" literal, pois para alguns termos
espirito e ideia que pretende expressar.
e necessaria atender ao C
[i" truc;ao preliminar, atendendo a natureza do inquerito policial e a tradi- C
j c;ao brasileira.
Em espanhol utJliza-se a expressao "atestado" para deslgnar 0 documento por melo do qual a
policia certifica que recebeu a notiela crime e 0 seu teor (ou 0 conteudo das investiga.;oes de
ofielo), 0 mais similar que encontramos no nosso sistema fai a Certldaa de Ocorrencia palida!. c
II C
Ii 30
l
31
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

'J c) Na Italia, 0 objeto das indaga~6es preliminares - indagini' prelimi- A) PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRE-PROCESSUAL
j nari - esta conti do no art. 326 do CPPi, como sendo as investiga/;aes e ave-
rigua,aes necessarias para 0 exerdcio do a,ao penal, desenvolvidas pelo Considera a investiga~ao preliminar como uma fase preparatoria, um
Ministerio Publico e a Policia Judicial, no ambito de suas respectivas atri- procedimento previo e preparatorio do processo penal, sem que seja, por
! bui,aes. Eimportante destacar 0 art. 358, d~terminando que 0 Ministerio si mesma, um processo penal.
Publico efetue investiga~6es sobre os fatos e circunstancias que tambem Sera administrativo quando estiver a cargo de um orgao estatal que
possam ser favoraveis a pessoa submetida a indagine preliminare. nao perten~a ao Poder Judiciario, isto e, um agente que nao possua poder
d) Na Alemanha, preve 0 160 da StPO que 0 Ministerio Publico deve- jurisdicional. Destarte, podemos classificar 0 inQuerito policial como um
ra averiguar as circunstancias do fato punivel constante na noticia-crime, pracedimento administrativo pre-processual, pois e levado a cabo pela
tanto das que sirvam para inculpar como tambem das que sirvam para Polieia Judiciaria, um orgao vinculado a administra~ao - Poder Executi-
J, exculpar, com 0 fim de tomar a resolu,ao SGbre 0 exerdcio da a,ao penal vo - e que por isso desenvolve tarefas de natureza administrativa.
(recordando que la vigora 0 principio da oportunidade). A atividade carece da dire~ao de uma autoridade com potestade
e) Em Portugal, 0 art. 262 do CPPp determina que 0 Ministerio jurisdicional, nao podendo ser considerada uma atividade jurisdicional e
il Publico devera realizar 0 inquerito, definido como 0 conjunto de diligen- tampouco de natureza processual. As atividades de investiga~ao e compro-
cias que visam investigar a existencia de um crime, determinar 05 seus va~ao dos dados constantes na notitia criminis sao tipicamente policiais,
agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em administrativas. Ainda mais quando 0 inquerito tem por base informa~6es
ordem b decisao sobre a acusa,ao. obtidas na tarefa de zelar pela seguran~a publica. A Constitui~ao (art. 144)
Concluindo, a partir da analise de defini~6es legais, podemos concei- outorga as polieias civis e federais, nos seus respectivos ambitos, a fun~ao
tuar a investiga~ao preliminar como 0 conjunto de atividades realizadas de policia judiciaria, mas isso nao quer dizer que perten~am ao Poder
concatenadamente par orgaos do Estado; a partir de uma noticia-crime au Judiciario e tampouco que suas atividades tenham 0 status de ate judicial.
j1
atividade de oficio; com carater previo e de natureza preparatoria com Sao atividades que podem ser realizadas fora do procedimento judicial e
rela/;ao ao processo penal; que pretende averiguar a autoria e as circuns- por autoridades com poderes meramente administrativos, inclusive por-
tilncias de um fato aparentemente delitivo, com 0 fim de justificar a que sao inerentes ao poder-dever de garantia da seguran~a publica a que
'i ~ exerdcio da a,ao penal ou a arquivamento (nao-processo). estao vinculados 0 Estado e os orgaos da administra~ao.
Como explica Manzini, 4 so pode existir uma rela~ao de indole admi-
III. NATUREZA JURiDICA
II nistrativa entre 0 Ministerio Publico, que e um orgao administrativo de
A natureza juridica da investiga~ao preliminar sera dada pela analise de igual forma que a Polieia.Judiciaria, e aquele sobre quem recai a suspeita
( 'de haver praticado 0 delito.
sua fun~ao, estrutura e orgao encarregado. A natureza juridica da instru~ao
preliminar e complexa, pois nela sao praticados atos de distinta natureza Sem embargo, devemos destacar que, excepcionalmente, a instru~ao
(administrativos, judiciais e ate jurisdicionais). Por isso, ao classifica-la, leva- preliminar realizada pelo Ministerio Publico tera a natureza juridica de
remos em considera~ao a natureza juridica dos atos predominantes. Isso por- procedimento judicial. Isso ocorrera naqueles paises em que 0 Ministerio
que, mesmo nurn procedimento claramente administrativo como 0 inquerito Publico esteja constitucionalmente integrado ao Poder Judiciario e tenha
policial, tambern podem ser praticados atos jurisdicionais, mediante a inter- as mesmas garantias da Magistratura. Como exemplos, citamos os sistemas
ven~ao do juiz, como, por exemplo, ao adotar uma medida restritiva de direi- de instru~ao preliminar adotados na Italia e Portugal, pois, nesses dois pai-
tos fundamentais, como a prisao preventiva. Feita a ressalva, analisemos as ses, 0 procedimento pre-processual esta outorgado a um Ministerio Publi-
cO'constitucionalmente integrante do Poder Judiciario. Nestescasos, sera
duas] principais correntes sobre a natureza juridica da instru~ao preliminar.
.~~
um procedimento judicial e nao jurisdicional, porque, apesar de integrar
o Poder Judiciario, 0 MP nao possui poder jurisdicional.
Poderiamos, alnda, apontar a existencia de uma terceira corrente (minoritaria) que sustenta 0
carater processual da investlgat;ao prelJminar. Sabre 0 tema, remetemos 0 leitor para a obra de
PASTOR LOPEZ, -1 Proceso de Persecucion", Valencia, 1979 . 4 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 120.

.' 32
" 33
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigat;lio Preliminar no Processo Penal


(\

Ainda que integrante do Poder Judiciario, nao resta duvida de que 0


n
Ademais, a atividade realizada na indagine preliminare ou no inque- ()
rito portugues nao e propria da jurisdi~ao, pelo contrario, consiste em MP nao possui e nao realiza, nessa atividade de investiga~ao, atos que pos-
(,
determinar como introduzi-la, 5 preparando 0 e)(ercicio da a~ao penal. sam ser considerados como jurisdicionais, mas sim atos judiciais. ,-
Sobre a distin~ao entre procedimento pre-processual e processo (de per- Inobstante estar integrado ao Poder Judiciario, os promotores tem atribui-
<;6es distintas da jurisdictio, que e exclusiva dos juizes, pois eles aplicam
C)
secu~iio), dedicaremos os proximos subtitulos. (')
Concluimos recordando que, para classificar a instru~ao preliminar o direito objetivo ao caso concreto. Aos membros do MP incumbe colabo-
como um procedimento administrativo pre-processual, levamos em conta rar no exerdcio desse poder jurisdicional, sem exerce~lo, mas sim exer- f./~.';,

a natureza juridica dos atos predominantes, que, no caso do inquerito cendo outras atividades que sao inerentes ao Poder Judiciario_ Nesse sen- ~-~\

( )
policial, sao administrativos_ Isso nao exclui uma possivel interven~ao do tido, seus atos de investiga~ao nao sao meramente administrativos, mas
/<'1
orgao' jurisdicional - ao autorizar uma medida restritiva - m'as apenas sim judiciais ou judiciarios. Seu poder nao decorre mais da investidura do \ "
constatamos que essa interven~aa e contingente e limitada. Como regra Poder Executivo, mas sim do Judiciario. c~
geral, 0 inquerito policial pode ser instaurado, realizado e concluido sem o problema surge em sistemas cuja instru~ao esta a cargo de um Juiz
Instrutor, como, por exemplo, na Espanha_ (~
a interven~ao do juiz (ou do promotor).
Entendemos que a instru~ao preliminar, ainda que dirigida por uma
autoridade judiciaria dotada de poder jurisdicional, nao pode ser conside-
o
B) PROCEDIMENTO JUDICIAL PRE-PROCESSUAL C;
rada como processo em sentido proprio (ou estrito) por carecer das mini-
A instru~ao preliminar a'ssume a forma de atos concatenados e logi- mas notas caracteristicas da atividade puramente processual, como sao: o
camente organizados_ Apresenta os caracteres fundamentais de sucessao a) exerdcio de uma pretensao;
b) existencia de partes potencialmente contrapostas;
c
e efeito comum dos atos que comp6em 0 procedimento e, como tal, pode
ser administrativo (como no caso anterior), judicial (ou judiciario) e juris- c) que atuam sob 0 controle de um orgao supra-ordenado a elas; (' ,-
dicional. Quando jurisdicional, 0 procedimento adquire 0 status de proces- dJ com garantia de contraditorio; c
e) a existencia de uma senten<;a e a produ<;ao de coisa julgada.
c
1

", so (como veremos no proximo ponto).


-.-'
Consideramos como procedimento judicial pre-processual quando a
instru~ao preliminar esta a cargo de um orgao que pertence ao Poder A instru<;ao preliminar pode iniciar de oficio ou mediante uma mera C~
i. Judiciario e dirige a investiga~ao com base na potestas que emana do fato notitia criminis, pois nao existe 0 exerdcio de uma pretensao acusat6ria
C
de pertencer ao Poder Judiciario_ Nessa dassifica~ao colocamos, como (at raves da a<;ao penal). Tampouco existem partes, senao meros sujeitos_
dissemos anteriormente, os modelos de Italia e Portugal, entre outros que o fato de 0 juiz instrutor atuar numa estrutura inquisitiva, reunindo as C
;1
,; atribuem it instru~ao preliminar a um Ministerio Publico independente do fun<;6es de investigar (e acusar lato sensu), decidir e inclusive defender 0 c
Poder Executivo e constitucionalmente incluido no Judiciario_
A Constitui~ao italiana preve, no art. 107 (Titulo IV - La Magistratura
imputado, permite afirmar que ele nao esta supra-ordenado aos demais.
o contraditorio, considerado inclusive como uma nota caracteristica do c
I.'
_ Se~ao I - Ordinamento Giurf5dizionale), que 0 Ministerio Publico integra conceito moderno de processo,7 resulta excessivamente mitigado_ Nao c
a Magistratura e goza das mesmas garantias organicas dos Magistrados. Em existe uma senten~a em sentido proprio, senao meras decis6es'interlocu- (
Portugal, como explica Gomes Canotilho,6 0 MinisteriQ Publico estava origi- torias, de modo que a instru~ao preliminar carece da mais expressiva
nariamente concebido como orgao de enlace entre 0 Poder Judiciario e 0 manifesta<;ao do poder jurisdicional e, por conseqUencia, das garantias da I"
;! I
Executivo, mas, atualmenfe, esta previsto no art. 221 da Constitui~ao como coisa jUlgada. Em definitiv~, 0 juiz instrutor nao exerce plenamente 0 (
,i um orgao do Poder Judiciario e, como tal, disp6e a norma constitucional que poder jurisdicional, pois nao pode condenar ou absolver, isto e, satisfazer
os promotores sao magistrados, gozando das mesmas garantias dos juizes. l
:1 uma pretensao ou a resistencia_
li' l
.1
i! FERRAIOU, Marzia y DAUA, Andrea Antonio. Corso -df Diritto Processuale Penafe, p. 29.
RANGEL DINAMARCO, Candido. A Instrumentafidade do ProcessD, p. 177.
C
Dfreito Co.ns/;itucfonaf, pp. 767 e segulntes.
iI, l
., -,,=.- 35
(
I It'\:,
"
34 I
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;1io Preliminar no Processo Penal

Falta aquela coordenac;:ao de atos que Calamandrei e Redenti 8 cha- do sujeito passiv~ e distinta, nao so porque a investiga~ao pode nascer e
mam de estrutura dia!eticado processo, em virtude da qual se desenvol- se desenvolver quase que totalmente sem a sua presen<;a (ao contnirio do
ve como uma luta de ac;:6es e reac;:6es, de ataques e defesas, na qual cada que sucede no processo) mas tambem porque seu status juridico e distin-
um dos sujeitos provoca, com a propria atividade, 0 movimento dos outros to (ademais de ser um mero sujeito, existe uma forte tendencia em trata;
sujeitos e espera, depois disso, um novo impulso para colocar-se em movi- lo de fato como um mero objeto que deve suportar os atos da investiga-
mento outra vez. c;:ao). Como sintetiza Pastor Lopez,ll nem os sujeitos do procedimento ins-
A instruc;:ao preliminar tem a caracteristica de ser um procedimento trutorio coincidem necessariamente em numero e postura pro'cessual com
previo ao processo penal, e, por isso mesmo, de natureza pre-processual os do periodo decisorio, nem sequer existem na instru<;ao aqueles que sao
e com func;:ao preparatoria do processo ou do nao-processo. Ademais, em imprescindiveis para 0 processo.
,
~:1, geral, os atos da instruc;:ao seguem 0 sistema inquisitiv~ e revestem - predo- b) Objeto: e muito distinto daquele de que se ocupara oprocesso
\li minantemente - a forma escrita e secreta, contrariando 0 sistema acusato- penal, pois se,.o objeto do processo e a pretensao acusatoria, na instruc;:ao
ti rio, a oralidade e a publicidade que deve predominar no processo penal: preliminar sera a notitia criminis e 0 grau de cognic;:ao que deve existir
(l-" Tambem devemos considerar 0 limitado alcance do contraditorio e do direi acerca da materialidade e da autoria do delito.
II to de defesa. c) Atos: os atos realizados na instruc;:ao preliminar sao distintos daque-
tild Em definitiv~, a natureza juridica da instruc;:ao preliminar, quando les praticados na fase de juizo, basicamente porque distintos sao os sujeitos,
t(P levada a cabo por membros do Poder Judiciario (juizes ou promotores9 ), o objeto e, principalmente, 0 conteudo da intervenc;:ab. Como elementos
sera de procedimento judicial pre-processual. chaves do conceito moderno de processo, 0 contraditorio e a defesa estao
'-H:i muito limitados na fase pre-processual, ao contnirio do que ocorre em juizo.
''\
I~I IV. CARACTERES DETERMINANTES: AUTONOMIA E INSTRUMENTALIDADE
Ademais, a forma dos atos da instru<;ao preliminar, em geral, esta regida pela
"I
<'i l.
"i\i'II A) AUTONOMIA DA INVESTIGAC;:AO PJ\ELIMINAR escritura e 0 segredo, ao contrario do que sucede na fase processual.
.Illi A investigac;:ao preliminar pode ser corisiderada como um inter, uma
jl;; o processo penal, em teoria,lO pode prescindir da investigac;:ao preli situac;:ao intermediaria que serve de elo de liga,ao entre a notitia criminis e
~ :1
l~'H', minar. Mas a investigac;:ao preliminar existe para 0 processo. Nao obstan- o processo penal. Valorativamente, possibilita, com a investigac;:ao, a transi-
iii
,I
te, pode nao existir 0 processo e sim a instruc;:ao preliminar. Como coorde- <;ao entre a mera possibilidade (noticia-crime) para uma situac;:ad de veros-
.'ii:.ql nar isso? Atraves da definic;:ao da autonomia e da instrumentalidade. A similitude (imputa,ao/indiciamento) e posterior probabilidade (indicios
autonomia se reflete nos tres pIanos: racionais), necessaria para adoc;:ao de medidas cautelares e para receber a
.il,II( a) Sujeitos: inicialmente nao existem partes na investigac;:ao, senao ac;:ao penal. Finalmente, na senten~a, e alcan<;ado um juizo de certeza (para
,4-', mer~s sujeitos. Ademais, os que intervem na investigac;:ao preliminar nao condenac;:ao) ou mantido 0 grau anterior de probabilidade, que nao autoriza
Ill')'
j" sao, em regra, exatamente os mesmos que atuam no processo, pois, um juizo condenatorio. Essa situac;:ao escalon ada e uma caracteristica do
1(\1 mesmo no sistema de investigac;:ao judicial, 0 juiz instrutor nao e 0 mesmo processo penal, mais ainda porque na~ e necessariamente de trajetoria fixa
..,IJ que atuara no processo (presunc;:ao absoluta de parcialidade) e, em todo (progressiva), senao que pode ser regressiva. Voltaremos a este tema ao tra-
~{'l
h
"","I'
caso, 0 conteudo da sua, interven<;ao e sumamehte distinto. 0 proprio tar do "Sistema escalonado e a gradual concrec;:ao do sujeito passiv~".
~!.I.,l orgao jurisdicional desempenha na investiga<;ao uma atividade qualitati- A autonomia"manifestase com toi'la,ua amplitude nos casos em que
vamente distinta daquela realizada na fase de juizo. Tambem a situa<;ao o processo penal inicia sem previa investigac;:ao preliminar, 0 que sup6e um
sistema juridico que contemple a instru<;ao previa com carater facultati-
Apud ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal, p. 191. vo (como no caso do inquerito policial), e tambem naqueles em que a
Sempre e quando 0 MP estiver assim cons;derado na Constituh:;ao. investigac;:ao preliminar nao da origem ao processo penal.
10 EImportante frisar que "em teona" 0 processo pode nao' necessitar da lnvestlgal7io prellminar, InduR
sive porque pade ter 0 carater facultativo. Sem embargo, na pratica, quanta major for a gravldade
do delito, malor sera a Importanda da instruc;ao, ao ponto de poder-se afirmar que, excetuando-se
os delltos de menor potencialleslvo, nenhum Promotor ou Juiz presdnde dessa Investlga~o previa. 11 Ef Proceso de Persecucion, p. 45.

36 37
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal (
(
B) INSTRUMENTALIDADE QUALIFICADA (
Nos sistemas de instrucao il cargo do promotor ou.di! policia, toda ati"
vidade realizada tem como destinatario imediato 0 acusador. Por isso, (
Consideramos a instrumentalidade como a nota predominante12 da existe uma forte tendencia em buscar a todo custo "municiar" 0 titular da (
investiga~ao preliminar. 0 processo e um meio para chegar a satisfa~ao ac;:ao penal, fazendo com que a instruc;:ao seja uma via de mao (mica.
juridica da pretensao acusatoria, it pena e ~o justo reparto judicial. A Nesse caso, pode"se afirmar que a instruc;:ao serve, em sentido estrito,
(
investiga~ao e uma fase previa, mas nao tem como fundamento a pena e quase que exclusivamente a acusac;:ao, pOis se preocupa basicamente em (
tampouco a satisfa~ao juridica de uma pretensao. Nao faz - em sentido buscar os elementos de cargo, fechando os olhos para os de descargo. Na :(-,.1
proprio - justi~a, senao que tem como objetivo imediato garantir 0 efi" pratica, 0 material produzido serve muito pouco a defesa. Como uma 1:
caz do funcionamento da justic;:a. Pode sim ser um instrumento para for"
~
forma de minorar essa grave realidade, sistemas como 0 Italiano (art. 358)
mar ou mesmo introduzir elementos necessarios para 0 exercicio da pre" e 0 alemao ( 160 da StPO), preveem a obrigac;:ao de que 0 Ministerio
tensao, isto e, instrumentalizar a propria pretensao acusatoria.
Ao afirmar que ela garante 0 eficaz funcionamento da justic;:a, esta"
Publ ico (titular da investigac;:ao) tambem diligencie sobre fatos e circuns"
tancias que possam ser favoraveis ao imputado. f
~
mos considerando a possibilidade da produ~ao antecipada de provas, a pri" Por outro lado, no sistema de instruc;:ao judicial- juiz instrutor _ exis"
sao cautelar para assegurar a presenc;:a do imputado e a propria fun~ao de te uma tendencia a produzir um material probat6rio menos parCial, ate
tiltro processual, como uma fase na qual se realiza um juizo de pre"admis" porque 0 juiz instrutor nao e 0 titular da ac;:ao penal e esta mais preocupa"
sibilidade da imputac;:ao. 13 Com iSso, ela sera basicamente 0 instrumento do em esclarecer 0 fato. Ademais, por sua propria formac;:ao, 0 juiz, mesmo
que permitira ao acusador decidir sobre acusar ou hao, e tambem servira quando investido da func;:ao investigadora, tende a ser mais permeavel e a J'
(-'-1
ao juiz, para decidir sobre a admissao do pedido (receber ou naoa acusa"

~
~j
nao transformar a investigac;:ao numa inquisic;:ao do acusador, como soi
c;:ao; acolher ou rejeitar 0 pedido de arqu;vamento). Em sentido amplo, a ocorrer no sistema de promotor investigador. Com isso, a tet!dencia e de -/

ihvestigac;:ao serve ao processo nos dois casos: tanto quando se produz a que 0 material final possa ser usufruido tanto pela acusac;:ao como pela \
-.~
acusac;:ao, como ainda quando a decisao e pelo nao"processo (non proce" defesa, reforc;:ando a instrumentalidade respeito ao processo ou ao nao"
dere), pois, nesse ultimo caso, nao so evitara os elevados custos para 0 processo,e nao exclusivamente como instrumento a servi,o da acusa~ao. tt
Estado, como tambeml.,impedira os graves efeitos nocivos que um proces" Feita essa ressalva, pode"se dizer que a investigac;:ao preliminar e um S4)
so infundado causa para 0 sujeito passivo. instrumento a servi~o do instrumento, como muito bem definiu (',
A investigac;:ao preliminar tambem e chamada a atender finalidades Calamandrei 14 ao referir"se as medidas cautelares do processo civil. .E: uma l~'

l~:.~
metajuridicas. Nesse senti do, apontamos para as conseqlimcias metajuri" instrumentalidade eventual e qualificada, por assim dizer, elevada ao qua"
dicas da decisao de acusar, principal mente quando se leva a cabo um pro" drado. Por eventual entende"se 0 carater facultativo da instruc;:ao, que e

g
cesso com base em acusac;:6es que nao podem ser provadas no curso do uma regra geral (aexcec;:ao e a obrigatoriedade). 0 mais importante e des"
processo penal. Em sentido contrilrio, 0 fato de evitar que prospere uma tacar que a instrumentalidade e de segundo grau, pois a investigac;:ao pre" "--",I

~
imputa~ao e a futura ac;:ao penal infundada evita a estigmatizac;:ao social, [iminar e um verdadeiro instrumento a servi~o do instrumento"processo.
reforc;:a a confianc;:a do povo na justic;:a e evita os elevados custos econo" No que se refere a relac;:ao da instruc;:ao preliminar com 0 direito
micos de colocar em funcionamento toda a estrutura estatal sem um sufi" material, seguindo a sistematica de Calamandrei, 0 seu fim imediato tam" ,:.J;(
ciente fumus commissi delicti. bem e assegurar a eficacia pratica do processo penal, que, a sua vez, ser" '.~\
vira ao Direito Penal. Por tudo isso, podemos afirmar que a inVEstigac;:ao M
"l2 Contrarlo a nossa oplnlao, LEONE (Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 86) conslde
preliminar serve para uma tutela mediata, cujo objetivo nao e fazer jus"
tic;:a, mas garantir 0 eficaz funcionamento da justi,~
o
';.-"'1:

~
ra a autonomia da rnstruc;ao preliminar como incompativel com qualquer can~ter instrumental
respelto a
fase judicial.

~
13 a jUlzo de preadmlssibilldade da acusa.;ao sera reallzado oa fase intermedh!irla QU, de forma
mars singela, no momento em que 0 jurz decide por reeeber au nao a acusac;ao. 0 julzo defini
tivo de admisslbilidade sera realizado quando da sentenC;a. . 14 lntroduzlonl alia Studio Sistematico del Provedim/ento Cautelari, pp. 21 e seguintes.
I~
q
36
39
\
~'
(.1 .
r Aury LDpes Jr. Sistem~s de lnvestiga<;ao Preliminar no Processo Penal

V. FUNDAMENTD DA EXISTNCIA DA INVESTIGAC;M PRELIMINAR Partindo dos conceitos doutrinais apontados,2o podemos distinguir
claramente duas linhas gerais que coincidem com 0 proprio fundamento
o processo penal tem como fundamento de sua existencia a instru- do processo penal: lnstrumentalidade e garantismo. A primeira, como
mentalidade garantista e esse tambem sera 0 ponto de partida para jus- anteriormente explicamos, nao esta relacionada com a pena, mas com 0
tificar a investiga<;ao preliminar. Ela nao pode afastar-se dos fundamentos futuro processo penal e por isso esta considerada como de segundo grau.
do instrumento-maior ao qual presta servi<;o. Sem embargo, dentro desse o garantismo busca evitar 0 custo para 0 sujeito passiv~ (e para 0 Estado) .
fim de instrumento de garantia cabe questionar com mais especificidade de um juizo desnecessario.
o que pretende garantir a investiga<;ao preliminar. Sem embargo; 0 momento e a natureza das atividades realizadas
Beling15 afirma que 0 pre-processo judicial serve ao esclarecimento demonstram que, na instru<;ao preliminar, a instrumentalidade garantista
\1< do suposto fato na medida necessaria para fazer possivel'a resolu<;ao sobre adquire contomos distintos e especificos. Das fun<;iies de averiguar e com-
a abertura ou nao do juizo oral (fase processual). Sem embargo do acerto provar a notitia criminis, justificar 0 processo ou 0 nao-processo, e pro-
tl,'\! porcionar uma resposta imediata ao delito cometido, extraimos os tres21
de tal afirmaqao, para compreender a existencia da instru<;ao preliminar
Ii,I nao e suficiente apontar exclusivamente para sua instrumentalidade. E 22 pilares basicos2J da investigaqao preliminar: busca do fato oculto, sal-

1\\ imprescindivel analisar em que termos atua essa instrumentalidade e em vaguarda da so~iedade e evitar acusaqiies infundadas.
111 que se funda, A instrumentalidade respeito ao processo e 0 ponto de ini-
""II
.,1 cio da formaqao do conceito e nao 0 ponto final. A) BUSCA DO FATO OCULTO E A CRIMINAL CASE MORTALITY
.\Ii Do mesmo modo que 0 processo nao tem como unico fundamento a

~').I'i l
instrumentalidade, a investiga<;ao preliminar tambem atende a um paten- No processo civil, as partes sao as encarregadas de trazer ao proces-
te interesse garantista, para evitar as acusa<;iies e os processos infundados.
.'1
~'"
11' Nesse sentido, Camelutti16 defende que a investiga<;ao preliminar nao se
so todos os elementos de convic<;ao necessarios para demonstrar sua pre-
tensao, no que se denomina de principio de aportaqiio de parte. A elas e

~.~I\
faz para a comprova<;ao do delito, mas somente panr-excluir uma acusaqao designada a atividade privada e extraprocessual de reunir 0 material fati- .
aventurada. Em outro momento,17 afirma que, para evitar equivocos, a co probatorio, limitando-se 0 juiz a recebe-lo e valor~-lo na sentenqa. Em
-"!,:.
funqao do procedimento preliminar nao deve ser entendida no sentido de definitiv~; a regra geral no processo civil e a nao-intervenqao estatal nessa
'f' uma preparaqao do procedimento definitiv~, senao ao contri\rio, como um atividade previa ao processo e que se destina a documentar a demanda.

li. :lit:"
obstclculo a superar antes de poder abrir 0 procedimento judicial.
i
:l.
Tambem colocando em relevo essa finalidade de prote<;ao, Leone18
i;II',,'. afirma que a instru<;ao preliminar tem duas finalidades: assegurar a maxi-
iii ma autenticidade das provas e evitar que 0 imputado inocente seja sub-
metido ao processo (debate), que, com sua publicidade, ainda que con
20 Aos quais poderiamos induir a ideia de PASTOR LOPEZ (EI Proceso de Persecucion, pp. 131 e
segulntes) de que a Instruc;ao preliminar teria dues fum;6es baslcas: a) Justificac;ao ou ellml-
nac;ao da fase processual: para permitir somente a ,ealizac;ao daqueles juizos que apareC;am
'.),i\'
1'" justificados por dados e provas obtidos na investigac;ao. b) Preparac;ao do processo: por melo
clua favoravelmente a ele, constitui uma causa de grave descredito, de
H' da lnvestigac;ao e comprovac;ao da noticia-crime, garantia da celebrac;ao e eficacia do juizo pos-

Ui,j:;\ emoqao e humilha<;ao.


Para Manzini, 19 a investiga<;ao tem a finalidade caractenstica de recolher
21
terior e concrec;ao do sujeito passiv~ do processo.
FLORIAN (Elementos de Derecho Procesal Pena', pp. 228 e seguintes) c1assiflca em fins gene-
~! ':
ricos e especiais. Como fim generico, aponta que a lnstruc;ao preparatoria serve para determi-
,', II e selecionar 0 material que havera de servir para 0 juizo, eliminando todo 0 que nar se foi cometido urn delito, identificar seu autor e participes e decidlr se existem elementos
e
suficientes para 0 juizo, ou se caso de arquivamento. Como fim especial, destaca 0 que deno-
:>i' resulte confuso, superfluo ou inatendivel. Com iS5O, evitar-.se-iam os debates minamos de funC;ao cautelar, ou seja, a atividade de recoiher os elementos probatorios que 0
,k tempo possa fazer com que desapareC;am.
1'.)
iq inuteis e se preparana um material seledonado para os debates necessarios.
22 Pam JIMENEZ ASENJO (Derecho Procesal Penal, vol. I, pp. 348 e seguintes) os fins que justifi-
cam a instruc;ao preliminar devem ser c1assificados em duas classes: uma de ordem politica ou
1'1
n, 15 Derecho Procesal Penal, p. 271. de garantia juridlca pessoal e outro de ordem puramente processual. Alnda que concordando
II, 16 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 338. <';1"
com essa c1asslficac;ao gerai, pois esta conforme aos postulados aqul defendldos, entendemos
\11 que uma analise sistematica fica melhor estruturada sob,e os t'es pilares que definldos.
17 Idem, p. 346.
'II
! I 18 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 84 e segulntes.
Idem, vol. IV, p. 173 e seguintes.
2] No mesmo sentldo, ARAGONESES ALONSO (Instituic;oes de Derecho Procesal Penal, pp. 219 e
seguintes) .
\1'I
I'
19

1,1"~'I' 40
41
(
(
Sistemas de Investiga<;ao. Preliminar no. Processo. Penal
Aury Lopes Jr. (
(
Mas 0 panorama e completamente distinto no processo penal, em que calcula-se que a inicio das investiga~6es depende em cerca de 85% a 95%
da iniciativa dos particulares. /sso leva a que as indices de criminalidade (
'\ domina 0 interesse publico em perseguir e punir as condutas que atentem
oculta estejam relacionados com a saciologia do denuncia,26 cujos ele- (
contra os bens juridicos tutelados, e tam bern 0 interesse (igualmente
/' publico) em proteger os individuos de uma injusta persegui~ao. Ademais, mentos a considerar sao: 27 (
I:'
as particularidades da conduta delituosa fazem com que seja sumamente a) ~ secreta QQ crime: pela propria expressao material e fatica da
conduta, pode evitar par campI eta a observa<;:ao. Tambem as delitos sem (
\ ~ distinta das rela~6es juridicas de direito privado.
A rela~ao juridica que existe no delito e uma rela~ao agressor-agre- vitima concreta (como as delitos contra a saude au fe publica) au aqueles C
dido (danneggiante e j/ danneggiato), com uma estrutura completamente em que a viti rna nao tern consciencia d<i ilicitude da conduta (como pode
diferente da que se imagina no direito civil. Na esfera penal, a base para ocorrer nos delitos economicos), a rea<;:ao estatal resta prejudicada. C
a incidi'mcia da norma i: a viola<;:ao ou ataque a urn bern juridicamente . b) Raz6es da vitima: a vitima e considerada a rnais decisiva instiincia (
tutelado e que gera a pena como efeito no mundo juridico_ Desde que a naa formal de sele,ao, pais cerca de 90% da delinquencia "oficial" e intra- C
1
'"1 pen a substituiu a vingan~a privada e 0 Estado assumiu 0 poder de apenar, duzida pela vitima. Logo, podem existir raz6es especificas que a impe,am de
\~ as partes materiais nao tern urn direito proprio para ser adjudicado, pois, noticiar a fato, como a falta de confian,a nas instiincias formais (do Estado), C
~ ao contrario do que ocorre no processo civil, no penal a parte ativa ape- a desejo de evitar as incomodos resultados aleatorios, a medo de represil- C
~: nas afirma 0 nascimento de urn direito judicial de apenar e solicita ao lias, a desejo de evitar a publicidade abusiva dos atos processuais etc.
'1 Estado que atue na puni~ao do culpado por meio da pena_ A parte ativa c) Tolertncia social: e a capacidade da sociedade de absorver deter- C
:',i
~ .. possui apenas uma pretensao acusatoria - ius ut procedatur. _. minadas taxas de criminalidade e certas modalidades de delitos. Como C
~. o ponto de partida da instru~ao preliminar e a notitia criminis e, por destacam Figueiredo Dias e Costa Andrade, tanto maior sera a tolerancia C
~. con sequencia, 0 fumus cammissi delicti. Essa conduta delitiva e, geral-
mente, praticada de forma dissimulada, oculta, de indole secreta, basica-
da sociedade quanta menor seja a correspondi'mcia entre as norm as penais
e as representa,6es axiologicas da coletividade. C
~ mente par daiS motivos: para nao frustraros proprios fins do crime e para "'" d) Rea~6es privadas: existe uma tendencia crescente de utilizar for- C
I"~.I
II!
evitar a pena como f'feito juridico.
-.
.
<
Par isso, a autor do deli to buscara ocultar as instrumentos, meios,
mas privadas de resposta ao delito, revelando a falta de confian,a nos ins-
trumentos formais decontrole da criminalidade. Essas rea~6es vaa desde
a
motivos e a propria conduta praticada. Existe uma clara rela~ao entre a as manifesta,6es mais simples de autotutela ate as rea~6es para-institucia- G
eficacia da instru~ao preliminar e a diminui,ao dos indices de criminal nais aplicadas par empresas, supermercados e grandes centros comerciais. ~
':I!_,,'
. j"'. case mortality, de modo que, quanta mais eficaz e a atividade destinada
L'
:1.1 a descobrir a fato oculto, menor e a criminalidade oculta au latente, au Frente a essa realidade, a Estado deve dispor de instrumentos efica- d
',I,
Ir"
ainda, as cifras de 10 ineficiencia de la justicia, como prefere Ferrajoli.
Em sintese, quanta menor e a diferen~a entre a criminalidade real e a cri-
24
zes para descobrir a fato e nao permitir que se elevem as indices de cri-
minal case mortality, que geram a descredito dos sistemas formais de con-
d0
minalidade conhecida pelos orgaos estatais de investiga~ao, mais eficaz
({
\,1
'i sera a processo penal como instrumento de rea<;:ao e controle formal da ->-.
trole e uma inseguran~a social. Nesse tema, a instru,ao preliminar desem-
penh a urn papel, relevantissimo e sua eficacia esta nao so no resultado q
rl
'.i.I
criminalidade.
Como explicam Figueiredo Dias e Costa Andrade,25 a Estado, seja par
final, senao tambem nas formas de starter. Para issa, alguns sistemas -
coma a espanhol, par exemplo - preveem, ao lado da obrigatoriedade da
o
meio da polieia, do Ministerio PubliCO au dos orgaos jurisdicionais (juiz de a
instru~ao), nao atua em regra pelosistema de self-starter, mas sim atra-
yes de uma rea~ao a uma natitia criminis. Para ilustrar essa realidade"
o
segundo dados fornecidos pelos autores, nos Estados Unidos e Alemanha,
26 0 termo denuncia e 0 empregado pelos autores no sentldo de notitia criminis e foi mantido
e
a
canscientemente. Cabe recordar que a expressao denunda empregada na maior parte dos
sistemas jurldlcos europeus para denominar a atividade de um particular de notidar a ocorTen~
cia de um dellto perseguivel de ofido (publico). Denuncla, como nome da pec;a que materiaJl- a
24 Derecho Y Razon, p. 210.
e
za 0 exercido da ac;ao penal publica, uma particularldade do direito brasileiro.
Seguindo FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologla, pp. 135 e seguintes.
o !

o
27
25 r;:rimlnofogla, p. 133.
I
I 43
o
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42
Ii
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Sistemas de Investiga<;1io Preliminar no Processo Penal
Aury Lopes Jr.

mentos fornecidos pela investiga~ao preliminar, serao realizados esses


investiga~ao ex officio nos delitos publicos, a chamada denuncia obriga- diferentes juizos, de valor imprescindivel para chegar ao processo ou aa
taria.2s Atraves dela, qualquer cidadao que tenha conhecimento da pniti- nao-processo.
ca de um delito tem 0 dever legal de noticia-lo a autoridade competente. Se para a instaura~ao da investiga~ao preliminar basta existir a pos-
Tendo em vista que 0 ius puniendi e um poder exclusivo do Estado sibilfdade, para a ado,ao de medidas cautelares e a admissao da a~ao
Juiz e, como explica J. Goldschmidt,29 la pena se impone mediante un penal e necessario um"ilrau maior ae seguran~a: e imprescindivel um juizo
proceso, porque es una manifestacian de la justicia y porque el proceso de probabllidade da autoria e da materialidade. Dadas a relevancia e as
es el camino de la misma, cabera ao Estado-Acusa~iio exercer a pretensao dificuldades que encerra a investiga~ao do delito, essa atividade nao pode
acusatoria da rnelhor forma possivel, pois somente aportando ao processo ser deixada nas maos do particular (como no processo civil) e exige a
todas as provas necessarias para derrubar a presun~ao de inocencia pode- interven~ao do Estado, por meio de seus urgaos oficiais.
ra alcan~ar a pena.
o processo e um caminho necessario, que podera levar a pen a ou nao, B) SALVAGUARDA DA SOCIEDADE
dependendo da efetividade da acusa~ao, que devera vencer a luta contra
o ocultamento do injusto tipico. Inclusive a absolvi~ao, em muitos casos, Ajnvestiga~ao preliminar tambem atende a uma fun~ao de natureza
deve ser interpretada como 0 reconhecimento de um erro judiciario e sociologica ao assegurar a paz e a tranqUilidade social, pela certeza de
\, reflexo do mal funcionamento da justi~a, pois 0 processo poderia ter side que tadas as condutas possivelmente delitivas serao objeto de investiga-
, evitado se 0 sistema fosse dotado de um eficaz filtro 3o contra as acusa- ~ao. Essa garantia, de que nao existira impunidade, rnanifesta-se tambem
t
~6es infundadas e a investiga~ao preliminar tivesse aportado suficientes atraves da imediata atividade persecutoria estatal.
I;'
q elementos para levar ao nao-processo. A salvaguarda da estabilidade social esta fundada no carater oficial
Ii1 Por ultimo, deve-se considerar que 0 processo penal se desenvolve de da investiga~ao, pOis am para os individuos frente as a~6e delitivas, maxi-
forma escalonada,31 que leva a uma progressiva ou regressiva concre~ao ma expressao das condutas antisociais, procurando sua justa puni~ao, can-
,['f dos elementos objetlvos e subjetivos que sustentam a imputa~ao. Neces ceito este que indui a reeduca~ao e a reinser,ao social. Sao imprescindi-
lrl, sariamente, no processo penal, existem juizos escalonados de valora~ao, veis a interven~ao e 0 controle estatal, pois, frente a natureza dos atos a
lil, de modo que 0 fumus commissi delicti necessario para dar origem a ins- investigar, e necessaria a ado,ao de deterrninadas medidas que so incum-
"I tru~ao prelirninar e distinto daquele necessario para adotar uma medida be aos orgaos estatais praticar.
fit cautelar ou para admitir a acusa~ao formal. Ademais, as atua~6es preliminares a cargo da Policia Judicial servem
IJ'\ Ademais, 0 processo penal nao e de senti do (mico (progressivo), como estfmulo negativo para a pratica de novas infra~6es. Inclusive, a
J{:!if: senao que tambem pode ser um jUlzo regressivo de culpabilidade. A pronta interven~ao policial pode evitar a consuma~ao de uma conduta cri-
C!\,. investiga~ao preliminar e 0 primeiro degrau da escada e, atraves dela, se minosa em desenvolvimento. Nesse sentido, os arts. 73 e 232 do C6digo'

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If;!
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chegara a urna gradual concre~iio do sujeito passivo. Com base nos ele

28

29
Prevista no art. 259 da LECrlm. Tambem disp6e da ac;ao popular (art. 125 da Constituic;ao e
101 da LECrim), par meio da qual qualquer pessoa (e nao apenas a vitima) podera exercer a
acusac;ao em urn deHto publico, Independente da atlvidade do Minlsttkio Publico.
Problemas JUridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 17. EImportante destacar que partirnos da
concepc;ao de J. GOLDSCHMIDT para definir 0 objeto do processo penal (pretensao acusatoria),
de modo que 0 dlrelto de "penar" coincide com 0 poder judicial de condenar 0 culpavel e exe-
Modelo para tbero-America contem de forma expressa 0 mandamento de
imediata interven~ao da policia e do Ministerio Publico para impedir que
los tentados 0 cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores .
Tambem a salvaguarda da sociedade manifesta-se na instru~ao preli-
--.. minar como um freio aos excessos da per~egui,ao policial ou mesrno do
Ministerio Publico, pois a rapida formaliza~ao da investiga~ao permite a
cutar a penal pols 0 Estado, como titular do dlrelto de punlr, rea\lza seu dlrelto nao como parte, interven~ao do juiz de garantias.
;: \ mas como juiz (ob. Cit., p. 25). A investiga~ao preliminar aindadesempenha urna funcao cautelar,
30 Talvez 0 prindpal filtro se opere atraves da chamada fase Intermediaria contradlt6ria, urna gra-
vissima lacuna do dlrelto brasilelro (e considerarnos como lacuna, pols a prevlsao no procedi- que adquire distintos contornos conforme a necessidade da tutela, pois
e
menta especial para as delltos cometidos por funclonarios publlc:os timlda e de pouco alcan-
podem ser adotadas medidas que tenham natureza pessoal, patrimonial
ce pratico).
'1 ), 31 Esse fenomeno fol muito bem observado par GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de ou probat6ria. A produ~ao antecipada de provas pertence a classe das
ii'
',; 11
Enjuidamlento Criminal, vol. I, pp. 37 e seguintes.

~i 45
II 44
Ij'1.',
(
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Inves~gao;ao Preliminar no Processo Penal
'il (
",
(
medidas de prote~ao da prova, pois visa assegurar provas t,knicas ou tes- nao prova se existe base para a acusa~iio. Seu primeiro beneficio e prote-
temunhais. Sem embargo, nao e esta a unica manifesta~ao da fun~ao cau- ger ao inculpado. 0 processo penal e um processo formal .de sele~ao, (
telar. As medidas cautelares patrimoniais tem como objeto garantir 0 atuando a instru~ao preliminar como um sistema de filtros desde onde se (
[\ pagamento das custas do processo e/ou 0 ressarcimento dos prejuizos vai desti(ando a notitia criminis ate chegar ao processo penal os elemen-
(
'I~, causados pelo delito, ou seja, basicamente assegurar a eficacia da sen- tos de tato que verdadeiramente revistam caracteres de deli to, com 0
;~

!i ten~a condenatoria com rela~ao as responsabilidades civis_ Isso tambem previo conhecimento dos supostos auiores. 34 . (
-1
contribui para manter a tranqUilidade social e a confian~a no funciona- Ao lado da cifra Qg ineficiencia - que corresponde ao numero decul- (
mento da justi~a. . paveis que, submetidos a juizo, restam impunes ou sao ignorados - esta
~ Mas, sem duvida, sao as medidas cautela res de carater pessoal que a cifra Q9. injusti<;a, relacionada aos nao menos' graves casos de inocentes C'
.~

i exteriorizam com mais clareza a prote~ao da sociedade e 0 restabeleci- processados e as vezes condenados. Se a primeira pode ser justificada (
iJ mento da paz social afetada pelo deli to_ Entre os fundamentos da prisao (pela absoluta impossibilidade da total enforcement) e ate mesmo tolera-
cautelar no nosso sistema esta a prisao preventiva para garantia da ordem da (com base nas teorias ou ideologias da justi~a), a cifra da injusti<;a C
". 1".'
"

r.1 publica ou economica (art. 312 do CPP e, no mesmo sentido, 0 art_ 503, resulta absolutamente injustificavel. E, sobretudo, produto das carencias C
I 32 normativas ou da ineficacia pratica das garantias penais e processuais, dis-
22 da LECrim espanhola). A prisao cautelar tem como fundamento prin-
-~- :
cipal 0 periculum libertatis, vistocomo a situa~ao de perigo para 0 nor- postas precisamente como diques contra as arbitrariedades e 0 erro, e e C
\ C
J mal desenvolvimento do processo causado pela situa~ao de liberdade do tanto maior quanta mais cresce 0 poder judicial de disposi~ao~5 - poder
autor do delito. A prisao cautelar, quando corretamente utilizada, contri- esse ilegitimo juridicamente e politicamente injustificavel. C
bui para a efetividade do processo e 0 fortalecimento da confian~a da A nosso juizo, a funs;ao de evitar acusa~6es infundadas e 0 principal
fundamento da instru~ao preliminar, pois em realidade, evitar acusa~6es C
if sociedade nos mecanismos formais de controle da criminalidade.
infundadas significa esclarecer 0 fato oculto (juizo proviserio e de probabi- (~
;f, C) EVITAR ACUSA<;:OES INFUNDADAS - FILTRO PROCESSUAL lidade) e com isso tambem assegurar a sociedade de que nao existirao
C
l"!! abusos por parte do poder persecutorio .estatal. Se a impunidade causa
()
A fun~ao de filtro processual contra acusa~6es infundadas incumbe, uma grave intranqUilidade social, nao menos grave e 0 mal causado por
.~ 1
::" especialmente, a chamada fase intermediaria, que serve como elo de liga- processar um inocente. c;
~ao entre a investiga~ao preliminar e 0 processo ou 0 nao-processo. Sem Consideramos .Qlle essa atividade de "filtro processual" resta plena-
\,:
embargo, esse e apenas um momento procedimental em que se realiza um mente concretada se levarmos em considera~ao tres fatores: 0 custo do ()
i
juizo de valor, mais e~pecificamente, de pre-admissibilidade da acusa~ao, processo; 0 sofrimento que causa para 0 sujeito passiv~ (estado de ansia G
I'i:
com base na atividade desenvolvida anteriormente e no material recolhi- prolongada) e a estigmatiza~ao social e juridica que gera. Apes analis[!-los, ()
do. Einegavel que 0 exito da fase intermediaria depende inteiramente da ficara mais evidenciada a necessidade e a importancia do filtro processual.
atividade preliminar, de modo que transferimos a ela 0 verdadeiro papel
a) Custo do processo penal e as penas processuais
G
de evitar as acusa~6es infundadas. ()
Com'o explica Canuto Mendes,33 se a instru~ao definitiva prova ou nao
prova que existe crime ou contraven~ao, a instru~ao preliminar prova ou
Ja dizia Carnelutti,36 com absoluta razao, que ao direito processual
penal e nao ao direito penal material corresponde, em primeiro lugar, a
o
pena, pois a pen a si risolve nel giudizio e it giudizio neUa pena.Nao e pos- \.:'
sivel processar sem punir e tampouco punir sem processar. G
32 Nesse terna , discord amos da automatka transmissao das categorlas do processo civil para 0
e
processo penal e, par Issa, entendemos que 0 requislto das prisoes cautelares a fumus com-
u,
miss; delicti (e nao a fumu5 boni ;urls) e a seu fundamento Q perfculum libertatis (e nao a peri-
culum in mora). Sabre a terna , remetemos a leitor ao nOSSQ artlgo "Fundamento, Requisito e 34 GIMENQ SENORA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesa/, p. 196. G
35 FERRAlOU, Luigi. Oerecho y Razon, p. 210. "
33
Principlos Gerais das Prisoes Cautelares", publlcado na Rev/sta AJURIS, nQ 72.
A Contrariedade na lnstrur;ao Criminal, pp. 12 e segulntes.
36 Lezionl sui Processo Penale, vol. r , pp. 34-35. G
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"I, --=".'" 47 \)1
II 46 ( 'i!
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal

Por iSso, entendemos que 0 processo Ii uma pena em si mesmo e que Eo que Carnelutti 42 define como a misure di soffrenza spirituale ou
existem penas de autentica natureza processual. 37 Nesse sentido, explica di umiliazione. 0 mais grave da acusa~ao infundada nao e 0 custo mera-
Ferrajoli,38 existe urn amplo rol de 'san~6es ante, extra au ultra delictum mente economico, mas 0 social e psicol6gico. Por desgra~a, 0 custo da
e ante, extra ou ultra iudicium, incluindo com especial destaque as pri- injusti~a e um valor imensuravel.
s6es cautela res e toda serie de medidas de ""garantia da ordem publica"
que sao atribuidas ao instrutor (juiz, promotor ou policia). b) Estado de prolong ada ansia
Nao so 0 processo e urn pena em si mesmo, senao que existe um sobre-
custo do desenvcilvimento inflacionario do processo penal na moderna A expressao stato di prolungata ansia foi empregada na Exposi~ao de
sociedade das comunica~6es de massas. Sem duvida que se usa a incrimi- Motivos do atual Codigo de Processo Civil italiano para justificar a crise do
na~ao como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatiza- procedimento civil ordinario e a necessidade de implementar formas de
~a() publica. A prolifera~ao de milh6es de processos a cada ano, nao segui- tutela de urgencia. Nao obstante, encontra no processo penal um amplo
dos de nenhuma pena, somente com 0 fim de gerar certificados penais e campo de aplica~ao, levando em conta a natureza do ,seu custti.
'!I
"

degradados status juridico-sociais (de reincidente, perigoso, ou it espera'de o processo penal submete 0 particular a uma institui~ao que, em
'I juizo etc. )39 e sinal do grau de degenera~ao que alcan~ou 0 instrumento. geral, the e absolutamente nova e rep leta de misterios e incOgnitas. Apro-
:~
:~ , Sao casos de patologia judicial, em que 0 processo penal e utilizado fissionaliza~ao da justi~a e a estrutura burocratica que foi implantada
como uma puni~ao antecipada, para a persegui~ao politica, para gerar a devido tambem it massifica~ao da criminalidade fazem com que 0 sujeito
l '~i ;
estigmatiza~ao social, como forma de intimida~ao policial e inclusive com passiv~ tenha que se submeter a um mundo novo e desconhecido. Isso sem
",;ji:
", um degenerado fim de preven~ao. A difama~ao publica por meio do pro- considerar 0 sistema penitenciario, que, sem duvida, e um mundo it par-
cesso penal tern 0 caniter de pena exemplar e dissuasoria. te, com sua propria escala e hierarquia de valores, linguagem etc.
11'1:\'
Para Ferrajoli,40 isso demonstra que a pen a publica e infamante do , Esse ambiente da justi~a penal e hostil, complexo e impregnado de
Ilii
',}, simbolismos. Como destacam Figueiredo Dias e Costa Andrade,43 para 0
Direitd Penal pre-moderno foi ressuscitada,solo que el rolla y la picote han
'I':""
I ~! sido hoy sustituidos par la exhibicion publica del awsado en las primeras sujeito passivo, todo 0 cenario revela um misterio, que somente podera
fl,j-[ poginas de los peri6dicos a en el televisor; y no como consewencia de la compreender depois de submeter-se a toda uma serie de cerimonias degra-
i fir,;!
con dena, sino de la acusaci6n, wanta todavia es un presunta inacente. dantes. A arquitetura das salas dos Tribunais configura um plagio das cons-
I,~\j !: E devemos destacar que, em muitos casos, a verdadeira puni~ao preten- tru~6es religiosas, com suas estatuas e inclusive com um certo vazio, onde
Hil!': dida nao e dada pela condena~ao, mas pela simples acusa~ao, quando 0 indi- devera ser "exposto" 0 acusado. Tudo isso traduz, em ultima analise, que 0
viduo todavia ainda deveria estar sobre a esfera de prote~ao da presun~ao de binomio crime-pecado ainda nao fOi completamente superado pelo homem.
,'1'II', ! ', inocencia. Muitos processos infundados acabam em uma absolvi~ao, esque- Os membros do Estado - juizes, promotores e auxiliares da justi~a _
':,,\1",
11! cendo-se que lio caminho fica uma vida destruida, estigmatizada. 0 processo movem-se em um cenario que lhes e familiar, com a indiferen~a de quem
so cumpre mais uma tarefa rotineira.Utilizam urna indumentaria, vocabu-
~'!), penal em si mesmo produz uma carga grave e onerosa para 0 acusado, que
lario e todo um ritualismo que contribui de forma definitiva para que 0
culmina com 0 sofrimento da alma e a penitenda do espirito. 41
.ri,i, individuo adquira 'a plena consciencia de sua inferioridade. Dessa forma,
o mais forte e convertido no mais impotente dos hom ens frente a supre-
~ 'I,'t.L
";,,

macia punitiva estatal.


37 Em Espanha existe uma expressao muito adequada e representativa dessa situa~ao: Ja pena
-!:Jl de banquillo. 0 fata de uma pessoa sentar-se no banco destlnado aDs acusados ja e uma pena Tudo isso, acrescido do peso da espada de Damocles que pende sobre
r~':-!l\ . 38
em si mesmo, com profundos reflexas SOCials, economicos e psicologicos.
Derecho y Razon, p. 25.
sua cabe~a, leva 0 sujeito passiv~ a urn estado de angustia prolongada.
39 Sabre 0 tema, consulte-se FERRAJOU, Derecho y Raz6n, pp. 730 e segulntes.
40 Idem.
\"i, 41 Ja alertava BECCARIA (De los Delltos y de las Penas, p. 60) da necessidade de que a pena Fosse
:~;~ i prantamente apllcada, para evltar que 0 reu sofresse os Inuteis e crueis tormentas da-incerte- Lezioni sui Processo Pena/e, vol. I, pp. 67 e seguintes.

11!~ I
42
za, que crescem com 0 vigor da Imagina~ao e com 0 principia da propria fraqueza. 4] Crimlnologla, pp. 377 e segulntes.

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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~aa Preliminar no Processo Penal (
(
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Enquanto dura 0 processo penal, dura a incerteza e isso leva qualquer pes- duvida que a estigmatiza~ao e muito maior quando sao adotadas medidas
soa a niveis de estresse jamais imaginados_ Nao raros serao os transtornos . cautelares de natureza pessoal ou quando existe uma publici dade abusi- (
psicologicos graves, como a depressao exogena_ 0 sofrimento ,da alma e va46 sobre 0 fato.
(
I-:1 urn custo que ten! que pagar 0 submetido ao processo penal, e tanto maior Outro aspecto fundamental consiste em reconhecer que 0 processo
'1 sera sua dor como maior seja a injusti~a a'que esteja sendo submetido. penal constitui 0 mais grave status-degradation ceremony. Como explicam (
Tudo isso pode ser evitado se a investiga~ao preliminar cumprir com suas Figueiredo Dias e Costa Andrade,47 0 conceito de cerimonia degradante foi (
fun~iies, evitando que acusa~iies infundadas sejam levadas adiante.
introduzido em 1956', por H. Garfinkel, como sendo os processos ritualiza-
!!
(
~ c) Estigmatiza~ao social e juridica derivada do processo penal
dos em que uma pessoa e condenada e despojada de sua identidade e
recebe outra, degradada. 0 juizo criminal e a mais expressiva de todas as (
cerimonias degradantes.
(
'I.tl
1/ o termo estigmatizar encontra sua origem etimologica no latim stig- A pessoa submetida ao processo penal perde sua identidade, sua posi-
ma, que alude a marca feita com ferro candente, 0 sinal da infamia, que
'I','
I' ~ao e respeitabilidade SOCial, pass an do a ser considerada desde logo como C
~ foi, com a evolu~ao da humanidade, sendo substituida por diferentes ins- delinquente, ainda antes mesmo da senten~a e com 0 simples indiciamen- "
if trumentos de marca~ao. 0 processo penal em geral e a acusa~ao formal C
to. Em sintese, recebe uma nova identidade, degradada, que altera radi-
o"

i ~
em especial sao hoje manifesta~iies da infamia, tendo sido 0 ferro canden- calmente sua situa~ao social. Ademais, se 0 processo como urn todo pode C
:" te substituido pela denuncia ou queixa abusiva e infundada. ser considerado uma cerimonia degradante, no seu interior e possivel
i'~
A Criminologia critica apontapara 0 labeling approach44 como essa ativi- identifica~'4leterminados atos que aumentam esse grau de vexa~ao, espe-
C
u
II' dade de etiquetamento que sofre a pessoa e tal fenomeno pode ser perfeita- cialmente as medidas cautelares pessoais e a publicidade abusiva dos atos C
~,;i mente aplicado ao processo penal. 0 labeling approach, como perspectiva cri- de investiga~ao ou do processo. ()
~'
minologica, entende qIJe 0 self - a identidade - nao e urn dado, uma estru- A presun~ao de inocencia, como sistema de prote~ao formal, deveria
o
IJ!
tura sobre a qual atuam as "causas" endogenas ou exogenas, mas algo que se ser 0 mais importante instrumento de prote~ao contra a estigmatiza~ao,
il: 1"

vai adquirindo e modelando ao longo do processo de intera~ao entre 0 sujeito de modo que, quanta maior for a eficacia real do principio, menor deve c
':),:
n
rr\U
e os demais,4' Nesse panorama, 0 processo penal representa a retirada da
identidade de uma pessoa e a outorga de outra, degradada, estigmatizada., Em
ser 0 prejuizo para 0 individuo. Sem embargo, a realidade demonstra que
a presun~ao de inod~ncia falha nos dois pianos:
o
6",'
definitiv~, Q orocesso penal g l!!!19. clara atiyjdade de etiquetamento. a) no juridico, porque nao impede 'as penas processuais; c
!i~
A Criminologia analisa 0 problema da estigmatiza~ao a partir de cer- b) no social, porque a publicidade abusiva e os juizos paralelos con-
den am 0 sUjeito passiv~ ainda antes mesmo do processo penal come~ar,
u
!!i.
f~
tas variaveis, como: quais sao os criterios para explicar porque somente
certas pessoas sao estigmatizadas como, delinquentes? Quais as conse- com a simples investiga~ao policial (nesse sentido, entre muitos outros, 0 o
:I!I
,f
II
qUencias dessa estigiJlatiza~ao? triste exemplo do caso da Escola de Base em Sao Paulo). u
Sao questionamentos que tambem devem ser aplicados a estigmati-
;i
,.
" za~ao causada pelo processo penal, pois nao todos os acusados sofrem
Ja na sua epoca, Beccaria48 alertava sobre 0 problema do tormento e o
"
" ' essa estigmatiza~ao e tampouco ela se produz em mesmo grau. Determi- de que um homem mio pode ser chamado de reu antes dasentenqa do (j

,
nados tipos penais causam urn eJiquetamento maior, da mesma forma que
o graude prejuizo podenl variar-tonforme a classe social do acusado e,
u
46 A publicidade abusiva dos atos de !nvestiga~o ou do processo par parte dos melos de comunicac:;ao
principalmente, segundo a natureza das medidas adotadas no curso da e
de massa um problema gravissimo que enfrenta a modemo processo penal. Somas partidarios de U
que 0 segredo extemo das atos de investigac;aa au do processo penal seja uma regra geml, paiS, ao
investiga~ao e do processo. Em definitiv~, existem variaveis de natureza mesmo tempo que protege a personaUdade e a intimidade do indldadojacusado, tambem contribui U
subjetiva e objetiva que influem decisivamente nesse tema. Nao resta e
para 0 melhor desenvolvimento do processo e a tranquilldade do julgador. Nesse tema, sempre ,. \
necessario recordar a Jiljio de CARNELIJTTI ("La Publiddad del Proceso Penar, in Cuestiones sobre el \-./
I' FIGUEIREDO OIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia, p. 42. 41
Proceso Penal, p. 129): Un derecho del dudadano de meter persona/mente la nariz en cada uno de
los procesos, a ser infonnado del desarrollo de el, a manifestar su opInion acerca de el, no ex/ste.
Crimino/og/a, p. 350.
o
o
,I," 44
Idem, p. SO.
Ii. 45 48 De los De/itos y de las Penas, p. 52.
:1'
j~ ()
J,
I;
Ii
50 51 o
( '):
~"

Aury Lopes Jr. Sistemas de Jnvestlga~ao Preliminar no Processo Penal

juiz, nem a sociedade pode qUitar-lhe a prote~ao publica, senao quando com uma carreira delinqiiente. Nessa mesma linha, e perfeitamente pos-
estd decidido que violou os pactos sob os que [oi concedida. Nao Ii! novo 0 sivel tra~ar urn paralelo entre estigmatizacao g reincidencia pois, ao colo-
dilema: 0 delito e certo ou incerto; se Ii! certo, nao lhe convem outra pena car uma pessoa a margem da sociedade - e a estigmatiza~ao implica iso-
di[erente da estabelecida pelas leis, e sao inuteis os tormentos porque e lamento social -, estamos introduzindo-a no caminho da delinqUencia.
inutil a con[issao do reu; se Ii incerto, nao !ie deve atormentar a um ino- Ao lade da social, a estigmatiza<;ao juridica pode ser concebida como
cente, porqu/i1 tal Ii, segundo as leiS, 0 homem cujo delito nao estd pro- uma situac;ao de desvantagem gerada pelo fato de ser indiciado ou acusa-'
e
vado. Arealidade atual tampouco muito distinta, pois freqUentemente a do e que se manifesta no seio do proprio processo. Nesse sentldo, sem pre-
sociedade quita essa prote~ao antes mesmo do processo. tender esgotar 0 tema, citamos exemplificativamente algumas situa~6es
~,\ o simples indiciamento,49 e com maisgravidade a acusa~ao formal, de clara estigmatiza~ao juridica:
t, causam, mais que efeitos juridicos, graves efeitos sociais. Se no ambito a) a denuncia abusiva para etiquetar como criminoso hediondo e,
1,
juridico a senten~a absolutoria restabelece (em tese) 0 status quo ante, com isso, entre outros males, impedir a liberdade provis6ria;
na esfera social seus prejuizos nao sao apagados com tanta facilidade. b) a prisao cautelar representa urn etiquetamento do sujeito passiv~
I.'\
1.

Ninguem duvida que, em nossos tempos, 0 exito de um inocente e muito e significa urn prejulgamento que compromete a imparcialidade do
,;~:!
dificil, simplesmente porque prevalece a ideia da forc;a e da prepotencia julgador;51
ii
:1I
"1'
a de justi~a.50 porque se lanc;am misturados, na mesma caverna, os sim-
ples acusados com os culpados reconhecidos por senten~a.
c) 0 simples fato de haver sido indiciado em outro processo jil traz pre-
juizos juridicos para 0 sujeito passiv~ (inclusive existe alguma mino-
"'r A estigmatiza~ao social sequer obedece ao principio da intranscen- ritaria e equivocada jurisprudencia considerando como maus antece-
ILl' : dencia da pena, pois, ja com 0 processo, 0 acusado e sua familia sao leva- dentes para efeitos de fixa~ao da pena base acima do minimo);
dos ao isolamento e'a marginaliza~ao. d) entre as causas de prorroga~ao do periodo de provas do sursis (art.
I:J'I, o fenomeno da televisao e dos periodicos sensacionalistas transforma 81, 22 do CP) esta a pratica de nova infra~ao penal, admitindo algu-
rub o julgamento penal em um espetaculo deploravel, de puro escarmento. rna jurisprudencia que basta 0 inicio do inquerito,52 e com mais tran-
I~; "
,i'j
Nao resta duvida de que a publicidade do processo foi completamente qUilidade a admissao da ac;ao penal, para justificar a prorroga~ao;
desvirtuada, convertendo-se em um instrumento de manipula~ao e con- e) entre as causas de revoga~ao da suspensao condicional do processo
trole da correc;ao dos julgamentos conforme interesses economicos e poli- estil 0 fato de estar sendo processado, isto e, com 0 simples e nao-
:i'l'i ticos, transformando 0 jUlgamento em um repugnante espetaculo. Com
essa deturpada liberdade de informar, opinar e emitir juizos de valor para-
contradit6rio recebimento da denuncia 53 0 sujeito passiv~ podera ser
lUl.!j;; privado do beneficio anteriormente obtido em outro processo.
~ I: lelos, esta oficialmente tolerada a di[amacio judicialis.
'1,',
'II; Existe tambem uma clara rela~ao entre a estigmatiza~ao e i! dura~ao 51 Entendemos que deverla ser repensado 0 criteria de conslderar a prevenc,;:ao causa definldora da
_jl,\; do processo, que foi muito bem observada pelo legislador portugues no competenda. A nossa juizo, deveria ser uma causa de exclusao, pois resulta equivocado que 0
mesmo juiz que homologou uma prisao em flagrante ou decretou a prisao temporaria ou preven-
"'i'.
",,;:\
ponto 8 da Exposi~ao de Motivos do atual Codigo de Processo Penal. Nele tiva no cursa do inquerito, seja 0 que ira receber e julgar a causa. 0 direlto espanhol, em virtu-
"l;,'{ . e destacada a importancia de reduzir a dura~ao da investiga~ao prelimi- de da Figura do juiz instrutor, enfrentou 0 problema com anterioridade e resolveu pela presun-
r;50 absoluta de parcialidade. Isto e, 0 juiz prevenido tern sua imparcialidade comprometida e
;1'1,; nar e do processo a um minimo razoavel (sem, e claro, cercear a defesa),
.11", nao pade particlpar do julgamento. Em excelente monografia sabre 0 terna , OUVA SANTOS
pois 0 processo penal implica sempre uma compressao da es[era juridica
..{ij. de uma pessoa que pode ser - e deve presumir-se - inocente. Com isso ,..'iJ-
(Jueces Imparciafes, Fiscaies Investfgadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia
Penal" pp. 81 e seguintes) destaca que a preven~ao deriva mais da natureza das decisoes que 0
juiz adota (como nas medldas cautelares) do que propriamente dos atos de reunir material 0 estar
'f~': i: :1;
tambem se previne QS perigos da estigmatiza~ao e adultera~ao irreversi- 'Y,lL.,-;;
em cantata com as fontes de prova. Na sintese do autor, 0 juiz que naa conhece a Investiga~ao
determinara slstematicamente 0 que 0 promotor propuser au examinara as autos para decldir
",- 1 ,
,\1;.;;.[ vel da identidade do imputado, 0 que podeni resultar num compromisso segundo seu proprio crlterio. Neste ultimo casa, se converteria em juiz prevenido, inapta para 0
',;['\1 processo e a senten~. No primelra casa, nao e necessaria dizer que 0 reproche e patente.
'b,
ii". 52 Nesse sentido: TACrim/Sp, RT 384/264. Tambem 0 T1SP (RT 553/349) ja dec1dlu que a prorro-
,Mil! 49 Urna figura ambigua e que 0 CPP nao delimita quando nasce, que sltua~ao deve existlr para que ga~ao do prazo do sursis se justifica mesmo em {ace de inquerito policial par Infrar;ao comet(-
da durante a per/ado de prova.
se produza, que forma deve revestir e, princlpalmente, quais as cargas e direitos que assume
~.I!ill,
"
so
o Indiclado.
Como ja destacava BECCARIA, ob. cit., p. 82.
53 0 que, a nasso ver, e incanstitucional (vide nosso artigo "Breves Considerac;6es sabre as
Inovac;oes Processuais Penais da Lei 9.099", pUblicado na Revista AJURIS, nn 67).
'ldl
52 53
111\
(

Aury lopes Jr. (


Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
Sem duvida que toda a estigmatiza~ao iuridica, cuia causa nao fosse julzo de probabilidade, uma predominancia das raz6es positivas. Se a
uma senten~a condenat6ria transitada em iulgado, deveria ser considera- possibi/idade basta para a imputa~ao, nao pode bastar para a acusa~ao, pOis (
da inconstitucional, por darissima viola~ao da garantia da presun~ao de o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado. (
inocencia. Sem embargo, nem sempre esse e 0 entendimento, e uma vez Como frisa Carnelutti, probabilidade significa 0 predominio das
mais 0 que se ve e 0 claro conflito entre normbtividade e efetividade S4 da (
razoes positivas que afirmam a existenciado delito e sua autoria. Logo, a
norma. Isto e, a garantia existe, e valida, mas nao e eficaz. A partir do investiga,iio preliminar deve permitir afirmar a probabi/idade da existi'm- (
m9mento em que os direitos natun'lis passaram a integrar as modernas cia de todos os requisitos positivos e a (provdvel) inexistencia de todos os
constitui~oes democraticas, 0 conflito entre direito natural x direito posi- requisitos negativos do deli to. C
tivo fOi superado, dando lugar a outro, nao menos grave: a luta entre nor- Tambem e importante desmascarar 0 fragilargumento de que no C
matividade x efetividade das garantias constitucionais e processuais. momento de admissao da den uncia exista uma presunao de in dubiO pro
societate. Nao s6 nao existe no plano normativo tal previsao, como, se
C
d) A investiga~ao preliminar como "filtro" existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na duvida deve-se C
proceder contra uma pessoa, estarlamos retirando 0 manto de prote~ao C
A investiga~ao preliminar nao 56 deve excluir as provas inuteis, fit- constitucional da presun~ao de inocencia.
trando e deixando em evidencia aqueles elementos de convic~ao que inte- A investiga~ao preliminar esta destinada a conhecer 0 fato em grau C
ressem ao julgamento da causae que as partes devem solicitar a produ-
~ao no processo, como tambem deve servir de filtro processual, eVitando
suficiente para afirmar a sua existencia e autoria, isto e, probabilidade da
materialidade e da autoria. Se nao atingir esse nivel - ficando na mera
c;
que as acusa~oes infundadas prosperem. Evidenciados os graves transtor-
('
possibilidade - justificara 0 pedido de arquivamento (nao-processo) e,
nos que pode causar um processo penal infundado, resta saber com base como conseqUencia, nao devera ser exercida a a~ao penal, porque, se C'I"-(
em que grau de convencimento deve-se operar 0 fittro processua!. '
A investiga~ao preliminar esta destin ada a fornecer elementos de con-
exercida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera conhecer profun-
damente da materia, pOis a cogni~ao plena, destin ada ao julzo de certe"
C
vic~ao que permitam justificar 0 processo ou 0 nao-processo. Para tanto, e za, esta reservada a fase processua!. C;"
'r:
necessario definir se ela deve permitir ao final um "julzo de probabilida-
de" ou bastaria a mera "possibilidade" para 0 exerckio da acusa~ao. Em
Concluindo, para que a razao pFedomine sobre 0 poder, e necessario
que a denuncia ou queixa venha acompanhada de um minimo de provas _
q
outras palavras, quando a denuncia ou queixa deve ser admitida. Quan- mas suficientes para demonstrar a probabilidade do delito e da autoria C
do possivel ou quando provcivel a veracidade de suas afirma~6es? afirmados - para motivar e fundamentar a decisaoS 6 do juiz de receber ou d
Como explica Carnelutti,ss existe possibilidade em lugar de probabi-
lidade quando as razoes favoraveiS ou contrarias a hip6tese sao equivalen-
nao a acusa~ao e nisso reside a importancia dainvestiga~ao preliminar: G
tes. 0 juizo de possib(tidade prescinde da afirma~ao de um predomlnio
fornecer elementos de convic~ao para justificar 0 processo ou 0 nao-pro-
cesso, evitando que acusa~oes infundadas prosperem. q
das razoes positivas sobre as razoes negativas ou vice-versa. Para a a):ler- '-..)
tura do inquerito policial (ou qualquer outro instrumento de ihvestiga~ao 1\
preliminar) seria suficiente um iulzo de possibilidade, posto que no curso Iv
da investiga~ao se irao aportando outros elementos que permitam um u
maior grau de convencimento.
Inobstante, para a admissao de uma a~ao penal ou aplica~ao de uma c
medida cautelar pessoal, e necessario mais do que isso, deve existir um o
(;
S4
Razon.
e
Esse tema abordado com muita propriedade por FERRAJOLI, ao lango da sua obra Derecho y
S6 e
InfeJizmente, no Brasil, 0 dever constituclonal de fundamentac;ao das decisoes judldals subs-
tituido pelos despachos de recebJmento sem a menor fundamentac;ao e, no c"aso das prisCies
o
55 Lecciones sabre e/ Proceso penal, vol. II, pp, 181-182.
cautelares, pelas ordens de prisao amparadas em decisCies formularias e sem uma suficiente
motiva~ao. Q
~
',"
54
55
Si
," ,
....... ,

Capitulo III
Orgao Encarregado da
Investiga<;ao/lnstru<,;ao Preliminar
Ii
I:
Ii A continua<;:ao, analisaremos os sistemas de instru<;:ao preliminar
rI atualmente existentes, a partir do sujeito encarregado, isto e, segundo a
titularidade seja da Policia Judiciaria (sistema policial), do Juiz lnstrutor
: 1 .' . '
(sistema judicial) ou do Promotor Investigador.
'II
.

Depois de algumas considera<;:oes introdutarias, nos centraremos no


,
ij\ confronto entre as vantagens e os inconvenientes de cada urn, permitindo
assim justificar ao final a escolha do modelo eteito para ser 0 que deno-
II: minamos de sistema idea/.
dl' l\'
Eimportante destacar que neste capitUlo nos ocuparemos da analise
ri~::,. no plano tea rico, sem fixar-nos em nenhum pais em concreto.' 0 estudo
dos modelos concretos sera feito posteriormente.
J!
1'1 '
Ilih
11,\
t INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR POLlelAl
IF
1111,.,
~:i o sistema de investiga<;:ao preliminar policial caracteriza-se por en-
n\(
,'.
carre gar a Policia Judiciaria 0 poder de- mando sabre as atos de~liifiados a
-'
I~lr investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou
. ~,
atraves de qualquer outra fonte de informa<;:ao. Todas asinforma<;:oes
<\,
I1 !'h sabre os delitos publicos sao canalizadas para a policia, que decidira e
ld:
'1'
estabelecera qual sera a linha de investiga<;:ao a ser seguida, isto e, que
"li.1, atos e de que forma. Praticara ela mesma as provas tecnicas que julgar
1:!iir l
ri necessarias, decidindo tam bern quem, como e quando sera ouvido. Para
'IV aqueles atos que impliquem a restri<;:ao de direitos fundamentais - prisoes
':1
1l\1:)\;' cautelares, buscas domiciliares, interven<;:oes corporais, telef6nicas etc. -
r" devera solicitar ao argao jurisdicional.
.q E importante destacar que neste sistema a policia nao e urn mero
11::',;:j.1: auxiliar, senao 0 titular (verdadeiro diretor da instru,iio preliminar), com
"

autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investiga<;:ao e,


".1."'
JI"'" ~ i v:,
inclusive, nao se pode afirmar que exista uma subordina<;:ao funcional em
.il
'Iii:!; rela<;:ao aos juizes e promotores.
I,
<I':'1 Como veremos na continua<;:ao, no contraste entre vantagens e incon-
venientes, 0 sistema de investiga<;:ao preliminar policial e arcaico e esta
'Ii!i
~!~\1I
totalmente superado, exatamente porque oferece uma infinidade de as-

1\111 57

1\1111
(

Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (


(

Esse foi 0 principal argumento do legislador brasileiro de 1941 para (


pectos negativos contra alguns poucos argumentos que a justifiquem.
Excepcionalmente, como na Inglaterra, atendendo as especiais caracteris justificar a permanencia do inquerito policial, pois, segundo 0 pensamen- (
ticas sociais, politicas e juridic as -. que se refletem na qualidade do seu to da epoca, era 0 modelo mais adequado it realidade e as grandes dimen- .(
corpo policial - este modelo de instru,ao preliminar pode ser considera s6es territoriais de nosso pais. Naquele momento, foi recha,ada a instru-
i do como satisfatorio. . ,ao preliminar judicial pela impossibilidade de que 0 juiz de instru,ao r
A natureza juridica desse sistema sera administrativa, pais inegavel- pudesse atuar de forma rapida nos mais remotos povoados, que, naquela
mente a policia e um orgao da administra,ao publica, que nao esta dota- epoca, exigiam varios dias de viagem. C
'I
1.1 do de poder jurisdicional. Em teoria, a atividade policial e mais celere, nao s6 porque a polieia C
I o inquerito policial brasileiro e um bom exemplo de sistema de inves- chega mais rapido no local do deli to (esta em todos os lugares), senao C
tambem porque, ao estar "mais proxima do povo", conduz a investiga,ao
tiga,ao preliminar policial, inclusive porque reflete os graves problemas e
desvantagens do sistema, a tal ponto que se pode falar em crise do inque- de forma mais dinamica. c:
rito policial e na urgente necessidade de modifica,6es. Esta crise esta Sob 0 ponto de vista puramente economieo, a investiga,ao preliminar C
materializada no fato de que as imperfei,6es do nosso sistema sao de tal policial e mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau
monta que sobre 0 inquerito policial s6 existe uma unanimidade: nao satis- de especializa,ao. Com 0 salario de um juiz ou promotor, 0 Estado tem C
faz ao titular da a,ao penal publica, tampouco a defesa e resulta de pouca condi,6es de manter uma equipe de polieiais (que igualmente existiriam C
Ii utilidade para a juiz (principalmente pela pouca qualidade e confiabilida- se a instru,ao estivesse a cargo do juiz ou do MP, pois, em ultima analise, C
de do material fornecido). nenhum dos dois pode realizar sua atividade sem 0 auxilio policial).
f" Todos os argume~tos a seguir aduzidos sao aplicaveis ao inquerito Por fim, para 0 Governo, a investiga,ao preliminar polieial e mais C
( .'
~.

policial, que voltara a .ser analisado no apartado destinado aos sistemas vantajosa, simplesmente porque ele detem 0 poder de mando, 0 total
1 concretos. controle do 6rgao e da atividade. (:
1'\ Por fim, cumpre destacar que alguns sistemas formalmente judiciais
'I,!Ini ou a cargo do MP sao em realidade levados a cabo pela polieia, ou seja, B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE INVESTIGA<;:AO PREll MINAR POLICIAl (;
I: ocorre uma degenera,ao que coloca uma vez mais em evidencia 0 confli- C
to entre efetividade e normatividade do direito. Agora, interessa-nos a Como apontam Figueiredo Dias e Costa Andrade, 1 polieia e 0 simbolo
11
Ii investiga,ao preliminar "normativamente" policial. Sem embargo, todas mais visivel do sistema formal de controle da criminalidade, e, em regra, o
I: as criticas ao modelo legal tainbem servem para a reprovilVel praxis de representa a first-line enforcer da norma penal. Por isso, disp6e de uma C
converter em atividade puramente policial aquilo que legalmente esta a poderosa discricionariedade de fato para selecionar as condl,ltas a serem
I:'l
l. cargo do juiz ou do promotor. perseguidas. Esse espa,o deatua,ao esta, muitas vezes, na zsma cinza, no C
l
;! puerillimite entre 0 lieito e 0 ilieito. U
A efieacia da atua,ao polieial esta associ ada a grupos diferenciais, (:
~\ A) VANTAGENS DA INVESTIGAr;:AO PRELIMINAR POLICIAl
isto e, ela se mostra mais ativa quando atua contra determinados escal6es
i,: Delegar it polieia a titularidade real e efetiva de toda a fase pre-pro- da sociedade (obviamente os inferiores), distribuindo impunfdade para a o
'I
cessual tem poucas vantagens e qUi,a as principais sejam a amplitude da classe mais elevada. Tambem a subcultura policial possui seus proprios
modelos pre-concebidos: estereotipo de criminosos potenciais e prova-
u
.' presen,a policial, a teorica celeridade e a economia para q Estado. \J
Nao ha duvida que a polieia tem condi,6es de atuar em qualquer fin- veis; vitimas com maior ou menor verossimilitude; delitos que "podem" ou
i cao do pais, desde os grandes centros ate os povoados mais afastados e nao ser esclarecidos etc. u
I isolados. Isso confere, principalmente, em paises de grandes dimens6es o tratamento do imputado e diferenciado e, conforme ele se encai- U
xe ou nao no perfil pre-fixado, 0 tratamento polieial sera mais bran do e
I I
territoriais como 0 Brasil, uma nota de efetividade da persecu,ao, pois a
policia esta em todos os lugares. Definitivamente, sua abrangencia e U
IiI' maior que ados juizes de instru,ao ou dos promotores investigadores. Criminologfa, pp. 443 e seguintes. U
d
!\ u
58 59 U
\1 ( ')
AUry Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

negligente ou mais rigoroso. Essa ultima situa~ao e constantemente noti- inocencia. 0 fato de pretender exercer urn determinado direito - como 0
ciada, em que a policia, frente ao "perfil de autor ideal" daquela moda- de defesa - muitas vezes e interpretado como urn desafio ao poder e a
lidade de delito, atua com excessivo rigor e inclusive age ilicitamente para autoridade, ocasionando graves prejuizos para a suspeito.
alcan~ar todos as meios de incrimina~ao (muitas vezes inexistentes). e) Relacao com os Juizes, Trjbunais II Q MP - entre a policia e as
Assim sao cometidas as maio res barbaries, refletindo as elevadas citras do membros da Magistratura e do Ministerio Publico existe urn contraste subs-
injustiqa da atuaqao policial. tancial no que se refere a situa~ao economica, cultural e, principalmen.
A discricionariedade de toto da policia e uma realidade que viola te, concep~ao do direito e da propria sociedade. Os membros da policia
completamente qualquer ideal de igualdade juridica. Como apontam em geral pertencem e/ou sao provenientes dos estratos mais baixos da
e
Figueiredo Dias Costa Andrade,2 ela possui algumas variaveis: sociedade e revelam urn grande apego ao positivismo e a rigidez da norma
a) Grayidade do de/ito - a discricionariedade da policia varia confor (que lhes convem), identificandose facilmente com movimentos como 0
me a gravidade do delito, de modo que a eficacia aumenta nos delitos gra law and order e 0 chamado EstadoPolicial (em contraste com a Estado de
yes, mas 0 proprio conceito de gravidade varia conforme 0 grau cultural e Direito). Como conseqliencia, tendem a ser menos respeitosos comas
as circunstancias sociais do agente policial. Par isso, a escala de gravida direitos fundamentais do imputado e a censurar a postura dos Tribunais
de do policial de rua e diferente da realizada pelo juiz au promotor. como excessivamente benevolente com os que eles consideram "delin-
Tambem existe urna tendi'mcia de valorar mais as delitos de impacto social qlientes". A presun~ao de inocencia e uma fantasia retorica, vista como
imediato, em detrimento dos delitos sem viti rna concreta au afastados da . uma demagogica cria~ao politica.e que, par isso, e totalmente menosca-
sua realidade, como podem ser as delitos economicos (white-collar). ba pelos policiais. Os juizes e promotores sao vistas como burocratas, que
b) A atitude do denunciante 3 - a policia evita de forma sistematica nao compreendem a "justi~a de rua" e acabam par desmoralizar em juizo
a persegui~ao de delitos contra a vontade expressa da viti rna (ainda que o trabalho policial. Isso, ademais de criar urn descompasso entre autori
pUblicos e incondicionados), solucionando de forma unilateral entre as dades que deveriam caminhar num mesmo sentido, pode acabar gerando
partes materiais (principalmente em delitos contra 0 patrimonio ou de animosidades e graves prejuizos para a esclarecimento do fato. Em defi
pequena gravidade). nitivo, essa falta de entrosamento so pode gerar uma coisa: elevar as indi-
c) Distc'lncia social do polfeia - po de ocorrer urn distanciarnento entre ces de criminal case mortality e as citras do injustiqa.
a realidade social da policia e a subcultura onde se produz 0 delito. Dessa f) Interiorizacao das normas legais - sob a ponto de vistada defesa,
II . forma, quanta maior e a nivel profissional e burocratico da policia, maior este e urn dos mais graves problemas do sistema policial. A policia assimi-
sera a dificuldade de averiguar os delitos cometidos nas favelas. No sentido la as normas de forma completamente diferente dos juizes e promotores
fi
inverso, as agentes de uma delegacia no meio de urn bairro pobre tendem e isso influi no grau e na forma do intervencionismo policial. A grande
'i\ a absorver as criterios.e as tendencias subculturais do meio. 0 embruteci- maioria das normas cQnstitucionais de prote~ao au garantia do sujeito pas-
.1: menta da policia e a desprezo pelos direitos fundamentais dos suspeitos - sivo sao interpretadas no meio policial de forma restritiva, numa atitude
a priori considerados culpados - tambem sao reflexos desse distanciamen' de resistencia aos avan~os democraticos da Constitui~ao. Interpretar as
~.: to social. Nos dais casas, e patente a prejuizo do principio da legalidade. norm as constitucionais de forma a adaptalas ao CPP, restringindo com isso
i~; I d) Atjtude do suspeito - a ponto nevralgico da atua~ao policial nao a esfera de prote~ao, e nao ao contrario, como deve ser, e uma realidade
e a razao, mas sim a poder. Par isso, a policia tende a ser mais compreen constante nas delegacias de todo pais. Em nome do poder, habitualmente
ilL: siva e menos rigorosa com as suspeitos que exibem humildade, postura a policia nega efetividade as garantias constitucionais. Ademais, nas
Vi servil e respeito a "autoridade". No sentido inverso, a tratamento sera comunidades afastadas dos centrosde produ~ao legislativa, a policia
duro para as que adotem uma atitude contraria e, principalmente, apre- tende a adaptar a norma ao perfil da pequena comunidade, ainda que nao
,Iu' sentem uma postura desafiante, independente de sua culpabilidade au seja essa a melhor interpreta~ao ou aplica~ao.
Iii: g) Poder relativo do infrator - nao existem duvidas de que a status
1.\ . Em parte nos baseamos na obra Criminologia, pp. 454 e segu.intes.
economico e social do suspeito influi definitivamente na atividade polio
No sentldo de sujeito ativQ da notrcia~crime. cial, ate porque a policia e muito mais suscetivel a press6es politicas e
lin!
i[[11
60 61
r.j
(

Aury Lopes Jr.


"';:[1,
(
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
r
economicas. Existe uma distribui~iio diterenciado da imunidade e tambem r
um diferente grau de respeito pela imagem, privacidade, integridade e Nao serve para 0 juiz, porque a propria forma de atuar da polleia C"
direitos fundamentais do imputado. A polleia normal mente desenvolve nao permite dar maior credibilidade ao material recolhido.
(
suas atividades junto a uma determinada classe da popula~ao (por sup os
to a mais baixa) e isso faz com que existam os "clientes preferenciais" Em definitivo, na~ se deve atribuir a polleia ainda mais poderes (.-
sobre os quais ela exerce seu poder e faz valer sua autoridade com maxi (como a titularidade da investiga~ao), mas sim exercer sobre ela um maior
ma severidade. Em sentido inverso, frente a "Um individuo de uma classe controle por parte dos jufzes, tribunais e membros do MP. A polleia deve r
sociocultura.l elevada, a atua~ao polieial podera ir para um dos dois peri- ' ser um orgao auxiliar e nao 0 titular da investigac;:ao preliminar, pOis quan- ("
gosos extremas: a conivemcia ou 0 arbitrio. No ultimo caso, frente a uma to maior e 0 controle real dos Tribunais e do MP sobre a atividade polieial, (-
'posi~ao de superioridade (social e economical, liberdade de atua~ao e
menor e a discricionariedade polieial, e 0 inverso tambem e verdadeiro.
falta de servilismo, 0 polieial pode submeter 0 individuo a toda classe de Por isso, entendemos que existe uma crise no sistema de investiga- (
cerimonia degradante, excessive rigor e arbitrio.
~iio policial e mais concretamente no' nosso inquerito policial, exigindo (-
A polleia esta muito mais suscetivel de contamina~ao politiea (espe- uma imediata revisao da sua estrutura e titularidade. Para isso contribui-
ra a analise dos modelos de investiga~ao preliminar a cargo do juiz e do ("
cialmente os mandos e desmandos de quem ocupa 0 governo) e de sofrer promotor, como se vera na continuac;:ao.
a pres sao dos meios de comuniea~ao. Isso leva a dois graves inconvenien- C'
,>, tes: a possibilidade de ser usada como instrumento de persegui~ao politi- 11_ INVESTIGA<;AO PRELIMINAR JUDICIAL: 0 JUiZ INSTRUTOR (.
ca e as graves injusti~as que comete no afa de resolver rapidamente os "';" ( ,
casos com maior repercussao nos meios de comuniea~ao.
A) ASPECTOS GERAIS E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ INSTRUTOR
o baixo nivel cultural e economieo de seus agentes faz com que a (
polleia seja um orgao facilmente pressionavel pela imprensa, por politicos 4 (
e pelas camadas mais elevadas da sociedade. Tambem e responsavel pelo Nos sistemas que adotam uma investigac;:ao preliminar judieial, So juiz
embrutecimento da polieia e 0 completo desprezo dos direitos fundamen- instrutor e a maxima autoridade, responsavel pelo impulso e dire~ao ofi- (
tais do suspeito, que de antemao ja e considerado como culpado pela sub- cial. E0 principal responsavel pelo desenvolvimento da instruc;:ao prelimi-
nar. Como protagonista, 0 juiz instrutor detem todos os poderes para rea-
(
cultura polieial. Por fim, a credibilidade de sua atua~ao e constantemen-
te colocada em duvida pelas denuncias de corrup~ao e de abuso de auto- lizar as investigac;:iies e diligencias que entenda necessarias para aportar ( .

ridade. elementos de convie~ao que permitam ao Ministerio Publico acusar, e a ele (


decidir, na fase intermediaria, pela admissao ou nao da acusac;:ao. Nao se
Toda essa gama de problemas que possui a instru~ao polieial leva ao
pode afirmar que seja um sujeito ativo, pois a imparcialidade que Ihe (.
necessario descredito probatorio do material recolhido e a necessidade de . ",::

completa repeti~ao em juizo. Pior ainda, nao cumpre com sua fun~ao prin- impiie a lei faz com que sua posic;:ao seja distinta daquela que ocupam os C_,
cipal: aclarar, em grau de probabilidade, a notieia-crime para fundamen- demais sujeitos. Seraum sujeito imparcial, ainda que responsavel por
impulsar e dirigir a investigac;:ao. Isso en cerra uma contradic;:ao que sera ~
tar 0 processa ou 0 nao-processo. Com rela~ao ao nosso inquerito polieial,
analisada ao abordarmos os inconvenientes do sistema. " (-
Pbde-se afirmar, ademais de todas as criticas anteriormente feitas, que:
Nao serve para 0 MP, pois, ao ser levado a cabo por uma autorida- (
de diversa daquela que ira exercer a a~ao penal, nao atende a suas neces- As considera(;oes que faremos em continuac;ao sao geraiS e servem para lIustrar a atuac;ao do
sidades. Ademais, e patente 0 descompasso na rela~ao promotor-policial. jUlz instrutor no plano te6rico. Eventualmente, em um modelo concreto, podera apresentar par-
ticularidades.
L
il~
d. Nao serve para a defesa, pois a policia nega qualquer possibilidade Esclarecemos que a instruc;ao preliminar, quando a cargo de urn JUIZ, sempre sera um procedi- \.../
menta judicial pre~processual. 0 juiz instrutor representa 0 sistema de instrw;:ao judicial par
r: do sujeito passiv~ partieipar da investiga~ao e solicitar diligE'mcias de des-
cargo. Ademais, em regra geral, a autoridade policial nega arbitrariamen-
excelencia. Eventualrnente, quando a instru~ao estiver a cargo de urn Ministerio Publico inte-
grante do Poder Judiciario, como explicamos anterlormente, podera ter a natureza juridlca de
\~,

"i. lj
h'l
~i i
te 0 contraditorio (visto como direito de informa~ao) eo direito de defe- procedimento judicial pre-processual. Quando 0 MP estiver atrelado ao Poder Executlvo, sera
um procedlmento admlnistrativo pre~processual. Sem embargo, para evitar confusoes, utiUza-
sa (ainda que em grau minimo e previsto na Constitui~ao). remos para esses dois casos a designa~ao de "promotor investigador", reservando a designa- G
Ii! ~ao "Instru~ao judicial" para as casas de juiz de instru~aa.
v
U
ii 62
63 ( ,
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

Originariamente, a figura do juiz instrutor estava intimamente relacio- d) designar defensor para 0 sujeito passiv~, caso nao 0 tenha feito;
nada com a figura do inquisidor. Atuava como parte, 6 investigando, dirigin e) realizar inspec;:oes judiciais e ordenar pericias;
do, acusaDdo e julgando. Com relac;:ao ao procedimento, costumava ser f) proceder ao reconhecimento de pessoas e ceisas, inti mar e ouvir a
escrito, secreto e nao-contraditorio. Com relac;:ao 11 prova, vigorava 0 siste vitima e testemunhas etc.
ma de valorac;:ao taxada (tarifa probatoria), a sentenc;:a nao produzia colsa
julgada e 0 estado de prisao do acusado era a regra geral. 0 processado era Dessa forma, tomando conhecimento da pratica de um delito (median.
considerado como a melhor fonte de conhecimento e como testemunha, te notitio criminis ou qualquer outra fonte de informac;:ao), 0 juiz instrutor
logo, tinha 0 dever de declarar a verdade sob pena de incorrer nas sanc;:oes abrira 0 procedimento e investigara por si mesmo ou ordenara que a Polieia
legais. Confundiam-se as atividades do juiz e acusador, com claro prejuizo Judiciaria pratique aqueles atos que considera pertinentes para averiguar
. para 0 sujeito passiv~, que se convertia em mero objeto da persecuc;:ao. a materialidade e a autoria do fato. A participac;:ao do MP e da defesa sera
Atualmente, 0 panorama mudou e 0 modelo atual nao permite que 0 definida em cada sistema concreto, mas, em geral, podem solicitar diligen- ~!
juiz instrutor seja considerado com<Mlm puro inquistdor (no sentido histo cias, incumbindo ao juiz decidir sobre a sua realizac;:ao.
rico), principalmente porque nao ele acusa. Nao se admitem processos de o juiz instrutor e livre para intervir, recolher e valorar 0 material, ,
ofieio e 0 Ministerio Publico divide a titularidade da ac;:ao penal com os i
nao existindo, portanto, nenhum defeito pela inatividade dos' demais
particulares, conforme as particularidades de cada pais. Tampouco julga a sujeitos_ Nao esta vinculado em nenhum senti do aos pedidos da defesa ou :\
causa que instruiu, pelo menos essa e uma garantia observada pela maior

!
da futura acusac;:ao, de maneira que pode aceita-los au nao, segundo con-
parte dos paises que adotam 0 modele de juiz de instruc;:ao, sob pena de sidere uteis e pertinentes para os fins da investigac;:ao. Par isso, tanto a
caracterizar-se como um sistema inquisitivo. defesa como a Ministerio Publico (especialmente) podem ser considerados
Tambem a divisao do processo em duas fases distintas, com a predo como meros colaboradores7 do orgao jurisdicional. Inclusive, a juiz instru- ,~
minio das caracteristicas do sistema acusatorio na fase processual, afasta tor pode abrir, realizar e concluir 0 procedimento em contra do que opi-
desde logo a perfeita identificac;:ao do atual juiz instrutor com a historica nar a MP (porque nao vislumbra indicios racionais de autoria ou materiali-' )11
figura do juiz inquisidor. \',
dade, nao concorda com a linha de investigac;:ao adotada etc.). i,i

De forma geral, vigora a Principio da Oticialidade, de modo que a juiz ~,

o que deve ficar claro e que 0 juiz instrutor e 0 maximo protagonis- 'II

instrutor devera, por sua propria iniciativa e sem necessidade de qualquer


ta, nao estando vinculado ao que postular oMP, a acusac;:ao privada ou a I'\'"
i'
invocac;:ao (salvo nos delitos privados), determinar a instaurac;:ao da inves
defesa. Por isso, cada sistema concreto deve consagrar um sistema recur- Ii
tigac;:ao preliminar, dirigindo e/ou realizando as investigac;:oes e, ao final, I
sal que permita aos demais sujeitos impugnar as decisoes do instrutor, i,
decidindo sobre 0 encerramento do procedimento. Para investigar, tera it para evitar os arbitrios e ilegalidades. il
Ii
sua disposic;:ao a Polieia Judiciaria, que realizara as tarefas da forma e
Em teoria, a instrutor devera pautar sua conduta na imparcialidade,
segundo determine 0 juiz instrutor, isto e, a polieia esta totalmente subor-
buscando nao so os elementos favoraveis it futura acusac;:ao, mas tambem
Il
I
dinada no plano funcional ao juiz instrutor.
Ao contrario do que pensam alguns, nesse sistema a prova nao e ape aqueles que servem para exculpar e 'sustentar a tese defensiva. Em essen- I
cia, deve preocupar-se em comprovar a verdade e par isso, deve atuar Iii
nas produzida na presenc;:a do juiz instrutor, senao que e colhida e produ- 1
zida por ele mesmo. Nessa atividade podera atuar de ofieio, isto e, inde como jujz e nao como acusador.8 if
pendente de qualquer solicitac;:ao do MP au do acusador privado. Entre A tarefa do juiz durante a fase instrutoria e qualitativamente distin-
outras diligencias, podera 0 juiz instrutor: . ta daquela desempenhada no processo, pois, na instruc;:ao preliminar, leva
a) proceder ao interrogatorio do sujeito passiv~; a cabo atividades de investigac;:ao, ao passo que, na fase processual, rea-
b) utilizar medidas cautelares pessoais ou reais; liza atividades proprias do processo de declarac;:ao. .
j-i'
c) conceder a liberdade provisoria;
h PRIETO-CASTRO, LEONARDO et alii, Derecho Procesal Penal, pp. 110 e seguintes.
.lil ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 11 e 42. MANZINI, Vlcenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 126 .

~"
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(

I~\! Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal


(
C-
'':f1i Por fim, destacamos 0 gravissimo problema que encerra a imparciali A imparcialidade corresponde exatamente a essa posi<;:ao de terceiro
(

i dade do juiz instrutor, frente aos diversos "prE!-juizos" que tern de efetuar que 0 Estado ocupa no processo, por meio do juit, atuando como orgao (
I,
na investiga<;:ao preliminar. Analisaremos 0 tema na continua<;:ao, abordan- supra-ordenado as partes ativa e passiva. 0 juiz e sujeito da rela~ao pro- (
do primeiramente a aspecto teorico da "imparcialidade do orgao jurisdi- cessual, mas nao e parte. Ademais de ser impartial deve ser imparcial,
(
donal" e, posteriormente, 0 problema especifico da "pardalidade/impar- pois na sua atua,ao devera despojar-se de influencias de carater subjeti-
cialidade do juiz instrutor", vo que 0 impe<;:am de resolver com exatidao e justi,a. (
A imparcialidade (terzieta) e a alheamento, urn estado isen~ao do (
a) A imparcialidade do orgao jurisdicional juiz - estar alheio H - aos interesses das partes na causa. Ao seu lado,

A imparcialidade do orgao jurisdicional e urn "principio supremo do


Ferrajoli 14 destaca a independencia, vista como a sua exterioridade ao sis- e
tema politico e, num sentido mais geral, como a exterioridade a todo sis- (
processo"9 e como tal, imprescindivel para 0 seu normal desenvolvimento tema de pqderes. 0 juiz nao tern porque ser um sujeito representativo,
e obten<;:ao do reparto judicial justo. Sobre a base da imparcialidade esta posto que nenhuminteresse ou vontade que nao seja a tutela dos direitos c
estruturado 0 processo como tipo heteronomo de reparto. Nas esclarece- subjetivos lesados deve condicionar seu juizo, nem sequer 0 interesse da (
;;' doras palavras de Carnelutti,10 el juicio es un mecanisme delicado como maioria, ou inclusive da totalidade dos lesados. Ao contrario do poder exe- (
un aparato de relojeria: basta cambiar la posicion de una ruedecilla para cutivo ou do legislativo, que sao poderes de maioria, 0 juiz julga em nome
::i: que el mecanismo resulte desequi/ibrado e comprometido. do povo - mas nao da maioria - para a tutela da liberdade das minorias. (
i;,11 E importante estabelecer a distin<;:ao entre impartialidade e impar- A legitimidade democratica do juiz deriva do carater democratico da (
'" cialidade, urn imperativo (ogico, muitas vezes esquikido pela doutrina, Constitui,ao e nao da vontade da maioria. 0 juiz tern uma nova posi,ao
dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atua,ao nao e politi- (
que reflete duas situa<;:6es diferentes: a partialidade e a parcialidade.
ca, mas constitucional, e seu fundamento e unicamente a intangibilidade
\\
Seguindo W. Goldschmidt,ll 0 termo partial expressa a condi<;:ao de (
Ii' dos direitos fundamentais. E uma legitimidade democratica, fundada na
':1 parte na rela<;:ao juridica processual e, por isso, a impartialidade do jul- (
" gador constitui uma conseqUencia logica da ado,ao da heterocomposi- garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.1S
,ao, por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das Para concluir, a imparcialidade do orgao jurisdicional e 0 principio l
partes. Com essa substitui,ao, impede-se 0 uso da for,a, a resigna,ao e supremo do processo e, quanta mais parciais forem 0 defensor e a acusa- (
j'!'
,.. ! a rendi<;ao. dor, mais garantida esta a imparcialidade do julgador. Na sintese de W.
:.. ; Por outro lado, parcialidade significa urn estado subjetivo, emocional, Goldschmidt,16 la imparcialidad del juez es la resultante de las parciali- ("
e tern como antitese a imparcialidade, que consiste em colocar entre dades de los abogados. (
II pari'mteses todas as considera,6es subjetivas do julgador, que deve submer- (,.
Ii. gir no objeto, ser objetivo, olvidando sua propria personalidade. 12 Por isso, b) 0 problema da imparcialidade do juiz instrutor: analise segundo a doutri-
:1,
consideramos a imparcialidade como urn estado animico do jlilgador. na do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e critica ao modelobrasileiro l
iI Ainda que seja possivel a figura do juiz-parte, com dever de impar-
Definido 0 que se entende por imparcialidade do orgao jurisdicional,
(,
cialidade, como soi ocorrer no Direito Internacional Publico, no processo
iii'\ penal 0 juiz nunca pode atuar como parte. a
cumpie verificar se figura do juiz instrutor esta em conformidade com ~ ..
esse postulado ou se, ao contrario, a juiz instrutor e partial e como tal ( ..
tern sua imparcialidade comprometida.
d
'01' I..
,
"I e
A expressao de ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127. 13 Para FERRAJOU (ab. cit., p. 580), e a ajen/dad del juez a los intereses de las partes en causa. \.:1'
10 Oerecho Procesal Civil y Penal, p. 342. 14 Idem.
i, 11 No magistral trabalho ~La Imparcialfdad como Principia Bas/co del Proceso", in Revista de
Derecho Procesaf, nil 2, 1950, pp. 208 e seguintes.
15 Como explica SILVA FRANCO, no artlgo "0 Juiz e a Modelo Garantlsta", publicado na pagina Web e
do Instituto Braslleiro de Ch~ncias Criminals (mar4;o/1998).
( ;
j' 12 GOLDSCHMIDT, Werner. "La ]mparcialldad como Principia Baslco del Proceso", ab. cit. 16 Introducci6n Filos6fica a/ Derecho, p. 321.

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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal


Aury Lopes Jr.

o problema da imparcialidade do juiz instrutor e muito mais concre- casas Piersack, de 1/10/1982, e de Cubber, de 26/10/1984. Para o-TEDH,
to e palpavel, pais ele se dedica a tarefas de investiga~ao, de modo que a atua~ao do juiz instrutor no tribunal sentenciador sup6e uma viola~ao
se estabelece uma clara distin~ao entre a sua fun~ao e aquela desempe- do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convenio para a
Prote~ao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950.
nhada pelo juiz ordinaria (que somente atuano processo): um e sinonimo
de atividade e a outro de im?rcia. Este e a contraste que se estabelece Segundo a TEDH, a contamina~ao resultante da parcialidade pode ser
entre a posi~ao totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com fruto da falta de imparcialidade subjetiva au objetiva. Desde a caso
a inercia que caracteriza a julgador (juiz ordinaria). Piersack, de 1982, entende-se que a imparcialidade subjetiva alude a con-
Par se manter afastado, efetivamente supra -ordenado as partes, a vic~ao pessoal do juiz concreto, que conhece de urn determinado assunto
juiz que sentencia esta muito mais protegido de si mesmo, da pai~ao e, deste modo,a sua falta de pre-juicias. A imparcialidade objetiva diz
pela atividade investigadora que inequivocamente acaba par contami- respeito a se' tal juiz'encontra-se em uma situa~ao dotada de garantias
nar a juiz instrutor. Par isso, a imparcialidade do juiz ordinaria esta bastantes para dlssipar qualquer duvida razmivel acerca de sua imparcia-
mais garantida. Ii dade. Em ambos casas, a parcialidade cria a desconfian~a e a incerteza
Em uma situa~ao completamente diversa esta a juiz instrutor. na comunidade e nas suas institui~6es. Nao basta estar subjetivamente
lnequivocamente, outorgar fun~ees tao diversas como investigar e julgar protegido, e importante que se encontre em uma situac;ao juridica obje-
a um mesmo homem e sempre problematico, pais, na pratica, a alma do tivamente imparcial.
homem e fn\gil. Seguin do essas decis6es do TEDH, aduziu a Tribunal Constitucional
Suscitado a problema, surge a pergunta: a-juiz instrutor pode ser a espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que a juiz instrutor
mesmo que presida a fase pracessual, sentenciando ao final? nao poderia julgar, pais violava a cham ada imparcialidade objetiva,
Para expor melhor a problema e a sua solu~ao, optamos par analisar aquela que deriva nlio da relQ/;lio do juiz com as partes, mas sim de sua
a partir de um sistema juridico concreto - direito espanhol - nao s6 por- rela,lio com o'obj,eto do processo. Ainda que a instru~ao preliminar supo-
que e urn modelo tipico de instruc;ao judicial (juiz instrutor), mas porque riha uma investiga~ao objetiva cia verdade (consignar-e apreciar as cir-
enfrentou recentemente esse problema, produzindo uma qualificada dou- cunstancias tanto adversas como favoraveis ao sujeito passiv~), 0 conta-
trina e jurisprudmCla. to direto com a sujeito passiv~, com as fatos e dados, po de provocar no
o processo penal espanhol esta estruturado na Ley de Enjuiciamienta animo do juiz instrutor uma seriede "pre-juizos" e impressees a favor au
\: Criminal de 1882 e, originariamente, adotou a sistema bifasico (instru~ao contra 0 imputado, influenciando no momenta de sentenciar.
preliminar e juizo) com separac;ao de func;ees, de modo que a instrutor Destaca 0 Tribunal uma fundada preocupa~ao com a- aparencia de impar-
,I
nao'1ulgava, s6 instruia. Essa erau.ma preocupa~ao ja manifestada par cialidade, que 0 julgador deve transmitir para os submetidos a administrac;ao
II! Alonso Martinez na "Expostc;ao de Motivos" da LECrim. Com a sistema bifa- da justic;a, pois, ainda que nao se produza 0 prejulgamento, e difkil evitar a
sica, pretendia-se evitar era a grave vicio que sup6e a mesmo juiz instruir , impressao de que a juiz (instrutor) nao julga com plena imparcialidade. Isso
:"~
na fase pre-processual e julgar na fase processual, pois seu animo estaria afeta negativamente na confianc;a que os Tribunais de uma sociedade demo-
11 carregado de preocupac;6es e pre-juizos que nasceriam no decorrer da ins- cratica devem inspirar nos justiciaveis, especialmente na esfera penal.
til, truc;ao preliminar. Essa garantia - separac;ao de fun~6es - foi mantida ate Dessa forma, atualmente, existe uma presunc;ao absoluta de parcialida-
1967, quando a LO 3/1967, ratifii::ada posteriormente pela LO 10/1980, de do juiz instrutor, que a impede de julgar a processo que tenha instruido.
;!t.I
permitiu erroneamente a instruc;ao preliminar e posterior julgamento pelo Em definitiv~, a prevenc;lio Ii uma causa de excluslio 17 da competencia.
!IT mesmo juiz. o juiz instrutor e prevenido e como tal nao pode julgar. Sua imparcialidade
11<1
Tal erro s6 foi corrigido, restabelecendo a sistema de 1882, com a
Senten~a 145/1988 do Tribunal Constitucional, que declarou inconstitucio-
lill 17 Isso no dlrelto europeu, pols no sistema brasileiro a prevenc;ao vern concebida nos arts. 75 e 7B,
nal esse sistema par vi alar a direito ao juiz imparcial. II, c, do CPP como uma causa de f1xac;ao e determinac;ao da competencia. 0 nossa CPP adota
Illii A decisao do Tribunal Constitucional espanhol teve como base as deci- urn entendlmento compietamente distinto. Se confrontarmos esses argumentos e 5ltua~
c;6es cam 0 direito brasileiro, teriamas que recanhecer que a nassa criteria de preven~aQ -
sees do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos
III'
IlIIf
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Aury Lopes Jr. ('
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
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esta comprometida nao so pela atividade de reunir 0 material ou estar em Para 0 Brasil, essa senten~a - e tambem as anteriores - e um rele-
contato com as fontes de investiga~ao, mas pelos diversos pre-julgamen- vante marco informativo, ainda que nao seja vinculante. Frise-se que, no ('
tos que realiza no curso da instruc;ao preliminar18 (como na ado~ao de caso submetido a julgamento (Castillo-Algar centra Espana), aqueles dois (
medidas cautelares, busca e apreensao, autorizac;ao para interven~ao tele- magistra(Jos nao haviam atuado como juizes de instru~ao, mas apenas par- (I.
fonica etc.). Sao esses processos psicologicos interiores que levam a um pre, ticipado do julgamento de um recurso interposto contra uma decisao
julgamento sobre condutas e pessoas. 0 problema e definir se 0 juiz de ins' interlocutoria, tomada no curso da instru~ao preliminar pelo juiz instru- (
tru~ao tem condi~6es de proceder ao que se chama de uma ideia sobre a tor. 1550 bastou para que 0 TEDH entendesse comprometida a imparciali-
pequena histOria do processo, sem intensidade suficiente para condicionar, dade desses dois juizes, impedindo-os de atuar no posterior julgamento do ('
ainda que inconscientemente --: e ainda que seja certeiramente - a posi~ao recurso interposto contra a sentenc;a final cendenatoria. C
de neutralidade interior que se exige para que comece e 'atue no processo. Analisando 0 preblema it luz do direito brasileiro, por analogia, os
Como aponta Oliva Santos,19 essas ideias pre-concebidas ate podem magistrados do Tribunal que julgarem em grau recursal a impugna~ao de C
ser corretas - fruto de uma especi~ perspicacia e melhores qualidades uma decisao interlocutoria estarao prejulgando e, como tal, comprome- (
intelectuais - mas inclusive nesse casa nao seria conveniente iniciar 0 tendo a imparcialidade objetiva necessaria para julgar urn recurso contra (
processo penal com tal comprometimento subjetivo. a senten~a final. Ou ainda, 0 juiz que decidir sobre um habeas corpus ou
Crer na imparcialidade de quem esta totalmente absorvido pela labor Mandado de Seguranc;a contra ate do inquerito policial esta em posi~ao de
investigadora e 0 que J. Goidschmidt20 denomina de erro psicologico. Foi comprometimento da sua imparcialidade e, como tal, nao pode ser 0 que (
essa incompatibilidade psicologica que levou ao descredito do modelo deva processar e julgar.
Mais grave ainda e a situa~ae j uiz brasileiro - e criticavel d criterio
("
inquisitivo. No mesmo sentido, Carrara21 aponta que nao se pode preten- I,
der uma pura objetividade por parte do juiz instrutor, pois uma objetivi- de preven~ao cemo definidor da cempetencia - em atua~6es judiciais (
dade pura e uma alta imparcialidade mio podem obter-se nunca do juiz como as previstas nas Leis n'" 7.716/89,9.034/95 e 9.296/96. Sem'duvi- (
instrutor, sendo um absurdo a pretensao de que 0 juiz passa atender a da, chegeu 0 momento de repensar a preven~ao no. processo penal brasi-
leiro e tam bern 0. rumo que esta sen do tornado. na rela~ao juiz/inquerito, (
uma parte e a outra com duos armas, combatendo inclusive contra si
mesmo, e ainda permanecer 0 juiz da luta, pois, em Lugar de caminhar cada vez mais em dire~ao it figura do. juiz (
Finalmente, outra decisao sumamente relevante, que vai marcar uma garante, alheio it investiga~ae e verdadeiro orgao supra partes, esta sen de
tornado. 0 caminho errado de juiz instrutor. (
nova era no processo penal europeu, foi proferida pelo TEDH no caso
"Castillo-Algar contra Espana" (STEDH de 28/10/1998), na qual 0 tribunal Em sintese, e respondendo it pergunta anteriormente elaborada, (
declarou vulnerado 0 direito a um juiz imparcial no fato de dois magis- para 0 sistema de instru~ao judicial e impresciridivel que se divid1j 0 pro- (
trados, que haviam formado parte de uma Sala que denegou um recur- cesso penal em duas fases distintas, atribuindo a diferentes pessoas as
so interposto na fase pre-processual, tambem haverem participado do tarefas de investigar e julgar. Em definitivo, 0 born inquisidor mata 0 born <...
julgamento. Em breve, esta decisao do TEDH levara a outras de carater juiz, ou ao contrario, 0 bom juiz desterra 0 inquisidor. 22
G
interno, nos respectivos Tribunais Constitucionais dos paises europeus, e
sem .duvida acarretara. uma nova altera~ao legislativa. B) VANTAGENS DAINVESTlGA(:AO PRELIMINAR JUDICIAL lJ
(~,
A investiga~ao preliminar judicial, a cargo. de um juiz instrutor, tem
como causa de fixa~ao da competemda - viola 0 direito a urn juiz Imparcial. Segundo a juris- \j
prudencla do TEDH, podemos afirmar que no atual direito europeu juiz prevenido esinonimo
come principal vantagem a dupla garantia de ser realizada por urn orgao
de pre-jutgamento, comfJrometlmento pslcologico e pardalidade, Que protel;ao subjetiva pos-
suem as juizes brasileiros que nao possuem os demais?
suprapartes e que nao participara do julgamento. Com isso, a tripla fun-
damenta~ao da existencia da instru~ao preliminar (buscar 0 fato oculto,
'--' ,

18 OUVA SANTOS, Andres. Jueces Imparcia/es, Fiscaies Investigadores y Nueva Reforma para /a
salvaguardar a seciedade e atuar como filtro processual, evitando acusa-
o
Vleja Crisis de Ja Just/cia Penal, p. 30.
19 OUVA SANTOS, Jueces imparc/ales ... , ob. cit., pp. 30, 44 e seguintes.
20 Problemas Jurfd/cos y Polfticos del Proceso Penal, p. 29.
\.
21 Apud GUARNIERI, ob. cIt., p. 128. 22 "Exposicl6n de Motivos" do C6digO Procesal Penal Modelo para ibero-Amerfca.
(.
(
\;
70 71 y
\
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal

~6es infundadas) encontra melhores condi~6es de efetividade, principal ao triunfo da tese acusatoria, que brilha na sua consciencia como uma
mente pela maior qualidade do resultado das investiga~6es, que ten! estrela orientadora de atos e inspiradora de conjeturas e dedu~6es.
maior probabilidade de ser util tanto para a futura acusa~ao como tam Em sintese, enumeramos as principais vantagens do sistema judicial
bem para a defesa. de instruc;:ao preliminar: .
Cumpre destacar a importante garantia de imparcialidade contida no a) a imparcialidade e independencia do juiz instrutor sao as garantias
principio nullum iudicium sine accusatione, na separa~ao dos papeis de de que a instru~ao preliminar nao servira - por exemplo - como
acusador e julgador e, principalmente, na proibi~ao (que obrigatoriamen instrumento de persegui~ao politica por parte do Poder Executivo;
te um sistema como esse deve conter) de que 0 juiz que instrui tambem b) 0 fato de ser a investiga~ao conduzida por um orgao suprapartes;
julgue. Essas garantias, acrescidas da divisao do processo em duas fases c) maior efetividade da investiga~ao equalidade (credibilidade) do
distintas e do predominio do sistema acusatorio na fase processual, afas material recolhido;
tariarn, desde logo, a identifica~ao do juiz instrutor com a figura histori' d) 0 produto final podera servir tanto para a acusa~ao como tambem
ca do juiz inquisidor. Como afirma Gomez Colomer,23 em uma democracia a defesa, pOis advem de um orgao .imparcial e preocupado em ada
real .. eizer que 0 juiz instrutor e uma figura autoritaria, um residuo dita rar 0 fato, tanto buscando as provas de cargo como tambem as de
torial, simplesmente carece de fundamento. descargo;
Na investiga~ao preliminar sao praticados atos de averigua~ao e com e) garantia de que 0 juiz que instrui nao julga e a observancia do prin'
prova~ao que implicam a limita~ao de direitos fundamentais, especial
cipio de nullum iudicium sine accusatione; Ii:
f) na investiga~ao e necessario adotar medidas que limitam direitos III
IIII"Ii
mente pela via das medidas cautelares, exigindo que essa atividade seja
levada a cabo por um orgao dotado de potestas jurisdicional, sendo incon' fundamentais (cautela res, busca e apreensao etc.) e que par essa
l
cebivel que tais atos sejam praticados por orgaos sem tal poder, como 0 razao necessitam que sejam ado tad as por um orgao com poder
Ministerio Publico ou a Policia. jurisdicional. Logo, nada melhor que seja 0 proprio titular da ins "
tru~ao dotado desse poder.
Sob 0 ponto de vista economico, a investiga~ao preliminar judicial
nao e mais gravosa para 0 Estado, pais, se essa atividade for realizada pela
policia ou por promotores, necessariamente devera estar prevista a figu C) INCONVENIENTES DA INVESTIGAC;:J..O PRELIMINAR JUDICIAL
ra do juiz garante, que nao devera ser 0 mesmo que sentencie e atuara na
instru~ao preliminar para permitir ou nao a ado~ao de medidas limitativas Como principal inconveniente de que a instru~ao preliminar seja rea-
de direitos fundamentais. Qualquer dos dbis modelos (policial ou promo lizada por um juiz esta a estrutura inquisitiva do modelo, que praticamen-
tor) necessita de um juiz para decidir sobre determinados temas. Logo, te outorga a uma unica pessoa as tarefas de investigar, acusar lato sensu
nao ha como eliminar a presen~a do juiz e 0 melhor seria encarregalo da (imputa~ao) e inclusive defender, 0 que culmina por matar a propria posi'
totalidade dos atos. ~ao de imparcial, de orgao suprapartes.

Por fim, como explica Guarnieri,24 instruir significa recolher provas, A compara~ao da instru~ao preliminar judicial com os parametros do
mas nao as pode recolher serena e objetivamente outro que nao um orgao sistema acusatorio exige uma analise desapaixonada. Se entendermos que
imparcial, e dizer, 0 juiz. Confiar essa missao a uma parte, ainda que seja o sistema acusatorio significa, simplesmente, a separa~ao das atividades
publica, significa elevala a juiz do processo, atribuirlhe fun~6es de juizo, de acusar e julgar, ou seja, que a acusa~ao deve ser exercida por uma pes-
apesar de que inevitavelmente se sinta inclinada a realizar as provas de soa distinta daquela que acusa, a figura do juiz instrutor - por si so - nao
cargo, esquecendose das de descargo; a fazer servir 0 material adquirido viola os postulados do modelo acusatorio. 0 juiz instrui e 0 MP acusa para
outro juiz julgar.
I
Sem embargo, a conclusao e distinta se verificarmos, de forma
23 "La Instrucci6n del Proceso Penal por ef Min/sterio Fiscal: Aspectos estructura/es a la Iuz del ampla, que 0 modelo acusatorio atual propugna pela igualdade das partes
1"
Derecho Comparado H, In La Reformi! de la Just/da Penal - Estudlos en homenaje al Prof. Klaus com rela~ao as oportunidades no processo, mantendose 0 juiz como um
Tiedemann, p. 493.
24 Las Partes en el Proceso Penal, p. 355. terceiro imparcial, alheio ao trabalho de investiga~ao e passiv~ no que se
)'

72 73
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<io Preliminar no Processo Penal (
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refere ao recolhimento da prova, tanto das provas de';mJ3tlta~ao como das parte publica. Essa e a intima contradi~ao que desaconselha a instru~ao
de descargo;25 cujo procedimento e em regra oral; com plena publkida- preliminar judicial. Mais contundente, Carnelutti 28 afirma que os erros r
de, e, principalmente, contraditorio. Nesse caso, cotejada a figura do juiz tecnicos nunca sao inoeuos e este de que 0 juiz veja-se constrangido a (
instrutor com as demais caracteristicas do sistema (segredo, forma escri- [azerse parte, conseqiiencia inevitdvel de haver posto um procedimento
ta, ausencia de igualdade e de contraditorid, atividade de oficio do juiz jurisdicional em lugar de um procedimento administrativo, constitui cer. (
na investiga~ao do fato etc.), chegamosa conclusao de que 0 modelo esta tamente uma das calamidades mais dolorosas do procedimento penal tal ('
contrario ao sistema acusatorio. . como estd atualmente ordenado.
Einegavelque permanecem os rasgos da figura inquisidora, inerente Outro aspecto negativo esta na celeridade, pois ela esta seriamente (
a propria posic;:ao de juiz e deinvestigador. 0 poderdever de atuar de ofi- comprometida pela interven~ao do juiz. 0 juiz instrutor, por vicio da ati (
cio, impulsionar todo 0 procedimento sem necessidade de interven~ao dos vidade jurisdicional, acaba por converter a instru~ao preliminar em plena- (.
demais, buscar e colher a prova por si so e sem nenhuma invoca~ao, e uma ria, pois nao se contenta com a mera probabilidade: quer chegar a certe.
nota caracteristica do modele inquisitiv~. za e para isso gera um atraso injustificado e contrario a propria natureza (
o moderno processo penal nao pode aceitar a figura do juiz instrutor, da instru~ao preliminar. (
simples mente porque nao pode ser uma mesma pessoa quem considere Tampouco beneficia a economia processual, pois, ao estender a inves
necessario um ato de instru~ao e ao mesmo tempo valore a sua legal ida- tiga~ao, acaba por realizar atos muito alem dos necessarios para atingir 0
(
de. Sao logicamente incompativeis as fun~6es de investigar e ao mesmo juizo de probabilidade. E todos deverao ser repetidos em jUlZO, pOis a (
tempo garantir 0 respeito aos direitos do imputado. Sao atividades que unica.. prova valida e a realizada no processo. 0 contraste e patente quan-
nao podem ficar nas maos de uma mesma pessoa, sob pena de comprome do confrontamos esse sistema com a instru~ao preliminar a cargo do
(
ter a eficacia das garantias individuais do sujeito passiv~ e a propria cre Ministerio Publico. A atua,ao a cargo do MP implica um notavel acelera- (.
dibilidade da administra~ao de justi~a. mento do processo penal, pois 0 promotor centra a atividade preliminar no (
Como aponta Carneluttj,2' ja existe na instru~ao preliminar 0 triste, minimo necessario para decidir sobre a abertura ou nao do pr~cesso, pois
mas necessario duelo entre 0 inquirente e 0 inquirido, e esse duelo e uma sabe que para a senten,a so valerao aquelas provas praticadas em jUlZO. (
rela~ao de forc;:a que deve ocorrer entre duas partes. Por isso, entre 0 A investiga,ao preliminar deve ser uma atividade dirigida ao titular (
inquirido e 0 inquirente, se este ultimo e 0 Ministerio Publico, e [isiolo 'tla ac;:ao penal, logo, existe uma contradi,ao logica no fato do juiz instruir
(
gico; mas, em ciimbia, se 0 inquirente e um juiz, estamos no campo da para 0 promotor aeusar. Como explica Gomez Colomer,29 a contradi,ao e
patologia. E necessario recordar 0 carater indefectlvel do juiz de estar grave tambem porque 0 juiz, instruindo, nao julga, e porque, sobretudo,
suprapartes, como fim supremo do processo. fica enquadrado dentro de um .estatuto organico e dentro de um Poder do (
Em definitiv~, nao e suscetlvel de ser pensado que uma mesma pessoa Estado que nao lhe corresponde, ja que, nao sendo a instru~ao preliminar
se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um um processo, a investiga,ao do crime e uma atividade administrativa e
guardiao zeloso da seguran~a individual. Einegavel que 0 bom inquisidor nao judicial. (
mata 0 born juiz ou, aocontrario, 0 bom juiz desterra 0 inquisidorY Por ultimo, outro grave problema esta no fato da instru~ao preliminar (
Esse problema devese nao ao fato de intervir 0 juiz, mas sim que sua judicial degenerar 0 valor probat6rio dos atos de investiga<;:ao;:Ao serem
interven~ao seja de um sujeito ativo na tarefa de investiga~ao e nao um realizados por um juiz (em teoria, tem maior credibilidade), freqGentemen- (
terceiro imparcial, suprapartes. 0 juiz instrutor convertese .em um inves te os atos da investiga~ao acabam por ser valorados na senten,a, sem a pre-
tigador, por nao dizer ioquisidor, e por isso, e parte, ainda que seja uma via produ,ao em juizo. Destarte, erroneamente, os simples atos de investi- " I.

25 BETTIOL, Guiseppe. Instltuclones de Derecho Penal y Procesai, p. 279.


28
29
Derecho Procesa/ Civil y Penal, p. 336.
"La Instrucci6n del Proceso Penal por e/ Mlnisterie Fiscal: Aspectos estructurales a fa luz del
"C..
26 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 336, Derecho Campara do", In La Reforma de la Justicia Penal - Estudios en homenaje al Prof. Klaus
27 "Expos!cion de Motivos" do C6digo Procesal Penal Modelo para {berO-America. Tiedemann, p. 493. ,,)

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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

gac;:ao tornam-se, por passe de magica, atos de prova, com graves prejuizos mentos recolhidos em um procedimento preliminar em que predomina 0
para a defesa, tendo em vista 0 carater secreto (inclusive no plano interno) segredo e a ausencia de contraditorio e defesa. Nao se pode olvidar que a
e 0 limitado contraditorio existente na instruc;:ao preliminar. investigac;:ao preliminar serve para aclarar 0 fato em grau de probabilida-
Tudoisso leva a que se fale atualmente em uma crise da instru<;iio de, estando dirigida a justificar 0 processo ou 0 nao-prQcesso_ Jamais deve
preparatoria e do juiz instrutorJO, pois 0 modelo e apontado como um dos servir para amparar um juizo condenatorio.
a
mais graves impedimentos plena consolidac;:ao do sistema acusatorio, por
. suas predominantes conota<;iies inquisitivas e a lenta administra<;ao da 111_ A INVESTIGA!;A.O PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO POBLlCO: PROMOTOR
justi<;a que acarreta nos paises onde e adotado. . INVESTIGADOR
Em sintese, estes sao alguns dos graves inconvenientes que apre-
senta 0 juiz de instru<;ao: . a
No que se refere investigac;:ao preliminar, a atuac;:ao do Ministerio
a) Eum modelo superado e intimamente relacionado figura histori- a Publico poderil variar substancialmente, desde um mero auxiliar do juiz
ca do juii inquisidor, pois sua estrutura outorga a uma mesma pessoa as instrutor (no sistema anteriormente analisado) ate a posic;:ao de titular da
a
tarefas de (ex officio) investigar, proceder imputa<;ao formal (0 que instruc;:ao_ Interessa-nos, pois, 0 ultimo caso, do promotor investigador QU
representa uma acusa<;ao lato sensu) e inclusive defender_ do MP titular da investigac;:ao preliminar_
b) 0 grave inconveniente que representa 0 fato de uma mesma pes- Atualmente, existe uma tendencia de outorgar ao Ministerio Public9
soa decidir sobre a necessidade de um ato de investiga<;ao e valorar a sua a direc;:ao da lnvestigac;:ao preliminar, de modo que 0 promotor investiga-
legalidade_ dor podera obrar pessoalmente e/ou por meio da Polieia JUdidan~~fneces
c) Transforma 0 processG penal (lato sensu) em uma luta desigual sariamente subordinada a ele)_
entre 0 inquirido, 0 juiZ'inquisidor, 0 promotor e a polieia judiciaria_ Essa A instruc;:ao preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos paises
patologia judicial acaba por criar uma grave situac;:ao de desamparo, pais, europeus como um substituto ao modelo de instruc;:ao judicial anterior-
se 0 juiz e 0 investigador, quem atuara como garante? mente analisado. Neste sentido, a reforma alema de 1974 suprimiu a figu-
d) Por vieio inerente ao sistema, a instruc;:ao judicial tende a se trans- ra do juiz instrutor para dar lugar ao promotor investigador_ A partir de
formar em plemiria, comprometendo seriamente a celeridade que deve entao, outros paises, com maior ou menor intensidade, foram realizando
nortear a fase pre-processual. modificac;:6es legislativas nessa mesma direc;:ao, como sucedeu, v.g., na
e) Representa uma gravissima contradic;:ao logic a, pois 0 juiz investi- Italia (1988) e em Portugal (1995).
ga para 0 promotor acusar e 0 pi~r, muitas vezes contra ou em desacordo Na Espanha, a Lei Orgimica (LO) 7/88 que instituiu 0 procedimento
com as convicc;:iies do titular da futura ac;:ao penal. Em definitiv~, se a ins- abreviado deu as primeiros passos nessa direc;:ao, ao autorgar ao fiscal
truc;:ao preliminar e uma atividade preparatoria que deve servir, basica- maiores poderes na instruc;:ao preliminar. Sem embargo, e fundamental fri-
mente, para formar a opinio delicti do acusador publico, deve estar a sar, ao cantrario do que afirma equivocadamente alguma doutrina brasi-
cargo dele e nao de um juiz, que nao pode e nao deve acusar_ leira mal infarmada, que na ESDanha ainda vigora Q sistema!E juiz instru-
f) Gera uma confusao entre as func;:6es de acusar e julgar, com inega- tor, pois as altera<;iies legislativas, ao mesmo tempo em que atribuiram
vel prejuizo para 0 processo penaL mais' poderes ao promotor, nao romperam com a tradic;:ao da instruc;:ao
g) Por fim, outro grave problema da instruc;:ao judicial esta no fato de judiciaL 0 que existe na atualidade e que 0 promotor ate pode iniciar e
converter a instruc;:ao preliminar em uma fase geradora de provas, algo praticar atos de investiga<;ao. (uma das criticas que se faz e exatamente 0
absolutamente inaceitavel frente ao seu carater inquisitivo. A maior cre- sistema hibrido que fai instalado, em que 0 promotor e um instrutor para-
dibilidade que normal mente geram os atos do juiz instrutor pode levar a lelo), mas, a partir do momento em que 0 juiz deinstruc;:ao passa aJ:l1uar,..
que a prova nao seja produzida no processo, mas meramente ratificada. ele automaticamente assume 0 mand031 total da instruc;:ao preliminar,
o re~ultado final e a monstruosidade juridica de valorar na sentenc;:a ele- -~

31 Basta ler 0 art. 785 bis.3 da LECrim: cesara ef fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga
30 ARMENTA DEU, Teresa. Crimlnalidad de bagatela y principia de opottu~idad, p. 149. conocfmiento de fa existene/a de un procedlmlento judicial sabre los mismos hechos. .

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C
(
devendo 0 fiscal remeter para ele todas as informa~6es obtidas e cessar e que a causa de sua atua~ao seja 0 desejo de atuar com justic;:a, segun.
do os criterios legais. Na esfera subjetiva, devera esquecer-se de sua per- (
sua intervenc;:ao. Apesar de existir uma tendencia de implementar os pode-
res da Fiscalia, a figura do juez de instruccion na~ foi abandon ada. Feito sonalidade para atuar no processo penal com exatidao e a real inten~ao (
esse parentese sobre 0 direito espanhol, voltemos ao tema. de proceder justa e legal mente.
No sistern~'{E!.s!!gas~o prelimi~ar. a 'cargo do MP, 0 promotor e 0 Para compreender os fundamentos teoricos da imparcialidade do MP,
diretorQ1Linyestjg.<l<;i\Q, cab_e.nao_:.Jb~ieq~R.er. diretamente a noticia -cri me -- e necessario recorrer as lic;:6es de W. Goldschmidt32 no seu trabalho sobre (
2.~ indiretamente (Oltraves daiJolicia) e investi~a.constan o binomio partialidade e imparcialidade. Como explica 0 autor, 0 princi- (
tes. Para isso, podeni dispor e dirigir a atividade da Policia Judiciaria pio de imparcialidade denota uma rela~ao entre 0 motivo de sua atua~ao
-(dependencia funcional) ou praticar por si mesmo os atos que julgue e 0 desejo de dizer a verdade, de atuar com exatidao e resolver confor- C
necessit"rios para formar sua convic~ao e decidir entre formular a acusac;:ao me a justi~a e os criterios de legalidade. Nao importaria, por outro lado, (
ou solicitar 0 arquivamento (visto como nao-processo em sentido lato). se na esfera objetiva a atua~ao e ou nao justa e legal. Basta que 0 ato ins
(
Em regra (e assim e aconselhavel que seja), 0 MP dependera de auto- pire 0 desejo de atuar conforme a norma e a justic;:a. Assim, a imparciali-
rizac;:ao judicial para realizar determinad<ls_rnedidas llmitativas de direitos dade consiste em colocar entre parenteses todas as considera~6es subje- (
fundamentais, como as'medidas cautelares,.buscas domiciliares;interven- tivas do agente. A imparcialidade e, na esfera emocional, 0 que a objeti- C
~6es telefonicas etc. Cabera ao juiz da instru<;ilo (que nao se corifunde vidade e na orbita intelectual.
com a anterior figura 00 juiz instrutor) decidir sobre essas medidas. Esse Tambem e possivel distinguir imparcialidade e justi<;a. A primeira (
juiz atua como umverdadeiro orgao suprapartes, pois nao investiga, senao enfoca a motivac;:ao, a segunda 0 conteudo dos atos; a primeira e negati- (
que intervem quando solicitado como um controlador da legalidade (e nao va e afasta as influencias subjetivas, a segunda e positiva e atribui algo a
da conveniencia) dos atos de 'investiga~ao levados a cabo pelo promotor. cada um, por respeito a sua particular personalidade. C
A essa figura denominamos de juiz garante da investiga~ao preliminar ou Na sintese de Guarnieri,33 0 MP constitui uma figura que, se bem tem (
juiz de garantias. o corpo de parte, oferece a alma dejuiz_ (
Analisemos, nit continua~ao, os principais argumentos favoraveis e Na defesa desse sistema, pode-se argumentar tambem que a investi- (
tambem contrarios ao modelo de promotor investigador. ga~ao preliminar e uma atividade preparatoria e que deve servir somente
para a formac;:ao da opinio delicti por parte do titular da a~ao penal publi- (
A) ARGUMENTOS FAvoRAvEIS AO SISTEMA.DE PROMOTOR INVESTIGADOR ca, isto e, 0 Ministerio Publico. Cumpre ao promotor, e a ninguem mais, (
decidir se deve ou nao prop~r a ac;:ao penal e em que termos. Por isso, a
A investiga~ao preliminar realizada pelo Ministerio Publico surge instruc;:ao preliminar deve ser uma atividade administrativa ... e nao judi- (
como uma resposta as diversas criticas que estavam e estao sendo feitas cial - dirigida por e para 0 promotor.
ao modelo de juiz instrutor e que foram anteriormente expostas. Por isso, o valor probatorio da instruc;:ao preliminar fica melhor definido -
podemos afirmar que das criticas anteriormente citadas sao extraidos os como meros atos de investigac;:ao - sem valor outro que 0 de.justificar 0
principais argumentos favoraveis a que 0 Ministerio Publico seja 0 dire tor
da instru<;60 preliminar. Partindo dessa constatac;:ao, a figura do promotor
processo ou 0 nao-processo, ademais de servir de base para..solicitar (ao c
juiz) eventuais medidas cautelares e outras que impliquem a'restric;:ao de ( .
investigador surge, paraseus defensores, como uma salva~ao ante a crise direitos fundamentais.
e a supera~ao do modelo de juiz instrutor. Desde 0 ponto de vista da economia processual, e 0 melhor siste- l ..
o primeiro argumento favoravel seria a imparcialidade do Ministerio ma, pois nao implica na reiterac;:ao de atos judiciais na medida em que C.
Publico.
A atua~ao do promotor, como parte formal e ao mesmo tempo impar e
cial, encontra seu fundamento teorico na distin~ao entre parcialidade e 32 nLa Imparclalldad como Principia Bas/co del Proceso", in Revlsta de Derecho Procesal, nQ 2, C..
partialidade, de modo que - em teoria - 0 promotor pode serconcebido 1950, pp. 184-209.
33 Las Partes en el Proceso Penal, p. 43. l
como partial e, ao mesmo tempo, imparcial. 0 importante nesse terreno
\.
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os atos praticados pelo promotor sao administrativos e de limitado imparcialidade 35 (ao juiz cabe julgar e nao investigar). Com isso, cumpre-
valor probatorio. Como aponta Gomez Colomer,J4 a investiga~aopreli se com os postulados garantistas do nu/lum iudicium sine accusatione e ne
minar a cargo do MP implica uma notavel acelera~ao -do processo procedat iudex ex officio_ Em ultima analise, 0 sistema fortalece a figura
penal, ademais de que centra 0 autentico valor da- prova na fase pro- do juiz, cuja atividade na instru~ao preliminar fica reservada a ju{gar
- cessual, deixando que os atos de investiga~ao realizados pelo promo- (decidindo sobre as medidas restritivas e a admissao da propria acusa~ao).
tor sirvam exc\usivamente para fundamentar 0 exercicio da acusa~ao c) A propria natureza da instru~aopreliminar, como atividade prepa-
ou 0 pedido de arquivamento. - rata ria do exercicio da a~ao penal, deve necessaria mente estar a cargo do
Na maior parte dos sistemas modernos, 0 promotor e 0 titular da a~ao titular da a~ao penaL Por -isso, deve ser uma atividade administrativa diri-
penal publica; 0 acusador oficia!. Essa realidade faz com que seja incon- gida por e para 0 Ministerio Publico, sendo ilogico que 0 juiz(ou a polieia
. gruente que urn juiz instrua para. que 0 promotor acuse. Se 0 que se pre- em descompasso cpm <i MP) investigue para 0 promotor acusar. Em sinte-
ten de e verificar se existem indicios suficientes para acusar, tal tarefa se, melhor acusa quem por si mesmo investiga e melhor investiga quern
deve estar a cargo do titular da acusa~ao publica e de ninguem mais. Nao vai, em juizo, acusar.
so e uma contradi~ao, senao ilogico, que 0 promotoresteja limitado pela d) A imparcialidade do MP leva it cren~a de que a investiga~ao busca-
atividade do juiz (ou da polieia como ocorre no inquerito policial) na busca ra aclarar 0 fato a partir de criterios de justi~a, de modo que 0 promotor
dos elementos que devem servir para formar a sua convic~ao, e nao a con- agira para esclarecer a noticia-crime, resolvendo justa e legal mente se
vic~ao do juiz instrutor ou do policial. Em definitivo, e urn paradoxo que
deve acusar ou nao_ Inclusive, devera diligenciar para obter tam bern even-
ill o juiz instrua (ou a polieia) para 0 promotor acusar.
_tuais elementos de descargo, que favore~am a defesa. 36
Iii Manter 0 juiz alheio 11 investiga~ao preliminar (invocandoo so mente
e) Tende a ser, verdadeiramente, uma cogni~ao sumaria,. Com iSso,
quando necessario para autorizar determinadas medidas restritivas), for
ii_I
talece sua imparcialidade e aproxima a fase_preprocessual da estrutura tambem se evita que os atos de investiga~ao sejam considerados como
dialetica do processo. atos de prova e, por conseqUmcia, valorados na senten~a.
Como apontam os exemplos do direito estrangeiro (Alemanha, Italia f) Maior celeridade e economia processual.
e Portugal) que explicaremos adiante, esta melhor estruturada a instru~ao g) A impossibilidade de que 0 MP adote medidas restritivas de direi-
preliminar com 0 promotor dirigindo a investiga~ao, reservando a ativida- tos fundamentais distribui melhor 0 poder (antes concentrado nas maos do
de do juiz para os atos autenticamente jUrisdicionais, como a produ~ao juiz instrutor) e permite criar a figura do juiz de garontias, como instan-
antecipada de provas, buscas domiciliares, prisoes cautelares, interven- cia judicial de controle da legalidade dos atos de investiga~ao.
~oes corporais etc. e tam bern para atuar na fase intermediaria (juizo de
pre-admissao da acusa~ao). Tudo isso contribuinl para que 0 juiz possa B) INCONVENtENTES DO SISTEMA DE PROMOTOR INVESTIGADOR
desempenhar seu autentico papel de garante e nao de investigador (labor
totalmente alheio it suafun~ao). Apesat der",presentar urn avan~o em rela~ao ao sistema de instru-
Concluindo, podemos resumir os argumentos favoraveis ao sistema ~ao judicial e apresentar muitas vantagens sobre a investiga~ao policial
de promotor investigador: (como 0 inquerito policial), a investiga~ao preliminar a cargo do
a) Euma alternativa 11 crise do superado modelo de juiz instrutor. Ministerio Publico tam bern possui inconvenientes. Eimportante analisa-
b) Essa investiga~ao preliminar do acusador e uma imposi~ao do siste-
ma acusatorio, pois man tern 0 juiz longe da investiga~ao e garante a sua
35 Por suposto, esse juiz ~ instrw;ao (e nao.d..!: instru~ao) nao sera a mesmo que julgara a causa.
Como multo, ademais de decidlr sabre essas medidas restritivas, presidlra a fase intermedia-
ria, decidindo se recebe ou nao a acusa~ao.
34 "La Instruccl6n del Proceso Penal por el MinisterlD Fiscal: Aspectos Estructurales a /a Luz del 36 Apesar da duvidosa efici3cla, algumas legislac;oes impoem ao promotor Investigador um dever
Derecho CompararJo", in La Reforma de fa Justfcia Penal - Estudlos en homenaje al Prof. Klaus legal de apurar tambem os elementos que favorec;am a defesa. Nesse sentido destacamos 0
TIedmann, p. 467. art. 358 do. CPP Italiano e 0 160.2 da StPO alema. .

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los, nao so para mostrar 0 outro lade da moeda, mas principalmente para ses superam as quinhentas. 40 Sao numeros elevados e preocupantes, nao
buscar solu~6es. so pelo nivel de criminalida:de que representam, mas principal mente por- n
No aspecto historico, 0 modelo esta associado ao utilitarismo judi- que por detras deles esta uma elevada cifra da injusti~a (pessoas inocen- (~)

cial, ao combate da criminalidade a qualquer custo, a uma epoca em que tes injustamente submetidas ao processo). 0 que parece ser a supremacia (~,

o Estado pretendia justificar os fins com 0 uso abusivo dos meios. 37 da lei reflete na realidade 0 imperio do Ministerio Publico. As cifras indi-
Como destaca a doutrina.alema,38 a reforma processuallevada a cabo cam nao so uma suposta eficacia da persegui~ao, mas tambem reais e ele-' r:
na Alemanha, em 1974, foi produto da pressa do legislador em combater vadas cifras dos casos de abuso de autoridade, persegui~ao politica, des- n
a qualquer custo 0 terrorismo do grupo Baader-Meinhof. 39 0 que importa- necessaria estigmatiza~ao e to do tipo de prepotencia_
va era dar armas para a acusa~ao, aumentando a eficircia da instru~ao em Em suma, exemplos historicos apontam que 0 modele deve ser apli- c'
respeito ao fim punitivo pretendido, ainda que com claros prejuizos para
o sujeito passivo. Uma vez mais, a falacia da defesa do Estado de Direito
cado com cautelas, para evitar os abusos e as persegui~6es desenfreadas,
tipicos retrocessos a um Estado de Policia_
n
(
foi utilizada como justificativa para 0 arbitrio. Outro gravissimo inconveniente e a constru~ao da institui~ao como
No mesmo sentido, a supervaloriza~ao do Ministerio Publico na Italia parte imparcial. Se, no plano teorico-doutrinal, a li~ao de Werner Gold- (~.

tem uma justifica~ao histarica calcada no combate do crime a qualquer schmidt (anteriormente exposta) e irrefutavel, na pratica ela esbarra num
custo, ainda que para isso se cometam algumas injusti~as. A Italia do pas- problema insuperavel: a fragilidade do homem que e chamado a desem-
C
guerra estava completamente assolada pela corrup~ao dos orgaos publi- penhar tal fun~ao. C
cos, a mafia e 0 crime organizado. A reforma realizada em 1988 preten- Neste sentido, para combater a constru~ao de Werner, recorremos a C
"il
;h
.< dia, de uma vez por todas, mudar esse panorama a qualquer custo. li~ao de seu pai - James Goldschmidt41 - que foi categorico ao afirmar
E os frutos nao tardaram. Ja em 1992, quando 0 promotor Antonio eli que esta exigencia de imparcialidade, dirigida a uma parte acusadora, cai C
Pietro come~a a investigar um "caso de menor importancia", culmina por no mesmo erro psicologico que desacreditou 0 processo inquisitivo_ E este (
colocar de manifesto um escandalo de corrup~ao politica sem preceden- erro e 0 de acreditar que uma mesma pessoa possa desempenhar tarefas (
tes (tangentopolis)_ A partir de entao, a operazione mani pulite- inicial- tao antagonicas como acusar e defender.
mente levada a cabo por sete promotores de MiUio e posteriormente por A pergunta que surge-~em res posta e: no que difere a promotor do (,
uma ampla equipe - processa, em menos de um ano, seis ministros, mais juiz inquisidor? Que outros mecanismos subjetivos de prote~ao poderia ter (,
de uma centena de parlamentares e os dirigentes das mais importantes o promotor para ser ao mesmo tempo parte acusadora imparcial?
(
empresas da Italia. Em 1997, esse numero e elevado a cinco mil pessoas, o critico mais incansavel da artificial constru~ao juridica da impar-
os interrogatorios passam de vinte mil e as cartas rogatorias a outros pai- cialidade do Ministerio pUblico no processo penal foi, sem duvida, (
Carnelutti. 42 Em diversos trabalhos, 0 jurista italiano colocou em relevo a (
fmp05sibi/idade da quadratura do drculo: nao e como reduzir um drculo
37 Como explica FERRAJOLI (ab. cit., p. 830), na jurisdic;ao 0 fim nunca justifica as meias, dado a uma quadrado construir uma parte imparcial? Chegava inclusive a afir- (~
que as meias, Isto e, as regras e as farmas, sao garantlas de verdade e liberdade e, como tais,
tern Inclusive mais valor para as momentos dificeis que para as Meels; em cambio, a tim nao mar que nao se pode ocultar que'se aquele (MP) exercita verdadeiramen- (
e ja 0 exito a toda custa sabre a inimigo, senaa a verdade processual. 0 argumento da defesa te a fun~ao de acusador, querer fazer dele um orgao imparcial nao repre-
do Estado Democratico e, eVidentemente, nada mals que urn lugar ret6rico, ademais de con- (
traditorio, tendo em conta que a democracia e a Estado de Direlto se defendem precisamente sentaria no pcocesso mais que uma inutil e ate molesta dup/icidade.
com 0 respelto as suas regras,
39 Como aponta GOMEZ COLOMER, "La Instruccion del Proceso ...", ob, cit., nota ao pe da pagina 469. "-
39 A RAF (sigla da banda terrorista) surgiu do grupo formado por Andreas Baader e Ulrike Meinhof \.
(mortos em 1977 e 1976,. respectivamente), cuja, primeira atividade terrorista ocorreu em 1968, 411 Dados proporcionados por DiAZ HERRERA, Jose e DuRAN, Isabel, na obra EI Secuestro de la
em Frankfurt. OS,anos mats vlolentos foram na decada de 70, quando foram assasslnadas mais de Justicia; Cuando el Poder se enfrenta a los Tribuna/es, especiaJmen~e 0 Capitulo IX. (
50 pesseas, entre politicOs e empresarios. A ultima vitlma da banda foi Detlev Rohwedder, chefe 41 Problemas luridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 29.
do programa de privatizac;oes da antiga Alemanha Oriental, em 1991. Segundo noticiou a impren- Especialmente nos trabalhes: "Poner en su puesto al Min/sterio Publico", in Cuestiones sobre el
sa, em maio de 1998 a banda terrerista comunlca ofic1almente sua dissoluc;ao, ainda que a polfcia
42
Proceso Penal, pp. 214 e seguintes (tambem publicado na Rlvlsta di Diritto Processuale, vol.
~
ja a conslderasse como nao atuante ha anos. Os membros, em sua grande maieria, estavam pre- VIII, parte I, 1953, pp. 18 e segu[ntes) e na obra Lecciones sabre ef Proceso Penal, vol. II, pp.
50S ou feram conslderados arrependidos e indultados depols de abandonar a luta annada. 99 e seguintes.
(~

82 83 "---
~
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Se 0 Ministerio Publico foi uma parte fabricada, que nasceu para ser posta atua~ao em beneficio do acusado. 45 Neste sentido, Guarnieri46 expli-
o contraditor natural do imputado e com isso atender aos requisitos do sis- ca que a doutrina alema chega a distinguir entre defesa "formal" - reali-
tema acusatorio, e ilogica sua constru~ao a partir da imparcialidade_ A zada pelo defensor - e defesa "substancial", que estaria confiada ao juiz
verdade brota para 0 juiz do confronto entre as partes, do contraste de e ao promotor. Nas palavras do autor, 47 se quer salvar ao Ministerio
argumentos e de interesses_ Por isso, a imparcialidade do MP nao so e Publico, deve despojar-se-lo de todas as Iun~oes que como 6rgi'io da jus-
infundada com tambem e molesta_ Quanto maior e a parcialidade das par- ti~a comparte agora com a juiz, considerando-lhe somente como a que
tes, mais garantida esta a imparcialidade do juiz, de modo que a: preten- realmente e: uma parte, tao s6 uma parte.
dida imparcialidade do MP vern de encontro a.necessidade natural<de sua Por fim, chamamos a aten~ao dos defensores da imparcialidade do MP
eXistencia. Em outras palavras, 0 processo penale 0 juiz necessitam que para que, uma vez assumida a investiga~ao preliminar pelo parquet, deve-
a parte seja parte, e imprescindivel sua parcialidade. . . rao realizar uma profunda reflexao sobre 0 surgimento de uma nova figu-
43
Tambem a imparcialidade objetiva - nos sistemas em que 0 MP per- ra juridica: promotor prevenido.
tence ao Poder Executivo - fica comprometida, principalmente em paises Pela logica, se 0 juiz instrutor e considerado como prevenido, e como
como Espanha, em que, ademais de pertencer ao Poder Executivo, 0 MP tal comprometida esta sua imparcialidade e par isso nao atua no processo
nao e independente e acaba por ser urn instrumento a servi~o dos mandos penal, 0 mesmo sucedera com 0 promotor (que mecanismos de prote~ao
e desmandos..do Governo. ele podera possuir que 0 diferencie do juiz?). Sem duvida que, para os
Sao criticas que induzem a reflexao e a constata~ao de que se no defensores da imparcialidade do MP, a figurado promotor investigador
I plano do dever ser 0 promotor poderia ser uma parte imparcial, no plano leva - obrigatoriamente - a conclusao de que esta mesma pessoa que
I!\ do ser isso e impossivel. Como ser humano, e facilmente suscetivel de investigou nao poden} acusar no processo, pois sua imparcialidade esta
sofrer a paixao pelo poder, pela investiga~ao e, principalmente, pela posi- comprometida por toda uma serie de atos e prejulgamentos que realizou
," no curso da investiga~ao preliminar. Das duas uma: ou se repensa aimpar-
~ao acusadora no processo penal. A argumenta~ao teorica nao e suficien-
te para explicar esse fenomeno, porque a alma do ser humane e fragil, cialidadedo MP; ou se proibe que 0 mesmo agente investigue e acuse, por-
muito mais fragil que supoe a constru~ao tecnica artificial. que isso e absolutamente incompativel com a defendida imparcialidade
A pratica demonstra que 0 promotor nao e mais que urn orgao acusa- sobre a qual esta atualmente estruturada a participa~ao processual do
dor, e como tal, uma parte parcial que nao ve mais l1ue uma dire~ao. Por' parquet. Em sintese, urn promotor investiga e outro acusa. 48
sua propria indole, esta inclinado a acumular exclusivamente provas con- Em definitivo, 0 Ministerio Publico devera atuar no processo como
uma parte oficial, pautada nos criterios de justi<;:a e estritamente limita-
trarias ao imputado. 44 Nao contribui em nada a constru~ao de uma parte
do pela legalidade. Pedir a condena~ao quando existirem provas para isso
polivalente no processo penal, pois sob 0 manto protetor da imparcialida-
ou solicitar a absolvi~ao ante a duvida insuperavel nao faz do MP urn orgao
de 0 que se faz e atribuir a cada dia mais poderes para- urna das partes imparcial, senao urn acusador oficial que pauta sua conduta na estrita
(MP), ao mesmo tempo em que se da maior credibilidade a sua atua~ao. legalidade. Imparcialidade e atributo do juiz e nao das partes.
Com isso, a desequilibrio e patente e cai por terra qualquer preten-
sao de transformar 0 processo numa luta franca entre duas partes iguais,
com igualdade de armas. Chega-se ao extremo de possibilitar que 0 MP 45 e
Neste sentido, nao raro encontrar artigos como 0 781 da LECrim espanhoia, que atribui aa
realize atividades totalmente alheias a sua fun~ao, em nome de uma su- promotor poden~s e atividades como 0 respeito as garantias proces5uais do imputado, prote-
<;50 dos direitos da vitlma, impulsar e simplificar a tramitac;ao do procedimento sem violar 0
dire ito de defesa etc. Ou seja, toda urna serie de poderes que ademais de contradit6rios em 5i
I mesmos, nao Ihe correspond em. 0 maior absurdo fica par conta do poder de simplificar 0 pro-
cedimento, algo que nao incumbe nem aa juiz e muito menas ao promotor, senao ao iegisia-
i- dar.
Las Partes en el Proceso ~naJ, -po 28S (nota ao pe de pagina).
t " SANCHIS CRESPO (EI Mlnisterio Fiscal y SU Actuaci6n en el Proceso Penal Abreviado, pp. 32 e
seguintes) c1assiflca a Imparcialldade do MP em dais pianos: a) Objetivo: radlca no fata de nao
46
47 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el PrQceso Pena', p. 115 (nota ao pe de pa.gina).
Contudo nao e esse 0 entendimento do STJ, conforme expliclta a Sumula nll. 234: A participa~
~ . existir urn Interesse corporatlvo, como membm de urn g-rupo au carpa. b) Subjetivo: refere-
se ao desinteresse estritamente pessoal, a pessoa do promotor como indlvlduo.
GUARNIERI, Jose. Las Partes en el ProcesD Penal, p. 320.
48
C;aa de membra do Mlnlsterio Publico na lase investlgat6ria criminal nao acarreta 0 seu Impe~
dimento ou suspeit;ao para a olereclmento da denuncla.

84 85
'r
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal (
(
A titulo de ilustra<;:ao, destacamos uma parte do voto do Min, Carlos (
Por tudo isso, para os criticos desse sistema, a imparcialidade como
Velloso (relator) no RE nQ 215.301'-CE. 0 julgamento tinha como ponto argumento para 0 MP assumir a investiga<;ao na~ e valido e pede ser perfei (
nevralgico a possibilidade ou nao do Ministerio Publico decretar a quebra do tamente repelido. Como parte acusadora, nao pode assumir a investiga<;:ao (
sigilo bancario sem previa autoriza<;:ao judicial e um dos fundamentos utili preliminar, sob pena de transform,\-la numa atividade puramente voltada
zados pelo Ministro para negar esse poder ao'MP foi exatamente a falta de para a acusa<;ao, com gravissimos inconvenientes para 0 sujeito passivo. (
obriga<;:ao de ser imparcial. Como explica 0 Ministro (0 sublinhado e nosso): Por derradeiro, 0 modele causa serios prejuizos para a defesa e gera (
a desigualdade das partes no "futuro" processo.
"No voto que proferi na Peti<;:ao 577-DF, caso Magri, dissertei Atribuir ao MP a dire<;:ao, da investiga<;:ao preliminar significa dizer que (
a respeito do .tema (RTJ 148/366), asseverando que 0 direito ao a,fase pre-processual nao servira para preparar 0 processo, informando a (
sigilo bancario nao e, na verdade, um direito absoluto - nao ha, a
acusa<;:ao, defesa e tambem ao juiz, senao que sera uma via de mao
(
alias, direitos absolutos - devendo ceder, e certo, diante do inte- unica: serve somente para a acusa<;:ao. A defesa devera diligenciar por si
resse publico, diante do interesseSQGjal, diante do interesse da mesma, buscando e recolhendo elementos para convencer ao juiz da (
justi<;:a, conforme, esclare<;:ase; tem decidido 0 Supremo Tribunal improcedencia da acusa<;:ao. Se no plano teorico isso seria concebivel, no (
Federal. Todavia, deixei expresso no voto que proferi no MS pratico e absolutamente impossivel, ainda mais se levarmos em conside-
21.729DF, por se tratar de um direito que tem status constitucio ra<;:ao que no Brasil a maioria absoluta dos imputados e pobre, sem condi- (
nal, a quebra nao pode ser feita por quem nao tem 0 dever de <;:6es de contratar os servi<;os de um advogado e muito menos uma equipe
imparcialidade. Somente a autoridade judiciaria, Que tem Q dever
C
capaz de diligenciar de forma independente.
(
de ser imparcial, por isso mesmo procedera com cautela, com Isso acentua a desiguaidade 50 dos sujeitos do procedimento prelimi-
pruden cia e com modera<;:ao, e que, provocada pelo Ministerio nar, das partes no processo e tambem dos proprios cidadaos frente lei, a C
Publico, podera autorizar a quebra do sigilo. Q Ministerio Publico, pois os que tiverem meios economicos poderao contra tar advogados e (
llQ[ mais importantes Que sejam as ~ fun~6es, na~ tem i! obri investigadores privados para realizar uma autentica instru<;ao preliminar.
gacao de ser imparcial. Sendo parte - advogado da sociedade _ Os demais, que representam a imensa maioria, estarao fad ados a sofrer as (
a imparcialidade 49 the e inerente. Entao, como poderia a parte, injusti<;as do processo sem poder oferecer resistencia. (
que tem interesse na a<;ao, efetivar, ele proprio, a quebra de um I': uma ilusao acreditar que a inquisi~iio do acusador possa tambem se
a
direito inerente privacidade, que e garantido pela Constitui<;:ao? preocupar com a defesa. Como explica Guarnieri,51 0 promotorse sente (
Lembrome de que, no antigo Tribunal Federal de Recursos, um int:linado a realizar as provas de cargo, olvidandose das de descargo; bus- (
dos seus mais eminentes membros costumava afirmar que "0 erro card fazer servir 0 material adquirido para 0 triunfo do tese acusat6ria
l,
do juiz 0 tribunal pode corrigir, mas quem corrigira 0 erro do que brilha no sua consci<~ncia como uma estrela polar orientadora de atos
Ministerio Publico?" Ha orgaos e orgaos do Ministerio publico, que _ e inspiradora de conjeturas e dedUl;oes. (
agem individualmente, alguns, ate, comprometidos com 0 poder Esse desequilibrio gera um gravissimo 'cerceamento de defesa, pois (
politico. 0 que na~ poderia ocorrer, indago, com 0 direito de mui- a
impossibilita qualquer especie de resistencia efetiva acusa<;:ao, princi'
(
tos, por esses Brasis, se 0 direito das pessoas ao sigilo bancario pal mente na fase intermediaria (juizo de preadmissibilidade da acusa-
pudesse ser quebrada sem maior cautela, sem a interferencia da <;:ao). Tambem acabaria gerando um tumulto processual, pois 0 acusado,
autoridade judiciaria, por representantes do Ministerio Publico, , impossibilitado de proQilzir a prova antes do processo, teria que realizar
toda sua atividade no curso do processo. Uma das fun<;6es da investiga<;ao l .
que agem individualmente, fora do devido processo legal e que
nao tem os seus atos controlados mediante recursos?" preliminar e a de filtrar a prova, permitindo que no processo as partes so l~
solicitem aquelas provas com que ja tiveram contato e, como tal, sabem
l~
49 e
A transcric;ao literal, mas aqui parece existir urn erro de escrita, pois como esta a Frase fica
G
sem sentido. 0 correta - segundo a contexto - deveria ser: Sendo parte - advogado da 50 No mesmo sentido, MONTERO AROCA, Principios del ProcesD Penal, pp. 64 e seguintes.
e
sociedade - a parcialidMe Ihe inerente.
51 Las Partes en el Proceso penal, p. 355. G
\.j
86 87 (,j
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

da sua utilidade. Como conseqUencia, ao nao haver esse contato previo e a) Historicamente, 0 modelo esta relacionado ao utilitarismo judicial
a elimina~ao das provas inuteis, estender-se-ia a instru~ao processual, e as reformas que, em momentos de crise, buscavam 0 combate do crime
pois adefesa teriaque solicitar tudo ao juiz no processo. a qualquer custo .
Uma forma de amenizar esse grave inconveniente e estabelecer 0 . b) Levada ao extremo, a transferencia de poderes faz com que 0 juiz
dever legal do Ministerio Publico de tam bern atuar para a aporta~ao de instrutor deixe de ser 0 tem/vel, e passa a se-lo 0 promotor, gerando a nao
elementos que favore~am a defesa, como existe na Italia (art. 358 do menos criticavel inquisi~ao do proprio acusador. S3
CPPi) e na Alemanha ( 160 da StPO). Mais do que isso, e importanteque c) 0 argumento da imparcialidade do Mp e uma fragil constru~ao tecni-
o procedit1)ento seja contraditorio, permitindo que a defesa solicite dili- ca facilmente criticavel, pois e contrario a logica pretender a imparcialida-
gencias aotitular da investiga~ao preliminar (MP) e, caso sejam denega- de de uma parte. Ademais, e absolutamente inconciliavel que uma mesma
das, recorreHlo juiz de garantias. Claro, mesmo assim ainda se podera pessoa investigue e acuse e ainda seja defendida sua imparcialidade.
argumentar - com absoluta procedencia - que esse dever legal apenas d) Somente urn Ministerio Publico institucionalmente calcado na inde-
acentuara 0 distanciamento entre a teoria e a realidade. pendencia em rela~ao ao Poder Executivo e sem que exista hierarquia fun-
Por fim, cumpre destacar, 0 fato de atribuir a investiga~ao preliminar cional interna, pode ser 0 titular da investiga~ao preliminar, sob pen a de
ao MP nao significa que ela sera efetivamente realizada pelo parquet. A contaminar politicamente 0 processo penal com os mandos e desmandos
policia, como orgao auxiliar e subordinado ao MP, possui na pratica urn do governo. E isso nos leva a urn questionamento: se para atribuir a ins-
papel muito importante, a ponto de ser ela quem efetivamente realiza a tru~ao preliminar ao MP e necessario dota-lo das garantias de urn autenti-
II instru~ao preliminar. co juiz, por que nao encarregar logo urn juiz instrutor?
~ Segundo Armenta Deu, R,foi constatado em urn estudo realizado pelo e) N'a pratica, 0 promotor atua de forma parcial e nao ve mais que
Instituto MaxPlank, no ana de 1978, que nos paises que ja adotam a inves uma dire~ao. Ao transformar a investiga~ao preliminar numa via de mao
ul .
tiga~ao a cargo do promotor, como, por exemplo,Alemanha, na grande unica, esta-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves
maioria dos casos, a instru~ao preliminar era realizada pela policia e 0 prejuizos para 0 sujeito passivo. Econverte-la em uma simples e unilate-
promotor so tomava conhecimento do realizado depois da conclusao das ral prepara~ao da acusa~ao, uma atividade minimalista e reprovavel, com
investiga~6es policiais. 0 promotor investiga muito pouco pessoalmente e, inequivocos prejuizos para a defesa. .
na pratica, nao pode modificar substancialmente 0 resultado da atua~ao f) Por fim, 0 fato de atribuir normativamente a investiga~ao prelimi-
policial, pois esta ja chega concluida - carater inibitorio. Segundo a auto- nar ao MP nao significa que ela sera efetivamente levada a cabo pelo par-
ra, e uma pratica habitual que a investiga~ao recaia, quase que exclusiva- quet (eterna luta entre normatividade eefetividade) e 0 sistema podera
mente, na policia, limitando-se opromotor a uma mera revisao formal se transformar de fato na ainda pior investiga~ao policial.
posterior. Os reproches a tal pratica sao muitos, pOis deixar a investiga~ao
preliminar nas maos da policia e urn grave retrocesso. Por sua importancia, remetemos 0 leitor ao ponto intitulado "A Busca
Concluindo, argumenta-se que a instru~ao preliminar a cargo do MP do Sistema Ideal", onde ponderamos as vantagens e os inconvenientes a
significa a ado~ao de urn modelo destinado exclusivamente a recolher luz da nossa realidade. '
indicios favoraveis para a acusa~ao. Ademais de minimalista, 0 modelo
acaba com qualquer esperan~a de estabelecer uma igualdade de armas no
processo penal, pois vulnera a igualdade dos sujeitos e dos ddadaos.
t Para finalizar, cumpre pontualizar as principais criticas ao modelo
de investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio Publico (promotor
I investigador) :
j 'il
~~ 52 Criminalidad de Bagatefa y Principia de Oportunidad: Alemania y Espaiia, p. 174 (nota ao pe 53 Como destaca ARAGONESES ALONSO, Pedro, instituc/ones de Derecho Procesaf penal, pp.

t
de pagina). 225 e seguintes.

SS S9
I
(
(
(
Capitulo IV
(
Objeto e Grau de Cogni~ao
na Investiga~ao Preliminar (
(

(
I. OBJETO DA INVESTIGAC;:il.O PRELIMINAR (
(
o objeto da investigac;:ao preliminar e a materia sobre a qual recai 0 (
complexo de elementos que a integram.' Ao contrario do que sucede no
processo penal, na instruc;:ao preliminar nao existe uma pretensao, mas 0 (
exercicio de uma potestas estatal. E uma manifestac;:ao do poder de per- (
seguir aquelas condutas que atacam ou exp6em a risco os bens jUridica-
(
mente tutelados.
~
A investigac;:ao preliminar serve - essencialmente - para averiguar e C
;~""
\I comprovar os fatos constantes na notitia criminis, isto e, a autoria e a (
'U,1 materialidade. Neste sentido, a poder do Estado de averiguar as condutas
~t que revistam a aparencia de delito e uma atividade que prepara a exerci- C
", cia da pretensao acusat6ria2 que sera posteriormente exercida no proces- (
",Ii so penal. (
I Par isso, pod em as afirmar que 0 objeto da investigac;:ao preliminar
eo fato constante na notitia criminis, isto e, a fumus commissi delicti (
que da origem it investigac;:ao e sabre 0 qual recai a totalidade dos atos (
desenvolvidos nessa fase.
"
\
Seguindo 0 conceito de abjeto de GUASP ("La Pretension Procesa/", in Estudios Juridicos, p. (~
SQ3), devidamente ajustado as pecullaridades da investigat;ao preliminar.
2 Seguimos a constru<;ao dogmatica do objeto do processo penal de J. GOLDSCHMIDT, para quem (
o verdadeiro objeto do proces.so penai e a pretensao acusatoria. Como explica 0 autar
(Problemas ... pp. 23 e seguintes) 0 direito de punir do Estado nasce com a pratica de urn fato (,
considerado como delita, mas como se trata de urn direito de coal;ao indireta~'sua efetiva aplJ-
cal;ao depende da existencia de um processo penal que ao final imponha uma- pena. Concoml- \ .
tantemente, tambem nasce com 0 delito 0 direito subjetivo de acusal;ao, que consiste na facul-
dade de colocar em marcha 0 processo penal contra alguem, junto ao titular do poder jurisdi- (
cional, visando a efetiva imposil;ao de uma pe~~_~ntenl;a que condena 0 reu reconhece 0

I
direlto de acusal;ao (da parte) e torna efetivo 0 direlto de punir (do Estado) que nasceu com 0
delito. A pena e uma retribuit;ao juridica ao autor do delito,'configurando um ato de soberania Cj
do Estado como forma de real;ao que busca restabelecer a paz social. A principal,discordancia
ft a
em relal;ao teoria tradiclonal de Binding e que Goldschmidt entende que 0 direito de "penar" \,.;
~i coincid~ com 0 poder judicial de condenar 0 cUJpiwel e executar a pena, pols 0 Estado, como
titular do direito de punlr, reallza seu direlto nao como parte, mas como juiz (ob. cit., p. 25). ()
I e
".
s
Assim, a objeto do processo penal nao uma pretensao punitiva, mas sim acusatorla. Sabre a
estrutura da pretensaa, veja-se 0 excepcional trabalho de GUASP, anteriormente referido. ()
U
'I~'
j .~.
91 lu
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

Definido a objeto da investiga~ao preliminar - fato aparentemente Inobstante, para a admissao de uma a~ao penal ou aplica~ao de uma
delitivo -, cum pre agora delirWtar a quanto de conhecimento (cognitio) do medida cautelar pessoal, e necessario mais do que isso, deve existir urn
fato e necessario para que a fase pre-processual cumpra com sua fun~ao. juizo de probabilidade, um predominio das razoes positivas. Se a possi-
bilidade basta para a imputac;ao, nao pode bastar para a acusac;ao, pois 0
II. A SUMARIEDADE DA COGNI<;AO NA INVESTIGA<;AO PRELIMINAR
peso do processo agrava-se notavelmente sabre as costas do imputado.
A probabilidade significa 0 predominio das razees positivas que afirmam
a existencia do delito e sua autoria. Logo, a investigac;ao preliminar deve
Em direito processual existem diferentes nlveis ou graus de cogni~ao,
permitir afirmar a probabilidade da exisMncia de todos os requisitos positi-
segundo se busque um juizo de possibilidade, de probabilidade ou de cer-
vos e a (provdvel) inexistencia de todos os requisitos negativos do delito.
teza. Come~aremos pelo fim.
Tal lic;ao se aplica inteiramente ao momenta em que 0 juiz decide
Para chegar ao juizo -de certeza, e necessario conhecer toda a mate sabre a recebimento au nao da denunciaou queixa, na medida em que
ria, isto e, a atividade cognitiva plena do julgador devera recair sobre 0
todas as decis6es tern a dever constitucional de motivac;ao. Interpretando
objeto, a ponto de conduir pelo predomlnio absoluto dos fatos que sus
as palavras de Carnelutti, requisitos positivos do delito significa prova de
tentam a hip6tese. 0 juizo de certeza somente pode ser alcan~ado atra que a conduta eprovavelmente tipica, ilicita g culpavel. Alem disso, nao
Yes de uma instru~ao plena (ou plenaria), que esgote a atividade probat6 podem coexistir, tambem em grau de probabilidade, ~uisitos negati-
ria, proporcionando urn conhecimento total da materia. No processo vas do delito, au seja, nao podem ser provaveis as causas de exdusao da
,p penal, 0 juizo de certeza e imprescindivel para sustentar uma condena ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade ... ) au de exclusao da cUl-
,;1 ~ao. Ea chamada tutela de seguranc;a, em que, para condenar, nao pode pabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibic;ao etc.), pais
"
11 existir duvida. a grau igual entre as requisitos positivos e negativos nos leva de volta II
I'
I~II
!j!, Desde logo podese constatar que a investiga~ao preliminar nao esta mera possibilidade (que, voltamos a frisar, basta para iniciar a inquerito
destinada a formar um juizo de certeza, pois para isso esta a processo policial, mas nao para justificar a abertura do processopenal).
,'Iii.,"

penal e a instruc;ao definitiva. Como procedimento previo e de carater Se a investigac;ao preliminar esta destinada a fornecer elementos que
I preparatorio, ela esta dirigida apenas a justificar 0 processo (preparando permitam justificar a exercicio da a~ao penal (au a arquivamento), e se
o exerdcio da pretensao acusat6ria) ou a nao-processo (pela via do arqui- para admitir a ac;ao penal e necessaria que ela demonstre a probabilida-
vamento). de do fato e da autoria, outra nao pode ser a condusao: a investigac;ao
Descartado a grau maximo de cognic;ao (certeza), cumpre definir se preliminar estci destinada a formar um juizo de probabilidade.
a investigac;ao preliminar deve proporcionar elementos para formar urn Destarte, a investiga~ao preliminar esta destinada a conhecer a fato
I
juizo'de possibilidade ou ela deve ir mais longe, permitindo a afirmac;ao em grau suficiente para afirmar a sua existencia e autoria, isto e, probabi-
de probabilidade. . lidade da materialidade e da autoria. Se nao atingir esse nivel - ficando
i Como explica Carnelutti,3 existe possibilidade em lugar de probabi- na mera possibilidade - justificara a pedido de arquivamento (nao-proces-
lidade quando as razees favoraveis ou contrarias II hipotese sao equivalen- so) e, como conseqUencia, nao devera ser exercida a ac;ao penal. Se exer-
I,: tes. 0 juizo de possibilidade prescinde da afirmac;ao de urn predominio cida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera conhecer profunda-
das razees positivas sobre as razees negativas ou vice-versa. mente da materia, pais a cognic;ao plena, destinada ao juiw de certeza,
ill, Logo, para a abertura do inquerito policial (ou qualquer outro instru- esta reservada II fase processual e II correspondente instruc;ao definitiva.
ii" ,
mento de investigac;ao preliminar), seria suficiente urn juizo de possibili- Tambem e importante desmascarar 0 fragil argumento de que no
dade, posto que no curso da investigac;ao iraQ sendo aportados outros ele- momenta da admissao da den uncia exista uma presun~ao de in dubio pro
~I mentos que permitam urn maior grau de convencimento. societate. Nao so nao existe no plano normativo tal previsao, como, se
existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na duvida deve-se
"
I~I
proceder contra uma pessoa, estaria sendo anulada a protec;ao constitu-
cional da presunc;ao de inocencia, antes mesmo de iniciar 0 processo,
3 Lecciones sabre el Proceso penal, vol. II, pp. 181-182,
illl
i' ~ i

d 92 93
(
-,."
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Pro~esso Penal
(
(
Definido que a investigac;ao preliminar esta destinada a formar um quantitativa au temporal., mas 0 que sucede na pratica e que ele se trans-
juizo de probabilidade, nos centraremos na cognic;ao sumaria. forma em plenario. A conversao - de normativamente sumario em efe- (
Asummaria cognitio significa uma limitac;ao da atividade instrutoria. tivamente plenario - e uma gravissima degenerac;:ao. Apolicia tarda (
Euma verificac;ao limitada au superficial (fndagine limitata au superficia- demasiado em investigar, investiga mal e par atuar mal acaba par alongar
(
lej,4 pais a que se pretende e alcanc;ar um juizo de probabflfdade, reser, excessivamente a investigac;:ao. 0 resultado final e um inquerito inchado,
vando a certeza para a fase pracessual. Esse tipo de limitac;ao esta geral- com atos que somente deveriam ser produzidos em juizo e que por isso . (
mente relacionado com a existencia de um posterior procedimento plena- desborda os limites que a justificam. . (
rio, no qual as limitac;6es anteriores serao remediadas. Par falta de criterios - basicamente porque nao atua em sintonia com
Ainvestigac;ao preliminar inicia a partir da mera possibilidade - grau mais a titular da ac;:ao penal - em geral a policia investiga em excesso e pro-
baixo de verassimilitude - e vai progressivamente evoluindo ate chegar pro- a duz urn prova de rna qualidade. 0 ideal esta no outra extremo:restringir- (
babilidade, au, ao contralio, mantem-se como esta au reglide, situac;ao em que se ao imprescindivel, mas investigar com criterio, de modo a aportar atos
(
a procedimento devera ser arquivado. Em qualquer situac;ao (inclusive quando de convencimento em grau suficiente. para justificar a denuncia.
recebida a ac;ao penal), esse juizo sera sempre provisional, pais pode ser alte- o grande erro esta na falta de contra Ie da investigac;ao policial par (
rado no curso do processo, com conhecimento total da materia na instruc;ao parte do Ministerio Publico - destinatario final do inquerito e titular da
definitiva (processual e plenalia). Inclusive, pode-se afirmar que a procedimen- C
ac;:ao penal -, que deveria ser 0 responsavel em definir 0 que e a quanto
to preliminar aspira chegar acerteza, pais, como aponta Calamandrei, 5 e dun- a ser investigado, pois, como titular da ac;:ao penal, sabera definir que (
:q!!
que un prowedimento prowfsorio che aspira a diventar definitivo. nivel de cogniC;ao deve existir naquele caso especifico. Atingido urn grau (
1If,
Ijl: A investigac;ao preliminar existe para ser sumaria, atendendo a sua de convencimento tal que 0 promotor possa oferecer a denuncia com sufi-
(
kl!Ii
11);.1
natureza instrumental, a servic;o do processo e nao um fim em si mesma.
Deve estar limitada ao imprescindivel, ja que se quer reservar para a fase
cientes elementos - probabilidade do fumus commissi delicti -, ele deve-
ra determinar a conclusao do inquerito e oferecer a den uncia. (
iii,. processual a conhecimento de dados complementarios, assim como a veri- Desta forma, em juizo, sera produzida toda a prava necessaria para (
ficac;ao exaustiva do anteriormente apurado, proporcionandoao julgador chegar a certeza, pois a fase processual sim e que deve ser plenaria.
;1'
o convencimento da exatidao e certeza dos mesmos. 6 Obviamente, alguns atos serao aparentemente repetidos, mas nao se trata \.
Aexistencia de 'uma posterior cognic;ao plena no processo permite de uma repetic;ao em sentido juridico, senao uma verdadeira produC;iio, (
que a fase pre-processual seja limitada e superficial, destinada a compro- pois a unica prova valida para a sentenc;a e a produzida em juizo, com
var a verossimilitude da noticia-crime, para afirmar a existencia ou inexis- todas as garantias. Logo, 56 existe repetic;iio se a mesma prova for produ (
tencia do fumus commissi delicti necessario para justificar a acusaC;ao.
A instruc;ao preliminar nao deve ser normativamente uma cogniC;ao
zida duas vezes ao longo do processo. Esse sentimento de duplicidade de
atos cai par terra se a inquerito for verdadeiramente sumario, pais a prova
'".
plena, profunda e cQmpleta sobre a existencia do delito, pais esse-eo aparentemente repetida sera minima e justificada pelas garantias ineren' C
objetivo da fase processual e da instruC;ao definitiva. Uma fase pre-pro-' tes ao processo penal. (-
cessual plenaria nao representa mais do que uma molesta duplicidade ou,
ainda pi or, desvirtua completamente a fase processual, transformando-se
Concluindo, e inadmissivel que a investigac;ao preliminar seja au con-
verta-se em plenaria, nao 56 porque atrasa todo a processo, mas tambem
c)
na alma do processo;" porque tende a converter as meros atos de investigac;:ao - praticados mui- CJ
Uma das maiorescriticas que se faz ao modelo brasileiro de instruc;ao tas vezes em segredo e.:Sem qualquer contradit6rio - em atos de prova, \.~
preliminar - inquerito policial - e a repetic;ao na produc;ao da prova. 0 transformando a fase processual num mero tramite para valorar e senten
inquerito policial e normativamente sumario, inclusive com limitac;ao ciar. Em definitivo, a sistema plenario degenera a processo e a sua estru
\J
tura dialetica, pois fulmina a igualdade de oportunidades e 0 contradit6- (
.J
,
rio. Tambem causa a insatisfaC;ao geral pela sensac;ao de repetic;iio de
CALAMANDREI, Piero. Intrgduzlone allo Studio Sistematico de; provvedimenti Cautelarl, p. 13. 0'
Idem. atos, quando na verdade nunca deveriam ter sido produzidos na investiga-
II! 6 Cf. ARAGONESES ALONSO, Pedro. [nstituciones de Derecho Procesal Penal, p. 223. c;ao preliminar, mas sim reservados para a processo. L
\.j

94 95 u
\
-"':':~~~~~~~~";
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigat;ao Preliminar no Processo Penal

No processo penal, a sumariedade pode ser aplicada investiga~ao a Tambem esta limitado no plano vertical, pois 0 titular da investiga-
preliminar por meio de uma limita~ao qualitativa ou quantitativa, ou qao preliminar devera contentarse com urn juizo superficial acerca da
ainda combinar as duas restri~aes, originando urn sistema misto. tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade do fato do autor. A fase pre pro
cessual esta destiriada apenas a formar urn juizo de probabilidade, para
A) SUMARIEDADE QUALITATIVA justificar a processo ou 0 nao-processo. A certeza esta reservada para a
senten~a, calcada na prova produzida em juizo.
A sumariedade qualitativa limita a materia sobre a qual ira recair a A sumariedade qualitativa e atualmente utilizada nos sistemas pro-
investiga~ao e 0 grau de convic~ao que deve proporcionar a investiga~ao cessuais modern os para limitar a nivel de cogniqao do objeto da instruqao
. preliminar. Sempre que se fala em cogni~ao sumaria, devese ter em preliminar.
conta que existem Tlknicas'de Sumarizaqiia7para explicar a redu~ao do Na Italia, a instruqao preliminar esta limitada pelo art. 326 do CPPi
campo de cogni~ao judicial. Adaptando essa tecnica ao pracesso penal, as investigaqaes e averiguaqaes necessdrias para a exercicio da aqao
podese afirmar que existem dais pIanos da cogni~ao: urn horizontal e penal. Na Alemanha, a 160 da StPO preve que a Ministerio Publico deve-
outro vertical. ra averiguar as circunstancias do fata punivel que constam na noticia-
No plano horizontal esta 0 campo probatorio, isto e, as dados acer- crime, tanto dos elementos de inculpaqao como tam bern dos de exculpa-
ca da situa~ao fatica desc::rita na natitia criminis e sabre 0 qual ira recair qao, com a tim de tamar a dedsiia sabre se deve serexerdda a aqiio penal
~n
a atividade de averigua~ao e comprovaqao. A antitese sera a certeza fati publica. Em Portugal, 0 art. 262 do CPPp preve que 0 Ministerio Publico
'h' ca (verdade absoluta do fato). devera realizar 0 inquerito, definido como a conjunto de diligencias des-
!:II!' No plano vertical esta 0 direito, isto e, os elementos juridicos refe- tinadas a investigar a existencia do crime, determinar seus autores, suas
'I'

.",
a
rentes existencia do crime visto a partir do seu conceito formal (fato responsabilidades e descobrir e recolher as pravas destinadas a dedsaa
sabre a acusaqiia.
tipico, ilicito e culpavel). A antitese sera a certeza sobre todos os elemen
"~~i tosque integram 0 conceito analitico de crime. Na Espanha, a LO 5/95 - Lei do Juri Popular - define que a instru
"
A sumariedade implica na proibiqao de que 0 orgao encarregado da qao preliminar deve ser sumaria, pois, segundo a legislador, e inegavel que
inve>tigaqao preliminar (juiz instrutor, promotor investigador au policia) uma excessiva tendencia a investigaqaes gerais, inacabaveis no tempo,
analise a fundo a l11ateria, au seja, a fato constante na noticiacrime, de contribui para 0 fracasso do processamento ante 0 juri. Par isso, 0 art. 27
modo que nao podera comprovar de forma plena todos as elementos da referida Lei limita as diligencias de investigaqao as que a juiz (instru
necessarios para emitir urn jUizo de certeza. Como nao se busca a certe- tor) considere impresdndiveis para deddir sabre a procedenda da aber-
za, mas a mera probabilidade, a grau de profundidadecom que se inves- tura do pracessa e que niio passam ser praticadas diretamente na audien
tiga, au a quanta a ser esc\arecido, 'e menor. i'."" da preliminar (fase intermediaria, composta de uma audiencia destinada
A cognitio esta Iimitada no plano horizontal pela impossibilidade de a receber au nao a acusa,ao).
que seja comprovada com plenitude a existencia do fato e a sua autoria. Concluindo, verificase claramente que 0 espirito camum dos sistemas
~~}'
o orgao encarregado da instru~ao preliminar nao podera buscar a prova juridicos atuais e Iimitar a investiga~ao preliminar a atividade minima de
I comprova~ao e averigua~ao do fato e da autoria, para justificar 0 proces-
Ie plena do fato delitivo, pois esta limitado a comprovar a verossimilhanqa,
a probabilidade do tumus cammissi delicti. so (exercicio da a~ao penal) au 0 nao-processo (arquivamento). 0 juizo
de pre-admissibilidade da acusaqao e provisional e esta baseado na proba-
bilidade de que exista 0 tumus commissi delicti afirmado pela acusaqao.
Ai:

B) SUMARIEDADE QUANTITATIVA - LlMITA<;:Ao TEMPORAL


1 Sabre 0 tema, ainda que no processo civil, mas perfeitamente aplicavel ao processo penal, vide:
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Curso de Processo Civil, Vol. I, p. 108; CHIOVENDA, Gulseppe.
Instftuj~ijes de Direito Processuaf Civil, vol I, p. 237; PONTES DE MIRANDA, Francisco Tambem e possivel que a sistema juridico adote um'criterio temporal
-i", Cavalcantl. ComentarJos ao Codigo de Processo Civil de 1939, VOl. VIII, p. 183; e RANGEL DINA-
MARCO, Candido. A Instrumenta/fdade do Processo, nota de rodape n.ll 7 da p. 372. para limitar a duraqao da investigaqao preliminar. Nesse caso, nao se trata

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96 97
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I Aury Lopes Jr. , Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
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de sumariedade em sentido puramente processual, senao mais bem de atividade. Ea consagra,ao dos dois metodos anteriormente analisados e
ceieridade, pois a limita,ao da atividade cognitiva deriva de uma restri- que acaba por revelar-se 0 mais eficaz. (
,ao temporal e nao da tecnica de sumariza,ao horizontal ou vertical ante- A sumariedade hOrizontal e vertical da instru,ao preliminar -' exigin- (
riormente explicada. , , do que a investiga,ao seja superficial, destinada a comprovar a verossimi-
(
Para evitar que as investiga,6es acerca do fato e de sua autoria sejam lhan,a, a probabilidade da noticia-crime, sem chegar ao fundo da questao
inacabaveis no tempo, 0 legislador podera limitar temporal mente a instru- (certeza) - resuita perfeita no plano teorico. Sem embargo, 0 problema (
,ao preliminar, for,ando com isso uma maior celeridade por parte do nao esta na nbrma, mas na sua aplica,ao pratica. Uma vez mais, existe um (
orgao instrutor, que se vera compelido a proporcionar mais rapidamente grave dist'anciamento entre normat;'vidade e efetividade, e, por culpa do
os subsidios minimos para que a acusa,ao ou 0 arquivamento possam ser titular da instru,ao preliminar, 0 que teoricamente e concebido como (
fundamentados com uma razoavel motiva,ao. sumario acaba por converter-se - na pratica - em plenario. (
A limita,ao temporal devera considerar, como criterios objetivos, a Frente a essa triste realidade, a limita,ao temporal surge como urn
(
gravidade do delito e 0 fato de estar 0 sujeito passiv~ submetido a uma instrumento necessario para efetivar a sumariedade. Na pn\tica, a suma-
prisao cautelar ou nao. Como regra geral, os delitos mais graves (segun- riedade resulta da imposi,ao de celeridade no procedimento. Por isso, (
do a pen a em abstrato) exigem uma maior quantidade e qualidade dos na atualidade, 0 sistema misto e 0 mais recomendado e adotado, como ( ,

atos de investiga,ao, pois envolvem a realiza,ao de pericias e outros forma de garantir que a investiga,ao preliminar sumaria nao acabe por
meios que demandam tempo. Tambem nao podera ser desconsiderada a converter-se em plenaria, com inegavel prejuizo para a administra,ao (;
existencia de alguma medida cautelar pessoal, pois, como medidas excep- de justi,a. ('
cionais e provisorias, elas exigem que mais rapidamente seja concretada
a situa,ao do sujeito passivo.
Adotando 0 sistema misto, 0 direito brasileiro limita 0 inquerito poli-
cial tanto qualitativamente como tambem quantitativamente. Como regra
(I
Como criterio subjetivo, pois submetido a juizo do orgao encarrega- , geral, 0 inquerito policial deve serconcluido no prazo de 10 dias - indi- (
-I
;
do, 0 tempo disponivel para a investiga,ao preliminar podera variar seguw ciado preso - ou 30 dias no caso de nao existir prisao cautelar (art. 10 do ( \
I
e
do a complexidade do fato. Em geral, a complexidade do fato conside- CPP). 0 prazo de 10 dias sera computado a partir do momenta do ingres-
(
rada como uma justifica,ao para a prorroga,ao, mas nada impede que so em prisao. Nos processos de competencia da Justi,a, Federal, preve 0
seja prevista pela norma - desde 0 inicio - como motivo para a dila,ao. art. 66 da Lei n2 5.010/66 que 0 prazo de conclusao do IP, quando 0 sujei- ( I
e
Sem duvida - isoladamente - 0 fator tempo na~ a melhor forma de to passivo estiver em prisao cautelar, sera de 15 dias - prorrogaveis por \, .J
reduzir 0 campo de atua,ao da investiga,ao, simplesmente porque nao mais 15. Nesse caso, a policia devera apresentar 0 preso ao juiz e a deci-
\,
impede que 0 orgao instrutor centre-se em um unico aspecto e, diante do sao judicial devera ser fundamentada, levando-se em consideriwao a gra-
implemento do tempo estipulado, tenha que encerrar 0 procedimento. 0 vidade da medida adotada. Sera mantido 0 limite de 30 dias quando 0 (\.)
resultado final sera im~erfeito e minimalista, porque de nada serve che- sujeito passivo estiver em liberdade. Voltaremos ao tema quando tratar- ( ,

gar it certeza de um determinado ponto e desconhecer totalmente a todos mos especificamente do inquerito policial e de outros sistemas juridicos
(
os demais, imprescindi~eis para 0 exercicio e a admissao da a,ao penal. concretos. "

Frente a esse problema, surge 0 sistema misto, que pretende conci- Tambem adotam 0 sistema misto, entre outros paises, Espanha, Italia
liar as limita,6es quantitativas e qualitativas, limitando concomitante- e Portugal. Como regra geral (e passivel de prorroga,ao), podera durar no
~
mente a materia e 0 tempo da instru,ao preliminar. maximo:
a) um mes na Espanha (art. 324 da LECrim);
C) SISTEMA MISTO b) seis meses na Italia (art. 405.2 do CPPi) e ate um ana nos delitos c.
de criminalitd mafiosa; ,, j "

o chamado sistema misto limita 0 objeto da investiga,ao preliminar c) seis ou oito meses (conforme exista ou nao uma prisao cautelar)
em dois aspectos: nivel da cognitio (sumariedade) e tempo de dura,ao da em Portugal (art. 276 do CPPp). Esses prazos possuem duas varia- L,
\.)
I
98 99 \j
il Aury Lopes Jr.
I',.
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veis importantes: existencia au nao de prisao cautelar e gravida- Capitulo V
de I complexidade do fato. Os Atos da Investiga<.;ao Preliminar
Eimportante, ainda, que a sistema consagre uma puni~ao processual
paraassegurar a eficacia dessas limita~6es>Se, apesar da sumariedade e
da limita~ao temporal, a investiga~ao estende-se, e imprescindivel um L FORMA DOS ATOS DA INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR
instrumento de puni~ao que reforce a imperatividade da norma. Exemplos
tipicos dessa degenera~ao nos oferecem alguns inqueritos policiais, que, A) INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR OBRIGAT6RIA, FACULTATIVA E SISTEMA MISTO
apesar de conceit.ualmentesumarios e legalmente limitados no tempo,
tardam varios meses (alguns ate anos) para serem concluidos. a resultado Partindo dos tres fundamentos que justificam a existencia da instru-
dessas investiga~6es interminaveis e um calhama~o de papel que nao .;:ao preliminar - busca do fato oculto, salvaguarda da sociedade e evitar
serve para quase nada, pois, pelo transcurso do tempo, ou ja se operou a acusa.;:6es infundadas -, cum pre verificar se a fase pre-processual e obri-
prescri~ao pela pen a em abstrato, ou ira dar-se pela pena em concreto, gatoria au facultativa.
au ainda, 0 que e pi or, ja transcorreu talito' tempo que se tornou inviavel Em alguns sistemas, a legislador opta pela obrigatoriedade da instru-
produzir a prova em juizo. .;:ao preliminar, determinando que nao podera ser exercida a a.;:ao penal
Nesse ponto, 0 processo penal italiano nos oferece um notavel exem- sem previa investiga.;:ao e, com isso, condiciona a abertura do processo
It II plo, ao estipular, no art. 407.3-<10 CPPi, a pena de inutilizzabilitil. Se 0 penal. A obrigatoriedade e uma regra nos sistemas plenarios, mas tambem
MP nao exercitar a a~ao penal ou solicitar 0 arquivamento no prazo esta- pode ser adotada na instru.;:ao sumaria.
""I. belecido pela lei (ou prorrogado pelo juiz), os atos de investiga~ao prati- Neste sentido, a direito espanhol consagra a obrigatoriedade do
I
~I,
,I,. cados na indagine preliminare depois de expirado 0 prazo nao poderao ser sumario - instru.;:ao preliminar para delitos graves, art. 300 da LECrim -
':~H:
utilizados noprocesso penal. Ea que se denomina de pena de inutilizza- e 0 Tribunal Constituciona[1 tem adotado uma acertada postura garantista
,.
! bilita, em clara alusao II ineficacia juridica (inutilidade) desses atos. ao afirmar em diversas oportunidades que:
Adotado esse sistema, partir do momento em que os atos sao considera- a) Com a tim de evitar acusa~iles de surpresa, que impossibilitam a par-
dos inuteis, nao exi~te justa causa para manter em "aberto" a instru~ao ticipa.;:ao do sujeito passiv~ na fase pre-processual, ninguem pode ser acusado
preliminar e ela deve ser encerrada. sem haver sido, com anterioridade, dec/arado imputado (similar ao indiciado).
Concluindo, constata-se que a melhor formula esta em limitar a b) Ninguem pod era ser acusado sem haver sido ouvido previamente
investiga~ao preliminar nos dais pianos: qualitativamente, devera ser
na fase pre-processual.
sumaria, limitada II atividade minima de comprova.;:ao e averigua.;:ao dos c) Nao se deve submeter a imputado ao regime de declara.;:ao teste-
fatos e da autoria, para com isso justificar a processo ou 0 nao-processo; munhal, isto e, desde a primeiro comparecimento na investiga.;:ao prelimi-
'ii quantitativamente - aspecto temporal -, a investiga.;:ao preliminar deve- nar, devera ser devidamente inform ado de que a faz na condi.;:ao de sujei-
ra estar normativamente limitada, atendendo as especiais caracteristicas to passivo e nao de testemunha au informante. De qualquer forma, a
do sistema juridico de cada pais. Tambem e aconselhavel estipular uma imputa.;:ao formal e a sua devida comunica.;:a.o nao deverao tardar mais
]~
puni.;:ao processual, como a ineficacia dos atos praticados apos 0 termino que 0 estritamente necessaria (havendo suspeita razoavel, devera ser-lhe
~. do prazo fixado. comunicado, para que compare.;:a e exer.;:a seu direito de defesa).
Com isso, a direito espanhol ve na instru.;:ao preliminar obrigatoria
(delitos graves) um importante instrumento para evitar acusa<;:6es infun-
dadas, garantindo a previa oitiva do sujeito passivo para que ofere.;:a sua

STC 152/93; 135/89; 186/90; 128193 e 129/93.

101
100
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1__ Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal "
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versao. Tambem evita a nefasta acusac;:ao de surpresa, em que uma pes- Par isso, a sistema misto e, a nosso entender, a mais adequado. Em
~ soa se ve submetida ao processo penal sem que lhe tenha sido dada - pre- linhas gerais, surge da conjugac;:ao do obrigatorio com ci facultativo, de (
viamente - noticia de que havia uma imputac;:ao. modo que a investigac;:ao preliminar sera obrigat6ria .. para as delitos graves
(
o caniter facultativo pressup6e urn modelo sumario e parte da cons- e facultativa para as de menor gravidade e complexidade. Ea adotado, v.
tatac;:ao de que e passive I que a notitia criminis esteja suficientemente g., pelo direito espanhol, que determina a obrigatoriedade do sumario (
instruida para demonstrar a probabilidade do {umus commissi delicti, ofe- para as delitos graves (delitos cuja pen a supera 9 anos), e a dispensabili- (
recendo razoaveis elementos que justifiquem a acusac;:ao. Dessa forma, a dade das di/igencias previas (chamado procedimento abreviado) para a
processamento dos delitos cuja pena nao excede a 9 anos. (
acusador podera exercer a ac;:ao penal sem previa instruc;:ao preliminar.
Isso s6i ocorrer nos delitos de menor potencial lesivo e complexidade pro- o inquerito policial e facultativo, como referimos anteriormente, (
bat6ria, que permitem a imediata acusac;:ao. A maior -parte das legislac;:6es nao fazendo a legislador brasileiro distinc;:ao entre crimes graves au nao, (
modern as permite as juizos diretos, sem previa investigac;:ao, au simples- de modo que nada impede uma denuncia direta par qualquer especie de
(
mente faculta ao Ministerio Publico a decisao sabre a existencia au nao de delito.
suficientes elementos para a formac;:ao da opinio delicti e a corresponden- (
te exerdcio da ac;:ao penal. B) FORMA ORAL E ESCRITA DA INVESTIGA~AO PRELIMINAR
(
Exemplo claro desse sistema facultativo e a nosso inquerito policial,
:111
pais, a tear dos arts. 39, 50, e 40 do CPP, aMP pode dispensar a IP se Com relac;:ao Ii forma dos atos praticados na investigac;:ao preliminar, (
,,~I

com 11 representac;:ao forem fornecidos suficientes elementos de convic- pode-se dassificar segundo sejam produzidos oralmente au par escrito. C
'i:L c;:ao. Par analogia, tam bern se aplica Ii noticia-crime nao qualificada. Como criteria que parte do ponto de vista do meio fisico da declarac;:ao, a
:/: (
p Inclusive, na Lei nO 9.099/95, a legislador brasileiro substituiuo inquerito oralidade e a escritura (au escrita) estao presentes de forma simultanea nos
( ,
policial pelo mero term a circunstanciado. processos modernos, de modo que a classificac;:ao deve ser estabelecida
IJ" -, '
I'
Sem embargo, nos sistemas que optam pelo carater facultativo, na segundo 0 predominio de uma au de outra. Inclusive a forma considerada (
Ii
pratica, a investigac;:ao preliminar nos delitos graves acaba par converter- ideal - oral - nao pede prescindir daquele importante meio de documen-
tac;:ao que e a esc rita. 2 (
se em uma regra geral, porque a processo penal sem a instruc;:ao prelimi-
nar e urn processo irracional, uma figura incancebivel segundo a razao e A oralidade e a escrita mantem uma intima relac;:ao com as formas de (
as postulados da instr:umentalidade garantista. publicidadelsegredo e tambem com as de imedia~iiol mediQl;iio, ja que, (
Nos delitos grave~, em geral, a fato oculto e mais complexo, exigindo como explica Aragoneses Alonso, 3 a pub/icidade exige a ora/idade pela
a previa intervenc;:ao da autoridade estatal para apurac;:ao da auto ria e da considera~iio elementar de que a grande publico niio pode ver todas as c'
materialidade, atraves do procedimento pre~t6rio formal. Desde a mani{esta~6es processuais escritas. (I
ponto de vista da futura acusac;:ao e tambem da defesa, a investigac;:ao pre- Entende-se par oralidade do procedimento, segundo J. Goldschmidt, 4
(
liminar e urn instrumento fundamental para evita a risco de uma acusac;:ao a principio de que a resolu~iio judicial pode basear-se somente no mate-
infundada e urn processo desnecessario. A estigmatizac;:ao social termina rial processual pro{erido oralmente. On de vige a oralidade, a principia \,'
par condenar a sujeito passivo somente pelo fato de haver sido acusado audiatur et altera pars - cuja observancia e a miriimo para a configura-
formalmente (queixa au den uncia no sistema brasileiro), de modo que a c;:ao acusatoria do processo - conduz ao principia do contraditorio, isto e,
a audiencia de alegac;:5es mutuas das partes em forma de um "juizo oral". C, -
func;:ao de filtro que desempenha a investigac;:ao preliminar-adquire ainda
maior importancia nos delitos graves.
Os chamados juizos diretos somente devem ter aplicac;:aonos delitos I,.)
de menor gravidade e nos sistemas processuais que consagrem uma fase CARNELUTTI, Francesco. Lecc/ones sabre e/ Proceso Penal, vol. III, pp. 107~108.
intermediaria contradit6ria, isto e, um juizo contracjit6rio de pre-admissi- Proceso y Derecho Procesal, p. 192.
Problemas Jurid/cos y PolitiCOS del Proceso Penal, pp. 84 e seguintes. Tambem na obra Derecho
U
bilidade da acusac;:aa (alga similar ao que existena Lei nO 9.099/95). Procesal Civil, pp. 86 e seguintes. \)
\)
102 103 (,)
~;:;,

Aury Lapes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal

o
principia de lmedia~ao esta vinculado ao da oralidade e dirige A forma verdadeiramente oral 56 pode ser obtida quando no mesmo
especialmente a recep~ao da prova. Significa que 6 juiz deve atentar a ato se colhe a prova e se profere a senten~a. 0 juiz decisor deve tamar
estes dais postulados: 5 cantata direto e oral com a prava. Ao decidir, nao deve levar em conside-
a) utiliza~ao imediata dos meios probat6rios (principia de imedia~ao rac,:ao as declara~6es escritas. Ademais, a resolu~ao devera ser no mesmo
em sentido subjetivo au formal); ato e tambem de forma oral. Essa e a verdadeira oralidade_
b) que se deve utilizar as meios de prova imediatos (principia de ime- A antitese da oralidade esta representada pela escrita, que, como
dia~ao em sentido objetivo au material). explica Beling,9 nao significa que nele nao se realize trafico oral algum,
senao que se levanta ata do falado e Esses documentos formam, com
o primeiro determina ao juiz como utilizar as meios probatorios e outras instancias escritas, a base da resolu~ao judicial (juizo de pre-
refere-se a rela,ao do juiz com os meios de prova; no segundo, determi- admissibilidade da acusa~ao), pais quod non est in actis non est in mundo.
na ao juiz que meios probat6rios pode utilizar e refere-se a rela,ao dos No momenta da produ~ao, toda a prova realiza-se oralmente.O encarre-
meios de prova com a questao a provar. 6 gada da instru~ao interroga as testemunhas e a sujeito passivo, tudo oral-
Aoralidade distingue-se da imedia~ao porque a primeira e uma forma mente, e estas declara~6es tomam forma material na escrita. Em sintese,
do entendimento e a imedia,ao e uma escola da percep,ao.7 Par isso, e a material e colhido de forma oral, e reduzido a esc rita e, com base neste
verdade que as efeitos dos dais principios coincidem, enquanto a forma ultimo, uma autoridade,distinta da que conduziu a coleta, valora e deci-
i"
ill oral das alega~6es das partes e das manifesta~6es de pensamento, que se de. A nota determinante esta no fato de que a decisao e tomada com base
It.I1 encontram como meios de prova, sobretudo das declara~6es testemu~ nos escritos, pais a decisor nao presenciou a produ~ao oral.
I&';\.;
''it
nhais, representa ao mesmo tempo a mais imediato grau da sua percep- o inconveniente da forma escrita, como destaca Beling, e que a 6rgao
I~\j ~ao. Mas pode-se obedecer ao principia da oralidade sem observar a da que tem de decidir se en contra 56 com letras mortas e incolores, perden-
I, imedia~ao. Assim, par exemplo, sucede nas pravas produzidas par carta do-se 0 frescor da impressao, posta que so a oralidade, aliada a imedia-
~It
;11 precatoria, em que se" satisfaz a oralidade mas nao aimedia~ao. Para J. c,:ao, proporciona a cantata direto. A escrita dificulta a publicidade (ainda
,:i! Goldschmidt,8 "quando a ato e praticado observando a oralidade, mas que nao implique necessariamente em segredo), econtraria a imedia~ao,
infringindo a imediatividade, nao e mais que uma "oralidade aparente". nao vincula a juiz que colheu a prova, de modo que outro poden\ decidir
'i'_1 Adificuldade de reter a falado na memoria conduz, ademais, ao prin- com base na prova reproduzida par escrito.
cipia de concentra~ao au unidade de ato, que requer condensar a proces- _." Essa breve analise de conceitos serve para demonstrar a rela~ao logi-
so em uma au varias sess6es consecutivas. Quando forem varias as sess6es, ca entre as varios principios, de modo que a melhor solu~ao esta em
til.
a principia da oralidade so se mantera se existir identidade fisica do juiz encontrar a harmonia do sistema. Partindo da forma oral, pode-se cons-
~:I durante todas as sess6es do processo, porque, em outro caso, a atuado truir um sistema que consagre a publicidade, a imedia~ao, a concentra~ao
~ 'i : ante a primeiro juiz somente chegaria ao conhecimento do segundo atra- dos atos e a identidade fisica do juiz. Ao contrario, a forma escrita impe-
yes da escrita. de a publici dade plena, a imedia~ao, a concentra~ao dos atos e a identi-
1'1 A oralidade leva junto a imedia~ao, que, par sua vez, implica na con- dade fisica do juiz.
II i centra~ao e tambem na vincula~ao do juiz que recebe a prova. Com isso se Na investiga~ao prellminar, 0 que se alcan~a nao e uma senten~a, mas
r: estabelece a identidade fisica do juiz, pais aquele que "ouve n - colhe - a sim uma decisao interlocut6ria que resolve sobre a pre-admissibilidade da
prova, manteve um cantata direto (imediato) e, par isso, ele estara em acusa~ao, isto e, sobre a processo ou a nao-processo. Essa afirma~ao parte -
if: melhores condi~6es de julgar. tambem - da premissa de que os atos da investiga~ao preliminar tem valor
~I :
limitado, sem que possam ser" valorados na senten~a. Assim enos atuais
modelos de instruc,:ao sumaria "e assim deve ser.
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil, p. 87.
Idem.
GOLDSCHMIDT, James. Problemas )uridlcos y Politicos del ProcesD Penal, pp. 88 e seguintes.
Idem. 9 Derecho procesa/,PenaJ, pp. 141~142.

104 105
J.~
Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal r
c
(
Por isso, a imedia~ao e a identidade fisica estao intimamente relacio- o controle da publicidade, pois se considerava a pub/icidade como a
garantia de urn juizo justa. (
nadas com a titularidade da fase pre-processual e a estrutura da fase
intermediaria, que e 0 elo de liga~ao entre a instru~ao preliminar e 0 pro- o delito encontra-se no seio da sociedade, perturba a paz e a condi- (
cesso, 0 momenta em que se realiza urn julzo de pre-admissibilidade da ~ao da vida social e, por isso, desperta 0 interesse e a cLJriosidade do
(
acusa~ao.10 Assim: publico. Como explica Carnelutti,12 a participa~ao do povo inteiro no
a) No sistema de ir1Vestiga~ao preliminar judicial, e posslvel um maior juizo, julgando, e um referencial historico absolutamente incompativel ' (
-grado de oralidade, imedia~ao e identidade fisica - ainda, quelimitada a com a realidade moderna, de ,modo que 0 juiz representa a todos. Sem ( .
publicidade - quando 0 mesmo juiz investiga e decide se admite ou nao a embargo, 0 interesse permanece e por isso a participa~ao social mudou: 0
acusa~ao. povo niio julga, mas assiste ao juizo. (
b) Na investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio Publico ou da Na atualidade, a publicidade das atua~6es judiciais adquiriu carater ( ~
Polieia, quem decide sobre a abertura do processo e 0 juiz, que muito constitucional. No Brasil, a regra geral e a publici dade plena dos atos pro-
cessuais, art. 5Q , lX, da Constitui~ao,sendo possivel a limita~ao, median- (
pouco ou nada participa da fase pre-processual. A regra e que este juiz
que decide sobre a pre-admissibilidade da acusa~ao fa~a-o baseando-se na te determina~ao judicial (de oficio ou a requerimento), quando a pUblici- (
prova escrita, pois nao presenciou a produ~ao. logo, nao ha oralidade nem dade da audiencia ou ate processual puderresultar esdindalo, inconve-
(
imedia~ao. Favorece 0 segredo e nao se fala em identidade f1sica do juiz. ' niente grave ou perigo de perturba~ao da ordem (art. 792, 1Q , do CPP).
c) Excepcionalmente, em sistemas como 0 ingles, existe um alto grau Entendemos que se a publici dade dos atos pode ser limitada pelo CPP, (
,Ii' de oralidade, publicidade, imedia~ao e concentra~ao dos atos, pois na em nome do utilitarismo judiCial, com muito mais razao e permitido limi-
t.~
tar a publici dade em nome do garantismo, para, nos termos do art. 5Q , C
:';\ fase intermediaria comparecem 0 titular da instru~ao preliminar (polieia
IJi
'I: ou, nos delitos graves, 0 Director of Public Prosecution) e 0 sujeito passi- X, da CB, preservar 0 direito a intimidade, a vida privada, a honra e ima- a C
vo, para a realiza~ao de uma audiencia em que se produzira a prova sobre gem do sujeito passivo. (
'I'
"
a qual 0 juiz (Magistrates' Court/ Police Court) decidira se ad mite ou nao No que se refere a forma dos atos da investiga~ao preliminar, um dos
~ (
,",~; ,a acusa~ao. Caso admit9, devera remeter ao tribunal competente para problemas mais graves envolve 0 conflito entre a publici dade e 0 segredo
julgar. Nos delitos de men or gravidade (misdemeanours) podera haver um das atua~6es. 0 tema esta intimamente relacionado com 0 contraditorio (,
jUlgamento sumario por parte desse mesmo orgao, sem enviar a um tribu- e a interven~ao da defesa ness a fase, pois um sistema que opte pelo (
1i
! nal superior. 0 ponto a destacar e que tudo se realiza no mesmo ate - segredo interno estara neganoo 0 acesso do sujeito passivo, e, por conse-
audiencia -, de forma totalmente concentrada e oraL guinte, 0 contraditorio e a defesa. Obedecendo a melhores criterios de
Como se pode q:mcluir, os modelos de investiga~ao preliminar a cargo metodo, preferimos analisar agora somente 0 problema da forma dos atos <- /
do MP ou da polieia tendem a exigir um alto grau de escritura, ausencia e, na continua~ao, junto com 0 estudo do sujeito passivo, verificar 0 con-
de concentra~ao e imedia~ao. ,traditorio e a interven~ao da defesa.
C
,-
A publicidade processual, seja dos atos processuais (em se,ntido estri- C
C) A PUBLICIDADE NA INVESTlGA~AO PRELIMINAR to) ou dos atos dainvestiga~ao preliminar, pode ser classificada em par-
cial ou plena. A primeira significa que a acessibilidade e concedida so,para
C'
\_j
A publici dade de uma audiencia significa sua acessibilidade para as partes (sujeitos na investiga~ao preliminar), logo, limitada aos demais.
todos. 11 A publicidade do procedimento chegou a ser uma peti~ao politi- Econsiderada plena quando os atos sao acessiveis tambem as demais pes- \,/
ca, como chegaram a ser 0 processo acusatorio, 0 tribunal do juri popular soas que nao participam como partes ou sujeitos processuais. Por suposto,
e a oralidade. Pediu-se que a administra~ao de justi~a fosse colocada sob 1--'
a publi~~e plena engloba a parcial, pois e inconcebivel que os atos
I, J
seJam 'publicos para os demais e secretos para os sujeitos processuais.
10 Sempre conslderando qL!e 0 juiz jnstrutor nao atuara na fase processual. Essa e a regra nos l..._)
sistemas europeus, mas ainda podemos encontrar na America do Sui a flgura do jUiz instrutor
que tambem julga, como e adotado, par exemplo, no Urugual.
11 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurfdlcos y ~o/itlcos del Proceso Penal, pp. 95 e seguintes. 12 "La Public/dad en el Proceso Penal", in Cuestiones sabre e/ Proceso Penal, p. 121. G
\...J
106
107 CJ
AUry Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preijminar no Processo Penal

Tambem poderiamos classificar a divulga~ao ou nao dos atos proces- sociedade em geral, e supoe que qualquer sUjeito alheio a investiga~ao
suais a partir do segredo. Desde outro ponto de Vista, poderiamos consi. preliminar, possa conhecer as atua~oes realizadas. 15
derar a partir da diVisao de segredo interno ou externo, pois a publicida. Cumpre destacar, seguindo a Manzini,'6 que 0 segredo refere-se 005
de parcial significa ausencia de segredo interno e a existencia do segredo atos instrutorios (e do polfciajudicidria), mio 00 delito em sf mesmo, cuja
externo; e a publici dade plena, por. sua',vez, representa a ausencia de perpetrQl;iio no maioria dos casos vem a ser publicamente conhecida pela
segredo externo (e tambem, por .'iUposto, a ausencia de segredo interno). natureza mesma das coisas e a conseqUencia das atuais relaqaes sociais.
Por isso, optamos por analisar otema desde 0 ponto de vista do Assim, a esfera de prote~ao alcam;ada pelo segredo engloba os atos
segredo, vista como a antitese da publicidade. levados a cabo na instru~ao preliminar, como os de investiga~ao e compro-
va~ao dos fatos, e tambem as conclusoes a que, com base nestes elemen-
D) 0 SEGREDO DOS ATOS DAINVESTIGAc;AO PRELIMINAR tos, chega 0 orgao do poder publico encarregado da atividade investigato-
ria. Nao serve para limitar a divulga~ao do fato delitivo pelos meios de
Os atos de investiga~ao, levados a cabo na investiga~ao preliminar, comunica~ao. 0 fato epubli.q>. Secretas sao as atua~oes do orgao ins-
podem. ser secretos, tanto do ponto de Vista interne como externo. A trutorlinvestigador (policia, juiz instrutor ou promotor investigador).
ausencia de previsao legal expressa dessas modalidades de segredo signi-
fica que 0 sistema optou pela publici dade plena, de modo que os atos de a') Justifir:aqiio do segredo externo: utilitarismo judicial e garantismo
investiga~ao sejam acessiveis para qualquer pessoa. Na atualidade, a
regra geral - inclusive com canlter constitucional em muitos paises - eo. Para justificar a existencia do segredo externo, analisaremos dois
livre acesso a todos os atos processuais e tambem da fase pre-processual, aspectos: utilitarismo judicial e garantismo. 17
"';-~

de modo que se estabelece uma presun~ao de publicidade que s6 e que- No plano do utilitarismo judicial, a divulga~ao dos atos praticados na
I: brada por expressa norma legal. investiga<;ao preliminar poderia prejudicar a investiga~ao do fato oculto e
H, o alcance ou limite da. publicidade vem dado pela existencia do . facilitar 0 desaparecimento ou tergiversaqiio das provas, inclusive por
segredo, que, seguindo a Leone,13 pod era ser externo ou interno, confor- uma obra ilieita que escape 00 controle judicial 's e com isso beneficiar a
I'
me exista a proibi~ao de difundir publica mente alguns determinados atos impunidade do autor do delito. Em outras palavras, desde a perspectiva
i'4 ou a sua totalidade, ou, por outro lado, a proibi~ao se dirige a algum ou de maxima eficacia da atua~ao estatal na repressao dos delitos, 0 segre-
alguns dos sujeitos processuais, impedindo-os de ter conhecimento de do externo (e 0 impedimento da publicidade plena) serviria para garantir
11'
todos oualguns dos atos da investiga~ao preliminar. a utilidade da persecu~ao. 0 interesse asseguradoaqui e de natureza esta'
tal-repressora e a ampla divulga~ao colocaria em perigo 0 exito dos pri-
a) 0 segredo externo
[I meiros passos que se realizam no busca do verdade.19
'. Ademais, a imparcialidade e a tranqliilidade do orgao encarregado da
o segredo externo ou para os estranhos, como denomina Velez investigaqao preliminar (policial, judicial ou a cargo do MP) estara mais
) Mariconde,'4 significa que os atos desenvolvidos na investiga~ao prelimi- garantida pela ausencia da pressao publica e dos meios de difusao de massa.
,y nar somente estarao acessiveis para os sujeitos processuais (e por supos-
to seus advogados). Com isso, limita a difusao por qualquer meio da ativi-
".1 dade realizada, impedindo que a coletividade - considerada como qual-
h quer pessoa distinta dos sujeitos - tenha acesso ao conhecimento do 15 MORAL GARCIA, Antonio e SANTOS VUANDE, Jesus Maria. Publicidad y Secreta en eJ Proceso

L material recolhido na investiga~ao preliminar. A antitese esta na publici-


dade externa ou geral, que vem referida a terceiros, em ultima analise, a
16
17
Penal, p. 4.
Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. IV, p. 185.
Ao contrarlo de VELEZ MARICONDE (ob. cit., p. 392), que considera as aspectos dogmatico e
1" utilitario, entendemos melhor classificar segundo 0 segredo esteja justificado pela preservac;ao
da utifldade da persecutio criminis para 0 Estado (utllitarismo judicial), au sirva para garantir a
intimidade e a honra do sujeito passivo (aspecto garantista).
,..; 13
14
Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 94.
Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 393 e seguintes.
18
19
VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 394 .
Idem, p. 393.

:;i' 108 109


c
II'ii' Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
]ii!.
":
(
No plano garantista, a publicidade abusiva dos atos da investiga~ao mesmo tempo, com a investigac;:ao preliminar, 0 mesmo Estado despoja 0
preliminar e, desde 0 ponto de vista do sujeito passiv~, 0 mais grave pre- sujeito passiv~ da protec;:ao. Tendo em vista que ao final a investigac;:ao (
juizo que pode sofrer um inocente (e assim se,presume a todos, ate a sen- preliminar podera nao dar lugar a um processo penal, ou que 0 processo (
ten~a definitiva), pois coloca-o prematuramente no banco dos acusados. penal podeni finalizar com uma absolvic;:ao, configura uma injusta omissao
(
I Essa situa~ao leva a que, principalmente nos delitos graves, a imprensa do dever de protec;:ao estatal permitir a estigmatizac;:ao social - antes
induza a opiniao publica a condenar sem previo juizo. Uma eventual absol- mesmo do processo - por meio da publicidade abusiva e sensacionalista (
vic;:ao posterior - ao cabo de alguns anos - nao tem 0 poder de "restabe- de fatos "supostamente" cometidos, (
lecer" na sociedade uma situa~ao que jamais poderia ter sido abandon a- Partindo desse raciocinio, convem recordar as palavras de Guasp,22
da: a de inocente. de que e urna exigencia derivada do direito natural que impede 0 Estado (
Como definiu Gomez de Liano,20 a imprensa e prodiga em criar uma desentender-se do problema de se existem ou nao no con junto de suas ati- (

(!:
cultura da suspeita e os juizos de papel sao capazes de produzir maiores vidades, algumas dirigidas fundamentalmente II realiza~ao do valor justi-
(
prejuizos que 0 proprio processo judicial. Emuito mais facil formular uma c;:a. Existe urn autentico direito subjetivo para os suditos do Estado de que
acusa~ao que destrui-la, da mesma forma que e mais simples abrir uma o Poder Publico se organize de modo a que os imperativos de justic;:a (
,i ' [erida que [echo-la, sem pontos nem cicatrizes. fiquem, pelo menos em certa medida, satisfeitos, sem que 0 Estado possa
i' A titulo de ilUstrac;:ao, encontramos no direito espanhol uma fundada omitir-se de combater as medidas que, no conjunto de suas atividades,
ii' preocupa~ao com 0 direito do sujeito passivo de ser "respeitado", e que se nao respondam as minimas exigencias de justic;:a. ("

r',-
,

~
~
,' manifesta em algumas situa~6es concretas, mais criticas. Neste sentido,
determina 0 art. 520 da LECrim que a detenc;:ao e a busca e apreensao domi-
No campo da investigac;:ao preliminar, 0 segredo exterior surge como
a forma de instrumentalizar e dar efetividade ao direito fundamental II
c
rn ciliar deverao ser praticadas da forma que menos prejudique 0 detido, sua intimidade, II vida privada, IIhonra e II imagem, de modo que 0 Estado nao c
'n~
.n
intimidade, reputa~ao e patrimonio. Segue 0 art. 552, advertindo da neces-
sidade de que a busca domiciliar seja cercada de todo genero de preocupa-
pode deixar de com bater a estigmatizac;:ao social, que gera este co~unto
de atividades de investigac;:ao.
c
I
W c;:ao para nao comprometer sfja reputac;:ao, respeitando seus segredos se nao , Em definitiv~, nao ha que negar que a publici dade realmente preju-
dicial nao e a imediata, mas sim a mediata, pois a natural limitac;:ao do
,~
interessarem a insiruc;:ao. Ambos dispositivoS 21 pretendem evitar todo gene- (
ra de publicidade em atos concretos da instruc;:ao preliminar e obrigam nao ".,.
local em que sao realizadas as audiencias (momento maximo de pUblicida-
so a manter uma atitude passiva - de nao pravocar a publiddade - e tam- de) ou as tomadas de depoimento na policia so permitem que algumas
, pouco resignar'se se chega a ser beligerante, adotando as cautelas precisas poucas pessoas assistam ao ato. 0 grande prejuizo vem da publici dade (
para evitar a publictdade que afetaria a reputa~ao do imputado. mediata, levada a cabo pelos meios de comunkac;:ao de massa, como 0 ( ,
No Brasil, como apontamos antes, a publici dade dos atos da investi radio, a televisao e a imprensa escrita, que informam a milhOes de pes-
ga~ao preliminar (e tambem os .processuais) podera ser limitada pelo juiz soas de todo 0 ocorrido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do
em nome da prote~ao da intimidade, da vida privada, da honra e da ima- sensacionalismo. (,
gem do sujeito passivo, direitos esses assegurados no art. 5Q , X, da 'Como disse Carnelutti,23 a cronica judicial interpoe entre 0 processo ,OJ
Constitui~ao, e 0 publico 0 dia[ragma do cronista, uma pessoa que ademais de desco'
Nao ha duvidas,de que 0 segredo externo proporciona uma melhor , nhecer a tecnica do processo, oculta outros interesses detras da simples I,
prote~ao da intimidade, vida privada, honra e imagem do sujeito passivo. atividade de informar. Tambem, como qualquer homem, 0 crani~a tem I" '
o ponto nevralgico esta nao apenas ern'reconhecer a garantia, mas em ins- suas paixoes, opinioes, simpatias e antipatias. Nao e necessario mais que
trumentalizar e tomar e[etiva a prote~ao constitucional da intimidade. olhar algumas capas de jornal para constatar que as cronic as, quase sem- \
Principalmente quando compete ao Estado 0 dever de prote~ao e, ao i, ..~J\

22 "Admlninstraci6n de Justicla y Derechos de la Personalidad", in Estudios Juridicos, pp. 173 e


\)
20
21
Pasos Perd/dos - Confesiones en came viva, p. 221.
Cf. MORAL GARCIA e SANTOS VIJANDE. ab, cit., p. 55.
seguintes. l .
2) "La Public/dad del Proceso Pena", in Cuestiones sabre eI Praceso Penal, pp. 123 e seguintes. j

()
110 111 ()
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

pre apresentadas com adjetivos i,mpressionantes, implicam (na grande ' tec;:ao existe para toda e qualquer pessoa, esteja ela sendo investigada,
maio ria dos casos) urn juizo acerca da responsabilidade do imputado. processada ou tenha sido condenada por sentenc;:a transitada em julgado.
A informac;:ao e uma mercadoria e como tal deve ser vendida ao maior Esempre salutar recordar que 0 processo penal nao e uma via de mao
numero de interessados e tam bern desinteressados, utilizandose para isso unica, pois ao final a duyida pode ser restabelecida ou nao ser derrubada,
todos os instrumentos de marketing sensaciona/ista (inclusive alterar a e a absolvi<;ao sera urn imperativo. Por isso, na fase pre-processual, a
verdade) necessarios para estimular e despertar 0 interesse. A manipula- _ publicidade extern a deve ser restringida para proteger a intimidade e a
c;:ao da informac;:ao atende na 'atualidade nao s6 a interesses economicos, imagem do acusado, ate porque ao lado desse direito fundamental esta
senao tambem a interesses politicos, cujos prejuizos para a investigac;:ao, outro, de grande importancia: a presun<;ao de inocencia.
o processo e a administrac;:ao de justic;:a, como urn todo, sao patentes. Por fim, corroborando as' palavras sempre brilhantes de Carnelutti: 26
Tambem os agentes do Poder Publico possuem uma grande parcela'de el imputado, precisamente porque en todo caso, sea culpable 0 inocente,
responsabilidade ,peJa publici dade abusiva e sensacionalista, Nao sao pou- se encuentra en una posiCion dificil y dolorosa, deberia ree/amar, como
cos os juizes, promotores e policiais que, estimulados pela vaidade, fazem todos los desgraciados, el silencio y el respetb de los hombres de bien.
clamorosas e ao mesmo tempo precipitadas declarac;:6es em publico e aos Pero se puede y se debe ir mas lejos: de respeto y de silencio es digno, no
meios de comunicac;:ao, fomentando a estigmatizac;:ao do sujeito passivo e solo el imputado, sino tambien el condenado. La que Sf! puede y se debe
prejudicando seriamente a administrac;:ao e 0 funcionamento da justic;:a. j
hacer con el culpable, es costigarlo, pero no insultarlo ni despreciarlo.
Inclusive, 0 gravame e maior conforme 0 status e a credibilidade dessas
pessoas e a func;:ao que desempenham. Ademais de reprimir e punir tais b') Argumentas contrarios ao segredo externo
desvios de conduta, seria interessante que 0 Poder Judiciario colocasse em

""
""I;
marcha "Servic;:os de Informac;:ao", para canalizar e racionalizar a informa-
.;ao concedida. Como explicam Moral Garcia e Santos Vijande,24 na Ale-
manha existe a figura do "magistrado potta-voz", que, com exclusividade,
proporciona as informac;:6es pertinentes, atendendo-se aos fins da investi-
1
4
Em contra, pode-se argumentar que a ausencia da publicidade popu-
lar, como denomina Beling,27 origina a impressao de que existe algo na
investiga<;ao preliminar que necessita ser ocultado. Como aponta 0 autor, a
publicidade purifica a atmosfera de suspeitas,2B mais ou menos justificadas,
;11
gac;:ao e respeitando a intimidade do sujeito passivo.
o problema esta centrado no conflito entre 0 "direito" de informar J
~
e a justi<;a e melhor, tendo que demonstrar ao povo sua rigorosa legalidade.
A ausencia de publicidade tambem seria contra ria ao argumento
," (e ser informadol eo direito a intimidade, avidaprivaqa, honra e a ima- a pedagogico da atividade judicial, pois constitui a justi<;a publica urn ele-
gem das pessoas. Utilizamos "direito" (subjetivo) entre aspas exatamente I,G mento para a educac;:ao do povo e contribui para a fun<;ao de preven<;ao
porque nao somos de todo partidarios da efetiva existencia de urn direito
de tal natureza. Entendemos que essa liberdade de informar nao pode ser
~ ,
geral da pena, que, uma vez aplicada ao caso concreto, atua como urn

confundida com urn suposto "direito" que assistiria ao cidadao e ao jorna- J estimulo negativo para a pratica de outros delitos, ante a certeza da per-
secu<;ao estatal.
lista de realizar juizos paralelos, sobre temas alheios aos seus interesses

:,
1
;1: Por parte dos veiculos de informa<;ao, argumenta-se que violaria a liber-
~i (ilegitimidade e ausencia de interesse juridico) e que estao em fase de dade de expressao e os direitos de informar e ser informado, de modo que

,
~\ investigac;:ao ou sub judice. Sobre 0 tema, sao concludentes as palavras de limitar a publicidade dos atos as partes (ou sujeitos da fase pre-processual)
Carnelutti: 2S Un derecho del ciudadano de meter personalmente 10 iria de encontro ao direito do pavo de participar da administra<;ao de justi-
11
nariz en coda uno de los procesos, 0 ser informodo cfel desarroUo de c;:a e da liberdade de imprensa. Ademais, a publicidade poderia contribuir
~I el, 0 monifestor su opinion acerco de el, no existe. para aclarar 0 fato e estimular os cidadaas a auxiliarem os 6rgaos publicos .
Por isso, neste conflito, e patente 0 predominio do direito fundamen-
uf tal a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. A pro-
~.
26 "La Pub/lcidad del Proceso Pena/", /n Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 126.
'.: 21 A expressao e 0 que segue, Derecho ProcesaJ Penal, pp. 148-149. -.
~ 24 Publicidad y Secreto en el Proceso Penal, p. 114 (rodape). 28 Cumpre recordar que, independen"temente da titularidade, a investlgac;ao preHminar esta sub-
'I'~' 25 "La Publicidad de! Proceso Penal", in Cuestlones sabre el Proceso Penal, p. 129. metida ao controle do advogado do sujeito passlvo, do promotor e do juiz (ou tribunal).
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
b) 0 segredo interne a') Justificac;tio do segreda interne: utilitarismo judicial
(
o segredo interne se con creta na proibi,ao para alguns sujeitos pro- A investiga,ao preliminar totalmente secreta tem um fundamento (
cessuais de tomarem conhecimento de determinados atos da investiga,ao basico: a maior eficacia da investiga,ao e repressao dos delitos. Argu-
(
preliminar. Por suposto, existe uma incompatibilidade logica entre 0 menta-se que a atua,ao da policia, do juiz instrutor ou do promotor inves-
segredo interne e a publicidade extern a (ausencia de segredo externol, de tigador, sem a presen,a ou interven,ao do sujeito passiv~, esta justificada (
modo que oprimeiro pressup6e a impossibilidade do segundo. Em outras pela imparcialidade e legalidade (no caso da policia) que norteiam suas r
\
palavras, 0 segredo interne pressup6e tambem 0 externo. atua,6es. Cre-se que a integridade, sensatez e a responsabilidade dos
Tambem devemos partir da premissa de que 0 segredo interne nao 6rgaos do Estado colocarao de relevo a verdade dos fatos e darao solidos C
alcan,a aos orgaos do Estado, de modo que jamais a investiga,ao prelimi- fundamentos para a atua,ao da j usti,a. 29 A base da argumenta,ao esta na (
nar podera ser secreta para 0 juiz oll promotor, independente de quem atua,ao oficial imj:larcial e voltada exclusivamente para encontrar a verda-
seja 0 titular. Logo, 0 segredo interno atinge fundamentalmente 0 sujeito de. A ausencia de interesse em buscar culpados ou simular inocentes justi- (
passivo. Tambem podera alcan,ar os acusadores particulares, naqueles sis- fica a inercia do sujeito passivo, que so deve esperar surgir a verdade. (
temas que, como 0 espanhol, permitem a interven,ao ativa da vitima ou A interven,ao do sujeito passiv~ na investiga,ao preliminar podera (
de qualquer outrll pessoa (a,ao popular) ainda antes de iniciado 0 proces- dar lugar a que a defesa tenha tempo de construir uma tese aparentemen-
so (algo similar ao nosso assistente da acusa,ao, mas atuando ao lade da te veridic a e enganosa, ademais de corromper ou impedir a investiga,ao. C
policia na fase pre-processual). Tambem argumenta-se que 0 segredo e uma forma de campensar a (, ~~
Convem distinguir 0 segredo interne em total ou parcial. Sera total dianteira ou vantagem que - presumidamente - 0 autor do delito possa
quando proiba 0 acesso nao s6 do sujeito processual, mas tambem do seu ter tomado, de forma que 0 segredo interno serve para equilibrar as far- C
,
,
advogado (defensor ou representante legal do acusador privadol, e parcial c;as lO entre 0 Estado e 0 delinqUente. C
.,:, quando impede 0 acesso do primeiro (imputado ou vitimal, mas nao do Na opiniao de Manzini, l1 0 segredo interno esta racionalmente justi- (
~
segundo (advogado). 0 segredo interne total impede que tanto 0 sujeito ficadissima pela necessidade de indagar sem subministrar ao imputado
como tambem seu j:lrocurador legal tenham contato e tomein conhecimen- notkias que possam oferecer-lhe um meio de desviar as averigua,6es, de ~
to dos atos da invE;Stiga,ao preliminar e do material recolhido pelo instru, procurar provas falsas, de preparar defesas artificiosas, de prevenir de
Lfil, (

I'I'" ."
C./
tor. qualquer forma a atua,ao do juiz etc. Mais radical ainda e 0 argumento de
'II
!i Por outro lado, 0 segredo interno parciallimita 0 acesso ou a presen- (;
J'
Moral Garcia e Santos Vijande,lZ que chegam ao extremo de considerar 0 { ,
j,i ,a do sujeito processual no local em que se esta realizando 0 ato, mas per- segredo interno como uma "garantia institucional". Apontamque 0 segre- '---'
mite a presen,a do advogado.
Iii
!'[,
II o segredo interne pode limitar-se a determinados aspectos ou atos da
do e um coadjuvante da segura repressao do delito e constitui uma garan-
tia institucional do direito fundamental a seguran,a e, correlativamente,
u
II: C_,
I: investiga,ao, como, por exemplo, pode proibir a presen,a do sujeito pas- do direito a liberdade.
sivo elou do defensor na tomada de declara,6es de uma testemunha ou Extremismos a parte, vejamos a seguir os graves inconvenientes que ()
,i restringir 0 conhecimento do conteudo ou da realiza,ao de uma prova encerra 0 segredo' interno.
pericial. Inclusive existem certas atividades de investiga,ao que exigem 0 Sem embargo, desde logo destacamos que no inquerita policial 0 L
segredo para garantir sua eficacia. Exemplo claro e a interven,ao nas segredo interno nao podera ser total, pois ao defensor esta assegurado 0 \-J
comunica,6es telefonicas, pois seu exito depende exatamente do desco- '~l

nhecimento de sua existencia. Cabera a cada sistema processual estabe-



'j
lecer formas de impugna,ao posterior. ,,--,'
o segredo interne implica na priva,ao de algum dos sUjeitos, que nao 29
30
VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 395.
Como argumentou ALONSO MARTINEZ na Exposh;ao de MotivQS da lei espanhola. \~
podera intervir nas diligencias que se pratiquem e tampouco sera comuni- 31 Tratado de Oerecho Procesal Penal, vol. IV, p. 185.
cado da realiza,ao daqueles atas protegidos pelo segredo. 32 Publicidad y Secreta en el Proceso Penal, p. 73. U
v
114 11S (.;
.--~-,..~

~""<'

Aury Lopes Jr.


Sistemas de Investigar;ao Preliminar no Processo Penal

direito de examinar em qualquer delegacia de policia, inclusive sem pro-


cura~ao, as autos da prisao em flagrante e do inquerito, acabados au em
A justifica~ao utilitilria - utilitarismo judicial - do segredo interne
tramite, ainda que conclusos, podendo tirar copias e fazer apontamentos. tern, em sintese, duas bases: a maior efetividade da investiga~ao prelimi-
Desta forma, a art. 20 do CPP deve ser lido com a ressalva dos poderes nar (desde 0 ponto de vista do Estado-Repressor) e assegurar a imparcia-
lidade 1objetividade do orgao investigador. Qualquer dos dois argumentos
assegurados ao advogado, a tear do art. 70, .XIV, da Lei nO 8.906/94.
Voltaremos ao tema ao tratar especificamente do inquerito policial nos pode ser refutado.
.~ modelos concretos de investiga~ao preliminar. Eurn erro imaginar que a maior efetividade da instru~ao preliminar
vira da nao-interven~ao do sujeito passiv~, pois, se 0 que se busca e a ver-
~ dade, nao ha duvidas de que ela brota do contraditorio. Como aponta
" b') inconvenientes do segredo interne no plano garantista
Velez Mariconde,33 0 segredo interno qla instru~ao preliminar complica e
:1: o segredo interno remonta ao sistema inquisitiv~ e configura urn grave prolonga a investiga~ao e 0 debate, muitas vezes inutilmente. A ausencia
mecanismo de desigualdade entre os sujeitos na investiga~ao preliminar, de interven~ao da defesa torna impossivel 0 controle das discuss6es e pos-
especialmente entre 0 Ministerio Publico e 0 sujeito passivo. A desigualda- sibil ita os erros de interpreta~ao ou omissoes, que a presen~a do defen-
i'i de estendenl seus efeitos, contaminando tam bern a fase processual. sor haveria evitado. Frente aincerteza que emerge da ignorancia do orgao
i
Como dissemos anteriormente, argumenta-se que 0 segredo interno j' encarregado da investiga~ao, muitas provas sao produzidas inutilmente,
1;(
,, serve como instrumento para que 0 Estado possa "compensar a vantagem" quando poderiam ter sido evitadas ao se conhecer determinadas testemu-
"'~ que supostamente possa ter 0 autor do delito. Constitui, a nosso en tender, 11 nhas ou outros elementos de que disp6e a defesa. 0 segredo interno e
, sempre perigoso e, por seu carater unilateral, cria um campo fertil para
~ urn grave equivoco colocar em urn mesmo plano situa~6es tao diversas :1
I
como as que possam dar Lugar os delitos dolosos quando comparados .aos fazer brotar a incerteza e a injusti~a.
d
I
"~
culposos. 0 mesmo ocorre ao pretender. equiparar os delitos praticados Tampouco e necessario justificar a afirma~ao de que 0 segredo inter-
~
. com. premedita~ao ou por delinqGentes profissionais, que fazem do delito J! no, ao nao atingir 0 orgao acusador (MP), configura uma importante que-
;,1 ',I.
seu meio de vida, com aqueles cometidos por urn individuo que, por infe- bra da igualdade processual e, como tal, deve ser recha~ado. A argumen-
liz eventualidade, viu-se envolvido na pratica de urn delito. Da mesma ,1 ta~ao que sustenta a situa~ao de desigualdade e clamvantagem para 0 MP
1, -~
:!:l
forma, nao se pode colocar em urn mesmo plano delitos graves com outros se am para na natureza institucional da parte imparcial (que, como vimos
'~', .m
de menor lesividade, ou delitos quealcancem uma coletividade de forma anteriormente, e uma fragil constrUl;:ao).
indeterminada, ou um amplo grupo de pessoas, com aqueles delitos que A verdade e que se as partes tern necessidade do juiz, ele tern neces-
alcan~am bens exclusivamente privados. Sao situa~6es absolutamente dis- sidade das partes, dai que, como poe de relevo Carnelutti,34 a rela~ao
Ii'
tintas e que nao podem ser igualmente objeto de uma medida tao grave entre juiz e partes, da mesma forma que entre direito e processo, e cir-
como 0 segredo interno. .,.., cular. As partes nao so suportam a processo, senao que tam bern obram no
;-li No que se refere ao segredo interno e total- alcan~ando tambem 0 ~"
of;
processo, nao sao julgadas senao que ajudam a julgar. Tal realidade e per-
defensor - e impossivel deixar de tra~ar urn paralelo com 0 medo da atua- feitamente adaptilvel a investiga~ao preliminar, pais, qualquer que seja 0
I ~ao do advogado defensor. Nao se teme 0 que 0 sujeito passivo possa p~r .;~ 6rgao encarregado da atividade (juiz instrutor, promotor investigador au
r-" si so fazer, senao 0 que seu defensor the possa aconselhar. Ea desconfian- policia), a que se busca e a verdade e a verdade s6 pode brotar do con-
~a no defensor urn grave elemento que acentua notoriamente a desigual- tradit6rio, jamais da sua antitese, a segredo interno.
f;
dade eritre as partes. A ausencia do contraditorio e a existencia do segre- Eincontroverso que, como regra geral, s6 as diretamente interessa-
r do sao excessivamente onerosas para 0 imputado. A confissao obtida sem dos sao as melhor inform ados sabre a realidade dos fatos, que servem de
a previa entrevista e a presen~a do defensor no ato, ainda que nao confi-
~' /~!~!
!it
.'H("i'}.'
gure uma prova absoluta, pode impedir ou obstaculizar seriamente 0 tra-
balho da defesa tecnica.

[
' 33 Derecho procesal Pena/I vol. I, p. 401.
.'1' 34 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 63.

,1'1
116
117
:\
(
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
C

I
~
~
I~
fundamento da investiga,ao, estando em disposi,ao de prestar sua mais
valiosa ajuda it comprova,ao da' "pequena historia". Por isso, devese
c) Criterio Misto
('
(
concederlhes nao so a faculdade, mas tambem 0 direito de colaborar No plano teorico,36 propugnase com muita razao por um criterio (
':i
I para tal fim. misto, em que, quando necessaria, sejam secretas (pianos externo e inter' (~

I'ii,, Mesmo no sistema de investiga,ao prel iminar a cargo do juiz instrutor no) as primeiras atua,5es nos delitas graves, de modo que a regra geral
seja a publicidade e, a exce,ao, 0 segredo. (
l' ou do MP, a suposta imparcialidade nao diminui a gravidade e tampouco
~: E: uma forma de encontrar um ponto intermediario. Principalmente
~i
justifica 0 segredo interno. Aimparcialidade do juiz esta garantida pela sua
nos delitos graves,e inegavel que pod em surgir situa,5es em que 0 segre C
)i
Ii posi,ao suprapartes, 0 que, na investiga,ao preliminar, e questionavel.
, do internoe imprescindivel no inicio das investiga,5es, quando 0 Estado C-
0 Prova da fragilidade da imparcialidade do instrutor e a realidade normati
possui poucos elementos e informac;:5es e qualquer obstaculo pode com (.
va de que 0 juiz que instrui nao julga. Mais duvidosa ainda e a imparciali , ,
SI dade da parte acusadora, 0 MP, como ja referimos anteriormente. Como
prometer total mente a investiga,ao preliminar.
c:
~I Cumpre destacar que, mesmo no sistema misto, uma vezdecretado 0
ijI',I disse Carrara, 35 0 conceito filos6fico de que urna 56 inteligencla e capaz de (
segredo interno, este deve ser revogado com suficiente antecedencia ao
dirigir 0 processo no sentido da acusa,ao e da defesa, e um mito, uma ilu encerramento da investiga,ao preliminar, para permitir ao imputado uma
-! ~ (
i';- sao. Aimparcialidade do instrutor, seja juiz ou promotor, e uma ilusao, algo defesa mais efetiva e inclusive demonstrar - no momenta do recebimen-
f! que se apresenta como imaginavel, mas inviavel na realidade, e tampouco C',
W serve como argumento paliativo da gravidade do segredo interno.
to da acusa,ao - a ausencia do fum us commissi delicti. Por fim, remete- ,

~ No que se refere it investiga,ao preliminar policial - como 0 nosso


mos 0 leitor ao proximo capitulo,quando trataremos da publicida ('
11~
inquerito -, muito mais grave po de ser 0 segredo interno, pois tal orgao
de/segredo it luz da realidade brasileira.
C"
~
fu~
nem mesmo em teo ria pode ser considerado imparcial. 0 baixo grau cui II. A EFICAclA PROBATORIA DOS ATOS DA INVESTIGAC;Ao PRELIMINAR (,- ,

tural da policia, a fragilidade a press5es extern as, a corrup,ao e a depen


,~
Ii
~~ den cia do Governo fazem com que tal orgao seja 0 que exige ainda maior
controle e fiscaliza,ao, E tais atividades - controle e fiscaliza,ao - so
A) DISTIN~Ao ENTRE ATOS DE PROVA EATOS DE INVESTlGAC;AoIfNSTRUC;AO PRELIMINAR
(,
(

"l~ ~ podem ser obtidas por meio da publicidade interna. A atividade policial Os atos de comprova,ao e averigua,ao do fato e da autaria, conside- l
~il deve estar sob controle nao so do promotor e do juiz (que na pratica nao rados genericamente como atos de investiga,ao ou de instru,ao prelimi'
;~ o exercem), mas principalmente do defensor, inclusive porque obviamen nar, podem ser valorados de distintas formas pelo sistema juridico. 0 cri- l
'I[
~ te se algum direito ou interesse vai ser atacado nao sera 0 do Estado - de terio para a ciassifica,ao tem por base a senten,a, au seja, se esses atos l.
I' perseguir e punir .- mas sim 0 do imputado, de defenderse dos excessos podem ser valorados e servir de base para a senten,a ou nao. l)
da atividade policial, da injusta persegui,ao e para assegurar a sua intimi No primeiro caso, os atos praticados na investiga,ao preliminar tem
dade e honra. plena eficacia probatoria na fase processual, podendo servir de fundamen l,
COAcluindo, a investiga,ao preliminar e um instrumento a servi,o do to para a sentenc;:a. No segundo, os atos praticados na instruc;:ao prelimi ( "
-'
processo penal e, tome tal, nao pode afastarse - como apontamos ante nar esgotam sua eficdcia probat6ria com a admissao da acusac;:ao, isto e,
servem para justificar medidas cautela res e outras restri,6es adotadas no l.
riarmente - do fundamento da eXistencia do processo penal: a instrumen-
talidade garantista. 0 alegado utilitarismo judicial nao esta de acordo curso da fase preprocessual e para justificar 0 processo ou 0 nao-proces-
com a razao de existir do processo penal e a investiga,ao preliminar nao so. Nao podem ser valorados na senten,a. Como se ve, a eficacia proba' ( j

l' pode ser concebida de forma separada e contraria aos fins de prote,ao do toria mantem uma intima rela,ao com 0 objeto e 0 nivel de cogni,ao, de
modo que, na instru,ao plenaria, a senten,a toma por base as elementos !~-)
processo. Como instrumento, esta a servi,o do instrumento maior.
1,,_;
36 Tambem ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 224. l ..)
3S Apud VELEZ MARICONDE. Ob. cit., p. 397.
\..)

118
119 ()
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. NJry Lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
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, ! obtidos na lase pre-processual (pois a lase processual e urn mem contro- clara a inadmissibilidade de que a atividade realizada na investiga~ao pre-
~'j
le formal). Por outro lado, na instru~ao preliminar sumaria, a valora~ao liminar possa substituir a instru~ao definitiva (processual). A unica verda-
esgota-se coma admissao da acusa~ao. de admissivel e a processua/, produzida no amago da estrutura dialetica
! Como explica Ortels Ramos,37 uma mesma fonte e meio pode gerar do processo penal e com plena observancia das garantias de contradi~ao
atos com naturezas juridicas distintas eino que se relere it valora~ao juri- e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos na fase pre-proces-
dica, podem ser divididos em dois grupos: atos de prova e atos de inves- sual sao considerados como meros atos de investiga,t'io e, como tal, des-
tiga~ao (ou instru~ao preliminar). . . tinados a ter uma efici!cia restrita as decis6es interlocutorias que se pro-
Sobre os atos de prova, podemos afirmar que: duzem no curso da instru~ao prelirninar e na fase intermediaria.
t a) estao dirigidos a convencer 0 juiz da verdade de uma afirma~ao; Como explica Carnelutti,38 a eficacia das provas produzidas no curso
~ b) estao a servi~o do processo e integram 0 processopenal; da investiga~ao devem limitar-se aos fins da investiga~ao; tais provas
podem servir somente para a decisao do MP sobre 0 ponto de se deve ou
ji c) dirigem-se a formar urn juizo de certeza - tutela de seguran~a;
d)servem it senten~a; . a
nao pedir autoriza~ao do juiz para castigar; nao, em dimbio, para a
e) exigem estrita observancia da publicidade, contradi~ao e'imedia~ao; decisao do juiz de se a autoriza,ao deve dar-se aU nao, mas os elementos
'i
"I f) sao praticados ante 0 juiz que julgara 0 processo. de convic~ao do juiz nao podem ser proporcionados senao pelo que ocor-
" reu ante ele, ou seja, pelo que ele viu ou ouviu.
,.1
, ,
No plano das garantias processuais, as constitui~6es modernas asse-
'I Substancialmente distintos, os atos de investiga~ao (instru~ao preli-
(!! 1 guram que a senten~a condenatoria so pode ter por fundamento a prova
'\ minar):
validamente praticada no curso da fase processual, com plena observan-
d a) nao se referem a uma afirma~ao, mas a uma hipotese;
U
,. 1
!
.!
!
b) estao a servi~o da instru~ao preliminar, isto e, da fase pre-proces-
cia da publici dade, oralidade, imedia~ao, contraditorio e ampla defesa.
1550 exclui a possibilidade de que os atos de investiga~ao, cuja estrutura
.~ sual e para 0 cumprimento de seus objetivos; nao garante esses direitos, sejam considerados como meios de ,prova,
d ':1
,1
!I!
c) servem para formar, urn juizo de probabilidade e nao de certeza; logo, suscetiveis de valora~ao no momenta da senten,a .
rl R d) nao exigem estrita observancia da publicidade, contradi~ao e ime-
dia,ao, pois pod em ser restringidas;
Na Constitui~ao do Brasil, os incisos LIII, LlV, LVe LVI do art. 50 e 0
inciso IX do art. 93 sao disposi,6es que consagram as garantias aplicaveis
ft e) servem para a forma,ao da opinio delicti do acusador; ao processo penal.
,w f) nao estao destinados a senten~a, mas a demonstrar a probabilida- Tambem cumpre destacar que 0 Brasil esta vinculado a Conven~ao
,>1 de do fum us commissi delicti para justificar 0 processo (recebi- Americana sobre Direitos Humanos, cujo art. 8-U enumera uma serie de
mento da a~ao penal) ou 0 nao-processo (arquivamento); garantias judiciais, entre elas a publicidade, 0 contraditorio e 0 direito de
g) tam bern servem de fundamento para decis6es interlocutorias de defesa, que devem ser observadas no processo penal. Nos paises euro-
imputa~ao (indiciamento) e ado~ao de medidas cautelares pes- peus, ademais da legisla~ao interna, os arts. 14.1 e .14.3 do Pacto
soais, reais ou outras restri~6es de carater provisional; Internacional de Direitos Civis e Politicos e os arts. 6.1 e 6.3.d) do Conve-
j"1,!'
h) podem ser praticados pelo Ministerio Publico ou pela Policia nio Europeu de Direitos Humanos tambem consagram garantias judiciais
Judiciaria.
""
~ !' da mesma natureza e com carater vinculante no plano interno.
A limita<;ao da eficilcia dos atos de investiga~ao esta justificada pela
~'! Por meio dessa distin~ao e possivel fundamentar o. porque do limita- forma mediante a qual sao praticados, pois a maior parte dos sistemas
r,." do valor probatorio dos atos praticados na instru~ao preliminar, ficando processuais mantem na investiga~ao preliminar os rasgos do sistema inqui-
11\1 sitivo, representados pelo segredo, a forma escrita e a ausencia ou exces-
siva limita~ao do contraditorio. Ademais, nos modelos de instru~ao preli-
,Ii': 37 Na obra coletiva Derecho lurisdiccionaf - Proceso Penal, vo\. Ill, pp, 151 e seguintes. Tambem
no artigo "Eficacia probatoria del acto de investigacfon sumarial. Estudio de /05 articulos 730 y
!-\I 714 de fa LECrim", in Revista de Derecho Procesaf Iberoamericana, ana 1982, nll.~ 2-3, pp. 365
a 427. 38 Oerecho Procesaf Civil y penal, p. 340.

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hi: 120 121
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'! Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~iio Preliminar no Processo Penal
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'Ib, (
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(
minar policial ou a cargo do MP, e absolutamente inconcebivel que os atos do sumario (instru~ao preliminar) dos autos do processo, evitando com (-
praticados par uma autoridade administrativa, sem a interven~ao do orgao isso as indesejaveis confusoes de fontes cognoscitivas atendivl?is, contri-
jurisdicional, tenham valor probata rio na senten~a. Nao so nao foram pra- buindo assim a orientar sobre 0 alcance e a finalidade da pratica proba- (
tic ados ante 0 juiz, senao que simbolizam a inquisi~ao do acusador, pois ,toria realizada no debate (ante os jurados).
o contradit6rio e meramente aparente e'muitas vezes absolutamente ine-' o objetivo e a absoluta originalitci do processo penal, de modo r
a (
Ih, xistente. Da mesma forma, a igualdade sequer e um ideal pretendido,
, muito pelo contrario, de todas as formas se busca acentuar a vantagem
do acusador pUblico.
que nao se atribui fase pre-processual 0 poder de aquisi~ao da
a
prova. Somente deve recolher elementos uteis determina~ao do fato
e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a a~ao penal.
(.

Nao e necessario maior esfor~o para concluir que a investiga~ao preli- (


h
:r; minar, independente do orgao que a dirige - mas especialmente quando a
A efetiva coleta da prova esta reservada para a fase processual - giu-
dice del dibattimento - cercada de todas as garantias inerentes ao r
cargo da policia ou do MP -, carece das garantias minimas para que seus atos exercicio da jurisdi~ao. A originalidade e alcan~ada, principalmente,
'1""
;,:,! sirvam mais aLem do juizo provisional e de verossimilitude necessario para porque se impede que todos os atos da investiga~ao preliminar sejam r'
iri adotar medidas cautelares e decidir sobre a abertura ou nao do processo transmitidos ao processo - exclusao de pe~as - de modo que os ele-
Ii
1
:'1
penal. Por isso, como tambem expressa Vegas Torres,39 a condusao e uma so:
as diligencias levadas a cabo na instru~ao preliminar nao podem semr como
mentos de convencimento sao obtidos da prova produzida em juizo.
Assim, evita-se a contamina~ao e garante-se que a valora~ao probato-
('

J!r fonte de convencimento do orgao jurisdicional no momento da senten~a. ria recaira somente sobre aqueles atos praticados na fase processual (;
til 'I
1: Com isso, podemos afirmar que os atos da investiga~ao preliminar e com todas as garantias. (-
"I~ tem uma fun~ao endoprocedimental,4 no sentido de que sua eficacia Em sintese, a regra geral e que os atos da investiga~ao preliminar
t':
#1 ,, probatoria e limitada, interna a fase. Servem para fundamentar as deci- sejam, como tais, considerados meros atos de investiga~ao, com uma limi
"I\'; ,,..,' sees interlocutorias tom ad as no curso da investiga~iio, formalizar a impu- tada eficacia probatoria, pois a produ~ao da prova deve estar reservada (J
111 ::: ta~iio, amparar um eventual pedido de ado~ao de medidas cautelares ou para a fase processual. Ea fun~ao endoprocedimental dos atos da instru (
ir,
,ao, no sentido de que'sua eficacia e interna a fase, para fundamentar as
:tl
~f 1; outras medidas restritivas e para fundamentar a probabilidade do fumus
(
commissi delicti que justificara 0 processo ou 0 nao-processo, decisees interlocutorias tomadas no curso da investiga<;ao. Para evitar a '.

it :t~! Elogiavel, sem duvida, '1rlecnica adotada pelo sistema italiano, de contamina<;ao, 0 ideal e adotar 0 sistema de elimina~ao do processo dos U
, eliminar dos autos que formarao 0 processo penal todas as pe~as da atos de investiga~ao, excetuando-se as provas tecnicas irrepetiveis e a
" ,11:1'
investiga~ao prelfminar (indagine preliminare), com exce~ao do corpo produzida no respectiv~ incidente probat6rio. \. ;
""
de deli to e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente proba- Excepcionalmente, tendo em vista a urgencia ou 0 risco de pereci-, \.J
t6rio. Como explicam Dalia e Ferraioli,41 um dos motivos da clara distin ~'i mento de uma prova importante, 0 procedimento a ser adotado para juris- ,
( -/)
~ao entre 0 procedimento per Ie indagini preliminari e 0 processo e exa- dicionalizar os atos de investiga~ao, outorgando-lhes com isso 0 status de
tamente evitar a contamina~ao do juiz pelos elementos obtidos na fase ato de prova, eo incidente de produ~ao antecipada de provas, que, por (J
pre-processual. sua importancia, sera analisado na continua~ao. ()
Na nova lei do Tribunal do Juri, 0 legislador espanhol de 1995 justifi-
ca, na Exposi~iio de Motivos, a necessidade da exclusao fisica das pe~as B) A PRODU(:AO ANTECIPADA DE PROVAS \.-'
C
Limitada a eficacia dos atos praticados na investiga~ao preliminar, e
3~ Presuncion de Inocer1cia y Prueba en el Proceso Penal, p. 116. l)
40 Seguimos DRAGONE, na obra coletiva Manua/e Pratico del Nuovo Processo P~nalef p. 475, com
possivel que essa atividade seja impossivel de ser repetida (ou produzida)
a distinl;.3o de que 0 autor utiJiza a express.3o endoprocessuale. Preferirnos endoprocedimental em juizo. Frente ao risco de perecimento e 0 grave prejuizo que significa \.~
a
por ser rnais apropriada natureza juridica da fase pre-processual.
a perda irreparavel de algum dos elementos recolhidos na investiga~ao r "
41 Manuale di Diritto Processuafe Penalef pp. 568 e seguintes. Tarnbem sobre a elimina~ao de ,./
pe~as, vide PELLEGRINI GRINOVER, "Influencia do Codigo-Modelo de Processo Penal para preliminar, 0 processo penal instrumentaliza uma forma de col her anteci-
Ibero-America na legisla!;ao latino-americana. Convergencias e disson(lncias com os sistemas
italianos e brasiJeiro'!, in 0 Processo em Evolu~ao, p. 227. padamente a prova, atraves de um incidente: produ~ao antecipada de u
\.)
(. j
,
122 123
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

prova. Significa que aquele elemento que normalmente seria prodtrz:ido Ademais, para justifica-la, deve estar demonstrada a relevancia da prova
como mero ato de investiga~ao e posteriormente repetido em juizo para para a decisao da causa. Em sintese, sao requisitos basicos:
ter valor de prova poden~ ser realizado uma so vez, na fase pre-proces- a) relevancia e imprescindibilidade do seu conteudo para a senten~a;
"sual, e com tais requisitos formais que lQe permitam ter 0 status de ate b) impossibilidade de sua repetic;:ao na fase processual, amparado por
de prova, e dizer, valoravel na senten~a; ainda que nao colhido na fase indicios razoaveis do provavel perecimento da prova.
processual.
Presentes tais requisitos, 0 incidente deve ser praticado com a mais
Antes de entrar no tema, destacamos que, conforme a titularidade da
estrita observancia do contraditorio e direito de defesa. Logo, a prova
investiga~ao preliminar, duas situa~6es podem ocorrer:
, a) Quando a investiga~ao preliminar esta a cargo dojuiz instrutor, ele antecipada deve ser produzida: 42
a) em audiencia publica, salvo 0 segredo justificado pelo contrale
colhera a prava no incidente de produ~ao antecipada. Separadas as fun-
ordinario da publicidade dos atos processuais;
~6es de instruir e julgar, a coleta antecipada sup6e uma importantissima
b) 0 ate sera presidido por um orgao jurisdicional (nos sistemas poli-
quebra do principio de imedia~ao; pois o'argao julgador devera contentar- cial e a cargo do MP, presidira 0 juiz garante);
se com a mera reprodu~ao esc rita de algo que nao teve oportunidade de c) na presenc;:a dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defen-
presenciar. Por outro lado, e absolutamente inadmissivel que 0 julgador sores;
atue na fase pre-processual, pois para isso ha 0 instrutor. Ademais, e d) sujeitando-se ao disposto para a produ~ao da prova em juizo, ou
'II patente a que bra da sua imparcialidade pelo contato previo e significaria
Ii seja, com os mesmos requisitos formais que deveria obedecer 0 ato
. um retrocesso ao tempo em que 0 mesmo juiz investigava e sentenciava, se realizado na fase pracessual;
I~ um sistema totalmente repugnado na atualidade.
"" e) deve permitir 0 mesmo grau de intervenc;:ao a que teria direito 0
t~ .,11
b) Se a investiga~ao estiver a cargo do MP ou da policia, quem deve- sujeito passiv~ se praticada no processo.
"'~~

11
'I,"
ii1I ra presidir a produ~ao antecipada? 0 juiz de garantias, que nao deve ser
11I1
11II1 o mesmo que atua na fase processual, para evitar a quebra da imparciali- Dessa forma, desde 0 ponto de vista do sujeito passiv~, esta garanti-
,Ii i'I;1I

dade e a contamina~ao que 0 torna prevenido (considerando a preven~ao do 0 contraditario e 0 direito de defesa, de modo que a pratica antecipa-
:1', ::~II
como causa de exclusao da competemcia). da da prova nao sup6e, em principio, nenhum prejuizo. Esses requisitos
A nosso juizo, acima de tudo, deve-se preservar a pureza do orgao devem ser cumpridos para toda e qualquer modalidade de prova produzi-
!(': .1,.'1
.:~~ julgador, ainda que para isso tenha-se que sacrificar a imedia~ao. Logo, no da antecipadamente.
ill! sistema judicial, devera presidir 0 incidente 0 juiz instrutor e, nos demais No caso da prava testemunhal, em que a falta de contato direto e
mais relevante, e importante que ela seja fielmente reproduzida, utilizan-
ill

j!: sistemas (policial e a cargo do MP), 0 juiz de garantias. Neste ponto, faze-
mos um breve parenteses, para destacar 0 grave problema que represen- do-se para isso os melhores meios disponiveis, especialmente a filmagem
'J!:
ta, no direito brasileiro, 0 fato de ser 0 julgador 0 mesmo juiz que atua e a grava~ao. Diante da impossibilidade de repetir, a reprodu~ijo deve ser
',1.' " como garante no inquerito policial, como conseqliencia de ser a preven- a melhor possivel.
~ao um criterio definidor da competencia e nao uma causa de exclusao,
Concluindo, a produ~ao antecipada da prova deve ser considerada
1:
como defendemos, sob inspira~ao das reiteradas decis6es do Tribunal uma medida excepcional, justificada por sua relevfmcia e impossibilidade
i11
Europeu de Direitos Humanos. de repeti~ao em juizo. Sua eficacia estara condicionada aos requisitos
minimos de jurisdicionalidade, contraditorio, possibilidade de defesa e
r: Assim, no confronto entre imedia~ao e garantia da imparcialidade,
fiel reproducao na fase processual.
optamos por sacrificar a imedia~ao, nao so porque 0 prejuizo e menor,
PI como tambem porque existe forma de ameniza-lo.
p Por isso, 0 inci.dente de produ~ao antecipada da prova somente pode
~"" ser admitido em casos extremos, em que se demonstra a fundada proba-
bilidade de ser inviavel a posterior repeti~ao na fase processual da prava.
42 Em alguns pontos nos baseamos em VEGAS TORRES, Presuncion de
Proce50 Penal, pp. 96 e seguintes.
lnocencia Y Prueba en eJ

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Capitulo VI
Investiga~ao Preliminar no Processo Penal Brasileiro:
o Inquerito Policial
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(
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(
Inicialmente, destacamos a importancia das definir;6es tearicas ante- (
riormente expostas, as quais desde logo remetemos. Da mesma forma, ra-
tificamos todas as criticas anteriormente expressadas, quando apontamos C
as desvantagens do sistema de investigar;ao preliminar policial. (
Ao iniciar 0 estudo do inquerito policial, e importante destacar que (
estamos analisando um instrumento em crise, que exige uma leitura criti-
ca e sem duvida garantista. Isto porque 0 inquerito tem uma inspirar;ao (
autoritdria,l e fruto do regime autoritario e excepcional de 1937 e, como (
se isso nao fosse suficiente, foi influenciado pelo fascista "Cadi go de
""11' Rocco". Felizmente, 0 mom en to politico atual e muito diverso, mas 0 (
cadi go segue igual. Eimprescindivel uma leitura critica do CPP, para que ('
ele seja adequado a Constituir;ao e nao 0 contrario. 0 sujeito passiv~ nao
(:
.""" deve mais ser considerado um mero objeto da investigar;ao, pois, em um
,,:~.
,10' Estado de Direito como 0 nosso, existe toda uma serie de garantias e prin- (, .
1111'
WI"
;11:1::
cipios de valorizar;ao do individuo que exigem uma leitura constitucional (
do CPP, no sentido de adapta-lo a realidade.
(, .'
Assim, buscaremos analisar 0 inquerito policial desde uma postura
::i_iij
critica e garantista, pois, a nos so juizo, nao existe outra forma de abor- (
.Il!;'
dar 0 tema que nao seja no sentido de estender garantias e restringir 0
,:<~,

;~. abuso e 0 autoritarismo. \j


:HI "
Tambem remetemos 0 leit~r ao Capitulo intitulado "A Busca do {
"- __ j

'"
,iI
Sistema 'Ideal''', pois sera um importante complemento critico ao estudo
j
\
do inquerito policial.
'Ii'

I. TERMINOLOGIA, DEFINI<;:AO LEGAL E NATUREZA JURiDICA l'


o CPP de 1941 denomina a investigar;ao preliminar de inquerito poli- l,'
cial em clara alusao ao argao encarregado da atividade, 0 inquerito poli-
cial e realizado pel a policia judiciaria, que sera exercida pelas autorida-,
des policiais no territorio de suas respectivas circunscrir;6es e tera por fim c_;
a apurar;ao das infrar;oes penais e da sua autoria (art. 4"). '.J
\
i,-/
TOVO, Paulo Claudio. "Democratizat;ao do Inquerito Policial", in Estudos de Direlto Processual
Penal, vol. II, pp. 201 e seguintes. ~)

U
I \
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127
~
~'I Aury Lopes Jr
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
' ~fL'
_.UiWli.
~~: ~~.1
' e imprescindivel para 0 esclarecimento do fato. Da sua importancia pro-
.
,.,1 Merece destaque 0 substantivo feminine utilizado pelo art. 4"- para
'.1
I!' : batoria decorre ainda a obrigatoriedade de que esses objetos acompa-
designar a atividade que sera levada a c,!bo: apura~do. 0 substantivo deri- nhem os autos do inquerito (art_ 11)_ Tambem e importante que se fixe,
va do verba apurar, que, no seu sentido etimologico, deriva de puro e sig- com exatidao, 0 Lugar onde foram achados, com as circunstancias em que
.nifica purificar, aperfei~oar, conhecer ocerto.
se verificou 0 encontro. 3 Para apreender, deve-se proceder a buscas e,
. Nao existe urn dispositivo que, de forma clara e satisfatoria, defina 0
dependendo da situa~ao, sera necessario que a autoridade policial solici- :
inquerito policial, pelo que devemos recorrer a uma leitura, pelo menos,
te a correspondente autoriza~ao judicial, nos termos dos arts. 240 e
dos arts. 4"- e ()Q do (PP.
seguintes do CPP clc art. 52, XI, da CB.
Na tarefa de apurar as circunstancias do fato delitivo e da autoria,
j. determina 0 art. (,l! que a polieia judiciaria devera: 3. Colher todas as provas que servirem para 0 esclarecimento do fato
e suas circunstancias .
.1. Dirigir-se ao local, providenciando para que nao se alterem 0 esta-
do e conserva~ao das coisas, ate a chegada dos peritos criminais. Decorrencia logica da natureza da atividade de investiga~ao, que
busca esclarecer 0 fato e sua autoria. Se 0 inciso anterior esta voltado aos
Nao por acaso esse e 0 primeiro inciso, pois na pratica esta deve ser objetos e instrumentos, 0 presente refere-se aos demais meios de infor-
a primeira providencia a ser tomada pela polieia: dirigirse ao local e a
ma~ao, como, por exemplo, declara~ao de testemunhas presenciais. E
1\ ,clf isola-lo. Isto porque 0 local do crime sera uma das principais fontes de de destacar-se, atendendo ao carater sumario do inquerito policial, que a
informa~ao para reconstruir a pequena historia do delito e deste ate polieia nao deve perder tempo com testemunhas meramente abonatorias
depende, em grande parte, 0 exito da investiga~ao. Como explica Espinola
,. ou que nao ten ham real mente presenciado 0 fato e que por isso limitem-
,
Ji. 11
11 Filho,2 dai, a conveniencia de.transportar-se a propria autoridade dirigen- se a transmitir 0 que lhes foi contado .
.11
:!{ ,'l11- te do inquerito, ou auxiliares por ela designados, ao local da ocorrencia
'I"
Ii-IV que lhe au lhes praporcianard urn contato vivo com a ainda palpitante 4. Ouvir 0 ofen dido.
!I~ WII
"Ij}:\ verdade de urn {ato anormal, quente na sua proje~do, atraves dos obje-
i.j
tos e das pessoas. Quando possivel, a oitiva da vitima do delito e uma importante fonte
{'f :I'I!I Para efeito de exame da local do delito, a autoridade policial provi- de informa~ao para 0 esclarecimento do fato e da autoria, devendo 0 ate
iii'

uil
..
:h~'~

,
denciara imediatamente que nao se altere 0 estado das coisas ate a che-
gada dos peritos (oficiais ou nomeados para 0 ato), que poderao instruir
seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art.
ser realizado nos termosdo art. 201.

5. Ouvir 0 indiciado, com observancia, no que for aplicavel, do dis-


1111-

IIi
-11' 164), registrando ainda, no laudo, as altera~6es do estado das coisas e a posto no Capitulo III do Titulo VII, deste Livro, devendo 0 respecti-
co nseqii en cia dessas altera~6es na dinamica dos fatos. vo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que the tenham
ii"~ "
11, ouvido a leitura.
!~ i' 2. Apreender os objetos que tiverem rela~ao com 0 fato, apos libera-
dos pelos peritos criminais. Existe uma controversia em tome da natureza juridica deste ato.
'11' Para Cirillo de Vargas, 4 nao existe interrogatorio no inquerito, pois 0 inter-
11' Entre os efeitos juridicos do inquerito policial esta. 0 de gerar uma rogatorio e urn ate privativo do juiz. Logo, seria uma mera oitiva do sus-
sujei~ao de pessoas e coisas. A apreensao dos instrumentos utilizados para peito, sem nenhum valor probatorio e sem poder de coer~ao. Por outro
I', cometer 0 delito, bern como dos demais objetos relacionados direta ou lado, a criticavel reda~ao do dispositiv~, que fala em ouvir ao mesmo
II;', indiretamente com os motivos, meios ou resultados da conduta delituosa,
,II ESPINOLA FILHO, Eduardo. Cod/go de Processo Penal Brasileiro Anotada, vol. I, p. 281.
Processo Penal e Dire/los Fundamentals, p. lIS.
~11i C6d/go de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 280.

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Aury Lopes Jr.
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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo P,enal ('
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tempo em que remete para as arts. 185 e seguintes, que disciplina a inter-
rogatorio judicial, suscita duvidas e serve de fundamento para que algu- fissao como juridicamente imprestavel, pois e patente a vicio de vontade. 6 \"
ma doutrina fale em interrogat6rio po/icia/. Ademais, a interrogatorio policial esta dentro do que anteriormente defi- \"
Independente do nome que se de ao ate (interrogatorio policial,' nimos como meros atos de investigQ(;do, sem valor probatorio no processo.
('
declara~6es policiais etc.), a que e inafastavel e que ao sujeito passivo De qualquer forma, para evitar repeti~6es, remetemos a ultima parte da
obra, quando tratamos do Direito de Defesa na Investigat;ao Pre/iminar. ('
devem ser garantidos as direitos de saber em que qualidade presta as
declara~6es, 5 de estar acompanhado de advogado e que, se quiser, pode- Outro aspeCto criticavel e utilizar a termo indiciada quando ainda ('
ra reservar-se 0 direito de so declarar em juizo, sem qualquer prejuizo. 0 nao se produziu a indiciamento. Isto e decorrencia, em realidade, da
grave lacuna legislativa sabre a figura do indiciamento, gerando a mais ,'
/
art. 5Q , LV, da CB e inteiramente aplicavel ao IP. 0 direito de silencio, ade-
mais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra absoluto confusionismo sabre a momenta em que se produz e que efeitos (
abrigo no art. 52, LXIII, da CB, que, ao tutelar a estado mais grave (preso), juridicos gera (direitos e cargas). Este problema sera objeto de estudo no ('
obviamente abrange e e aplicavel ao sujeito passivo em liberdade. ponto intitulado "Situa~ao Juridica do Sujeito Passivo", ao qual remete-
mas a leitor. (
o dispositivo exige ainda que a ato seja praticado com observancia das
disposi~6es legais que disciplinam a interrogatorio judicial e que a termo (
6. Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acarea~6es.
seja firmado par duas testemunhas de /eitura. Essas testemunhas nao (
"'I!I necessitam presenciar a ato em si mesmo, de modo que nao sao fontes dig-
Para proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas, devera a auto- C
"., nas para saber se a ato foi realizado com as devidas garantias e respeito ao
ridade policial orientar-se pelo disposto nos arts. 226 e seguintes. Nao
" imputado au nao. Eimportante levar isso em considera~ao naqueles inter- C".'
rogatorios que se produzem sem a presen~a de defensor (e sao muitos as apenas a suspeito pode ser objeto de reconhecimento, mas tambem todas
'"'"
I"
casos). Simples mente testemunham que ouviram a leitura, na presen~a do as pessoas envolvidas ativa au passivamente no fato, inclusive testemu- (
WII,
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ii,,' sujeito passivo, do termo do interrogatorio. Tampouco sao raros os casas nhas. Da mesma forma, sao passiveis de reconhecimento todos as objetos (
1'1\1
: I !.m
'~" . em que as assinaturas sao colhidas posteriormente, depessoas que nao a
que interessarem investiga~ao do delito.
(
presenciaram a leitura, au mesmo que pertencem aos quadnils da policia. Apesar de ser um importante elemento de convic~ao, a costumeira
:1:);)1 As agress6es a forma e as garantias do sujeito passivo ainda hoje aconte- falta de observancia dos requisitos legais por parte da policia, faz com (
.1,\1~1
cem porque existe 0 cliscutivel e perigoso entendimento de que "eventuais que - a nosso juizo - a ato deva ser vista com reservas. Ademais, quan- (
,r"~l irregularidades" do inquerito nao alcan~am 0' processo. 0 problema esta do repetido em juizo, e cometida uma grave falha: descumprimento do
;1', em que, na senten~a, esse ato irregular influi no convencimento do juiz, disposto no art. 226, II. Das duas uma, au as juizes nao colocam a reu ao \_)
., ate porque integra as autos do processo e pode ser "cotejado" com a prova lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhan~a; ou \;
judicialmente colhida, em claro prejuizo para a acusado. convidam pessoas diversas daquelas que participaram do reconhecimen-
'" (
'II,
Mais grave ainda e a situa~ao do preso tempor<lrio, que fica it disposi- to policial. Em ambos as casas, a reconhecimento e induzido. No primei-
~ao da policia por um longo periodo, em que a cansa~o, a medo, a desani-
mo levam a uma situa~ao de absoluta hipossuficiencia. Inegavelmente, a
ro, porque a reu e a unico presente; no segundo, porque ele e a unico
c'
confissao obtida em uma situa~ao como essa exige um minima de sensibi-
visto pela vitima tanto na policia como em juizo.
Sem alongar a exposi~ao, poderiamos citar outros inumeros exemplos
C)
lidade e bam senso do juiz, que deve valorar este ato com suma cautela. praticos de reconhecimentos sem valor, posto que induzidos consciente au ~/
Inclusive, entendemos que um juiz consciente deveria considerar tal can- inconscientemente pel a autoridade (uso de algemas, tratamento diferen- <)
I'
.--'
E censuravel a praxis policlal de tamar declaral;oes sem informar 5e a pessoa que as presta 0
faz como informante/testemunha au como suspelto, subtraindo-Ihe ainda a direito de sllencio Com muita razao, CIRILLO DE VARGAS (ab. cit",p, 267) critica a prisao temporaria e afirma: ,--)
e demais garantias do sujeito passivo. E uma patente violac;ao do contraditorio (direito a ser Na pratica, durante dez dias, 0 juiz esta permitindo que um suspeitD fique sujeito a toda sorte
infarmada) e do direito de defesa. Ambos estao previstos no art. SII, LV, e se apllcam ao inque- de maus-tratos. Maus-tratos, sim, porque se nao houvesse para a Po!fcia a necessidade de/es, U
rito policial. par que requerer a prisao? PresQ, par ordem judicial, 0 cidadao estci sujeito a sup/idos que nao
deixam vestfglos, sendo de valia nenhuma 0 exame medico para constatar viofenclas. lj
I' 130
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131 (.
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Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Aury Lopes Jr.

Por fim, destacamos que a nosso juizo 0 sujeito passiv~ nao pode ser
ciado etc.). 0 perigo do reconhecimento tambem mereceu a aten~ao de compelido a participar do reconhecimento ou acarea~ao, eis que the assis
Carnelutti/ que apontou para 0 problema da "sugestao" gerada pela te 0 direito de silencio e de nao fazer prova contra si mesmo (nemo tene
situa~ao de prisao do acusado. Se a pessoa ou coisa a reconhecer esta tur se detegere). Sobre 0 tema, remetemos 0 leitor para 0 ultimo capitu
atualmente em poder do juiz ou da policia, nao sera naturalmente aque 10 da presente obra, onde analisamos com mais profundidade 0 direito de
la que the interessa. Como poderia ocorrer que aquele homem estivesse silencio.
no carcere se nao fosseele quem cometeu 0 delito? Esses sao questiona
mentos que 0 chamado a reconhecer se faz. 7. Determinar, se for caso, 'que se proceda a exame de corpo de deli
Por tais inconvenientes, explica Cortes Dominguez8 que 0 direito to e 'a quaisquer outras pericias. '
espanhol admite 0 reconhecimento (reconocimiento en rueda) apenas na .
fase preprocessual, pais, por seu proprio carater, e uma prova inidonea e o exame de corpo 'de delito pode ser realizado tanto na Vitima como
atipica para ser praticada em juizo. Por isso deve ser colhida no inciden tambem no autor do delito, conforme 0 caso e assegurandose ao ultimo
te de produ~ao antecipada de provas. Ademais, como advertiu 0 Tribunal o direito de nao se submeter a tal exame como uma manifesta~ao do direi
Constitucional (STC de 16/1/1992), a pessoa que realizou 0 reconhecimen to de autodefesa negativo.
to deve comparecer ao processo (como testemunha ou vitima) para que 0 o ponto nevralgico da questao esta nas conseqUencias juridicas da
acusado possa interrogiHa, garantindose assim 0 direito de perquirir recusa em submeterse a uma interven~ao corporal, que sera tratado na
"'Iii quem declarou ou produziu prova contra ele (art. 6.3.d do Convenio ultima parte da qbra (autodefesa negativa).
,co
1,1- Europeu de Direitos Humanos).
j , Ainda mais censuravel e 0 reconhecimento por fotos, pois, como bem 8. Ordenar a identifica~ao do indiciado pelo processo datiloscopico,
'Ii '"
,111
"itl aponta Espinola Filho, 9 existe ... a possibilidade de erros tanto mais fre se possivel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.
'.,,-1\1
qiientes quanta as truques fotogrdficos operam prodigios de fantasia.
~ i .."
I~ .1111
II'nl Demais, principalmente qui:mdo se trata do reconhecimento de pessoas, e A identifica~ao datiloscopica somente esta justificada quando 0
!:iI
iinl:: preciso atender Q grande influl!ncia que representa, para 0 reconheci sujeito passivo nao estiver civilmente identificado (carteira de identida
mento, observar as manifestOl;i5es de vida, andar, gesto, fala, mudan~as de, carteira profissional, passaporte, etc.), con forme determina 0 art.
,
I' . ::,)!II,
de expressiio. Isso tudo sem mencionar a maior carga de sugestividade 52, LVIII, da CB.
::1 .h~I11 desse tipo de reconhecimento. Inobstante, e um meio de prova valido, Destarte, a Sumula 568 do STF teve seu objeto esvaziado, somen
rl ..
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cuja valora~ao depend era das circunstancias do caso concreto e das pecu te estando justificada a identifica~ao criminal quando existir fundada
1\'1' liaridades do contexto probatorio. duvida sobre a autenticidade do documento apresentado. Nao havendo
Ilil
" A acarea~ao, instituto completamente diverse dos anteriores, esta dis duvida fundada, a identifica~ao datiloscopica constitui um constrangi
';t!1
H; ciplinada nos arts. 229 e seguintes do CPP. Para Leone,'o a acarea~ao consis mento ilegal.
'Ill
te no contradit6rio instituido entre pessoos jd examinadas (testemunhas) ou
:1
interrogadas (imputados). 0 nosso CPP permite a acarea~ao entre acusados; 9. Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob 0 ponto de vista indio
acusados e testemunhas; acusados ou testemunhas e a pessoa ofend ida; vidual, familiar e social, sua condi~ao economica, sua atitude e
~ i:
entre as viti mas, ou ainda, entre as testemunhas. A finalidade basica do ate estado de animo antes e depois do crime e durante ele, e quais
e explicar os pontos em desarmonia, por termo it divergencia. quer outros elementos que contribuirem para a aprecia~ao do seu
',II " temperamento e carater.

7 Lecclones sabre el Proceso Penali Vol. IV, p. 35. Os elementos aqui colhidos servirao tanto para a investiga~ao como
8 Na obra coletlva Der.@cho Procesal Penal, p. 419. tambem para a dosimetria da pena, servindo de subsidio ao juiz na apli
Cod/go de Processo Penal Brasllelro Anotado,-vol. Ill, p. 143.
1i 10 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 248~249. ca~ao do art. 59 do CPo Se em teoria a investiga~ao da vida pregressa e
11 ESpiNOLA FlLHO, Eduardo: C6digo de Processo Penal Brasileiro Anotada, vol. III, p. 147.
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132
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
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uma atividade coiTlplexa e importante, na pn\tica ela foi substituida por o direito de defesa pode ser classificado a partir do sujeito (defesa (
um formulario padrao, que pouco ou nada aporta de utH. tecnica e autodefesa) ou dos atos (positivos ou negativos). No caso, enten-
Para melhor instruir a investiga~ao, a autoridade policial podera demos que 0 sujeito passiv~ pode utHizar a reconstru~ao como um instru- (
ainda recorrer a reprodu~ao simulada dos fatos, nos term os do art. 72 A mento para demonstrar sua tese defensiva, mas tambem pode exercer 0 (
tambem chamada reconstituit;iio do crime e uma valiosa contribui~ao para direito de autodefesa negativa, negando-se a contribuir e a praticar qual- ( ,
esclarecer 0 fato e tanto pode ser realizada na fase pre-processual como quer ate da reconstitui~ao. 0 direito de defesa abrange nao s6 a possibi-
tambem em juizo, neste ultimo caso, sob a presidencia do juiz. Mas a lidade de resistir a pretensao estatal, aduzindo os argumentos que justifi- ('
reconstitui~ao possui dois limites normativos: cam a conduta, mas tambem a faculdade de nao produzir provas contra si
nao contrariar a moralidade ou a ordem publica; (
mesmo ou que possam contribuir ao exito da pretensao acusatoria. Assim, (~
respeitar 0 direito de defesa do sujeito passivo. assiste ao sUjeito passiv~ 0 direito de calar no interrogat6rio e se negar a
o primeiro limite vem dado pelo proprio art. 72 , que recorre a formu colaborar em atos como a reprodu~ao simulada do delito. Voltaremos ao (
tema ao, 'tratar do "Conteudo da Interven~ao do Sujeito Passivo na (
las juridicas abertas, como "moralidade" ou ainda a mais indeterminada
Investiga~ao Preliminar""
de "ordem publica". Sobre eles ja se escreveu 0 suficiente. Apenas gosta (
Com essa serie de atos, pod era a polkia judiciaria averiguar 0 fato e
riamos de destacar um aspecto pouco valorado pela doutrina. Quando 0
CPP estabelece 0 limite da moralidade, devemos considerar nao so a moral a grau de participa~ao do sujeito passiv~, proporcionand()~lementos (
"Illi necessarios para queo Ministerio Publico ofere~a a a~ao penal ou solicite
publica, mas tambem a inviolabilidade da honra e a imagem das pessoas, (
'"
i~ !
um direito fundamental previsto no art. 5', X, da Constitui~ao, que tam o arquivamento. Ademais, conforme a necessidade, pod era a polkia soli-
"
,Itt
'I<I bem assiste ao sujeito passivo. Desta forma, entendemos que 0 conceito citar ao juiz a ado~ao de medidas restritivas de direitos fundamentais, (
:111
'1"1\1 de moralidade deve ser considerado a partir de um duplo aspecto: publi como as cautelares pessoais ou reais, a busca e apreensao domiciliar, C,
'ir,~II~\ escutas telefonicas etc. (.
IH',I. ca e privada (sujeito passiv~), cabendo ao sujeito passiv~ impugnar1Z a
flj:j:;: decisao da autorid 9de policial que determine a realiza~ao de uma recons Em suma, 0 inquerito policial tem como finalidade 0 fomecimento de
titui~ao que ofend a a sua propria moralidade. elementos pora decidir entre 0 processo ou 0 nao-processo, ossim como t
:Imll o segundo limite esta na propria Constitui~ao, art. 5Q , LV, e na CADH, servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se fa,am (
que assegura, no seu art. S.2.g, 0 direito de noo ser obrigado a depor con- necessarias no seu curs~.
:I"'jill
(
1~~r.1
tra si mesmo, nem a declarar-se culpado. 0 direito de defesa do sujeito Nao restaduvida que a natureza juridica do inquerito'policial vem
'114>1 passiv~ sera objeto de estudo espedfico a seu tempo, mas desde logo determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de modo que t;
U~I
cum pre destacar que 0 referido dispositivo constitucional e 0 do pacto deve ser considerado como um procedimento administrativo pre-pro- (,~
lit! internacional sao inteiramente aplicaveis a fase pre-processual, ainda que cessual. (,
'III' alguns insistam noran~oso discurso de "fase inquisitiva". Nao e a Consti- A atividade carece do mando de uma autoridade com potestade juris-
tui~ao que tem deser adaptada ao CPP, senao todo 0 contrario, a legisla, , dicional e por isso nao pode ser considerada como atividade judicial e l/
~ao ordinaria e que deve adequar-se a nova Carta Magna e tambem a tampouco processual, ate porque nao possuia estrutura dialetica do pro- \ ;
Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos. cesso. Como explica Manzini,13 so pode haver uma rela~ao de indole admi-
\~-j
nistrativa entre a policia, que e urn orgao administrativo ao igual que 0 MP
12 Como instrumentos !;Ie impugna<;ao, consideramos tanto a possibilidade de utilizar 0 habeas (quando vinculado ao Poder Executivo), e aquele sobre quem recaia a sus- t,)
corpus (pela coar;ao em sua Uberdade de locomor;ao e/ou ilegalldade, 5e a medlda atentar con~
tra a inviolabilidade da honra e imagem do sujeito passiv~) como tambem do Mandado de peita de haver cometidoum delito. l~[
Seguranr;a, tendo em vista que 58 dirige contra ata da autoridade palidal que viola a honra e
imagem ou mesma 0 dlreito de defesa (autodefesa negativa). 0 primeira esta muito difundldo, \..)
mas, no curso do IP, somas favoravels a uma atuat;ao processual com malar criterlo, pois em
multos das casas em que se utiliza a habeas corpUSI na verdade 0 instrumenta adequada 0 e ,
',~
Mandado de Seguran9l. 13 Tratado de Derecho Procesal Pena/I vol. I, p. 120.
\,-)

135
,'",-)
134
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga!;lio Preliminar no Processo Penal

II. ORGAO ENCARREGADO da interven~ao judicial para a ado~ao de medidas restritivas de 9ireitos
fundamentais.
Como determina 0 art. 42 do CPP e 0 proprio nome indica, 0 inqueri- Que a policia judiciaria eo orgao encarregado do inquerito, nao resta
to e realizado pela policia judicii~ria. Essa foi, desafortunadamente, a duvida. Os problemas que se apresentam atualmente sao: Essa titularida-
op~ao mantida pelo legislador de 1941, justificada na Exposi~ao de de e exclusiva? Pode 0 Ministerio Publico investigar e instruir 0 seu proprio
Motivos como 0 modele mais adequado a realidade social e juridica daque- procedimento administrativo pre-processual? Existe controle externo da
Ie momento. Sua manuten~ao era, segundo 0 pensamento da epoca, atividade policial pelo MP?
necessaria; 'ltendendo as gran des dimens6es territoriais e as dificuldades
de transporte. Foi recha~ado 0 sistema de instru~ao preliminar judicial, III. 0 MINISTERIO PUBLICO E 0 INQUERITO POLICIAL
ante a impossibilidade de qye 0 juiz instrutor pudesse atuar de forma rapi-
da nos mais remotos povoados, a gran des distancias dos centros urbanos, Para analisar 0 tema e contestar essas perguntas, devemos iniciar por
e que as vezes exigiam varios dias de viagem. tres constata~6es basicas:
Mas 0 inquerito nao e necessariamente policial. Neste sentido disp6e Primeira: 0 modelo atual e&ta em crise e nao cum pre satisfatoria-
o paragrafo unico do art. 42, determinando que a competencia da policia mente com sua fun~ao. Desagrada a defesa, por seu marcado carater
nao exclui a de outras autoridades administrativas que tenham competen- inquisitiv~ e a prepotencia policial; aos juizes, porque 0 material prapor-
"IIH cia legal para investigar. Desta forma e possivel-'tlue outra autoridade cion ado e imprestavel (tanto sob 0 ponto de vista de valor probat6rio
'id" administrativa - v. g., nas sindicancias e processos administrativos contra como tambem de fonte de informa~iio); e, por fim, tambem desagrada ao
funcionarios publicos - realizem a averigua~ao dos fatos e, com base nes-
"
Lill
tes dados, seja oferecida a denuncia pelo Ministerio Publico. Da mesma
destinatario final - Ministerio Publico -, pois a demora, as deficiencias e
'"
,~nl
Im! forma, um delito praticado par um militar sera objeto de um inqUl?rito
o descompasso, entre 0 que realiza a policia e 0 que necessita 0 promo-
1I,I'j:
11,111 tor, acabam per'prejudicar seriamente a atividade acusat6rta. Ademais, e
.11'\1 1" polidal militar, e, ao final, concluindo a autoridade militar que 0 fato 'nao
!!~!!; :;'
ilogico que a policia investigue sem estar em sincronia com quem vai acu-
e crime militar mas sim comum, ou ainda que foram praticadoscrimes
sar. Einegavel que melhor acusa quem par si mesma investiga (au coman-
.. militares e comuns,14 devera remeter os autos do IPM ao Ministerio
da a investiga~ao), da mesma forma que melhor e conduzida a investiga-
~ jl':liil1 Publico, que pod era diretamente oferecer a denuncia.
~ao por quem vai acusar.
:l1:IIW Tambem pode a investiga~ao ser realizada por membros do Poder
Ii'~'~ Legislativo, nas chamadas Comissoes Parlamentares de Inquerito. Segundo 0 Segunda: 0 paragrafo unico do art. 42 do CPP disp6e que a compe-
-11.,;-
art. 58, 42, da CB, as CPI's tem poderes de investiga~ao e sao criadas pela ten cia da policia judicii~ria para apurar infra~6es penais nao exclui a de
..
'1I1~
Camara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamen- outras autoridades administrativas, a quem par lei seja cometida a mesma
fun~iio.
. ,-l~j5 te, mediante requerimento de um ter~o de seus membros, para a apura~ao de
'.' ',",.
1111' fato determinado e por prazo certo, sendo que suas conclusOes, quando afir- Terceira: A Cim'stitui~ao de 1988 outorgou diversos poderes ao
marem a existencia de um delito, serao remetidas ao Ministerio Publico para Ministerio Publico, entre eles a titularidade exclusiva da a~ao penal publi-
que promova - diretamente se entender viavel - a respectiva a~ao penal. ca (art. 129 T I); 0 poder de expedir notifica~6es nos procedimentos admi-
Nao obstante, nosso estudo esta limitado ao inquerito policial, reali- nistrativos de sua competencia, requisitando informa~6es e documentos
zado pela policia judiciaria, e nele nos centraremos. para instrui-los (art. 129, VI); exercer 0 centrale externo da atividade
Trata-se de um modelo de investiga~ao preliminar policial, no plano policial (art. 129, VII) e tambem 0 de requerer diligencias investigat6rias
da normatividade e da efetividade, de modo que a policia judiciaria leva e a instaura~ao do inquerito policial (art. 129, VIII). Como normas cample-
a cabo 0 inquerito policial com autonomia e controle. Contudo, depende mentares, as Leis nO 75/93 e nO 8.625/93 disp6em de toda uma serie de
poderes que assistem ao MP na sua atua~ao processual e pre-processual.
I'
Por fim, a Constitui~iio estipula que os membras Ministerio Publico pos-
14 Neste casc, cumpre recordar que crime milltar e comum nao se rnisturam, sendo. cada urn jul-
gada na sua respectiva jurlsdh;ao, conforme determlna 0 art. 79, I, do CPP.. suem as mesmas garantias que os juizes.
I'
II
136
-. 137
I
(

Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (


Aury Lopes Jr.
(

Mais adiante, a Capitulo 1I1 vern sugestivamente intitulado de Do (


Partindo desses tres pontos, desde logo respondemos ao question a- Controle Externo da Atividade Policial. 0 referido capitulo possui apenas (
menta anterior da seguinte forma: a Ministerio Publico niio so estcllegal- dois artigos, com a seguinte reda~ao:
mente autorizado a acompanhar ativamente a atividade policial no curso (
do inquerito, como tamMm a investigar e a realizar sua propria investi- Art. 92 0 Ministerio Publico da Uniiio exercerd a controle ('
ga~ao preliminar, vista como um procedimento administrativo pre-proces-
externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e (
sual. Infelizmente, par falta de uma norma que satisfatoriamente defina extrajudiciais, podendo:
a chamado contrale externo da atividade policial ~ subordina~ao au I - ter livre ingresso em estabelecimentos polkiais ou pri- (
dependencia fundonal da policia em rela~ao ao MP - nao podemos afir-
sionais; (
mar que a Ministerio Publico pode assumir a mando do inquerito policial, /I - 'ter' acesso a quaisquer documentos relativos Ii ativida-
mas sim participar ativarilente, requerendo diligencias e acompanhando a ('
de-fim policial;
atividade policial. Sem embargo, nao esta a MP condenado a ser urn mero 11/ - representar Ii autoridade competente pela ado~iio de (
acompanhante au espectador, pais a lei the faculta a poder de instaurar e providencia para sanar a omissiio indevida, ou para prevenir ou
conduzir seu proprio pracedimento investigatorio. Vejamos agora a porque (
corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
desse entendimento. IV - requisitar Ii autoridade competente a instaura~iio de (
inquerito policial sobre a omissiio au fato ilieito ocorrido no (
"Ilii A) CONTROLE EXTER~O DA ATIVIDADE POLICIAL exercicio da atividade polieial;
'd" V - promover a~iio penal por abuso de poder. C
h, , Ea
ponto mais problematico da rela~ao promotor/policia, agravado
(
'"'"
,~Ib
pela realidade de que, em muitos casas, a policia judiciaria e a Ministerio Art. 10. A prisiio de qualquer pessoa, por parte de autorida-
.Itnl
!l,111:.,.
Publico atuam em completo descompasso, sem a menor harmonia e inte- de federal ou do Distrito Federal e Territorios, deveriI ser comu- C
gra~ao, com clara prejuizo da eficacia da persecu~ao criminal.
'1"
nth
illi ll -,
A Constitui~ao de 1988, estabeleceu, no art. 129, VlI, que a Ministerio
nkada imediatamente ao Ministerio Publico competente, com (
. hl'l>
indica~ao do lugar onde se encontra a preso e copia dos docu-
Publico devera exercer 0 contrale extern a da atividade policial, na forma mentos comprabatorios da legalidade da prisiio. I,
:.I':'lji da lei complementar. 0 primeira passo para definir a dependencia funcio- (
:1,!j'l~ nal estava dado, agora faltavadefinir em que term as se daria a controle. A isso se resume a legisla~ao sabre a contrale externo da atividade (
1"~TiI Neste contexto, e promulgada a Lei Complementar n2 75/93, que disci- policial. Nao resta duvida que a disciplina foi bastante timida; minimalis-
'""
'I~!;' plina a atividade do Ministerio Publico da Uniao. Nela encontramos, ini- ta ate. Limitou-se 0 legisladora definir, nos arts. 3Q, 9Q e 10, meras meca- l..
:u,,.
cialmente, a art. 32 , com a seguinte reda~ao: nismos de controle da legalidade da atividade policial e nao da atividade
:;ii; \.-
,,;,~
em si mesma. 0 mais importante - a cham ada dependemcia funcional -
IUIIo
Art. 32 0 Ministerio Publico da Uniiio exercerd a controle nao foi regulada e a Ministerio Publico c0l1tinua sem poder, efetivamente, l..",'
externo da atividade policial tendo em vista: controlar a atividade policial no curso do inquerito policial. (
a) 0 respeito aos fundamentos do Estado Democrcltico de No art. 32, basicamente interessa ao tema a disposto nas alineas c e d,
Direito, aos .objetivos fundamentais da Republico Federativa do que tratam respectivamente do controle da legalidade e da indisponibilida-
Brasil, aos principios informadores das rela~oes intemaeionais, bem de da persecu~ao. A alinea e do mesmo art. 3Q afirma que a MP exercera a \.'"
como aos direitos assegurados na Constitui~iio Federal e na lei; controle externo da atividade policial tendo em vista a competencia dos I
\_j
b) a preserva~ao da ordem publica, da incolumidade das pes- orgiios incumbidos da seguran~a publica. Refere-se aqui a
competencia
l../
soas e do pat(imonio publico; 2
(atribui~6es) da Policia Federal, prevista no art, 144, 1 , da Constitui~ao.
c) a preven~iio e a corre~iio de ilegalidade ou de abuso de poder; o art. 92, nos seus diversos incisos, nada mais faz do que dispor acer- \..
d) a indisponibilidade da persecu~iio penal; ca do acesso a estabelecimentos e documentos, possibilidade de que a
',.
e) a competencia dos orgiios incumbidos da seguran~a publica. L
I':
,-,
'i 139
,'I' ''"-
138
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Ii Aury Lopes Jr. Sistemas de Investlga~ao Prellminar no Processo Penal

promotor fiscalize a legalidade da atua~ao policial e exer~a um limitado A polieia judiciaria somente se justifica como orgao auxiliar, destina-
controle formal do inquerito, representando a autoridade competente no do a apoiar aqueles que representam 0 Estado na administra~ao da justi-
sentido de adotar providencias para sanar a omissao indevida ou para cor- ~a. Como tal, deve ser dependente, no plano funcional, dos juizes e pro-
rigir a ilegalidade do ato. No mesmo sentido, 0 art. 10 na~ passa de um motores, que nao so requisitam sua interven~ao, mas que tambem dirigem
controle da legalidade da prisao, desnecessario ate, tendo em vista 0 con- sua atividade de polieia judiciaria. Nao existem motivos racionais para
trole disciplinado no CPP, exercido pelo juiz e pelo proprio MP. defender uma completa independencia da polieia no desempenho de ati-'
A Lei Complementar nO 75 e, neste aspecto, mais progressista que a vidades de carater judicial, pois 0 fundamento da sua existencia esta exa-
Lei nQ 8.625/93, que na~ fez nenhuma referencia ao tema, limitando-se, tamente em atuar conforme e segundo a necessidade dos 6rgaos que
no seu art. 80, a estender aos Ministerios Publicos estaduais todas as nor- administram a justi~a.
mas elencadas na Lei Organica do MP da UnUio. Concluindo, entendemQs que a legisla~ao existente sobre 0 chamado
Contudo, continua faltando um dispositivo que diga de forma clara controle externo da atividade policial e insatisfatoria e minimalista, limi-
que 0 Ministerio Publico exercera 0 controle externo da atividade poli- tando-se a definir meros instrumentos de controle da.legalidade. Perma-
cial, dando instru~6es gerais e especificas para a melhor condu~60 do nece a lacuna e nao se pode afirmar que; com a atual legjsla~ao, 0 MP
possa assumir 0 controle do inquerito policial. .
inquerito policial, as quais estarao vinculados os agentes da polieia judi-
ciaria.
B) A PARTICIPA~AO E/OU CONDU~AO DA INVESTIGA~AO PELO MINISTERIO PUBLICO
"1fll' Atraves das primeiras - instru~6es gerais -, 0 Ministerio Publico
"\i: definiria as grandes linhas da investiga~ao preliminar, de forma generica e
I Na Constitui~ao brasileira, 0 Titulo IV - "Da Organiza~ao dos Pode-
abstrata, conforme os criterios de politica-,;riminal tra~ados pel a institui-
1111- res" - disciplina a organiza~ao dos Poderes Legislativo, Executivo e,
~ao. Um dos maiores problemas que enfrenta 0 MP para acompanhar 0 IP
a
"

'Ilt
.;.,,11 Judiciario, e; no Capitulo IV, denominado "Das fun~6es Essenciais
'I;!\i
!i II~ I..
e a falta de informa~ao, mais especificamente, 0 fato de nao canalizar a Justi~a", fixa as fun~6es do Ministerio Publico, da' Advocacia-Geral da
::fl::~ noticia-crime. Atraves das instru~6es gerais, 0 MP poderia, por exemplo,
II: :1: :~-
Uniao, da Advocacia e da Defensoria Publica. Regula 0 art. 127 da CB que
determinar que todos os Boletins de Ocorrencia relacionados com deter- o MP e institui~60 permanente, essencial a fun~60 jurisdicional do
minados tipos de deli to - trMico de entorpecentes, crime organizado, Estado, incumbindo~lhe a defesa da ordem juridica, do regime democr6-
~ :"jiir homicidios etc. - fossem imediatamente enviados a promotoria corres- tieo e dos interesses sociais e individuais indisponiveis. Determina ainda
, III!II]'!>: pondente, para que definisse a linha de investiga~ao ou simplesmente que sao principios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a
1~\rIl1l'

"""-'
," tivesse ab initio plena ciencia da investiga~ao. independencia funcional, outorgando a seus membros as mesmas garan~
','I",' No segundo caso, 0 Ministerio Publico reservar-se-ia 0 poder de inter-
::,'I;i<' tias da Magistratura, isto e, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibili-
::;1;;;1 vir diretamente em um caso concreto, isto e, dandq instru~iies especifi- dade de vencimentos.
,,;,~, cas sobre como devera ser realizado 0 inquerito policial naquele caso, A posi~ao do MP na organiza~ao do Estado e um tema extremamente
Iii!",
atendendo a suas especiais circunstancias. controvertido, pois, na estrutura do texto constitucional, na~ esta inte-
Esse e 0 sistema que consideramos mais proximo ao ideal e que e per- grado ao Poder Executivo e tampoucCl ao;iuc!iciario. 5em embargo, ao pri-
feitamente aplicavel na nossa atual realidade. Ninguem quer transformar meiro poder, une-lhe 0 vinculo de ser 0 Procurador Geral escolhido na lista
o gabinete do promotor em delegacia de polieia, na~ e isso. 0 que se pre- triplice pelo Governador do respectivo estado membro; e ao segundo, 0
tende e que 0 MP possa exercer um certo controle, uma fiscaliza~ao e ate fato de ser 0 MP uma institui~ao essencial a administra~ao da justi~a. 5em
a dire~ao da investiga~ao quando 0 caso. exigir. So com a possibilidade de entrar na discussao, interessa-nos a realidade inafastavelde que e uma
dar instru~6es gerais vinculantes a atividade policial, muito dos problemas institui~ao essencial a justi~a, com plena liberdade funcional e indepen-
ja estariam resolvidos. 5em embargo, ainda perdura a lacuna e 0 contro- dencia. Em suma, esta dotado de garantias dignas de uma magistratura_
Ie externo da atividade policial continua sem estar devidamente regula- Ademais, deve atuar no processo (sentido amplo) com objetividade e
IT mentado_ estrito cumprimento da legalidade.
. "I
II,;
I,
IrJi' 140 141
D'-- d:
c
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal r:
("

a) Acompanhamento/participa~ao no inquerito policial ten cia exclusiva para investigar, pais a art. 144, 12, I, e 42, simplesmen-
c
te preveem que a Policia Federate a Civil deverao exercer as fun~6es de C
o Ministerio Publico podera participar do inquerito policial conduzido policia judiciaria, apurando as infra~6es penais. Nao existe exclusividade (~
pela policia judiciaria como um assistente contingente, acompanhandoa desta tarefa, inclusive porque quando pretendeu estabelecer a exclusivi-
atividade. Ademais, podera requerer a instaura~ao, acompanhar e requi- (~
dade de competencia, 0 legislador a fez de forma expressa e inequivoca. 15 .
sitar diligencias no cUrso de um inquerito policial. (
Tampouco a. natureza da atividade au dos orgaos em discussao permite ou
Neste caso, atua junto corn a policia judiciaria, acompanhando'a.
Seria imprescindivel, desde um ponto de vista logico e juridico, que a poli- exige umainterpreta~ao restritiva, ao contrario, trata-se de buscar a (

cia judiciaria estivesse funcionalmente subordinada ao MP. Sem embargo, melhor forma de administrar justi~a. (
o chamado controle externo da atividade policial ainda na~ foi devida- Neste sentido ja se maniiestou a STF:16 Ao cuidar das [unr;oes de poli-
cia judiciciria e investigar;oes criminais atribuidas as Policias eMs, 0 texto (
mente regulado a ponto de podermos afirmar que 0 MP preside 0 inqueri-
to policial. constitucional do parcigra[o 42 do art. 144 nao utiliza 0 termo exclusivi- (
Logo, 0 promotor podera requerer a instaura~ao do IP (arts. 129, VIII, dade. (
da CB c/c arts. 26, IV, da Lei nQ 8.625.193 e 7Q, II, da Lei Complementar nQ No plano ordinario, corrobora nosso entendimento a art. 42, paragra
(
. 75/93) acompanhando a atividade policial e requisitando diligencias que fo unico, do CPP, ao estabelecer que a competencia para apurar as iRfra-
devem ser praticadas - art. 13, II, do CPP c/c art. 72, II, da Lei n2 75/93 ~6es penais e a sua autoria nao excluira a competencia de outras autori- (
"rifri:!:
c/c art. 26, IV, da Lei nQ 8.625/93 - salvo quando existir uma causa justi- dades administrativas (como a MP) a quem par lei (no caso Constitucional (
a
ficada e fundamentada para nao atender requisi~ao. e Organica) seja atribuida a mesma fun~ao.
"
llli No ambito do Cpp, preve 0 art. 13, II, que a policia judiciaria devera Resulta 6bvio que se a legislador atribui ao MP a titularidade da a~ao C
'"
.~'"
I"lll
realizar as diligencias requisitadas pelo Ministerio Publico no cUrso do penal publica - atividade fim - devera conceder-lhe tambem os meios (
:',1/1.-. inquerito policial. Estas diligencias inclusive poderao ser requisitadas dire- necessarios para alcan~ar de forma mais efetiva este fim,,~.QW1!l
',111
'Iflii;"
I'IHI:
mil> tamente 11 autoridade policial (art. 47). No mesmo sentido, as Leis n2 investiga~ao preliminar, como atividade instrumental e de ineio, devera C
75/93 e nO 8.625793 possuem diversos dispositivos que outorgam poderes estar sob seu mando. (
~iIIJ: : ao MP de requisitar diligencias investigat6rias, acompanhar a atividade Salvo alguma doutrina ou senten~a isolada,17 predomina 0 entendi (
1~I~i"j
I policial e apresentar provas para serem juntadas ao inquerito. . mento de que a inquerito policial e uma pe~a informativa, destinada a ser-
(
1~~I.i:' Em definitiv~, nao pairam duvidas de que 0 Ministerio Publico pode- vir para a forma~ao da opinio delicti do MP. 0 IP serve ao titular da a~ao
,~"~",,
'ij~W'"
ra requisitar a instaura~ao do inquerito e/ou acompanhar a sua realiza~ao. penal, de forma que, se ele ja possuir suficiente informa~ao para acusar, \ .
_1011"1 Mas sua presen~a e secundaria, acessoria e contingente, pois a orgao podera fazelo sem necessidade de previa investiga~ao preliminar.
,~~il'i encarregado de dirigir 0 inquerito policial e a policia judiciaria. Inclusive, a CPP expressamente afirma a dispensabilidade do inquerito se
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\.'
b) A investiga~ao conduzida pelo Ministerio Publico (
15 Entre outros, veja-se, por exemplo, os arts. 22, 49 e S1 da Constituic;ao.
(
Euma situa~aQ completamente distinta da anterior, pois neste caso a 16 ADIN.1517DF, Relator Ministro Mauricio Correa, Informativo STF,71. ;

17 MAURICIO JOSE NARDIN, no trabalho intitulado "Investigac;ao Criminal Presidida por Promotor
Ministerio Publico deixa de ser um mero assistente para assumir a titula de Justic;a", publicado no Jus Navigandi (www.jus.com.br). comenta a decisao de um juiz de i ......
ridade da investiga~ao. Goias, incrivelmente confirmada pelo Tribunal de Justic;a, que, Jrente a uma denuncia ampara~
Analisando as diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as da por pec;as de convicc;ao produzidas pelo promotor, decidiu nao recebela. Ato continuo, U
enviou todo 0 material para a autoridade policial instaurar 0 Inquerito pollcial. Na equivocada
Leis n2 75/93 e n2 8.625/93, especialmente 0 disposto nos arts. 7Q e 8Qda interpretac;ao do juiz, 0 promotor nao poderia oferecer a denuncia sem previa realizac;ao do
inquerito, 0 que signiflca outorgar afase preprocessual urn carater obrigatOrlo que eia nao
(J
primeira e 26 da segunda, constata-se que no plano teorico esta perfeita- tern. Entre outras multas declsoes que afirmam 0 carater facultativo do {P, 0 autor cita urn ac6r ~-')
mente prevista a atividade de investiga~ao do promotor na fase pre-pro- dao do STJ (publicado no DJU em 20/9/1993 e 8/6/1992) que sintetiza 0 melhor entendimen
to: Como procedimento meramente Informatlvo, 0 Inquerito pollelal pode ser dlspensado pelo ~;
cessual. Nao dis pas a Constitui~ao que a policia judiciaria tenha compe- titular da a~ao penal, quando disponha de elementos suficientes para ofereeer a denuncia.

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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o preliminar no Processo Penal

com a representac;:ao forem oferecidos elementos que habilitem 0 MP a No mesmo sentido, assim decidiu 0 Superior Tribunal de Justic;:a: 19
promover a ac;:ao penaL Por analogia, perfeitamente aplicavel ao caso,
pode-se afirmar que se a notitia-criminis (qualificada ou nao) vier sufi- ATOS INVESTIGATORIOS REALIZADOS DIRETAMENTE PELO
cientemente instruida, tambem podenl ser dispensado 0 inquerito. MINISTERIO PUBLICO. VALIDADE RECONHECIDA.
Nao so a inquerito policial e dispensavel, senao que tam bern e dis- I. Sao vdlidos os atos investigatorios realizados pelo Minis-
pensavel a atuac;:ao policial, ou, em outras palavras, 0 MP pode prescindir terio Publico, que pode requisitar in!ormaq6es e documentos
da propria policia judiciaria. 0 art. 1i9, III, da CB trata do inquerito civil para instruir seus procedimentos administrativos, visando ao
~. como atividade preparatoria da ac;ao civil publica, logo, quando no inciso oferecimento de den uncia.
VI 0 legislador afirma 0 poder do MP de instruir os procedimentos adminis- /I. Ordem que se denega.
l~ trativos de sua competi!mcia, esta claramente referindo-se a outros proce-
Iii dimentos. Aqui esta a outorga constitucional para que 0 MP realize a ins- Destarte, entendemos 0 Ministerio Publico ademais de participar no
truc;:ao preliminar, considerada como um procedimento administrativo pre- inquerito policial - como explicamos no ponto anterior - podera ser pro-
:~
processual, preparatorio ao exercicio da ac;ao penaL Neste senti do, com- tagonista,20 instaurando e instruindo seu proprio procedimento adminis-
I, plementam a norma constitucional as Leis nO 75/93 e nO 8.625/93, que trativo pre-processuaL
:il autorizam a instaurac;:ao de procedimentos administrativos com carater Entendemos que 0 MP po de instaurar e realizar uma verdadeira
,
investigatorio. investigac;ao preliminar, destinada a investigar 0 fato delituoso (nature-
ji1 ''1.'H:~
,ilt Como poderes investigatorios, destacamos 0 contido nos arts. 70 e za publica), com 0 fim de preparar 0 exercicio da ac;ao penaL Aqui se ma-
l~ .k 8 da Lei Complementar n2 75/93 e no art. 26 da Lei n2 8.625/93, que
2 terializa a Figura do promotor investigador.
!U ',~: I
1,111
permitem ao MP instaurar procedimentos admihistrativos de natureza o fundamento juridico desse procedimento vern dado pelos arts. 129, VI,
~;itl I investigatoria e no seu curso notificar testemunhas e requisitar sua con- c/c art. 26, I, da Lei n2 8.625/93 c/c art. 72 , I, da Lei Complementar nO 75/93.
I~ '!:,::\. ~ duc;ao cdercitiva; requisitar informac;6es, exames, pericias e documen-
ii:I:l:.~-; Entre os diversos poderes conferidos pelas Leis nO 75/93 e nO 8.625/93, des-
r{ d"1~:' 1 tos de autoridades da Administrac;ao Publica direta ou indireta; requisi- tacamos que podera 0 MP instaurar a investigac;ao preliminar (diligencias
, tar informa,6es e documentos a entidades privadas; requisitar 0 auxilio investigatorias); expedir notifica~6es para colher depoimentos ou esclareci-
:.1 ::i de forc;:a policial etc., enfim, toda uma gama de poderes tipicamente
"I"!IIH mentos (inclusive requisitando auxilio policial); requisitar informac;6es, exa-
'\
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I; I
hHltiN
investigatorfos. mes periciais e docul)lentos de autoridades federais, estaduais e municipais;
~lr
'~~~J'
.li Ilustr2tiva e a ementa do Tribunal Regional Federal da 4" Regiao: 18 requisitar informa~6es e documentos a entidades privadas etc.
''''.".
1\'II~.t Com relac;ao II forma que deve assumir esse procedimento adminis-
H: :jl~"f HABEAS CORPUS . .DENUNCIA OFERECIDA COM BASE EM INVES- trativo investigatorio, tendo em vista a sua similitude com 0 inquerito
~ii lill~~ T/GA(AO PROCEDIDA PELO MINISTERIO PUBLICO. LlBERAC;AO policial, entendemos perfeitamente aplicaveis os dispositivos do CPP.
'jJll'~ IRREGULAR DE MERCADORIAS DESCAMINHADAS.
{il
I. 0 Inquerito Policial e, em regra, atribuiqao da autorida-
'I de polleial. 19 He n.Q 7445/RJ, SiI. Turma, Relator Min. G"llson Dlpp, julgado no dla 1/12/1998, DJU 1/2/1099 .
,,r /1. 0 "Parquet" pode investigar fatos, poder que se inclui no 20 e
Citamos 0 segulnte entendimento, contrario ao nasso, destacando que 0 tema nao pacifico e que
mais amplo de fiscalizar a correta execuqao da lei... tampouco 0 STF tern uma posh;ao clara sabre a possibilidade au impossibilidade do MP conduzir
uma Investigac;ao:--CONSTITUCIONAL. PROCE55UAL PENAL. MINISTERIO PUBUCO: ATRIBUI-
II IV. Tal poder do orgao ministerial mais avulta, quando os r;OES. INQUERITO. REQUISlt;;AO DE lNVESTlGAc;OES. CRIME DE DESOBEDIENCIA. CF. ART. 129,
'I'
envolvidos na infraqao penal sao autoridades policiais submeti- VIII; ART. 144, ltl. e 4fl. I. Inocorrencia de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autorida-
de a~ministrativa deixar de atender requisiqao pe membra do Min/sterio Publico no sentido da rea-
das ao contrale externo do Ministerio Publico. lizao de Investigar;oes tendentes J apurar;ao de infrar;oes pena/5, mesmo porque nao cabe ao
U a
membra do Mlnisterio Publico rea/izar, diretamente, tais investlga~aes, mas requislta-Ias auton'-
dade po/ieia', competente para tal (eF, art. 144, 12 e 4JJ.). Ademais, a hipotese envolvia fatos
~l ' que estavam sendo Investlgados em Instancla superior. II. RE nao conhecido. (RECR-205473/Al,
18 He nil. 97.04.267S0-9-PR, Relator Juiz Fabio Blttencourt da Rosa, 26/6/1997. ReI. MIn. Carlos Ve1loso. publica!;iio DJ 19/3/1999. Julgamento 15/12/1998 - 2.l1i.mna)
I!I:
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Aury Lopes lr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal n
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Destarte, devera ser sumario, limitado no tempo e no grau de cogni~ao Constitui~iio, a norma que autoriza 0 Ministerio Publico a o
(fumus commissi delicti). Com rela~ao ao aspecto temporal, como regra
geral, entendemos que 0 prazo para investigar e oferecer a denuncia sera
requisitar in{orma~ijes hd que ser interpretada restritivamen-
teo - A institui~iio privada somente estard obrigada a {ornecer
c
continuo, assim: in{orma~6es sigi/osas quando solicitada atraves do Judicidrio,
C
a) Estando 0 sujeito passiv~ solto, (j promotor tera 0 prazo de 45 dias, que tem poderes para determinar a quebra, do sigi/o. - r:
contados da instaura~ao formal da investiga~ao preliminar, para oferecer Inocorrencia de crime de desobediencia, pelo que {alta justa
causa para a instaura~iio de a~iio penal. ORDEM CONCEDIDA.
c
a denuncia ou 0 arquivamento. Esse prazo vem dado pela soma dos 30 dias
previstos no art. ,10 para a realiza~ao do inquerito policial + 15 dias que 0 A<;iio PENAL TRANCADA. c
art. 46 preve para 0 oferecimento da denuncia. ' r
b) Em caso de prisao, 0 prazo para investigar e oferecer a den uncia Contudo, na decisao acima, destacamos que concord amos com a (~'
sera de apenas 15 dias (10 dias do art. 10 + 5 do art. 46), contados a par- impossibilidade do MP decretar a quebra do sigilo bancario, mas isso
tir do efetivo ingresso em prisao. nao significa. que 0 parquet nao possa investigar. Em outras palavras, (
a
No que se refere forma, como no inquerito, sera urn procedimen-
to escrito, secreto sob 0 aspecto externo e com valor probatorio limi-
sustentamos que 0 promotor pode instaurar um procedimento adminis-
trativo pre-processual com a finalidade de investigar a existencia e a
r
( ,
tado - endoprocedimental. Eimportante destacar que os atos praticados ~utoria do delito, mas respeitando a necessidade de previa autoriza~ao
'I'Polil no procedimento administrativo a cargo do MP devem obedecer estrita- judicial para aqueles atos que impliquem a restri~ao de direitos funda- C'
mente ao mandamento constitucional do art. 52, LV, assegurando-se ao mentais. (~
'III','" sujeito passiv~ a assistencia de defensor, acesso aos autos e a possibilida- Em definitivo, a investiga~ao preliminar realizada pelo Ministerio
-.-~

ilfl
de de pedir diligencias. Qualquer ate que implique a restri~ao de direitos Publico seguira, em linhas gerais, a normativa existente para 0 inquerito ,~
dr't
.11l~i
'1:1'1
-i e a liberdade individual, tais como medidas cautelares, busca e apreen- policial, no que the for aplicavel. Afinal, ambos sao procedimentos admi- (;
.:t:l:(: sao, quebra de sigilo bancario, intercepta~ao telef6nica etc., dependera nistrativos pre-processuais, que se destinam a formar a opiniao do
IIIOI!I"
~l' ~I: , de ordem judicialfundamentada, cabendo ao promotor solicita-la ao juiz Ministerio Publico e justificar 0 oferecimento da denuncia ou 0 pedido de L
competente para con~ecer da a~ao penal. arquivamento. C_,
!I'li;!i"l Neste sentido, 0 STF ja se manifestou, afirmando que 0 Ministerio Por suposto que 0 ideal seria'o promotor investigar atraves do instru-
I
mento "inquerito", aproveitando sua estrutura e regime juridico, mas nao
L
II~i~k': Publico nao tem legitimidade para, sem interferencia do Poder Judiciario,
"I!"'"I:'
,""~,,..
determinar a qyebra do sigilo bancario. Com esse entendimento, a como mere "assistente", senao como autoridade encarregada. Isto nao e L.
11.:,('111 Segunda Turma manteve acordao do TRF da 5' Regiiio que deferira ordem possivel, tendo em vista a inexistmcia de um claro regime de subordina- L
;1'1"~'
de habeas corpus em favor de gerente de institui~ao financeira privada ~ao funcional da policia. Por outro lado, como vimos, a legisla~ao consti-
I
';~~il; que se negara a atender pedido da Procuradoria da Republica acerca de tucional e ordinaria outorga toda uma serie de poderes ao Ministerio '---'
''' ,. ..
'ii I"" movimenta~6es bancarias de determinados clientes. Afastou-se a alega~ao Publico que nos levam a afirmar que 0 sistema per mite a figura do promo- ~.:
do recurso extraordinario interposto pelo Ministerio Publico Federal no tor investigador. A falta de um regime juridico que defina alguns aspectos
C
sentido de que a solicita~ao de informa~6es de carater sigiloso estaria de tempo e forma dos atos nao e empecilho para que 0 promotor instau-
incluida nas fun~6es institucionais do Ministerio Publico previstas no inci- re e realize a investiga~ao, pois sao perfeitamente aplicaveis por analogi a \,-
so VIII do art. 129. Assim ficou a ementa do RE 215.301-CE, Rel. Min. Carlos os dispositivos do CPP que disciplinam 0 inquerito policial.
\"
Velloso, 13/4/1999: Talvez 0 maior problema de ordem pratica seja 0 fato de que 0 MP
nao canaliza a noticia-crime e tampouco possui instrumento para deter- \ ..
PENAL.PROCESSO PENAL. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. minar que a policia judiciaria remeta-lhe aqueles boletins de ocorrencia ~.
REQUISI<;iie DO MINISTERIO PUBLICO. SIGILO BANCARIO. INSTI- relacionados com determinados delitos de maior transcendencia e com-
~
Tuu;iio PRJVADA. CRIME DE DESOBEDIENCIA. INOCORRENCIA. plexidade. Tal situa~ao seria perfeitamente possivel atraves das instru~6es
a
Por constituir limita~iio 00 direito intimidade, consagrado no gerais que mencionamos anteriormente, mas para isso seria necessario um l.
o
146 147 \..
,~.;r:;r
-;::.1,,"', ' Sistemas de Investiga~ao Preliminar M Processo Penal
'~-IF!' Aury Lopes Jr.
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IJl
Ii' efetivo controle externo da atividade policial. Contudo, principalmente aos autos e a possibilidade de pedir diligencias. Ate porque, no minimo,
nos delitos graves e de maior repercussao social e/ou economica, esta-se devem ser observadas as mesmas garantias existentes no inquerito poli-
criando 0 hflbito de dirigir-se diretamente ao Ministerio Publico, pela con- cial, que, como explicaremos adiante, esta submetido ao disposto no art.
comitancia de dois fatores: maior abertura e credibilidade do MP e menor 52, LV, da CB. Corrobora esse entendimento 0 disposto no art. 12 , XIV e XV,
confian~a da popula~ao na policia judidaria. Com isso, 0 promotor acaba da Lei n2 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que assegura 0 direito do
sendo 0 destinatario da noticia-crime nos delitos que realmente exigem 0 advogado de examinar, em qualquer reparti~ao policial ou dos orgaos dos
seu acompanhamento estrito'e nao estaobrigado a requisitar a instaura- Poderes Judiciario e Legislativo, ou da Administra~ao Publica em geral, os
~ao do.inquerito pois, como vimos, possuipoderes para instruir seu pro. autos do inqueriio oude processosZ1 findos ou em andamento.
prio procedimento administrativo. 0 MP pode prescindir do inquerito poli- Isto significa que 0 MP devera permitir 0 acesso do advogado aos
cial e, ao mesmo tempo, requisitar 0 auxilio policial quando julgar neces- autos do procedimento (administrativo) de natureza investigatoria e, em
sario para a pratica de algum ate de investiga~ao (art. 82 , IX, da Lei qualquer caso, 0 segredo interne deveracessaf antes da conclusao da'
Complementar n2 75/93). investiga~ao, para permitir que 0 sujeito passiv~ solicite diligencias e
Tudo isto e claro, sem esquecer que 0 Ministerio Publico pode pres- aporte elementos de convic~ao favoraveis a tese defensiva.
cindir da investiga~ao, atuando sempre e quando possua suficientes ele- o acesso aos autos, quando negado pelo MP, pod era ser postulado.
mentos para justificar 0 processo ou 0 nao-processo. junto ao tribunal competente, atraves do Mandado de Seguran~a.
'111f,~'i1 Em sintese, 0 que pretendemos deixar claro e que nao so 0 MP Desta forma, em linhas gerais, entendemos que 0 MP devera ouvir 0
,~t- , pode participar ativamente no inquerito policial como tambem, de suspeito, comunicando-lhe a sua situa~ao e garantindo-lhe 0 direito de
I' oficio, instaurar e conduzir sua propria investiga~ao preliminar - silencio e de assistencia de advogado. Nada de ouvir como testemunha Oll
"
,1'1-'
)'1 , procedimento administrativo pre-processual - destinado a formar sua informante quando ja existem indicios suficientes da autoria; denegar 0
'Ifll
opinio delicti. Para isso, praticarapor si mesmo 'os atos, requisitando direito de sileneio; exigir que preste compromisso; impedir a presen~a e
{ni: f previa entrevista com 0 defensor; negar 0 'acesso aos autos ou a faculda-
'I'fil
'~' \I~' o auxilio policial quando necessitee postulando junto ao juiz a neces-
'!iI',., de de pedir diligencia. Do Ministerio Publico, como orgao imparcial e
1
i~'!'d saria autoriza~ao jud1cial para aqueles atos de investiga~ao que assim
i',
o exijam. defensor da legalidade, devemos exigir com muito mais rigor um trata-
I
.
II~ijIH
1
t inegavel que melhor acusa quem por si mesmo investiga (ou coman- mento respeitoso do sujeito passiv~ e a plena observancia das garantias
1I~111t,~ da a investiga~ao), da mesma forma que melhor e conduzida a investiga- previstas na Constitui~ao e na CADH.
1~~i~'1 ~ao por quem vai acusar. Outro grave problema do sistema brasileiro e a coexistencia da pos-
i"'_, ..
:'~'IOlei
sibilidade de denuncia direta com a ausencia de urna fase interrnedia-
, 'l~i~'a c) A situa~ao do sujeito passiv~ no procedimento investigatorio do ria contraditoria.
,,;jw~ Ministerio Publico' e os riscos da denuncia direta Como vimos, 0 inquerito policial nao e obrigatorio e 0 MP podera ofe-
." ~,., recer a den uncia direta quando, junto com a noticia-crime ou representa-
,'III"J>

Apesar de estar permitido, 0 procedimento administrativo pre-pro- ~ao, vierem "suficientes" elementos de convic~ao. Por outro lado, 0 siste-
cessual a cargo do MP nao esta devidamente regulado. Como dissemos ma brasileiro - excetuando-se 0 rito previsto na Lei n2 9.099/95 e nos arts.
anteriormente, e possivel,or analogi a utilizar a estr,ra legal do IP, mas 513 e seguintes - nao contempla uma audiencia contraditoria no momen-
liM 22# dJ5!did iii:pgii g es do procedlmen- to do recebifnento da acusa~ao (cham ada de fase intermediaria, pois serve
de elo de liga~ao entre a fase pre-processual com a processual). '
to policial. Entre elas, uma das mais graves e a incerteza que paira sobre
o momenta em que efetivamente 0 sujeito passiv~ assume a posi~ao de
imputado e quais as cargas e direitos que Ihe assistem. 21 A lei fala em "processos judiclals ou administrativos de qualquer natureza", 0 que par
Os atos praticados no procedimento administrativo a cargo do MP suposto abrange processos e procedlmentos admlnlstrativos de car;~ter investlgat6rio (como as
sindlcancias e a Investlgal;ao reallzadas pelo MP). E patente que a lei busca uma aplical;ao
- ,! devem obedecer estritamente ao mandamento constitucional do art. 52, ampla_e, ao referir-se ao processo admlnlstratlvo, obviamente esta abrangendo 0 procedimen-
LV, assegurando-se ao sujeito passiv~ a assistencia de defensor, acesso to investigatorio que _.Ihe da origem.

, _ ,[I
, I: 148 149
I
r- i
(,
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal C;
C
Conjugandose esses dois fatores, concluimos pela possibilidade legal a opiniao da maioria. 23 Deve tutelar 0 individuo e reparar as injustic;:as ()
da acusai;ao de surpresa, do processo penal iniciado totalmente inaudita cometidas e absolver quando nao existirem provas plenas e legais (aten- (~!

et altere pars e de que uma pessoa pode ser submetida ao processo penal dendo ao principio da verdade formal).
sem ter side previamente ouvida.A surpresa limita a defesa, gera 0 dese Esta e a posi~ao que 0 j uiz deve adotar quando chamado a atuar no C-;
"I
quilibrio entre as partes e pode prestar'se a fins espurios, contribuindo inquerito policial: como garante dos direitos fundamentais do sujeito pas- f',
, para que 0 processo penal seja utilizado como instrumento de pressao e sivo. Para evitar repetic;:6es, remetemos 0 leitor ao inicio do trabalho, '
',1
constrangimento. Ademais, os riscos de prosperar uma acusa~ao infunda- quando definimos a instrumentalidade garentista Gamo fundamentoda C~
da sao elevados. 0 processo penal possui um altissimo custo para 0 sujei- existencia do processo penal. ("
to passiv~ e nao podemos aceitar que nas~a totalmente de surpresa e sem A atua~ao do juiz na fase pre-processual (seja ela inquerito policial,
("'"
a previa oitiva da outra parte. investiga~ao pelo MP etc.) ee deve ser muito Iimitada. 0 perfil ideal do
ii' Na Lei nO 9.099/95 tambem nao .ha uma fase pre-processual (somen- juiz nao e como investigador ou instrutor, mas como controlador da legali-
"

te um termo circunstanciado), mas, em compensa~ao, existe uma audien- dade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. (
cia preliminar contraditoria, 0 delito imputado e de menor potenciallesi- Neste sentido, ademais de ser uma exigencia do garantismo, e tambem a
vo e complexidade e existem instrumentos de consenso. Logo, 0 problema posic;:ao mais adequada aos principios que orientam 0 sistema acusatorio e (
nao esta apenas na possibilidade da denuncia direta, mas sim na conjuga- a propria estrutura dialetica do processo penal. (
~ao deste podercom a ausencia de uma audiencia contraditoria e previa Tradicionalmente, no processo penal brasileiro, 0 juiz mantem-se
""lil1"" (
II~ ao recebimento cia acusa~ao. Sem duvida, uma lacuna grave e que mere- afastado da investiga~ao preliminar - como autentico garantidor -, limi-
'I!' ce a aten~ao do legislador brasileiro. tando-se a exercer 0 controle formal da prisao em flagrante e a autorizar (",
.,I:k aquelas medidas restritivas de direitos (cautela res, busca e apreensao,
'lit
,,[II \
interven~6es telef6nicas etc.). 0 alheamento e uma importante garantia'
(
"d~i, , IV. A POSI<;AO DO JUIZ FRENTE AO INQUERITO POLICIAL
l:W'j de imparcialidade e deriva mais do plano da efetividade que do normati- (
[ I"",:
~ ~'I\
"~I ~
!I!l)ll"" A) 0 JLIIZ COMO GARANTE E NAO COMO INVESTIGADOR
va, pais, apesar de existirem alguns dispositivos que permitam a atua~ao (
i:,::i de oficio, felizmente os juizes condicionam sua atua~ao a previa invoca-
~ao do MP, da propria policia ou do sujeito passivo. (
I"'!I"":
]' A efetividade da prote~ao esta em grande parte pendente da ativida
o juiz nao orienta a investiga~ao policial e tampouco presencia seus
!~11:i! (; 10 de jurisdicional, principal responsavel por dar ou negar a tutela dos direi-
atos, mantendo uma postura total mente suprapartes e alheiaa atividade "
;I~~TIIU
tos fundamentais. Como consequencia, 0 fundamento da legitimidade da
'!:~i:G~
i" !~j1'f1
jurisdic;:ao e da independencia do Poder Judiciario esta no reconhecimen-
to da sua fun~a@ de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou
policial. No sistema brasileiro, 0 juiz nao investiga nada, nao existe a figu-
ra do juiz instrutor e por isso mesmo nao existe a distin~ao entre instru-
tor e julgador.
,
! .:ij~~ resultantes da Constitui~ao. Nesse contexto, a fun~ao do juiz e atuar
; "'.~., No Tribunal do Juri, ou ainda nos processos em que a prerrogativa de
1'[jl]ll(i
como garantidor22 dos direitos do acusado no processo penal. fun~ao do acusado desloca a competencia para os Tribunais de Apela~ao, (
o juiz passa 11 assumir uma relevante fun~ao de garantidor, que nao nao existe instru~a024 preliminar judicial. Isto porque a fase pre-proces-
pode ficar inerte ante viola~6es ou amea~as de lesao aos direitos funda- sual e inteiramente realizada sob a forma de inquerito policial, sendo a
mentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo posi- policia judiciaria 0 orgao encarregado da investiga~ao, Somente com 0 \
~; i: tivista. 0 juiz assume uma nova posi~ao no Estado Democratico de Direito exercicio da a~ao penal e 0 inkio da fase processual, da-se a necessaria \,
e a legitimidade de sua atua~ao nao e politica, mas constitucional, con-
'

interven~ao judicial. Mas frise'se, ja estamos na fase processual.


substanciada na fun~ao de prote~ao dos direitos fundamentais de todos e
de cad a um, ainda que para isso tenha que adotar uma posi~ao contraria
2) SILVA FRANCO, Alberto. "0 Juiz e 0 Modelo Garantista", in Doutrina do Instituto Brasileiro de
,
\.

"\,:
Ciencias Criminais, disponive\ no site do Instituto (www.ibccrlm:com.br) em marc;o de 1998.
22 Utilizamos indistlntamente as expressoes "juiz garante" e "julz de garantlas". 24 Nao confundir instruc;ao prelimjnar (fase pre-processua\) com instrw;ao definitiva .Q!l processual

\.)
150 151
\,~
~,,~

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

Eimportante destacar que a instru~ao do Relator e uma atividade da , lugar, utilizaremos a preven~ao como criterio definidor. Ateor do art. 83,
fase processual - instru~ao definitiva _ e sempre sera posterior it condu- sera competente 0 juiz prevenido, entendido como aquele que tiver ante-
sao do inquerito (esse sim, uma instru.;ao preliminar) e ao oferecimento cedi do aos outros na pratica de algum ato do processo ou de medida a este
da a~ao penal. Da mesma forma, 0 juiz singular nos processos de compe- relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denuncia ou queixa.
tencia do Juri preside uma instru~ao definitiva (pracessual). Nao existe Explica Espinola Filho: zS a preven~ao se veri fica pela antecedencia do
nenhum caso de instru~ao preliminar judicial e tampouco 0 nosso sistema conhecimento 'do caso'por um dos juizes competentes; para isso, nao se
consagra a figura do juiz instrutor. Fazemos essa advertencia porque uma faz mister seja, perante 0 juiz, oferecida a queixa ou a denuncia; basta
leitura apressada de alguns dispositivos legais (v.g., art. 2" da Lei n" que, relativamente it infra~ao, ou a uma das infra~6es,- quando seja caso
8.038/90, onde se Ie ... sera 0 juiz do instrw;ao ... , deveria estar '... sera 0 de conexao ou continencia, haja 0 juiz praticado qualquer ate de proces-
Ii"
, I'
juiz do instru~ao definitiva ou processual .... ) pode induzir ao erro de ima- so ou medida a ele'relativa. Destarte, as buscas e apreensoes, a decreta-
I ginar que nos processos de competencia do Tribunal do Juri ou originaria ~ao da prisao preventiva, a homologa~ao da pnsao em flagrante e as medi-
dos Tribunais existiria uma instru~ao preliminar judicial. das assecuratarias que tornam preventa a competencia. Desta forma, 0
',I i
Destarte, juiz assume na fase pre-processual um papel de garante. juiz que eventualmente foi chamado a atuar como garante no inquerito
Os mecanismos de impugna~ao dos atos policiais ou do promotor toma- policial, praferindo uma decisao interlocutaria, sera 0 prevento e cabera
dos no curso da irivestiga~ao preliminar - principalmente 0 habeas cor- a ele receber a a~ao penal e presidir 0 processo.
pus e 0 mandado de seguran~a - colocam 0 juiz na posi~ao de instan- Como argumento favoravel ao criterio da preven~ao como causa defi-
"'HW"I nidora da competencia, aduz-se que melhor julga aquele juiz que ja teve
'''i",' cia de controle judicial, a quem cabera a decisao sobre aquelas medi-
W
I.
das que limitem ou coloquem em risco os direitos fundamentais do um contato previo com a causa, que ja conhece a situa~ao e os atos pra-
,IIi
--'.~It, ,
sujeito passivo. ticados, que dispos com antecipa~ao.
':~~I,:: Por ultimo, a interven~ao do argao jurisdicional of! ,contingente e Mas a preven~ao possui diversos inconvenientes, que nos levam a
"I" 'i'n
M.IIII
,~j.l. ""
excepcional. lsto porque 0 inquerito policial pode iniciar, desenvolver-se questionar sua ado~ao e a sugerir que este criterio seja repensado.
!:'!Iii"q
1: ~Ii" j
e ser concluido sem a interven~ao do juiz. Ele nao e um sujeito necessa- A nosso juizo, deveria seruma causa de exclusao, pois determinar
rio na fase pre-processual e sera chamado quando a excepcionalidade do que 0 mesmo juiz que homologou uma prisao em flagrante ou decretou a
i,::l ate exigir a autoriza~ao ou controle jurisdicional.
i,j )~l~jfl~~ prisao temporaria ou preventiva no curso do inquerito seja 0 que ira rece-
il,~ il:\~~ ~,r.,1
Sem embargo, existem quatro aspectos que julgamos problematicos ber e julgar a causa, nao e 0 melhor criterio. A preven~ao pode fulminar
'1"~:J1 e que serao analisados a continua~ao. Sao eles: a principal garantia das partes no processo penal: 0 direito-a um juiz
If! ....... ,
0 problema da preyen~ao como criterio definidor da competencia; imparcial.
:ljli~~r
, "'11.,.(11 a tendencia de algumas leis atuais em colocar 0 juiz na posi~ao de Como apontamos anteriormente, a imparcialidade do orgao jurisdicio-
I'!' ,i",
investigador;
11t~W nal e um "principio supremo do processo"26 e, como tal, imprescindivel
Iii a ausencia de uma fase intermediaria e os perigos que en cerra uma
"il_I".r para 0 seu normal desenvolvimento e obten~ao do reparto judicial justo.
\1 denuncia irnediata, sem previa investiga~ao e oitiva do sujeito pas- Sobre a base da imparcialidade esta estruturado 0 processo como tipo
siva; heteronomo de reparto e, nas esclarecedoras palavras de Carnelutti,27 el
11:1 0 recebimento da acusa~ao sem a devida fundamenta~ao. juicio es un mecanismo delicado como un aparata de relojeria: basta cam,
I'
I"
B) CRiTICAS APREVEN~AO COMO CRITERIO DEFINIDOR DA COMPETENCIA
biar 10 posicion de una ruedecilla para que el mecanisma resulte desequi-
III librada e camprometido.
I~I; Como vimos, cabe ao juiz 'criminal decidir sobre aqueles incidentes
1:1:
do inquerito pOlicial que necessitam previa autoriza~ao judicial ou ainda
25 Codlgo de Processo Penal Bras/leiro Anotado, vol. II, p. 210.
como argao de contrale da legalidade destes atos. Quando dois ou mais 26 e
A expressao de ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127.
lbi juizes forem igualmente competentes em razao da materia, pessoa e 21 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 342.

~:
~~I . 153
lSZ
,
(
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
(

A impartia/idade fortalece a imparcia/idade, pois 0 nao ser parte Principalmente se levarmos em considera~ao que a preven~ao vem dada C
contribui definitivamente para atuar com isen~ao de animo. Nesse senti por um pre-julgamento que se realiza no curso da investiga~ao preliminar (
do, a estrutura triangular do processo judicial consagra um sistema de (como na ado~ao de medidas cautela res , busca e apreensao, autoriza~ao (
separa~ao do juiz em rela~ao as partes ativa e passiva, man tendo uma para interven~ao telefonica etc.).
separa~ao organica entre ele e os orgaos privados ou publicos de acusa~ao Sao esses processos psicologicos interiores que levam a um pre-juizo (
ou defesa. Com isso, 0 juiz esta suprapartes, como um terceiro completa- sobre condutas e pessoas. 0 problema e definir se 0 juiz chamado a atuar (
mente alheio ao interesse discutido. Em sentido contrario, quando chama- no inquerito polieial tem condi~iies de proceder ao que se chama de uma
do a realizar autenticos atos de parte ou ainda a decidir previamente, ideia sobre a pequeno historia do processo, sem intensidade suficiente C
coloca-se em risco a garantia de imparcialidade. para condieionar, ainda que inconscientemente - e ainda que seja certei- (-
Em excelente monografia sobre 0 tema, Oliva Santos 28 destaca que a ramente - a posi~ao de neutralidade interior que se exige para que come-
i preven~ao (como causa de exclusao) deriva mais da natureza dasdecis6es ce e atue no processo. C
que 0 juiz adota (como nas medidas cautelares) do que propriamente dos Como aponta Oliva Santos,29 essas ideias pre-concebidas ate podem (
I,', "
atos de reunir material ou estar em contato com as Fontes de prova. Na ser corretas - fruto de uma especial perspicacia e melhores qualidades (
sintese do autor, 0 juiz que nao conhece a investiga~ao determinara siste- intelectuais - mas inclusive nesse caso nao seria conveniente iniciar 0
(
maticamente 0 que 0 promotor propuser ou examinani os autos para deci- processo penal com tal comprometimento subjetivo.
! !~df~W
dir segundo seu proprio criterio. Neste ultimo caso, se converteria em juiz Em sintese, partindo das decis6es do Tribunal Europeu de Direitos C
,,';!rj prevenido, inapto para 0 processo e a senten~a. No primeiro caso, nao e Humanos, a maior parte dos paises europeus passou a considerar a preven-
'r, necessario dizer que 0 rep roche e patente. ~ao como geradora de uma presun~ao absoluta de parcialidade. Isto e, 0
C
" I~:
, Ilr--"
""t
No mesmo sentido, decidiu. diversas vezes 0 Tribunal Europeu de juiz prevenido ou prevento tem sua imparcialidade comprometida e nao C
,:11111 Direitos Humanos (TEDH), especial mente nos casos Piersack, de 1/10/1982, pode participar do julgamento.
'~--ili 11
:!!il.I';1 e de Cubber, de 26/10/1984. Para 0 TEDH, a atua~ao do juiz instrutor no Indo ainda mais longe, 0 TEDH no caso "Castillo-Algar contra Espana"
C
111/1'1
,I;,tll.'l
tribunal sentenciador sup6e uma viola~ao do direito do juiz imparcial con' (STEDH de 28/10/1998), declarou vulnerado 0 direito a um juiz imparcial (
-i~m~!1
, ,I', sagrado no art. 6.1 do Convenio para a Prote~ao dos Direitos Humanos e das no fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma Sala que ( .
Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo 0 TEDH, a contamina~ao denegou um recurso interposto na fase pre-processual, tambem haverem
l:i:.'.'.l-~"'1
"1

:!,'l~r"i,
~
resultante da parcialidade pode Se/" fruto da falta de imparcialidade sub- participado do julgamento. Esses dois magistrados nao atuaram como \
"jetiva ou objetiva. Desde 0 caso Piersack, de 1982, entende-se que a juizes de instru~ao, mas apenas participaram do julgamento de um recur- (,-
subjetiva alude a convic~ao pessoal do juiz concreto, que conhece de um
'~li''''.,
,,'.',
:'''-'~. so interposto contra uma decisao interlocutoria tomada no curso da ins-
~tl~111
determinado assunto e, deste modo, a sua falta de prejulgamentos. A tru,ao preliminar pelo juiz instrutor. Isso bastou para que 0 TEDH enten- \..J
"j:jill'!'
. I; ~.",
;lj~W:
objetiva diz respeito a se tal juiz encontra-se em uma situa~ao dotada de desse comprometida a imparcialidade desses dois juizes. E uma decisao C
garantias bast antes para dissipar qualquer duvida razoavel acerca de sua recente, de enorme alcance e que certamente ocasionara importantes
:!'I"'"
. f.'!;.,
; 'II
parcialidade. Em ambos casos, a parcialidade cria a desconfian~a e a
U
cam bios legislativos nos sistemas juridicos europeus.
incerteza na comunidade e nas suas institui~6es. Nao basta estar subjeti- Concluindo, entendemos que a preven,ao e sinonimo de pre-julga- U
;1,
vamente protegido, e importante que se encontre em uma situa~ao juri- mento, de comprometimento, de tal forma que gera uma fundada duvida c-"
dica objetivamente imparcial. sobre a imparcialidade praticar atos tipicamente investigatorios, ou mais
(j
A nosso ver, no processo penal brasileiro, 0 juiz prevenido, ainda que bem proprios de um instrutor, Entre outras atividades ex officio, citamos
nao atue como um instrutor, inegavelmente tem comprometida sua impar-
cialidade objetiva, entendida como aquela que deriva ndo do rela,do do
a possibilidade de decretar a seqUestro de bens imoveis (art. 127), a busca
e apreensao (art. 242) e a prisao preventiva (art. 311). Mas sao poucos os
o
juiz com as partes, mas sim de sua rela,do com 0 objeto do processo. casas e mais bem refletem uma possibilidade legal do juiz sanar uma defi-
u
L
( "

28 Jueces Imparciafes ... , ab. cit., pp. 81 e seguintes. 29 Jueces imparciales, ab. cit., pp. 30, 44 e seguintes. -J
i> Co
IS4 .IS5 u
Sistemas de Investigal;ao Preliminar no Processo Penal
;~~~'Mt~Yf
Aury Lopes Jr.

da Gompetencia (como deve ser no sistema de instru<;ao judicial), mas sim


ciente atua~ao da policia para melhor instruir 0 feito. Inobstante, sem
um criterio de determina<;ao. 0 resultado final'e 0 julgamento por um juiz
duvida que 0 controle sobre a deficiente atividade da policia cabe ao MP
parcial, que investigou e esta contaminado pela atividade desenvolvida e
e nao ao juiz.
Infelizmente, com 0 passar dos anos, em vez de caminhar no sen- os pre-julganientos que realizou. No mesmo sentido, Magalhaes Gomes
tido correto e mais logico, a legisla<;ao brasileira andou sofrendo algu- Filh 0 30 aponta para a inadmissibilidade da "esdruxula figura do juiz inqui-
i-,j mas perigosas recaidas. Quando todos esperavam uma maior aproxima- sidor" em urn sistema ,acusatorio como pretende ser 0 nosso, realizando
"
~ II: <;ao do sistema acusatorio e uma atividade,mais intensa do MP na fase diligencias para a colheita de provas pessoalmente e sem a presen<;a das
pre-processual, sucede todo 0 contnirio. Surgem leis como as que partes. Conclui afirmando a flagrante inconstitucionalidade do art. 32 di:!
agorairemos analisar, que atribuem ao juiz atos tipicamente investiga- , Lei nO 9,034195, que atribui essa fun~iio 00 magistrado, prescrevendo
torios, policialescos ate,que claramente deveriam estara cargo da ainda que a resultado das diligiincias sera mantido em segredo, embora
I,
I, policia e do Ministerio Publico, e que por isso estao mals bern de, acor- possa servir para a forma~iio do convencimento.
do com 0 superado modelo de juiz instrutor do que com 0 esperado Lei n2 9.296/96: determina 0 art. 32 da referida lei que a intercep-
promotor investigador. ta<;ao das comunica<;6es telefonicas pod era ser determinada pelo juiz, de
A situa<;ao e ainda mais grave quando verificamos que, na sistemati- oficio ou a requerimento. Uma vez mais 0 problema se repete e 0 juiz
ca brasileira, a preven<;ao e uma causa de defini<;ao da competencia e nao deixa de ser a orgao suprapartes para ser investigador. 0 juiz deve man-
11 excluidora. 0 problema e concreto e diz respeito a primeira das garantias ter-se alheio a este tipo de conduta, atuando quando solicitado. A neces-
"r:i "''''1
I ~If':,l processuais: 0 direito a urn juiz imparcial. Se confrontarmos a posi<;ao do sidade de invoca<;ao - inercia jurisdicional - e a maior garantia da impar-
"1,1 juiz nas Leis nO> 7.716/89, 9.034/95 e 9.296/96 com a figura do juiz ins- cialidade, ademais fundamental para alcan<;ar-se 0 ideal do sistema acu-
I~\t! '
:'1;;" l"' trutor, encontraremos similitudes tais que permitem afirmar que a sua satorio e uma estrutura dialetica.
...t "\Ii"
~it ,\.~! 'I' imparcialidade esta comprometida. Senao vejamos: Entre os principais pilares do sistema acusatorio esta exatamente a
, FiiiJI Lei n2 7.716/89: 0 art. 20", 32, permite que 0 juiz determine, ouvi- clara distin<;ao entre as atividades de acusar 'e julgar. Partindo de uma
.:t. :lmh'll
ij~W:';li do 0 MP ou a pedido deste, ainda antes do inquerito policial, 0 recolhi- visao garantista, e inegavel que a investiga<;ao e a pratica de atos como
lr,~ il~!~i,,;1
1:1" mento ou busca e apreensao de exemplares ou a cessa<;ao das transmis- os acima citados configura, lato sensu, uma forma de acusa<;ao, pois
tJ i':!ll -' saes radiofonicas ou televisivas. A critica vem dada pela possibilidade do representam pre-julgamentos de carater imputativo. Como vimos ante-
: I'i~~'rl:
,I "
juiz determinar de oficio a pratica de atos inerentes a atividade de inves- riormente - ao tratar do sistema acusatorio -, ademais desta distin<;ao,
I,:P:!" jht~I!l!: tiga<;ao, nao so pre-julgando, como se contaminando pela atua<;ao de ofi- e fundam'ental que 0 juiz mantenha-se como urn terceiro imparcial, alheio
l~!t :!\~~J\'
\ ~-~" cio, em autentica labor investlgat6ria. a labor de investiga<;ao e passiv~ no que se refere a coleta da prova, tanto
. '1I,~-'jtj~1

I~I~ ':'!l~tln
Lei nO 9.034/95: ainda mais grave que 0 exemplo anterior, 0 art: 3 de imputa<;ao como de descargo.
Iml :!;t~;j;i da Lei nO 9.034 determina que a diligencia de acesso a dados, documen- Como explica ,J. Goldschmidt,31 no modelo acusatorio 0 juiz limita-se
~,~ ,MO'" tos-e informa<;aes fiscais, bancarias, financeiras e eleitorais sera realiza- a decidir, deixando a interposi<;ao de solicita<;6es e 0 recolhimento do
,n! '1I1"~11l
da pessoalmente pelo juiz, que fara lavrar auto circunstanciado da dili- material aqueles que perseguem interesses opostos, isto e, as partes. 0
gencia, relatando as informa<;aes colhidas oralmente e anexando copias procedimento penal se converte deste modo em um litigio e 0 exame do
In l autenticas dos documentos que-tiverem relevancia probatoria (tambem processado nao tern outro significado que o'de outorgar audiencia. Parte
~~Ii pessoalmente, art., 30, 22). Ainda que a norma, em teoria, pretenda asse- do enfoque de que a melhor forma de averiguar a verdade e realizar-se a
WI: gurar 0 sigilo de tais informa<;aes, nao cabe ao juiz praticar a diligencia, justi<;a e deixar a invoca<;ao jurisdicional e a coleta do material probato-
senao autorizar mediante solicita<;ao do Ministerio Publico e determinar 0 rio aqueles que perseguem interesses opostos e sustem opiniOes divergen-
1'1,
sigilo interno do ate e das informa<;aes obtidas. Dessa forma, sim, atuara
ill como juiz e garantidor; do contrario, e uma perigosa aproxima<;ao a figu-
ra do juiz instrutor, com a gravissima circunstancia de que a preven<;ao 10 a
Dlreito Prova no Processo penal, pp; ?5 e segulntes, nota de rodape n.lli 39 e 46.
Igr; I
11 Problemas Juridlcos y Polfticos del Proceso Penal, pp. 69 e segulntes.
I' derivada da sua atividade investigadora nao sera uma causa de exclusao
,11( i'
!Iill t
157
,~:,!
'hI lS6
(

Aury Lopes Jr. Sistemas de Inyestiga~iio Preliminar no Processo Penal (


(

tes. Devese descarregar 0 juiz de atividades inerentes as partes, para particular (delitos privados) a respectiva acusa<;ao, que sera contradi- (
assegurar sua imparcialidade. Com isso, tam bern se manifesta respeito tada peladefesa. Ambas partes poderao inclusive aportar provas e ouvir (
pela integridade do processado como cidadao. testemunhas (numero reduzido), sem esquecer que se trata de uma cog- (
A estrutura do processo penal como urn processo de partes e a base ni<;ao sumaria, restrita a verificar a probabilidade do fumus commissi
do sistema acusatorio, bern como umimperativo do moderno processo delicti. Apos, cabera ao juiz realizar urn juizo de pre-admissibilidade da (
penal frente a atual estrutura social e politica do Estado. Assegura a acusa<;ao, recebendo-a.ou determinando 0 arquivgmento. Predorninaa (
imparcialidade e a tranqUilidade psicologica do juiz que ira sentenciar, oralidade e a concentra<;ao dos atos, de modo que nao ha qualquer pre-
garantindo 0 trato digno e respeitoso com 0 acusado, que deixa de ser urn juizo para a celeridade.
(
mero objeto para'assumir sua posi<;ao de autentica parte passiva do pro- A situa<;ao e ainda mais grave e preocupante quando nos depara- "
\,
cesso penal. Tambem conduz a uma maior tranqUilidade social, pois evita mos com a possibilidade da denCmcia direta, sem previo inquerito, (
eventuais abuses da prepotencia estatal que pod em manifestar-se na figu- pois 0 sistema brasileiro considera a fase pre-processual como faculta-
ra do juiz "apaixonado" pelo resultado de sua labor investigadora e que, tiva. Como explicamos anteriormente, 0 problema nao est a no poder (
ao sentenciar, olvida-se dos principios basicos de justi<;a, pois tratou 0 sus- do MP em si mesmo, mas sim no fato de coexistir esse poder com a ,f'
peito como condenado desde 0 inkio da investiga<;ao. falta de uma fase intermediaria, que permita a defesa antes da admis-
Por tudo isso, entendemos que os dispositivos citados representam sao da denuncia. c
urn retrocesso e vao de encontro ao sistema acusatorio e aos postulados A surpresa do processo imediato limita a defesa, gera 0 desequi- (
do garantismo penal. Ademais, quando 0 juiz pratica Esses atos, esta rea- librio entre as partes e pode prestar-se a fins espurios, em que 0 pro-
:,1' (
lizando pre-julgamentos de tal gravidade que, sem duvida, sua imparcia- cesso penal e utilizado como instrumento de pressao e constrangi-
::
'Iffp
,\It "
lidade objetiva esta comprometida. Eurn juiz parcial e como tal nao pode mento. Ademais, os riscos de prosperar uma acusa<;ao infundada sao C
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ser 0 mesmo que julgue a causa. elevados. 0 processo penal possui um altissimo custo para 0 sujeito
:!~'ill ~ I
t\L-'I!: passiv~ e nao podemos aceitar que prospere de uma acusa<;ao inaudi-
C
I'i,III:: 'I: C) A AUSENCIA DE UMA FASE INTERMEDIARIA E as PERIGOS DA DENONCIA DIRETA to et altera pars. (
1I:'H~I 1
i,':'
,
I";
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Em suma, ainda que intoleravel, 0 nosso sistema permite que alguem c
JliiiJ'lht Outro dos graves problemas que possui 0 nosso processo penal - e seja formalmente acusado e submetido ao processo penal sem ser previa-
\j
i-.! .. insistimos nisso - e a ausencia de uma autentica fase intermediaria, que mente ouvido. Com isso, transfere-se a resp.onsabilidade para 0 juiz, que
i~I'~~-,~~
Ill"r~!'\1 sirva de elo de liga<;ao entre as fases pre-processual e processual, atuan- devera ser muito cauteloso ao decidir - fundamentadamente - sobre a \-"
,;",:,~;,~
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do como urn juizo contraditorio de pn~-admissibilidade da acusa<;ao. Em admissao ou rejei<;ao de uma denuncia, que nao tenha por base um pro- \../
outras palavras, falta uma audiencia contraditoria no momento do recebi- cedimento previo, no qual tenha sido ouvido 0 sujeito passiv~ ,(:om as devi-
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IIf;.)!]:; mento da denuncia que permita a defesa resistir ao exercicio da preten- das garantias. c:
!',~,.,~,.
111;fft.I'
sao acusatoria. (,,)
D) 0 RECEBIMENTO DA ACUSA~AO SEM A DEVIDA FUNDAMENTA~AO,
I
Algo similar ao que postulamos existe, timidamente, nos arts. 513 e
! seguintes do CPP, no procedimento especial para julgamento dos crimes U
"

de responsabilidade dos funcionarios publicos. Mas, ademais de restrito a o dever de motivar a decisao que recebe 32 a acusa<;ao e outro aspec- (~:
unico procedimento, 0 modelo tambem nao e eficaz. Mais proxima esta a to fundamental. Provavelmente, a ausencia da fase intermediaria tenha L
audiencia preliminar, mas limitada ao ambito de atua<;ao dos Juizados contribuido a que os jufzes e as partes deem pouca importancia a esse
Especiais Criminais. \..)
o perfodo intermediario caracteriza-se por ser uma audiencia con- U
traditoria, ante um juiz, que em alguns sistemas sera 0 mesmo que pre- 32 a e
Nos timitamos decisao que recebe a denuncla ou quelxa porque a era que afeta mais dire
sidira 0 processo, ao passo que em outros e um juiz distinto (as vezeso tamente a falta de fundamentac;ao. Por ser excepcional, a rejeiC;ao e 0 naoreceblmento sao
sempre motivados. Ademais, sao dedsoes que admitem recurso, ao contriirio da que recebe a
v
,F proprio instrutor). Nesta audiencia, formulara 0 Ministerio Publico ou 0 e
acusac;ao, que irrecorrivef (mas admite habeas corpus), v
I,

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158 159 u
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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal


Aury Lopes Jr.

momenta processual, os primeiros aceitando as denuncias e queixas com acusacion 10 prueba positiva, no solo de los hechos que constituyan el
despachos formularios e sem a menor fundamenta~ao, e os segundos, ja delito, sino tamb;en de la inexistencia de los que Ie excluyan.
cOnfOrrTlados com essa pratica e sem instrumentos processuais adequados, A investiga~ao preliminar - inquerito policial - esta destinada a
acabam tolerando e pactuando com a ilegalidade. conhecer a fato em grau suficiente, para afirmar a sua existencia e auto-
o dever de fundamentar as decisees judiciais e um dos pilares do pro- ria, isto e, probabilidade da materialidade e da autoria. Se nao atingir
cesso penal garantista e esta consagrado expressamente no art. 93 , IX, da esse nivel - ficando na mera possibilidade - justificara 0 pedido de arqui-
Constitui~ao, segundo 0 qual todos os julgamentos dos 6rgaos do Poder vamento (nao-processo) e como conseqUencia, nao devera ser exercida a
Judiciario serao publicos e fundamentadas todas as decis6es, sob pena de a~ao penal. Se exercida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera'
nulidade. Ea motiva~ao que permitira avaliar se a racionalidade da deci- conhecer profundamente da materia, pais a cogni~ao plena, destinada ao
sao predominou sobre 0 poder. juizo de certeza, esta reservada it fase processual.
Ii"
! , o processo penal desenvolve-se dentro de um sistema escalonado, Par fim, destacamos que 0 mesmo raciocinio deve ser aplicado as deci-
que leya a uma progressiva ou regressiva concre~ao dos elementos objeti- sees que determinam a ado~ao de uma medida cautelar (prisao preventiva,
vos e subjetivos que sustentam a investiga~ao, mas nao e de sentido uni- temporaria etc.) e que nao possuam 0 suficiente suporte de racionalidade,
co - progressiv~ - senao que tambem pode ser um juizo regressivo de cuI- isto e, que nao venham devidamente fundamentadas (plano fatico e juridico).
pabilidade. Isto significa que 0 momenta de receber a acusa~ao e lima Como exemplo de falta de fundamenta~ao ha os despachos formularios de
1'1" importante possibilidade do sujeito passiv~ reverter a marcha, demons- "Homologo a flagrante eis que formalmente perfeito. Mantenho a prisao para
, ,"lIfi"[
, ""1'1 ,I, trando que nao existem indicios suficientes para justificar a situa~ao mais a manuten~ao da ordem publica" (au para assegurar a aplica~ao da lei penal
I, '1""
ii"li!' !, grave que supee a processo. etc.). Neste caso, a falta de motiva~ao fatica e juridica e tao grave quenao
i:I'II"li',
F,,11'.':' o recebimento da acusa~ao significa um grande passo no sentido da se pode falar em "deficiencia", mas sim em "inexistencia", pais sequer
'I!"l!l,:,'r, dimimji~ao do status libertatis do sujeito passivo e para isso devem exis- ingressa no mundo juridico (ausencia de suporte fatico/juridico suficiente).
i'mli'"
, 'Irl\~.t
fi'' JiII tir suficientes elementos e a devida fundamenta~ao judicial que permita Concluindo, e necessaria que a denuncia au queixa venha acompa-
~,
''''Hji o controle da racionalidade. 0 juizo de pre-admissibilidade da acusa~ao - nhada de um minima de provas, mas suficientes para demonstrar a proba-
: [";'i",; assim chamado em contraste com a juizo definitiv~ de admissibilidade que bilidade do fumus commissi delicti e capazes'ae justificar 0 elevado custo
! j""lJ' m sera realizado na senten~a - e a momenta em que a juiz deve decidir que representa 0 processo penal. 0 6rgao jurisdicional devera - par
,~_~ t '..
I"

,~ li~Ii~'l!fl sabre a aberturaou nao do processo, considerando ainda que a processo expressa disposi~ao constitucional - valorar esses elementos e fundamen-
,II ,;~
1!~~F.j~ penal e uma pena em si mesmo, que possui um elevado custo para a sujei- tar a sua decisao, permitindo 0 controle da racionalidade do ato. Do con-
!II 'I'"~'''
['iJiitol1; to passivo e que gera uma grave estigmatiza~ao social e juridica do sujei- trario, sera 0 habeas corpus 0 remedio legal adequado para fazer cessar a
{:i!~!tl~ to passivo. Tudo isso exige uma grande dose de responsabilidade do 6rgao coa~ao que representa 0 processo, par possuir um defeito de origem e ser
iii ,1',,,,"_,
i"lillllf.,m jurisdicional, que somente e controlavel pela motiva~ao. manifestamente infundado;
ii~ \,i, l~"'" Outro aspecto importante e que nao existe fundamento juridico para
. i~ \I!! :" t ill
~Fi a chamado in dubio pro societate e a unica presun~ao admitida no proces- , V. OBJETO E SUA L1MITAC;:AO
so penal e a de inod~ncia. Nesta mesma linha de raciocinio, devemos des-
~Il
tacar que a afirma~ao sobre a qual deve recair a decisao e aquela que vem Como vimos anteriormente, 0 objeto da investigac;:ao preliminar e a
til feita na denuncia, apontando a autoria e a materialidade de um fato apa- fato constante na notitia criminis, isto e, a fum us commissi delicti que da
III , rente mente delituoso. Logo, incumbe ao MP 0 onus total e intransferivel origem it investiga~ao e sabre a qual recai a totalidade dos atos desenvol-
de demonstrar a provavel existencia do fum us commissi delicti afirmado. vidos nessa fase. Toda a investiga~ao esta centrad a em esclarecer, em grau
III 'I , ,
No mesmo sentido, Guarnieri 33 afirma categoricamente que incumbe a 10 de verossimilitude, a fato e a autoria, sendo que esta ultima (autoria) e
~I'
'F! ,"
,:1 um elemento subjetivo acidental da noticia-crime. Nao e necessario que
I,
Ii ill' seja previamente atribuida a urna pessoa determinada. A atividade de
33 Las partes en e/ Proceso Penal, p. 305.
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~iio Preliminar no Processo Penal
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identifica~ao e individualiza~ao
da participa~ao serao realizadas no curso o inquerito policial nao e obrigatorio e podera ser dispensado sem- (
da investiga~ao preliminar. pre que a noticia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elemen-
Destarte, a objeto do inquerito policial sen\. a fato (au fatos) constan- tos para a imediata propositura da a~ao penal. Da mesma forma, se com (
te na noticia-crime au que resultar do conhecimento adquirido atraves da' a representa~ao (art. 39, SQ, do CPP) forem aportados dados suficien- (
investiga~ao de oficio da policia. No que'se refere ao quanta de conheci-
mento (cognitio) do toto devera ser alcan~ado no inquerito, 0 modelo bra-
tes para acusar, 0 MP devera prop~r a denuncia no prazo de 15 dias. Isso
porque 0 IP esta destinado apenas a formar a convic~aodo MP, que
,., ,

sileiro adota a chamado sistema misto, estando limitado qualitativamen'- podera acusar desde que disponha de suficientes elementos para (
te e tam bern no tempo de dura~ao. demonstrar a probabilidade do delito e da autoria. 0 problema, de (
ordem pratica, esta na efetividade da sumariedade, que e sistematica-
A) liMITA~AO QUALITATIVA mente negada pel a policia, que investiga ate que ela entenda provado (
I,: o fato, quando na verdade a convic~ao deve partir do titular da a~ao (
o inquerito policial serve - essencialmente - para averiguar e com- penal. Ademais, 0 fato nao deve.,star "provado", senao demonstrado
provar as fatos constantes na notitia criminis. Neste sentido, a poder do em grau de probabilidade. ' (
Estado de averiguar as condutas que revistam a aparencia de delito Ii uma Uma das maiores criticas que se faz ao IP e a repeti~ao na produ~ao (
atividade que prepara 0 exercicfo da pretensi'io acusat6ria que sera pos- da prova. 0 inquerito policial e normativamente sumario, inclusive com (
t'!1frr~ij: teriormente exercida no processo penal. limita~ao quantitativa ou temporal, mas 0 que sucede na pratica e que ele
'111',11'
, lit., Ii
t importante recordar que, para a instaura~ao do inquerito poli- se transform a de fato em plenario. Esta conversao - de normativamente C
':i . cial, basta a mera possibilidade de que exista urn fato punivel. A pro- sumario em etetivamente plenario - e uma gravissima degenera~ao. A C
'ill-'"t"
"'!I-.:" pria autoria nao necessita ser conhecida no inicio da investiga~ao. Sem policia demora excessivamente em investigar, investiga mal e, por atuar
:,lfI.lhl
',;~).!f1 embargo, para 0 exercicio da a~ao penal e a sua admissibilidade deve mal, acaba por alongar excessivamente a investiga~ao. 0 resultado final e C
:[:;!I~:j 1;\ (
iil'III':rl" existir urn maior grau de conhecimento: exige-se a probabilfdade de urn inquerito inchado, com atos que somente deveriam ser produzidos em
I "~!~'I'r
,~'i~!~); que 0 acusado seja autor (co-autor ou participe) de urn fato aparente- juizo, e que por isso desborda os limites que 0 justificam, (
i"o,d- :[1 mente punivel. Parte da culpa vern dada pela rna valoraqao dos atos realizados, pois
!i~jf~:rd Logo, 0 inquerito polieial nasce da mera possibilidade, mas almeja se' real mente fossem considerados meros atas de investigaqi'io, nao have- (
I , i, ~.,
11<1~,
'!,
'iJ"IJ~;1,1 a probabilidade. ria justificativa em estender uma atividade que esgota sua eficacia no ofe- (~
1,~'IiI:!I)f{1
Para atingir esse objetivo, 0 IP tern seu campo ,de cogni~ao limitado. recimento da aqao penal. 0 problema nasce no momenta em que 0 inque-
,1,:+: .....':
'\I_;;1II'~! No plano horizontal, esta limitado a demonstrar a probabilidade da exis-
C
rito acompanha e integra os autos do processo e passa a ser valorado na
i"IIP~I:1
. I~ .. ~, tencia do fato aparentemente punivel e a auto ria, co-autoria ou participa- sentenqa, ainda que sob a formula de "cotejado com a prova judicial" . ()
:'i~11,I!
";~ ,,. . ~ao do sujeito passiv~. Esta restri~ao recai sobre 0 campo probatorio, isto Este equivocado entendimento do valor probatorio dos atos do inquerito e { ,
~"'~II":il1' e, os dados acerca da situa~ao fatica descrita na notitia criminis. 0 que se mais uma causa justificadora da dilaqao da investigaqao.
j' (j
I'd busca e averiguar e comprovar 0 fato em grau de probabilidade. A antite- Em sum a, a cogni~ao deve ser limitada. Atingido urn grau de con-
se sera a certeza fatica, a verdade absoluta do fato, que deve ser reserva- vencimento tal que 0 promotor possa oferecer a denuncia com suficien- ~j
da para a cogni~ao JJlenaria da fase processual e valorada na senten~a. tes elementos - probabilidade do fum us commissi delicti - ele devera L,
No plano vertical esta 0 direito, isto e, os elementos juridicos refe- determinar a conclusao do inquerito e exercer a aqao penal. Ou entao,
\-,;
I,
rentes it existencia do crime vistos a partir do seu conceito formal (fato nao se chega ao grau de probabilidade exigido para a admissao da acu-
tipieo, ilicito e cUlpavel). 0 IP deve demonstrar a tipicidade, ailicitude e saqao e a unica alternativa e 0 pedido de arquivamento. A necessaria '-.j
a culpabilidade aparente, tambem em grau de probabilidade. A antitese sumariedade e mais urn argumento que justifica 0 controle externo da
sera a certeza sobre todos esses elementos e esta reservada para a fase atividade policial e a presidencia da investiga~ao por parte do
v
processual. Ministerio Publico. L/
v
162 163 v
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J.v, _0

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

B) L1MITA~AO TEMPORAL na situa~ao prevista no art. 35, paragrafo unico. Estando 0 sUjeito passiv~
em liberdade, 0 prazo para conclusao do IP sera de 30 dias (art. 21, 10).
l'Iormativamente, 0 IP e celere, tendo em vista a limita~ao temporal A problematica Lei nO 8.072/90: ela preve, no seu art. 22, 32, que a
que the e imposta pela lei. Adotando 0 sistema misto, 0 direito brasileiro prisao temporaria tera 0 prazo de 30 dias, prorrogavel por igual periodo
limita 0 inquerito pOlicial tanto qualitativamente como tambem quantita- em caso de extrema e comprovada necessidade. Nada disp6e sobre 0
tivamente. prazo de dura~ao doinquerito policial. Por isso, devemds analisar 0 tema
a
Eimportante clestacar que nao assiste policia judiciaria 0 poder de. a partir do fundamento da existencia da prisao temporaria, pois ela serve
esgotar os prazos previstos para a conclusao do IP, principal mente exis- pa:ra "possibilitar". as investiga~6es do inquerito policial. Tem um claro
, tindo uma prisao cautelar. 0 inquerito devera ser concluido com a maior carater instrumental em rela~ao ao IP, nao podendo subsistir uma prisao
brevidade possivel e, em todo caso, dentro do prazolegal. Ademais, con- desta natureza apes 0 oferecimento da denuncia. Por isso, sua dura~ao e
curta, 5 dias prorrogavel por igual periodo em caso de extrema e com pro-
forme determina 0 art. 7.5 doPacto de Sao Jose da Costa Rica - CADH,
vada necessidade.
toda pessoa tem direito a liberdade '" e a ser julgada dentro de um
Conjugando esses elementos, identifica-se mais uma grave medida
prazo razodvel ou a ser posto em liberdade, sem prejuizo de que prossi-
,\ criada pela hedionda nO Lei 8.072: um inquerito policial, com indiciado
ga 0 processo.
preso, cuja dura~ao pode ser de 30 dias ou mais. Ainda que a lei preveja
I Como regra geral, 0 inquerito policial deve ser concluido no prazo de
II!"
il]ffi~rf a possibilidade de prorroga~ao por igual periodo, entendemos que na pra-
10 dias - indiciado preso - ou 30 dias no caso de nao existir prisao cau- tica ela jamais deveria ocorrer. 0 prazo inicial ja e excessivamente longo,
I \ill':;,.
, '11', telar (art. 10 do CPP). Esse prazo de 10 dias sera computado a partir do muito alem do necessario para que a policia realize as diligencias impres-
"--y
i lIi-I'" momenta do ingresso em prisao, pois 0 que se pretende limitar e que a cindiveis que exijam a prisao do imputado. Einegavel que, ocorrendo uma
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:i-l~l_ ,I,; j prisao se prolongue alem dos 10 dias. excepcionalissima situa~ao de "extrema e comprovada necessidade", 0 MP
;!lrnm~
:t,:~,~,
'
Quando 0 sujeito passivo estiver em liberdade, atendendo a comple- (ou a policia) devera solicitar uma prisao preventiva, cabendo ao juiz
, 18;1 - :!
1111!11' 111,
['II:>"!"
xidade do caso (dificil elucida~ao), 0 prazo de 30 dias podera ser prorro- decidir de forma fundamentada.
I"
1": Ii
i gada a criterio do juiz competente para 0 processo (art. 10, 30 , do CPP), Caso decida pela prisao, imediatamente 0 preso deve ser trasladado
,i 1~~1~~\~ desde que existam motivos razoaveis para isso. 0 que nao se pode admi- da respectiva delegacia para 0 estabelecimento prisional adequado, nao
i;l~~h~: tir, como destaca Espinola Filho,34 e que a dilata~ao fique ao arbitrio ou a
ficando mais disposi~ao da policia e das suas praticas investigaterias.
1\, :~\~bl;- Tambem e prudencial que 0 MP solicite ao juiz fixar um prazo exiguo para
criterio da autoridade policial.
\1 i~~f~ Alei e clara e exige a concorrencia de dois fatores: fato de dificil elu- a conclusao do IP ou mesmo a sua imediata conclusao e remessa.
"II;irI)l[;T
r .1,,' . cidac;ao + indiciado solto. Por consegUinte, a complexidade do fato nao Neste sentido, 0 art. 52 da CADH proibe 0 trato cruel, desumano ou
:-i~~~ffi degradante que pode representar medida desta natureza, ademais de
,. justifica a prorroga~ao do IP quando 0 indiciado estiver preso.
assegurar 0 direito de toda pessoa a ser julgada dentro de um prazo razoa-
!i' 111hlllr. Nos processos de competencia da Justi~a Federal, preve 0 art. 66 da Lei
vel ou a ser posta em liberdade (art. 7.5).
h' nO 5.010/66 que 0 prazo deconclusao do IP quando 0 sujeito passiv~ estiver
, !:.i Para concluir, destacamos que tambem neste tema 0 problema entre
i1; em prisao sera de 15 dias - prorrogaveis par mais 15. Nesse caso, a policia
normatividade e efetividade e patente. A regra geral e 6 descumprimento
devera apresentar 0 preso ao juiz e a decisao judicial devera ser fundamen-
sistematico dos prazos. Na pratica, estando 0 sujeito passiv~ em liberdade,
I" I
tada, levando-se em considera~ao a gravidade da medida adotada. Mantem- os prazos para a conclusao IP nao sao obedecidos e nao raras vezes chegam
'1 se 0 limite de 30 dias quando 0 sujeito passivo estiver em liberdade.
ao MP ja prescritos pela pen a in abstrato. Antes do advento da Lei n2
Nos delitos de trafico de entorpecentes, a Lei nO 6.368176 determina 9.099/95, a situa~ao era ainda mais grave, pois a grande maioria dos deli-
que a dura~ao do IP sera, em caso de prisao, 5 dias (art. 21) ou de 10 dias tos leves, especialmente os culposos de transito, prescreviam antes do ofe-
recimento da denuncia. Existindo uma prisao cautelar, no dia subseqUente
J;,
34 C6digo de Processo Penal Brasilelro AnotadoJ vol. I, p. 297. ao termino do prazo para a conclusao do IP, essa prisao passa a ser ilegal.
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I 'II ;
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Prelimina, no Processo Penal

r- (
o habeas corpus pode restituir a liberdade, mas nao impiie a conclusao do b) Requisi~ao do Ministerio Publico (ou orgao jurisdicional) (
IP. Tampouco a concessao da liberdade sera uma tarefa facil, pois em mui (
tos Tribunais predomina a entendimento de que 0 excesso de prazo da pri- Quando chega ao conhecimento de algum destes orgaos a pratica de
sao deve computarse de forma global e nao isolada (fase a fase). (
um deli to de a~ao penal publica ou se depreende dos autos de um proces
so em andamento a existi1mcia de indicios da pratica de, uma infra~ao (
VI. ANALISE DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL penal de natureza publica, a autoridade devera diligenciarpara sua apu-'
ra~ao. Decorre do dever dos orgaos publicos de contribuir para a persegui
C
A) ATOS DE INICJA(;:AO (
~ao de delitos dessa natureza.
Em sendo a possuidor da informa~ao um orgao jurisdicional, devera (
o inquerito policial tem sua origem na notitia criminis ou mesmo na enviar as autos au papeis diretamente ao Mjnisterio Publico (art. 40) para (
atividade de oficio dos orgaos encarregados da seguran~a publica. que decida se exerce imediatamente a a~ao penal, requisita a instaura~ao
Formalmente, a IP inicia com um ate administrativo do delegado de poli- do IP ou mesmo solicita 0 arquivamento (art. 28). A Constitui~ao, ao esta- C
cia, que determina a sua instaura~ao atraves de uma portaria. Sem belecer a titularidade exclusiva da a~ao penal publica, esvaziou em parte (
embargo, a relevancia esta 'no ate que da causa it portaria, que, em ulti o conteudo do artigo em tela. Nao cabe 'ao juiz iniciar a processo ou
ma analise, carece de importancia juridica. Par isso, dispiie 0 art. 5Q do (
mesmo a inquerito (ainda que atraves da requisi~ao), nao so porque a a~ao
:111Ir::~[f: CPP que 0 IP sera iniciado: penal publica e de titularidade exclusiva do MP, mas tambem porque e um (
;";~I'! "I'
: : I: i ~ imperativo do sistema acusatorio.