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AURY LOPES JR. c
Dautar em Dlrelto Processual Pela
Universidad CompLutense de Madrid
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Professor de Direito ProcessuaL Penal da
Funda!;ao UrTiversldade FederaL do Rio Grande/RS c
Professor no Programa de pos-Gradua!;ao_~, .... ~.....~"""" ..... ~ .... ~~_.,..._ ...... __
em Cfenclas Crimlnais da.PUC/RS '. h;.: ~<,~,~ ,.~ \; '.: [I: :i.-;.] !!:h 1';;" Co,,' c
Advogado . ";.:.i.~~ " !.;t(.,;, .... ;.,' ,-.r-~
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EDITORA LUMEN JURIS ,::::~'~ ;: :.~.~"<
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Joao de Almeida
Joao Luiz da Silva Almeida
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LetaCio Jansen no Processo Penal
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C.''
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Agradecimentos
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, Ao Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso; por'el
respeto y 10 mucho que me ha ensenado. c
Ha sido un honor convivir con un autentico
hombre de ciencia.

Aos Profs. Drs. Sara Aragoneses Martinez e o

Rafael Hinojosa Segovia, por laamabi/idad o
y el inestimable apoyo y ayuda.
o
Aos Membros do Tribunal de Leitura da Tese, C)
Profs. Drs. Andres de la Oliva Santos,
Julio Banac(ikhe Palao,
u
.< Antonio GarciaPablos"de Molina, U
Juan Damian Moreno e JUlio'Muerza Esparza, G
cuyas criticos y sugerencias hacantribuido
mucho para enriquecer el trabajo. o
U
Ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt,
pelo inestimdvel.apaia, as muitos ensinamentos C
e a valiosa amizade. ()
o
u
 Sumario

ABREVIATURAS ...... , . . . . . . xv

PREFAClo . . . . . . . . . . . . . . . . xvii

INTRODUc;:Ao ....................................
CAPiTULO I
o FUNDAMENTO DA EXISTENCIA DO PROCESSO PENAL:
INSTRUMENTAL/DADE GARANTISTA .............. 5
I. A INSTRUMENTALIDADE E a GARANTISMO . . . . . . . . . . ..-8
A) A EXCLUSIV1DADE ESTATAL DA PENA E DO PROCESSO . . . . . . 8
B) A INSTRUMENTALlliADE DO PROCESSO PENAL . . . . . 11
C) A TEORIA DO GARANT1SMO E 0 PROCESSO PENAL ...... 13
D) INSTRUMENTAUDADE GARANTISTA E 0 ESTADO DEMocRATICO
DE DIREITO .. , . . . . . . . . . . . . . . 19
II. CRiTiCAS AO SISTEMA DE "JUSTII;:A NEGOCIADA" ... 23

CAPiTULO II
SISTEMAS DE INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR: CONSIDERAC;:OES PREVIAS 29
I. PROBLEMA TERMINOlOGICO . . . . . . . . . . . 29
II. DEFINIC;:Ao LEGAL .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 .
III. NATUREZA JURiDiCA .. : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
A) PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRE-PROCESSUAL ....... 3J
B) PROCEDIMENTO JUDICIAL PRE-PROCESSUAL . . . . . . . . . . 34
IV. CARACTERES DETERMINANTES: AUTONOMIA E INSTRUMENTAUDADE. 36 .
A) AUTONOMIA DA INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR . . . . 36
B) INSTRUMENTALIDADE QUAUFICADA ......... 38
V. FUNDAMENTO DA EXISTENCIA DA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR . . . 40
A) BUSCA DO FATO OCULTO E A CRIMINAL CASE MORTALITY 41
B) SALVAGUARDA DA SOCIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . 45
C) EVITAR ACUSAc;:OES INFUNDADAS - FILTRO PROCESSUAL .... 46
a) Custo do processo penal e as penas processuais . . . . .. . 47
b) Estado de prolongada ansia . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 48
c) Estigmatiza~ao social e juridica derivada do processo
penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. 49
d) A investiga~ao preliminar como "filtro" . . . . . . . . . ... . 50
 (

CAPiTULO III
II. A EFlcAclA PROBATORIA DOS ATOS DA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR
ORGAO ENCARREGADO DA INYESTIGAc;:AOIINSTRUC;:AO PRELIMINAR 57 119
A) DISTINC;:AO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVEST/GAC;:AOI
I. INYESTlGAC;:Ao PRELIMINAR POLICIAL . . . . . . . . . . . .
57 INSTRUC;:AO PRELIMINAR .
" A) VANTAGENS DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR POLICIAL . . . . . . . . .
58 119 (
B) A PRODUC;:AO ANTECIPADA DE PROVAS . . . . . . . . . . . . .
B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR POLICIAL .. 59 123
II. INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR JUDICIAL: 0 JU/Z INSTRUTOR ... CAPiTULO VI (
63
A) ASPECTOS GERAIS E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ INSTRUTOR ... 63 INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL BRASllEIRO: (
a) A imparcialidade do orgao jUrisdicional . . . . . . . . . . . . . 66 o INQUERITO POLICIAl ................ 127 (,
b) 0 problema da imparcialidade do juiz instrutor: analise I. TERMINOlOGIA, DEFINIc;:iio LEGAL E NATUREZA JURIDICA . . . . .
segundo a doutrina do TEDH e critica ao modelo brasileiro ... 127 (
67 II. ORGAo ENCARREGADO . . . . . . . . . . . . . 136
B) VANTAGENS DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR JUDICIAL . . . . . . . .
71 (

~
III. 0 MINISTERIO PUBLICO E 0 INQUERITO POLICIAl . . . . . . . 137
INCONVENIENTES DA INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR JUDICIAL . . . . .
7Z A) CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL . . . . . . . . . . .
111.', INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO: 138 (
B) A PARTICIPAC;:AO E/ou CONDUC;:AO DA INVESTIGAC;:AO PELO MINISTERIO
PROMOTOR INVESTIGADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (
PUBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
A) ARGUMENTOS FAvoRAvEIS AO SISTEMA DE PROMOTOR INVEST/GADOR
78 Acompanhamento/participar;ao no inquerito policial .... .
A
3.L. 142 C
B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE PROMOTOR INVEST/GADOR .
81 ~ investigar;ao conduzida pelo ministerio publico . . . . . . . 142
CAPiTULO IV c) A situar;ao do sujeito passiv~ no procedimento investigatorio C
OBJETO E GRAU. DE COGNIc;:Ao NA INVESTIGAc;:Ao PRELIMINAR
do Ministerio Publico e os riscos da den uncia direta . . . . . 148 C
91 IV. A POSic;:Ao DO JUIZ FRENTE AO INQUERITO POLICIAl . . . . . . . 150
I. OBJETO DA INVESTIGAC;:Ao PRELIMINAR . . . . . . . . . . .
91 A) 0 JUIZ COMO GARANTE E NAO COMO INVESTIGADOR . . . . . . 150
C
II. A SUMARIEDAI) DA COGNIC;:AO NA INVESTlGAc;:Ao PRELIMINAR ...
92 B) CRiTICAS A PREVENC;:AO COMO CRITERIO DEFINIDOR DA COMPETENCIA . 152 C
A) SUMARIEDADE QUALITATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) AAUSENCIA DE UMA FASE INTERMEDIARIA E OS PERIGOS DA DENUNCIA DlRETA . 158
B) SUMARIEDADE QUANTITATIVA - LlMITAC;:iio TEMPORAL . . . . . . . .
96
D) 0 RECEBIMENTO DA ACUSAC;:AO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAC;:AO ... 159
C
97
C) SISTEMA MISTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98 V. OBJETO E SUA LlMITAC;:.i.O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 C
A) UMITAC;:AO QUALITATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
CAPiTULO V 8) UMITAC;:AO TEMPORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (
aS ATOS DA INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR ........... VI. ANALISE DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAl . . . . . . . . . . 166
101
I. FORMA DOS ATOS DA INYESTIGAc;:Ao PRELIMINAR . . . . . . . .
101
A) ATOS DE INIClA<;:Ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C
A) INVESTIGAC;:iio PRELIMINAR OBRIGATORIA, FACULTATIVA E SISTEMA MlsrO .. a) De oficio pela propria autoridade policial . . . . . . . . . . . . 166 (
101 b) Requisir;ao do Ministerio Publico (ou orgao jurisdicional) ..
B) FORMA ORAL E ESCRITA DA INVESTIGAc;:iio PRELIMINAR ..... 167
103
C) A PUBLICI DADE NA INVESTIGAc;:iio PREll MINAR . . . . . . . . . .
106
c) Requerimento do ofen dido (delitos de ar;ao penal C
D) 0 SEGREDO DOS ATOS DA INVESTIGAc;:iiO PRELIMINAR ... " ... . publica incondicionada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ':.' . 168
108 d) Comunicar;ao oral ou escrita de delito de ar;ao penal publicil:". .
a) 0 segredo externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 170
. a') JUStificar;iio do segredo externo: utilitarismo judicial e) Representar;ao do ofen dido nos delitos de ar;ao penal (
publica condicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : ..
e garantisma ... " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 f) Requerimento do ofendido nos delitos de ar;ao penal privada .
172 U
b') Argumentos contrarios 00 segredo externo . . . . . . . .
113 " 176 (j
b) 0 segredo interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) ATOS DE DESENVOLVIMENTO E DE CONCLUSAO DO INQUERITO POLICIAL . 178
114
a') Justificar;iio do segredo interno: utilitarismo judicial . . . 115
B) ESTRUTURA DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL ....... 180 ()
b') Inconvenientes do segredo interno no plano garantista .. . a) Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
116 b) Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . U
c) Criterio misto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
119 182
c) Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 o
o
G
 VII. VALOR PROBAT6RI0 DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL .... 184. CAPiTULO VIII
A) A EQUIVOCADA PRESUN~AO DE VERACIDADE ........ 184 A BUSCA DO SISTEMA "IDEAL" ........ 243
B) VERDADE FORMAL OU SUBSTANCIAL E A INSTRUMENTALIDADE I. A CRISE DO INQUERITO POLICIAL ..... ".... 243
GARANTISTA . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. A INVESTIGA~AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO E A
C) DISTIN~Ao ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGA~AO ... 186 FIGURA DO JU/I GARANTE .... _ .... 246
0) 0 VALOR PROBATORIO DO INQUERITO POLICIAL .... 187 III. DETERMINAR A SITUA!;AO JURiDICA DO SUJEITO PASSIVO E A GARANTIA
a) Valor das provas repetiveis: meros atos de investiga~ao ... 188 DE UM CONTRADITORIO MiNIMO .......... 250
b) Provas nao-repetiveis: necessidade do .incidente de IV. A NECESSIDADE DE UMA INVESTIGA~AO EFETIVAMENTE SUMARIA E A
produ~ao antecipada de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 PENA DE INUT/L1IIAS/L1TA ............. 253
c) Contamina~ao consciente ou inconsciente do julgador V. A FORMA DOS ATOS . " . . . . . . . . . . . 256
e a necessidade da exclusao fisica das pe~as do inquerito
policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPiTULO IX
193
E) 0 PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQUERITO POLICIAL 196 SrrUA<;AO JURiDICA DO SUJEfTO PASSIVO NA INVESTIGAc;AO PRELIMINAR 259
I. PARTES au SUJE/TOS NA INVESTIGA~AO PREllMINAR ..... 259
- CAPiTULO VII II. TERMINOLOGIA UTILIZADA PARA DESIGNAR 0 SUJEITO PASSIVO ... 261
A INVESTIGA<;AOIINSTRU<;AO PRELIMINAR EM OUTROS ORDENAMENTOS III. CAPACIDADE E LEGITIMIDADE PASSIVA ....... 264
JURiDICOS .............. 203
A) CAPACIDADE DO SUJEITO PASSIVO . . . . . . : .... 264
I. ESPANHA ...........
B) LEGITIMIDADE PASSIVA . . . . . . . . . . . . . . 267
203 IV. 0 SISTEMA ESCALONADO E A GRADUAL CONCRE<;AO DO SUJEITO PASSIVO . 268
A) 0 SUMAR/O DO PROCEDIMENTO ORDINARIO . . . . . . . . 205
B) As D/L/GENe/AS PREY/AS DO PROCEDIMENTO ABREVIADO ... i11 -CAPiTULO X
C) A POLiCIA JUDICIARIA E A DEPENDENCIA FUNCIONAL ... " .... 214 o INDICIADO NO SISTEMA BRASllEIRO . . . . . . . . . . . . . . 271
II. FRAN~A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. INDICIAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
III. ITALIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. ClRCUNSTANCIAS PARA QUE SE PRODUZA A SITUA~AQ DE INDICIADO . 274
A) DEFINI~AO E NATUREZA JURIDICA . . . . . . . . . . . . 221 A) QUANDO EXISTE UMA PRISAO CAUTELAR . . . . . . . . . . . 275
B) ORGAO ENCARREGADO E A FIGURA DO JU/Z GARANTE . 222 B) INDICIAMENTO SEM PREVIA PRISAO CAUTELAR . . . . . . . . . 277
a) 0 promotor investigodor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. CONSEQO~NCIAS DO INDICIAMENTO . . . . . . . . . 281
b) 0 juiz gorante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _.... . 223 A) CARGAS QUE ASSUME 0 INDICIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
C) OBJETO E SUA L1MITA~AO . . . . . . . . . . . . 225 B) OIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS DO INDICIADO . 282
0) ATOS . . . . . . . . . - . . . . . . . . . . . 225 a) Oireitos do indiciado preso '" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
E) VALOR PROBATORIO . . . . . . . . . . . . . . . b) Oireitos do indiciado em liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . 283
226
IV. ALEMANHA ............ 228 CAPiTULO XI
A) DEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURiDICA . . . . . . . . . . . 228 BREVES CONSIDERA<;OES SOBRE A SITUA<;AO JURiDICA DO SUJEITO
B) ORGAO ENCARREGADO . . . . . . . . . . 230 PASSIVO EM OUTROS ORDENAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . 287
C) L1MITA~AO DO OBJETO E ATOS .... , ....... 231 I. ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
V. PORTUGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 A) IMPUTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
A) OEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURIDICA " ...... 235 B) PROCESSADO ........... 290
B) ORGAO ENCARREGADO . . . . . . . . . . . 236 II. ITALIA . . . . . . . . . . . . . . . . 292
C) L1MITA~AO DO OBJETO E ATOS ........ 238 III. ALEMANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
D) FASE INTERMEDIARIA . . . . . . . . . . . . 240 IV. PORTUGAL . . . . . . . . . . . . . . . 298
 ~':-'
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CAPiTULO XII
CONTEUDO DA INTERVEN<;AO DO SUJEITO PASSIVO NA INVESTIGA<;AO
Abreviaturas
PRELIMINAR .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _ ..... 303
I. 0 DIREITO DE DEFESA NA INVESTIGA~AO PRELIMINAR . . . . . . . . . 303
II. DEFESA TECNICA . . . . . . . . . . . '; . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
A) 0 DEFENSOR , CADH Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sab Jose da
309 Costa Rica) .
B) GARANT/AS DO DEFENSOR , 312 CB Constitui~ao brasileira
('
II I. AUTODEFESA POSITIVA E 0 INTERROGATORIO POLICIAl . . . . . . . . 313
IV. AUTODEFESA NEGATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
CE Constitui~ao espanhola C
. A) DIREITO DE SILENCIO el Constitui~ao italiana .
318
B) AUTODEFESA NEGATIVA, INTERVEN~OES CORPORAlS E PROPORCIONALIDADE CM C6digo-Modelo de Processo Penal para fbero-America
a
a) Argumentos contrarios interven~ao corporal
322 ep C6digo Penal brasileiro c.
sem 0 consentimento do imputado . . . . . . . . . . . . . ,. 323 epc C6digo De Proces5o Civil brasileiro (
b) Delitos graves, interven~iies sem danos ou riscos CPP C6digo De Processo Penal brasileiro
e 0 principio da proporcionalidade , . . . . . . . . . . . . ,' 325 epPF C6digo de Processo Penal frances

CONClUSOES . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CPPI C6digo de Processo Penal italiano c
331 CPPP C6digo de Processo Penal portugues
HC Habeas Corpus
REFERENCIAS BIBllOGRAFICAS ......................... 337 IP Inquerito Policial c
LECRIM C6digo de Processo Penal espanhol (Ley de Enjuiciamiento Cri- c
minal)
LO Lei Organica (Espanha)
c
LOPJ Lei Organica do Poder Judiciario (Espanha) c
. MF Ministerio Fiscal (denomina~ao do MP na Espanha)
MP Ministerio Publico
c
RECR Recurso Extraordinario Criminal
RDP Revista de Derecho Procesal u
RDPI Revista de Derecho Procesal Iberoamericana
RESP Recurso Especial
o
RHC Recurso de Habeas Corpus
()
RT Revista dos Tribunais o
STC Senten~a do Tribunal Constitucional (Espanha)
STF Supremo Tribunal Federal (Brasil)
o
STJ Superior Tribunal de Justi~a (Brasil) o
STS Senten~a do Tribunal Supremo (Espanha) u
STPO e6digo de Processo Penalalemao (Strasfprozessordnung)
TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos
o
TC Tribunal Constitucional (Espanha) o
TRF Tribunal Regional Federal (Brasil)
u
TS Tribunal Supremo (Espanha)
o
i,)
xv o
,'.,
 ~:G,

Prefacio

Sentimo-nos profundamente honrados com 0 convite para prefaciar

este extraordimirio trabalho do Prof. Aury Lopes Junior, que tem se reve-
lado um desses raros cultores do direito, em constante procura pelo
saber, no infatigavel desvendar da ciencia juridica. A exuberancia quali-
tativa do tr"abalho, confessamos, nao nos surpreendeu, pois conhecemos
seu autor de longa data e temos acompanhado a sua grande evolu~ao
cientifico-academica.
Aury Lopes Junior e um profundo investigador das ciencias juridico-
processuais, sempre disposto ao aperfei~oamento pessoal, profissional e
academico. E Doutor em Direito Processual pela Universidade Complu-
tense de Madri, professor da Funda~ao Universidade Federal de Rio
Grande, professor do Curso de Mestrado de Ciencias Criminais da
Pontificia Universidade Cat6lica do Rio Grande do SuI.
A presente obra constitui uma sintese da Tese de Qoutorado do Prof.
Aury Lopes Junior apresentada na Universidad Complutense de Madrid, sob
o titulo Sistemas de instrucci6n preliminar en los derechos espanol y bra-
silenos, com a qual obteve a nota maxima, com distin~ao e que, certa-
mente, par todos as meritos, tornar-se-a um classico da literatura juddi-
ca" brasileira.
o objeto de investiga~ao, nesta alentada obra, e a investiga~ao cri-
minal preliminar, tambem conhecida como fase pre-processual. A despei-
to da pouca importancia que desfruta no Brasil, como destaca Aury Lopes,
o Processo penal sem investigac;ao preliminar Ii um processo irracional,
uma figura inconcebive/'segundo a razao e 05 postulados da instrumen-
talidade garantista. Mas ao contra rio da imensa maioria que se dedicou
ao mesmo tema, a autor nao se"limita a analisar 0 sujeito, isto e, quem
deve presidir 0 inquerito policial, mas faz uma analise comparativa dos
diversos sistemas de instru~ao preliminar em toda sua extensao, exami-
nando as vantagens e os inconvenientes de cada um dos sistemas em
todos as seus aspectos.
Come~a examinando "0 Fundamento da existencia do processo
penal", onde destaca sua natureza instrumental que, necessariamente,
deve ser garantista. A seguir analisa os sistemas de investigac;ao prelimi-
nar, primeiramente em seus aspectos gerais.e, posteriormente, faz uma
decomposi~ao dos sistemas de instru~ao preliminar, a partir do sujeito

xvii
 (
(
(
(juiz instrutor, promotor investigador e investiga~ao policial); objeto (ins: Par todas essas raz6es, acreditamos, nenhum profissional do direito (
tru~ao plemi.ria au sumaria) e operaciona/izQI;iio (publicidade e sigilo dos que se interesse pelo direito processual penal au que, de alguma forma, C
atos). Criticamente.o autor procurou destacar as vantagens e desvanta preocupe-se com a efetividade do processo, com a materializa~ao das
gens de cada um dos sistemas examinados. Concretamente, decomp6e a garantias constitucionais, com a necessidade de renovar a arcaico proces- C
inquerito policial, que, afinal, corporifica a sistema investigatorio brasi so penal brasileiro, pode deixar de conhecer este magnifico trabalho, que (
leiro, examinando seus topicos mais polemicos, tais como, valora~ao, nuli- passa a ser bibliografia obrigatoria de todos as estudiosos do Direito
dades, formalidades, posi~ao do Ministerio Publico, do Juiz, dos Tribunais Processual Penal, das universidades brasileiras, das Academias, enfim, das C
perante 0 inquerito policia!. Conclui essa leitura critica analisando alguns bibliotecas especializadas, pais se trata da mais modern a e mais atualiza- C
sistemas de investiga~ao criminal de outros paises (Espanha, Fran~a, da obra cientifica de Processo Pena!.
Italia, Alemanha e Portugal). Nao poderia concluir este breve prefacio, sem registrar nossos since- C
o Prof. Aury Lopes conclui essa analise critica com a ex'ame do que ros agradecimentos pela distin~ao com que fomos agraciados, permitindo- C
chama de "Linhas gerais de um sistema 'ideal' de investiga~ao preliminar nos engenharizar a portico deste magnifico trabalho.que so honra as tra-
para a processo penal brasileiro". Nessas considera~6es, registra "a crise di~6es literarias brasileiras, projetando seu autor, jovem e talentoso pro-
C
.
do inquerito policial"; reflete sabre as figuras do Promotor-investigador e fessor de processo penal, que ja se destacou em seu doutorado jiJnto it '_d'
do Juiz-garante; question a a situa~ao juridica do sujeito passivo e susten-
ta a necessidade da garantia minima de um contraditorio e advoga a
Universidade Complutense de Madri e, agora, come~a a registrar sua
extraordinaria participa~ao nas letras juridicas de nosso pais.
e
necessidade de iJma investiga~iio sumaria. No entant(),--embora fale em C
"sistema ideal", a autor tem consciencia que nao existem solu~6es magi- Cezar Bitencourt (: /

cas e metodos absolutamente eficazes no combate it criminalidade e que

nem se admite sonhar utopicamente com H erradica~ao desse flagelo da C' .c'

face da Terra; mas isso nao a impede de criar, de investigar, de apresen- o

tar sugest6es modernas e progressistas como ocorre no presente trabalho. (--',.-'
Por fim, conclui esta belissima obra, examinando a situa~ao juridica
do sujeito passiv~ na investiga~ao preliminar, a imputado; prossegue exa- c
minando a sua condi~ao no sistema brasileiro; faz uma rapida mas profi-
cua incursao sobre a situa~ao juridica do sujeito passivo em outros orde
o
namentos juridicos. Culmina com a exame da participa~ao do imputado na
c
investiga,ao preliminar, particularmente com a amplitude de defesa au, o
se preferirem, com a sua inexistencia. .
Pela importancia, conteudo, atualidade e, particularmente, cientifi-
o
cidade dos ultimos capitulos relativos ao sujeito passivo mereceriam uma c
obra exclusiva. Trata-se, com efeito, de uma obra de leitura obrigatoria o
nao apenas para consulta dos profissionais do direito, mas especialmente
para os estudioSDS do Direito Processual Penal, pela.quantidade de infor- c
ma~6es, qualidade e profundidade dos raciocinios desenvolvidos e, inclu- C
sive, pela riqueza da consulta bibliogrMica. G
Esta obrai alem de todos as seus meritos cientificos e doutrinarios,
ganha maior relevancia em razao de surgir no momenta em que as inter- o
minilVeis reformas processuais penais acolhem grande parcela do pensa-
menta elaborado e sustentado pelo Prof. Aury Lopes Junior.
o
r--\
V
o
-.
xviii
xix U
 Introdu~ao

A presente obra e, na sua essencia, uma apertada sintese da nossa

tese doutoral intitulada Sistemas de Instrucci6n Preliminar en los
Derechos Espaiiol y Brasileiio (Con Especial Referencia a la Situaci6n del
Sujeto Pasivo del Proceso Penal), 895 paginas, que realizamos na
Universidad Complutense de Madrid, e que foi aprovada no dia 28 de junho
de 1999 com nota maxima (sobresal/ente) e voto de louvor unanime.
A ordem dos vocabulos expressa 0 predominio do objeto (sistemas de
instru~ao/investiga~ao) sobre 0 sujeito (passivo), de modo que a exposi
~ao se centrara em analisar um determinado momenta 0 fase do processo
penal levando em considera~ao - especialmente - a situa~ao juridiea de
um dos intervenientes.
Por que analisar a investiga~aol preliminar?
Porque 0 processo penal sem a investiga~ao preliminar e um proces-
so irracional, uma figura inconcebivel segundo a razao e os postulados da
instrumental/dade garantista. E uma pe~a fundamental para 0 processo
penal e, no Brasil, provavelmente por culpa das deficiencias do sistema
adotado (inquerito policial), tem sido relegada a um segundo plano. Nao
se deve julgar de imediato, principalmente em um modelo como 0 nosso,
que nao contempla uma "fase intermediaria" contraditoria.
Em primeiro lugar, se deve preparar, investigar e reunir elementos
que justifiquem 0 processo ou 0 naoprocesso. E um grave equivoco que
primeiro se acuse, para depois investigare ao final julgar. 0 processo
penal encerra um conjunto de "pen as processuais" que fazem com que 0
ponto nevralgieo seja saber se deve ou nao acusar.
Na atualidade, predomina 0 entendimento. de que 0 nosso sistema
polieial de investiga~ao preliminar precisa ser reformulado. toque chao .
mamos de crise do inquerito pOlieiaf.
Em torno do tema, proliferam trabalhos juddicos, Inobstante a qua-
lidade de muitos deles, todos pecam em um mesmo aspecto: foram pon-
tuais, limitados a analisar apenas 0 sujeito, ou seja, se 0 Ministerio
Publico deve ou nao ser a autoridade encarregada do inquerito policial.
Entendemos -que seria uma contribui~ao util um trabalho com enfoque

Oesde lo,go e importante destacar que utilizamos indistintamente as expressoes Investiga-

t;ao/instrUl;ao preliminar para designar a fas~ pre-processual, no Brasil representada pelo
inquerito pallcial. Sabre a terminologia, remetemos 0 leitor aa capitulo II.

1
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal ('
('
analise foi fundamental para definir os parametros logicos que orientaram
('
geral, comparando os sistemas de instru~ao preliminar em toda sua mag-"
nitude. Tambem propomos uma releitura do inquerito policial, a partir de toda nossa atividade de interpreta<;ao e integra<;ao das normas ante os C
uma vi sao garantista, mais acorde com os postulados de um moderno pro- problemas juridicos-processuais propostos. Ao estudar a instru<;ao prelimi-
cesso penal em um estado de direito. A isso tende nossa exposi~ao. nar, nao podemos esquecer seu carater instrumental em rel.a<;ao ao pro- C
A nosso i!-li'zo". qualquer cambio deve partir de uma analise global, que cesso e, como instrumento a servil;o do instrumento-processo, nao pode c:
verifique as vantagens e os inconvenientes de cad a um dos sistemas em se afastar da instrumentalidade garantista, que justifica a propria exis-'
tencia do processo penal.
C
todos seus aspectos. Por isso, nao basta discutir qual deve ser 0 orgao
encarregado da investiga<;ao, senao que se deve analisar a totalidade de Apos, iniciamos 0 estudo dos sistemas de investiga~ao preliminar. C
sua estrutura e fun<;ao. Desde 0 primeiro ponto de vista, deve-se exami- Come<;amos por algumas considera<;6es gerais, importantes para definir a C
nar nao so 0 que concerne ao sujeito, mas tambem ao objeto e os atos. terminologia adotada, nossa posi<;ao sobre a natureza juridica dos atos e
Desde,o segundo aspecto, deve ser estudado seu fim institucional. os caracteres determinantes da instrUl;:ao preliminar. Tambem definimos 0 C
Por questao de simetria, 2 0 problema juridico-processual e melhor fundamento da existencia da investiga<;ao preliminar, um ponto crucial e C
que nao tem merecido a devida aten<;ao pela doutrina. Apos essas consi-
analisado quando decomposto em tres partes. 3 Por isso, observamos a
dera<;6es gerais, entramos no estudo dos sistemas de instru<;ao preliminar
C
investiga~ao preliminar a partir do trinomio sujeito, objeto e atos.
o moderno processo penal e os postulados de garantia do individuo no plano teorico-abstrato, decompondo-os a partir do sujeito (juiz instru- C
num estado de direito nos levam a apontar para a sujeito passivo como 0 tor, promotor investigador e investiga<;ao policial); objeto (instru<;ao ple- ,C'-
parametro para qualquer modifica<;ao evolutiva, inclusive porque ele e 0 naria e sumaria) e os atos (especial mente publicidade e segredo das atua-
~6es). Nessa analise critica, contrastamos as principais vantagens e incon-
C
protagonista de IQ justicia penal, el eje en tomo del cual gira el proce-
50. 4 Por isso, depois de analisar a investiga<;ao preliminar, nos ocuparemos
venientes de cada ponto estrutural. C
de verificar a situa<;ao do sUjeito passivo nesse contexto.
Desde 0 ponto de vista do sujeito passivo, pode-se afirmar que a fase
No plano concreto, decompomos 0 inquerito policial e verificamos
seus pontos mais problematicos, como a valor<I~1io probatoria, nulidades,
o
processual do processo penal brasileiro esta estruturada conforme 0 siste- a postura do juiz e do MP frente ao inquerito etc. Para completar, anali- C
ma acusat6rio, com plena observancia do contraditorio.e.do direito de defe- samos alguns sistemas de instru,ao preliminar de outros paises (Espanha,
Fran~a, Italia, Alemanha, Portugal). Terminamos com as linhas mestras do
C
sa. 0 grande problema esta na fase preliminar, em que 0 inquerito policial
que denominados de modelo ideal para substituir 0 inquerito polkial. C
ademais de inquisitiv~, limita ao extremo a interven<;ao do imputado.
Partindo da premissa de que 0 estado deve perseguir a justic;a como
Os ultimos capitulos ocupam-se do sujeito passiv~ da investiga<;ao C
valor fundamental do ordenamento juridico, e que, por isso, nao pode
preliminar. Partindo da eXistencia de partes no processo e meros sujeitos
na fase pre-processual, an'alisamos aspectos da nomenclatura, quem pode
o
libertar-se do onus de excluir aquelas atividades que nao estiverem dirigi-
das para a realiza<;ao daquele valor, devemos discutir os problemas do
ser sujeito passiv~ (capacidade/legitimidade) e, ao final,qual e a situa- o
(-,
,ao juridica do sujeito passiv~ na instru,ao preliminar. Outro gravissimo '-.)
inquerito policial-e buscar soluc;6es e modelos alternativos.
Iniciamos com 0 "fundamento da existemcia do processo penal: ins-
trumentalidade garantista", um problema crucial do processo penal, cuja
problema do inquerito policial e 0 mais completo confusionismo acerca da
situa<;ao juridica do sujeito passivo. Sobre a figura do indiciamento pairam o
inumeras duvidas, principalmente quando nao existe uma prisao cautelar. C
Em nenhum momento 0 CPP define claramente a situa<;ao do sujeito pas- G
Esse fenomeno fai multo bern observado por CARNELUnI (Metodo/ogla del Diritto, pp. 94 e sivo nao submetido a uma prisao cautelar. Entre as incertezas, questiona
seguintes).
Basta veriflcar que sao tres as pIanos do tridimenslonalismo (fato, valor e norma); que 0 con-
mos: a partir de que momento atguem deve ser considerado como sujeito U
e
ceito formal de dellto tripllce (ato tipico, i1icitude e culpabilidade); que para analisar as nuli- passiv~; que circunstancias devem concorrer para que se produza a situa- ()
dades devemos verlficar as tres pIanos (existencla, valldade e eflcacia); que no processo sao
<;ao de imputado; de que forma deve formalizar-se essa situa<;ao; que con-
tres as sujeitos que intervem; que sao tres as momentos do procedimento (atos de Inicia;ao,
desenvolvimento e terminac;ao); que a sentenc;a esta composta de tres partes (reratorio, moti- sequencias endoprocedimentais produz 0 indiciamento; que cargas assu- u
va;ao e disposltlvo); etc.
GUARNIERI, Jose. Las Partes en et Proceso Penal, pp~ 272 e seguintes. me 0 sUjeito passiv~; que direitos the corresponde etc. o
o
2 3 ()
 Aury Lopes Jr.
Enfim, reina a mais absoluta incerteza, em inequivoco detrimento da"
sua situa~ao juridica, do status libertatis e da propria dignidade pessoal do
sujeito passivo. Sao graves os prejuizos para a defesa, tanto pessoal como
tecnica. Isso tudo sem falar nos graves inconvenientes que surgem por
alguem ser acusado sem antes haver sid<Hormalmente imputado. Ou ainda,
o que e pior, quando 0 sujeito passivo comparece ante a autoridade polio
cial na situa~ao de testemunha quando deveria faze-lo na condi~ao de
imputado, com todas as garantias inerentes a essa figura. 1550 e uma repug-
nante praxis policial, que, aliada a lacuna legal, deve ser abolida. Esses sao
alguns dos pontos analisados tambem a luz do direito comparado.
Finalizamos com 0 estudo dos atos da investiga~ao preliminar desde
o ponto de vista do conteudo da interven~ao do sujeito passivo. Partimos
da premissa de que a interven~ao do sujeito passiv~ manifesta-se pelo
exercicio do direito de defesa - resistencia a pretensao acusatoria --, e
assim nos centramos no exercicio da defesa tecnica e da autodefesa (posi-
tiva e negativa).
Nas conclusoes, enumeramos os principais pontos deduzidos a partir
do que foi apresentado e analisado, 0 que nao exclui a existencia de diver-
sas outras conclusoes diluidas ao longo da exposi~ao.
Por fim, destacamos que 0 elevado numero de cita~6es de doutrina
estrangeira nos levou a evitar as cita~6es literais, na lingua originaria e no
corpo do texto. Ainda" que fieis a ideia do autor," preferimos tradu~6es
livres as cita~6es literais. Desta forma, a leitura e" mais facil e fluida, nao
prejudicando a qualidade da exposi~ao.
" Em definitivo, pretendemos expor .as diversas falhas e lacunas que
apresenta 0 nosso sistema de investiga~ao preliminar, ao mesmo tempo
em que sugerimos algumas alternativas. Acima"de tudo, buscamos desper-
tar a consciencia da importancia da fase pre-processual. Certamente, por
culpa das imperfei~6es do inquerito policial, acabamos cometendo no
Brasil 0 erro de desprezar essa atividade preparatoria e isso e um gravis-
simo equivoco, pois 0 processo penal sem uma previa investiga~ao e total-
mente contrario aos postulados da instrumentalidade garantista e da pro-
pria razao.
4
Capitulo I
Fundamento da Existencia do Processo Penal:
Instrumentalidade Garantista
o homem e um ser coexistencial, que nao pode subsistir por longo
tempo independente de qualquercontato; ao oposto, devido a natureza
de suas condi~6es existenciais, todas as pessoas dependem do intercam-
bio, dacolabora~ao e confian~a reciproca. 1 Ao nao alcan~ar sua plenitUde
isoladamente, esta obrigado a manter" contato com outros homens.
Inobstante, 0 homem e um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente
em rela~ao aos que convivem com ele, e isso arranca-lhe uma serie de ati-
tudes sociais, de conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de inte-
resses devem ser regulados pelo direito, sob pena de colocar em riseo a
propria manuten~ao da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado
como uma colisao de aUvidades entre os diversos membros da comunida-
de, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre varias atitu-
des dinamicas assumidas pelas partes que dao lugar ao conflito. 2
Em linhas gerais, 0 Direito Penal surge como um importante instru-
mento de manuten~ao da paz social, e, como resume Jescheck, 3 la mision
del derecho penal es la proteccion de la convivencia humana en la comu-
nidad. No mesmosentido, Wessels explica que a tarefa do Direito Penal
e a prote~ao dos valores elementares da vida comunitaria, no ambito da
ordem social, e como garantidor da manuten~ao da paz juridica.
o injusto tipico surge quando falha 0 Direito Penal em sua fun~ao de pre-
venir infrQ(;aes juridicas no futurcr - fun~o de preven~ao - e advem uma con-
duta humana voluntaria, finalisticamente dirigida, que lesionaou expiie a peri-
go esses bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, gerando
um juizo de desvalor da a~ao e tambem de desvalor do resultado. Esse juizo de
desvalor, em ultima analise, exterioriza-se mediante a aplica~ao de uma pena
(ou medida de seguran~a) e corporifica a fun~ao repressiva do Direito Penal.
Mas 0 Direito Penal e despido de coer~ao direta e, ao contrario do dir,ei-
to privado, nao tem atua~ao nem realidade concreta fora do processo cor-
respondente. Para que pos~a ser aplicada uma pena, nao s<,>,e necessario que
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte geral, pp. 2 e seguintes.
GUASP, Jaime. "La Pretensf6n Procesal lt, In Estudlos lurid/cos, p. 582.
Idem.
4 Dire/to Penal - parte geral, p. 3.
5 JESCHEK, Hans Hplnrich. Ob. cit., p. 3.
5
 ('
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal r0,

r:
exista urn injusto dpico, mas tambem que exista previamente 0 devido pro so a revisao da natureza contratual do processo, senao a proibi~ao expres. (
cesso penal. A pena nao s6 e efeito juridico do deli to, 6 senao que e urn efei sa para os particulares de tomarem a justi~a p~r suas proprias maos. (
to do processo; mas 0 processo nao e efeito do delito, senao da necessida- Frente it viola~ao de urn bern juridicamente protegido, nao cabe outra ati-
(
de de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena depen vidad e lO que nao a invoca~ao da devida tutela jUrisdicional. Impoe-se a
de da existencia do delito e da existencia 'efetiva e total do processo penal, necessaria utilizas:ao da estrutura preestabelecida pelo Estado - 0 pro- (
posto que se 0 processo termina antes de desenvolverse completamente cesso judicial - em que, mediante a 'atuas:ao de urn terceiro imparcial,
(arquivamento, suspensao condicional etc.) ou se nao se desenvolve de cuja designa~ao nao corresponde it vontade das partes e resulta da impo-
C
forma valida (nulidade), nao pode ser imposta uma pena.
si~ao da estrutura institucional, sera solucionado 0 conflito e sancionado
(
Existe uma intima e imprescindivel rela~ao entre delito, pena e pro-
cesso, de modo que sao complementares. Nao existe delito sem pena, o autor. 0 processo, como institui~ao estatal, e a unica estrutura que se C
,nem pena sem delito e processo, nem processo penal senao para determi- reconhece como legitima para a imposi~ao da pena. C
Depois dessa breve introdu~ao, cumpre buscar uma resposta para a
nar 0 delito e impor uma pena.
Dentro dessa intima rela~ao entre 0 Direito Penal e 0 processo penal, proposi~ao de J. Goldschmidt:" por que supoe a imposi~ao da pena a exis-
c:
deve-se apontar que ao atual modelo de Direito Penal minima correspon- tencia de urn processo? Se 0 ius puniendi corresponde ao Estado, que tern C
de urn processo penal garantista. So urn processo penal que, em garantia o poder soberano sobre seus suditos, que acusa e tambem julga por meio C
dos direitos do imputado, minimize os espa~os improprios da discriciona- de distintos 6rgaos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito
riedade judicial, pode oferecer urn solido fundamento para a independen- em urn processo? C
cia da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poderJ Para 0 autor,12 a necessidade de proteger os individuos-contra os abu . c:
. A evolu~ao do processo penal esta intima mente relacionada com a pro sos do poder estatal e uma "constru~ao tecnica artificial" que nao conven. C
pria evolu~ao da pena, refletindo a estrutura do Estado em urn determinado
periodo, ou, como prefere J. Goldschmidt, 8 los principios de la politica pro
ceo Segundo 0 autor, para compreender essa defini~ao, e necessario ana.
lisar a natureza da pen a estatal, pois a pena se impae mediante um pro-
C' .'

cesal de una nacion no son otra cosa que segmentos de su politica estatal en cesso porque e uma manifestac;ao da justic;a e porque 0 processo e 0 cami. C
general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacion (~
nho necessario, e a jurisdiC;tio penal e a antitese da jurisdic;tio civil, por-
no es sino el termometra de los elementos corporativos 0 autoritarios de su
que ambas representam os doisJ(l.mos da justic;a estabelecida por C
Constitucion. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrol-
lado un numero de principios opuestos constitutivos del proceso. AristOteles, ou seja, da justi~a distributiva (civil) e corretiva (penal). A (r .,
'-..j
A titularidade do direito de punir por parte do Estado surge no justifica~ao do processo penal esta posta na essencia mesma da justi~a.
momento em que e suprimida a vingan~a privada e sao implantados os cri Entendemos que a fundamenta~ao do autor deve ser vista, na atuali- o
terios de justi~a. 0 Estado, como ente juridico e politiCO, avoca para si 0 dade, nao como urn ponto final, mas como urn marco de initio do estudo. ( -)
direito (e tambem 0 dever) de proteger a comunidade e inclusive 0 pro Os modern os postulados de garantias processuais e constitucionais do
Estado de Direito nos levam a afirmar que os argumentos do jurista ale-
()
prio delinqOente, 'como meio de cumprir sua fun~ao de procurar 0 bern
comum, que se veria afetado pela transgressao da ordem juridico'penal, mao sao - hoje - insuficientes. Devemos continuar buscando urn funda. U
por causa de uma conduta delitiva. 9 mento que justifique a existencia do processo penal, tra~ando uma logica C)
A medida que 0 Estado 'se fortalece, consciente dos perigos que interpretativa de acordo com nosso atual momento politico-processual.
encerra a autodefesa, assumira 0 monopolio da justi~a; produzindose nao Esse sera 0 objetivo do presente capitulo. o
c
Como exlica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuicfamfento Criminal, tomo I, pp. (j
_ . 27- e.segulntes. Salvo aquelas protegidas pelas causas de exclusao da IJlcitude ou da culpabilldade jurldlca~
u
10
7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Raz6n - Tear/a del Garantisma Penal, p. 10. mente reconhecldas pelo Direito Penal.
11 Problemas Juridicos y PolitiCOS del Proceso Penal, p. 7.
e Problemas Juridicos y PolitiCOS del Proceso Penal, p. 67.
ARAGONESES ALONSO, Pedro. [nstltuc;ones de Derecho Procesal penal, p. 7. 12 Idem, pp. 7.. 17 e 21.
o
o
6 7 u
 Aury Lopes Jr.
I. A INSTRUMENTALIDADE E 0 GARANTISMO
A evolUl;ao do processo penal esta intimamente relacionada com a
evolu~ao da pena, que por sua vez e Tefl~xo da estrutura do Estado em urn
determinado periodo. 0 processo surge com 0 terceiro estagio de desen-
volvimento da pena, agora como "pena estatal", que vem marcada por
uma limita~ao juridica do poder de perseguir e punir. A pena somente
pode ser fmposta mediante 0 processojudicial e pelo Estado.
A) A EXLUSIVIDADE ESTATAL DA PENA E DO PROCESSO
o primeiro ponto que deve ser esclarecido, sem embargo I
da inesti-
mavelli~ao de J. Goldschmidt, e 0 fato de que 0 modern6 Direito Penal ja
abandonou as teorias retributivas, pela sua inutilidade para a reinser~ao
social do condenado. Como explica Roxin,13 a Teoria Unitaria (mista)e a
que melhor explica a atual fun~ao da pena. Segundo essa ideia, deve-se
atribuir Ii pena a combina~ao dos tres principios inspiradores (retribui~ao,
preven<;:ao especial e preven~ao geral), conforme 0 momenta em que esti
ver sendo analisada: momento da previsao legal, momenta da determina
~ao judicial e a fase de execu~ao da pena.
No primeiro momento, a pena deve ter a fun~ao de proteger os bens
juridicos, criandoa ideia de preven~ao geral por meio da intimida~ao
coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de cometer delitos. Em sintese, e
um instrumento dirigido a coibir delitos.
No segundo momento, determi!1a~ao judicial, 0 juiz devera individua-
lizar a pena (dosimetria) conforme as caracteristicas-'do delito e do autor.
Ao impor a pena, 0 juiz, concretiza a amea~a contida no tipo penal abstra-
to, atendendo ainda ao fim de preven~ao geral. Por fim, na terceira fase
(cumprimentolexecu~ao da pena), obtem-se a preven~ao especial e pre-
tende-se a reinser~ao social e reeduca~ao 14 do condenado.
Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela
culpabilidade pessoal do sujeito (juizo de desvalor doautor do fato) , na medi-
da mais equilibrada possivel, podendo variar ainda, em uma' ou outra dir~ao,
segundo as caracteristicas do caso concreto (desvalor dei, fato do autor).
13 Com ARZT e TIEDEMANN, Introduce/on al Derecha Penal y af Derecho Penal procesal, pp.-63 e
seguintes. Tambem ern portugues, Problemas Basicos de Dlreito Penal, pp. 48 e segulntes.
14 Se no plano te6rico ja esta superada a idela de pena como mel<! retrlbul~ao, como aludla
GOLDSCHMIDT, no plano pratlco tal conota~ao esta em plene vigor, pols a relnser~o social e
a reeduca~ao do condenado sao fins Inalcan~aveis em _nossa falldo sistema carcerario, levan~
a
do-nos urna vez mals Insuperavel dlcotomia entre 0 ser e 0 dever ser do dlrelto.
8 9
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
No direito privado, as normas possuem uma eficacia direta, imedia-
ta, pois os particulares detem 0 poder de praticar atos juridicos e nego-
cios juridicos, de modo que a incidencia das normas de direito material,
sejam civis, comerciais etc., e direta. As partes materiais, em sua vida
diaria, aplicam 0 direito privado sem qualquer interven~ao dos orgaos
jurisdicionais, que em regra' sao chamados apenas para solucionar even- '
tuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acordado. Em resumo, nao
existe 0 monopolio dos tribunais na aplica~ao do direito privado e ni
siquiera puede decirse que estadisticamente sean sus aplicadores mas
importantes. 15
Por outro lado, totalmente distinto e 0 tratamento do Direito Penal,
pOis, ainda que os tipos penais tenham uma fun~ao de preven~ao geral e
tambem de prote~ao, 16 sua verdadeira essencia esta na peria e a pena nao
pode prescindir do processo penal. Existe um monopolio ,da aplica~ao da
pen a por parte dos orgaos jurisdicionais e isso representa um enorme
avan~o da humanidade.
Destarte, fica estabelecido 0 carater instrumental do processo penal
com rela~ao ao Direito Penal e Ii pena, pois a processo Ii! 0 caminho neces-
seirio para a pena. ,
E0 que Gomez Orbaneja17 denomina de principia de la necesidad del
proceso penal, amparado no art. 12 da LECrim,18 pois nao exf!;te delito
sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senclo
para determinar 0 de/ito e atuar a pena. 0 principio apontado pelo autor
resulta da efetiva aplica~ao no campo penal do adagio Latino nulla poena
et nulla culpa sine iudicio, expressando 0 mono polio da jurisdis:ao penal
por parte do Estado e tambem a instrumentalidade do processo penal.
Sao tres 19 os monopolios estatais: exclusi"idade do direito penal,
eXclusividade pelos Tribunais e exclusivieade processual.
Como explicamos anteriormente, a pena e, atualmente, estatal (pu-
blica), no sentido de que 0 Estado substituiu a vingan~a privada e comJsso
estabeleceu que a pen a e uma rea~ao do Estado contra a vontade indivi-
dual. Esta proibida a autotutela e a "justi~a pelas proprias maos". A pena
deve estar prevista em um tipo penal e cum pre ao Estado definir os tipos
15 MONTERO AROC~ Juan. Pn'nciplos del Proceso Penal, p.lS.
16 A tlplcldade serve nao 56 para a protec;ao de bens jurldlcos, mas tambem para proteger os lndl.
vfduos contra os abusos do Estado em sua atlvidade de persegulr e punlr.
17 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27.
18 Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamlento Criminal.
19 Segulndo MONTERO AROCA, Principlos del Proceso Penal, pp. 16 e seguintes.
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal (
C
penais e suas conseqi.ientes penas, ficando 0 tema completamente fora da B) A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL C
disposi~ao dos particulares. 20 . C
Entendemos que a exclusividade dos tribunals em materia penal deve Estabelecido 0 monopolio dajusti~a estatal e do processo, tratare-
ser analisada em conjunto com a excluslvidade processual, pois, ao mos agora da instrumentalidade. Desde logo, nao devem existir pudores
C
mesmo tempo em que o Estado preve que so os tribunais podem declarar em afirmar que 0 processo e urn instrumento e que essa e a razao basica (:
o delito e impor a pena, tam bern preve a imprescindibilidade de que essa de sua existencia. Ademais, 0 Direito Penal careceria por completo de efi- C
pen a venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos jui caeia sem a pena, e a pen a sem processo e inconcebivel, urn verdadeiro
zes e tribunais declarar 0 delito e determinar a pen a proporcionalaplica retrocesso, de modo que a rela~ao e, intera~ao entre Direito e Processo e (:
vel, e essa opera~ao deve necessariamente percorrer 0 leito do processo patente. . C
penal valido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas 23
A strumentalitiI do processo penal reside no fato de que a norma
para 0 acusado. ' penal apresenta, quando comparada com outras norm as juridicas, acarac-
C
Aos demais poderes do Estado, Legislativo e Executivo, esta veda- teristica de que 0 preceito tern como conteudo urn determinado compor- C
da essa atividade. Inobstante, como destaca Montero Aroca,21 absurda- tamento proibido ou imperativo e a san~ao tern como destinatario aquele C
mente .. . se constata dia a dia que las leyes van permitiendo a los orga- poder do Estado, que e chamado a aplicar a pena. Nao e possivel a apli-
nos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, ca~ao da reprova~ao sem 0 previo processo, nem mesmo no caso de con- C
muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales sentimento do acusado, pois ele nao pode submeter-se voluntariamente C
como penas. a pena, senao por meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa
C
Outra situa~~o que nos parece inaceitavel e a aplica~ao de uma pena particularidade do processo penal demonstra que seu carater instrumen-
sem que tenha antecedido na sua totalidade urn processo penal valido, tal e mais destacado que no processo civil. C
como ocorre, v.g., na transa~aci penal prevista no art. 76 clc 85 da Lei nQ Inobstante, e fundamental compreender que a instrumentalidade do
processo nao tern uma visao exclusivamente juridica e tampouco juridico-
C
9.099. Os referidos dispositivos permitem que a pen a de mUlta, aplicada ("
~<, ...
de forma imediata na audiencia preliminar, seja convertida em pena pri- processual. Nao e urn instrumento que tern como unica finalidade 24 a satis-'
vativa de liberdade ou restritiva de direitos, quando nao for paga pelo fa~ao de uma pretensao (acusatoria) ou a justa composi~ao da lide (pro- c
acusado. 0 resultado final e absurdo: uma pena privativa de liberdade
(fruto da conversao), sem culpa e sem que sequer tenha existido 0 pro-
cesso civil). E 0 que Barbosa Moreira 25 denomina problematica essencial
da efetividade do processo e que serve de ponto de partida para. situar um
c
cesso penal. E um exemplo de subversao de principios garantidores basi- (~
dos mais graves problemas do processo: 0 que se entende par instrumen-
cos do processo penal.
Por fim, destacamos que 0 processo penal constitui uma instilncia
tali dade.
Explica Rangel Dinamarco,26 em sua magistral obra A Instrumen-
c
1.--''
formal de controle do crime, 22 e, para a Criminologia, e uma rea~ao talidade do Processo, que a instrumentalidade pode ser classificada em
formal ao delito e tambem pode ser considerado como urn instrumen- negativa e positivaP C
to de sele~{jo, principalmente nos sistemas juridicos que adotam prin-
-~
G
cipios como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de
consenso. o
23
2.4
Como explica LEONE, Element; di Diritto e Procedura penafe, p. 189.
Finalidade e objeto sao colsas distintas, permitindo dizer que as flnalidades do processo van c
20 Inobstante, cum pre destacar que a monop6Ho estatal de perseguir e punir esta sendo questio-
mais alem de seu objeto. Por 1550, nao exlste nenhuma contradil;ao entre pluralidade de fun-
~oes com 0 fato de ser a pretensao acusat6ria 0 objeto unico do processo penal {seguindo a
teoria do objeto de James Goldschmidt, especial mente na obra Problemas Juridlcos y Politlc.os
c
nado a cada dia com mais forc;a, com 0 implemento de principlos como aportunidade e conve-
niencia da ac;iiQ-penal, aumento do ntimero de delltos de ac;ao penal privada au publica condl- 2S
del Proceso penal}.
"Notas sobre 0 Problema da Efetlvidade do Processo". Revlsta AJURI5, vol. 29, P.orto Alegre,
u
21
cionada e com as possibilidades de transac;ao penal (plea bargaining).
Principios del Proceso Penal, p. 19. 26
1983. .
Sao Paulo: Malheiros, 1990. u
22 Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Crimlno/ogia, pp. 365 e
seguintes.
27 A Instrumentalidade do Processo, p. 456. Sem embargo, como extema 0 titulo da monografia,
a ideja do autor encontra-se dilufda em toda a obra. o
o
10 11 ()
~"

Aury Lopes Jr.
A instrumentalidade negativa corresponde a nega~ao do processo
como um fim em si mesmo e significa um repudio aos exageros processua
listicos e ao excessivo aperfei~oamento das formas (instrumentalidade das
formas, com relevantissimasconseqiiencias no sistema de nulidades).
A instrumentalidade positiva esta caracterizada pela preocupa~ao
em extrair do processo (como instrumento) 0 maximo proveito quanto a
obten~ao dos resultados propostos e confunde-se com a problematica
acerca da efetividade do processo, de modo que ele devera cumprir inte
gralmente toda a fun~ao social, politica e juridica. Sao quatro os aspectos
fundamentaisda efetividade: a) admissao em juizo; b) modo de ser do
processo; c) justi~a dasdecis6es; d) utilidade das decis6es.
A conclusao e que 0 processo nao pode ser considerado como um fim
em si mesmo, pois sua razao de existir esta no carater de instrumento-
meio para a consecu~ao de um fim. Esse fim nao deve ser exclusivamente
juridico, pois a instrumentalidade do sistema processual nao esta limita-
da ao mundo juridico (direito material ou processual). Por esse motivo, 0
processo deve tambem atender as finalidades sociais e politicas, configu-
rando assim a finalidade metajuridica28 da jurisdi~ao e do processo.
Com isso, 0 processo penal deve preocuparse com a pacifica~ao social,
com 0 bem comum, e possui inclusive um caniter educacional, ou seja, e
urna tendencia universal, no que se refere aos fins do processo e do exerci
.cio da jurisdi~ao, 0 abandono das formulas exclusivamente juridicas. 29
Outra tendencia, tambem apontada por Rangel Dinamarco, e a visao
liberal da jurisdi<;ao, como meio de tutela do individuo frente aos possi-
veis abusos ou desvios de poder dos agentes es.tatais: e 0 equilibrio .' .
entre os valores poder e liberdade.
Resulta imprescindivel visualizar 0 processo desde seu exterior, para
constatar que 0 sistema nao tem valor em si mesmo, senao pelos objetivos
que e chamado a cumprir. Em uma perspectiva interna - atos do processo
a
- verifica-se que cada um deles tem fun~6es frente ao direito material,
sociedade e ao Estado. Isso nao implica, de nenhum modo, desrespeitar 0
sistema processual ou defender um retrocesso, mas sim reconhecer seu
verdadeiro status de instrumento autonomo a servi~o do Direito Material,
do Estado e da sociedade, e que, por si so, carece de razao de existir.
Aindependencia conceitual e metodologica do Direito Processual com
rela~ao ao direito material foi uma conquista fundamentaL Direito e pro-
28 A Instrumentalidade do Processo, especialmente a parte segunda.
29 RANGEL DINAMARCO. Ob. dt., p. 219.
12
..,.......,..,..,.
-"
Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal
cesso constituem dois pianos verdadeiramente distintos no sistema juridi-
co, mas estao relacionados pela unidade de objetivos sociais e politicos,
o que conduz a uma relatividade do binomio direito-processo (substance-
procedure).30
Respeitando sua separa~ao institucional e a autonomia de seu trata-
mento cientifico, 0 processo penal esta a servi~o do Direito Penal, ou,
para ser mais exato, da aplica~ao desta parcela do direito objetivo. 31 Por
esse motiv~, nao pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos tra~a
dos por aquele, entre os quais esta 0 de prote<;ao do individuo.
Como explica Rangel Dinamarco, a autonomia extrema do processo
com rela~ao ao direito material foi importante no seu momento, e, sem
ela, os processualistas nao haveriam podido chegar tao longe na constru-
~ao do sistema processuaL Mas isso ja cumpriu com a sua fun~ao. A acen-
tuada visao autonoma esta em vias de extin~ao e a instrumentalidade esta
servindo para relativizar 0 binomio direito-processo; para--a libera~ao de
velhos conceitos e superar os limites que impedem 0 processo de alcan~ar
outros objetivos, alem do limitado campo processuaL
A ciencia do processo ja chegou a um ponto de evolu~ao que the per-
mite deixar par... tras tOdos os medos e preocupa~6es de ser absorvida pelo
direito material, assumindo sua fun~ao instrumental sem qualquer menos-
prezo. 0 Direito Penal nao pode prescindir do processo, pois a pen a sem
processo perde sua aplicabilidade_
Com isso, concluimos que a instrumentalidade do processo penal e 0
fundamento de sua eXistencia, mas com uma especial caracteristica: e um
instrumento de prote~ao~os direitos e garantias individuais. Euma espe-
cial conota~ao do carater instrumental e que so se manifesta no processo
penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao. Direito Pen'al, a
pena, as garantias constitucionais e aos fins politicos e~:sociais do proces-
so. E0 que denominamos instrumentalidade garantista.
C) A TEORIA DO GARANTISMO E 0 PROCESSO PENAL
Nessa mesma linha de democratiza<;ao substancial da justi~a, atual-
mente propugna-se com muita propriedade por um modelo de justi~a
garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessaria-
mente pela teo ria estruturada par Ferrajoli. 32
30 RANGEL DINAMARCO. ~b. cit. p. 454.
II OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 6.
32 0 que segue e uma analise de dlversos pontes da obra Derecho y Raz6n - Tecria del
Garantismo Penal, de LUIGI FERRAJOLI. Apesar de ser urn dos principals expontes do que
13

Aury Lopes Jr.
E importante destacar que 0 garantismo nao tem nenhuma rela~,ao
com 0 mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na
tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida a liberdade pessoal,
das liberdades civis e politicas as expectativas sociais de subsistencia, dos
direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os
interesses, materiais e prepoliticos, que fundam e justificam a existencia
daqueles artificios - como chamou Hobbes - que sao 0 Direito e 0 Estado,
cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democra-
cia. 33 Dessa afirma~ao de Ferrajoli e possivel extrair um imperativo basi-
co: 0 Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.
Superado 0 tradicional ccinflito entre direiti:inatural-direito positivo,
tendo em vista a constitucionaliza~ao dos direitos naturais pela maioria das
constitui~6es modernas, 0 problema centra-se agora na divergencia entre 0
que 0 Direito e e 0 que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento
juridico, au, nas palavras usadas repetidamente por Ferrajoli: 0 problema
esta entre efetivfdade e normatividade. Na doutrina espanhola, Aragoneses
Alons0 34 explica que a Constitui~ao da Espanha de 1978 consagrou os prin-
cipios contidos na Declara~ao Universal dos Direitos Humanos, que, por sua
vez, vem coincidir com os tambem revelados pela doutrina pontifica, como
direito natural. 'Com isso, 0 problema foi transferido e nao esta mais no
plano da existencia juridica, mas no da efetividade do garantismo.
, A efetividade da prote~ao esta em grande parte pendente da ati'Jida-
(
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (
(
(veritas) e de decisao (auctoritas). Com esse entrela~amento, quanto maior (
e
e 0 poder, men or e 0 saber, vice-versa. No modele ideal de jurisdi~ao, tal
C
como foi cCincebido por Montesquieu, 0 poder e "nulo". No modelo autori-
tarista - totalmente recha~ado na atualidade - 0 ponto nevralgico esta (
exatamente no oposto, ou seja, na predominancia do poder sobre 0 saber e (
a quase elimina~ao das formas de controle da racionalidade.
No garantismo, 0 juiz passa a assumir uma relevante fun~ao de garan-
(
tidor, que nao pode ficar inerte ante viola~6es ou amea~as de lesao aos c:
direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no supera-
do modele positivista. 0 juiz assume uma nova posi~a036 no Estado
c
Democratico de Direito, e a legitimidade de sua atua~ao nao e politica, c
mas constitucional, consubstanciada na fun~ao de prote~ao dos direitos
fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que ado-
c
tar uma posi~ao contraria it opiniao da maioria. Deve tutelar 0 individuo e c
reparar as injusti~as cometidas e absolver quando nao existirem provas c:
plenas e legais (atendendo ao principio da verdade formal).
No prologo da obra de Ferrajoli, Bobbio define, as grandes linhas de
c
urn modelo geral de garantismo: Antes que nada, elev6ndolo a modele c
ideal del estado de derecho, entendido no 5610 como estado liberal pro-
tector de los derechos sociales; en segundo lugar, present6ndolo como
c
una teoria del derecho que propone un iuspositivismo critico contrapues- c
to al iuspositivismo dogmatico; y, par ultimo, interpretandolo como una {'
.'c-~

de jurisdicional, principal responsavel por dar ou negar a tutela dos direi- filosofia politico que funda el estado sobre los derechos fundamentales
de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de la efecti- '
c
tos fundamentais. Como con seqUencia, 0 fundamento da legitimidade da
jurisdi~ao e da independencia do Poder Judiciario .estano reconheci-
va protecci6n (ino basta el reconocimiento!) de estos derechos extrae su c
men to da sua funs;ao de garantidor dos direitos fundamentais inseridos legitimidad y tambien la capacidod de renovarse sin rewrrir a la violen-
cia subversiva.
C
ou resultantes da Constitui~ao. Nesse contexto, a fun~ao do juiz e atuar l)
como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. o sistema garantista esta sustentado por seis prindpios basicos,37 ' ;
sobre os quais deve ser erguido 0 processo penal: ( ;;./
Explica Ferrajoli que .. .el modelo penal garantista equivale a un sis-
tema de minimizaci6n del poder y de maximizaci6n del saber judicial, en (', "
'=.,,,
12 JURISDICIONALIDADE - Nulla poena, nulla culpa sine judicio: Nao
wan to condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empirica y 16gi-
comente controlaple, de sus motivaciones. 35 0 juizo penal e toda a ativi- so como necessidade do processo penal, mas tambem em serlbdo amplo, o
dade jurisdicional sao urn saber-poder, uma combina~ao de conhecimento como garantia organica da figura e do estatuto do juiz. Tambem represen- C
ta a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, indepen-
dencia da magistratura e exclusiva submissao a lei. . C
poderiamos chamar de "modemo garantismo", nao. podemos atribuir a Ferrajoli a paternidade C
do garantismo, pais muito antes dele BECCARIA, BENTHAM e tantos outros ja tinham definldo
as linhas basicas desse modelo. Mas iSSQ nao Ihe retira 0 merecidisslmo merito pelas idelas ()
muito bem expostas na magistral obra citada. 36 SILVA FRANCO, Alberto. "0 Juiz e 0 Modelo Garantlsta", In Doutrina do Instituto Brasifeiro de
33 FERRAJOU. Ob. cit. pp. 28-29. Ciencias Crimina/sl disponivel no site do Instltuto (www.lbccrim.com.br) em mar~o de 1998. (,)
Seguindo a FERRAJOU - OerechO y Raz6n l p. 732 - com a dlferen~ de que conslderamos
34
3S
Na "Nota para la Segunda Edlcion" da obra Proceso y Derecho procesal, p. 2B.
FERRAJOU. Ob. cit., pp. 22 e seguintes.
37
como seis e nao Cinco as principlos. o
o
14 15 c
r',
 Aury lopes Jr.
2Q INDERROGABILIDADE DO JUizo: No sentido de infungibilidade e inde-
clinabilidade da jurisdi~ao.
32 SEPARAI;JiO DAS ATIVIDADES DE JULGAR E ACUSAR - Nullum iudicium
sine accusatione: Configura 0 Ministerio Publico como agente exclusivo
da acusa~ao, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atua-
~ao a previa invoca~ao por meio da a~ao penal. Esse principio tam bern
deve ser aplicado na fase pre-processual, abandonando 0 superado mode-
10 de juiz de instru~ao.
42 PRESUNI;Jio DE INOCENCIA: A garantia de que sera mantido 0 estado
de inocencia ate 0 transite em julgado da senten~a condenatoria implica
diversas consequencias no tratamento da parte passiva, inclusive na carga
da prova (onus da acusa~ao) e na obrigatoriedade de que a constata~ao do
delito e a aplica~ao da pena ocorren! por meio de urn processo com todas
as garantias e atraves de uma senten~a.
5Q CONTRADII;JiO - Nulla probatio sine defensione: E urn metodo
de confronta~ao da prova e comprova~ao da verdade, fundando-se nao
mais sobre urn juizo potestativo, mas sobre 0 conflito, disciplinado e
ritualizado, entre partes contrapostas: a acusa~ao (expressao do interes-
se punitivo do Estado) e a defesa (expressao do interesse do acusado em
fica"r livre de acusa~oes infundadas e" imune a pen as arbitn!rias e despro-
porcionadas) .
62 FUNDAMENTAI;Ao DAS DECISOES JUDICIAIS: Para 0 controle da contra-
di~ao e de que existe prova suficiente para derrubar a presun~ao de ino-
cencia, tambem e fundamental que as decisoes judiciais (senten~as e
decisoes interlocutorias) estejam. suficientemente motivadas. Soa funda-
menta~ao permite avaliar se a racionalidade da decisao predominou sobre
o poder.
No modelo garantista nao se admite nenhuma imposi~ao de pena:
sem que se produza a comissao de urn deli to; sem que ele esteja previa-
mente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibi~ao e
puni~ao; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem
o canlter exterior ou material da a~ao criminosa; sem a imputabilidade e
culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado atraves de uma
prova empirica, levada pela acusa~ao a urn juiz imparcial em urn proces-
so publico, contraditorio, com amplitude de defesa e mediante urn proce-
dimento legal mente preestabelecido.
Existe uma profunda rela~ao entre 0 atual modele de Direito Penal
minima e seu correspondente processo penal garantista. 0 primeiro e con-
dicionado e limitado ao maximo, correspondendo nao so ao maximo grau
16
Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal
de tutela das liberdades dos individuos em rela~ao ao arbitrio punitivo,
mas tam bern a urn ideal de racionalidade e de certeza. Existe uma clara
vincula~ao entre garantismo e racionalismo.
o Direito Penal minima e uma tecnica de tutela dos direitos funda-
mentais e configura a prote~iio do debit contra 0 mais forte; tanto do debil
afendido ou ameac;ado pelo defito, como tambem do debit ofendido ou"
amea~ado pela vinganc;a; contra 0 mais forte, que no defito e 0 delinqiien-
te, e na vingan~a e a parte ofendida ou os sujeitos publicos ou privados
solidarios com ele. 38 A prote~ao vern por meio do monopolio estatal da
pen a e da necessidade de previo processo judicial para sua aplica~ao, e da
existencia, no processo, de uma serie de instrumentos e limites, destina-
dos a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa de perseguir e punir.
Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre
dirigida nao a estender, mas a' reduzir a interven~ao penal enquanto nao
motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A duvida sobre a verdade
juridica exige a interven~ao de institui90es como a presun~ao de inocencia
do imputado ate a senten~a definitiva; 0 onus da prova a cargo da acusa-
~ao; 0 principio in dubio pro reo; a absolvi~ao em caso de incerteza sobre
a verdade fatica e, por outro lado, a analogia in bonam partem e a inter-
pretac;ao restritiva dos pressupostos tipicos penaise extensiva das circuns-
tancias eximentes ou atenuantes. Como destaca Ferrajoli em diversos
momentos, a duvida deve ser resolvida sempre pel a aplicac;ao do principio
in dubio pro reo (criterio pragmatico de solu~ao das incertezas jurisdicio-
nais) e a manutenc;ao da presun~ao de inocencia. A unica certeza que se
pretende no processo penal esta relacionada com a existencia dos pressu-
postos que condicionam a pena e a cODdenac;ao, e nao com os elementos
para absolver.
Em sentido oposto, 0 modelo de Direito Penal maximo caracteriza-se
pela excessiva severidade, pela incerteza, a imprevisibilidade das conde-
na~oes e das pen as e por configurar urn sistema nao controlavel racional-
mente, pela ausencia de parametros certos e racionais. No plano proces-
sual, identifica-se, em lin has gerais, com 0 modelo inquisitivo. Sempre
que 0 juiz tern func;oes acusatorias ou a acusa~ao tern fun~oes jurisdicio-
nais, e ocorra a mistura entre acusa~ao e julzo, esta comprometida a
imparcialidade do segundo e, tambem, a publici dade e a oralldade do pro-
cesso. A carencia dessas garantias debilita todas as demais e, em particu-
lar, as garantias processuais do estado de inocencia, do onus da prova, do
contraditorio e da defesa. Ademais, a busca da verdade substancial,
JB FERRAJOLI, lulgl. Derecho y Razon, p. 335.
17
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
-"
c
c
mesmo, senaotambem que existe um sobrecusto inflacionario do proces-
()
mediante uma investiga~ao inquisitiva, mais alem dos limitados recursos
oferecidos pelo respeito as regras processuais, conduz ao predominio das so penal na moderna sociedade de comunica~ao de massas. Existe 0 uso c
opiniees subjetivas, eate aos prejulgamentos irracionais e incontrolaveis
dos julgadqres. 0 arbitrio surge no momento em que a condena~ao e a
da imputa~ao formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e
, de estigmatiza~ao publica, e, por outra parte, na prolifera~ao de milha-
c
pena dependem unicamente da suposta sabedoria e eqUidade dos juizes. res de processos a cada ano, nao seguidos de pena alguma e so mente gera- c
Tambem cumpre apontar a importancia da ado~ao do principio da ver- dores de certificados penais e de status juridico-sociais (de reincidente, C
dade fDrmal e nao da verdade substancial, pois a verdade .substancial, ao perigoso, a espera de julgamento etc.).41
Essa grave degenera~ao do processo permite que se fale em verdadei- (i
ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata, pre-
determina~ao empirica das hipoteses de indaga~ao, degenera 0 juizo de ras penas prqcessuais, pois confrontam violentamente com 0 carater e a fun- C
valor, amplamente arbitrario de fato, assim como 0 cognoscitivismo etico
sobre 0 qual se embasa 0 substancialismo penal, e resulta inevitavelmente
~ao instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judi-
cial, na qual 0 processo penal e utilizado como uma puni~ao antecipada, ins-
o
solidario com uma concep~ao autoritaria e irracionalista do processo penal. 39 trumento de persegui~ao politica, intimida~ao policial, gerador de estigma- C /

Em senti do oposto, a verdade perseguida pelo modelo formatlsta

como fundamento de uma condena~ao e, por sua vez, uma verdade for-
tiza~ao social, inclusive com um degenerado fim de preven~ao geral.
Exemplo inegavel nos oferecem as prisees cautelares, verdadeiras penas
o
mal ou processual e so pode ser alcan~ada mediante 0 respeito das regras antecipadas, com um marcado carater dissuasorio e de retribui~ao imediata. o
precisas e relativas aos fatos e circunstancias considerados como penal- o mais grave e que a pena publica e infamante do Direito Penal pre- c
menta,jielevantes. Como explica Ferrajoli,40 a verdade processual nao pre-
tende ser a verdade. Nao e obtida mediante indaga~ees inquisitivas
moderno foi ressuscitada e adaptada a modernidade, mediante a exibi~ao
pUblica do mero suspeito nas primeiras paginas dos jornais ou nos telejor- , o
alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo res- nais. Essa execra~ao ocorre nao como conseqUencia da condena~ao, mas c
peito aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal e mais da simples acusa~ao (inclusive quando esta ainda nao foi formalizada pela
denuncia), quando todavia 0 individuo ainda deveria estar sob 0 manto
o
controlada quanto ao metodo de aquisi~ao e ll1ais reduzida quanto ao con:
teudo informativo que qualquer hlpotetica verdade substancial.Essalimi- protetor da presun~ao de inocencia. c
ta~ao se manifesta em quatro sentidos: De nada serve um sistema formal mente garantista e efetivamente
autoritilrio. Essa faldcia garantista 42 consiste na ideia de' que bastam as
o
a tese atusatoria deve estar formulada segundo e conforme a C
norma; razees de um "bom" Direito, dotado de sistemas avan~ados e atuais de
a acusa~ao deve estar corroborada pela prova recolhida atraves de garantias constitucionais para canter 0 poder e por os direitos fundamentais ( -'-'
a salvo dos desvios e arbitrariedades. Nao existem Estados democraticos
tecnicas normativamente preestabelecidas; , C
deve ser sempre uma verdade passivel de prova e oposi~ao; que, por seus sistemas penais, possam ser considerados plenamente garan-
a duvida, falta de acusa~ao au de provas 1'itualmente formadas tistas ou antigarontistas, senao que existem diferentes graus de garantismo C
impeem a prevalencia dapresun~ao de inocencia e atribui~ao de eo ponto nevnllgico esta nodistanciamento entre 0 ser e 0 dever ser. C
falsidade formal au processual as hipoteses acusatorias. C
D) INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA E 0 ESTADO DEMocRATICO DE',DIREITO
o valor do formalismo esta em presidir normativaniente a indaga~ao (
judicial, protegendo a liberdade dos individuos contra a introdu~ao de Na defini~ao de J. Goldschmidt, 0 processo penal resume'se como um (
verdades substancialmente arbitrarias ou incontrolaveis. caminho para a aplica~ao da pena, e a necessidade de proteger os indivi-
Por tim, entendemos ser imprescindivel destacar a eXistencia de ver- duos contra os abusos do poder estatal e uma "constru~ao tecnica artifi- (
dadeiras penas processuais, pois nao s6 0 processo e uma pena em si cial" que nao e convincente. C
l_
41 FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Raz6n, pp. 730-731.
39
40
FERRAJOU, Luigi. Derecho y Razon, pp. 44 e segulntes.
Idem. . 42 e
A expressao de FERRAJOLl, na obra C\tada, pp. 943 e seguintes. C
C
18 19 <-
(
 Aury Lopes Jr.
Inicialmente, discordamos em parte da afirma~ao, pois antes de ser-
vir para a aplica~ao da pen a, 0 processo serve ao Direito Penal e a pena
nao e a (mica fun~ao do Direito Penal. Tao importante como a pena e a
fun~ao de prote~ao do Direito Penal com rela~ao aos individuos, por
meio do principio da reserva legal, da propria essen cia do tipo penal e da
complexa teoria da tipicidade.
o processo, como instrumento para a realiza~ao do Direito Penal,
deve realizar sua dupla fun~ao: de um lado, tornar viavel a aplica~ao da
pena, e de outro, servir como efetivo Instrumento de garantia dos direi-
tos e liberdades individuais, assegurando os individuos contra os atos
abusivos do Estado. Nesse sentido, 0 processo penal deve servir como ins-
trumento de limita~ao da atividade estatal, estruturando-se de modo a
garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente
previstos, como a presun~ao de inocencia, contraditorio, defesa etc.
Nesse sentido, Battaglini 43 afirma que 0 moderno Direito Penal tem
como [un~{jo principal a garontia da liberdade individual. Ademais, como
destaca Aragoneses Alonso,44 inc/uso tiene el Estado el deber de proteger
al propio delincuente, pues esto tambien es
una forma de garontizar el
libre desarrollo de la personalidad, que es la [uncion de la justicia.
Por sua vez, W. Goldschmidt45 explica que os direitos-"fundamentais,
como. tais, dirigem-se contra 0 Estado, e pertencem, por consegUinte, a
se~ao que trata do amparo do individuo contra 0 Estado. Prova disso e a
quantidade de dispositivos que integram as constitui~6es modernas, regulan-
do 0 processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficacia dos direi-
tos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo processado. Tambem
nao podemos esquecer que 0 processo penal constitui um ramo do direito
publico, e que a essencia do direito publico e a autolimita~tio do Estado_.
Essa evolu~ao levou 0 Estado a aceitar no processo penal uma sobera-
nia mitigada, pois deve submeter ao debate publico sua pretensao acusa-
toria e poder punitiv~. Enquanto dura 0 processo, dura a incerteza, ate
que se pronuncie a senten~a. Por isso, a personalidade do Estado, que
aparece monolitica46 dentro do direito publico interno (constitucional e
administrativo), uma vez dentro do processo penal parece dividir-se e
modelar-se distintamente, segundo 05 diferentes papeis que exerce: de
juiz, na atividade jurisdicional, e como titular da fun~ao punitiva; e de
43 Dlrltto Penafe, p. 133.
44 Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 7 e seguintes.
45 La Cienc;a de fa Just/cia - Dlkelogia, p. 201.
46 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35.
20
Sistemas de Investiga<;lio Preliminar no Processo Penal
Ministerio Publico na atividade encaminhada a persegui~ao dos delitos
(como titular da pretensao acusatoria).
Explica Bobbi047 que atualmente imp6e-se uma postura mais liberal,
de modo que, nas rela~iies entre individuo e Estado, primeiro vern 0 indi-
viduo e depois vern 0 Estado, e 0 Estado ja nao e urn tim em si mesmo,
porque e, e deve ser, somente urn meio que tern como fim a tutela do .
homem, de seus direitos fundamentais de liberdade e seguran~a coletiva.
Ademais, existe urn fundamento hist6rico-politico para sustentar a
dupla fun~ao do moderno processo penal e que foi colocado em relevo par
Bettiol. 48
A prote~ao do individuo tambem resulta de uma imposi~ao do Estado
Liberal, pois 0 liberalismo trouxe exigencias "de que 0 homem tenha uma
dimensao juridica que 0 Estado ou a coletividade nao pode sacrificar .ad
nutum. 0 Estado de Direito mesmo em sua origem ja representava uma rele-
vante supera~ao das estruturas do Estado de Policia, que negava ao cidadao
toda garantia de liberdade, e isto surgiu na Europa depois de uma epoca de
arbitrariedades que antecedeu a Declara~ao dos Direitos do Homem, de 1789.
A pen a come~a precisamente quando termina a vingan~a e os impulsos
que dao razao a vingan~a, e a imposi~ao da pen a corresponde ao juiz, nao
so desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que existe juiz e pena.
Juiz e pen a se encontram sempre juntos. 49 Como explica Bettiol,50 la ven-
gonzo es [ruto de un impulso, y, por tanto, de una emocion no controlada
par la razon, yes a menudo desproporcionada respecto a la entidad del mal
o del dana causado. La pena, por el contrario, si quiere en verdad ser y per-
manecer como tal, es [ruto de una re[lexion. Eurn ate da razao que deter-
mina uma importante caracteristica da pena: a proporcionalidade.
A democracia e urn sistema politico-cultural que valoriza 0 individuo
frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da rela~ao
Estado-individuo. Inegavelmente, leva a uma democratiza~aodo processo
penal, refletindo essa valoriza~ao do individuo no [ortalecimento do sujei-
to passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda seguran~a, que 0
principio que primeiro imperano processo penal e 0 da prote~tio dos ino-
centes, ou seja, 0 processo penal como direito protetor dos inocentes.
Esse status (inocencia) adquire carater constitucional e deve ser mantido
ate que exista uma sentenc;:a penal condenatoria transitada em julgado.
47 No proJogo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razon, p. 18.
48 BElTIOL, Guiseppe. lnst/tueiones de Derecho Penal y Procesal Penal, pp. S4 e segulntes.
49 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos y Po!ftlcos del Proceso Penal, p. 7.
50 Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 147.
21

Aury Lopes Jr.
o objeto primordial da tutela nao sera somente a salvaguarda dos
interesses da coletividade, mas tambem a tutela da liberdade processual
do imputadb, 0 respeito Ii sua dignidade como pessoa, como efetiva parte
do processo: 0 significado da democracia e a revaloriza~ao do homem, en
toda la complicada red de las instituciones procesales que solo tienen un
significado si se entienden por su naturoleza y por su finalidad politica y
juridica de garontia de aquel supremo valor que no puede nunca venir
. acusatorio americano, algumas das quais, como a discricionariedade da a~lio .
sacrificado por razones de utilidad: el hombre. 51 . penal e 0 acordo; nlio tem rela~lio alguma com 0 modele teorico. 0 modelo
o processo penal e uma das express6es mais tipicas do grau de cultu
ra alcan~ado por um povo no curso da sua historia, e os principios de polio
tica processual de uma na~ao nao sao outra coisa que segmentos da polio
tica estatal em geral. Nas palavras de J ..Goldschmidt,52 a estrutura do
processo penal de uma na~ao nao e senao 0 term6metro dos elementos
corporativos ou autoritarios de sua Constitui~ao. Nessa linha, uma
Constitui~ao democratica deve orientar a democratiza~aQ substancial do
processo penal, e isso demonstra a transi~ao do direito passado ao direito
futuro. Num Estado Democratico de Direito, nao podemos tolerar um pro
cesso penal autoritario e tipico de um EstadoPolicial, pois 0 processo
deve adequarse Ii Constitui~ao e nao viceversa. . Euma confusao injustificavel no plano teorico e explicavel no histo
Como conseqUencia, a estrutura do processo penal deve ser tal que
. se reduza ao minimo possivel 0 risco de erro e, em segundo lugar, 0 sofri
mento injusto que dele deriva. 53 Todos os mecanismos de prote~ao que
busquem amenizar 0 sofrimento e os riscos que ele encerra sao um impe
rativo de justi~a.
II. CRiTiCAS AD SISTEMA DE "JUST1<;:A NEGDCIADA"
A partir da compreensao do processo como instrumento de prote~ao
e garantia, deve ser recha~ado 0 sistema de justi~a negociada - plea
negotiation - pois configura a degenera~ao do processo e ate mesmo uma
perigosa alternatlva ao processo. A tendencia generalizada de implantar
no processo penal amplas "zonas de consenso", com a ado~ao de diversos
instrumentos e a atribui~ao de imensuraveis poderes ao Ministerio Publico,
esta sustentada, .em sintese, por tres argumentos basicos: estar conforme
os principios do r,t)'1df'lo acusatorio, resultar da ado~ao de um "processo
penal de partes"~toporcionar celeridade na administra~ao de justi~a.
Sl BETTIOL, ~stituciories de Derecho Penal y Procesaf Penal, p. 174.
S2
53
Problemas
CARNELUTTI,
;-~- .. _. , . Proceso Penal, p. 67.
Procesal Civil y Penal, p. 308.
22
(
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal r:
c
A tese de que as formas de acordo sao um resultado logico do "modelo r
acusatorio" e do "processo de partes" e totalmente ideologica e mistifica' c
dora, como qualificou Ferrajoli,'4 para quem esse sistema e fruto de uma
confuslio entre 0 modelo teorico acusatorio - que consiste unicamente na c
separa~lio entre juiz e acusa~lio, na igualdade entre acusa~lio e defesa, na r:
oralidade e publicidade do julzo ~ e as caracteristicas concretas do sistema
c
('
.,
acusatorio tambem exige que 0 juiz mantenhase alheio ao trabalho de c-:
investiga~ao e passiv~ no recolhimento das provas tanto da imputa~ao como
de descargo. 0 processo deve ser predominantemente oral, com plena publi c
cidade e com um procedimento contraditorio e de trato igualitario das par c
tes (e nao meros sujeitos). Com rela~ao Ii prova, vigora 0 sistema do livre
convencimento motivado e a senten~a produz a eficacia de coisa julgada. A
c
liberdade da parte passiva e a regra, sendo a prisao cautelar uma exce~ao. c:
o sistema negocial nao faz parte do modele acusatorio e, ademais, C
viola os seis principios anteriormente apontados, terminando por fulminar
o mais importante de todos: 0 direito a um processo judicial justo. C
C
rico. A discricionariedade da a~ao penal e os acordos sao resquicios histo
ricos da a~ao penal privada etou popular, em que a acusa~ao era disponi
C
vel. Na atualidade, nos sistemas de acusa~ao publica (inclusive nos C
Estados Unidos), a livre negocia~ao e uma constru~ao impropria do proces-
so de partes e do sistema acusatorio. Com iS5O, surge 0 equivoco de que
c:
rer aplicar 0 sistema negocial, como se estivessemos traliando de um ramo C' ~
do direito privado. Existe, inClusive, os que defendem uma "privatiza~ao" C
do processo penal, partindo do Principio Dispositivo do processo civil,
esquecendo que 0 processo penal constitui um sistema com suas catego
C
rias juridicas proprias, como muito bem identificou J. Goldschmidt, e que C
tal analogi a, alem de nociva, e inadequada. C
As particularidades do processo penal, ali ad as ao predominante inte
resse publico - tanto na condena~ao do culpado como na absolvi~ao do C
inocente - nao permitem esse poder Ii autonomia de vontade que preten-
de a plea negotiation. Explica Carnelutti 5S que existe uma diferen~a insu
peravel entre 0 Direito Civil e 0 Direito Penal: en penal, con la ley no se
juega. Em Civil, as partes tem as maos livres; em Penal, devem telas ata c
54
5S
FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Raz6n, p. 747.
"La Equldad en el Juicio Pena!", in Cuestiones sabre el Proceso Penal, p. 292. c
c
23
\
 Aury Lopes Jr.
das. Aqui, so ha lugar para a lei, e dizer, para a direito ja encontrado, nao
ha a possibilidade de, no caso particular, encontrar outro. Euma garantia
da propria justic;:a.
o primeiro pilar da func;:ao garantista do Direito Penal e Processual e
a monopolio legal e jurisdicional da violencia repressiva. A negotiation
viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pais a violencia
repressiva da pen a nao passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco
se submete aos limites da legalidade, senao que esta nas maos do
Ministerio Publico e submetida Ii sua discricionariedade. Ea mais comple-
ta desvirtuac;:ao do juizo contraditorio, caracteristico do sistema acusato.
rio, e encaixa melhor com as praticas persuasorias permitidas pelo segre-
do e nas relac;:iies desiguais do sistema inquisitivo. Etransformar 0 proces-
so penal em uma "negociata", no seu sentido mais depreciativo.
Muit.as negociac;:iies sao realizadas nos despachos do Ministerio
Publico sem publicidade e on de prevalece a poder do mais forte, acen-
tuando a posic;:ao de superioridade do parquet. Explicam Figueiredo Dias e
Costa Andrade 56 que a plea bargaining nos Estados Unidos e responsavel
pela soluc;:ao de 80% a 95% de tad os os delitos. Isso significa uma inequivo-
ca incursao do Ministerio Publico em uma area que deveria ser dominada
. pelo Tribunal, que erroneamente limita-se a homologar 0 resultado do
acordo entre a acusado e 0 promotor. Nao sem razao, a doutrina afirma
que 0 promotor e 0 juiz as portas do tribunal. Ademais, as cifras citadas
colocam em evidencia que em oito ou nove de cada dez casas nao exis-
te nenhum contradit6rio. No mesmo sentido, a Juiz Federal dos Estados
Unidos Ruben Castill0 5? afirma que de todos as processos criminais inicia-
dos, mais de 90% nunca chegam a juizo, pois a defesa acorda com aMP.
o que caracteriza 0 principia do contraditorio e exatamente 0 con-
fronto claro, publico e antagonico entre as partes em igualdade de condi-
c;:iies. Essa importante conquista da evoluc;:ao do Estado de Direito resulta
ser a primeira viti rna da justic;:a negociada, que comec;:a par sacrificar 0
contraditorio e acaba por matar a igualdade de armas. Que igualdade
po de existlr na relac;:ao do Cldadao suspeito frente Ii prepotencia da acu-
sac;:ao, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impiie suas condi-
c;:6es e estipula a prec;:o do neg6c10?
56 Crimfnologia, pp. 484 e seguintes.
51 Na palestra "Garantias en el sena del Proceso Penal USA", praferlda no curso Investigar, Acusar,
Juzgar, tambem publicada na Revista Otrosf, n!l141, pp. 30 e seguintes.
24
Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal
o pacto no processo penal e urn perverso intercambio, que transforma
a acusac;:ao em urn instrumento de pressao, capaz de gerar auto-acusac;:iies
falsas, testemunhos caluniosos por conveniencia, obstrucionismos ou preva-
ricac;:iies sobre a defesa, desigualdade de tratamento e inseguranc;:a juridica.
o furor negociador da acusac;:ao pode levar Ii perversao burocratica, em que
a parte passiva nao disposta ao "acordo" ve 0 processo penal transformar-se
em uma complexa e burocratica guerra. Tudo e mais dificil para quem nao
esta disposto ao "neg6cio". 0 promotor, disposto a constranger e obter 0
pacto a qualquer prec;:o, utilizara a acusac;:ao formal como urn instrumento de
pressao, solicitando altas penas e pleiteando 0 reconhecimento de figuras
mais graves do delito, ainda que sem 0 menor fundamento.
A tal ponto pode chegar a degenerac;:ao do sistema que, de forma clara
e inequivoca, 0 saber e a razao sao substituidos pelo poder atribuido ao
Ministerio Publico. 0 processo, ao final, e transformado num lujo reserva-
do 5610 a quienes esten dispuestos a afrontar sus castes y sus riesgos. 58
Tampouco entendemos que 0 sistema negocial colabore para aumentar
a credibilidade da justic;:a, pois ninguem gosta de negociar sua inocencia.
Nao existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de inocen-
. cia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de
uma pena menor, ou correr 0 risco de. submeter-se.aum processo que sera
desde logo desigual. E urn poderoso estimulo negativo saber que tera de
enfrentar urn promotor cuja imparcialidade 59 imposta por lei foi enterrada
junto com a frustrada negociac;:ao, e que acusara de formadesmedida,
inclusive obstaculizando a propria defesa. Uma vez mais tem razao Guar-
nieri, quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministerio Publico
e incidir no erro de canfiar 01 lobo 10 mejor defensa del cordero.
No plano do direito material, as bases do sistema caem por terra. 0
nexo de casualidade entre 0 delito e a pen a e a proporcionalidade da puni-
c;:ao e sacrificado. A pena nElO dependera mais da gravidade do delito, mas
58 FERRAJOLI, Derecho y Razon, p. 748.
$9 Sao multiplas as criticas a artificial constr\J(;ao juridica da imparcialidade do promotor no pro-
cesso penal. 0 critico mais incansavel foi, sem duvida, 0 mestre CARNELUTfI ("Poner en su
puesto al Ministerio Publico", in Cuestiones sabre el Proceso Penal, pp. 211 e seguintes), que,
em diversas oportunidades, pas em relevo a impossibilidade de la cuadratura del circulo: l. No
es como reducir un circula a un cuadrado, construir una parte imparcial? EI ministerio publica
es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser Una parte que sube, es un juez que baja.
Em outra passagem (Lecciones sabre el Proceso Penal, vol. II, p. 99), CARNELUm explica que
nao se pode ocultar que, se a promotor exerce verdadeiramente a funC;ao de acusador, querer
que ele seja urn orgao imparcial nao representa no processo mais que uma inuti' e hasta moles
ta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas Jurfdicos y Politicos del Proceso Penal, p. 29), a
problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair en el mismo error psi
cologico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja a de crer que uma mesma pes-
soa possa exercitar funC;oes tao antagonicas como ac~sar, julgar e defender.
25
 --""-1- !
_0,

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

()
o
()
da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusa~ao. , te uma consideravel economia de tempo e dinheiro. Tambem para 0 acu_
Em sintese, a seguran~a jurldica dependera do espirite aventureiro do sado, a estigmatiza~ao e menor, salvo nos casos (nao pouco freqiientes) o
acusado e de seu poder de barganha.
o excessivo poder - sem controle - do Ministerio Publico e seu maior
em que urn inocente admite uma culpa inexistente. De qualquer forma,
nao ha duvida de que sempre e melhor uma senten~a justa, ainda que tar-
o
dia, que 0 imediatismo da injusti~a. ()
ou menor interesse no acordo fazcom que' principios como os da igualda-
de, certeza e legalidade penal nao passem de ideais historicamente con- Em sintese, a justi~a negociada nao faz parte do modelo acusatorio e
tampouco pode ser considerada como uma exigencia do processo penal de
o
quistados e sepultados pela degenera~ao do atual sistema. Tampouco
sobrevivem nessas condi~oes a presun~ao de inOcE!ncia e 0 anus probato- partes, e resulta ser uma perigosa medida alternativa ao pracesso, sepul- o
rio da acusac,:ao. 0 processo penal passa a nao ser mais 0 caminho necessa- tando as diversas garantias obtidas ao longo de seculos de injusti~as. o
rio para a pena, e com isso a status de inocente pode ser perdido muito o
antes do juizo e da senten~a e, principalmente, sem que para isso a acusa-
~ao tenha quer provar 0 alegado.
o
A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, ,faz com _/

que as pressoes psicologicas e as coa~oes sejamuma pratica normal, para

compelir 0 acusado a aceitar 0 acordo e tambem a "seguran~a" do mal
o
menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se c
recusam ao acordo ou aguilty plea sao considerados incamodos e nocivos,
e sobre eles pesarao acusa~oes mais graves. 0 panorama ainda mais e
c
assustador quando, ao lade da acusa~ao, esta um juiz pouco disposto a c
levar 0 processo ate 0 final, qui~a mais interessado que 0 proprio promo- c
tor em que aquilo acabe 0 mais rapido e com 0 menor trabalho possivel.
Quando as pautas estao cheias e 0 sistema passa a valorar mais 0 jUiz pela
c
sua produ~ao quantitativa que pela qualidade de suas decisoes, a proces-.
~',

so assume sua face mais nefasta e cruel.

Criticando 0 sistema espanhol {critic a perfeitamente aplicavel ao
Brasil), Fairen Guillen 60 assinala com muita propriedade que una parada-
c
,ja mds se hall a en el hecho de que un Estada, que par ahara sigue un n?gi- c
men politico de enorme intervencionismo en casi todas las esferas de acti-
vidad del ciudadano ... funcione en sentido contrario, abandonando un
campo de Derecho publico, en beneficia del inten?s particular. (No se c
venga a decir ahara, al cabo de mds de veinte anos de experiencia del
plea bargain en USA, que el Ministerio Publico, al contratar, esta siempre
convencido del m6vil elvico, publico, admirable, del acusado ... ).
Possivelmente, a unica vantagem da plea negotiation seja a celerida-
de com que sao realizados os acordos e com isso finalizados os processos
.
(ou sequer iniciados). Sob 0 ponto de vista do custo administrativo, exis-

60 No pr61ogo da obra "La Reforma Procesal Pena/- 1 9SB-l$192 R

, in Estud/os de Derecho Procesal
Civil, Penal y Constitucionaf, p. XXXV.

26 27
c
. '"
. Capitulo II

-
~tl
Sistemas de Investigac;ao Preliminar:
Considerac;oes Previas

-t".'
III .:: Partiremos do plano teorico para chegar aos sistemas concretos, ana-
~, lisando, inicialmente, a dogmatica da institui~ao,expondo conceito, natu-
reza juridica e fundamento da sua existen.cia;, para examinar a continua-
11('
~ao, os tipos de investiga~ao preliminar tendo em conta os possiveis sujei-
~,i ' tos encarregados, 0 objeto e a incidencia na estrutura da instru~ao da ati-
~ '~ vidade que nela seja levado a cabo.
Depois dessas considera~6es teWicas, nos ocuparemos de alguns sis-
temas concretos, especialmente do modelo adotado no Brasil, mas tam-
bern citaremos alguns exemplos do direito estrangeiro, como Espanha,
Italia, Alemanha, Portugal e Fran~a. Por fim, sera proposto - em linhas
gerais - 0 que entendemos por urn modelo ideal de investiga~ao prelimi-
nar para substituir 0 inquerito policial.

I. PROBLEMA TERMINOLOGICO

A busca de uma denomina~ao adequada para essa atividade previa ao

-""'l'wcesso, com clara conota~ao instrumental, levou as legisladores a ado-
tarem diversas terminologias. Destarte, no Brasil, denomina-se de inque-
rito policial; atendendo basicamente ao orgao encarregado da atividade;
a legislador ifaliano emprega a termo indagine preliminare; em Portugal,
utiliza-se inqUfirito preliminar; na Alemanha, vorverfahren e ermittlungs-
verfahren (procedimento preparatorio au fase de averigua~ao); na Fran~a,
I'enquete preliminaire e I'instruction; na Inglaterra, prosecution e preli-
minary inquiry; e, no C6digo Modelo, esta empregado a termo procedi-
menta preparotorio. Atualmente, na Espanha, a legislador emprega tres
diferentes designa~6es, conforme a rita a que esteja vinculada a instru-
~ao preliminar. Sera sumario no procedimento ordinaria, diligencias pre-
vias no abreviado e instruccion complementaria nos processos de compe-
tencia do Tribunal do Juri (Jurado Popular).
Frente a' essa diversidade de denomina~6es para uma atividade que
responde, em lin has gerais, aos mesmos fins, surge a necessidade meto-
dologica de empregar uma mesma designa~ao para tratar do assunto. Esta
designa~ao devera ser suficientemente ampla para abranger a todos os

i 29

II
 Aury Lopes Jr.
Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal o
()
atos possivelmente praticados e, ao mesmo tempo, suficientemente pre II. DEFINIC;:AO LEGAL (!
cisa para atender a um minima de rigor cientifico.
a termo que nos parece mais adequado e a de instru~iio preliminar. As defini~oes [egais de institutos i.uridicos nem sempre gozam da pre-
o
a primeiro vocabulo - instru~ao - vem do latim instruere, que significa cisao desejada, mas nem por isso podem ser completamente'desconside_ o
ensinar, informar. Serve para aludir ao fundamento e 11 natureza da ativi
dade levada a cabo, isto e, a aporta~ao de dados faticos e elementos de
radas. Por isso, sera 0 ponto de partida para 0 estudo. Tomando por base
a defini~ao legal dada pelo legislador, podemos afirmar que:
o,
(
convic~ao que possam servir para formar a opinio delicti do acusador e a) No Brasil, a defini~ao legal do inquerito policial nao consta clara-
~.

justificar a processo au a naoprocesso. Ademais, faz referencia ao con-
junto de conhecimentos adquiridos, no sentido juridico de cogni~ao.
Tambem reflete a existencia de uma concatena~ao de atos logicamente
organizados: um procedimento.
Para uma analise de sistemas abstratos e concretos de diversos pai
ses, a melhor e utilizar a termo instru~iio que investiga~iio, nao s6 pela
maior abrangencia do 'primeiro (pais pode referir -se tanto a uma ativida-
de judicial - juiz instrutor - como tambem a uma sumaria investiga~ao
';{o':"h
mente em nenhum artigo do CPP, e, para ser obtida, devemos cotejar as o
definic;oes dos arts. 4ll e 69- do CPP, de modo que e a atividade desenvol- .
vida pela Policia Judicial com a fina/idade de aver/guar 0 deli.to e sua
o
autoria. 0 destinatario da investiga~ao sera 0 Ministerio Publico ou 0 acu- o
sador privado (requerimento do art. 52, 52). Esdarece 0 art. 12 que 0 o
inquerito devera acompanhar a ac;ao penal quando sirva de base para ela
e que a promotor (art. 16) nao podera requerer a sua devoluC;ao 11 policia,
o
salvo para a realiza~ao de.novas diligencias imprescindiveis para oferecer o . ,

policial), mas tambem porque poderia ser apontada uma incoerencia 16gi- ':a:.f,~ , "-
a denuncia. . .
b) Na Espanha,l a art. 299 da LECrim define daramente 0 "sumario"
c,
ca falar em investigac;iio preliminar quando nao existe uma. investiga~iio (instru~ao preliminar no procedimento ordinario), como sendo as atua~oes
C -~

I. definitiva, ao passo que a uma instruc;ao preliminar corresponde uma defi-
I
.{ nitiva, levada a cabo na fase processual.
Ao vocabulo instru~iio devemos acrescentar outro - preliminar -
para distinguir da instruc;ao que tambem e realizada na fase processual.
Tambem servin\. para apontar 0 carater previo com que se realiza a instru-
i
I ~ao, diferenciando sua situac;ao cronol6gica. Etimologicamente, a vocabu-
, 10 preliminar vem do latim - prefixo pre (antes) e /iminaris (algo que
encaminhadas a preparar a fase processual ("juicio") e proticadas para C
averiguar e fazer cons tar a ocorrencia de delitos com todas as circunstiln- C-'~
cias que possam influir na sua quaUfica(/io e na culpabi/ldade dos delin-
qiientes, assegurando sua presenc;a e as responsabilidades pecuniarias do C
deli to. Paralelamente, no procedimento abreviado, as "diligencias pre- C
vias" (arts. 782, 785 e 785bis.1) tem por objetivo a comprova~iio dddi?li- (
toe a averigua~iio e identificaC;iio dos possiveis culpados. Ademais, limi-
ta 0 art. 789.3 a que somente no caso de que as informa~i5es descritas (ou
~

C
antecede, de porta de entrada) - deixando em evidencia seu carater de
i" "porta de entrada" do processo penal e a func;ao de filtro para evitar acu- diligencia praticadas) na certidiio de ocorrencia2 sejam insuficientes para C
formular a acusa~iio, 0 juiz ordenara a Polleia Judicial ou praticara por si
,.,j
'I
. sac;6es infundadas. C
1\ ' mesmo as diligencias essenciais encaminhadas a determinar a natureza e
Sem embargo, no Brasil, e tradicional 0 emprego de investiga~iio cri-
mina/. A doutrina brasileira prefere utilizar investiga~iio, reservando ins-
as circunstilncias do fato e as pessoas que nele tenham participado. C
Finalmente, como disposiC;ao geral, a art. 20 da LECrim dispoe?que tOdas C
truc;iio para a fase pr'ocessual. A nosso juizo, a termo instruc;iio pode ser as autoridades e funcionarios que intervenham no procedimento penal cui-
utilizado, desde que acompanhado do adjetivo preliminaf, evitando assim darao de consignar e apreciar as circunstancias, tanto adversas como favo- C
qualquer confusao com a instruc;ao definitiva realizada na fase processual. raveis ao suspeito.
C
Vencidos pela tradic;ao, tivemos que adotar, inclusive no titulo da pre-
sente obra, a designac;ao de investigac;iio preliminar. Por tudo isso, em C
definitivo, utilizarernos indistintamente as expressc5es investigac;ao/ins-
a e
o que segue uma tradU/;ao "quase" literal, pois para alguns termos
espirito e ideia que pretende expressar.
e necessaria atender ao C
[i" truc;ao preliminar, atendendo a natureza do inquerito policial e a tradi- C
j c;ao brasileira.
Em espanhol utJliza-se a expressao "atestado" para deslgnar 0 documento por melo do qual a
policia certifica que recebeu a notiela crime e 0 seu teor (ou 0 conteudo das investiga.;oes de
ofielo), 0 mais similar que encontramos no nosso sistema fai a Certldaa de Ocorrencia palida!. c
II C
Ii 30
l
31
(
 Aury Lopes Jr.
'J c) Na Italia, 0 objeto das indaga~6es preliminares - indagini' prelimi-
j nari - esta conti do no art. 326 do CPPi, como sendo as investiga/;aes e ave-
rigua,aes necessarias para 0 exerdcio do a,ao penal, desenvolvidas pelo
Ministerio Publico e a Policia Judicial, no ambito de suas respectivas atri-
! bui,aes. Eimportante destacar 0 art. 358, d~terminando que 0 Ministerio
Publico efetue investiga~6es sobre os fatos e circunstancias que tambem
possam ser favoraveis a pessoa submetida a indagine preliminare.
d) Na Alemanha, preve 0 160 da StPO que 0 Ministerio Publico deve-
ra averiguar as circunstancias do fato punivel constante na noticia-crime,
tanto das que sirvam para inculpar como tambem das que sirvam para
J, exculpar, com 0 fim de tomar a resolu,ao SGbre 0 exerdcio da a,ao penal
(recordando que la vigora 0 principio da oportunidade).
e) Em Portugal, 0 art. 262 do CPPp determina que 0 Ministerio
il Publico devera realizar 0 inquerito, definido como 0 conjunto de diligen-
cias que visam investigar a existencia de um crime, determinar 05 seus
agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em
ordem b decisao sobre a acusa,ao.
Concluindo, a partir da analise de defini~6es legais, podemos concei-
tuar a investiga~ao preliminar como 0 conjunto de atividades realizadas
concatenadamente par orgaos do Estado; a partir de uma noticia-crime au
j1
atividade de oficio; com carater previo e de natureza preparatoria com
rela/;ao ao processo penal; que pretende averiguar a autoria e as circuns-
tilncias de um fato aparentemente delitivo, com 0 fim de justificar a
'i ~ exerdcio da a,ao penal ou a arquivamento (nao-processo).
III. NATUREZA JURiDICA
II
A natureza juridica da investiga~ao preliminar sera dada pela analise de
( 'de haver praticado 0 delito.
sua fun~ao, estrutura e orgao encarregado. A natureza juridica da instru~ao
preliminar e complexa, pois nela sao praticados atos de distinta natureza
(administrativos, judiciais e ate jurisdicionais). Por isso, ao classifica-la, leva-
remos em considera~ao a natureza juridica dos atos predominantes. Isso por-
que, mesmo nurn procedimento claramente administrativo como 0 inquerito
policial, tambern podem ser praticados atos jurisdicionais, mediante a inter-
ven~ao do juiz, como, por exemplo, ao adotar uma medida restritiva de direi-
tos fundamentais, como a prisao preventiva. Feita a ressalva, analisemos as
duas] principais correntes sobre a natureza juridica da instru~ao preliminar.
.~~
Poderiamos, alnda, apontar a existencia de uma terceira corrente (minoritaria) que sustenta 0
carater processual da investlgat;ao prelJminar. Sabre 0 tema, remetemos 0 leitor para a obra de
PASTOR LOPEZ, -1 Proceso de Persecucion", Valencia, 1979 .
.' 32
" 33
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
A) PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRE-PROCESSUAL
Considera a investiga~ao preliminar como uma fase preparatoria, um
procedimento previo e preparatorio do processo penal, sem que seja, por
si mesma, um processo penal.
Sera administrativo quando estiver a cargo de um orgao estatal que
nao perten~a ao Poder Judiciario, isto e, um agente que nao possua poder
jurisdicional. Destarte, podemos classificar 0 inQuerito policial como um
pracedimento administrativo pre-processual, pois e levado a cabo pela
Polieia Judiciaria, um orgao vinculado a administra~ao - Poder Executi-
vo - e que por isso desenvolve tarefas de natureza administrativa.
A atividade carece da dire~ao de uma autoridade com potestade
jurisdicional, nao podendo ser considerada uma atividade jurisdicional e
tampouco de natureza processual. As atividades de investiga~ao e compro-
va~ao dos dados constantes na notitia criminis sao tipicamente policiais,
administrativas. Ainda mais quando 0 inquerito tem por base informa~6es
obtidas na tarefa de zelar pela seguran~a publica. A Constitui~ao (art. 144)
outorga as polieias civis e federais, nos seus respectivos ambitos, a fun~ao
de policia judiciaria, mas isso nao quer dizer que perten~am ao Poder
Judiciario e tampouco que suas atividades tenham 0 status de ate judicial.
Sao atividades que podem ser realizadas fora do procedimento judicial e
por autoridades com poderes meramente administrativos, inclusive por-
que sao inerentes ao poder-dever de garantia da seguran~a publica a que
estao vinculados 0 Estado e os orgaos da administra~ao.
Como explica Manzini, 4 so pode existir uma rela~ao de indole admi-
nistrativa entre 0 Ministerio Publico, que e um orgao administrativo de
igual forma que a Polieia.Judiciaria, e aquele sobre quem recai a suspeita
Sem embargo, devemos destacar que, excepcionalmente, a instru~ao
preliminar realizada pelo Ministerio Publico tera a natureza juridica de
procedimento judicial. Isso ocorrera naqueles paises em que 0 Ministerio
Publico esteja constitucionalmente integrado ao Poder Judiciario e tenha
as mesmas garantias da Magistratura. Como exemplos, citamos os sistemas
de instru~ao preliminar adotados na Italia e Portugal, pois, nesses dois pai-
ses, 0 procedimento pre-processual esta outorgado a um Ministerio Publi-
cO'constitucionalmente integrante do Poder Judiciario. Nestescasos, sera
um procedimento judicial e nao jurisdicional, porque, apesar de integrar
o Poder Judiciario, 0 MP nao possui poder jurisdicional.
4 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 120.
 (';
/

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigat;lio Preliminar no Processo Penal

(\

Ainda que integrante do Poder Judiciario, nao resta duvida de que 0

n
Ademais, a atividade realizada na indagine preliminare ou no inque- ()
rito portugues nao e propria da jurisdi~ao, pelo contrario, consiste em MP nao possui e nao realiza, nessa atividade de investiga~ao, atos que pos-
(,
determinar como introduzi-la, 5 preparando 0 e)(ercicio da a~ao penal. sam ser considerados como jurisdicionais, mas sim atos judiciais. ,-
Sobre a distin~ao entre procedimento pre-processual e processo (de per- Inobstante estar integrado ao Poder Judiciario, os promotores tem atribui-
<;6es distintas da jurisdictio, que e exclusiva dos juizes, pois eles aplicam
C)
secu~iio), dedicaremos os proximos subtitulos. (')
Concluimos recordando que, para classificar a instru~ao preliminar o direito objetivo ao caso concreto. Aos membros do MP incumbe colabo-
como um procedimento administrativo pre-processual, levamos em conta rar no exerdcio desse poder jurisdicional, sem exerce~lo, mas sim exer- f./~.';,

a natureza juridica dos atos predominantes, que, no caso do inquerito cendo outras atividades que sao inerentes ao Poder Judiciario_ Nesse sen- ~-~\

( )
policial, sao administrativos_ Isso nao exclui uma possivel interven~ao do tido, seus atos de investiga~ao nao sao meramente administrativos, mas
/<'1
orgao' jurisdicional - ao autorizar uma medida restritiva - m'as apenas sim judiciais ou judiciarios. Seu poder nao decorre mais da investidura do \ "
constatamos que essa interven~aa e contingente e limitada. Como regra Poder Executivo, mas sim do Judiciario. c~
geral, 0 inquerito policial pode ser instaurado, realizado e concluido sem o problema surge em sistemas cuja instru~ao esta a cargo de um Juiz
Instrutor, como, por exemplo, na Espanha_ (~
a interven~ao do juiz (ou do promotor).
Entendemos que a instru~ao preliminar, ainda que dirigida por uma
autoridade judiciaria dotada de poder jurisdicional, nao pode ser conside-
o
B) PROCEDIMENTO JUDICIAL PRE-PROCESSUAL C;
rada como processo em sentido proprio (ou estrito) por carecer das mini-
A instru~ao preliminar a'ssume a forma de atos concatenados e logi- mas notas caracteristicas da atividade puramente processual, como sao: o
camente organizados_ Apresenta os caracteres fundamentais de sucessao a) exerdcio de uma pretensao;
b) existencia de partes potencialmente contrapostas;
c
e efeito comum dos atos que comp6em 0 procedimento e, como tal, pode
ser administrativo (como no caso anterior), judicial (ou judiciario) e juris- c) que atuam sob 0 controle de um orgao supra-ordenado a elas; (' ,-
dicional. Quando jurisdicional, 0 procedimento adquire 0 status de proces- dJ com garantia de contraditorio; c
e) a existencia de uma senten<;a e a produ<;ao de coisa julgada.
c
1

", so (como veremos no proximo ponto).

-.-'
Consideramos como procedimento judicial pre-processual quando a
instru~ao preliminar esta a cargo de um orgao que pertence ao Poder A instru<;ao preliminar pode iniciar de oficio ou mediante uma mera C~
i. Judiciario e dirige a investiga~ao com base na potestas que emana do fato notitia criminis, pois nao existe 0 exerdcio de uma pretensao acusat6ria
C
de pertencer ao Poder Judiciario_ Nessa dassifica~ao colocamos, como (at raves da a<;ao penal). Tampouco existem partes, senao meros sujeitos_
dissemos anteriormente, os modelos de Italia e Portugal, entre outros que o fato de 0 juiz instrutor atuar numa estrutura inquisitiva, reunindo as C
;1
,; atribuem it instru~ao preliminar a um Ministerio Publico independente do fun<;6es de investigar (e acusar lato sensu), decidir e inclusive defender 0 c
Poder Executivo e constitucionalmente incluido no Judiciario_
A Constitui~ao italiana preve, no art. 107 (Titulo IV - La Magistratura
imputado, permite afirmar que ele nao esta supra-ordenado aos demais.
o contraditorio, considerado inclusive como uma nota caracteristica do c
I.'
_ Se~ao I - Ordinamento Giurf5dizionale), que 0 Ministerio Publico integra conceito moderno de processo,7 resulta excessivamente mitigado_ Nao c
a Magistratura e goza das mesmas garantias organicas dos Magistrados. Em existe uma senten~a em sentido proprio, senao meras decis6es'interlocu- (
Portugal, como explica Gomes Canotilho,6 0 MinisteriQ Publico estava origi- torias, de modo que a instru~ao preliminar carece da mais expressiva
nariamente concebido como orgao de enlace entre 0 Poder Judiciario e 0 manifesta<;ao do poder jurisdicional e, por conseqUencia, das garantias da I"
;! I
Executivo, mas, atualmenfe, esta previsto no art. 221 da Constitui~ao como coisa jUlgada. Em definitiv~, 0 juiz instrutor nao exerce plenamente 0 (
,i um orgao do Poder Judiciario e, como tal, disp6e a norma constitucional que poder jurisdicional, pois nao pode condenar ou absolver, isto e, satisfazer
os promotores sao magistrados, gozando das mesmas garantias dos juizes. l
:1 uma pretensao ou a resistencia_
li' l
.1
i! FERRAIOU, Marzia y DAUA, Andrea Antonio. Corso -df Diritto Processuale Penafe, p. 29.
RANGEL DINAMARCO, Candido. A Instrumentafidade do ProcessD, p. 177.
C
Dfreito Co.ns/;itucfonaf, pp. 767 e segulntes.
iI, l
., -,,=.- 35
(
I It'\:,
"
34 I
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;1io Preliminar no Processo Penal

Falta aquela coordenac;:ao de atos que Calamandrei e Redenti 8 cha- do sujeito passiv~ e distinta, nao so porque a investiga~ao pode nascer e
mam de estrutura dia!eticado processo, em virtude da qual se desenvol- se desenvolver quase que totalmente sem a sua presen<;a (ao contnirio do
ve como uma luta de ac;:6es e reac;:6es, de ataques e defesas, na qual cada que sucede no processo) mas tambem porque seu status juridico e distin-
um dos sujeitos provoca, com a propria atividade, 0 movimento dos outros to (ademais de ser um mero sujeito, existe uma forte tendencia em trata;
sujeitos e espera, depois disso, um novo impulso para colocar-se em movi- lo de fato como um mero objeto que deve suportar os atos da investiga-
mento outra vez. c;:ao). Como sintetiza Pastor Lopez,ll nem os sujeitos do procedimento ins-
A instruc;:ao preliminar tem a caracteristica de ser um procedimento trutorio coincidem necessariamente em numero e postura pro'cessual com
previo ao processo penal, e, por isso mesmo, de natureza pre-processual os do periodo decisorio, nem sequer existem na instru<;ao aqueles que sao
e com func;:ao preparatoria do processo ou do nao-processo. Ademais, em imprescindiveis para 0 processo.
,
~:1, geral, os atos da instruc;:ao seguem 0 sistema inquisitiv~ e revestem - predo- b) Objeto: e muito distinto daquele de que se ocupara oprocesso
\li minantemente - a forma escrita e secreta, contrariando 0 sistema acusato- penal, pois se,.o objeto do processo e a pretensao acusatoria, na instruc;:ao
ti rio, a oralidade e a publicidade que deve predominar no processo penal: preliminar sera a notitia criminis e 0 grau de cognic;:ao que deve existir
(l-" Tambem devemos considerar 0 limitado alcance do contraditorio e do direi acerca da materialidade e da autoria do delito.
II to de defesa. c) Atos: os atos realizados na instruc;:ao preliminar sao distintos daque-
tild Em definitiv~, a natureza juridica da instruc;:ao preliminar, quando les praticados na fase de juizo, basicamente porque distintos sao os sujeitos,
t(P levada a cabo por membros do Poder Judiciario (juizes ou promotores9 ), o objeto e, principalmente, 0 conteudo da intervenc;:ab. Como elementos
sera de procedimento judicial pre-processual. chaves do conceito moderno de processo, 0 contraditorio e a defesa estao
'-H:i muito limitados na fase pre-processual, ao contnirio do que ocorre em juizo.
''\
I~I IV. CARACTERES DETERMINANTES: AUTONOMIA E INSTRUMENTALIDADE
Ademais, a forma dos atos da instru<;ao preliminar, em geral, esta regida pela
"I
<'i l.
"i\i'II A) AUTONOMIA DA INVESTIGAC;:AO PJ\ELIMINAR escritura e 0 segredo, ao contrario do que sucede na fase processual.
.Illi A investigac;:ao preliminar pode ser corisiderada como um inter, uma
jl;; o processo penal, em teoria,lO pode prescindir da investigac;:ao preli situac;:ao intermediaria que serve de elo de liga,ao entre a notitia criminis e
~ :1
l~'H', minar. Mas a investigac;:ao preliminar existe para 0 processo. Nao obstan- o processo penal. Valorativamente, possibilita, com a investigac;:ao, a transi-
iii
,I
te, pode nao existir 0 processo e sim a instruc;:ao preliminar. Como coorde- <;ao entre a mera possibilidade (noticia-crime) para uma situac;:ad de veros-
.'ii:.ql nar isso? Atraves da definic;:ao da autonomia e da instrumentalidade. A similitude (imputa,ao/indiciamento) e posterior probabilidade (indicios
autonomia se reflete nos tres pIanos: racionais), necessaria para adoc;:ao de medidas cautelares e para receber a
.il,II( a) Sujeitos: inicialmente nao existem partes na investigac;:ao, senao ac;:ao penal. Finalmente, na senten~a, e alcan<;ado um juizo de certeza (para
,4-', mer~s sujeitos. Ademais, os que intervem na investigac;:ao preliminar nao condenac;:ao) ou mantido 0 grau anterior de probabilidade, que nao autoriza
Ill')'
j" sao, em regra, exatamente os mesmos que atuam no processo, pois, um juizo condenatorio. Essa situac;:ao escalon ada e uma caracteristica do
1(\1 mesmo no sistema de investigac;:ao judicial, 0 juiz instrutor nao e 0 mesmo processo penal, mais ainda porque na~ e necessariamente de trajetoria fixa
..,IJ que atuara no processo (presunc;:ao absoluta de parcialidade) e, em todo (progressiva), senao que pode ser regressiva. Voltaremos a este tema ao tra-
~{'l
h
"","I'
caso, 0 conteudo da sua, interven<;ao e sumamehte distinto. 0 proprio tar do "Sistema escalonado e a gradual concrec;:ao do sujeito passiv~".
~!.I.,l orgao jurisdicional desempenha na investiga<;ao uma atividade qualitati- A autonomia"manifestase com toi'la,ua amplitude nos casos em que
vamente distinta daquela realizada na fase de juizo. Tambem a situa<;ao o processo penal inicia sem previa investigac;:ao preliminar, 0 que sup6e um
sistema juridico que contemple a instru<;ao previa com carater facultati-
Apud ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal, p. 191. vo (como no caso do inquerito policial), e tambem naqueles em que a
Sempre e quando 0 MP estiver assim cons;derado na Constituh:;ao. investigac;:ao preliminar nao da origem ao processo penal.
10 EImportante frisar que "em teona" 0 processo pode nao' necessitar da lnvestlgal7io prellminar, InduR
sive porque pade ter 0 carater facultativo. Sem embargo, na pratica, quanta major for a gravldade
do delito, malor sera a Importanda da instruc;ao, ao ponto de poder-se afirmar que, excetuando-se
os delltos de menor potencialleslvo, nenhum Promotor ou Juiz presdnde dessa Investlga~o previa. 11 Ef Proceso de Persecucion, p. 45.

36 37

Aury Lopes Jr.
B) INSTRUMENTALIDADE QUALIFICADA
Consideramos a instrumentalidade como a nota predominante12 da
investiga~ao preliminar. 0 processo e um meio para chegar a satisfa~ao
juridica da pretensao acusatoria, it pena e ~o justo reparto judicial. A
investiga~ao e uma fase previa, mas nao tem como fundamento a pena e
tampouco a satisfa~ao juridica de uma pretensao. Nao faz - em sentido
proprio - justi~a, senao que tem como objetivo imediato garantir 0 efi"
caz do funcionamento da justic;:a. Pode sim ser um instrumento para for"
mar ou mesmo introduzir elementos necessarios para 0 exercicio da pre"
tensao, isto e, instrumentalizar a propria pretensao acusatoria.
Ao afirmar que ela garante 0 eficaz funcionamento da justic;:a, esta"
mos considerando a possibilidade da produ~ao antecipada de provas, a pri"
sao cautelar para assegurar a presenc;:a do imputado e a propria fun~ao de
tiltro processual, como uma fase na qual se realiza um juizo de pre"admis"
sibilidade da imputac;:ao. 13 Com iSso, ela sera basicamente 0 instrumento
que permitira ao acusador decidir sobre acusar ou hao, e tambem servira
ao juiz, para decidir sobre a admissao do pedido (receber ou naoa acusa"
(
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal (
(
(
Nos sistemas de instrucao il cargo do promotor ou.di! policia, toda ati"
vidade realizada tem como destinatario imediato 0 acusador. Por isso, (
existe uma forte tendencia em buscar a todo custo "municiar" 0 titular da (
ac;:ao penal, fazendo com que a instruc;:ao seja uma via de mao (mica.
Nesse caso, pode"se afirmar que a instruc;:ao serve, em sentido estrito,
(
quase que exclusivamente a acusac;:ao, pOis se preocupa basicamente em (
buscar os elementos de cargo, fechando os olhos para os de descargo. Na :(-,.1
pratica, 0 material produzido serve muito pouco a defesa. Como uma 1:
~
forma de minorar essa grave realidade, sistemas como 0 Italiano (art. 358)
e 0 alemao ( 160 da StPO), preveem a obrigac;:ao de que 0 Ministerio
Publ ico (titular da investigac;:ao) tambem diligencie sobre fatos e circuns"
tancias que possam ser favoraveis ao imputado. f
~
Por outro lado, no sistema de instruc;:ao judicial- juiz instrutor _ exis"
te uma tendencia a produzir um material probat6rio menos parCial, ate
porque 0 juiz instrutor nao e 0 titular da ac;:ao penal e esta mais preocupa"
do em esclarecer 0 fato. Ademais, por sua propria formac;:ao, 0 juiz, mesmo
quando investido da func;:ao investigadora, tende a ser mais permeavel e a J'
(-'-1

~
~j
nao transformar a investigac;:ao numa inquisic;:ao do acusador, como soi
c;:ao; acolher ou rejeitar 0 pedido de arqu;vamento). Em sentido amplo, a ocorrer no sistema de promotor investigador. Com isso, a tet!dencia e de -/

ihvestigac;:ao serve ao processo nos dois casos: tanto quando se produz a que 0 material final possa ser usufruido tanto pela acusac;:ao como pela \
-.~
acusac;:ao, como ainda quando a decisao e pelo nao"processo (non proce" defesa, reforc;:ando a instrumentalidade respeito ao processo ou ao nao"
dere), pois, nesse ultimo caso, nao so evitara os elevados custos para 0 processo,e nao exclusivamente como instrumento a servi,o da acusa~ao. tt
Estado, como tambeml.,impedira os graves efeitos nocivos que um proces" Feita essa ressalva, pode"se dizer que a investigac;:ao preliminar e um S4)
so infundado causa para 0 sujeito passivo. instrumento a servi~o do instrumento, como muito bem definiu (',
A investigac;:ao preliminar tambem e chamada a atender finalidades Calamandrei 14 ao referir"se as medidas cautelares do processo civil. .E: uma l~'

l~:.~
metajuridicas. Nesse senti do, apontamos para as conseqlimcias metajuri" instrumentalidade eventual e qualificada, por assim dizer, elevada ao qua"
dicas da decisao de acusar, principal mente quando se leva a cabo um pro" drado. Por eventual entende"se 0 carater facultativo da instruc;:ao, que e

g
cesso com base em acusac;:6es que nao podem ser provadas no curso do uma regra geral (aexcec;:ao e a obrigatoriedade). 0 mais importante e des"
processo penal. Em sentido contrilrio, 0 fato de evitar que prospere uma tacar que a instrumentalidade e de segundo grau, pois a investigac;:ao pre" "--",I

imputa~ao e a futura ac;:ao penal infundada evita a estigmatizac;:ao social,
reforc;:a a confianc;:a do povo na justic;:a e evita os elevados custos econo"
micos de colocar em funcionamento toda a estrutura estatal sem um sufi"
ciente fumus commissi delicti.
"l2 Contrarlo a nossa oplnlao, LEONE (Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 86) conslde
~
[iminar e um verdadeiro instrumento a servi~o do instrumento"processo.
No que se refere a relac;:ao da instruc;:ao preliminar com 0 direito
material, seguindo a sistematica de Calamandrei, 0 seu fim imediato tam" ,:.J;(
bem e assegurar a eficacia pratica do processo penal, que, a sua vez, ser" '.~\
vira ao Direito Penal. Por tudo isso, podemos afirmar que a inVEstigac;:ao M
preliminar serve para uma tutela mediata, cujo objetivo nao e fazer jus"
tic;:a, mas garantir 0 eficaz funcionamento da justi,~
o
';.-"'1:

~
ra a autonomia da rnstruc;ao preliminar como incompativel com qualquer can~ter instrumental
respelto a
fase judicial.

~
13 a jUlzo de preadmlssibilldade da acusa.;ao sera reallzado oa fase intermedh!irla QU, de forma
mars singela, no momento em que 0 jurz decide por reeeber au nao a acusac;ao. 0 julzo defini
tivo de admisslbilidade sera realizado quando da sentenC;a. . 14 lntroduzlonl alia Studio Sistematico del Provedim/ento Cautelari, pp. 21 e seguintes.
I~
q
36
39
\
~'
(.1 .
 r Aury LDpes Jr. Sistem~s de lnvestiga<;ao Preliminar no Processo Penal

V. FUNDAMENTD DA EXISTNCIA DA INVESTIGAC;M PRELIMINAR
o processo penal tem como fundamento de sua existencia a instru-
mentalidade garantista e esse tambem sera 0 ponto de partida para jus-
tificar a investiga<;ao preliminar. Ela nao pode afastar-se dos fundamentos
do instrumento-maior ao qual presta servi<;o. Sem embargo, dentro desse
fim de instrumento de garantia cabe questionar com mais especificidade
o que pretende garantir a investiga<;ao preliminar.
Beling15 afirma que 0 pre-processo judicial serve ao esclarecimento
\1< do suposto fato na medida necessaria para fazer possivel'a resolu<;ao sobre
a abertura ou nao do juizo oral (fase processual). Sem embargo do acerto
tl,'\!
de tal afirmaqao, para compreender a existencia da instru<;ao preliminar
Ii,I nao e suficiente apontar exclusivamente para sua instrumentalidade. E
Partindo dos conceitos doutrinais apontados,2o podemos distinguir
claramente duas linhas gerais que coincidem com 0 proprio fundamento
do processo penal: lnstrumentalidade e garantismo. A primeira, como
anteriormente explicamos, nao esta relacionada com a pena, mas com 0
futuro processo penal e por isso esta considerada como de segundo grau.
o garantismo busca evitar 0 custo para 0 sujeito passiv~ (e para 0 Estado) .
de um juizo desnecessario.
Sem embargo; 0 momento e a natureza das atividades realizadas
demonstram que, na instru<;ao preliminar, a instrumentalidade garantista
adquire contomos distintos e especificos. Das fun<;iies de averiguar e com-
provar a notitia criminis, justificar 0 processo ou 0 nao-processo, e pro-
porcionar uma resposta imediata ao delito cometido, extraimos os tres21
22 pilares basicos2J da investigaqao preliminar: busca do fato oculto, sal-

1\\ imprescindivel analisar em que termos atua essa instrumentalidade e em vaguarda da so~iedade e evitar acusaqiies infundadas.
111 que se funda, A instrumentalidade respeito ao processo e 0 ponto de ini-
""II
.,1 cio da formaqao do conceito e nao 0 ponto final. A) BUSCA DO FATO OCULTO E A CRIMINAL CASE MORTALITY
.\Ii Do mesmo modo que 0 processo nao tem como unico fundamento a

~').I'i l
instrumentalidade, a investiga<;ao preliminar tambem atende a um paten- No processo civil, as partes sao as encarregadas de trazer ao proces-
te interesse garantista, para evitar as acusa<;iies e os processos infundados.
.'1
~'"
11' Nesse sentido, Camelutti16 defende que a investiga<;ao preliminar nao se
so todos os elementos de convic<;ao necessarios para demonstrar sua pre-
tensao, no que se denomina de principio de aportaqiio de parte. A elas e

~.~I\
faz para a comprova<;ao do delito, mas somente panr-excluir uma acusaqao
aventurada. Em outro momento,17 afirma que, para evitar equivocos, a
-"!,:.
funqao do procedimento preliminar nao deve ser entendida no sentido de
'f' uma preparaqao do procedimento definitiv~, senao ao contri\rio, como um
designada a atividade privada e extraprocessual de reunir 0 material fati- .
co probatorio, limitando-se 0 juiz a recebe-lo e valor~-lo na sentenqa. Em
definitiv~; a regra geral no processo civil e a nao-intervenqao estatal nessa
atividade previa ao processo e que se destina a documentar a demanda.

li. :lit:"
obstclculo a superar antes de poder abrir 0 procedimento judicial.
i
:l.
Tambem colocando em relevo essa finalidade de prote<;ao, Leone18
i;II',,'. afirma que a instru<;ao preliminar tem duas finalidades: assegurar a maxi-
iii ma autenticidade das provas e evitar que 0 imputado inocente seja sub-
metido ao processo (debate), que, com sua publicidade, ainda que con
20 Aos quais poderiamos induir a ideia de PASTOR LOPEZ (EI Proceso de Persecucion, pp. 131 e
segulntes) de que a Instruc;ao preliminar teria dues fum;6es baslcas: a) Justificac;ao ou ellml-
nac;ao da fase processual: para permitir somente a ,ealizac;ao daqueles juizos que apareC;am
'.),i\'
1'" justificados por dados e provas obtidos na investigac;ao. b) Preparac;ao do processo: por melo
clua favoravelmente a ele, constitui uma causa de grave descredito, de
H' da lnvestigac;ao e comprovac;ao da noticia-crime, garantia da celebrac;ao e eficacia do juizo pos-

Ui,j:;\ emoqao e humilha<;ao.

Para Manzini, 19 a investiga<;ao tem a finalidade caractenstica de recolher
21
terior e concrec;ao do sujeito passiv~ do processo.
FLORIAN (Elementos de Derecho Procesal Pena', pp. 228 e seguintes) c1assiflca em fins gene-
~! ':
ricos e especiais. Como fim generico, aponta que a lnstruc;ao preparatoria serve para determi-
,', II e selecionar 0 material que havera de servir para 0 juizo, eliminando todo 0 que nar se foi cometido urn delito, identificar seu autor e participes e decidlr se existem elementos
e
suficientes para 0 juizo, ou se caso de arquivamento. Como fim especial, destaca 0 que deno-
:>i' resulte confuso, superfluo ou inatendivel. Com iS5O, evitar-.se-iam os debates minamos de funC;ao cautelar, ou seja, a atividade de recoiher os elementos probatorios que 0
,k tempo possa fazer com que desapareC;am.
1'.)
iq inuteis e se preparana um material seledonado para os debates necessarios.
22 Pam JIMENEZ ASENJO (Derecho Procesal Penal, vol. I, pp. 348 e seguintes) os fins que justifi-
cam a instruc;ao preliminar devem ser c1assificados em duas classes: uma de ordem politica ou
1'1
n, 15 Derecho Procesal Penal, p. 271. de garantia juridlca pessoal e outro de ordem puramente processual. Alnda que concordando
II, 16 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 338. <';1"
com essa c1asslficac;ao gerai, pois esta conforme aos postulados aqul defendldos, entendemos
\11 que uma analise sistematica fica melhor estruturada sob,e os t'es pilares que definldos.
17 Idem, p. 346.
'II
! I 18 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 84 e segulntes.
Idem, vol. IV, p. 173 e seguintes.
2] No mesmo sentldo, ARAGONESES ALONSO (Instituic;oes de Derecho Procesal Penal, pp. 219 e
seguintes) .
\1'I
I'
19

1,1"~'I' 40
41
 (
(
Sistemas de Investiga<;ao. Preliminar no. Processo. Penal
Aury Lopes Jr. (
(
Mas 0 panorama e completamente distinto no processo penal, em que calcula-se que a inicio das investiga~6es depende em cerca de 85% a 95%
da iniciativa dos particulares. /sso leva a que as indices de criminalidade (
'\ domina 0 interesse publico em perseguir e punir as condutas que atentem
oculta estejam relacionados com a saciologia do denuncia,26 cujos ele- (
contra os bens juridicos tutelados, e tam bern 0 interesse (igualmente
/' publico) em proteger os individuos de uma injusta persegui~ao. Ademais, mentos a considerar sao: 27 (
I:'
as particularidades da conduta delituosa fazem com que seja sumamente a) ~ secreta QQ crime: pela propria expressao material e fatica da
conduta, pode evitar par campI eta a observa<;:ao. Tambem as delitos sem (
\ ~ distinta das rela~6es juridicas de direito privado.
A rela~ao juridica que existe no delito e uma rela~ao agressor-agre- vitima concreta (como as delitos contra a saude au fe publica) au aqueles C
dido (danneggiante e j/ danneggiato), com uma estrutura completamente em que a viti rna nao tern consciencia d<i ilicitude da conduta (como pode
diferente da que se imagina no direito civil. Na esfera penal, a base para ocorrer nos delitos economicos), a rea<;:ao estatal resta prejudicada. C
a incidi'mcia da norma i: a viola<;:ao ou ataque a urn bern juridicamente . b) Raz6es da vitima: a vitima e considerada a rnais decisiva instiincia (
tutelado e que gera a pena como efeito no mundo juridico_ Desde que a naa formal de sele,ao, pais cerca de 90% da delinquencia "oficial" e intra- C
1
'"1 pen a substituiu a vingan~a privada e 0 Estado assumiu 0 poder de apenar, duzida pela vitima. Logo, podem existir raz6es especificas que a impe,am de
\~ as partes materiais nao tern urn direito proprio para ser adjudicado, pois, noticiar a fato, como a falta de confian,a nas instiincias formais (do Estado), C
~ ao contrario do que ocorre no processo civil, no penal a parte ativa ape- a desejo de evitar as incomodos resultados aleatorios, a medo de represil- C
~: nas afirma 0 nascimento de urn direito judicial de apenar e solicita ao lias, a desejo de evitar a publicidade abusiva dos atos processuais etc.
'1 Estado que atue na puni~ao do culpado por meio da pena_ A parte ativa c) Tolertncia social: e a capacidade da sociedade de absorver deter- C
:',i
~ .. possui apenas uma pretensao acusatoria - ius ut procedatur. _. minadas taxas de criminalidade e certas modalidades de delitos. Como C
~. o ponto de partida da instru~ao preliminar e a notitia criminis e, por destacam Figueiredo Dias e Costa Andrade, tanto maior sera a tolerancia C
~. con sequencia, 0 fumus cammissi delicti. Essa conduta delitiva e, geral-
mente, praticada de forma dissimulada, oculta, de indole secreta, basica-
da sociedade quanta menor seja a correspondi'mcia entre as norm as penais
e as representa,6es axiologicas da coletividade. C
~ mente par daiS motivos: para nao frustraros proprios fins do crime e para "'" d) Rea~6es privadas: existe uma tendencia crescente de utilizar for- C
I"~.I
II!
evitar a pena como f'feito juridico.
-.
.
<
Par isso, a autor do deli to buscara ocultar as instrumentos, meios,
mas privadas de resposta ao delito, revelando a falta de confian,a nos ins-
trumentos formais decontrole da criminalidade. Essas rea~6es vaa desde
a
motivos e a propria conduta praticada. Existe uma clara rela~ao entre a as manifesta,6es mais simples de autotutela ate as rea~6es para-institucia- G
eficacia da instru~ao preliminar e a diminui,ao dos indices de criminal nais aplicadas par empresas, supermercados e grandes centros comerciais. ~
':I!_,,'
. j"'. case mortality, de modo que, quanta mais eficaz e a atividade destinada
L'
:1.1 a descobrir a fato oculto, menor e a criminalidade oculta au latente, au Frente a essa realidade, a Estado deve dispor de instrumentos efica- d
',I,
Ir"
ainda, as cifras de 10 ineficiencia de la justicia, como prefere Ferrajoli.
Em sintese, quanta menor e a diferen~a entre a criminalidade real e a cri-
24
zes para descobrir a fato e nao permitir que se elevem as indices de cri-
minal case mortality, que geram a descredito dos sistemas formais de con-
d0
minalidade conhecida pelos orgaos estatais de investiga~ao, mais eficaz
({
\,1
'i sera a processo penal como instrumento de rea<;:ao e controle formal da ->-.
trole e uma inseguran~a social. Nesse tema, a instru,ao preliminar desem-
penh a urn papel, relevantissimo e sua eficacia esta nao so no resultado q
rl
'.i.I
criminalidade.
Como explicam Figueiredo Dias e Costa Andrade,25 a Estado, seja par
final, senao tambem nas formas de starter. Para issa, alguns sistemas -
coma a espanhol, par exemplo - preveem, ao lado da obrigatoriedade da
o
meio da polieia, do Ministerio PubliCO au dos orgaos jurisdicionais (juiz de a
instru~ao), nao atua em regra pelosistema de self-starter, mas sim atra-
yes de uma rea~ao a uma natitia criminis. Para ilustrar essa realidade"
o
segundo dados fornecidos pelos autores, nos Estados Unidos e Alemanha,
26 0 termo denuncia e 0 empregado pelos autores no sentldo de notitia criminis e foi mantido
e
a
canscientemente. Cabe recordar que a expressao denunda empregada na maior parte dos
sistemas jurldlcos europeus para denominar a atividade de um particular de notidar a ocorTen~
cia de um dellto perseguivel de ofido (publico). Denuncla, como nome da pec;a que materiaJl- a
24 Derecho Y Razon, p. 210.
e
za 0 exercido da ac;ao penal publica, uma particularldade do direito brasileiro.
Seguindo FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologla, pp. 135 e seguintes.
o !

o
27
25 r;:rimlnofogla, p. 133.
I
I 43
o
(-t
42
Ii
I'
 Sistemas de Investiga<;1io Preliminar no Processo Penal
Aury Lopes Jr.

mentos fornecidos pela investiga~ao preliminar, serao realizados esses

investiga~ao ex officio nos delitos publicos, a chamada denuncia obriga-
taria.2s Atraves dela, qualquer cidadao que tenha conhecimento da pniti-
ca de um delito tem 0 dever legal de noticia-lo a autoridade competente.
Tendo em vista que 0 ius puniendi e um poder exclusivo do Estado
Juiz e, como explica J. Goldschmidt,29 la pena se impone mediante un
proceso, porque es una manifestacian de la justicia y porque el proceso
es el camino de la misma, cabera ao Estado-Acusa~iio exercer a pretensao
acusatoria da rnelhor forma possivel, pois somente aportando ao processo
todas as provas necessarias para derrubar a presun~ao de inocencia pode-
ra alcan~ar a pena.
o processo e um caminho necessario, que podera levar a pen a ou nao,
dependendo da efetividade da acusa~ao, que devera vencer a luta contra
o ocultamento do injusto tipico. Inclusive a absolvi~ao, em muitos casos,
deve ser interpretada como 0 reconhecimento de um erro judiciario e
\, reflexo do mal funcionamento da justi~a, pois 0 processo poderia ter side
, evitado se 0 sistema fosse dotado de um eficaz filtro 3o contra as acusa-
t
~6es infundadas e a investiga~ao preliminar tivesse aportado suficientes
I;'
q elementos para levar ao nao-processo.
Ii1 Por ultimo, deve-se considerar que 0 processo penal se desenvolve de
forma escalonada,31 que leva a uma progressiva ou regressiva concre~ao
,['f dos elementos objetlvos e subjetivos que sustentam a imputa~ao. Neces
lrl, sariamente, no processo penal, existem juizos escalonados de valora~ao,
lil, de modo que 0 fumus commissi delicti necessario para dar origem a ins-
"I tru~ao prelirninar e distinto daquele necessario para adotar uma medida
fit cautelar ou para admitir a acusa~ao formal.
IJ'\ Ademais, 0 processo penal nao e de senti do (mico (progressivo),
J{:!if: senao que tambem pode ser um jUlzo regressivo de culpabilidade. A
C!\,. investiga~ao preliminar e 0 primeiro degrau da escada e, atraves dela, se
diferentes juizos, de valor imprescindivel para chegar ao processo ou aa
nao-processo.
Se para a instaura~ao da investiga~ao preliminar basta existir a pos-
sibilfdade, para a ado,ao de medidas cautelares e a admissao da a~ao
penal e necessario um"ilrau maior ae seguran~a: e imprescindivel um juizo
de probabllidade da autoria e da materialidade. Dadas a relevancia e as
dificuldades que encerra a investiga~ao do delito, essa atividade nao pode
ser deixada nas maos do particular (como no processo civil) e exige a
interven~ao do Estado, por meio de seus urgaos oficiais.
B) SALVAGUARDA DA SOCIEDADE
Ajnvestiga~ao preliminar tambem atende a uma fun~ao de natureza
sociologica ao assegurar a paz e a tranqUilidade social, pela certeza de
que tadas as condutas possivelmente delitivas serao objeto de investiga-
~ao. Essa garantia, de que nao existira impunidade, rnanifesta-se tambem
atraves da imediata atividade persecutoria estatal.
A salvaguarda da estabilidade social esta fundada no carater oficial
da investiga~ao, pOis am para os individuos frente as a~6e delitivas, maxi-
ma expressao das condutas antisociais, procurando sua justa puni~ao, can-
ceito este que indui a reeduca~ao e a reinser,ao social. Sao imprescindi-
veis a interven~ao e 0 controle estatal, pois, frente a natureza dos atos a
investigar, e necessaria a ado,ao de deterrninadas medidas que so incum-
be aos orgaos estatais praticar.
Ademais, as atua~6es preliminares a cargo da Policia Judicial servem
como estfmulo negativo para a pratica de novas infra~6es. Inclusive, a
pronta interven~ao policial pode evitar a consuma~ao de uma conduta cri-
minosa em desenvolvimento. Nesse sentido, os arts. 73 e 232 do C6digo'

.
If;!
'I'
_'i::
',',
-"~

.i'!;

~E
,

i
chegara a urna gradual concre~iio do sujeito passivo. Com base nos ele

28

29
Prevista no art. 259 da LECrlm. Tambem disp6e da ac;ao popular (art. 125 da Constituic;ao e
101 da LECrim), par meio da qual qualquer pessoa (e nao apenas a vitima) podera exercer a
acusac;ao em urn deHto publico, Independente da atlvidade do Minlsttkio Publico.
Problemas JUridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 17. EImportante destacar que partirnos da
concepc;ao de J. GOLDSCHMIDT para definir 0 objeto do processo penal (pretensao acusatoria),
de modo que 0 dlrelto de "penar" coincide com 0 poder judicial de condenar 0 culpavel e exe-
Modelo para tbero-America contem de forma expressa 0 mandamento de
imediata interven~ao da policia e do Ministerio Publico para impedir que
los tentados 0 cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores .
Tambem a salvaguarda da sociedade manifesta-se na instru~ao preli-
--.. minar como um freio aos excessos da per~egui,ao policial ou mesrno do
Ministerio Publico, pois a rapida formaliza~ao da investiga~ao permite a
cutar a penal pols 0 Estado, como titular do dlrelto de punlr, rea\lza seu dlrelto nao como parte, interven~ao do juiz de garantias.
;: \ mas como juiz (ob. Cit., p. 25). A investiga~ao preliminar aindadesempenha urna funcao cautelar,
30 Talvez 0 prindpal filtro se opere atraves da chamada fase Intermediaria contradlt6ria, urna gra-
vissima lacuna do dlrelto brasilelro (e considerarnos como lacuna, pols a prevlsao no procedi- que adquire distintos contornos conforme a necessidade da tutela, pois
e
menta especial para as delltos cometidos por funclonarios publlc:os timlda e de pouco alcan-
podem ser adotadas medidas que tenham natureza pessoal, patrimonial
ce pratico).
'1 ), 31 Esse fenomeno fol muito bem observado par GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de ou probat6ria. A produ~ao antecipada de provas pertence a classe das
ii'
',; 11
Enjuidamlento Criminal, vol. I, pp. 37 e seguintes.

~i 45
II 44
Ij'1.',
 (
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Inves~gao;ao Preliminar no Processo Penal
'il (
",
(
medidas de prote~ao da prova, pois visa assegurar provas t,knicas ou tes- nao prova se existe base para a acusa~iio. Seu primeiro beneficio e prote-
temunhais. Sem embargo, nao e esta a unica manifesta~ao da fun~ao cau- ger ao inculpado. 0 processo penal e um processo formal .de sele~ao, (
telar. As medidas cautelares patrimoniais tem como objeto garantir 0 atuando a instru~ao preliminar como um sistema de filtros desde onde se (
[\ pagamento das custas do processo e/ou 0 ressarcimento dos prejuizos vai desti(ando a notitia criminis ate chegar ao processo penal os elemen-
(
'I~, causados pelo delito, ou seja, basicamente assegurar a eficacia da sen- tos de tato que verdadeiramente revistam caracteres de deli to, com 0
;~

!i ten~a condenatoria com rela~ao as responsabilidades civis_ Isso tambem previo conhecimento dos supostos auiores. 34 . (
-1
contribui para manter a tranqUilidade social e a confian~a no funciona- Ao lado da cifra Qg ineficiencia - que corresponde ao numero decul- (
mento da justi~a. . paveis que, submetidos a juizo, restam impunes ou sao ignorados - esta
~ Mas, sem duvida, sao as medidas cautela res de carater pessoal que a cifra Q9. injusti<;a, relacionada aos nao menos' graves casos de inocentes C'
.~

i exteriorizam com mais clareza a prote~ao da sociedade e 0 restabeleci- processados e as vezes condenados. Se a primeira pode ser justificada (
iJ mento da paz social afetada pelo deli to_ Entre os fundamentos da prisao (pela absoluta impossibilidade da total enforcement) e ate mesmo tolera-
cautelar no nosso sistema esta a prisao preventiva para garantia da ordem da (com base nas teorias ou ideologias da justi~a), a cifra da injusti<;a C
". 1".'
"

r.1 publica ou economica (art. 312 do CPP e, no mesmo sentido, 0 art_ 503, resulta absolutamente injustificavel. E, sobretudo, produto das carencias C
I 32 normativas ou da ineficacia pratica das garantias penais e processuais, dis-
22 da LECrim espanhola). A prisao cautelar tem como fundamento prin-
-~- :
cipal 0 periculum libertatis, vistocomo a situa~ao de perigo para 0 nor- postas precisamente como diques contra as arbitrariedades e 0 erro, e e C
\ C
J mal desenvolvimento do processo causado pela situa~ao de liberdade do tanto maior quanta mais cresce 0 poder judicial de disposi~ao~5 - poder
autor do delito. A prisao cautelar, quando corretamente utilizada, contri- esse ilegitimo juridicamente e politicamente injustificavel. C
bui para a efetividade do processo e 0 fortalecimento da confian~a da A nosso juizo, a funs;ao de evitar acusa~6es infundadas e 0 principal
fundamento da instru~ao preliminar, pois em realidade, evitar acusa~6es C
if sociedade nos mecanismos formais de controle da criminalidade.
infundadas significa esclarecer 0 fato oculto (juizo proviserio e de probabi- (~
;f, C) EVITAR ACUSA<;:OES INFUNDADAS - FILTRO PROCESSUAL lidade) e com isso tambem assegurar a sociedade de que nao existirao
C
l"!! abusos por parte do poder persecutorio .estatal. Se a impunidade causa
()
A fun~ao de filtro processual contra acusa~6es infundadas incumbe, uma grave intranqUilidade social, nao menos grave e 0 mal causado por
.~ 1
::" especialmente, a chamada fase intermediaria, que serve como elo de liga- processar um inocente. c;
~ao entre a investiga~ao preliminar e 0 processo ou 0 nao-processo. Sem Consideramos .Qlle essa atividade de "filtro processual" resta plena-
\,:
embargo, esse e apenas um momento procedimental em que se realiza um mente concretada se levarmos em considera~ao tres fatores: 0 custo do ()
i
juizo de valor, mais e~pecificamente, de pre-admissibilidade da acusa~ao, processo; 0 sofrimento que causa para 0 sujeito passiv~ (estado de ansia G
I'i:
com base na atividade desenvolvida anteriormente e no material recolhi- prolongada) e a estigmatiza~ao social e juridica que gera. Apes analis[!-los, ()
do. Einegavel que 0 exito da fase intermediaria depende inteiramente da ficara mais evidenciada a necessidade e a importancia do filtro processual.
atividade preliminar, de modo que transferimos a ela 0 verdadeiro papel
a) Custo do processo penal e as penas processuais
G
de evitar as acusa~6es infundadas. ()
Com'o explica Canuto Mendes,33 se a instru~ao definitiva prova ou nao
prova que existe crime ou contraven~ao, a instru~ao preliminar prova ou
Ja dizia Carnelutti,36 com absoluta razao, que ao direito processual
penal e nao ao direito penal material corresponde, em primeiro lugar, a
o
pena, pois a pen a si risolve nel giudizio e it giudizio neUa pena.Nao e pos- \.:'
sivel processar sem punir e tampouco punir sem processar. G
32 Nesse terna , discord amos da automatka transmissao das categorlas do processo civil para 0
e
processo penal e, par Issa, entendemos que 0 requislto das prisoes cautelares a fumus com-
u,
miss; delicti (e nao a fumu5 boni ;urls) e a seu fundamento Q perfculum libertatis (e nao a peri-
culum in mora). Sabre a terna , remetemos a leitor ao nOSSQ artlgo "Fundamento, Requisito e 34 GIMENQ SENORA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesa/, p. 196. G
35 FERRAlOU, Luigi. Oerecho y Razon, p. 210. "
33
Principlos Gerais das Prisoes Cautelares", publlcado na Rev/sta AJURIS, nQ 72.
A Contrariedade na lnstrur;ao Criminal, pp. 12 e segulntes.
36 Lezionl sui Processo Penale, vol. r , pp. 34-35. G
'."'.

I' }~,-
V
I
"I, --=".'" 47 \)1
II 46 ( 'i!
'I
"
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal

Por iSso, entendemos que 0 processo Ii uma pena em si mesmo e que
existem penas de autentica natureza processual. 37 Nesse sentido, explica
Ferrajoli,38 existe urn amplo rol de 'san~6es ante, extra au ultra delictum
e ante, extra ou ultra iudicium, incluindo com especial destaque as pri-
s6es cautela res e toda serie de medidas de ""garantia da ordem publica"
que sao atribuidas ao instrutor (juiz, promotor ou policia).
Nao so 0 processo e urn pena em si mesmo, senao que existe um sobre-
custo do desenvcilvimento inflacionario do processo penal na moderna
sociedade das comunica~6es de massas. Sem duvida que se usa a incrimi-
na~ao como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatiza-
~a() publica. A prolifera~ao de milh6es de processos a cada ano, nao segui-
dos de nenhuma pena, somente com 0 fim de gerar certificados penais e
'!I
"
Eo que Carnelutti 42 define como a misure di soffrenza spirituale ou
di umiliazione. 0 mais grave da acusa~ao infundada nao e 0 custo mera-
mente economico, mas 0 social e psicol6gico. Por desgra~a, 0 custo da
injusti~a e um valor imensuravel.
b) Estado de prolong ada ansia
A expressao stato di prolungata ansia foi empregada na Exposi~ao de
Motivos do atual Codigo de Processo Civil italiano para justificar a crise do
procedimento civil ordinario e a necessidade de implementar formas de
tutela de urgencia. Nao obstante, encontra no processo penal um amplo
campo de aplica~ao, levando em conta a natureza do ,seu custti.

degradados status juridico-sociais (de reincidente, perigoso, ou it espera'de o processo penal submete 0 particular a uma institui~ao que, em
'I juizo etc. )39 e sinal do grau de degenera~ao que alcan~ou 0 instrumento. geral, the e absolutamente nova e rep leta de misterios e incOgnitas. Apro-
:~
:~ , Sao casos de patologia judicial, em que 0 processo penal e utilizado fissionaliza~ao da justi~a e a estrutura burocratica que foi implantada
como uma puni~ao antecipada, para a persegui~ao politica, para gerar a devido tambem it massifica~ao da criminalidade fazem com que 0 sujeito
l '~i ;
estigmatiza~ao social, como forma de intimida~ao policial e inclusive com passiv~ tenha que se submeter a um mundo novo e desconhecido. Isso sem
",;ji:
", um degenerado fim de preven~ao. A difama~ao publica por meio do pro- considerar 0 sistema penitenciario, que, sem duvida, e um mundo it par-
cesso penal tern 0 caniter de pena exemplar e dissuasoria. te, com sua propria escala e hierarquia de valores, linguagem etc.
11'1:\'
Para Ferrajoli,40 isso demonstra que a pen a publica e infamante do , Esse ambiente da justi~a penal e hostil, complexo e impregnado de
Ilii
',}, simbolismos. Como destacam Figueiredo Dias e Costa Andrade,43 para 0
Direitd Penal pre-moderno foi ressuscitada,solo que el rolla y la picote han
'I':""
I ~! sido hoy sustituidos par la exhibicion publica del awsado en las primeras sujeito passivo, todo 0 cenario revela um misterio, que somente podera
fl,j-[ poginas de los peri6dicos a en el televisor; y no como consewencia de la compreender depois de submeter-se a toda uma serie de cerimonias degra-
i fir,;!
con dena, sino de la acusaci6n, wanta todavia es un presunta inacente. dantes. A arquitetura das salas dos Tribunais configura um plagio das cons-
I,~\j !: E devemos destacar que, em muitos casos, a verdadeira puni~ao preten- tru~6es religiosas, com suas estatuas e inclusive com um certo vazio, onde
Hil!': dida nao e dada pela condena~ao, mas pela simples acusa~ao, quando 0 indi- devera ser "exposto" 0 acusado. Tudo isso traduz, em ultima analise, que 0
viduo todavia ainda deveria estar sobre a esfera de prote~ao da presun~ao de binomio crime-pecado ainda nao fOi completamente superado pelo homem.
,'1'II', ! ', inocencia. Muitos processos infundados acabam em uma absolvi~ao, esque- Os membros do Estado - juizes, promotores e auxiliares da justi~a _
':,,\1",
11! cendo-se que lio caminho fica uma vida destruida, estigmatizada. 0 processo movem-se em um cenario que lhes e familiar, com a indiferen~a de quem
so cumpre mais uma tarefa rotineira.Utilizam urna indumentaria, vocabu-
~'!), penal em si mesmo produz uma carga grave e onerosa para 0 acusado, que
lario e todo um ritualismo que contribui de forma definitiva para que 0
culmina com 0 sofrimento da alma e a penitenda do espirito. 41
.ri,i, individuo adquira 'a plena consciencia de sua inferioridade. Dessa forma,
o mais forte e convertido no mais impotente dos hom ens frente a supre-
~ 'I,'t.L
";,,

macia punitiva estatal.

37 Em Espanha existe uma expressao muito adequada e representativa dessa situa~ao: Ja pena
-!:Jl de banquillo. 0 fata de uma pessoa sentar-se no banco destlnado aDs acusados ja e uma pena Tudo isso, acrescido do peso da espada de Damocles que pende sobre
r~':-!l\ . 38
em si mesmo, com profundos reflexas SOCials, economicos e psicologicos.
Derecho y Razon, p. 25.
sua cabe~a, leva 0 sujeito passiv~ a urn estado de angustia prolongada.
39 Sabre 0 tema, consulte-se FERRAJOU, Derecho y Raz6n, pp. 730 e segulntes.
40 Idem.
\"i, 41 Ja alertava BECCARIA (De los Delltos y de las Penas, p. 60) da necessidade de que a pena Fosse
:~;~ i prantamente apllcada, para evltar que 0 reu sofresse os Inuteis e crueis tormentas da-incerte- Lezioni sui Processo Pena/e, vol. I, pp. 67 e seguintes.

11!~ I
42
za, que crescem com 0 vigor da Imagina~ao e com 0 principia da propria fraqueza. 4] Crimlnologla, pp. 377 e segulntes.

'-~)b/":l!1 48
:<'1\ I 49
"'il!
 --'.-i

ii
..:.""-
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~aa Preliminar no Processo Penal (
(
(
Enquanto dura 0 processo penal, dura a incerteza e isso leva qualquer pes- duvida que a estigmatiza~ao e muito maior quando sao adotadas medidas
soa a niveis de estresse jamais imaginados_ Nao raros serao os transtornos . cautelares de natureza pessoal ou quando existe uma publici dade abusi- (
psicologicos graves, como a depressao exogena_ 0 sofrimento ,da alma e va46 sobre 0 fato.
(
I-:1 urn custo que ten! que pagar 0 submetido ao processo penal, e tanto maior Outro aspecto fundamental consiste em reconhecer que 0 processo
'1 sera sua dor como maior seja a injusti~a a'que esteja sendo submetido. penal constitui 0 mais grave status-degradation ceremony. Como explicam (
Tudo isso pode ser evitado se a investiga~ao preliminar cumprir com suas Figueiredo Dias e Costa Andrade,47 0 conceito de cerimonia degradante foi (
fun~iies, evitando que acusa~iies infundadas sejam levadas adiante.
introduzido em 1956', por H. Garfinkel, como sendo os processos ritualiza-
!!
(
~ c) Estigmatiza~ao social e juridica derivada do processo penal
dos em que uma pessoa e condenada e despojada de sua identidade e
recebe outra, degradada. 0 juizo criminal e a mais expressiva de todas as (
cerimonias degradantes.
(
'I.tl
1/ o termo estigmatizar encontra sua origem etimologica no latim stig- A pessoa submetida ao processo penal perde sua identidade, sua posi-
ma, que alude a marca feita com ferro candente, 0 sinal da infamia, que
'I','
I' ~ao e respeitabilidade SOCial, pass an do a ser considerada desde logo como C
~ foi, com a evolu~ao da humanidade, sendo substituida por diferentes ins- delinquente, ainda antes mesmo da senten~a e com 0 simples indiciamen- "
if trumentos de marca~ao. 0 processo penal em geral e a acusa~ao formal C
to. Em sintese, recebe uma nova identidade, degradada, que altera radi-
o"

i ~
em especial sao hoje manifesta~iies da infamia, tendo sido 0 ferro canden- calmente sua situa~ao social. Ademais, se 0 processo como urn todo pode C
:" te substituido pela denuncia ou queixa abusiva e infundada. ser considerado uma cerimonia degradante, no seu interior e possivel
i'~
A Criminologia critica apontapara 0 labeling approach44 como essa ativi- identifica~'4leterminados atos que aumentam esse grau de vexa~ao, espe-
C
u
II' dade de etiquetamento que sofre a pessoa e tal fenomeno pode ser perfeita- cialmente as medidas cautelares pessoais e a publicidade abusiva dos atos C
~,;i mente aplicado ao processo penal. 0 labeling approach, como perspectiva cri- de investiga~ao ou do processo. ()
~'
minologica, entende qIJe 0 self - a identidade - nao e urn dado, uma estru- A presun~ao de inocencia, como sistema de prote~ao formal, deveria
o
IJ!
tura sobre a qual atuam as "causas" endogenas ou exogenas, mas algo que se ser 0 mais importante instrumento de prote~ao contra a estigmatiza~ao,
il: 1"

vai adquirindo e modelando ao longo do processo de intera~ao entre 0 sujeito de modo que, quanta maior for a eficacia real do principio, menor deve c
':),:
n
rr\U
e os demais,4' Nesse panorama, 0 processo penal representa a retirada da
identidade de uma pessoa e a outorga de outra, degradada, estigmatizada., Em
ser 0 prejuizo para 0 individuo. Sem embargo, a realidade demonstra que
a presun~ao de inod~ncia falha nos dois pianos:
o
6",'
definitiv~, Q orocesso penal g l!!!19. clara atiyjdade de etiquetamento. a) no juridico, porque nao impede 'as penas processuais; c
!i~
A Criminologia analisa 0 problema da estigmatiza~ao a partir de cer- b) no social, porque a publicidade abusiva e os juizos paralelos con-
den am 0 sUjeito passiv~ ainda antes mesmo do processo penal come~ar,
u
!!i.
f~
tas variaveis, como: quais sao os criterios para explicar porque somente
certas pessoas sao estigmatizadas como, delinquentes? Quais as conse- com a simples investiga~ao policial (nesse sentido, entre muitos outros, 0 o
:I!I
,f
II
qUencias dessa estigiJlatiza~ao? triste exemplo do caso da Escola de Base em Sao Paulo). u
Sao questionamentos que tambem devem ser aplicados a estigmati-
;i
,.
" za~ao causada pelo processo penal, pois nao todos os acusados sofrem
Ja na sua epoca, Beccaria48 alertava sobre 0 problema do tormento e o
"
" ' essa estigmatiza~ao e tampouco ela se produz em mesmo grau. Determi- de que um homem mio pode ser chamado de reu antes dasentenqa do (j

,
nados tipos penais causam urn eJiquetamento maior, da mesma forma que
o graude prejuizo podenl variar-tonforme a classe social do acusado e,
u
46 A publicidade abusiva dos atos de !nvestiga~o ou do processo par parte dos melos de comunicac:;ao
principalmente, segundo a natureza das medidas adotadas no curso da e
de massa um problema gravissimo que enfrenta a modemo processo penal. Somas partidarios de U
que 0 segredo extemo das atos de investigac;aa au do processo penal seja uma regra geml, paiS, ao
investiga~ao e do processo. Em definitiv~, existem variaveis de natureza mesmo tempo que protege a personaUdade e a intimidade do indldadojacusado, tambem contribui U
subjetiva e objetiva que influem decisivamente nesse tema. Nao resta e
para 0 melhor desenvolvimento do processo e a tranquilldade do julgador. Nesse tema, sempre ,. \
necessario recordar a Jiljio de CARNELIJTTI ("La Publiddad del Proceso Penar, in Cuestiones sobre el \-./
I' FIGUEIREDO OIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia, p. 42. 41
Proceso Penal, p. 129): Un derecho del dudadano de meter persona/mente la nariz en cada uno de
los procesos, a ser infonnado del desarrollo de el, a manifestar su opInion acerca de el, no ex/ste.
Crimino/og/a, p. 350.
o
o
,I," 44
Idem, p. SO.
Ii. 45 48 De los De/itos y de las Penas, p. 52.
:1'
j~ ()
J,
I;
Ii
50 51 o
( '):
 ~"

Aury Lopes Jr. Sistemas de Jnvestlga~ao Preliminar no Processo Penal

juiz, nem a sociedade pode qUitar-lhe a prote~ao publica, senao quando
estd decidido que violou os pactos sob os que [oi concedida. Nao Ii! novo 0
dilema: 0 delito e certo ou incerto; se Ii! certo, nao lhe convem outra pena
di[erente da estabelecida pelas leis, e sao inuteis os tormentos porque e
inutil a con[issao do reu; se Ii incerto, nao !ie deve atormentar a um ino-
cente, porqu/i1 tal Ii, segundo as leiS, 0 homem cujo delito nao estd pro-
e
vado. Arealidade atual tampouco muito distinta, pois freqUentemente a
sociedade quita essa prote~ao antes mesmo do processo.
~,\ o simples indiciamento,49 e com maisgravidade a acusa~ao formal,
t, causam, mais que efeitos juridicos, graves efeitos sociais. Se no ambito
1,
juridico a senten~a absolutoria restabelece (em tese) 0 status quo ante,
na esfera social seus prejuizos nao sao apagados com tanta facilidade.
I.'\
1.
com uma carreira delinqiiente. Nessa mesma linha, e perfeitamente pos-
sivel tra~ar urn paralelo entre estigmatizacao g reincidencia pois, ao colo-
car uma pessoa a margem da sociedade - e a estigmatiza~ao implica iso-
lamento social -, estamos introduzindo-a no caminho da delinqUencia.
Ao lade da social, a estigmatiza<;ao juridica pode ser concebida como
uma situac;ao de desvantagem gerada pelo fato de ser indiciado ou acusa-'
do e que se manifesta no seio do proprio processo. Nesse sentldo, sem pre-
tender esgotar 0 tema, citamos exemplificativamente algumas situa~6es
de clara estigmatiza~ao juridica:
a) a denuncia abusiva para etiquetar como criminoso hediondo e,
com isso, entre outros males, impedir a liberdade provis6ria;
b) a prisao cautelar representa urn etiquetamento do sujeito passiv~

Ninguem duvida que, em nossos tempos, 0 exito de um inocente e muito e significa urn prejulgamento que compromete a imparcialidade do
,;~:!
dificil, simplesmente porque prevalece a ideia da forc;a e da prepotencia julgador;51
ii
:1I
"1'
a de justi~a.50 porque se lanc;am misturados, na mesma caverna, os sim-
ples acusados com os culpados reconhecidos por senten~a.
c) 0 simples fato de haver sido indiciado em outro processo jil traz pre-
juizos juridicos para 0 sujeito passiv~ (inclusive existe alguma mino-
"'r A estigmatiza~ao social sequer obedece ao principio da intranscen- ritaria e equivocada jurisprudencia considerando como maus antece-
ILl' : dencia da pena, pois, ja com 0 processo, 0 acusado e sua familia sao leva- dentes para efeitos de fixa~ao da pena base acima do minimo);
dos ao isolamento e'a marginaliza~ao. d) entre as causas de prorroga~ao do periodo de provas do sursis (art.
I:J'I, o fenomeno da televisao e dos periodicos sensacionalistas transforma 81, 22 do CP) esta a pratica de nova infra~ao penal, admitindo algu-
rub o julgamento penal em um espetaculo deploravel, de puro escarmento. rna jurisprudencia que basta 0 inicio do inquerito,52 e com mais tran-
I~; "
,i'j
Nao resta duvida de que a publicidade do processo foi completamente qUilidade a admissao da ac;ao penal, para justificar a prorroga~ao;
desvirtuada, convertendo-se em um instrumento de manipula~ao e con- e) entre as causas de revoga~ao da suspensao condicional do processo
trole da correc;ao dos julgamentos conforme interesses economicos e poli- estil 0 fato de estar sendo processado, isto e, com 0 simples e nao-
:i'l'i ticos, transformando 0 jUlgamento em um repugnante espetaculo. Com
essa deturpada liberdade de informar, opinar e emitir juizos de valor para-
contradit6rio recebimento da denuncia 53 0 sujeito passiv~ podera ser
lUl.!j;; privado do beneficio anteriormente obtido em outro processo.
~ I: lelos, esta oficialmente tolerada a di[amacio judicialis.
'1,',
'II; Existe tambem uma clara rela~ao entre a estigmatiza~ao e i! dura~ao 51 Entendemos que deverla ser repensado 0 criteria de conslderar a prevenc,;:ao causa definldora da
_jl,\; do processo, que foi muito bem observada pelo legislador portugues no competenda. A nossa juizo, deveria ser uma causa de exclusao, pois resulta equivocado que 0
mesmo juiz que homologou uma prisao em flagrante ou decretou a prisao temporaria ou preven-
"'i'.
",,;:\
ponto 8 da Exposi~ao de Motivos do atual Codigo de Processo Penal. Nele tiva no cursa do inquerito, seja 0 que ira receber e julgar a causa. 0 direlto espanhol, em virtu-
"l;,'{ . e destacada a importancia de reduzir a dura~ao da investiga~ao prelimi- de da Figura do juiz instrutor, enfrentou 0 problema com anterioridade e resolveu pela presun-
r;50 absoluta de parcialidade. Isto e, 0 juiz prevenido tern sua imparcialidade comprometida e
;1'1,; nar e do processo a um minimo razoavel (sem, e claro, cercear a defesa),
.11", nao pade particlpar do julgamento. Em excelente monografia sabre 0 terna , OUVA SANTOS
pois 0 processo penal implica sempre uma compressao da es[era juridica
..{ij. de uma pessoa que pode ser - e deve presumir-se - inocente. Com isso ,..'iJ-
(Jueces Imparciafes, Fiscaies Investfgadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia
Penal" pp. 81 e seguintes) destaca que a preven~ao deriva mais da natureza das decisoes que 0
juiz adota (como nas medldas cautelares) do que propriamente dos atos de reunir material 0 estar
'f~': i: :1;
tambem se previne QS perigos da estigmatiza~ao e adultera~ao irreversi- 'Y,lL.,-;;
em cantata com as fontes de prova. Na sintese do autor, 0 juiz que naa conhece a Investiga~ao
determinara slstematicamente 0 que 0 promotor propuser au examinara as autos para decldir
",- 1 ,
,\1;.;;.[ vel da identidade do imputado, 0 que podeni resultar num compromisso segundo seu proprio crlterio. Neste ultimo casa, se converteria em juiz prevenido, inapta para 0
',;['\1 processo e a senten~. No primelra casa, nao e necessaria dizer que 0 reproche e patente.
'b,
ii". 52 Nesse sentido: TACrim/Sp, RT 384/264. Tambem 0 T1SP (RT 553/349) ja dec1dlu que a prorro-
,Mil! 49 Urna figura ambigua e que 0 CPP nao delimita quando nasce, que sltua~ao deve existlr para que ga~ao do prazo do sursis se justifica mesmo em {ace de inquerito policial par Infrar;ao comet(-
da durante a per/ado de prova.
se produza, que forma deve revestir e, princlpalmente, quais as cargas e direitos que assume
~.I!ill,
"
so
o Indiclado.
Como ja destacava BECCARIA, ob. cit., p. 82.
53 0 que, a nasso ver, e incanstitucional (vide nosso artigo "Breves Considerac;6es sabre as
Inovac;oes Processuais Penais da Lei 9.099", pUblicado na Revista AJURIS, nn 67).
'ldl
52 53
111\
 (

Aury lopes Jr. (

Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
Sem duvida que toda a estigmatiza~ao iuridica, cuia causa nao fosse julzo de probabilidade, uma predominancia das raz6es positivas. Se a
uma senten~a condenat6ria transitada em iulgado, deveria ser considera- possibi/idade basta para a imputa~ao, nao pode bastar para a acusa~ao, pOis (
da inconstitucional, por darissima viola~ao da garantia da presun~ao de o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado. (
inocencia. Sem embargo, nem sempre esse e 0 entendimento, e uma vez Como frisa Carnelutti, probabilidade significa 0 predominio das
mais 0 que se ve e 0 claro conflito entre normbtividade e efetividade S4 da (
razoes positivas que afirmam a existenciado delito e sua autoria. Logo, a
norma. Isto e, a garantia existe, e valida, mas nao e eficaz. A partir do investiga,iio preliminar deve permitir afirmar a probabi/idade da existi'm- (
m9mento em que os direitos natun'lis passaram a integrar as modernas cia de todos os requisitos positivos e a (provdvel) inexistencia de todos os
constitui~oes democraticas, 0 conflito entre direito natural x direito posi- requisitos negativos do deli to. C
tivo fOi superado, dando lugar a outro, nao menos grave: a luta entre nor- Tambem e importante desmascarar 0 fragilargumento de que no C
matividade x efetividade das garantias constitucionais e processuais. momento de admissao da den uncia exista uma presunao de in dubiO pro
societate. Nao s6 nao existe no plano normativo tal previsao, como, se
C
d) A investiga~ao preliminar como "filtro" existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na duvida deve-se C
proceder contra uma pessoa, estarlamos retirando 0 manto de prote~ao C
A investiga~ao preliminar nao 56 deve excluir as provas inuteis, fit- constitucional da presun~ao de inocencia.
trando e deixando em evidencia aqueles elementos de convic~ao que inte- A investiga~ao preliminar esta destinada a conhecer 0 fato em grau C
ressem ao julgamento da causae que as partes devem solicitar a produ-
~ao no processo, como tambem deve servir de filtro processual, eVitando
suficiente para afirmar a sua existencia e autoria, isto e, probabilidade da
materialidade e da autoria. Se nao atingir esse nivel - ficando na mera
c;
que as acusa~oes infundadas prosperem. Evidenciados os graves transtor-
('
possibilidade - justificara 0 pedido de arquivamento (nao-processo) e,
nos que pode causar um processo penal infundado, resta saber com base como conseqUencia, nao devera ser exercida a a~ao penal, porque, se C'I"-(
em que grau de convencimento deve-se operar 0 fittro processua!. '
A investiga~ao preliminar esta destin ada a fornecer elementos de con-
exercida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera conhecer profun-
damente da materia, pOis a cogni~ao plena, destin ada ao julzo de certe"
C
vic~ao que permitam justificar 0 processo ou 0 nao-processo. Para tanto, e za, esta reservada a fase processua!. C;"
'r:
necessario definir se ela deve permitir ao final um "julzo de probabilida-
de" ou bastaria a mera "possibilidade" para 0 exerckio da acusa~ao. Em
Concluindo, para que a razao pFedomine sobre 0 poder, e necessario
que a denuncia ou queixa venha acompanhada de um minimo de provas _
q
outras palavras, quando a denuncia ou queixa deve ser admitida. Quan- mas suficientes para demonstrar a probabilidade do delito e da autoria C
do possivel ou quando provcivel a veracidade de suas afirma~6es? afirmados - para motivar e fundamentar a decisaoS 6 do juiz de receber ou d
Como explica Carnelutti,ss existe possibilidade em lugar de probabi-
lidade quando as razoes favoraveiS ou contrarias a hip6tese sao equivalen-
nao a acusa~ao e nisso reside a importancia dainvestiga~ao preliminar: G
tes. 0 juizo de possib(tidade prescinde da afirma~ao de um predomlnio
fornecer elementos de convic~ao para justificar 0 processo ou 0 nao-pro-
cesso, evitando que acusa~oes infundadas prosperem. q
das razoes positivas sobre as razoes negativas ou vice-versa. Para a a):ler- '-..)
tura do inquerito policial (ou qualquer outro instrumento de ihvestiga~ao 1\
preliminar) seria suficiente um iulzo de possibilidade, posto que no curso Iv
da investiga~ao se irao aportando outros elementos que permitam um u
maior grau de convencimento.
Inobstante, para a admissao de uma a~ao penal ou aplica~ao de uma c
medida cautelar pessoal, e necessario mais do que isso, deve existir um o
(;
S4
Razon.
e
Esse tema abordado com muita propriedade por FERRAJOLI, ao lango da sua obra Derecho y
S6 e
InfeJizmente, no Brasil, 0 dever constituclonal de fundamentac;ao das decisoes judldals subs-
tituido pelos despachos de recebJmento sem a menor fundamentac;ao e, no c"aso das prisCies
o
55 Lecciones sabre e/ Proceso penal, vol. II, pp, 181-182.
cautelares, pelas ordens de prisao amparadas em decisCies formularias e sem uma suficiente
motiva~ao. Q
~
',"
54
55
Si
," ,
 ....... ,

Capitulo III
Orgao Encarregado da
Investiga<;ao/lnstru<,;ao Preliminar
Ii
I:
Ii A continua<;:ao, analisaremos os sistemas de instru<;:ao preliminar
rI atualmente existentes, a partir do sujeito encarregado, isto e, segundo a
titularidade seja da Policia Judiciaria (sistema policial), do Juiz lnstrutor
: 1 .' . '
(sistema judicial) ou do Promotor Investigador.
'II
.

Depois de algumas considera<;:oes introdutarias, nos centraremos no

,
ij\ confronto entre as vantagens e os inconvenientes de cada urn, permitindo
assim justificar ao final a escolha do modelo eteito para ser 0 que deno-
II: minamos de sistema idea/.
dl' l\'
Eimportante destacar que neste capitUlo nos ocuparemos da analise
ri~::,. no plano tea rico, sem fixar-nos em nenhum pais em concreto.' 0 estudo
dos modelos concretos sera feito posteriormente.
J!
1'1 '
Ilih
11,\
t INVESTIGAC;:AO PRELIMINAR POLlelAl
IF
1111,.,
~:i o sistema de investiga<;:ao preliminar policial caracteriza-se por en-
n\(
,'.
carre gar a Policia Judiciaria 0 poder de- mando sabre as atos de~liifiados a
-'
I~lr investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou
. ~,
atraves de qualquer outra fonte de informa<;:ao. Todas asinforma<;:oes
<\,
I1 !'h sabre os delitos publicos sao canalizadas para a policia, que decidira e
ld:
'1'
estabelecera qual sera a linha de investiga<;:ao a ser seguida, isto e, que
"li.1, atos e de que forma. Praticara ela mesma as provas tecnicas que julgar
1:!iir l
ri necessarias, decidindo tam bern quem, como e quando sera ouvido. Para
'IV aqueles atos que impliquem a restri<;:ao de direitos fundamentais - prisoes
':1
1l\1:)\;' cautelares, buscas domiciliares, interven<;:oes corporais, telef6nicas etc. -
r" devera solicitar ao argao jurisdicional.
.q E importante destacar que neste sistema a policia nao e urn mero
11::',;:j.1: auxiliar, senao 0 titular (verdadeiro diretor da instru,iio preliminar), com
"

autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investiga<;:ao e,

".1."'
JI"'" ~ i v:,
inclusive, nao se pode afirmar que exista uma subordina<;:ao funcional em
.il
'Iii:!; rela<;:ao aos juizes e promotores.
I,
<I':'1 Como veremos na continua<;:ao, no contraste entre vantagens e incon-
venientes, 0 sistema de investiga<;:ao preliminar policial e arcaico e esta
'Ii!i
~!~\1I
totalmente superado, exatamente porque oferece uma infinidade de as-

1\111 57

1\1111
 (

Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (

(

Esse foi 0 principal argumento do legislador brasileiro de 1941 para (

pectos negativos contra alguns poucos argumentos que a justifiquem.
Excepcionalmente, como na Inglaterra, atendendo as especiais caracteris justificar a permanencia do inquerito policial, pois, segundo 0 pensamen- (
ticas sociais, politicas e juridic as -. que se refletem na qualidade do seu to da epoca, era 0 modelo mais adequado it realidade e as grandes dimen- .(
corpo policial - este modelo de instru,ao preliminar pode ser considera s6es territoriais de nosso pais. Naquele momento, foi recha,ada a instru-
i do como satisfatorio. . ,ao preliminar judicial pela impossibilidade de que 0 juiz de instru,ao r
A natureza juridica desse sistema sera administrativa, pais inegavel- pudesse atuar de forma rapida nos mais remotos povoados, que, naquela
mente a policia e um orgao da administra,ao publica, que nao esta dota- epoca, exigiam varios dias de viagem. C
'I
1.1 do de poder jurisdicional. Em teoria, a atividade policial e mais celere, nao s6 porque a polieia C
I o inquerito policial brasileiro e um bom exemplo de sistema de inves- chega mais rapido no local do deli to (esta em todos os lugares), senao C
tambem porque, ao estar "mais proxima do povo", conduz a investiga,ao
tiga,ao preliminar policial, inclusive porque reflete os graves problemas e
desvantagens do sistema, a tal ponto que se pode falar em crise do inque- de forma mais dinamica. c:
rito policial e na urgente necessidade de modifica,6es. Esta crise esta Sob 0 ponto de vista puramente economieo, a investiga,ao preliminar C
materializada no fato de que as imperfei,6es do nosso sistema sao de tal policial e mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau
monta que sobre 0 inquerito policial s6 existe uma unanimidade: nao satis- de especializa,ao. Com 0 salario de um juiz ou promotor, 0 Estado tem C
faz ao titular da a,ao penal publica, tampouco a defesa e resulta de pouca condi,6es de manter uma equipe de polieiais (que igualmente existiriam C
Ii utilidade para a juiz (principalmente pela pouca qualidade e confiabilida- se a instru,ao estivesse a cargo do juiz ou do MP, pois, em ultima analise, C
de do material fornecido). nenhum dos dois pode realizar sua atividade sem 0 auxilio policial).
f" Todos os argume~tos a seguir aduzidos sao aplicaveis ao inquerito Por fim, para 0 Governo, a investiga,ao preliminar polieial e mais C
( .'
~.

policial, que voltara a .ser analisado no apartado destinado aos sistemas vantajosa, simplesmente porque ele detem 0 poder de mando, 0 total
1 concretos. controle do 6rgao e da atividade. (:
1'\ Por fim, cumpre destacar que alguns sistemas formalmente judiciais
'I,!Ini ou a cargo do MP sao em realidade levados a cabo pela polieia, ou seja, B) INCONVENIENTES DO SISTEMA DE INVESTIGA<;:AO PREll MINAR POLICIAl (;
I: ocorre uma degenera,ao que coloca uma vez mais em evidencia 0 confli- C
to entre efetividade e normatividade do direito. Agora, interessa-nos a Como apontam Figueiredo Dias e Costa Andrade, 1 polieia e 0 simbolo
11
Ii investiga,ao preliminar "normativamente" policial. Sem embargo, todas mais visivel do sistema formal de controle da criminalidade, e, em regra, o
I: as criticas ao modelo legal tainbem servem para a reprovilVel praxis de representa a first-line enforcer da norma penal. Por isso, disp6e de uma C
converter em atividade puramente policial aquilo que legalmente esta a poderosa discricionariedade de fato para selecionar as condl,ltas a serem
I:'l
l. cargo do juiz ou do promotor. perseguidas. Esse espa,o deatua,ao esta, muitas vezes, na zsma cinza, no C
l
;! puerillimite entre 0 lieito e 0 ilieito. U
A efieacia da atua,ao polieial esta associ ada a grupos diferenciais, (:
~\ A) VANTAGENS DA INVESTIGAr;:AO PRELIMINAR POLICIAl
isto e, ela se mostra mais ativa quando atua contra determinados escal6es
i,: Delegar it polieia a titularidade real e efetiva de toda a fase pre-pro- da sociedade (obviamente os inferiores), distribuindo impunfdade para a o
'I
cessual tem poucas vantagens e qUi,a as principais sejam a amplitude da classe mais elevada. Tambem a subcultura policial possui seus proprios
modelos pre-concebidos: estereotipo de criminosos potenciais e prova-
u
.' presen,a policial, a teorica celeridade e a economia para q Estado. \J
Nao ha duvida que a polieia tem condi,6es de atuar em qualquer fin- veis; vitimas com maior ou menor verossimilitude; delitos que "podem" ou
i cao do pais, desde os grandes centros ate os povoados mais afastados e nao ser esclarecidos etc. u
I isolados. Isso confere, principalmente, em paises de grandes dimens6es o tratamento do imputado e diferenciado e, conforme ele se encai- U
xe ou nao no perfil pre-fixado, 0 tratamento polieial sera mais bran do e
I I
territoriais como 0 Brasil, uma nota de efetividade da persecu,ao, pois a
policia esta em todos os lugares. Definitivamente, sua abrangencia e U
IiI' maior que ados juizes de instru,ao ou dos promotores investigadores. Criminologfa, pp. 443 e seguintes. U
d
!\ u
58 59 U
\1 ( ')
 AUry Lopes Jr.
negligente ou mais rigoroso. Essa ultima situa~ao e constantemente noti-
ciada, em que a policia, frente ao "perfil de autor ideal" daquela moda-
lidade de delito, atua com excessivo rigor e inclusive age ilicitamente para
alcan~ar todos as meios de incrimina~ao (muitas vezes inexistentes).
Assim sao cometidas as maio res barbaries, refletindo as elevadas citras do
injustiqa da atuaqao policial.
A discricionariedade de toto da policia e uma realidade que viola
completamente qualquer ideal de igualdade juridica. Como apontam
e
Figueiredo Dias Costa Andrade,2 ela possui algumas variaveis:
a) Grayidade do de/ito - a discricionariedade da policia varia confor
me a gravidade do delito, de modo que a eficacia aumenta nos delitos gra
yes, mas 0 proprio conceito de gravidade varia conforme 0 grau cultural e
as circunstancias sociais do agente policial. Par isso, a escala de gravida
de do policial de rua e diferente da realizada pelo juiz au promotor.
Tambem existe urna tendi'mcia de valorar mais as delitos de impacto social
imediato, em detrimento dos delitos sem viti rna concreta au afastados da
sua realidade, como podem ser as delitos economicos (white-collar).
b) A atitude do denunciante 3 - a policia evita de forma sistematica
a persegui~ao de delitos contra a vontade expressa da viti rna (ainda que
pUblicos e incondicionados), solucionando de forma unilateral entre as
partes materiais (principalmente em delitos contra 0 patrimonio ou de
pequena gravidade).
c) Distc'lncia social do polfeia - po de ocorrer urn distanciarnento entre
a realidade social da policia e a subcultura onde se produz 0 delito. Dessa
II . forma, quanta maior e a nivel profissional e burocratico da policia, maior
sera a dificuldade de averiguar os delitos cometidos nas favelas. No sentido
fi
inverso, as agentes de uma delegacia no meio de urn bairro pobre tendem
'i\ a absorver as criterios.e as tendencias subculturais do meio. 0 embruteci-
.1: menta da policia e a desprezo pelos direitos fundamentais dos suspeitos -
a priori considerados culpados - tambem sao reflexos desse distanciamen'
~.: to social. Nos dais casas, e patente a prejuizo do principio da legalidade.
i~; I d) Atjtude do suspeito - a ponto nevralgico da atua~ao policial nao
e a razao, mas sim a poder. Par isso, a policia tende a ser mais compreen
ilL: siva e menos rigorosa com as suspeitos que exibem humildade, postura
Vi servil e respeito a "autoridade". No sentido inverso, a tratamento sera
duro para as que adotem uma atitude contraria e, principalmente, apre-
,Iu' sentem uma postura desafiante, independente de sua culpabilidade au
Iii:
1.\ . Em parte nos baseamos na obra Criminologia, pp. 454 e segu.intes.
No sentldo de sujeito ativQ da notrcia~crime.
lin!
i[[11
60
r.j
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
inocencia. 0 fato de pretender exercer urn determinado direito - como 0
de defesa - muitas vezes e interpretado como urn desafio ao poder e a
autoridade, ocasionando graves prejuizos para a suspeito.
e) Relacao com os Juizes, Trjbunais II Q MP - entre a policia e as
membros da Magistratura e do Ministerio Publico existe urn contraste subs-
tancial no que se refere a situa~ao economica, cultural e, principalmen.
te, concep~ao do direito e da propria sociedade. Os membros da policia
em geral pertencem e/ou sao provenientes dos estratos mais baixos da
sociedade e revelam urn grande apego ao positivismo e a rigidez da norma
(que lhes convem), identificandose facilmente com movimentos como 0
law and order e 0 chamado EstadoPolicial (em contraste com a Estado de
Direito). Como conseqliencia, tendem a ser menos respeitosos comas
direitos fundamentais do imputado e a censurar a postura dos Tribunais
como excessivamente benevolente com os que eles consideram "delin-
qlientes". A presun~ao de inocencia e uma fantasia retorica, vista como
. uma demagogica cria~ao politica.e que, par isso, e totalmente menosca-
ba pelos policiais. Os juizes e promotores sao vistas como burocratas, que
nao compreendem a "justi~a de rua" e acabam par desmoralizar em juizo
o trabalho policial. Isso, ademais de criar urn descompasso entre autori
dades que deveriam caminhar num mesmo sentido, pode acabar gerando
animosidades e graves prejuizos para a esclarecimento do fato. Em defi
nitivo, essa falta de entrosamento so pode gerar uma coisa: elevar as indi-
ces de criminal case mortality e as citras do injustiqa.
f) Interiorizacao das normas legais - sob a ponto de vistada defesa,
este e urn dos mais graves problemas do sistema policial. A policia assimi-
la as normas de forma completamente diferente dos juizes e promotores
e isso influi no grau e na forma do intervencionismo policial. A grande
maioria das normas cQnstitucionais de prote~ao au garantia do sujeito pas-
sivo sao interpretadas no meio policial de forma restritiva, numa atitude
de resistencia aos avan~os democraticos da Constitui~ao. Interpretar as
norm as constitucionais de forma a adaptalas ao CPP, restringindo com isso
a esfera de prote~ao, e nao ao contrario, como deve ser, e uma realidade
constante nas delegacias de todo pais. Em nome do poder, habitualmente
a policia nega efetividade as garantias constitucionais. Ademais, nas
comunidades afastadas dos centrosde produ~ao legislativa, a policia
tende a adaptar a norma ao perfil da pequena comunidade, ainda que nao
seja essa a melhor interpreta~ao ou aplica~ao.
g) Poder relativo do infrator - nao existem duvidas de que a status
economico e social do suspeito influi definitivamente na atividade polio
cial, ate porque a policia e muito mais suscetivel a press6es politicas e
61
 (

Aury Lopes Jr.

"';:[1,
(
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
r
economicas. Existe uma distribui~iio diterenciado da imunidade e tambem r
um diferente grau de respeito pela imagem, privacidade, integridade e Nao serve para 0 juiz, porque a propria forma de atuar da polleia C"
direitos fundamentais do imputado. A polleia normal mente desenvolve nao permite dar maior credibilidade ao material recolhido.
(
suas atividades junto a uma determinada classe da popula~ao (por sup os
to a mais baixa) e isso faz com que existam os "clientes preferenciais" Em definitivo, na~ se deve atribuir a polleia ainda mais poderes (.-
sobre os quais ela exerce seu poder e faz valer sua autoridade com maxi (como a titularidade da investiga~ao), mas sim exercer sobre ela um maior
ma severidade. Em sentido inverso, frente a "Um individuo de uma classe controle por parte dos jufzes, tribunais e membros do MP. A polleia deve r
sociocultura.l elevada, a atua~ao polieial podera ir para um dos dois peri- ' ser um orgao auxiliar e nao 0 titular da investigac;:ao preliminar, pOis quan- ("
gosos extremas: a conivemcia ou 0 arbitrio. No ultimo caso, frente a uma to maior e 0 controle real dos Tribunais e do MP sobre a atividade polieial, (-
'posi~ao de superioridade (social e economical, liberdade de atua~ao e
menor e a discricionariedade polieial, e 0 inverso tambem e verdadeiro.
falta de servilismo, 0 polieial pode submeter 0 individuo a toda classe de Por isso, entendemos que existe uma crise no sistema de investiga- (
cerimonia degradante, excessive rigor e arbitrio.
~iio policial e mais concretamente no' nosso inquerito policial, exigindo (-
A polleia esta muito mais suscetivel de contamina~ao politiea (espe- uma imediata revisao da sua estrutura e titularidade. Para isso contribui-
ra a analise dos modelos de investiga~ao preliminar a cargo do juiz e do ("
cialmente os mandos e desmandos de quem ocupa 0 governo) e de sofrer promotor, como se vera na continuac;:ao.
a pres sao dos meios de comuniea~ao. Isso leva a dois graves inconvenien- C'
,>, tes: a possibilidade de ser usada como instrumento de persegui~ao politi- 11_ INVESTIGA<;AO PRELIMINAR JUDICIAL: 0 JUiZ INSTRUTOR (.
ca e as graves injusti~as que comete no afa de resolver rapidamente os "';" ( ,
casos com maior repercussao nos meios de comuniea~ao.
A) ASPECTOS GERAIS E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ INSTRUTOR
o baixo nivel cultural e economieo de seus agentes faz com que a (
polleia seja um orgao facilmente pressionavel pela imprensa, por politicos 4 (
e pelas camadas mais elevadas da sociedade. Tambem e responsavel pelo Nos sistemas que adotam uma investigac;:ao preliminar judieial, So juiz
embrutecimento da polieia e 0 completo desprezo dos direitos fundamen- instrutor e a maxima autoridade, responsavel pelo impulso e dire~ao ofi- (
tais do suspeito, que de antemao ja e considerado como culpado pela sub- cial. E0 principal responsavel pelo desenvolvimento da instruc;:ao prelimi-
nar. Como protagonista, 0 juiz instrutor detem todos os poderes para rea-
(
cultura polieial. Por fim, a credibilidade de sua atua~ao e constantemen-
te colocada em duvida pelas denuncias de corrup~ao e de abuso de auto- lizar as investigac;:iies e diligencias que entenda necessarias para aportar ( .

ridade. elementos de convie~ao que permitam ao Ministerio Publico acusar, e a ele (

decidir, na fase intermediaria, pela admissao ou nao da acusac;:ao. Nao se
Toda essa gama de problemas que possui a instru~ao polieial leva ao
pode afirmar que seja um sujeito ativo, pois a imparcialidade que Ihe (.
necessario descredito probatorio do material recolhido e a necessidade de . ",::

completa repeti~ao em juizo. Pior ainda, nao cumpre com sua fun~ao prin-
cipal: aclarar, em grau de probabilidade, a notieia-crime para fundamen-
tar 0 processa ou 0 nao-processo. Com rela~ao ao nosso inquerito polieial,
Pbde-se afirmar, ademais de todas as criticas anteriormente feitas, que:
Nao serve para 0 MP, pois, ao ser levado a cabo por uma autorida-
de diversa daquela que ira exercer a a~ao penal, nao atende a suas neces-
sidades. Ademais, e patente 0 descompasso na rela~ao promotor-policial.
il~
d. Nao serve para a defesa, pois a policia nega qualquer possibilidade
r: do sujeito passiv~ partieipar da investiga~ao e solicitar diligE'mcias de des-
cargo. Ademais, em regra geral, a autoridade policial nega arbitrariamen-
impiie a lei faz com que sua posic;:ao seja distinta daquela que ocupam os C_,
demais sujeitos. Seraum sujeito imparcial, ainda que responsavel por
impulsar e dirigir a investigac;:ao. Isso en cerra uma contradic;:ao que sera ~
analisada ao abordarmos os inconvenientes do sistema. " (-
(
As considera(;oes que faremos em continuac;ao sao geraiS e servem para lIustrar a atuac;ao do
jUlz instrutor no plano te6rico. Eventualmente, em um modelo concreto, podera apresentar par-
ticularidades.
L
Esclarecemos que a instruc;ao preliminar, quando a cargo de urn JUIZ, sempre sera um procedi- \.../
menta judicial pre~processual. 0 juiz instrutor representa 0 sistema de instrw;:ao judicial par
excelencia. Eventualrnente, quando a instru~ao estiver a cargo de urn Ministerio Publico inte-
grante do Poder Judiciario, como explicamos anterlormente, podera ter a natureza juridlca de
\~,

"i. lj
h'l
~i i
te 0 contraditorio (visto como direito de informa~ao) eo direito de defe- procedimento judicial pre-processual. Quando 0 MP estiver atrelado ao Poder Executlvo, sera
um procedlmento admlnistrativo pre~processual. Sem embargo, para evitar confusoes, utiUza-
sa (ainda que em grau minimo e previsto na Constitui~ao). remos para esses dois casos a designa~ao de "promotor investigador", reservando a designa- G
Ii! ~ao "Instru~ao judicial" para as casas de juiz de instru~aa.
v
U
ii 62
63 ( ,
 Aury Lopes Jr.
Originariamente, a figura do juiz instrutor estava intimamente relacio-
nada com a figura do inquisidor. Atuava como parte, 6 investigando, dirigin
do, acusaDdo e julgando. Com relac;:ao ao procedimento, costumava ser
escrito, secreto e nao-contraditorio. Com relac;:ao 11 prova, vigorava 0 siste
ma de valorac;:ao taxada (tarifa probatoria), a sentenc;:a nao produzia colsa
julgada e 0 estado de prisao do acusado era a regra geral. 0 processado era
considerado como a melhor fonte de conhecimento e como testemunha,
logo, tinha 0 dever de declarar a verdade sob pena de incorrer nas sanc;:oes
legais. Confundiam-se as atividades do juiz e acusador, com claro prejuizo
. para 0 sujeito passiv~, que se convertia em mero objeto da persecuc;:ao.
Atualmente, 0 panorama mudou e 0 modelo atual nao permite que 0
juiz instrutor seja considerado com<Mlm puro inquistdor (no sentido histo
rico), principalmente porque nao ele acusa. Nao se admitem processos de
ofieio e 0 Ministerio Publico divide a titularidade da ac;:ao penal com os
particulares, conforme as particularidades de cada pais. Tampouco julga a
causa que instruiu, pelo menos essa e uma garantia observada pela maior
parte dos paises que adotam 0 modele de juiz de instruc;:ao, sob pena de
caracterizar-se como um sistema inquisitivo.
Tambem a divisao do processo em duas fases distintas, com a predo
minio das caracteristicas do sistema acusatorio na fase processual, afasta
desde logo a perfeita identificac;:ao do atual juiz instrutor com a historica
figura do juiz inquisidor.
De forma geral, vigora a Principio da Oticialidade, de modo que a juiz
instrutor devera, por sua propria iniciativa e sem necessidade de qualquer
invocac;:ao (salvo nos delitos privados), determinar a instaurac;:ao da inves
tigac;:ao preliminar, dirigindo e/ou realizando as investigac;:oes e, ao final,
decidindo sobre 0 encerramento do procedimento. Para investigar, tera it
sua disposic;:ao a Polieia Judiciaria, que realizara as tarefas da forma e
segundo determine 0 juiz instrutor, isto e, a polieia esta totalmente subor-
dinada no plano funcional ao juiz instrutor.
Ao contrario do que pensam alguns, nesse sistema a prova nao e ape
nas produzida na presenc;:a do juiz instrutor, senao que e colhida e produ-
zida por ele mesmo. Nessa atividade podera atuar de ofieio, isto e, inde
pendente de qualquer solicitac;:ao do MP au do acusador privado. Entre
outras diligencias, podera 0 juiz instrutor: . ta daquela desempenhada no processo, pois, na instruc;:ao preliminar, leva
a) proceder ao interrogatorio do sujeito passiv~;
b) utilizar medidas cautelares pessoais ou reais;
j-i'
c) conceder a liberdade provisoria;
h PRIETO-CASTRO, LEONARDO et alii, Derecho Procesal Penal, pp. 110 e seguintes.
.lil ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 11 e 42.
~"
,Iihl 64
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
d) designar defensor para 0 sujeito passiv~, caso nao 0 tenha feito;
e) realizar inspec;:oes judiciais e ordenar pericias;
f) proceder ao reconhecimento de pessoas e ceisas, inti mar e ouvir a
vitima e testemunhas etc.
Dessa forma, tomando conhecimento da pratica de um delito (median.
te notitio criminis ou qualquer outra fonte de informac;:ao), 0 juiz instrutor
abrira 0 procedimento e investigara por si mesmo ou ordenara que a Polieia
Judiciaria pratique aqueles atos que considera pertinentes para averiguar
a materialidade e a autoria do fato. A participac;:ao do MP e da defesa sera
definida em cada sistema concreto, mas, em geral, podem solicitar diligen- ~!
cias, incumbindo ao juiz decidir sobre a sua realizac;:ao.
o juiz instrutor e livre para intervir, recolher e valorar 0 material, ,
i
nao existindo, portanto, nenhum defeito pela inatividade dos' demais
sujeitos_ Nao esta vinculado em nenhum senti do aos pedidos da defesa ou :\
!
da futura acusac;:ao, de maneira que pode aceita-los au nao, segundo con-
sidere uteis e pertinentes para os fins da investigac;:ao. Par isso, tanto a
defesa como a Ministerio Publico (especialmente) podem ser considerados
como meros colaboradores7 do orgao jurisdicional. Inclusive, a juiz instru- ,~
tor pode abrir, realizar e concluir 0 procedimento em contra do que opi-
nar a MP (porque nao vislumbra indicios racionais de autoria ou materiali-' )11
\',
dade, nao concorda com a linha de investigac;:ao adotada etc.). i,i
~,
o que deve ficar claro e que 0 juiz instrutor e 0 maximo protagonis- 'II
ta, nao estando vinculado ao que postular oMP, a acusac;:ao privada ou a I'\'"
i'
defesa. Por isso, cada sistema concreto deve consagrar um sistema recur- Ii
I
sal que permita aos demais sujeitos impugnar as decisoes do instrutor, i,
para evitar os arbitrios e ilegalidades. il
Ii
Em teoria, a instrutor devera pautar sua conduta na imparcialidade,
buscando nao so os elementos favoraveis it futura acusac;:ao, mas tambem
Il
I
aqueles que servem para exculpar e 'sustentar a tese defensiva. Em essen- I
cia, deve preocupar-se em comprovar a verdade e par isso, deve atuar Iii
1
como jujz e nao como acusador.8 if
A tarefa do juiz durante a fase instrutoria e qualitativamente distin-
a cabo atividades de investigac;:ao, ao passo que, na fase processual, rea-
liza atividades proprias do processo de declarac;:ao. .
MANZINI, Vlcenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 126 .
65
 (

I~\! Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

(
C-
'':f1i Por fim, destacamos 0 gravissimo problema que encerra a imparciali A imparcialidade corresponde exatamente a essa posi<;:ao de terceiro
(

i dade do juiz instrutor, frente aos diversos "prE!-juizos" que tern de efetuar
I,
na investiga<;:ao preliminar. Analisaremos 0 tema na continua<;:ao, abordan-
do primeiramente a aspecto teorico da "imparcialidade do orgao jurisdi-
donal" e, posteriormente, 0 problema especifico da "pardalidade/impar-
cialidade do juiz instrutor",
a) A imparcialidade do orgao jurisdicional
que 0 Estado ocupa no processo, por meio do juit, atuando como orgao (
supra-ordenado as partes ativa e passiva. 0 juiz e sujeito da rela~ao pro- (
cessual, mas nao e parte. Ademais de ser impartial deve ser imparcial,
(
pois na sua atua,ao devera despojar-se de influencias de carater subjeti-
vo que 0 impe<;:am de resolver com exatidao e justi,a. (
A imparcialidade (terzieta) e a alheamento, urn estado isen~ao do (
juiz - estar alheio H - aos interesses das partes na causa. Ao seu lado,

A imparcialidade do orgao jurisdicional e urn "principio supremo do

Ferrajoli 14 destaca a independencia, vista como a sua exterioridade ao sis- e
tema politico e, num sentido mais geral, como a exterioridade a todo sis- (
processo"9 e como tal, imprescindivel para 0 seu normal desenvolvimento tema de pqderes. 0 juiz nao tern porque ser um sujeito representativo,
e obten<;:ao do reparto judicial justo. Sobre a base da imparcialidade esta posto que nenhuminteresse ou vontade que nao seja a tutela dos direitos c
estruturado 0 processo como tipo heteronomo de reparto. Nas esclarece- subjetivos lesados deve condicionar seu juizo, nem sequer 0 interesse da (
;;' doras palavras de Carnelutti,10 el juicio es un mecanisme delicado como maioria, ou inclusive da totalidade dos lesados. Ao contrario do poder exe- (
un aparato de relojeria: basta cambiar la posicion de una ruedecilla para cutivo ou do legislativo, que sao poderes de maioria, 0 juiz julga em nome
::i: que el mecanismo resulte desequi/ibrado e comprometido. do povo - mas nao da maioria - para a tutela da liberdade das minorias. (
i;,11 E importante estabelecer a distin<;:ao entre impartialidade e impar- A legitimidade democratica do juiz deriva do carater democratico da (
'" cialidade, urn imperativo (ogico, muitas vezes esquikido pela doutrina, Constitui,ao e nao da vontade da maioria. 0 juiz tern uma nova posi,ao
dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atua,ao nao e politi- (
que reflete duas situa<;:6es diferentes: a partialidade e a parcialidade.
ca, mas constitucional, e seu fundamento e unicamente a intangibilidade
\\
Seguindo W. Goldschmidt,ll 0 termo partial expressa a condi<;:ao de (
Ii' dos direitos fundamentais. E uma legitimidade democratica, fundada na
':1 parte na rela<;:ao juridica processual e, por isso, a impartialidade do jul- (
" gador constitui uma conseqUencia logica da ado,ao da heterocomposi- garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.1S
,ao, por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das Para concluir, a imparcialidade do orgao jurisdicional e 0 principio l
partes. Com essa substitui,ao, impede-se 0 uso da for,a, a resigna,ao e supremo do processo e, quanta mais parciais forem 0 defensor e a acusa- (
j'!'
,.. ! a rendi<;ao. dor, mais garantida esta a imparcialidade do julgador. Na sintese de W.
:.. ; Por outro lado, parcialidade significa urn estado subjetivo, emocional, Goldschmidt,16 la imparcialidad del juez es la resultante de las parciali- ("
e tern como antitese a imparcialidade, que consiste em colocar entre dades de los abogados. (
II pari'mteses todas as considera,6es subjetivas do julgador, que deve submer- (,.
Ii. gir no objeto, ser objetivo, olvidando sua propria personalidade. 12 Por isso, b) 0 problema da imparcialidade do juiz instrutor: analise segundo a doutri-
:1,
consideramos a imparcialidade como urn estado animico do jlilgador. na do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e critica ao modelobrasileiro l
iI Ainda que seja possivel a figura do juiz-parte, com dever de impar-
Definido 0 que se entende por imparcialidade do orgao jurisdicional,
(,
cialidade, como soi ocorrer no Direito Internacional Publico, no processo
iii'\ penal 0 juiz nunca pode atuar como parte. a
cumpie verificar se figura do juiz instrutor esta em conformidade com ~ ..
esse postulado ou se, ao contrario, a juiz instrutor e partial e como tal ( ..
tern sua imparcialidade comprometida.
d
'01' I..
,
"I e
A expressao de ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127. 13 Para FERRAJOU (ab. cit., p. 580), e a ajen/dad del juez a los intereses de las partes en causa. \.:1'
10 Oerecho Procesal Civil y Penal, p. 342. 14 Idem.
i, 11 No magistral trabalho ~La Imparcialfdad como Principia Bas/co del Proceso", in Revista de
Derecho Procesaf, nil 2, 1950, pp. 208 e seguintes.
15 Como explica SILVA FRANCO, no artlgo "0 Juiz e a Modelo Garantlsta", publicado na pagina Web e
do Instituto Braslleiro de Ch~ncias Criminals (mar4;o/1998).
( ;
j' 12 GOLDSCHMIDT, Werner. "La ]mparcialldad como Principia Baslco del Proceso", ab. cit. 16 Introducci6n Filos6fica a/ Derecho, p. 321.

("
I'j
.'\.11
66 lj
67
li ( 1

Aury Lopes Jr.
o problema da imparcialidade do juiz instrutor e muito mais concre-
to e palpavel, pais ele se dedica a tarefas de investiga~ao, de modo que
se estabelece uma clara distin~ao entre a sua fun~ao e aquela desempe-
nhada pelo juiz ordinaria (que somente atuano processo): um e sinonimo
de atividade e a outro de im?rcia. Este e a contraste que se estabelece
entre a posi~ao totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com
a inercia que caracteriza a julgador (juiz ordinaria).
Par se manter afastado, efetivamente supra -ordenado as partes, a
juiz que sentencia esta muito mais protegido de si mesmo, da pai~ao
pela atividade investigadora que inequivocamente acaba par contami-
nar a juiz instrutor. Par isso, a imparcialidade do juiz ordinaria esta
mais garantida.
Em uma situa~ao completamente diversa esta a juiz instrutor.
lnequivocamente, outorgar fun~ees tao diversas como investigar e julgar
a um mesmo homem e sempre problematico, pais, na pratica, a alma do
homem e fn\gil.
Suscitado a problema, surge a pergunta: a-juiz instrutor pode ser a
mesmo que presida a fase pracessual, sentenciando ao final?
Para expor melhor a problema e a sua solu~ao, optamos par analisar
a partir de um sistema juridico concreto - direito espanhol - nao s6 por-
que e urn modelo tipico de instruc;ao judicial (juiz instrutor), mas porque
enfrentou recentemente esse problema, produzindo uma qualificada dou-
trina e jurisprudmCla.
o processo penal espanhol esta estruturado na Ley de Enjuiciamienta
\: Criminal de 1882 e, originariamente, adotou a sistema bifasico (instru~ao
preliminar e juizo) com separac;ao de func;ees, de modo que a instrutor
,I
nao'1ulgava, s6 instruia. Essa erau.ma preocupa~ao ja manifestada par
II! Alonso Martinez na "Expostc;ao de Motivos" da LECrim. Com a sistema bifa-
sica, pretendia-se evitar era a grave vicio que sup6e a mesmo juiz instruir
:"~
na fase pre-processual e julgar na fase processual, pois seu animo estaria
11 carregado de preocupac;6es e pre-juizos que nasceriam no decorrer da ins-
til, truc;ao preliminar. Essa garantia - separac;ao de fun~6es - foi mantida ate
1967, quando a LO 3/1967, ratifii::ada posteriormente pela LO 10/1980,
;!t.I
permitiu erroneamente a instruc;ao preliminar e posterior julgamento pelo
!IT mesmo juiz.
11<1
Tal erro s6 foi corrigido, restabelecendo a sistema de 1882, com a
Senten~a 145/1988 do Tribunal Constitucional, que declarou inconstitucio-
lill
nal esse sistema par vi alar a direito ao juiz imparcial.
Illii A decisao do Tribunal Constitucional espanhol teve como base as deci-
sees do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos
III'
IlIIf
68
,RII
-~
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
casas Piersack, de 1/10/1982, e de Cubber, de 26/10/1984. Para o-TEDH,
a atua~ao do juiz instrutor no tribunal sentenciador sup6e uma viola~ao
do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convenio para a
Prote~ao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950.
Segundo a TEDH, a contamina~ao resultante da parcialidade pode ser
fruto da falta de imparcialidade subjetiva au objetiva. Desde a caso
Piersack, de 1982, entende-se que a imparcialidade subjetiva alude a con-
vic~ao pessoal do juiz concreto, que conhece de urn determinado assunto
e, deste modo,a sua falta de pre-juicias. A imparcialidade objetiva diz
respeito a se' tal juiz'encontra-se em uma situa~ao dotada de garantias
bastantes para dlssipar qualquer duvida razmivel acerca de sua imparcia-
Ii dade. Em ambos casas, a parcialidade cria a desconfian~a e a incerteza
na comunidade e nas suas institui~6es. Nao basta estar subjetivamente
protegido, e importante que se encontre em uma situac;ao juridica obje-
tivamente imparcial.
Seguin do essas decis6es do TEDH, aduziu a Tribunal Constitucional
espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que a juiz instrutor
nao poderia julgar, pais violava a cham ada imparcialidade objetiva,
aquela que deriva nlio da relQ/;lio do juiz com as partes, mas sim de sua
rela,lio com o'obj,eto do processo. Ainda que a instru~ao preliminar supo-
riha uma investiga~ao objetiva cia verdade (consignar-e apreciar as cir-
cunstancias tanto adversas como favoraveis ao sujeito passiv~), 0 conta-
to direto com a sujeito passiv~, com as fatos e dados, po de provocar no
animo do juiz instrutor uma seriede "pre-juizos" e impressees a favor au
contra 0 imputado, influenciando no momenta de sentenciar.
Destaca 0 Tribunal uma fundada preocupa~ao com a- aparencia de impar-
cialidade, que 0 julgador deve transmitir para os submetidos a administrac;ao
da justic;a, pois, ainda que nao se produza 0 prejulgamento, e difkil evitar a
, impressao de que a juiz (instrutor) nao julga com plena imparcialidade. Isso
afeta negativamente na confianc;a que os Tribunais de uma sociedade demo-
cratica devem inspirar nos justiciaveis, especialmente na esfera penal.
Dessa forma, atualmente, existe uma presunc;ao absoluta de parcialida-
de do juiz instrutor, que a impede de julgar a processo que tenha instruido.
Em definitiv~, a prevenc;lio Ii uma causa de excluslio 17 da competencia.
o juiz instrutor e prevenido e como tal nao pode julgar. Sua imparcialidade
17 Isso no dlrelto europeu, pols no sistema brasileiro a prevenc;ao vern concebida nos arts. 75 e 7B,
II, c, do CPP como uma causa de f1xac;ao e determinac;ao da competencia. 0 nossa CPP adota
urn entendlmento compietamente distinto. Se confrontarmos esses argumentos e 5ltua~
c;6es cam 0 direito brasileiro, teriamas que recanhecer que a nassa criteria de preven~aQ -
69

Aury Lopes Jr.
esta comprometida nao so pela atividade de reunir 0 material ou estar em
contato com as fontes de investiga~ao, mas pelos diversos pre-julgamen-
tos que realiza no curso da instruc;ao preliminar18 (como na ado~ao de
medidas cautelares, busca e apreensao, autorizac;ao para interven~ao tele-
fonica etc.). Sao esses processos psicologicos interiores que levam a um pre,
julgamento sobre condutas e pessoas. 0 problema e definir se 0 juiz de ins'
tru~ao tem condi~6es de proceder ao que se chama de uma ideia sobre a
pequena histOria do processo, sem intensidade suficiente para condicionar,
ainda que inconscientemente --: e ainda que seja certeiramente - a posi~ao
de neutralidade interior que se exige para que comece e 'atue no processo.
Como aponta Oliva Santos,19 essas ideias pre-concebidas ate podem
ser corretas - fruto de uma especi~ perspicacia e melhores qualidades
intelectuais - mas inclusive nesse casa nao seria conveniente iniciar 0
processo penal com tal comprometimento subjetivo.
Crer na imparcialidade de quem esta totalmente absorvido pela labor
investigadora e 0 que J. Goidschmidt20 denomina de erro psicologico. Foi
essa incompatibilidade psicologica que levou ao descredito do modelo
inquisitivo. No mesmo sentido, Carrara21 aponta que nao se pode preten-
der uma pura objetividade por parte do juiz instrutor, pois uma objetivi-
dade pura e uma alta imparcialidade mio podem obter-se nunca do juiz
instrutor, sendo um absurdo a pretensao de que 0 juiz passa atender a
uma parte e a outra com duos armas, combatendo inclusive contra si
mesmo, e ainda permanecer 0 juiz da luta,
Finalmente, outra decisao sumamente relevante, que vai marcar uma
nova era no processo penal europeu, foi proferida pelo TEDH no caso
"Castillo-Algar contra Espana" (STEDH de 28/10/1998), na qual 0 tribunal
declarou vulnerado 0 direito a um juiz imparcial no fato de dois magis-
trados, que haviam formado parte de uma Sala que denegou um recur-
so interposto na fase pre-processual, tambem haverem participado do
julgamento. Em breve, esta decisao do TEDH levara a outras de carater
interno, nos respectivos Tribunais Constitucionais dos paises europeus, e
sem .duvida acarretara. uma nova altera~ao legislativa.
como causa de fixa~ao da competemda - viola 0 direito a urn juiz Imparcial. Segundo a juris-
prudencla do TEDH, podemos afirmar que no atual direito europeu juiz prevenido
de pre-jutgamento, comfJrometlmento pslcologico e pardalidade, Que protel;ao subjetiva pos-
suem as juizes brasileiros que nao possuem os demais?
(
('
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
('
('
Para 0 Brasil, essa senten~a - e tambem as anteriores - e um rele-
vante marco informativo, ainda que nao seja vinculante. Frise-se que, no ('
caso submetido a julgamento (Castillo-Algar centra Espana), aqueles dois (
magistra(Jos nao haviam atuado como juizes de instru~ao, mas apenas par- (I.
ticipado do julgamento de um recurso interposto contra uma decisao
interlocutoria, tomada no curso da instru~ao preliminar pelo juiz instru- (
tor. 1550 bastou para que 0 TEDH entendesse comprometida a imparciali-
dade desses dois juizes, impedindo-os de atuar no posterior julgamento do ('
recurso interposto contra a sentenc;a final cendenatoria. C
Analisando 0 preblema it luz do direito brasileiro, por analogia, os
magistrados do Tribunal que julgarem em grau recursal a impugna~ao de C
uma decisao interlocutoria estarao prejulgando e, como tal, comprome- (
tendo a imparcialidade objetiva necessaria para julgar urn recurso contra (
a senten~a final. Ou ainda, 0 juiz que decidir sobre um habeas corpus ou
Mandado de Seguranc;a contra ate do inquerito policial esta em posi~ao de
comprometimento da sua imparcialidade e, como tal, nao pode ser 0 que (
deva processar e julgar.
Mais grave ainda e a situa~ae j uiz brasileiro - e criticavel d criterio
("
I,
de preven~ao cemo definidor da cempetencia - em atua~6es judiciais (
como as previstas nas Leis n'" 7.716/89,9.034/95 e 9.296/96. Sem'duvi- (
da, chegeu 0 momento de repensar a preven~ao no. processo penal brasi-
leiro e tam bern 0. rumo que esta sen do tornado. na rela~ao juiz/inquerito, (
pois, em Lugar de caminhar cada vez mais em dire~ao it figura do. juiz (
garante, alheio it investiga~ae e verdadeiro orgao supra partes, esta sen de
tornado. 0 caminho errado de juiz instrutor. (
Em sintese, e respondendo it pergunta anteriormente elaborada, (
para 0 sistema de instru~ao judicial e impresciridivel que se divid1j 0 pro- (
cesso penal em duas fases distintas, atribuindo a diferentes pessoas as
tarefas de investigar e julgar. Em definitivo, 0 born inquisidor mata 0 born <...
juiz, ou ao contrario, 0 bom juiz desterra 0 inquisidor. 22
G
B) VANTAGENS DAINVESTlGA(:AO PRELIMINAR JUDICIAL lJ
(~,
A investiga~ao preliminar judicial, a cargo. de um juiz instrutor, tem
\j
esinonimo
come principal vantagem a dupla garantia de ser realizada por urn orgao
suprapartes e que nao participara do julgamento. Com isso, a tripla fun-
damenta~ao da existencia da instru~ao preliminar (buscar 0 fato oculto,
'--' ,

18 OUVA SANTOS, Andres. Jueces Imparcia/es, Fiscaies Investigadores y Nueva Reforma para /a
salvaguardar a seciedade e atuar como filtro processual, evitando acusa-
o
Vleja Crisis de Ja Just/cia Penal, p. 30.
19 OUVA SANTOS, Jueces imparc/ales ... , ob. cit., pp. 30, 44 e seguintes.
20 Problemas Jurfd/cos y Polfticos del Proceso Penal, p. 29.
\.
21 Apud GUARNIERI, ob. cIt., p. 128. 22 "Exposicl6n de Motivos" do C6digO Procesal Penal Modelo para ibero-Amerfca.
(.
(
\;
70 71 y
\
 Aury Lopes Jr.
~6es infundadas) encontra melhores condi~6es de efetividade, principal
mente pela maior qualidade do resultado das investiga~6es, que ten!
maior probabilidade de ser util tanto para a futura acusa~ao como tam
bem para a defesa.
Cumpre destacar a importante garantia de imparcialidade contida no
principio nullum iudicium sine accusatione, na separa~ao dos papeis de
acusador e julgador e, principalmente, na proibi~ao (que obrigatoriamen
te um sistema como esse deve conter) de que 0 juiz que instrui tambem
julgue. Essas garantias, acrescidas da divisao do processo em duas fases
distintas e do predominio do sistema acusatorio na fase processual, afas
tariarn, desde logo, a identifica~ao do juiz instrutor com a figura histori'
ca do juiz inquisidor. Como afirma Gomez Colomer,23 em uma democracia
real .. eizer que 0 juiz instrutor e uma figura autoritaria, um residuo dita
torial, simplesmente carece de fundamento.
Na investiga~ao preliminar sao praticados atos de averigua~ao e com
prova~ao que implicam a limita~ao de direitos fundamentais, especial
mente pela via das medidas cautelares, exigindo que essa atividade seja
levada a cabo por um orgao dotado de potestas jurisdicional, sendo incon'
l
cebivel que tais atos sejam praticados por orgaos sem tal poder, como 0
Ministerio Publico ou a Policia.
Sob 0 ponto de vista economico, a investiga~ao preliminar judicial
nao e mais gravosa para 0 Estado, pais, se essa atividade for realizada pela
policia ou por promotores, necessariamente devera estar prevista a figu
ra do juiz garante, que nao devera ser 0 mesmo que sentencie e atuara na
instru~ao preliminar para permitir ou nao a ado~ao de medidas limitativas
de direitos fundamentais. Qualquer dos dbis modelos (policial ou promo
tor) necessita de um juiz para decidir sobre determinados temas. Logo,
nao ha como eliminar a presen~a do juiz e 0 melhor seria encarregalo da
totalidade dos atos.
Por fim, como explica Guarnieri,24 instruir significa recolher provas,
mas nao as pode recolher serena e objetivamente outro que nao um orgao
imparcial, e dizer, 0 juiz. Confiar essa missao a uma parte, ainda que seja
publica, significa elevala a juiz do processo, atribuirlhe fun~6es de juizo,
apesar de que inevitavelmente se sinta inclinada a realizar as provas de
cargo, esquecendose das de descargo; a fazer servir 0 material adquirido
I
23 "La Instrucci6n del Proceso Penal por ef Min/sterio Fiscal: Aspectos estructura/es a la Iuz del
1"
Derecho Comparado H, In La Reformi! de la Just/da Penal - Estudlos en homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann, p. 493.
24 Las Partes en el Proceso Penal, p. 355.
)'
72
Ir,-_
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
ao triunfo da tese acusatoria, que brilha na sua consciencia como uma
estrela orientadora de atos e inspiradora de conjeturas e dedu~6es.
Em sintese, enumeramos as principais vantagens do sistema judicial
de instruc;:ao preliminar: .
a) a imparcialidade e independencia do juiz instrutor sao as garantias
de que a instru~ao preliminar nao servira - por exemplo - como
instrumento de persegui~ao politica por parte do Poder Executivo;
b) 0 fato de ser a investiga~ao conduzida por um orgao suprapartes;
c) maior efetividade da investiga~ao equalidade (credibilidade) do
material recolhido;
d) 0 produto final podera servir tanto para a acusa~ao como tambem
a defesa, pOis advem de um orgao .imparcial e preocupado em ada
rar 0 fato, tanto buscando as provas de cargo como tambem as de
descargo;
e) garantia de que 0 juiz que instrui nao julga e a observancia do prin'
cipio de nullum iudicium sine accusatione; Ii:
f) na investiga~ao e necessario adotar medidas que limitam direitos III
IIII"Ii
fundamentais (cautela res, busca e apreensao etc.) e que par essa
razao necessitam que sejam ado tad as por um orgao com poder
jurisdicional. Logo, nada melhor que seja 0 proprio titular da ins "
tru~ao dotado desse poder.
C) INCONVENIENTES DA INVESTIGAC;:J..O PRELIMINAR JUDICIAL
Como principal inconveniente de que a instru~ao preliminar seja rea-
lizada por um juiz esta a estrutura inquisitiva do modelo, que praticamen-
te outorga a uma unica pessoa as tarefas de investigar, acusar lato sensu
(imputa~ao) e inclusive defender, 0 que culmina por matar a propria posi'
~ao de imparcial, de orgao suprapartes.
A compara~ao da instru~ao preliminar judicial com os parametros do
sistema acusatorio exige uma analise desapaixonada. Se entendermos que
o sistema acusatorio significa, simplesmente, a separa~ao das atividades
de acusar e julgar, ou seja, que a acusa~ao deve ser exercida por uma pes-
soa distinta daquela que acusa, a figura do juiz instrutor - por si so - nao
viola os postulados do modelo acusatorio. 0 juiz instrui e 0 MP acusa para
outro juiz julgar.
Sem embargo, a conclusao e distinta se verificarmos, de forma
ampla, que 0 modelo acusatorio atual propugna pela igualdade das partes
com rela~ao as oportunidades no processo, mantendose 0 juiz como um
terceiro imparcial, alheio ao trabalho de investiga~ao e passiv~ no que se
73

Aury Lopes Jr.
refere ao recolhimento da prova, tanto das provas de';mJ3tlta~ao como das
de descargo;25 cujo procedimento e em regra oral; com plena publkida-
de, e, principalmente, contraditorio. Nesse caso, cotejada a figura do juiz
instrutor com as demais caracteristicas do sistema (segredo, forma escri-
ta, ausencia de igualdade e de contraditorid, atividade de oficio do juiz
na investiga~ao do fato etc.), chegamosa conclusao de que 0 modelo esta
contrario ao sistema acusatorio. . como estd atualmente ordenado.
Einegavelque permanecem os rasgos da figura inquisidora, inerente
a propria posic;:ao de juiz e deinvestigador. 0 poderdever de atuar de ofi-
cio, impulsionar todo 0 procedimento sem necessidade de interven~ao dos
demais, buscar e colher a prova por si so e sem nenhuma invoca~ao, e uma
nota caracteristica do modele inquisitiv~.
o moderno processo penal nao pode aceitar a figura do juiz instrutor,
simples mente porque nao pode ser uma mesma pessoa quem considere
necessario um ato de instru~ao e ao mesmo tempo valore a sua legal ida-
de. Sao logicamente incompativeis as fun~6es de investigar e ao mesmo
tempo garantir 0 respeito aos direitos do imputado. Sao atividades que
nao podem ficar nas maos de uma mesma pessoa, sob pena de comprome
ter a eficacia das garantias individuais do sujeito passiv~ e a propria cre
dibilidade da administra~ao de justi~a.
Como aponta Carneluttj,2' ja existe na instru~ao preliminar 0 triste,
mas necessario duelo entre 0 inquirente e 0 inquirido, e esse duelo e uma
rela~ao de forc;:a que deve ocorrer entre duas partes. Por isso, entre 0
inquirido e 0 inquirente, se este ultimo e 0 Ministerio Publico, e [isiolo
gico; mas, em ciimbia, se 0 inquirente e um juiz, estamos no campo da
patologia. E necessario recordar 0 carater indefectlvel do juiz de estar
suprapartes, como fim supremo do processo.
Em definitiv~, nao e suscetlvel de ser pensado que uma mesma pessoa
se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um
guardiao zeloso da seguran~a individual. Einegavel que 0 bom inquisidor
mata 0 born juiz ou, aocontrario, 0 bom juiz desterra 0 inquisidorY
Esse problema devese nao ao fato de intervir 0 juiz, mas sim que sua
interven~ao seja de um sujeito ativo na tarefa de investiga~ao e nao um
terceiro imparcial, suprapartes. 0 juiz instrutor convertese .em um inves
tigador, por nao dizer ioquisidor, e por isso, e parte, ainda que seja uma
(
Sistemas de Investiga<io Preliminar no Processo Penal (
r
(-
parte publica. Essa e a intima contradi~ao que desaconselha a instru~ao
preliminar judicial. Mais contundente, Carnelutti 28 afirma que os erros r
tecnicos nunca sao inoeuos e este de que 0 juiz veja-se constrangido a (
[azerse parte, conseqiiencia inevitdvel de haver posto um procedimento
jurisdicional em lugar de um procedimento administrativo, constitui cer. (
tamente uma das calamidades mais dolorosas do procedimento penal tal ('
Outro aspecto negativo esta na celeridade, pois ela esta seriamente (
comprometida pela interven~ao do juiz. 0 juiz instrutor, por vicio da ati (
vidade jurisdicional, acaba por converter a instru~ao preliminar em plena- (.
ria, pois nao se contenta com a mera probabilidade: quer chegar a certe.
za e para isso gera um atraso injustificado e contrario a propria natureza (
da instru~ao preliminar. (
Tampouco beneficia a economia processual, pois, ao estender a inves
tiga~ao, acaba por realizar atos muito alem dos necessarios para atingir 0
(
juizo de probabilidade. E todos deverao ser repetidos em jUlZO, pOis a (
unica.. prova valida e a realizada no processo. 0 contraste e patente quan-
do confrontamos esse sistema com a instru~ao preliminar a cargo do
(
Ministerio Publico. A atua,ao a cargo do MP implica um notavel acelera- (.
mento do processo penal, pois 0 promotor centra a atividade preliminar no (
minimo necessario para decidir sobre a abertura ou nao do pr~cesso, pois
sabe que para a senten,a so valerao aquelas provas praticadas em jUlZO. (
A investiga,ao preliminar deve ser uma atividade dirigida ao titular (
'tla ac;:ao penal, logo, existe uma contradi,ao logica no fato do juiz instruir
(
para 0 promotor aeusar. Como explica Gomez Colomer,29 a contradi,ao e
grave tambem porque 0 juiz, instruindo, nao julga, e porque, sobretudo,
fica enquadrado dentro de um .estatuto organico e dentro de um Poder do (
Estado que nao lhe corresponde, ja que, nao sendo a instru~ao preliminar
um processo, a investiga,ao do crime e uma atividade administrativa e
nao judicial. (
Por ultimo, outro grave problema esta no fato da instru~ao preliminar (
judicial degenerar 0 valor probat6rio dos atos de investiga<;:ao;:Ao serem
realizados por um juiz (em teoria, tem maior credibilidade), freqGentemen- (
te os atos da investiga~ao acabam por ser valorados na senten,a, sem a pre-
via produ,ao em juizo. Destarte, erroneamente, os simples atos de investi- " I.

25 BETTIOL, Guiseppe. Instltuclones de Derecho Penal y Procesai, p. 279.

28
29
Derecho Procesa/ Civil y Penal, p. 336.
"La Instrucci6n del Proceso Penal por e/ Mlnisterie Fiscal: Aspectos estructurales a fa luz del
"C..
26 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 336, Derecho Campara do", In La Reforma de la Justicia Penal - Estudios en homenaje al Prof. Klaus
27 "Expos!cion de Motivos" do C6digo Procesal Penal Modelo para {berO-America. Tiedemann, p. 493. ,,)

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,"-- .
74 75 L
( ,

Aury Lopes Jr.
gac;:ao tornam-se, por passe de magica, atos de prova, com graves prejuizos
para a defesa, tendo em vista 0 carater secreto (inclusive no plano interno)
e 0 limitado contraditorio existente na instruc;:ao preliminar.
Tudoisso leva a que se fale atualmente em uma crise da instru<;iio
preparatoria e do juiz instrutorJO, pois 0 modelo e apontado como um dos
a
mais graves impedimentos plena consolidac;:ao do sistema acusatorio, por
. suas predominantes conota<;iies inquisitivas e a lenta administra<;ao da
justi<;a que acarreta nos paises onde e adotado.
Em sintese, estes sao alguns dos graves inconvenientes que apre-
senta 0 juiz de instru<;ao: .
a) Eum modelo superado e intimamente relacionado figura histori- a
ca do juii inquisidor, pois sua estrutura outorga a uma mesma pessoa as
a
tarefas de (ex officio) investigar, proceder imputa<;ao formal (0 que
representa uma acusa<;ao lato sensu) e inclusive defender_
b) 0 grave inconveniente que representa 0 fato de uma mesma pes-
soa decidir sobre a necessidade de um ato de investiga<;ao e valorar a sua
legalidade_
c) Transforma 0 processG penal (lato sensu) em uma luta desigual
entre 0 inquirido, 0 juiZ'inquisidor, 0 promotor e a polieia judiciaria_ Essa
patologia judicial acaba por criar uma grave situac;:ao de desamparo, pais,
se 0 juiz e 0 investigador, quem atuara como garante?
d) Por vieio inerente ao sistema, a instruc;:ao judicial tende a se trans-
formar em plemiria, comprometendo seriamente a celeridade que deve
nortear a fase pre-processual.
e) Representa uma gravissima contradic;:ao logic a, pois 0 juiz investi-
ga para 0 promotor acusar e 0 pi~r, muitas vezes contra ou em desacordo
com as convicc;:iies do titular da futura ac;:ao penal. Em definitiv~, se a ins-
truc;:ao preliminar e uma atividade preparatoria que deve servir, basica-
mente, para formar a opinio delicti do acusador publico, deve estar a
cargo dele e nao de um juiz, que nao pode e nao deve acusar_
f) Gera uma confusao entre as func;:6es de acusar e julgar, com inega-
vel prejuizo para 0 processo penaL
g) Por fim, outro grave problema da instruc;:ao judicial esta no fato de
converter a instruc;:ao preliminar em uma fase geradora de provas, algo
absolutamente inaceitavel frente ao seu carater inquisitivo. A maior cre-
dibilidade que normal mente geram os atos do juiz instrutor pode levar a
que a prova nao seja produzida no processo, mas meramente ratificada.
o re~ultado final e a monstruosidade juridica de valorar na sentenc;:a ele-
30 ARMENTA DEU, Teresa. Crimlnalidad de bagatela y principia de opottu~idad, p. 149.
r:: 76
.'
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
mentos recolhidos em um procedimento preliminar em que predomina 0
segredo e a ausencia de contraditorio e defesa. Nao se pode olvidar que a
investigac;:ao preliminar serve para aclarar 0 fato em grau de probabilida-
de, estando dirigida a justificar 0 processo ou 0 nao-prQcesso_ Jamais deve
servir para amparar um juizo condenatorio.
111_ A INVESTIGA!;A.O PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO POBLlCO: PROMOTOR
. INVESTIGADOR
a
No que se refere investigac;:ao preliminar, a atuac;:ao do Ministerio
Publico poderil variar substancialmente, desde um mero auxiliar do juiz
instrutor (no sistema anteriormente analisado) ate a posic;:ao de titular da
instruc;:ao_ Interessa-nos, pois, 0 ultimo caso, do promotor investigador QU
do MP titular da investigac;:ao preliminar_
Atualmente, existe uma tendencia de outorgar ao Ministerio Public9
a direc;:ao da lnvestigac;:ao preliminar, de modo que 0 promotor investiga-
dor podera obrar pessoalmente e/ou por meio da Polieia JUdidan~~fneces
sariamente subordinada a ele)_
A instruc;:ao preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos paises
europeus como um substituto ao modelo de instruc;:ao judicial anterior-
mente analisado. Neste sentido, a reforma alema de 1974 suprimiu a figu-
ra do juiz instrutor para dar lugar ao promotor investigador_ A partir de
entao, outros paises, com maior ou menor intensidade, foram realizando
modificac;:6es legislativas nessa mesma direc;:ao, como sucedeu, v.g., na
Italia (1988) e em Portugal (1995).
Na Espanha, a Lei Orgimica (LO) 7/88 que instituiu 0 procedimento
abreviado deu as primeiros passos nessa direc;:ao, ao autorgar ao fiscal
maiores poderes na instruc;:ao preliminar. Sem embargo, e fundamental fri-
sar, ao cantrario do que afirma equivocadamente alguma doutrina brasi-
leira mal infarmada, que na ESDanha ainda vigora Q sistema!E juiz instru-
tor, pois as altera<;iies legislativas, ao mesmo tempo em que atribuiram
mais' poderes ao promotor, nao romperam com a tradic;:ao da instruc;:ao
judiciaL 0 que existe na atualidade e que 0 promotor ate pode iniciar e
praticar atos de investiga<;ao. (uma das criticas que se faz e exatamente 0
sistema hibrido que fai instalado, em que 0 promotor e um instrutor para-
lelo), mas, a partir do momento em que 0 juiz deinstruc;:ao passa aJ:l1uar,..
ele automaticamente assume 0 mand031 total da instruc;:ao preliminar,
-~
31 Basta ler 0 art. 785 bis.3 da LECrim: cesara ef fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga
conocfmiento de fa existene/a de un procedlmlento judicial sabre los mismos hechos. .
77
 (
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
C
(
devendo 0 fiscal remeter para ele todas as informa~6es obtidas e cessar e que a causa de sua atua~ao seja 0 desejo de atuar com justic;:a, segun.
do os criterios legais. Na esfera subjetiva, devera esquecer-se de sua per- (
sua intervenc;:ao. Apesar de existir uma tendencia de implementar os pode-
res da Fiscalia, a figura do juez de instruccion na~ foi abandon ada. Feito sonalidade para atuar no processo penal com exatidao e a real inten~ao (
esse parentese sobre 0 direito espanhol, voltemos ao tema. de proceder justa e legal mente.
No sistern~'{E!.s!!gas~o prelimi~ar. a 'cargo do MP, 0 promotor e 0 Para compreender os fundamentos teoricos da imparcialidade do MP,
diretorQ1Linyestjg.<l<;i\Q, cab_e.nao_:.Jb~ieq~R.er. diretamente a noticia -cri me -- e necessario recorrer as lic;:6es de W. Goldschmidt32 no seu trabalho sobre (
2.~ indiretamente (Oltraves daiJolicia) e investi~a.constan o binomio partialidade e imparcialidade. Como explica 0 autor, 0 princi- (
tes. Para isso, podeni dispor e dirigir a atividade da Policia Judiciaria pio de imparcialidade denota uma rela~ao entre 0 motivo de sua atua~ao
-(dependencia funcional) ou praticar por si mesmo os atos que julgue e 0 desejo de dizer a verdade, de atuar com exatidao e resolver confor- C
necessit"rios para formar sua convic~ao e decidir entre formular a acusac;:ao me a justi~a e os criterios de legalidade. Nao importaria, por outro lado, (
ou solicitar 0 arquivamento (visto como nao-processo em sentido lato). se na esfera objetiva a atua~ao e ou nao justa e legal. Basta que 0 ato ins
(
Em regra (e assim e aconselhavel que seja), 0 MP dependera de auto- pire 0 desejo de atuar conforme a norma e a justic;:a. Assim, a imparciali-
rizac;:ao judicial para realizar determinad<ls_rnedidas llmitativas de direitos dade consiste em colocar entre parenteses todas as considera~6es subje- (
fundamentais, como as'medidas cautelares,.buscas domiciliares;interven- tivas do agente. A imparcialidade e, na esfera emocional, 0 que a objeti- C
~6es telefonicas etc. Cabera ao juiz da instru<;ilo (que nao se corifunde vidade e na orbita intelectual.
com a anterior figura 00 juiz instrutor) decidir sobre essas medidas. Esse Tambem e possivel distinguir imparcialidade e justi<;a. A primeira (
juiz atua como umverdadeiro orgao suprapartes, pois nao investiga, senao enfoca a motivac;:ao, a segunda 0 conteudo dos atos; a primeira e negati- (
que intervem quando solicitado como um controlador da legalidade (e nao va e afasta as influencias subjetivas, a segunda e positiva e atribui algo a
da conveniencia) dos atos de 'investiga~ao levados a cabo pelo promotor. cada um, por respeito a sua particular personalidade. C
A essa figura denominamos de juiz garante da investiga~ao preliminar ou Na sintese de Guarnieri,33 0 MP constitui uma figura que, se bem tem (
juiz de garantias. o corpo de parte, oferece a alma dejuiz_ (
Analisemos, nit continua~ao, os principais argumentos favoraveis e Na defesa desse sistema, pode-se argumentar tambem que a investi- (
tambem contrarios ao modelo de promotor investigador. ga~ao preliminar e uma atividade preparatoria e que deve servir somente
para a formac;:ao da opinio delicti por parte do titular da a~ao penal publi- (
A) ARGUMENTOS FAvoRAvEIS AO SISTEMA.DE PROMOTOR INVESTIGADOR ca, isto e, 0 Ministerio Publico. Cumpre ao promotor, e a ninguem mais, (
decidir se deve ou nao prop~r a ac;:ao penal e em que termos. Por isso, a
A investiga~ao preliminar realizada pelo Ministerio Publico surge instruc;:ao preliminar deve ser uma atividade administrativa ... e nao judi- (
como uma resposta as diversas criticas que estavam e estao sendo feitas cial - dirigida por e para 0 promotor.
ao modelo de juiz instrutor e que foram anteriormente expostas. Por isso, o valor probatorio da instruc;:ao preliminar fica melhor definido -
podemos afirmar que das criticas anteriormente citadas sao extraidos os como meros atos de investigac;:ao - sem valor outro que 0 de.justificar 0
principais argumentos favoraveis a que 0 Ministerio Publico seja 0 dire tor
da instru<;60 preliminar. Partindo dessa constatac;:ao, a figura do promotor
processo ou 0 nao-processo, ademais de servir de base para..solicitar (ao c
juiz) eventuais medidas cautelares e outras que impliquem a'restric;:ao de ( .
investigador surge, paraseus defensores, como uma salva~ao ante a crise direitos fundamentais.
e a supera~ao do modelo de juiz instrutor. Desde 0 ponto de vista da economia processual, e 0 melhor siste- l ..
o primeiro argumento favoravel seria a imparcialidade do Ministerio ma, pois nao implica na reiterac;:ao de atos judiciais na medida em que C.
Publico.
A atua~ao do promotor, como parte formal e ao mesmo tempo impar e
cial, encontra seu fundamento teorico na distin~ao entre parcialidade e 32 nLa Imparclalldad como Principia Bas/co del Proceso", in Revlsta de Derecho Procesal, nQ 2, C..
partialidade, de modo que - em teoria - 0 promotor pode serconcebido 1950, pp. 184-209.
33 Las Partes en el Proceso Penal, p. 43. l
como partial e, ao mesmo tempo, imparcial. 0 importante nesse terreno
\.
78 79 L
\.
 Aury Lopes Jr.
os atos praticados pelo promotor sao administrativos e de limitado
valor probatorio. Como aponta Gomez Colomer,J4 a investiga~aopreli
minar a cargo do MP implica uma notavel acelera~ao -do processo
penal, ademais de que centra 0 autentico valor da- prova na fase pro-
- cessual, deixando que os atos de investiga~ao realizados pelo promo-
tor sirvam exc\usivamente para fundamentar 0 exercicio da acusa~ao
ou 0 pedido de arquivamento. -
Na maior parte dos sistemas modernos, 0 promotor e 0 titular da a~ao
penal publica; 0 acusador oficia!. Essa realidade faz com que seja incon-
. gruente que urn juiz instrua para. que 0 promotor acuse. Se 0 que se pre-
ten de e verificar se existem indicios suficientes para acusar, tal tarefa
deve estar a cargo do titular da acusa~ao publica e de ninguem mais. Nao
so e uma contradi~ao, senao ilogico, que 0 promotoresteja limitado pela
atividade do juiz (ou da polieia como ocorre no inquerito policial) na busca
dos elementos que devem servir para formar a sua convic~ao, e nao a con-
vic~ao do juiz instrutor ou do policial. Em definitivo, e urn paradoxo que
ill o juiz instrua (ou a polieia) para 0 promotor acusar.
Iii Manter 0 juiz alheio 11 investiga~ao preliminar (invocandoo so mente
quando necessario para autorizar determinadas medidas restritivas), for
ii_I
talece sua imparcialidade e aproxima a fase_preprocessual da estrutura
dialetica do processo.
Como apontam os exemplos do direito estrangeiro (Alemanha, Italia
e Portugal) que explicaremos adiante, esta melhor estruturada a instru~ao
preliminar com 0 promotor dirigindo a investiga~ao, reservando a ativida-
de do juiz para os atos autenticamente jUrisdicionais, como a produ~ao
antecipada de provas, buscas domiciliares, prisoes cautelares, interven-
~oes corporais etc. e tam bern para atuar na fase intermediaria (juizo de
pre-admissao da acusa~ao). Tudo isso contribuinl para que 0 juiz possa
desempenhar seu autentico papel de garante e nao de investigador (labor
totalmente alheio it suafun~ao).
Concluindo, podemos resumir os argumentos favoraveis ao sistema
de promotor investigador:
a) Euma alternativa 11 crise do superado modelo de juiz instrutor.
b) Essa investiga~ao preliminar do acusador e uma imposi~ao do siste-
ma acusatorio, pois man tern 0 juiz longe da investiga~ao e garante a sua
34 "La Instruccl6n del Proceso Penal por el MinisterlD Fiscal: Aspectos Estructurales a /a Luz del
Derecho CompararJo", in La Reforma de fa Justfcia Penal - Estudlos en homenaje al Prof. Klaus
TIedmann, p. 467.
80
Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal
imparcialidade 35 (ao juiz cabe julgar e nao investigar). Com isso, cumpre-
se com os postulados garantistas do nu/lum iudicium sine accusatione e ne
procedat iudex ex officio_ Em ultima analise, 0 sistema fortalece a figura
do juiz, cuja atividade na instru~ao preliminar fica reservada a ju{gar
(decidindo sobre as medidas restritivas e a admissao da propria acusa~ao).
c) A propria natureza da instru~aopreliminar, como atividade prepa-
rata ria do exercicio da a~ao penal, deve necessaria mente estar a cargo do
titular da a~ao penaL Por -isso, deve ser uma atividade administrativa diri-
gida por e para 0 Ministerio Publico, sendo ilogico que 0 juiz(ou a polieia
em descompasso cpm <i MP) investigue para 0 promotor acusar. Em sinte-
se, melhor acusa quem por si mesmo investiga e melhor investiga quern
vai, em juizo, acusar.
d) A imparcialidade do MP leva it cren~a de que a investiga~ao busca-
ra aclarar 0 fato a partir de criterios de justi~a, de modo que 0 promotor
agira para esclarecer a noticia-crime, resolvendo justa e legal mente se
deve acusar ou nao_ Inclusive, devera diligenciar para obter tam bern even-
_tuais elementos de descargo, que favore~am a defesa. 36
e) Tende a ser, verdadeiramente, uma cogni~ao sumaria,. Com iSso,
tambem se evita que os atos de investiga~ao sejam considerados como
atos de prova e, por conseqUmcia, valorados na senten~a.
f) Maior celeridade e economia processual.
g) A impossibilidade de que 0 MP adote medidas restritivas de direi-
tos fundamentais distribui melhor 0 poder (antes concentrado nas maos do
juiz instrutor) e permite criar a figura do juiz de garontias, como instan-
cia judicial de controle da legalidade dos atos de investiga~ao.
B) INCONVENtENTES DO SISTEMA DE PROMOTOR INVESTIGADOR
Apesat der",presentar urn avan~o em rela~ao ao sistema de instru-
~ao judicial e apresentar muitas vantagens sobre a investiga~ao policial
(como 0 inquerito policial), a investiga~ao preliminar a cargo do
Ministerio Publico tam bern possui inconvenientes. Eimportante analisa-
35 Por suposto, esse juiz ~ instrw;ao (e nao.d..!: instru~ao) nao sera a mesmo que julgara a causa.
Como multo, ademais de decidlr sabre essas medidas restritivas, presidlra a fase intermedia-
ria, decidindo se recebe ou nao a acusa~ao.
36 Apesar da duvidosa efici3cla, algumas legislac;oes impoem ao promotor Investigador um dever
legal de apurar tambem os elementos que favorec;am a defesa. Nesse sentido destacamos 0
art. 358 do. CPP Italiano e 0 160.2 da StPO alema. .
81
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal n
n
()
los, nao so para mostrar 0 outro lade da moeda, mas principalmente para ses superam as quinhentas. 40 Sao numeros elevados e preocupantes, nao
buscar solu~6es. so pelo nivel de criminalida:de que representam, mas principal mente por- n
No aspecto historico, 0 modelo esta associado ao utilitarismo judi- que por detras deles esta uma elevada cifra da injusti~a (pessoas inocen- (~)

cial, ao combate da criminalidade a qualquer custo, a uma epoca em que tes injustamente submetidas ao processo). 0 que parece ser a supremacia (~,

o Estado pretendia justificar os fins com 0 uso abusivo dos meios. 37
Como destaca a doutrina.alema,38 a reforma processuallevada a cabo
na Alemanha, em 1974, foi produto da pressa do legislador em combater
a qualquer custo 0 terrorismo do grupo Baader-Meinhof. 39 0 que importa-
va era dar armas para a acusa~ao, aumentando a eficircia da instru~ao em
respeito ao fim punitivo pretendido, ainda que com claros prejuizos para
o sujeito passivo. Uma vez mais, a falacia da defesa do Estado de Direito
foi utilizada como justificativa para 0 arbitrio.
No mesmo sentido, a supervaloriza~ao do Ministerio Publico na Italia
da lei reflete na realidade 0 imperio do Ministerio Publico. As cifras indi-
cam nao so uma suposta eficacia da persegui~ao, mas tambem reais e ele-' r:
vadas cifras dos casos de abuso de autoridade, persegui~ao politica, des- n
necessaria estigmatiza~ao e to do tipo de prepotencia_
Em suma, exemplos historicos apontam que 0 modele deve ser apli- c'
cado com cautelas, para evitar os abusos e as persegui~6es desenfreadas,
tipicos retrocessos a um Estado de Policia_
n
(
Outro gravissimo inconveniente e a constru~ao da institui~ao como
parte imparcial. Se, no plano teorico-doutrinal, a li~ao de Werner Gold- (~.

tem uma justifica~ao histarica calcada no combate do crime a qualquer schmidt (anteriormente exposta) e irrefutavel, na pratica ela esbarra num
custo, ainda que para isso se cometam algumas injusti~as. A Italia do pas- problema insuperavel: a fragilidade do homem que e chamado a desem-
C
guerra estava completamente assolada pela corrup~ao dos orgaos publi- penhar tal fun~ao. C
cos, a mafia e 0 crime organizado. A reforma realizada em 1988 preten- Neste sentido, para combater a constru~ao de Werner, recorremos a C
"il
;h
.< dia, de uma vez por todas, mudar esse panorama a qualquer custo. li~ao de seu pai - James Goldschmidt41 - que foi categorico ao afirmar
E os frutos nao tardaram. Ja em 1992, quando 0 promotor Antonio eli que esta exigencia de imparcialidade, dirigida a uma parte acusadora, cai C
Pietro come~a a investigar um "caso de menor importancia", culmina por no mesmo erro psicologico que desacreditou 0 processo inquisitivo_ E este (
colocar de manifesto um escandalo de corrup~ao politica sem preceden- erro e 0 de acreditar que uma mesma pessoa possa desempenhar tarefas (
tes (tangentopolis)_ A partir de entao, a operazione mani pulite- inicial- tao antagonicas como acusar e defender.
mente levada a cabo por sete promotores de MiUio e posteriormente por A pergunta que surge-~em res posta e: no que difere a promotor do (,
uma ampla equipe - processa, em menos de um ano, seis ministros, mais juiz inquisidor? Que outros mecanismos subjetivos de prote~ao poderia ter (,
de uma centena de parlamentares e os dirigentes das mais importantes o promotor para ser ao mesmo tempo parte acusadora imparcial?
(
empresas da Italia. Em 1997, esse numero e elevado a cinco mil pessoas, o critico mais incansavel da artificial constru~ao juridica da impar-
os interrogatorios passam de vinte mil e as cartas rogatorias a outros pai- cialidade do Ministerio pUblico no processo penal foi, sem duvida, (
Carnelutti. 42 Em diversos trabalhos, 0 jurista italiano colocou em relevo a (
fmp05sibi/idade da quadratura do drculo: nao e como reduzir um drculo
37 Como explica FERRAJOLI (ab. cit., p. 830), na jurisdic;ao 0 fim nunca justifica as meias, dado a uma quadrado construir uma parte imparcial? Chegava inclusive a afir- (~
que as meias, Isto e, as regras e as farmas, sao garantlas de verdade e liberdade e, como tais,
tern Inclusive mais valor para as momentos dificeis que para as Meels; em cambio, a tim nao mar que nao se pode ocultar que'se aquele (MP) exercita verdadeiramen- (
e ja 0 exito a toda custa sabre a inimigo, senaa a verdade processual. 0 argumento da defesa te a fun~ao de acusador, querer fazer dele um orgao imparcial nao repre-
do Estado Democratico e, eVidentemente, nada mals que urn lugar ret6rico, ademais de con- (
traditorio, tendo em conta que a democracia e a Estado de Direlto se defendem precisamente sentaria no pcocesso mais que uma inutil e ate molesta dup/icidade.
com 0 respelto as suas regras,
39 Como aponta GOMEZ COLOMER, "La Instruccion del Proceso ...", ob, cit., nota ao pe da pagina 469. "-
39 A RAF (sigla da banda terrorista) surgiu do grupo formado por Andreas Baader e Ulrike Meinhof \.
(mortos em 1977 e 1976,. respectivamente), cuja, primeira atividade terrorista ocorreu em 1968, 411 Dados proporcionados por DiAZ HERRERA, Jose e DuRAN, Isabel, na obra EI Secuestro de la
em Frankfurt. OS,anos mats vlolentos foram na decada de 70, quando foram assasslnadas mais de Justicia; Cuando el Poder se enfrenta a los Tribuna/es, especiaJmen~e 0 Capitulo IX. (
50 pesseas, entre politicOs e empresarios. A ultima vitlma da banda foi Detlev Rohwedder, chefe 41 Problemas luridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 29.
do programa de privatizac;oes da antiga Alemanha Oriental, em 1991. Segundo noticiou a impren- Especialmente nos trabalhes: "Poner en su puesto al Min/sterio Publico", in Cuestiones sobre el
sa, em maio de 1998 a banda terrerista comunlca ofic1almente sua dissoluc;ao, ainda que a polfcia
42
Proceso Penal, pp. 214 e seguintes (tambem publicado na Rlvlsta di Diritto Processuale, vol.
~
ja a conslderasse como nao atuante ha anos. Os membros, em sua grande maieria, estavam pre- VIII, parte I, 1953, pp. 18 e segu[ntes) e na obra Lecciones sabre ef Proceso Penal, vol. II, pp.
50S ou feram conslderados arrependidos e indultados depols de abandonar a luta annada. 99 e seguintes.
(~

82 83 "---
~
 Aury Lopes Jr.
Se 0 Ministerio Publico foi uma parte fabricada, que nasceu para ser
o contraditor natural do imputado e com isso atender aos requisitos do sis-
tema acusatorio, e ilogica sua constru~ao a partir da imparcialidade_ A
verdade brota para 0 juiz do confronto entre as partes, do contraste de
argumentos e de interesses_ Por isso, a imparcialidade do MP nao so e
infundada com tambem e molesta_ Quanto maior e a parcialidade das par-
tes, mais garantida esta a imparcialidade do juiz, de modo que a: preten-
dida imparcialidade do MP vern de encontro a.necessidade natural<de sua
eXistencia. Em outras palavras, 0 processo penale 0 juiz necessitam que
a parte seja parte, e imprescindivel sua parcialidade. . . rao realizar uma profunda reflexao sobre 0 surgimento de uma nova figu-
43
Tambem a imparcialidade objetiva - nos sistemas em que 0 MP per-
tence ao Poder Executivo - fica comprometida, principalmente em paises
como Espanha, em que, ademais de pertencer ao Poder Executivo, 0 MP
nao e independente e acaba por ser urn instrumento a servi~o dos mandos
e desmandos..do Governo.
Sao criticas que induzem a reflexao e a constata~ao de que se no
I plano do dever ser 0 promotor poderia ser uma parte imparcial, no plano
I!\ do ser isso e impossivel. Como ser humano, e facilmente suscetivel de
sofrer a paixao pelo poder, pela investiga~ao e, principalmente, pela posi-
,"
~ao acusadora no processo penal. A argumenta~ao teorica nao e suficien-
te para explicar esse fenomeno, porque a alma do ser humane e fragil,
muito mais fragil que supoe a constru~ao tecnica artificial.
A pratica demonstra que 0 promotor nao e mais que urn orgao acusa-
dor, e como tal, uma parte parcial que nao ve mais l1ue uma dire~ao. Por'
sua propria indole, esta inclinado a acumular exclusivamente provas con-
trarias ao imputado. 44 Nao contribui em nada a constru~ao de uma parte
polivalente no processo penal, pois sob 0 manto protetor da imparcialida-
de 0 que se faz e atribuir a cada dia mais poderes para- urna das partes
(MP), ao mesmo tempo em que se da maior credibilidade a sua atua~ao.
Com isso, a desequilibrio e patente e cai por terra qualquer preten-
sao de transformar 0 processo numa luta franca entre duas partes iguais,
com igualdade de armas. Chega-se ao extremo de possibilitar que 0 MP
realize atividades totalmente alheias a sua fun~ao, em nome de uma su-
I mesmos, nao Ihe correspond em. 0 maior absurdo fica par conta do poder de simplificar 0 pro-
i-
t " SANCHIS CRESPO (EI Mlnisterio Fiscal y SU Actuaci6n en el Proceso Penal Abreviado, pp. 32 e
seguintes) c1assiflca a Imparcialldade do MP em dais pianos: a) Objetivo: radlca no fata de nao
~ . existir urn Interesse corporatlvo, como membm de urn g-rupo au carpa. b) Subjetivo: refere-
se ao desinteresse estritamente pessoal, a pessoa do promotor como indlvlduo.
GUARNIERI, Jose. Las Partes en el ProcesD Penal, p. 320.
84
'r
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
posta atua~ao em beneficio do acusado. 45 Neste sentido, Guarnieri46 expli-
ca que a doutrina alema chega a distinguir entre defesa "formal" - reali-
zada pelo defensor - e defesa "substancial", que estaria confiada ao juiz
e ao promotor. Nas palavras do autor, 47 se quer salvar ao Ministerio
Publico, deve despojar-se-lo de todas as Iun~oes que como 6rgi'io da jus-
ti~a comparte agora com a juiz, considerando-lhe somente como a que
realmente e: uma parte, tao s6 uma parte.
Por fim, chamamos a aten~ao dos defensores da imparcialidade do MP
para que, uma vez assumida a investiga~ao preliminar pelo parquet, deve-
ra juridica: promotor prevenido.
Pela logica, se 0 juiz instrutor e considerado como prevenido, e como
tal comprometida esta sua imparcialidade e par isso nao atua no processo
penal, 0 mesmo sucedera com 0 promotor (que mecanismos de prote~ao
ele podera possuir que 0 diferencie do juiz?). Sem duvida que, para os
defensores da imparcialidade do MP, a figurado promotor investigador
leva - obrigatoriamente - a conclusao de que esta mesma pessoa que
investigou nao poden} acusar no processo, pois sua imparcialidade esta
comprometida por toda uma serie de atos e prejulgamentos que realizou
no curso da investiga~ao preliminar. Das duas uma: ou se repensa aimpar-
cialidadedo MP; ou se proibe que 0 mesmo agente investigue e acuse, por-
que isso e absolutamente incompativel com a defendida imparcialidade
sobre a qual esta atualmente estruturada a participa~ao processual do
parquet. Em sintese, urn promotor investiga e outro acusa. 48
Em definitivo, 0 Ministerio Publico devera atuar no processo como
uma parte oficial, pautada nos criterios de justi<;:a e estritamente limita-
do pela legalidade. Pedir a condena~ao quando existirem provas para isso
ou solicitar a absolvi~ao ante a duvida insuperavel nao faz do MP urn orgao
imparcial, senao urn acusador oficial que pauta sua conduta na estrita
legalidade. Imparcialidade e atributo do juiz e nao das partes.
45 e
Neste sentido, nao raro encontrar artigos como 0 781 da LECrim espanhoia, que atribui aa
promotor poden~s e atividades como 0 respeito as garantias proces5uais do imputado, prote-
<;50 dos direitos da vitlma, impulsar e simplificar a tramitac;ao do procedimento sem violar 0
dire ito de defesa etc. Ou seja, toda urna serie de poderes que ademais de contradit6rios em 5i
cedimento, algo que nao incumbe nem aa juiz e muito menas ao promotor, senao ao iegisia-
dar.
Las Partes en el Proceso ~naJ, -po 28S (nota ao pe de pagina).
46
47 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el PrQceso Pena', p. 115 (nota ao pe de pa.gina).
Contudo nao e esse 0 entendimento do STJ, conforme expliclta a Sumula nll. 234: A participa~
48
C;aa de membra do Mlnlsterio Publico na lase investlgat6ria criminal nao acarreta 0 seu Impe~
dimento ou suspeit;ao para a olereclmento da denuncla.
85
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal (
(
A titulo de ilustra<;:ao, destacamos uma parte do voto do Min, Carlos (
Por tudo isso, para os criticos desse sistema, a imparcialidade como
Velloso (relator) no RE nQ 215.301'-CE. 0 julgamento tinha como ponto argumento para 0 MP assumir a investiga<;ao na~ e valido e pede ser perfei (
nevralgico a possibilidade ou nao do Ministerio Publico decretar a quebra do tamente repelido. Como parte acusadora, nao pode assumir a investiga<;:ao (
sigilo bancario sem previa autoriza<;:ao judicial e um dos fundamentos utili preliminar, sob pena de transform,\-la numa atividade puramente voltada
zados pelo Ministro para negar esse poder ao'MP foi exatamente a falta de para a acusa<;ao, com gravissimos inconvenientes para 0 sujeito passivo. (
obriga<;:ao de ser imparcial. Como explica 0 Ministro (0 sublinhado e nosso): Por derradeiro, 0 modele causa serios prejuizos para a defesa e gera (
a desigualdade das partes no "futuro" processo.
"No voto que proferi na Peti<;:ao 577-DF, caso Magri, dissertei Atribuir ao MP a dire<;:ao, da investiga<;:ao preliminar significa dizer que (
a respeito do .tema (RTJ 148/366), asseverando que 0 direito ao a,fase pre-processual nao servira para preparar 0 processo, informando a (
sigilo bancario nao e, na verdade, um direito absoluto - nao ha, a
acusa<;:ao, defesa e tambem ao juiz, senao que sera uma via de mao
(
alias, direitos absolutos - devendo ceder, e certo, diante do inte- unica: serve somente para a acusa<;:ao. A defesa devera diligenciar por si
resse publico, diante do interesseSQGjal, diante do interesse da mesma, buscando e recolhendo elementos para convencer ao juiz da (
justi<;:a, conforme, esclare<;:ase; tem decidido 0 Supremo Tribunal improcedencia da acusa<;:ao. Se no plano teorico isso seria concebivel, no (
Federal. Todavia, deixei expresso no voto que proferi no MS pratico e absolutamente impossivel, ainda mais se levarmos em conside-
21.729DF, por se tratar de um direito que tem status constitucio ra<;:ao que no Brasil a maioria absoluta dos imputados e pobre, sem condi- (
nal, a quebra nao pode ser feita por quem nao tem 0 dever de <;:6es de contratar os servi<;os de um advogado e muito menos uma equipe
imparcialidade. Somente a autoridade judiciaria, Que tem Q dever
C
capaz de diligenciar de forma independente.
(
de ser imparcial, por isso mesmo procedera com cautela, com Isso acentua a desiguaidade 50 dos sujeitos do procedimento prelimi-
pruden cia e com modera<;:ao, e que, provocada pelo Ministerio nar, das partes no processo e tambem dos proprios cidadaos frente lei, a C
Publico, podera autorizar a quebra do sigilo. Q Ministerio Publico, pois os que tiverem meios economicos poderao contra tar advogados e (
llQ[ mais importantes Que sejam as ~ fun~6es, na~ tem i! obri investigadores privados para realizar uma autentica instru<;ao preliminar.
gacao de ser imparcial. Sendo parte - advogado da sociedade _ Os demais, que representam a imensa maioria, estarao fad ados a sofrer as (
a imparcialidade 49 the e inerente. Entao, como poderia a parte, injusti<;as do processo sem poder oferecer resistencia. (
que tem interesse na a<;ao, efetivar, ele proprio, a quebra de um I': uma ilusao acreditar que a inquisi~iio do acusador possa tambem se
a
direito inerente privacidade, que e garantido pela Constitui<;:ao? preocupar com a defesa. Como explica Guarnieri,51 0 promotorse sente (
Lembrome de que, no antigo Tribunal Federal de Recursos, um int:linado a realizar as provas de cargo, olvidandose das de descargo; bus- (
dos seus mais eminentes membros costumava afirmar que "0 erro card fazer servir 0 material adquirido para 0 triunfo do tese acusat6ria
l,
do juiz 0 tribunal pode corrigir, mas quem corrigira 0 erro do que brilha no sua consci<~ncia como uma estrela polar orientadora de atos
Ministerio Publico?" Ha orgaos e orgaos do Ministerio publico, que _ e inspiradora de conjeturas e dedUl;oes. (
agem individualmente, alguns, ate, comprometidos com 0 poder Esse desequilibrio gera um gravissimo 'cerceamento de defesa, pois (
politico. 0 que na~ poderia ocorrer, indago, com 0 direito de mui- a
impossibilita qualquer especie de resistencia efetiva acusa<;:ao, princi'
(
tos, por esses Brasis, se 0 direito das pessoas ao sigilo bancario pal mente na fase intermediaria (juizo de preadmissibilidade da acusa-
pudesse ser quebrada sem maior cautela, sem a interferencia da <;:ao). Tambem acabaria gerando um tumulto processual, pois 0 acusado,
autoridade judiciaria, por representantes do Ministerio Publico, , impossibilitado de proQilzir a prova antes do processo, teria que realizar
toda sua atividade no curso do processo. Uma das fun<;6es da investiga<;ao l .
que agem individualmente, fora do devido processo legal e que
nao tem os seus atos controlados mediante recursos?" preliminar e a de filtrar a prova, permitindo que no processo as partes so l~
solicitem aquelas provas com que ja tiveram contato e, como tal, sabem
l~
49 e
A transcric;ao literal, mas aqui parece existir urn erro de escrita, pois como esta a Frase fica
G
sem sentido. 0 correta - segundo a contexto - deveria ser: Sendo parte - advogado da 50 No mesmo sentido, MONTERO AROCA, Principios del ProcesD Penal, pp. 64 e seguintes.
e
sociedade - a parcialidMe Ihe inerente.
51 Las Partes en el Proceso penal, p. 355. G
\.j
86 87 (,j
 Aury Lopes Jr.
da sua utilidade. Como conseqUencia, ao nao haver esse contato previo e
a elimina~ao das provas inuteis, estender-se-ia a instru~ao processual,
pois adefesa teriaque solicitar tudo ao juiz no processo.
Uma forma de amenizar esse grave inconveniente e estabelecer 0
dever legal do Ministerio Publico de tam bern atuar para a aporta~ao de
elementos que favore~am a defesa, como existe na Italia (art. 358 do
CPPi) e na Alemanha ( 160 da StPO). Mais do que isso, e importanteque
o procedit1)ento seja contraditorio, permitindo que a defesa solicite dili-
gencias aotitular da investiga~ao preliminar (MP) e, caso sejam denega-
das, recorreHlo juiz de garantias. Claro, mesmo assim ainda se podera
argumentar - com absoluta procedencia - que esse dever legal apenas
acentuara 0 distanciamento entre a teoria e a realidade.
Por fim, cumpre destacar, 0 fato de atribuir a investiga~ao preliminar
ao MP nao significa que ela sera efetivamente realizada pelo parquet. A
policia, como orgao auxiliar e subordinado ao MP, possui na pratica urn
papel muito importante, a ponto de ser ela quem efetivamente realiza a
II instru~ao preliminar.
~ Segundo Armenta Deu, R,foi constatado em urn estudo realizado pelo
Instituto MaxPlank, no ana de 1978, que nos paises que ja adotam a inves
ul .
tiga~ao a cargo do promotor, como, por exemplo,Alemanha, na grande
maioria dos casos, a instru~ao preliminar era realizada pela policia e 0
promotor so tomava conhecimento do realizado depois da conclusao das
investiga~6es policiais. 0 promotor investiga muito pouco pessoalmente e,
na pratica, nao pode modificar substancialmente 0 resultado da atua~ao
policial, pois esta ja chega concluida - carater inibitorio. Segundo a auto-
ra, e uma pratica habitual que a investiga~ao recaia, quase que exclusiva-
mente, na policia, limitando-se opromotor a uma mera revisao formal
posterior. Os reproches a tal pratica sao muitos, pOis deixar a investiga~ao
preliminar nas maos da policia e urn grave retrocesso.
Concluindo, argumenta-se que a instru~ao preliminar a cargo do MP
significa a ado~ao de urn modelo destinado exclusivamente a recolher
indicios favoraveis para a acusa~ao. Ademais de minimalista, 0 modelo
acaba com qualquer esperan~a de estabelecer uma igualdade de armas no
processo penal, pois vulnera a igualdade dos sujeitos e dos ddadaos.
t Para finalizar, cumpre pontualizar as principais criticas ao modelo
de investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio Publico (promotor
I investigador) :
j 'il
~~ 52 Criminalidad de Bagatefa y Principia de Oportunidad: Alemania y Espaiia, p. 174 (nota ao pe
t
de pagina).
SS
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
a) Historicamente, 0 modelo esta relacionado ao utilitarismo judicial
e as reformas que, em momentos de crise, buscavam 0 combate do crime
a qualquer custo .
. b) Levada ao extremo, a transferencia de poderes faz com que 0 juiz
instrutor deixe de ser 0 tem/vel, e passa a se-lo 0 promotor, gerando a nao
menos criticavel inquisi~ao do proprio acusador. S3
c) 0 argumento da imparcialidade do Mp e uma fragil constru~ao tecni-
ca facilmente criticavel, pois e contrario a logica pretender a imparcialida-
de de uma parte. Ademais, e absolutamente inconciliavel que uma mesma
pessoa investigue e acuse e ainda seja defendida sua imparcialidade.
d) Somente urn Ministerio Publico institucionalmente calcado na inde-
pendencia em rela~ao ao Poder Executivo e sem que exista hierarquia fun-
cional interna, pode ser 0 titular da investiga~ao preliminar, sob pen a de
contaminar politicamente 0 processo penal com os mandos e desmandos
do governo. E isso nos leva a urn questionamento: se para atribuir a ins-
tru~ao preliminar ao MP e necessario dota-lo das garantias de urn autenti-
co juiz, por que nao encarregar logo urn juiz instrutor?
e) N'a pratica, 0 promotor atua de forma parcial e nao ve mais que
uma dire~ao. Ao transformar a investiga~ao preliminar numa via de mao
unica, esta-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves
prejuizos para 0 sujeito passivo. Econverte-la em uma simples e unilate-
ral prepara~ao da acusa~ao, uma atividade minimalista e reprovavel, com
inequivocos prejuizos para a defesa. .
f) Por fim, 0 fato de atribuir normativamente a investiga~ao prelimi-
nar ao MP nao significa que ela sera efetivamente levada a cabo pelo par-
quet (eterna luta entre normatividade eefetividade) e 0 sistema podera
se transformar de fato na ainda pior investiga~ao policial.
Por sua importancia, remetemos 0 leitor ao ponto intitulado "A Busca
do Sistema Ideal", onde ponderamos as vantagens e os inconvenientes a
luz da nossa realidade. '
53 Como destaca ARAGONESES ALONSO, Pedro, instituc/ones de Derecho Procesaf penal, pp.
225 e seguintes.
S9
 I
(
(
(
Capitulo IV
(
Objeto e Grau de Cogni~ao
na Investiga~ao Preliminar (
(

(
I. OBJETO DA INVESTIGAC;:il.O PRELIMINAR (
(
o objeto da investigac;:ao preliminar e a materia sobre a qual recai 0 (
complexo de elementos que a integram.' Ao contrario do que sucede no
processo penal, na instruc;:ao preliminar nao existe uma pretensao, mas 0 (
exercicio de uma potestas estatal. E uma manifestac;:ao do poder de per- (
seguir aquelas condutas que atacam ou exp6em a risco os bens jUridica-
(
mente tutelados.
~
A investigac;:ao preliminar serve - essencialmente - para averiguar e C
;~""
\I comprovar os fatos constantes na notitia criminis, isto e, a autoria e a (
'U,1 materialidade. Neste sentido, a poder do Estado de averiguar as condutas
~t que revistam a aparencia de delito e uma atividade que prepara a exerci- C
", cia da pretensao acusat6ria2 que sera posteriormente exercida no proces- (
",Ii so penal. (
I Par isso, pod em as afirmar que 0 objeto da investigac;:ao preliminar
eo fato constante na notitia criminis, isto e, a fumus commissi delicti (
que da origem it investigac;:ao e sabre 0 qual recai a totalidade dos atos (
desenvolvidos nessa fase.
"
\
Seguindo 0 conceito de abjeto de GUASP ("La Pretension Procesa/", in Estudios Juridicos, p. (~
SQ3), devidamente ajustado as pecullaridades da investigat;ao preliminar.
2 Seguimos a constru<;ao dogmatica do objeto do processo penal de J. GOLDSCHMIDT, para quem (
o verdadeiro objeto do proces.so penai e a pretensao acusatoria. Como explica 0 autar
(Problemas ... pp. 23 e seguintes) 0 direito de punir do Estado nasce com a pratica de urn fato (,
considerado como delita, mas como se trata de urn direito de coal;ao indireta~'sua efetiva aplJ-
cal;ao depende da existencia de um processo penal que ao final imponha uma- pena. Concoml- \ .
tantemente, tambem nasce com 0 delito 0 direito subjetivo de acusal;ao, que consiste na facul-
dade de colocar em marcha 0 processo penal contra alguem, junto ao titular do poder jurisdi- (
cional, visando a efetiva imposil;ao de uma pe~~_~ntenl;a que condena 0 reu reconhece 0

I
direlto de acusal;ao (da parte) e torna efetivo 0 direlto de punir (do Estado) que nasceu com 0
delito. A pena e uma retribuit;ao juridica ao autor do delito,'configurando um ato de soberania Cj
do Estado como forma de real;ao que busca restabelecer a paz social. A principal,discordancia
ft a
em relal;ao teoria tradiclonal de Binding e que Goldschmidt entende que 0 direito de "penar" \,.;
~i coincid~ com 0 poder judicial de condenar 0 cUJpiwel e executar a pena, pols 0 Estado, como
titular do direito de punlr, reallza seu direlto nao como parte, mas como juiz (ob. cit., p. 25). ()
I e
".
s
Assim, a objeto do processo penal nao uma pretensao punitiva, mas sim acusatorla. Sabre a
estrutura da pretensaa, veja-se 0 excepcional trabalho de GUASP, anteriormente referido. ()
U
'I~'
j .~.
91 lu
 Aury Lopes Jr.
Definido a objeto da investiga~ao preliminar - fato aparentemente
delitivo -, cum pre agora delirWtar a quanto de conhecimento (cognitio) do
fato e necessario para que a fase pre-processual cumpra com sua fun~ao.
II. A SUMARIEDADE DA COGNI<;AO NA INVESTIGA<;AO PRELIMINAR
Em direito processual existem diferentes nlveis ou graus de cogni~ao,
segundo se busque um juizo de possibilidade, de probabilidade ou de cer-
teza. Come~aremos pelo fim.
Para chegar ao juizo -de certeza, e necessario conhecer toda a mate
ria, isto e, a atividade cognitiva plena do julgador devera recair sobre 0
objeto, a ponto de conduir pelo predomlnio absoluto dos fatos que sus
tentam a hip6tese. 0 juizo de certeza somente pode ser alcan~ado atra
Yes de uma instru~ao plena (ou plenaria), que esgote a atividade probat6
ria, proporcionando urn conhecimento total da materia. No processo
,p penal, 0 juizo de certeza e imprescindivel para sustentar uma condena
,;1 ~ao. Ea chamada tutela de seguranc;a, em que, para condenar, nao pode
"
11 existir duvida.
I'
I~II
!j!, Desde logo podese constatar que a investiga~ao preliminar nao esta
destinada a formar um juizo de certeza, pois para isso esta a processo
,'Iii.,"
penal e a instruc;ao definitiva. Como procedimento previo e de carater
I preparatorio, ela esta dirigida apenas a justificar 0 processo (preparando
o exerdcio da pretensao acusat6ria) ou a nao-processo (pela via do arqui-
vamento).
Descartado a grau maximo de cognic;ao (certeza), cumpre definir se
a investigac;ao preliminar deve proporcionar elementos para formar urn
I
juizo'de possibilidade ou ela deve ir mais longe, permitindo a afirmac;ao
de probabilidade. . lidade da materialidade e da autoria. Se nao atingir esse nivel - ficando
i Como explica Carnelutti,3 existe possibilidade em lugar de probabi-
lidade quando as razees favoraveis ou contrarias II hipotese sao equivalen-
I,: tes. 0 juizo de possibilidade prescinde da afirmac;ao de urn predominio
das razees positivas sobre as razees negativas ou vice-versa.
ill, Logo, para a abertura do inquerito policial (ou qualquer outro instru-
ii" ,
mento de investigac;ao preliminar), seria suficiente urn juizo de possibili-
dade, posto que no curso da investigac;ao iraQ sendo aportados outros ele-
~I mentos que permitam urn maior grau de convencimento.
"
I~I
3 Lecciones sabre el Proceso penal, vol. II, pp. 181-182,
illl
i' ~ i
d 92
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
Inobstante, para a admissao de uma a~ao penal ou aplica~ao de uma
medida cautelar pessoal, e necessario mais do que isso, deve existir urn
juizo de probabilidade, um predominio das razoes positivas. Se a possi-
bilidade basta para a imputac;ao, nao pode bastar para a acusac;ao, pois 0
peso do processo agrava-se notavelmente sabre as costas do imputado.
A probabilidade significa 0 predominio das razees positivas que afirmam
a existencia do delito e sua autoria. Logo, a investigac;ao preliminar deve
permitir afirmar a probabilidade da exisMncia de todos os requisitos positi-
vos e a (provdvel) inexistencia de todos os requisitos negativos do delito.
Tal lic;ao se aplica inteiramente ao momenta em que 0 juiz decide
sabre a recebimento au nao da denunciaou queixa, na medida em que
todas as decis6es tern a dever constitucional de motivac;ao. Interpretando
as palavras de Carnelutti, requisitos positivos do delito significa prova de
que a conduta eprovavelmente tipica, ilicita g culpavel. Alem disso, nao
podem coexistir, tambem em grau de probabilidade, ~uisitos negati-
vas do delito, au seja, nao podem ser provaveis as causas de exdusao da
ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade ... ) au de exclusao da cUl-
pabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibic;ao etc.), pais
a grau igual entre as requisitos positivos e negativos nos leva de volta II
mera possibilidade (que, voltamos a frisar, basta para iniciar a inquerito
policial, mas nao para justificar a abertura do processopenal).
Se a investigac;ao preliminar esta destinada a fornecer elementos que
permitam justificar a exercicio da a~ao penal (au a arquivamento), e se
para admitir a ac;ao penal e necessaria que ela demonstre a probabilida-
de do fato e da autoria, outra nao pode ser a condusao: a investigac;ao
preliminar estci destinada a formar um juizo de probabilidade.
Destarte, a investiga~ao preliminar esta destinada a conhecer a fato
em grau suficiente para afirmar a sua existencia e autoria, isto e, probabi-
na mera possibilidade - justificara a pedido de arquivamento (nao-proces-
so) e, como conseqUencia, nao devera ser exercida a ac;ao penal. Se exer-
cida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera conhecer profunda-
mente da materia, pais a cognic;ao plena, destinada ao juiw de certeza,
esta reservada II fase processual e II correspondente instruc;ao definitiva.
Tambem e importante desmascarar 0 fragil argumento de que no
momenta da admissao da den uncia exista uma presun~ao de in dubio pro
societate. Nao so nao existe no plano normativo tal previsao, como, se
existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na duvida deve-se
proceder contra uma pessoa, estaria sendo anulada a protec;ao constitu-
cional da presunc;ao de inocencia, antes mesmo de iniciar 0 processo,
93

Aury Lopes Jr.
Definido que a investigac;ao preliminar esta destinada a formar um
juizo de probabilidade, nos centraremos na cognic;ao sumaria.
Asummaria cognitio significa uma limitac;ao da atividade instrutoria.
Euma verificac;ao limitada au superficial (fndagine limitata au superficia-
lej,4 pais a que se pretende e alcanc;ar um juizo de probabflfdade, reser,
vando a certeza para a fase pracessual. Esse tipo de limitac;ao esta geral-
mente relacionado com a existencia de um posterior procedimento plena-
rio, no qual as limitac;6es anteriores serao remediadas.
Ainvestigac;ao preliminar inicia a partir da mera possibilidade - grau mais
baixo de verassimilitude - e vai progressivamente evoluindo ate chegar pro-
babilidade, au, ao contralio, mantem-se como esta au reglide, situac;ao em que
a procedimento devera ser arquivado. Em qualquer situac;ao (inclusive quando
recebida a ac;ao penal), esse juizo sera sempre provisional, pais pode ser alte-
rado no curso do processo, com conhecimento total da materia na instruc;ao
definitiva (processual e plenalia). Inclusive, pode-se afirmar que a procedimen-
to preliminar aspira chegar acerteza, pais, como aponta Calamandrei, 5 e dun-
:q!!
que un prowedimento prowfsorio che aspira a diventar definitivo.
1If,
Ijl: A investigac;ao preliminar existe para ser sumaria, atendendo a sua
kl!Ii
11);.1
natureza instrumental, a servic;o do processo e nao um fim em si mesma.
Deve estar limitada ao imprescindivel, ja que se quer reservar para a fase
iii,. processual a conhecimento de dados complementarios, assim como a veri-
ficac;ao exaustiva do anteriormente apurado, proporcionandoao julgador
;1'
o convencimento da exatidao e certeza dos mesmos. 6
Aexistencia de 'uma posterior cognic;ao plena no processo permite
que a fase pre-processual seja limitada e superficial, destinada a compro-
var a verossimilitude da noticia-crime, para afirmar a existencia ou inexis-
tencia do fumus commissi delicti necessario para justificar a acusaC;ao.
A instruc;ao preliminar nao deve ser normativamente uma cogniC;ao
plena, profunda e cQmpleta sobre a existencia do delito, pais esse-eo
objetivo da fase processual e da instruC;ao definitiva. Uma fase pre-pro-'
cessual plenaria nao representa mais do que uma molesta duplicidade ou,
ainda pi or, desvirtua completamente a fase processual, transformando-se
na alma do processo;"
Uma das maiorescriticas que se faz ao modelo brasileiro de instruc;ao
preliminar - inquerito policial - e a repetic;ao na produc;ao da prova. 0
inquerito policial e normativamente sumario, inclusive com limitac;ao
CALAMANDREI, Piero. Intrgduzlone allo Studio Sistematico de; provvedimenti Cautelarl, p. 13.
Idem.
II! 6 Cf. ARAGONESES ALONSO, Pedro. [nstituciones de Derecho Procesal Penal, p. 223.
94
\
(
-,."
(
Sistemas de Investiga9io Preliminar no Pro~esso Penal
(
(
quantitativa au temporal., mas 0 que sucede na pratica e que ele se trans-
forma em plenario. A conversao - de normativamente sumario em efe- (
tivamente plenario - e uma gravissima degenerac;:ao. Apolicia tarda (
demasiado em investigar, investiga mal e par atuar mal acaba par alongar
(
excessivamente a investigac;:ao. 0 resultado final e um inquerito inchado,
com atos que somente deveriam ser produzidos em juizo e que por isso . (
desborda os limites que a justificam. . (
Par falta de criterios - basicamente porque nao atua em sintonia com
a titular da ac;:ao penal - em geral a policia investiga em excesso e pro-
a duz urn prova de rna qualidade. 0 ideal esta no outra extremo:restringir- (
se ao imprescindivel, mas investigar com criterio, de modo a aportar atos
(
de convencimento em grau suficiente. para justificar a denuncia.
o grande erro esta na falta de contra Ie da investigac;ao policial par (
parte do Ministerio Publico - destinatario final do inquerito e titular da
C
ac;:ao penal -, que deveria ser 0 responsavel em definir 0 que e a quanto
a ser investigado, pois, como titular da ac;:ao penal, sabera definir que (
nivel de cogniC;ao deve existir naquele caso especifico. Atingido urn grau (
de convencimento tal que 0 promotor possa oferecer a denuncia com sufi-
(
cientes elementos - probabilidade do fumus commissi delicti -, ele deve-
ra determinar a conclusao do inquerito e oferecer a den uncia. (
Desta forma, em juizo, sera produzida toda a prava necessaria para (
chegar a certeza, pois a fase processual sim e que deve ser plenaria.
Obviamente, alguns atos serao aparentemente repetidos, mas nao se trata \.
de uma repetic;ao em sentido juridico, senao uma verdadeira produC;iio, (
pois a unica prova valida para a sentenc;a e a produzida em juizo, com
todas as garantias. Logo, 56 existe repetic;iio se a mesma prova for produ (
zida duas vezes ao longo do processo. Esse sentimento de duplicidade de
atos cai par terra se a inquerito for verdadeiramente sumario, pais a prova
'".
aparentemente repetida sera minima e justificada pelas garantias ineren' C
tes ao processo penal. (-
Concluindo, e inadmissivel que a investigac;ao preliminar seja au con-
verta-se em plenaria, nao 56 porque atrasa todo a processo, mas tambem
c)
porque tende a converter as meros atos de investigac;:ao - praticados mui- CJ
tas vezes em segredo e.:Sem qualquer contradit6rio - em atos de prova, \.~
transformando a fase processual num mero tramite para valorar e senten
ciar. Em definitivo, a sistema plenario degenera a processo e a sua estru
\J
tura dialetica, pois fulmina a igualdade de oportunidades e 0 contradit6- (
.J
,
rio. Tambem causa a insatisfaC;ao geral pela sensac;ao de repetic;iio de
0'
atos, quando na verdade nunca deveriam ter sido produzidos na investiga-
c;ao preliminar, mas sim reservados para a processo. L
\.j
95 u

Aury Lopes Jr.
No processo penal, a sumariedade pode ser aplicada investiga~ao a Tambem esta limitado no plano vertical, pois 0 titular da investiga-
preliminar por meio de uma limita~ao qualitativa ou quantitativa, ou
ainda combinar as duas restri~aes, originando urn sistema misto.
A) SUMARIEDADE QUALITATIVA
A sumariedade qualitativa limita a materia sobre a qual ira recair a
investiga~ao e 0 grau de convic~ao que deve proporcionar a investiga~ao
. preliminar. Sempre que se fala em cogni~ao sumaria, devese ter em
conta que existem Tlknicas'de Sumarizaqiia7para explicar a redu~ao do
campo de cogni~ao judicial. Adaptando essa tecnica ao pracesso penal,
podese afirmar que existem dais pIanos da cogni~ao: urn horizontal e
outro vertical.
No plano horizontal esta 0 campo probatorio, isto e, as dados acer-
ca da situa~ao fatica desc::rita na natitia criminis e sabre 0 qual ira recair
~n
a atividade de averigua~ao e comprovaqao. A antitese sera a certeza fati
'h' ca (verdade absoluta do fato).
!:II!' No plano vertical esta 0 direito, isto e, os elementos juridicos refe-
'I'
.",
a
rentes existencia do crime visto a partir do seu conceito formal (fato
tipico, ilicito e culpavel). A antitese sera a certeza sobre todos os elemen
"~~i tosque integram 0 conceito analitico de crime.
"
A sumariedade implica na proibiqao de que 0 orgao encarregado da
inve>tigaqao preliminar (juiz instrutor, promotor investigador au policia)
analise a fundo a l11ateria, au seja, a fato constante na noticiacrime, de
modo que nao podera comprovar de forma plena todos as elementos
necessarios para emitir urn jUizo de certeza. Como nao se busca a certe-
za, mas a mera probabilidade, a grau de profundidadecom que se inves-
tiga, au a quanta a ser esc\arecido, 'e menor.
A cognitio esta Iimitada no plano horizontal pela impossibilidade de
que seja comprovada com plenitude a existencia do fato e a sua autoria.
o orgao encarregado da instru~ao preliminar nao podera buscar a prova
I comprova~ao e averigua~ao do fato e da autoria, para justificar 0 proces-
Ie plena do fato delitivo, pois esta limitado a comprovar a verossimilhanqa,
a probabilidade do tumus cammissi delicti.
1 Sabre 0 tema, ainda que no processo civil, mas perfeitamente aplicavel ao processo penal, vide:
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Curso de Processo Civil, Vol. I, p. 108; CHIOVENDA, Gulseppe.
Instftuj~ijes de Direito Processuaf Civil, vol I, p. 237; PONTES DE MIRANDA, Francisco
-i", Cavalcantl. ComentarJos ao Codigo de Processo Civil de 1939, VOl. VIII, p. 183; e RANGEL DINA-
MARCO, Candido. A Instrumenta/fdade do Processo, nota de rodape n.ll 7 da p. 372.
J
96
.:L
-"':':~~~~~~~~";
Sistemas de Investigat;ao Preliminar no Processo Penal
qao preliminar devera contentarse com urn juizo superficial acerca da
tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade do fato do autor. A fase pre pro
cessual esta destiriada apenas a formar urn juizo de probabilidade, para
justificar a processo ou 0 nao-processo. A certeza esta reservada para a
senten~a, calcada na prova produzida em juizo.
A sumariedade qualitativa e atualmente utilizada nos sistemas pro-
cessuais modern os para limitar a nivel de cogniqao do objeto da instruqao
preliminar.
Na Italia, a instruqao preliminar esta limitada pelo art. 326 do CPPi
as investigaqaes e averiguaqaes necessdrias para a exercicio da aqao
penal. Na Alemanha, a 160 da StPO preve que a Ministerio Publico deve-
ra averiguar as circunstancias do fata punivel que constam na noticia-
crime, tanto dos elementos de inculpaqao como tam bern dos de exculpa-
qao, com a tim de tamar a dedsiia sabre se deve serexerdda a aqiio penal
publica. Em Portugal, 0 art. 262 do CPPp preve que 0 Ministerio Publico
devera realizar 0 inquerito, definido como a conjunto de diligencias des-
tinadas a investigar a existencia do crime, determinar seus autores, suas
responsabilidades e descobrir e recolher as pravas destinadas a dedsaa
sabre a acusaqiia.
Na Espanha, a LO 5/95 - Lei do Juri Popular - define que a instru
qao preliminar deve ser sumaria, pois, segundo a legislador, e inegavel que
uma excessiva tendencia a investigaqaes gerais, inacabaveis no tempo,
contribui para 0 fracasso do processamento ante 0 juri. Par isso, 0 art. 27
da referida Lei limita as diligencias de investigaqao as que a juiz (instru
tor) considere impresdndiveis para deddir sabre a procedenda da aber-
tura do pracessa e que niio passam ser praticadas diretamente na audien
i'."" da preliminar (fase intermediaria, composta de uma audiencia destinada
a receber au nao a acusa,ao).
Concluindo, verificase claramente que 0 espirito camum dos sistemas
~~}'
juridicos atuais e Iimitar a investiga~ao preliminar a atividade minima de
so (exercicio da a~ao penal) au 0 nao-processo (arquivamento). 0 juizo
de pre-admissibilidade da acusaqao e provisional e esta baseado na proba-
bilidade de que exista 0 tumus commissi delicti afirmado pela acusaqao.
Ai:
B) SUMARIEDADE QUANTITATIVA - LlMITA<;:Ao TEMPORAL
Tambem e possivel que a sistema juridico adote um'criterio temporal
para limitar a duraqao da investigaqao preliminar. Nesse caso, nao se trata
97
I Aury Lopes Jr. , Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
~k
('
('
(
de sumariedade em sentido puramente processual, senao mais bem de atividade. Ea consagra,ao dos dois metodos anteriormente analisados e
ceieridade, pois a limita,ao da atividade cognitiva deriva de uma restri- que acaba por revelar-se 0 mais eficaz. (
,ao temporal e nao da tecnica de sumariza,ao horizontal ou vertical ante- A sumariedade hOrizontal e vertical da instru,ao preliminar -' exigin- (
riormente explicada. , , do que a investiga,ao seja superficial, destinada a comprovar a verossimi-
(
Para evitar que as investiga,6es acerca do fato e de sua autoria sejam lhan,a, a probabilidade da noticia-crime, sem chegar ao fundo da questao
inacabaveis no tempo, 0 legislador podera limitar temporal mente a instru- (certeza) - resuita perfeita no plano teorico. Sem embargo, 0 problema (
,ao preliminar, for,ando com isso uma maior celeridade por parte do nao esta na nbrma, mas na sua aplica,ao pratica. Uma vez mais, existe um (
orgao instrutor, que se vera compelido a proporcionar mais rapidamente grave dist'anciamento entre normat;'vidade e efetividade, e, por culpa do
os subsidios minimos para que a acusa,ao ou 0 arquivamento possam ser titular da instru,ao preliminar, 0 que teoricamente e concebido como (
fundamentados com uma razoavel motiva,ao. sumario acaba por converter-se - na pratica - em plenario. (
A limita,ao temporal devera considerar, como criterios objetivos, a Frente a essa triste realidade, a limita,ao temporal surge como urn
(
gravidade do delito e 0 fato de estar 0 sujeito passiv~ submetido a uma instrumento necessario para efetivar a sumariedade. Na pn\tica, a suma-
prisao cautelar ou nao. Como regra geral, os delitos mais graves (segun- riedade resulta da imposi,ao de celeridade no procedimento. Por isso, (
do a pen a em abstrato) exigem uma maior quantidade e qualidade dos na atualidade, 0 sistema misto e 0 mais recomendado e adotado, como ( ,

atos de investiga,ao, pois envolvem a realiza,ao de pericias e outros forma de garantir que a investiga,ao preliminar sumaria nao acabe por
meios que demandam tempo. Tambem nao podera ser desconsiderada a converter-se em plenaria, com inegavel prejuizo para a administra,ao (;
existencia de alguma medida cautelar pessoal, pois, como medidas excep- de justi,a. ('
cionais e provisorias, elas exigem que mais rapidamente seja concretada
a situa,ao do sujeito passivo.
Adotando 0 sistema misto, 0 direito brasileiro limita 0 inquerito poli-
cial tanto qualitativamente como tambem quantitativamente. Como regra
(I
Como criterio subjetivo, pois submetido a juizo do orgao encarrega- , geral, 0 inquerito policial deve serconcluido no prazo de 10 dias - indi- (
-I
;
do, 0 tempo disponivel para a investiga,ao preliminar podera variar seguw ciado preso - ou 30 dias no caso de nao existir prisao cautelar (art. 10 do ( \
I
e
do a complexidade do fato. Em geral, a complexidade do fato conside- CPP). 0 prazo de 10 dias sera computado a partir do momenta do ingres-
(
rada como uma justifica,ao para a prorroga,ao, mas nada impede que so em prisao. Nos processos de competencia da Justi,a, Federal, preve 0
seja prevista pela norma - desde 0 inicio - como motivo para a dila,ao. art. 66 da Lei n2 5.010/66 que 0 prazo de conclusao do IP, quando 0 sujei- ( I
e
Sem duvida - isoladamente - 0 fator tempo na~ a melhor forma de to passivo estiver em prisao cautelar, sera de 15 dias - prorrogaveis por \, .J
reduzir 0 campo de atua,ao da investiga,ao, simplesmente porque nao mais 15. Nesse caso, a policia devera apresentar 0 preso ao juiz e a deci-
\,
impede que 0 orgao instrutor centre-se em um unico aspecto e, diante do sao judicial devera ser fundamentada, levando-se em consideriwao a gra-
implemento do tempo estipulado, tenha que encerrar 0 procedimento. 0 vidade da medida adotada. Sera mantido 0 limite de 30 dias quando 0 (\.)
resultado final sera im~erfeito e minimalista, porque de nada serve che- sujeito passivo estiver em liberdade. Voltaremos ao tema quando tratar- ( ,

gar it certeza de um determinado ponto e desconhecer totalmente a todos mos especificamente do inquerito policial e de outros sistemas juridicos
(
os demais, imprescindi~eis para 0 exercicio e a admissao da a,ao penal. concretos. "

Frente a esse problema, surge 0 sistema misto, que pretende conci- Tambem adotam 0 sistema misto, entre outros paises, Espanha, Italia
liar as limita,6es quantitativas e qualitativas, limitando concomitante- e Portugal. Como regra geral (e passivel de prorroga,ao), podera durar no
~
mente a materia e 0 tempo da instru,ao preliminar. maximo:
a) um mes na Espanha (art. 324 da LECrim);
C) SISTEMA MISTO b) seis meses na Italia (art. 405.2 do CPPi) e ate um ana nos delitos c.
de criminalitd mafiosa; ,, j "

o chamado sistema misto limita 0 objeto da investiga,ao preliminar c) seis ou oito meses (conforme exista ou nao uma prisao cautelar)
em dois aspectos: nivel da cognitio (sumariedade) e tempo de dura,ao da em Portugal (art. 276 do CPPp). Esses prazos possuem duas varia- L,
\.)
I
98 99 \j
 il Aury Lopes Jr.
I',.
,n
veis importantes: existencia au nao de prisao cautelar e gravida-
de I complexidade do fato.
Eimportante, ainda, que a sistema consagre uma puni~ao processual
paraassegurar a eficacia dessas limita~6es>Se, apesar da sumariedade e
da limita~ao temporal, a investiga~ao estende-se, e imprescindivel um
instrumento de puni~ao que reforce a imperatividade da norma. Exemplos
tipicos dessa degenera~ao nos oferecem alguns inqueritos policiais, que,
apesar de conceit.ualmentesumarios e legalmente limitados no tempo,
tardam varios meses (alguns ate anos) para serem concluidos. a resultado
dessas investiga~6es interminaveis e um calhama~o de papel que nao
serve para quase nada, pois, pelo transcurso do tempo, ou ja se operou a
prescri~ao pela pen a em abstrato, ou ira dar-se pela pena em concreto,
au ainda, 0 que e pi or, ja transcorreu talito' tempo que se tornou inviavel
produzir a prova em juizo.
Nesse ponto, 0 processo penal italiano nos oferece um notavel exem-
It II plo, ao estipular, no art. 407.3-<10 CPPi, a pena de inutilizzabilitil. Se 0
MP nao exercitar a a~ao penal ou solicitar 0 arquivamento no prazo esta-
""I. belecido pela lei (ou prorrogado pelo juiz), os atos de investiga~ao prati-
I
~I,
,I,. cados na indagine preliminare depois de expirado 0 prazo nao poderao ser
':~H:
utilizados noprocesso penal. Ea que se denomina de pena de inutilizza-
,.
! bilita, em clara alusao II ineficacia juridica (inutilidade) desses atos.
Adotado esse sistema, partir do momento em que os atos sao considera-
dos inuteis, nao exi~te justa causa para manter em "aberto" a instru~ao
preliminar e ela deve ser encerrada.
Concluindo, constata-se que a melhor formula esta em limitar a
investiga~ao preliminar nos dais pianos: qualitativamente, devera ser
sumaria, limitada II atividade minima de comprova.;:ao e averigua.;:ao dos
fatos e da autoria, para com isso justificar a processo ou 0 nao-processo;
'ii quantitativamente - aspecto temporal -, a investiga.;:ao preliminar deve-
ra estar normativamente limitada, atendendo as especiais caracteristicas
do sistema juridico de cada pais. Tambem e aconselhavel estipular uma
]~
puni.;:ao processual, como a ineficacia dos atos praticados apos 0 termino
~. do prazo fixado.
100
Capitulo V
Os Atos da Investiga<.;ao Preliminar
L FORMA DOS ATOS DA INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR
A) INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR OBRIGAT6RIA, FACULTATIVA E SISTEMA MISTO
Partindo dos tres fundamentos que justificam a existencia da instru-
.;:ao preliminar - busca do fato oculto, salvaguarda da sociedade e evitar
acusa.;:6es infundadas -, cum pre verificar se a fase pre-processual e obri-
gatoria au facultativa.
Em alguns sistemas, a legislador opta pela obrigatoriedade da instru-
.;:ao preliminar, determinando que nao podera ser exercida a a.;:ao penal
sem previa investiga.;:ao e, com isso, condiciona a abertura do processo
penal. A obrigatoriedade e uma regra nos sistemas plenarios, mas tambem
pode ser adotada na instru.;:ao sumaria.
Neste sentido, a direito espanhol consagra a obrigatoriedade do
sumario - instru.;:ao preliminar para delitos graves, art. 300 da LECrim -
e 0 Tribunal Constituciona[1 tem adotado uma acertada postura garantista
ao afirmar em diversas oportunidades que:
a) Com a tim de evitar acusa~iles de surpresa, que impossibilitam a par-
ticipa.;:ao do sujeito passiv~ na fase pre-processual, ninguem pode ser acusado
sem haver sido, com anterioridade, dec/arado imputado (similar ao indiciado).
b) Ninguem pod era ser acusado sem haver sido ouvido previamente
na fase pre-processual.
c) Nao se deve submeter a imputado ao regime de declara.;:ao teste-
munhal, isto e, desde a primeiro comparecimento na investiga.;:ao prelimi-
nar, devera ser devidamente inform ado de que a faz na condi.;:ao de sujei-
to passivo e nao de testemunha au informante. De qualquer forma, a
imputa.;:ao formal e a sua devida comunica.;:a.o nao deverao tardar mais
que 0 estritamente necessaria (havendo suspeita razoavel, devera ser-lhe
comunicado, para que compare.;:a e exer.;:a seu direito de defesa).
Com isso, a direito espanhol ve na instru.;:ao preliminar obrigatoria
(delitos graves) um importante instrumento para evitar acusa<;:6es infun-
dadas, garantindo a previa oitiva do sujeito passivo para que ofere.;:a sua
STC 152/93; 135/89; 186/90; 128193 e 129/93.
101
 !-

l
-~I-',
,~,
1__ Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal "
(
(
'f'
(-
versao. Tambem evita a nefasta acusac;:ao de surpresa, em que uma pes- Par isso, a sistema misto e, a nosso entender, a mais adequado. Em
~ soa se ve submetida ao processo penal sem que lhe tenha sido dada - pre- linhas gerais, surge da conjugac;:ao do obrigatorio com ci facultativo, de (
viamente - noticia de que havia uma imputac;:ao. modo que a investigac;:ao preliminar sera obrigat6ria .. para as delitos graves
(
o caniter facultativo pressup6e urn modelo sumario e parte da cons- e facultativa para as de menor gravidade e complexidade. Ea adotado, v.
tatac;:ao de que e passive I que a notitia criminis esteja suficientemente g., pelo direito espanhol, que determina a obrigatoriedade do sumario (
instruida para demonstrar a probabilidade do {umus commissi delicti, ofe- para as delitos graves (delitos cuja pen a supera 9 anos), e a dispensabili- (
recendo razoaveis elementos que justifiquem a acusac;:ao. Dessa forma, a dade das di/igencias previas (chamado procedimento abreviado) para a
processamento dos delitos cuja pena nao excede a 9 anos. (
acusador podera exercer a ac;:ao penal sem previa instruc;:ao preliminar.
Isso s6i ocorrer nos delitos de menor potencial lesivo e complexidade pro- o inquerito policial e facultativo, como referimos anteriormente, (
bat6ria, que permitem a imediata acusac;:ao. A maior -parte das legislac;:6es nao fazendo a legislador brasileiro distinc;:ao entre crimes graves au nao, (
modern as permite as juizos diretos, sem previa investigac;:ao, au simples- de modo que nada impede uma denuncia direta par qualquer especie de
(
mente faculta ao Ministerio Publico a decisao sabre a existencia au nao de delito.
suficientes elementos para a formac;:ao da opinio delicti e a corresponden- (
te exerdcio da ac;:ao penal. B) FORMA ORAL E ESCRITA DA INVESTIGA~AO PRELIMINAR
(
Exemplo claro desse sistema facultativo e a nosso inquerito policial,
:111
pais, a tear dos arts. 39, 50, e 40 do CPP, aMP pode dispensar a IP se Com relac;:ao Ii forma dos atos praticados na investigac;:ao preliminar, (
,,~I

com 11 representac;:ao forem fornecidos suficientes elementos de convic- pode-se dassificar segundo sejam produzidos oralmente au par escrito. C
'i:L c;:ao. Par analogia, tam bern se aplica Ii noticia-crime nao qualificada. Como criteria que parte do ponto de vista do meio fisico da declarac;:ao, a
:/: (
p Inclusive, na Lei nO 9.099/95, a legislador brasileiro substituiuo inquerito oralidade e a escritura (au escrita) estao presentes de forma simultanea nos
( ,
policial pelo mero term a circunstanciado. processos modernos, de modo que a classificac;:ao deve ser estabelecida
IJ" -, '
I'
Sem embargo, nos sistemas que optam pelo carater facultativo, na segundo 0 predominio de uma au de outra. Inclusive a forma considerada (
Ii
pratica, a investigac;:ao preliminar nos delitos graves acaba par converter- ideal - oral - nao pede prescindir daquele importante meio de documen-
tac;:ao que e a esc rita. 2 (
se em uma regra geral, porque a processo penal sem a instruc;:ao prelimi-
nar e urn processo irracional, uma figura incancebivel segundo a razao e A oralidade e a escrita mantem uma intima relac;:ao com as formas de (
as postulados da instr:umentalidade garantista. publicidadelsegredo e tambem com as de imedia~iiol mediQl;iio, ja que, (
Nos delitos grave~, em geral, a fato oculto e mais complexo, exigindo como explica Aragoneses Alonso, 3 a pub/icidade exige a ora/idade pela
a previa intervenc;:ao da autoridade estatal para apurac;:ao da auto ria e da considera~iio elementar de que a grande publico niio pode ver todas as c'
materialidade, atraves do procedimento pre~t6rio formal. Desde a mani{esta~6es processuais escritas. (I
ponto de vista da futura acusac;:ao e tambem da defesa, a investigac;:ao pre- Entende-se par oralidade do procedimento, segundo J. Goldschmidt, 4
(
liminar e urn instrumento fundamental para evita a risco de uma acusac;:ao a principio de que a resolu~iio judicial pode basear-se somente no mate-
infundada e urn processo desnecessario. A estigmatizac;:ao social termina rial processual pro{erido oralmente. On de vige a oralidade, a principia \,'
par condenar a sujeito passivo somente pelo fato de haver sido acusado audiatur et altera pars - cuja observancia e a miriimo para a configura-
formalmente (queixa au den uncia no sistema brasileiro), de modo que a c;:ao acusatoria do processo - conduz ao principia do contraditorio, isto e,
a audiencia de alegac;:5es mutuas das partes em forma de um "juizo oral". C, -
func;:ao de filtro que desempenha a investigac;:ao preliminar-adquire ainda
maior importancia nos delitos graves.
Os chamados juizos diretos somente devem ter aplicac;:aonos delitos I,.)
de menor gravidade e nos sistemas processuais que consagrem uma fase CARNELUTTI, Francesco. Lecc/ones sabre e/ Proceso Penal, vol. III, pp. 107~108.
intermediaria contradit6ria, isto e, um juizo contracjit6rio de pre-admissi- Proceso y Derecho Procesal, p. 192.
Problemas Jurid/cos y PolitiCOS del Proceso Penal, pp. 84 e seguintes. Tambem na obra Derecho
U
bilidade da acusac;:aa (alga similar ao que existena Lei nO 9.099/95). Procesal Civil, pp. 86 e seguintes. \)
\)
102 103 (,)
 ~;:;,

Aury Lapes Jr. Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal

o
principia de lmedia~ao esta vinculado ao da oralidade e dirige
especialmente a recep~ao da prova. Significa que 6 juiz deve atentar a
estes dais postulados: 5
a) utiliza~ao imediata dos meios probat6rios (principia de imedia~ao
em sentido subjetivo au formal);
b) que se deve utilizar as meios de prova imediatos (principia de ime-
dia~ao em sentido objetivo au material).
o primeiro determina ao juiz como utilizar as meios probatorios e
refere-se a rela,ao do juiz com os meios de prova; no segundo, determi-
na ao juiz que meios probat6rios pode utilizar e refere-se a rela,ao dos
meios de prova com a questao a provar. 6
Aoralidade distingue-se da imedia~ao porque a primeira e uma forma
do entendimento e a imedia,ao e uma escola da percep,ao.7 Par isso, e
verdade que as efeitos dos dais principios coincidem, enquanto a forma
i"
ill oral das alega~6es das partes e das manifesta~6es de pensamento, que se
It.I1 encontram como meios de prova, sobretudo das declara~6es testemu~
I&';\.;
''it
nhais, representa ao mesmo tempo a mais imediato grau da sua percep-
I~\j ~ao. Mas pode-se obedecer ao principia da oralidade sem observar a da
I, imedia~ao. Assim, par exemplo, sucede nas pravas produzidas par carta
~It
;11 precatoria, em que se" satisfaz a oralidade mas nao aimedia~ao. Para J.
,:i! Goldschmidt,8 "quando a ato e praticado observando a oralidade, mas
infringindo a imediatividade, nao e mais que uma "oralidade aparente".
'i'_1 Adificuldade de reter a falado na memoria conduz, ademais, ao prin-
cipia de concentra~ao au unidade de ato, que requer condensar a proces-
so em uma au varias sess6es consecutivas. Quando forem varias as sess6es,
til.
a principia da oralidade so se mantera se existir identidade fisica do juiz
~:I durante todas as sess6es do processo, porque, em outro caso, a atuado
~ 'i : ante a primeiro juiz somente chegaria ao conhecimento do segundo atra-
yes da escrita.
1'1 A oralidade leva junto a imedia~ao, que, par sua vez, implica na con-
II i centra~ao e tambem na vincula~ao do juiz que recebe a prova. Com isso se
r: estabelece a identidade fisica do juiz, pais aquele que "ouve n - colhe - a
prova, manteve um cantata direto (imediato) e, par isso, ele estara em
if: melhores condi~6es de julgar.
~I :
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil, p. 87.
Idem.
GOLDSCHMIDT, James. Problemas )uridlcos y Politicos del ProcesD Penal, pp. 88 e seguintes.
Idem.
A forma verdadeiramente oral 56 pode ser obtida quando no mesmo
ato se colhe a prova e se profere a senten~a. 0 juiz decisor deve tamar
cantata direto e oral com a prava. Ao decidir, nao deve levar em conside-
rac,:ao as declara~6es escritas. Ademais, a resolu~ao devera ser no mesmo
ato e tambem de forma oral. Essa e a verdadeira oralidade_
A antitese da oralidade esta representada pela escrita, que, como
explica Beling,9 nao significa que nele nao se realize trafico oral algum,
senao que se levanta ata do falado e Esses documentos formam, com
outras instancias escritas, a base da resolu~ao judicial (juizo de pre-
admissibilidade da acusa~ao), pais quod non est in actis non est in mundo.
No momenta da produ~ao, toda a prova realiza-se oralmente.O encarre-
gada da instru~ao interroga as testemunhas e a sujeito passivo, tudo oral-
mente, e estas declara~6es tomam forma material na escrita. Em sintese,
a material e colhido de forma oral, e reduzido a esc rita e, com base neste
ultimo, uma autoridade,distinta da que conduziu a coleta, valora e deci-
de. A nota determinante esta no fato de que a decisao e tomada com base
nos escritos, pais a decisor nao presenciou a produ~ao oral.
o inconveniente da forma escrita, como destaca Beling, e que a 6rgao
que tem de decidir se en contra 56 com letras mortas e incolores, perden-
do-se 0 frescor da impressao, posta que so a oralidade, aliada a imedia-
c,:ao, proporciona a cantata direto. A escrita dificulta a publicidade (ainda
que nao implique necessariamente em segredo), econtraria a imedia~ao,
nao vincula a juiz que colheu a prova, de modo que outro poden\ decidir
com base na prova reproduzida par escrito.
_." Essa breve analise de conceitos serve para demonstrar a rela~ao logi-
ca entre as varios principios, de modo que a melhor solu~ao esta em
encontrar a harmonia do sistema. Partindo da forma oral, pode-se cons-
truir um sistema que consagre a publicidade, a imedia~ao, a concentra~ao
dos atos e a identidade fisica do juiz. Ao contrario, a forma escrita impe-
de a publici dade plena, a imedia~ao, a concentra~ao dos atos e a identi-
dade fisica do juiz.
Na investiga~ao prellminar, 0 que se alcan~a nao e uma senten~a, mas
sim uma decisao interlocut6ria que resolve sobre a pre-admissibilidade da
acusa~ao, isto e, sobre a processo ou a nao-processo. Essa afirma~ao parte -
tambem - da premissa de que os atos da investiga~ao preliminar tem valor
limitado, sem que possam ser" valorados na senten~a. Assim enos atuais
modelos de instruc,:ao sumaria "e assim deve ser.
9 Derecho procesa/,PenaJ, pp. 141~142.

104 105
J.~
 Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal r
c
(
Por isso, a imedia~ao e a identidade fisica estao intimamente relacio- o controle da publicidade, pois se considerava a pub/icidade como a
garantia de urn juizo justa. (
nadas com a titularidade da fase pre-processual e a estrutura da fase
intermediaria, que e 0 elo de liga~ao entre a instru~ao preliminar e 0 pro- o delito encontra-se no seio da sociedade, perturba a paz e a condi- (
cesso, 0 momenta em que se realiza urn julzo de pre-admissibilidade da ~ao da vida social e, por isso, desperta 0 interesse e a cLJriosidade do
(
acusa~ao.10 Assim: publico. Como explica Carnelutti,12 a participa~ao do povo inteiro no
a) No sistema de ir1Vestiga~ao preliminar judicial, e posslvel um maior juizo, julgando, e um referencial historico absolutamente incompativel ' (
-grado de oralidade, imedia~ao e identidade fisica - ainda, quelimitada a com a realidade moderna, de ,modo que 0 juiz representa a todos. Sem ( .
publicidade - quando 0 mesmo juiz investiga e decide se admite ou nao a embargo, 0 interesse permanece e por isso a participa~ao social mudou: 0
acusa~ao. povo niio julga, mas assiste ao juizo. (
b) Na investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio Publico ou da Na atualidade, a publicidade das atua~6es judiciais adquiriu carater ( ~
Polieia, quem decide sobre a abertura do processo e 0 juiz, que muito constitucional. No Brasil, a regra geral e a publici dade plena dos atos pro-
cessuais, art. 5Q , lX, da Constitui~ao,sendo possivel a limita~ao, median- (
pouco ou nada participa da fase pre-processual. A regra e que este juiz
que decide sobre a pre-admissibilidade da acusa~ao fa~a-o baseando-se na te determina~ao judicial (de oficio ou a requerimento), quando a pUblici- (
prova escrita, pois nao presenciou a produ~ao. logo, nao ha oralidade nem dade da audiencia ou ate processual puderresultar esdindalo, inconve-
(
imedia~ao. Favorece 0 segredo e nao se fala em identidade f1sica do juiz. ' niente grave ou perigo de perturba~ao da ordem (art. 792, 1Q , do CPP).
c) Excepcionalmente, em sistemas como 0 ingles, existe um alto grau Entendemos que se a publici dade dos atos pode ser limitada pelo CPP, (
,Ii' de oralidade, publicidade, imedia~ao e concentra~ao dos atos, pois na em nome do utilitarismo judiCial, com muito mais razao e permitido limi-
t.~
tar a publici dade em nome do garantismo, para, nos termos do art. 5Q , C
:';\ fase intermediaria comparecem 0 titular da instru~ao preliminar (polieia
IJi
'I: ou, nos delitos graves, 0 Director of Public Prosecution) e 0 sujeito passi- X, da CB, preservar 0 direito a intimidade, a vida privada, a honra e ima- a C
vo, para a realiza~ao de uma audiencia em que se produzira a prova sobre gem do sujeito passivo. (
'I'
"
a qual 0 juiz (Magistrates' Court/ Police Court) decidira se ad mite ou nao No que se refere a forma dos atos da investiga~ao preliminar, um dos
~ (
,",~; ,a acusa~ao. Caso admit9, devera remeter ao tribunal competente para problemas mais graves envolve 0 conflito entre a publici dade e 0 segredo
julgar. Nos delitos de men or gravidade (misdemeanours) podera haver um das atua~6es. 0 tema esta intimamente relacionado com 0 contraditorio (,
jUlgamento sumario por parte desse mesmo orgao, sem enviar a um tribu- e a interven~ao da defesa ness a fase, pois um sistema que opte pelo (
1i
! nal superior. 0 ponto a destacar e que tudo se realiza no mesmo ate - segredo interno estara neganoo 0 acesso do sujeito passivo, e, por conse-
audiencia -, de forma totalmente concentrada e oraL guinte, 0 contraditorio e a defesa. Obedecendo a melhores criterios de
Como se pode q:mcluir, os modelos de investiga~ao preliminar a cargo metodo, preferimos analisar agora somente 0 problema da forma dos atos <- /
do MP ou da polieia tendem a exigir um alto grau de escritura, ausencia e, na continua~ao, junto com 0 estudo do sujeito passivo, verificar 0 con-
de concentra~ao e imedia~ao. ,traditorio e a interven~ao da defesa.
C
,-
A publicidade processual, seja dos atos processuais (em se,ntido estri- C
C) A PUBLICIDADE NA INVESTlGA~AO PRELIMINAR to) ou dos atos dainvestiga~ao preliminar, pode ser classificada em par-
cial ou plena. A primeira significa que a acessibilidade e concedida so,para
C'
\_j
A publici dade de uma audiencia significa sua acessibilidade para as partes (sujeitos na investiga~ao preliminar), logo, limitada aos demais.
todos. 11 A publicidade do procedimento chegou a ser uma peti~ao politi- Econsiderada plena quando os atos sao acessiveis tambem as demais pes- \,/
ca, como chegaram a ser 0 processo acusatorio, 0 tribunal do juri popular soas que nao participam como partes ou sujeitos processuais. Por suposto,
e a oralidade. Pediu-se que a administra~ao de justi~a fosse colocada sob 1--'
a publi~~e plena engloba a parcial, pois e inconcebivel que os atos
I, J
seJam 'publicos para os demais e secretos para os sujeitos processuais.
10 Sempre conslderando qL!e 0 juiz jnstrutor nao atuara na fase processual. Essa e a regra nos l..._)
sistemas europeus, mas ainda podemos encontrar na America do Sui a flgura do jUiz instrutor
que tambem julga, como e adotado, par exemplo, no Urugual.
11 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurfdlcos y ~o/itlcos del Proceso Penal, pp. 95 e seguintes. 12 "La Public/dad en el Proceso Penal", in Cuestiones sabre e/ Proceso Penal, p. 121. G
\...J
106
107 CJ
 AUry Lopes Jr.
Tambem poderiamos classificar a divulga~ao ou nao dos atos proces-
suais a partir do segredo. Desde outro ponto de Vista, poderiamos consi.
derar a partir da diVisao de segredo interno ou externo, pois a publicida.
de parcial significa ausencia de segredo interno e a existencia do segredo
externo; e a publici dade plena, por. sua',vez, representa a ausencia de
segredo externo (e tambem, por .'iUposto, a ausencia de segredo interno).
Por isso, optamos por analisar otema desde 0 ponto de vista do
segredo, vista como a antitese da publicidade.
D) 0 SEGREDO DOS ATOS DAINVESTIGAc;AO PRELIMINAR
Os atos de investiga~ao, levados a cabo na investiga~ao preliminar,
podem. ser secretos, tanto do ponto de Vista interne como externo. A
ausencia de previsao legal expressa dessas modalidades de segredo signi-
fica que 0 sistema optou pela publici dade plena, de modo que os atos de
investiga~ao sejam acessiveis para qualquer pessoa. Na atualidade, a
regra geral - inclusive com canlter constitucional em muitos paises - eo.
livre acesso a todos os atos processuais e tambem da fase pre-processual,
"';-~
de modo que se estabelece uma presun~ao de publicidade que s6 e que-
I: brada por expressa norma legal.
H, o alcance ou limite da. publicidade vem dado pela existencia do
segredo, que, seguindo a Leone,13 pod era ser externo ou interno, confor-
I'
me exista a proibi~ao de difundir publica mente alguns determinados atos
i'4 ou a sua totalidade, ou, por outro lado, a proibi~ao se dirige a algum ou
alguns dos sujeitos processuais, impedindo-os de ter conhecimento de
11'
todos oualguns dos atos da investiga~ao preliminar.
a) 0 segredo externo
[I
'.
o segredo externo ou para os estranhos, como denomina Velez
) Mariconde,'4 significa que os atos desenvolvidos na investiga~ao prelimi-
,y nar somente estarao acessiveis para os sujeitos processuais (e por supos-
to seus advogados). Com isso, limita a difusao por qualquer meio da ativi-
".1 dade realizada, impedindo que a coletividade - considerada como qual-
h quer pessoa distinta dos sujeitos - tenha acesso ao conhecimento do
L material recolhido na investiga~ao preliminar. A antitese esta na publici-
dade externa ou geral, que vem referida a terceiros, em ultima analise, a
1"
,..; 13
14
Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, p. 94.
Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 393 e seguintes.
:;i' 108
Sistemas de Investiga~ao Preijminar no Processo Penal
sociedade em geral, e supoe que qualquer sUjeito alheio a investiga~ao
preliminar, possa conhecer as atua~oes realizadas. 15
Cumpre destacar, seguindo a Manzini,'6 que 0 segredo refere-se 005
atos instrutorios (e do polfciajudicidria), mio 00 delito em sf mesmo, cuja
perpetrQl;iio no maioria dos casos vem a ser publicamente conhecida pela
natureza mesma das coisas e a conseqUencia das atuais relaqaes sociais.
Assim, a esfera de prote~ao alcam;ada pelo segredo engloba os atos
levados a cabo na instru~ao preliminar, como os de investiga~ao e compro-
va~ao dos fatos, e tambem as conclusoes a que, com base nestes elemen-
tos, chega 0 orgao do poder publico encarregado da atividade investigato-
ria. Nao serve para limitar a divulga~ao do fato delitivo pelos meios de
comunica~ao. 0 fato epubli.q>. Secretas sao as atua~oes do orgao ins-
trutorlinvestigador (policia, juiz instrutor ou promotor investigador).
a') Justifir:aqiio do segredo externo: utilitarismo judicial e garantismo
Para justificar a existencia do segredo externo, analisaremos dois
aspectos: utilitarismo judicial e garantismo. 17
No plano do utilitarismo judicial, a divulga~ao dos atos praticados na
investiga<;ao preliminar poderia prejudicar a investiga~ao do fato oculto e
. facilitar 0 desaparecimento ou tergiversaqiio das provas, inclusive por
uma obra ilieita que escape 00 controle judicial 's e com isso beneficiar a
impunidade do autor do delito. Em outras palavras, desde a perspectiva
de maxima eficacia da atua~ao estatal na repressao dos delitos, 0 segre-
do externo (e 0 impedimento da publicidade plena) serviria para garantir
a utilidade da persecu~ao. 0 interesse asseguradoaqui e de natureza esta'
tal-repressora e a ampla divulga~ao colocaria em perigo 0 exito dos pri-
meiros passos que se realizam no busca do verdade.19
Ademais, a imparcialidade e a tranqliilidade do orgao encarregado da
investigaqao preliminar (policial, judicial ou a cargo do MP) estara mais
garantida pela ausencia da pressao publica e dos meios de difusao de massa.
15 MORAL GARCIA, Antonio e SANTOS VUANDE, Jesus Maria. Publicidad y Secreta en eJ Proceso
16
17
Penal, p. 4.
Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. IV, p. 185.
Ao contrarlo de VELEZ MARICONDE (ob. cit., p. 392), que considera as aspectos dogmatico e
utilitario, entendemos melhor classificar segundo 0 segredo esteja justificado pela preservac;ao
da utifldade da persecutio criminis para 0 Estado (utllitarismo judicial), au sirva para garantir a
intimidade e a honra do sujeito passivo (aspecto garantista).
18
19
VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 394 .
Idem, p. 393.
109
 c
II'ii' Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
]ii!.
":
(
No plano garantista, a publicidade abusiva dos atos da investiga~ao mesmo tempo, com a investigac;:ao preliminar, 0 mesmo Estado despoja 0
preliminar e, desde 0 ponto de vista do sujeito passiv~, 0 mais grave pre- sujeito passiv~ da protec;:ao. Tendo em vista que ao final a investigac;:ao (
juizo que pode sofrer um inocente (e assim se,presume a todos, ate a sen- preliminar podera nao dar lugar a um processo penal, ou que 0 processo (
ten~a definitiva), pois coloca-o prematuramente no banco dos acusados. penal podeni finalizar com uma absolvic;:ao, configura uma injusta omissao
(
I Essa situa~ao leva a que, principalmente nos delitos graves, a imprensa do dever de protec;:ao estatal permitir a estigmatizac;:ao social - antes
induza a opiniao publica a condenar sem previo juizo. Uma eventual absol- mesmo do processo - por meio da publicidade abusiva e sensacionalista (
vic;:ao posterior - ao cabo de alguns anos - nao tem 0 poder de "restabe- de fatos "supostamente" cometidos, (
lecer" na sociedade uma situa~ao que jamais poderia ter sido abandon a- Partindo desse raciocinio, convem recordar as palavras de Guasp,22
da: a de inocente. de que e urna exigencia derivada do direito natural que impede 0 Estado (
Como definiu Gomez de Liano,20 a imprensa e prodiga em criar uma desentender-se do problema de se existem ou nao no con junto de suas ati- (

(!:
cultura da suspeita e os juizos de papel sao capazes de produzir maiores
prejuizos que 0 proprio processo judicial. Emuito mais facil formular uma
acusa~ao que destrui-la, da mesma forma que e mais simples abrir uma
,i ' [erida que [echo-la, sem pontos nem cicatrizes.
i' A titulo de ilUstrac;:ao, encontramos no direito espanhol uma fundada
ii' preocupa~ao com 0 direito do sujeito passivo de ser "respeitado", e que se
vidades, algumas dirigidas fundamentalmente II realiza~ao do valor justi-
(
c;:a. Existe urn autentico direito subjetivo para os suditos do Estado de que
o Poder Publico se organize de modo a que os imperativos de justic;:a (
fiquem, pelo menos em certa medida, satisfeitos, sem que 0 Estado possa
omitir-se de combater as medidas que, no conjunto de suas atividades,
nao respondam as minimas exigencias de justic;:a. ("

r',-
,

~
~
,' manifesta em algumas situa~6es concretas, mais criticas. Neste sentido,
determina 0 art. 520 da LECrim que a detenc;:ao e a busca e apreensao domi-
rn ciliar deverao ser praticadas da forma que menos prejudique 0 detido, sua
'n~
.n
intimidade, reputa~ao e patrimonio. Segue 0 art. 552, advertindo da neces-
sidade de que a busca domiciliar seja cercada de todo genero de preocupa-
I
W c;:ao para nao comprometer sfja reputac;:ao, respeitando seus segredos se nao
,~
interessarem a insiruc;:ao. Ambos dispositivoS 21 pretendem evitar todo gene-
ra de publicidade em atos concretos da instruc;:ao preliminar e obrigam nao
so a manter uma atitude passiva - de nao pravocar a publiddade - e tam-
, pouco resignar'se se chega a ser beligerante, adotando as cautelas precisas
para evitar a publictdade que afetaria a reputa~ao do imputado.
No Brasil, como apontamos antes, a publici dade dos atos da investi
ga~ao preliminar (e tambem os .processuais) podera ser limitada pelo juiz
em nome da prote~ao da intimidade, da vida privada, da honra e da ima-
gem do sujeito passivo, direitos esses assegurados no art. 5Q , X, da
Constitui~ao,
Nao ha duvidas,de que 0 segredo externo proporciona uma melhor
prote~ao da intimidade, vida privada, honra e imagem do sujeito passivo.
o ponto nevralgico esta nao apenas ern'reconhecer a garantia, mas em ins-
trumentalizar e tomar e[etiva a prote~ao constitucional da intimidade.
Principalmente quando compete ao Estado 0 dever de prote~ao e, ao
No campo da investigac;:ao preliminar, 0 segredo exterior surge como
a forma de instrumentalizar e dar efetividade ao direito fundamental II
c
intimidade, II vida privada, IIhonra e II imagem, de modo que 0 Estado nao c
pode deixar de com bater a estigmatizac;:ao social, que gera este co~unto
de atividades de investigac;:ao.
c
, Em definitiv~, nao ha que negar que a publici dade realmente preju-
dicial nao e a imediata, mas sim a mediata, pois a natural limitac;:ao do
(
".,.
local em que sao realizadas as audiencias (momento maximo de pUblicida-
de) ou as tomadas de depoimento na policia so permitem que algumas
poucas pessoas assistam ao ato. 0 grande prejuizo vem da publici dade (
mediata, levada a cabo pelos meios de comunkac;:ao de massa, como 0 ( ,
radio, a televisao e a imprensa escrita, que informam a milhOes de pes-
soas de todo 0 ocorrido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do
sensacionalismo. (,
'Como disse Carnelutti,23 a cronica judicial interpoe entre 0 processo ,OJ
e 0 publico 0 dia[ragma do cronista, uma pessoa que ademais de desco'
, nhecer a tecnica do processo, oculta outros interesses detras da simples I,
atividade de informar. Tambem, como qualquer homem, 0 crani~a tem I" '
suas paixoes, opinioes, simpatias e antipatias. Nao e necessario mais que
olhar algumas capas de jornal para constatar que as cronic as, quase sem- \
i, ..~J\

22 "Admlninstraci6n de Justicla y Derechos de la Personalidad", in Estudios Juridicos, pp. 173 e

\)
20
21
Pasos Perd/dos - Confesiones en came viva, p. 221.
Cf. MORAL GARCIA e SANTOS VIJANDE. ab, cit., p. 55.
seguintes. l .
2) "La Public/dad del Proceso Pena", in Cuestiones sabre eI Praceso Penal, pp. 123 e seguintes. j

()
110 111 ()
 Aury Lopes Jr.
pre apresentadas com adjetivos i,mpressionantes, implicam (na grande '
maio ria dos casos) urn juizo acerca da responsabilidade do imputado.
A informac;:ao e uma mercadoria e como tal deve ser vendida ao maior
numero de interessados e tam bern desinteressados, utilizandose para isso
todos os instrumentos de marketing sensaciona/ista (inclusive alterar a
verdade) necessarios para estimular e despertar 0 interesse. A manipula- _
c;:ao da informac;:ao atende na 'atualidade nao s6 a interesses economicos,
senao tambem a interesses politicos, cujos prejuizos para a investigac;:ao,
o processo e a administrac;:ao de justic;:a, como urn todo, sao patentes.
Tambem os agentes do Poder Publico possuem uma grande parcela'de
responsabilidade ,peJa publici dade abusiva e sensacionalista, Nao sao pou-
cos os juizes, promotores e policiais que, estimulados pela vaidade, fazem
clamorosas e ao mesmo tempo precipitadas declarac;:6es em publico e aos
meios de comunicac;:ao, fomentando a estigmatizac;:ao do sujeito passivo e
prejudicando seriamente a administrac;:ao e 0 funcionamento da justic;:a.
Inclusive, 0 gravame e maior conforme 0 status e a credibilidade dessas
pessoas e a func;:ao que desempenham. Ademais de reprimir e punir tais
desvios de conduta, seria interessante que 0 Poder Judiciario colocasse em
""
""I;
marcha "Servic;:os de Informac;:ao", para canalizar e racionalizar a informa-
.;ao concedida. Como explicam Moral Garcia e Santos Vijande,24 na Ale-
manha existe a figura do "magistrado potta-voz", que, com exclusividade,
proporciona as informac;:6es pertinentes, atendendo-se aos fins da investi-
;11
gac;:ao e respeitando a intimidade do sujeito passivo.
o problema esta centrado no conflito entre 0 "direito" de informar
," (e ser informadol eo direito a intimidade, avidaprivaqa, honra e a ima-
gem das pessoas. Utilizamos "direito" (subjetivo) entre aspas exatamente
porque nao somos de todo partidarios da efetiva existencia de urn direito
de tal natureza. Entendemos que essa liberdade de informar nao pode ser
confundida com urn suposto "direito" que assistiria ao cidadao e ao jorna-
lista de realizar juizos paralelos, sobre temas alheios aos seus interesses
~i (ilegitimidade e ausencia de interesse juridico) e que estao em fase de
~\ investigac;:ao ou sub judice. Sobre 0 tema, sao concludentes as palavras de
Carnelutti: 2S Un derecho del ciudadano de meter personalmente 10
11
nariz en coda uno de los procesos, 0 ser informodo cfel desarroUo de
~I el, 0 monifestor su opinion acerco de el, no existe.
Por isso, neste conflito, e patente 0 predominio do direito fundamen-
uf tal a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. A pro-
~.
'.:
~ 24 Publicidad y Secreto en el Proceso Penal, p. 114 (rodape).
'I'~' 25 "La Publicidad de! Proceso Penal", in Cuestlones sabre el Proceso Penal, p. 129.
':
~!
!~il '
~I 112
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
tec;:ao existe para toda e qualquer pessoa, esteja ela sendo investigada,
processada ou tenha sido condenada por sentenc;:a transitada em julgado.
Esempre salutar recordar que 0 processo penal nao e uma via de mao
unica, pois ao final a duyida pode ser restabelecida ou nao ser derrubada,
e a absolvi<;ao sera urn imperativo. Por isso, na fase pre-processual, a
publicidade extern a deve ser restringida para proteger a intimidade e a
imagem do acusado, ate porque ao lado desse direito fundamental esta
outro, de grande importancia: a presun<;ao de inocencia.
Por fim, corroborando as' palavras sempre brilhantes de Carnelutti: 26
el imputado, precisamente porque en todo caso, sea culpable 0 inocente,
se encuentra en una posiCion dificil y dolorosa, deberia ree/amar, como
todos los desgraciados, el silencio y el respetb de los hombres de bien.
Pero se puede y se debe ir mas lejos: de respeto y de silencio es digno, no
solo el imputado, sino tambien el condenado. La que Sf! puede y se debe
j
hacer con el culpable, es costigarlo, pero no insultarlo ni despreciarlo.
b') Argumentas contrarios ao segredo externo
1
4
Em contra, pode-se argumentar que a ausencia da publicidade popu-
lar, como denomina Beling,27 origina a impressao de que existe algo na
investiga<;ao preliminar que necessita ser ocultado. Como aponta 0 autor, a
publicidade purifica a atmosfera de suspeitas,2B mais ou menos justificadas,
J
~
e a justi<;a e melhor, tendo que demonstrar ao povo sua rigorosa legalidade.
A ausencia de publicidade tambem seria contra ria ao argumento
a pedagogico da atividade judicial, pois constitui a justi<;a publica urn ele-
I,G mento para a educac;:ao do povo e contribui para a fun<;ao de preven<;ao
~ ,
geral da pena, que, uma vez aplicada ao caso concreto, atua como urn
J estimulo negativo para a pratica de outros delitos, ante a certeza da per-
secu<;ao estatal.
:,
1
;1: Por parte dos veiculos de informa<;ao, argumenta-se que violaria a liber-
dade de expressao e os direitos de informar e ser informado, de modo que
,
limitar a publicidade dos atos as partes (ou sujeitos da fase pre-processual)
iria de encontro ao direito do pavo de participar da administra<;ao de justi-
c;:a e da liberdade de imprensa. Ademais, a publicidade poderia contribuir
para aclarar 0 fato e estimular os cidadaas a auxiliarem os 6rgaos publicos .
26 "La Pub/lcidad del Proceso Pena/", /n Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 126.
21 A expressao e 0 que segue, Derecho ProcesaJ Penal, pp. 148-149. -.
28 Cumpre recordar que, independen"temente da titularidade, a investlgac;ao preHminar esta sub-
metida ao controle do advogado do sujeito passlvo, do promotor e do juiz (ou tribunal).
113
 .---~
.:.~
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
b) 0 segredo interne a') Justificac;tio do segreda interne: utilitarismo judicial
(
o segredo interne se con creta na proibi,ao para alguns sujeitos pro- A investiga,ao preliminar totalmente secreta tem um fundamento (
cessuais de tomarem conhecimento de determinados atos da investiga,ao basico: a maior eficacia da investiga,ao e repressao dos delitos. Argu-
(
preliminar. Por suposto, existe uma incompatibilidade logica entre 0 menta-se que a atua,ao da policia, do juiz instrutor ou do promotor inves-
segredo interne e a publicidade extern a (ausencia de segredo externol, de tigador, sem a presen,a ou interven,ao do sujeito passiv~, esta justificada (
modo que oprimeiro pressup6e a impossibilidade do segundo. Em outras pela imparcialidade e legalidade (no caso da policia) que norteiam suas r
\
palavras, 0 segredo interne pressup6e tambem 0 externo. atua,6es. Cre-se que a integridade, sensatez e a responsabilidade dos
Tambem devemos partir da premissa de que 0 segredo interne nao 6rgaos do Estado colocarao de relevo a verdade dos fatos e darao solidos C
alcan,a aos orgaos do Estado, de modo que jamais a investiga,ao prelimi- fundamentos para a atua,ao da j usti,a. 29 A base da argumenta,ao esta na (
nar podera ser secreta para 0 juiz oll promotor, independente de quem atua,ao oficial imj:larcial e voltada exclusivamente para encontrar a verda-
seja 0 titular. Logo, 0 segredo interno atinge fundamentalmente 0 sujeito de. A ausencia de interesse em buscar culpados ou simular inocentes justi- (
passivo. Tambem podera alcan,ar os acusadores particulares, naqueles sis- fica a inercia do sujeito passivo, que so deve esperar surgir a verdade. (
temas que, como 0 espanhol, permitem a interven,ao ativa da vitima ou A interven,ao do sujeito passiv~ na investiga,ao preliminar podera (
de qualquer outrll pessoa (a,ao popular) ainda antes de iniciado 0 proces- dar lugar a que a defesa tenha tempo de construir uma tese aparentemen-
so (algo similar ao nosso assistente da acusa,ao, mas atuando ao lade da te veridic a e enganosa, ademais de corromper ou impedir a investiga,ao. C
policia na fase pre-processual). Tambem argumenta-se que 0 segredo e uma forma de campensar a (, ~~
Convem distinguir 0 segredo interne em total ou parcial. Sera total dianteira ou vantagem que - presumidamente - 0 autor do delito possa
quando proiba 0 acesso nao s6 do sujeito processual, mas tambem do seu ter tomado, de forma que 0 segredo interno serve para equilibrar as far- C
,
,
advogado (defensor ou representante legal do acusador privadol, e parcial c;as lO entre 0 Estado e 0 delinqUente. C
.,:, quando impede 0 acesso do primeiro (imputado ou vitimal, mas nao do Na opiniao de Manzini, l1 0 segredo interno esta racionalmente justi- (
~
segundo (advogado). 0 segredo interne total impede que tanto 0 sujeito ficadissima pela necessidade de indagar sem subministrar ao imputado
como tambem seu j:lrocurador legal tenham contato e tomein conhecimen- notkias que possam oferecer-lhe um meio de desviar as averigua,6es, de ~
to dos atos da invE;Stiga,ao preliminar e do material recolhido pelo instru, procurar provas falsas, de preparar defesas artificiosas, de prevenir de
Lfil, (

I'I'" ."
C./
tor. qualquer forma a atua,ao do juiz etc. Mais radical ainda e 0 argumento de
'II
!i Por outro lado, 0 segredo interno parciallimita 0 acesso ou a presen- (;
J'
Moral Garcia e Santos Vijande,lZ que chegam ao extremo de considerar 0 { ,
j,i ,a do sujeito processual no local em que se esta realizando 0 ato, mas per- segredo interno como uma "garantia institucional". Apontamque 0 segre- '---'
mite a presen,a do advogado.
Iii
!'[,
II o segredo interne pode limitar-se a determinados aspectos ou atos da
do e um coadjuvante da segura repressao do delito e constitui uma garan-
tia institucional do direito fundamental a seguran,a e, correlativamente,
u
II: C_,
I: investiga,ao, como, por exemplo, pode proibir a presen,a do sujeito pas- do direito a liberdade.
sivo elou do defensor na tomada de declara,6es de uma testemunha ou Extremismos a parte, vejamos a seguir os graves inconvenientes que ()
,i restringir 0 conhecimento do conteudo ou da realiza,ao de uma prova encerra 0 segredo' interno.
pericial. Inclusive existem certas atividades de investiga,ao que exigem 0 Sem embargo, desde logo destacamos que no inquerita policial 0 L
segredo para garantir sua eficacia. Exemplo claro e a interven,ao nas segredo interno nao podera ser total, pois ao defensor esta assegurado 0 \-J
comunica,6es telefonicas, pois seu exito depende exatamente do desco- '~l

nhecimento de sua existencia. Cabera a cada sistema processual estabe-

'j
lecer formas de impugna,ao posterior. ,,--,'
o segredo interne implica na priva,ao de algum dos sUjeitos, que nao 29
30
VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 395.
Como argumentou ALONSO MARTINEZ na Exposh;ao de MotivQS da lei espanhola. \~
podera intervir nas diligencias que se pratiquem e tampouco sera comuni- 31 Tratado de Oerecho Procesal Penal, vol. IV, p. 185.
cado da realiza,ao daqueles atas protegidos pelo segredo. 32 Publicidad y Secreta en el Proceso Penal, p. 73. U
v
114 11S (.;
 .--~-,..~

~""<'

Aury Lopes Jr.

Sistemas de Investigar;ao Preliminar no Processo Penal

direito de examinar em qualquer delegacia de policia, inclusive sem pro-

cura~ao, as autos da prisao em flagrante e do inquerito, acabados au em
tramite, ainda que conclusos, podendo tirar copias e fazer apontamentos.
Desta forma, a art. 20 do CPP deve ser lido com a ressalva dos poderes
assegurados ao advogado, a tear do art. 70, .XIV, da Lei nO 8.906/94.
Voltaremos ao tema ao tratar especificamente do inquerito policial nos
.~ modelos concretos de investiga~ao preliminar.
~ dade, nao ha duvidas de que ela brota do contraditorio. Como aponta
" b') inconvenientes do segredo interne no plano garantista
:1: o segredo interno remonta ao sistema inquisitiv~ e configura urn grave
mecanismo de desigualdade entre os sujeitos na investiga~ao preliminar,
especialmente entre 0 Ministerio Publico e 0 sujeito passivo. A desigualda-
i'i de estendenl seus efeitos, contaminando tam bern a fase processual.
i
Como dissemos anteriormente, argumenta-se que 0 segredo interno
1;(
,, serve como instrumento para que 0 Estado possa "compensar a vantagem"
"'~ que supostamente possa ter 0 autor do delito. Constitui, a nosso en tender,
, sempre perigoso e, por seu carater unilateral, cria um campo fertil para
~ urn grave equivoco colocar em urn mesmo plano situa~6es tao diversas
I
como as que possam dar Lugar os delitos dolosos quando comparados .aos
d
I
"~
culposos. 0 mesmo ocorre ao pretender. equiparar os delitos praticados
~
. com. premedita~ao ou por delinqGentes profissionais, que fazem do delito
;,1 ',I.
seu meio de vida, com aqueles cometidos por urn individuo que, por infe-
liz eventualidade, viu-se envolvido na pratica de urn delito. Da mesma
1,
:!:l
forma, nao se pode colocar em urn mesmo plano delitos graves com outros
'~', .m
de menor lesividade, ou delitos quealcancem uma coletividade de forma
indeterminada, ou um amplo grupo de pessoas, com aqueles delitos que
alcan~am bens exclusivamente privados. Sao situa~6es absolutamente dis-
Ii'
tintas e que nao podem ser igualmente objeto de uma medida tao grave
como 0 segredo interno.
;-li No que se refere ao segredo interno e total- alcan~ando tambem 0
defensor - e impossivel deixar de tra~ar urn paralelo com 0 medo da atua-
I ~ao do advogado defensor. Nao se teme 0 que 0 sujeito passivo possa p~r
r-" si so fazer, senao 0 que seu defensor the possa aconselhar. Ea desconfian-
~a no defensor urn grave elemento que acentua notoriamente a desigual-
f;
dade eritre as partes. A ausencia do contraditorio e a existencia do segre-
r do sao excessivamente onerosas para 0 imputado. A confissao obtida sem
a previa entrevista e a presen~a do defensor no ato, ainda que nao confi-
~' /~!~!
!it
.'H("i'}.'
gure uma prova absoluta, pode impedir ou obstaculizar seriamente 0 tra-
balho da defesa tecnica.
A justifica~ao utilitilria - utilitarismo judicial - do segredo interne
tern, em sintese, duas bases: a maior efetividade da investiga~ao prelimi-
nar (desde 0 ponto de vista do Estado-Repressor) e assegurar a imparcia-
lidade 1objetividade do orgao investigador. Qualquer dos dois argumentos
pode ser refutado.
Eurn erro imaginar que a maior efetividade da instru~ao preliminar
vira da nao-interven~ao do sujeito passiv~, pois, se 0 que se busca e a ver-
Velez Mariconde,33 0 segredo interno qla instru~ao preliminar complica e
prolonga a investiga~ao e 0 debate, muitas vezes inutilmente. A ausencia
de interven~ao da defesa torna impossivel 0 controle das discuss6es e pos-
sibil ita os erros de interpreta~ao ou omissoes, que a presen~a do defen-
sor haveria evitado. Frente aincerteza que emerge da ignorancia do orgao
j' encarregado da investiga~ao, muitas provas sao produzidas inutilmente,
quando poderiam ter sido evitadas ao se conhecer determinadas testemu-
11 nhas ou outros elementos de que disp6e a defesa. 0 segredo interno e
:1
fazer brotar a incerteza e a injusti~a.
Tampouco e necessario justificar a afirma~ao de que 0 segredo inter-
J! no, ao nao atingir 0 orgao acusador (MP), configura uma importante que-
bra da igualdade processual e, como tal, deve ser recha~ado. A argumen-
,1 ta~ao que sustenta a situa~ao de desigualdade e clamvantagem para 0 MP
-~
se am para na natureza institucional da parte imparcial (que, como vimos
anteriormente, e uma fragil constrUl;:ao).
A verdade e que se as partes tern necessidade do juiz, ele tern neces-
sidade das partes, dai que, como poe de relevo Carnelutti,34 a rela~ao
entre juiz e partes, da mesma forma que entre direito e processo, e cir-
.,.., cular. As partes nao so suportam a processo, senao que tam bern obram no
~"
of;
processo, nao sao julgadas senao que ajudam a julgar. Tal realidade e per-
feitamente adaptilvel a investiga~ao preliminar, pais, qualquer que seja 0
.;~ 6rgao encarregado da atividade (juiz instrutor, promotor investigador au
policia), a que se busca e a verdade e a verdade s6 pode brotar do con-
tradit6rio, jamais da sua antitese, a segredo interno.
Eincontroverso que, como regra geral, s6 as diretamente interessa-
dos sao as melhor inform ados sabre a realidade dos fatos, que servem de

[
' 33 Derecho procesal Pena/I vol. I, p. 401.
.'1' 34 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 63.

,1'1
116
117
:\
 (
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
C

I
~
~
I~
fundamento da investiga,ao, estando em disposi,ao de prestar sua mais
valiosa ajuda it comprova,ao da' "pequena historia". Por isso, devese
c) Criterio Misto
('
(
concederlhes nao so a faculdade, mas tambem 0 direito de colaborar No plano teorico,36 propugnase com muita razao por um criterio (
':i
I para tal fim. misto, em que, quando necessaria, sejam secretas (pianos externo e inter' (~

I'ii,, Mesmo no sistema de investiga,ao prel iminar a cargo do juiz instrutor no) as primeiras atua,5es nos delitas graves, de modo que a regra geral
seja a publicidade e, a exce,ao, 0 segredo. (
l' ou do MP, a suposta imparcialidade nao diminui a gravidade e tampouco
~: E: uma forma de encontrar um ponto intermediario. Principalmente
~i
justifica 0 segredo interno. Aimparcialidade do juiz esta garantida pela sua
nos delitos graves,e inegavel que pod em surgir situa,5es em que 0 segre C
)i
Ii posi,ao suprapartes, 0 que, na investiga,ao preliminar, e questionavel.
, do internoe imprescindivel no inicio das investiga,5es, quando 0 Estado C-
0 Prova da fragilidade da imparcialidade do instrutor e a realidade normati
possui poucos elementos e informac;:5es e qualquer obstaculo pode com (.
va de que 0 juiz que instrui nao julga. Mais duvidosa ainda e a imparciali , ,
SI dade da parte acusadora, 0 MP, como ja referimos anteriormente. Como
prometer total mente a investiga,ao preliminar.
c:
~I Cumpre destacar que, mesmo no sistema misto, uma vezdecretado 0
ijI',I disse Carrara, 35 0 conceito filos6fico de que urna 56 inteligencla e capaz de (
segredo interno, este deve ser revogado com suficiente antecedencia ao
dirigir 0 processo no sentido da acusa,ao e da defesa, e um mito, uma ilu encerramento da investiga,ao preliminar, para permitir ao imputado uma
-! ~ (
i';- sao. Aimparcialidade do instrutor, seja juiz ou promotor, e uma ilusao, algo defesa mais efetiva e inclusive demonstrar - no momenta do recebimen-
f! que se apresenta como imaginavel, mas inviavel na realidade, e tampouco C',
W serve como argumento paliativo da gravidade do segredo interno.
to da acusa,ao - a ausencia do fum us commissi delicti. Por fim, remete- ,

~ No que se refere it investiga,ao preliminar policial - como 0 nosso

mos 0 leitor ao proximo capitulo,quando trataremos da publicida ('
11~
inquerito -, muito mais grave po de ser 0 segredo interno, pois tal orgao
de/segredo it luz da realidade brasileira.
C"
~
fu~
nem mesmo em teo ria pode ser considerado imparcial. 0 baixo grau cui II. A EFICAclA PROBATORIA DOS ATOS DA INVESTIGAC;Ao PRELIMINAR (,- ,

tural da policia, a fragilidade a press5es extern as, a corrup,ao e a depen

,~
Ii
~~ den cia do Governo fazem com que tal orgao seja 0 que exige ainda maior
controle e fiscaliza,ao, E tais atividades - controle e fiscaliza,ao - so
A) DISTIN~Ao ENTRE ATOS DE PROVA EATOS DE INVESTlGAC;AoIfNSTRUC;AO PRELIMINAR
(,
(

"l~ ~ podem ser obtidas por meio da publicidade interna. A atividade policial
~il deve estar sob controle nao so do promotor e do juiz (que na pratica nao
;~ o exercem), mas principalmente do defensor, inclusive porque obviamen
'I[
~ te se algum direito ou interesse vai ser atacado nao sera 0 do Estado - de
I' perseguir e punir .- mas sim 0 do imputado, de defenderse dos excessos
da atividade policial, da injusta persegui,ao e para assegurar a sua intimi
dade e honra.
COAcluindo, a investiga,ao preliminar e um instrumento a servi,o do
processo penal e, tome tal, nao pode afastarse - como apontamos ante
riarmente - do fundamento da eXistencia do processo penal: a instrumen-
talidade garantista. 0 alegado utilitarismo judicial nao esta de acordo
com a razao de existir do processo penal e a investiga,ao preliminar nao
Os atos de comprova,ao e averigua,ao do fato e da autaria, conside- l
rados genericamente como atos de investiga,ao ou de instru,ao prelimi'
nar, podem ser valorados de distintas formas pelo sistema juridico. 0 cri- l
terio para a ciassifica,ao tem por base a senten,a, au seja, se esses atos l.
podem ser valorados e servir de base para a senten,a ou nao. l)
No primeiro caso, os atos praticados na investiga,ao preliminar tem
plena eficacia probatoria na fase processual, podendo servir de fundamen l,
to para a sentenc;:a. No segundo, os atos praticados na instruc;:ao prelimi ( "
-'
nar esgotam sua eficdcia probat6ria com a admissao da acusac;:ao, isto e,
servem para justificar medidas cautela res e outras restri,6es adotadas no l.
curso da fase preprocessual e para justificar 0 processo ou 0 nao-proces-
so. Nao podem ser valorados na senten,a. Como se ve, a eficacia proba' ( j

l' pode ser concebida de forma separada e contraria aos fins de prote,ao do toria mantem uma intima rela,ao com 0 objeto e 0 nivel de cogni,ao, de
modo que, na instru,ao plenaria, a senten,a toma por base as elementos !~-)
processo. Como instrumento, esta a servi,o do instrumento maior.
1,,_;
36 Tambem ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 224. l ..)
3S Apud VELEZ MARICONDE. Ob. cit., p. 397.
\..)

118
119 ()
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. NJry Lopes Jr. Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
.. 1-:1

, i'
, ! obtidos na lase pre-processual (pois a lase processual e urn mem contro- clara a inadmissibilidade de que a atividade realizada na investiga~ao pre-
~'j
le formal). Por outro lado, na instru~ao preliminar sumaria, a valora~ao liminar possa substituir a instru~ao definitiva (processual). A unica verda-
esgota-se coma admissao da acusa~ao. de admissivel e a processua/, produzida no amago da estrutura dialetica
! Como explica Ortels Ramos,37 uma mesma fonte e meio pode gerar do processo penal e com plena observancia das garantias de contradi~ao
atos com naturezas juridicas distintas eino que se relere it valora~ao juri- e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos na fase pre-proces-
dica, podem ser divididos em dois grupos: atos de prova e atos de inves- sual sao considerados como meros atos de investiga,t'io e, como tal, des-
tiga~ao (ou instru~ao preliminar). . . tinados a ter uma efici!cia restrita as decis6es interlocutorias que se pro-
Sobre os atos de prova, podemos afirmar que: duzem no curso da instru~ao prelirninar e na fase intermediaria.
t a) estao dirigidos a convencer 0 juiz da verdade de uma afirma~ao; Como explica Carnelutti,38 a eficacia das provas produzidas no curso
~ b) estao a servi~o do processo e integram 0 processopenal; da investiga~ao devem limitar-se aos fins da investiga~ao; tais provas
podem servir somente para a decisao do MP sobre 0 ponto de se deve ou
ji c) dirigem-se a formar urn juizo de certeza - tutela de seguran~a;
d)servem it senten~a; . a
nao pedir autoriza~ao do juiz para castigar; nao, em dimbio, para a
e) exigem estrita observancia da publicidade, contradi~ao e'imedia~ao; decisao do juiz de se a autoriza,ao deve dar-se aU nao, mas os elementos
'i
"I f) sao praticados ante 0 juiz que julgara 0 processo. de convic~ao do juiz nao podem ser proporcionados senao pelo que ocor-
" reu ante ele, ou seja, pelo que ele viu ou ouviu.
,.1
, ,
No plano das garantias processuais, as constitui~6es modernas asse-
'I Substancialmente distintos, os atos de investiga~ao (instru~ao preli-
(!! 1 guram que a senten~a condenatoria so pode ter por fundamento a prova
'\ minar):
validamente praticada no curso da fase processual, com plena observan-
d a) nao se referem a uma afirma~ao, mas a uma hipotese;
U
,. 1
!
.!
!
b) estao a servi~o da instru~ao preliminar, isto e, da fase pre-proces-
cia da publici dade, oralidade, imedia~ao, contraditorio e ampla defesa.
1550 exclui a possibilidade de que os atos de investiga~ao, cuja estrutura
.~ sual e para 0 cumprimento de seus objetivos; nao garante esses direitos, sejam considerados como meios de ,prova,
d ':1
,1
!I!
c) servem para formar, urn juizo de probabilidade e nao de certeza; logo, suscetiveis de valora~ao no momenta da senten,a .
rl R d) nao exigem estrita observancia da publicidade, contradi~ao e ime-
dia,ao, pois pod em ser restringidas;
Na Constitui~ao do Brasil, os incisos LIII, LlV, LVe LVI do art. 50 e 0
inciso IX do art. 93 sao disposi,6es que consagram as garantias aplicaveis
ft e) servem para a forma,ao da opinio delicti do acusador; ao processo penal.
,w f) nao estao destinados a senten~a, mas a demonstrar a probabilida- Tambem cumpre destacar que 0 Brasil esta vinculado a Conven~ao
,>1 de do fum us commissi delicti para justificar 0 processo (recebi- Americana sobre Direitos Humanos, cujo art. 8-U enumera uma serie de
mento da a~ao penal) ou 0 nao-processo (arquivamento); garantias judiciais, entre elas a publicidade, 0 contraditorio e 0 direito de
g) tam bern servem de fundamento para decis6es interlocutorias de defesa, que devem ser observadas no processo penal. Nos paises euro-
imputa~ao (indiciamento) e ado~ao de medidas cautelares pes- peus, ademais da legisla~ao interna, os arts. 14.1 e .14.3 do Pacto
soais, reais ou outras restri~6es de carater provisional; Internacional de Direitos Civis e Politicos e os arts. 6.1 e 6.3.d) do Conve-
j"1,!'
h) podem ser praticados pelo Ministerio Publico ou pela Policia nio Europeu de Direitos Humanos tambem consagram garantias judiciais
Judiciaria.
""
~ !' da mesma natureza e com carater vinculante no plano interno.
A limita<;ao da eficilcia dos atos de investiga~ao esta justificada pela
~'! Por meio dessa distin~ao e possivel fundamentar o. porque do limita- forma mediante a qual sao praticados, pois a maior parte dos sistemas
r,." do valor probatorio dos atos praticados na instru~ao preliminar, ficando processuais mantem na investiga~ao preliminar os rasgos do sistema inqui-
11\1 sitivo, representados pelo segredo, a forma escrita e a ausencia ou exces-
siva limita~ao do contraditorio. Ademais, nos modelos de instru~ao preli-
,Ii': 37 Na obra coletiva Derecho lurisdiccionaf - Proceso Penal, vo\. Ill, pp, 151 e seguintes. Tambem
no artigo "Eficacia probatoria del acto de investigacfon sumarial. Estudio de /05 articulos 730 y
!-\I 714 de fa LECrim", in Revista de Derecho Procesaf Iberoamericana, ana 1982, nll.~ 2-3, pp. 365
a 427. 38 Oerecho Procesaf Civil y penal, p. 340.

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hi: 120 121
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'! Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~iio Preliminar no Processo Penal
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minar policial ou a cargo do MP, e absolutamente inconcebivel que os atos do sumario (instru~ao preliminar) dos autos do processo, evitando com (-
praticados par uma autoridade administrativa, sem a interven~ao do orgao isso as indesejaveis confusoes de fontes cognoscitivas atendivl?is, contri-
jurisdicional, tenham valor probata rio na senten~a. Nao so nao foram pra- buindo assim a orientar sobre 0 alcance e a finalidade da pratica proba- (
tic ados ante 0 juiz, senao que simbolizam a inquisi~ao do acusador, pois ,toria realizada no debate (ante os jurados).
o contradit6rio e meramente aparente e'muitas vezes absolutamente ine-' o objetivo e a absoluta originalitci do processo penal, de modo r
a (
Ih, xistente. Da mesma forma, a igualdade sequer e um ideal pretendido,
, muito pelo contrario, de todas as formas se busca acentuar a vantagem
do acusador pUblico.
que nao se atribui fase pre-processual 0 poder de aquisi~ao da
a
prova. Somente deve recolher elementos uteis determina~ao do fato
e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a a~ao penal.
(.

Nao e necessario maior esfor~o para concluir que a investiga~ao preli- (

h
:r; minar, independente do orgao que a dirige - mas especialmente quando a
A efetiva coleta da prova esta reservada para a fase processual - giu-
dice del dibattimento - cercada de todas as garantias inerentes ao r
cargo da policia ou do MP -, carece das garantias minimas para que seus atos exercicio da jurisdi~ao. A originalidade e alcan~ada, principalmente,
'1""
;,:,! sirvam mais aLem do juizo provisional e de verossimilitude necessario para porque se impede que todos os atos da investiga~ao preliminar sejam r'
iri adotar medidas cautelares e decidir sobre a abertura ou nao do processo transmitidos ao processo - exclusao de pe~as - de modo que os ele-
Ii
1
:'1
penal. Por isso, como tambem expressa Vegas Torres,39 a condusao e uma so:
as diligencias levadas a cabo na instru~ao preliminar nao podem semr como
mentos de convencimento sao obtidos da prova produzida em juizo.
Assim, evita-se a contamina~ao e garante-se que a valora~ao probato-
('

J!r fonte de convencimento do orgao jurisdicional no momento da senten~a. ria recaira somente sobre aqueles atos praticados na fase processual (;
til 'I
1: Com isso, podemos afirmar que os atos da investiga~ao preliminar e com todas as garantias. (-
"I~ tem uma fun~ao endoprocedimental,4 no sentido de que sua eficacia Em sintese, a regra geral e que os atos da investiga~ao preliminar
t':
#1 ,, probatoria e limitada, interna a fase. Servem para fundamentar as deci- sejam, como tais, considerados meros atos de investiga~ao, com uma limi
"I\'; ,,..,' sees interlocutorias tom ad as no curso da investiga~iio, formalizar a impu- tada eficacia probatoria, pois a produ~ao da prova deve estar reservada (J
111 ::: ta~iio, amparar um eventual pedido de ado~ao de medidas cautelares ou para a fase processual. Ea fun~ao endoprocedimental dos atos da instru (
ir,
,ao, no sentido de que'sua eficacia e interna a fase, para fundamentar as
:tl
~f 1; outras medidas restritivas e para fundamentar a probabilidade do fumus
(
commissi delicti que justificara 0 processo ou 0 nao-processo, decisees interlocutorias tomadas no curso da investiga<;ao. Para evitar a '.

it :t~! Elogiavel, sem duvida, '1rlecnica adotada pelo sistema italiano, de contamina<;ao, 0 ideal e adotar 0 sistema de elimina~ao do processo dos U
, eliminar dos autos que formarao 0 processo penal todas as pe~as da atos de investiga~ao, excetuando-se as provas tecnicas irrepetiveis e a
" ,11:1'
investiga~ao prelfminar (indagine preliminare), com exce~ao do corpo produzida no respectiv~ incidente probat6rio. \. ;
""
de deli to e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente proba- Excepcionalmente, tendo em vista a urgencia ou 0 risco de pereci-, \.J
t6rio. Como explicam Dalia e Ferraioli,41 um dos motivos da clara distin ~'i mento de uma prova importante, 0 procedimento a ser adotado para juris- ,
( -/)
~ao entre 0 procedimento per Ie indagini preliminari e 0 processo e exa- dicionalizar os atos de investiga~ao, outorgando-lhes com isso 0 status de
tamente evitar a contamina~ao do juiz pelos elementos obtidos na fase ato de prova, eo incidente de produ~ao antecipada de provas, que, por (J
pre-processual. sua importancia, sera analisado na continua~ao. ()
Na nova lei do Tribunal do Juri, 0 legislador espanhol de 1995 justifi-
ca, na Exposi~iio de Motivos, a necessidade da exclusao fisica das pe~as B) A PRODU(:AO ANTECIPADA DE PROVAS \.-'
C
Limitada a eficacia dos atos praticados na investiga~ao preliminar, e
3~ Presuncion de Inocer1cia y Prueba en el Proceso Penal, p. 116. l)
40 Seguimos DRAGONE, na obra coletiva Manua/e Pratico del Nuovo Processo P~nalef p. 475, com
possivel que essa atividade seja impossivel de ser repetida (ou produzida)
a distinl;.3o de que 0 autor utiJiza a express.3o endoprocessuale. Preferirnos endoprocedimental em juizo. Frente ao risco de perecimento e 0 grave prejuizo que significa \.~
a
por ser rnais apropriada natureza juridica da fase pre-processual.
a perda irreparavel de algum dos elementos recolhidos na investiga~ao r "
41 Manuale di Diritto Processuafe Penalef pp. 568 e seguintes. Tarnbem sobre a elimina~ao de ,./
pe~as, vide PELLEGRINI GRINOVER, "Influencia do Codigo-Modelo de Processo Penal para preliminar, 0 processo penal instrumentaliza uma forma de col her anteci-
Ibero-America na legisla!;ao latino-americana. Convergencias e disson(lncias com os sistemas
italianos e brasiJeiro'!, in 0 Processo em Evolu~ao, p. 227. padamente a prova, atraves de um incidente: produ~ao antecipada de u
\.)
(. j
,
122 123
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

prova. Significa que aquele elemento que normalmente seria prodtrz:ido
como mero ato de investiga~ao e posteriormente repetido em juizo para
ter valor de prova poden~ ser realizado uma so vez, na fase pre-proces-
"sual, e com tais requisitos formais que lQe permitam ter 0 status de ate
de prova, e dizer, valoravel na senten~a; ainda que nao colhido na fase
processual.
Antes de entrar no tema, destacamos que, conforme a titularidade da
investiga~ao preliminar, duas situa~6es podem ocorrer:
, a) Quando a investiga~ao preliminar esta a cargo dojuiz instrutor, ele
colhera a prava no incidente de produ~ao antecipada. Separadas as fun-
~6es de instruir e julgar, a coleta antecipada sup6e uma importantissima
quebra do principio de imedia~ao; pois o'argao julgador devera contentar-
se com a mera reprodu~ao esc rita de algo que nao teve oportunidade de
presenciar. Por outro lado, e absolutamente inadmissivel que 0 julgador
atue na fase pre-processual, pois para isso ha 0 instrutor. Ademais, e
'II patente a que bra da sua imparcialidade pelo contato previo e significaria
Ii
. um retrocesso ao tempo em que 0 mesmo juiz investigava e sentenciava,
I~ um sistema totalmente repugnado na atualidade.
""
t~ .,11
b) Se a investiga~ao estiver a cargo do MP ou da policia, quem deve-
"'~~
Ademais, para justifica-la, deve estar demonstrada a relevancia da prova
para a decisao da causa. Em sintese, sao requisitos basicos:
a) relevancia e imprescindibilidade do seu conteudo para a senten~a;
b) impossibilidade de sua repetic;:ao na fase processual, amparado por
indicios razoaveis do provavel perecimento da prova.
Presentes tais requisitos, 0 incidente deve ser praticado com a mais
estrita observancia do contraditorio e direito de defesa. Logo, a prova
antecipada deve ser produzida: 42
a) em audiencia publica, salvo 0 segredo justificado pelo contrale
ordinario da publicidade dos atos processuais;
b) 0 ate sera presidido por um orgao jurisdicional (nos sistemas poli-
cial e a cargo do MP, presidira 0 juiz garante);
c) na presenc;:a dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defen-
sores;
d) sujeitando-se ao disposto para a produ~ao da prova em juizo, ou
seja, com os mesmos requisitos formais que deveria obedecer 0 ato
se realizado na fase pracessual;
e) deve permitir 0 mesmo grau de intervenc;:ao a que teria direito 0
sujeito passiv~ se praticada no processo.

11
'I,"
ii1I ra presidir a produ~ao antecipada? 0 juiz de garantias, que nao deve ser
11I1
11II1 o mesmo que atua na fase processual, para evitar a quebra da imparciali- Dessa forma, desde 0 ponto de vista do sujeito passiv~, esta garanti-
,Ii i'I;1I

dade e a contamina~ao que 0 torna prevenido (considerando a preven~ao do 0 contraditario e 0 direito de defesa, de modo que a pratica antecipa-
:1', ::~II
como causa de exclusao da competemcia). da da prova nao sup6e, em principio, nenhum prejuizo. Esses requisitos
A nosso juizo, acima de tudo, deve-se preservar a pureza do orgao devem ser cumpridos para toda e qualquer modalidade de prova produzi-
!(': .1,.'1
.:~~ julgador, ainda que para isso tenha-se que sacrificar a imedia~ao. Logo, no da antecipadamente.
ill! sistema judicial, devera presidir 0 incidente 0 juiz instrutor e, nos demais No caso da prava testemunhal, em que a falta de contato direto e
mais relevante, e importante que ela seja fielmente reproduzida, utilizan-
ill

j!: sistemas (policial e a cargo do MP), 0 juiz de garantias. Neste ponto, faze-
mos um breve parenteses, para destacar 0 grave problema que represen- do-se para isso os melhores meios disponiveis, especialmente a filmagem
'J!:
ta, no direito brasileiro, 0 fato de ser 0 julgador 0 mesmo juiz que atua e a grava~ao. Diante da impossibilidade de repetir, a reprodu~ijo deve ser
',1.' " como garante no inquerito policial, como conseqliencia de ser a preven- a melhor possivel.
~ao um criterio definidor da competencia e nao uma causa de exclusao,
Concluindo, a produ~ao antecipada da prova deve ser considerada
1:
como defendemos, sob inspira~ao das reiteradas decis6es do Tribunal uma medida excepcional, justificada por sua relevfmcia e impossibilidade
i11
Europeu de Direitos Humanos. de repeti~ao em juizo. Sua eficacia estara condicionada aos requisitos
minimos de jurisdicionalidade, contraditorio, possibilidade de defesa e
r: Assim, no confronto entre imedia~ao e garantia da imparcialidade,
fiel reproducao na fase processual.
optamos por sacrificar a imedia~ao, nao so porque 0 prejuizo e menor,
PI como tambem porque existe forma de ameniza-lo.
p Por isso, 0 inci.dente de produ~ao antecipada da prova somente pode
~"" ser admitido em casos extremos, em que se demonstra a fundada proba-
bilidade de ser inviavel a posterior repeti~ao na fase processual da prava.
42 Em alguns pontos nos baseamos em VEGAS TORRES, Presuncion de
Proce50 Penal, pp. 96 e seguintes.
lnocencia Y Prueba en eJ

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Capitulo VI
Investiga~ao Preliminar no Processo Penal Brasileiro:
o Inquerito Policial
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Inicialmente, destacamos a importancia das definir;6es tearicas ante- (
riormente expostas, as quais desde logo remetemos. Da mesma forma, ra-
tificamos todas as criticas anteriormente expressadas, quando apontamos C
as desvantagens do sistema de investigar;ao preliminar policial. (
Ao iniciar 0 estudo do inquerito policial, e importante destacar que (
estamos analisando um instrumento em crise, que exige uma leitura criti-
ca e sem duvida garantista. Isto porque 0 inquerito tem uma inspirar;ao (
autoritdria,l e fruto do regime autoritario e excepcional de 1937 e, como (
se isso nao fosse suficiente, foi influenciado pelo fascista "Cadi go de
""11' Rocco". Felizmente, 0 mom en to politico atual e muito diverso, mas 0 (
cadi go segue igual. Eimprescindivel uma leitura critica do CPP, para que ('
ele seja adequado a Constituir;ao e nao 0 contrario. 0 sujeito passiv~ nao
(:
.""" deve mais ser considerado um mero objeto da investigar;ao, pois, em um
,,:~.
,10' Estado de Direito como 0 nosso, existe toda uma serie de garantias e prin- (, .
1111'
WI"
;11:1::
cipios de valorizar;ao do individuo que exigem uma leitura constitucional (
do CPP, no sentido de adapta-lo a realidade.
(, .'
Assim, buscaremos analisar 0 inquerito policial desde uma postura
::i_iij
critica e garantista, pois, a nos so juizo, nao existe outra forma de abor- (
.Il!;'
dar 0 tema que nao seja no sentido de estender garantias e restringir 0
,:<~,

;~. abuso e 0 autoritarismo. \j

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Tambem remetemos 0 leit~r ao Capitulo intitulado "A Busca do {
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Sistema 'Ideal''', pois sera um importante complemento critico ao estudo
j
\
do inquerito policial.
'Ii'

I. TERMINOLOGIA, DEFINI<;:AO LEGAL E NATUREZA JURiDICA l'

o CPP de 1941 denomina a investigar;ao preliminar de inquerito poli- l,'
cial em clara alusao ao argao encarregado da atividade, 0 inquerito poli-
cial e realizado pel a policia judiciaria, que sera exercida pelas autorida-,
des policiais no territorio de suas respectivas circunscrir;6es e tera por fim c_;
a apurar;ao das infrar;oes penais e da sua autoria (art. 4"). '.J
\
i,-/
TOVO, Paulo Claudio. "Democratizat;ao do Inquerito Policial", in Estudos de Direlto Processual
Penal, vol. II, pp. 201 e seguintes. ~)

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Sistemas de Investiga9io Preliminar no Processo Penal
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' e imprescindivel para 0 esclarecimento do fato. Da sua importancia pro-
.
,.,1 Merece destaque 0 substantivo feminine utilizado pelo art. 4"- para
'.1
I!' : batoria decorre ainda a obrigatoriedade de que esses objetos acompa-
designar a atividade que sera levada a c,!bo: apura~do. 0 substantivo deri- nhem os autos do inquerito (art_ 11)_ Tambem e importante que se fixe,
va do verba apurar, que, no seu sentido etimologico, deriva de puro e sig- com exatidao, 0 Lugar onde foram achados, com as circunstancias em que
.nifica purificar, aperfei~oar, conhecer ocerto.
se verificou 0 encontro. 3 Para apreender, deve-se proceder a buscas e,
. Nao existe urn dispositivo que, de forma clara e satisfatoria, defina 0
dependendo da situa~ao, sera necessario que a autoridade policial solici- :
inquerito policial, pelo que devemos recorrer a uma leitura, pelo menos,
te a correspondente autoriza~ao judicial, nos termos dos arts. 240 e
dos arts. 4"- e ()Q do (PP.
seguintes do CPP clc art. 52, XI, da CB.
Na tarefa de apurar as circunstancias do fato delitivo e da autoria,
j. determina 0 art. (,l! que a polieia judiciaria devera: 3. Colher todas as provas que servirem para 0 esclarecimento do fato
e suas circunstancias .
.1. Dirigir-se ao local, providenciando para que nao se alterem 0 esta-
do e conserva~ao das coisas, ate a chegada dos peritos criminais. Decorrencia logica da natureza da atividade de investiga~ao, que
busca esclarecer 0 fato e sua autoria. Se 0 inciso anterior esta voltado aos
Nao por acaso esse e 0 primeiro inciso, pois na pratica esta deve ser objetos e instrumentos, 0 presente refere-se aos demais meios de infor-
a primeira providencia a ser tomada pela polieia: dirigirse ao local e a
ma~ao, como, por exemplo, declara~ao de testemunhas presenciais. E
1\ ,clf isola-lo. Isto porque 0 local do crime sera uma das principais fontes de de destacar-se, atendendo ao carater sumario do inquerito policial, que a
informa~ao para reconstruir a pequena historia do delito e deste ate polieia nao deve perder tempo com testemunhas meramente abonatorias
depende, em grande parte, 0 exito da investiga~ao. Como explica Espinola
,. ou que nao ten ham real mente presenciado 0 fato e que por isso limitem-
,
Ji. 11
11 Filho,2 dai, a conveniencia de.transportar-se a propria autoridade dirigen- se a transmitir 0 que lhes foi contado .
.11
:!{ ,'l11- te do inquerito, ou auxiliares por ela designados, ao local da ocorrencia
'I"
Ii-IV que lhe au lhes praporcianard urn contato vivo com a ainda palpitante 4. Ouvir 0 ofen dido.
!I~ WII
"Ij}:\ verdade de urn {ato anormal, quente na sua proje~do, atraves dos obje-
i.j
tos e das pessoas. Quando possivel, a oitiva da vitima do delito e uma importante fonte
{'f :I'I!I Para efeito de exame da local do delito, a autoridade policial provi- de informa~ao para 0 esclarecimento do fato e da autoria, devendo 0 ate
iii'

uil
..
:h~'~

,
denciara imediatamente que nao se altere 0 estado das coisas ate a che-
gada dos peritos (oficiais ou nomeados para 0 ato), que poderao instruir
seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art.
ser realizado nos termosdo art. 201.

5. Ouvir 0 indiciado, com observancia, no que for aplicavel, do dis-

1111-

IIi
-11' 164), registrando ainda, no laudo, as altera~6es do estado das coisas e a posto no Capitulo III do Titulo VII, deste Livro, devendo 0 respecti-
co nseqii en cia dessas altera~6es na dinamica dos fatos. vo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que the tenham
ii"~ "
11, ouvido a leitura.
!~ i' 2. Apreender os objetos que tiverem rela~ao com 0 fato, apos libera-
dos pelos peritos criminais. Existe uma controversia em tome da natureza juridica deste ato.
'11' Para Cirillo de Vargas, 4 nao existe interrogatorio no inquerito, pois 0 inter-
11' Entre os efeitos juridicos do inquerito policial esta. 0 de gerar uma rogatorio e urn ate privativo do juiz. Logo, seria uma mera oitiva do sus-
sujei~ao de pessoas e coisas. A apreensao dos instrumentos utilizados para peito, sem nenhum valor probatorio e sem poder de coer~ao. Por outro
I', cometer 0 delito, bern como dos demais objetos relacionados direta ou lado, a criticavel reda~ao do dispositiv~, que fala em ouvir ao mesmo
II;', indiretamente com os motivos, meios ou resultados da conduta delituosa,
,II ESPINOLA FILHO, Eduardo. Cod/go de Processo Penal Brasileiro Anotada, vol. I, p. 281.
Processo Penal e Dire/los Fundamentals, p. lIS.
~11i C6d/go de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 280.

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129
 Aury Lopes Jr.
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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo P,enal ('
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tempo em que remete para as arts. 185 e seguintes, que disciplina a inter-
rogatorio judicial, suscita duvidas e serve de fundamento para que algu- fissao como juridicamente imprestavel, pois e patente a vicio de vontade. 6 \"
ma doutrina fale em interrogat6rio po/icia/. Ademais, a interrogatorio policial esta dentro do que anteriormente defi- \"
Independente do nome que se de ao ate (interrogatorio policial,' nimos como meros atos de investigQ(;do, sem valor probatorio no processo.
('
declara~6es policiais etc.), a que e inafastavel e que ao sujeito passivo De qualquer forma, para evitar repeti~6es, remetemos a ultima parte da
obra, quando tratamos do Direito de Defesa na Investigat;ao Pre/iminar. ('
devem ser garantidos as direitos de saber em que qualidade presta as
declara~6es, 5 de estar acompanhado de advogado e que, se quiser, pode- Outro aspeCto criticavel e utilizar a termo indiciada quando ainda ('
ra reservar-se 0 direito de so declarar em juizo, sem qualquer prejuizo. 0 nao se produziu a indiciamento. Isto e decorrencia, em realidade, da
grave lacuna legislativa sabre a figura do indiciamento, gerando a mais ,'
/
art. 5Q , LV, da CB e inteiramente aplicavel ao IP. 0 direito de silencio, ade-
mais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra absoluto confusionismo sabre a momenta em que se produz e que efeitos (
abrigo no art. 52, LXIII, da CB, que, ao tutelar a estado mais grave (preso), juridicos gera (direitos e cargas). Este problema sera objeto de estudo no ('
obviamente abrange e e aplicavel ao sujeito passivo em liberdade. ponto intitulado "Situa~ao Juridica do Sujeito Passivo", ao qual remete-
mas a leitor. (
o dispositivo exige ainda que a ato seja praticado com observancia das
disposi~6es legais que disciplinam a interrogatorio judicial e que a termo (
6. Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acarea~6es.
seja firmado par duas testemunhas de /eitura. Essas testemunhas nao (
"'I!I necessitam presenciar a ato em si mesmo, de modo que nao sao fontes dig-
Para proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas, devera a auto- C
"., nas para saber se a ato foi realizado com as devidas garantias e respeito ao
ridade policial orientar-se pelo disposto nos arts. 226 e seguintes. Nao
" imputado au nao. Eimportante levar isso em considera~ao naqueles inter- C".'
rogatorios que se produzem sem a presen~a de defensor (e sao muitos as apenas a suspeito pode ser objeto de reconhecimento, mas tambem todas
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casos). Simples mente testemunham que ouviram a leitura, na presen~a do as pessoas envolvidas ativa au passivamente no fato, inclusive testemu- (
WII,
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ii,,' sujeito passivo, do termo do interrogatorio. Tampouco sao raros os casas nhas. Da mesma forma, sao passiveis de reconhecimento todos as objetos (
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'~" . em que as assinaturas sao colhidas posteriormente, depessoas que nao a
que interessarem investiga~ao do delito.
(
presenciaram a leitura, au mesmo que pertencem aos quadnils da policia. Apesar de ser um importante elemento de convic~ao, a costumeira
:1:);)1 As agress6es a forma e as garantias do sujeito passivo ainda hoje aconte- falta de observancia dos requisitos legais por parte da policia, faz com (
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cem porque existe 0 cliscutivel e perigoso entendimento de que "eventuais que - a nosso juizo - a ato deva ser vista com reservas. Ademais, quan- (
,r"~l irregularidades" do inquerito nao alcan~am 0' processo. 0 problema esta do repetido em juizo, e cometida uma grave falha: descumprimento do
;1', em que, na senten~a, esse ato irregular influi no convencimento do juiz, disposto no art. 226, II. Das duas uma, au as juizes nao colocam a reu ao \_)
., ate porque integra as autos do processo e pode ser "cotejado" com a prova lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhan~a; ou \;
judicialmente colhida, em claro prejuizo para a acusado. convidam pessoas diversas daquelas que participaram do reconhecimen-
'" (
'II,
Mais grave ainda e a situa~ao do preso tempor<lrio, que fica it disposi- to policial. Em ambos as casas, a reconhecimento e induzido. No primei-
~ao da policia por um longo periodo, em que a cansa~o, a medo, a desani-
mo levam a uma situa~ao de absoluta hipossuficiencia. Inegavelmente, a
ro, porque a reu e a unico presente; no segundo, porque ele e a unico
c'
confissao obtida em uma situa~ao como essa exige um minima de sensibi-
visto pela vitima tanto na policia como em juizo.
Sem alongar a exposi~ao, poderiamos citar outros inumeros exemplos
C)
lidade e bam senso do juiz, que deve valorar este ato com suma cautela. praticos de reconhecimentos sem valor, posto que induzidos consciente au ~/
Inclusive, entendemos que um juiz consciente deveria considerar tal can- inconscientemente pel a autoridade (uso de algemas, tratamento diferen- <)
I'
.--'
E censuravel a praxis policlal de tamar declaral;oes sem informar 5e a pessoa que as presta 0
faz como informante/testemunha au como suspelto, subtraindo-Ihe ainda a direito de sllencio Com muita razao, CIRILLO DE VARGAS (ab. cit",p, 267) critica a prisao temporaria e afirma: ,--)
e demais garantias do sujeito passivo. E uma patente violac;ao do contraditorio (direito a ser Na pratica, durante dez dias, 0 juiz esta permitindo que um suspeitD fique sujeito a toda sorte
infarmada) e do direito de defesa. Ambos estao previstos no art. SII, LV, e se apllcam ao inque- de maus-tratos. Maus-tratos, sim, porque se nao houvesse para a Po!fcia a necessidade de/es, U
rito policial. par que requerer a prisao? PresQ, par ordem judicial, 0 cidadao estci sujeito a sup/idos que nao
deixam vestfglos, sendo de valia nenhuma 0 exame medico para constatar viofenclas. lj
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131 (.
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 Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Aury Lopes Jr.

Por fim, destacamos que a nosso juizo 0 sujeito passiv~ nao pode ser
ciado etc.). 0 perigo do reconhecimento tambem mereceu a aten~ao de compelido a participar do reconhecimento ou acarea~ao, eis que the assis
Carnelutti/ que apontou para 0 problema da "sugestao" gerada pela te 0 direito de silencio e de nao fazer prova contra si mesmo (nemo tene
situa~ao de prisao do acusado. Se a pessoa ou coisa a reconhecer esta tur se detegere). Sobre 0 tema, remetemos 0 leitor para 0 ultimo capitu
atualmente em poder do juiz ou da policia, nao sera naturalmente aque 10 da presente obra, onde analisamos com mais profundidade 0 direito de
la que the interessa. Como poderia ocorrer que aquele homem estivesse silencio.
no carcere se nao fosseele quem cometeu 0 delito? Esses sao questiona
mentos que 0 chamado a reconhecer se faz. 7. Determinar, se for caso, 'que se proceda a exame de corpo de deli
Por tais inconvenientes, explica Cortes Dominguez8 que 0 direito to e 'a quaisquer outras pericias. '
espanhol admite 0 reconhecimento (reconocimiento en rueda) apenas na .
fase preprocessual, pais, por seu proprio carater, e uma prova inidonea e o exame de corpo 'de delito pode ser realizado tanto na Vitima como
atipica para ser praticada em juizo. Por isso deve ser colhida no inciden tambem no autor do delito, conforme 0 caso e assegurandose ao ultimo
te de produ~ao antecipada de provas. Ademais, como advertiu 0 Tribunal o direito de nao se submeter a tal exame como uma manifesta~ao do direi
Constitucional (STC de 16/1/1992), a pessoa que realizou 0 reconhecimen to de autodefesa negativo.
to deve comparecer ao processo (como testemunha ou vitima) para que 0 o ponto nevralgico da questao esta nas conseqUencias juridicas da
acusado possa interrogiHa, garantindose assim 0 direito de perquirir recusa em submeterse a uma interven~ao corporal, que sera tratado na
"'Iii quem declarou ou produziu prova contra ele (art. 6.3.d do Convenio ultima parte da qbra (autodefesa negativa).
,co
1,1- Europeu de Direitos Humanos).
j , Ainda mais censuravel e 0 reconhecimento por fotos, pois, como bem 8. Ordenar a identifica~ao do indiciado pelo processo datiloscopico,
'Ii '"
,111
"itl aponta Espinola Filho, 9 existe ... a possibilidade de erros tanto mais fre se possivel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.
'.,,-1\1
qiientes quanta as truques fotogrdficos operam prodigios de fantasia.
~ i .."
I~ .1111
II'nl Demais, principalmente qui:mdo se trata do reconhecimento de pessoas, e A identifica~ao datiloscopica somente esta justificada quando 0
!:iI
iinl:: preciso atender Q grande influl!ncia que representa, para 0 reconheci sujeito passivo nao estiver civilmente identificado (carteira de identida
mento, observar as manifestOl;i5es de vida, andar, gesto, fala, mudan~as de, carteira profissional, passaporte, etc.), con forme determina 0 art.
,
I' . ::,)!II,
de expressiio. Isso tudo sem mencionar a maior carga de sugestividade 52, LVIII, da CB.
::1 .h~I11 desse tipo de reconhecimento. Inobstante, e um meio de prova valido, Destarte, a Sumula 568 do STF teve seu objeto esvaziado, somen
rl ..
,1l~1

~ "
cuja valora~ao depend era das circunstancias do caso concreto e das pecu te estando justificada a identifica~ao criminal quando existir fundada
1\'1' liaridades do contexto probatorio. duvida sobre a autenticidade do documento apresentado. Nao havendo
Ilil
" A acarea~ao, instituto completamente diverse dos anteriores, esta dis duvida fundada, a identifica~ao datiloscopica constitui um constrangi
';t!1
H; ciplinada nos arts. 229 e seguintes do CPP. Para Leone,'o a acarea~ao consis mento ilegal.
'Ill
te no contradit6rio instituido entre pessoos jd examinadas (testemunhas) ou
:1
interrogadas (imputados). 0 nosso CPP permite a acarea~ao entre acusados; 9. Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob 0 ponto de vista indio
acusados e testemunhas; acusados ou testemunhas e a pessoa ofend ida; vidual, familiar e social, sua condi~ao economica, sua atitude e
~ i:
entre as viti mas, ou ainda, entre as testemunhas. A finalidade basica do ate estado de animo antes e depois do crime e durante ele, e quais
e explicar os pontos em desarmonia, por termo it divergencia. quer outros elementos que contribuirem para a aprecia~ao do seu
',II " temperamento e carater.

7 Lecclones sabre el Proceso Penali Vol. IV, p. 35. Os elementos aqui colhidos servirao tanto para a investiga~ao como
8 Na obra coletlva Der.@cho Procesal Penal, p. 419. tambem para a dosimetria da pena, servindo de subsidio ao juiz na apli
Cod/go de Processo Penal Brasllelro Anotado,-vol. Ill, p. 143.
1i 10 Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. II, pp. 248~249. ca~ao do art. 59 do CPo Se em teoria a investiga~ao da vida pregressa e
11 ESpiNOLA FlLHO, Eduardo: C6digo de Processo Penal Brasileiro Anotada, vol. III, p. 147.
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132
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
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uma atividade coiTlplexa e importante, na pn\tica ela foi substituida por o direito de defesa pode ser classificado a partir do sujeito (defesa (
um formulario padrao, que pouco ou nada aporta de utH. tecnica e autodefesa) ou dos atos (positivos ou negativos). No caso, enten-
Para melhor instruir a investiga~ao, a autoridade policial podera demos que 0 sujeito passiv~ pode utHizar a reconstru~ao como um instru- (
ainda recorrer a reprodu~ao simulada dos fatos, nos term os do art. 72 A mento para demonstrar sua tese defensiva, mas tambem pode exercer 0 (
tambem chamada reconstituit;iio do crime e uma valiosa contribui~ao para direito de autodefesa negativa, negando-se a contribuir e a praticar qual- ( ,
esclarecer 0 fato e tanto pode ser realizada na fase pre-processual como quer ate da reconstitui~ao. 0 direito de defesa abrange nao s6 a possibi-
tambem em juizo, neste ultimo caso, sob a presidencia do juiz. Mas a lidade de resistir a pretensao estatal, aduzindo os argumentos que justifi- ('
reconstitui~ao possui dois limites normativos: cam a conduta, mas tambem a faculdade de nao produzir provas contra si
nao contrariar a moralidade ou a ordem publica; (
mesmo ou que possam contribuir ao exito da pretensao acusatoria. Assim, (~
respeitar 0 direito de defesa do sujeito passivo. assiste ao sUjeito passiv~ 0 direito de calar no interrogat6rio e se negar a
o primeiro limite vem dado pelo proprio art. 72 , que recorre a formu colaborar em atos como a reprodu~ao simulada do delito. Voltaremos ao (
tema ao, 'tratar do "Conteudo da Interven~ao do Sujeito Passivo na (
las juridicas abertas, como "moralidade" ou ainda a mais indeterminada
Investiga~ao Preliminar""
de "ordem publica". Sobre eles ja se escreveu 0 suficiente. Apenas gosta (
Com essa serie de atos, pod era a polkia judiciaria averiguar 0 fato e
riamos de destacar um aspecto pouco valorado pela doutrina. Quando 0
CPP estabelece 0 limite da moralidade, devemos considerar nao so a moral a grau de participa~ao do sujeito passiv~, proporcionand()~lementos (
"Illi necessarios para queo Ministerio Publico ofere~a a a~ao penal ou solicite
publica, mas tambem a inviolabilidade da honra e a imagem das pessoas, (
'"
i~ !
um direito fundamental previsto no art. 5', X, da Constitui~ao, que tam o arquivamento. Ademais, conforme a necessidade, pod era a polkia soli-
"
,Itt
'I<I bem assiste ao sujeito passivo. Desta forma, entendemos que 0 conceito citar ao juiz a ado~ao de medidas restritivas de direitos fundamentais, (
:111
'1"1\1 de moralidade deve ser considerado a partir de um duplo aspecto: publi como as cautelares pessoais ou reais, a busca e apreensao domiciliar, C,
'ir,~II~\ escutas telefonicas etc. (.
IH',I. ca e privada (sujeito passiv~), cabendo ao sujeito passiv~ impugnar1Z a
flj:j:;: decisao da autorid 9de policial que determine a realiza~ao de uma recons Em suma, 0 inquerito policial tem como finalidade 0 fomecimento de
titui~ao que ofend a a sua propria moralidade. elementos pora decidir entre 0 processo ou 0 nao-processo, ossim como t
:Imll o segundo limite esta na propria Constitui~ao, art. 5Q , LV, e na CADH, servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se fa,am (
que assegura, no seu art. S.2.g, 0 direito de noo ser obrigado a depor con- necessarias no seu curs~.
:I"'jill
(
1~~r.1
tra si mesmo, nem a declarar-se culpado. 0 direito de defesa do sujeito Nao restaduvida que a natureza juridica do inquerito'policial vem
'114>1 passiv~ sera objeto de estudo espedfico a seu tempo, mas desde logo determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de modo que t;
U~I
cum pre destacar que 0 referido dispositivo constitucional e 0 do pacto deve ser considerado como um procedimento administrativo pre-pro- (,~
lit! internacional sao inteiramente aplicaveis a fase pre-processual, ainda que cessual. (,
'III' alguns insistam noran~oso discurso de "fase inquisitiva". Nao e a Consti- A atividade carece do mando de uma autoridade com potestade juris-
tui~ao que tem deser adaptada ao CPP, senao todo 0 contrario, a legisla, , dicional e por isso nao pode ser considerada como atividade judicial e l/
~ao ordinaria e que deve adequar-se a nova Carta Magna e tambem a tampouco processual, ate porque nao possuia estrutura dialetica do pro- \ ;
Conven~ao Americana sobre Direitos Humanos. cesso. Como explica Manzini,13 so pode haver uma rela~ao de indole admi-
\~-j
nistrativa entre a policia, que e urn orgao administrativo ao igual que 0 MP
12 Como instrumentos !;Ie impugna<;ao, consideramos tanto a possibilidade de utilizar 0 habeas (quando vinculado ao Poder Executivo), e aquele sobre quem recaia a sus- t,)
corpus (pela coar;ao em sua Uberdade de locomor;ao e/ou ilegalldade, 5e a medlda atentar con~
tra a inviolabilidade da honra e imagem do sujeito passiv~) como tambem do Mandado de peita de haver cometidoum delito. l~[
Seguranr;a, tendo em vista que 58 dirige contra ata da autoridade palidal que viola a honra e
imagem ou mesma 0 dlreito de defesa (autodefesa negativa). 0 primeira esta muito difundldo, \..)
mas, no curso do IP, somas favoravels a uma atuat;ao processual com malar criterlo, pois em
multos das casas em que se utiliza a habeas corpUSI na verdade 0 instrumenta adequada 0 e ,
',~
Mandado de Seguran9l. 13 Tratado de Derecho Procesal Pena/I vol. I, p. 120.
\,-)

135
,'",-)
134
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga!;lio Preliminar no Processo Penal

II. ORGAO ENCARREGADO da interven~ao judicial para a ado~ao de medidas restritivas de 9ireitos
fundamentais.
Como determina 0 art. 42 do CPP e 0 proprio nome indica, 0 inqueri- Que a policia judiciaria eo orgao encarregado do inquerito, nao resta
to e realizado pela policia judicii~ria. Essa foi, desafortunadamente, a duvida. Os problemas que se apresentam atualmente sao: Essa titularida-
op~ao mantida pelo legislador de 1941, justificada na Exposi~ao de de e exclusiva? Pode 0 Ministerio Publico investigar e instruir 0 seu proprio
Motivos como 0 modele mais adequado a realidade social e juridica daque- procedimento administrativo pre-processual? Existe controle externo da
Ie momento. Sua manuten~ao era, segundo 0 pensamento da epoca, atividade policial pelo MP?
necessaria; 'ltendendo as gran des dimens6es territoriais e as dificuldades
de transporte. Foi recha~ado 0 sistema de instru~ao preliminar judicial, III. 0 MINISTERIO PUBLICO E 0 INQUERITO POLICIAL
ante a impossibilidade de qye 0 juiz instrutor pudesse atuar de forma rapi-
da nos mais remotos povoados, a gran des distancias dos centros urbanos, Para analisar 0 tema e contestar essas perguntas, devemos iniciar por
e que as vezes exigiam varios dias de viagem. tres constata~6es basicas:
Mas 0 inquerito nao e necessariamente policial. Neste sentido disp6e Primeira: 0 modelo atual e&ta em crise e nao cum pre satisfatoria-
o paragrafo unico do art. 42, determinando que a competencia da policia mente com sua fun~ao. Desagrada a defesa, por seu marcado carater
nao exclui a de outras autoridades administrativas que tenham competen- inquisitiv~ e a prepotencia policial; aos juizes, porque 0 material prapor-
"IIH cia legal para investigar. Desta forma e possivel-'tlue outra autoridade cion ado e imprestavel (tanto sob 0 ponto de vista de valor probat6rio
'id" administrativa - v. g., nas sindicancias e processos administrativos contra como tambem de fonte de informa~iio); e, por fim, tambem desagrada ao
funcionarios publicos - realizem a averigua~ao dos fatos e, com base nes-
"
Lill
tes dados, seja oferecida a denuncia pelo Ministerio Publico. Da mesma
destinatario final - Ministerio Publico -, pois a demora, as deficiencias e
'"
,~nl
Im! forma, um delito praticado par um militar sera objeto de um inqUl?rito
o descompasso, entre 0 que realiza a policia e 0 que necessita 0 promo-
1I,I'j:
11,111 tor, acabam per'prejudicar seriamente a atividade acusat6rta. Ademais, e
.11'\1 1" polidal militar, e, ao final, concluindo a autoridade militar que 0 fato 'nao
!!~!!; :;'
ilogico que a policia investigue sem estar em sincronia com quem vai acu-
e crime militar mas sim comum, ou ainda que foram praticadoscrimes
sar. Einegavel que melhor acusa quem par si mesma investiga (au coman-
.. militares e comuns,14 devera remeter os autos do IPM ao Ministerio
da a investiga~ao), da mesma forma que melhor e conduzida a investiga-
~ jl':liil1 Publico, que pod era diretamente oferecer a denuncia.
~ao por quem vai acusar.
:l1:IIW Tambem pode a investiga~ao ser realizada por membros do Poder
Ii'~'~ Legislativo, nas chamadas Comissoes Parlamentares de Inquerito. Segundo 0 Segunda: 0 paragrafo unico do art. 42 do CPP disp6e que a compe-
-11.,;-
art. 58, 42, da CB, as CPI's tem poderes de investiga~ao e sao criadas pela ten cia da policia judicii~ria para apurar infra~6es penais nao exclui a de
..
'1I1~
Camara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamen- outras autoridades administrativas, a quem par lei seja cometida a mesma
fun~iio.
. ,-l~j5 te, mediante requerimento de um ter~o de seus membros, para a apura~ao de
'.' ',",.
1111' fato determinado e por prazo certo, sendo que suas conclusOes, quando afir- Terceira: A Cim'stitui~ao de 1988 outorgou diversos poderes ao
marem a existencia de um delito, serao remetidas ao Ministerio Publico para Ministerio Publico, entre eles a titularidade exclusiva da a~ao penal publi-
que promova - diretamente se entender viavel - a respectiva a~ao penal. ca (art. 129 T I); 0 poder de expedir notifica~6es nos procedimentos admi-
Nao obstante, nosso estudo esta limitado ao inquerito policial, reali- nistrativos de sua competencia, requisitando informa~6es e documentos
zado pela policia judiciaria, e nele nos centraremos. para instrui-los (art. 129, VI); exercer 0 centrale externo da atividade
Trata-se de um modelo de investiga~ao preliminar policial, no plano policial (art. 129, VII) e tambem 0 de requerer diligencias investigat6rias
da normatividade e da efetividade, de modo que a policia judiciaria leva e a instaura~ao do inquerito policial (art. 129, VIII). Como normas cample-
a cabo 0 inquerito policial com autonomia e controle. Contudo, depende mentares, as Leis nO 75/93 e nO 8.625/93 disp6em de toda uma serie de
poderes que assistem ao MP na sua atua~ao processual e pre-processual.
I'
Por fim, a Constitui~iio estipula que os membras Ministerio Publico pos-
14 Neste casc, cumpre recordar que crime milltar e comum nao se rnisturam, sendo. cada urn jul-
gada na sua respectiva jurlsdh;ao, conforme determlna 0 art. 79, I, do CPP.. suem as mesmas garantias que os juizes.
I'
II
136
-. 137
I
 (

Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (

Aury Lopes Jr.
(

Mais adiante, a Capitulo 1I1 vern sugestivamente intitulado de Do (

Partindo desses tres pontos, desde logo respondemos ao question a- Controle Externo da Atividade Policial. 0 referido capitulo possui apenas (
menta anterior da seguinte forma: a Ministerio Publico niio so estcllegal- dois artigos, com a seguinte reda~ao:
mente autorizado a acompanhar ativamente a atividade policial no curso (
do inquerito, como tamMm a investigar e a realizar sua propria investi- Art. 92 0 Ministerio Publico da Uniiio exercerd a controle ('
ga~ao preliminar, vista como um procedimento administrativo pre-proces-
externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e (
sual. Infelizmente, par falta de uma norma que satisfatoriamente defina extrajudiciais, podendo:
a chamado contrale externo da atividade policial ~ subordina~ao au I - ter livre ingresso em estabelecimentos polkiais ou pri- (
dependencia fundonal da policia em rela~ao ao MP - nao podemos afir-
sionais; (
mar que a Ministerio Publico pode assumir a mando do inquerito policial, /I - 'ter' acesso a quaisquer documentos relativos Ii ativida-
mas sim participar ativarilente, requerendo diligencias e acompanhando a ('
de-fim policial;
atividade policial. Sem embargo, nao esta a MP condenado a ser urn mero 11/ - representar Ii autoridade competente pela ado~iio de (
acompanhante au espectador, pais a lei the faculta a poder de instaurar e providencia para sanar a omissiio indevida, ou para prevenir ou
conduzir seu proprio pracedimento investigatorio. Vejamos agora a porque (
corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
desse entendimento. IV - requisitar Ii autoridade competente a instaura~iio de (
inquerito policial sobre a omissiio au fato ilieito ocorrido no (
"Ilii A) CONTROLE EXTER~O DA ATIVIDADE POLICIAL exercicio da atividade polieial;
'd" V - promover a~iio penal por abuso de poder. C
h, , Ea
ponto mais problematico da rela~ao promotor/policia, agravado
(
'"'"
,~Ib
pela realidade de que, em muitos casas, a policia judiciaria e a Ministerio Art. 10. A prisiio de qualquer pessoa, por parte de autorida-
.Itnl
!l,111:.,.
Publico atuam em completo descompasso, sem a menor harmonia e inte- de federal ou do Distrito Federal e Territorios, deveriI ser comu- C
gra~ao, com clara prejuizo da eficacia da persecu~ao criminal.
'1"
nth
illi ll -,
A Constitui~ao de 1988, estabeleceu, no art. 129, VlI, que a Ministerio
nkada imediatamente ao Ministerio Publico competente, com (
. hl'l>
indica~ao do lugar onde se encontra a preso e copia dos docu-
Publico devera exercer 0 contrale extern a da atividade policial, na forma mentos comprabatorios da legalidade da prisiio. I,
:.I':'lji da lei complementar. 0 primeira passo para definir a dependencia funcio- (
:1,!j'l~ nal estava dado, agora faltavadefinir em que term as se daria a controle. A isso se resume a legisla~ao sabre a contrale externo da atividade (
1"~TiI Neste contexto, e promulgada a Lei Complementar n2 75/93, que disci- policial. Nao resta duvida que a disciplina foi bastante timida; minimalis-
'""
'I~!;' plina a atividade do Ministerio Publico da Uniao. Nela encontramos, ini- ta ate. Limitou-se 0 legisladora definir, nos arts. 3Q, 9Q e 10, meras meca- l..
:u,,.
cialmente, a art. 32 , com a seguinte reda~ao: nismos de controle da legalidade da atividade policial e nao da atividade
:;ii; \.-
,,;,~
em si mesma. 0 mais importante - a cham ada dependemcia funcional -
IUIIo
Art. 32 0 Ministerio Publico da Uniiio exercerd a controle nao foi regulada e a Ministerio Publico c0l1tinua sem poder, efetivamente, l..",'
externo da atividade policial tendo em vista: controlar a atividade policial no curso do inquerito policial. (
a) 0 respeito aos fundamentos do Estado Democrcltico de No art. 32, basicamente interessa ao tema a disposto nas alineas c e d,
Direito, aos .objetivos fundamentais da Republico Federativa do que tratam respectivamente do controle da legalidade e da indisponibilida-
Brasil, aos principios informadores das rela~oes intemaeionais, bem de da persecu~ao. A alinea e do mesmo art. 3Q afirma que a MP exercera a \.'"
como aos direitos assegurados na Constitui~iio Federal e na lei; controle externo da atividade policial tendo em vista a competencia dos I
\_j
b) a preserva~ao da ordem publica, da incolumidade das pes- orgiios incumbidos da seguran~a publica. Refere-se aqui a
competencia
l../
soas e do pat(imonio publico; 2
(atribui~6es) da Policia Federal, prevista no art, 144, 1 , da Constitui~ao.
c) a preven~iio e a corre~iio de ilegalidade ou de abuso de poder; o art. 92, nos seus diversos incisos, nada mais faz do que dispor acer- \..
d) a indisponibilidade da persecu~iio penal; ca do acesso a estabelecimentos e documentos, possibilidade de que a
',.
e) a competencia dos orgiios incumbidos da seguran~a publica. L
I':
,-,
'i 139
,'I' ''"-
138
;!
 Ii Aury Lopes Jr.
promotor fiscalize a legalidade da atua~ao policial e exer~a um limitado
controle formal do inquerito, representando a autoridade competente no
sentido de adotar providencias para sanar a omissao indevida ou para cor-
rigir a ilegalidade do ato. No mesmo sentido, 0 art. 10 na~ passa de um
controle da legalidade da prisao, desnecessario ate, tendo em vista 0 con-
trole disciplinado no CPP, exercido pelo juiz e pelo proprio MP.
A Lei Complementar nO 75 e, neste aspecto, mais progressista que a
Lei nQ 8.625/93, que na~ fez nenhuma referencia ao tema, limitando-se,
no seu art. 80, a estender aos Ministerios Publicos estaduais todas as nor-
mas elencadas na Lei Organica do MP da UnUio.
Contudo, continua faltando um dispositivo que diga de forma clara
que 0 Ministerio Publico exercera 0 controle externo da atividade poli-
cial, dando instru~6es gerais e especificas para a melhor condu~60 do
inquerito policial, as quais estarao vinculados os agentes da polieia judi-
ciaria.
"1fll' Atraves das primeiras - instru~6es gerais -, 0 Ministerio Publico
"\i: definiria as grandes linhas da investiga~ao preliminar, de forma generica e
I Na Constitui~ao brasileira, 0 Titulo IV - "Da Organiza~ao dos Pode-
abstrata, conforme os criterios de politica-,;riminal tra~ados pel a institui-
1111-
~ao. Um dos maiores problemas que enfrenta 0 MP para acompanhar 0 IP
"
'Ilt
.;.,,11
'I;!\i
!i II~ I..
e a falta de informa~ao, mais especificamente, 0 fato de nao canalizar a
::fl::~ noticia-crime. Atraves das instru~6es gerais, 0 MP poderia, por exemplo,
II: :1: :~-
determinar que todos os Boletins de Ocorrencia relacionados com deter-
minados tipos de deli to - trMico de entorpecentes, crime organizado,
~ :"jiir homicidios etc. - fossem imediatamente enviados a promotoria corres-
, III!II]'!>: pondente, para que definisse a linha de investiga~ao ou simplesmente
1~\rIl1l'
"""-'
," tivesse ab initio plena ciencia da investiga~ao.
','I",' No segundo caso, 0 Ministerio Publico reservar-se-ia 0 poder de inter-
::,'I;i<'
::;1;;;1 vir diretamente em um caso concreto, isto e, dandq instru~iies especifi-
,,;,~, cas sobre como devera ser realizado 0 inquerito policial naquele caso,
Iii!",
atendendo a suas especiais circunstancias.
Esse e 0 sistema que consideramos mais proximo ao ideal e que e per-
feitamente aplicavel na nossa atual realidade. Ninguem quer transformar
o gabinete do promotor em delegacia de polieia, na~ e isso. 0 que se pre-
tende e que 0 MP possa exercer um certo controle, uma fiscaliza~ao e ate
a dire~ao da investiga~ao quando 0 caso. exigir. So com a possibilidade de
dar instru~6es gerais vinculantes a atividade policial, muito dos problemas
ja estariam resolvidos. 5em embargo, ainda perdura a lacuna e 0 contro-
Ie externo da atividade policial continua sem estar devidamente regula-
IT mentado_
. "I
II,;
I,
IrJi' 140
D'-- d:
Sistemas de Investlga~ao Prellminar no Processo Penal
A polieia judiciaria somente se justifica como orgao auxiliar, destina-
do a apoiar aqueles que representam 0 Estado na administra~ao da justi-
~a. Como tal, deve ser dependente, no plano funcional, dos juizes e pro-
motores, que nao so requisitam sua interven~ao, mas que tambem dirigem
sua atividade de polieia judiciaria. Nao existem motivos racionais para
defender uma completa independencia da polieia no desempenho de ati-'
vidades de carater judicial, pois 0 fundamento da sua existencia esta exa-
tamente em atuar conforme e segundo a necessidade dos 6rgaos que
administram a justi~a.
Concluindo, entendemQs que a legisla~ao existente sobre 0 chamado
controle externo da atividade policial e insatisfatoria e minimalista, limi-
tando-se a definir meros instrumentos de controle da.legalidade. Perma-
nece a lacuna e nao se pode afirmar que; com a atual legjsla~ao, 0 MP
possa assumir 0 controle do inquerito policial. .
B) A PARTICIPA~AO E/OU CONDU~AO DA INVESTIGA~AO PELO MINISTERIO PUBLICO
res" - disciplina a organiza~ao dos Poderes Legislativo, Executivo e,
a
Judiciario, e; no Capitulo IV, denominado "Das fun~6es Essenciais
Justi~a", fixa as fun~6es do Ministerio Publico, da' Advocacia-Geral da
Uniao, da Advocacia e da Defensoria Publica. Regula 0 art. 127 da CB que
o MP e institui~60 permanente, essencial a fun~60 jurisdicional do
Estado, incumbindo~lhe a defesa da ordem juridica, do regime democr6-
tieo e dos interesses sociais e individuais indisponiveis. Determina ainda
que sao principios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a
independencia funcional, outorgando a seus membros as mesmas garan~
tias da Magistratura, isto e, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibili-
dade de vencimentos.
A posi~ao do MP na organiza~ao do Estado e um tema extremamente
controvertido, pois, na estrutura do texto constitucional, na~ esta inte-
grado ao Poder Executivo e tampoucCl ao;iuc!iciario. 5em embargo, ao pri-
meiro poder, une-lhe 0 vinculo de ser 0 Procurador Geral escolhido na lista
triplice pelo Governador do respectivo estado membro; e ao segundo, 0
fato de ser 0 MP uma institui~ao essencial a administra~ao da justi~a. 5em
entrar na discussao, interessa-nos a realidade inafastavelde que e uma
institui~ao essencial a justi~a, com plena liberdade funcional e indepen-
dencia. Em suma, esta dotado de garantias dignas de uma magistratura_
Ademais, deve atuar no processo (sentido amplo) com objetividade e
estrito cumprimento da legalidade.
141
 c
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal r:
("

a) Acompanhamento/participa~ao no inquerito policial
o Ministerio Publico podera participar do inquerito policial conduzido
pela policia judiciaria como um assistente contingente, acompanhandoa
atividade. Ademais, podera requerer a instaura~ao, acompanhar e requi-
sitar diligencias no cUrso de um inquerito policial.
Neste caso, atua junto corn a policia judiciaria, acompanhando'a.
Seria imprescindivel, desde um ponto de vista logico e juridico, que a poli-
ten cia exclusiva para investigar, pais a art. 144, 12, I, e 42, simplesmen-
c
te preveem que a Policia Federate a Civil deverao exercer as fun~6es de C
policia judiciaria, apurando as infra~6es penais. Nao existe exclusividade (~
desta tarefa, inclusive porque quando pretendeu estabelecer a exclusivi-
(~
dade de competencia, 0 legislador a fez de forma expressa e inequivoca. 15 .
(
Tampouco a. natureza da atividade au dos orgaos em discussao permite ou
exige umainterpreta~ao restritiva, ao contrario, trata-se de buscar a (

cia judiciaria estivesse funcionalmente subordinada ao MP. Sem embargo, melhor forma de administrar justi~a. (
o chamado controle externo da atividade policial ainda na~ foi devida- Neste sentido ja se maniiestou a STF:16 Ao cuidar das [unr;oes de poli-
cia judiciciria e investigar;oes criminais atribuidas as Policias eMs, 0 texto (
mente regulado a ponto de podermos afirmar que 0 MP preside 0 inqueri-
to policial. constitucional do parcigra[o 42 do art. 144 nao utiliza 0 termo exclusivi- (
Logo, 0 promotor podera requerer a instaura~ao do IP (arts. 129, VIII, dade. (
da CB c/c arts. 26, IV, da Lei nQ 8.625.193 e 7Q, II, da Lei Complementar nQ No plano ordinario, corrobora nosso entendimento a art. 42, paragra
(
. 75/93) acompanhando a atividade policial e requisitando diligencias que fo unico, do CPP, ao estabelecer que a competencia para apurar as iRfra-
devem ser praticadas - art. 13, II, do CPP c/c art. 72, II, da Lei n2 75/93 ~6es penais e a sua autoria nao excluira a competencia de outras autori- (
"rifri:!:
c/c art. 26, IV, da Lei nQ 8.625/93 - salvo quando existir uma causa justi- dades administrativas (como a MP) a quem par lei (no caso Constitucional (
a
ficada e fundamentada para nao atender requisi~ao. e Organica) seja atribuida a mesma fun~ao.
"
llli No ambito do Cpp, preve 0 art. 13, II, que a policia judiciaria devera Resulta 6bvio que se a legislador atribui ao MP a titularidade da a~ao C
'"
.~'"
I"lll
realizar as diligencias requisitadas pelo Ministerio Publico no cUrso do penal publica - atividade fim - devera conceder-lhe tambem os meios (
:',1/1.-. inquerito policial. Estas diligencias inclusive poderao ser requisitadas dire- necessarios para alcan~ar de forma mais efetiva este fim,,~.QW1!l
',111
'Iflii;"
I'IHI:
mil> tamente 11 autoridade policial (art. 47). No mesmo sentido, as Leis n2 investiga~ao preliminar, como atividade instrumental e de ineio, devera C
75/93 e nO 8.625793 possuem diversos dispositivos que outorgam poderes estar sob seu mando. (
~iIIJ: : ao MP de requisitar diligencias investigat6rias, acompanhar a atividade Salvo alguma doutrina ou senten~a isolada,17 predomina 0 entendi (
1~I~i"j
I policial e apresentar provas para serem juntadas ao inquerito. . mento de que a inquerito policial e uma pe~a informativa, destinada a ser-
(
1~~I.i:' Em definitiv~, nao pairam duvidas de que 0 Ministerio Publico pode- vir para a forma~ao da opinio delicti do MP. 0 IP serve ao titular da a~ao
,~"~",,
'ij~W'"
ra requisitar a instaura~ao do inquerito e/ou acompanhar a sua realiza~ao. penal, de forma que, se ele ja possuir suficiente informa~ao para acusar, \ .
_1011"1 Mas sua presen~a e secundaria, acessoria e contingente, pois a orgao podera fazelo sem necessidade de previa investiga~ao preliminar.
,~~il'i encarregado de dirigir 0 inquerito policial e a policia judiciaria. Inclusive, a CPP expressamente afirma a dispensabilidade do inquerito se
.'J''''_
illl,,,1
\.'
b) A investiga~ao conduzida pelo Ministerio Publico (
15 Entre outros, veja-se, por exemplo, os arts. 22, 49 e S1 da Constituic;ao.
(
Euma situa~aQ completamente distinta da anterior, pois neste caso a 16 ADIN.1517DF, Relator Ministro Mauricio Correa, Informativo STF,71. ;

17
Ministerio Publico deixa de ser um mero assistente para assumir a titula
ridade da investiga~ao.
Analisando as diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as
Leis n2 75/93 e n2 8.625/93, especialmente 0 disposto nos arts. 7Q e 8Qda
primeira e 26 da segunda, constata-se que no plano teorico esta perfeita-
mente prevista a atividade de investiga~ao do promotor na fase pre-pro-
cessual. Nao dis pas a Constitui~ao que a policia judiciaria tenha compe-
MAURICIO JOSE NARDIN, no trabalho intitulado "Investigac;ao Criminal Presidida por Promotor
de Justic;a", publicado no Jus Navigandi (www.jus.com.br). comenta a decisao de um juiz de i ......
Goias, incrivelmente confirmada pelo Tribunal de Justic;a, que, Jrente a uma denuncia ampara~
da por pec;as de convicc;ao produzidas pelo promotor, decidiu nao recebela. Ato continuo, U
enviou todo 0 material para a autoridade policial instaurar 0 Inquerito pollcial. Na equivocada
interpretac;ao do juiz, 0 promotor nao poderia oferecer a denuncia sem previa realizac;ao do
inquerito, 0 que signiflca outorgar afase preprocessual urn carater obrigatOrlo que eia nao
(J
tern. Entre outras multas declsoes que afirmam 0 carater facultativo do {P, 0 autor cita urn ac6r ~-')
dao do STJ (publicado no DJU em 20/9/1993 e 8/6/1992) que sintetiza 0 melhor entendimen
to: Como procedimento meramente Informatlvo, 0 Inquerito pollelal pode ser dlspensado pelo ~;
titular da a~ao penal, quando disponha de elementos suficientes para ofereeer a denuncia.

, \..)
i 142 143
\,)

!
 ..:.J,.

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o preliminar no Processo Penal

com a representac;:ao forem oferecidos elementos que habilitem 0 MP a No mesmo sentido, assim decidiu 0 Superior Tribunal de Justic;:a: 19
promover a ac;:ao penaL Por analogia, perfeitamente aplicavel ao caso,
pode-se afirmar que se a notitia-criminis (qualificada ou nao) vier sufi- ATOS INVESTIGATORIOS REALIZADOS DIRETAMENTE PELO
cientemente instruida, tambem podenl ser dispensado 0 inquerito. MINISTERIO PUBLICO. VALIDADE RECONHECIDA.
Nao so a inquerito policial e dispensavel, senao que tam bern e dis- I. Sao vdlidos os atos investigatorios realizados pelo Minis-
pensavel a atuac;:ao policial, ou, em outras palavras, 0 MP pode prescindir terio Publico, que pode requisitar in!ormaq6es e documentos
da propria policia judiciaria. 0 art. 1i9, III, da CB trata do inquerito civil para instruir seus procedimentos administrativos, visando ao
~. como atividade preparatoria da ac;ao civil publica, logo, quando no inciso oferecimento de den uncia.
VI 0 legislador afirma 0 poder do MP de instruir os procedimentos adminis- /I. Ordem que se denega.
l~ trativos de sua competi!mcia, esta claramente referindo-se a outros proce-
Iii dimentos. Aqui esta a outorga constitucional para que 0 MP realize a ins- Destarte, entendemos 0 Ministerio Publico ademais de participar no
truc;:ao preliminar, considerada como um procedimento administrativo pre- inquerito policial - como explicamos no ponto anterior - podera ser pro-
:~
processual, preparatorio ao exercicio da ac;ao penaL Neste senti do, com- tagonista,20 instaurando e instruindo seu proprio procedimento adminis-
I, plementam a norma constitucional as Leis nO 75/93 e nO 8.625/93, que trativo pre-processuaL
:il autorizam a instaurac;:ao de procedimentos administrativos com carater Entendemos que 0 MP po de instaurar e realizar uma verdadeira
,
investigatorio. investigac;ao preliminar, destinada a investigar 0 fato delituoso (nature-
ji1 ''1.'H:~
,ilt Como poderes investigatorios, destacamos 0 contido nos arts. 70 e za publica), com 0 fim de preparar 0 exercicio da ac;ao penaL Aqui se ma-
l~ .k 8 da Lei Complementar n2 75/93 e no art. 26 da Lei n2 8.625/93, que
2 terializa a Figura do promotor investigador.
!U ',~: I
1,111
permitem ao MP instaurar procedimentos admihistrativos de natureza o fundamento juridico desse procedimento vern dado pelos arts. 129, VI,
~;itl I investigatoria e no seu curso notificar testemunhas e requisitar sua con- c/c art. 26, I, da Lei n2 8.625/93 c/c art. 72 , I, da Lei Complementar nO 75/93.
I~ '!:,::\. ~ duc;ao cdercitiva; requisitar informac;6es, exames, pericias e documen-
ii:I:l:.~-; Entre os diversos poderes conferidos pelas Leis nO 75/93 e nO 8.625/93, des-
r{ d"1~:' 1 tos de autoridades da Administrac;ao Publica direta ou indireta; requisi- tacamos que podera 0 MP instaurar a investigac;ao preliminar (diligencias
, tar informa,6es e documentos a entidades privadas; requisitar 0 auxilio investigatorias); expedir notifica~6es para colher depoimentos ou esclareci-
:.1 ::i de forc;:a policial etc., enfim, toda uma gama de poderes tipicamente
"I"!IIH mentos (inclusive requisitando auxilio policial); requisitar informac;6es, exa-
'\
i
I; I
hHltiN
investigatorfos. mes periciais e docul)lentos de autoridades federais, estaduais e municipais;
~lr
'~~~J'
.li Ilustr2tiva e a ementa do Tribunal Regional Federal da 4" Regiao: 18 requisitar informa~6es e documentos a entidades privadas etc.
''''.".
1\'II~.t Com relac;ao II forma que deve assumir esse procedimento adminis-
H: :jl~"f HABEAS CORPUS . .DENUNCIA OFERECIDA COM BASE EM INVES- trativo investigatorio, tendo em vista a sua similitude com 0 inquerito
~ii lill~~ T/GA(AO PROCEDIDA PELO MINISTERIO PUBLICO. LlBERAC;AO policial, entendemos perfeitamente aplicaveis os dispositivos do CPP.
'jJll'~ IRREGULAR DE MERCADORIAS DESCAMINHADAS.
{il
I. 0 Inquerito Policial e, em regra, atribuiqao da autorida-
'I de polleial. 19 He n.Q 7445/RJ, SiI. Turma, Relator Min. G"llson Dlpp, julgado no dla 1/12/1998, DJU 1/2/1099 .
,,r /1. 0 "Parquet" pode investigar fatos, poder que se inclui no 20 e
Citamos 0 segulnte entendimento, contrario ao nasso, destacando que 0 tema nao pacifico e que
mais amplo de fiscalizar a correta execuqao da lei... tampouco 0 STF tern uma posh;ao clara sabre a possibilidade au impossibilidade do MP conduzir
uma Investigac;ao:--CONSTITUCIONAL. PROCE55UAL PENAL. MINISTERIO PUBUCO: ATRIBUI-
II IV. Tal poder do orgao ministerial mais avulta, quando os r;OES. INQUERITO. REQUISlt;;AO DE lNVESTlGAc;OES. CRIME DE DESOBEDIENCIA. CF. ART. 129,
'I'
envolvidos na infraqao penal sao autoridades policiais submeti- VIII; ART. 144, ltl. e 4fl. I. Inocorrencia de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autorida-
de a~ministrativa deixar de atender requisiqao pe membra do Min/sterio Publico no sentido da rea-
das ao contrale externo do Ministerio Publico. lizao de Investigar;oes tendentes J apurar;ao de infrar;oes pena/5, mesmo porque nao cabe ao
U a
membra do Mlnisterio Publico rea/izar, diretamente, tais investlga~aes, mas requislta-Ias auton'-
dade po/ieia', competente para tal (eF, art. 144, 12 e 4JJ.). Ademais, a hipotese envolvia fatos
~l ' que estavam sendo Investlgados em Instancla superior. II. RE nao conhecido. (RECR-205473/Al,
18 He nil. 97.04.267S0-9-PR, Relator Juiz Fabio Blttencourt da Rosa, 26/6/1997. ReI. MIn. Carlos Ve1loso. publica!;iio DJ 19/3/1999. Julgamento 15/12/1998 - 2.l1i.mna)
I!I:
I,
~II :11
.1,.,
IH 144 145
ilj 'I'..
,
 c'
Aury Lopes lr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal n
("'
Destarte, devera ser sumario, limitado no tempo e no grau de cogni~ao Constitui~iio, a norma que autoriza 0 Ministerio Publico a o
(fumus commissi delicti). Com rela~ao ao aspecto temporal, como regra
geral, entendemos que 0 prazo para investigar e oferecer a denuncia sera
requisitar in{orma~ijes hd que ser interpretada restritivamen-
teo - A institui~iio privada somente estard obrigada a {ornecer
c
continuo, assim: in{orma~6es sigi/osas quando solicitada atraves do Judicidrio,
C
a) Estando 0 sujeito passiv~ solto, (j promotor tera 0 prazo de 45 dias, que tem poderes para determinar a quebra, do sigi/o. - r:
contados da instaura~ao formal da investiga~ao preliminar, para oferecer Inocorrencia de crime de desobediencia, pelo que {alta justa
causa para a instaura~iio de a~iio penal. ORDEM CONCEDIDA.
c
a denuncia ou 0 arquivamento. Esse prazo vem dado pela soma dos 30 dias
previstos no art. ,10 para a realiza~ao do inquerito policial + 15 dias que 0 A<;iio PENAL TRANCADA. c
art. 46 preve para 0 oferecimento da denuncia. ' r
b) Em caso de prisao, 0 prazo para investigar e oferecer a den uncia Contudo, na decisao acima, destacamos que concord amos com a (~'
sera de apenas 15 dias (10 dias do art. 10 + 5 do art. 46), contados a par- impossibilidade do MP decretar a quebra do sigilo bancario, mas isso
tir do efetivo ingresso em prisao. nao significa. que 0 parquet nao possa investigar. Em outras palavras, (
a
No que se refere forma, como no inquerito, sera urn procedimen-
to escrito, secreto sob 0 aspecto externo e com valor probatorio limi-
sustentamos que 0 promotor pode instaurar um procedimento adminis-
trativo pre-processual com a finalidade de investigar a existencia e a
r
( ,
tado - endoprocedimental. Eimportante destacar que os atos praticados ~utoria do delito, mas respeitando a necessidade de previa autoriza~ao
'I'Polil no procedimento administrativo a cargo do MP devem obedecer estrita- judicial para aqueles atos que impliquem a restri~ao de direitos funda- C'
mente ao mandamento constitucional do art. 52, LV, assegurando-se ao mentais. (~
'III','" sujeito passiv~ a assistencia de defensor, acesso aos autos e a possibilida- Em definitivo, a investiga~ao preliminar realizada pelo Ministerio
-.-~

ilfl
de de pedir diligencias. Qualquer ate que implique a restri~ao de direitos Publico seguira, em linhas gerais, a normativa existente para 0 inquerito ,~
dr't
.11l~i
'1:1'1
-i e a liberdade individual, tais como medidas cautelares, busca e apreen- policial, no que the for aplicavel. Afinal, ambos sao procedimentos admi- (;
.:t:l:(: sao, quebra de sigilo bancario, intercepta~ao telef6nica etc., dependera nistrativos pre-processuais, que se destinam a formar a opiniao do
IIIOI!I"
~l' ~I: , de ordem judicialfundamentada, cabendo ao promotor solicita-la ao juiz Ministerio Publico e justificar 0 oferecimento da denuncia ou 0 pedido de L
competente para con~ecer da a~ao penal. arquivamento. C_,
!I'li;!i"l Neste sentido, 0 STF ja se manifestou, afirmando que 0 Ministerio Por suposto que 0 ideal seria'o promotor investigar atraves do instru-
I
mento "inquerito", aproveitando sua estrutura e regime juridico, mas nao
L
II~i~k': Publico nao tem legitimidade para, sem interferencia do Poder Judiciario,
"I!"'"I:'
,""~,,..
determinar a qyebra do sigilo bancario. Com esse entendimento, a como mere "assistente", senao como autoridade encarregada. Isto nao e L.
11.:,('111 Segunda Turma manteve acordao do TRF da 5' Regiiio que deferira ordem possivel, tendo em vista a inexistmcia de um claro regime de subordina- L
;1'1"~'
de habeas corpus em favor de gerente de institui~ao financeira privada ~ao funcional da policia. Por outro lado, como vimos, a legisla~ao consti-
I
';~~il; que se negara a atender pedido da Procuradoria da Republica acerca de tucional e ordinaria outorga toda uma serie de poderes ao Ministerio '---'
''' ,. ..
'ii I"" movimenta~6es bancarias de determinados clientes. Afastou-se a alega~ao Publico que nos levam a afirmar que 0 sistema per mite a figura do promo- ~.:
do recurso extraordinario interposto pelo Ministerio Publico Federal no tor investigador. A falta de um regime juridico que defina alguns aspectos
C
sentido de que a solicita~ao de informa~6es de carater sigiloso estaria de tempo e forma dos atos nao e empecilho para que 0 promotor instau-
incluida nas fun~6es institucionais do Ministerio Publico previstas no inci- re e realize a investiga~ao, pois sao perfeitamente aplicaveis por analogi a \,-
so VIII do art. 129. Assim ficou a ementa do RE 215.301-CE, Rel. Min. Carlos os dispositivos do CPP que disciplinam 0 inquerito policial.
\"
Velloso, 13/4/1999: Talvez 0 maior problema de ordem pratica seja 0 fato de que 0 MP
nao canaliza a noticia-crime e tampouco possui instrumento para deter- \ ..
PENAL.PROCESSO PENAL. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. minar que a policia judiciaria remeta-lhe aqueles boletins de ocorrencia ~.
REQUISI<;iie DO MINISTERIO PUBLICO. SIGILO BANCARIO. INSTI- relacionados com determinados delitos de maior transcendencia e com-
~
Tuu;iio PRJVADA. CRIME DE DESOBEDIENCIA. INOCORRENCIA. plexidade. Tal situa~ao seria perfeitamente possivel atraves das instru~6es
a
Por constituir limita~iio 00 direito intimidade, consagrado no gerais que mencionamos anteriormente, mas para isso seria necessario um l.
o
146 147 \..
 ,~.;r:;r
-;::.1,,"', ' Sistemas de Investiga~ao Preliminar M Processo Penal
'~-IF!' Aury Lopes Jr.
. ILi
IJl
Ii' efetivo controle externo da atividade policial. Contudo, principalmente aos autos e a possibilidade de pedir diligencias. Ate porque, no minimo,
nos delitos graves e de maior repercussao social e/ou economica, esta-se devem ser observadas as mesmas garantias existentes no inquerito poli-
criando 0 hflbito de dirigir-se diretamente ao Ministerio Publico, pela con- cial, que, como explicaremos adiante, esta submetido ao disposto no art.
comitancia de dois fatores: maior abertura e credibilidade do MP e menor 52, LV, da CB. Corrobora esse entendimento 0 disposto no art. 12 , XIV e XV,
confian~a da popula~ao na policia judidaria. Com isso, 0 promotor acaba da Lei n2 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que assegura 0 direito do
sendo 0 destinatario da noticia-crime nos delitos que realmente exigem 0 advogado de examinar, em qualquer reparti~ao policial ou dos orgaos dos
seu acompanhamento estrito'e nao estaobrigado a requisitar a instaura- Poderes Judiciario e Legislativo, ou da Administra~ao Publica em geral, os
~ao do.inquerito pois, como vimos, possuipoderes para instruir seu pro. autos do inqueriio oude processosZ1 findos ou em andamento.
prio procedimento administrativo. 0 MP pode prescindir do inquerito poli- Isto significa que 0 MP devera permitir 0 acesso do advogado aos
cial e, ao mesmo tempo, requisitar 0 auxilio policial quando julgar neces- autos do procedimento (administrativo) de natureza investigatoria e, em
sario para a pratica de algum ate de investiga~ao (art. 82 , IX, da Lei qualquer caso, 0 segredo interne deveracessaf antes da conclusao da'
Complementar n2 75/93). investiga~ao, para permitir que 0 sujeito passiv~ solicite diligencias e
Tudo isto e claro, sem esquecer que 0 Ministerio Publico pode pres- aporte elementos de convic~ao favoraveis a tese defensiva.
cindir da investiga~ao, atuando sempre e quando possua suficientes ele- o acesso aos autos, quando negado pelo MP, pod era ser postulado.
mentos para justificar 0 processo ou 0 nao-processo. junto ao tribunal competente, atraves do Mandado de Seguran~a.
'111f,~'i1 Em sintese, 0 que pretendemos deixar claro e que nao so 0 MP Desta forma, em linhas gerais, entendemos que 0 MP devera ouvir 0
,~t- , pode participar ativamente no inquerito policial como tambem, de suspeito, comunicando-lhe a sua situa~ao e garantindo-lhe 0 direito de
I' oficio, instaurar e conduzir sua propria investiga~ao preliminar - silencio e de assistencia de advogado. Nada de ouvir como testemunha Oll
"
,1'1-'
)'1 , procedimento administrativo pre-processual - destinado a formar sua informante quando ja existem indicios suficientes da autoria; denegar 0
'Ifll
opinio delicti. Para isso, praticarapor si mesmo 'os atos, requisitando direito de sileneio; exigir que preste compromisso; impedir a presen~a e
{ni: f previa entrevista com 0 defensor; negar 0 'acesso aos autos ou a faculda-
'I'fil
'~' \I~' o auxilio policial quando necessitee postulando junto ao juiz a neces-
'!iI',., de de pedir diligencia. Do Ministerio Publico, como orgao imparcial e
1
i~'!'d saria autoriza~ao jud1cial para aqueles atos de investiga~ao que assim
i',
o exijam. defensor da legalidade, devemos exigir com muito mais rigor um trata-
I
.
II~ijIH
1
t inegavel que melhor acusa quem por si mesmo investiga (ou coman- mento respeitoso do sujeito passiv~ e a plena observancia das garantias
1I~111t,~ da a investiga~ao), da mesma forma que melhor e conduzida a investiga- previstas na Constitui~ao e na CADH.
1~~i~'1 ~ao por quem vai acusar. Outro grave problema do sistema brasileiro e a coexistencia da pos-
i"'_, ..
:'~'IOlei
sibilidade de denuncia direta com a ausencia de urna fase interrnedia-
, 'l~i~'a c) A situa~ao do sujeito passiv~ no procedimento investigatorio do ria contraditoria.
,,;jw~ Ministerio Publico' e os riscos da denuncia direta Como vimos, 0 inquerito policial nao e obrigatorio e 0 MP podera ofe-
." ~,., recer a den uncia direta quando, junto com a noticia-crime ou representa-
,'III"J>

Apesar de estar permitido, 0 procedimento administrativo pre-pro-
cessual a cargo do MP nao esta devidamente regulado. Como dissemos
anteriormente, e possivel,or analogi a utilizar a estr,ra legal do IP, mas
liM 22# dJ5!did iii:pgii g es do procedlmen-
to policial. Entre elas, uma das mais graves e a incerteza que paira sobre
o momenta em que efetivamente 0 sujeito passiv~ assume a posi~ao de
imputado e quais as cargas e direitos que Ihe assistem.
Os atos praticados no procedimento administrativo a cargo do MP
- ,! devem obedecer estritamente ao mandamento constitucional do art. 52,
LV, assegurando-se ao sujeito passiv~ a assistencia de defensor, acesso
~ao, vierem "suficientes" elementos de convic~ao. Por outro lado, 0 siste-
ma brasileiro - excetuando-se 0 rito previsto na Lei n2 9.099/95 e nos arts.
513 e seguintes - nao contempla uma audiencia contraditoria no momen-
to do recebifnento da acusa~ao (cham ada de fase intermediaria, pois serve
de elo de liga~ao entre a fase pre-processual com a processual). '
21 A lei fala em "processos judiclals ou administrativos de qualquer natureza", 0 que par
suposto abrange processos e procedlmentos admlnlstrativos de car;~ter investlgat6rio (como as
sindlcancias e a Investlgal;ao reallzadas pelo MP). E patente que a lei busca uma aplical;ao
ampla_e, ao referir-se ao processo admlnlstratlvo, obviamente esta abrangendo 0 procedimen-
to investigatorio que _.Ihe da origem.

, _ ,[I
, I: 148 149
I
r- i
 (,
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal C;
C
Conjugandose esses dois fatores, concluimos pela possibilidade legal a opiniao da maioria. 23 Deve tutelar 0 individuo e reparar as injustic;:as ()
da acusai;ao de surpresa, do processo penal iniciado totalmente inaudita cometidas e absolver quando nao existirem provas plenas e legais (aten- (~!

et altere pars e de que uma pessoa pode ser submetida ao processo penal
sem ter side previamente ouvida.A surpresa limita a defesa, gera 0 dese
"I
quilibrio entre as partes e pode prestar'se a fins espurios, contribuindo
, para que 0 processo penal seja utilizado como instrumento de pressao e
',1
constrangimento. Ademais, os riscos de prosperar uma acusa~ao infunda-
da sao elevados. 0 processo penal possui um altissimo custo para 0 sujei-
to passiv~ e nao podemos aceitar que nas~a totalmente de surpresa e sem
a previa oitiva da outra parte.
ii' Na Lei nO 9.099/95 tambem nao .ha uma fase pre-processual (somen-
"
dendo ao principio da verdade formal).
Esta e a posi~ao que 0 j uiz deve adotar quando chamado a atuar no C-;
inquerito policial: como garante dos direitos fundamentais do sujeito pas- f',
sivo. Para evitar repetic;:6es, remetemos 0 leitor ao inicio do trabalho, '
quando definimos a instrumentalidade garentista Gamo fundamentoda C~
existencia do processo penal. ("
A atua~ao do juiz na fase pre-processual (seja ela inquerito policial,
("'"
investiga~ao pelo MP etc.) ee deve ser muito Iimitada. 0 perfil ideal do
juiz nao e como investigador ou instrutor, mas como controlador da legali-

te um termo circunstanciado), mas, em compensa~ao, existe uma audien- dade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. (
cia preliminar contraditoria, 0 delito imputado e de menor potenciallesi- Neste sentido, ademais de ser uma exigencia do garantismo, e tambem a
vo e complexidade e existem instrumentos de consenso. Logo, 0 problema posic;:ao mais adequada aos principios que orientam 0 sistema acusatorio e (
nao esta apenas na possibilidade da denuncia direta, mas sim na conjuga- a propria estrutura dialetica do processo penal. (
~ao deste podercom a ausencia de uma audiencia contraditoria e previa Tradicionalmente, no processo penal brasileiro, 0 juiz mantem-se
""lil1"" (
II~ ao recebimento cia acusa~ao. Sem duvida, uma lacuna grave e que mere- afastado da investiga~ao preliminar - como autentico garantidor -, limi-
'I!' ce a aten~ao do legislador brasileiro. tando-se a exercer 0 controle formal da prisao em flagrante e a autorizar (",
.,I:k aquelas medidas restritivas de direitos (cautela res, busca e apreensao,
'lit
,,[II \
interven~6es telef6nicas etc.). 0 alheamento e uma importante garantia'
(
"d~i, , IV. A POSI<;AO DO JUIZ FRENTE AO INQUERITO POLICIAL
l:W'j de imparcialidade e deriva mais do plano da efetividade que do normati- (
[ I"",:
~ ~'I\
"~I ~
!I!l)ll"" A) 0 JLIIZ COMO GARANTE E NAO COMO INVESTIGADOR
va, pais, apesar de existirem alguns dispositivos que permitam a atua~ao (
i:,::i de oficio, felizmente os juizes condicionam sua atua~ao a previa invoca-
~ao do MP, da propria policia ou do sujeito passivo. (
I"'!I"":
]' A efetividade da prote~ao esta em grande parte pendente da ativida
o juiz nao orienta a investiga~ao policial e tampouco presencia seus
!~11:i! (; 10 de jurisdicional, principal responsavel por dar ou negar a tutela dos direi-
atos, mantendo uma postura total mente suprapartes e alheiaa atividade "
;I~~TIIU
tos fundamentais. Como consequencia, 0 fundamento da legitimidade da
'!:~i:G~
i" !~j1'f1
jurisdic;:ao e da independencia do Poder Judiciario esta no reconhecimen-
to da sua fun~a@ de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou
policial. No sistema brasileiro, 0 juiz nao investiga nada, nao existe a figu-
ra do juiz instrutor e por isso mesmo nao existe a distin~ao entre instru-
tor e julgador.
,
! .:ij~~ resultantes da Constitui~ao. Nesse contexto, a fun~ao do juiz e atuar
; "'.~., No Tribunal do Juri, ou ainda nos processos em que a prerrogativa de
1'[jl]ll(i
como garantidor22 dos direitos do acusado no processo penal. fun~ao do acusado desloca a competencia para os Tribunais de Apela~ao, (
o juiz passa 11 assumir uma relevante fun~ao de garantidor, que nao nao existe instru~a024 preliminar judicial. Isto porque a fase pre-proces-
pode ficar inerte ante viola~6es ou amea~as de lesao aos direitos funda- sual e inteiramente realizada sob a forma de inquerito policial, sendo a
mentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo posi- policia judiciaria 0 orgao encarregado da investiga~ao, Somente com 0 \
~; i: tivista. 0 juiz assume uma nova posi~ao no Estado Democratico de Direito exercicio da a~ao penal e 0 inkio da fase processual, da-se a necessaria \,
e a legitimidade de sua atua~ao nao e politica, mas constitucional, con-
'

interven~ao judicial. Mas frise'se, ja estamos na fase processual.

substanciada na fun~ao de prote~ao dos direitos fundamentais de todos e
de cad a um, ainda que para isso tenha que adotar uma posi~ao contraria
2) SILVA FRANCO, Alberto. "0 Juiz e 0 Modelo Garantista", in Doutrina do Instituto Brasileiro de
,
\.

"\,:
Ciencias Criminais, disponive\ no site do Instituto (www.ibccrlm:com.br) em marc;o de 1998.
22 Utilizamos indistlntamente as expressoes "juiz garante" e "julz de garantlas". 24 Nao confundir instruc;ao prelimjnar (fase pre-processua\) com instrw;ao definitiva .Q!l processual

\.)
150 151
\,~
 ~,,~

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

Eimportante destacar que a instru~ao do Relator e uma atividade da , lugar, utilizaremos a preven~ao como criterio definidor. Ateor do art. 83,
fase processual - instru~ao definitiva _ e sempre sera posterior it condu- sera competente 0 juiz prevenido, entendido como aquele que tiver ante-
sao do inquerito (esse sim, uma instru.;ao preliminar) e ao oferecimento cedi do aos outros na pratica de algum ato do processo ou de medida a este
da a~ao penal. Da mesma forma, 0 juiz singular nos processos de compe- relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denuncia ou queixa.
tencia do Juri preside uma instru~ao definitiva (pracessual). Nao existe Explica Espinola Filho: zS a preven~ao se veri fica pela antecedencia do
nenhum caso de instru~ao preliminar judicial e tampouco 0 nosso sistema conhecimento 'do caso'por um dos juizes competentes; para isso, nao se
consagra a figura do juiz instrutor. Fazemos essa advertencia porque uma faz mister seja, perante 0 juiz, oferecida a queixa ou a denuncia; basta
leitura apressada de alguns dispositivos legais (v.g., art. 2" da Lei n" que, relativamente it infra~ao, ou a uma das infra~6es,- quando seja caso
8.038/90, onde se Ie ... sera 0 juiz do instrw;ao ... , deveria estar '... sera 0 de conexao ou continencia, haja 0 juiz praticado qualquer ate de proces-
Ii"
, I'
juiz do instru~ao definitiva ou processual .... ) pode induzir ao erro de ima- so ou medida a ele'relativa. Destarte, as buscas e apreensoes, a decreta-
I ginar que nos processos de competencia do Tribunal do Juri ou originaria ~ao da prisao preventiva, a homologa~ao da pnsao em flagrante e as medi-
dos Tribunais existiria uma instru~ao preliminar judicial. das assecuratarias que tornam preventa a competencia. Desta forma, 0
',I i
Destarte, juiz assume na fase pre-processual um papel de garante. juiz que eventualmente foi chamado a atuar como garante no inquerito
Os mecanismos de impugna~ao dos atos policiais ou do promotor toma- policial, praferindo uma decisao interlocutaria, sera 0 prevento e cabera
dos no curso da irivestiga~ao preliminar - principalmente 0 habeas cor- a ele receber a a~ao penal e presidir 0 processo.
pus e 0 mandado de seguran~a - colocam 0 juiz na posi~ao de instan- Como argumento favoravel ao criterio da preven~ao como causa defi-
"'HW"I nidora da competencia, aduz-se que melhor julga aquele juiz que ja teve
'''i",' cia de controle judicial, a quem cabera a decisao sobre aquelas medi-
W
I.
das que limitem ou coloquem em risco os direitos fundamentais do um contato previo com a causa, que ja conhece a situa~ao e os atos pra-
,IIi
--'.~It, ,
sujeito passivo. ticados, que dispos com antecipa~ao.
':~~I,:: Por ultimo, a interven~ao do argao jurisdicional of! ,contingente e Mas a preven~ao possui diversos inconvenientes, que nos levam a
"I" 'i'n
M.IIII
,~j.l. ""
excepcional. lsto porque 0 inquerito policial pode iniciar, desenvolver-se questionar sua ado~ao e a sugerir que este criterio seja repensado.
!:'!Iii"q
1: ~Ii" j
e ser concluido sem a interven~ao do juiz. Ele nao e um sujeito necessa- A nosso juizo, deveria seruma causa de exclusao, pois determinar
rio na fase pre-processual e sera chamado quando a excepcionalidade do que 0 mesmo juiz que homologou uma prisao em flagrante ou decretou a
i,::l ate exigir a autoriza~ao ou controle jurisdicional.
i,j )~l~jfl~~ prisao temporaria ou preventiva no curso do inquerito seja 0 que ira rece-
il,~ il:\~~ ~,r.,1
Sem embargo, existem quatro aspectos que julgamos problematicos ber e julgar a causa, nao e 0 melhor criterio. A preven~ao pode fulminar
'1"~:J1 e que serao analisados a continua~ao. Sao eles: a principal garantia das partes no processo penal: 0 direito-a um juiz
If! ....... ,
0 problema da preyen~ao como criterio definidor da competencia; imparcial.
:ljli~~r
, "'11.,.(11 a tendencia de algumas leis atuais em colocar 0 juiz na posi~ao de Como apontamos anteriormente, a imparcialidade do orgao jurisdicio-
I'!' ,i",
investigador;
11t~W nal e um "principio supremo do processo"26 e, como tal, imprescindivel
Iii a ausencia de uma fase intermediaria e os perigos que en cerra uma
"il_I".r para 0 seu normal desenvolvimento e obten~ao do reparto judicial justo.
\1 denuncia irnediata, sem previa investiga~ao e oitiva do sujeito pas- Sobre a base da imparcialidade esta estruturado 0 processo como tipo
siva; heteronomo de reparto e, nas esclarecedoras palavras de Carnelutti,27 el
11:1 0 recebimento da acusa~ao sem a devida fundamenta~ao. juicio es un mecanismo delicado como un aparata de relojeria: basta cam,
I'
I"
B) CRiTICAS APREVEN~AO COMO CRITERIO DEFINIDOR DA COMPETENCIA
biar 10 posicion de una ruedecilla para que el mecanisma resulte desequi-
III librada e camprometido.
I~I; Como vimos, cabe ao juiz 'criminal decidir sobre aqueles incidentes
1:1:
do inquerito pOlicial que necessitam previa autoriza~ao judicial ou ainda
25 Codlgo de Processo Penal Bras/leiro Anotado, vol. II, p. 210.
como argao de contrale da legalidade destes atos. Quando dois ou mais 26 e
A expressao de ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127.
lbi juizes forem igualmente competentes em razao da materia, pessoa e 21 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 342.

~:
~~I . 153
lSZ
,
 (
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
(

A impartia/idade fortalece a imparcia/idade, pois 0 nao ser parte
contribui definitivamente para atuar com isen~ao de animo. Nesse senti
do, a estrutura triangular do processo judicial consagra um sistema de
separa~ao do juiz em rela~ao as partes ativa e passiva, man tendo uma
separa~ao organica entre ele e os orgaos privados ou publicos de acusa~ao
ou defesa. Com isso, 0 juiz esta suprapartes, como um terceiro completa-
mente alheio ao interesse discutido. Em sentido contrario, quando chama-
do a realizar autenticos atos de parte ou ainda a decidir previamente,
coloca-se em risco a garantia de imparcialidade.
Em excelente monografia sobre 0 tema, Oliva Santos 28 destaca que a
i preven~ao (como causa de exclusao) deriva mais da natureza dasdecis6es
que 0 juiz adota (como nas medidas cautelares) do que propriamente dos
I,', "
atos de reunir material ou estar em contato com as Fontes de prova. Na
sintese do autor, 0 juiz que nao conhece a investiga~ao determinara siste-
maticamente 0 que 0 promotor propuser ou examinani os autos para deci-
! !~df~W
dir segundo seu proprio criterio. Neste ultimo caso, se converteria em juiz
,,';!rj prevenido, inapto para 0 processo e a senten~a. No primeiro caso, nao e
'r, necessario dizer que 0 rep roche e patente.
" I~:
, Ilr--"
""t
No mesmo sentido, decidiu. diversas vezes 0 Tribunal Europeu de
,:11111 Direitos Humanos (TEDH), especial mente nos casos Piersack, de 1/10/1982,
'~--ili 11
:!!il.I';1 e de Cubber, de 26/10/1984. Para 0 TEDH, a atua~ao do juiz instrutor no
111/1'1
,I;,tll.'l
tribunal sentenciador sup6e uma viola~ao do direito do juiz imparcial con'
-i~m~!1
, ,I', sagrado no art. 6.1 do Convenio para a Prote~ao dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo 0 TEDH, a contamina~ao
l:i:.'.'.l-~"'1
"1
Principalmente se levarmos em considera~ao que a preven~ao vem dada C
por um pre-julgamento que se realiza no curso da investiga~ao preliminar (
(como na ado~ao de medidas cautela res , busca e apreensao, autoriza~ao (
para interven~ao telefonica etc.).
Sao esses processos psicologicos interiores que levam a um pre-juizo (
sobre condutas e pessoas. 0 problema e definir se 0 juiz chamado a atuar (
no inquerito polieial tem condi~iies de proceder ao que se chama de uma
ideia sobre a pequeno historia do processo, sem intensidade suficiente C
para condieionar, ainda que inconscientemente - e ainda que seja certei- (-
ramente - a posi~ao de neutralidade interior que se exige para que come-
ce e atue no processo. C
Como aponta Oliva Santos,29 essas ideias pre-concebidas ate podem (
ser corretas - fruto de uma especial perspicacia e melhores qualidades (
intelectuais - mas inclusive nesse caso nao seria conveniente iniciar 0
(
processo penal com tal comprometimento subjetivo.
Em sintese, partindo das decis6es do Tribunal Europeu de Direitos C
Humanos, a maior parte dos paises europeus passou a considerar a preven-
~ao como geradora de uma presun~ao absoluta de parcialidade. Isto e, 0
C
juiz prevenido ou prevento tem sua imparcialidade comprometida e nao C
pode participar do julgamento.
Indo ainda mais longe, 0 TEDH no caso "Castillo-Algar contra Espana"
C
(STEDH de 28/10/1998), declarou vulnerado 0 direito a um juiz imparcial (
no fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma Sala que ( .
denegou um recurso interposto na fase pre-processual, tambem haverem

:!,'l~r"i,
~
resultante da parcialidade pode Se/" fruto da falta de imparcialidade sub- participado do julgamento. Esses dois magistrados nao atuaram como \
"jetiva ou objetiva. Desde 0 caso Piersack, de 1982, entende-se que a juizes de instru~ao, mas apenas participaram do julgamento de um recur- (,-
subjetiva alude a convic~ao pessoal do juiz concreto, que conhece de um
'~li''''.,
,,'.',
:'''-'~. so interposto contra uma decisao interlocutoria tomada no curso da ins-
~tl~111
determinado assunto e, deste modo, a sua falta de prejulgamentos. A tru,ao preliminar pelo juiz instrutor. Isso bastou para que 0 TEDH enten- \..J
"j:jill'!'
. I; ~.",
;lj~W:
objetiva diz respeito a se tal juiz encontra-se em uma situa~ao dotada de desse comprometida a imparcialidade desses dois juizes. E uma decisao C
garantias bast antes para dissipar qualquer duvida razoavel acerca de sua recente, de enorme alcance e que certamente ocasionara importantes
:!'I"'"
. f.'!;.,
; 'II
parcialidade. Em ambos casos, a parcialidade cria a desconfian~a e a
U
cam bios legislativos nos sistemas juridicos europeus.
incerteza na comunidade e nas suas institui~6es. Nao basta estar subjeti- Concluindo, entendemos que a preven,ao e sinonimo de pre-julga- U
;1,
vamente protegido, e importante que se encontre em uma situa~ao juri- mento, de comprometimento, de tal forma que gera uma fundada duvida c-"
dica objetivamente imparcial. sobre a imparcialidade praticar atos tipicamente investigatorios, ou mais
(j
A nosso ver, no processo penal brasileiro, 0 juiz prevenido, ainda que bem proprios de um instrutor, Entre outras atividades ex officio, citamos
nao atue como um instrutor, inegavelmente tem comprometida sua impar-
cialidade objetiva, entendida como aquela que deriva ndo do rela,do do
a possibilidade de decretar a seqUestro de bens imoveis (art. 127), a busca
e apreensao (art. 242) e a prisao preventiva (art. 311). Mas sao poucos os
o
juiz com as partes, mas sim de sua rela,do com 0 objeto do processo. casas e mais bem refletem uma possibilidade legal do juiz sanar uma defi-
u
L
( "

28 Jueces Imparciafes ... , ab. cit., pp. 81 e seguintes. 29 Jueces imparciales, ab. cit., pp. 30, 44 e seguintes. -J
i> Co
IS4 .IS5 u
 Sistemas de Investigal;ao Preliminar no Processo Penal
;~~~'Mt~Yf
Aury Lopes Jr.

da Gompetencia (como deve ser no sistema de instru<;ao judicial), mas sim

ciente atua~ao da policia para melhor instruir 0 feito. Inobstante, sem
um criterio de determina<;ao. 0 resultado final'e 0 julgamento por um juiz
duvida que 0 controle sobre a deficiente atividade da policia cabe ao MP
parcial, que investigou e esta contaminado pela atividade desenvolvida e
e nao ao juiz.
Infelizmente, com 0 passar dos anos, em vez de caminhar no sen- os pre-julganientos que realizou. No mesmo sentido, Magalhaes Gomes
tido correto e mais logico, a legisla<;ao brasileira andou sofrendo algu- Filh 0 30 aponta para a inadmissibilidade da "esdruxula figura do juiz inqui-
i-,j mas perigosas recaidas. Quando todos esperavam uma maior aproxima- sidor" em urn sistema ,acusatorio como pretende ser 0 nosso, realizando
"
~ II: <;ao do sistema acusatorio e uma atividade,mais intensa do MP na fase diligencias para a colheita de provas pessoalmente e sem a presen<;a das
pre-processual, sucede todo 0 contnirio. Surgem leis como as que partes. Conclui afirmando a flagrante inconstitucionalidade do art. 32 di:!
agorairemos analisar, que atribuem ao juiz atos tipicamente investiga- , Lei nO 9,034195, que atribui essa fun~iio 00 magistrado, prescrevendo
torios, policialescos ate,que claramente deveriam estara cargo da ainda que a resultado das diligiincias sera mantido em segredo, embora
I,
I, policia e do Ministerio Publico, e que por isso estao mals bern de, acor- possa servir para a forma~iio do convencimento.
do com 0 superado modelo de juiz instrutor do que com 0 esperado Lei n2 9.296/96: determina 0 art. 32 da referida lei que a intercep-
promotor investigador. ta<;ao das comunica<;6es telefonicas pod era ser determinada pelo juiz, de
A situa<;ao e ainda mais grave quando verificamos que, na sistemati- oficio ou a requerimento. Uma vez mais 0 problema se repete e 0 juiz
ca brasileira, a preven<;ao e uma causa de defini<;ao da competencia e nao deixa de ser a orgao suprapartes para ser investigador. 0 juiz deve man-
11 excluidora. 0 problema e concreto e diz respeito a primeira das garantias ter-se alheio a este tipo de conduta, atuando quando solicitado. A neces-
"r:i "''''1
I ~If':,l processuais: 0 direito a urn juiz imparcial. Se confrontarmos a posi<;ao do sidade de invoca<;ao - inercia jurisdicional - e a maior garantia da impar-
"1,1 juiz nas Leis nO> 7.716/89, 9.034/95 e 9.296/96 com a figura do juiz ins- cialidade, ademais fundamental para alcan<;ar-se 0 ideal do sistema acu-
I~\t! '
:'1;;" l"' trutor, encontraremos similitudes tais que permitem afirmar que a sua satorio e uma estrutura dialetica.
...t "\Ii"
~it ,\.~! 'I' imparcialidade esta comprometida. Senao vejamos: Entre os principais pilares do sistema acusatorio esta exatamente a
, FiiiJI Lei n2 7.716/89: 0 art. 20", 32, permite que 0 juiz determine, ouvi- clara distin<;ao entre as atividades de acusar 'e julgar. Partindo de uma
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ij~W:';li do 0 MP ou a pedido deste, ainda antes do inquerito policial, 0 recolhi- visao garantista, e inegavel que a investiga<;ao e a pratica de atos como
lr,~ il~!~i,,;1
1:1" mento ou busca e apreensao de exemplares ou a cessa<;ao das transmis- os acima citados configura, lato sensu, uma forma de acusa<;ao, pois
tJ i':!ll -' saes radiofonicas ou televisivas. A critica vem dada pela possibilidade do representam pre-julgamentos de carater imputativo. Como vimos ante-
: I'i~~'rl:
,I "
juiz determinar de oficio a pratica de atos inerentes a atividade de inves- riormente - ao tratar do sistema acusatorio -, ademais desta distin<;ao,
I,:P:!" jht~I!l!: tiga<;ao, nao so pre-julgando, como se contaminando pela atua<;ao de ofi- e fundam'ental que 0 juiz mantenha-se como urn terceiro imparcial, alheio
l~!t :!\~~J\'
\ ~-~" cio, em autentica labor investlgat6ria. a labor de investiga<;ao e passiv~ no que se refere a coleta da prova, tanto
. '1I,~-'jtj~1

I~I~ ':'!l~tln
Lei nO 9.034/95: ainda mais grave que 0 exemplo anterior, 0 art: 3 de imputa<;ao como de descargo.
Iml :!;t~;j;i da Lei nO 9.034 determina que a diligencia de acesso a dados, documen- Como explica ,J. Goldschmidt,31 no modelo acusatorio 0 juiz limita-se
~,~ ,MO'" tos-e informa<;aes fiscais, bancarias, financeiras e eleitorais sera realiza- a decidir, deixando a interposi<;ao de solicita<;6es e 0 recolhimento do
,n! '1I1"~11l
da pessoalmente pelo juiz, que fara lavrar auto circunstanciado da dili- material aqueles que perseguem interesses opostos, isto e, as partes. 0
gencia, relatando as informa<;aes colhidas oralmente e anexando copias procedimento penal se converte deste modo em um litigio e 0 exame do
In l autenticas dos documentos que-tiverem relevancia probatoria (tambem processado nao tern outro significado que o'de outorgar audiencia. Parte
~~Ii pessoalmente, art., 30, 22). Ainda que a norma, em teoria, pretenda asse- do enfoque de que a melhor forma de averiguar a verdade e realizar-se a
WI: gurar 0 sigilo de tais informa<;aes, nao cabe ao juiz praticar a diligencia, justi<;a e deixar a invoca<;ao jurisdicional e a coleta do material probato-
senao autorizar mediante solicita<;ao do Ministerio Publico e determinar 0 rio aqueles que perseguem interesses opostos e sustem opiniOes divergen-
1'1,
sigilo interno do ate e das informa<;aes obtidas. Dessa forma, sim, atuara
ill como juiz e garantidor; do contrario, e uma perigosa aproxima<;ao a figu-
ra do juiz instrutor, com a gravissima circunstancia de que a preven<;ao 10 a
Dlreito Prova no Processo penal, pp; ?5 e segulntes, nota de rodape n.lli 39 e 46.
Igr; I
11 Problemas Juridlcos y Polfticos del Proceso Penal, pp. 69 e segulntes.
I' derivada da sua atividade investigadora nao sera uma causa de exclusao
,11( i'
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157
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Inyestiga~iio Preliminar no Processo Penal (

(

tes. Devese descarregar 0 juiz de atividades inerentes as partes, para particular (delitos privados) a respectiva acusa<;ao, que sera contradi- (
assegurar sua imparcialidade. Com isso, tam bern se manifesta respeito tada peladefesa. Ambas partes poderao inclusive aportar provas e ouvir (
pela integridade do processado como cidadao. testemunhas (numero reduzido), sem esquecer que se trata de uma cog- (
A estrutura do processo penal como urn processo de partes e a base ni<;ao sumaria, restrita a verificar a probabilidade do fumus commissi
do sistema acusatorio, bern como umimperativo do moderno processo delicti. Apos, cabera ao juiz realizar urn juizo de pre-admissibilidade da (
penal frente a atual estrutura social e politica do Estado. Assegura a acusa<;ao, recebendo-a.ou determinando 0 arquivgmento. Predorninaa (
imparcialidade e a tranqUilidade psicologica do juiz que ira sentenciar, oralidade e a concentra<;ao dos atos, de modo que nao ha qualquer pre-
garantindo 0 trato digno e respeitoso com 0 acusado, que deixa de ser urn juizo para a celeridade.
(
mero objeto para'assumir sua posi<;ao de autentica parte passiva do pro- A situa<;ao e ainda mais grave e preocupante quando nos depara- "
\,
cesso penal. Tambem conduz a uma maior tranqUilidade social, pois evita mos com a possibilidade da denCmcia direta, sem previo inquerito, (
eventuais abuses da prepotencia estatal que pod em manifestar-se na figu- pois 0 sistema brasileiro considera a fase pre-processual como faculta-
ra do juiz "apaixonado" pelo resultado de sua labor investigadora e que, tiva. Como explicamos anteriormente, 0 problema nao est a no poder (
ao sentenciar, olvida-se dos principios basicos de justi<;a, pois tratou 0 sus- do MP em si mesmo, mas sim no fato de coexistir esse poder com a ,f'
peito como condenado desde 0 inkio da investiga<;ao. falta de uma fase intermediaria, que permita a defesa antes da admis-
Por tudo isso, entendemos que os dispositivos citados representam sao da denuncia. c
urn retrocesso e vao de encontro ao sistema acusatorio e aos postulados A surpresa do processo imediato limita a defesa, gera 0 desequi- (
do garantismo penal. Ademais, quando 0 juiz pratica Esses atos, esta rea- librio entre as partes e pode prestar-se a fins espurios, em que 0 pro-
:,1' (
lizando pre-julgamentos de tal gravidade que, sem duvida, sua imparcia- cesso penal e utilizado como instrumento de pressao e constrangi-
::
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lidade objetiva esta comprometida. Eurn juiz parcial e como tal nao pode mento. Ademais, os riscos de prosperar uma acusa<;ao infundada sao C
:,111 i-'
ser 0 mesmo que julgue a causa. elevados. 0 processo penal possui um altissimo custo para 0 sujeito
:!~'ill ~ I
t\L-'I!: passiv~ e nao podemos aceitar que prospere de uma acusa<;ao inaudi-
C
I'i,III:: 'I: C) A AUSENCIA DE UMA FASE INTERMEDIARIA E as PERIGOS DA DENONCIA DIRETA to et altera pars. (
1I:'H~I 1
i,':'
,
I";
"
Em suma, ainda que intoleravel, 0 nosso sistema permite que alguem c
JliiiJ'lht Outro dos graves problemas que possui 0 nosso processo penal - e seja formalmente acusado e submetido ao processo penal sem ser previa-
\j
i-.! .. insistimos nisso - e a ausencia de uma autentica fase intermediaria, que mente ouvido. Com isso, transfere-se a resp.onsabilidade para 0 juiz, que
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Ill"r~!'\1 sirva de elo de liga<;ao entre as fases pre-processual e processual, atuan- devera ser muito cauteloso ao decidir - fundamentadamente - sobre a \-"
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do como urn juizo contraditorio de pn~-admissibilidade da acusa<;ao. Em admissao ou rejei<;ao de uma denuncia, que nao tenha por base um pro- \../
outras palavras, falta uma audiencia contraditoria no momento do recebi- cedimento previo, no qual tenha sido ouvido 0 sujeito passiv~ ,(:om as devi-
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IIf;.)!]:; mento da denuncia que permita a defesa resistir ao exercicio da preten- das garantias. c:
!',~,.,~,.
111;fft.I'
sao acusatoria. (,,)
D) 0 RECEBIMENTO DA ACUSA~AO SEM A DEVIDA FUNDAMENTA~AO,
I
Algo similar ao que postulamos existe, timidamente, nos arts. 513 e
! seguintes do CPP, no procedimento especial para julgamento dos crimes U
"

de responsabilidade dos funcionarios publicos. Mas, ademais de restrito a o dever de motivar a decisao que recebe 32 a acusa<;ao e outro aspec- (~:
unico procedimento, 0 modelo tambem nao e eficaz. Mais proxima esta a to fundamental. Provavelmente, a ausencia da fase intermediaria tenha L
audiencia preliminar, mas limitada ao ambito de atua<;ao dos Juizados contribuido a que os jufzes e as partes deem pouca importancia a esse
Especiais Criminais. \..)
o perfodo intermediario caracteriza-se por ser uma audiencia con- U
traditoria, ante um juiz, que em alguns sistemas sera 0 mesmo que pre- 32 a e
Nos timitamos decisao que recebe a denuncla ou quelxa porque a era que afeta mais dire
sidira 0 processo, ao passo que em outros e um juiz distinto (as vezeso tamente a falta de fundamentac;ao. Por ser excepcional, a rejeiC;ao e 0 naoreceblmento sao
sempre motivados. Ademais, sao dedsoes que admitem recurso, ao contriirio da que recebe a
v
,F proprio instrutor). Nesta audiencia, formulara 0 Ministerio Publico ou 0 e
acusac;ao, que irrecorrivef (mas admite habeas corpus), v
I,

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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

Aury Lopes Jr.

momenta processual, os primeiros aceitando as denuncias e queixas com
despachos formularios e sem a menor fundamenta~ao, e os segundos, ja
cOnfOrrTlados com essa pratica e sem instrumentos processuais adequados,
acabam tolerando e pactuando com a ilegalidade.
o dever de fundamentar as decisees judiciais e um dos pilares do pro-
cesso penal garantista e esta consagrado expressamente no art. 93 , IX, da
Constitui~ao, segundo 0 qual todos os julgamentos dos 6rgaos do Poder
Judiciario serao publicos e fundamentadas todas as decis6es, sob pena de
nulidade. Ea motiva~ao que permitira avaliar se a racionalidade da deci-
sao predominou sobre 0 poder.
Ii"
! , o processo penal desenvolve-se dentro de um sistema escalonado,
que leya a uma progressiva ou regressiva concre~ao dos elementos objeti-
vos e subjetivos que sustentam a investiga~ao, mas nao e de sentido uni-
co - progressiv~ - senao que tambem pode ser um juizo regressivo de cuI-
pabilidade. Isto significa que 0 momenta de receber a acusa~ao e lima
1'1" importante possibilidade do sujeito passiv~ reverter a marcha, demons-
, ,"lIfi"[
, ""1'1 ,I, trando que nao existem indicios suficientes para justificar a situa~ao mais
I, '1""
ii"li!' !, grave que supee a processo.
i:I'II"li',
F,,11'.':' o recebimento da acusa~ao significa um grande passo no sentido da
'I!"l!l,:,'r, dimimji~ao do status libertatis do sujeito passivo e para isso devem exis-
i'mli'"
, 'Irl\~.t
fi'' JiII tir suficientes elementos e a devida fundamenta~ao judicial que permita
~,
''''Hji o controle da racionalidade. 0 juizo de pre-admissibilidade da acusa~ao -
: [";'i",; assim chamado em contraste com a juizo definitiv~ de admissibilidade que
! j""lJ' m sera realizado na senten~a - e a momenta em que a juiz deve decidir
,~_~ t '..
I"
acusacion 10 prueba positiva, no solo de los hechos que constituyan el
delito, sino tamb;en de la inexistencia de los que Ie excluyan.
A investiga~ao preliminar - inquerito policial - esta destinada a
conhecer a fato em grau suficiente, para afirmar a sua existencia e auto-
ria, isto e, probabilidade da materialidade e da autoria. Se nao atingir
esse nivel - ficando na mera possibilidade - justificara 0 pedido de arqui-
vamento (nao-processo) e como conseqUencia, nao devera ser exercida a
a~ao penal. Se exercida, nao devera ser admitida. Tambem nao devera'
conhecer profundamente da materia, pais a cogni~ao plena, destinada ao
juizo de certeza, esta reservada it fase processual.
Par fim, destacamos que 0 mesmo raciocinio deve ser aplicado as deci-
sees que determinam a ado~ao de uma medida cautelar (prisao preventiva,
temporaria etc.) e que nao possuam 0 suficiente suporte de racionalidade,
isto e, que nao venham devidamente fundamentadas (plano fatico e juridico).
Como exemplo de falta de fundamenta~ao ha os despachos formularios de
"Homologo a flagrante eis que formalmente perfeito. Mantenho a prisao para
a manuten~ao da ordem publica" (au para assegurar a aplica~ao da lei penal
etc.). Neste caso, a falta de motiva~ao fatica e juridica e tao grave quenao
se pode falar em "deficiencia", mas sim em "inexistencia", pais sequer
ingressa no mundo juridico (ausencia de suporte fatico/juridico suficiente).
Concluindo, e necessaria que a denuncia au queixa venha acompa-
nhada de um minima de provas, mas suficientes para demonstrar a proba-
bilidade do fumus commissi delicti e capazes'ae justificar 0 elevado custo
que representa 0 processo penal. 0 6rgao jurisdicional devera - par

,~ li~Ii~'l!fl sabre a aberturaou nao do processo, considerando ainda que a processo expressa disposi~ao constitucional - valorar esses elementos e fundamen-
,II ,;~
1!~~F.j~ penal e uma pena em si mesmo, que possui um elevado custo para a sujei- tar a sua decisao, permitindo 0 controle da racionalidade do ato. Do con-
!II 'I'"~'''
['iJiitol1; to passivo e que gera uma grave estigmatiza~ao social e juridica do sujei- trario, sera 0 habeas corpus 0 remedio legal adequado para fazer cessar a
{:i!~!tl~ to passivo. Tudo isso exige uma grande dose de responsabilidade do 6rgao coa~ao que representa 0 processo, par possuir um defeito de origem e ser
iii ,1',,,,"_,
i"lillllf.,m jurisdicional, que somente e controlavel pela motiva~ao. manifestamente infundado;
ii~ \,i, l~"'" Outro aspecto importante e que nao existe fundamento juridico para
. i~ \I!! :" t ill
~Fi a chamado in dubio pro societate e a unica presun~ao admitida no proces- , V. OBJETO E SUA L1MITAC;:AO
so penal e a de inod~ncia. Nesta mesma linha de raciocinio, devemos des-
~Il
tacar que a afirma~ao sobre a qual deve recair a decisao e aquela que vem Como vimos anteriormente, 0 objeto da investigac;:ao preliminar e a
til feita na denuncia, apontando a autoria e a materialidade de um fato apa- fato constante na notitia criminis, isto e, a fum us commissi delicti que da
III , rente mente delituoso. Logo, incumbe ao MP 0 onus total e intransferivel origem it investiga~ao e sabre a qual recai a totalidade dos atos desenvol-
de demonstrar a provavel existencia do fum us commissi delicti afirmado. vidos nessa fase. Toda a investiga~ao esta centrad a em esclarecer, em grau
III 'I , ,
No mesmo sentido, Guarnieri 33 afirma categoricamente que incumbe a 10 de verossimilitude, a fato e a autoria, sendo que esta ultima (autoria) e
~I'
'F! ,"
,:1 um elemento subjetivo acidental da noticia-crime. Nao e necessario que
I,
Ii ill' seja previamente atribuida a urna pessoa determinada. A atividade de
33 Las partes en e/ Proceso Penal, p. 305.
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161

Ili:0llil i'!
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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~iio Preliminar no Processo Penal
(
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identifica~ao e individualiza~ao
da participa~ao serao realizadas no curso o inquerito policial nao e obrigatorio e podera ser dispensado sem- (
da investiga~ao preliminar. pre que a noticia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elemen-
Destarte, a objeto do inquerito policial sen\. a fato (au fatos) constan- tos para a imediata propositura da a~ao penal. Da mesma forma, se com (
te na noticia-crime au que resultar do conhecimento adquirido atraves da' a representa~ao (art. 39, SQ, do CPP) forem aportados dados suficien- (
investiga~ao de oficio da policia. No que'se refere ao quanta de conheci-
mento (cognitio) do toto devera ser alcan~ado no inquerito, 0 modelo bra-
tes para acusar, 0 MP devera prop~r a denuncia no prazo de 15 dias. Isso
porque 0 IP esta destinado apenas a formar a convic~aodo MP, que
,., ,

sileiro adota a chamado sistema misto, estando limitado qualitativamen'- podera acusar desde que disponha de suficientes elementos para (
te e tam bern no tempo de dura~ao. demonstrar a probabilidade do delito e da autoria. 0 problema, de (
ordem pratica, esta na efetividade da sumariedade, que e sistematica-
A) liMITA~AO QUALITATIVA mente negada pel a policia, que investiga ate que ela entenda provado (
I,: o fato, quando na verdade a convic~ao deve partir do titular da a~ao (
o inquerito policial serve - essencialmente - para averiguar e com- penal. Ademais, 0 fato nao deve.,star "provado", senao demonstrado
provar as fatos constantes na notitia criminis. Neste sentido, a poder do em grau de probabilidade. ' (
Estado de averiguar as condutas que revistam a aparencia de delito Ii uma Uma das maiores criticas que se faz ao IP e a repeti~ao na produ~ao (
atividade que prepara 0 exercicfo da pretensi'io acusat6ria que sera pos- da prova. 0 inquerito policial e normativamente sumario, inclusive com (
t'!1frr~ij: teriormente exercida no processo penal. limita~ao quantitativa ou temporal, mas 0 que sucede na pratica e que ele
'111',11'
, lit., Ii
t importante recordar que, para a instaura~ao do inquerito poli- se transform a de fato em plenario. Esta conversao - de normativamente C
':i . cial, basta a mera possibilidade de que exista urn fato punivel. A pro- sumario em etetivamente plenario - e uma gravissima degenera~ao. A C
'ill-'"t"
"'!I-.:" pria autoria nao necessita ser conhecida no inicio da investiga~ao. Sem policia demora excessivamente em investigar, investiga mal e, por atuar
:,lfI.lhl
',;~).!f1 embargo, para 0 exercicio da a~ao penal e a sua admissibilidade deve mal, acaba por alongar excessivamente a investiga~ao. 0 resultado final e C
:[:;!I~:j 1;\ (
iil'III':rl" existir urn maior grau de conhecimento: exige-se a probabilfdade de urn inquerito inchado, com atos que somente deveriam ser produzidos em
I "~!~'I'r
,~'i~!~); que 0 acusado seja autor (co-autor ou participe) de urn fato aparente- juizo, e que por isso desborda os limites que 0 justificam, (
i"o,d- :[1 mente punivel. Parte da culpa vern dada pela rna valoraqao dos atos realizados, pois
!i~jf~:rd Logo, 0 inquerito polieial nasce da mera possibilidade, mas almeja se' real mente fossem considerados meros atas de investigaqi'io, nao have- (
I , i, ~.,
11<1~,
'!,
'iJ"IJ~;1,1 a probabilidade. ria justificativa em estender uma atividade que esgota sua eficacia no ofe- (~
1,~'IiI:!I)f{1
Para atingir esse objetivo, 0 IP tern seu campo ,de cogni~ao limitado. recimento da aqao penal. 0 problema nasce no momenta em que 0 inque-
,1,:+: .....':
'\I_;;1II'~! No plano horizontal, esta limitado a demonstrar a probabilidade da exis-
C
rito acompanha e integra os autos do processo e passa a ser valorado na
i"IIP~I:1
. I~ .. ~, tencia do fato aparentemente punivel e a auto ria, co-autoria ou participa- sentenqa, ainda que sob a formula de "cotejado com a prova judicial" . ()
:'i~11,I!
";~ ,,. . ~ao do sujeito passiv~. Esta restri~ao recai sobre 0 campo probatorio, isto Este equivocado entendimento do valor probatorio dos atos do inquerito e { ,
~"'~II":il1' e, os dados acerca da situa~ao fatica descrita na notitia criminis. 0 que se mais uma causa justificadora da dilaqao da investigaqao.
j' (j
I'd busca e averiguar e comprovar 0 fato em grau de probabilidade. A antite- Em sum a, a cogni~ao deve ser limitada. Atingido urn grau de con-
se sera a certeza fatica, a verdade absoluta do fato, que deve ser reserva- vencimento tal que 0 promotor possa oferecer a denuncia com suficien- ~j
da para a cogni~ao JJlenaria da fase processual e valorada na senten~a. tes elementos - probabilidade do fum us commissi delicti - ele devera L,
No plano vertical esta 0 direito, isto e, os elementos juridicos refe- determinar a conclusao do inquerito e exercer a aqao penal. Ou entao,
\-,;
I,
rentes it existencia do crime vistos a partir do seu conceito formal (fato nao se chega ao grau de probabilidade exigido para a admissao da acu-
tipieo, ilicito e cUlpavel). 0 IP deve demonstrar a tipicidade, ailicitude e saqao e a unica alternativa e 0 pedido de arquivamento. A necessaria '-.j
a culpabilidade aparente, tambem em grau de probabilidade. A antitese sumariedade e mais urn argumento que justifica 0 controle externo da
sera a certeza sobre todos esses elementos e esta reservada para a fase atividade policial e a presidencia da investiga~ao por parte do
v
processual. Ministerio Publico. L/
v
162 163 v
 .. ":~'o 1~~::;::~'!
J.v, _0

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

B) L1MITA~AO TEMPORAL na situa~ao prevista no art. 35, paragrafo unico. Estando 0 sUjeito passiv~
em liberdade, 0 prazo para conclusao do IP sera de 30 dias (art. 21, 10).
l'Iormativamente, 0 IP e celere, tendo em vista a limita~ao temporal A problematica Lei nO 8.072/90: ela preve, no seu art. 22, 32, que a
que the e imposta pela lei. Adotando 0 sistema misto, 0 direito brasileiro prisao temporaria tera 0 prazo de 30 dias, prorrogavel por igual periodo
limita 0 inquerito pOlicial tanto qualitativamente como tambem quantita- em caso de extrema e comprovada necessidade. Nada disp6e sobre 0
tivamente. prazo de dura~ao doinquerito policial. Por isso, devemds analisar 0 tema
a
Eimportante clestacar que nao assiste policia judiciaria 0 poder de. a partir do fundamento da existencia da prisao temporaria, pois ela serve
esgotar os prazos previstos para a conclusao do IP, principal mente exis- pa:ra "possibilitar". as investiga~6es do inquerito policial. Tem um claro
, tindo uma prisao cautelar. 0 inquerito devera ser concluido com a maior carater instrumental em rela~ao ao IP, nao podendo subsistir uma prisao
brevidade possivel e, em todo caso, dentro do prazolegal. Ademais, con- desta natureza apes 0 oferecimento da denuncia. Por isso, sua dura~ao e
curta, 5 dias prorrogavel por igual periodo em caso de extrema e com pro-
forme determina 0 art. 7.5 doPacto de Sao Jose da Costa Rica - CADH,
vada necessidade.
toda pessoa tem direito a liberdade '" e a ser julgada dentro de um
Conjugando esses elementos, identifica-se mais uma grave medida
prazo razodvel ou a ser posto em liberdade, sem prejuizo de que prossi-
,\ criada pela hedionda nO Lei 8.072: um inquerito policial, com indiciado
ga 0 processo.
preso, cuja dura~ao pode ser de 30 dias ou mais. Ainda que a lei preveja
I Como regra geral, 0 inquerito policial deve ser concluido no prazo de
II!"
il]ffi~rf a possibilidade de prorroga~ao por igual periodo, entendemos que na pra-
10 dias - indiciado preso - ou 30 dias no caso de nao existir prisao cau- tica ela jamais deveria ocorrer. 0 prazo inicial ja e excessivamente longo,
I \ill':;,.
, '11', telar (art. 10 do CPP). Esse prazo de 10 dias sera computado a partir do muito alem do necessario para que a policia realize as diligencias impres-
"--y
i lIi-I'" momenta do ingresso em prisao, pois 0 que se pretende limitar e que a cindiveis que exijam a prisao do imputado. Einegavel que, ocorrendo uma
,III ,"
:i-l~l_ ,I,; j prisao se prolongue alem dos 10 dias. excepcionalissima situa~ao de "extrema e comprovada necessidade", 0 MP
;!lrnm~
:t,:~,~,
'
Quando 0 sujeito passivo estiver em liberdade, atendendo a comple- (ou a policia) devera solicitar uma prisao preventiva, cabendo ao juiz
, 18;1 - :!
1111!11' 111,
['II:>"!"
xidade do caso (dificil elucida~ao), 0 prazo de 30 dias podera ser prorro- decidir de forma fundamentada.
I"
1": Ii
i gada a criterio do juiz competente para 0 processo (art. 10, 30 , do CPP), Caso decida pela prisao, imediatamente 0 preso deve ser trasladado
,i 1~~1~~\~ desde que existam motivos razoaveis para isso. 0 que nao se pode admi- da respectiva delegacia para 0 estabelecimento prisional adequado, nao
i;l~~h~: tir, como destaca Espinola Filho,34 e que a dilata~ao fique ao arbitrio ou a
ficando mais disposi~ao da policia e das suas praticas investigaterias.
1\, :~\~bl;- Tambem e prudencial que 0 MP solicite ao juiz fixar um prazo exiguo para
criterio da autoridade policial.
\1 i~~f~ Alei e clara e exige a concorrencia de dois fatores: fato de dificil elu- a conclusao do IP ou mesmo a sua imediata conclusao e remessa.
"II;irI)l[;T
r .1,,' . cidac;ao + indiciado solto. Por consegUinte, a complexidade do fato nao Neste sentido, 0 art. 52 da CADH proibe 0 trato cruel, desumano ou
:-i~~~ffi degradante que pode representar medida desta natureza, ademais de
,. justifica a prorroga~ao do IP quando 0 indiciado estiver preso.
assegurar 0 direito de toda pessoa a ser julgada dentro de um prazo razoa-
!i' 111hlllr. Nos processos de competencia da Justi~a Federal, preve 0 art. 66 da Lei
vel ou a ser posta em liberdade (art. 7.5).
h' nO 5.010/66 que 0 prazo deconclusao do IP quando 0 sujeito passiv~ estiver
, !:.i Para concluir, destacamos que tambem neste tema 0 problema entre
i1; em prisao sera de 15 dias - prorrogaveis par mais 15. Nesse caso, a policia
normatividade e efetividade e patente. A regra geral e 6 descumprimento
devera apresentar 0 preso ao juiz e a decisao judicial devera ser fundamen-
sistematico dos prazos. Na pratica, estando 0 sujeito passiv~ em liberdade,
I" I
tada, levando-se em considera~ao a gravidade da medida adotada. Mantem- os prazos para a conclusao IP nao sao obedecidos e nao raras vezes chegam
'1 se 0 limite de 30 dias quando 0 sujeito passivo estiver em liberdade.
ao MP ja prescritos pela pen a in abstrato. Antes do advento da Lei n2
Nos delitos de trafico de entorpecentes, a Lei nO 6.368176 determina 9.099/95, a situa~ao era ainda mais grave, pois a grande maioria dos deli-
que a dura~ao do IP sera, em caso de prisao, 5 dias (art. 21) ou de 10 dias tos leves, especialmente os culposos de transito, prescreviam antes do ofe-
recimento da denuncia. Existindo uma prisao cautelar, no dia subseqUente
J;,
34 C6digo de Processo Penal Brasilelro AnotadoJ vol. I, p. 297. ao termino do prazo para a conclusao do IP, essa prisao passa a ser ilegal.
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I 'II ;
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,', 11' 164 165

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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Prelimina, no Processo Penal

r- (
o habeas corpus pode restituir a liberdade, mas nao impiie a conclusao do b) Requisi~ao do Ministerio Publico (ou orgao jurisdicional) (
IP. Tampouco a concessao da liberdade sera uma tarefa facil, pois em mui (
tos Tribunais predomina a entendimento de que 0 excesso de prazo da pri- Quando chega ao conhecimento de algum destes orgaos a pratica de
sao deve computarse de forma global e nao isolada (fase a fase). (
um deli to de a~ao penal publica ou se depreende dos autos de um proces
so em andamento a existi1mcia de indicios da pratica de, uma infra~ao (
VI. ANALISE DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL penal de natureza publica, a autoridade devera diligenciarpara sua apu-'
ra~ao. Decorre do dever dos orgaos publicos de contribuir para a persegui
C
A) ATOS DE INICJA(;:AO (
~ao de delitos dessa natureza.
Em sendo a possuidor da informa~ao um orgao jurisdicional, devera (
o inquerito policial tem sua origem na notitia criminis ou mesmo na enviar as autos au papeis diretamente ao Mjnisterio Publico (art. 40) para (
atividade de oficio dos orgaos encarregados da seguran~a publica. que decida se exerce imediatamente a a~ao penal, requisita a instaura~ao
Formalmente, a IP inicia com um ate administrativo do delegado de poli- do IP ou mesmo solicita 0 arquivamento (art. 28). A Constitui~ao, ao esta- C
cia, que determina a sua instaura~ao atraves de uma portaria. Sem belecer a titularidade exclusiva da a~ao penal publica, esvaziou em parte (
embargo, a relevancia esta 'no ate que da causa it portaria, que, em ulti o conteudo do artigo em tela. Nao cabe 'ao juiz iniciar a processo ou
ma analise, carece de importancia juridica. Par isso, dispiie 0 art. 5Q do (
mesmo a inquerito (ainda que atraves da requisi~ao), nao so porque a a~ao
:111Ir::~[f: CPP que 0 IP sera iniciado: penal publica e de titularidade exclusiva do MP, mas tambem porque e um (
;";~I'! "I'
: : I: i ~ imperativo do sistema acusatorio. (
j ,', ,
a) De ofieio pela propria autoridade policial
Inclusive, quando a representa~ao' e feita ao juiz - art. 39, ~ -,
';~a_-~'~~ (
"it,'il, entendemos que ele nao devera remeter it autoridade policial, mas sim ao
:'niL'1l A propria autoridade policial, em cuja jurisdi~ao territorial ocorreu 0
~,III ; II'
i~mt',; delito que the compete averiguar em razao da materia, tem 0 deverde MP. Nao so porque e a titular da a~ao penal, mas porque a proprio 5Q do C
' ' ' 11'1;:
1,'~~:~" agir de ofieio, instaurando 0 inquerito policial. Euma verdadeira inquisi- art. 39 permite que 0 MP dispense a IP quando a representa~ao viersuficien' (
1
ti ex officio. A chamada cogni~ao direta pode surgir, como aponta temente instruida e quem deve decidir sobre isso e 0 promotor e nao a juiz.
I:'-;:i.'., /1: (
1~"jin:r;I. Aragoneses Alonso;35 Em definitivo, nao cabe ao juiz requisitar a instaura~ao do IP, em
:::,: iL, ~.l nenhum caso. Mesmo quando 0 delito for, aparentemente, de a~ao penal \..
!l,II:N'l~1 par informa~ao reservada;
privada ou condicionada, devera 0 juiz remeter ao MP, para que este soli
:!:~~:
".!l;)Q!\I'
em virtu de da situa~ao de flagrancia;
par meio da voz publica; cite 0 arquivamento ou providencie a representa~ao necessaria para 0
C.
\.-
':~~~ atraves da notoriedade do fato. exercicio da a~ao penal.
Se for 0 proprio MP quem tome conhecimento da existencia do deli- \..
!,;;~!~~:! Na realidade, excetuandose a flagrante, sao raros os casas de self-star- to, devera exercer a a~ao penal no prazo legal, requisitar a instaura~ao
: '111~hl~'
(,
'i:'
'1':- ter da polieia, que em geral so atua mediante invoca~ao. Como explicam do IP ou solicitar 0 arquivamento. Quem deve decidir sobre a necessidade
Figueiredo Dias e Costa Andrade,36 a Estado, seja par meio da polieia, do de diligencias (e quais) e a titular da a~ao penal, que paden) considerar \. .
,
I' Ministerio Publico au dos orgaos jurisdicionais (juiz de instru~ao), nao atua se suficientemente instrufdo para a imediato oferecimento da denuncia. \ ..
I' em regra pelo sistema de self-starter, mas sim atraves deuma rea~ao a uma Tudo isso sem esquecer que a proprio MP podera instaurar urn procedimen
to administrativo pre'processual destinado a aclarar as pontos que julgue \j
notitia criminis. Para ilustrar essa realidade, segundo dados fornecidos pelos
L! necessarios, prescindindo da atua~ao policial.
'I
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autores, nos Estados Unidos e Alemanha, calculase que a inicio das investi- \~
ga~6es depende, em cerca de 85% a 95%, da iniciativa dos particulares. Em sentido estrito, a requisi~ao e uma modalidade de notfciacrime ( . ...-
qualificada, tendo em vista a especial condi~ao do sujeito ativo e a impe-
3S lnstituciones de Derecho Procesal Penal, p. 230.
ratividade, pais da notieia de um acontecimento com possivel relevitncia G
1"'1 36 Crlminologia, p. 133. juridico-penal e determina a sua apura~ao. c->'
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 -~."--:::~.::";(e:
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Aury Lopes Jr. Sistel)1as de Investiga9io Preliminar no Processo Penal

De qualquer fonna, recebendo a requisi~ao, a autolidade policial deve-
n1 imediatamente instaurar 0 inquerito policial e praticar as diligencias neces-
salias e as eventualmente determinadas pelo MP. 0 22 do art. 5" refere-se
exclusivamente ao requelimento do ofen dido, nao se aplicando a requisi~ao.
Como aponta Espinola Filho,37 ainda muito antes da Constitui~ao falar
em controle externo da atividade policial, e de toda evidencia que, rece-
bendo requisi~ao dos argaos da Justi~a, para abertura de um inquerito,
autoridade polidal cumpre dar-Ihe imediata satisfa~ao, sem se justificar
a
qualquer dilvida, pois po/icia nao cabe discutir determina,iies judiciarias.
Por fim, os requisitos previstos no art. 52, II, 12, nao se aplicam a
requisi~ao, mas somente ao requerimento do ofen dido. Sem embargo, por
imposi~ao logica, a requisi~ao devera descrever 0 fato aparentemente
delituoso a ser investigado, cabendo ao' promotor indicar aqueles elemen-
tos que ja possui e que possam facilitar 0 trabalho policial. Nada obsta a
que 0 MP reserve-se 0 poder de nao informar aquilo que julgar desneces-
salio ou mesmo que nao deva ser informado a policia para nao prejudicar
o exito da investiga~ao (principalmente quando 0 segredo for imprescindi-
vel e existir a possibilidade de publici dade abusiva por parte da policia ou
que, pela natureza do fato, a reserva de informa~ao esteja justificada).
solicitando diligencias no curso do inquerito (art. 14), que poderao
ser realizadas ou nao a juizo da autolidade policial,38 bem como facilitan-
do dados, documentos e objetos que possam contlibuir para 0 exito da
investiga~ao;
no processo, habilitando-se como assistente da acusa~ao e desta
forma propondo meios de prova, requerendo perguntas as testemunhas,
a aditando 0 libelo e os articulados, participando do debate oral e arrazoan-
do os recursos interpostos pelo MP ou por ele proprio, nos termos dos arts.
268 e seguintes do CPP.
o art. 52, II, 12 , enumera determinados requisitos que contera -
sempre que possivel - 0 requerimento. 0 primeiro e de ordem logica,
pois necessariamente deve descrever um fato, ainda que nao 0 fa~a
"com todas as circunstancias", ate porque um dos fundamentos da exis-
tencia do inquerito policial, como instru~ao preliminar, e apurar as cir-
cunstancias do fato.
A letra b refere-se a indica~ao da autoria, cabendo ao ofen dido faci-
litar a policia os dados que possua e fundamentar sua suspeita. Mas tam-
pouco e imprescindivel, pois outra das fun~6es do IP e exatamente a sua
determina~ao.

c) Requelimento do ofen dido (delitos de a~ao penal publica incondicionada) A nomea~ao das testemunhas corn dados que permitam identificii-las,
sendo desnecessario indicar a profissao. 0 que pretende a lei e que 0 ofen-
Euma noticia-crime qualificada, pois exige uma especial condi~ao do dido indique dados quer permitam a autoridade identificar e contatar as
sujeito (ser 0 ofen dido), que, ademais de comunicar a ocorrencia de urn testemunhas. Tampouco podera ser indefelido 0 requelimento por falta de
indica~ao de testemunhas. Em sintese, 0 que deve ficar claro e que se
fato aparentemente punivel, requer que a autoridade policial diligencie
no sentido de apura-lo. trata de um delito de a~ao penal publica e que a policia tern a obliga~ao
No sistema adotado.pelo CPI', nos delitos de a~ao penal publica, a de apurar, seja atraves do conhecimento de oficio, atraves de notieia-
f ll se pre-processual esta nas maos da policia e a a~ao penal com 0 crime realizada pela vitima ou por qualquer pessoa.
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~ ~, " .. Ministerio Publico. Sem embargo, cabe a vitima atuar em caso de inercia Para atender aos requisitos legais, 0 requelimento devera ser feito
'!!H;"~' por escrito e firmado pela vitima ou seu representante legal, ate porque
dos orgaos oficiais, da seguinte forma:
requerendo a abertura do IP se a autoridade policial nao 0 instau- a falsa comunica~ao ou imputa~ao contida no requelimento podera confi-
rar de ofieio ou mediante a comunica~ao de qualquer pessoa; gurar 0 delito do art. 340 ou do art. 339 do CP. .
); ;"
exercer a a~ao penal privada subsidiaria da publica em caso de iner- Nao existe urn prazo fixado em lei, mas devera ser feita antes da
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prescri~ao pela pena abstratamente cominada.
cia do Ministerio Publico (art. 52, LlX, da CB c/c art. 29 do CPP).

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37
Ao lade desses mecanismos de impulso em caso de inercia, a vitima
podera acompanhar a atividade dos orgaos publicos da seguinte forma:

C6digo de Processo Penal Brasileiro Anotado; vol. I, p. 277.

38 Em caso de indeferimento, podera 0 ofen dido relterar 0 pedido junto ao MP. Se 0 promotor con-
a
cordar com os motlvos alegados, ira requisitar autorldade pollcial, que necessaria mente deve-
ra cumprlr com 0 requerido, pais nao existe poder dlscrlcional do delegado ante urn requerl-
menta do MP.

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Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga!7io Preliminar no Processo Penal (
(
crime de a~ao penal publica incondicionada de que teve conheCimento no (
Preve 0 2Q do art. 52 que do despacho que indeferir 0 requerimen
to de abertura do inquerito policial cabera "recurso" para 0 chefe de polio exercicio de fun~ao publica. 0 inciso " do referido dispositivo preve a (
cia. E, um recurso inominado, de carater administrativo e de pouca ou puni~ao de quem teve conhecimento, no exercicio da medicina ou de (
nenhuma eficacia. Vislumbramos outras duas alternativas: outra profissa,o sanitaria, de um crime de a~ao penal publica incondicio-
nada e cuja comunica~ao nao exponha 0 cliente a procedimento penal. (
impetrar um Mandado de Seguran~a contra 0 ate do delegado;
levar ilO conhecimento do Ministerio Publico, oferecendolhe todos Logo, a regra e que qualquer pessoa pode (faculdade e nao um dever) l
os dados disponiveis, nos termos do art. 27. comunicar a ocorrencia de urn delito de a~~o penal publica, cabendo a (
Especialmente na segunda op~ao, qui~a a melhor, se 0 MP insistir no policia verificar a procedencia da delotio criminis e instaurar 0 inquerito
sentido do arquivamento das pe~as de informa~ao, nada mais podera ser policial, que, uma vez iniciado, nao podera ser arquivado (salvo quando (
rf feito. Poden\ sim repetir 0 pedido de abertura se surgirem novos elemen- assim 0 requerer 0 MP ao juiz competente).
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(
ii' tos que possam justificar uma mudan~a de opiniao. Ainda que nao possua forma ou qualquer requisito - salvo 0 de ser ("
)1 um delito de a~ao penal publica -, e importante documentar essa comu-
d) Comunica~ao oral ou escrita de delito de a~ao penal publica nica~ao, reduzir a termo quando feita oralmente ou anexar ao inquerito 0 I
': documento escrito que a materializou. Na policia, essa noticia-crime sim- ("
Ea tipica noticia-crime, em que qualquer pessoa, sem um interesse ples assume a forma de Boletim ou Termo de Ocorrencia. Ademais de con-
I~.~p~f a
juridico especifico, comunica autoridade policial a ocorrencia de um signar 0 fato e as suas circunstarcias, e importante, conforme 0 caso, (
",~i'\ .,11' fato aparentemente punivel. Inclusive a vitima poden\ fazer essa noticia- questionar sobre os motivos quelevaram a realizar a noticia-crime, pois ( ,

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crime simples, quando comunica 0 fato sem formalizar um requerimento. podem interessar a
investiga~ao, principalmente quando motivada por
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.il! Iii I
o IP so mente poden\ formalmente ser instaurado se for um delito de a~ao vingan~a ou uma forma dissimulada de pressionar ou constranger.
'rII1.!II', penal publica ea autoridade policial verificar a procedencia das informa- A comunica~ao de um delito em que caiba a~ao penal publica tam- C_
1:,:;::,lIt : ~6es.Caso a comunica~ao tenha como objeto um deli to de a~ao penal pri- bem podera ser realizada diretamente ao MinisterioPllblico, a teor do art.
1111"1:1'1
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I , vada, nao tera eficacia juridica para dar origem ao inquerito policial, pois 27, cabendo aopromotor decidir entre:
"', ,it" exige 0 art. 5Q , 52, que a vitima (ou quem tenha qualidade para repre- oferecer a denuncia com base nos dados fornecidos; (
I~;~~tb: ! senta-la) apresente um requerimento, em se tratando de um delito de a<;ao penal publica condicionada, (-
':,i ,J.'
i~~I~l;II~. ~
;;';l.'wL~; ~
No Brasil, a regra geral e a noticia-crime facultativa, pois aos cida- a
pod era oportunizar' vitima para que - querendo - a ofere~a, se nao
l.
-" ''',
daos assiste uma faculdade e nao uma obriga~ao de denunciarem a pnlti- for ela mesma quem noticia o'fato;
;.;~~~;;
,,
: ca de um delito que tenham presenciado ou que sabem ter ocorrido. Em instaurar um procedimento administrativo pre-processual de carater (
Ilio<tli"~I,
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sentido oposto esta a noticia-crime obrigatoria,39 que no nosso sistema e investigatorio, com 0 tim de apurar 0 fato e a autoria noticiada; (
!J~~>I~' "
",~:, . ';
uma exce~ao. requisitar a instaura~ao do inquerito policial;
11I~11"r.', Como exemplos de noticia-crime obrigatoria, citamos 0 art. 66 da Lei solicitar 0 arquivamento. l
n2 3.688/41, segundo 0 qual constitui a contraven~ao de omissao de comu-
a
nicoC;ao de crime a ato de deixar de comunicar autoridade competente Se a noticia do delito tiver como destinatario 0 orgao jurisdicional,
I "
devera este remete-la imediatamente ao MP, pois como vimos, nao cabe
ao juiz requisitar a abertura do IP. l
39 e
Em alguns paises, a regra geral a noticia-crime obrigatoria, numa tentativa de alcan~ar 0 total
enforcement atraves da obriga<;ao legal de todas os individuos noticiarem os Fatos delituosos l""
que tenham presenciado au que ten ham conhecimento por outras Fontes de cogni<;ao .. Na
Espanha, onde vigora 0 sistema de noticia-crlme obrigatoria, preve 0 art. 259 da lECrim que
\,
a pessoa que presenciar a prtWca de quafquer delfto publico esta obrigada a leva-fo imediata- - 40 e
A representa<;ao um ato juridico regfdo por criterlos de oportunldade e convenj(mcla de quem
tem fegitlmidade e capacidade para realiza-Io. 0 MP podera - sem qualquer tlpo de pressao -
mente ao conhecimento do Juiz de Instrur;ao, do MP ou da policla, no lugar mais proximo ao
dar oportunldade para que 0 ofen didO, querendo, represente. Jamais podera exiglr. E pruden-
(/
que se encontre, sob pena de incidir no delito prevlsto nO art. 450 do CPo Estao exduidos desta
obriga<;ao os incapazes, conjuge do delinqGente, ascendentes, descendentes etc., previstos nos
arts. 260 e 261 da lECrlm.
te que comunique a sltua<;ao de pendemcia em que se encontra 0 proce:sso e 0 prazo legal dis-
pon(vel para - querendo - representar.
\ .
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170 171 lJ

Aury Lopes Jr.
Quando falsa, a comunica~ao possui releviincia juridicopenal.
Destarte, podera adequar-se it conduta descrita no art. 340 do CP aquele
que der causa it instaura~ao do inquerito policial por meio de uma falsa
comunica~ao de crime ou contraven~ao. Exige 0 tipo penal que 0 agente
atue dolosamente, com plena conscientia da falsidade que comete.
Quando, ademais de comunicar a existencia de um delito, imputao
a uma pessoa determinada, a delito sera a de denuncia~ao caluniosa (art.
339 do CP), exigindo a tipo penal a presen~a do dolo, pais deve imputar a
conduta a uma pessoa determinada e que sabe ser inocente.
e) Representa~ao do ofendido nos delitos de a~ao penal publica condicionada
,
Quando se tratar de um delito de a~ao penal publica condicionada, a
tear do art. 50, 42, sequer poderia ser iniciado 0 IP sem a representa~ao
da vitima.
A representa~ao, considerada como uma condi~ao de procedibilidade
pela maior parte da doutrina, e na verdade uma noticia-crime qualifica-
da. Isto porque exige uma especial qualidade do sujeito que a realiza.
Ademais, ao mesmo tempo em que da noticia de ter sido ofendida par um
delito, demonstra a inten~ao de que a Estado inicie a persegui~ao.
Vejamos agora a representa~ao numa analise sistematica:
Sujeito: a vitima au seu representante legal (conjuge, ascendente,
descendente ou irmao). A representa~ao podera ser prestada atraves de
procuradar com poderes especiais. Se 0 ofend ida for maior de 18 anos e
men or de 21, a representa~ao podenl. ser oferecida tanto par ele como por
seu representante legal. Sem entrar na infindavel discussao sabre 0 alcan
ce da Sumula 594 do STF, destacamos apenas que, a nosso juizo, 0 prazo
para a vitima que tem menos de 18 anos so devera ser computado a par
. tir da data de seu 182 aniversario.
1 Objeto: 0 objeto da representa~ao e 0 fato noticiado e a respectiva
autoriza~ao para que 0 Estado proceda contra 0 suposto autor. Nao e
necessaria que a representa~ao venha instruida com prova plena da auto
"
1'" ria e da materialidade, mas sim que sejam apresentadas informa~6es sufi-
t'--i d cientes para convencer que ha um crime a apurar. A propria indica~ao do
1 'i'
f~ :' -~i autor nao e imprescindivel, pois uma das finalidades do IP e descobri-lo.
\ Sem embargo, devera conter todas as informa~6es que possam servir para
~: que a autoridade policial esclare~a 0 ocorrido.
~,__.i),<,I!. Atos: a representa~ao esta sujeita a requisitos de ordem formal e
te entendese que a mera noticiacrime ja e suficiente para implementar-
devera serfeita obedecendo ao:
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Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
a') Lugar: podera ser oferecida ao juiz, ao orgao do MP ou it
autoridade policial; No primeiro caso, 0 juiz devera encaminhar dire-
tamente ao MP, que devera decidir entre denunciar, pediro arquiva
mento, investigar por si mesmo ou requisitar a instaura~ao do IP.
Entendemos que 0 art. 39, 42, do CPP nao se coaduna com os pode-
res conferidos pela Constitui~ao de 1988, que outorga ao MP a titula-'
ridade exclusiva da a~ao penal publica, ademais de poderes investi-
gatorios e de controle externo da atividade policial, como apontamos
anteriormente. Quando oferecida a representa~ao diretamente it
policia, devera esta apurar a infra~ao penal apontada atraves do IP.
b') Tempo: 0 prazo para representar e decadencial de 6 meses,
contados a partir da data em que 0 ofen dido vier a saber quem e 0
autor do delito (art. 38). Por ser um prazo decadencial,nao pode ser
interrompido ou suspenso. Realizada no prazolegal, sera irrelevante
que a denuncia seja oferecida apos os 6 meses, pois 0 prazo decaden-
cial esta atrelado exclusivamente II representa~ao e, uma vez reali-
zada esta, nao se fala mais em decadencia. A representa~ao podera
ser oferecida a qualquer dia e hora, junto it autoridade policial, e, .
nos dias e horas uteis, ao juiz ou promotor.
c') Forma: a representa~ao e facu/tativa, cabendo ao ofen dido
valorar a oportunidade e a conveniencia da persecu~aopenal, pod en
do inclusive preferir a impunidade do agressor II difama,ao e hurYl'ilha-
.~ao gerada pela publici dade do fato no curso do processo. Nao podera
haver qualquer forma de pressao ou coa~ao para que a vitima repre-
sente, pois deve ser um ate de livre manifesta~ao de vontade. 0 vicio
de consentimento anula a representa~ao e leva it ilegitimidade ativa
(falta a condi~ao legitimadora exigida pela lei) do MP para promover a
a~ao penal. Podera ser prestada ora/mente ou por escrito. No primei'
ro caso, sera reduzida a termo pela autoridade; no segundo, podera ser
manuscrita ou datilografada, mas devera ter a firma reconhecida por
autenticidade. Quando nao cumprir esse requisito legal, a autoridade
que a recebeu devera intimar a vitima para que compare~a, querendo,
a fim de representar oralmente (reduzindo-se a escrito). Outra solu-
~ao, tendo em vista a tendencia em flexibilizar os requisitos formais da
representa~ao, e solicitar a ratifica~ao no momenta em que a vitima
for ouvida - desde que 0 fa~a antes de oferecida a denuncia.
A jurisprudencia amenizou muito a rigidez do disp.ositivo e atualmen-
173
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (
(
se 0 requisito legal. Prevalece a doutrina da instrumentalidade das for- ofen dido, deve prevalecer 0 interesse publico de perseguir e punir. Oeste (
mas, com uma flexibiliza,ao dos requisitos formais. 41 modo, e possivel afirmar que a manifesta<;:ao de vontade do ofen dido deve (
Inclusive, como veremos no acordao a seguir, a propria legitimidade ser interpretada de forma ampla quando 0 objetivo for autorizar a perse-
(
necessaria para a pratica do ato pode ser ampliada conforme as especiais gui<;.ao, e de forma estrita quando dirigidaa impedi-la.
circunstancias do fato. Assim decidiu a Segunda Turma do STF:42 Para 0 exercicio do direito de representa<;:ao basta a manifesta<;:ao de (
vontade do ofen dido em querer ver apurado 0 fato apontado como deli-
tuoso. Como decidiu 0 Tribunal de Al<;ada de Sao Paulo,43 niio se deve che-
C
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES.
ESTUPRO. MENOR ABANOONAOA. REPRESENTAC;J.O. COO. PENAL, gar ao ponto da exigiinda de uma representac;iio com formalismo que a . C
ART. 225, 12 , I, 22. I - A fina/idadE' da rE'prE'sE'ntac;iio,nas cri- propria legisla~ao persecutoria penal nao exige. Sabidamente, a Lei C
mes cantra as Costumes, niio e acautelar os intE'resses do reu, mas processual nao estabelece formula espedfica para a representaC;iio, basta ('
que ela contenha a manifestac;iio de vontade do ofendida em querer ver
os da ofendida e de sua familia, que podem preferir 0 siliindo ao
estrepitus judicii. /I -Para que 0 Ministerio Publica se tome parte
apurado a fato apontado como delituoso, podendo ser escrita ou oral. C
e
legitima para intentar a ac;iio penal, sufidente que se manifeste
Ainda, no que se refere ao aspecto formal, 0 STJ44 firmou entendi- ("
pessoa de qualquer forma responsavel pelo menor, ainda que 0
mento que, no crime de lesao corporal culposa, atingido pela vigencia da
Lei nO 9.099/95, a representa<;:ao, como condi<;:ao de procedibilidade, (
menar niio resida em sua companhia. /11- No caso, a menar, menar
abandanada, mantida em carcere privado, conseguiu se camunicar prescinde de rigor formal. Dessa forma, 0 boletim de ocorrencia, lavrado (
por delegado de policia, supre a exigencia do art. 88 da citada lei,
com uma senhora vizinha, em cuja residiincia pediu socarro e que (
demonstrando a inten<;:ao da vitima de responsabilizar 0 autor do deli to
fez a representaC;iio. Regular a representac;iio, que niia exige far-
(precedentes citados: RHC 7.706-SP; noSTF, HC 73.226-7. HC 7.771-SP, ('
malidades maiores. Na hipotese, ademais, por se tratar de.menor
ReI. Min. Gilson Dipp, julgado em 3/1211998). (
abandonada, a miserabilidade Ii presumida. IV - H. C. indeferido.
Havendo concurso de agentes, basta 0 envolvimento no fato noticia-
do. Neste sentido decidiu 0 STF:45 (
Como muito bem aponta 0 acordao, a representa<;:ao - nao s6 nos
(
delitos contra os costumes - existe para acautelar os interesses do ofen- REPRESENTAC;J.O - AC;J.O PENAL PUBLICA CONOICIONAOA -
dido e nao e uma formalidade de caniter garantista para 0 acusado. Euma BAUZA SUBJETIVA. A interpreta~lio sistematica dos artigos 39 do
(
das poucas garantias que possui a vitima no processo penal, pois, confor- Codigo de Processo Penal e 225 do Codigo Penal conducente a e (
me seus criterios de conveniencia e oportunidade, pode impedir que a concluir-se pela possibi/idade de a denuncia alcan~ar pessoa niio
persegui<;:ao estatal agrave ainda mais a sua situa<;:ao. (
mencionada na representaC;iio. IndispensQvel e, tiio-somente,
Por se tratar de um delito de natureza publica, ainda que a a<;:ao que esteja envolvida no mesmo fato motivador da inidativa do (.
penalseja condicionada, havendo qualquer forma de concordancia do ofendido ou de quem 0 represente. \..~

Por fim, se existe uma flexibiliza<;:ao da forma, 0 mesmo nao ocor- \.

41 Contudo, merece especial atent;ao 0 disposto no an:. 569 do CPP, pois a possibilidade de supri~ re com 0 prazo para 0 oferecimento da representa<;:ao, que e decaden-
mento das omlss6es da denuncia, queixa ou representac;ao deve ser interpretada de forma res- \. ...
'f:'
tritiva. Neste sentido, explica TOURINHO FIlHO (Comentarios, vol. II, p. 253) que: As omis- cial de 6 meses e nao sera suspenso ou interrompido pela abertura do
:":1 soes a que se refere 0 texto sao apenas pequenos erros materiais, .como dia, local e hora do
inquerito.
\.,.
fato, correr;ao do nome ou qualificaf:ao do reu, da vitima, valor da res nas crimes contra a patri-
'.': mania. Quando a omissao se referir a outras condutas delituosas, 0 instrumento legal para \. .
emendar a inicial e 0 aditamento. Tratando-se de ac;ao penal privada, 0 suprimento da omissao
a
da queixa podera ser feito a todo tempo. Quando a omissao referir-se descrit;ao do fato deli- (,-"
tivo au irregularidades no instrumento pracuratorio, devera ser san ada antes de esgotado 0
i',
, ,
prazo decadencial. 43 RSE 1.110.957/9, Santos, lSi!. Camara, ReI. Juiz Fernando MataJlo, julgado no dia 25/2/1999. (
!.-'; 4Z No HC-71378-MG, Relator Minlstro Marco Aurelio, ReI. p/ Acordao Mlnistro Carlos Velloso. 44 Notlciado no Informatlvo do STJ, nQ 2, dezembro/1998.
~! " Julgado no dla 2/8/1994, publicado no DJ de 20/4/1995. 45 HC n.ll. 77.356-RJ, ReI. Min. Marco Aurelio. Noticiado no Informativo 120 e ~2S-. \./
I '-~
illlll!,': 174 17S \..
I' ~;
 '-"'::~S~'O""
'1
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1'I Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
H
,j'

f) Requerimento do ofen dido nos delitos de a~ao penal privada
Nos delitos de a~ao penal privada, a titular da pretensao acusatoria
nao e 0 MP, mas sim 0 particular, estando 0 jus ut procedatur nas maos do
ofen dido. Alguma doutrina, partindo da premissa equivocada de que 0
objeto do processo penal e a "direito de punir", fala em "substitui~ao"
Como determina o,art. 5', 12 , a requerimento devera canter:
a) a narra~ao do fato; com todas 'as circunstancias;
b) a individualiza~ao do indiciado au seus sinais caracteristicos e as T
razoes de convic~ao ou de presun~ao de ser ele a autor da infra- II
~ao, ou as motivos de impossibilidade de a fazer;
c) a nomea~ao das testemunhas, com indica~ao de sua profissao e
1

processual, considerando que na a~ao penal privada 0 ofen dido exerce em
nome proprio um direito alheio.
Partlndo da constru~ao dogmatica do objeto de J. Goldschmidt,
entendemos que nos delitos de a~ao penal privada 0 particular e titular de
uma PJetensao acusatoria e exerce 0 seu direito de a~ao, sem que exista
delega~ao de poder ou substitui~ao processual. Em outras palavras, atua
um direito proprio (0 de acusar) da mesma forma que 0 faz 0 Ministerio
Publico nos delitos de a~ao penal publica. 46
Apesar de titular da pretensao acusatoria, a of en dido nao pode pra-
,
~'-II! ticar atividades investigatorias de carater policial, nao so por limita~oes
residmcia. '
o primeiro requisito e de ordem logica, pais necessariamente deve
descrever um fato, ainda que nao 0 fa~a "com todas as circunstancias ",
ate porque se 0 ofendida dispusesse de tal informa~ao nao necessitaria do
IP. Sem embargo sim deve informar tudo aquilo que conhe~a e que possa
facilitar 0 trabalho da autoridade policial. Tambem e importante que 0
fato seja suficientemente descrito, permitindo que a autoridade polieial
comprove que se trata realmente de um delito de a~ao penal privada, por-
que podera ser, na verdade, um delito de a~ao penal publica. Neste caso, ~1~

~;.,,(

I~j,' de ordem pessoal e material, senao porque 0 Estado avocou esse tipo de a requerimento sera recebido como noticia-crime e dara origem ao IP. Iii'
II;
atua~ao, substituindo e impedindo a atividade de parte. Este impedimen- Caso 0 delito exija a representa~ao do of end ida, este requisito ja estara 1\
.\,. ta nao constitui um empecilho insuperavel, tendo em vista a propria natu- cumprido pelo requerimento apresentado. ~.,
I,,'
"
"It~ I'" ,-to
reza do delito e suas circunstancias, pois, em muitos casos, sem necessi- A letra b refere-se a indica~ao da autoria, cabendo ao ofen dido facilitar
, 'I;"~ ;~
ll.:lll:,;.r:
;-~\::l.'..... ,~
tar da interven~ao estatal, 0 ofen dido tem condi~oes de produzir a prova a policia as dados que pOssua e fundamentar sua suspeita. Em geral, a delito I"i"
w
:NAt\: necessaria para fundamentar a probabilidade do fumus commissi delicti e submetido ao regime da a~ao penal privada, por atacar um bem personalissi- "

':'1111 com isso dar inicio ao processo penal. Iniciado 0 processo, dispora do mo, permite a individualiza~ao do autor. Anosso ver e um erro falar em "indi-
~i'i~tli
,,,,,J poder coercitivQ da autoridade jurisdicional para produzir a prova teste- ciado" quando sequer foi instaurado 0 IP e ouvido 0 sujeito passivo. Melhor
.t.;.
munha, documental au tecnica que necessite para fundar a sua pretensao seria utilizar a expressao "suspeito" ou "suposto autor".47 Normativamente,
I',:,~!~~
~1~ acusatoria. e possivel que 0 requerimento omita - por desconhecimento - a indica~ao
.;, ..!:~;;
'qlljr. Mas existem casos em que a ofen dido nao possui a minima de prova de um suposto autor do delito, cabendo a policia diligenciar no sentido de
,,'
",'~II~
-, .i,- necessario para justificar a exercicio da a~ao penal. Nestas situa~oes, a identifica-lo. No plano da efetividade, existe uma resistencia por parte da
']m: norma permite-lhe recorrer a estrutura estatal investigatoria, atraves do policia em realizar 0 IP para apurar este tipo de infra~ao, tendo em'vista a
.!;"i, ,I ;~:
~'J"
requerimento de abertura do inquerito policial. 'pouca gravidade e 0 bem juridico lesado. Par isso, sem a indica~ao de um sus-
o requerimento pode ser classificado como uma noticia-crime quali- peito, dificilmente 0 requerimento prosperara como desejado.
ficada pelo especial interesse juridico que possui.o of en dido e pelo claro Por fim, devera - sempre que possivel - nomear as testemunhas de
carater postulatorio. que se pretenda a oitiva, com dados que permitam identifica-las, sen do
Niio existe uma forma rigid a, mas devera ser escrito, dirigido a auto- desnecessario indicar a profissao.
ridade policial competente (razao da materia e lugar) e fi'rmado pelo pro-
\ prio ofen dido, seu representante legal (arts. 31 e 33) au por procurador
47 0 dlreito espanhol utiliza a expressao presunto autor no sentldo de autar que se presume au
com poderes especiais. supoe. Apos a farmalizac;ao da acusac;aa - sentido amplo - passara a ser "lmputado n, mas
~
para Isso devem concorrer alguns pressupostos prllvios. No caso do inquerito polidal, existe a
mais completa lncerteza sabre 0 momento exato em que alguem passa a ser considerado como
\ 46 Sabre 0 tema, veja~se a excepcional obra do mestre GOLDSCHMIDT, Problemas Juridicos y indiciado. 0 problema sera tratado no Capitulo Intitulado "Situac;oes do Sujeito Passiv~ na
~; f' Politicos del Proceso Penal. Investigac;ao Preliminarn, ao qual remetemos 0 leltor.

tC, 176 177

 ",",',",;,1,'7i,f

Aury Lopes Jr.
Se indeferido' pela autoridade policial, aplica-se 0 2Q do art. 5Q,
cabendo "recurso" para 0 chefe de policia. E urn recurso ifiominado, de
car;\ter administrativo e de pouca ou nenhuma eficacia.
Nao existe urn prazo definido para formular 0 requerimento, mas sim
para 0 exerdcio da a~ao penal. Tendo sempre presente que 0 prazo para
o ajuizamento da queixa e decadencial de 6 meses e como tal nao e inter-
rompido ou suspenso pela instaura~ao do inqiJerito, sen do ci requerimen-
to indeferido, devera 0 ofendido analisar se 0 melhor cami~ho nao e acu-
dir diretamente ao Mandado de Seguran~a, ate porque nao necessita esgo-
, tar a via administrativa para utilizar 0 writ.
Caso 0 problema seja a dila~ao da investiga~ao policial, 0 ofendido
, ',i
, devera estar atento para evitar a decadencia, inclusive ajuizando a quei-
xa antes da conclusao do IP, juntando os elementos"(lue disp6em e postu-
lando a posterior juntada da pe~a policial.
, -, ~ '1~1
.11",[:,." B) ATOS DE DESENVOLVIMENTO E DE CONCLUSAO DO JNQUERITO POLICIAL
\iktl::
i j{ ' ,i'
:",p-w,'
i.li~,
.1,1 1.1
I' ~ "
Com base na noticia-crime, a policia judiciaria instaura 0 inquerito
policial, isto e, 0 procedimento admihistrativo pre-processual. Para reali-
h1'I~~i~'''': zar 0 JP, praticara a polkia judiciaria uma serie de atos - art. 69- e seguin:
t::)i'l!! 1:,
~~l<\I:J,h tes do CPP - que de forma concatenada pretendem proporcionar elemen-
~~~;!.I~1~
", tos de convie<;:ao para a forma~ao da opinio delicti do acusador.
"
.;-~~-:.
"',,'
Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal (
(
Uma vez iniciado formalmente 0 IP, a tear do art.17 do CPP, nao pode- (
n\ a autoridade policial arquiva-lo, pois nao possui competencia para isso. (
o arquiva,mento somente sera decretado por decisao do juiz a pedido do ('
MP. Nao concordando com 0 pedido de arquivamento, cabera ao juiz apli-
car 0 art. 28,48 enviando os autos ao Procurador Geral. C
A decisao que decreta 0 arquiva:mento do IP nao transita 'em julgado. (
Neste sentido, a Sumula 524 do STF aC,ertadamente afirma que: Arquivado
o inqUf?rito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor ('
de justi,a, ndo pode a a,do penal ser iniciada sem novas provas. Destarte, (
a autoridade policial pode seguir investigando, a fim de obter novos ele-
mentos de convic~ao capazes de justificar 0 exercicio da a~ao penal (art.
(
18). Mas nada impede que a MP solicite novamente 0 arquivamento. (
o art. 16 do CPP disp6e que 0 Ministerio Publico ndo podera reque- (
rer a devolu,do do inquerito b autoridade policial, sendo para novas dili-
gencias, imprescindiveis ao oferecimento da denuncia. Uma leitura cons- (
titucional do dispositivo processualleva-nos inegavelmente conclusao de a (
que, a teor dos diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as Leis
nQ 75/93 e no 8.625/93, especial mente 0 disposto nos arts. 70 e 80 da pri-
meira e 26 da segunda, 0 MP podera requisitar diretamente da autorida-
"C"
de policial a pratica de novos atos de investiga~ao ou praticar ele mesmo
(
os ato,s que julgue necessarios. Nao cabe ao juiz decidir sabre a "impres-
cindibilidade" das diligencias e tampouco a sua pertinencia. Nem mesmo o
c

i ~ ',I :,
'::i ":
o procedimento finalizar;\por meio de urn relat6rio (art. 10, 12 e 2Q ), justifica-se a sua interven~ao neste momento, tendo em vista que 0 MP,
i!iii)};):lJ' atraves do qual 0 delegado de policia fara uma exposi~ao - impessoal - do
::;'~\~,i'"
que foi investigado, remetendo-o ao foro para ser distribuido. Acompanharao
ademais de titular da a~ao penal, podera determinar a instaura~ao do IP
- 0 todo -, a pratica de diligencias ou mesmo prescindir do inquerito e c
:t~;~:i a JP os instrumentos utilizados para cometer 0 delito e todos os demais obje- instruir seu proprio procedimento. c
;i.:!;!IIJill~
,i .

I
~".,
1!i.'IIL:i,I~'
",
tos que possam servir para a instru~ao definitiva (processual) e a jUlgamen-
to. Tendo h'avido preven~ao, sera encaminhado para ao juiz correspondente.
Por fim, podera a MP optar por realizar ele mesmo aquelas diligen-
cias que julgue imprescindiveis, pois, se possui poderes para instruir todo
c
rmii~!~~ Recebido 0 JP pelo juiz, dara este vista ao MP. Uma vez mais, a tear do art. o procedimento pre-processual, com mais razao para praticar determina- (
"1:""'; ~:: ii.~
II'M.i~'j" 129, J, da CB, 0 melhor seria que 0 inquerito Fosse distribuido diretamente das diligencias destinadas a complementar alP. (
':~, i:;
ao Ministerio Publico. Nos delitos de a~ao penal privada, em que foi requerido e instaura-
'~ij:; ! I
:i':' Recebendo 0 JP, 0 promotor ,poden!: oferecer a denuncia; pedir 0 do 0 IP, uma vez concluido, as autos do inquerito serao remetidos para a C
arquivamento; solicitar diligencias au realizar diligencias. juizo competente, ficando a disposi~ao do ofend ida au mesmo entregues (
Estando 0 JP suficientemente instruido, a promotor pod era com base (
nele oferecer a denuncia no prazo legal (art. 46). No relatorio, nao e
necessario que a autoridade policial tipifique 0 delito apontado, mas, se 46 A tear do que dissemos anteriormente ~obre as poderes do MP na fase pre-processuaJ, a mode- (

a fizer, essa classifica~ao legal nao vincula a promotor. Nem mesmo as 10 acusat6rio e 0 papel garantista do juiz no processo penal, seria aconselhavel urn cambia
legislativo, pois a sistematica do art. 28 esta ultrapassada. Nao cabe ao juiz esse tipo de ativi- (
I
conclus6es da autoridade policial vinculam a promotor, que pod era denun- dade, quase recursal, como a prevista pela art, 28. 0 Ideal serla instituir uma fase intermedia-
1,1, '
ciar au pedir 0 arquivamento ainda que em sentido completamente con- ria, com uma estrutura diah~tica, onde as posslveis interessados (sujeito passiv~ do IP e viti- (~
rna) se rnanifestassem sabre 0 pedldo de arquivamento e dispusessem de uma via recursal
trario ao que aponta a delegado. adequada para impugnar a decisao oriunda desse pedldo. (-~
,-.
178 I .
179
,--"
 Aury Lopes Jr..
mediante traslado. Poden~ a MP solicitar vista do IP para avaliar se nao
existe algum delito de a~ao penal publica e, se for a caso, oferecer a
denuncia com base nesses elementos au solicitar novas diligencias, desde
que destinadas a apurar urn delito de a~ao penal publica.
Ainda que a IP tenha sido instaurado, a ofend ida nao esta obrigado a
exercer a a~ao penal. Inclusive, urn dos motivos que pode telo levado a
requerer a instaura~ao do procedimento policial pode ter sido exatamen-
te a duvida (v.g., sabre a autoria), que, uma vez nao dirimida, impediria
a exercicio da queixa. Nab e necessaria que a ofend ida solicite a arquiva-
mento, bastando deixar fluir a prazo decadencial. Sem embargo, tendo
em vista a situa~ao de pendencia que cria e a stato di prolungata ansia
que gera no sujeitD passivo (imputado), entendemos que a ofen dido deve-
ra, desde logo, oferecer a renuncia expressa.
Eimportante que 0 ofen dido pelo delito e que tenha requerido a ins-
taura~ao do IP seja diligente e nao utilize 0 inquerito como forma de coa- .
~ao ou para constranger 0 suposto agressor. Por isso, uma vez concluido 0
inquerito (desde que aponte a materialidade e a autoria), 0 ofen dido
devera exercer a queixa au desde logo renunciar expressamente ao exer-
cicio da a~ao penal. Nao cabera a ele utilizar a tempo como urn instru-
menta para causar a intranqliilidade do sujeito passivo da investiga~ao.
Nao se pode permitir que 0 ofen dido par urn delito de minima importan
cia abuse do seu direito de a~ao, para punir ao largo de 6 meses 6 supos
to autor. Einegavel que a IPgera, no minimo, uma intranqliilidade real e
inequivoca para 0 sujeito passivo, que pode ser inclusive mais grave que a
pen a eventualmente aplicavel ao caso. Em suma, nao pode 0 ofen dido
avocar-se um poder punitivo que nao the compete.
Por tudo isso, entendemos que, uma vez requerido a inquerito, apu-
rados suficientemente 0 fato e a' autoria e nao exercida e tampouco
renunciada a a~ao penal privada, caberia em tese uma a~ao de indeniza-
~ao contra aquele que abusou do seu direito.
C) ESTRUTURA DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL
\ A estrutura do inquerito policial, no que se refere ao lugar, tempo e
t, forma dos atos de investiga~ao e a seguinte:
r;"" a) Lugar
!(.:~.!1 As normas processuais penais brasileiras sao inteiramente aplicaveis
a todo a territorio nacional, conforme determina a art. 12 e ressalvados as
.' -.I!!,:I 180
I (!.j
Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
casas previstos nos incisos do referido dispositivo. Especificamente no
caso do inquerito policial, art. 42 do (PP, as ativ1dades da policia judicia-
ria serao exercidas no territorio de suas respectivas circunscri~6es.
No inquerito pol1cial, a criterio para definir a competencia(atribui~ao
policial) fazse em razao da materia au pelo criteria territorial. Em razao da
materia, deve-se considerar que a polieia judiciaria e exercida pela policia
federal e pela polieia.civil, conforme a situa~ao que se apresente.
Pode-se afirmar que a policia federal incumbe, nos termos do art.
144, - 10, da (B (competencia em razao da materia):
a) Apurar as infra~6es penais contra a ordem politica e social au em
detrimento de bens, servi~os e interesses da Uniao au de suas enti-
dades autarquicas e empresas publicas, assim como outras infra-
~6es cuja pnitica tenha repercussao interestadual au internacional
e exija repressao uniforme.
b) Prevenir e reprimir a tritfico ilicito de entorpecentes e drogas
afins, a contrabando e a descaminho.
c) Exercer as fun~6es de policia maritima, aerea e de fronteiras.
d) Exercer, com exclusividade, as fun~6es de policia judiciaria da Uniao.
Ademais, partindo do carater instrument<.itili<f;;irivestiga~ao prelimi-
nar, podemos afirmar que, no que se refere a inateria;"o criteria adotado
para definir a autoridade policial competente para investigar devera ser 0
mesmo que utilizaremos para definir a juiz competente para processar. Se
. a inquerito policial e um instrumento preparatorio e a servi~o do proces-
so, a logico e que se oriente pelos criterios de competencia processual.
Par isso, se desde logo podemos identificar que se trata de urn crime de
competencia da Justica Federal (art. 109 da (B), ~ deve investigar e
it polieia federal.
A policia civil dos Estados atua comcarater residual, isto e, a ela
incumbe a apura~ao das infra~6es penais que nao sejam de competencia
da polieia federal e que nao sejam consideradas crimes militares (situa-
~ao em que a inquerito policial militar sera conduzido pel a respectiva
autoridade militar). Por exclusao, as polieias civis dos Estados correspon-
de a apura~ao de todos as demais delitos.
Fora desses casas (Justi~a Federal e Militar), sera a polieia civil a
encarregada de apurar a infra~ao penal. Dentro da polieia civil, ainda sera
possivel encontrar setores especializados (roubos e furtos, homicidios,
taxicos, crime organizado etc.), a quem, conforme as diretrizes internas,
caben~ a apura~ao daquela especie de delito.
181
 ~q

~c (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(

A regra geral e que 0 inquerito seja realizado pela autoridade policial de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Fora desses (
com competemcia em razao da materia e do lugar. Definida a competencia: casos, somente podera ser realizada durante 0 dia' e por determina~ao (
em razao da materia, cabe agora estabelecer a competencia territorial. judicial (a noite nem com ordem judicial). Outro exemplo vem dado pela (
o tema nao apresenta maior complexidade porque a competencia em prisao em flagrante, que pode ser realizada a qualquer hora, mas tem sua
razao dolugar e relativa e, nesta materia, eventuais irregularidades do IP durac;:ao limitada no tempo (24 horas). (
nao contaminam 0 processo. Os atos sao praticados nas dependencias polio (
ciais, mas, alendendo as peculiaridades da instru~ao preliminar, muitos sao c) Forma
praticados no local do delito, na residencia do suspeito e em outros lugares C
que possam oferecer elementos que permitam esclarecer 0 fato. Por fim, o IP e facultativo para 0 MP, pois pode prescindirso dele, mas e obri (
nas comarcas em que houver mais de uma circunscri~ao policial, a autori gatorio para a polieia judiciaria, que, ante uma infrac;:ao ou notieiacrime
dade que preside 0 inquerito podera ordenar diligencias em circunscri,ao de por delito de a~ao penal publica, esta obrigada a investigar e nao pod era
C
outra, independentemente de precatarias ou requisi,6es (art. 22 do CPP). arquivar 0 IP Uma vez instaurado. C
b) Tempo
Vige a forma escrita, e, nos termos do art. 90, todos os atos do IP C
devem ser reduzidos a escrito e documentados, pois tanto 0 MP como 0
juiz que recebe a acusa,ao tem Um contato indireto com 0 material reco
C
o fator tempo pode ser concebido em dois aspectos: lhido na investi!l,.,ao. A falta de imedia,ao sacrifica a oralidade . (
a habilidade do tempo (dias habeis para realizar os atos); e
a dura,ao do ato ou da fase procedimental.
o inquerito e secreta no plano externa e assim disp6e a art. 20 do (
CPP, devendo a polieia judiciaria assegurar 0 sigilo necessaria para escla
recer 0 fato. No plano interno, pode ser determinado 0 segredo interne (
Pela natureza dos atos praticados na investiga,ao preliminar e a
necessidade de que sejam realizados no preciso momento em que se con
parcial, impedindo que 0 sujeito passiv~ presencie determinados atos.
Sem embargo, 0 segredo interno nao alcan~a 0 defensor, isto e, 0
c
sidere necessario, conduz a eximir legalmente do requisito de realizarse (
;i:1 segredo interno pode ser parcial, mas nao total. Neste sentido, 0 art. 7Q ,
em dia e horas habeis.49 Neste senti do, 0 sistema brasileiro nao preve limi (
ta,ao de hora ou dia para a pratica dos atos, ate porque os principais atos XIV, da Lei nO 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - assegura que 0 defen
""cd.'! sor pod era examinar em qualquer distrito policial, inclusive sem procura (
!,!tr~11;~j::~ de investiga,ao sao realizados logo apos 0 descobrimento do delito (seja
"-' .,., .. ~
sabado, domingo, feriado, noite, madrugada etc.). Inobstante, 'de forma ~ao, os autos da prisao em flagrante e do inquerito, acabado ou em tra
c4'l:1l!'I;I:<:
.,~,:,;:~1'~~
mite, ainda que conclusos a autoridade policial, podendo tirar capias' e l
:fl;,Il'l'll~ subsidiaria e na medida do possivel, deve ser seguido 0 criterio definido
: ' - "I
"'hh'!':o:;1!~
~, ...
nos arts. 172 e seguintes do CPC, para que os atos sejam realizados em tomar apontamentos. (
~
" .. ..,,,,"," o segredo externo e igualmente 0 interno parcial nao tem sua dura (
l~f~JjI!~: dias uteis (nao sao os domingos e os feriados declarados por lei, art. 175 )
""~.,," " do CPC), das 6h as 20h. ~ao e Ii mites estabelecidos na norma, dependendo da discricionariedade
'~ll"I.I~I'c (
-"'"
i;!::i o fator tempo tambem esta relacionado com a dura,ao do inquerito policial, 0 que, sem duvida, merece censura.
;'j' e os instrumentos de limita,ao da cogni,ao. Preferimos analisar a durac;:ao Por fim, destacamos que, a nosso juizo, 0 art. 21 do CPP esta revogado (
do IP como instrumento de limita,ao da cogni~ao, junto com 0 objeto, ;--- pelo art. 137, 32 , IV, da CB, posto que, se esta vedada a incomunicabilida
\...~
ponto anteriormente exposto e ao qual remetemos 0 leitor. de em uma situa~ao de excepcionalidade, com muito mais razao esta proibi
Ademais, existem normas que disciplinam 0 tempo de determinados da a incomunicabilidade em uma situa,ao de normalidade constitucional. (
atos que integram 0 If>, como aqueles que limitam direitos fundamentais. ~.
, Neste sentido, v. g., a busca domiciliar (art. 5Q , XI, da CBl, sem 0 consen
so Neste sentido, entre outras, citamos a seguinte declsao do STF, noticlada no Informatlvo n.Q ()
timento do morador, pode ser realizada durante 0 dia ou a noite, em caso ~
111: EMENTA: Habeas corpus. A inexistencia de inquerito pOlicial nao impede a den uncia, se a
Promotoria dfspoe de elementos suficientes para a formalizac;ao da demanda penal. Existencia, U
no caso, de indfcios suficientes para afastar a alegac;iw de (alta de justa causa para a denun-
._49 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho ]urisdiccional, III, p. 122. :1; cia. Habeas corpus indeferido. He 70.9915, Rei. Min. Moreira Alves. \.../
\...j
~ !

182 183 \_)

 Aury Lopes Jr.
VII. VALOR PROBAT6RI0 DOS ATOS DO INQUERITO POLICIAL
Avalorac;:ao probatoria dos atos praticados e elementos recolhidos no
curso do inquerito policial e extremamente problematica. Por isso, antes
de entrar no tema, analisaremos a doutrina que defende que "os atos do
i:' IP valem ate prova em contrario", recordaremos a fundamental distinc;:ao
entre atos de prova e atos de investigac;ao e concluiremos com uma expo-
sic;:ao sobre 0 valor que entendemos devani merecer os atos do IP.
A) A EQUIVOCADA PRESUN<;:AO DE VERACIDADE
Alguma doutrina aponta queos atas do inqwirito policial valem ate
prova em contrdrio, estabelecendo uma presunc;ao de veracidade nao
prevista em lei. 0 art.12 do CPP estabelece que 0 IP acompanhar;1 a
denuncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Qual 0 fun-
damento de tal disposic;ao? Nao e atribuir valor probatorio aos atos do IP,
todo 0 contrario. Por servir de base para a aC;ao penal, ele devera acom-
panha-la para permitir 0 juizo de pre-admissibilidade da acusaC;ao. Nada
mais do que isso. Servira para que 0 juiz decida pelo processo ou nao-pro-
cesso, pois na fase processual sera formada a prova sobre a qual sera pro-
ferida a sentenc;a. '.
Consideravel doutrina e jurisprudencia acabaram por criar, a nosso
juizo equivocadamente, uma falsa presunC;ao: a de que os atos de investi-
l \1~i:tfttjj11 gaC;ao valem ate prova em contrario. ..
, :':-" 'tf'; ~. Esta presunc;ao de veracidade gera efeitos contrarios 11 propria natu-
) i:I~~li~i~;:
~~\Iit~I:f! reza e razao de existir do IP, fulminando seu carater instrumentale suma-
-,i;;';' ..~;:~; rio: Tambem leva a que sejam admitidos no processo atos praticados em
",,!l,;iItJlli;l~ I
. .... ' ~
:,1""iI'.::;~t urn procedimento de natureza administrativa, secreto, nao contraditorio
'. ,;Wi~ii~':: e sem exercicio de defesa. Na pratica, essa presuri~ao de veracidade difi-
II :",...... :::: cilmente pode ser derrubada e parece haver sido criada em outro mundo,
~11',l.lrtI" ,
Ii 1 muito distinto da nossa realidade, em que as denuncias, coac;ao, tortura,
maus tratos, enfim, toda especie de prepotencia policial sao constante
,tl)-'
mente noticiados. Se alguma presunc;ao deve ser estabelecida, e exata-
'Ii: mente no senti do oposto.
;
Inclusive, entendemos que qualquer juiz com urn mlnimo de bom senso
desconsideraria totalmente a confissao realizada na policia, principalmente
::
quando 0 sujeito passivo estava submetido ao regime de prisao cautelar. A
j- coac;ao e patente e inegavel, autorizando inclusive a presumir-se.
, ',;
'~"I'j',
Em suma, essa presunc;ao de veracidade - destacamos - nao tern
11,-
amparo legal e possivelmente sua origem deriva de urn vicio historico.
tfl\~r
hili 184
'I~J
Sistemas d~ lnvestiga~ao Preliminar no Processo Penal
Antes da promulgac;:ao do atual CPP, alguns codigos estaduais - como 0
da Capital Federal, segundo aponta Espinola Fllh051 - previam que 0 inque-
rito policial acompanharia a denuncia ou queixa, incorporando-se ao proces-
so e "merecendo valor ate prova em contr;lrio". Provavelmente esta aqui 0
vicio de origem dessa ranc;osa doutrina ejurisprudencia que seguiu afirman- .
do esse valor aos atos do IP, quando 0 CPP nao mais 0 contemplava.
Claro esta, que se 0 legislador de 1941 quisesse conferir .aos atos do
IP esse valor probatorio, teriafeito de formaexpressa, a exemplo da legis-
lac;:ao anterior.
B) VERDADE FORMAL OU SUBSTANCIAL E A INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA
Cumpre frisar que 0 moderno processo penal esta orientado pela ins-
trumentalidade garantista. Esse aspecto real~a a importancia da adoc;ao
do principio da v~dade formal e nao da verdade substancial, pois a ver-
dade substancial, como explica Ferrajoli,52 ao ser perseguida fora das
regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminac;ao empirica
das hipoteses de indagac;ao, degenera 0 juizo de valor, amplamente arbi-
trario de fato, assim como 0 cognoscitivismo etico sobre 0 qual se emba-
sa 0 substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidario com uma
concepc;ao autoritaria e irracionalista do processo penal.
Em sentido oposto~ a verdade perseguida pelo modelo formalista como
fundamento de uma condenaC;ao e, por sua vez, uma verdade fQrnial ou pro-
cessual e so pode ser alcanc;ada mediante 0 respeito das regras precisas e
relativas aos fatos e circunstancias considerados como penalmente relevan-
tes. Como explica Ferrajoli,53 a verdade processual nao pretende ser a verda-
de. Nao e obtida mediante indagac;6es inquisitivas alheias ao objeto proces-
sual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e
garantias da defesa.Averdade formal e mais controlada quanta ao metodo
de aquisic;ao e mais reduzida quanta ao conteudo informativo que qualquer
hipotetica verdade substancial. Esta limitaC;ao se manifesta em 4 sentidos:
a tese acusatoria deve estar formulada segundo e conforme a norma;
a acusaC;ao deve estar corroborada pel a prova col hid a atraves de
tecnicas normativamente preestabelecidas; .
deve ser sempre uma verdade passivel de prova e oposic;:ao;
51 Codigo de Proce_sso Penal Brasife/ro Anotado, vol. I, p. 256.
S2 FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Razon, pp. 44 e seguintes.
53 FERRAJOLI, Luigi. Db. cit., pp. 44 e segulntes.
185
 -(
-' (
Aury Lopes Jr, Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
a duvida, falta de acusa~ao ou de provas ritual mente formadas juridica, podem ser divididos em dois grupos: atQs de prova e atos de
imp6em a prevalencia da presun~ao de inocencia e atribui~ao de investiga~ao. (
falsidade formal ou processual as hipoteses acusatorias, Sobre os atos de prova, podemos afirmar que: (
o valor do formalismo esta em presidir'normativamente a indaga~ao a) estao dirigidos a convencer 0 juiz da verdade de uma afirma~ao;
(
judicial, protegendo a liberdade dos individuos contra a introdu~ao de b) estao a servi,o do processo e integram 0 processo penal;
verdades substancialmente arbitrarias ou incontrolaveis, como as obtidas c) dirigem-se a formar urn juizQ de certeza - tutela de seguran,a; (
no inquerito policial. d) servem a senten~a; ,
e) exigem estrita observancia da publicidade, contradi~ao e imedia~ao; C
o valor probatorio dos atos produzidos no processo esta justificado f) sao praticados ante 0 juiz que julgara 0 processo, (
,pelo rigor formal que oscaracteriza, uma exigencia de marcado carater
~Ij;\r garantista, 0 inqo~rito, como procedimento a cargo da policia e sem natu-
reza processual, possui urn alto grau de liberdade da forma e por isso 0 Substancialmente distintQs, os atos de investiga~ao (instru,ao preli-
C

~il1j valor probatorio deve ser limitadissimo, A conclusao logica que, quanta e minar): C
maior e a liberdade da forma, menor e a garontia do sujeito passivo e a) nao se referem a uma afirma,ao, mas a uma hipotese; C
menor deve ser a valor probatorio de tal ato, b) estao a servi~o da investiga~ao preliminar, isto e, da fase pre-pro-
:fS
Outro aspecto que refor~a nosso entendimento e a natureza instrumental cessual e para 0 cumprimento de seus objetivos; C
):Y!:':,
A1!~~~'~\lI1 da investiga~ao preliminar, Serve ela para - provisionalmente - reconstruir 0 c) servem para formar urn juizo de probabilidade e nao de certeza; C
I' "c".""J"
., -I ': d) nao exigem estrita observancia da publici dade, contradi,ao e ime-
~'~~i;:!I~?' fato e individualizar a conduta dos possiveis autores, permitindo assim 0 exer- C
!:ttW!!':: I~': cicio e a admissao da a~ao penaL No plano probatorio, 0 valor exaure-se com dia~ao, pois pod em ser restringidas;
e) servem para a forma,ao da opinio delicti do acusador; (
!ll~:_::';"";l,U
[," j
a admissao da den uncia, Servira sim para indicar os elementos que permitam
produzir a prova em juizo, isto e, para a articula~ao dos meios de prova, Uma f) nao estao destinados a senten,a, mas a demonstrar a probabilida- C)
'll:lr.,,.,Hl':
il~i~)jAh testemunha ouvida no inquerito eque aportou informa~6es uteis sera articulada ' de do fumus commissi delicti para justificar 0 processo (recebi-
1~~I~ljlI~.I
i~'l fl ,.1
mento da a,ao penal) ou 0 nao-processo (arquivamento);
(
1'~~'Il',n!,k! como'meio de prova e, com a oitiva em juizo, produz uma prova, Em efeito, 0
<I:;' inquerito filtra e aporta as Fontes de informa,ao Uteis, Sua importancia esta em g) tambem servem de fundamento para decis6es interlocut6rias de (
imputa,ao (indiciamento) e ado,ao de medidas cautelares pes-
::1!~~::::!:!~t dizer quem deve ser ouvido e nao 0 que foi declarado, A declara,ao valida e a
soais, reais ou outras restri~6es de carater provisional;
('
1.;~~t.b:IJ,t~ que se produz em juizo e nao a contida no inquerito,
h) podem ser praticados pelo Ministerio Publico ou pela Policia Ju- (
~:~::1f:~!
!1Mib1Iid~1
Em sintese, 0 CPP nao atribui nenhuma presun,ao de veracidade aos
atos do JP, Todo 0 contrario, atendendo a sua natureza juridica e estl1Jtu- diciaria. (
:m~~~\~;~; ra, esses atos praticados e os elementos obtidos na fase pre-processual Partindo desta distin,ao, conclui-se facilmente que 0 JP somente gera
(
:;l~~~f~;~
'11;.'-11(0-\'<'"
devem acompanhar a a,ao penal apenas para justificar 0 recebimento ou
nao da acusa,ao, E patente a fun,ao endoprocedimental' dos atos de
atos de investiga,ao e, como tais, de limitado valor probatorio. Seria urn
contra-senso outorgar maior valor a uma atividade realizada por urn orgao C
investiga,ao, Na senten,a, so podem ser valorados os atos praticados no administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditorio ou possibilidade (
curso do processo penal, com plena observancia de todas as garantias. de defesa e ainda sob 0 manto do segredo.
(/
C) DISTIN~iia ENTRE Mas DE PROVA E ATOS DE JNVESTIGA~iio D) 0 VALOR PROBATORIO DO JNQUERITO POLICIAL
\.-
;:1 1
Como explica Ortels Ramos,' uma mesma Fonte e meio pode gerar Como regra geral, pode-se afirmar que 0 valor dos elementos coligi- ~j
atos com naturezas juridicas distintas e, no que se refere a valora~ao dos no curso do inquerito policial somente servem para fundamentar (- '
medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento
(.-/i
54 Na obra coJetlva Derecho Jurisdlcciona/ - Proceso Penal, vol. III, pp. 151 e seguintes. Tambem no da admissao da acusa~ao, para justificar 0 processo ou 0 nao-processo
artigo "Eficacia probatoria del acto de investigacion sumarial, Estudio de los articufos 730 y 714 de
fa LECrim", in ReviSta de Oerecho Procesaf Iberoamericana, ano 1982, ~ 2~3, pp. 365 a 427. (arquivamento). G
\...j
186 187 \J

Aury Lopes Jr.
Tambem se imp6e esta conelusao se considerarmos que e inviilVel
pretender transferir para 0 inquerito policial a estrutura dialetica do pro-
cesso e suas garantias plenas, da mesma forma que nao se pode tolerar
uma condena~ao baseada em urn procedimento sem as minimas garantias.
Como equacionar 0 problema? Valorando adequadamente os atos do inque-
rito policial e, nas situa~6es excepcionais, em que a repeti~ao em juizo
seja impossivel, transferindo-se a estrutura dialetica do processo fasea
pre-processual atraves do incidente de produ~ao antecipada de provas.
Seguindo os fundamentos anteriormente expostos, os elementos for-
necidos pelo inquerito policial tern 0 valor de meros utes de investfga~iio,
nao servindo para justificar urn juizo condenatorio.
Sem embargo, devemos destacar que, apesar de "informativo", os
atos do inquerito servem de base para restringir a liberdade pessoal
(atraves das pris6es cautelares) e a disponibilidade de bens (medidas
cautelares reais, como 0 arresto, seqliestro etc.). Ora, se com base nos
elementos do inquerito a juiz pode decidir sabre a liberdade e a disponi-
bilidade de bens de uma pessoa, fica patente sua importancia! Ademais,
par utilitarismo judicial e ate mesmo contamina~ao inconsciente do julga-
dar, as atos do inquerito pod em adquirir uma transcendencia valorativa
incompativel com sua natureza. Outra situa~ao importante e a urgencia e
a impossibilidade de repeti~ao de urn ate que, em regra, e repetivel, v..
g., uma prova testemunhal.
Vejamos agora os problemas que pod em suscitar estas questoes.
a) Valor das provas repetiveis: meros atos de investiga~ao
o inquerito policial somente pode gerar 0 que anteriormente elassi-
ficamos como atos de investiga~iio e esta limita~ao de eficacia esta justi-
ficada pela forma mediante a qual sao praticados, em uma estrutura tipi-
camente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma esc rita e a
ausencia ou excessiva limita~ao do contraditorio. Oestarte, par nao obser-
var as incisos LIII, LlV, LV e LVI do art. 52 e a inciso IX do art. 93 da nossa
l-1:
Constitui,ao, bern como 0 art. 8Q da CAOH, a inquerito policial jamais
i ";' pod era gerar elementos de convk,a.o valoraveis na senten,a para justifi-
car uma eondena,ao. .
Ademais, e absolutamente inconcebivel que os atos praticados por
uma autoridade administrativa, sem a interven,ao do orgao jurisdkional,
tenham valor probat6rio na senten,a. Nao s6 nao foram praticados ante 0
juiz, senao que simbolizam a inquisi,ao do acusador, pais 0 contradit6rio e
meramente aparente e muitas vezes absolutamente inexistente. Oa mesma
188
"~
-'-,
Sistemas de Investigac;ilo Preliminar no Processo Penal
forma, a igualdade sequer e um ideal pretendido, muito pelo contrario, de
todas as formas se busca acentuar a vantagem do acusador publico.
Nao e necessario maior esfon;:o para coneluir que 0 IP carece das
garantias minimas para que seus atos sirvam mais clem do juizo provisio-
nal e de verossimilitude necessario para adotar medidas cautelares e deci-
dir sobre a abertura ou nao do processo penal. Como explica Tovo,55 as
provas repetiveis ou renovciveis, enquanto inquisitoriais, tern valor mera-
mente informativo - os chamados utes de investiga~iio ~, nao podendo
servir de base ou sequer apoiar subsidiariamente 0 veredicto condenat6-
rio, mas nada impede que sirvam de alicerce ao veredicto absolut6rio.
As provas renovaveis, como a testemunhal, acarea,6es, reconheci-
mentos etc. devem, para ingressarem no mundo dos elementos valoraveis
na senten,a, necessariamente ser produzidas na fase processual, na pre-
sen~ado juiz, da defesa e da acusa,ao, com plena observancia dos crite-
rios de forma que regem a produ,ao da prova no processo penal.
Eventualmente, poder-se-ia argumentar que deveriam os atos de
investiga,ao servir para a senten,a, podendo, assim, justificar uma con-
dena~ao, sob pena de esterilizar a ordenamento processual penal e sub-
ministrar, na pratica, uma patente impunidade, ignorando as direitos da
sociedade. 56 Essa nao e a nossa opiniao, mas nem par isso podemos deixar
de enfrentar a critica. E uma discussao que se situa no conflito entre a
estrita observilncia das garontias constitucionais e a etieacia da repressilo
Q criminalidade. Ou ainda, em outros termos, se a sacrificio dos meios jus-
tificaria as fins. A resposta vem dada par Ferrajoli,57 de que, na jurisdi-
~iio, a tim nunea Justitiea os meios, dado que os meios, isto e, as regros
e as tormas, siio as garontias da verdade e da liberdade, e como tais, tem .
valor para os momentos diticeis, mais que para as fdceis; em cilmblo. a
tim nilo e jd a exito a todo custo sobre 0 inimigo, senilo a verdade pro-
cessual, obtida s6 por seu meio e pre-julgada par seu abandono.
Todos as elementos de convic,aoproduzidosl obtidos no inquerito
policial e que se pretenda valorar na senten,a, devem ser, necessariamen-
te, repetidos na fase processual. Para aqueles que par sua natureza sejam
irrepetiveis au que a tempo possa tornar imprestaveis, existe a produ~ilo
antecipada de provas.
55 "Democratizal;ao do inquerito policial", in Estudos de Direito Processual Penal, vol. 11, pp. 201
e seguintes.
S6 LADRON DE GUEVARA, Juan Burgos. EI Valor Probatorio de las Diligencias Sumariales en eJ
Proceso Penal Espano/, p. 196.
57 Derecho y Razon, p. 830.
189
 (

Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (

Aury Lopes Jr.
(

pedido de prisao temporaria ou preventiva) e para fundamentar a proba (

Com essas duas possibilidades - repeti,ao e produ,ao antecipada da
prova - 0 argumento da impunidade fica esvaziado, meramente retorico. bilidade do fumus commissi delicti que justificara 0 processo ou 0 nao' C
Por rep'eti,ao entendemos a nova realiza,ao ou declara,ao de algo que ja processo. C
se disse ou se fez. A repeti,ao exige que a pessoa que originariamente pra
tiCDU 0 ate volte a realizalo da mesma forma. No sentido processual, b) Provas nao-repetiveis: necessidade do incidente de produ,ao (
somente pode ser admitida a repeti,ao - v. g. - de uma prova testemu antecipada de provas (
nhal quando a testemunha volte a declarar sobre 0 mesmo fato, isto e, C
deve estar presente 0 trinomio mesmo pessoo, sobre 0 mesmo objeto e As provas nao-repetiveis ou nao-renovdveis sao aquelas que, por sua
praticondo 0 mesmo oto em sentido fisico. propria natureza, tern que Ser realizadas ,no momenta do seu descobri- C
Nao configura repeti,ao a mera leitura do testemunho anteriormen- mento, sob pena de perecimento ou impossibHidade de posterior analise.
te realizado, seja pelo juiz ou pel as partes. Isto e reprodu,ao e nao repe- Na grande maioria dos casos, trata-sede provas tecnicas que devem ser C
ti,ao. A (mica forma habil de ser valorada pela senten,a e a que permita praticadas no curso do inquerito policial e cuja realiza,ao nao pode seT c
o acesso do juiz e das partes, mediante urn contato direto, com a pessoa deixada para urn momento ulterior, ja na fase processua!. C
e 0 conteudo de suas declara,oes. Logo, somente por meio da repeti,ao Pela impossibilidade de repeti,ao em iguais condi,oes, tais provas
deveriam ser colhidos pelo menos sob 0 egide do omplo defesa (Isto e, na (.
podem ser observados os principios constitucionais referentes ao tema.
Isto significa, em ultima analise, chamar novamente a mesma pessoa, para presen,a fiscolizonte qa defesa tecnico) posto que sao provas definitivas (
que pratique 0 mesmo ato, sobre 0, mesmo tema e ante 0 orgao jurisdicio, e, via de regra, incriminatorias (exemplos: exome de corpo de deli to, (
nal e as partes processuais. apreensao de substuncia toxica em poder do autor do fatop8 Neste sen-
tido, e importante permitir a manifesta,ao da defesa, para postula,ao de ( .'")
A unica reprodu,ao processualmente valida e aquela que deriva de
uma produ,ao antecipada de provas, ou seja, quando na fase processual e outras provas; solicitar determinado tipo de anillise ou de meios;, bern ()
lido ou reproduzido em video ou aparelho de audio 0 depoimento presta- como formular quesitos aos peritos, cuja resposta seja pertinente para 0
(
do na fase pre-processua!. Isto porque a produ,ao antecipada esta justifi- esclarecimento do fato ou da autoria.
cada pelos indicios de provdvel perecimento e cercada de todas as garan- o incidente de produ,ao antecipada da prova e uma forma de juris- (
tias de jurisdicionalidade, imedia,ao, contraditorio e defesa, dicionalizar a atividade probatoria no curso do inquerito, at raves da pra
tica do ato, ante uma autoridade jurisdicional e com plena observancia do
C
Tampouco pode ser considerada repeti,ao a ratifica,ao do depoimen-
contraditorio e do direito de defesa. A publici dade ou ausencia de segre- (
to anteriormente prestado. A testemunha nao so deve comparecer senao
que deve declarar de forma efetiva sobre 0 fato, permitindo a plena cog- do externo poderia ser limitada atendendo as especiais caracteristicas do (
nitio do juiz e das partes, ademais de permitir identificar eventuais con- ato, tendo em vista 0 mom en to em que se realiza e 0 interesse em evitar
( j
tradi,oes entre as versoes anterior e atua!. A oralidade garante a imedia- prejuizos para a investiga,ao e a prematura estigmatiza,ao social do
,ao e Humina 0 julgador, que, com 0 contato direto, dispoe de todo um sujeito passivo. l
campo de rea,oes fisicas imprescindiveis para 0 ate de valorar e julgar. 0 Em regra, a prova testemunhal (bern como acarea,oes e reconheci- i '
'./
ato de confirmar 0 anteriormente dito, sem efetivamente declarar, impe' mentos) pode ser repetida em juizo e, na pratica, e em torno deste tipo
de alcan,ar os fins inerentes ao ato. A ratifica,ao ou retifica,ao deve ser de prova que gira a instru,ao definitiva, Excepcionalmente, frente ao l
'i,
aferida ao final, apos a declara,ao integral, pelo confronto com a ante- risco de perecimento e 0 grave prejuizo que significa a perda irreparavel (,J
, rior. 0 simples fato de dizer "ratifico 0 anteriormente alegado" e, em sin-
1.."-,'
tese, urn nada juridico.
Com isso, podemos afirmar que 0 inquerito policial somente gera otos SB TOVO, Paulo Claudio. "Democratizat;ao do Inquerito Policial", in Estudos de Dire/to Processua/
( )
i: de investigo,ao, com uma fun,ao endoprocedimental, no sentido de que Penal, vol. II, pp. 201 e seguintes. 0 autor tambem aponta para as provas prontas, como aque-
las que estao acabadas mesmo antes da lnstaurat;ao de qualquer persecut;ao penal, de modo '-,
sua eficacia probatoria e limitada, interna a fase. Servem para fundamen- a
que nao hi! como exigir - quanta sua format;ao - a observancia do contraditorio e da defe-
~,
tar as decisoes interlocutorias tomadas no seu curso (como fundamentar 0 sa tecnica.

\j
191 \.. "
190
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal

de algum dos elementos recolhidos no inquerito policial, 0 processo penal No caso da prova testemunhal, e importante que ela seja tielmente
instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente esta prova, atra. reproduzida, utilizando-se para isso as melhores meios disponiveis, espe-
YeS de um incidente: produ~ao antecipada de prova. Significa que aquele cialmente a filmagem e a grava~ao. Diante da impossibilidade de repetir,
elemento que normalmente seria produzido como mero ate de investiga- a reproduc;ao deve ser a melhor possivel.
~aa e posteriormente repetido em juizo para ter valor de prova podera ser Concluindo, a produ~ao antecipada da prova deve ser considerada
realizado um'a so vez, na fase pre-processual, e com tais requisitos formais uma medida excepcional, justificada par sua relevancia e impossibilidade
queJhe permitam ter 0 status de ata de prova, e dizer, valoravel na sen- de repeti~ao em juizo. A nosso juizo, a unica, forma de valorar na senten~
ten~a ainda que nao colhido na fase processual. ~a candenatoria um ato do inquerito desta natureza, sem que tenha sido
No CPP, a incidente de produ~ao antecipada de provas esta parca- repetido em juizo, e atraves da produ~ao antecipada, que opera c'omo um
mente disciplinado no art. 225 e necessita urgentemente ser revisado. instrumento para jurisdicionalizar g conceder-lheQ status de ate de
Poderiamos recorrer ao instituto da justifica~ao, do processo civil (arts. prova. Resumindo, a produ~ao antecipada de provas tem sua eficacia con-
846 a 851 do CPC), mas isso representaria uma perigosa analogia, sem dicionada aos requisitos minimos de jurisdicionalidade, contradit6rio,
atender as categorias j uridicas proprias do processo penal. possibilidade de defesa e fiel reprodu~ao na fase processual.
o incidente de produ~ao antecipada da prova somente po de ser
admitido em casas extremos, em que se demonstra a fundada probabili- c) Contamina~ao consciente ou inconsciente do julgador e a necessidade
dade de que sera inviavel a posterior repeti~ao na fase processual da da exclusao fisica das pe~as do inquerito policial '
prova. Ademais, para justifica-lo, deve estar demonstrada a relevancia da
,r>
prova para a decisao da causa. Em sintese, sao requisitos basicos: Mesmo que se diga que os atos do inquerito nao podem ser objeto de
IIT,Y:'li
a) relevancia e imprescindibilidade do seu conteudo para a senten~a; valorac;ao para justificar uma condenac;ao, existe um grave perigo de con-
.l!l.~'.'
.;~~'.'
W~i'
it.'; f~:~
" '''~''
b) impossibilidade de sua repeti~ao na fase processual, am parada par
indicios razoaveis do provavel perecimento daprova.
taminac;ao (consciente ou inconsciente) do julgador, que deriva do fato do
IP acompanhar a acusac;ao eintegrar os autos do processo.
I':; 11)"'1'-
I t;y:,;,',I. Nao menos grave esta a versao dissimu(ada, que and a muito em yoga,
Presentes os requisitos, a incidente deve ser praticado com a mais
t':::r:,; de "condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquerito".
L1'~dj~E
est rita observancia do contraditorio e direito de defesa, logo:s9
i', ,~,;.:.: a) em audiencia publica, salvo a segredo justificado pelo controle Na verdade, essa formula juridica deve ser lida da seguinte forma: nao
1~"'1!\'hi\l":: existe prova no processo para sustentar a condenaC;ao, de modo que YOU
I~;~;~.;' ordinaria da publicidade dos atos processuais;
b) a ato sera presidido par um orgao jurisdicional; socorrer-me do que esta no inquerito. 1550 e violar a garantia da verdade
"!"t;;i~j;
, ",i\;~;:;:- c) n,a presen~a dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores; processual.
d) 'sujeitando-se ao disposto para a produ~ao da prova em juizo, au Tampouco e dificil encontrar decisoes baseadas, pasmem, na contis-
:. !I- ,~-.
\~I."''''-i
...!l!lIW:t,
, 'h~i,I;:: sej a, com os mesmos requisitos formais que deveria obedecer a ato sao pOlicial cotejada com uma parca prova judicial. Como aponta
ii,j,lm''';
'i,'!: se realizado na fase processual; Magalhaes Gomes Filho,60 nem sempre a repulsa a confissao obtida in tor-
; h,' e) deve permitir 0 mesmo grau de interven~ao a que teria direito 0 mentis e incisiva, como deveria ser. "Mesmo admitindo que e essa a siste-
11'_li
sujeito passivo se praticada no processo. matica coativa dos inquisidores policiais,61 a jurisprudencia tende a acei-
l' :\~:
,
Destarte, desde a ponto de vista do sujeito passiv~; esta garantido 0
a
,;;,' '
contraditorio e direito de defesa, de modo que a pratica antecipada da
prova nao sup6e, em principio, nenhum prejuizo.
60
61
Direito Prova no Processo Penal, pp. 115 e seguintes.
Cita 0 autor uma express\va ementa de acordao do Tribunal de Ah;ada Criminal de Sao Paulo
,,' na Ap. 35.377, ReI. Carlos Ortiz: Niio se discute que a confissao extrajudicial possa alicert;ar a
condenar;ao do confitente, desde que harmonica com os demais elementos de conv/o;ao car-
I' " reados para os autos. Mas, se essa confissao permanecer iso/ada, sem razo;3vel subsfdio pro-

[
~ii: 59 Em alguns pontos nos baseamos em Vegas Torres, Presuncion de Inocencia y Prueba en el
batorio, temerario seria nefa assentar decreto condenatOrio, de vez que nao se desconhece a
sistematica coativa dos inquisidores policiais, com algumas excec;oes aftamente honrosas, v. RT
Proceso Penal, pp. 96 e segulntes. 436:382-3, 1972 .
1\
j '. ~ 'I

192 '
,;':1 193
 --(
_i.
(
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigal;ao Preliminar no Processo Penal
(
(
tar a prova, se confirmada por outros elementos, especialmente a apreen- a primeiro problema esta intimamente relacionado com a auseocia
sao da res furtiva; em certos casos, chegou-se mesmo a assentar que de Uma verdadeira fase intermediaria e ja foi objeto de critica anterior-
(
eventuais maus-tratos impostos ao reu nao infirmam 0 valor proban- mente. Sem duvida e imprescindivel instaurar uma fase intermediilria con- (
te da confissao que as demais elementas de convic~iio demons tram ter traditoria, presidida par urn juiz distinto daquele que ira sentenciar. Este (
side veraz" _62 Em suma, ja se chegou ao absurdo de aceitar a confissao juiz poderia ser aquele que denominamos .de juiz garante do investiga,ao
(
policial obtida sob tortura como prova valida para candenar cotejando preliminar, ou seja, aquele que atua na instru<;:ao preliminar para autori-
com os demais elementos. zar ou denegar a pratica das medidas que limitem direitos fundamentais. ('
Claro esta que so a prova judicial e valida, pois 0 que se pretende nao Sempre recordando que 0 juiz garante ou de garantias nao atua no proces- (
e a verdade material - obtida a qualquer custo -, mas sim a formalmen- so, preservando assim a imparcialidade do julgador.
te valida, produzida no curso do processo penal_ au ha prova suficiente no (
a segundo problema apontado leva-nos a defender como unica solu-
processo para condenar eo veredicto deve ser esse, ou permanece a duvi- <;:ao uma reforma urgente, que determine a exclusao fisica do inquerito (
da, e a absolvi<;:ao e 0 unico caminho. Recordemos que a duvida, falta de policial dos autos do processo, evitando 0 que 0 legislador espanhol de
acusa<;:ao ou de provas ritualmente formadas impoem a prevalencia da 1995 definiu como indesejaveis confusoes de fontes cognoscitivas atendi-
C
presun<;:ao de inocencia e atribui<;:ao de falsidade formal ou processual as veis, contribuindo assim a orieTllar sabre 0 alcance e a finalidadeda pra- (
hipoteses acusatorias. tiea probatoria realizada no. debate (ante os jurados). (
Ainda mais grave e a situa<;:ao que se produz diariamente no Tribunal
do Juri, em que os jurados julgam por livre convencimento, com base em
Euma tecnica que tambemutiliza 0 sistema italiano, eliminando dos (
autos que formarao 0 processo penal todas as pe<;:as da investiga<;:ao pre
qualquer elemento conti do nos autos do processo (incluindo-se nele 0 (
liminar (indagine preliminare), com exce<;:ao do corpo de delito e das
inquerito), sem distinguir entre ate de investiga<;:ao e ate de prova. A
antecipadas, produzidas no respectivo incidente probatorio. Como expli- C
situa<;:ao e ainda mais preocupante se considerarmos que na grande maio-
cam Dalia e Ferraioli,65 urn dos motivos da clara distin<;:ao entre 0 proce- (
ria dos jUlgamentos n110 e produzida nenhuma prova em plen<lrio,63 mas
dimento per Ie indagini preliminari e 0 processo eexatamente evitar a
apenas e ,realizada a mera leitura de pe<;:as. (
contaminac;:ao do juiz pelos elementos obtidos na fase preprocessual.
Com isso, verifica-se que na pratica 0 inquerito policial pode ter rele-
a objetivo e a absoluta originalita do processo penal, de modo que C
1i'j~:r:',~'~LI vancia no convencimento dos juizes e dos jurados. Pellegrini Grinover 64
. .J;.: na fase pre-proces,ual nao e atribuido 0 poder de aquisi<;:ao da prova.
:'~I:I~;:r1 aponta duas razoes para esse fen6meno: (.
Ela somente deve recolher elementos uteis a determinac;:ao do fato e da
~,~"ll'f~l,l em primeiro lugar, porque quem realiza 0 juizo de pre-admissibilida-
'f.,.;~~~;i: autoria, em grau de probabilidade, para justificar a a<;:ao penal. A efe- (
')Ioi;IIlJf"il~I;1
,:, .. "",. de da acusa<;:ao e 0 mesmo juiz que proferira a senten<;:a no proces-
1I.I.~(':!:;'.~I:i
so (exceto no caso do Juri); tiva coleta da prova esta reservada para a fase processual - giudice del (
;ihi~~:;!': em segundo lugar, porque os autos do inquerito sao anexados ao pro- dibattimento - cercada de todas as garantias inerentes ao exercicio da
4,~~.!;:: jurisdi<;:ao. A originalidade e alcan<;:ada, principalmente, porque se (
1I,'r;tM'I':: cesso e assim acabam influenciando direta ou indiretamente no
1'1,:":
convencimento do j uiz. impede que todos os atos da investiga<;:ao preliminar sejam transmitidos
ao processo - exclusao de pe<;:as -, de modo que os elementos de con- (
, '
vencimento sao obtidos da prova produzida em juizo. Com isso, evita-
.. I
se a contamina<;:ao e garante-se que a valorac;:ao probatoria recaira (
, I 62 e
0 destaque nosso. 0 trecho em negrito, citado por Magalhaes Gomes Alho, foi extraido de
exclusivamente sobre aqueles atos praticados na fase processual e com
I um acordao do Tribunal de Alc;ada Criminal de Sao Paulo, Ap, Crim, 44.124, j. 18/3/1965, rei. \- ~
;i'i Azevedo Franceschini, Julgados do Tribunal de AI~ada de Sao Paulo, 1:3, 1967, todas as garantias.
63 Exce;ao feita ao interrogatorio do acusado, que decorre de uma imposi~ao legal. Mas tampou- \,
co 0 interrogatorio deve ser considerado urn puro ato de prova, senao ffiais bern de defesa e
, '
de prova, com claro predominjo do primeiro carater. ~ .'
':!. 64 "Influencia do Codigo-Modelo de Processo Penal para Ibero-America na LegJsla930 Latino-
Americana. Convergencias e Dissonancias com os Sistemas Italiano e BrasileJro", in 0 Processo
em Evolu~ao, p. 239. -
65 Manuale dl Diritto Processuale Penale, pp. 568 e segufntes. Tambem sobre a ellmJnac;ao de
pe;as, vide PELLEGRINI GRINOVER, "Influenda do Codigo-Modelo ... ob. cit" p. 227.
D
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(i ~, )
! 195
194
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 AUry Lopes Jr. Sistemas de Investiga<io Preliminar no Processo Penal

Somenteatraves da exclusao do inquerito dos autos do processo e
que se evitara a condena~ao baseada em meros atos de investiga~ao, ao
mesmo . tempo em que se ,'efetivara sua fun~ao endoprocedimental.
Enquanto isso nao ocorrer, entendemos que os elementos oferecidos pelo
IP - it exce~ao das provas tecnicas e das produzidas atraves do incidente
de produ~ao antecipada (ante 0 juiz) - nao devem ser valorados na sen-
ten~a e tampouco servir de base para uma condena~ao, ainda que sob 0
manto falacioso do "cotejando com a prova judicial" .
Sempre cabe recordar as palavras de Ferrajoli,66 de que a unica prova
valida para uma condena~ao e a prueba empirica llevada por una acusa-
cion ante un juez imparcial, en un proceso publico y contradictorio con la
defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos .
Em sintese, a regra geral e que os atos da investiga~ao preliminar
sejam, como tais, considerados meros atos de investiga~ao, com uma limi-
j;.1 tada eficdcia probat6ria, pois a produyao da prova deve estar reservada
,i~''i' para a fase processual. Ea funs;ao endoprocedimental dos atos do inque-
j,r!~r':~~
-I;::!~!~'a rito, no sentido de que sua eficaCia e interna a fase, para fundamentar as
,r:" .j I"U
'iiI I 11'
decisoes interlocutorias tomadas no seu curso . Para evitar a contamina-
~;d~N yao, 0 ideal e adotar 0 sistema de elimina~ao doprocesso dos atos de
f'I~~~;J
..,~ll!i investiga~ao, excetuando-se as provas tecnicas e as irrepetiveis, produzi-
11i!'11~'1
'TI~~'f~-i~ das no respectivo incidente probatorio .
-1:i:i:~"J
. r,~
'
E) 0 PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQUERITO POLICIAL
~~:::~~:;:r
. ......... .
~'IIIII:!~",;:;1
, Existe uma grave contradiyao na valorayao da relayao inquerito/ pro-
i,{,r~!~ cesso . Quando se quer justificar 0 valor probatorlo das diligencias poli-
~~';lr,b
;' ~'l"+' ciais, argumenta-se que, a teor do art. 12 do CPp, 0 IP acompanha a
\'~~~~!'~
denuncia ou queixa e com isso passa a formar parte do processo e dos ele-
'i}~~I:~:
,.."".'! mentos sobre os quais 0 juiz pode formar seu convencimento. Poroutro
""If'.'!~!-:
'fYI" lado, quando existem nulidades do Ip, alega-se que elas sao irrelevantes,
pOis "0 inquerito nao e parte constitutiva do processo"Y
A primeira questao que surge e: 0 inquerito e parte do processo?
o problema aqui esta, uma vez mais, num duplo aspecto:
0 erro de manter 0 inquerito policial dentro do processo, por nao
se ado tar 0 criterio de exclusao;
' .. e 0 de valorar os atos de investigayao como atos de prova .
Dentro deste panorama, que e a nossa realidade, se os juizes enten-
dem que as peyas do IP podem ser valoradas na senten~a (ainda que sob
a formula de "cotejada com a prova judieiatizada"j, estao com iSso, logi-
camente, reconhecendo que 0 IP e parte integrante do processo . Logo, se
integra 0 processo, e para todos os efeitos, inclusive para contaminar as
provas processuais que de alguma forma derivem ou tenham por base os .
elementos do inquerito. .
o que nao pode existir e dOis pesos e duas medidas, comoquerem
alguns, afirmando que as irregularidades formais do IP sao irrelevantes, pois
nao alcanyam 0 processo, e, por outro lado, defendendo que as diligencias
polieiais podem ser valoradas ma sentens:a, pOis os atos do IP integram 0 pro-
'cesso e existe uma "presun~ao de veracidade"68 das diligencias poticiais.
A unica forma de convalidar uma nutidade do inquerito e repetindo 0
ato no processo, caso contrario, nao so aquela diligencia e nula como tam-
bem contaminara a senten~a que valorar esse ato. de investiga~ao nulo ..
E mais, se 0 juiz realmente fizer um exame da denuncia e do inque-
rito, visto como suporte probatorio minimo da a~ao penal, e verifiear que
foram praticadas diligencias sem observar as garantias devidas, devera
manifestar-se decretando a nulidade da atuas:ao e determinando a sua
exclusao dos autos. Ato continuo, devera ainda verificar se aquele ato nao
contarriinou outros, pois, nesse caso, tambem deverao ser retirados dos
autos. Somente apos isso e que podera decidir se recebe ou nao a as:ao
penal. Em se tratando .de nulidade relativa, nao declaravel de ofieio,
cabera it defesa alegar no primeiro momenta em que se manifeste no pro-
cesso - em regra na defesa previa .
Recebeni a denuncia se, mesmo com a exclusao da diligencia nula,
ainda restarem elementos validos e nao contaminados que permitam con-
cluir que existe, em grau de probabilidade, 0 fumus commissi delicti. 69
68 E, destacamos, nao exlste tal presun<;ao de veracldade e tampouco tern suporte legal. Vide 0
que dissemos sabre 0 valor probatorio dos atos do inquerito pollcial.
69 Assim ja decidiu 0 STF no RHC-74807/MT, ReI. Min. Mauricio Correa, publicado no OJ do dia
20/6/1997, p. 28.507, Julgamento 22/4/1997. 2a Turma. EMENTA: Recurso de Habeas Corpus .
-'01' Crimes Societarios. Sonegac;ao Fiscal. Prova If{cita: Vfolac;ao de Sigilo Bancario. Coexlstencia de
Prova Licfta e AutOnoma. lnepcia da Denuncla: Ausencfa de Caracterlzac;ao. 1.-A prova IlicitiJr
caracterfzada pe/a violar;ao de 51gilo bancan'o sem autorizaC;50 Judicial, mlo sendo a dnlea men-
cionada na dentine/a, nao compromete a val/dade das demais prova~ que, por ela naD canta-
minadas e de/as nao decorrentes, integram 0 conjunto probatorio. 2. Culdandose de dJIIgen
a
cia acerca de emissao de "notas (rias", nao se pode vedar Receita Federal a exercicio da fis-

.~!'l
cal/zac;ao atraves do exame dos IIvros contabeis e fisca/s da empresa que as emitlu, cabendo
66 Derecho y Raz6ni pp. 103, 104 e 106. ao juiz natural do processo formar a sua convicC;ao sobre se a hlp6tese comporta ou nao con-
67 EspiNOLA FILHO. C6digo de Processo Penal Brasf/eiro Anotado, vol. I, p. 260. luio entre os tltulares das empresas contratante e contratada, em detrlmento do era rio. 3. Hao

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Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
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Caso contra rio (ausencia de suporte probat6rio valida, seja pela falta gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da
de outros elementos haja vista a exclusao au pela contamina~ao dos investiga,iio policial. (destacamos) ('
demais), devera rejeitar a den uncia au queixa com base no art. 43, III Neste senti do, vejamos alguns exemplos, entre muitos outros que ('
(falta de justa causa). Eum onus do acusador demonstrar validamente a podem surgir no caso concreto: .
a) pericia nula par incompetencia da autoridade policial; ('
probabilidade de que aquela pessoa tenha cometido a delito que se lhe
imp uta (e dizer, prova da provavel eXistencia de um fato tipico, ilicito e b) a realiza~ao do interrogatorio policial de menor sem a presen<;a do . ('
culpavel). curador;
c) a realiza<;ao do interrogatorio policial sem a presen<;a de defensor; ('
o que nao pode ocorrer, sob nenhum argumento, e a conivencia do . d) nao assegurar a plenitude da defesa pessoal (autodefesa); (
juiz com uma nulidade absoluta contida no inquerito, sabre qual ele deve-
ra se manifestar de oficio, como sao - v. g. - todas aquelas que violem e) prova obtida atraves da intercepta<;ao das comunica<;oes telefoni- (
as direitos constitucionalmente assegurados ao sujeito passivo (entre eles, cas, quebra do sigilo bancario etc. sem a devida observancia das
normas atinentes a materia. ('
a contradit6rio e a am pia defesa, art. 52, LV, da CB). .
Ademais, com aponta Siqueira de Lima/o ainda que na fase de perse- No primeiro caso, a pericia realizada par peritos nomeados por uma (
cutio criminis, "as autoridadesenvolvidas no apuratorio devem primar autoridade policial absolutamente incompetente (ratio materiae) sera (
pelo est rita cumprimento da legalidade dos atos praticados, vez que a Lei
Maior, no seu art. 52, LVI, proibe no processo as provas obtidas par meios
nula, pois a poder que se outorga aos peritos para realizar 0 exame pro-
vem de uma autoridade que nao as possuia. Necessariamente, 0 juiz deve- e
ilicitos", de onde "pode concluir-se que as afirma~6es feitas alhures, de rit repetir a pericia e excluir dos autos a anterior, realizada na fase pre- ('
," que a inquerito policial sendo mera pe<;a informativa nao atinge a a<;ao processual. Se impossivel a repeti<;ao, igualmente a pericia devera ser
c
:(~~~-~' N: extraida, pais a unica forma de convalida<;ao e pela repeti~ao. 0 prejuizo
I' \. j ;~., t, penal com seus vicios, nao encontram respaldo na ordem juridica".
,:."j.' I'
i11'j,I);'j;:! Em definitivo, acolhendo-se a doutrina da contamina<;ao dos frutos da nesse caso para 0 processo e patente e refor<;a a importancia de observar C
f~.11j-':11 arvore envenenada - fruits of the poisonous tree -, necessariamente na fase preliminar os criterios de competencia em razao da materia. (
i;:l!~r,~: o interrogatorio policial de um menor realizado sem a presen<;:a de
" j,; teremos de reconhecer que as provas ilicitas (inclusive par deriva<;ao) (
devem ser consideradas nulas independentemente do momenta em curador e um ato nulo e so podera ser sanado quando repetido em juizo
iH'i~8 com as devidas garantias. Inclusive, entendemos que, pela nulidade, a (
~~~',\::'!!' que foram produzidas,71
~1'JJi~:t;'1' declara<;ao obtida pela policia devera ser retirada dos autos, evitando que (
~;,',r;\'1 Como muito bem destacou a Min. Celso de Mello, no julgamento do
. '"'~"
a juiz valore comparativamente as duas (policial nula e jUdicial valida) no
;;;;~',;rJ' HC n 73.271-SP (publicado no DJ de 4/10/1996, p. 37.100), ... a unilate-
2
momenta da senten<;a paraapontar contradi~6es ou elementos prejudi- (
.,' ... ~! ..
;~'.i;t!~- ra/idade das investiga~oes preparatorias da a~ao pellal naa autariza a ciais ao reu (como a confissao policial). (
ijiiF:i!, Polleia Judieiaria a desrespeitar as garantias juridicas que assistem ao Tambem configura uma nulidade absoluta, par viola<;ao de uma
... ,,1 :~:
,!.:~,,,,,\r. indiciado, que nao mais pode ser considerado mero objeto de investiga- garantia constitucional, a realiza~ao do interrogatorio policial sem a pre- (
;~b ~oes. 0 indiciado e sujeito de direitos e dispoe de garantias legais e cons- sen<;a do defensor - garantia da defesa tecnica - ou sem que a autorida- (
'j,! titucionais, cuja inobservancia, pelos agentes do Estado, clem de even- de policial assegure ao imputado 0 direito de silencio (autodefesa negati-
tualmente induzir-ll:Jes a respansabilidade penal por abuso de poder, pode va). Neste sentido, destacamos a seguinte decisao do STF:72 l
:!:
(
I
-j estando a denuncia respa/dada exclusivamente em provas obtidas por meios ilicitos, 72 He nO. 7a.70B-SP, Rei. Min. Sepulveda Pertence. pubJicado no Informativo do STF nil. 14l. \
que devem ser desentranhadas dos autos, nao ha porque declarar-se a sua imapcia e
Destacamos que 0 tema nao pacifieo e que existem outras declsoes do STF em sentido con-
porquanto remanesce prova Jicita e autonoma, nao contaminada pe/o vieio de incons- trihio, afirmando simplesmente que par se tratar de pe9a meramente informatiVa da denunda U
titucionalidade. Votac;ao un ani me. Resultado: Improvido. (Destacamos) ou da queixa, eventuallrregularidade no inquerito polle/al nao eontamina 0 proeesso nem ense-
70 SIQUEIRA DE LIMA, Arnaldo. "Vicios do Inquerito Maculam a Ac;ao Penal", In Boletlm do }a a sua anula9aO (He n!l 77.357-PA, Rei. Min. Carlos Velloso, pubJlcado no Boletim do STF nil. \._i
IBCCrim, nO. 82, setembro de 1999, p. 10. 134). Ou alnda, em outra decisao: Esta Corte, de ha mUito, ja firmou jurisprudeneia no sent/-
n No mesmo sentido conclul SIQUEIRA DE LIMA, ob. cit. do de que eventuais vicios no inqu(!!i-ito pol/elal nao anulam a aqao penal, uma vez que e/e e C'
e,
,';'iI'
198 . 199 e'
"I
 f>lJry Lopes lr. Sistemas de lnvestiga~ao Preliminar no Processo Penal

argumento valido para mante-la nos autos. Se a prova e irrepetivel, com

Intorma~aa da direito ao silencio (Const., art. 52, LXIII):
releviincia, momento de exigibilidade, conseqiiencias da omis
sao: elisao, no caso, pelo comportamento processual do acusado.
I. 6 direlto a intorma~ao da taculdade de manter-se silente
ganhou dignidade constituclonal, porque instrumento insubsti-
tuivel da eficacia real da vetusta garantia contra a auto-incri-
mina~ao que a persistencia planetaria dos abusos policials niio
'i
1
deixQ perder atualidade.
If. Em principio, ao inves de constituir desprezivel irre-
"
"~"
mais razao devem ser observados todos os requisitos formais que a lei
exige para a sua produ~ao. E mais do que isso, deveria ter sido praticada
atraves do incidente de produc;iio antecipada de provas, ante 0 juiz e com
todas as garantias para a defesa.
Destarte, 0 ran~oso discurso de que as irregularidades do inquerito'
nao contuminam 0 pi-ocesso nao e uma verdade absoluta e tampouco deve
ser considerada uma regra geral. Todo 0 contrario, exige-se do juiz uma
diligencia tal na condu~ao do processo que 0 leye a verificar se, no curso

i
gularidade, a omissiio do dever de intormac;iio ao pres~ dos do IP, nao foi cometid<i alguma nulidade absoluta ou relativa (quando ale-
seus direitos, no momento adequado, gera etetivamente a ' gada). Verificada, 0 ate devera ser repetido e excluida a respectiva pe~a
nulidade e impoe a desconsiderac;iio de todas as informac;oes que 0 materializa, sob pena de contamina~ao dos atos que dele derivem.
incriminatorias dele anteriormente obtidas, assim como das Caso 0 ato nao seja repetido, ainda que por impossibilidade, sua valora-
~ao na senten~a ensejani a nulidade do processo.
provas delas derivadas.
III. Mas, em materia de direito ao silencio e ci informa~iio
aportuna dele, a apura~da do gravame hcl de fazer-sea partir do
comportamento da n!u e da orienta~ao de sua defesa na proces-
so: 0 direito a informQ~ao oportuna da faculdade de permanecer
colado visa a assegurar ao acusado a livre op~ao entre 0 silencio
-,que faz recair sobre a acusa~ao todo 0 onus da prova do crime
e de sua responsabilidade - e a interven~ao ativa, quando ote-
rece versao dos fatos e se propoe a prova-Ia: a op~ao pela inter-
ven~ao ativa implico' abdico~iio do direito a manter-s"; colado e
das conseqiiencias da talta de informa~ao oportuna a respeito.
(grifamos)

o ultimo exemplo refere-se a prova ilicitamente obtida. Esta prova, por

haver side obtida com viola~ao do domicilio (art. 5", XI, da CB); das comuni-
ca~6es telefonicas (art. 52, XII, da CB, regulamentado pela Lei nO 9.296/96);
mediante tortura ou maus tratos (art. 5", III, da CB); atraves da viola~ao da
intimidade (art. 5", X, da CB etc.) necessariamente deve ser excluida do pro-
cesso, assim como as que por deriva~ao estiverem contaminadas.
Em todos os casos, 0 a~l:l}:jevera ser repetido em juizo (quando possi-
vel) e determinada a exclusai:flfisica das respectivas pe~as nulas e deriva-
das. Tampouco entendemos que a irrepetibilidade da prova nula seja um

pet;a de mera informat;ao, tendo, inClusive, carater Inquisitivo, razao por que nao se apllca a
ele 0 princfplo do contradiMrio (He nil 76.06S-RJ, Rei. Min. MOreira Alves. publlcado no Boletlm
do STF n'" 134).

200 201
 ~~l
(
(
Capitulo VII
Investiga~ao/lnstru~ao Preliminar em (
Outros Ordenamentos Juridicos (
(
C
Apes analisar a sistema brasileiro, abordaremos as modelos adotados f!
par outro~ ordenamentos juridicos e que de alguma forma possam aportar C
;i; fundamentos para a estudo do inquerito. 0 estudo do direito estrangeiro e
sempre altamente perigoso. Conscientes do perigo que encerrava, preferi- r"
mas uma abordagem sumaria, que possibilitasse uma visao geral, panora- C
mica. Selecionamos a modelo espanhol e frances par serem sistemas judi- ('
ciais par excelencia; as de Ititlia, Alemanha e Portugal, par serem os mais
atuais e encarregarem a 'investiga~ao preliminar ao Ministerio Publico. C'
I. ESPANHA
l
C,
Na Espanha, a processo penal tambem esta dividido em duas grandes c::
fases, claramente definidas e ligadas par um periodo intermedio. Sao elas:
a) instru~ao preliminar au fase pre-processual; o
b) juicio oral au fase processual. (
(
Entre essas duas fases, e possivel apontar a existencia de um elo de
liga~ao,um periodo denominado de fase intermedia, destin ado a decidir C.
, "'i;-!
1I!t:r.,t,.111o'
~",;1~:';~4r
sobre a conclusao da instru~ao preliminar e a abertura do processo ou a ( ,

~~~:;;~- seu arquivamento, conforme a caso, Em um macro-analise, predomina 0

,"'~;~I"'" ~/
a~;I~~~~';';'
sistema acusaterio, com tra~os inquisitivos na fase pre-processual e fran-
~~:!~:(:~
camente acusat6rio na fase processual. L
'I;~';;;'i: :. A fase pre-processual e essencialmente dominada pel a figura do juiz L
'i',t~r;'jIo.i :; de instru~ao, caracterizando 0 que anteriormente definimos como "inves-
,.' L
I:i tiga~ao preliminar judicial".
Cumpre destacar a preocupa~ao com a imparcialidade do juiz, mate- L;
rializada na vasta doutrina e jurisprudencia (principalmente a STC 145/88,
L
que levou a um profundo cambio legislativo que culminou com LO 7/88)
!, sobre a figura do juiz mio prevenido. A preven~ao no direito espanhol e \~
uma causa de exclusao da competencia, pois juiz prevenido e juiz parcial, U
,"
Existe uma presun~ao iure et iure de comprometimento do juiz instrutor,
de mooo que ele esta absolutamente impedido de atuar na fase proces- \J
sual. Neste sentido, tambem e vasta a jurisprudencia do TEDH. C
U
203 o
 Aury Lopes Jr.
o Ministerio Fiscal (MP) e 0 titular da a~ao penal acusat6ria nos deli-
tos perseguiveis de oficio (ou publicos) e, 0 particular ofen dido, daqueles
crimes somente perseguiveis a instancia de parte (semi-publicos ou priva-
dos). Nos delitos perseguiveis de oficio, a a~ao penal e publica, mas nao
56 no sentido de que 0 titular e 0 MP, mas tambem porque qualquer pes-
soa podera exerce-la. Adota Espanha 0 sistema de Q(;ao popular, de modo
que nos delitos perseguiveis de oficio, ao lado doacusador oficial (MP),
podera estar qualquer pessoa, independente de que tenha sido vitima ou
nao. Inclusive e possivel que no p6lo ativo estejam 0 promotor, 0 acusa-
dor popular (qualquer pessoa) e 0 particular (viti ina habilitada no proces-
so). A a~ao popular esta reconhecida nos arts. 125 da CE e 101 da lECrim.
A instru~ao preliminar esta estruturada em urn complexo sistema,
pois coexistem na atualidade tres formas distintas: 0 sumario, as diligen-
cias previas e a instruccion complementaria.
o sumario foi concebido em 1882 e constitui a fase pre-processual
dos processes que seguem 0 procedimento ordinario. Esta estruturado de
forma clara, bem definida, e, considerando a sua pureza; podemos afir-
mar que eo modele de instru~ao judicial por excelencia.
Mais de cem anos depois - mantendo 0 sumario -, a lECrim (codigo
processual penal espanhol) fOi objeto de uma reforma pontual, atraves da
lO 7/88, que institui 0 procedimento abreviado e as diligencias previas
como sistema de instru~ao preliminar. 0 pr6cedimento abreviado e fruto
de uma legisla~ao feita "as pressas" para adequar-se-['STC 145/88 e com
isso marcar 0 retorno do principio do juiz nao prevenido.Ademais de sepa-
rar as fun<;6es de instruir e julgar, alO 7/88 pretendeu incrementar as
atribui~6es do MP na instrUl;ao preliminar e implantar um rito mais cele-
reo 0 que pretendia ser um procedimento especial, na realidade, consti-
tui um procedimento semelhante ao "ordinario", tendo em Vista, princi-
palmente, a ampla gama de delitos submetidos a ele: crimes cuja pena
nao exceda a 9 anos, reservada a competencia do Juri.
Os objetivos em parte foram alcan~ados. Ademais da clara separa-
~ao das fun~6es de instruir e julgar, foi estabelecido um rito acelerado,
em que predomina a oralidade e a concentra~ao de atos, que estabele-
ce uma certa liberdade (limitada) para as partes alcafl~arem 0 consen-
so. Tambem aumentou, qui<;a exageradamente, a participa<;ao do fiscal
(MP) na instru~ao preliminar. Aideia inicial do legislador foi a de romper
de vez com 0 sistema de instru<;ao preliminar judicial, substituindo-o
pela instru~ao a cargo do MP. Sem embargo, por diversos motivos e inu-
meras resistencias (inclusive do proprio MP), 0 resultado final foi um sis-
tema hibrido, criticavel sob 0 ponto de vista teorico e tambem pratico.
204
Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal
Muerza Esparza' definiu como un quiero y no quiero. Pqra Oliva Santos .2
a l07/88 nao se atreveu a substituir 0 sistema do juiz instrutor pelo de
promotor investigador, 0 que levou a um complicado veri cueto de preyer
que el fiscal actue como un juez instructor paralelo.
A atual estrutura do Ministerio Fiscal espanhol nao admite de forma
satisfatoria a figura do promotor investigador, ou, como eles denominam, .
instfuccion fiscal, ate porque sequer a institui~ao goza de independencia
funcional. Todo 0 contrario, 0 Fiscal General del Estado nao 56 e indicado
pelo Governo, como atua como urna longa manus do, Executivo, levando
para 0 processo penal uma perigosa cohtamina~ao politica. Acrescente-se
a isso 0 fato de existir hierarquia interna e um sistema de instru~6es vin-
culantes - circulares ,de la fiscalia] - para que 0 panorama final fosse
pouco propicio para implantaruma instru~ao preliminar a cargo do MP.
Seguindo a mesma tendencia de outorgar a instru~ao preliminar ao
MP, mas tambem sem instituir um modelo puro, a lO 5/95 introduziu as
diligencias complementarias, destinadas a preparar a fase processual
nos processos de competencia do Tribunal do Juri Uurado popular).4
A),O SUMARIO DO PROCEDIMENTO ORDINARIO
Com a introdu~ao do procedimento abreviado e as diligencias pre-
vias, a sumario ficou reservado para os delitos real mente graves, cuja,
pena seja superior a 9 anos. 0 art. 299 emprega 0 termo sumario para
definir as atua~6es encaminhadas a preparar a fase processual e pratica-
das para averiguar e fazer cons tar a ocorrencia de delitos com todas as
circunstdncias que possam influir na sua qualifica~iio e na culpabilidade
dos delinqUentes, assegurando sua presen~a e as responsabi/idades pecu-
s niarias do deUto.
Nos delitos perseguiveis de oficio, a notitia criminis e obrigatoria.
o sumario tera inicio com a denuncia ou com a querella, que sao rnoda-
lidades de noticia-crime (ou a~ao penal introdutoria5). 0 processo penal em
sentido estrito - fase processual - inician! com a peti~ao de abertura do
Na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 616.
2 )ueces Imparciales ... , ab. cit., p.-112.
Ademais dessas normatlvas internas, 0 Fiscal General del Estado dara quantas ordens e instru-
~6es que estlme canvenlente para dirigir a atual,;ao do promotor (art. 781). Tambem contribui
para uma postura servil dos pramatores as diversos lnstrumentos de "mandan prevlstos na
LOMF - Lei Organlca do Ministerlo Publico.
Sobre.c tema, remetemas 0 leitor para a obra de LORCA NAVARRETE, EI Jurado Espanol - La
Nueva Ley del Jurado, Madrid: DykinsQn, 1996.
=f
5 E a acci6n penal IntroductJva expllcada par ARAGONESES ALONSO, Inst/tuclones de Oerecho
Procesal Penal, p. 232.
205
 AUry Lopes Jr.
juizo oral e a conseqUente qualifica~ao juridica do fato. Esta peti~ao de
,aqertura do. processo e a.verdadeira a~ao penal acusatoria, que articula a
respectiva pretensao acusatoria e marca a inicio da fase processual.
Destarte, 0 sumaria teni. inicio:
a) De oflcio: 6 e a cognition direta, que podera surgir por informa~ao
reservada; em virtude de uma deten~ao em flagrante; atraves da voz
publica au da notoriedade do fato.
b) Denuncia publica (J2lllig ill oficial Quando feitapelo MP ou parti-
cular): e a ate mediante 0' qual se levaao conhecimento do juiz instrutor,
MP au policia, a noticia da ocorrencia de urn delito. E urn mero cumpri
menta do dever legal de comunicar ,a pni.tica de urn delito de natureza
publica, pais, nestes casas, a notitia criminis e obrigatoria. Existe urn
dever legal de denunciar. E uma simples e informal exposi~ao dos fatos,
oral au escrita. Inclusive pode ser generica, sem dirigirse contra uma pes
soa determinada, poi's uma das fun~6es da instru~ao preliminar e determi
nar a autoria, Como consequencia, serao realizadas as primeiras diligen-
cias, salvo se vier suficientemente instruida, e apos decidira a juiz de ins-
tru~ao pela sua admissao au arquivamento. Admitida, iniciase a instru~ao
preliminar. 0 denunciante nao e considerado sujeito do procedimento e
sua participa~ao esgota com a denuncia.
c)Ouerelta publica (noticia-crime qualificada au adjo penal intradu
torja):e mais que a mera cumprimento do dever legal de noticiar a deli
liS: to, E0 ato mediante a qual se leva ao conhecimento do orgao jurisdicio
nal (juiz instrutor) a pratica de urn fato com aparencia de delito, perse-
~l~Jit;::
~~I;:'I~ij
guivel de ofido, manifestando 0 querelante a sua vontade de habilitarse
(atuando como sujeito) na instru~ao preliminar e parte no posterior pro-
cesso. Ele nao so comunka a fato, mas habilitase para participar do pro
J; "!~"'.
~,f1Q"~~ I;~ -. cedi mento, Eatraves da querella que sera exercida a a~ao popular (art.
ii;.li~~::i~~:
270), a acusa~ao particular (ofend ida acusando ao lado do MP nos delitos
:~:;:,:i,:;': publicos) e a propria acusa~ao publica a cargo do Ministerio Fiscal (a
I,"
denuncia do direito brasileiro e ~imilar a querella publica no direito espa
!L! nhol). Par isso, esta submetida a requisitos formais (art. 277 da LECrim),
deve ser par escrito, par meio de procurador7 e assinada par advogado.
:'::'1
Necessariamente, deve dirigirse contra uma pessoa ,determinada. Caso
I \~
,\
Segufndo a ARAGQNESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 230.
-~
No processo espanhol, a represental;ao da parte em juizo e feita pelo procurador, quee um
agente distinto do advogado. Tambem ao procurador Incumbe a tarefa de receber as comunl-
cal;oes processuais. A at;ao (penal ou civil), os recursos, petll;oes etc. sao propostas peto pro-
curador, em represental;ao a parte.
206
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
isso nab seja possivel, 0 caminho sera fazer uma denuncia e posteriormen'
te habilitar-se no procedimento. Com a querella, pode-se, desde logo, (
pedir diligencias e apontar uma tipifica~ao provisoria. 0 destinatario e a (
juiz de instru~ao, salvo em caso de urgencia, em que pode ser dirigida II
policia (art. 273). Admitida, inicia-se a instru~ao preliminar. 0 particular C
que ofereceu a querelta participara ao lado do MP, tanto na fase prepro (
cessual como tambem na processual, com urn grau de autonomia e pode- (
res maior do que a assistente da acusac;iio do direito brasileiro.
(
Nos delitos somente perseguiveis a instancia de parte (privados ou C
semi-public os), a investiga~ao preliminar iniciase atraves de:
a) Denuncia privada: e similar a representa~ao do direito brasileiro, C
uma condi~ao de pracedibilidade ou noticia-crime qualificada, para as C
delitos semi-publicos. A atua~ao do Estado esta condicionada ao seu exer-
cicio. Nao e uma simples declarac;ao de conhecimento de urn delito, mas C
tambem uma manifesta~ao de vontade do ofend ida, no sentido de que se C
persiga a delito. Nao e urn dever, mas urn direito, submetido aos criterios C
de oportunidade e conveniencia. 0 destinatario e 0 juiz, mas a Tribunal
Supremo ja admitiu seu exercicio na policia. Depois de realizada, e irre- C
tratavel. Aberta a instru~ao preliminar, a juiz instruini. e impulsara a pro C
cedi menta ate concluHo. Posteriormente, assume a MP para exercer a (
a~ao penal au solicitar a arquivamento. 0 ofend ida podera participar
(
como acusador particular
b) Ouerella privada: para as delitos somente perseguiveis a instancia (.',
de parte, au seja, privados, como a calunia, injurias, maus tratos etc.
Leva ao conhecimento do juiz instrutor a ocorrencia de urn fato aparente
mente punivel, cuja persecu~ao esta condicionada a querella e manifesta
\,
(
a sua inten~ao de habilitarse como sUjeito do procedimento e parte no
posterior processo. 0 particular ofend ida e a dominus litis, e, de forma C'
similar ao que ocorre na nossa a~ao penal privada, disp6e da inicia~ao, "-;
desenvolvimento e termina~ao do procedimento.
l
Desta forma, a denuncia e a querella sao noticiascrime au a~6es (,
introdutivas que buscam iniciar a instruc;ao preliminar. Realizada a instru- l~
~ao preliminar - sempre a cargo do juiz instrutor - ao final sera conclui
da e com ela inicia-se a periodo intermediario.
o 6rgao encarregado de presidir a fase pre-processual e a juiz instru- ('---'
tor, pois, can forme determina a art. 303 da LECrim, a forma~ao do suma l~
rio correspondera aos juizes de instru~ao do lugar do delito. 0 juiz instru
tor e a principal protagonista nesse modelo de instru~ao preliminar e L
V
207 U
 Aury Lopes Jr.
detem todos os poderes necessarios para levar a cabo toda a investiga~ao_
que buscara aportar os elementos necessarios para 0 processo ou 0 nao
processo. Os elementos de convic~ao nao apenas sao produzidos na pre
sen~a do juiz instrutor, . senao que sao colhidos e produzidos por ele
mesmo. 0 juiz de instru~ao obra como urn verdadeiro investigador, atuan .
do de oficio e sem estar submetido ouvinculado a peti~6es do Ministerio
Publico ou da defesa, que sao meros,colaborudores. Cabera a ele decidir
sobre a utili dade das diligencias solicitadas para os fins da investiga~ao,
denegando as que a seu juizo forem desnecessarias.
o juiz instrutor podera proceder ao interrogatario do sujeito passivo,
utilizar medidas cautelares pessoais ou reais, conceder a liberdade provi
soria, nomear defensor para 0 sujeito passiv~ que nao 0 tenha, realizar
inspe~6es judiciais, reconhecimentos, acarea~6es, ouvir a vitima e teste
munhas, ordenar a realiza~ao de perieias etc. Em suma, praticar de ofieio
ou mediante invoca~ao todos os atos necessarios, para averiguar a mate-
rialidade e a autoria do delito.
Para levar a cabo essa atividade de investiga~ao, disp6e da Polieia
Judiciaria, totalmente subordinada no plano funcional. A polieia esta yin
culada aos Tribunais e julgados de instru~ao e tam bern ao Ministerio Fiscal
(MP), como preve expressamente 0 art. 126 da CEo
Cum pre destacarque, nos. delitos publicos, 0 juiz de instru~ao pode-
ra atuar de oficio - inclusive para ado tar medidas cautela res pessoais ou
reais - ainda que contra a vontade do Ministerio Publico. Dessa forma, 0
Ill'"\
instrutor podera investigar mesmo que 0 titular da futura a~ao penal
~-;'~ri~:i.}I;' 1:
>-"I, ~,~"~
entenda que nao existam motivos razoaveis para isso.
"~~r.~giL.ll
;. \~\.~;~'!il Ao Ministerio Publico e atribuida uma fun~ao inspetora,8 pois disp6e
o art. 306, I, que os juizes de instru~ao formarao os sumarios sob inspe-
~i_~~!~,~:~
~ao direta do promotor do tribunal competente para julgar a causa. Essa
;2~~{:;;:: inspe~ao/fiscaliza~ao poderi~ ser exercida pessoalmente ou por meio dos
auxiliar~ do MP, ou bern por meio das informa~6es que 0 instrutor lhe
'bi~~I:~"
envie. Tambem podera solicitar diligencias (art. 311), nao estando 0 jut>'
instrutor vinculado a essas peti~6es ou a quaisquer outras, seja do MP ou
dos demais acusadores. Cabera ao instrutor decidir"salilre a admissao ou
nao dos pedidos, conforme a utili dade e a pertinencia que ele repute pos
suir. Em sintese, 0 promotor fiscaliza a distancia os atos de instru~ao leva-
dos a cabo pelo juiz instrutor e nao passa de urn mero colaborador9 do
.;
,,t .
a ARMENTA DEU, Teresa. Crimlnalldad de Bagate/a y Principia de Oportunidad: Alemania y
Espana, p. 59.
PRIETO-CASTRO, leonardo et alii. Derecho Procesaf Penal, pp. 110 e seguintes.
20B
Sistemas de lnvestiga~ao Preliminar no Processo Penal
argao jurisdicional, posto que este ultimo pode atuar de ofieio, impulsar
a instru~ao e praticar todos os atos que julgue necessarios, ainda que exis-
ta oposi~ao do MP. Desta forma, a lnstru~ao preliminar pode iniciar, desen-
volver-se e coneluir ainda que se oponha 0 MP ao seu inieio,desenvolvi-
mento ou conelusao.
Em sintese, 0 juiz de instru~ao e 0 titular da instru~ao preliminar e
cabe a ele receber direta ou indiretamente a noticia-crime, buscar as fon-
tes de informa~ao e investigar os fatos apontados.
Com rela~ao a forma, 0 sumario e obrigatario ~ art. 300 da LECrim,
e cada delito sera objeto de investiga~ao_ A obrigatoriedade- de que exis-
ta uma instru~ao preliminar previa ao processo penal esta perfeitamente
justificada pelo fato estarem submetidas ao sumario aquelas infra~6es
graves, cuja pena seja superior a 9 anos. Urn processo penal por delito
grave, sem previa investiga~ao,e algo inadmissivel segundo a razao,
Predomina a escrltura e a documenta~ao dos atos produzidos oral-
mente (arts. 321 da LECrim e 281 da LOPJ). 0 segredo externo vigora
sem exce~6es e se estende ate a abertura do juizo oral, inicio da fase
processual, sendo publico a partir de entao. 0 segredo interno do
sumo rio somente pode ser determinado por expressa deelara~ao judi-
cial (art. 302.2 da LECrim) e tern sua dura~ao limitada a 30 dias. Em
todo caso, deve cessar ate 10 dias antes da conelusao da instru~ao pre-
liminar; desta forma, 0 procedimento pre-processual nao pode coneluir
em segredo. Este segredo interno nao alcan~a 0 promotor, mas apenas
os sujeitos passiv~s e eventuais acusadores (privado, particular ou
popular). 0 Tribunal Constitucional ja admitiu a prorroga~ao deste
prazo, sempre que justificada e amparada por exigencias da investiga-
~ao (STC 176/88).
Por fim, cabera ao juiz decidir quando ja existem indicios suficientes
e deste modo encerrar a instru~ao preliminar, mediante uma decisao
interlocutaria denominada de auto de conclusion delsumario. Ditada esta
resolw;:ao de conelusao, 0 juiz remeterao sumario para 0 Tribunal compe-
tente para processar e julgar, comunicando ao Ministerio 'Publico, demais
acusadores (se houver) e ao sujeito passivo. Com a conclusao do sumario,
inicia-se a fase intermediaria, que podera levar ao processo (abertura do
. juicio oral) ou ao nao-processo (sobreseimiento).
o periodo intermediario inicia-se com a conclusao do sumario e 0
recebimento por parte do Tribunal competente para 0 julgamento. Por
isso, este periodo desenvolve-se junto ao orgao encarregado do processo
e nao junto ao juiz instrutor. As partes manifestarao sua conformidade ou
inconformidade com a conclusao do sumario, podendo inclusive pedir
209
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investlga,ao Preliminar no Processo Penal (
(
novas diligencias: 0 MP e/ou os acusadores (particulares, privados ou da calificaci6n provisional (art. 650, e uma tipifica,ao com caniter provi (
populares), quando concordarem com a resolu,ao do juiz instrutor, exer. ' sorio, pois pode ser alterada apes a instru,ao processual). Na fase proces
cerao a a,ao penal atraves do pedido de apertura del juicio oral, isto e, ' (
sual, os principios informadores do sistema acusat6rio dominam amplamen
solicitando a abertura do processo, formulando a acusa,ao, tipificando a'1 te, como 0 contraditorio pleno, direito de defesa, publicidade etc. C
conduta e solicitando uma determinada pena. A qualifica,ao do fato e pro. ' (
visional, pois poden~ ser alterada depois da produ,ao da prova, nurn B) AS DILIGENCIAS PREVIAS DO PROCEDIMENTO ASREVIADO
momenta similar as "alega,6esfinais" do art. 500 do cpp: brasileiro. \
Tanto a defesa como a acusa,ao poderao pedir novas'diligencias ou, Conforme determina 0 art. 779 da LECrim, 0 procedimento abreviado C
desde logo, 0 arquivamento da causa,(sobreseimiento). 0 contraditorio na sera adotado para os delitas cuja pen a privativa de liberdade nao seja
fase intermediaria nao esta previsto em lei, mas decorre da STC 66/89, superior a 9 anos, salvo quando estiver estabelecido um rito especial (Juri). C-
por meio da qual 0 Tribunal Constitucional entendeu ser necessaria a par. A fase preprocessual e denominada de diligencias previas e esta a C,' "
ticipa,ao do imputado nesta fase. 10 cargo do juiz instrutor, mas com uma participa,ao mais ativa do MP que no
Eimportante destacar que, sem a peti,ao de abertura do juizo oral \
sumario (rito ordinario). Sao aquelas diligenciasque tem por objeto a com,
por parte do MP ou de qualquer dos acusadores, nao podera ser iniciado 0 prova,ao do delito e a averigua,ao e identifica,ao dos possiveis culpados. (
processo. Isto porque a peti,ao de apertura del juicio oral e 0 exercicio Ademais, limita 0 art. 789.3 que s6 no caso de que as diligi'mcias pratica- C
da pretensao acusatoria, ou seja, a acusa,ao formalizada na a,ao penal, das no atestado (termo circunstanciado policial) nao sejam suficientes para
e sem ela nao poden'! 0 Tribunal proceder de ofieio, sob pena de termos (
formular a acusa,ao, 0 juiz ordenara a polieia judicia ria, ou praticara ele r
um processo sem acusa,ao e um retorno ao sistema inquisitivo. mesmo, as diligencias essenciais encaminhadas a determinar a natureza e
A finalidade da fase intermediaria no direito espanhol, como explica circunstancias do fato e as pessoas quenele tenha participado. "(;
Tome Garcia"11 e permitirque 0 Tribunal examine: Produzido um fato aparentemente punivel, 0 particular podera apre
a) se 0 sumario esta bem concluido ou nao, isto e, se e necessario ou sentar a noticiacrime (denuncia)12 ante a polieia, a qual ira instruir 0 ates- C
nao praticar novas diligencias 'para a sua correta conclusao; tado (especie de termo circunstanciado ou de ocorrencia) que sera envia (
b) no caso de estimar correta a conclusao do sumario, decidir se con. do ao juiz de instru,ao e mediante cepia ao promotor. Se a den uncia for (
correm os pressupostos necessarios para decretar a abertura do processo apresentada diretamente ao promotor, ele investigara por si mesmo ou
ou, em caso contrario, arquivar a causa. ' ordenara que a policia pratique as diligencias necessarias (art, 785bis 1). (
Concluido 0 sumario, superado 0 periodo intermediario e exercida a No caso de que 0 destinatario seja diretamente 0 juiz instrutor, este prati (
a,ao penal, sera decretada a abertura do juizo oral, momento em que cara ou ordenara a polieia que pratique as diligencias necessarias. Quando
come,a 0 processo penal em sentido estrito, ou seja, a fase processual. A a notieiacrime for realizada por querella, sera apresentada diretamente (
a,ao penal acusatoria (exercicio da pretensaoacusatoria) e exercida apes ao juiz instrutor, con forme as regras gerais anteriormente explicadas. (
ter sido concluida a instru,ao preliminar e materializase atraves da peti. Com isso, tratase de acentuar a celeridade, de modo que se 0 juiz
,ao de abertura do juizo oral (processo em sentido estrito) e apresenta,ao \,
reputar suficientemente instruida a notieiacrime, podera imediatamente
dar vista ao MP para que este solicite a abertura do juizo oral - exercicio l.
10 Ja em 1935, J. GOLDSCHMIDT, em um cicio de Palestras proferidas em Madri (reproduzidas na da a,ao penal acusatoria. Concorrendo circunstancias urgentes (flagrante L
Ii sua excepcional obra Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 87), chamava a aten-
,I ~ao sabre 0 carater inquisitivo da fase intermediaria, ao nao possibllitar a interven~ao da defe-
sa. Segun~o_o autar, es una infraccion injustificable del principia acusatorio me parece la exclu-
sion de la audfencfiJ del pracesado en las actuaciones en que se basa el auto do Tribunal man- 12 Em linhas geraiS, as formas de inidar a Jnstru~ao preliminar (denuncla e queref/a) e 0 proces- I~,
dando abrir el juicio oral 0 sobreseyendo. Os tribunais espanhois tardaram 54 anos em reco- so (peticion de apertlJl'a del julcio oral) respondem aos conceitos anterlormente definidos no
nhecer esse grave"problema no procedimenta ordinario, para permitlr a participa~ao do sujei- procedimento ordinaria. A unica inova~ao digna de destaque e a maior valor que 0 atestado ('-.)
to pass/yo na fase Intermediaria. Contudo, Inexpllcavelmente, mantiveram 0 problema no pro- pOlicial (especie de termo circunstanciado au de ocorrencia) adquire no procedimento abrevia~
cedimento abrevlado. E uma situa~ao que sem duvida tambem atinge 0 direito braslleiro, que do, pois, se ele estiver 5uflcientemente instrufdo (quem decide e 0 juiz instrutor), 0 MP pode
~,i
sequer consagra uma autentka fase intermediarla contraditorla. ra imediatamente pedlr a abertura do processo, exercendo a at;ao penal. Com IS50, a instru~ao C.-'
11 Na obra coletiva Derecho Procesa/ Penal, p. 425. e
preliminar facultativa e nao obrigatoria como no rita ordinario.
l)
(j
210 211
- 1 C..
 Aur; Lopes Jr.
delito, evidencia dos fatos, alarma social, deten~ao do imputado etc.),"
podera 0 promotor apresentar de imediato 0 seu escrito de acusa~ao e
solicitar a abertura da fase processual e a cita9io do imputado.
Em que pese 0 fortalecimento do promotor na investiga~ao prelimi- .
nar, a LO 7/88 nao rompeu de vez com a tradi/;:ao do juiz lnstrutor e
inclusive previu 0 legislador que 0 procedimento judicial a cargo do juiz
devera prevalecer sobre aquele realizado pelo promotor,evitando com
isso a existencia de investiga~6es paralelas (art. 785 bis.3 da LECrim).
Pode existir uma instrucci6n fiscal, que" todavia devera cessar tao logo
"tenha 0 promotor conhecimento da existencia de um procedimento judi-
cial, ou seja, a partir do momenta em que 0 juiz instrutor assume 0 mando
da instru~ao, obrigatoriamente 0 promotor cessa sua investiga~ao e reme-
te imediatamente todas as pe~as de informa~ao para 0 juiz. De uma posi-
~ao contingente13 no procedimento sumario (rito ordinario), 0 promotor
pode passar a ser 0 protagonista das diligencias previas.
o que desde logo deve ficar claro e que a regra geral e a instru~ao
a cargo do juiz instrutor. Excepcionalmente, 0 promotor podera ser 0
encarregado da fase pre-processual, mas a qualquer momenta 0 juiz ins-
. trutor pode intervir e automaticamente, por for~a de lei, assumir 0 mando
total da instr(j~ao preliminar. Por isso, ex vi legis, 0 juiz instrutor predo-
"mina sobre 0 promotor investigador.
A atua~ao do promotor (como a do juiz instrutor) esta disciplinada
pelos principios de legalidade, obrigatoriedade e indisponibilidade, alem
da controvertida imparcialidade. Tao logo chegue ao seu conhecimento a
pratica de um fato aparentemente punivel e perseguivel de oficio (publi-
co), devera iniciar a instru~ao preliminar e a conseqliente investiga~ao do
fato e da autoria. 0 promotor podenl conhecer diretamente do fato ou
atraves de capia da denuncia ou atestado que a autoridade policial deve-
ra encaminhar-lhe (art. 789). Desta forma, a instru~ao preliminar fiscal
podera iniciar de ofieio ou mediante 0 recebimento de uma das modalida-
des de noticia-crime anterior~nte apontadas (denuncia ou quereUa) ou
ainda atraves do expediente policial - atestada.
Uma das inova~6es do procedimento abreviado e que 0 promotor
podera ele mesmo praticar as diligencias que estime pertinentes, inclusi-
ve citando e intimando pessoas, ou ainda determinar que as pratique a
policia judiciaria. Cabe recordar que a policia judiciaria esta subordinada
13 Nos casas em que a instruc;ao prelimlnar inlcia e se desenvolve par auto-impulso do jU12 ins-:-
trutor, 0 promotor e urn sujeita contingente, pols pode fazer-se presente e Intervir ou nao,
ficando inerte ante a atividade do julz instrutor. .
212
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
no plano funcional aos juizes e membros do Ministerio Publico. 0 promo-
tor podera dar instru~6es - gerais ou particulares - it policia, intervir nas
atua~6es policiais, aportar elementos de prova etc., ademais de solicitar
ao juiz instrutor a pratica ou autoriza~ao para praticar aqueles atos que
impliquem a restri~ao de direitos fundamentais e que por isso"necessitam
uma ordem judicial.
o promotor nao pode adotar medidas" cautelares, pois para isso
depende de uma autoriza~aodo juiz instrutor. Sem embargo, pode utili-
zar a dta~iio cautelar,14 prevista nos arts. 785.2 c/c 487 da LECrim e no
art. 50, II, do Estatuto Organica del Ministerio Fiscal. A cita~ao cautelar
ou tambem chamada "orden de comparecencia" tem por objetivo ouvir 0
acusado, sem que, em um primeiro momento, exista constri~ao de sua
liberdade. Logo," seu aspecto principal e 0 de atb de comunica~ao, mas
com a ressalva de que, estando presentes os requisitos da medida caute-
lar, poderil converter-se em ordem de deten~ao, conforme estipula 0
art. 487 da LECrim,15 desde que seja necessario.
Como se ve, a LO 7/88 criou uma instru~ao preliminar hibrida, pois 0
promotor e um investigador paralelo que nao tem poderes para "decretar a
prisao cautelar ou a liberdade provisaria, mas pode citar suspeitos e teste-
munhas e inclusive deter 0 imputado que nao atenda a citac;iio cautelar;
tem amplos poderes" para investigar, mas a investiga~ao do juiz instrutor e
prioritaria e preferente. A depend en cia ou acessoriedade da investiga~ao a
cargo do MP manifesta-se da seguinte forma: a partir do momento em que
o juiz inicia ou intervem no procedimento, 0 promotor suspende sua atua-
~ao de forma imediata, remetendo todo 0 material ao juiz instrutor.
Ao final, 0 MP podera arquivar as atua~6es em caso de atipicidade
da conduta, comunicando a sua decisao a vitima ou prejudicados para
que possam reiterar a noticia-crime ante 0 juiz de instru~ao.'6 Enten-
dendo de outro modo, poden\. solicitar do juiz instrutor alguma diligencia
imprescindivel e que necessite autoriza~ao judicial ou pedir ao juiz qUe
"" .;-t-
~;"O"
14 Sabre 0 tema, veja-se n05595 trabalhos "Medidas Cautela res no ProceSSQ Penal Espanho'" e
"Fundamento, Requisites e Principios Gerais das pris6es Cautelares", ambos publicados na
.-.g-'
Revista AlURIS, respectivamente n!lS; 67 e 72. Tambem na Revista de Processo, o!l 89 e na
Revista dos Tribunals, nit 748.
15 Art. 487. Si el citado, can arreglo ala prevenido en el articulo anterior, no compareciere ni jus-
tificare causa legftima que se 10 impfda, la orden de comparecencia podra convertlrse en orden
de detencion.
16 E urn procedlmento multo peculiar. Nao se trata de um recurso para 0 julz. senao oferecer a
notlda-crime para que 0 julz instrutor analise e investlgue ou reitere 0 arquivamento. Podem
surgir problemas se 0 houver dlvergencia entre 0 julz e 0 promotor, pois 0 primeiro investiga-
ra e 0 segundo ao final pOdera nao acusar, reltera-ndo sua posh;ao Inlcial.
213
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Prenminar no Processo Penal
~~~:~~
(

declare a conclusao das investigas:ees e posteriormente solicitar a aber-
tura do juizo oral.
Devemos destacar que os atos realizados pelo promotor sao considera-
dos como meros atos de investiga~ao e nao como atos de prova, 0 que signi-
fica que nao poderao ser valorados na sentens:a, conforme explicamos ante-
riormente, ao fazer a distins:ao entre atos de investigas:ao e atos de prova.
A fase intermediaria e chamada de preparacion del juicia oral e,
segundo 0 art.' 790, 0 juiz decidira quando 0 procedimento estiver sufi-
cientemente instruido e dara vista ao MP e acusadores habilitados para
que, no prazo de 5 diasi formulem 0 escrito de acusas:ao (e com isso pedin-
do a abertura do juizo oral) ou 0 pedido de arquivamento.
o Tribunal Constitucional entendeu que esta fase nao 1? necessita a
presens:a e a participas:ao do imputado, em clara vi6las:ao ao contradito-
rio e ao direito de defesa.
o escrito de acusac;:ao compreendera a solicitas:ao de abertura do
juizo oral, a identificac;:ao do imputado e os demais requisitos do art. 650,
assim como a indicac;:ao das provas que pretende aportar. A competencia
para decidir se procede ou nao a acusas:ao e do juiz instrutor, que, por
meio de uma decisao interlocutoria fundamentada (auto), podera rejeitar
a acusac;:ao e decretar 0 arquivamento ou acordar a abertura do processo,
remetendo os autos para 0 tribunal competente para processual e julgar.
Aqui inicia a fase processual.
Recebidos os autos, 0 juez de 10 penal ou a Audiencia Provincial, con-
forme 0 caso, examinara as provas propostas, admitindo as pertinentes e
rechac;:ando as demais. Determinara a dia em que devam iniciar as sessees
do juizo oral (audii'mcias), com a conseqiiente instrus:ao processual e a
posterior sentens:a. Na fase processual, sao observados os principios de
publicidade, oralidade, contraditorio, ampla defesa, em sintese, 0 siste-
ma adotado e predominantemente acusatorio.
C) A POLiCIA JUDICIARIA COMO ORGAO AUXILIAR E A DEPENDENCIA FUNCIONAL
Nos preocupamos em trazer a colac;:ao, ainda que de forma sumaria,
algumas notas sabre a papel da Policia Judicial no sistema espanhol, que
pod em contribuir para uma melhor definis:ao da policia como orgao auxi-
liar do titular da instruc;:ao preliminar (juiz ou promotor).
17 Como apontamos anterJonnente, a paradoxa esta em que 0 mesmo tribunal entendeu que no
rito ordinaria -deve-se permitir a atuat;ao da defesa na fase intermedlaria, mas no abreviado
nao serra necessario.
Como explica Banacloche Palao,lS ao longo da historia, a sociedade (
foi encomendando a seus governantes a protec;:ao e a defesa de suas pes- (
soas e bens, tanto frente aos inimigos exteriores, como tambem frente aos (
possiveis agressores internos. Ao exercito incumbe a funs:ao de protes:ao
contra os ataques que provenham do exterior, e, a policia, a defesa da (
ordem e da legalidade no seio da propria comunidade. Esta dualidade de (
protes:ao remonta as origens dassociedades civilizadas.
o art. 104 da Constituis:ao espanhola preve que as Forc;:as e Corpos C
de Segurans:a atuarao baixo a dependencia' do Governo, com a missao de
proteger a livre exercicio dos direitos e liberdades e garantir a seguran-
c
s:a dos cidadaos. Com isto, estao constitucionalizados as fins que devem C
desempenhar as orgaos de segurans:a publica. No dispositivo constitucio- (
nal, matizamos a missao de proteger el libre ejercicio de los derechos y (
libertades de las personas, numa nitida perspectiva garantista 19 - prote-
ger e assegurar aeficacia dos direitos e liberdades fundamentais previs- c
tos na CEo
A policia espanhola esta dividida em dais ramos, similar ao adotado
C
(
no Brasil, segundo suas fun,<;e.es: Policia de Segurans:a e Policia Judiciaria
Sem entrar nos pormenores da instituis:ao, interessa-nos basicamen- C
te a Policia Judiciaria, que no Brasil,esta a cargo da Policia Civil e Federal.
Na Espanha, a Policia Judicial constitui um ramo da funs:ao judicial
o
do Estado, servin do para a administrac;:ao do direito e, mais especifica- ('
mente, para preparar a atuac;:ao do direito. Serve para construir a peque- l'
na historia do delito .e por isso, obra sabre um fato pass ado, ja ocorrido.
o fato presente e futuro interessa a Policia de Segurans:a, na sua func;:ao el
de prevenir atuas:6es ilicitas. (,'
Trata-se de uma policia tecnica, que tem como funs:ao a averiguas:ao ~)
dos delitos e que por isso depende par completo dos juizes e fiscais (pro-
motores), tanto no plano logico, pais sua atuac;:ao tem como destinatario l)
o juiz instrutor ou a promotor (na func;:ao de investigas:ao e no exercicio ~;
da as:ao penal), como tambem no normativo - art. 126 da CE e 443 da
LOPJ. Corresponde a policia judiciaria, art. 445 da LOPJ: Ll
averiguas:ao dos responsaveis, das circunstancias dos fatos delitivos C
e a detens:ao dos primeiros, dando imediata noticia a'autoridade
\ '
judiciaria ou fiscal (MP), conforme 0 disposto nas leis;
auxilio a autoridade judicial e fiscal em quantas atuac;:ees deva rea- (0
lizar fora da sua sede e requisite a presens:a policial; ,'-.,' '
\..,/
18 La libertad personal y sus limitaciones, pp. 176 e seguintes.
19 Tambem BANAClOCHE PALAD. Db. cit., p. 189. U
(j

;
214 215 c
l
"
 Aury Lopes Jr.
realiza~ao material das atua~6es que exijam 0 exerdcio da coer~ao .'.'
. e ordene a autoridade judicial ou fiscal;
garantia do cumprimento das ordens e resolu~6es da autoridade
judicial ou fiscal;
quaisquer outras da mesma natureza, em que seja necessaria a sua
coopera~ao ou auxilio e assim ordene a autoridade judicial ou fiscal.
A dependencia da policia judiciaria deve ser analisada em um duplo
aspecto: funcional e organica.
Com rela~ao a primeira (dependencia funcional), a policia encontra-
se vinculada aos Tribunais e julzes de instru~ao (poder Judiciario) e tam
bem ao Ministerio Publico (chamado de Ministerio Fiscal e adstrito ao
Poder Executivo). Neste sentido, expressamente, preve 0 art. 126 da
Constitui~ao que a Policia Judiciaria depende dos julzes, .Tribunais e do
Ministerio Publico no desempenho das fun~6es de averigua~ao do delito,
descoberta e deten~ao do delinqUente.
Interessante e 0 conteudo da Instrucci6n normativa 2/1988, que trata
da rela~ao entre 0 MP e a Policia Judiciilria. Disp6e que os fiscais jefes
(Procuradores do MP) devem despachar - pelo menos - semanalmente,
com os Chefes da policia, sobre os assuntos que interessem ao Ministerio
Publico, demonstrando com isso a importante coopera~ao e rela~ao que
deve existir entre os dois 6rgaos.
No plano da dependencia organica, a policia esta vinculada ao
Ministerio do Interior, atuando baixo dependencia do Governo na prote-
~ao do livre exercicio dos direitos e liberdades e garantindo a seguran-
~a publica.
Destarte, evitamse eventuais conflitos. Esta claramente estabeleci-
do que no exercicio das fun~6es de investiga~ao, a policia depende das
instru~6es dos julzes e promotores (dependencia funcional). No que se
refere as fun~6es de preven~ao de delitos e manuten~ao da ordem e segu
ran~a do Estado, a policia atua segundo as diretrizes de politica criminal
tra~adas pelo Poder Executivo, constitucionalmente responsavel pela poli-
tica geral do Estado (art. 97 CE). . reforma de 1988, quando a duplicidade deu origem a um sistema unico a
Para garantir a realiza~ao da investiga~ao preliminar, estabelece 0
art. 446 da LOPJ que os membros da Policia Judicial gozam de inamovibi-
lidade enquanto atuam em uma investiga~ao concreta - dentro de suas
atribui~6es -, de modo que nao poderao ser removidos ou afastados
enquanto nao finalizem a mesma, salvo por decisao ou com autoriza~ao do
juiz ou promotor que esteja ao mando. Desta forma, evita-Se'a molesta
contamina~ao politica na atividade judiciaL Por fim, quando existirem
216
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
ordens conflitantes, emanadas de um juiz e de um promotor, prevalecera
. a ordem do juiz, atendendo-se ao fato de que na Espanha ainda cabe ao
juiz instrutor a palavra final.
II. FRAN<;:A
No Code de Procedure Penale de 1958, a instru~ao preliminar propria-
mentedita- instruction preparatoire - e realizada pelo juiz .instrutor, a
quem corresponde a tarefa de averiguar e comprovar 0 fato e a participa-
~ao do sujeito passivo. Inobstante, 0 CPPf de 1958 introduziu uma nova
modalidade de i'nstru~ao preliminar, para os delitos de menorgravidade
. e .
complexidade, a cargo do Ministerio Publico, denominada de l'enquete
preliminaire. Na decada de 90, especialmente no ano de 1993, 0 proces-
so penal frances seguiu essa linha evolutiva no sentido de dar maiorpro-
tagonismo aoMinisterio Publico na fase pre-processual. Contudo, a figura
do juiz de instru~ao ainda e bastante forte e tem resistido as constantes
tentativas de diminuir-lhe 0 poder de instruir. Ultimamente,20 tem-se dis-
cutido possibilidade de retirar do juiz instrutor 0 poder de utilizar a pri-
sao preventiva de oficio, atribuindo a outro 6rgao esta decisao, uma espe-
cie de juiz garante ou de garontias (diverso do instrutor).
Por isso, na atualidade, estao previstos no CPPf dois tipos de instru
~ao preliminar:
Enquete preliminaire: sao as averigua~6es que podem ser realiza-
das pela policia judiciaria, orientada pelo Ministerio Publico, nos delitos
de menor gravida de. .
Instruction pniparatoire: uma autentica instru~ao preliminar judi
cial, a cargo de um juiz instrutor.
Assim, 0 sistema frances mantem, em lin has gerais, dOis sistemas de
instru~ao preliminar, de forma similar ao anterior italiano. A enquete pre-
liminaire e similar a "instru~ao sumaria" e a instruction preparatoire
assemelha-se a "instru~ao formal", ambas contempladas na Italia ate a
cargo do MP, a indagine preliminare.
20 Como expllca CRENIER (Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 169), 0 informe da Comissao
de Justi~a Penal e Direitos do Homem, presidida par Mlreille Delmas Marty, foi 0 responsavel
pelas alterac;oes Introduzidas par uma lei de 4 de janeiro de 1993 e continua sendo objeto de
debate no sentido de criar mecanismos de protec;ao contra os excessivos poderes do juiz lns~
trutor na Frant;a.
217
 Aury Lopes Jr. .Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

Segundo disp6em as arts. 75 e seguintes do CPPf, a policia judiciaria
procedera a enquete preliminaire seguin do as instru~6es e sob a controle
do Ministerio Publico (procureur de la Republique). Ea regra para as deli
tos de menor gravidade, em que a averigua~ao do fato e da autoria e atri-
buida ao MP (auxiliado pela policia judiciaria).
A instruction preparatoire, arts. 79 e seguintes do CPPf, e obrigatoria
para as delitos mais graves (crime) e e facultativa para os delitos de menor
gravidade (delit). Esta a cargo do juiz de instru~ao Uuge d'instruction) e 0
Ministerio Publico podera solicitar a abertura atraves da requisitoire intra-
ductif.
Ao lado desses dois sistemas de instru~ao preliminar, existem outros
derivados, atendendo as especiais caracteristicas de determinados deli-
tos. Existem regras especificas para a investiga~ao dos delitos de terroris-
mo (arts. 706.16 e seguintes); trafico de entorpecentes (arts. 706.26 e
seguintes); proxenetismo (arts. 706.34 e seguintes); delitos cometidos por
pessoas juridicas (arts. 706.41 e seguintes); delito em flagrante (l'enquete
de flagrance) e tambem para as contraven~6es de competencia do tribu-
nal de police.
Com rela~ao ao orgao,a instru~ao preliminar esta a cargo do Juiz de
Instru~ao ou do Ministerio Publico, segundo 0 caso. Devemos destacar que
ambos pertencem ao Poder Judiciario e sao considerados magistrados,
(
materia (art. 79) e, como regra geral, contra qualquer pessoa (excetuan-,
do-se as delitos de competencia de uma jurisdi,ao de exce~ao)_ (
Como explicam Conte e Chambon,zz vige, como regra geral,o princi- (
pia da separa~aoentre a autoridade que investiga, instrui e julga. Euma (
importante garantia para a liberdade individual, pois estabelece um equi-,
librio entre as autoridades do Estado e permite um controle mutuo, ade- (
mais de garantir 11 independencia e a imparcialidade. (
Tendo em vista que os daiS 6rgaos pertencem ao Poder Judiciario, a
natureza juridica dos dois sistemas de instru,ao preliminar sera a mesmo:
C
procedimento judicial pre-processual. ' C
, Situa,ao distinta ocorre nas chamadas enquetes de police (arts. 12 e (
13 do CPPf) au d' enquete de flagrance, que possuem a natureza de pro-
cedi menta administrativo pre-processual, atendendo-se ao fato de que C
sao realizadas pela policia judici;~ria. Cumpre destacar que 0 procedimen- (
to par contraven,oes tramita junto ao tribunal de police e que, em geral,
a Ministerio Publico e representado pelo commissaire de police e nao par
C
um promotor de carreira (art. 45). C
No que se refere ao objeto, enquete e instruction sao sum arias, limi- (:
tadas a averiguar a existencia do fato narrado na noticia-crime e definir
seus autores. Par sua propria natureza, a enqute e mais celere, inclusive G
porque esta destinada a averiguar os delitos de menor importanciae, em ( '

conforme estabelece 0 art. 65 da Constitui~ao francesa. Existem as magis- geral, menor complexidade,
trats du parquet e os magistrats du siege, segundo perten,am a carreira l
Na instruction, destinada aos delitos mais graves, a juiz devera pro-
judicial au do MP. ceder conforme determina a lei, recolhendo todo material de informac;:ao (-
Como orgao auxiliar, disp6em as arts. 12 e seguintes do CPPf que a
policia judiciaria esta sob dire,ao do Ministerio Publico, mais especifica-
que seja util para a manifestac;:ao da verdade(art. 81), inclusive as neces-
sarios para informar sabre a personalidade do sujeito pass iva e aqueles
o
mente do procureur de la Repub/ique (art. 39). Por sua vez, as promoto- l~
elementos que possam servir para a defesa. Investiga sabre os'fatos mate-
res recebem ordens escritas do Ministro da Justi,a, pois vige 0 sistema de riais e tambem sabre a personalidade do ou dos autores. Tambem devera (;
hierarquia interna do parquet (art. 36). decidir a apropriado para conservar aquelas provas que possam perecer. 0
o juiz instrutor preside a instruction preparatoire e, segundo preve a ~
Ministerio Publico, par meio do procureur de la Republique, podera soli-
art. 50, deve ser eleito entre as juizes do tribunal julgador, nomeado pre- citar aquelas diligencias que julgar necessarias para melhor ex",rcer a a,ao L
viamente por indica,ao dos magistrados. Tendo em vista a longa dura,ao penal (n?quisitoire s u p p l e t i f ) . ' " G
dessa fun,ao (inicialmente par tres anos e posteriormente prorrogaveis par o juiz (au a promotor conforme a caso) podera exercer"ele mesmo
tempo indeterminado), sao considerados como magistrados de uma "cate- u
seus poderes de investiga,ao au determinar que a policia judicia ria reali-
goria especial"." No exercicio de suas atribui,oes, poderao requerer dire- ze a diligencia. Na maioria dos cas os, segundo (renier, as juizes utilizam f'-j
tamente a for,a publica (art. 51) e atuarao mediante a invoca~ao do MP as comissoes rogatorias, que permitem aos membros da policia judiciaria \'-./
nos termos dos arts. 79 e seguintes. Sao competentes para instruir toda a proceder em seu nome.
l;
22 Procedure Penale, pp. 42 e seguintes.
U
21 CONTE, Philippe e DU CHAM BON, Patrick Maistre. Procedure Penale, p. 52.
l>,
,
,

, .
,~
219
21B "
 AUry Lopes Jr. Sistemas de Investiga~iio Preliminar no Processo Penal

Explicam Conte e Chambon 23 que na' instruction a juiz deve investi- III. IrAuA
gar a fato constante da requisic;ao do Ministerio Publico, dependendo,
para investigar urn fato novo, de uma n!quisitoire supptetif. No mesmo A) DEFINI~Ao E NATUREZA JURfDICA
sentido, Crenier24 afirma que 0 juiz esta submetido in rem, isto e, somen
te pode proceder em relac;ao aos fatos c'onstantes na requisic;ao do MP. Se o atual C6dice de Procedura Penal foi elaboradoem 1987/1988 e efe-
surgirem novos fatos no transcurso da instruc;ao preliminar, deve ser cornu tivamente entrou em vigor no dia 24 de outubro de 1989, substituindo o. cha-
nicado 0 MP para que solicite a investigac;ao supletiva. 'mado Codigo de Rocco, de 1930. No que se refere Ii instruc;ao preliminar, as
A instruc;ao preliminar na Franc;a,romo adverte Crenier,25 caracteri- modificac;6es foram substanciais e fortemente influenciadas pelo modelo
za-se por ser secreta (regra gera.l para a enquete e instruction, prevista adotado pela Alemanha em 1974. Suprimiu-se a sistema deinstruc;ao judi-
no art. 11 do CPPf), e a violac;ao deste segredo par uma das pessoas que cial e a distinc;ao entre a instruc;ao formal e 'a sumoria, passando agora a
participa no processo (juiz, promotor, advogado etc.) e urn delito. investigac;ao preliminar a ser uma atividade a cargo do Ministerio Publico.
Tambem domina a forma escrita (arts. 106 e 121), reservando-se a orali- o CPPi pretendeu extinguir os rasgos inquisitivo$ da fase preliminar,
dade para os debates da fase processual, e as atas redatadas nao tern, abandonando a figura do juiz de instruc;ao para substitui-la por'uma inves-
salvo casos particulares, mais valor que 0 de mera informac;ao (atos de tigac;ao preliminar a cargo do Ministerio Publico, cham ada de indogini pre-
investigac;ao). Sem embargo, como destaca a autora,26 na pratica adqui- liminari. A definic;ao legal vern dada pelo art. 326 do CPPi, como sendo as
rem certa forc;a probatoria com a .condic;ao de que sejam respeitadas investigo~oes e .overiguo~iies necessarias para a exercicio da a~ao penal,
determinadas formalidades. desenvolvidas pelo Ministerio Publico e a Policia Judicial, no ambito de
a
No que se refere participac;ao do sujeito passivo, devemos distin- suas respectivas atribui~oes. E importante destacar 0 conteudo do art.
guir entre enquete e instruction. Na primeira, a participac;ao do imputa- 358, determinado que 0 Ministerio Publico efetue investigac;6es sobre os
do e limitadissima27 e estaria justificada pela natureza dos delitos (menor fatos ecircunstancias que tambem possal\l.~f~v.eis Ii pessoa subme-
importancia) e a celeridade (teorica) com que se realiza. Por isso, pode tida a indagine preliminare.':'3'!!!\!J ?n:1
ser considerada como na~ contraditoria. 2B Ja na instruction, a cargo do Como explicam Ferraioli e Dalia,30 0 Ministerio Publico na Italia esta
~r ..
,'i ~ juiz instrutor, 0 sujeito passivo tern direito a
assistencia de advogado integrado ao Poder Judiciario, com as mesmas garantias da magistratura,
~rli',,;"","
" '"f,e " desde a sua imputac;ao e du'tante toda a fase pre-processual. Explica mas carece de poder jurisdicional. A atividade realizada na indagine pre-
rf~~~~L~~' Crenier29 que 0 defensor tern amplo direito de consulta aos autos e deve liminare nao e propria da jurisdic;ao, ao contrario, consiste em determi-
\t1~'I~11 nar como introduzHa, mediante 0 exerdcio' da ac;ao penaL Por isso,
~;::;:;
..,.~~~t;I,~i:
ser-lhe comunicada previamente qualquer decisao que tenha influencia
sobre a liberdade de seu diente (v. g. pris6es cautelares) e a sua presen- entendemos que a instruc;ao preliminaritaliana tern natureza procedimen-
'''l~::;:;~;~ tal (procedimento per Ie indagini preliminari), de carater instrumenta.l e
W'!,.-'
c;a e obrigatoria nas audiencias, interrogatorios, acareac;6es etc.
~~t;;:::i Por fim, a ac;ao penal esta orientadapelos principios de oportunida- preparatorio com relac;ao ao processo penal. Frente ao status do
r",.. ,!,ll
de e oficialidade, estando 0 MP a cargo da ac;ao penal publica. Ministerio Publico italiano, como orgao do Poder Judiciario e com a garan-
,leli:' 'i
I
' tia da independencia, chegamos Ii condusao que a natureza juridica da
, i
i~i1! "
indagine preliminare corresponde ao que definimos anteriormente como
procedimento judicial31 pre-processual.
~:il
I~'I'
::11 :.!
1, :' 23 Procedure Pimafe, pp, 42 e seguintes, 31) Corso dl Diritto Processua/e Penale, p. 29.
liw(r:
24 Ao c:omentar 0 direito frances, in Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 156. 31 Contrario ao nossa entendimento, TAORMINA (Dlritto Processuale penafe, vol. I, pp. 40 e seguin-
2S Idem, p. 154. tes) argumenta que 0 MP persegue 0 interesse publico - como as demais orgaos da adminis-
"
IlJli: ':~!
26
21
Idem, p. 155.
CRENIER, Anne. "Francia", In Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 158.
tra~ao - e que tern as mesrnas garantias da rnagistratura, mas com urn regime diferente. A nor-
a
mativa constitucional esta aberta configura~ao do MP como 6rgao administrativo, em harmo-
Il~: .
\',
28
29
Neste sentido, CONTE e DU CHAMBON. Db. cit. p. 183.
Ao comentar 0 dlreito frances, na obra Sistemas de ProceSQ Penal en Europa, p. 158.
nia com a fun~ao atribuida, de "orgao parte", para a tutela do interesse punitivo.do Estado, atra-
ves do exercicio da aC;ao penal. Seria urn orga.o com atribul~6es administrativa.s mas~per-
"Ii
"[~i
1, .'
,,li:
~~ji:.'i 220 221
11:11 1 \
 Aury Lopes Jr.. Sistemas de Investigat;ao Preliminar no Processo Penal

Por fim, 0 CPPi faz a distin~ao entre imputato (art. 60) e persona sot-
toposta aile indagini preliminari. Uma vez que se produziu a imputa~ao
por parte do promotor, solicitando 0 reenvio a juizo ou outra peti~ao da
mesma natureza, conforme determina 0 procedimento adotado, 0 sujeito
passiv~ passa a ser considerado imputato. Ate este momento, emeramen-
te uma pessoa submetida a averigua~iies. Nos dois casos, 0 direito de
defesa tecnica esta assegurado e com carater obrigat6rio - irrenunciavel.
Dada a importancia do tema, trataremos em um ponto especifico, 1ntitu.
lade SituQ(;oes do SUjeito Passivo da InstrUl;iio Preliminar, ao qual reme-
temos 0 leitor.
B) ORGAO ENCARREGADO E A FIGURA DO JU/Z GARANT
a) 0 promotor investigador
As indagini preliminari (investiga~iies preliminares) estao encomenda-
das ao Ministerio Publico - sistema de promotor investigador - que tem a soas; ordenar a<;area~iies, buscas pessoais e inclusive obter informa~6es e
sua disposi,ao direta a policia judiciaria. 0 MP Italiano tem uma fisionomia
particular, pois, desde um ponto de vista estrutural, a magistratura esta
unificada e os magistrados distinguem-se entre si pela diversidade de fun-
~6es: julgadoras ou postulat6rias (investigat6rias). Neste sentido, dispiieo
art. 107 da Constitui,ao Italiana (CI) que os magistrados distinguem-se
entre si unicamente por essa diversidade de fun,6es, atribuindo ao MP 0
gozo de todas as garantias organicas estabelecidas para a judicatura.
o sistema fortalece 0 MP em todos os senti dos, inclusive com rela~ao
a a~ao penal, ainda que em certos delitos, exija a previa autoriza-
~ao/atua~ao do ofen dido. Destarte, sao condi~iies de procedibilidade: a
querela, a instanza e a richiesta.
Resumidamente, nos delitos privados, a querela (art. 336) consiste
numa declara~aode vontade da vitima ou representante legal (no sentido
de que deseja que se proceda para a apura~ao do delito) necessaria para
que 0 fiscal possa atuar. Pode ser oral e feita junto ao MP ou a polieia judi.
ciaria. A instanza (art. 341) e semelhante a querela, com a distin~ao de
tencente ao Poder Judiciario, conjugando a func;ao adrninistrativa com as particularidades do
;j:, e
interesse punitivo. Por fim, afirrna 0 autor (p. 46) que 0 MP urn argao titular-de uma func;ao
que e necessaria para os delitos que nao podem ser perseguidos de ofieio (
e foram praticados no exterior. A richiesta (art. 343) constitui uma peti-
~ao de instaura~ao do procedimento penal, por parte de uma determina- C
da autoridade publica e opera no ambito de certos delitos, que, por seu (
carater especial, exigem 0 requerimento previo da autoridade afetada 32 (
(arts. 7-11, 127-129, 313 do C6digo Penal italiano). Por fim, a autorizza'
zione a procedere do art. 343 diferencia-se da richiesta porque configura
(
uma autoriza~ao previa que 0 MP deve obter para poder atuar contra c
determinadas pessoas, que, pelo cargo que ocupam, nao podem ser sub-
-metidas a indagine preliminare sem previa autoriza~ao de uma determi- r.
nada autoridade. E 0 que ocorre quando 0 suspeito e membro do c
Parlamento ou da Corte Constitucional.
o Ministerio Publico assumiu quase que totalmente a fase pre-proces- c
(.
sual, podendo, no curso das indagini, interrogar 0 sujeito passiv~ (art.
375); receber declara~6es de testemunhas; determinar a realiza~ao de Co
pericias tecnicas (art. 359); efetuar diligencias de identifica,ao de pes-
c~
dados bancarios - quebra de sigilo - nos termos do art. 255 do CPPi cl c c
art. 12.6 da Lei 19/1990, mediante previa autoriza~ao do Procuratore de (~
~aRepublica ou do juiz competente. Como destaca Villagomez,33 indusi-
. ve outorga-se ao MP a faculdade de adotar medidasque ilfetem direitos Ci
fundamentais, em caso de urgencia, estabelecendo-se, nao obstante, um (
sistema de contrale direto por parte do juiz da instru,ao preliminar. Ci
b) 0 juiz garante C
U
Apesar de estar encomendada ao MP, a indagine preliminare e reali-
zada baixo 0 controle garantista do giudice per Ie indagini preliminari ()
(juiz das investiga~6es preliminares). Esse juiz da instru~ao e nao de ins- U
tru~ao nao realiza tarefas investigat6rias ou instrutoras, senao de garan-
tia, como um verdadeiro garante, atuando no controle da ado,ao e reali- "-,
za~ao das medidas restritivas de direitos fundamentais do sujeito passivo. /....:
Explica Chiavario 34 que, com a reforma, surge uma nova articula~ao C
da presen~a jurisdicional, um novo ofieio para adaptar 0 juiz a distinta
\~
fun,ao e estrutura da investiga,ao preliminar. A9 juiz incumbe, basica-
mente, a condu~ao do incidente probat6rio e da audiencia preliminar, (-;
'r"'-

adrninistrativa e organizado coerenternente com tal classiflcac;ao e que pertence ao Poder

'I:
Judiciario, atendendo ao especifico interesse punitiv~, somente persegufvel atraves da jurisdl-
,j
:-!',
a
c;ao, e pertencente nao tanto ao Estado-administrac;ao, quanto coletividade ou ~o Estado em
sua unidade, Por esses motivos, a atividade do Ministerio Publico teria a natureza administra-
tlva, ainda que com os matizes apontados.
32
33
VILLAGOMEZ, Marco. "Estudio Preliminar", in Ef Nuevo Proceso Penal Italiano, p. 26.
"Estudio Prelimlnar", in EI Nuevo Proceso Penal Italiano, p. 27. c
;; 34 La Riforma del Processo Penale, p, 65. (;
i' .,
'i ~ l./'
222 ) ~"
223
',---,
 Aury Lopes Jr.
ademais do controle das medidas restritivas de direitos fundamentais j
como as cautelares, interven~ees telefonicas etc.
. Com a aboli<;ao do sistema deinstru<;ao formal e da figura do juiz ins-
trutor, com a conseqiiente atribui<;ao ao Ministerio Publico, Fortuna 35 '
aponta para 0 surgimento da necessidade de estabelecer um instrumento .
decontrole da adequa<;ao da indagine, do fundamento da prova para .,
abertura doprocesso e da liberdade pessoal do sujeito passiv~. 0 giudice ..
per Ie indagini preliminari nasce desta necessidade e vem desempenhar a
fun<;ao de controle da legalidade dos atos praticados pelo MP e assegura,r
o respeito aos direitos e garantias fundamentais do sujeito passivo.
Excepcionalmente, 0 juiz atua com maior intensidade na audienciapreli-
minar e no incidente probatario (produ<;ao antecipada de provas).
Em sintese, seguindo a Dragone,36 as fun<;ees do juiz na indagine sao:
a) fun~ao de garantia da liberdade pessoal e da liberdade das comu-
nica~ees dosujeito passivo;
b) fun~ao de controle -cia dura~ao da investiga<;ao preliminar e da
modalidade de a<;ao penal que devera exercer 0 Ministerio Publico;
c) fun~ao de garantia da forma~ao antecipada da prova no incidente
probatario;
d)fun~ao de decisao e controle do resultado da investiga<;ao prelimi-
nar na audiencia preliminar.
E importante destacar .a preocupa<;ao com a imparcialidade deste
juiz. Seguindo a normativa europeia ditada pelo lEDH, 0 art. 34 do CPPi
preve, entre outros casos, a incompatibilidade do juiz que ditou a resolu-
<;ao de conclusao da audiencia preliminar para atuar no processo e senten-
ciar. Posteriormente, a Corte Constituzionale, atraves de diversas deci-
sees,37 declarou a inconstitucionalidade por omissao deste dispositivo
legal, por nao haver previsto outros casos de incompatibilidade com rela-
<;ao it anterior atua<;ao do juiz na indagine preliminare. Em sintese, con-
sagrou 0 principio anteriormente explicado, de que 0 juiz que atua na
investiga<;ao preliminar esta prevento e nao pode presidir 0 processo,
ainda que somente tenha decretado uma prisao cautelar (Senten<;a da
Corte Canstituzionale nO 432, de 15 de setembro de 1995). Por ser preven-
to, sua imparcialidade esta comprometida e por isso nao pode julgar.
3S Na obra coletiva Manuale Pratico del Nuovo Processo Penale, p,'9S.
36 Idem, pp. 481 e seguintes.
37 Decls6es nllS 496/1990, 401/1991, 502/1991, 12411992, 186/1992, 399/1992, 439/1993,
432/1995, entre outras.
224
Sistemas de Investiga~ila Preliminar no Processo Penal
C) OBJETO E SUA L1MIlA~AO
No que se refere ao objeto, a investiga<;ao preliminar italiana e suma-
ria, seguindo 0 criterio misto. Esta limitada qualitativamente pelo art.
326, que estipula que a indagine esta.limitada aos elementos necessarias
para 0 exercicio da a<;ao penal.
No aspecto temporal, esta limitada pelo art. 405.2 do CPPi, segundo
o qual 0 MP deyera requerer a abertura do processo no prazo de 6 meses,
con tad os a partir da data em que existe a atribui~ao do ato a uma pessoa
determinada (0 que tambem abriga a que se inscreva a noticia-crime no
respectivo registro). 0 prazo sera de urn 1 anose 0 delito for considerado
grave, como os di criminalita ma/iosa, terrorismo, taxicas etc. 0 juiz,
mediante solicita<;ao fundamentada do Ministerio Publico, podera prorro-
gar esse praza. Por fim, preve 0 art. 407 que ainvestiga<;ao preliminar naa
podera superar os 18 meses (salvo nocaso previsto no art. 393.4) au as 2
anos, nos casas previstos no art. 407.2 do CPPi.
Destacamos, ainda, a san<;ao contida no art. 407.3 do CPPi, estabele-
cendo que, se a MP nao exercitar a a<;ao penal au solicitar oarquivamen-
to no prazolegal au prorrogado pelo juiz, os atos de. investiga<;ao pratica-
dos depois de vencido a praza nao poderao ser utilizadas no processo .
penal. Ea chamada pena de inutilizzabilita. Cbntudo, esta permitido ao
MP que, depois da audiencia preliminar, desenvolva investiga<;ees, que sao
~onsideradas por Dragone 3B como attivita integrativa di indagine.
Ademais, contribui definitivamente para a sumariedade 0 fato de que
os atos praticados na investiga<;ao preliminar tem uma fun<;ao endoproces-
suaie,39 po is sua eficacia esta limitadaao plano interno da fase pre-pro-
cessual, nao servindo de prova no processo, pois nem sequer integram os
autos do processo. E 0 sistema ideal, em que os atos da indagine sao
excluidos e assim considerados como meros atas de inyestiga~iio.
D) AlOS
A notitia criminis e canalizada atraves do Ministerio Publico, que
decidira que atos praticara ou determinara que os realize a policia judi-
ciaria, segundo suas instruc;:6es. A fase pre-processual e facultativa,
cabendo ao MP, ao receber a noticia-crime, decidir se instaura a indagine,
solicita 0 arquivamento, pede a abertura da audiencia preliminar ou ofe-
JB Na 'obra coletiva Manuale Prat;ico del Nuovo Processo Penale, p. 573.
39 e
A expressao de DRAGONE, in Manuale di Diritto Processuafe Penale, p. 475.
225
 c
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (
(
(
rece diretamente a a~ao penal, adotando um dos diversos ritos que a lei audiencia preliminar, 0 material probaterio serve para fundamentar 0
oferece conforme 0 delito e suas circunstancias. exercicio e 0 recebimento da acusa~ao. (
o segredo das investiga~6es realizadas pelo MP e/ou a policia judi Como explicam Dalia e Ferraioli,40 toda a atividade desenvolvida na (
ciaria e a regra geral, conforme disp6e 0 art. 329 do CPPi. Com rela~ao ao investiga~ao preliminar forma 0 fascicolo delle indogini, iniciado com a
("
sujeito passiv~, 0 segredo podeni durar ate que exista uma imputa~ao for noticia-crime, e que acompanhara a a~ao penal ou 0 pedido de arquiva-
mal, e, em todo caso, nao devera durar alem do momenta em que se con- mento. Sera elemento de valora~ao para a decisao sobre 0 acolhimento ou ('
clua a investiga~ao preliminar. Eimportante destacar 0 conteudo do art. rejei~ao da a~ao penal. Ficara depositada no carterio, it disposi~ao do
369 do CPPi, que obriga 0 MP a informar Ii pessoa submetida Ii indagine da sujeito passiv~ e do seu defensor, para que apresentem uma satisfateria C
existencia de uma investiga~ao em curso, com a tipifica~ao da conduta defesa na sucessiva fase intermediaria - 'udienza preliminore. E, tambem, C
supostamente praticada, a indica~ao do lugar e a data em que teria sido uma preciosa fonte de informa~ao para orientar a defesa na escolha do
praticada. E 0 que se define como uma obriga~ao di invio dell'informa procedimento, seja 0 ordinario ou outro alternativo, como 0 procedimen- C
to abreviadoou a imediata aplica~ao da pena. ('
zione di garanzia - informa~ao de garantia - e contem a indica~aode que
o sujeito passiv~ podera nomear defensor para que assista ao ato cuja lei Por ser urn procedimento pre-processual, a indogine preliminore esta C
lhe faculta a presen~a (existe uma serie de atos e diligencias em que a lei caracterizada por urn alto grau de "liberdade de forma" e, por isso, e ini-
donee para proporcionar resultado probatorio. ('
permite a assistencia do defensor).
Disp6e 0 art. 114 que esta proibida a publica~ao, ainda que parcial Urn dos motivos da clara distin~ao entre 0 procedimento per Ie indo- C
gini preliminori e 0 processo e exatamente evitar a contamina~ao do juiz
ou resumida, das atuac;6es policiais ou do Ministerio Publico eo conteudo '
pelos elementos obtidos na fase pre-processual. 0 objetivo e a absoluta C
das mesmas. Esta proibi~ao de publica~ao na imprensa dos atos da inda-
originolitil do processo penal, de modo que na fase pre-processual naoe C.. /
gine preliminare existe ainda que nao tenha sido decretada secreta, con-
atribuido 0 poder de aquisi~ao da prova. Somente deve recolher elemen-
forme determina 0 art. 114.2 do CPPi. tos uteis Ii determina~ao do fato e da autoria; em grilU de probabilidade,
G
Terminadas as investiga~6es (art. 405), 0 Ministerio Publico podera, para justificar a-ac;ao penal. A efetiva coleta da prova esta reservada para C
em sin'tese: solicitar 0 arquivamento (arts. 408, 411 e 415), a abertura da a fase processual - giudice del dibottimento - cercada de todas as garan-
,,~~ I audWncia preliminar ou adotar outro dos procedimentos contemplados na C
tias inerentes ao exercicio da jurisdiC;ao. 41
~;l~,:~
,1l;ft'II~;l'.
lei em que nao e necessaria a previa audiencia preliminar para iniciar-se
o processo penal.
A originalidade e alcanc;ada, principalmente, porque se impede que
todos os atos da investiga~ao preliminar sejam transmitidos ao processo -
L
C'
A audiencia preliminar - udienzo preliminore, art. 416 - constitui exclusao de pec;as - de modo que os elementos de convencimento sao
fiij;:1~1 C/
um importante fittro, uma fase intermediaria, previa a abertura do pro- obtidos da prova produzida em juizo. Com isso, evita-se a contamina~ao e
+Fi{;~,~ (.
'''~ 1,--:'1
~1'r,l,t'
cesso penal. Sua func;ao e possibilitar 0 debate contraditerio antes do garante-se que a valora~ao probatoria recaira somente sobre aqueles atos J

:"-~i~,~:' recebimento da a~ao penal, para evitar a surpresa e as acusac;6es infun-

li~:j.;i Ji~tI~
dadas. Permite, inclusive, uma sumaria produc;ao de prova. Finalmente, 0
praticados na fase processual e com todas as garantias. Na pratjca, como
explica Spataro,42 a pec;a que vai para a fase processual e, normalmente,
u
'(I'" juiz podera receber a acusa~ao e enviar 0 processo para 0 tribunal com- l;
,I ,"
extremamente reduzido, ja que contem somente 0 relativos Ii condic;ao de
r:i'.' ':,' petente ou decidir, desde logo, pela rejei~ao da acusac;ao - non luogo 0
i'
procedibilidade (quando necessario) e aquelas atas de atos irrepetiveis L
I procedere - que sera recorrivel. ' (praticados no respectiv~ incidente de produ~ao antecipada).
L
. Este e urn principio geral. Excepcionalmente, pela especial natureza
'I E) VALOR PROBAT6RIO do ate ou 0 risco de perecimento, determinado ate da investigaC;ao pass a U
It, u
'i, A atividade do Ministerio Publico na fase pre-processual somente gera
~:. 40 Manuale di Diritto Processuale Pena/e, p. 519. (...J
otos de investigo~iio e nao de provo, de modo que seu valor probaterio
I'r

~I
~!
esta limitado a justificar as medidas adotadas no curs~ da indogine. Na
4l
42
DALIA, Andrea e FERRAIOLI, Marzla. Manuale dl Diritto Processuale Penale, pp. 568 e segulntes_
Ao comentar 0 sistema italiano na obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 235. o
1

G
ti-\: 226 227 0
I:
 AUry Lopes Jr.
a integrar 0 processo e pode ser valorado na sentenc;a, mas para issoe
necessario que tenha sido prod!Jzido como incidente probat6rio - produ-
c;ao antecipada - com os requisitos inerentes a essa atividade.
Em suma, 0 sistema italiano atribui aos atos da indagine urn valor
endoprocedimental e, para evitar a coritaminac;ao do processo, determina
a sua exelusao fisica. Para aquelas provas relevantes e urgentes, utiliza-se .
o incidente de produc;ao antecipada, presidido pelo juiz da investigac;ao
preliminar e com plenas garantias de contradic;ao e defesa.
IV_ ALEMANHA
A) DEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURiDICA
Como explica Gomez Colomer:3 a reforma realizada em 1974 deter-
minou que o Ministerio Publico deveria assumir a investigac;ao preliminar. A
lei apenas legalizou a pratica, pois, ainda queexistisse 0 juiz instrutor, na
realidade essa figura carecia de importancia, porque efetivamente as fun-
c;6es investigat6rias ja eram realizadas pelo MP e pela policia judiciil.ria.
A investigac;ao .preliminar - ermittlungsverfahren e vorverfahren -
esta definida no 160 da StPO, 44 e consiste na atividade a cargo do pro-
motor, de averiguac;ao das circunstancias de fato contidas na noticia-
crime,com 0 fim de tomar uma decisao sobre exercer ou nao a ac;ao penal
publica. Nessa atividade, 0 promotor devera verificar nao s6 as circunstan-
das que sirvain para demonstrar a responsabilidade penal, mas tambem
aquelas que exculpem ao sujeito passivo. Ademais, devera preocupar-se
em recolher e documentar - atraves do respectivo incidente de produc;ao .
antecipada - aquelas provas sobre as quais exista risco de perda ou impos-
sibilidade de posterior produc;ao em juizo.
A investigac;ao preliminar devera limitar-se as circunstancias objetivas
e subjetivas que sejam importantes para a determinaC;ao das conseqUen-
cias juridicas do fato. Na sua atividade, 0 promotor podera obrigar a com-
parecer os suspeitos/imputados e tambem testemunhas; examinar docu-
mentos; exigir a sua presenc;a para a realizac;ao da autopsia; seqUestrar
bens; praticar as diligencias necessarias para recolher elementos de con-
vicc;ao etc. Algumas medidas podem exigir a previa alitorizac;ao judicial,
43 "La Instruccidn del Proceso Penal por el Ministerlo Fiscal: Aspectos Estructurales a la luz del
Derecho Comparado", in La Reforma de la Justicia Penal - Estudlos en homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann, p. 468.
44 Em tudo que se refere ao texto processual penal alemao, utillzamos a contido na obra de
GOMEZ COLOMER, EI Proceso Penal Aleman - Introduccion y Normas Basicas.
228
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
ainda que se permita, em caso de urgencia, que 0 promotor pratique 0 ato,-
condicionando sua eficacia probat6ria a posterior ratificac;ao judicial.
A posiC;ao juridica do Ministerio Publico na estruturapolitlca do
Estado e urn tema complexo. Para Gomez Colomer,45 0 MP esta situado
como uma autoridade d.a administrac;ao da justic;a, mas autonomo dentro.
da mesma. Nao e autoridade jurisdicional porque nao exercita uma func;ao
desta natureza. Mas tampouco e uma autoridade puramente administrati-
va, pois nao parte das exigencias da administrac;ao, senao que esta orien-
a
tado pela verdade e justic;a. E0 guia da investigat;ao preliminar, diretor
e senhor da mesma_
Analisando as diversas posic;6es da doutrina alema, Armenta Deu4
explica que 0 Ministerio Publico alemao esta hierarquicamente organiza-
do ( 141 a 152 da Lei de Organizac;ao dos Tribunais), atuando sob a
representac;ao do primeiro promotor, que pddera avocar para si 0 conhe-
cimento da causa ou designar a outro promotor para que presida a inyes-
tigac;ao/acusac;ao. 0 Promotor Geral Federal e nomeado pelo Presidente
da Federac;ao, a proposta do Ministro da Justic;a, e 0 mesmo sucede na
esfera dos respectivos Estados federados. Cumpre destacar, ademais da
dependencia hierarquica, que os promotores nao gozam de uma importan-
tissima garantia: a inamovibilidade. Por tudo isso, Armenta Deu conelui
. que 0 MP esta numa posic;ao iritermediaria, entre 0 Poder Executivo e 0
Judiciaria.
A nosso juizo, seguindo afundamenta:c;ao da autora e trac;ando urn
paralelo com 0 MP brasileiro, muito similar, mas dotado de inamovibilida-
de e independencia interna, vemos que, no Brasil, existem garantias ins-
titucionais superiores as existentes na Alemanha. Sem embargo, ao nao
estar incorporado ao Poder Judiciario e ser b Procurador Geral indicado
pelo Poder Executivo, nao podemos afirmar que pertenc;a ao primeiro,
ainCia que desenvolva uma particular atividade de cooperac;ao com a admi-
nistrac;ao da justic;a. Destarte, se para definira natureza juridica da inves-
tigaC;ao preliminar no Brasil tivemos que recorrer II elassificac;ao de ate
administrativo, distinto nao poderia ser no caso da Alemanha. .
Por tudo isso, entendemos que a natureza juridica deste sistema de
investigac;ao preliminar corresponde ao que anteriormente denominamos
de procedimento administrativo pre-processual, atendendo a natureza
dos atos praticados e ao 6rgao que os realiza.
45 1 Proceso Penal Aleman, p. 70.
46 Crlminalidad de b9 gatela y principIa de oportunfdad: Alemania y Espana, pp. 76 e seguintes.
229
 o:;;:iZ~
Aury Lo.pes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no. Processo. Penal
(
(
B) ORGAo ENCARREGADO tar somentepade decretar a deten~aa, pais a prisao preventiva
exige a autariza~aa do orgaa jurisdicianal. (
Com rela~aa aa 6rgaa encarregada, a sistema alemao atribui aa (
Ministerio Publica a titularidade da a~aa penal - dominus litis - e tambem Como resume Bass,48 naa existe um juiz instrutar e tada a investiga-
da investiga~ao preliminar, cabendo-lheainda dirigir e cantrolar a ativida- ~aa esta nas maas do MP, que e a dono" e senhar da instru~aa preliminar. C
de da policia judiciaria ..Explica Gamez Colamer"7 que a Ministeria Publica
e a 6rgaa instrutar das causas penais, cabenda ainterven~aa judicial
o juiz samente atuara quando 0 promotor queira levar a cabo atasque so
passam ser autarizadas pela orgaa jurisdicional, como a prisao preventi-
c
(
naquelas resalu~oes que impliquem restri~oes de direitas fundamentais do va, buscas damiciliares, interven~oes corparais etc.
sujeita passiva, principalmente as que afetem a liberdade ( 65, 114, C
1Z6.a, 161.a etc.). 0 MP tem a manapolio da a~aa penal( 243, ap.3 da C) UMITA(:Ao DO OBJETD E ATOS C
StPO), dispando de fac{jldades discricianarias em virtude da ada~ao do
principio de apartunidade, senda, par issa, a autaridade suprema da acusa- oobjeta da investiga~ao preliminar alema esta qualitativamente C
~aa e tambem dainvestiga~aa preliminar. limitada (160 da StPO): (
Em suma, e um tipica model a de promotor investigador. Contuda, pela seu proprio fim, a decidir sabre a exercicio da a,ao penal;
destacamas que na pratica existe uma tendencia de transfarmar essa ins- pela qualidade das atas: somente aqueles que revistam importi'in-
C
tru~aa a cargo do MP em uma investiga~aa"meramente palicial, pais, em cia para determinar as conseqiiencias juridicas do fato. C
ultima analise, e a palicia quem realiza em grande parte a investiga~aa C
preliminar. Neste sentida, remetemas a leitar as criticas anteriarmente Apesar de nao term as conhecimento de nenhuma limita~aa temporal,
feitas sabre essa grave degenera~aa. a nivel de cogni~aa do abjeta esta suficientemente limitada aa fumus C
Alem do promotor e da palicia, tambem atua na fase pre-pracessual commissi delicti necessaria apenas para decidir sabre a pracessa ou a naa- C
a juiz" da instru~aa preliminar, com um marcada carater de juiz garante e processa. Par issa, e uma investiga~ao sumaria. Tambem devemas desta-
naa de juiz instrutor. Alem de realizar a juiza de pre-admissibilidade da car que expressamente a legisla~aa pracessual penal alemaa impoe aa MP C
acusa~aa - na fase intermediaria -, cumpre aa juiz analisar a legalidade a dever de recalher as pravas de descarga, indicadas peta sUjeita passiva, (
da medida adatada pela fiscal, sempre recardando. que e adatada a prin- des de que sejam relevantes para determinar as conseqiienciasjuridicas C
cipia "da apartunidade, de mada que naa the assiste a pader de verificar a do fato.
canveniencia da pasi~ao. adatada pela pramator. Pademas resumir a atua- Os atas seguem a regra geral de lugar e tempo, ista e, padem ser pra- C
~aa do juiz garante em tres pantas: ticadas atendendo it necessidade e a natureza at 0, que inclusive pade pas- (J
a) Excepcianalmente, a juiz pade praticar atas de investiga~aa que suir sua propria limita~aa de tempo (v. g., dura~aa da deten~aa etc.). E ( .
,\.j
ten ham carater urgente. Passada a urgencia, a Ministeria Publico um sistema de instru~aa preliminar facultativa, pais 0 MP dispoe de um
assume a investiga~aa ( 165 da StPO). ampla pader discricianal para decidir sabre a necessidade au naa e inclu- ()
b) Assegurar os meias de prova ( 251 e 254 da StPO) atraves do inci- sive sabre a canveniencia de exercer au naa a a~aa penal. (-;
dente de pradu~aa antecipada e previa peti~aa do MP. Os atas praticadas pelo promotor seraa reduzidas a escrita - ata
c) Decidir - mediante salicita~aa do MP - sabre as medidas cautela- escrita - canfarme determina a 168.b da StPO. L'
"
res pessaais e reais e as demais medidas restritivas de direitas fun- Predamina 0 segredo exterior ate a fase pracessual. 49 Como explica ~;
damentais (busca e apreensaa domiciliar, interven~6es carparais Bass,50 a investiga~aa preliminar e basicamente secreta e mesma a impu-
"

como exames de sangue, ADN etc.). Cumpre destacar que a prama- tada e seu defensor nao tem direita de assistir as diligencias realizadas
o
\_~

47 EJ Proceso penal-Aleman, p. 73. Tambem no trabalha "La Instrucci6n del Proceso Penal par et 48 Ao expllcar 0 sistema alemao, na obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p ..-26. \--
Min/sterio Fiscal: Aspectos Estructura/es a fa Iuz del Derecho Comparado", in La Reforma de fa 49 Mesma no processo estao prolbidas as gravac;oes sonoras e as frlrnagens.
Just/cia Penal - Est~dlos en- homenaje aJ Prof. Klaus Tiedemann, p.46B. so Ao explicar 0 sistema alemao, na obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 23. G
(j
230 231 o

Aury Lopes Jr.
pelo MP. Mas existem excec;6es, previstas na lei, que permitem ao sujeito
passivo e/ou seu defensor presenciar determinadas diligencias, examinar
algumas atas sabre determinadas atuac;6es do MP, assim como as objetos
de provas que estiverem sob cust6dia oficial ( 147 da S,PO).
No que se refere ao valor probat6rio, entendemos51 que as atos pra
ticados pelo MP (au a policia judiciaria a seu mando) nesta fase devem ser
considerados como atos de investigac;60 e nao como atos de prova.
Na Alemanha, seguese a sistema acusat6rio fo.rmal, conforme determi
nam as 151 e 152 da StPO, que condicionam a abertura da fase processual
ao exercicio da pretensao acusat6ria. Eadotado a principia da oficialidade,
tom a monop6lio da investigac;ao preliminar e da ac;ao penal par parte do
Ministerio Publico. (:omo explica Armenta Deu,52 a sistema de monopalio da
ac;ao penal se compadece, em maior au menor medida, com aquela func;ao
garantista da persecuc;ao penal, articulada atraves da oficialidade, em quan
to permite um controle direto sabre a efetivo cumprimento da norma penal.
Por tal motivo, a Alemanha rechac;ou a sistema de ac;ao popular, fundamen
talmente pela considerac;ao publica do Direito Penal e a constituic;ao do pro
53
motor, como sujeito representativo dos interesses publicoS.
Vige na sua plenitude a principia de oficialidade. Semembargo, a
principia da obrigatoriedade resulta mitigado pela adtic;ao do principia
de oportunidade com relac;aoa pequena au mediana criminalidade. E
importante ressaltar a adoc;ao do principia de oportunidade, consagrado
no 153 da StPO, no qual a Ministerio Publico, ante um delito de bagate
la - bagatellsache -, pod era decidir pela naopersecuc;ao.
Seguindo a Tiedemann, 54 podemos resumir afirmando que a principia
de oportunidade fal a persecuc;ao penal depender das considerac;6es de
conveniencia, especialmente de tipo politico e economico. Nos demais
casos, vige a obrigatoriedade da ac;ao penal, devendo a juiz verificar se
um eventual arquivamento das investigac;6es esta legal mente amparado
pelos casas em que se permite a aplicac;ao do principia de oportunidade.
51 Sabre 0 tema, cumpre destacar a explicat;ao de GOMEZ COLOMER (EI Proceso Penal Aleman,
p. 150) de que a doutrina alema nao propoe esse problema, pois as atos do promotor sao, ao
mesmo tempo, de investlgac;ao e de prova. A determina<,;ao exata dependera do momento em
que fol reallzado 0 ato. Se na instrw;ao prelimlnar, sera urn mero 'ato de InvestigaC;ao. Se em
juizo, sera urn ato de prova. Segundo 0 autor, a lei e a doutrlna nao fazem uma distlm;ao abso~
luta. Partindo dista, conslderarnos que as atos pratlcados peto promotor na fase pre-proeessual
e que nao revistam a forma de prodw;ao antecipada de prov.as eorrespondem ao que anterior-
mente definimos como atos de investiga~o.
52 "Principia Aeusatorlo: Realidad y Uti/lzae/on", In RDP, n!l. 2, 1996, p. 268.
53 ARMENTA OEU, Teresa. Crfminafidad de Bagatela y PrinCipia de oportunidad: Afemania e
Espana, pp. 74 e seguintes.
54 Na bbra eoletlva Intraduccl6n al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, p. 172.
232
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
o principia da obrigatoriedade vige na Alemanha como elemento
basico do seu ordenamento. 55 0 promotor esta obrigado a investigar todo
a fato com suficiente aparencia delitiva e,se de dita investigac;ao des
prendemse motivos suficientes, exercitar a ac;ao penal. Ao lado do mono-
polio da ac;ao penal tambem esta a deverde perseguir e acusar (quando
existam elementos suficientes). Inobstante, dentro da chamada pequena
e media criminalidade, as excec;6es ao principia da obrigatoriedade sao
tantos que e inegavel a plena vigencia da oportunidade, cuja vigencia esta
limitada a estes delitos de pequena e media criminalidade.
Tal medida, de carater processual, e reflexo de uma desenvolvida
politica crimin'll e integra outras, existentes no Direito Penal alemao,
como a teoria social da a,60. 56 Segundo Wessels, S7 so interessa ao Direito
Penal aquelas condutas que tenham uma "relevancia social", istoe, que
afetem a relac;ao do individuo respeito a seu meio e que, par isso, signi
ficam um fator'sensivel da realidadesocial. Par meio de medidas como
essa, a que se busca e garantir que efetivamente a intervenc;ao sera mini
ma e que somente serao perseguidas e punidas aquelas condutas juridi
camente relevantes. No sistema em tela, e facilmenteperceptivel a
preocupac;ao par uma salida politica criminal para a tratamento dos deli
tos de bagatela, nao s6 no campo do direito material, mas tambem no
processo, com a estabelecimento de uma verdadeira tutela diferenciada,
que busca oferecer um tratamento especifico e adequado a pequena e
media criminalidade.
Para que iniciea investigac;ao preliminar, a 152.2 da StPO exige
"meros indkios faticos", mas, para a exercicio da ac;ao penal, e necessa
. rio mais do que isso, exigindo as 170 e 203 que exista uma "suspeita
suficiente". Em linhas gerais, esses conceitos identificamse com a que
anteriormente definimos como possibi/idade e probabi/fdode.
o encerramento do procedimento preprocessual pode produzirse
de duas formas:
arquivamento: com base na aplicac;ao dos criterios de oportunida
de au porque a fato e atipico au par nao existir a fumus commissi
delicti no grau exigido para a exerckioda ac;ao penal;
exercicio da ac;ao penal.
55 ARMENTA DEU, Teresa. Crlminalidad de bagatela y principia de apartunldad: Alemania e
Espana, p. 43.
56 e
Aqui a voeabulo a~ao empregado no sentldo material e nao processual, como conduta huma-
na voluntaria que Integra 0 tlpo penal.
57 Direito Penal - Parte Geral, p. 20.
233
 (
Sistemas de Inves~ga,ao Preliminar no Processo Penal (
Aury Lopes Jr.
(
cicio da a~ao penal), com a conseqUente discussao das teses juridicas e (
Existe a possibilidade, em caso de arquivamento, do ofen dido solici-
tar a urn tribunal que examine se 0 MP agiu conforme a legalidade ( 172 com a presen~a do acusado. No caso do juiz concordar com a peti~ao de C
a 177 da StPO). Inclusive nos delitos privados, 0 titular da a~ao penal e 0 penadireta que faz 0 MP e ditar a ordem penal, cabera ao sujeito passi- (
MP, mas, neste caso, e permitido ao ofen dido acusar junto com 0 promo- VO recorrer e ten tar levar it fase processual.
tor. Nos delitos publicos, permite a lei a figura do assistente ou interven Por fim, a situa~ao do sujeito passiv060 na fase pre-processual (cargas (
~iio adesiva do particular interessado no processo, mas como uma figura e direitos) sera analisada mais adiante, mas desde logo destacamos que (
acessoria e secundaria,58 com atividade processuallimitada e disciplinada nao existe, na Alemanha, 0 principio de defesa tecnica necessaria para
todos os juizos penais. Desta forma, tanto na fase pre-processual como na (
na StPO.
Afase intermedh'lria serve de controle, analisando se existe uma sus processual propriamente dita (em primeira instancia e pen a maxima ate 4 C
anos), nao existe a garantia da obrigatoriedade de defensor e 0 sujeito
peita suficiente para imputar a uma pessoa e iniciar 0 processo. Para isso,
passivo sem meios economicos podera ter que se defender sem a assisten C
celebrase uma audiencia em que 0 acusado pode aportar provas e decla
rar, resistindo a pretensao acusatoria e com isso evitando 0 processo ( cia de advogado, pois nao lhe sera designado. Como explica Boss,61 a defe- C
201 e 202). A resolu~ao e tom ada por um tribunal, que admitira a a~ao sa tecnica so mente sera necessaria se a vista oral tern lugar ante um C
penal quando considere que .0 imputado e suficientemente suspeito de Tribunal de Justi~a ou se e imputado um delito grave ou encontra-se 0
haver praticado um fato com aparencia de delito, dando inicio fase pro a sujeito passivo cautelarmente preso ha mais de tres meses. Nestes casos, C
cessual. Em caso contrario, determinara 0 arquivamento. 0 mesmo orgao se 0 imputado nao indicar um defensor, serlhe-a designado um de ofkio. C
que preside a fase intermediaria sera 0 que julgan3 e ao final sentenciani
Y. PORTUGAL
C
Alem deste procedimento, que se poderia chamar de "ordinario",
existem outros especiais, com suas particularidades. Eo que ocorre, v. g. C
com 0 "procedimento acelerado" ( 212.a e 212.b da StPO), limitado A) DEFINI~AO LEGAL E NATUREZA JURIDICA C
para os delitos leves cuja pena nao excede 1 ana, em que se permite ao (

Tribunal examin"ar a solicita~ao do promotor e, se a considerar adequada o atual Codigo de Processo Penal portugues entrou em vigor em 11 de \. .-'

ao procedimento, iniciao. 0 pedido e oral, nao e necessaria acusa,ao janeiro de 1988, revogando 0 anterior, de 1929. Posteriormente foi obje- C
escrita e 0 prazo para a cita,ao e de no maximo vinte e quatro horas. 59 to de nova reforma .em 1995, para adequar-se ao novo Codigo Penal. 0
CPPp seguiu 0 modelo alemao e tambem foi influenciado pelo projeto e as
C
o chamado "processo por ordem penal" ( 407 da StPO) e 0 processo' .",
discuss6es em torno ao CPP italiano (que entrou em vigor em 1988) e, U
penal monitorio, que consiste em que, se nao existe oposi~ao do sujeito
dessa forma, introduziu profundas modifica,6es na instru,ao preliminar e C
passiv~, dita-se uma ordem judicial imediatamente executavel. E um pro-
representou uma evolu~ao em dire,ao a implanta~ao de urn modele fran-
cedimento limitado aos delitoscuja pena seja inferior a 1 ano e somente U
camente acusatorio e no processo penal de partes.
poderao ser impostas penas de carater pecuniario e acessorias (proibi,ao
de conduzir etc.). 0 juiz, frente ao pedido de uma pen a concreta por
Para designar a investiga,ao preliminar, 0 legislador portugues utili- \..)
zou 0 termo inquerito, definido no art. 262 do CPPp como 0 conjunto de ()
parte do promotor, decidira. Se esta de acordo com a peti~ao, sem neces
sidade de auto de abertura e vista principal (fase processual), dita a
"'1-
ordem penal, notificando 0 sujeito passivo. Se 0 juiz nao concord a com a 60 Apesar de apresentar inumeros aspectos positivos, como todo e qualquer sistema juridico, 0 C'
alemao tambem apresenta outros negativos. A nosso julzo, ponderando as pros e as contras,
peti~ao do MP, dara inkio ao processo (tendo em vista que houve 0 exer entendenios que 0 processo penal alema~ nao pode ser considerado como urn exemplo de sis~ '-~
e
tema garantista. Todo 0 contrario, patente 0 predominio do interesse publico sabre as garan~
G
tias indiViduais. Basta recordar que esta na Alemanha a origem da prisao preventiva para
"garantia da ordem publican, um conceito juridico indeterminado e exempJo de insegur~nC;a juri~
58 GOMEZ ORBANEJA (Comentarias a fa LECrim, vol. I, p. 220) explica que a func;ao do particular dica. Ademais, citamos ainda 0 "processo por ordem penal n; a possibilidade de revisao pro u
nos processos cujo delito e pubJJco, e de coadjuvante, de um terceiro interveniente. Sequer sacietat da senteOC';a penal absoluroria; forte Jimitac;ao dos direitos do imputado na fase pre-
pode ser considerado como parte. processual; a defesa tecnica nao e obrigatoria; a lnterrogatorio judicial ocorre antes da leitura (;
da acusaC;ao; possibilidade de prisao perpetua etc.
59 ARMENTA DEU, .Teresa. Criminalidad de Bagatela y Principia de Opartunidad: Alemania e
Espana, p. 28, nota de rodape nQ 15. 61 Ao expllcar 0 sistema alemao, na obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, pp. 30 e seguintes. C;
C'
234 235 C
{ .
 Aury Lopes Jr.
diligencias que visam investigar a eXistencia de um crime, determinar as
seus ogentes e a respansabi/idade deles e descobrir e recolher as pravas,
em ordem cl decisiio sobre a acusa~iia. Atem de averiguar 0 fato e seus
autores, a investiga~ao preliminar portuguesa tern 0 fim - especifkamen- -
te previsto - de possibilitara decisao acerca da abertura ou nao do pro-
cesso penal.
Como veremos, a inquerito esta encomendado ao-Ministerio Publico,
oqlao pertencente ao Poder Judiciario e cujos membros, como na Italia,
sao considerados magistrados por-expressa disposi<;ao legal (art. 221.3 da-
Constitui,ao de Portugal). Destarte, a investiga~ao preliminar portuguesa
deve ser concebida como urn procedimento judicial pre-processual, pais
levada a cabo pelos magistrados do MP,- que nao possuem poder jurisdicio-
-nal, mas sem duvida desenvolvem uma atividade judicial, dirigida a possi-
bilitar 0 exercicio da jurisdi~ao.
Como explica Gomes Canotillo,62 originariamente concebido como
orgao de enlace entre 0 Poder Judiciario e 0 Executivo, a MP portugues
esta atualmente previsto na Constitui~ao - art. 221 - como urn orgao do
Poder Judiciario e, como tal, disp6e a Constitui~ao que as promotores sao
magistrados. Ainda que hierarquicamente subordinados (plano disciplina-
rio), as fiscais sao magistrados comas garantias de autonomia, indepen-
dencia e inamovibilidade .. Isso coloca seus membros em urna posi~ao de -
sujei<;ao a lei equipan&vel ados juizes.
Par fim, acrescenta a autor que ja nao tern a MP portugues urna natu-
reza adrninistrativa, pois esta iritegrado ao Poder Judiciario. Par outro
lado, tern atribui<;6es distintas da jurisdictio - atribuida aos juizes -'-
posto que estes aplicam a direito objetivo ao caso concreto, ao passo que
aqueles colaboram no exerdcio do poder jurisdicional atraves do exerd- _
cia da a~ao penal e a iniciativa da defesa da legalidade democratica.
B) ORGAO ENCARREGADO
o Ministerio Publico esta encarregado de levar a cabo a fase pre-pro- _
cessual, segundo estabelece a art. 263 do CPPp, e para isso conta com a
assistencia da polieia judiciaria, que atua sob seu mando direto e depen
dencia funcional (art. 56 do CPPp).
Encaixa-se, assim, _no que consideramos como um sistema de investi
ga<;ao preliminar a cargo do Ministerio Publico, em que a promotor inves-
tigador e a protagonista do inquerito.
62 Dire/to Constitudonal; pp. 767 e seguintes.
236
Sistemasde Investiga~o Preliminar no Processo Penal
Junto ao MP, intervem urn juiz da instru<;ao, com a necessaria posi<;iio
de garante, mas que tambem e chamado a praticar alguns atos espedfi-
cos, que, por sua importancia, entendeu a legislador portugues ser neces-
saria a sua presen~a mais ativa. Par isso, classificamos a atua~ao do juiz
em dais grupos - investiga<;ao e garantia ~ mas destacamos que, apesar
da aparente atividade instrutoria do juiz, na verdade a protagonisrno e do -
promotor e que nao existe a figura do juiz instrutor. Prevalece, clararnen-
-te, a postura garantista. Assim:
1" tnvestigador: sao as atos praticados peto juiz da instru,ao, art.
268 do CPPp:
a) proceder ao primeiro interrogat6rio judicial do detido;
b) proceder cl aplica~iio de uma medida de coa~iio (cautelar pessoal)
ou de garantia patrimonial (cautelar real), cl exce~iio da prevista
no art. 196, a qual pode ser aplicada pelo MP (informar e manter
residencia, niio mudar ou sair da cidade por mais de5 dias sem
comunicar e comparecer quando notificado pela autoridade);
c) proceder a buscas e apr.eensoes em escrit6rios deadvogado, con-
sultorio medico ou estabelecimento bancdrio, nos termos dos arts.
177.3, 180.1 e 181;
d) tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteudo da corres-
pondencia apreendida, nos termos do art. 179.3;
e) praticar quaisquer outros atos que a lei expressamente reservar
ao juiz de instru~iio.
2" Garante: atos que devem ser ordenados au autorizados peto juiz
da instru<;:ao, mas realizados peto Ministerio Publico, art. 269 do CPPp:
a) buscas domicilidrias, nos termos enos limitesdo art. _177;
b) apreensoes de correspondencia, nos termos e com os limites do
art. 179;
c) intercepta~6es ou grava~6es de conversa~oes ou comunica~oes
telef6nicas, nos termos do art. 187;
d) a prdtica de quaisquer outros atos que a lei expressamente fizer
depender de ordem ou autoriza~iio do juiz de instru~iio.
o primeiro conjunto de atos, praticados pessoalmente pelo juiz da
instru~ao, esta condicionado a previa peti<;ao do Ministerio Publico, da
potieia, do sujeito passivo au do assistente da acusa<;ao. Neste caso, a juiz
intervem pessoatrnente, como investigador, mas deve-se destacar que nao
age de oficio.
237
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
(
(
(
No segundo grupo, a figura do juiz assume uma conota~ao Investigar se 0 fato narrado na notitia criminis existe ou nao e se
nao mais como investigador, senao como garante, verificando a legali,b reveste uma aparencia de delito. (
de e determinando 95 limites da restri~ao dos direitos fundamentais Determinar seus agentes e a sua responsabilidade penal. Por deter-' (
sujeito passivo. Sua atividade estacondicionada previa invoca~ao a minar devemos en tender a atividade destinada a identificar e indi-
alguma das pessoas anteriormente referidas e nao as pratica pessoalmen'-': vidualizar os agentes, concretando a autoria. Tambem deve rela- (
te, senao que autoriza a sua pratica. " cionar esses agentes ao fato delitivo, para demonstrar a verossimi- C
De qualquer modo, 0 processo penal portugues acaba par estabelecer , litude de responsabilidade penal.
urn sistema misto, em que na instru~ao preliminar - apesar de estar atri-' Descobrir e recolher elementos de convic~ao, dirigidos ao juizo de C
buida ao MP - atua 0 juiz como garante e tambem como investigador, pra- , pre-admissibllidade da acusa~ao. Com isso, esta estabelecido 0 C
ticando pessoalmente atos tipicamente investigatorios. Euma particulari- carater endoprocedimentat do material recolhido, cuja eficacia
dade que a distingue dos demais sistemas puros. Contudo, ainda que 0 esta limitada it decisao interlocutaria de admissao da a~ao penal
C
legislador portugues tenha atribuido ao juiz alguns atos que mais bern ou 0 arquivamento' das atua~iies. C
deveriam estar a cargo do MP, 0 que vislumbramos e que 0 juiz iliLinstru- '
~ao preliminar assume uma postura predominante garantista e excepcio-"
C
o inquerito tam bern esta limitado no plano temporal, determinando
nalmente investigadora. o art. 276 que 0 MP devera concluir a investiga~ao preliminar no prazo C
Em definitivo, os atos de investiga~ao que podem perturbar direitos
fundamentais estao judicializados e a nivel de interven~ao do juiz da ins-
maximo de seis meses, no caso de 'que 0 sujeito passiVo estar preso ou C'.
com a obriga~ao de permanencia domiciliar. Estando em liberdade, 0
tru~ao depende da natureza do ate a ser realizado. Destarte, existem atos prazo para a conclusao do inquerito podera estender-se ate oito meses.
C
em que a lei exige a interven~ao do proprio juiz e ha outros em que a lei Nos delitos graves, previstos nos arts. 209 e 215.3 do CPPp, 0 prazo para C
se contenta com a sua previa autoriza~ao. Como sintetiza Leones Dantas,63 a conclusao passara respectivamente para oito e doze meses.
a
o juiz da instru~ao e alheio defini~ao dos objetivos do inquerito e dire- a Destacando a relativa flexibilidade de lugar e tempo dos atos, aten-
C
~ao funcional deste. den do a peculiaridade da atividade desenvolvida, cabe destacar que, C
Por fim, destacamos que esse juiz nao podera atuar na fase proces- como regra geral, as atos do inquerito devem ser realizados em dias uteis l
sual, e, seguindo a doutrina do TEDH, par haver praticado atos au decidi- e no horario estabelecido para os servi~os da justi~a, excetuando-se (art.
do sabre questiies incidentais do inquerito, esta prevento e tern a sua 103,2):
C
imparcialidade comprometida. Esta impedido de julgar, conforme deter- os relativos a presos/ detidos ou indispensaveis para a garantia da C
mina a art. 40 do CPPp. Somente intervem no inquerito e na fase interme-
diaria, momento em que se decic:le sabre a prontmcia, isto e, a processo
liberdade das pessoas; C
aqueles que devam come~ar, prosseguir ou concluir fora dos Ii mites
ou 0 nao-processo. A competencia para 0 julgamento sera de outro orgao: estabelecidos, assim consideraabs pela autoridade que os preside. C
a ','tribunal singular", tribunal do juri ou outro tribunal cuja competencia C
venha atribuida pel a lei. Tambem determina 0 art. 103.3 que 0 interrogatorio do sujeito pas-
sivo nao podera, sob pen a de nulidade, ser efetuado entre as 24h e as 6h,
C
C) LlMITA~Ao DO OBJETO E ATOS 'salvo em caso de deten~ao, u
Com rela~ao a forma, a inquerito e facultativo. Assim entendemos L,
Com rela~ao ao objeto, 0 inquerito e sumario, adotando 0 sistema ser a melhor interpreta~ao do art. 262.2 do CPPp, ao dis par que, salvo
misto. No plano qualitativo, a cogni~ao esta limitada it minima atividade nos casos de a~ao penal privada ou publica condicionada, a noticia-crime u
probataria destin ada a justificar a exercicio da a~ao penal au a arquiva- dara sempre lugar a instaura~ao do inquerito. A obrigatoriedade deve ser u
menta. Conforme dispiie 0 art. 262 do CPPp, 0 inquerito deve: vista como condicionante da atua~ao policial, mas nao para 0 promotor,
que, como titular da investiga~ao preliminar e daa~ao penal publica, o
63 Ao comentar 0 sistema portugues, In Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 319. tern 0 poder de decidir se, com base na noticia-crime, oferece de forma c
c
238
.:' I
239 c
( h

..
 Aury Lopes Jr.
direta a a~ao penal ou determina a instaura~ao do inquerito. m~lUSlVe
preve 0 CPPp um rito sumario que se aplica aos delitos corTi pena de
sao ate 3 anos, em que tenha existido uma prisao em flagrante.
caso, nao existe fase pre-processuale passa-se diretamente da ,detencao'
a fase processual.
Predomina a forma escrita dos atos, devendo as diligencias ser redu- ,
zidas a termo, salvo as desnecessarias, assim'decidido pelo MP.
o inquerito e s!"creto no plano externo e vincula a todos os sujeitos :'
do procedimento e funciom\rios que tenham acesso ao seu conteudo (art."
86). No plano interno, tambem vige 0 segredo, ate a conclusao da inves- ,'"
tiga~ao preliminar. Inobstante, 0 juiz podera autorizar 0 conhecimento por
parte do sujeito passiv~ do conteado de ato au documento submetido ao
segredo e, em todo caso, nao pede 0 imputado revela-lo a outras pessoas.
No mesmo senti do, disp6e 0 art. 89 que, antes de ser proposta a acusa-
~ao, 0 sujeito passivo somente podera ter acesso as declara~6es que tenha
prestado, aos documentos por ele apresentados e as diligencias de prova
que pudesse assistir ou a quest6es incidentais que devesse intervir. Em sin-
tese, ate a conclusao da investiga~ao preliminar 0 procedirnento e secre-
to; depois, sob pen a denulidade, e publico (art. 86).
o inquerito nao pode ser considerado plenamente contraditorio, mas
esta assegurada if presen~a de defensor no ato do interrogatorio. Tambem
lhe assiste a direito a entrevistar-se reservadamente com 0 sujeito passi-
YO, salvo no caso de terrorismo ou "criminalidade violenta" ou organiza-
da, situa~6es em que so podera faze-lo depois do primeiro interrogatorio
realizado pelo juiz da instru~ao.
A titularidade da a~ao penal e do MP, art. 53, salvo nos delitos de
a~ao penal privada, em que a acusa~ao sera apresentada pelo acusador
particular, nos termos dos arts. 49 e 50. Nao existe a figura da a~ao popu-
lar, mas permite-se que nos delitos de a~ao penal publica 0 ofen dido atue
como um assistente do acusa~ao. Excepcionalmente, nos delitos de cor-
rup~ao e peculato, 0 legislador permite que qualquer pessoa habilite-se
como assistente da acusa~ao oficial (art. 68, e). De qualquer forma, a
assistente e um mero colaborador do promotor e sua atuac;:ao e limitada e
subordinada it oficial.
D) FASE INTERMEDIARIA
Uma peculiaridade do sistema portugues e que a fase intermediaria
nao e obrigatoria, como em muitos sistemas europeus. 0 inquerito e a
investlgac;:ao preliminar par excelencia e esta a cargo do MP. Depois de sua
24D
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no ProcesSQ Penal
realiza<;ao - mas antes do inicio da fase processual - pode existir uma
fase intermediaria que 0 CPPp chama de instru~ao. Como explica Leones
" Dantas,64 a decisao de finalizar a inquerito au as suas conclus6es pode ser
'. objeto de impugna~ao nesta instru~ao, a cargo de um juiz que revisa e
estabelece um controle judicial da decisao final adotada pelo MP no
inquerito. ,
A instru~ao referida pelo autor e a que nos demais sistemas denomi-
na-se fase intermediaria ~ nao tem a natureza de fase de investiga~ao
propriamente dita, mas sim de garantia. Tem natureza subsidiaria, pois
somente se realiza quando e requerida pelo acusado au pelo assistente da
acusa~ao, que, inconformados com a decisao do MP, postulam a controle
jurisdicional. Ao contrario do inquerito, a fase intermediaria (instru~ao)
comporta, antes da sua conclusao, um debate contraditorio sabre as pro-
vas recolhidas, e, apos esse debate, decidira 0 juiz.
Essa fase intermediaria e levada a cabo na presen~a do juiz da instru-
~ao preliminar, com a tinalidade de comprovar a viabilidade da acusa~ao
au 0 arquivamento do inquerito (art. 286). Nao e obrigatoria e somente
existira quando 0 imputado pretender impugnar a decisao do MP de acusar,
ou ainda quando a MP pedir 0 arquivamento e 0 assistente da acusa~ao nao
se conformar. Apos uma celere e sumariai~s~:qM:~,debate, proferira 0
juiz uma decisao, que recebera a nome de)(pf,gfujD.~ja" ou "nao pronun-
cia". No primeiro caso, aceita-se a acusaC;ao e a acusado e submetido ao
processo penal. No segundo, a acusac;ao e rejeitada.
Quando 0 MP conclui a inquerito e acusa, nao haven do impugnac;:ao do
sujeito passivo, a fase preliminar sera um mero juizo de pre-admissibili-
dade da acusa~ao, sem audiencia contraditoria. Da mesma forma quando
deCide pelo arquivamento e nao existe recurso do assistente.
Par tim, nos delitos de menor gravidade, a MP podera, ainda que pre-
sente a fumus commissi delicti, deixar de acusar e solicitar a suspensao
condicional do processo, incumbindo a controle da legalidade do ate ao
juiz da instru~ao.
64 Ao comentar 0 sistema portugues, in Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 317.
241
 cz, .
(
Capitulo VIII (
A Busca do Sistema "Ideal" C
(
C
Apes analisarmos os sistemas de investiga~ao preliminar no plano abstra- C
to e tambem verificar alguns modelos concretos, entre os quais induimos 0
inquerito policial, chega 0 momento de definir 0 que consideramos um esb6-
C
. ~o de "modelo ideal". Acima de tudo, ele representa nbssa condusao apes C
observar 0 campo tecrico e pratico no qual se opera a fase pre-processual. C
(
I. A CRISE DO INQUERITO POLICIAL
C
A insatisfa~ao com 0 inquerito policial nao e nova. Como da noticia ('
Espinola Filho,l ja em 19240 presidente da Comissao redatora do antepro-
jeto que se converteu no Cedi go de Processo Penal para 0 Distrito Federal, C
(~
Candido Mendes, informava da preocupa~ao com a fase preliminar e a
necessidade de restringir as funt;5es da policio aos seus verdadeiros fins:
a vigi/ancia, a prevem;ao, a manutent;ao da ordem e auxilio ajustit;a. Este C'
auxilio, porem, deve comet;ar pelo aviso imediato as autoridadesjudicia- C j

rias sempre que houver noticia dealguma infrat;ao penal. ...

Inclusive, ja naquela epoca, preponderava a opiniaofavoravel a redu-
c
zir ao minimo a atuat;iio da polleia, acentuando-se bern expressamente a c
intent;ao de estimular 0 Ministerio Publico a intervir, desde os primeiros c
momentos, na marcha das pesquisas policiais, atendendo-se a que devem
os atos da polleia, sem efeito judiciario, servir apenas para 0 esclareci- C
mento do representante da justit;a pUblica. C
Dizia Candido Mendes que a solu~ao ao final adotada, que nem sequer U
aceitou a orienta~ao do projeto da Comissao, procurou Urn meio termo que,
sem resolver de todo 0 problema, diminuisse os deleterios inqueritos poli- c
ciais tardos e inadequados, como 0 seu misto de atos definitivos e transi- (~,
torios, alguns com efeitos judiciarios absolutos, como os autos de prisao em
(,~
flagrante e de exame de corpo de delito e prestat;iio de fiant;a, entre outros
como as declarat;iies de informantes, sem nenhum efeito probatorio judicia- l...;
rio, mas influindo na convict;ao de juizes e tribuna is. Frise-se que, passados
mais de 70 anos, essa critica e perfeitamente aplicavel ao sistema atual.
G
IV
c
Cooigo de Processo Penal Brasi/eiro Anotador vol. I, pp. 244 e seguintes. C
G
~.. '
243 U
/ G

Aury Lopes Jr.
Em 1936,2 0 anteprojeto organizado pela comIssao composta
Bento Faria, Plinio Casado e Gama Cerqueira suprimia 0 inquerito policial'
e instituia 0 sistema de instru~ao preliminar judicial (juiz instrutor). No""
relat6rio apresentado, Bulh6es Pedreira afirmava que 0 juizado de instru-
qao niio e uma id.?ja nova entre nos. Representa, ao inves, antiga aspira-
qiio de quantos, sem opinices preconcebidas, testemunham a completa"\
{alencia do sistema atual, que, na duplicidade da {ormQ/;iio da prova,!
investe a polleia, como 0 inquerito, do {unqiio apuradora da verdade.
que desserve aeconomia processual, enfraquece Qa<;iio repressiva e niio
obedece a nenhum criterio politico - nem individual nem social: perde a!
defesa coletiva e nao lucram as garantias individuais.
Mas essas criticas nao foram ouvidas e, em 1941, 0 Min. Fernando
Campos, recha~ando 0 modelo defendido pelos opositores do inquerito
(instru~ao preliminar judicial, a cargo de um juiz instrutor), apresentou 0
novo C6digo, afirmando que foi mantido 0 inquerito policial como proces-
so preliminar ou preparatorio da aqao penal, guardadas as suas caraete- ','I
rlsticas atuais.
Segundo 0 Ministro, 0 preconizado Juizo de instruqao, que importatia
limitar a funqiio da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a
materialidade dos crimes e indicar testemunhas, s6 e praticavel sob a
condiqiio de que as distancias dentro do seu territorio de jurisdiqiio sejam
[deil e rapidamente superaveis. Para atuar proficuamente em comarcas
extensas, l' posto que deva ser exc/uida a hipotese de criaqiio de juizados
de instruqiio em coda sede do distrito, serio preciso que 0 juiz instrutor
possufsse 0 dom da ubiqUidade.
Atualmente, ponderando as vantagens e os inconvenientes dos dois
sistemas (judicial e policial), como fizemos anteriormente, entendemos
que - naquele momento hist6rico - a decisao foi acertada. Nao ha duvi
da de que 0 Brasil nao comportaria um sistema de instru~ao judicial e, a
longo prazo, os problemas gerados pela figura do juiz instrutor seriam -
provavelmente - muito mais graves que os atualmente imputados ao
inquerito policial.
Ademais, tendo em vista a tradi~ao brasileira de considerar 0 juiz
prevenido como 0 mais indicado para julgar - quando deveria ser todo 0
contra rio - dificilmente seguiriamos uma caracteristica basica do sistema
acusatorio: a radical separa~ao das fun~6es de instruir e julgar. Com isso,
correriamos 0 risco de ter hoje um sistema francamente inquisitivo, como
2 Seguindo a ESpiNOLA FILHO, Cod/go de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol, I, pp. 242 e
segulntes.
244
-~,.
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
foi 0 espanhol entre 1967 e 1988,ou e , atualmente, 0 modelo uruguaio,
em que 0 me'smo juiz instruiu, acusa3 e julga, quase que exclusivamente
com base na prova colhida na fase preliminar. Tudo isso com uma limita-
da interven~ao do sujeito passiv~.
Corrobora nosso entendimento _0 f1!to de que paises com longa tradi
~ao na ado<;:ao do sistema de instru~ao preliminar judicial - como Fran~a
ou Espanha - estao hoje em amplo debate e caminham no sentido de pro-
fundas reformas,pois um pensamento e unanime: 0 modele de juiz instru-
tor estil em crise. No mesmci sentido, paises como Alemanha (1974), Italia
(1988) e Portugal (1987 e 1995) romperam definitivamente com 0 sistema
de juiz instrutor, por absoluta insatisfa~ao.
Em definitiv~, 0 sistema de investiga~ao preliminar judicial encerra
graves problemas (como apontamos anteriormente) e estil tao superado
quanta 0 inquerito policial. Por isso, 0 modelo de juiz instrutor nao era
(em 1941) e continua nao sendo uma boa op~ao para 0 Brasil.
A figura do juiz de instru~ao e historica e vem sendo paulatinamente
substituida por estar completamente superada. Na sintese de Macia
Gomez,4 la figura c/asica y napoleonico del Juez de Instruccion, como
duefio y sefior de la investigacion y de las medidas cautelares, estel en
franca decadencia, y yo se ha abcmdonado en la mayorla de lossistemas
penales, ella es fruto directo del rechazo 01 sistema inquisitivo..... '
Afastado os sistemas policial e jUdicial, parece-nos que a melhor
alternativa vern dada pela investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio
, Publico. Mas, como veremos, nao basta afirmar que 0 MP deve assumir a
fase pre-processual. 0 problema e mais grave.
A evolu~ao das ideias liberais vai diminuindo os poderes do temivel
juiz inquisidor ate privar-lhe de todo poder de iniciativa (nemo iudex sine
actore). 0 problema come~a quando esses poderes sao retirados do juiz e
outorgados ao promotor, deixando 0 juiz instrutor de ser 0 temivel, ao
mesmo tempo em que 0 passa a ser 0 promotor. Ao final, sucede que 0 pro-
motoracaba convertendo-se em juiz de instru~ao. Explica Aragoneses
Alons05 que el sistema de instrucci6n por el fiscal, que parece mas orto-
doxo con el acusatorio, oculta, en definitiva, si se refuerzan sus poderes,
e
Pais 0 "auto de procesamiento" que profere 0 ju;z instrutor nesses dois modelos, uma impu-
tac;ao formal com base nas Investlgac;i5es que esse mesmo juiz levou a cabo. O posterior pedi-
e
do de "apertura del juicio oral y las calificaciones provisionales" que realiza 0 MP, urn mero
formalisrno despido de reaUdade concreta, pols a verdadeira acusaC;ao esta materlalizada no
anterior "auto de procesarniento~.
Na "Introduc;ao" da obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 15.
Instituciones de Derecho Procesal penal, pp. 225 e seguintes.
245
 Aury Lopes Jr.
un sistema inquisitorial. Si, por el contrario, no se Ie conceden faculta-
des al fiscal, la instrucd6n puede ser ineficaz. A soluc;:ao esta, uma vez
mais, em ehcontrar urn equilibrio. na distribuic;:ao de poderes.
Em definitiv~, nao se resolve 0 problema somente substituindo 0 juiz
instrutor (ou a polida) pelo promotor investigador, pois em ultima anali
se isso preservaria as deficiencias da investigQl;ao preliminar (valorac;:ao
probatoria, contraditorio e defesa mitigados, segredo interno, ausEmcia de
efetiva sumariedade etc.). Ademais, e fundamental alcanc;:ar 0 equilibrio
de poderes atraves de uma clara definic;:ao da Figura do juiz garante da .
investigat;iio preliminar. Destarte, na continuac;:ao, desenharemos uma
sugestao de modelo ideal a partir dos tn?s elementos basicos: sujeito,
objeto e atos. . ria correspondente, para que definisse a linha de investigac;:ao. ou simples-
II) A INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO E A FIGURA DO .
JUiZ GARANTE
Apesar das criticas que gera a investigac;:ao a cargo do MP, entende-
mos que e 0 sistema que menDS defeitos apresenta, ou ao menos, cujos
defeitos sao mais facilmente resolvidos ou tolerados.
A investigac;:ao preliminar esta - basicamente - dirigida a decidir
sobre 0 processo ou 0 nao-processo. Por isso, deve ser uma atividade
adrriinistrativa a cargo do titular da a<;ao penal. Ninguem melhor do que 0
promotor para preparar 0 exercicio da futura acusa<;ao. Euma incongruen
cia logica que 0 juiz investigue para 0 promotor acusar.
Se 0 MP e 0 titular constitucional da a<;ao penal publica - atividade
fim -, obviamente deve ter ao seu alcance os meios necessarios para
lograr com mais efetividade esse tim, de modo que a investigac;:ao preli
minar, como atividade instrumental e de meio, devera estar ao seu
mando.
Como vimos anteriormente, 0 MP no Brasil e independente, gozando
das mesmas garantias da Magistratura. Possui poderes tanto no plano cons
titucional (art. 129 da CB), como tambem organico (especial mente nos
arts. 72 e 8" da Lei n" 75/93 e art. 26 da Lei n2 8.625/93), para participar
da investiga<;ao ou realizar seu proprio procedimento administrativo pre
processual.
Sem embargo, e imprescindivel que a polieia judiciaria esteja a ser
vi<;o do MP, com clara subordinac;:ao funcional (ainda que nao organica). 0
controle externo da iltividade policial esta timidamente disciplinado
pela Lei Complementar n2 75/93 e nao corresponde ao esperado e muito
menos ao necessario. Continua faltando um dispositiv~ que diga de forma
246
Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
clara que 0 Ministerio Publico exercera 0 controle externo da atiVidade
policial, dando instru<;aes gerais e especi/icas para a melhor condUC;tio do . c
inqu<rito policial, as quais estarao vinculados os agentes da polieia judi. (
ciaria. As instruc;:1ies gerais correspondem as grandes linhas da investiga
c;:ao preliminar, de forma generica e abstrata, con forme os criterios de
(
politica criminal trac;:ados pela instituic;:ao. Urn dos maiores problemas que ("
. enfrenta 0 MP para acompanhar 0 IP e a falta de informac;:ao, mais espe-
cificamente, 0 fato de nao canalizar a notieia-crime. Atraves das instru. C
c;:6es geraiS, 0 MP poderia, por exemplo, determinar que todos os "Boletins (
de Ocorrencia" relacionados com determinados tipos de delito - crime C
organizado, homicidio etc. - fossem imediatamente enviados 11 promoto-
C
mente tivesse ab initio plena ciencia da investiga<;ao. Nosegundo caso, 0 C
Ministerio Publico reservarse-ia 0 poder de intervir diretamente em um
caso concreto, isto e, dando instruc;:1ies especificas sobre como devera ser
C
realizado 0 inquerito policial naquele caso, atendendo a suas especiais cir- C
cunstancias. C
Isso nao significa que todos os fatos devam ser - obrigatoriamen
te - noticiados diretamente ao MP e tampouco que .0 promotor deva C
ficar 24h por dia na delegacia. Nada disso. Cabera ao MP definir instru- C
mentes para um controle periodico de tudo que chegar aoconhecimen
toda policia, estabelecendo delitos - por sua gravidade ou complexi-
C
dade - que devam ser imediatamente levados ao seu conhecimento, C
para que ab initio controle toda a investigac;:ao. Nesses delitos graves, C
a presenc;:a do promotor sera imprescindivel e se fara notar pela sua
constante intervenc;:ao e estrito contrale da atividade policial. Nos U
demais casos, 0 promotor podera definir uma especie de procedimen C
to padrao, estabelecendo que investigac;:6es devem ser realizadas e de ()
que forma, assim como que diligencias nao poderao ser realizadas sem
a sua presenc;:a. Em linhas gerais, assim atua 0 promotor nos sistemas c
em que a investigac;:ao preliminar esta a cargo do MP. u
Mas entao esta resolvido 0 problema, basta 0 Mp6 assumir 0 mando da
investigac;:ao? A resposta e nao.
c
u
Nos paises eUropeus, esta consagrada a doutr/na e a jurisprudencia (jnterna e externa atraves
e
das decisoes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos) de que a preven~ao causa de exclu-
u
sao da competemcia, paiS 0 juiz prevenido tern sua impardalidade comprometlda. Com 0
Ministerio Publico assumindo a investiga~ao, 0 problema tambem afetara ao promotor, pois
u
como conciliar a prevenc;ao com a Imparcialidade do MP? Das duas uma, au se repensa a -estru-
tura do Ministerio Publico e finalmente se reconhece 0 paradoxo da imparcialidade de uma parte G
acusadora (que sim deve atuar com objetividade e conforme a legalidade) ou se estipula que
o promotor investigador tam bern esta prevenldo e por 1550 nao podera ser 0 rnesmo que atue C
U
247
(j
/ .~
 Aury Lopes Jr.
Com igual importancia que atribuir (ou meramente reconhecer) .'
titularidade do MP, esta em definir os contornos da figura do jufz garante:
da investigac;do preliminar ou como preferem os italianos: giudice per
indagini preliminari.
Na Europa, onde a maioria dos paises ja abandonou 0 sistema de
instrutor ou esta em franca decadencia, a figura do juiz de garan
(garante) adquire cada vez mais fon;a, comofigura indispensavel da instru'"
c;ao preliminar. Como afirma Macia Gomez/ no direito europeu, a existen-'
cia de urn juiz de garantias, encarregado da prudente administrac;do das'
medidas cautelares e do controle da ativfdade do promotor ou da polieia,
progressa na mesma medida em que decresce a figura da instrutor.
o juiz garante ou de garantias nao investiga e tampouco julga no pro-
cesso, ate porque a prevenc;ao deve excluir a competencia por clarissimo .
comprometimento da imparcialidade. 8 Ao livrar-se da func;ao de investigar'
(alheia a sua natureza), 0 juiz garante da instruc;do concreta sua superio-'
ridade como orgao suprapartes, fortalecendo no plano funcional e institu-
cional a propria figura de julgador.
Esse juiz da instruc;ao (e nao de instruc;ao) sera quem, mediahte pre-
via invocac;ao do MP, decidira sobre todas as medidas e atos que impliquem
a restric;ao dos direitos fundamentais do sujeito passivo, isto e, decidira
sobre as medidas cautelares de natureza pessoal ou real, presidira a cole-
ta da prova no incidente de produc;ao antecipada, autorizara a busca e
apreensiio, a intervenc;ao telef6nica etc. Tambem, mediante invocao da
defesa, decidin\ sobre a legalidade dos atos de investigac;ao levados a
cabo pelo MP. E urn verdadeiro controlador da legalidade dos atos prati-
cados pelo promotor na investigar;do preliminar.
o promotor investiga por si mesmo ou atraves da polkia, ouvindo tes-
temunhas (e ate mesmo interrogando ao sujeito passiv~, desde que obser-
vadas as garantias da defesa tecnica e pessoal), determinando a realiza-
c;ao de perkias etc., mas nao pode determinar, por exemplo, uma prisao
preventiva. Esse tipo de restric;ao de direitos fundamentais so mente pode
partir de urn orgao jurisdicional que decidin\ mediante previa invocac;ao.
e e
no processo. 0 que incanciliavel sustentar a imp;;lrdalldade de uma parte que ademais de
acusar, tambem investiga. Sem embargo, nao e essa a opiniao da jurisprudencia brasileira, con-
forme aponta a Sumula nO 234 do STJ: "A partlcipal;ao de membra do Mlnisterio Publico na fase
investigatorla criminal nao acarreta 0 seu impedimenta au suspeic;ao para 0 oferecimento da
denuncia". . Nuovo ProcSSO pena/e, pp. 481 e seguintes.
Na "Introduc;ao" da obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 15.
De forma diferente esta estruturado 0 processo penal brasileiro, em que a prevenr;ao e um cri~
tt!!rio definidor da competencia e nao uma causa de exclusao, como ocorre no dlreito europeu.
248
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Tambem sera esse juiz garante de garantias quem, na fase interme-
diaria e necessariamente contraditoria, fara 0 juizo de pre-admissibilida-
de da acusac;ao. Uma vez admitida, dara inicio ao processo penal. Nesse
caso, apos ser recebida, a acusac;ao sera distribuida ao juiz criminal com-
petente p'ara presidir 0 processo e ao final julgar. Destacamos que a atual
posic;ao do juiz frente ao inquerito policial e similar ao modele garantista
aqui propugnado (pois nao atua de oficia, nao investiga nem dirige a inves-
tigac;ao e basicamente esta para decidir sobre as medidas restritivas de
direitos fundamentais), mas com uma fundamental distinc;ab: 0 juiz que
de qualquer modo intervem na irwestigac;ao preliminar nao podera atuar
(instruir e julgar) na fase processual, ao contrario do modelo em vigor.
Para nao deixar duvidas: 0 juiz da instruc;ao (garante) nao pode atuar
no processo penal, porque nesse caso sua imparcialidade estaria com pro-
metida. Basta recordar que no sistema de juiz instrutor 0 que instrui nao
julga, nao tanto porque instruiu, mas porque decidiu sobre os incidentes
da instruC;ao preliminar_
Emsintese e seguindo a Dragone,9 ao juiz garante da investisar;do
preliminar incumbe:
a) func;ao de garantia da liberdade pessoal e da liberdade das comu-
nicac;6es;
b) controle da durac;ao da investigac;ao preliminar dos requisitos e
formais da a~ao penal exercida pelo MP;
c) garantia da formaC;ao antecipada da prova no respectivo incidente
probatorio;
d) func;ao de decisao e contrale do resultado da investigac;ao prelimi-
nar na audiencia contraditaria que forma a fase intermediaria.
Somente com a repartic;ao de poderes e 0 estabelecimento de um sis-
tema de controle recipraco, impedir-se-a a temivel figura do promotor-
inquisidor, tao reprovavel como a seu tempo foi a do juiz-inquisidor, A
quase totalidade das criticas ao sistema de promotor investigador cai por
terra com essa divisao racional de poderes. Este sistema e 0 que mais se
aproxima a urn grau razoavel 'O de transferencia da estrutura dialetica da
fase processual para a investigac;ao preliminar_
Naa e uma cltar;iio literal, senao que nos baseamos em alguns pontos. Manuale Pratico del
10 Tampouco seria ra:zoilVel querer transferir para a investigar;ao a totalidade da estrutura dialeti-
ca do processo, nao so porque e contnkio ao fundamento da eXlstencia da fase pre~processual
como levaria a uma irracional duplicidade. 0 ideal esta no equilibria.
249

Aury Lopes Jr.
Concluindo, a nosso juizo, 0 MP pode e deve assumir 0 mando da fase
pre-processual. Mas, para isso, e imprescindivel definir a subordina~ao
funcional da policia, que nao pode mais continuar atuando sem sincronis-
mo com 0 MP e, 0 que e pi~r, quanda e como bem en tender. Igualmente
importante e a defini~ao de quem vai controlar supra partes essa ativida-
de, isto e, qual sera a fun~ao do juiz garante e como devera atuar. 0 que
nao se pode conceber, sob nenhum argumento, e que 0 MP, ademais de
investigar, tambem possa decidir, porque the dar 0 poder de adotar medi-
das cautelares pesso'lis e outras que impliquem a restri~ao de direitos e
garantias fundamentais e dar-lhe 0 poder de julgar. 1550 seria 0 mais com-
pleto retrocesso it inquisi~ao. Por isso, e fundamental a figura do juiz
garante. Nao e demais recordarque sua eXistencia esta calcada no fato de
que ele (juiz) nao investiga e que tampouco podera atuar na fase proces-
sual (esta prevenido e como tal nao pode julgar)_
C) DETERMINAR A SITUAC;AO JURiDICA DO SUJEITO PASSIVO E A GARANTIA DE
UM CONTRADITORIO MiNIMO
Outro gravfssimo problema do inquerito policial e 0 mais completo
confusionismo acerca da situa~ao jurfdica do sujeito passivo. Sobre a figu-
ra do indiciamento pairam inumeras duvidas, principal mente quando nao
existe uma prisao cautelar. Em nenhum momenta 0 CPP define claramen-
te a situa~ao do sujeito passivo nao submetido a uma prisao cautelar.
Entre as inumeras incertezas, questionamos:
a) A partir de que momenta alguem deve ser considerado como sujei-
to passiv~?
b) Que circunstancias devem concorrer para que se produza a situa-
~ao de imputado?
c) De que forma se deve formalizar essa situa~ao?
d) Que conseqUencias endoprocedimentais produz 0 indiciamento?
e) Que cargas assume 0 sujeito passiv~?
f) Que direitos the corresponde?
Entim, reina a mais absoluta incerteza,11 em inequfvoco detrimento
da sua situa~ao juridica, do seu status libertatis e da sua propria dignida-
de pessoal. Sao graves os prejufzos para a defesa, tanto pessoal como tee-
nica. 1550 tudo sem falar na aberra~ao juridica de alguem ser acusado sem
11 Para recordar, estamos fazendo afusao aos casas de sujeito pas~tto em IJberdade, poisexlstjn~
do uma prisao cauteJar 0 tema esta satisfatoriamente dlsciplinadO pela Constjtui~ao e 0 cPP.
-'250
:-H-
(
Sistemas de Investigac;ao Prellminar no Processo Penal (
(
0 antes haver sido formalmente imputado. Ou ainda, 0 que e pi~r, 0 sUjeito (
passiv~ comparece ante a autoridade policial na situa~ao de testemunha, C
quando deveria faze-lo na condi~ao de imputado, com todas garantias ine-
(
0 rentes a essa figura_ 1550 e uma repugnante praxis policial, que, aliada it
lacuna legal, deve ser abolida. (
Em linhas gerais, devemos caminhar para uma maior eficacia do con- (
tradit6rio e do direito de defesa previstos no art_ 52, LV, da Constitui~ao_
Tal dispositivo, no que se refere a sua aplica~ao no inqueritopolicial, tem C
0
sido objeto de interpreta~6es absurdamente restritivas. Esse e um ponto C
basico a ser revisto. Eincrivel a resistencia no ambito policial em respei-
tar os direitos constitucionalmente assegurados, negando que 0 CPP deva C
adequar-se II Constitui~ao e nao ao contra rio_ C
Ainda que nao seja razm\vel exigir um contraditorio pleno na investi-
ga~ao preliminar (seja inquerito ou outra modalidade), ate porque seria
c:
contrario ao proprio fim investigat6rio, comprometendo 0 esclarecimento C00,
do fato oculto. 0 que sim e perfeitamente exigivel, e a existenci,f de um ( _0
contradit6rio minimo, que de forma concreta garantisse a c'omunica~ao e
a participa~ao do sujeito ativo em determinados atos. Esse minimo nao C~
afastaria uma participa~ao mais efetiva do sujeito passivo quando, confor-
me Q caso, 0 segredo interne nao se justificasse. Destarte, defendemos
c
como garantias minimas - alem das ja consagradas na Constitui<;:ao - 0
C
seguinte: G
C.
a) Comunica~ao imediata da existencia de uma imputa~ao: tao
(~,
logo exista uma imputa~ao contra uma pessoa determinada ou elemen-
tos suticientes que permitam identiticar 0 possivel autor do del ito, este C
deve ser chamado a comparecer perante a autoridade encarregada da C
investiga~ao preliminar. Na comunica~ao devera constar uma sintese da
imputa~ao e esclarecer em que qualidade comparece para declarar. u
Devera ser-Ihe comunicado do direito de comparecer acompanhado de ()
advogado ou solicitar a nomea~ao caso nao tenha condi~6es economicas (;
para constituir.
b) Direito de silencio e de solicitar diligencias: no momenta do G
interrogatorio, devera ser-Ihe comunicado 0 direito que Ihe assiste a nao
L
declarar, sem que 0 exercfcio do direito de silencio acarrete qualquer con-
seqUencia juridica_ Tambem devera a autoridade advertir do direito que L
assiste ao imputado de indicar provas e solicitar diligencias. \..3
c) Dura~ao do segredo interne: 0 segredo interne devera durar um
tempo prudencial, necessario para a pratica de determinado(s) ato(s) cujo C
conhecimento previo por parte do sujeito passiv~ comprometeria a efid- G
G
251 (/
(' .;,
 Aury Lopes Jr.
cia da investiga~ao (v. g., interven~6es telefonicas, busca domiciliar etc. j.
De qualquer modo, devera ser extinto, dando lugar publicidade interna, a
com suficiente antela~ao ao encerramento da investiga~ao preliminar,
para permitir ao sujeito passivo solicitar diligencias e aportar elementos
de cohvic,ao em seu beneficia.
dj Produ~ao antecipada de provas e provas tecnlcas irrepetiveis:
deveraserlhe permitido participar ativamente da produ~ao antecipada
de provas e, no caso das provas tecnicas irrepetiveis, oferecer quesitos e
conhecer as resultados.
e) Fase intermediari.a contraditoria:e a corolario basico do contra.
ditorio previa ao processo. E imprescindivel que exista urn juizo de pre-
admissibilidade da acusa~ao, presidido pelo juiz garante e que esse ato
seja contraditorio. Nao e necessaria mais que uma audiencia, com suma-
ria produ,ao de provas (se necessaria) e debates orais.
f) Valor probatorio limitado dos atos de investiga~ao e exclusao de
pe~as: com isso se asseguraque aquelas diligencias produzidas sem as devi-
das garantias somente terao urn valor endoprocedimental e que, de qual-
quer modo, nao integrarao as autos do processo. Com isso, evita-se a con-
tamina,ao do processo e a indesejavel confusao de fontes cognoscitivas.
Nao se dara, entretanto, a exclusao da prova produzida no respectivo inci-
dente de produ,ao antecipada e das provas tecnicas irrepetiveis, que, como
vimos antes, par esse motivo deverao respeitar certos limites garantistas.
Neste sentido, citamos como exemplo 0 art. 118 da LECrim espanhola:12
Toda pessoa a quem se impute13 um ata punivel podera
exercitar a direito de de[esa, atuando no procedimento, qual-
quer que seja este, desde que se the comunique sua existencia,
tenha side objeta de deten~ao ou de qualquer autro medida cau-
telar. A admissao de uma noticia-crime au qualquer atua~ao poli-
14
cial au do Ministerio Publico, da qual resulte a imputa~iio de
um delito contra uma pessoa ou pessoas determinadas, sera
12 a
0 que segue nao e uma tradu!;ao literal, ate porque seria ihviavel ante existencia de alguns
instrumentos nao contemplados no nossa sistema ou com sentido completamente diverso
(como a auto de procesamiento, a quere/fa, denuncia, prDcurador y letrado etc.).
13 0 termo imputar deve ser interpretado de forma ampla e, por isso mesmo, abrange teda e
qualquer forma de natieia-crime ou acusac;ao formal.
14 0 original fala em processual porque assim sao considerados por parte da doutrina as atos leva-
dos a cabo pelo jUiz de instrul;ao. Adaptando-se a nossa.realidade, 0 melhor e utiHzar 0 tenno
policial.
252
Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal
levada imediatamente 00 seu conhecimento. Para exercitar a
direito de de[esa,15 a pessoa illteressada devera designar um
defensor e,
nao a [azendo, devera ser-lhe nomeado um, que a
assistira em todos 05 atos da instru~ao preliminar.
Par fim, tambem disciplinando a situa~ao do sujeito passivo, a ante- .
projeto do CPP preve uma nova reda~ao para a art. 72 , que, apesar de
representar urn avan~o em rela~ao ao sistema atual, principalmente ao
disciplinar a momento do nascimento da situa~ao de indiciado, entende-
mas que a 22 merece maior aten~ao par parte do legislador. Como apon-
tam as anteriormente, seria aconselhavel, tendo em vista a larga tradi~ao
de desrespeito aos direitos do indiGiado pela policia judiciaria, que cons-
a
tasse de forma express a a direito defesa tecnica e autodefesa negati- a
va (silencio). Ademais, e importante permitir a acesso previa do advoga-
do aos autos do inquerito e tambem pos5ibilitar que a sujeito passivo indi-
que provas e solicite diligencias. .
D) A NECESSIDADE DE UMA INVESTIGA<;:AO EFETIVAMENTE SUMARIA E A PENA
DE INUTILIZZABILITA
No que se refere ao objeto, a investiga~ao preliminar deve ser sum a-
ria. A restri~ao dil cogni~ao deve ser qualitativa e tambem se operar no
aspecto temporal. Par isso, a primeira limita~ao deve estar incluida na
propria defini~ao legal do instituto, visto como a atividade minima de
comprova~iio e averigua~iio dos fatos e da autoria. Como isso, esta limi-
tad a a proporcionar 0 [umus commissi delicti necessaria para formar a
opinio delicti do MP (acusar, solicitar 0 arquivamento au ainda fundamen-
tar a pedido de medidas restritivas) e tambem para justificar a processo
au a nao-processo (fornecendo elementos para a fase intermediaria).
A investiga~ao preliminar, ali ada a fase intermediaria contraditoria,
funciona como urn verdadeiro filtro processual, somente permitindo 0
ingresso no mundo juridico-processual daquelas condutas que revistam
uma aparencia de deli to que justifique a custo do processo.
E sabido que a efetividade deriva da normatividade, ainda que <>
inverso nem sempre se produza.Por isso, entendemos que ao se atribuir a
investiga~ao ao promotor podemos exigir-lhe que tam bern realize investi-
ga~iies sobre as elementos de descargo, isto e, a favor e no sentido de
-'~
comprovar a veracidadeda tese defensiva. Par isso, e aconselhavel incluir
15 0 direito de sllendo esta assegurado no art. 2.4.2 da Constituh;ao da Espanha.
253
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Pracesso Penal (
C
esse dever, nos mesmos moldes do existente no art. 358 do CPP italiano e que justificaram a prisao cautelar, fundamentando a necessidade de sua (
no 160 da StPO alema. manuten~ao. 0 objetivo e evitar que a detido' seja simplesmente "esque-
A limitac;:ao temporal, par si mesma, e insatisfatoria, mas, ali ada a " cido" na prisao e esse mecanismo de controle tera grande utilidade no
C
qualitativa, leva-nos a um sistema misto mUito eficaz. Par isso, a investi-i transcurso do processo penal (tendo em vista que sua durac;:ao e maior). (
gac;:ao preliminar tambem deve ter uma durac;:ao maxima limitada em lei. Par fim, para assegurar a efieacia da limita~ao temporal, parecenos (
Se realmente quer-se um instrumento serio, esse prazo nao pode ser exces- satisfat6ria a san~ao contida no art. 407.3 do CPP italiano. Sea MP nao
sivamente exiguo (como no inquerito) porque isso leva a dais problemas: exercitar a a~ao penal, ousolicitar a arquivamento no prazo 'estabelecido C
, a) a mero descumprimento, como soi ocorrer, gerando a mais comple pel a lei (au prorrogado pelo juiz), as atos de investiga~ao praticados na C
to descredito da norma; indagine preUminare, depois de expirado a prazo, nao poderao ser utili
.,b) au, a que e pior, leva a conclusoes equivocadas e processos imatu- zados no processo penal. Ea que'se denomina de pena de inutilizzabili-
(
ros e infundados, simplesmente par utilitarisma judicial (e policial) au ' to, em clara alusao Ii ineficaci1fjuridiea (inutilidade) desses atos. Adotado C
para dar uma satisfac;:ao II imprensa e a opiniao publica. esse sistema, a partir do momenta em que as atos sao considerad05 inu-
Par isso, e principalmente porque a prazo nao precisa ser esgotado, teis, nao existe justa causa para manter em "aberto" a investigac;:ao pre-
C
entendemos que a regra geral deve ser tres meses. A investigac;:ao deve , liminar e ela deve ser trancada atraves do habeas corpus au ainda par sim- C
estar concluida tao logo existam elementos que justifiquem a processo ou ples petic;:ao ao juiz garante. C
o nao-processo e, em qualquer caso, no prazo maximo de tres meses. 0 Basta de inqueritos interminaveis e "inchados". A critica de que todo
Ministerio Publico podera solieitar a prorrogac;:ao, par igual prazo e de a material deve ser "repetido" em juizo cai par terra se a inquerito for C
forma fundamentada, ao juiz garante, que decidira em audiencia com a efetivamente sumario. Ademais, nao existe repetic;:ao, mas sim prodUl;do, C
presenc;:a e participac;:ao da defesa. . porque prova valarrivel na senten~a s6 existe quando praticada em juizo,
Em caso de indiciado preso, a prazo deve ser mais exiguo, mas sem au par meio do respectivo procedimento judicial de produ~ao antecipada. C
exageros. Nossa ex peri en cia com a prazo de dez dias do art. 10 do CPP Tambem cabe recordar que e absolutamente inadmissivel que as atos de C
mostra que: investigac;:ao, praticados na fasepre-processual e sem as devidas garan- C
a) au inquerito e concluido as pressas - pela exigliidade do prazo - tias, bastem por si mesmos. Seria um retrocesso ao sistema plenario, em
para evitar a soltura; que a fase processual se limitava a ser um mero tramite de controle for- C
F-',
b) au inquerito segue e a sujeito passivo obtem a liberdade pela via mal e previo a sentenc;:a. Muitos dos que sao contra a mal chamada "repe- L'
do habeas corpus; ti~ao em juizo" esquecem disso.
c) ou, 0 que e pior, 0 inquerito supera 0 limite (10 dias) e mesmo Em definitivo, a investigac;:ao preliminar deve ser sumaria, adotando- C
assim a prisao e mantida. 16 se a sistema misto com sanc;:ao. Qualitativamente, deve estar limitada
aquela atividade minima, necessaria para justificar a processo au a nao-
o
Por isso, sugerimos um prazo de trinta dias como regra geral para a processo. Em qualquer caso, a proporcionar a fumus commissi delicti em
C
conclusao do inquerito polieial em caso de indieiado preso. Ademais, e grau de probabilidade. No aspecto temporal, devemos limitar a durac;:ao c
imprescindivel que as medidas cautelares pessoais estejam submetidas a da investigac;:ao preliminar, distinguindo entre as situac;:oes de imputado ()
um controle judicial peri6dico. 17 Dessa forma, estipulase uma obrigac;:ao preso au salta. Par ultimo, para assegurar a eficacia das restric;:oes, a sis-
para 0 juiz de revisar periodicamente e de ofieio, se persistem as motivos tema deve consagrar uma sanc;:ao de carater processual para a incumpri- C
menta do prazo maximo de durac;:ao, de forma similar Ii pen a de inutiliz c
zabilitb do processo penal italiano.
16 Esse problema surge na divergenda entre a forma de contagem 0 prazo de 81 dias fixado para
o encerramento d9 processo de rito ordinaria (contagem englobada au por fases) e, tambem, C
a conivencia - cada vez maior - dos tribuna is, com 0 excesso de prazo gerado pela "acumu-

1]
10 de selVic;:o".
Em observancia ?10 principia da provisionaJidade, existe em alguns paises europeus urn dever outras revisoes perlodicas. Nesse sentido, na AJemanha (StPO 122),0 exame sobre a neces-
C
de revisar a medida adotada apos determinado lapso de tempo. Na Italia, art. 294.3 do codice sJdade da manuten~ao da prisao devera ser reallzado no maximo a cada tres meses. Em (j
de Procedura Penale, 0 juiz devera revisar a decisao que determinou a prisao em no maximo 5 portugal, art. 213,1 do CPP, tambem a cada tres meses, no maximo, devera 0 julz revisar a
r- '.
di~s desde que se inidou seu cumprimento. Ademais dessa, entendemos que devem existir medida e decidir sobre a necessidade de sua manutent:;ao. V
()
254 255 (j
(' "
 Aury Lopes Jr.
II) A FORMA DOS ATOS
Oprimeiro problema esta em definir seu carater obrigatorio ou facul-
tativo_ Segundo a razao, ninguem pode aceitar um processo penal sem
uma previa atividade investigadora, ainda que minima_ Na sintese de
FairenGuillen,'8 seria 0 mesmo que um processo sem pensar, irracional.
Ainvestiga~ao e uma garanl:ia para todos e, principalrilente, para a sujei-
to passivo, eVitando as nefastos e irresponsaveis processos infundados e a
acusa~ao de surpresa_
Mais ainda, e absolutamente inconcebivel um processo sem previa
investiga.;:ao nos sistemas que - como a brasileiro - nao contemplam uma
autentica fase intermediaria,'9 destinada a realizar um juizo contradito-
rio de pre-admissibilidade da acusa~ao_ Por isso, opinamos pela ado~ao de
um sistema misto: a investiga~ao preliminar deve ser obrigatoria20 para os
delitos graves e facultativa para os de meno(potencial lesivo (como ja
estana Lei nO 9_099)_
A situa~ao e ainda mais grave e preocupante quando nos deparamos
com a possibilidade da denuncia imediata, sem previo inquerito_ Enten-
demos que a problema nao esta no poder do MP em si mesmo, mas na falta
de uma fase intermediaria que permita a defesa antes da admissao da
. denuncia. A surpresa do processo imediato limita a defesa, gera a dese-
quilibrio entre as partes e pode prestar-se a fins espurios, em que a pro-
cesso penal e utilizado como instrumento de pressao e constrangimento.
Ademais, as riscos de prosperar uma acusa~ao infundada sao elevados. 0
processo penal possui um altissimo custo para a sujeito passivo e nao
podemos aceitar que nas~a de uma acusa~ao inaudita et altera pars.
Em suma, ainda que intoleravel, a nosso sistema permite que alguem
seja formalmente acusado e submetido ao proi:esso penal sem ser previa-
mente ouvido. Com isso, transfere-se a responsabilidade para 0 juiz, que
devera ser muito cauteloso ao decidir sobre a admis5ii.o ou rejei~ao de
uma denuncia, que nao tenha par base um procedimento previa, no qual
tenha sido ouvido a sujeito passiv~ com as devidas garantias. Destarte,
18 "La Reforma Procesai Penal 1988-1992", In Estudios de Derecho ProcesaJ Civil, Penal y
Constituclonal, p. 78 - nota de rodape WI 110.
L9 Excetuando-se 0 procedimento especial dos delitos de responsabilidade dos funcionarios publi-
e
cos e na Lei ng, 9.099/95. Sem embargo, a lacuna grave n05 demais casas.
20 Poder-se-ia argumentar que, se a MP jil disp6e de elementos 5ufidentes para acusar, seria uma
perda de tempo a investiga!;ao. Pois bern, nesse casa, que fa~a valer 0 cariher sumario da
invest;gal;ao, oportunizando ao 5ujeito passivo conhecer e refutar a imputal;ao. A perda de
e
tempo sera minima e justificada pe\a seguranc;a que oferece. 1550 observar as principlos cons
titucionais e processuals mais elementares de urn sistema evoluido.
256
Sistemas de lnvestiga~iio Preliminar no Processo Penal
entendemos que a investiga~ao preliminar deve ser obrigat6ria nos delitos
graves e facultativa nos demais casas. . . '
A forma escrita acabara predominando, mas a ideal e que a fase
lntermediaria seja composta de uma audiencia em que a MP e a sujeito
passiv~ possam produzir alga de prova testemunhal e, com isso, permitir
ao juiz um cantata direto com a prova. Ainda que com reduzido numero
de testemurihas, para evitar dila~6es, pais nao se pode olvidar que se
trata de um juizo de probabilidade (fum us commissi delicti) e nao de cer-
teza. .
o segredo externo deve ser uma regra, pois, ao mesmo tempo que
garante a eficacia da investiga~ao, tambem respeita a intimidade e a ima-
gem d&.imputado, impedindo a prematura estigmatiza~ao social. Par outro
lado, a segredo interne deve ser evitado au limitado no tempo e so para
determinados atos. Nao ha duvida de que viola as mais elementares dita-
mes da instrumentalidade garantista (e par isso resulta contrario ao pro-
prio fundamento da existencia do processo penal). Em qualquer caso,
somente deve ser decretado pelo juiz e mediante previa solicita~ao do MP.
Por fim, a eficacia probatoria dos atos da investiga~ao preliminar
deve ser endoprocedimental, servindo apenas para justificar a processo au
a nao-processo e como fundamento das decis6es interlocutorias que a juiz
garante tenha de tamar no curso da investiga~ao preliminar. Ademais de
reconhecer a diferen~a entre atos de prova e atos de investiga~ao (limi-
tando a eficacia dos u\timos), tambem e fundamental que as pe~as que
comp6em a instru~ao preliminar nao integrem os autos do processo, salvo
as produzidas so.b a forma e com as garantias da produ~ao antecipada da
prova. 21 Com esse sistema de exclusao 22 garante-se que a prova sera efe-
tivamente produzida em juizo, acabando com a famigerada praxis de rele-
gar a pnlcesso a um papel de mero ratificador dos atos do inquerito (ou,
a que e pior, valorando as elementos do inquerito na senten~a). As pe~as
desentranhadas; no entanto, ficarn Ii disposi~ao das partes23 no cartorio,
para que possam consultar e buscar ali elementos que auxiliem a postula-
21 Dutro instrumento importantissimo e que no processo penal brasileiro tem 9tdo relegado a um
segundo plano, para nao dizer esquecirnento. Remeternos 0 leitor ao que dissemos anterior-
mente ao analisar a produl;ao antecipada da prova.
22 Como explica PELLEGRINI GRINOVER, "Influencia do C6digo-Modelo de Processo Penal para
Ibero-America na legislac;ao latino-americana. Convergenclas e Dissonancias com os Sistemas
Italiano e Brasileiro", in D Processo em Evolur;ao, p. 227.
23 Neste sentido dlspoem, acertadamente, 0 anteprojeto publlcado no DDU de 16/3/1994, p. 3.705:
Dutra importante inovar;ao, que se inspirou no vigente COdigo de Processo Penal Italiano (art.
431), e
a conslstente no desentranhamento, ap6s 0 recebimento de denuneia ou queixa, das per;as
constantes da investfgar;ao .... tomou-se entretanto, a cautela de deixar tais elementos lnformati-
a
vos em eartorio, dlsposir;iio das partes, para melhor condur;ao da aeusar;ao e da defesa.
251
 (
Aury Lopes Jr. (
(

c;:ao de provas em juizo (v. g., para fornecer 0 nome e enderec;:o de teste ..
Capitulo IX (
rnunhas, auxiliar na formulac;:ao de perguntas etc.).
Situa~ao Juridica do Sujeito Passiv~ (
Neste senti do, Dalia e Ferraioli 24 sublinham a importancia da origina. "
lito do processo penal, de modo que nao se atribui 11 fase pre.processual . na Investiga~o Preliminar (
o poder de aquisic;:ao da prova, somente deve recolher elementos uteis 11 (
determinac;:ao do fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justi.
ficar a ac;:ao penal. A efetiva coleta da prova esta reservada para a fase C
processual - giudice del dibattimento - cercada de todas as garantias I. PARTES OU SUJEITOS NA INVESTIGA~AO PRELIMINAR (
inerentes ao exerciciodil jurisdic;:ao. A originaUdade e alcanc;:ada, princi;
palmente, porque se impede que todos oS atos da investigac;:ao preliminar' Apesar do uso indiscriminado dos vocabulos parte e sujeito por algu t
sejam transmitidos ao processo - exclusao de pec;:as -, de modo que os ma doutrina, entendemos que e necessario fazer uma distinc;:ao. Alguns c
elementos de convencimento sao obtidos da prova produzida em juizo.
Desta forma, evitase a contaminac;:ao e garantese que a valorac;:ao pro'
preferem utilizar sempre sujeitos como uma maneira de nao tomar parti
do na problematica ace rca da existencia de partes formais no processo
c
bateria recaira somente sobre aqueles atos praticados na fase processual penal. Nao e 0 nosso caso, pois somos defensores de um processo penal de c
e com todas as garantias. Tambem a produc;:ao antecipada de provas e uma
ilustre desconhecida para 0 nosso processo penal e isso deve mudar.
partes, conforme ja expressamos. Outros, utilizam sUjeitos como uma
designac;:ao generica, sem compromisso com a tecnica processual. Assim
c
(oncluindo, a forma dos atos e talvez 0 aspecto que encerra maiores que, por uma questao rigor cientifico, devemos definir se na instruc;:ao c
problemas e minucias. Nessa breve analise, pretendemos chamar a aten. preliminar existem partes ou mais bem sujeitos, em que pese a complexi c
c;:ao para 0 problema do valor probaterio e a necessidade de limitar a efi.
Ciicia dos atos de investiga~ao e de excluflos dos autos do processo. t
dade tee rica do tema.
Entendemos que parte em sentido formal e aquela pessoa que no c
importante acentuar a func;:ao endoprocedimental do inquerito, para evi. processo ,formula contra outra uma pretensao acusateria - resistida ou c
tar -inclusive - que se admita a sua valorac;:ao pelo "cotejo" com a prova nao - segundo as formas previstas na norma processual penal e sob a dire
c;:ao do ergao jurisdicional competente.
c
judiCial, que nada mais e do que uma maquiagem para condenar com base
em meros atos de investigac;:ao. 0 inquerito, por serum procedimento pre. Por outro lado, segundo Leone,' sujeitos sao as pessoas entre as quais C' .'
processual administrativo, esta caracterizado por um alto grau de "liber. constituise a relac;:ao processual. Sao sujeitos da relac;:ao processual 0 C
dade de forma" e, por isso, e inidoneo para proporcionar resultado proba. Ministerio Publico, 0 acusado e 0 juiz. t evidente que 0 juiz se destaca dos
terio, ate porque ele representa 0 predominio do poder e da forc;:a sobre demais porque esta em um plano superior, distinto,pois, enquanto os outros C
a razao, algo absolutamente inadmissivel em um Estado de Direito que sujeitos comparecem ante ele solicitando a atuac;:aoda lei ou com um pedido (j
aspira um moderno processo penal. de abertura do procedimento penal, 0 juiz esta chamado a dirimir tais postu
lac;:6es. t uma distinc;:ao fundamental, que 0 coloca como tim ergao supra
C
ordenado aos demais e em posic;:ao superior, para que possa decidir sobre a U
pretensao formulada. A heterocomposic;:ao exige esse afastamento, para G
lograr a imprescindivel imparcialidade do juiz e consagrar 0 sistema acusat6
i"j rio. Destarte, 0 juiz e sujeito, mas nao e parte. Por fim, sem algum dos tres C
,I sujeitos que formam a relac;:ao juridico'processual, nao existe processo. c":
,I No mesmo sentido, explica Guasp2 que existem no processo dois
tipos de pessoas: aquelas que devem emitir a decisao e aquelas que soli
C
G
TraUato di Diritto Processua/e Pena/e, vol. It p. 247.
"Administrac/on de Just/cia y Derechos de fa Personalidad", in Estudios Juridicos, pp. 173 e
C
24 Manua/e dl Diritto Processua/e Pena/e, pp. 568 e seguintes.
segulntes. (j
G
2S8 259 C
~ ,',
 Aury Lopes Jr.
citam ou frente a quem se solicita tal decisao. A rela~ao juridico-proces-'
sual esta farmada por estes sujeitos: acusador, acusado e juiz. Entre eles,
dos demais e nao e parte_ Na rela~ao processual existem tres sujeitos e '
o acusador ocupa a posi~ao ativa e 0 acusado a passiva. juiz e,sta acima i
duas partes.
Inobstante, nao ocorre 0 mesmo na investigac;:ao preliminar, que,
como fase pre-processual, de carater preparatorio, pode nascer, desenvol-
ver-se e inclusive ser concluida sem que exista urn sUjeito passivo. Uma
das principais fun~6es da instru~ao preliminar e a de descobrir quem e 0
autor do delito, que passara a ser parte passiva'no processo, de modo que
nao e imprescindivel para a existencia da fase pre-processual.
A doutrina alema, seguindo aterminologia da StPO,3 utiliza partici-
pantes e sujeitos. Como explica Gomez Colomer, por participante proces-
sual entende-se todD aquele que toma parte no processo, como 0 juiz; 0
promotor e 0 "ajudante" do MP; 0 acusado e 0 advogado defensor; as tes-
temunhas e peritos; 0 autor privado, acessorio e civil; a autoridade admi-
nistrativa, os auxiliares dos tribunais etc. Isto e, todos aqueles que de uma
forma ou outra, bern por ser orgao estatal da administra~ao da justi~a,
bern por serem pessoas particulares afetadas pelo fato puniv,el, cumprem
urn papel no desenvolvimento de urn processo em concreto. Ja 0 conceito
de sujeito e mais estrito, restringindo-se aquelas pessoas cuja presenc;:a e
imprescindivel e sem,as quais nao e possivellevar a cabo 0 processa, Estas
pessoassao 0 acusador, 0 acusado e 0 juiz. A exce~ao it regra fica por
conta da instruc;:ao preliminar - ermitt{ungsverfahren - que pode perfei-
tamente existir e realizar-se sem a existencia do sujeito passiv~.
Com isso, pode-se afirmar que,em definitivo, participante e uma
denomina~ao generica e que se refere a qualquer pessoa que contribua
para 0 desenvolvimento do processo penal. Mais restrito, sujeitos sao
aquelas pessoas essenciais para a sobrevivencia do processo penal e sem
as quais nao existiria 0 processo, logo, refere-se aos sujeitos ativo e pas-
sivo e ao juiz. Todavia, mais restrito e 0 conceito de partes, pOis esta
reservado a quem, no grocesso, .formula ante outro uma pretensao acusa-
t6ria (parte ativa) e contra quem e formulada essa pretensao (parte pas-
siva). Logo, so podemos falar em partes na fase processual.
Tambem a ideia de parte esta relacionada a urn determinado status
juridico, que somente se atribui a determinadas pessoas que intervem no
processo, reconhecendo-se-lhes cargas e direitos de natureza processual.
efr. GOMEZ COlOMER. E/ Proceso Penal Aleman, pp. 68 e seguintes.
260
Sistemas de lnvestiga~ao Prelim;nar no Processo Penal
Concluindo"na investiga~ao preliminar nao existel)1 partes, mas sim
meros sujeitos, pois:
a) nao se trata de urn processo penal em sentido estrito (ainda que a
sistema seja de juiz instrutor);
b) nao existe,oexercicio de uma pretensao e tampouco a correlativa
resistencia, mas sim uma atividade que pre para 0 exercicio de uma
pretensao acusatoria;
c) nao e exercida jurisdi~ao em sentido estrito e, mesmo no sistema
de juiz instrutor, as atividades desenvolvidas por ele nao sao pro-
priamente jurisdicianais, senao judiciais e muitas vezes meramen-
te administrativas;
d) a atuac;:ao do juiz no sistema de instru~ao preliminar judicial e
basicamente investigat6ria e nao decis6ria; nos demais modelos (a
cargo da policia ou do promotor), a posic;:ao do juiz e a de urn orgao
destinado a assegurar a observancia de determinadas garantias e
sua interven~ao e contingente;
e) nao existe sentenc;:a, mas meras decis6es interlocutorias;
f) vige urn sistema com fortes rasgos inquisitivos, com contradit6rio e
direito de defesa inexistente ou excessivamente limitado; ao con-
trario do processo, a instru~ao preliminar nao e publica e predomi-
na a forma escrita;
g) 0 valor probatoria dos atos e limitadci (meros atos de investigac;:ao).
n. TERMINOLOGIA UTILIZADA PARA DESIGNAR 0 SUJEITO PASSIVO
Eimportante analisar as diferentes designa~6es que sao atribuidas ao
sujeito passiv~ no curso da instru~ao preliminar e tambem do processo
penal, porque a denomina~ao utilizada deve ser adequada ao momenta
, processual a que se refere. Com isso, deve refletir a situazione giuridica
subjettiva ou 0 proprio status juridico-processual do sujeito passiv~ e,
como conseqUencia, 0 grau de diminuic;:ao do status libertatis.
Desde logo, merece destaque a falta de rigor cientifico do CPP ao tra-
tar do tema. As graves deficiencias legislativas do C6digo, no que se refe-
re it termino.logia utilizada, fazem com que encontremos 0 usa indiscrimi-
nado e muitas vezes erroneo dos vocabulos indiciado, acusado e niu. Entre
os erros mais comuns esta 0 de empregar 0 termo acusado ou reu antes
mesmo do recebimento da denuncia ou queixa, isto e, designar como
parte passiva do processo penal quando sequer foi iniciada a fase proces-
sual. Tambem a expressao indiciado e constantemente mal utilizada, '
refletindo nao s6 a falta de tecnica legislativa como tambem, e 0 que e
261
 (

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (

(

Interessa-nos, pOis, a figura do indiciado, que sera utilizada ao longo

mais grave, 0 mais absoluto confusionismo que existe em torno da figura
do indiciamento. Feita esta ressalva, tentaremos sistematizar a confusa
reda~ao do CPP.
Tendo em vista que a investiga~ao preliminar nao pode ser conside-
rada como processo penal em sentido estrito, senao uma fase previa e pre
paratcria, a de~omina~ao utilizada neste .momento deve ser distinta
daquela utilizada na fase processual. E: importante recordarqueo proces-
so penal obedece a um sistema escalonado e, atraves da terminologia uti-
lizada, devemos expressar este escalonamento.
Em linhas gerais, consideramos que sao tresos principais momentos
no processo penal que atribuem ao sujeito passiv~ distintascargas e direi
tos, devendo ser reconhecido que, em cada um destes momentos, 0 sujei
to passiv~ possui um status juridico distinto. Destarte, as tres fases (ins
tru~ao preliminar, fase processual e execu~ao da senten<;a) correspondem
tres denomina~6es distintas (imputado ou indiciado; acusado, process ado
ou reu; condenado ou apenado).
Empregamos desde 0 inicio 0 termo "sujeito passivo" por ser ele
generico e servir para designar, - em qualquer sistema juridico - aquela
pessoa que em maior ou menor grau encontrase submetida a um procedi
mento pre-processual. Era importante empregar um vocabulo com tal
alcance, tendo em vista que 0 presente trabalho 'esta desenvolvido sobre
sistemas juridicos de diferentes paises. Destarte, se na Espanha ~tiliza-se
termos como imputado, incuipado, denunciado, querellado, presunto reo,
procesado etc. tudo isso na fase pre-processual, em outros paises e
empregado um unico nome juridico (v. g. persona sottoposta aile indagi-
ni prelimirlOrina Italia, ou argUido em Portugal).
No processo penal brasileiro pode-se distinguir com clareza tres si-
tua~6es, correspondentes as fases do processo e tambem refletindo um
status juridico distinto:
(
de todo'inquerito policial, a partir do momento em que alguem esta for- (
malmente submetido ir1nvestiga~ao preliminar policial. Com a admissao (
da den uncia ou queixa, surgira uma nova situa~ao juridica: a de acusaclo.
o arquivamento restitui, in totum, 0 estado de inocencia, ao menos juri- (
dicamente, pois a estigmatiza~ao social gerada pelo indiciamento nem C
sempre e remediada. A forma, 0 momento e as conseqUencias da situa~ao
juridica de indiciado serao analisados posteriormente ..' (
Em outros sistemas juridicos, encontramos uma designa~ao muito C
adequada para 0 sujeito passivo: imputado: A imputa~ao, como explica
CarneliJtti,5 indica um verdadeiro status da pessoa, que resulta da dimi- C
nui~ao do que Jellinekdenomina statuslibertatis, e, por isso, a pessoa em C
situa~ao de suspeita por haver praticado um fato punivel esta desde logo
submetida a medidas cautelares reais, pessoais, diligencia& policiais ou
C
judiciais etc. que podem ser adotadas na investiga~ao preliminar. C
A imputa~ao e um degrau mais do escoda no caminho do processo. E C
uma situa~ao mais grave e crescente quando com parada a de mero suspei-
to. Por isso, e uma situazione giuridica subjettiva do sujeito passiv~, que c
tem como causa a atribui~ao da pratica de um fato aparentemente punivel. c
No direito brasileiro, nao e usual a expressao imputado, pois preferiu
o legislador 0 termo indiciado_ Distinta, ainda, e a situa~ao de suspeito.
c (
Utilizamos 0 termo suspeito para designar a situa~ao juridica daquela pes- c
soa sobre a qual recai uma imputa~ao extrajudicial e que nao foi ainda (:
formal mente indiciada.
Como explica Moraes Pitombo, 6 0 suspeito sobre 0 qual se reuniu c
provo do autorio do infra~ao, tern que ser indiciodo. Jo aquele que con- (j
tra si possui frogeis indicios, ou outro meio de provo esgor~odo, nao pode
ser indiciado. Mantem-se eie como Ii: suspeito.
G
A suspeita e um grau inferior de convencimento, que antecede ao C,
indiciamento e esta baseada em um juizo de possibilidade e nao de pro-
(-

Indiciado: e a pessoa formalmente submetida ao inquerito policial. '--!

Acusado ou reu: e a parte passiva do processo penal. Somente se
babilidade. Inclusive e possivel tra~ar um paralelo:
Juizo de possibilidade da autoria - mero suspeito; o
pode falar em acusado ou reu a partir da admissao da a~ao penal (publi- Juizo de probabilidade da autoria - deve-se indiciar. C
ca ou privada}.4 l'
~.

Con dena do: apes a senten~a penal condenat6ria transitada em jul- Neste senti do, entendemo~>oque deve ser considerado suspeito 0
gado. sujeito passivo de uma noticia-crime; aquela pessoa que esta sendo per- (;
seguida (v. g., art. 290); quem esta em situa~ao de flagrancia, mas ainda C
C
a parte
qC
Mais espedficas, as deslgnac;oes deounciado e querelado referem-se, respectlvamente, "La Imputaclon Pena!', fn Cuestiones sabre eJ Proceso Penal, p. 136.
passiva de uma ac;aci penal publica au privada. "0 Indiclamento como Ato de Policia Judicia ria", in Revista dos Tribunals, nil 577, pp. 313-316.

262 263
?\
 Aury Lopes Jr.
nao existe a lavratura do auto, e todas as demais situa~6es previas ao indio
ciamento formal que resultem da atribui~ao da pnitica de urn fato aparen.
temente punivel.
uni exemplo claro de imprecisao legislativa - entre muitos outros do
CPP - vern dado pelo art. 5Q , 1Q , b, quando exige que 0 requerimento que
da origem ao inquerito contenha " ... a individualiza~ao do indiciado ... ". Na .
realidade, nao existe urn indiciado a ser individualizado, mas sim urn sus.
peito, pois assim deve ser considerado 0 sujeito passivo deste ato.
A situa~ao de suspeito sup6e a atribui~ao de uma (aparente) respon,
sabilidade penal, ainda que informal e realizada por urn particular. Exem-
plo claro vern dado pela noticia-crime que descreve urn fato e aponta urn
ou mais supostos auto res, individualizando-os; ou ainda, na requisi~ao ou
requerimento que da origem ao inquerito policial. Em ambos casos, exis-
te a atribui~ao de urn fato aparentemente punivel a uma pessoa certa e
determinada. Sera considerado suspeito porque ainda nao foi objeto de
indiciarnento formal pela autoridade policial.
Eimportante destacar que 0 estado de suspeito antecede ao indicia-
mento e por esse e substituido. Com 0 ato formal do indiciamento, 0 sus-
peito passa a ser considerado como indiciado, urn grau mais elevado de
submissao ao procedimento persecutorio estatal.
Em sintese, 0 processopenal brasileiro contempla claramente a ter- .
minologia indiciado (fase pre-processual), acusadol reu (fase processual) e
condenado (apos a senten~a penal condenatoria com transito em julgado).
Deve ser empregado ainda 0 termo suspeito, para referir-se aquela pessoa
contra a qual e atribuida a pratica de urn fato aparentemente delituoso e
que ainda nao foi formalmente indiciada. A importancia do emprego cor-
reto da terminologia juridica reside no fato de que 0 nomen juris reflete
o escalonamento do processo penal e 0 estado juridico daquela pessoa
naquele momento, e, com isso, urn maior ou menor grau de submissao a
persecu~ao estatal.
Ill. CAPACIDADE E LEGITIMIDADE PASSIVA
A) CAPACIDADE DO SUJEITO PASSIVO
o sujeito passiv~ e, na defini~ao de Chiavario,7 it pili naturale prota-
gonista del processo stesso, e cioe della persona che ha diritto al proces-
so, ou seja, 0 mais natural protagonista do processo penal, a pessoa que
La Riforma del Processo Pena/e, p. 97.
264
Sistemas de Investigat;ao Preliminar no Processo Penal
efetivamente tern direito ao processo. Para que umapessoa possa assumir
a posi<;ao passiva.na rela~ao juridico-processual, e com isso estarsubme-
tida ao regime do processo penal, e imprescindivel que ela seja juridica-
mente capaz. 0 conceito juridico de capacidade esta relacionado com a
aptidao mental que 0 direito considera necessaria para que uma pessoa
possa ser sujeito ou parte no procedimento penal. Desde logo, como des-
taca Gomez Orbaneja,8 0 moderno processo penal considera que somente
pode ser inculpado uma pessoa fisico, urn individuo humana atualmente
vivo, de modo que os processos e condena~6es contra animais e defuntos
fazem parte da historia do direito;
Entendendo a pen a como castigo,Carnelutti 9 explica que nao basta
para esses fins a existencia fisica do "julgando" se nao esta acompanhada
da existencia espiritual: a condena<;ao pode ser pronunciada inclusive sem
a presen<;a fisica do imputado, mas a expia<;ao, precisamente porque
opera atraves do corpo, sobre 0 espirito do condenado, exige nao so que
ele esteja presente, senao que sejacapaz de usufruir da pena e tambem
do sofrimento, para redimir-se ao recuperar aquele tanto de ser que
demonstrou nao ter ao cometer 0 delito.
Por tudo isso, 0 tema da capacidade esta intimamente relacionado
com a lmputabilidade penal, isto e, com os limites definidos pelo Direito
Penal para que uma pessoa possa ser considerada penalmente imputilVel.
o processo e urn instrumento necessario para a aplica<;ao da pena, de
modo que e logico que aquele a quem se vai impor uma pena deve ter
capacidade para atuar no processo (e em sentido inverso tambem). No
Direito Penal, a pen a e urn juizo de desvalor da conduta do autor do deli-
to e, como tal, esta tratada no ambito da culpabilidade, considerada
como a censurabilidade do forma<;iio e do manifesta<;iio do vontade1O
Destarte, seu fundamento esta na capacidade do homem de decidir livre-
mente entre 0 justo e 0 injusto, certo e_ 0 errado.
Na atualidade, 0 moderno Direito Penal considera 0 poder-atuar-de-
outro-modo como a base da culpabilidade. Somente pode sofrer a pen a -
como consequencia do delito e do processo - aquele homem que, poden-
do livremente decidir entre atuar conforme 0 direito, opta pelo delito,
assumindo 0 risco de sofrer 0 juizo de desvalor de sua conduta. Por isso,
Jescheckl1 assinala que 0 principio de culpabilidad tiene como presupues-
8 Comenl;arios a fa Ley de EnJulcfamfento Crimfnal, tomo II, p. 273,
9 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 351.
10 WESSELS, Johannes. Direito Penal, p. 83.
11 Tratado de Derecho Penal, p. 367.
265
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~i'io Preliminar no Processo Penal (
(

to logico 10 libertad de decision del hombre. Para definir esta liberdade de Por fim, e importante destacar queainimputabilidade do sujeito
(
decisao do homem, 0 Direito Penal faz Ulna constru~ao teorica em torno da passivo (menoridade ou enfermidade mental) nao impede 0 nascimento e (
culpabilidade, estabelecendo uma serie de requisitos para que uma pessoa a realiza~ao do inquerito policial. Especificamente no caso da menorida- (
possa ser considerada penalmente culpavel. Seguindo Welzel'2 e a teoria de, ela afeta de forma direta a propria competencia, de modo que, uma
finalista da a~ao, a culpabilidade esta estruturada sobre tres elementos: vez comprovada, deve 0 processo ou procedimento ser enviado para a C
Justi~a da Intancia e da Juventude, nos termos dos arts. 145 e seguintes da
imputabilidade, C
possibilidade de compreensao do injusto e Lei n" 8_069/90. Em se tratando de inimputabilidade p~r doen~a mental, a
inexigibilidade de uma conduta conforme 0 direito. situa~ao e distinta, pois existe uma presun~ao relativa de capacidade, que, C
somente sera atingida com a comprova~ao da enfermidade mental atraves C
Sem entrar ainda maisno direito material, inclusive porque excede- do proc<~dimento correspondente. A inimputabilidade por doen~a mental C
ria os limites do presente trabalho, queremos destacar que para a capaci- nao e causa de exclusao do processo, mas de isen~ao de pena, de modo
dade processual interessa apenas a imputabilidade, de modo que somen- que, antes de analisar a culpabilidade, devemos demonstrar a tipicidade e C
te podem ser partepassiva no processo penal os imputaveis, considerados a ilicitude da conduta. Sendo assim, a inimputabilidade p~r doen~a mental C
como (requisitos cumulativos e nao alternativos): nao impede 0 nascimento e 0 desenvolvimento da investiga~ao preliminar
a) as pessoas vivas; e do processo, ate porque deve ser comprovada no curso deste. C
b) as pessoas fisicas, porque vige, a principio,13 a regra societas C
delinquere non potest; B) lEGITIMIDADE PASSIVA
c) os maiores de 18 anos, considerados no momento da a~ao ou omis-
C
sao delitiva; A legitimidade exige uma incursao na rela~ao juridica de direito C
d) ser, no momento da a~ao ou omissao, inteiramente capaz de material que originou 0 processo. Por isso, sera considerado sujeito ou (:
entender 0 carater ilicito do fato ou de determinar-se de accrdo parte passiva legitima a pessoa que' no delito ocupou a posi~ao ativa,' isto
C
"

com esse entendimento. e, 0 responsavel pela conduta tipica.

Assim, capacidade processual exige sujeito passiv~ vivo, maior de 18
anos e perfeita saude mental, que nao 0 impe~a de compreender 0 cara-
ter ilicito de sua conduta. 0 maior de 18 an os e men or de 21 nao possui
capacidade plena para atuar no procedimento ou no processo, exigindo 0
art. 15 do CPP que a autoridade policial designe um curador ao indiciado.
No caso de doen~a mental, 0 incidente de insanidade mental do acusado
(ou indiciado) pode ser realizado no curso do inquerito policial ou do pro-
cesso, nos termos dos arts. 149 e seguintes. Constatada a enfermidade,
devera sernomeado curador ao sujeito passivo para que acompanhe todos
os atos do inquerito e posteriormente do processo, onde, ao final, uma vez
constatadas a autoria e a materialidade do delito, podera ser submetido a
uma medida de seguran~a.
Para Moreno Catena,'4 a legitimidade do sujeito passiv~ nao e um ~>
tema problematico, pOis ccnsidera que toda pessoa encontra-se passiva- (:
mente legitimada no processo pelo simples fato de restar imputada no '7'1.
procedimento penal. (>
Limitando a afirma~ao a um momento espedficc - imputa~ao - tem
razao 0 autor, pois, para a imputa~ao, assim como para 0 indiciamento, e
\;(:
suficiente um minimo de fumus commissi delicti. Inobstante, a medida em
~.
que processo se desenvolve, havera uma gradual concre,ao do sujeito
passiv~, de modo que 0 tema da legitimidade ira adquirindo uma impor-
C
tan cia cada vez maior, ate chegar a ser considerada como 0 ponto nevral-
gico da senten~a (ao lado da materialidade do delito). Caso nao seja com-
provada de forma plena a autoria ou a participa~ao no delito, 0 agente G
devera ser absolvido, pois, em ultima analise, e parte pass iva ilegitima.
Concluindo, demonstrar a legitimidade (autoria do delito) e uma das
U" l,

12 Oerecho Penal Afemfmr pp. 166 e seguintes. principais fun~6es do inquerito policial, que podera ser iniciado com um
~
13 0 tema da responsabilidade penal das pessoas juridicas esta sendo muito discutido na atuali-
dade, existlndo respeitaveis opinioes a favor da imputabilldade das pessoas morais. Sem \,,;
embargo, 0 problema nao interessa diretamente ao processo penal e tampouco constitui obje-
a
to do presente trabalho, de modo que nos limitaremos regra geraL 14 Derecho Procesa/ Penal, p. 183. ,;'
()f(i

~j:
266
i
267. (.1
)Ifl:
( ,

Aury Lopes Jr.
minimo de fumus commissi delicti, mas devera atcan~ar um grau de proba
bilidade para que a a~ao penal seja admitida. Em suma, a legitimidade pas
siva no processo penal esta vinculada a existencia de provas que demons
trem que aquela pessoa e efetivamente 0 autor ou participe do delito, isto
e, que ocupou a posi~ao ativa na rela~ao juridica substantiva (delito) para
poder ocupar a posi~ao passiva na rela~ao juridicoprocessual.
IV. 0 SISTEMA ESCALONADO E A GRADUAL CONCRE<;AO DO SUJEITO PASSIVO
Abusca do fato oculto atua nos primeiros degraus da escada que com
poem 0 processo penal, que se desenvolve de forma escalonada. Nas pala
vras de Gomez Orbaneja,'5 pode-se afirmar que a diferen~a do processo
civil, que se constitui de uma vez e definitivamente, com uns limites obje-
tivos e subjetivos inalteraveis, mediante a apresenta~ao da demanda, 0
processo penal desenvolve-se escalonadamente. 0 fundamento da perse-
cu~ao ou, inversamente, da sua exclusao, pode depender tanto de razoes
substantivas como processuais.
o sistema escalonado leva a uma progressiva ou regress iva conere-
~ao dos elementos objetivos ou subjetivos que sustentam a investiga~ao.
Deve-se destacar que 0 processo penal nao e de sentido unico, progressi-
. vo, senao que tambem pode ser urn
juizo regressivo de culpabilidade. No
processo civil, a inicio e 0 desenvolvimento do processo atendem exclusi-
vamente a criterios formais, de natureza processual. 0 processo civil
desenvolve-se por meio das decisoes interlocut6rias, de contelido pura'
mente formal, sem entrar na quesUio de fundo, que deve ficar reservada
para a senten~a. Par isso, em geral, ate a senten~a, a juiz s6 aplicou noi:
mas process.\lais. '6
Situa~ao muito diversa ocorre no processo penal, em que as condi-
~oes de punibilidade podem confundir-se com as pressupostos processuais
e, para que 0 processo possa iniciar:se e seguir adiante, nao e suficiente
que estejam presentes umas condi~oes puramente formais. Eimprescindi-
vel que can carra a fum us commissi delicti, a provave\ existencia de um
fato punivel ou, em outras palavras, que estejam presentes um minima de
elementos de direito material. No processo penal, ab initio 0 juiz esta
obrigado a realizar juizos provisionais sobre a questao de fundo, sem que
possa, como no processo civil, deixar 0 direito material para a senten~a.
15 Comentarios a fa Ley de Enjuiclamiento Criminal, tomo I, p. 37.
16 PASTOR LOPEZ, Miguel. Ef Proceso de Persecucion, p. 149.
268
Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal
Se no processo civil a mais infundada das demandas pode dar Lugar a
urn processo, que seguira ate 0 final, sempre que se cumpram os requisi-
tos formais, no processo penal nao, pois todo 0 sistema esta estruturado
no juizo de pre-admissibilidade da acusa~ao, que encerra nao 56 um juizo
formal, mas tambem um juizo provisional sobre 0 merito, sabre os pressu-
postos materiais do delito.
Uma vez mais colocamos em evidencia a importancia da decisao que
recebe ou rejeita a ao;:ao penal, que necessariamente exige muita serie-
dade e fundamenta~ao por parte dos juizes, e nao como ocorre a diario,
com despachos formularios e sem a menor motiva~ao.
o processo penal exige uma escala de sucessivas juizos, que consti-
tuem uma caracteristica propria, inerente ao elevado custo que supoem
para 0 sujeito passivo. Ate chegar 11 senten~a final, passa-se por uma serie
de juizos provisionais que na verdade representam "pre-juizos", legitimos
e necessarios para a processo penal. Esses juizos a priori.representam car-
gas distintas e proporcionais ao custo especifico da medida adotada. 0
grau de fumus commissi delicti necessario para iniciar a investiga~ao pre-
liminar e distinto daquele que deve estar presente no momenta da admis-
sao da acusa~ao ou da ado~ao de uma medida cautelar pessoal. E todos
eles sao distintos do juizo contido na senten~a, que, para ser condenato-
ria, nao.pode contentar-se com probabi/idades, mas apenas com a certe-
za juridica da culpabilidade do sujeito passivo.
Em suma, a processo penal e um sistema escalonado e, como tal, para
cada degrau e necessario um juizo de valor. Esta escada e triangular, pais
pode ser progressiva como tambem regressiva. A situa~ao do sujeito passi-
va passa de uma situa~ao mais ou menos difusa, ate chegar a definitiva com
a senten~a condenatoria ou pode voltar a ser difusa e dar origem a uma
absolvi~ao. Inclusive e possivel chegar-se a um juizo definitivo de carater
negativo, em que se reconhece como certa a nao-participa~ao do agente no
delito. Por tudo isso, define Pastor Lopez17 que a situa~ao juridica do sujei-
to passivo e contingente, provisional e de progressiva (ou regressiva) deter-
mina~c"io. Com a senten~a penal condenatoria, inicia-se uma nova etapa, a
execu~ao da pena. A absolvi~ao nao cria uma situa~ao nova, senao que res-
tabelece com plenitude a estado de inocente. 0 sujeito passiv~ nao perde
o status de inocente no curso do processo, mas sem duvida que ele vai-se
debilitando. Se com a condena~ao definitiva 0 estado de inocencia acaba,
com a absolvi~ao e restabelecido com sua maxima plenitude.
17 Ef Proceso de Persecuci6n, p. 90.
269
 (
I Aury Lopes Jr. (
!
(
. Neste cemlrio, a investiga~ao preliminar formalmente iniciada, no. C
momenta em que passa a ter um sujeito passiv~ determinado (imputado
Capitulo X
ou formalmente indiciado), esta pessoa pass a a submeterse a uma serie . 0 Indiciado no Sistema Brasileiro (
de prejulzos,. representados pelo proprio indiciamento, a ado~ao de uma (
prisao cautelar ou medida cautelar real etc. Exemplo claro do caniter (
regressivo que pode assumir 0 escalonamento vem dado, entre outros,
pelos casos em que existe uma prisao cautelar e posteriormente 0 inque. I. INDICIAMENTO (:
rito e arquivado ou simplesmente nao e manti do 0 indicia men to em rela.
~ao aquela pessoa. Entre os maiores problemas do inquerito policial esta a falta de um C
indicia men to formal,1 com momento e forma estabelecidos em lei. C
Explica Moraes Pitombo, 2 que 0 indiciamento deve resultar do encon C
tro de um "feixe de indicios convergentes" que apontam para uma certa
pessoa, ou determinadas pessoas, supostamente autora(as) da infra~ao C
penal. Declara uma auto ria provavel. Canuto Mendes de Almeida3 aponta C
que 0 corpo de delito evidencia a existencia do crime e os indicios apon C
tam 0 delinqUente.
o indiciamento pressupoe um grau mais elevado de certeza da auto C
ria que a situa~ao de suspeit04 Neste sentido, record amos as palavras de C
Moraes Pitombo, de que 0 suspeito sobre 0 qual se reuniu prova da auto-
ria da infra,ao, tern que ser indiciado. Jd aquele que contra si possui frd- C
geis indicios, ou outro meio de prova esgan;ado, nao pode ser indiciado. C
Mantem-se ele como e: suspeito. 0 indiciamento e assim um ate posterior
ao estado de suspeito e esta baseado em um juizo de probabilidade e nao
C
de mera possibilidade. c_:
o indiciamento deve resultar do instante mesmo em que, no inqueri- C
to policial instaurado, verificouse a probabilidade de ser 0 agente 0 autor / '\

da infra~ao penal, e, como instituto juridico, "devera emergir configura- L

do em ato formal de policia judiciaria". 5 C
Do flagrante delito emerge a relativa certeza visual ou presumida da
autoria. Por isso, 0 flagrante valido impoe 0 indiciamento. Da mesma
C'
forma a prisao preventiva, pois exige "indicios suficientes da autoria", e o
a temporaria (" ... fundadas razoes ... de autoria"). o
Como apontaremos adiante, 0 indlciamento deve ser urn ato formal, mas na pr,ltica nao 0 e.
c_
Assim, quando rec1amamos da falta de urn lndiciamento formal, estamos fazendo alusao ao plano <..-..)
da efetividade, frisando 0 prejudicIal distanciamento entre a normatividade e a efetividade. ,_
"0 Indiciamento como Ate de Polfcia Judicickia", in Revista dos Tribunals, nO. 577, pp . 313-316, U
PrinciplQs Fundamentals do Processo Penal, Sao Paulo, 1973, nQ 37, p. 41, apud ROGERIO LAU- _
RIA TUCCI, "Indic1amento e QuaJifica~ao Indireta", In Revista dos Tribunais, n2 571, p. 292. G
Veja-se 0 que dlssemos anteriormente sobre "Terminologla utilJzada para designar 0 sujeito (
passiv~". )
MORAES PITOMBO, Sergio Marcos. "0 Indiciamento como Ato de Policia Judiciarla", In Revista .-
dos Trlbunais, n2 577, p. 315. U

270
C
G
271
,.
 Aury Lopes Jr.
E importante frisar que 0 indiciamento s6 pode produzir-se quando'.
existirem indicios razmiveis de probabilidade da autoria, e nao como um;,
ato automatico e irresponsavel da autoridade policial. Neste sentido (RHC :.
nO 1368-SP, Rel. Min. Francisco de Assis Toledo. Julg. em 18/9/1991):
INQUERITO POLICIAL.
Despacho genfirico de indiciamento referente a diretor de
entidade, por fato que teria ocorrido durante gestOes anteriores.
Indiciamento precipitado, nao justificado, que constitui evi-
dente cdnstrangimento ilegal.
Recurso de habeas corpus a que se da provimento para defe-
rir a ordem e cassar 0 despacho de indiciamento. '
Outra decisao, no mesmo sentido, foi proferida no HC n" 8.466-PR, da
lavra do Min. Felix Fischer, julg. em 20/4/1999:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSUM. INDIc/AMEN-
TO PRECIPITADO. INQUERITO.
I - Se hd indicios da pratica de crimes, incabivel 0 tranca-
mento do inquerito.
11 - Todavia, 0 indiciamento s6 pode ser realizado se hd,
para tanto, fundada e objetiva suspeita da participa~ao au auto-
ria nos eventuais delltos.
III - Habeas Corpus parcialmente concedido.
Em ambos os casos, nao existiu 0 trancamento do inquerito policiaL
mas sim a cassa~ao do ate formal do indiciamento, sem prejuizo do pros-
seguimento da investiga~ao. E muito comum a confusao entre trancar 0
inquerito e cassar 0 despacho que determinou 0 indiciameTlto. Sao situa-
~6es diferentes e nada impede que a dedsao limite-se, como nos casos
citados, acassa~ao por falta de justa causa para 0 indiciamento. 0 inque-
rito justificava-se, mas nao 0 indiciamento. Inclusive, surgindo novos ele-
mentos de convic~ao, 0 paciente pode ser novamente indiciado.
Com isso, p6em-se em evidencia 0 ato formal do indiciamento e a
necessidade de que emane de um despacho serio e fundamentado da auto-
ridade policial.
Destaca Lauria Tucci 6 que indiciamento e qualifica~ao direta ou indi-
reta sao institutos distintos e inconfundiveis. 0 indiciamento e a indica~ao
"Indidamento e Quallfical;ao Indlreta~, in Revista dos Tribunais, nO. 571, pp. 291-294.
272
Sistemas de Investiga.;ao Preliminar no Processo Penal
a
do autor da infra~ao. A qualifica~ao diz respeito individua~ao de pessoa
- indiciado au outrem - mencionada, de qualquer maneira, no desenro-
lar da investiga~ao criminal. AquaHfica~ao direta au indireta e conseqUen-,
cia do indiciamento, uma forma estabelecida pelo legislador de estabele-
cer 'a identidade do indiciado. Mas nao e a indiciamento em si mesmo.
o momenta e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados '
claramente no CPP, exigindo um ato formal da autoridade policial e a ime-
diata oitiva do sujeito passivo que, na qualidade de indiciado, esta sujei-
to a cargas, mas tambem the assistem direitos. Entre eles, 0 prinCipal e
saber em que qualidade declara, evitando-se assim a grave inconveniente
de comparecer como "testemunha" quando na verdade deveria faze-Io na
qualidade de suspeito que esta na iminencia de ser indiciado.
a
Atitulo de ilustra~ao, trazemos cola~ao 0 art. 118 da LECrim espa-
nhola, cuja reda~ao e elogiavel: 7
Toda pessoa a quem se imputeS urn ate punivel podera exer-
citar 0 direito de defesa, atuando no procedimento, qualquer
que seja este, desde que se the comunique sua eXistencia, tenha
sido objeto de deten~ao ou de qualquer outra medida cautelar.
A admissao de uma noticia-crime ou qualquer atua~ao policial 9
ou do Ministerio Publico, da qual resulte a imputa~tio de urn
de lito contra uma pessoa ou pessoas determinadas, sera levada
imediatamente ao seu conhecimento. Para exercitar 0 direito de
defesa,'o a pessoa interessada devera designar um defensor e,
ntio 0 fazendo, Devera ser-lhe nomeado um, que 0 assistira em
todos os atos da instru~tio preliminar.
Tambem disciplinando a situa~ao do sujeito passivo, merece ser
transcrita parte do art. 7' do anteprojeto de reforma do nosso CPP:
Art. 7' Logo que reuna as elementos suficientes, a autorida-
de policial, fundamrmtando devidamente, procedera ao indicia-
mento.
o que segue nao e uma traduc;ao literal, ate porque seria Inviavel ante a existencia de alguns
instrumentos nao contemplados no nossa sistema au com sentido completamente diverso
(como a auto de procesamiento" a querella, denuncia, pracuradar y Jetrada etc.).
o termo Imputar deve ser Interpretado de forma ampla e, par isso mesmo, abrange toda e
qualquer forma de notfda-crime ou acusa<;ao formal.
o Original fala em processua\ porque assim sao considerados par parte da doutrina os atos levados
a cabo pelo jUiz de instruc;ao. Adaptando-se a nossa realidade, 0 melhar e utilizar 0 terma pollcial.
LO 0 direito de silencia esta assegurado no art. 2.4.2. da Constitui<;ao da Espanha.
273 --

Aury Lopes Jr.
12 a. indiciada serei interrogado com observiincia das
garantias constitucionais.
Apesar de representar um avan<;oem rela<;ao ao sistema atual, prin'
cipalmente ao disciplinar 0 momenta do nascimento da situa<;ao de indio
ciado, entendemos que 0 l' merece maior aten<;ao. Seria aconselhilVel,
tendo em vista a larga tradi<;ao de desrespeito aos direitos' do indiciado
pela policia judiciaria, que constasse de forma expressa 0 direito it" defe
sa tecnica e it autodefesa negativa (silencio). Ademais, e importante per
mitir 0 acesso previo do advogado aos autos do inquerito e tambem possi
bilitar que 0 sujeito passivo indique provas e solicite diligencias.
Por tim, sempre destacando a falta de uma regulamenta<;ao legislati
va adequada, entendemos que 0 indiciamento deve ser considerado uma
carga para 0 sUjelto passiv~, mas tambem marca 0 nascimento de direi
tos, entre eles 0 de defesa. Logo, e tambem uma garantia. Evitase uma
acusa<;ao de surpresa ou, 0 que e igualmente grave, comparecer perante
a autoridade policial como "testemunha", quando na realidade e 0 princi'
pal suspeito. Na pratica, infelizmente, 0 indiciamento como ato em si
mesmo nao existe. Foi substituido pelo interrogat6rio e um formulario
destinado a qualificar 0 sujeito. Uma lamentavel degenera<;ao.
II. ClRCUNSTANCIAS PARA QUE SE PRODUZA A SITUAt;:AO DE INDICIADO
o CPP utiliza 0 termo indiciado para designar a pessoa formalmente
submetida ao inquerito policial e que ainda nao foi objeto de denuncia ou
queixa. Logo, e uma terminologia tipica da fase preprocessual. Na siste
matica do CPP, a condi<;ao de "indiciado" cessa com 0 arquivamento soli
citado pelo MP e determinado pelo juiz (art. 28) ou com a admissao da
a<;ao penal (quando passara a ser reu ou acusado).
"0 gra"nde problema esta na mais absoluta imprecisao em torno ao
nascimento da situa<;ao de indiciado, principalmente quando nao existe.."
uma prisao cautelar. Em outras palavras, 0 CPP nao define de forma clara"
quando uma pessoa passa a ser considerada como indiciada e tampouco
define claramente que conseqUencias endoprocedimentais produz 0 indi
ciamento. Estas serao algumas das questoes que passaremos a tratar.
Para definir 0 momenta a partir do qual uma pessoa passa a ser con
siderada como indiciada e, principalmente, como e quando deve ter cien
cia do indiciamento, devemos distinguir duas situa<;oes distintas: quando
existe uma prisao cautelar e quando esta nao se produz no curso do inque
rito policial.
274
(
Sistemas de Investigac;ilo Preliminar no Processo Penal (
(
A) QUANDO EXISTE UMA PRiSM CAUTELAR (
(
No sistema brasileiro, podem produzirse no curso do inquerito polio
(
cial uma prisao pre-cautelar" (deten<;ao em flagrante delito, arts. 301 e
seguintes) e duas modalidades de prisao cautelar (prisao preventiva, arts. (
311 e seguintes, e prisao temporaria, Lei n' 7.960/89). (
Como apontamos anteriormente, do flagrante delito emerge a relativa
certeza visual ou presumida da autoria. Por iSso, 0 flagrante valido impoe 0
C
indiciamento. Da mesma forma a prisao preventiva; pois exige "indicios C
suficientes da autoria", e a temporaria (" ... fundadas razoes ... de autoria"). C
No primeiro caso - prisao em flagrante - interessanos a nota de
culpa, que, segundo 0 art. 306 do CPP, devera ser entregue ao detido no
C
prazo maximo de 24h", com os motivosda prisao, 0 nome do condutor e os C
C
11 Apesar de ser considerada peJa totalidade da doutrina brasileira como uma medida cautelar,
entendemos que, a rigor, a prisao em flagrante nao e uma medida propriamente cautelar, mas
C
sim pre-cautelar. Isto porque destina-se a preparar, instrumentalizar uma futura medida caute- C
e
tar. Par issol a unica forma de deten~ao que a Constituir;ao permite seja realizada par urn par-
ticular ou peJa autoridade palicial .sem. ordem judicial. E porque e feita essa permlssao?
Exatamente porque existe a visibflidade do delito, 0 {umu5 commi5s1 delicti e patente e inequi~
C
voco e, principalmente, porque essa detenc)io devera ser submetrda ao crivo judicial no prazo
maximo de 24h. Precisamente porque 0 flagrante e urna medida precaria, que nao estci diriglda
C
e
a garantir 0 resultado final do processo, que pode ser praticado por urn particular ou pela auto-
C
ridade policial. Como explica BANACLQCHE PALAO (La Libertad Personal y Sus Limitaciones, p.
292), 0 flagrante - au la detencion imputativa - nao e uma medida cautetar pessoat, mas sim
pre~cautetar, no sentido de que nao se dirige a garantir 0 resultado final do processo, mas ape- C
a
nas destina a coJocar 0 detldo disposir;ao do juiz para que adote au naO uma verdadeira medi-
e
da cautefar. Par Isso, 0 autor afirma que uma medida Independente, frisando a carater instru- C
mental e ao mesmo tempo autonomo do flagrante. A instrumentalidade manlfesta-se no fato do
flagrante ser urn strumenti dello strumento (a prisao preventiva), ao passo que a autonomia C
explica as sltuar;oes em que 0 flagrante nao gera a prisao preventiva, ou arnda, as demais casos,
em que a prisao preventiva existe sem prevlo flagrante. Destaca a autor que a prlsao em fla-
grante en ningun caso se dirige a asegurfJr ni la eventual ejecucion de la penal nl tampoco la
C
presencia del imputado en la rase decisoria del proceso. Nao e diversa a flt;ao da moderna dau
trina italiana. Como apontam FERRAIOLI e DALIA (Manua/e dlDiritto Processuale Pena/e, pp. 228
C
e
e seguintes), i'arresto in flagranza uma Misure Pre-Cautelari Persana/i. A prisao em flagrante C
esta justificada nas casas excepcionais, de necessidade e urgemcia, Indicados-taxativamente no
art. 302 do CPP e constitul uma forma de medida pre-cautelar pessoal que se distlngue da ver-
dadeira medida cautelar pefa sua ~ precariedade. Neste mesmo sentido, FERRAIOLI e
()
DALIA afirmam que as medidas pre-cautelares sao excepcionais, de assoluta;precarieta, che Ie
cannata come Iniziative di brevissima durata. Tratanda especiflcarnente da prisao em flagrante G
a cargo da policia judiciaria, apantam que essa extensao do poder de inlciativa pre-cautelar sig-
nificou a aceitac;:ao do risco de prlvac;:ao, temporaria, da liberdade pessoal do cidadao por r!3z,o G
de ordem politico. 0 Instituto do {erma di polizia marcou um pesado deseqOilibrio na relar;ao
autoridade-liberdade e por Isso deve ser anallsado com sumo cuidado em um Estado C
Democratlco de Dlreito, como 0 nosso. Em suma, a prisao em flagrante e uma rnedida pre-cau-
telar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela posslbilidade de ser adotada par
partlculares ou autorldade pollclal, e que somente esta justificada pela brevidade de sua dura-
G
r;ao eo imperioso dever de analise judicial em ate 24h. Frente a uma prisao em flagrante, cabe
ao juiz homologar ou relaxar - conforme a legalidade - e ainda, necessariamente, adotar a prf-
C
sao preventiva ou conceder a liberdade provisorla, sempre motivando sua dedsao. G
C
275 ()
("
 Aury Lopes Jr.
das testemunhas. E ela 0 instrumento atraves do qual sera dado formal-
mente 0 conhecimento dos motivos e identificados os responsaveis pela
prisao, constituindo uma imputa~ao formal que a nosso juizo corresponde
ao que 0 legislador brasileiro define como indieiamento. Explica Espinola
Filho12 que 0 efeito da nota de culpa e concretar 0 motivo da prisao,
comunicando ao detido a causa determinante de tal medida, com a indi-
ca~ao dos elementos que 5ustentam a imputa~ao, 0 nome dos responsa-
veis pela prisao e das testemunhas, cujas declara~oes serviram para justi
fica-lao Torna definitivo 0 motivo da prisao e e um importante instrumen-
to informador para a defesa.
A expressao - nota de culpa - tem sua origem na divisao entre ins
tru~ao criminal definitiva e preliminar. Como explica Canuto Mendes,13 a
essa divisao correspond em as expressoes forma~lio de culpa definitiva e
forma~lio de culpa preliminar. Por isso, a nota de culpa e 0 primeiro
degrau que marca 0 initio da forma~ao da culpa preliminar que tem lugar
na instru~ao preliminar (inquerito).
Nos demais casos - prisao preventiva e temporaria - a prisao depen-
de de ordem esc rita e fundamentada do juiz (mandado de prisao), de
modo que uma copia da ordem judicial deve ser entregue ao sujeito pas
sivo (art. 286). Com a entrega da copia do mandado de prisao, 0 sujeito
passivotem pleno conhecimento da imputa~ao e dos motivos que justifi
Cam a medida.
E possivel que a prisao preventiva ou a temporaria seja adotada no
curso do inquerito mas depois do indiciamento. Neste caso, a copia do
mandado de prisao nao constitui 0 indiciamento, mas sim uma mera comu
nica~ao dos motivos da prisao (para possibilitar 0 direito de defesa 14). Nao
gera 0 indiciamento porqueeste ja existia.
Destarte, e inegavel que a nota de culpa e 0 mandado de prisao (salvo
quando ja existe 0 indiciamento) sao os instrumentos que formalmente
originam e passam a constituir 0 indiciamento, marcando 0 naseimento do
direito de defesa, atraves da comunica~ao da prisao e dos motivos que a
justificam. Em ultima analise, tendo em vista a falta de uma clara disci
plina legal, a formaliza~ao da prisao em flagrante passa a representar 0
proprio indiciamento.
12 C6digo de Processo Penal Brasifeiro Anotado, vol. 3, p. 359.
13 A Contrariedade na Instrut;ao Crimina', p. 48.
14 Uma serle de direitos nascem com a prisao, entre eles, destacamos os previstos no art. 511, LXI,
LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVIII da Constituic;ao.
276
Sistemas de lnvestigac;ao Preliminar no Processo Penal
B) INDICIAMENTO SEM PREVIA PRISAO CAUTELAR
Nos casos em que 0 sujeito passiv~ permanece em liberdade, 0 CPP
nao dispoe claramente sobre 0 indiciamento como ato em si. Tampouco a
doutrina brasileira deu 0 merecido 'destaque ao tema, possivelmente cega
pelo mofado e superado entendimento de qu.aiurante 0 inqu.!rito 0 indio .
ciado nlio passa de simples objeto de investiga~lid.'5 Sao limites doutrinais
como este, estabelecidos na epoca do verba autoritario, que freiam 0 pro-
prio desenvolvimento e evolu~ao do processo penal.
Antes de entrar no tema, merece ser destacada aseguinte decisao do
STF (HC nQ 73.271SP, Rel. Min. Celso Mello), principalmente no que se
refere ao status do indiciado, como verdadeiro sujeito e nao mero objeto
da investiga~ao:
INQUERITO POt/CiAL - UNILATERAL/DADE - A SITUA!;AO
JURfDICA DO INDICIADO.O inquer;to polieial, que constitui ins-
trumento de investiga~lio penal, qualifica-se como procedimen-
to administrativo destinado a subsidiar a atua~lioperseeut6ria
do Ministerio Publico, que e - enquanto dominus litis - 0 verda-
deiro destinatario das diligencias executadas pela policia
Judieiaria. A unilateralidade das investiga~oes preparatorias da
a~lio penal nlio autorizo a Policia Judiciaria a desrespeitar as
garantias juridicas-que assistem ao indicia do, Que nlio rna is pode
ser consjderado mero objeto de inyestiga<;oes. Q indieiado g
sujeito ~ direitos e dispoe de garantias legais e constitucionais,
cuja inobservilneia, pelos agentes do Estado, clem de eventual-
mente induzirlhes a responsabilidade penal por abuso de poder,
pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas
no curso da investiga~iio policial. (grifamos)
15 A afirmac;ao e de TOURlNHO AlHO (Processo Penal, vol. I, p. 185) e vern sendo repetida ha
e
rnuitas anos par diversos outros autores. E Importante destacar.que 0 termo "objeto" empre
gada nao no sentida de meio de prova, mas sim no sentldo de ser despldo de qualquer dlreito.
e
Ern outras palavras, rnera colsa e nao sujeito do procedimento. Essa conclusao emana da lei
tura de outras afirma~oes, como a de que nao teria sentido admitir-se 0 contradit6rio na primei
e
ra fase da persecutio criminis em que 0 cidadao-Indiciado apenas objeto de investigaf;ao e nao
urn sujeito de direito ... (ab. cit., p. 183). 0 argumento de que se trata de urn procedimento
e e
"inquisitiv~" fragil, lnicialmente porque a sistema inquisitiva puro um modelo historica, ine-
xistente na atualldade. Haje em dia, todos os modelas saa mistos, com predominlo da nota
inquisitiva au acusatoria, pais um sistema puro e impossivel de ser apllcado. Ademais, e urn
argumento que invoca urna constrUl;ao tecnica artificial, que necessariamente deve ser definida
e justificada. Em um Estado Democratlco de Direito como a nosso e no atual estagio de respei-
to ao individuo que -fellzmente alcant;amos, e um verdadelro disparate fazer tal afirmat;ao e~
e
querer justificar a arb{trio com 0 simples argumento de que "urn procedimenta inquisitivo'~ E
precise definir 0 "quanta" de inquisitivo pode ser atualmente tolerado e nisto reside 0 problema.
277
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga!,;ao Preliminar no Processo Penal (
(

Seguin do essa linha de tratamento e partidarios que somos de uma se a Constitui~ao protege 0 preso (situa~ao mais grave), assegurando-lhe (
interpreta~ao ampla e garantista do art. 52, LV, da Constitui~ao, estabele o direito de calar, com mais razao, tal direito deve ser concedido ao impu- (
cendo-se assim urn minimo de contraditorio e defesa no inquerito policial, tado que esta em liberdade.
(
entendemos que 0 indiciamento merece uma nova disciplina legal ou, ao Destarte, existindo uma imputa~ao, devera a policia notificar 0 sujei-
men os, uma releitura mais acorde com a nova Constitui~ao. to passiv~ para que compare~a e preste declara~oes, querendo, pois deve C
Recordamos que, enquanto nao existir formalmente 0 indiciamento, ser respeitado 0 direito de, silencio e de nao produzir prova contra si
aquela pessoa que se the imputa ou existe a possibilidade de que tenha mesmo. Tambem devera ser providenciado 0 acompanhamento do ate por
C
praticado urn delito e considerado como mero suspeita. defensor (constituido ou nomeado). Neste ato, devera ser-lheinformado C
Assim sendo, a partir do momenta em que se identifica 0 suposto do teor da imputa~ao e tam bern de que sera interrogado como suspeito ou
autar do deli to, seja porque consta na noticia-crime ou florque resulta da indiciado, e nao como mere informante.
C
investiga~ao, devera a autoridade policial proceder ao interrogatoria. E Em definitivo, na falta de urn ato formal e particular de indiciamen- C
imprescindivel que 0 suspeito seja informado - antes da realiza~ao do to, entendemos que a situa~ao de indiciado concreta-se (ou ao menos C
interrogatorio - de que 0 faz na condi~ao de suspeito e nao como mera deveria) com 0 interrogatorio policial.
testemunha ou informante, bern como deve ser realizado na presen~a do Ate<l advento da Carta de 1988, a doutrina em geral vinculava 0 indi- C
seu defensor. No caso do defensor dativ~, e ilJJprescindivel que se the per- ciamento a dois atos: interrogatorio e identifica~ao criminal. A identifica- C
mita conversar reservadamente <:om 0 suspeito, pois somente assim esta- ~ao criminal consistia em tamar os dados e as impressoes digitais do sujei-
ra sendo cumprido 0 dever constitucional e observada a garantia prevista to passivo. A situa~ao mudou com 0 art. 52, LVIII, da CB, determinando que
C
no art. 8.2.c da CADH.16 De nada serve urn advogado na situa~ao de "con- a cMlmente identificada niio sera submetido a identifica~iio criminal, C
vidado de pedra". Ademais, a forma do interrogatorio policialdevera ser salvo nas hipoteses previstas em lei. Na falta de previsao legal, entende- C
a mesma previ~t.a para 0 interrogatorio judicial, pois assim determina 0 mos que 0 civilmente identificado nao pode ser submetido a idehtifica~ao
art.~ 62, V, ao remeter para os arts. 185 e seguintes. criminal, exceto se houver fundadas duvidas sobre a veracidadedo docu- C
Racionalmente, primeiro 0 suspeito deve ser interrogado, para poste- mento apresentado ou outros indicios razoaveis sobre a identifica~ao do C
riormente decidir a autoridade policial entre indiciar ou nao. Por esse sujeito passivD.
. Eimportante destacar que 0 indiciamento nao se confunde com a iden-
CJ
motivo, falamos anteriormente em "suspeito". Sem embargo, na pratica,
muitos sao os casos em que 0 sujeito passiv~ ja comparece na situa~ao de tifica~ao e 0 que esta vedado pela Constitui~ao e apenas a identifica~ao cri- CJ
indiciado.,Neste caso, com mais razao devem ser observadas as garantias minal do civil mente identificado, 0 indiciamento assim e ato distinto. o
constitucionais da defesa (tecnica e autodefesa, incluindo 0 direito de Outro problema e se 0 indiciamento, como ate em si mesmo, pode
silencio), bem como a advertencia previa ao ato, de que esta sendo inter- gerar urn constrangimento ilegal. Neste sentido, entendemos que sim, o
rogado como indiciado e nao prestando informa~oes (como testemunha). pois, conforme a situa~ao concreta, se na~ existirem elementos suficien- o
te~ para justifica-lo, bern como uma decisao motivada, 0 indiciamento
Merece destaque 0 art. 186 do CPP, que devera ser interpretado junto
com 0 art. 52, LXIII, da CB. Ao ser consagrado pela Constitui~ao 0 direito pode ser considerado um constrangimento ilegal r\!,~l pel a via do
o
de silencio, deve entender-se revogada a parte final do dispositivo ( ... seu habeas corpus. Sobre 0 tema nos reportamos aci anteriormenteexplicado. o
silencio pod era ser interpretado em prejuizo da propria defesa). 0 direi-
to de silencio 17 tam bern esta assegurado no art. 8.2.g da CADH. Ademais,
Especificamente no que se refere a distin~ao, e ilustrativa a ementa
(RHC 5.093/SP. ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini. Julg. 25/2/1997):
o
u
RHC - Determina~iio de Indiciamento dos Acusados o
16 Determina 0 artlgo cit ado que const'ltui uma garantia judicial a concessao ao acusado do tempo
e dos meios adequados para a prepara~ao de sua defesa. Encaixa-se nesta garantla 0 direito a
uma entrevista previa e reservada com 0 defensor antes do interrogatorJo, como forma de pre-
Identidade Civil - Ausencia de Constrangimento /legal.
o indiciamento em inquerito policial e medida legal de u
parar a defesa pessoal. ordem processual penal, para que se colham informa~6es sabre o
17 Dada a importancla do tema, analisaremos 0 direito de silencio na continuac;ao, no ponto inti-
tulado "autadefesa negativa". a vida pregressa dos denunciados. o
o
278 279 o
(y
 Aury Lopes Jr.
e
o que a CF (art. SO, LVIII) diz que 0 civilmente identifica-
do nao sera submetida a identifica~t'io criminal, jamais que nt'io
sera indiciado.
Ordem de indiciamento que nt'io se constitui em constrangi-
mento i/ega/.
Recurso a que se nega pravimento.
Inicialmente", destacamos que neste caso concreto 0 indiciamento
nao constitui um constrangimento "ilegal,. eis que presentes os requisitos
para sua produ~ao. No que se refere Ii distin~ao, como explica 0 relator,
a Constitui~ao ; . .somente determinou a desnecessidade de identificQ(;t'io
dati/oscopica criminal quando a agente ja passui identifica~t'io civil, nao
extinguindo a indiciamento. Vedada esta Ii identifica~ao pelo processo
datiloscopico daquele que possui documento de identidade civil valida,
emitido pela Secretaria de Seguran~a Publica, carteiras profissionais assim
reconhecidas (OAB etc.) ou passaporte.
Entendemos que tambem esta vedada a identifica~ao fotogrMica,
pois abrangida pel a prote~ao constitucional. Assim manifestou-se 0 STJ
(RE n218.994-0/DF. ReI. Min.Cid Flaquer Scartezzini. Julg. 13/5/1992) ao
confirmar uma ordem "de habeas carpus que determinou a desentranha-
menta dos autos, das fotos e dos negativos relativos Ii identifica~ao crimi-
nal do indiciado: 18 " As medidas cautelares nao podem ser'COIls1aeradas efeito do indicia-
PROCESSUAL PENAL - IDENTIF/CAC;Ao FOTOGRAFICA. A Cons-
tituit;t'io de 1988, na seu art. 5Q , inciso LVIII, veda a identifica~t'io
criminal do clvilmente identificado, salvo nas hipoteses previstas
em lei, assim entendida, tambem, a fotografica, ausencia de a
comando legal que a autorize. Recurso improvido.
Afastada a identifica~ao datiloscopica, a interrogatorio policial pas-
sou a ser 0 ponto chave para a nascimento da situa<;ao de indiciado. Daf
a importancia de que seja realizado dentro de certos parametros formais-
garantistas.
18 Em sentido contrario, atendendo a gravidade de urn caso concreto, a mesmo Tribunal conside-
rau legal a identlficat;ao fotogratica em outro julgamento (RHC 479B-SP. ReI. Min. Anselmo
Santiago. Julg. em 17/9/1996): PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
Fotografias. Fo/:ografias de {rente e de perfil, tiradas para instruir inquerito pOlicial nao incldem
no inciso LVIII, do art. Sit, da CFIBB, pais nao se destinam a prontuf1(io, mas a instru~ao do
caderno informativo. 0 fato pode resuftar do exercicio do poder de polfcfa, para evitar a con~
sumar;ao de amear;a pe/o paciente, homem temiblfissimo, com 5 (cinco) hbmicidios. Essa a
nota mais caracterfstica do poder de po/fcia, a prevenr;ao. Recurso improvido.
280
Sistemas de Investlga~o Preliminar no Processo Penal
De qualquer forma, a tema mi.o esta devidamente regulamentado e
existe uma nuvem de incertezas sabre a indiciamento, gerando inseguran-
~a e permitindo abusos e injusti<;as. Faz falta um dispositivo que clara-
mente disponha sabre a nascimento e forma do indiciamento, especial-
mente no quese refere Ii sua comunica~ao ao sujeito passivo e direitos
que dele emergem.
III. CONSEQUENCIAS DO INDICIAMENTO
Alguma doutrina brasileira - com a qual nao estamosde acordo-
afirma que a indiciamento nao produz nenhuma conseqUencia, pais a indi-
ciado de hoje, nt'io e, necessariamente, 0 reu de amanht'i. 19 Obviamente,
nao podemos concordar com tal assertiva, pelo simples fato de que con-
cebemos a processo penal como um sistema escalonado, conforme expli-
camas anteriormente, de modo que esse escalonamento nao e de trajeto-
ria fixa, mas sim progressivo au regressivo de culpabilidade. A situa~ao de
a
indiciado sup6e urn maior grau de sujei~ao investiga~ao preliminar e aos
atos que comp6em a inquerito policial. Tambem representa uma concre-
<;ao da autoria, que sera de grande importanci,<LP<lra a exercicio da a~ao
penal. Logo, e inegavel que a indiciame(\tp;;<R~Q~'relevantes conseqUen-
'~>-;'*'-, ,,:-" . . .
t
cias jundicas'i';l~~~~{'i:: " " "
mento, senao geradoras da situa~ao de indiciado. Quando sao adotadas,
depois do indiciamento, terao como requisito a fumus cammissi delicti e
como fundamento 0 periculum libertatis. Destarte, a fato de ser indicia-
do nao gera a prisao cautelar, mas pode contribuir para isso, pais a pro-
prio indiciamento sup6e urn fumus commissi delicti minimo, derivado da
imputa~ao. Nao existe uma prisao cautelar automatica, com fundamento
exclusivo no indiciamento.
Em definitivo, e claro que a status de indiciado gera um maior grau de
sujei~ao Ii investiga~ao preliminar e, com isso, nasce para a sujeito passivo
uma serie de direitos e tambem de cargas de carater jurfdico-processual.
A} CARGASQUE ASSUME 0 INDICIADO
Com a inquerito policial, a sujeito passivo esta submetido a tad a uma
serie de atos e degradation cerimonies que integram e sao inerentes Ii
e 19 e
A afirmat;:ao de FAUZI HASSAN CHQUKE (Garantias Constitucionais na Investigar;ao Criminal,
p. 143), apos afirmar que 0 indidamento nao traz qualquer conseqGenda endoprocessual.
281
 (
(
AUry lopes Jr. . Sistemas de Investigac;lio Preliminar no Processo Penal
(

propria investiga~ao preliminar. Farmalizado a indiciamenta, estara 0 Na legisla~ao

ordinaria, determina 0 CPI', art. 306, que sera dado ao (
sujeito passivo sUbmetido au com maiores possibilidades de ver-se compe- preso uma nota de culpa, no prazo de 24h. Nela constara 0 motivo da pri- (
lido a comparecer sempre que chamado; medidas cautelares (prisao tem- sao, 0 nome do condutor e das testemunhas. Cumpre, com isso, pontuali- (
pararia ou preventiva) e liberdade condicional; medidas assecuratorias de zar as principais direitos do sujeito passiv~ que colocam de relevo 0 alcan- ('
bens, como 0 seqliestro (art. 125); interrogatorios; acarea~6es; reconhe- ce do contraditoria20 nesta fase: .
cimentos; atos de averigua~ao de sua identidade e capacidade etc. comunicac;:ao imediata it familia ou pessoa indicada; (
Em suma, a principal carga que assume 0 indiciadoe a de encontrar- direito a assistencia de advogado; ('
se em uma situa~ao juridica de maior submissaa aos atos de investiga~ao direito de silencio; .
que integram 0 inquerito policial. . direita a conhecer os fatos que motivaram a prisao e a autoridade C
que a realizou. (
B) DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS DO iNDICIADO
Com isso, no plano normativo, 0 sujeito passivo detido tem importan-
c
a) Direitas do indiciada preso tes direitos que garantem um grau minimo de contraditorio e direito de c
o primeiro e mais importante direito que assiste aa preso e, a nosso
defesa. c
juiza, aquele previsto no art. 52, III, qual seja, 0 direito a naa ser sub- b) Direitos do indiciado. em liberdade c
metida a tratamento desumano ou degradante. Na mesma linha, desta- c
camos ainda 0 direito a que seja respeitada a sua integridade fisica e
moral (art. 5Q , XLlX)_ Cansiderando que a prisao e, em si mesma, uma
Preve 0 art. 14 do CPP que 0 indiciado (solto ou preso) pod era requerer
a
diligencias autoridade policial, que poderao ser realizadas ou nao, segun- c
cerimonia degradante, entendemos que 0 dispasitivo constitucional do considere pertinente a policia. Por suposto que tal direito de participar c
eXige que esse ato seja realizado da forma menos degrodante e prejudi- na investigac;:ao e muito limitado e; na pratica, possui pouquissima eficacia.
Por isso, no que se refere aas direitas que gera a situac;:aa de indicia-
C~J'
cial passive/. Neste senti do, determina a primeira parte do art. 520 da
LECrim espanhala - sem duvida um exemplo a ser seguido - que a do, destaca-se a cantraversia ace rca da existencia do contraditoria g C
detem;ao e a prisao provisoria deverao ser proticadas da/orma que direito de defesa no cursa do inquerita palicial. C
menos prejudique a pessoa do detido au preso, sua reputa~ao e patri-
mania. Parece-nos que a inten~ao do legislador constituinte fOi exata-
Entendemos que 0 ponto nevralgico da questaa esta na definic;:aa do
alcance do art. 52, LV, da CB, que disp6e expressamente que 005 litigantes, em
o
mente essa, a de evitar que a ja vialento ate da prisao seja transforma- processa judicial ou administrativa, e 005 acusados em geral sao asseguradds C\.,
do num grotesco e deprimente espetacula. a contraditorio e ampla de/esa, com as meios e recursos a ela inerentes. U
No casa de prisao em flagrante, determina a.art. 5Q, LXII, da CB que A postura do legisladar fai claramente garantista e a canfusaa termi-
nalogica (falar em processa administrativa quando deveria ser pracedimen- C'
a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encantra serao comunicados
imediatamente aa juiz campetente e a familia do preso ou a pessoa par to) naa po de servir de obstacula para sua aplicac;:ao no in que rita poliei,,!. C
ele indicada. No mesma sentido, disp6e a art. 52, LXIII, que a preso sera Tampouco pode ser alegado que a fata de mencionar acusados e nao indi-
ciados e um impedimenta para sua aplicac;:aa na investigac;:aa preliminar.
o
informado de seus direitos, entre as quais 0 de permanecer em silencio,
sendo-Ihe assegurada a assistencia da familia e de advogado. Adema.is, Sucede que a expressao empregada nao fai s6 acusados, mas sim acusados o
tem 0 preso a direito a ser informado da identidade dos responsaveis pela
em geral, devenda nela ser campreendida tambem a indiciamenta, pais U
naa deixa de ser uma imputac;:iio em sentido amplo. Em autras palavras, e
prisao e do interrogatorio palicial (art. 5Q, LXIV, da CB). Alem disso, e sem-
inegavel que a indicia menta representa uma acusa~aa em sentido ampla,
U
pre importante recardar que 0 civilmente identificado naa podera ser
U
objeto de identifica~ao criminal, isto e, nao the serao tomadas impress6es
digitais e demais atos tipicos da identificac;:ao criminal. 20 Vista em seu primeiro momento, coma 0 direito a informac;ao. o
U
282 283 u
( '<
 Aury Lopes Jr.
pois decorre de uma imputa<;ao determinada. Por isso 0 legislador empre-
gou acusados em geral, para abranger urn leque de situa<;oes, com urn sen-
tido muito mais amplo que a mera acusa<;ao formal (vinculada ao exercicio
da a<;ao penal) e com urn claro intuito de .proteger tambem ao indiciado.
No mesmo sentido, Lauria e Tucci e Cruz e Tucci 21 afirmam que per-
cebe-se, desde logo, sem minima esforqo de raciocinio, que 0 nosso legis-
lador constituinte pontuou, no primeiro dos incisos transcritos, a real
diferenqa entre 0 conteudo do processo civil, cujaja verificada finalida-
de e a compositiva delitigios, e 0 do processo penal, em que pessoa fisi- .
ca, integrante da comunidade, e
indieiada, acusada e, ate, condenada
pela pratica de infraqao penal. Mais adiante, ainda referindo-se a prote-
<;ao constitucional, apontam que" ... de modo tambem induvidoso, reafir-
mou os regramentos do contraditario e da ampla defesa, com todos os.
meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua incidmcia, expressa-
mente, aos procedimentos administrativos ..... ora, assim sendo, se 0 pr6-
prio legislador nacional entende ser possivel a utiliza<;ao do vocabulo pro-
cesso para designar procedimento, nele se encarta, a evidencia, a no<;ao
de qualquer procedimento administrativo e, conseqlientemente, a de pro-
cedimento administrativo-persecut6rio de instru<;ao provis6ria, destinado
a preparar a a<;ao penal, que e 0 inquerito policial".
Tambem pode surgir 0 grave inconveniente do sujeito passiv~ em
liberdade que nunca foi' comunicado da existencia da investiga<;ao. Em
alguns casos, 0 sujeito passiv~ s6 toma conhecimento da imputa<;iio ap6s
o recebimento da den uncia, quando e citado para 0 interrogaterio judi-
cial.Esta situa<;ao de absoluta indefesa pode surgir, basieamente:
do carater facultativo do inquerito, permitindo-se a acusa<;ao for-
mal direta;
a
quando 0 sujeito passiv~ presta declara<;6es junto polkia judiciaria sem'
ser informado de que 0 faz na condi<;ao de suspeito ou mesmo de indiciado.
A situa<;ao e ainda mais grave quando se constata que 0 sistema bra-
sileiro nao possui uma fase intermediaria contraditeria, que poderia ame-
nizar os rigores da investiga<;ao preliminar inquisitiva. Para amenizar esse
grave inconveniente, seria interessante que 0 novo CPP estabelecesse,
alem da fase intermediaria contraditeria, 0 dever de comunicar imediata-
mente a existencia de uma imputa<;ao, bern como 0 de alertar em que
qualidade sao-prestadas as declara<;oes.
21 Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicionaf, pp. 25 e seguintes.
284
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
Outro problema esta no segredo das investiga~oes, previsto no art. 20
do CPP. Segundo 0 dispositivo em tela, a autoridade assegurara no inque-
rito 0 sigilo necessario a elucida<;ao do fato ou exigido pelo interesse da
sociedade. 0 artigo utiliza expressoes de carater indeterminado e subje-
tivo, permitindo que a autoridade policial utilize 0 sigilo com excessiva
discricionariedade. Quase sempre, 0 segredo e utilizado como forma de
limitar a interven<;ao do sujeito passivo e quase nunca para limitar a publi-
cidade abusiva e prejudicial dos meios de comunica<;ao, sempre dispostos
a montar um bizarro espetaculo com a plena conivencia dos polieiais.
Inobstante, 0 sigilo do art. 20 do CPP na~ se apliea ao defensor, pois
o art. 62, XIV, da Lei n2 8.906/94 - Estatuto do Advogado ~ permite que
o defensor possa examinar em qualquer delegacia polieial, ainda que sem
procura<;ao, todas as pe<;as do flagrante e do inquerito polieial, podendo
copiar e tomar notas.
Neste sentido e esclarecedora a decisao do Tribunal de Al<;ada
Criminal de Sao Paulo: 22
ESTATUTO DA OAB (ART. 7, XIV) ASSEGURA A EXTRAC;.li.O DE
COPIAS REPROGRAFICAS DE INQUERITO POL/c/AL. Liqiiido e certo
a
o direito do i 1T1petrante extraqao de capias reprograficas de
inquerito policial queapura crime de estelionato. Correta a
decisao que concedeu a seguranqa impetrada por advogado que
pleiteava a extraqao de copias reprograticas de inquerito poli-
cial. Direito assegurado no...art. 7, XlV, do Lei nO 8.906/94.
Em suma, entendemos que 0 art. 52, LV, da Constitui<;ao nao pode ser
objeto de uma leitura restritiva, senao que 0 CPP deve adaptar-sea nova
ordem constitucional, admitindo-se a existencia de contradit6rio e defesa
no inquerito policial, ainda que com urn alcance mais limitado que aque-
Ie reconhecido na fase processual, atendendo as especiais partieularida-
des da investiga<;iio preliminar. Trata-se de uma amplia<;iio positiva do
manto protetor dos direitos e garantias fundamentais, que, em ultima
analise, como bern definiu Ferrajoli, 23 es la ley del mas debi/.
No planodos Tratados Internacionais, destacamos que, por meio do
Decreto n2 678/92, 0 Brasil aderiu a Conven<;ao Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica, de 21/11/1969), de modo que
suas disposi<;oes passaram a integrar 0 ordenamento juridico interno nos
termos do art. 52, 22, da Constitui<;ao.
22 Recurso de Qficla nO. 1140427/9, Baruerl, 11i!. Cam., reI. luiz Wilson Barreira, julg. 19/4/1999.
23 Derechos y Garantias - fa ley del mas debll.
285
 (
(
Aury lopes Jr.
(
(
Determina 0 art. 7.4 da CADH que toda pessoa detida tern 0 direito a _" Capitulo XI
ser informada sobre as razoes dll deten~ao, da" acusa~ao ou acusa~oes que ' (
Breves Considera<;oes sobre a Situa<;ao Jurfdica 'Hr.-i~ii(~
exi'stam contra ela. No art. 8.2 da CADH estao enumeradas asgarantias
Passiv~ em outros
(
judiciais do individuo. Entre elas, interessam ao inquerito policial: ,,4
(
presun~ao de inocencia; ::';,'i.
ser ouvido com as devidas garantias, em urn prazo razoavel, por urn (
juiz ou tribunal competel1te, independente e imparcial;
ser assistido por tradutor ou interprete, se nao compreende 0 idio
Na continua~ao, faremos uma breve analise da situa~ao do sUjeito C
passivo em outros sistemas de instru~ao preliminar, especificamente da (
rna;
Espanha, Italia, Alemanha e Portugal, limitando a exposi,ao basicamente
ser comunicado, de forma previa e pormenorizada, dos fatos que
as circunstancias necessarias para que se produza a imputa~ao e os prin- C
lhe sao imputados;
defenderse pessoalmente ou eleger urn defensor para assisti-lo;
cipais direitos que nascem com ela. Interessa-nos, principalmente, definir C
o momenta a partir do qual uma pessoa passa a ser considerada como
entrevistarse livrement" e de forma reservada com 0 seu defensor; sujeito passiv~ da instru~ao preliminar, pois as cargas e os direitos, em C
ser defendido por urn advogado do Estad.o (dativo) quando nao geral, sao similares aqueles previstos no modelo brasileiro. C
tenha condi~oes de constituir, ou ainda, caso nao indique, devera
ser-lhe nomeado urn defensor dativ~; , I. Espanha
C
perguntar as testemunhas e tam bern solicitar a declara~aci de C
outras testemunhas ou peritos que possam auxiliar na i:omprova~ao
do fato;
o processo penal espanhol e extremamente complexo, pois a uma
multiplicidade de procedimentos correspondem diferentes model os de
C'
"
( .<"I
nao declarar contra si mesmo nem se declarar culpado. instru~ao preliminar. Ademais, 0 modelo espanhol utiliza urn sem fim de
expressoes para se referir ao sujeito passiv~, que podem causar serios pro- C
Por fim, destacamos uma vez mais que, para a efetividade real des blemas ao leitor desavisado, pois chega inclusive a preyer uma figura
ses direitos, sao imprescindivliis dois cambias fundamentais na estrutura muito emblematica - a de procesado - pois assim e tratado quem sequer
C
do atual sistema brasileiro: foi submetido ao processo penal em sentido estrito. Em outras palavras, C
12 Que seja intraduzida uma dispasi~ao legal que obrigue/garanta fala em processado antes mesmo que exista processo. C
, que toda e' qualquer noticiacrime da qual resulte uma irnputa,ao funda Feita essa ressalva, vejamos as duas situa~6es que pod em existir na ( ,
\.......,.'
da e contra pessoa determinada, seja. imediatamente comunicada ao fase pre'processual: imputado e processado.
imputado, para que possa exercer seu direito de defesa atuando no pro- (J
cedimento (inclusive atraves do interrogatorio policial devidamente assis A) IMPUTADO
C
tido por defensor). t imprescindivel que no inquerito pOlicial seja consa- (J
grado normativamente 0 momento em que deve entender-se produzida a A instru~ao preliminar pode ser iniciada in incertam personam, ate
imputa~ao, 0 dever de comunica~ao da sua existencia e conteudo, para se
porque sua fun~ao e, entre outras, aclarar 0 fato oculto e identificar 0 G
assegurar urn minimo de contraditorio e direito de defesa. Ainda, 0 indio suposto autor da infra,ao penal. Imputa~ao so vai existir quando houver 0
que Leone' define como to atribuci6n a una persona de un hecho deter- G
cia men to deve ser disciplinado, como ate em si mesmo, de modo a se defi
nir 0 momenta e-a forma de sua produ~ao. minado que constituye deli to. E a qualidade de imputado deriva, basica U
22 Que seja introduzida uma fase intermediaria contraditoria, para mente, da circunstancia de que sedesigne ou indique uma pessoa como (J
possivel responsavel de uma infra~ao penal.
que exista urn juizo efetivo de pre-admissibilidade da acusa~ao, evitando (J
processos infundados e permitindo urn contraditorio real e efetivo, bern
como uma maior eficacia da defesa. Tratado de Derecho Procesaf Penal, tomo II, p. 256. G
o
2B6 2B7 U
( "
 Aury Lopes Jr.
Nao so a pessoa deve ser determinada, tambem 0 fato, para pro- _. ,
porcionar um juizo de verossimilitude acerca dos elementos que com-
poem 0 suposto delito (fum us commissi delicti)_ Eimportante destacar
que qualquer modifica~ao da imputa~ao devera ser levada ao conheci-
mento do imputado, permitindo 0 exerdcio do direito de defesa, tanto
pessoal (novo interrogatorio) como tambem tecnicb. Destarte, existe
uma vincula~ao objetiva (fato) e tambem subjetiva (pessoa) entre a
imputa~ao e a futura acusa~ao formal.
o ponto nevnllgico do tema esta no art .. 118 da LECrim e seu similar
para 0 procedimento abreviado (art. 788.1), que determina 0 nascimento
do direito de defesa e a possibilidade de atuar no procedimento. A reda-
~ao e a seguinte: 2
Art. 118. Toda pessoa a quem se impute) um ato punivel
poderd exercitar 0 direitb de defesa, aWando no procedimento,
qualquer que seja este, desde que se lhe comunique sua existen-
cia, tenha sido objeto de deten~iio au de qualquer outra medida
cautelar. A admissiio de uma noticia-crime au qualquer atuaqiio
policial 4 au do Ministerio Publico, da qual resulte a imputa~iio de
um delito contra uma pessoa ou pessoas determinadas, sera
levada imediatamente ao seu conhecimento. Para exercitar 0
direito de defesa,5 a pessoa interessada deverd designar um
defensor e, niio a !azendo, deverd ser-lhe nomeado um, que a
assistird em todos as atos da instruqiio preliminar.
o sistema espanhol, ao contrario do brasileiro, dis poe de forma clara
sobre 0 momenta em que alguem e considerado imputado e 0 dever de
cornunicar-lhe da imputa~ao, marcando assim 0 nascimento da situa~ao de '
sujeito passiv~ e tambem do direito de defesa.
Entre as garantias do imputado, destacamos uma importante decisao
do Tribunal Constitucional 6 - com carater vinculante - que aponta para
uma triplice exigencia: 7
o que segue nao e uma tradU(;ao literal.
o termo imputar deve ser interpretado de forma ampla e, par isso mesmo, abrange toda e
qualquer forma de noticia-crime au acusa~ao forma\.
o original fala em processual porque assim sao considerados par parte da doutrina as atas leva-
a e
dos a cabo pelo juiz de lnstruc;ao. Adaptando-se nossa realldade, 0 melhor utilizar 0 termo
pollcial.
o direito de silencio esta assegurado no art. 24.2 da Constituic;ao da Espanha.
E posic;ao consolidada, conforme aponta a STC 152/93, que cita outros precedentes.
A traduc;ao e livre e a grifa e nossa.
288
Sistemas de Investlgac;ao Preliminar no Processo Penal
a) Em primeiro lugar, e a fim de evitar acusa~oes de surpresa a ci-
dadaos na fase processual sem que se lhes tenha sido possibilitada qual-
quer participa~ao na fase instrutora, ninguem pode ser acusado sem
haver sido, com anterioridade, dedarado judicialmente imputado,
de tal sorte que a instru~ao judicial deve seguir assumindo a classica
fun~ao de determinar a legitimidade passiva no processo penal (art. 299
LECrim), de modo que tambem deve viger neste processo ordinario uma
correla~ao exclusivamente subjetiva entre a imputa~ao judicial e 0 ate
de acusa~ao. .
b) Em segundo, como conseqiiencia do anterior, ninguem pode ser
acusado sem haver sido ouvido pelo juiz de instrUl;:ao antes da conclu-
sao das diligencias previas, garantia que se deve reclamar neste proces-
so penal como conseqiiencia da supressao do auto de processamento e que
se plasma na necessidade de que nao possa ser concluida a instru~ao
(salvo, e claro, que 0 juiz decida pelo arquivamento) sem que ao menos 0
juiz leve ao conhecimento do imputado 0 fato punivel objeto das diligen-
cias previas, ilustrando-o de seus direitos, de modo especial da designa-
~ao de um defensor e, frente a imputa~ao contra ele existente, permitir-
lhe exculpar-se no primeiro comparecimento, contemplado no art. 789.4
da LECrim.
c) Nao se deve submeter 0 imputado ao regime das declara~oes
testemunhais quando, das diligencias praticadas, possa-se facilmente
concluir que contra ele, existe a suspeita de haver participado na pnltica
de um fato punivel, bem por assim figurar em qualquer instrumento de ini-
cio do processo penal, por deduzir-se do estado das atua~oes ou por haver
sido submetido a qualquer tipo de medida cautelar ou ate de impugna~ao
formal (art. 118,1 e 2 LECrim), ja que a imputa~ao nao deve ser adiada
mais alem do estritamente necessario, pois, estando ligado 0 nascimen-
to do direito de defesa a existencia da imputa~ao (art. 118), frustra-se
aquele direito fundamental se 0 juiz de instru~ao demora arbitraria-
mente em dar conhecimento da imputa~ao, razao pela qual dita atua~ao
processual deveria ser considerada contraria ao art. 24 da CE e, por con-
segUinte, sancionada com a nulidade processual.
Existe 0 direito do individuo de assumir a posi~ao de imputado e,
como tal, tomar ciencia da imputa~ao e ser ouvido, bem como exercer seu
direito constitucional de defesa. Nao pode existir uma acusa~ao sem pre-
via imputa~ao e interrogatorio, bem como ninguem pode prestar declara-
~oes como testemunha quando jil existe uma imputa~ao contra ele. No
caso dasformas de noticia-crime (denuncia e querella), a imputa~ao exis-
289

Aury Lopes Jr.
te a partir do momenta em que for admitida a tramite pelo juiz de
~ao. Inclusive, seguin do a Aragoneses Alonso,8 no caso da cita~ao caute . e tam bern a possibilidade de defender-se.
lar, 9 em que uma pessoa e citada para ser ouvida, ja deve considerarse
como imputada para 0 fim de ter as garantias legais.
Em suma, adquirese a qualidade de imputado com:
a) ado~ijo de qualquer medida cautelar;
b) a comunica~ao da eXistencia de urn procedimento no qual se lhe
imputa urn deli to;
c) quando, atraves de qualquer atua~ao do juiz instrutor, chegase a
uma suspeita razoilVel contra pessoa(s) determinada(s).10
Em definitiv~, a categoria juridica de imputado e estendida para pro.
teger 0 individuo nos primeiros degrau><la escada que representa 0 esca'
lonamento do processo penal. Com isso, a imputa~ao estabelece urn Yin
culo de sujei,ao do individuo ao processo penal emarca, ao mesmo
tempo, 0 nascimento da sua posi~ao de sujeito na rela~ao juridica e, como
tal, sujeito de direitos (previstos na LECrim e na Constitui~ao, especial-
mente nos arts. 17 e 24) e submetido a cargas processuais (obriga~ao de
comparecer, submeterse a interrogatorios, acarea,6es etc.).
B) PROCESSADO
(
Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
(
(
(
cava urn maior grau de sujei~ao aos atos do sumario (instru~ao preliminar)
(
Aragoneses Martinez12 destaca que 0 processamento sup6e, na sua (
essencia, urn cambio na situa~ao do sujeito passiv~, que deixa de ser pos
sivel responsavel da infra~ao penal para converterse em provave( respon- (
savel, tendo em conta que 0 processamento exige uma decisao interlocu- (
toria fundamentada em indicios racionales de criminalidad.
Em linhas gerais, 0 processamento e uma decisao que 0 juiz instrutor
(
profere, no curso da instru~ao preliminar - logo, antes da abertura do (
processo - contra 0 imputado, afirmando existirem indicios de provilvel
autoria e materialidade. Eurn degrau posterior ao indiciamento e anterior
C
a acusa,ao formal (a cargo do MP, acusador privado, particular ou popu C
lar, que se concreta com a peti~ao de abertura do jUlzo oral e consequen C
te qualifica~ao dos fatos).
o processamento gera uma maior sujei~ao do sujeito passiv~ a instru- C
~ao preliminar e representa uma clara degradation ceremony, pois, entre C
outras cargas, 0 art. 384bis da LECrim preve que nos casos de delitos
cometidos por pessoas integradas ou relacionadas a bandas armadas au C
individuos terroristas ou rebeldes, seo processado estiver ostentando fun C
sao ou cargo publico, sera automaticamente suspenso do mesmo, enquan-
to dure a situa~ao de prisao. Tambem sera privadotemporariamente da
C
carteira de habilita,ao (art. 529bis da LECrim) e privado do direito de (' ,~

Desde logo, e importante destacar que consideramos a instru,ao preli sufragio passiv~ (arts. 6 e 137 da LO 5/85). Outro exemplo desse resqui C.')
cio autoritarista vern dado pete art. 333, que fala em presunto autor del
minar espanhola como urn procedimento judicial preprocessual e nao como
processo penal em sentido estrit(h..j)estarte, a primeira critica que deve ser hecho punible, isto e, disp6e sobre uma presun,ao de autoria, em clara o
feita e em rela,ao a empregarse 0 termo "processado" quando ainda nao viola,ao a unica presun~ao admitida no processo penal: a de inocencia.
o processamento e urn instituto severamente criticado pela doutrina
o
existe urn processo penal, mas apenas urn mero procedimimto investigatorio.
espanhola, pois estabelece uma verdadeira presun~ao de culpabilidade, o
Na sua origem, como explica Ruiz Gutierrez,11 0 prbcessamento (pro-
cesamiento) tinha a fun,ao de assinalar 0 momento a partir do qual uma
completamente contraria aos postulados garantistas do moderno processo o
pessoa deveria ser considerada como submetida ao processo e, como tal, . penal e da atual Constitui~ao espanhola. Representa urn etiquetamento
prematuro do sujeito passiv~, pois e tratado como autor presumido ainda
o
submetida a direitos e cargas processuais. 0 principal efeito do processa
mento era outorgar ao sujeito passiv~ urn novo status juridico, que impli antes de haver terminado a instru~ao preliminar. o
o unico argumento que 0 justificava, desde urn ponto de vista garan
tista, era 0 fato de que ele.marcava 0 nascimento da situa,ao juridica de
o
Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 148 e seguintes. sujeito passiv~ e tam bern do direito de defesa. u
Sabre a cita~ao cautelar:, veja-se nossa artigo "Medjdas Cautelares no Djreito Processual Penal Sem embargo, com a importante reforma de 4 de dezembro de 1978, o
EspanhoJ", In Revista AJURIS, r1l 69, pp. 158 e segulntes. Tambem na Revista de PROCESSO,
nil 89, pp. 169 e seguintes.
foi dada uma nova e progressista reda~ao ao art. 118 da LECrim, que sim-
plesmente esvaziou 0 conteudo do processamento, pois, agora, 0 imputado
o
10 Enecessaria a que FOSCHINI (L'Imputato, p. 5) denomlna de indlvlduazione posit/va ou meSrnO
e e
imputatl alternativamente indicati. 0 que nao passlvel exlstir uma jmputa~ao negativa, con-
tra uma pessoa ignorada, nao descoberta - imputato ignoto.
o
11 "E/ procesamlento", in Aetas del I Congreso Naeional de Dereeho Proeesaf, pp. 338 e segufntes. 12 Na obra eoletiva Dereeho Proeesal Penal, pp. 418 e segufntes. (J
o
290 2~1 o
(,
 hJry Lopes Jr.
adquire, desde os primeiros momentos, a status de sujeito no procedimen' \
to e, como tal, titular de direitos (como contraditario e defesa). Nao preci,
. sa mais esperar ate 0 processamento para ver,se protegido. Tanto e verda,.',
. de que a LO 7/88, ao introduZir 0 procedimento abreviado (e as diligencias"
previas como fase pre'processual), reproduziu a ideia do art. 118 no art,
788.1 g nao contemplou 0 processamento. Destacamos que, no procedimen, ,0
to abreviado, a imputa~ao judicial13 deve coincidir com 0 primeiro compa,
recimento dosujeito passiv~, previsto no art. 789.4 da LECrim.
Em definitivo, 0 procesamiento perdeu completamente 0 sentido com
a nova reda~ao do art. 118 da LECrim, que protege 0 sujeito passiv~ logo
nos primeiros passos da instru~ao preliminar. 0 que restou da sua eficacia
foi a parte estigmatizante e contraria II presun~ao de inocencia, prescin'
divel para 0 processo penal de um Estado de Democraticcr de Direito.
II. ITALIA
o CPPi utiliza 0 termo imputato para designar a pessoa submetida ao
processo penal, ou seja, apas a decisao de reenvio a juizo, de juizo imedia,
to, de decreto penal de condena~ao, juizo diretissimo ou da cita~ao. Confor'
me determina 0 art. 60, a qualidade de imputato e conservada em todo esta,
do e grau do processo penal, ate 0 transito em julgado da senten~a absoluta,
ria ou condenataria. Em definitiv~, imputado e a pessoa contra quem e exer,
cida formalmente a a~ao penal, e a parte passiva do processo penal.
Como isso, 0 sujeito passiv~ da investiga~ao preliminar nao recebe a
etiqueta de imputato, mas outra menos degradante: persona sottoposta
aile tndagini preliminari. Manterao status de pessoa submetida a investi'
ga~ao preliminar ate a abertura do processo penal, quando entao passara
a ser considerado imputato.
Existe uma evidente inten~ao em retardar a atribui~ao da categoria
de imputado, evitando 0 estigma da figura, sem que exista, como contra'
partida, uma diminui~ao das garantias do sujeito passivo. E importante
destacar 0 conteudo do art. 61 do CPPi, que disp6e expressamente sobre
a extensao dos direitos do imputado a pessoa submetida as investiga~6es
policiais e/ou do Ministerio Publico. Neste sentido, determina 0 dispositi,
vo que i diritti e Ie garanzie dell'imputato si estendono alia persana sot'
toposta aile indagini preliminari. Tambem devemos assinalar que 0 legis,
lador Italiano abandonou a expressao indiziato, substituindo,a pela ante,
riormente referida (persona sottoposta aile indagini preliminari). Tal
13 Conforme dis poe a ST~ 186/90, de 15 de novembro.
292
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
mudan~a reflete uma tentativa de evitar a atribui~ao do que Chiavario 14
classifica de "estado de significado objetivamente negativo", como 0 de
indiciado (indiziato) .
Para alguem ser considerado submetido a indagine preliminare e
necessaria uma noticia'crime (notizia di reato), que podera ser:
a) aquela recebida pelo Ministeno Publico ou pela policia judiciaria;
b) a investiga~ao de oficio por parte do MP ou da policia judiciaria;
c) a partir da querela, istanza 0 richiesta, que sao condi~6es de pro'
cedibilidade nos delitos que exijam a invoca~aQ da parte ofend ida;
d) a partir da ado~ao de uma medida cautelar pessoal, como a deten,
~ao ou a prisao para identifica~ao (art. 349.4).
Para ser considerado pessoa submetida a investiga~ilo preliminar,
como explica Fortuna, 1S nao e necessario um ato formal, mas uma situa,
~ao objetiva de que a investiga~ao dirige,se contra uma pessoa determi,
nada.l,!mpouco e necessario que conste no registro da noticia do faw
(art. 335). Mas nao basta um suspeito de tipo indeterminado, ou que pro-
venha de pura conjetura ou hipatese de trabalho dos argaos de investiga-
~ao: e necessario um ato especifico de investiga~ao contra uma pessoa
determinada. Com essas atua~6es dirigidas contra uma determinada pes-
soa, surge a situa~ao juridica de persona sottoposta aile indagini prelimi-
nari e, como conseqUencia, nascem direitos e cargas processuais.
Com rela~ao aos direitos, sublinhamos que 0 sujeito passivo da inves-
tiga~ao tem os mesmos direitos do acusado no processo penal, pela exten
sione dei diritti e delle garanzie prevista no art. 61 do CPPi.
Aprincipal garantia, segundo Fortuna,16 e que as declara~oesdo impu-
tado e da pessoa submetida a investiga~ao preliminar devem ser recebidas
e valoradas com base em um ato oficial, e nao a partir de fonte diversa,
que pode nao haver respeitado as devidas garantias "(como pode ocorrer nas
declara~6es prestadas na qualidade de informante ou testemunha). Essas
declara~6es obtidas sem as garantias legais nao podem ser utilizadas (art.
191 do CPPi). No mesmo sentido, disp6e 0 art. 62 que as declara~6es do
sujeito passiv~ no curso da investiga~ao preliminar, que nao tenham sido
objeto de documenta~ao oficial, nao poderao considerar-se como prova
testemunhal. Essa proibi~ao reflete uma clara preocupa~ao em evitar-se
ouvir e tratar 0 sujeito passiv~ como testemunha ou informante, nao lhe
alertando dos seus direitos e de que esta declarando contra si mesmo.
14 La Riforma del Processo -Penale, p. 100.
15 Na obra coletiva Manuale Pratico del Nuovo Processo Penale, p. 205.
16 Idem, p. 206.
293
 (
(
AUry Lopes Jr. Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
(
(
Se uma pessoa nao submetida 11 investiga~ao preliminar realiza oportuno aviso. Os resultados obtidos sem a presen,a do defensor
ra~iies ante a autoridade judicial ou policial, das quais podem surgir i (no lugar ou imedia,oes em que se produziu 0 fato) nao poderao (
cios de sua culpabilidade no fato, determina 0 art. 63 que a autorid.n. ser documentados nem utilizados no processo. (
devera suspender 0 ato, advertindo 0 declaninte de que poderao ser h) 0 defensor tem a faculdade de assistir, sem direito- a ser previa-
mente avisado, as atua,iies de busca e apreensao sobre lugares, (
ciadas investiga~oes contra si. Ainda assim, devera aconselhar que indiqUE
um defensor. As anteriores declara~oes nao poderao ser utilizadas coisas ou pessoas, assim com comparecer no momento da abertu- (
a pessoa que as realizou. ra de correspondencia fechada, encontrada junto com 0 suspeito
Entre as garantias do sujeito passiv~ na investiga,ao preliminar, ou no local on de se realizou a busca. Cumpre destacar, a teor do_ C
vistas no Codice di Procedura Pena/e, destacamos: art. 353, _que a abertura de cartas e autorizada pelo Ministerio
Publico e nao pelo juiz.
c:
a) Nao poderao ser utilizadas, ainda que com 0 consentimento da C
soa interrogada, metodos ou tecnicas idoneas a influir na liberda, i) Nas atua,6es do Ministerio Publico, 0 sujeito passiv~ podera
de de autodetermina~ao ou que alterem a capacidade de nom-ear defensor para assisti-lo no interrogatorio, inspe,oes corpo- C
ou valorar osfatos (art. 64.2). rais ou acarea,oes (art. 364). C
b) Antes de iniciar 0 interrogatorio, a pessoa deve ser advertida j) As atas nas quais constem as atua,iies do MP e da policia serao
seu direito a nao declarar (art. 64.3). depositadas na secretaria (cartorio) do Ministerio Publico e ficarao C
c) 0 interrogatorio sobre 0 merito causae sera de forma clara e __ 11 disposi,ao do defensor (que sera comunicado) nos cinco dias C
informandose 0 sujeito passivo dos elementos de prova que exist~ni:' sucessivos, para que as examine e obtenha copia (art. 366). ( .-"-.
contra ele, e, se disto nao derivar nenhum prejuizo para 0 exito \) No curso das investiga,oes do promotor, os defensores terao a
investiga~iies, se the informara sobre as fontes de prova (art. 65.1_ faculdade de apresentar solicita,oes escritas ao Ministerio Publico C
d) Sera dada oportunidade para que ele exponha tudo que consideni' (art. 367). r'-,'

U,
-util para sua defesa (art. 65.2).
e) 0 sujeito passiv~ tem 0 direito de nomear um maximo de Como destaca Fortuna,'8 no atual sistema processual, 0 interrogato' c -,
defensores de confian,a (art. 96) e, caso nao tenha designadq rio da pessoa submetida 11 investiga,ao preliminar nao e um ate impres' U
defensor ou ele nao esteja presente, sera assistido por um cindivel para passar 11 fase processual (salvo quando 0 MP solicita 0 juizo
sor dativo (art. 97.1). imediato). 0 Ministerio Publico, como encarregado da investiga,ao preli- C'
,,-..J
f) 0 sujeito passivo em situa,ao de prisao cautelar tera 0 direito minar, pode realizar 0 interrogatorio. Nao existe obrigatoriedade do inter- \ 1

entrevistarse com seu defensor, a -partir do momenta mesmo
que foi iniciada a execu,ao da medida. Havendo prisao em flag ran>:
te, tera direito a falar reservadamente com seu defensor,17 imedia S ,
tamente depois da prisao (art. 104).
g) A policia judiciaria podera praticar investiga,oes sumarias, buscan
do informa,iies junto a pessoa do suspeito- (que nao esta
Antes de iniciar a tom ada de declara,iies, convidara a pessoa
rogatorio ser realizado pelo juiz, exceto nos casos de prisao cautelar." (~"'1i---',)
Finalmente, destacamos a obriga,ao di invio de/('informazione di
garanzia, prevista no art. 369, segundo a qual, antes de que_ se realize a o
primeira atua,ao a qual deva 'O assistir 0 defensor, 0 MP enviara 11 pessoa U
subrnetida 11 investiga,ao, por correia certificado, com aviso de recebi- Q
mento, a infonma,ao de_ garantia de seus direitos, com indica,ao das nor-
mas violadas, a data e 0 lugar em que se produziu 0 fato, bem como a res- c',
.A

se investiga para que indique um defensor de confian,a para ____ _ salva de que, querendo, indique um defensor de confian,a. L
panha-la. Deve-se destacar as di~posi,oes con tid as no art. 350.3-e
6 do CPPi, no sentido de que essa diligencia deve ser praticada 18 Na obra coietiva Manuale Pratico del Nuovo Processo Pena/e, p. 208. U
a assistencia obrigatoria do defensor, a quem devera ser dado d 19 Para a autor citadol isso acentua a funt;ao defensiva do interrogatorio, delxando uma maior
Ilberdade ao interessado de submeter-se ou sollcitar (0 art. 64 fala em comparecer livremente
(j
20
ao interrogatorio), segundo seu criteria de conveniencia.
e
Os atos em que a interven<;ao do defensor impresclndivet sao: a} as investlgar;oes de carater tec- o
17 Este direito podera ser suspenso pelo juiz quando cancorram especificas e excepcionais razoe.!;
de urgencia. Em qualquer- caso, a suspensao nao poder.3 exceder a 7 dias' (art. 104.3).
nico nao reproduziveis (arts. 359 e 360); b) Interrogat6riOs, inspe;oes ou acarear;oes (art. 364);
c) quando 0 MP deva proceder a realizac;ao de atuac;oes de inspe;ao ou sequestro (ait. 365).
(j
o
294 29S cJ
()
 Aury Lopes Jr.
III. ALEMANHA
A partir do conheCimento da pratica de uma infrac;:ao penal, atraves
de notitia criminis ou de oficio, 0 Ministerio Publico levara a cabo a inves-
tigac;:ao preliminar.
Segundo determina 0 136 da StPO, no primeiro interrogatorio ante a
autoridade policiat, 0 sujeito passiv~ sera comunicado dos fatosque se lhe
imputa e as disposic;:oes penais aplicaveis. Sera garantido 0 direito de calar
ease entrevistar previamente coin 0 defensor. Tambem devera ser adver-
tido de que pode solicitar a produc;:ao de provas exculpat6rias_ Mas este
interrogat6rio policial podera nao ser realiiado, ficando 0 sujeito passivo
sem tomar conhecimento do procedimento ate que seja interrogado pelo
Ministerio Publico, ao final da investigac;:ao. Caso encontre-se detido, sera
conduzido ante 0 juiz do Amtsgericht em cuja jurisdic;:ao houver-se produ-
zido a prisao, de imediato ou mais tarde, no dia seguinte ao da prisao
(StPO i128), momenta em que sera interrogado.
o interrogat6rio do sujeito passivo por parte do Ministerio Publico
(163.a do StPO) devera ser realizado impreterivelmente ate a encerra-
menta das investigac;:oes, salvo quando for determinado 0 arquivamento.
Nas causas de menor grilVidade, bastara com que se the de oportunidade
de declarar par escrito. No momenta do interrogatorio, pod era solicitar ao
promotor que pratique determinados atos de prova para sua exculpac;:ao,
que serao praticados quando considerados importantes. " " c) Direito a ser assistido" pelo defensor no interrogatorio ( 136, I). Caso
No que se refere a defesa; deve-se analisar 0 137, que garante a
assistencia de defensor" em cada fase do processo. A assistencia de um
defensor e um direito do sujeito passivo, sem embargo, em alguns atos,
"sua participac;:ao sera necessaria. Como aponta Gomez Colomer,22 existem
casas de "defesa voluntaria" e outros de "defesa necessaria" e a StPO pre
cisa, no 140, em que casas a sujeito passivo tem que servir'se da ajuda
de um defensor, isto e, quando a defesa e necessaria, inclusive nomean-
do-se defensor se todavia nao tiver. Em outros momenta procedimentais,
de defesa tecnica facultativa, nao havera nomeac;:ao de defensor dativo ao
imputado sem condic;:oes de constituir um advogado.
21 Na Alemanha, 0 numero de defensores par Imputado esta limitado a tres e, na Italia, a dais
(art. 96.1). No Brasil e na Espanha nao existe nenhurna Iimita~ao. a fundamento da limita~ao
e a ceferidade processual, pois, para as defensores da limitac;ao, 0
numero excessivo de defen
sores pode causar diversos transtornos para 0 desenvolv.imento do processo, como a dificulda-
de de comunicac;ao dos atos, transferencia de audiencias par aU5encia de defensor etc.
22 Ef Proceso Penal Aleman, pp. 80 e segultes.
296
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Dispoe o. 147 .que a defensor estara autorizado a examinar os autos,
assim como as objetos de prova que estiverem custodiados oficialmente.
No apartado (2), esta previsto que podera ser negada essa possibilidade
quando ainda nao constar nos autos 0 encerramento das investigac;:5es, ou
seja, a vista da defesa pod era ser retardada ate a encerramento da inves-
tigac;:ao preliminar, com evidente prejuizo para a sujeito passivo. Tambem
podera ser denegado 0 acesso aos objetos apreendidos, quando este ato
puder colocar em perigo afinalidade da investigac;:ao.
Yigora 0 segredo interno. Como excec;:ao, em nenhuma fase podera
ser denegado a direito a examinar as atas do interrogatorio do sujeito pas-
siva e as atos judiciais de investigac;:ao em que foi permitida a presenc;:a ou
que deveria haver-se permitido a assistencia 'do defensor, bem como dos
informes periciais.
Areforma23 de 1964 e, posteriormente, a de 1975, amenizaram as exces-
sivos rigores do sistema alemao, principal mente ao permitir a assistencia de
defensor na investigac;:ao preliminar (yorverfahren). Destacamos na StPO:24
a) 0 dever das autoridades public as de instruir a sujeito' passivo, em
seu primeiro interrogatorio, do direito de sHencio e 0 de solicitar
determinadas provas de descargo ( 163.a.4).
b) Devese oferecer ao sujeito passiv~ a oportunidade de desfazer as
suspeitas que contra ele existem, assim como ale gar os fatos e as
circunstancias que the sejam favoraveis ( 136, II).
nao tenha sido indicado, pod era a Ministerio Publico nomearlhe um.
d) 0 defensor devera ser imediatamente informado do desapareci-
menta das" causas que tenham motivado a segredo dos autos
(147.6). Corn isso, pretende-se evitar que exista acusac;:ao sem 0
previa conhecimento do defensor do conteudo das investigac;:5es.
e) Nos casos de concurso de pessoas, a 146 da StPO impede que um
mesmo advogado possa defender a mais de um sujeito passivo.
Com isso, evita-se a colidencia de teses defensiyas.
Apesar destes direitos, no atual estagio de evoluc;:ao democratica e de
respeito aos direitos individuais e se compararmos com outros paises euro-
peus, devemos afirmar que os direitos do sujeito passiv~ no modelo ale-
mao estao fortemente restringidos.
n PEDRAZ PENALVA, Ernesto. I'La Reforma Procesai Penal de fa R.F, Alemania de 1975", in RDPI,
1976, nil 2/3, pp. 691 e seguites.
24 Em alguns pontos nos baseamos em PEDRAZ PENALVA, ab. cit., pp. 692 e seguintes.
297
 (

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,iio Preliminar no Processo Penal (

C
Neste sentido, aponta 80SS25 que nao existe nenhuma norma pela a autoridade indicar oS direitos e cargas processuais previstos no C
qual se obrigue a comunicar aoimputado que foi iniciado contra ele um art. 61 do CPPp. C
procedimento investigatorio. Mais grave ainda, aponta a autor, e a reali-' f) A pessoa sobre a qual recaia suspeita de haver cometido um deli-
za~ao do interrogatorio somente ao final da investiga~ao preliminar. Neste to tem o.direito de assumir a posic;ao de arguido, inclusive a seu C
momenta, sera comunicado do delito que the e imputado, do direito de pedido, sempre que forem praticadas diligencias destinadas a C
silencio e de que pode consultar um advogado antes do interrogatorio. comprovar a imputa~ao; A vantagem de assumir 0 status de C
Caso nao tenha condi~oes de constitufr um defensor, nao the sera nomea- sujeito passivo e a de gerar uma necessidade de observancia, por
do um de oficio, salvo exce~oes; pais neste momenta nao vigora a princi- parte' dos orgaos do Estado, de uma serie de direitos que lhe C
pia de defesa obrigatoria ou necessaria. Nem a sujeito passiv~ nem seu assistem. C
defensor poderao examinar os autos da pe~a investigatoria antes de
encerrada a investiga~ao preliminar, excetuando-se determinadas atua- C
Se por um lade a sistema portllgues e garantista, ao definir 'claramen-
~oes, conforme apontamos anteriormente. Com isso, a regra e 0 segredo
te 0 momenta em que alguem passa a ser considerado sujeito passivo do C
interno e, a exce~ao, 0 acesso aos autos. C
procedimento investigatorio, sem retardar a possibilidade de participar do
inquerito, par outro, devemos reprovar a manutenc;ao da mesma termino- C
IV. PORTUGAL
logia para ambas as fases (pre-processual e processual). Utilizar a mesma
designa~ao para as dois momentos esta em desacordo com uma caracte-
C
Na investiga~ao preliminar portuguesa, a cargo do Ministerio Publico, ( '"
o sujeito passivo recebe 0 nome de argiJido e esse tratamento sera man- ristica basica do processo penal: 0 de ser um sistema escalonado e de gra- .j

tido ate a senten~a_ Isto porque a sistema portugues nao adota - no que dual concre~ao do sujeito passivo. E aconselhavel que a sistema utilize C
se refere it denomina~ao do sujeito passiv~ - um tratamento distinto para
cada fase. Como determina a art. 57, uma pessoa assume' a qualidade de
distintas denominac;oes para refletir as distintas fases e graus de submis-
sao do sujeito passivo no processo penal. o
argiJido: quando contra ela for interposta uma a~ao penal acusatoria au A constitui~ao do "estado de arguido" produz-se atraves da comuni- C
requerida a investiga~ao preliminar, mantendo essa qualidade no curso do ca~ao oral au escrita, realizada pela autoridade judicial, do MP ou poli- /.
'--'
processo penal. cial, de que a partir daquele momenta a pessoa e considerada como sujei-
o status de argliido e produzido na investiga~ao preliminar, obrigato- to passiv~ do processo penal. No mesmo ato, ser-lhe-ao indicados as direi- C
riamente, quando (arts. 58 e 59): tos e as cargas que assume (art. 58.2). Destacamos que a omissao ou a o
a) Correndo inquerito contra pessoa determinada, esta prestar decla-
rac;oes perante qualquer autoridade juc!iciaria au orgao de policia
incumprimento destas formalidades gera a inutilidade das declarac;6es o
criminal.
prestadas pelo individuo, de modo que nao poderao se"r utilizadas como
prova incriminatoria.
o
b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coac;ao No que se refere aos direitos e cargas processuais do arguido, dis poe c
(cautelar pessoal) ou de garantia patrimonial (cautelar real).
c) Detido em flagrante delito_
de forma muito clara a CPPp. Sao direitos, art. 61: o
d) Com a comunica~ao da existencia de uma notkia-crime escrita que
lhe impute a autoria de urn delito_
a) Estar presente aos atos processuais que diretamente the digam res-
peito.
c
b) Ser ouvido pelo tribunal au pelo juiz da instru~ao sempre que eles l;
e) Declara~oes de uma pessoa surjam fundadas suspeitas de que ela
cometeu um delito, a autoridade que realiza 0 ato devera imedia- devam tamar qualquer decisao que pessoalmente a afete. o
tamente suspender tal ate e comunicar que a partir daquele mo-
mento aquela pessoa e considerada como arguido (art. 59)_ Devera
c) Nao responder a perguntas feitas, par qualquer entidade, sabre as
fatos que the forem imputados e sabre a conteudo das declara~oes
u
que acerca deles prestar. o
25 Ao explicar 0 sistema alemao na obra "Sistemas de Proceso Penal _en Europa", pp. 28 e seguintes. d) Escolher defensor au solicitar ao tribunal que the nomeie um. o
o
29B 299 ()
,!~ (.
~
 Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal

e) Ser assistido por defensor em todos os atos processuais26 em que par
ticipar e, quando detido,comunicar'se, mesmo em privado, com ele.
f) Intervir no inquerito e na instru~ao, oferecendo provas e requeren-
do diligencias que se the afigurarem necessarias.
g) Ser informado, pela autoridade judiciaria ou pelo orgao de polkia
criminal perante os quaisseja obrigado a comparecer, dos direitos
que the assistem.
h) Recorrer, nos termos da lei, das decis6es que the forem desfavoraveis.
Sao cargas processLiais, art. 61.3:
a) .(omparecer perante 0 juiz, 0 Ministerio Publico ou os orgaos de
policia criminal sempre que a lei 0 exigir e para tal tiver sido devi-
damente convocado.
b) Responder com verdade as perguntas feitas por entidade compe
tente sobre a sua identidade e, quando a lei 0 impuser, sobre os
seus antecedentes criminaisY
c) Sujeitarse a diligencias de provas e a medidas de coa~ao e garan-
tia patrimonial especificadas na lei e orden ad as e efetuadas por
entidade competente.
c) Em qualquer ate processual, sempre que 0 argUido for surdo,
mudo, analfabeto, desconhecedor da lingua portuguesa, menor de
21 anos, ou se suscitar a questao da sua inimputabilidade ou da sua
imputabilidade diminuida.
.d) Nos recursos ordinarios ou extraordinarios. .
e) Nos casos a que se referem os artigos 271 e 294 (produ~ao anteci- .
pad a de prova testemunhal).
f) Nos demais casos que a lei determinar.
Quando 0 argliido estiver detido e nao seja possivel 0 imediato inter-
rogatorio pelo juiz, pod era 0 Ministerio Publico interroga-lo, com a assis-
tencia de defensor (quando solicitado pelo detido).
Por fim, destacamos que a principal garantia 0 argUido encontra na.
fase intermediaria (chamada de instru~ao), na qual pode impugnar a con-
dusao do inquerito e solicitar a pratica daquelas diligencias que eventual-
mente tenham sido denegadas no inquerito pelo Ministerio Publico.

No que diz respeito as cargas processuais, conforme explicamos ante-

riormente ao tratar do indiciamento no direito brasileiro, juntamente com
fftil~r
o nascimento da situa~ao de sujeito passivo da investiga<;ao prel1minar
surge uma serie de direitos e tambem de cargas de carater juridico-pro-
cessual que refletem, em ultima analise, uma maior submissao a ativida~
de persecutoria estatal. .
Seguindo uma sistematica similar a da StPO, 0 art. 64 do CPPp preve
expressamente os casos em que a assistencia do defensor e obrigatoria.
Sao eles:
a) No primeiro interrogatorio judicial de argliido detido.
b) No debate instrutorio e na audiencia, salvo tratando-se de proces-
so que nao possa dar lugar a aplica~ao de pena de prisao ou de
medida de seguran~a de internamento.

26 Em sentldos ample, vlstos como atas do procedimento pre-proces5ual au processual em senti-

do estrito.
27 0 dever de dizer a verdade, quando Impasto ao sujeito passiv~ do processo penal, e sempre
reprovilvei, ate porque incompativel com 0 principia do nemo tenetur detegere propriam turpl-
tudin. Sem embargo, devemos chamar a aten~o que no dlreito portugues este dever - ainda
a
que reprovilvel - esta IImitado "identidade" e em alguns casas aDs "antecedentes", nunca ao
merlto da questao (autoria e materialldade). .

300 301
 (
(
(
Capitulo XII (
Conteudo da Intervenc;ao do SUjeito Passivo (
na Investigac;ao Preliminar (
(
(
Partimos da premissa de que 0 conteudo da interven~ao do sujeito
passiv~ na instru~ao preliminar esta refletido, essencialmente, no exerci-
(
cio do direito de defesa: Destarte, nos centramos no exercicio da defesa (
tecnica e da autodefesa, sendo esta ultima estudada ainda sob as modali-
dades positiva e negativa (nemo tenetur se detegere) , C
(
I. (j DIREITO DE DEFESA NA INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR
C
Com a imputa~ao e, principalmente, com 0 contradit6rio1 que surge C
da comunica~ao2 da existencia e do conteudo da imputa~ao, nasce para 0 C
sujeito passiv~ a possibilidade de resistira pretensao investigat6ria e
coercitiva estatal, atuando no pro cedi men to na busca de provas de des-
C
cargo ou, ao menos, que possam atenuar a pena que eventualmente venha C
a ser imposta ao final do processo. C
o direito de defesa nao e um direito aut6nomo, mas sim um, derecho-
replica' que naSce da agressao que representa para 0 sujeito passiv~ a C
(,
imputa~ao. ~,

Como destacil'Gttarnierj,4 0 sujeito passiv~ e 0 protagonista de (a jus-

ticia penal, el eje en tomo a( cual gira e( proceso e, na investiga~ao pre-
c
c
Eimportante destacar que, quando falamos em "contraditorio" na fase pre-processual, estamos c
fazendc alusao aD seu primeiro momento, da informa~ao. Isto parque, em sentido estrito,
nao pode existir contradltorio no inquerito porque; nao existe uma rela~ao juridico-processual, c
nao esta presente a estrutura dialtHica que caracteriza otprocesso. Nae havendo 0 exercicio de
uma pretensao acusatoria, nao pode existir a resistencia, Sem embargo, esse direito a-infor-
mat;ao - importante faceta do contrad!torio - adquire relevanda na medida em que sera atra-
c
ves dele que sera exerdda a defesa. Esc1arecedoras sao as paJavras de PELLEGRINI GRINOVER
et all (As Nulidades no Processo Penal, p. 63), no sentido de que defesa e contraditorio estao
o
e
Indissoluvelmente ligados, porquanto do contrad/torio (visto em seu primeiro momento, da
e
informar;ao) que brata 0 exercfcio da defesa; mas esta - como poder correlato ao de ar;ao
- que garante 0 contraditorio. A defesa, assim, garante 0 contraditOrio, mas tambem por este
c
2
e
se manifesta e garantida. Eis a rntima relar;ao e interar;ao da defesa e do contraditorio.
e
Esse binomio imputar;ao formal (indiciarnento) e comunicar;ao fundamental para garantir urn
c
e
min'lmo de contradit6rio na lnvestiga;ao prelimlnar. Ern outras paJavras, urn dlreito basico em
qualquer sistema mlnimamente garantlsta e democratico, que a existencia e 0 conteudo de uma
o
imputa;aa (oriunda de uma noticia-crime au da propria investiga~ao palidal) sejam imedlatamen-
te cornunicados ao imputadojsuspeita, para que ele possa exercer a autodefesa no interrogat6rio
c;
e a defesa tecnica atraves do acompanhamento e 50Jicita~ao de diligencias exculpatorias.
MORENO CATENA, Victor. La Defensa en el Proceso Penal. p. 105.
Las Partes en el Proceso Penal, pp. 272 e seguintes.
o
4
()
o
303
u-.
(
 Aury Lopes Jr.
l1minar, sua posi~ao depende do conceito que 0 Estado aceite sobre o~ ,
direitos do hom em e do cidadao. Por isso, diz-se que 0 Codigo Penal e 0
codigo dos delinqiientes, ao passo que' 0 Codigode Processo Penal e tam-
bem para os homens honrados, pois se 0 primeiro pressupoe, para sua apli-
ca~ao, uma senten~a definitiva que considere 0 sujeito culpiiVel do delito,
o segundo nao, pois a norma processual tem regras e san~oes que podem
ser aplicadas a qualquer pessoa, inclusive ao inocente, bastando para isso
que tanha side objeto de uma acusa~ao ou imputa~ao infundada.
Tem razao Carnelutti 5 ao dizer que ao Direito Processual Penal e nao
ao Direito Penal corresponde, em primeiro lugar, quanto a pena, pOis la
pena si risolve nel giudizlo e il giudizio nella pena.
Gomez de la Serna6 assinala que ningun derecho es mas natura/, nin-
guno es mas sagrado que el de la defensa. Como tipieo direito natural, 0
direito de defesa foi absorVido pelas modernas constitui~oes democraticas
e pelos principais tratados internacionais.
No Brasil, a ampla defesa esta consagrada no art. 5Q , LV da
Constitui~ao, no art. 8.2 da CADH e tambem no CPp, que dedica 0 Capitulo
III do Titulo VIII do Livro I, ademais de diversos dispositivos ao longo de
todo 0 codigo. Einteressante destacar que a Constitui~ao utiliza 0 adjeti-
- vo-ampladefesa,-enfatizando.o_alcance_da prote~ao,d.e_Jl1QcloqlJe.<:lev.e._ ~,
ser exercida com todos os meios e recursos a ela inerentes'.
o direito de defesa e um direito-n!plica, que nasce com a agressao
que representa para 0 sujeito passivo a eXistencia de uma imputa~ao ou
ser objeto de diligenCi<\S e vigilfmcia policial. Nesta valora~ao reside um
dos maiores erros de alguma doutrina brasileira que advoga pela inaplica-
bilidade do art. 5Q , LV, da CB ao inquerito policial, argumentando, simplo-
riamente, que nao existem "acusados"nessa fase, eis que nao foi ofere~
cida denuncia ou queixa. Ja tratamos do tema anteriormente, mas apenas
gostariamos de destacar - novamente - que qualquer noticia-crime que,
impute urn fato aparentemente delitivo a uma pessoa determinada cons-
titui uma imputa~ao, no sentido juridico de agressao, capaz de gerar no
plano processual uma resistencia. Da mesma forma, quando da investiga-
~ao ex officio realizada pela policia surgem sufieientes indicios contra
uma pessoa, a tal ponto de tornar-se 0 alvo principal da investiga~ao _
imputado de fato - deve ser feita a comunica~ao e 0 chamamento para
ser interrogado pela autoridade polieial. Em ambos casos, inegavelmente,
5 Lezionl suI ProcessD Penale, vol. I, pp. 34 e segulntes.
6 Apu,d MORENO CATENA. Ob. cit., p. 23.
304
Sistemas de lnvestiga~ao Preliminar no Processo Penal
existe uma atua~ao de carater coercitivo contra uma pessoa determinada,
configurando uma "agressao" ao seu estado de inocencia e cje liberdade,
capaz de autorizar uma resistencia em sentido juridico-processual.
Nunca e demais recordar que 0 texto constitucional e extremamente
abrangente, protegendo os litigantes tanto em processO judicial como em
procedimento adm,inistrativo. Nao satisfeito, 0 legislador constituinte
ainda induiu, para evitar duvidas, a expressao " ... e aos acusados em
geral. .. ", assegurando-lhes 0 contradit6rio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a' ela inerentes. Nao ha como afastar 0 sujeito passlvo da
investiga~ao preliminar da abrangencia da prote~ao, pois e inegavel que
ele encaixa na situa~ao de "acusados em geral", pois a imputa~ao e 0 indi-
ciamento sao formas de acusa~ao em sentido amplo.
o direito de defesa e urn direito natural, imprescindivel para a admi-
nistra~ao da justi~a. Inobstante, exige especial aten~ao 0 grave dilema que
pode gerar 0 direito de detesa sem qualquer limite, pois poderia criar um
serio risco para a propria finalidade da investiga~ao preliminar e tambem
para 0 combate eficaz da criminalidade. Por outro lado, a absoluta inexis
tencia de defesa viola os mais elementares postulados do moderno proces-
so penal. Eurn dilema serio e uma 'vez 'mais devemos encontrar urn meio
termo, pOis, como aponta Guarnieri,' la defensa en el periodo instructorio
- f!sindudable-que presenta-defectos,-pera susventajaUQnJlllJ,:ho mayores
y no sirven para obscurecerlas las objeciones de sus enemigos. - --.---
Para sistematizar a analise, consideraremos 0 direito de defesa a par
tir de dois aspectos: direito de defesa publica, tecnica ou formal, e 0
direito de defesa privado, autodefesa ou defesa propria.
II. DEFESA TECNICA
Adefesa tecnica supoe a assistencia de uma pessoa com conhecimen-
tos 8
te6ricos do direito, urn profissional, que sera tratadocomo advogado
de defesa, defensor ou simplesmente advogado. Explica Fenech" que a
defesa teenica e levada a cabo por pessoas peritas em direito, que tem
como profissao 0 exerdcio desta fun~ao tecnico-juridica de defe5a das
partes que atuam no processo penal, para por de relevo seus direitos.
Las Partes en e/ Proceso Penal, p. 361.
Na Espanha, utlHza-se a expressao "Ietrado" em clara referenda ao presumido conhecido que
advogado deve ter, nao 56 tecnico-juridico, mas tambem de outras areas, especial mente das
\etras.
Derecho Procesaf Penaf~ Vol. I, p. 458.
305
 (

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigal;ao Preliminar no Processo Penal (

(
(
A justificac;:ao da defesa tecnica esta na presun~ao de hipossuficien: porque a tutela da inocencia do imputado nao e s6 um interesse indi-
cia do sujeito passiv~, de que ele nao tern conhecimentos necessarios e vidual, mas social.. 12 Neste senti do, a Constituic;:ao garante, no art. 52, (
suficientes para resistir if pretensao estatal, em igualdade de condic;:6es LXXIV, que 0 Estado pres tara assistencia juridica integral e gratuita aos (
tecnicas com 0 acusador. Essa hipossuficiencia leva 0 imputado auma que comprovarem insuficiencio de recursos. Para efetivar tal garantia, 0
situac;:ao de inferioridade ante 0 poder da autoridadeestatal encarnada' sistema brasileiro possui uma elogiavel instituic;:ao: a Defensoria Publica, (
pelo promotor, policial ou mesmo juiz (nos sistemas de instruc;:ao prelimi- a
prevista no art. 134 da CB, como instituic;:ao essencial func;:ao jurisdicio- (
nar judicial). Pode existir uma dificuldade de compreender 0 resultado da nal do Estado, incumbindo-lhe a orientac;:ao juridica e a defesa, em todos
atividade desenvolvida na investigac;:ao preliminar, gerando uma absoluta (
OS graus, dos necessitados.
intranqliilidade e descontrole. Ademais, havendo uma prisao cautelar, A necessidade da defesa tecnica esta expressamente consagrada no C
existira uma impossibilidade fisica de atuar de forma efetiva. art. 261 do CPP, ondese pode ler que nenhum ocusado, .ainda que ausen~
Para Foschini,10 a defesa tecnica e uma exigencia da sociedade, por- te ou foragido, sera processado ou julgado sem defensor.
C
que 0 imputado pode, ao seu criterio, defender-se pciuco ou mesmo nao No ambito internacional, 0 art. 8.2 da Convenc;:ao Americana de Direitos (
defender-se, mas isso nao exclui 0 interesse da coletividade de uma veri- Humanos preve 0 direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser C
ficac;:ao negativa no caso do delito nao constituir uma fonte de responsa- assistido par um defensor de sua escolha e de comunicar-se livremente e em
bilidade penal. A estrutura dualistica do processo expressa-se tanto na particular com seu defensor. Tambem garante 0 direito irrenunciavel de ser C
esfera individual como na social. Por isso, 0 direito dedefesa esta estru- assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou nao, C
turado no binomio: segundo a legisla~ao interna, se 0 acusado nao se defender eli? propria nem
defesa privada ou autodefesa; C
nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.
defesa publica ou tecnica, exercida pelo defensor. No inquerito policial, a defesa tecnica est a limitada, pois limitada C
Por esses motivos, a defesa tecnica e considerada indisponivel,
esta a defesa como um todo. Ainda que 0 direito de defesa tenha expres- C
sa previsao constitucional, como explicamos anteriormente, na pratica, a
pois, mais que uma garantia do sujeito passiv~, e condic;:ao de paridade de forma como e conduzido 0 inquerito policial quase nao deixa espac;:o para
C
armas, imprescindivel para a concreta atuac;:ao do contradit6rio. Inclusive, a defesa tecnica atuar no seu interior. Por isso, diz-se que a defesa tec- c;
fortalece a propria imparcialidade do juiz, tanto nos sistemas de instru-
c;:ao preliminar judicial como nos demais, na medida em que cabe ao juiz
nica na fase Pre-processual tem uma atuac;:ao essencialmente ex6gena,
atraves do exercicio do habeas corpus e do mandado de seguranc;:a, que,
c
decidir sabre as medidas que limitem direitos fundamentais. Como expli- \..)
em ultima analise, corporificam 0 exercicio do direito de defesa fora do
ca Moreno Catena,ll a defesa tecnica atua tambem como um mecanisme
de autoprotec;:ao do sistema processual penal, estabelecido para que
lnquerito policial. Dentro do inquerito basicamente s6 existe a possibilida- o
sejam cumpridas as regras do jogo da dialetica processual e da igualdade
de de solicitar diligencias, nos estreitos limites do art. 14 do CPP.
Eimprescindivel que seja nomeado um defensor - quando nao cons
c
a
das partes. E, na realidade, uma satisfac;:ao alheia vontade do sujeito
tituido - permitindo-lhe, em caso de prisao, que converse previa e reser- u
passiv~, pois resulta de um imperativo de ordem publica, contido no prin-
cipio do due process of law.
vadamente com 0 sujeito passiv~, antes de ser ouvido. Ademais, 0 defen-
a
o
o Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de sor podera solicitar diligencias autoridade policial (art. 14) que poderao
ser realizadas ou nao. Tendo em vista que 0 art. SO, XXXV, da CB preve que
o
"Servic;:o Publico de Defesa", tao bem estruturado como 0 Ministerio
Publico, com a func;:ao de promover a defesa de pessoas pobres e sem con- a lei nao pode excluir da apreciac;:ao do Poder Judiciario uma lesao ou u
dic;:6es de constituir um defensor. Assim como 0 Estado organiza um servi- ameac;:a a um direito, a injusta negativa par parte da autoridade policial
devera ser objeto de impugnac;:ao pela via do habeas corpus ou do manda-
o
c;:o de acusac;:ao, tem esse dever de criar um servic;:o publico de defesa, (J
do de seguran~a, conforme 0 caso.
o
10
11
L7mputato, pp. 27 -e seguintes.
La Oefensa en el Proceso Penal, p. 112. 12 GUARNIERI. ab, cit., p. 116. o
o
306
307 o
, '- I
 Aury Lopes Jr.
Outra importante garantia, que deve ser observada ja na investiga,
~a6 preliminar, e evitar a colidencia de teses defensivas. A impossibilida
de de que um mesmo defensor possa defender a dois ou mais imnllt"rlnc',
pode set classificada em:
Impossibilidade absoluta: eo sistema previsto na StPO, que impprl;;
a figura do defensor comum, sem levar em considera~ao se existe ou
um conflito de interesses ou de teses defensivas (colidencia).
Impossibilidade relativa: neste sentido, disp5e,0 art. 106 do CPP
liano que a defesa de varios imputados pode ser assLimida por um defim-
,sor comum, sempre que as diversas posi~5es da defesa nao sejam incom,
pativeis entre si. Tambem e a posi~ao do CPP portugues, art. 65, que
sibilita a defesa de varios argliidos por um unico advogado, sempre
nao contrarie a fun~ao da defesa.
.-.~
'. -:;,~
No Brasil nao existe previsao legal e a jurisprudencia foi encarregada ' ,
de consolidar uma "impossibilidade relativa" de que um mesmo advogado
atue na defesa de dois ou mais acusados. Para tanto, firmou entendimen-
to de que e inviavel quando existir colidencia de teses defensivas capaz '
de gerar uma deficiencia do direito de defesa. Neste sentido: 13
HABEAS CORPUS. COL/DENCIA DE DEFESA. DEFENSOR UNICO
DE CO-REUS. NUL/DADE. Havendo a co-re, no inquerito palicial,
afirmado a participa~ao do paciente no evento criminoso e nega-
do a sua, 0 interesse dos dOis passou a ser conflitante. Assim,
nao poderia a defesa de ambos ter ficado a cargo do mesmo
defensor publico, 'sob pena de colidencia. Habeas corpus deferi-
do. Extensao da ordem d co-re.
Em qualquer caso, segue-se 0 principio do prejuizo, previsto na Sumu-
la 523 do STF. Assim ja decidiu 0 STJ: 14
CRIMINAL. COLJDENCIA DE DEFESAS. INOCORRENCIA. Exciui-
se a tese de colidencia, quando da atua~ao do defensor unico nao
resta demonstrado prejulzo para 0 acusado e nem a sua defesa
apresenta como fragilizada. RHC improvido.
13 HC-75.873-MG, Rei. Min. I1mar Galvao. Julgamento 26/5{1998, Primeira Turma. Publica;ao no
DJ em 7/8/1998.
14 RHC 8.096, Rei. Min. Fernando Gon.;alves. Julg. em -2/3/1999.
30B
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Em suma, a, defesa tecnica e essencial para garantir 0 contradit6rio e
a pr6pria igualdade oe armas. Comoaponta Scarance Fernandes,'s a defe-
sa tecnica, para ser ampla como exige 0 texto constitucional, apresenta-
se no processo como dfiffisa nficfissaria, indeclinavfil, plfina e efetiva. Por
outro lado, alem dfi Sfir garantia, a defesa tecnica e tambem dirfiito e"
assim, pode 0 reu escolher defensor de sua confian~a.
A) 0 DEFENSOR
o trabalho do defensor ao lade do imputado e fundamental para a
obten~ao de uma senten~a justa e, como explica Carnelutti,'6 0 nome
"advogado" soa como um grito de ajuda: Advocatus, vocatus ad, aquele
que e chamado a socorrer. a advogado e aquele ao qual e pedida a forma
mais essencial de ajuda, a amizade. E aquele a quem 0 irilputado acude
para solicitar companhia (cum pane, para dividir 0 paolo Eo companheiro
que se coloca no mesmo plano, que se senta ao seu lado, no ultimo degrau
da escada.
A figura do advogado defensor nao foi sempre bem concebida pela
sociedade ou mesmo pelo processo. Como esclarece Heinz Goessel,17 no
seculo XVIII, na Prussia, foi elaborado 0 Decreto de "Gaba" (1713), atra-
yeS do qual impunha-se aos advogados a obriga~ao de utilizar, inclusive na
sua vida privada, um capote preto, para que pudessem ser reconhecidos
de longe, para livrar-se deles. Essa situa<;ao durou de 1713 ate 1780, quan-
do por decreto real os advogados foram suprimidos. A ideia generalizada
de que "vai contra a natureza das coisas" que as partes nao sejam direta-
mente escutadas pelo juiz nos seus pleitos, contribuiu para 0 pensamento
de que a presen<;a do advogado era molesta e tinha como fim prolongar os
pleitos, para assim obter maio res vantagens financeiras. 1550 era reflexo
do pessimo processo penal da epoca, que colocava de manifesto uma
misenlvel advocacia e onascimento dos "porta-de-cadeia", cujo unico
interesse era obter elevados ganhos.
15 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucionaf, p. 252. Destacamos que 0
autor, na p. 255 da obra, ao analisar especificamente a defesa na fase policial, aponta que a
participac;ao da defesa no inquerito e ponto incontroverso. Contudo, acertadamente, afirma que
a dificuldade esta em delimitar o.ambito dessa participa~ao, nao nos parecendo que se trata de
a
participaqao em contraditoriof mas a que proporciona 0 advogado 0 direito ampla ciencia das
atividades de investiga~aof podendo efetuar requerimentos e usar de todos oS mecanismos que
o sistema Ihe outorgue em favor do investigado: pedido de refaxamento de prlsao em flagran-
te, pedido de fiberdade provisoriaf impetraqao de habeas corpus.
16 As Miserias do Processo penal, pp. 26-27.
11 EI Defensor en el Proceso Penal, pp. 3 e seguintes.
309
 (

Aury lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal (

(
(
Surgiu, na continua~ao, tam bern na Prussia, urn sucessor do advoga:) poder soberano. Nao resta duvida de que a ideia do Estado de Direito influi
do, na pessoa dos chamados "assessores assistentes" que nao loor~r~rn de formaimediata e direta no processo penal, e pode-se afirmar que el (
ganhar a confian~a das pessoas, de modo que, ja'em 1793, foram principia del Estado de Derecho como principia de argonizacion del pra- (
dos. Sem embargo, destaca Heinz GOssel, '8 a corrente que originou cedimiento penol. n .
assessores nao logrou ser apagada e a presen~a do advogado voltou a Na atualidade, a presen~a do defensor deve ser concebida como urn (
concebida, mas agora em outro extrema: seguin do a interpreta~ao nacio"" instrumento de controle da atua~ao do Estado e de seus orgaos no proces- . (
nal-socialista do direito, 0 processo nao se dirige a prote~ao do individuo so penal, garantindo 0 respeito a lei e a justi~a. Se 0 processo penal deve
mas da cornunidade inteira, eo defensor deve estar a servi~o da adminis,'.) ser urn instrumento de prote~ao dos direitos fundamentais do sujeito pas-
(
c
tra~ao da justi~a, subordinada ao partido, adequando-seas finalidades' , 'sivo, 0 defensor deve adequar-se a esse fim, atuando para sua melhor con- C
deste, da classe trabalhadora e do governo. secu~ao. Estl! intimamente vinculado ao direito fundamental da salvaguar-
Esta situa~ao exp6em os dois extremos da figura do defensor: de da da dignidade humana, obrigando 0 defensor a uma atividade unilate-
C
lado, visto com urn sujeito sem escrupulos, q~e busca primordialmf>nt':' ral, somente a favor daquele por ele defendido. 0 defensor unicamente C
qualquer vantagem para seu cliente e financeira para si mesmo; e, tern que vigiar 0 processo penal para evitar infra~6es da lei ou injusti~as C
outro, 0 administrador unilateralmente comprometido com as finalidades contra seu cliente, chegando Heinz Goessel 23 a afirmar que evitar urn pro-
politicas e e s t a t a i s _ . '. cesso ilegal ou injusto a favor do imputado par parte do poder sanciona-
C
Neste contexto, prop6e Heinz Goesse[19 tra~ar a imagem do defensor' dor nao constitui uma tarefa do defensor. C
ideal a partir da estrutura do processo penal em uma determinada epoca. [nobstante, isso nao significa que 0 defensor devera atuar fora da C
No processo penal inquisitiv~, 0 defensor era visto como dispensavel ou in- legalidade nem tampouco obstaculizar a indaga~ao da verdade conforme
clusive como obstl!culo indesejavel para a obten~ao da confissao. a lei. Nao tern, pode-se argumentar, 0 dever de contribuir para a obten- C
Predominava a ideia de que 0 defensor era dispensavel, pois com a verda- ~ao da verdade, quando seja prejudicial para 0 acusado, mas tampouco C
de sera posto de manifesto a inocencia. Ademais, a confissao foi mal
entendida como urn resultado objetivamente verdadeiro, que tinha que
pode impedir a atividade jurisdicional de acordo com a norma.
o defensor no processo penal e 0 correlativo do acusador, na dialeti- c
ser obtida, inclusive atraves da tortura. ca processual dos contrarios, a momento da antitese 24 e, como tal, indis- c
Na inquisi~ao, 0 Directorium Inquisitorum 20 considerava totalment", pensavel para a administra~ao da justi~a, como muito bern sou be desta- c
inutil a defesa, pois 0 deli to de heresia estava no cerebro, escondido
alma, de modo que nada tinha maior valor probatorio que a confissao.
car 0 art. 133 da Constitui~ao Federal. A fun~ao do advogado e do debate-
mesmo e criar a duvida, porque 0 fundamental e que 0 juiz duvide. Na c
o acusado confessa, nao e necessario advogado para defende-lo, pois a celebre expressao de Carnelutti: Ah do juiz que naa duvide! o
fun~ao do advogado e fazer 0 n?u confessar logo e se arrepender, all?m de
pedir a pena para a crime cometido.
Se no processo civil a defesa pode ser considerada como uma cargo
processual da parte, 0 mesmo nao ocorre no processo penal, onde a defe-
c
o antigo processo inquisitiv~ deve ser visto como uma expressao logi-. sa tecnica assume 0 carater de obrigo~ao de carater publico, urn autenti- c
ca da teo ria do Estado de sua epoca,2' como manifesta~ao do absolutismo co direito fundamental do individuo contra a Estado. Nao existe a possibi- u
que concentrava a potestade estatal de maneira indivisivel nas maos do
soberano, quem legibus absalutus nao estava submetido a restri~6es
lidade de levar adiante urn processo criminal sem a presen~a de urn defen-
sor tecnico e a inercia do sujeito passivo em indica'lo obriga a juiz a c
legais. Para este sistema, os cidadaos ficam reduzidos a mero objeto do nomear urn defensor dativo. c
c
(j
1 Defensor en .e1-Proceso Penal, p. 4.
10
19 Idem, p. 7. 22 HEINZ GOSSEL, Karl. EI Defensor en el Proceso Penal, p. 17. C-
20 EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inqu;sidoresr pp . .138 e seguintes. 2J EI Defensor en el Proceso Penal, p. 28.
21 1 Defensor en el Proceso Penal, pp. 15 e seguintes. 24 GUARNIRI. ab. dt.! p. 328. O
C
310 311 C
/'h I
 Aury Lopes Jr.
B) GARANTIAS DO DEFENSOR
Para exercer sua atividade com plena eficacia, 0 defensor deve
rodeado de uma serie de garantias que the permitam uma completa
pendencia e autonomia em rela~ao ao juiz, promotor e a autoridade
cial. Neste sentido, a Constitui~ao brasileira disp6e, no art. 1
advogado e indispensavel a administra~ao da justi~a, sendo invioldvel
seusatos e manitesta~6es no exercicio da protissao, nos limites da
A regulamenta~ao do dispositivo constitucional encontramos na Lei
8.960{94, que disciplina a atividade profissional do advogado.
-outras importantes garantias, destacamos algumas contidas no art. 72 :
, comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente,
sem procura~ao, quando estes se acharem presos, detidos ou
lhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que conside',"
rados incomunicaveis;
ingressar livremente nas salas e dependencias de audiencias, secrec'
tarias, cartorios, oficios de justi~a, servi~os notariais e de registr6:;';
e, no caso de delegacias e prisoes, mesmo fora da hora de expe:,
diente e independente da presen~a de seus titulares;
examinar, em qualquer orgao dos Poderes Judiciarios e Legislativo,
ou da Administra~ao Publica em geral, autos de processos findos ou '
em andamento, mesmo sem procura~ao, quando nao estejam
sujeitos a sigilo, assegurada a obtenc;ao de capias, podendo tomar
apontamentos;
examinar em qualquer repartic;ao policial, mesmo sem procurac;ao,
autos de flagrante e de inquerito, findos ou em andamento, ainda que"
conclusos a autoridade, podendo copiar pec;as e tomar apontamentos:'
Destacamos que nao existe sigilo para ci advogado no inquerito poli-
cial e nao the pode ser negado 0 acesso as suas pec;as nem ser negado 0
direito a extrac;ao de capias ou fazer apontamentos. Neste senti do, deci-
diu muito bem 0 Tribunal de Alc;ada de Sao Paulo: 25
Estatuto do OAB (art. 79 , XIV) Assegura a Extra~ao de Copias
reprograticas de Inqw!rito Policial. UqUida e certo a direito do
a
impetrante extrac;ao de copias reprograticas de inqw!rito poli-
cial que apura crime de estelionato. Correta a decisao que con-
cedeu a seguranc;a impetrada par advogado que pleiteava a
2S TACrimjSP, Recurso de Qfjdo ntt 1140427/9, Barueri, llil Camara, ReI. ]uiz Wilson Barreira, j.
19/4/1999.
312
Siste(l1as de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
extrac;ao de copias reprogrdticas de inquerito policial. Direito
assegurado no art. 7", XlV, da Lei n2 8.,906/94.
Para finalizar, (j desrespeito as prerrogativas profissionais do advoga
do pode ser remediado atraves de Mandado de Seguran~a e constitui, em
ultima arialise, uma afronta a propria Ccinstitui~ao, que considera sua ati
vidade indispensavel a administrac;ao'dajusti~a. Ainda que prolatada con
tra ato de uma Comissao Parlamentar de Inquerito, entendemos que a
<
decisao db STF a seguir transcrita e perfeitamente aplicavel ao inquerito
'
, policial, senao vejamos: 26
COMISSAO PARLAMENTAR DE INQUERITO. ADVOGADO. DIREITO
DE VER RESPEITADAS AS PRERROGATIVAS DE ORDEM PROFISSIONAL
- INSTITUiDAS PELA LEI N2 8.906/94. MEDIDA LlMINAR CONCEDIDA. A
Comissao Parlamentar de Inquerito, como qualquer outro 6rgao do
Estado, nao pode, sob pena de grave transgressiio Constituic;iio a
e as leis da Republica, impedir, dificultar ou frustrar 0 exercicio,
, pelo Advogado, das prerrogativas de ordem profissional que lhe
toram outorgadas pela Lei n2 8.906/94.0 desrespeito as prerroga
tivas - que asseguram, 00 Advogado, 0 exercicio livre e indepen
dente de sua atividade protissional -constitui inaceitavel ofensa
00 estatuto juridico do Advocacia, pais representa, na perspecti-
va de nosso sIstema normativo, um ato de inadmissivel afronta ao
pr6prio texto constitucional e 00 regime das liberdades publicas
nele consagrado. Medida liminar deferida.
III. AUTODEFESA POSITIVA E 0 INTERROGATOR10 POliCIAL
Junto a defesa tecnica, existem tambem atua~oes do sujeito passivo no
a
sentido de resistir pessoalmente pretensao estatal. Atraves destas atua-
c;6es, 0 sujeito atua pessoalmente, defendendose a si mesmo como indivi
duo singular, fazendo valer seu criterio individual e seu interesse privado,27
A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de varias for-
mas, mas encontra no interrogatorio policial e judicial seu momenta de
maior relevancia.
26 MS nO. 23.576-DF, ReI. Min. Celso de Mello, publlcada no DJU de 7/12/1999 e no Informativo do
STF nO. 174
27 FOSCHINI, Gaeta~o. L'Imputato, pp. 27 e seguintes.
313
<
 (

Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal (

Aury Lopes Jr.
~Classificamos a autodefesa, a partir de seu carater exterior, como
atividade positiva ou negativa. 0 interrogatorio eo momento em que 0
to passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva - comissao
expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou
materialidade do fato que se the imputa. Ao lado deste atuar que supoe
intelTogatorio, tambem e passivel urna completa omissao, um atuar
YO, atraves do qual 0 imputado nega-se a declarar. Nao so pode negar-se
declarar, como tambem pode negar-se a dar a mais minima contribui~ao
a atividade probatoria realizada pelos ergaos estatais de investiga~ao,
ocorre nas interven~6es corporais, reconstitui~ao do fato, fornecer materiel
escrito para a realizac;ao do exame grafotecnico etc. Empregamos 0
amissaa para designar a conduta diversa da esperada ou solicitada,
como explica 0 direito penal, no mundo fisico nao existem omiss6es, mas
atuar diverse do exigi do.
Tambem a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do proDrio
conteudo da defesa pessoal, na medida em que 0 sujeito passiv~ pode
plesmente negar-se a declarar. 5e a defesa tecnica deve ser indisponivel;
e
a autodefesa renunciavel. A autodefesa pode ser renunciada pelo
topassivo, mas e indispensavel para 0 juiz, de modo que 0 orgao jurisdi- '
cional sempre deve conceder a oportunidade para que aquela seja exerci-:
da, cabendo ao imputado decidir se aproveita a oportunidade para
seu direito de forma ativa ou omissiva.
A autodefesa positiva deve ser compreendida como 0 direito disponi
(
(
A presenc;a do defensor no momenta das declara~6es do suspeito
frente it autoridade policial e imprescindivel. 0 art. sQ, LXIII, da Cons- (
titui~ao assegura a assistencia de defensor no interrogatorio do preso e (
entendemos que esse inciso, combinado com 0 LV, permite afirmar que
essa garantia deve ser estendida a toda pessoa submetida ao interrogate- (
rio, independente deestar preso ou em liberdade. Tendo em vista a res- C
tric;ao imposta pelo art. 187 do CPP, 0 defensor nao pode formular pergun-
tas ou influir nas respostas do interrogando, 0 que acaba transformando- C
oem um'''convidado de pedra". Para amenizar esse grave inconveniente, (
e fundamental que se the assegure 0 direito de manter uma entrevista
previa e reservada com 0 sujeito passiv~, para somente aposa orienta~ao
C
do defensor ser procedida a tom ada de declarac;oes. C
o dispositivo exige, ainda, que 0 ato seja praticado com observancia C
das disposi~6es legais que disciplinam 0 interrogatorio judicial e que 0
termo seja firmado por duas testemunhas de leitura. Essas testemunhas C
nao necessitam presenciar 0 ate em si mesmo, de modo que nao sao fon- C
tes dignas para saber se 0 ato foi realizado com as devidas garantias e
respeito ao imputado ou nao. E importante levar isso ~ em consideraC;ao
C
naqueles interrogatorios que se produzem sem a presenp de defensor (e C
sao muitos os casos). Essas pessoas simplesmente testemunham que ouvi-
ram a leitura, na presen~a do sujeito passivo, do termo do interrogato-
C
rio. Tampouco sao raros os casos em que as assinaturas sao colhidas pos- C
teriormente, de pessoas que nao presenciaram a leitura, ou mesmo que ( ~

vel do sujeito passiv~ de praticar atos, declarar, constituir defensor, pertencem aos quadros da policia. Essas agressoes it forma e as garantias
meter-se a interven~6es corpora is; ~ participar de acareac;6es, reconhecF'; do sujeito passiv~, ainda hoje acontecem porque existe 0 perigoso enten- C
mentos etc. Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao poder de invps/i dimento de que "eventuais irregularidades" do lnquerito nao alcan~am 0 C
tigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade.
Indepen'dente do nome que se de ao ate (interrogatorio policial;i';
processo. 0 problema esta em que, na sentenc;a, esse ate irregular influi
no convencimento do juiz, ate porque integra os autos do processo e
o
declarac;6es policiais etc.), 0 que e inafastavel e que ao sujeito passiv'o pode ser "cotejado" com a prova judicialmente colhida, em claro prejui- C
devem ser garantidos os direitos de saber em que qualidade presta zo para 0 acusado. (.1
declarac;oes,28 de estar acompanhado de advogado e, ainda, de reserva Mais grave ainda e a situa~ao do preso temporario, que fica a dis-
se 0 direito de so declarar em juizo, sem qualquer prejuizo. 0 art. 5", LV;', posi<;ao da polieia por um longo periodo, em que 0 cansa,o, 0 medo, 0
U
da CB e inteiramente aplicilvel ao IP. 0 direito de sHencio, ademais ", desfmimo levam a uma situa<;ao de absoluta, hipossuficiencia. G
estar conti do na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra abrigo Inegavelmente, a confissao obtida em uma situa<;ao como essa exige um C;
art. 5", LXIII, d~ CB, que ao tutelar 0 est ado mais grave (preso) obviamenii minimo de sensibilidade e bom senso do juiz, que deve valorar tal ate
te abrange e e aplicavel ao sujeito passivo em liberdade. com s,uma cautela. Inclusive, entendemos que um juiz consciente deve- ()
ria considerar essa confissao como juridicamente imprestavel, pois e U
patente 0 vieio de vontade. Ademais, 0 interrogatorio policial est a den-
28 E censuravel a praxis palicial de tamar declara<;6es sem infonnar se a pessoa que as presta 0 (]
como informantejtesternunha au como suspelto, 5ubtraindo~lhe ainda 0 direito de silencio eden tro do que anteriormente definimos como meras atas de investiga~aa,
garantias do sujeito passlvo, E uma patente viola~ao do contradit6rio (direito a ser inFormado)
do direito de defesa. Ambos estao previstos no alt. SII, l", e se aplicam aD inquerito pollcia]. sem valor probatorio no processo. U
(.:.
314 315 o
, - ''I(,
 Aury Lopes Jr.
Outro aspecto criticavel e utilizar a termo indiciado quando
nao se produziu 0 indiciamento. Isto e decorrencia, em realidade,
grave lacuna legislativa sobre a figura do indiciamento, gerando 0
absoluto confusionismo sobre 0 momenta em que se produz e que
juridicos gera (direitos e cargas).
Com rela~ao ao valor probatorio do interrogatorio, propugnamos
um modelo garantista, em que 0 interrogatorio e orientado pela
de inocencia, visto assim como 0 principal meio de exercieio da
sa e que tem, por isso, a fun~ao de dar materialmente vida ao contraditnc,
rio, permitindo ao sujeito passiv~ refutar a imputa~ao au aduzir
tos para justificar sua conduta. 29 Especificamente na investiga~ao prelim;'
nar, 0 interrogatorio deve estar dirigido a verificar se existem ou nao
vos suficientes para a abertura do processo criminal. Dentro da logica
orienta a fase pre'processual, a eventual confissao obtida neste moment,
tem um valor endoprocedimental, como tipico ate de investiga~ao e
ate de prova, servin do apenas para justificar as medidas adotadas neste.,
momenta e justificar a processo ou 0 naoprocesso.
Pellegrini Grinover JO explica que atraves do interrogatorio a juiz (e a'
polieia) pode tomar conhecimento de elementos uteis para a descoberta '
da verdade, mas nao e para esta finalidade que 0 interrogatorio
orienta do. Pode constituir fonte de prova, mas nao meio de prova.
outras palavras, 0 interrogatorio nao serve para provar a ver~ade, ',,"'C',,,
para fornecer outros elementos de prova que possam conduzir a verdade "". ,I.,
juridicamente valida e perseguida no processo penal.
A propria Exposir;ao de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas, UOL,.,
categoricamente que a propria contissao do acusado nao constitui, tatal-,
mente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas SaO reIativas;
nenhuma delas tera, ex vi legis, valor decisivo, au necessariamente maior ',:
prestigio que outra. Em suma, a confissao nao e mais, felizmente, a rai-
nha das provas, como no processo inquisitivo medieval. Nao deve mais ser
buscada a todo custo, pois seu valor e relativo e nao goza de rTlaior pres'
tigio que as demais provas.
o interrogatorio deve ser um ate espontaneo, livre de press6es au
torturas (fisicas ou mentais). Enecessario estabelecer um limite maximo
para a busca da verdade e para isso estao os direitos fundamentais. Por
isso, hoje em dia, 0 dogma da verdade material cedeu espa~o para a ver-
dade juridicamente valida, obtida com pleno respeito aos direitos e ga-
29 FERRAJOLI, Luigi. Oerecho y Raz6n, p. 608.
)0 "Pareceres - ProcessQ Penal'.', in a ProcessQ em Evolu~ao, pp. 343 e seguintes.
316
SIStemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
rantias fundamentais do sujeito passiv~ e conforme os requisitos estabe-
lecidos na legisla<;:ao. Como conseqiienda, as metodos "tocados por um
certo charlatanisrno", como classifica Guarnieri, 31 devem ser rejeitados
no processo penal. Assim, nao deve ser aceito a interrogatOrio mediante
hipnose, pais, e um metoda tecnicamente inadequado e inclusive perigo-
so, pois, estando a hipnotizado disposto a aceitar qualquer .sugestao, dire-
ta ou indireta do hipnotizador, nao podeser considerado digno de fe,
inclusive porque podeser conduzido para qualquer sentido.
Tambem devem se( recha<;:ados, por insuficientes e indignos de con-
fian<;:a, os metodos quimicos ou fisicos. No primeiro grupo encontram-se as
cham ados "soros da verdade", que, como explica Guarnieri, sao barbitu-
ricos injetados intravenosamente juntamente com outros estupefacientes,
anestesicos ou hipnoticos, que provocam um estado de inibi<;:ao no sujei-
to, permitindo que 0 experto - mediante a narcoanalise - conhe~a 0 que
nele existe de reprimido ou 0cWto.
Como metodo fiSico, os detetores de mentira sao aparelhos mecanicos
que marcam a tra<;:ado do batimento cardiaco e, da respira<;:ao, e, confor-
me 0 tempo de rea<;:ao as perguntas dirigidas ao interrogando, permitiriam
assinalar as falsidades em que incorreu. Conforme 0 intervalo das rea<;:6es,
o experto poderia definir, em linhas gerais, um padrao de comportamento
para as afirma<;:6es "verdadeiras" e outro para as supostas "mentiras"'.
Ambos os metodos nao sao dignos de confian~a e de credibilidade, de
modo que nao pod em ser aceitos como meios de prova juridicamente vali-
dos. Ademais, sao atividades que violam a garantia de que ninguem sera
submetido atortura nem a tratamento desumano ou degradante, previs-
ta no art. sq, II, da CB.
Concluindo e sempre buscando um modele ideal melhor que a atual,
entendemos que 0 interrogatorio deve ser encaminhado a permitir a defeo-
sa do sujeito passiv~ e, par isso, submetido a toda uma serie de regras de
lealdade processual,J2 que podem ser aSsim resumidas:
a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num prazo
razoavel apos a prisao;
b) presen~a de defensor, sendo-lhe permitido entrevistar-se previa e
reservadamente com 0 sujeito passivo;
,c) comunica<;:ao verbal nao so das imputa<;:6es, mas tambem dos argu-
mentos e resultados da investiga<;:ao e que se oponham aos argu-
mentos defensivos;
31 Las Partes en el Proceso Penal, p. 299.
32 Em alguns pontos nos baseamos em FERRAJOLl, Derecho y Raz6n, p. 60B.
317
 (

Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal

(
Aury lopes Jr.
(
(
d) proibi~ao de qualquer promessa au pressao direta au indireta o direito de calar tambem estipula um novo dever para a autoridade
a imputado para induzi-lo ao arrependiment9 au a colaborar policial ou judicial que realiza 0 interrogatorio: 0 de advertir 0 sujeito pas- (
investiga~ao; sivo de que nao esta obrigado a responder as perguntas que lhe forem ,fei- (
e) respeito ao direito de silencio, livre de press6es ou coa~6es; tas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de .ser informado
f) tolerancia com as interrup~6es que a sujeito passivo solicite ' ___ .... do alcance de suas garantias, passa a existir a correspondente dever do (
no curso do interrogatorio, especialmente para instruirse com -- orgao estatal a que assim a informe, sob pena de nulidade do ato por viola- (
. defensor; ,ao de uma garantia constitucional. Nesta mesma linha decidiu 0 STF:33 .
g) permitirlhe que indique elementos de prova que comprovem C
versao e diligenciar para sua apura~ao; INFORMA(AO DO DIREITO AD SILENCIO (CONST., ART. 52, C
a
h) nega~ao de valor decisivo confissao. LXI/I): RELEVANClA, MOMENTO D~ EXIGIBILIDADE, CONSEQDEN- C
ClAS DA OMISSAO: ELiSAO, NO CASO, PEW COMPORTAMENTO
IV. AUTODEFESA NEGATIVA PROCESSUAL DO ACUSADO. C
I. 0 direito a informOl;ao da faculdade de manter-se silente C
A) DIREITO DE SllENCIO ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubsti-
tuivel da eficacia real davetusta garontia contra a auto-incrimi- C
o interrogatorio deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, no,lio que a persist{mcia planetaria dos abusos policiais nlio C
em que se da oportunidade ao imputado para que exer,a sua defesa pes'::.;' deixa perder atualidade. C
soal. Para isso, deve ser considerado como um direito e nao como dever ;.~;: II. Em principio,ao inves de constituir desprezivel irregulari-
assegurandose a direito de silencio e de nao fazer provacontra si mesmo dade, a omisslio do deverde informa,lio ao preso dos seus direitos, C
sem que dessa inercia resulte para 0 sujeito passivo qualquer prejuizo:),; no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impoe a C
juridico. Alem disso, en'tendemos que deve ser visto como um ate livre
qualquer pressao ou amea,a.
desconsidero,lio de todas as informa,oes incriminatorias dele
'anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas . o
Quando 0 imputado submete-se a algum ate destinado a constit III. Mas, em materia de direito ao sili!ncio e Q informa,lio C
uma prova de cargo, colaborando com a acusa,ao, essa atividade oportuna dele, a apura,Qo do grovame M de fazer-se a partir do C
deve ser considerada como autodefesa positiva, mas sim como renuncia'" comportamento do reu e da orienta,lio de sua defesa no proces-
a autodefesa negativa, pois neste caso 0 imputado deixa de exercer seu',!' so: 0 direito Q informa,lio oportuna da faculdade de permanecer C
direito de nao colaborar com a atividade investigatoria estatal (e a pro- calado visa a asseguror ao acusado a livre op,lio entre 0 sili!ncio C
pria acusa,ao em ultima analise). _ que faz recair sobre a acusa,lio todo 0 onus da prova do crime (;
o direito de silencio esta expressamente previsto no art. 5Q , LXIII, da -" e de sua responsabilidade - e a interven,lio ativa, quando ofe-
CB (0 preso sera informado de seus direitos, entre os quais 0 de perma, Tece verslio dos fatos e se propoe a prova-Ia: a op,lio pela inter- (;
,necercalado... ). Parece-nos inequivoco que 0 direito de silencio aplica-se ven,lio ativa implica abdica,lio do direito a manter-se calado e ()
tanto ao sujeito passivo preso como tambem ao que esta em liberdade. das conseqiii!ncias da falta de informa,lio oportuna a respeito.
Contribui para isso a art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pes- C
soa (logo, presa ou em liberdade) tem 0 direito de nao ser obrigado a 0' direito de silencio e apenas uma manifesta<;ao de uma garantia C
depor contro si mesma nem a declarar-se culpada. muito maior, insculpida no principio nemo tenetur se detegere, segundo.Q
Ao estar assegurado 0 direito de silencio sem qualquer reserva na qual 0 sujeito passiv~ nao pode sofrer nenhum prejuizo juridico por omi- G
Constitui,ao e na Conven,ao Americana de Direitos Humanos, par logica tir-se de colaborar em uma atividade probatoria da acusa<;ao. ()
juddica, 0 sistema interne nao pode atribuir ao seu exercicio qualquer C
prejuizo. Seria uma flagrante ilegalidade. Por isso, esta revogada a ultima
parte do art. 186 e tambem do art. 198 do CPP. 33 He n2 78.708-SP, Ret Min. Sepulveda Pertence, publicado no Informativo do STF, nil. 141. U
G
319 G
318
, .
 Aury Lopes Jr.
Com explica Ferrajoli,34 0 principio nemo tenetur se detegere e a pri- _
meira maxima do garantismo processual acusat6rio, enunciada por Hobbes
e recepcionada, a partir do seculo XVII, no direito ingles. Dele seguem-se,
comocorolarios, na li~ao de Ferrajoli:
a) a proibi~ao da tortura espiritual,' como a obriga~ao de dizer a ver-
dade;
b) 0 direito de silencio, assim como a faculdade do imputado de fal-
tar com a verdade nas. suas respostas;
c) a proibi~ao, pelo respeito devido a pessoa do imputado e pela
inviolabilidade da.sua consciencia, nao s6 de arrancar a confissao
com violencia, senao tambem de obte-la mediante manipula~6es
psiquicas, com drogas ou praticas hipnoticas;
d) a conseqiientenega~ao de papel decisivo das confissoes;
e) 0 direito do imputado de ser assistido por defensor no interrogatorio,
para impedir abusos ou quaisquer viola~6es das garantias processuais.
Destarte, atraves do principio do nemo tenetur se detegere, 0 sujei-
to passiv~ nao pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qual-
quer atividade que possa incrimimi-lo ou prejudicar sua defesa. Nao pode
ser compelido a participar de acarea~oes, reconstitui~6es, fornecer mate-
rial para realiza~ao de exames periciais(exame de sangue, DNA, escrita
etc.) etc. Sendo a recusa um direito, obviamente nao pode ao mesmo
tempo ser considerado delito, comomuito bern decidiu 0 STF:35
HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIENCIA. RECUSA A FOR-
NECER PADROES GRAFICOS DO PROPRIO PUNHO, PARA EXAMES
PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATORIO
DO CRIME DE FALSIFICA(AO DE DOCUMENTO.NEMO TENETUR SE
DETEGERE.
Diante do principia nemo tenetur sedetegere, que informa
o nosso direito de punir, Ii fora de duvida que 0 dispositivo do
inciso IV do art. 174 do Codigo de Processo Penal hd de ser inter-
pretado no sentido de nao poder ser 0 indicia do compelido a for-
necer padroes graficos do proprio punho, para os exames peri-
ciais, cabendo apenas ser intimado para faze-lo a seu alyedrio.
Eque a compara~ao grafica configura ate de carMer essen-
cialmente probatorio, nao se podendo, em face do privi/f!gio de
que desfruta 0 indicia do contra a auta-incriminar;ao, obrigar 0
34 Derecho y Razon, p. 608.
3S He n2 n.13S-SP, ReI. Min. I1mar Galvao, j. 8/9/199B, publieado no InformatiVD do STF, nO. 122 e 130.
320
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
suposto autor do delito a tornecer prova capaz de levar ci carac-
teriza~ao de sua culpa.
. . Assirn, pode a autorfdade nao so fazer requisir;ao a arquivos ou
estabelecimentos publicos, onde se encontrem documentos da pes-
soa ci qual e atribuida a letra, ou proceder a exame no proprio lugar
onde se encontrar 0 documento em questiio, ou ainda, e certo, pro-
ceder ci colheita de material, para 0 que intimara a pessoa, a quem
se atribui ou pode ser atribuido 0 escrito, a escrever 0 que lhe for
ditado, nao lhe cabendo, entretanto; ordenar que 0 far;a, sob pena
de desobediencia, como deixa transparecer, a um apressac!o exame,
o CPp, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.
A garantia e aplicavel nao so ao inquerito policial, mas tambem ao
procedimento investigatorio levado a cabo por uma Comissao Parlamentar
de Inquerito (CPI), como decidiu 0 STF,36 ReI. Min. Celso de Mello, Ii minar-
mente, no HC nO 79.812-8-SP:
COMISSAO PARLAMENTAR DE INQUERITO. PRIVILEGIO CON-
TRA A AUTO-INCRfMINA(AO. DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER
INDfClADO OU TESTEMUNHA. IMPOSSIBILIDADE DE 0 PODER
PUBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULAR-
MENTE, ESSA PRERROGATIVA. MEDIDA LlMINAR CONCEDIDA.
o privHegio contra a auto-incriminci~ao - que e plenamente
invocavel peran'te as Comissoes Parlorrientares de Inquerito - tra-
duz dire ito publico subjetivo assegurado a qualquer pessoa que
deva pres tar depoimento perante orgaos do Poder Legislativo, do
Poder Executivo ou do PiJder Judiciario.
o exercicio do direito de permanecer em silencio nao auto-
riza os orgaos estatais a dispensarem qualquer tratamento que
implique Testri~ao ci esfero Juridica daquele que'regularmente
invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes.
Ninguem pode ser tratado como culpado, independentemente
da natureza do ilicito penal que lhe possa ser atribuido, sem que
exista decisao judicial condenatoria transitada em julgado. 0 prin-
cipio constitucional da nao-culpobilidade consagra, em no,;;o siste.,
ma juridico, uma regra de tratamento que impede d Poder Publico
de agir e-de se comportar, em relac;fio ao suspeito, ao indiciado, ao
denunciado ou ao reu, como se estes jd houvessem sido condenados
definitivamente por senten~a do Poder Judiciario. Precedentes.
36 Publicado no Informativo do 5TF, n!l. 174.
321
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investigat;ao Preliminar no ProcesSQ Pellal (
(
Como muito bem aponta 0 Min. Celso de Mello na sua decisao, qualquer _.~ manchada de sangue, com cabelos ou a roupa interior com celulas de (
pessoa que sofra investigac;aes penais, policiais au parlamentares, astentan i semen etc.) ou na sua casa, por exemplo, nas vestes nao utilizadas no
C
do, au nao, a candic;ao formal de indiciado, possui, dentre as varias prerro- momento do delito, roupa de cama ou ourros objetos de sua propriedade,
gativas que Ihe sao constitucianalmente asseguradas, 0 direito de permane- poderao ser obtidos sem problemas, utilizando a busca e/ou apreensao (
cer em silencio, consoante reconhece a jurisprudencia do Supremo Tribunal previstas no art. 240 e seguintes do CPP. C
Federal (RTJ 141/512, Rei. Min. Celso de Mello). Esse direito, na realidade, Da mesma forma, havendo 0 consentimento do suspeito, podera ser
eplenamente oponivel ao Estado, a qualquer de seus Poderes e aos seusres- realizada qualquer especie de intervenc;ao corporal, pois 0 conteudo da. C
pectivos agentes. Atua, nesse sentido, como poderoso fator de limitac;ao das autodefesa e disponivel e, assim, renunci<\vel. C
proprias atividades de investigac;iio e de persecuc;ao desenvolvidas pelo o problema est<i quando necessitamos obter as celulas corporais dire- C
Poder Publico (Polleia juaicidria, Ministerio Publico, Juizes, Tribunais e tamente do organismo do sujeito passivoe este recusa-se a colaborar. Se
Comissaes Parlamentares de fnquerito, p. ex.). Cabe registrar que a c1ausu- no processo civil 0 problema pode ser resolvido por mehda carga da prova C
e a presunc;ao de veracidade das afirmac;6es nao contestadas, noproces-
la legitimadora do direito ao silencio, ao explicitar, agora em sede constitu-
cional, a postulado segundo 0 qual Nemo tenetur se detegere, nada mais fez so penal a situac;ao e muito mais complexa. 0 sujeito passivo encontra-se
C
senao consagrar, desta vez no ambito do sistema normativo instaurado pela protegido pel a presunc;ao de inocencia e a totalidade da carga probatoria . C
Carta da Republica de 1988, diretnz fundamental proclamada, desde 1791, esta nas maos do acusador. Desta situac;ao trataremos na continuac;ao. C
pela Quinta Emenda que campoe a Bill-<lf Rights norte-americana.
Em suma, 0 interrogatorio deve ser concebido como um ato predomi-
a) Argumentos contrarios a intervenc;ao corporal sem 0 consentimento do C
imputado C
nantemente de defesa, em que 0 imputado comparece livre de press6es e
pode exercer seu direito de silencio sem que 0 ordenamento juridico possa Odireito de defesa, especial mente sob 0 ponto de vista negativo, nao C
prever prejuizos juridicos para 0 exercicio deste direito ou mesmo presun-
C;Des de veracidade dos fatos, posto que uma presunc;ao de tal natureza e
pode ser limitado, principalmente porque a seu lado existe outro princi-
pio basico, muito bem apontado por Carnelutti: 3B a carga da prova da
c
a
inconcebivel no processo penal porque contn\ria presunc;ao de inocencia. existencia de todos os elementos positiv~s e a ausencia dos elementos c
B) AUTODEFESA NEGATIVA, INTERVEN~OE5 CORPORAlS E PROPORCIONALIDADE negativos do delito incumbe a quem acusa. Por isso, 0 sujeito passiv~ c
nao pode ser compelido a auxiliar a acusac;ao a liberar-se de uma carga
que nao lhe incumbe. c
As provas geneticas desempenham um papel fundamental na moder-
na investigac;ao preliminar e pod em ser decisivas no momento de defmir Submeter 0 sujeito passivo a uma intervenc;ao corporal sem seU con- c
ou excluir <l autoria de um delito. Entretanto, sua eficacia esta condicio- sentimento e 0 mesmo que autorizar a to!'tura para obter a confissao no
interrogatorio quando 0 imputado cala, ou seja, um inequivoco retrocesso.
c
nada, em muitos casos, a uma comparac;ao entre 0 material encontrado e C
aquele a ser proporcionado pelo suspeito. Junto ao direito de defesa, existem outros direitos fundamentais que
Nao existe problema quando as celulas corporais necess~rias para
disp6em sobre a tutela da integridade fisica e que impedem as interven- G
c;6es corporais sem 0 consentimento do imputado. Dessarte, assegura a
realizar, v. g., uma investigac;ao genetica, encontram-se no proprio lugar
Constituic;ao: C
dos fatos (mostras de sangue, cabelos, pelos etc.), no corpo ou vestes da
vitima ou em outros objetos. Nestes casos, poderao ser recolhidas normal- 0 direito a vida (art. 5"); C
mente, utilizando os normais instrumentos juridicos da investigac;ao preli- ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa C
minar, como a busca e/ou apreensao domiciliar ou pessoal. Como aponta senao em virtude de lei (art. 52, II);
Gossel,37 a obtenc;ao de celulas corporais na roupa do suspeito (camisa ninguem sera sUbmetido a tortura, nem a tratamento desumano au C
degradante (art. 5", III); C
"Las Investigaciones Gefll2ticas como Objeto de Prueba en e/ Proceso Pena!", In Revista del
c
37
Ministerio Fiscal, nll 3, janeiro/junho de 1996, p. 147. . 38 Lecclones sabre el ProceSD penal, vol. II, p. 180. c
C
322 .323 C
/' -',
 Aury Lopes Jr.
sao inviolaveis a intimidade, a vida privada, it honra e a imagem
pessoas, assegurado 0 direito it indeniza~ao pelo dana material ou
moral decorrente de sua viola~ao (art. 52, X);
s'ao inadmissiveis,. no processo, as provas obtidas por meios ilicitos
(art. 5Q , LVI);
Consultando a jUrisprudencia do STF, encontramos algumas importan
tes decis6es sobre a interven~ao corporal para a realiza~ao da prova de
DNA em a~6es de investiga~ao de paternidade. Julgando 0 HC 71.373RS,
10/11/1994, 0 Min. Francisco Rezek (relator) assim manifestou-se:
INVESTIGA(AO DE PATERNIDADE - EXAME DNA ~ CONDU(AO
DO REU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais nao poder, de garan-
tias constitucionais implicitas e explicitas - preservaC;ao da dig-
nidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo
humano, do imperio da lei e da inexecuc;ao especifica e direta de
obrigaC;ao de fazer - provimento judicial que, em aC;ao civil de
investigaC;ao de paternidade, imptique determinac;ao no sentido
de 0 niu ser conduzido ao laboratorio, "debaixo de vara", para
coleta do material indispensQvel Ii feitura do exame DNA. A recu-
sa resolve-se no plano juridico-instrumental, consideradas a dog-
matico, a doutrina e a jurisprudencia, no que voltadas ao destin-
de das questoes Jigadas Q prova dos fatos.
Em outra oportunidade, HC-76060-SC, Rel. Min. Sepulveda Pertence
(OJ 15/5/1998), assim manifestou-se 0 STF:
DNA: submissao compulsoria ao fornecimento de sangue
para a pesquisa do DNA: estado da questao no direito compara-
do: precedente do STF que tibera do constrangimento 0 n!u em
aC;ao de investigaC;ao de paternidade (HC 71.373) e 0 dissenso dos
VOtDS vencidos: deferimento, nao obstante, do HC na especie,
em que se cuida de situac;ao atipica na qual se pretende - de
resto, apenas para obter prova de reforc;o - submeter ao exame
o pai presumid6, em processo que tem por objeto a pretensao de
tereeiro de ver-se declarado 0 pai biologieo da crianc;a nascida na
constdncia do casamento do paciente: hipotese na qual, Q luz do
principio da proporcionatidade ou da razoabilidade, se impae
evitar a afronta Ii dignidade pessoal que, nas circunstdncias, a
sua participac;llo na pericia substantivaria.
324
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
Ainda que nao tenhamos encontrado decis6es na .esfera penal, pare-
ce-nos inequivoco que no STF predomina 0 entendimento de que devem
prevalecer as garantias constitucionais da dignidade, intimidade e inviola-
bilidade do corpo humano .
Pode-se argumentar, ainda, que a restric;ao a esses direitos funda-
mentais nao.pode ser realizada por .meio de uma lei ordinaria, mas ape-
nas par norma constitucional. Isto porque uma garantia constltucional de
tal importancia somente pode ser limitada por uma norma de mesmo sta-
tus juridico-constitucicmal, que devera preyer a possibilidade da restric;ao
do direitp, outorgando a uma norma ordinaria a regulamentac;ao dentro
dos limites constitucionais. .
Corrobora esse entendiniento 0 fato de que a limitac;ao de outros
direitos fundamentais similares na~ se realiza apenas por norma ordinaria,
senao que mereceram atenc;ao da constituic;ao. Como exemplo, podemos
citar 0 direito a liberdade, cuja limitac;ao (cautelar ou defirtitiva) esttt
expressamente prevista na Carta (art. 52, LVII e LXI da CB). No mesmo sen-
tido, 0 dire ito ao sigilo das comunicac;6es esta expressamente restringido
na constituic;ao (art. 52, XII) e regulamentado em norma ordinaria, da
mesma forma que a inviolabilidade do domicilio (art. 52 XI).
No sistema brasileiro, hao existem disposic;6es constitucionais que
prevejam a possibilidade de restric;ao do direito it vida e a integridade fisi-
ca e moral e tampouco norm as ordinarias que disciplinem a materia. Essa
omissao legislativa (constitucional e ordinaria) 02, a nosso ver, um obsta-
culo insuperavel para que as intervenC;6es corporais - sem 0 consenti- .
mento do sujeito passivo - possam ser realizadas.
b) Delitos graves, intervenc;6es sem dan os ou riscos e 0 principio da
proporcionalidade
Atendendo ao bom senso, elemento indispensavel para a criaC;ao e
aplicaC;ao do direito, devemos buscar um ponto de equilibrio, estabele-
cendo um criterio que atenda a razoabilidade (pondera~ao e proporciona-
lidade de bens e valores) para solucionar 0 conflito que se estabelece.
Partindo dessa linha de raciocinio, 02 imperioso aceitar que devem ser tole-
radas as interven~6es corporais que nao representam nenhum risco para 0
sujeito passiv~ e que tampouco possam ser qualificadas de humilhantes,
quando 0 delito seja grave e nao exista outra forma de comprovar a auto-
ria (ou algum outro pressuposto de responsabilidade).
32S
 ~

Sistemas de Investiga,"o Preliminar no Processo Penal (

Aury Lopes Jr.
(

nulla coactio sine lege, imp6e a eXistencia de uma norma proces- (

Como aponta Gossel,39 as proVas geneticas alcan~am sua maxima rele- sual previa e que disponha ace rca dos casos em que sera admitida (
vancia juridico-processual na identifica~ao da autoria, na medida em que e a forma como sera realizada a interven~ao corporal;
os metodos de identifica~ao genetica superam os convencionais metodos ;fI (
existir uma decisao judicial fundamentada;
da investiga~ao datiloscopica. Tambem tern utilidade na prova dos pressul ": 0 delito deve ser considerado grave; (
postos de responsabilidade penal (afirma~ao ou exch.isao da culpabilidade ' deve existir um imputado determinado;
ou de causas de justifica~ao) e inclusive tern relevancia para a vitima (~ ..
(
a interven~ao nao pode representar risco para a saude, sofrimento
g., para demonstrar 0 nexo causal e a prova de uma enfermidade preexis- 'Fisico ou transtornos, ainda que transitorios, da saude fisica. ou (
tente) ou testemunhqs (v. g., para aferir a capacidade de ver ou ouvir). mental do imputado; (
As celulas corporais contem 0 programa genetico global, sendo sufi impossibilidade de comprovar a autoria por outro meio de prova
ciente, em muitos casos, a obten~ao absolutamente indolor e inofensiva menos danoso; C
de celulas em amostras de saliva ou mucos. Nestas situa~6es, entendemos quando realizada na investiga~ao preliminar, necessariamente deve (
que a proporcionalidade entre 0 meio utilizado e os benefkios do resulta- ser produzida com as garantias da prova antecipada;
do final para a realiza~ao da justi~a permitem a extra~ao sem 0 consenti- como ocorre com a confissao, 0 resultado nao pode ser considera-
C
mento do individuo. do como prova absoluta da cUlpabilidade. C
Ainda, neste grupo de prova tecnica (DNA), atendendo a gravidade do
delito e a impossibilidade de realizar a prova por outro meio, pod em ser
C
Analisando esses requisitos, verificamos que e imprescindivel a existen-
permitidas a extra~ao de celulas corporais para a identifica~ao do material cia de uma lex previa (nulla coactio sine lege) dispondo sobre os casos e a C
genetico global da pessoa, contido na raiz do cabelo, na pele ou na saliva."';'~j'l' forma como deve ser realizada a. interven~ao (incluindo a medida restritiva C
Tambem poderiam ser tolerados os exames m<dicos ou radiologicos e outros da liberdade ambulatorial que sofrera 0 sujeito passivo)_ Nos casos em que
de nqtureza amiloga e que nao causem nenhum dana ao individuo. nao existe nenhum risco para a saude, integridade fisica ou mental do sujei-
C
Em sentido contrario, devem ser recha~adas as medidas que possam to passiv~, seria possivel esse tipb de interven~ao coercitiva - sem previa C
comprometer a integridade- flsica ou mental do sujeito passivo,40 como a autoriza~ao constitucional - mas necessaria mente deve existir uma C
extra~ao de sangue41 e as medidas "quase-cirurgicas" como as pun~6es 10m' norma processual que disponha sobre 0 tema.
bares e outras tendentes a medir llquidos encefalorraquidianos. Tambem dey' Atualmente, predomina 0 entendimento de que os direitos funda- C-
ser negada a extra~ao de semen sem 0 consentimento, porque para a obten- mentais nao sao absolutos e, em certos casos,' pod em ser limitados no pro- O
~ao do mesmo nao.existem meios de extra~ao indolor e inofensivo, alem do .....- '. cesso penal. A cada dia tom a mais for~a a ideia da pondera~ao d!, bens
que os metodos utilizados constituem uma viola~ao a dignidade humana. .'.,'.' .II' juridicos e 0 principio da proporcionalidade. C
Em situa~6es extremas - mas que nao comprometam a saude -, pode' principio da proporcionalidade tern como ponto nevralgico a pon- C
riamos admitir que 0 juiz determinasse a interven~ao corporal sem 0 con-
sentimento do imputado, desde que concorram os seguintes elementos:
dera,ao dos interesses em contlito e realiza uma importante missao na
regulamenta~ao e aplica~ao das medidas limitativas de direitos fundamen-
o
tais. Como ex plica Gonzalez-Cuellar Serrano,42 sua evolu~ao como princi-
(;
pio constitucional com transcend en cia no processo penal foi obra da juris- (;
pruden cia , doutrina e legisla~ao alema. A primeira alusao ao principio teve
39 GOSSEL, Karl-Heinz, "Las Inves(igaciones GentWcas como Objeto de fa Prueba en el Proceso
lugar numa resolu~ao do deutscher journalistentag, tomada em Bremen,
\.J
Pena!", in Rev;sta del Ministerio Fiscal, n!l. 3, janeirojjunho de 1996, p. 141. .
40 Limitamos a analise as situat;0es enfrentadas pelo sujeito passivo da investiga~ao preliminar,
mas IS50 nao impede que as intervent;0es corporais possam ser realizadas na vitima, testemu-
em 22 de agosto de 1875_ Na StPO, foi introduzjdo na reforma de 1964. A C
nhas au terceiros. jurisprudencia alema outorgou status constitucional ao principio da propor- C
41 Com 0 desenvolvimento da medicina e das tecnicas de extrat;ao, a obtent;.3o de amostras de
cionalidade, extraindo-o basicamente do principio de Estado de Direito e
e
sangue cada vez mais indolor. Com isso, a cada dia fica rna is dificil sustentar, com argumen--
tos jurfdicos e medicos suficientes, a imposslbilidade da extrat;ao sem 0 consentimento do o
Imputado, A tendencia e indulr a extrat;ao de sangue entre aquelas que 0 Indlviduo deve tole-
rar. Neste sentido, 0 81 da StPO permite expressamente a obtent;ao de amostras de sangue
con forme ~as regras da arte medica",
42 proporcionalldad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, p. 21. o
(J

326
327 c.
/

..

Aury Lopes Jr.
da essencia mesma dos direitos fundamentais, sem admitir, contudo,
dito principio constituia, em si mesmo, um direito fundamental."
No processo penal, 0 principiO da proporcionalidade adquire impor-
tfmcia na aplicaC;ao de instrumentos processuais que limitem os direitos
fundamentais. Ao analis,Ho, Toledo BarrosM explica que as normas que:,;
disp6em sabre os direitos fundamentais tem carater principioI6gico;;
atuando no campo das situac;6es plausiveis e, por iSso, os direitos funda- ;j'
mentais podem ser limitados pelo legislador ordim,!rio. A restriC;acr pode'"
,dar-se de tres form as distintas: ' sempre que:
que a propria con'stituic;ao preveja a limitac;ao de forma expressa;,
que a constituic;ao outorgue 0 poder de restric;ao a uma norma ordi-
naria;
que a constituic;ao nao limite direta OU indiretamente 0 direito
damental.
No nosso estudo sobre 0 tema, interessa apenas 0 terceiro caso. Explica
a autora que existe a possibilidade de uma intervenc;ao legislativa com
ter restritivo, ainda que nao exista' outorga ou limitac;ao constitucional;
Considera que os direitos fundamentais estabelecem posi,oes jurfdicas e,
por iSso, podem ser objeto de ponderaC;ao em caso de aparente conflito com
outros direitos fundamentais. Cabera ao orgao jurisdicional fazer a ponde'
raC;ao de bens e interesses para determinar a aplicac;ao de um ou outro,
direito e, por conseqliencia, limitar oa(cance do direito sacrificado. '" -"it('" ,J!)
Na Espanha,4s 0 Tribunal Constitucional (STC 11/1981) adotou
Teoria de los Limites Innatos para explicar que frente a uma colisao
direitos, deve-se ter em conta 0 conteudo essencial de cada um deles
tratar de buscar sua coordenac;ao, evitando que um restrinja 0 outro, por;,,"',,"':!!!
que a congruencia e a completude sao elementos essenciais do ordena-,
mento juridico. Logo, nao existem conttitos de direitos fundamentais;
senao que uns devem prevalecer sobre outros. E0 que 0 Tribunal chamou
de elasticidade dos direitos fundamentais, segundo 0 interesse coletivo.:'
A ausencia de estritos limites constitucionais para delimitar em que
casos e como deve'um direito fundamental prevalecer sobre outro outor;
ga ao orgao jurisdicional este poder de determinar, ante um caso concre: '
to, como deve harmonizar-se 0 sistema.
43 Idem, p. 51.
44 TOLEDO BARROS, S,uzana. principia da Proporcionalfdade, p. 959.
45 GIL HERNANDEZ, Angel. Intervenciones Corporales Y Derechos Fundamentales, pp. 26 e
seguintes.
328
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
Em definitivo, 0 direito fundamental poderia ser limitado par uma
, norma ordinaria, mas e imprescindivel que exista uma norma processual
penal que discipline a materia.
Exatamente neste primeiro pressuposto tropec;a '0 direito brasileiro,
que carece de um dispositivo similar ao 81 da StPO, ou ao art. 171 do
CPP portugues ou, ainda, aos arts. 244 e seguintes do CPP italiano, que,
com maior ou men or profundidade, tratam do tema.
Disp6e 0 81, a, da StPO que pod era ser determinada pelo juiz ou
pelo Ministerio Publico (em situac;ao de urgencia) a extrac;ao de sangue,
seja de importancia para 0 processo;
seja realizada por um meio segundo "as regras do saber me'dico";
nao exista nenhum perigo para a saude (do imputado).
o CPP portugues nao dispoe acerca de nenhuma intervenc;ao corporal
especifica, senao que de forma generica,em seus arts. 171 e 172, possi-
bilita que, mediante decisao da autoridade judicial competente, sejam
realizados "exames" em pessoas contra a sua vontade.
Tambem preve 0 CPP italiano, arts. 244 e 245, que a intervenc;ao sera
determinada por meio de uma decisao judicial motivada, podendo ser efe-
tuada por um medico, assegurando-se ao imputado a faculdade de ser assis-
tido por uma pessoa de sua confianc;a e se realizara com respeito a dignida-
de e, na medida do possivel, ao pud~r de quem seja objeto da inspec;ao.
No Brasil, existe urna grave lacuna legislativa sobre 0 tema, permitindo
afirmar que nao existe uma norma processual que obedec;a os requisitos
minimo; (sujeit%bjeto/atos) necessarios para disciplinar a materia.
Ad argumentandum tantum, ainda que existisse, entendemos que a
prova obtida nestas condic;6es equivale a uma confissao e, como tal, nao
temvalor decisivo nem maior prestigio que asdemais provas.
No que se refere as conseqliencias da recusa, entendemos que se
trata de mais uma manifestac;ao da autodefesa negativa, logo, 0 regular
exercicio do direito constitucional de nao fazer prova contra si mesmo.
Acrescente-se, ainda, a presunc;ao de inocencia, como garantia da manu-
tenc;ao deste status ate a sentenc;a condenatoria firme. Em definitiv~,
aplica-se aqui 0 principio do nemo tenetur se detegere.
Mas devemos destacar que nos sistemas juridicos atuais existe uma
tendencia em tratar a recusa de duas formas distintas, ambas prejudiciais
ao imputado;
permitir a coa~ao direta - se 0 afetado nao contribui - para levar
a cabo a intervenc;ao corporal (v. g., Alemanha);
329
'.'

Aury Lope~ Jr.
buscar a "colab<lra~ao" do imputado sob a amea<;:a de ser processa- /
do pelo delito de desobediencia (v.g., Espanha e Fran~a).;"
No Brasil, felizmente esta afastada a coa~ao direta, mas vez por _.. _-".
alguem e processado pelo delito de desobediencia ao negar'se a con'
com a autoridade estatal. A nosso juizo, e patente a atipicidade da
ta ou mesmo a sua licitude, pelo exercicio regular de um direito.
Em suma, com base na pondera<;:ao QU proporcionalidade de bens
interesses, seria possivel uma interven,ao corporal contra a vontade
agente, ainda que a Constitui,ao nlio limite ou outorgue a uma nnrm!,;'
ordinaria 0 poder de restringir a esfera de prote<;:ao dos direitos
mentais da defesa, da vida, intimidade e integridade corporal. Mas
isso e imprescindivel a existencia de uma norma processual previa
(que, como vimos, nao existe), que disponha Oli casos e a forma como deve"
ser realizada a interven~ao corporal. Alem de existir uma norma, a limita~ ,
~ao do direito fundamental deve ser determinado por decisao judicial fun'
damentada e passivel de recurso. Nesta decisao judicial,como em todas
as manifestac;iies do poder jurisdicional, devera predominar a razlio sobre
o poder e, por isso, a motiva<;:ao devera destacar a ponderac;ao entre
bern juridico a ser violado pela medida eos beneficios coletivos que serao
, obtidos (proporcionalidade).
Influi no principio da proporcionalidade a gravidade do fato e a pos,',
sibilidade ou nao de sua averiguac;:ao por outro ,meio menos traumaticq
para 0 sujeito passiv~ e essa ponderac;ao deveril constar na decisao judi',
cial, para permitir ocontrole sobre 0 razoamento j'udicial. ,
Para encerrar, 0 magisterio sempre autorizado de Magalhaes Gomes,"'" -,,#,
Filho: 46
Mas, 0 que se deve contestar em rela~lio a essas intervenc;oes,
ainda que minimas, e a viola,lio do direito anlio autoincriminaqlio
e a liberdade pessoal, pois se ningUt?m pode ser obrigado a dec/a-
rar-se culpado, tamMm deve ter assegurado oseu direito a nlio for
necer provas incriminadoros contra si mesmo. 0 direito aprova nlio
vai 00 ponto de con/erir a uma das partes no processo prerrogativas
sobre 0 proprio carpo e a liberdade de escalha da outra. Em mate- ,,\
ria civil, a questiio tem sido resolvida segundo as regras de divislio
do onus do prova, mas no limbito criminal, diante do presum;lio de
inocencia, nlio se pode constranger 0 acusado ao fornecimento des
50S provas nem de sua negativa inferir a veracidade do fato.
46 Direito a Prova no Processo Pena/I p. 119.
J30
". 1 .1: >-
(
(
(
(
Conclus6es1
(
(
I. A evoluc;:ao historica do processo penal esta intimamente relaciona.
C
da com ,a evoluc;ao da pena e reflete a estrutura politica do Estado em um (
determinado periodo. Nao pode haver pena sem aexistmcia preVia, efeti. C
V;3 e total de um processo penal. 0 fato de ser 0 processo petial 0 caminho
necessario para a pena determina a nota da sua instrumentalidade.
(
Com base na dupla fun<;:ao do direito penal (imposic;ao da pen a ao cul~ C
pado e prote<;:ao do inocente), em um Estado de Direito, 0 processQ penal
deve procurar de um lado tornar viavel a aplicac;ao da penal e, por outro,
c
servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades indio c
viduais, protegendo os individuos dos atos abusivos do Estado no exercicio C
}I,
do poder de perseguir e penar. 0 garantismo representa um modelo ideal
que tende it minimizac;ao do poder e it maximizac;ao do saber judicial. 'nl
~l
Em definitivo, 0 fundamento da eXistencia do processo penal e a ins.
trumentalidade garantista e esta refletida em seis principios basicos: juris-
dicionalidade, inderrogabilidade do juizo, separa,ao {lo juiz da acusac;:ao,
presun<;:ao de inocencia, contraditorio e fundamenta,ao das resolu<;:iies
judiciais.
tc:
o sistema de plea negotiation e uma alternativa ao processo penal, "
que viola de forma inequivoca os seis principios element ares anteriormen. ,
te referidos. Ao ser contrario aos postulados da instrumentalidade garan.
tista e da razao, deve ser rechas;ado.
Afunc;ao do processo penal e a satisfac;ao juridica de pretensiies e/ou
resistencias. 0 objeto do processo penal e uma pretensao juridica, de
carater acusatorio, que exercita 0 acusador e por meio da qual e exigida
da justic;a penal que torne efetivo 0 poder de penar. 0 Estado realiza seu
poder de apenar no processo naocomo parte, mas como juiz, e esse poder
punitivo esta condicionado ao previa exercicio da pretensao acusatoria.
n. A investigac;:ao preliminar e 0 conjunto de atividades desenvolvi-
das concatenadamente por orgaos do Estado, a partir de uma notitia cri-
minis, com canlter previo e de natureza preparatoria em relar;ao fase a
judicial. Com ela pretendese averiguar a autoria e as circunstancias de
As concfusoes sao parcials, posta que limitadas ao que foi ahordado na presente obra, que e
um resumo da tese doutoral.
,331

Aury Lopes Jr.
um fato aparentemente delitivo, com 0 fim de justificar 0 processo ou 0
nao-processo.
Sua' natureza juridica e complexa e sera determinada levando em
considera~aoa natureza juridica dos elementos predominantes.
Atendendo ao orgao encarregado e a natureza dos atos realizados, 0
inquerito policial deve ser considerado como um procedimento adminis-
a
trativo pre-processual. Sel:ls caracteres predominantes sao autonomia e
a instrumentalidade de segundo grau em rela~ao ao processo penal.
o tundamento daexistencia da investiga~ao preliminar deve partir
do proprio fundamento da existencia do processo penal, e esta sustenta-
da por tres pilares basicos. 0 primeiro e a necessidade de buscar e escla-
recer 0 fato oculto, diminuindo os indices de criminal case mortality. 0
segundo fundamento e a salvaguarda da sociedade, pois a imediata inter-
ven~ao estatal pode impedir a consuma~ao do delito ou amenizar seus
efeitos. De qualquer modo, contribui para 0 restabelecimento da paz
social. Desde um ponto de vista garantista, a investiga~ao preliminar for,.
malizada e um freio aos excessos de uma' persegui~ao policial desordena-
da. Por ultimo, 0 principal fundamento da investiga~ao preliminar e 0 de .':"IC"I;;
atuar como filtro, eVitando as acusa~6es infundadas_ 0 pracesso penal ....".
tem um elevado custo, que permite falar de autenticas pen as proces-
suais, como a difamacio judicia lis, 0 stato di prolungata ansia e a estig-:,,<:!}lI'
matiza~Qo social do sujeito passivo. Por isso, 0 sistema processual penal.
deve estabelecer filtros que evitem acusa~6es sem 0 suficiente fumus'
commissi delicti. .
III, 0 inquerito policial e um sistema falido. A constru~ao de
modelo ideal deve partir de uma valora~ao estrutural da investiga~ao
liminar, em toda sua extensao. Por isso, tem igual importancia a determi.~
na~ao do sujeito ativo, do objeto e da ativldade a ser desenvolvida_ 0 pn;i:
blema nao sera resolvido somente com uma modifica~ao da autoridaq~.
encarregada.
A investiga~ao preliminar deve estar a cargo do Ministerio Publ1co~'i1c~J:
que devera ter efetivamente 0 contrale externo da atividade policial,.
atraves de instru~6es gerais e especificas. Eimprescindivel que 0 sistema..
consagre a figura do luiz de garantias ou juiz garante da investiga~iio,
para atuar como verdadeiro orgao suprapartes, sem investigar ou atuar
fase processual. Exercera 0 contrale sobre a legalidade dos atos de inv~. c'
tiga~ao realizados pelo promotor. As medidas cautela res pessoais e reais,
a produ~ao antecipada de provas e todos os atos que impliquem na restri:
~ao de direitos fundamentais, devem ser solicitados pelo Mini.terio
332
Sistemas de lnvestiga~o Preliminar no Processo Penal
Publico ao juiz de garantias. Em definitivo,o promotor investiga e 0 juiz
atua como orgao de contrale egarantia e ambos mantem uma intima'cor-
rela~ao. Assim brota 0 necessario equilibrio.
No que se refere ao objeto, a investiga~ao preliminar deV ser suma-
ria, limitada qualitativamente (fumus commissl delicti) e tambem quanti-
tativamente. No que se ref ere a esta ultima limita~ao, deve ser definido
um lapso maximo de tempo 'para sua realiza~ao, prorrogavel segundo a
gravidade e complexidade do fato. 0 sistema deve preyer uma san~ao de
carater processual, como a pena de inutilidade dos aios realizados depois
de transcorrido 0 prazo maximo fixado na lei. .
Com rela~ao a forma dos atos, a investiga~ao preliminar deve ser
obrigatoria para os delitos graves e facultativa para os de menor poten-
cial lesivo e complexidade. De qualquer modo, nao deve ser admitida
uma acusa~ao direta enquanto 0 sistema nao contemplar uma fase inter-
mediaria contraditoria (previa ao recebimento da acusa~ao). 0 segredo
externo deve ser a regra geral, pois assegura 0 exito da investiga~ao e
preserva 0 sujeito passivo da estigmatiza~ao social previa ao processo
penal. 0 segredo interno deve ser tolerado em casos extremos, por um
breve periodo de tempo, mediante uma resolu~ao judicial fundamenta-
da. Outra aspecto sumamente relevante e a eficacia dos atos da inves-
tiga~ao. Entendemos que deve-se atribuir urn valor endoprocedimental
e adotar 0 sistema de exclusao fisica dos atos do inquerito policial (exce-
to provas tecnicas e aquelas produzidas no incidente contraditorio de
produ~ao antecipada de provas).
IV. No estudo das partes nao pode ser adotado um puro paralelismo
com 0 processo civil ou administrativo, nem sequer adotados seus dogmas,
pois 0 pracesso penal tem suas categorias juridicas proprias. Partimos da
existencia de partes determinantes da rela~ao juridico-material e partes
formais, que constituem a rela~ao juridico-processual. Aprincipal relevan-
cia do conceito de parte material para 0 processo penal relaciona-se com
a parte ativa do delito.
Inobstante, 0 conceito de parte material e insuficiente para 0 praces-
so, pois a existencia de um sujeito que cometeu um delito ou de uma viti-
ma nao determina, por si sO, 0 inicio do processo. E preciso que alguem
formalize esta situa~ao, formulando uma pretensao acusat6ria - resistida
ou nao - segundo as formas previstas na norma processual penal e sob a
dire~ao de um juiz ou tribunal.
333
 (

Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~o Preliminar no Processo Penal (

(

Emdefinitivo, sao necessarias profundas modifica,iies legislativas na (

Para 0 conceito de partes formais nao e necessario urn conflito
interesses, senao urn conflito potencial, urn contraste em investiga,ao preliminar brasileira e essas modifica,6es devem partir do (
Ministerio P'ublico e 0 contradltor natural do imputado. A existencia fortalecimento da situa,ao juridica do sujeito passivo. Esse fortalecimen- (
partes e urn pressuposto 16gico da institui,ao e dogmaticamente nao " to nao sera alcan,ado tao s6 com a inclusao, no texto constitucional, de
pode conceber urn processo sem a existencia de partes potenci, ' uma serie de direitos fundamentais. E: imprescindivel uma mudan,a na (
contrapostas. A posi,ao juridica das partes deve ser orientada pelos pr6pria estrutura da investiga,ao preliminar, para aproxima-la aos pnnci- (
cipios da dualidade, igualdade de armase contradi,ao. pios do garantismoj pois s6 assim a efetividade dos direitos fundamentais
sera vencedora na eterna luta com a normatividade. (
No inquerito policial nao existem partes, mas meros sujeitos
situa,iies diversas (ativas, passivas ou como destinatario). lsto porque n (
se trata de urn processo em sentido estrito; nao existe 0 exercicio de C
pretensao ilcusat6ria; Vige urn sistema predominantemente
contradit6rio e inexistente; a atividade do sujeito passiv~ e excessivame'l'i C
te limitada; nao existem senten,as; a igljaldq,de de arm as sequer e C
ideal e a prova tern valor limitado. A investiga,ao pode iniciar, desenvM, C
ver-se e ser conduida sem que seja identificado urn sujeito passivo:,
C
V.O processo penal desenvolve-se atraves de urn sistema escatdrii C
do, progressivo ou regressivo, no que se refere ao status do sujeito ' C
vo. Aos tres principais momentos do processo penal (investiga,ao
nar, fase processual em sentido estrito e execu,ao), devem corresPQri'd~ C
tres denoinina,6es distintas que reflitam 11 situaao juridica do C
passivo (imputadbiindiciado, acusado e condenado).
A$'itua,ao juridka de imputado ou indiciado reflete urn
C
submissao do sujeito passivo a investiga,ao preliminar, tendo. o
qUencias 0 nascimento de cargos processuaise direitos de can~ter
Ci
sual e constitucional. '
No sistema brasileiro, e imprescindivel uma rnodifica,ao legisi~f
c
para definir a figura jundica do indiciado, especialmente 0 mnmohfn c
~L(
que deve ser produzido e as conseqUencias que gera 0

VI. 0 conteudo dainterven,ao do sujeito passivo na inves~fgai

-'.c.> :,,1)
preliminar manifesta-se pelo exercicio do direito de defesa, cOf1)q"~
resistencia ao poder de perseguir do Estado.

~~
- A d~sa tecnica na investiga,ao preliminar e indisponivel e
deve comprometer-se a faze-la efetiva. Nao se pode atribuir ~.;.''';-Il:'
jundicos ao sujeito passivo que exerce a autodefesa negativa
tur se detegere). As interven,iies corporais exigem, entre outros
~'

~
tos, uma norma processual que as disciplirle e sua ausencia imnpr
liza,ao coercitiva no direito brasileiro.
~
334 335
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