Você está na página 1de 21

DANOS PUNITIVOS: HIPTESES DE APLICAO NO DIREITO BRASILEIRO

Thiago Carvalho Borges1

Resumo: O presente artigo trata a recepo dos punitive damages no direito brasileiro, a partir
de anlise da doutrina especializada e da jurisprudncia, indicando algumas hipteses de
aplicao

Abstract: This article deals with the receipt of punitive damages under Brazilian law, based on
expert analysis of the doctrine and judicial cases, indicating some situations of implementation

Sumrio: Introduo. 1. Punitive Damages. 2. Responsabilidade Civil e Punio. 3.


Fundamentos para Aplicao dos Punitive Damages no Brasil. 3.1. Punitive damages,
dissuaso, reincidncia e danos em massa. 3.2. Punitive damages e abuso do poder
econmico. Concluses.

Introduo

O problema da indenizao por danos morais vive atualmente na jurisprudncia e doutrina


brasileiras novos debates. Aps superar as discusses sobre a indenizabilidade do dano moral
e sua cumulatividade com a indenizao por danos materiais, novos problemas aparecem,
movidos pelas decises judiciais em temas como a distino e a cumulatividade da indenizao
por dano moral com aquela decorrente do dano esttico; o reconhecimento, ou no, do dano
moral sofrido pela pessoa jurdica; e a aplicao de indenizao com carter punitivo. sobre
este ltimo tema que trataremos, brevemente, apenas com o objetivo alimentar o debate.

Como se sabe, nos ltimos anos muito se tem produzido na academia brasileira sobre os
chamados danos punitivos, nomenclatura oriunda dos punitive damages do common law.
Destacamos na literatura nacional os livros de Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa
Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. O problema, entretanto, no
somente do Direito brasileiro, havendo tambm diversas obras estrangeiras sobre o tema,
como Sunstein et al. Punitive Damages: how juries decide.

No sistema brasileiro de responsabilidade civil, os punitive damages so aplicados como um


misto entre a tutela inibitria e a tutela punitiva, rompendo com o paradigma do carter
reparatrio ou compensatrio de origens romanas com fundamento na restitutio in integrum.
Alm da celeuma sobre a aplicabilidade ou no da indenizao com carter punitivo no Brasil,
mesmo entre aqueles que defendem a utilizao da prtica existem divergncias quanto s

1
Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor da Faculdade
Baiana de Direito, da UniJorge e da Unifacs. Advogado.

1
hipteses em que se deve aplicar, bem como quanto ao destinatrio do montante fixado a tal
ttulo. Trataremos, com brevidade, sobre estes trs pontos, remetendo o leitor, sempre que
necessrio, a outras fontes literrias para aprofundamento.

Assim, o trabalho se divide em trs partes. A primeira trata do conceito de punitive damages e
sua aplicabilidade nos Estados Unidos e recepo na doutrina e na jurisprudncia brasileiras.
Na segunda parte, trataremos sobre a responsabilidade civil no Brasil e o carter punitivo da
indenizao conforme a ordenamento nacional. Por fim, na ltima parte, teceremos algumas
crticas sobre a forma como se do as decises no Brasil em matria de danos punitivos,
apontando algumas situaes que entendemos possvel a adoo do instituto em consonncia
com o sistema jurdico ptrio, passando a seguir s concluses finais.

1. Punitive Damages

Grande parte da doutrina estrangeira e nacional remete a origem dos punitive damages ao
caso Wilkes v. Wood, de 1763, no direito ingls, cujo relato pode ser encontrado, entre outros,
em ANDRADE2.

Entretanto, foi no direito norteamericano que os danos punitivos se desenvolveram no


decorrer do sculo XX e se tornaram um modelo seguido em vrios ordenamentos. Ocorre que
sistema de responsabilidade civil dos Estados Unidos completamente diferente daqueles da
famlia do civil law. Ainda assim, no common law a medida excepcional3, prevalecendo o
formato dos compensatory damages, assemelhado com o sistema reparatrio que prevalece
nos ordenamentos da famlia do civil law.

O valor da indenizao nos compensatory damages deve ser exatamente igual ao total da
perda da vtima nos danos patrimoniais, ou uma compensao pela dor e sofrimento nos casos
de danos no quantificveis.4 Somente aps todo o processo de responsabilidade, que apura a
causalidade e determina a compensao/reparao, que os danos punitivos sero

2
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano Moral e Indenizao Punitiva: os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2009, p. 178-179.
3
Em SUNSTEIN et al. Punitive Damages: how juries decide. Chicago/Londres, The University of Chicago
Press, 2002, George L. Priest afirma, na introduo, p. 8, que in conception, punitive damages are
regarded as an extraordinary remedy available and appropriately awarded in only a small number of
cases.
4
Idem, p. 9-10.

2
apreciados. O procedimento difere entre os Estados americanos, alguns inserindo as questes
de danos punitivos no mesmo procedimento dos compensatory damages, outros adotando um
procedimento bifurcado, fazendo-se um julgamento separado para os punitive damages.
Alguns Estados ainda deixam que as partes decidam que procedimento querem seguir.5

No julgamento dos punitive damages, normalmente decididos por um jri civil, as instrues
sobre as questes que devem ser levantadas para o corpo de jurados sempre giram em torno
da gravidade da culpa do agente, da repreensibilidade de sua conduta e do efeito dissuasivo.
Percebe-se, desta maneira, que o que se pretende com a aplicao de uma pena civil ao
agente punir um comportamento culposo e desestimular o comportamento desviante.

Em sntese, nos Estados Unidos o conceito de punitive damages, trazido por PROSSER; WADE;
e SCHWARTZ, tambm chamados de vindictive (vingativos) ou de exemplary (exemplares)
damages, ou ainda de smart money (dinheiro esperto), consiste em uma soma adicional,
alm da compensao ao ru pelo mal sofrido, que lhe concedida com o propsito de punir o
acusado, de adverti-lo a no repetir o ato danoso e para evitar que outros sigam seu
exemplo6.

No Brasil, a aplicao de indenizao com carter punitivo ganhou muitos adeptos, desde os j
clssicos manualistas, como Caio Mrio da Silva Pereira, Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues,
at os novos autores de obras voltados para cursos de graduao e concursos pblicos, como
Srgio Cavalieri Filho e Silvio de Salvo Venosa, alm de outros tantos autores de artigos e
monografias publicados em quantidade pelo Brasil a fora. Contrrios tese, pode-se citar
Maria Celina Bodin de Moraes, Adriano Stanley Rocha Souza e Anderson Schreiber, alm dos
mais clssicos Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Jos de Aguiar Dias.

De um modo geral, os doutrinadores que reconhecem a aplicabilidade dos punitive damages


ao Direito brasileiro sustentam que a indenizao punitiva do dano moral surge como reflexo
da mudana de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a

5
Idem, p. 10. Cinco Estados, entretanto, no adotam o punitive damages: New Hampshire, Nebraska,
Massachusetts, Washington e Louisiana.
6
PROSSER; WADE; e SCHWARTZ. Torts: cases and materials. 9th edition. New York : New Foundation
Press, 1994, p. 530-531. No mesmo sentido, BARNES; BEST. Basic Tort Law: cases, statutes, and
problems. New York : Aspen Publishers, 2003, p. 606: Punitive damages are intended to punish
defendants or to deter defendants from engaging in similar conduct rather than to compensate the
plaintiff.

3
preveno (atravs da dissuaso) e a punio (no sentido de redistribuio)7. Sem adotar uma
posio clara, mas assumindo a aplicabilidade dos danos punitivos, RIZZARDO afirma que

embora se deva objetivar o desestmulo das ofensas (theory of


deterrance do direito ingls), no se deve imprimir reparao o
exagerado carter de punio, ou valorizar demais o sentido de
exemplary damages, que excepcionam a regra geral de que as perdas
e danos servem apenas para reparar o prejuzo causado; mesmo que
inerente a dupla finalidade de punio do agente e compensao
pela dor sofrida, impe-se dar realce ao segundo fator, que o que
se busca com a demanda8.

Por outro lado, MORAES, considerando os punitive damages como uma figura anmala,
intermediria entre o direito civil e o direito penal, sustenta que, se

aplicado indiscriminadamente a toda e qualquer reparao de danos


morais, coloca em perigo princpios fundamentais de sistemas
jurdicos que tm na lei a sua fonte normativa, na medida em que se
passa a aceitar a idia, extravagante nossa tradio, de que a
reparao j no se constitui como o fim ltimo da responsabilidade
civil, mas a ela se atribuem tambm, como intrnsecas, as funes de
punio e dissuaso, de castigo e preveno.9

Mas a Autora no exclui totalmente a possibilidade de aplicao da indenizao punitiva ao


afirmar: para que se verifique a amplitude do carter punitivo da reparao pelo dano moral
na jurisprudncia brasileira, dois critrios, mas do que outros, devem ser levados em
considerao: de um lado, a gradao da culpa e, de outro, o nvel econmico do ofensor10.

Em sentido totalmente contrrio aplicao dos punitive damages no Brasil, SOUZA aduz que

a esfera cvel cuida do interesse do particular que foi lesado, e busca


restabelecer o seu status quo ante patrimonial; a esfera penal cuida
do interesse do Estado, em manter a paz social e fazer o agressor,
pelo cumprimento da pena, seja readaptado ao convvio social. Esta
ltima, diferentemente da sentena cvel, tem carter pedaggico, j
que se espera que a sociedade se sinta desestimulada a praticar
aquele ato, diante da pena sofrida pelo seu autor.11

7
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo : Atlas, 2008, p. 94.
8
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 270.
9
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife : Renovar, 2007, p. 258.
10
Idem, p. 259.
11
SOUZA, Adriano Stanley Rocha. O Fundamento Jurdico do Dano Moral: princpio da dignidade da
pessoa humana ou punitive damages? em Direito Civil princpios jurdicos no direito privado.
Atualidades III. Belo Horizonte : Del Rey, 2009, p. 260.

4
No mesmo caminho segue GONALVES, ao afirmar que

no se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador,


depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano
moral sofrido pela vtima (e que, indireta e automaticamente, atuar
como fator de desestimulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a titulo
de pena civil, inspirando-se nas punitive damages do direito norte-
americano.12

Nos tribunais nacionais no menor a adeso aplicao dos punitive damages, j se


podendo dizer ser cedio que no Superior Tribunal de Justia pacfico o entendimento
quanto ao cabimento de sua aplicao. Como um exemplo deste fato, veja-se o recente
julgado da Quarta Turma:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE


CIVIL.
AO INDENIZATRIA. DANO MORAL. PUBLICAO EM REVISTA
SEMANAL DE CIRCULAO NACIONAL DE INFORMAO QUE ATINGE
A IMAGEM DE EMPRESA COMERCIAL. DANO AFERIDO NA ORIGEM A
PARTIR DOS ELEMENTOS FTICO-PROBATRIOS CARREADOS NOS
AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO.
SMULA 07/STJ. VIOLAO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC NO
CONFIGURADA. QUANTUM DA INDENIZAO. VALOR EXORBITANTE.
REDUO.POSSIBILIDADE.
1. No se verificam violaes aos arts. 165, 458 e 535 do CPC quando
o acrdo impugnado examina e decide, fundamentadamente e de
forma objetiva, as questes relevantes para o desate da lide.
2. Nos termos da jurisprudncia consolidada desta Corte Superior,
bem como do Pretrio Excelso, o prazo decadencial e a
responsabilidade tarifada, previstos na Lei de Imprensa, no foram
recepcionados pela Constituio de 1988. (Precedentes: RE n.
447.584/RJ, Rel. Min. Cezar Peluzo, Segunda Turma, DJU de
16/03/2007; REsp n. 579.157/MT, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa,
Quarta Turma, DJU de 11/02/2008; e REsp 625.023/PE, Rel. Min.
Massami Uyeda, Quarta Turma, DJU de 26/02/2007).
3. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na
fixao do valor da indenizao por danos morais, considera as
condies pessoais e econmicas das partes, devendo o
arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade, atento
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no
haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva
para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito.
4. Estando assentada pelas instncias de cognio a existncia do
dano imagem da empresa ora recorrida, oriundo do ato praticado
pela ora recorrente, revela-se indiferente ter ou no a Corte de

12
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol IV. 4 ed. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 381.

5
origem fundamentado a indenizabilidade pela ofensa no dispositivo
legal mais apropriado para tanto, mxime porque inarredvel a
aplicao hiptese do art. 159 do Cdigo Civil de 1916.
5. Resultando as concluses da Corte a quo, acerca da ocorrncia do
dano moral, do conjunto ftico probatrio carreado nos autos, sua
reviso se revela tarefa interditada esta Corte Superior, na via
especial, nos termos do verbete sumular n. 07/STJ.
6. Todavia, cabe a alterao do quantum indenizatrio quando este
se revelar como valor exorbitante ou nfimo, consoante iterativa
jurisprudncia desta Corte Superior de Justia.
7. In casu, o Tribunal de Origem condenou a r ao pagamento de
720 dias-multa, calculado o dia-multa base de dez vezes o valor do
salrio mnimo vigente no ms de dezembro de 1995 devidamente
corrigido at a data do efetivo pagamento (fl.421), o que
considerando os critrios utilizados por este STJ, ainda se revela
extremamente excessivo.
8. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades deste caso, os
princpios jurisprudenciais desta eg. Corte Superior na fixao do
quantum indenizatrio a ttulo de danos morais, rejeita-se o critrio
adotado pelo eg. Tribunal de Origem por analogia ao Direito Penal e
se fixa o valor do dano moral na quantia de R$ 46.000,00- (quarenta
e seis mil reais), corrigidos monetariamente a partir desta deciso,
acrescido dos juros legais nos termos da Smula 54 deste Superior
Tribunal de Justia.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso,
provido.
(REsp 334.827/SP, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO
CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA
TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009) (grifo nosso)

Observa-se que a indenizao punitiva aplicvel aos danos morais, adicionando-se um valor a
este ttulo quele arbitrado para fins de compensao vtima. Conforme o acrdo acima, a
jurisprudncia da Corte Superior recomenda que sejam levados em conta os critrios
condies pessoais e econmicas das partes e desestmulo repetio, sem levar ao
enriquecimento sem causa do ofendido, usando de moderao e razoabilidade, atentando
para a realidade da vida e as nuances do caso concreto.

Por outro lado, o mesmo Superior Tribunal de Justia j entendeu que os punitive damages
no so aplicveis s perdas e danos materiais na deciso que ficou ementada da seguinte
maneira:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VALORES DESVIADOS PELA


INSTITUIO FINANCEIRA DA CONTA CORRENTE DO DEPOSITANTE.
Os danos a serem indenizados pela instituio financeira so aqueles
decorrentes da transferncia no justificada de fundos do correntista
(a respectiva quantia nominal e os juros remuneratrios de um por

6
cento ao ms) e as despesas (juros e tarifas) que em funo do
correspondente saldo negativo o depositante teve de suportar, mais
(+) a correo monetria e os juros de mora de 0,5% (meio por cento)
ao ms na vigncia do Cdigo Civil anterior e os juros moratrios a
partir da vigncia do atual Cdigo Civil na forma do respectivo art.
406.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 447.431/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA
SEO, julgado em 28/03/2007, DJ 16/08/2007 p. 285)

Em seu voto, vencedor por maioria13, o Ministro Ari Pargendler sustentou que

no Brasil a indenizao de perdas e danos no tem funo punitiva.


Mesmo nos Estados Unidos da Amrica do Norte, esse instituto
supe uma carga de dolo (Usos e Abusos da Funo Punitiva (punitive
damages) e o Direito brasileiro, Judith Martins-Costa e Mariana Souza
Pargendler, Revista do CEJ n 28, p. 15/32), inexistente na espcie, na
qual o perito esclareceu que os descontos estavam previstos
implicitamente no contrato de cheque especial.

Em outro precedente, o Superior Tribunal de Justia reforou como limite aplicao da


indenizao com carter punitivo o enriquecimento sem causa da vtima do dano, como se v
na ementa a seguir:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS


MORAIS. ACIDENTE DE TRNSITO COM VTIMA FATAL. ESPOSO E PAI
DAS AUTORAS. IRRELEVNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS
FILHAS DA VTIMA PARA FINS INDENIZATRIOS. LEGITIMIDADE
ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAO. VALOR IRRISRIO.
MAJORAO. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO.
MODICIDADE DA VERBA. PROTEO DIGNIDADE HUMANA.
DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAO.
1. presumvel a ocorrncia de dano moral aos filhos pelo
falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparao
pelo referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no
momento em que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp n.
330.288/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 26/08/2002) 2.
H, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de um
lado, uma expiao do culpado e, de outro, uma satisfao vtima.
3. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na
fixao do valor da indenizao por danos morais, considera as
condies pessoais e econmicas das partes, devendo o
arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade, atento

13
Voto vencido da Ministra Nanci Andrighi, que entendeu que a remunerao do indbito mesma
taxa praticada para o cheque especial se justifica, por sua vez, como a nica forma de se impedir o
enriquecimento sem causa pela instituio financeira.

7
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no
haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva
para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito.
4. Ressalte-se que a aplicao irrestrita das "punitive damages"
encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que,
anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o
enriquecimento sem causa como princpio informador do direito e
aps a novel codificao civilista, passou a prescrev-la
expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Cdigo Civil de
2002.
5. Assim, cabe a alterao do quantum indenizatrio quando este se
revelar como valor exorbitante ou nfimo, consoante iterativa
jurisprudncia desta Corte Superior de Justia.
6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento de
indenizao no valor de 10 salrios mnimos a cada uma das
litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vtima
fatal de atropelamento pela imprudncia de motorista que transitava
em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que,
considerando os critrios utilizados por este STJ, se revela
extremamente nfimo.
7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem
como os padres adotados por esta Corte na fixao do quantum
indenizatrio a ttulo de danos morais, impe-se a majorao da
indenizao total para o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que
corresponde a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora.
8. Encontra-se sedimentada a orientao desta Turma no sentido de
que inexigvel a prova da realizao de despesas de funeral, em
razo, primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em
segundo, pela insignificncia no contexto da lide, quando limitada ao
mnimo previsto na legislao previdenciria; e, em terceiro, pelo
relevo da verba e sua natureza social, de proteo dignidade
humana (Precedentes: REsp n. 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir
Passarinho Jnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n. 95.367/RJ, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997) 9. Recurso especial
provido.
(REsp 210.101/PR, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ
FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), QUARTA TURMA, julgado
em 20/11/2008, DJe 09/12/2008) (gripo nosso)

Em sntese, estabelecidos os limites e critrios vistos, o Superior Tribunal de Justia aplica os


punitive damages em larga escala aos danos morais, no que seguido pela maior parte dos
Tribunais nacionais.

2. Responsabilidade Civil e Punio.

No estranha ao sistema brasileiro a previso legal de indenizaes com carter punitivo. O


Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, Lei n. 4.117/62, j indicava no art. 84 que

8
Art. 84. Na estimao de dano moral, o juiz ter em conta,
notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao
econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a
gravidade e a repercusso das ofensas.

Na mesma linha, a Lei de Imprensa, Lei n. 5.250/67, dispunha que

Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano


moral, o juiz ter em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua
situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou
cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao
penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de
retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de
interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida
pelo ofendido.

No Cdigo Civil brasileiro pode-se verificar algumas hipteses de pena civil, como no caso do
art. 608: Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem
pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de
caber durante dois anos. Ou mesmo no Ttulo da Responsabilidade Civil, ao estipular que

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a


dvida, fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a
esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros
correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em


parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for
devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o
dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que
dele exigir, salvo se houver prescrio.14

Portanto, no foge totalmente ao sistema brasileiro de responsabilidade o carter punitivo da


indenizao, nem mesmo a atribuio do valor pago a este ttulo vtima, sem configurar,
contudo, enriquecimento sem causa. O que de causar alguma polmica o fato de os

14
O carter punitivo destes dispositivos pode ser confirmado pela leitura do art. 941: As penas
previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de contestada a
lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido.

9
tribunais aplicarem indiscriminadamente os punitive damages sem previso legal expressa da
hiptese.

Um fundamento legal que se pode encontrar, em sentido aberto, est, em parte, na tutela
inibitria, que se volta para a preveno ou cessao do dano, conforme MARINONI (...) o
problema a preveno da prtica, da continuao ou da repetio do ilcito15, e tem
fundamento no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, que garante a proteo judicial
contra a ameaa a direito. No plano infraconstitucional, o Cdigo de Processo Civil, no art. 461,
e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 84, dispem sobre a tutela especfica inibitria.
No Cdigo Civil, o art. 12 determina que pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso a
direito da personalidade, e reclemar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei, conferindo a abertura necessria para se buscar a indenizao com carter punitivo
com fundamento na tutela inibitria. No que tange fixao do valor da indenizao por dano
moral, a norma codificada abrangente, como se percebe no art. 946 Se a obrigao for
indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a indenizao devida
pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar

3. Fundamentos para Aplicao dos Punitive Damages no Brasil

Fato relevante que no deve passar esquecido que no sistema de civil law desenvolveu-se a
dicotomia entre Direito Civil e Direito Penal como forma de limitar o espectro de atuao do
Estado sobre a liberdade e os bens das pessoas, por meio da garantia dos direitos
fundamentais. O surgimento do Code Napolen estabeleceu um paralelismo entre a
responsabilidade penal, tipificante, legalista, restritiva e de ultima ratio, e a responsabilidade
civil, abstrata, aberta, ampliativa e de aplicao irrestrita. Com isto, o carter punitivo do
ordenamento ficou destinado s normas penais (ainda que derivadas do direito administrativo
ou tributrio), ao passo que a sano civil ficou com a finalidade reparatria ou compensatria
em face dos danos sofridos pela vtima. bom lembrar, ainda, que a responsabilidade civil
oitocentista possua um objetivo moralizador, fundada que era na culpa do agente, refletindo
a origem medieval da represso ao comportamento desviante. No decorrer do sculo XX,
entretanto, a responsabilidade objetiva ampliou seu campo de atuao a tal ponto de

15
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria (individual e coletiva). So Paulo : RT, 1998, p.26

10
entrarmos no sculo XXI observando, na prtica, um contingente de casos de responsabilidade
objetiva muito mais numeroso que os de responsabilidade subjetiva16.

A responsabilidade civil contempornea caminha no sentido de objetivao da tutela e,


portanto, buscando afirmar a proteo da pessoa humana como finalidade precpua do dever
de indenizar. A indenizao com carter punitivo ressuscita a culpa como elemento da
responsabilidade civil, servindo agora no mais como critrio essencial para a reparao, mas
como elemento sine qua non da punio que ser aplicada ao autor do dano moral. Neste
sentido, primordial ressaltar que a admisso da aplicabilidade excepcional do punitive
damage no Direito brasileiro no representa o ressurgimento da responsabilidade subjetiva
em detrimento da responsabilidade objetiva, que continua representando o grande avano do
ordenamento civil no sentido de garantir a proteo da pessoa humana ante o descompasso
entre o avano tecnolgico e a adaptao do contexto jurdico da sociedade.

Ademais, estamos com Maria Celina Bodin de Moraes ao sustentar a extraordinariedade da


medida, cuja aplicao indiscriminada pe em questo toda a lgica do sistema civil. Da a
posio titubeante de Arnaldo Rizzardo, vista acima, que admite a aplicao da punio, mas
pede que seja realado o carter compensatrio em detrimento do disciplinador. Como se viu,
a doutrina massiamente favorvel aplicao dos punitive damages no Brasil, mas no h
muito desenvolvimento acerca dos critrios para esta aplicao. Neste sentido, ANDRADE
tenta organizar alguns argumentos, mas acaba caindo em contradio ao enumerar como
pressupostos da indenizao punitiva a ocorrncia de dano moral; culpa grave do ofensor; e a
obteno de lucro com o ato ilcito, mas defende a aplicao de indenizao punitiva no
seguinte caso hipottico:

Imaginem-se dois acidentes de trnsito, o primeiro, causado por


motorista que tem habilitao h anos, sem uma nica infrao, que
dirigia em velocidade compatvel com o local, mas, por inexplicvel
impercia na mudana de marchas, perdeu o controle do automvel
em uma curva e colidiu com outro veculo. O motorista prontamente

16
Embora a regra geral do Direito brasileiro seja da responsabilidade subjetiva, pela norma que se extrai
da combinao entre o art. 186 e o art. 927, caput, do Cdigo Civil, e a responsabilidade objetiva seja
apenas a exceo, como se depreende do texto da clusula geral do art. 927, pargrafo nico, que
determina que so casos de responsabilidade civil objetiva os decorrente de danos causados por
atividades de risco, alm de outros expressamente previstos em lei, na prtica o nmero de casos de
responsabilidade objetiva sensivelmente maior por causa da poltica legislativa que estabelece entre
os casos legais de responsabilidade objetiva as situaes que causam danos em massa, como a
responsabilidade do fornecedor nas relaes de consumo ou a responsabilidade do Estado.

11
socorre a vtima, levando-a ao hospital, dando-lhe toda assistncia
necessria e demonstrando grande consternao com o ocorrido.

O segundo acidente causado por motorista que, aps ingerir bebida


alcolica em quantidade acima da permitida pelas leis de trnsito,
dirigia seu automvel em rua movimentada, em excesso de
velocidade, apostando corrida com outro veculo, o que fez com que
perdesse o controle e atingisse um terceiro automvel. Aps o
acidente, o motorista tenta se evadir do local sem prestar auxlio
vtima, s no o conseguindo porque alcanado pela polcia. Em
nenhum momento o motorista causador do acidente demonstra
arrependimento, e at manifesta indiferena pelo ocorrido.

Assumindo que as vtimas de ambos os acidentes hipotticos


sofreram leses igualmente graves e abstraindo qualquer outra
possvel diferena relevante entre as situaes, atentaria contra o
senso comum condenar os dois motoristas ao pagamento de igual
valor de indenizao por dano moral. Repugnaria ao sentimento de
justia atribuir igual peso a condutas to desiguais, porque to
diferentemente censurveis.17

A contradio evidente, pois no exemplo citado pelo prprio autor no h qualquer


circunstncia de obteno de lucro com o ato ilcito. Trata-se de apenas um dos muitos casos
em que o juiz cvel deve ficar adstrito a aplicar a indenizao repatatria- compensatria e
deixar que o juzo penal e administrativo promovam a devida punio da conduta socialmente
indesejada. No pode, porque arbitrrio, autoritrio e antidemocrtico, querer o juiz de uma
questo de responsabilidade civil querer, simplesmente por entender repulsivo um ato, aplicar
uma punio no prevista na lei e sem qualquer fundamento no ordenamento, utilizando
como argumento apenas o atentado ao senso comum ou o sentimento de justia.

Na jurisprudncia tambm no menor a insegurana na aplicao dos danos punitivos, posto


que se impe o enriquecimento sem causa como limite da indenizao, mas no se explica
como possvel evit-lo ao se fazer qualquer aumento na indenizao que ultrapasse aquilo
que se entende como suficiente para compensar.

Com efeito, o enriquecimento sem causa ocorre quando se d qualquer acrscimo patrimonial
sem justa causa jurdica18. Se o juiz arbitra um valor que entende satisfatrio para a
compensao do dano moral, ao estabelecer qualquer aumento, sem fundamento no
ordenamento, estar criando uma situao de enriquecimento sem causa por parte da vtima.

17
ANDRADE, Ob. Cit., p. 240.
18
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.

12
Isto sem falar, em relao ao agente, na inobservncia do art. 5, XXXIX, da Constituio
Federal que dispe que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.

Em grande parte das vezes as indenizaes no so calculadas em duas partes, uma


compensatria e outra punitiva, o que dificulta a defesa. Desde a petio inicial j se formula
um nico pedido de indenizao, incorporando o aspecto reparatrio-compensatrio e o
carter punitivo. A sentena proferida no mesmo sentido, aplicando uma condenao em
bloco, sem distinguir o quantum de cada espcie. Esta prtica dificulta no somente a defesa e
a possibilidade de recurso, mas tambm a julgamento do magistrado sobre o valor atribudo
em carter de punio.

Neste sentido, entendemos que a aplicabilidade dos danos punitivos no Direito brasileiro deve
ser baseada nas funes social e econmica da propriedade que, incidindo sobre a
responsabilidade civil, conferem-lhe um poder de limitar o exerccio do direito pelo titular
quando ele for abusivo. Assim, o juiz somente poderia aplicar uma indenizao em carter
punitivo quando o agente auferisse vantagem econmica com a prtica do ilcito, com
fundamento no princpio da justia corretiva e na tutela inibitria. Desta maneira, a
responsabilidade civil cumpriria a funo de evitar o abuso do poder econmico e garantir a
justia na concorrncia.

3.1. Punitive damages, dissuaso, reincidncia e danos em massa

Como foi visto, a doutrina e a jurisprudncia nacionais concordam que a aplicao dos punitive
damages tem um carter pedaggico, dissuasivo da reincidncia19. Entretanto, nem rara a
preocupao nas fundamentaes com os riscos de reincidir apresentados pela agente. Aplica-
se indiscriminadamente a punio com o argumento do desestmulo repetio do ilcito
mesmo que o autor do dano no apresente qualquer indcio de que possa vir a faz-lo. Ficam

19
De acordo com VENOSA,No se identifica, em princpio, esse aspecto dissuasrio, com o aspecto
didtico ou pedaggico. A condenao por dano moral pode incutir no sentimento social o carter de
ilicitude em determinada conduta, mormente quando esse aspecto no muito conhecido no meio
social. Para que essa finalidade pudesse ser atingida plenamente, h necessidade de que, de lege
ferenda, permita-se ao julgador determinar a publicao da sentena em veculos que atinjam
determinados segmentos mais ou menos amplos da sociedade, como consectrio da condenao. Nem
sempre a imprensa noticia decises importantes e, quando o faz, peca com freqncia por no informar
corretamente. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. Vol IV. 7 ed. So Paulo :
Atlas, 2007, p. 288)

13
apenas os argumentos, sem qualquer aproximao com o caso concreto que justifique a
aplicao da pena.

Alm disso, utilizar-se to-somente do argumento da dissuaso no nos parece suficiente, uma
vez que o direito penal j cumpre este mnus. A nosso ver, ser sempre de todo inadequada a
aplicao de indenizao punitiva quando o caso concreto j ensejar, na seara penal,
administrativa, tributria ou ambiental algum tipo de pena expressamente previsto em lei. No
se trata somente de querer evitar o bis in idem, que nos parece ser possvel quando a lei
expressamente o determinar, mas principalmente a utilizao de uma pena civil, sem previso
legal expressa, arbitrria, autoritria e sem fundamento quando o ordenamento,
compreendido em sua completude, j estabelece maneiras outras de dissuadir e evitar a
reincidncia.

Contrariar tal entendimento significar deixar de lado toda uma construo garantista dos
direitos fundamentais, especialmente quanto ao princpio da legalidade j referido acima,
expresso no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, segundo o qual no h crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal20. Neste sentido, a doutrina
penal sustenta que

o princpio da legalidade, base estrutural do prprio estado de


direito, tambm a pedra angular de todo o direito penal que aspire
segurana jurdica, compreendida no apenas na acepo da
previsibilidade da interveno do poder punitivo do estado, que lhe
confere Roxin, mas tambm na perspectiva subjetiva do sentimento
de segurana jurdica que postula Zaffaroni. Alm de assegurar a
possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas, o
princpio garante que o cidado no ser submetido a coero penal
distinta daquela predisposta na lei. Est o princpio da legalidade
inscrito na Declarao Universal dos Direitos do Homem e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos.21

Para se ter uma perspectiva do que se diz, veja-se

PROCESSO CIVIL. AGRAVO CONTRA INADMISSO DE RECURSO


ESPECIAL. PROVIMENTO PARCIAL. PRECLUSO DOS TEMAS
DESACOLHIDOS NO AGRAVO. CIVIL. INDENIZAO. VINGANA.
DISPAROS DE ARMA DE FOGO. PARAPLEGIA. MOTIVO FTIL. DANO

20
Mesmo no Cdigo Civil, o art. 12 supracitado faz referncia apenas possibilidade de se aplicar outras
sanes leso aos direitos da personalidade, alm das perdas e danos, desde que previstas em lei.
21
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro : Revan, 1990, p. 67.

14
MORAL. VALOR DA INDENIZAO. CONTROLE PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. MAJORAO. PENSO MENSAL. MAJORAO.
DESPESAS COM ADVOGADOS PARA ACOMPANHAR AO PENAL
CONTRA O AUTOR DOS DISPAROS. INDEFERIMENTO. TRATAMENTO
NO EXTERIOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do
Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou
o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio,
distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, levando em
considerao a situao econmico-social das partes, a atividade
ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico,
psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a
ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a
indenizao, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado
pelo Tribunal de origem a ttulo de danos morais, a reclamar
majorao.
II - Ainda que se admita que o autor tenha desrespeitado a honra do
ru, o certo que a reao deste foi manifestamente
desproporcional, passando longe, e muito, do tolervel. E no se
pode deixar de considerar que, na espcie, as leses decorreram de
conduta criminosa, de acentuado dolo, como se vivssemos em um
Pas sem leis e em estado de barbrie.
III - A penso mensal nos termos requeridos no agride o razovel e
nem se mostra injusta, considerando as circunstncias da causa,
notadamente o padro econmico-social das partes.
IV - O valor eventualmente pago aos advogados criminalistas, na
espcie, no so includos, por no ser essa despesa obrigatria, mas
opcional, sendo apenas facultativa a contratao de assistncia da
acusao.
V - O provimento em parte do agravo interposto contra a inadmisso
do recurso especial restringe o conhecimento da Turma matria
ainda no decidida, uma vez havida a precluso quanto aos demais
temas.
(REsp 183.508/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2002, DJ 10/06/2002 p. 212,
REPDJ 14/10/2002 p. 231)

Percebe-se do colacionado na ementa da deciso acima que o carter inibidor da indenizao


tratado em confuso com o punitivo, alm de no haver maiores fundamentos para sua
aplicao. Para se ter uma idia, no voto do relator, vencedor no caso, o nico momento em
que faz referncia ao desestmulo na seguinte passagem:

Por outro lado, essa indenizao deve ser fixada em termos


razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se
em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros,
devendo o arbitramento operar-se com moderao,
proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das
partes, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e
pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua

15
experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o
ofensor a repetir o ato.

Ora, o caso relatado se tratou de uma briga de rua, motivada pelo fato de que a vtima
supostamente teria flertado com a esposa do autor do dano, que acabou por disparar contra o
seu adversrio com arma de fogo, causando-lhe paralisia. brutal o incidente e, sem dvida,
comovente. A reao do Ru foi totalmente desproporcional e digna de repreenso. Mas no
cabe ao juzo cvel faz-lo. Observe-se que no h maiores evidncias de que o Autor da
agresso venha a reincidir, mormente tendo sido condenado na seara penal. No tem
fundamento uma punio cvel, pecuniria, no prevista na lei, quando o fato sujeito ao juzo
penal, que pode mesmo constranger a liberdade do condenado, na forma da lei.

inadmissvel o julgador de uma causa cvel querer aplicar uma punio apoiando-se
exclusivamente no fundamento de que no se pode deixar de considerar que, na espcie, as
leses decorreram de conduta criminosa, de acentuado dolo, como se vivssemos em um Pas
sem leis e em estado de barbrie. No se trata de um pas sem lei, ao contrrio, a lei existe e
deve ser aplicada por quem competente para este fim. O processo civil concebido com o
objetivo de reparar/compensar os danos experimentados pela vtima, no para punir o agente,
que matria de outros ramos do Direito. A aplicao da pena nestes casos no apenas
arbitrria, mas tambm autoritria, por ausncia completa de fundamento na lei, e
antidemocrtica, porque proferida por aquele que no investido de legitimidade, no caso
concreto, para punir.

Por fim, ainda que se trate de uma hiptese de dano moral em que a conduta do agente no
venha a sofrer nenhum outro tipo de punio, no basta a mera possibilidade de reincidncia,
mas ela deve proporcionar alguma vantagem para o autor do dano. Em outras palavras,
entendemos que o argumento da dissuaso somente ter sentido se existirem razes
suficientes para acreditar que haver a reincidncia. A dissuaso vazia, apenas por um palpite
do julgador, arbitrria e no deve ser admitida.

No sentido de se exigir alguma vantagem para a aplicao do punitive damages, o princpio da


justia corretiva defendido por COLEMAN, segundo o qual o dever de reparao daquele que
age culposamente assegurado pelo ganho injusto. Para o Professor da Universidade de Yale,

16
na ausncia de um ganho injusto, a justia corretiva no exige que o direito da
responsabilidade extracontratual implemente um sistema de compensao22.

A aplicao do dano punitivo ter sentido nas hipteses em que o agente j vem reincidindo,
especialmente quando aufere alguma vantagem pelo cometimento do dano. E a prova desta
vantagem deve constar dos autos, exceto quando for notria, como j acontece no caso dos
bancos, empresas de telefonia, empresas areas, supermercados etc. Nestes casos, como se
sabe, os custos de evitar os acidentes so sensivelmente maiores que os que se paga com as
indenizaes por danos morais causados aos consumidores. Para inibir os danos em massa, a
indenizao punitiva encontraria fundamento constitucional na funo social da propriedade e
da livre iniciativa, justificando a exceo ao princpio da necessidade de previso legal anterior
da pena.

3.2. Punitive damages e abuso do poder econmico

Outra situao, conectada com a que acabamos de defender, de aplicao de punitive


damages no Brasil tem fundamento no abuso do poder econmico. Aqui, no se trata apenas
do argumento da reincidncia, que pode at se fazer presente, mas no o mais relevante.
Trata-se de uma situao em que o agente causa o dano porque, economicamente, pode
suportar a indenizao esperada e, por esta razo, comete-o deliberadamente. cedio que o
direito brasileiro adotou a teoria objetiva do abuso do direito, mas entendemos que tal teoria
aplica-se apenas com a finalidade reparatria-compensatria do dano causado. No caso de
aplicao de danos punitivos, ser necessrio em carter emulativo e doloso na conduta do
agente.

Exemplificativamente, seria a hiptese de uma empresa, ciente de que certa celebridade est
para fechar contrato publicitrio com uma empresa concorrente, resolve antecipar o uso no
autorizado de sua imagem em uma propaganda comercial. Havendo indcios de que a empresa
contava com arcar com o pagamento de uma indenizao para a vtima por danos materiais e
morais como custo normal de seu comportamento, a indenizao punitiva ter sentido. No
tanto para inibir a reincidncia (embora o efeito colateral tambm fosse este), mas
principalmente para tornar o ilcito desvantajoso. Com efeito, nestes casos, a indenizao

22
COLEMAN, Jules L. La justicia correctiva y el enriquecimiento sin causa em ROSENKRANTZ, Carlos F.
(comp.) La Responsabilidade extracontractual. Barcelona : Editorial Gedisa, 2005, p. 68

17
punitiva se fundaria no somente na funo social, mas tambm na funo econmica da
propriedade, que no pode ser utilizada com o intuito de prejudicar.

Uma situao semelhante com esta j foi julgada pelo Superior Tribunal de Justia, como se v
abaixo:

CIVIL. PRESCRIO. DIREITO DE IMAGEM. Violao continuada. Para


fins prescricionais, o termo 'a quo', envolvendo violao continuada
ao direito de imagem, conta-se a partir do ltimo ato praticado.
Ausncia de elementos probatrios quanto autorizao anterior
para a publicao da fotografia. Explorao de imagem sem contrato
escrito, se limita ao prazo mximo de cinco anos. Art. 49, III da Lei
9610/98. Valor moral arbitrado em consonncia com jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia.
RECURSO IMPROVIDO.
(REsp 1014624/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 10/03/2009, DJe 20/03/2009)

Trata-se de ao indenizatria pelo uso indevido de fotografia de vencedora de concurso de


Miss Senhorita Rio na capa de obra fonogrfica reeditada. A leso reclamada na inicial consiste
na edio desautorizada da imagem da Autora na capa de compact-disc relanado em 2002.
No voto vencedor do Ministro Relator, ficou estampado que

[O Ru] em nenhum momento comprovou esta a existncia de


autorizao ou aquiescncia para o uso da imagem, quando da
primeira edio, o mesmo ocorrendo, quando da reedio da
fotografia, objeto da presente ao. Nem h como presumir-se ou
interpretar-se, mngua de provas, a inrcia da recorrida nos anos
que se passaram, como autorizao tcita para a publicao.
Inescusado acrescentar-se que a violao do direito de imagem
ocorre toda vez que a mesma publicada, sem autorizao, com o
que a violao se renova, de forma continuada.

No que tange indenizao, o Ministro sustentou:

Por fim, analiso a pretenso de reduo da condenao dos danos


morais fixados em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).
O valor do dano moral tem o escopo de atender a sua dupla funo:
reparar o dano e punir o ofensor para que no volte a reincidir
(elemento pedaggico punitivo).
Julgo que a indenizao arbitrada cumpre perfeitamente as duas
funes acima referidas, no destoando, tambm, da jurisprudncia

18
desta Corte em casos semelhantes, de modo que se mostra invivel a
sua reduo.

Como se v, o mais uma vez o carter punitivo da indenizao levantado com pobre
fundamentao, baseado to somente na dissuaso da reincidncia. O caso concreto permitia
uma digresso mais substancial no sentido de reconhecer o ato abusivo do agente que utilizou
sem autorizao a fotografia da vtima, com o aparente objetivo de evitar uma possvel
resposta negativa em caso de pedido de autorizao. Esta uma situao que nos parece
razovel a aplicao da indenizao com carter punitivo pelo abuso da posio dominante.

Concluso

A aplicao dos danos punitivos de maneira indiscriminada uma simplificao demasiada ou


uma recusa a uma reflexo mais profunda. No Brasil, a tendncia simplificao e facilitao
na argumentao conduz formao de uma jurisprudncia insegura e contraditria. Nos
julgados sobre danos punitivos, prevalecem fundamentaes rasas, arbitrrias e, muitas vezes,
autoritrias, fundadas unicamente no sentimento de justia dos magistrados.

Alguns dos fundamentos utilizados para aplicao dos danos punitivos parecem inadequados
quando pensados isoladamente, como a condio social e econmica do agente e da vtima.
Quando se leva em considerao a condio scio-econmica da vtima, acaba-se por levar a
indenizaes menores para as pessoas mais pobres, como acontece cotidianamente nos
juizados especiais de consumidor. Com efeito, no difcil participar de audincias que, em
uma situao ftica idntica, o juiz condene o fornecedor a uma indenizao maior para a
pessoa que mora em um bairro melhor e tem emprego mais bem remunerado que para uma
pessoa menos favorecida scio-economicamente.

Por outro lado, aplicar uma indenizao mais elevada apenas com base no fato de que se trata
de um agente causador do dano economicamente mais abastado tambm no nos parece
argumento suficiente. Em alguns casos, o julgador se limita a dizer que a indenizao deve ser
majorada em razo da condio econmica favorvel do agente, que no se sentir dissuadido
com uma indenizao muito baixa. O argumento frgil e no resiste a uma anlise mais
minuciosa de alguns casos concretos em que pessoas abastadas se sentem terrivelmente mal
pelo simples fato de terem cometido um dano, e a condenao a pagar os danos morais

19
compensatrios j para elas desestmulo suficiente reincidncia (sendo em muitos casos
nem seria o caso de haver qualquer risco de o dano voltar a acontecer).

Bem andou o Superior Tribunal de Justia no caso a seguir, em que a condio econmica mais
favorecida da empresa no foi empecilho para reconhecer que a conduta do agente foi a
melhor possvel diante do dano j causado:

AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. PERDA DE CONEXO EM


VO INTERNACIONAL. REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO,
FIXADO EM R$ 12.000,00 PARA R$ 3.000,00 A CADA UM DOS
AUTORES.
I - As circunstncias da lide apresentam peculiaridades que justificam
a reduo do quantum indenizatrio, em especial o suporte
oferecido pela empresa Recorrente para minimizar os transtornos e
constrangimentos sofridos pelos Autores.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 1070474/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 09/03/2009)

Outros fundamentos utilizados pela doutrina e jurisprudncia, como a moderao e a


razoabilidade, na maior parte das vezes no passa de retrica e so utilizados apenas para o
magistrado impor seu sentimento de justia s partes no caso concreto. claro que, por outro
lado, a formao paulatina de uma tradio fundada nos julgamentos reiterados confere
alguma legitimidade aplicao indiscriminada das indenizaes com carter punitivo, mas
esperamos que a tradio se sustente, progressivamente, em fundamentos mais slidos de
forma a garantir, com maior legitimidade, um grau de segurana satisfatrio nas relaes
privadas.

Bibliografia

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano Moral e Indenizao Punitiva: os punitive
damages na experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. 2 ed. Rio de
Janeiro : Lumen Juris, 2009
BARNES; BEST. Basic Tort Law: cases, statutes, and problems. New York : Aspen Publishers,
2003
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro : Revan, 1990
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo : Atlas, 2008
COLEMAN, Jules L. La justicia correctiva y el enriquecimiento sin causa em ROSENKRANTZ,
Carlos F. (comp.) La Responsabilidade extracontractual. Barcelona : Editorial Gedisa, 2005
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol IV. 4 ed. So Paulo : Saraiva, 2009
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria (individual e coletiva). So Paulo : RT, 1998

20
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife : Renovar, 2007
PROSSER; WADE; e SCHWARTZ. Torts: cases and materials. 9th edition. New York : New
Foundation Press, 1994
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007
SOUZA, Adriano Stanley Rocha. O Fundamento Jurdico do Dano Moral: princpio da dignidade
da pessoa humana ou punitive damages? em Direito Civil princpios jurdicos no direito
privado. Atualidades III. Belo Horizonte : Del Rey, 2009
SUNSTEIN et al. Punitive Damages: how juries decide. Chicago/Londres, The University of
Chicago Press, 2002
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. Vol IV. 7 ed. So Paulo : Atlas,
2007

21