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Autor: Priscila Cavalcante

Mestranda UFBA
Professora UNIFACS
Ttulo: A Singularidade do Princpio do Contraditrio no Pluralismo Judicial

RESUMO
O presente estudo pretende refletir sobre uma das dimenses, esculpidas a partir da
evoluo do devido processo legal constitucional, o princpio do contraditrio
e a sua concretizao por meio de um amplo dilogo judicial entre os sujeitos
processuais. Dilogo no entendido como simples presena da parte, mas como
efetiva exposio do contedo da sua argumentao em ao e defesa.
Atentando-se para a possibilidade da parte, por intermdio de sua preleo oral
ou escrita, influir na deciso judicial, cujo fundamento construdo no seio do
processo e jamais concebido como uma verdade a priori. Neste sentido,
buscar entender a dinmica do contraditrio, em sua tenso com a efetividade
e em sua interao com o princpio da cooperao, do qual decorrem deveres
de colaborao intersubjetiva, assegurados ao longo do desenvolvimento do
direito processual constitucional.
Palavras-chave: 1. Constituio e Processo; 2. Princpio do Contraditrio; 3.
Efetividade; 4. Princpio da Cooperao; 5. Deveres de Colaborao; 6. Poderes do juiz
no processo.

ABSTRACT
The present essay aims at reflecting on one of the dimensions, sculpted over the
evolution of the constitutional due process clause, the principle of contradictory and its
concretization through a broad judicial dialogue among court actors. Dialogue, not
understood as a mere presence of the part, but as an effective argument exposition in
action and defense. Indeed, the part may, though oral or written arguments, influence the
judicial decision, whose ground is built in the core of the process and never conceived
as an a priori truth. In that sense, it intends to comprehend the contradictory dynamics,
in its tension with effectivity and in its interaction with the cooperation principle, from
which flows inter-subjective cooperation duties, guaranteed through the constitutional
litigation development.
Key-words: 1. Constitution and Litigation; 2. Principle of Contradictory; 3. Effectivity;
4. Cooperation Principle; 5. Collaboration Duties; 6. Judicial litigation powers.
2

SUMRIO

I. PRELDIO
II. FUNDAMENTAO TERICA
1. BREVE ESCORO HISTORICO
1.1. A dialtica na plis
1.2. A actio romana
1.3. Do judicium ao processus
2. O SINGULAR: REFLEXES SOBRE O CONTRADITRIO
2.1. Estratgia de amplitude cognitiva e boa-f
2.2. Ajustando o fiel da balana: contraditrio e efetividade
3. O PLURAL: CONTRADITRIO E COOPERAO INTERSUBJETIVA
3.1. O contraditrio como princpio
3.2. O princpio da cooperao e deveres decorrentes
III. CONSIDERAES FINAIS
IV. REFERNCIAS
3

I. PRELDIO

No homem, a alteridade, que ele tem em comum com tudo o que existe, e a distino, que ele partilha
com tudo o que vive, tornam-se singularidade, e a pluralidade humana a paradoxal pluralidade de
seres singulares.1

Em sua obra clssica, A condio humana, Hannah Arendt analisa as dimenses da vita
activa e o modo como a natureza da sociedade evolura at a alienao presente no
mundo moderno. A autora utiliza a expresso vita activa2 em contraposio vita
contemplativa; a primeira deriva o seu significado da segunda, em que pese a sua
limitada dignidade, por servir s necessidades e carncias da contemplao em um
corpo vivo.

A preocupao subjacente a todas as atividades correspondentes vita activa no a


mesma da vita contemplativa, assim como no lhe superior nem inferior. 3 O
interessante desta dicotomia consiste em marcar a trajetria da filosofia grega, em que
se verifica uma permanente tenso entre os homens de pensamento e os homens de
ao, ao enveredarem diferentes caminhos, a partir da morte do grande expoente da
poltica grega, Pricles.4

A vida activa cujo cerne a imortalidade5 designa trs atividades humanas


fundamentais: o labor, o trabalho e a ao. O labor a atividade que corresponde ao
processo biolgico do corpo humano. A condio humana do labor a prpria vida. O
trabalho, por seu turno, a atividade relativa ao artificialismo da existncia, cuja
condio humana a mundanidade. A ao a nica atividade que se exerce
diretamente entre os homens, sem mediao da matria, e refere-se condio humana
da pluralidade.6

1
ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 189.
2
A expresso vita activa, compreendendo todas as atividades humanas definida do ponto de vista da
absoluta quietude da contemplao, corresponde, portanto, mais askholia grega (ocupao,
desassossego) com a qual Aristteles designava toda atividade, que ao bios politikos dos gregos
(ARENDT, Hannah. Idem, p. 23). Tradicionalmente, at o inicio da era moderna, a expresso vita activa
jamais perdeu sua conotao negativa de in-quietude, nec-otium, as-skholia (ARENDT, Hannah. Idem, p.
24).
3
ARENDT, Hannah. Idem, p. 25-26.
4
ARENDT, Hannah. Idem, p. 26.
5
Imortalidade significa continuidade no tempo, vida sem morte nesta terra e neste mundo, tal como foi
dada, segundo o consenso grego, natureza e aos deuses do Olimpo (ARENDT, Hannah. Idem, p. 26).
6
ARENDT, Hannah. Idem, p. 15.
4

Justifica a autora ser a pluralidade a condio da ao humana pelo fato dos homens
serem todos os mesmos, ou seja, humanos,7 embora ningum seja exatamente igual a
qualquer pessoa que exista, tenha existido ou venha a existir. Isto faz do homem um ser
singular.8 Um ser nico que busca sua identidade por intermdio do dilogo.

O dilogo manifesta-se pela expresso de um pensamento. Portanto, pressupe reflexo.


Da mesma forma, o dilogo no seio do processo exige srias reflexes das partes e do
rgo julgador.

Uma aparente contradio opera-se diante da realidade, que demonstra uma tendncia
da vida atual a irreflexo,9 cujo cerne a repetio de verdades triviais e vazias.

Em Tempos Modernos, Charles Chaplin retrata a vida na sociedade industrial,


caracterizada pelo sistema de linha de montagem e forte especializao. Uma sociedade
massificada10 pelo trabalho fabril, em que seres humanos vivem em estado letrgico de
produo em escala.

Quase um sculo depois, o que fora visto nas indstrias contemplado nos Tribunais.
Hordas de operrios precisam dar vazo a inmeras demandas. A diferena: o objeto da
economia de escala a vida de milhares de pessoas e, em alguns casos, a sua prpria
sobrevivncia.11

7
Assim como no reino das estrelas so s vezes dois sis que determinam a rbita de um planeta, ora com
luz vermelha, ora com luz verde, logo irradiando simultaneamente e inundando-o de luz multicor: assim
tambm ns, homens modernos, graas complicada mecnica de nosso firmamento somos
determinados por morais diversas; nossas aes brilham alternadamente em cores distintas, raras vezes
so inequvocas e com freqncia realizamos aes furta-cor (NIETZSCHE. Friendrich. Alm do bem e
do mal Preldio a uma filosofia do futuro, p. 124).
8
Em sua obra, Hannah Arendt sofreu grande influncia do filsofo Santo Agostinho, tendo inclusive
dedicado a sua tese de doutorado ao estudo acerca da concepo do amor para o mesmo (O conceito de
amor em Santo Agostinho, Lisboa: Instituto Piaget, 1997). Para Agostinho, a partir da histria da criao,
pode-se salientar o carter de espcie da vida animal, em oposio singularidade da existncia humana
(ARENDT, Hannah. op. cit., p. 16).
9
ARENDT, Hannah. Idem, p. 13.
10
(...) as sociedades industriais avanadas tm em comum uma caracterstica que pode ser sintetizada em
uma palavra pouco esttica, mas expressiva: massificao. Assim como a economia caracterizada
pela produo em massa, distribuio de massa, consumo de massa, assim tambm as relaes, os
conflitos e exigncias sociais, culturais e de outra natureza tm assumido, seguidamente, um carter
largamente coletivo antes que meramente individual (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis?, p.
23).
11
Sensvel a esta realidade, bem exps Calmon de Passos: J no lidamos com textos, sim com vidas,
criaturas humanas, nossos semelhantes, sempre perplexos a se indagarem por que alguns homens podem
5

Brilhantemente, captou Hannah Arendt a glorificao do trabalho na era moderna,


transformando toda sociedade em uma sociedade operria. Uma sociedade que pretende
se libertar dos grilhes do trabalho, contudo, desconhece outras atividades mais
importantes e superiores pelas quais ainda valeria a pena viver e conquistar tal
liberdade.12

Destaquem-se, neste contexto, as atividades de pensar e compreender. Pensar o direito,


sob seus diversos espectros. Compreender13 o direito processual em sua leitura
constitucional.

A abordagem deste estudo parte da premissa de que o substrato ideolgico 14 exerce


influncia nas instituies humanas e na ao social. 15 O debate e a abertura a novas
idias possibilitaram o desenvolvimento das instituies democrticas, como o prprio
contraditrio, que fora reputado como marco caracterstico dos rgos constitucionais
democrticos.16

Como corolrio desta premissa, tem-se a indubitvel importncia da exposio dos


argumentos e a sua capacidade de influenciar o rgo judicial. No se pode olvidar,
contudo, que este um ser humano, detentor de interesses e opinies prprias, que
surtiro efeito em sua deciso.

tanto em relao a outros homens, a ponto de lhes determinarem o que devem ou o que no devem fazer,
necessariamente. (PASSOS, Calmon de. A Instrumentalidade do Processo. Revista de Processo, n. 102,
ano 26, abril/junho de 2001, p. 56).
12
Refere-se a autora atividade de pensar. Por esta e outras razes, a mais alta e talvez a mais pura
atividade de que os homens so capazes a atividade de pensar no se inclui nas atuais consideraes
(ARENDT, Hannah. op. cit., p. 13).
13
A compreenso uma atividade que no pode ser evitada e tampouco concluda (BEINER, Ronald.
Hannah Arendt sobre O Julgar. In: Lies Sobre a Filosofia Poltica de Kant., p. 90.
14
O pluralismo ideolgico e poltico garantido pelas liberdades formais que servem como instrumento
de delimitao formal de plos de poder autnomos em torno da idia de autonomia do individuo
(ROBLES, Gregorio. Os direitos fundamentais e a tica da sociedade atual, p. 101).
15
GIANNETTI, Eduardo. O Mercado das Crenas filosofia econmica e mudana social, p. 21.
16
TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Revista de Processo. So Paulo: RT,
1982, n. 28, p. 56.
6

H mais de dois sculos, discorreu Hume acerca da relao interesse-opinio: ainda


que os homens sejam muito governados pelo interesse, at mesmo o interesse, e todos
os assuntos humanos, so inteiramente governados pela opinio. 17

Um receio incomoda o mago da questo; da supremacia da opinio,18 levada s ltimas


conseqncias, decorre o perigo das opinies no questionadas e assimiladas de maneira
acrtica. Os argumentos so poderosas armas retricas a construir opinies de
autoridades que, por sua vez, decidem o destino de indivduos.

Sublinhe-se que cada parte no processo colima seus prprios interesses. J dissera O
Filsofo: todos os homens, ou a sua maioria, desejam o que nobilitante, mas
escolhem o que vantajoso, ao passo que nobilitante fazer bem sem esperar
retribuio; mas a vantagem est em receber os benefcios.19

Nesta linha de raciocnio, em uma perspectiva utilitarista:20


Os organismos vivos existem para si mesmos e empenham-se ativamente na
busca do seu prprio bem, e no no interesse de qualquer outro organismo
ou espcie e simplesmente para atender s necessidades e desejos deste. A
situao singular do homem est no fato de que cada indivduo isolado
precisa emprenhar-se e usar seu discernimento para descobrir o que vem a
ser o seu prprio bem.

Em contrapartida, embora os agentes compreendam o que seria o seu prprio bem21 e


resolvam maximiz-lo, diante de informaes fornecidas acerca dos objetivos alheios,
reconhecem a natureza de interdependncia de suas relaes.22

O contedo agregado no curso de uma demanda exercer grande influncia na


elaborao do juzo na deciso final.23 Por conta disso, deve o magistrado

17
HUME, David. Essays moral, political and literary. Indianapolis: E. F. Miller Ed, 1985, p. 51, apud
GIANNETTI, Eduardo. op. cit., p. 22.
18
GIANNETTI, Eduardo. Idem, p. 24.
19
ARISTOTELES. tica a Nicmacos, p. 170.
20
GIANNETTI, Eduardo. op. cit., p. 23.
21
Em sua clssica referncia ao auto-interesse Smith defendeu que: No da benevolncia do
aougueiro, cervejeiro ou padeiro, que esperamos nosso jantar, mas da sua preocupao por seu prprio
interesse. Dirigimo-nos no a sua humanidade, mas ao seu amor prprio, e nunca lhes falamos de nossas
necessidades, mas das vantagens deles (SMITH, Adam. Riqueza das Naes, Livro I, capitulo II, p. 8).
22
SEN, Amartya. Sobre tica e Economia, p. 101.
23
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade, p. 74.
7

cuidadosamente permitir a amplitude das bases informacionais relevantes, sob pena de


violar a ampla defesa.

Visualizando a realidade do conflito nsito ao processo, as garantias consolidadas desde


a Magna Carta de 1215 visam coibir o domnio da opinio e assegurar o devido
processo legal, inicialmente em sua dimenso procedimental e atualmente enobrecido
pela nuance substantiva.24

O presente estudo pretende refletir sobre um dos aspectos esculpidos a partir da


evoluo do devido processo legal constitucional,25 o princpio do contraditrio e a sua
concretizao por meio de um amplo dilogo judicial entre as partes processuais.
Dilogo no entendido como simples presena da parte, mas como eficaz exposio do
contedo da sua argumentao em ao e defesa. Atentando-se para a possibilidade da
parte, por intermdio de sua preleo oral ou escrita, influir na deciso judicial, cujo
fundamento construdo no seio do processo e jamais concebido como uma verdade a
priori.

Nesta perspectiva do direito como algo no dado aos homens pela natureza, mas por
eles produzido,26 o juiz, na formao da sentena, assim como um pintor que dispe de
diversas aquarelas, pintar um quadro, cuja moldura so os princpios constitucionais
norteadores de sua atividade hermenutica. Assim, ter-se- a obra final, a prestao
jurisdicional concludente dirigida s partes e sociedade.

A avalanche de demandas27 freqentemente desencoraja o magistrado a uma anlise


mais perfunctria, visto buscar a efetividade na soluo das lides para atender s
necessidades do cotidiano forense.

24
Os juizes, baseados em princpios constitucionais de justia, poderiam e deveriam analisar os
requisitos intrnsecos da lei. Mais um passo era dado para evoluo do processo devido. Este passar a
ser considerado como proteo alargada de direitos fundamentais quer nas dimenses processuais
quer nas dimenses substanciais. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, p. 491). Ver tambm Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, p.
219.
25
DIDIER Jr., Fredie. Direito processual civil, p. 58.
26
PASSOS, Calmon de. op. cit., p. 59.
27
(...) o problema da responsabilidade judicial vem assumindo na nossa poca peculiar conotao e
relevncia particularmente acentuada, em razo do crescimento sem precedentes do poder judicirio na
sociedade moderna (CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 19).
8

Na dialtica processual, o acesso justia trouxe excesso de demandas. O acesso impe


contraditrio e ampla defesa. O excesso clama por efetividade. Este embate demonstra a
relevncia em se compreender a devida aplicao do principio do contraditrio na
atuao judicial.

Na esteira deste raciocnio, deve-se refletir acerca do direito processual como fenmeno
cultural, produto exclusivo da ao humana, sendo formado pela confluncia das idias,
utopias, interesses scio-econmicos e estratgias de poder caractersticas de
determinada sociedade, variveis no tempo e no espao.28

Por isso, no pode ser estudado apenas em seu aspecto formal e tcnico, mas
especialmente em seu carter substantivo, que persegue meios mais adequados e
eficientes para a realizao dos valores sociais.

O desenho e a construo das garantias constitucionais do processo resultaram de um


longo percurso histrico, em que o fortalecimento do contraditrio trouxe um antdoto
ao monlogo argumentativo e poluio semntica da retrica frvola.

A seguir, em um breve esboo histrico, ser vislumbrada a estruturao deste


importante princpio, erigido categoria de direito fundamental pela constituio
brasileira de 1988.

O estudo almeja analisar a singularidade do contraditrio, que se dilata do binmio


informao-reao para abarcar uma maior amplitude cognoscitiva na participao dos
sujeitos no trmite processual.

Em seguida, busca-se compreender o paradoxo entre contraditrio e efetividade, e a


possibilidade de um equilbrio, a partir da ponderao de interesses no caso concreto.

O contraditrio como princpio ser objeto de anlise, assim como sua relao com o
princpio da cooperao, cujo corolrio a abrangncia dos deveres de colaborao
intersubjetiva. Ressalte-se ainda, a importncia do crescimento da responsabilidade do

28
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 132; Do formalismo no processo civil, p. 260.
9

rgo judicial, enriquecendo o dilogo e contribuindo para a efetivao do pluralismo


no seio do processo.

II. FUNDAMENTAO TERICA

1. Breve Escoro Histrico

Realmente, nenhum dos deuses poderia filosofar, nem desejar a cincia, porquanto cincia e filosofia so
j seu apangio. Nenhum filsofo precisa filosofar. O mesmo se pode dizer dos ignorantes, nenhum dos
quais deseja a filosofia, porque o mal da ignorncia tornar contentes consigo mesmos os que, no
sendo bons nem sbios, cuidam que so.29

1.1. A dialtica na plis

Impossvel estudar o princpio do contraditrio sem perquirir acerca de suas premissas


na lgica dialtica, ofuscada por sculos pelo formalismo e, posteriormente, resgatada
por autores, como Villey.30

O termo dialtica derivado de dilogo, que colquio ou conversao entre duas ou


mais pessoas, regidas pela sintaxe da linguagem cotidiana; contrape-se a monlogo ou
solilquio que representa a conversa do indivduo consigo mesmo.31

Imbudo de rara fecundidade intelectual, Aristteles delineia, em seu Organon


(Mtodo), a lgica, concebida como a arte e o mtodo do pensamento correto. Neste
trabalho, estuda trs espcies de lgica: a Lgica Analtica, Sofstica e Dialtica. 32

O direito, sob o prisma da lgica monolgica, um instrumento de exclusiva aplicao


das normas, sendo operado por funtores denticos (proibido, permitido, obrigado) e

29
PLATO, O Banquete, p. 53.
30
O Direito pressupe sejam escutadas e confrontadas dialeticamente uma e outra parte no processo. E a
soluo nasce do choque dos arrazoados contraditrios, no do raciocnio solitrio de um sbio no seu
gabinete (VILLEY, Michel. Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, I, 1984, p. 195, apud BORGES, Jos
Souto Maior. O contraditrio no processo judicial (uma viso dialtica), p. 23).
31
BORGES, Jos Souto Maior. Idem, Ibidem.
32
DURANT, Will. A Historia da Filosofia. Os Pensadores, p. 77.
10

aplicado pelo exegeta. Filtrado pela lgica dialgica, o direito pressupe dilogo e
colaborao das partes em uma situao controvertida, como no processo.33

A dialtica, verdadeiro ncleo da lgica jurdica, tem sua criao atribuda a Zeno da
Elia (490-430 BC), discpulo de Parmnides.34 Fora, posteriormente, desenvolvida por
Aristteles, como a arte da argumentao e do raciocnio a partir de pontos de vista
(topoi). O seu mtodo enfocava a contraposio de vrios argumentos, atravs da
discusso e o seu objeto era revelar a verdade (aletheia) pelo exerccio do dilogo.

A palavra dilogo35, do latim dialogus, originou-se do grego dia (com) logos (falar) e
forneceu o substrato da controvrsia judicial estruturada como um problema dialtico.
As opinies autorizadas sobre determinado argumento eram submetidas sempre ao
crivo crtico da discusso perante o magistrado, empregando o mecanismo judicial da
pesquisa da verdade. 36

1.2. A actio romana

O processo romano era extremamente formal. Regido por frmulas sacramentais, as


palavras deviam ser pronunciadas sem erro e os gestos com absoluta preciso. Um mero
esquecimento implicava a perda do processo.37

Interessante apontar que os cidados no detinham direitos, mas simplesmente acesso s


formulas do processo, s aes (actions). No havia contraposio entre direito material
(jus civile) e processual (actio), pois o direito nascia do processo.38 O mtodo de
elaborao jurdica dos romanos era tpico e no sistemtico. Deste modo, o

33
BORGES, Jos Souto Maior. Idem, p. 24.
34
Estudioso e poltico, quando torturado sob a tirania, cortou sua lngua e seus dentes e os jogou no rosto
do torturador. RUNES. Treasury of Philosophy, p. 1254. A dialtica de Zeno pode ser apreendida a partir
da sua concepo do ser. O ser seria imvel e uno; o que no poderia ter comeado a ser, nem muito
menos cessar de ser. Ademais, o que no seria capaz de mudar, pois mudar seria tornar-se outra coisa.
JERPHAGNON, Lucien. Histria das grandes filosofias, p. 15.
35
Um argumento lanado; surge um outro, e o derruba; por fim, chega-se a um resduo final de
verdade. Um pensamento sagaz devora um outro, at que a verdade fique sozinha em campo vitoriosa.
O dilogo, como formato filosfico, a manifestao deste processo da mente individual, com sues
vrios estgios personificados (BARKER, Sir Ernest. Teoria Poltica Grega, p. 120).
36
GIULIANI. Alessandro. La Controverse, Droit, mouvement et rminiscense. In: Archives de
Philosophie du Droit, Paris: Sirey, 1984, p. 165, apud BORGES, Jos Souto Maior. Op. cit., p. 25.
37
CASTALDO, Andr. Introduction Historique au Droit, p. 25.
38
BORGES, Jos Souto Maior. op. cit., p. 76.
11

jurisconsulto no partia de normas gerais, mas de topoi. O jus dicere era funo do juiz
de dizer o direito e proferir a justa deciso. Este sistema, denominado aes da lei (legis
actiones) bem anterior prpria Lei das XII Tbuas e, aps esta, era utilizado para
implement-la.39

A atividade pretoriana permitia no apenas complementar o direito civil, como tambm


adapt-lo evoluo econmica e social, por intermdio de noes como boa f e
equidade. O pretor dizia o direito (jurisdictio) ao fixar seus limites no processo,
enquanto o juiz-rbitro avaliava se as provas permitiriam a continuao do mesmo.
Verifica-se uma postura mais ativa do primeiro em relao ao ltimo.40

No Direito Romano, no havia espao para procedimentos contra o ex adverso


resistente em comparecer em juzo. O contraditrio ocorria apenas com a submisso
voluntria da parte passiva da demanda. 41

O antigo direito germnico, por seu turno, obrigava o demandado, empregando medidas
de proscrio, a reconciliar-se com o Estado ofendido, ainda que necessitasse utilizar
medidas severas como embargos aos seus bens.

Vigorava, nesta poca, o sistema das ordlias em que a divindade deveria se manifestar
a favor daquele cuja causa fosse verdadeiramente justa. As ordlias podiam ser
unilaterais (prova da gua fria ou do ferro quente) ou bilaterais, como o duelo judicirio.
Os clrigos, por exemplo, recorriam queda de brao (quem primeiro abaixasse o brao
perderia o processo).42

1.3. Do iudicium ao processus

Na Idade Mdia, visualiza-se o contraditrio nos debates orais, inclusive com a


participao de advogados. Antes, porm, de se apresentarem ao juiz, entregavam
memoriais escritos, com o fito de precisar a demanda e permitir a defesa. O juiz tomava
conhecimento do litgio apenas na audincia e apreciava as provas. Surge o sistema da

39
CASTALDO, Andr. op. cit., p. 26.
40
CASTALDO, Andr. Idem, p. 30.
41
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil, p. 78.
42
CASTALDO, Andr. op. cit., p. 93.
12

prova legal, em que ningum seria condenado sem que houvesse determinadas provas,
como o depoimento igual de duas testemunhas. Proibia-se a ntima convico do juiz,
fundada em indcios e presunes. Por conta disso, para se obter uma confisso,
utilizava-se a tortura que, como prova plena, servia de substrato para condenao. 43

A noo de contraditrio alicerava o cenrio processual no mbito do processo comum


europeu, embora em sentido diverso daquele empregado modernamente.

O processo era fortemente influenciado por idias expressas na retrica e na tpica


aristotlica. Portanto, era concebido como ars dissedendi e ars oponendi et
respondendi, exigindo uma paritria e equnime regulamentao do dilogo judicirio.
O contraditrio representava o nico instrumento para a investigao dialtica da
verdade provvel. 44

A lgica de Pierre de la Rame (sculo XVI) altera esta perspectiva, pois busca
incorporar ao direito os mtodos prprios das cincias naturais. Uma sistematizao do
pensamento, perseguindo uma verdade menos provvel, com pretenso de certeza, cujo
resultado foi a passagem do iudicium ao processus. No sculo XVII, com a estatizao
do processo, o soberano passa a reivindicar o monoplio da legislao em matria
processual, tendncia potencializada posteriormente pelas idias iluministas.45

Com efeito, a concepo do contraditrio perde seu ponto de contato original com o
direito natural (natrliche Rechtsgrundstze) e deixa de ser encarado como necessrio e
intrnseco mecanismo de investigao da verdade, sendo visto como princpio externo e
puramente lgico formal. Por conseguinte, a simples audincia bilateral (Grundsatz des
beiderseitigen Gehrs) era considerada atendida quando assegurada outra parte a
devida oportunidade de ser ouvida. 46

43
CASTALDO, Andr. Idem, p. 126-128.
44
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 134.
45
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Idem, p. 134.
46
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Idem, p. 135.
13

O processo liberal, dominante no sculo XIX, permeado pela filosofia do laissez faire
destinava ao rgo judicial um desempenho passivo, cuja principal funo era to
somente assegurar o atendimento s determinaes formais do processo.

O formalismo, ao delinear o direito como mero sistema de normas, exps uma viso
tecnolgica do direito e, por conseqncia, do processo, visto em uma posio adjetiva
em relao ao direito material.47

O culto irracional da forma, considerando-a um fim em si mesma, repudiado pelo


processo civil moderno que prima pela flexibilizao das formas e pela interpretao
racional das normas consoante os objetivos a serem atingidos. 48

Como resultado da dialtica destes pensamentos, surge uma linha procedimentalista, 49


que focaliza o processo em seu escopo garantidor. O procedimento permitiria um
equilbrio de posies na relao entre particulares e entre estes e o Poder Pblico. 50

luz do Estado moderno de vocao solidarista, o processo excedeu os limites da lide


privada, sendo visto como instrumento pblico que no pode ser regido exclusivamente
pelos interesses, condutas e omisses dos litigantes, posto exigir um juiz participativo e
responsvel.

As constituies promulgadas no incio do sculo XX 51 demonstram uma preocupao


social e a necessidade de um Estado no apenas protetivo da liberdade, mas garantidor

47
Hart, em sua abordagem normativo-antropolgica, critica o formalismo: One form of formalist error
may perhaps just be that of thinking that every step taken by a court is covered by some general rule
conferring in advance the authority to take it, so that its creative powers are always a form of delegated
legislative power.
(HART, Herbert L. A. The Concept of Law, p. 149). Frank, como baluarte do realismo, polmico em sua
concepo do direito, que ele entende como arte da previso: Until a court has passed on those facts no
law on that subject is yet in existence () Law, then, as to any given situation is either (a) actual law, that
is, a specific past decision, as to that situation, or (b) probable law, that is, a guess as to a specific future
decision. FRANK, Jerome. Legal Realism. In: FEINBERG, Joel and GROSS, Hyman (Org.).
Philosophy of Law, p. 175.
48
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.1, p. 38-39.
49
Los derechos procedimentales pueden ser tanto derechos al estabelecimiento de determinadas normas
procedimentales cuanto derechos a uma determinada interpretation y aplicacin concreta de normas
procedimentales (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 459).
50
PASSOS, Calmon de. op. cit., p. 59.
51
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 41. A Constituio
Mexicana, em 1917 e, em 1919, a Constituio de Weimar.
14

de direitos econmicos e sociais, imbudo em uma nova ordem econmica, definida


como libral dans ses aspirations, est nettement dirigiste par ss mthodes.52

Alargou-se a noo de cidadania para abarcar o status civilis processualis. O direito


processual passou de uma proteo meramente formal para permear as veias do prprio
direito. Recuperou-se o verdadeiro sentido da jurisdictio, com a integrao das
instncias legislativas e judiciais. O legislador, em seu trabalho de elaborao do direito,
realiza o dicere jus, e este dictum apenas no caso concreto, por intermdio do
processo. No se pode dissociar o ser do direito do processo de sua elaborao.53

2. O SINGULAR: REFLEXES SOBRE O CONTRADITRIO

(...) mas precisamente o fato de que habitam um mundo no qual as palavras perderam o seu poder. E
tudo o que os homens fazem, sabem ou experimentam s tem sentido na medida em que pode ser
discutido. 54

2.1. Estratgia de amplitude cognitiva e boa-f

Visando evitar o embate entre seres humanos, o Estado assumiu para si o poder de
resolver os conflitos, diminuindo o espectro de possibilidades de cabimento da auto-
tutela. Aumentou, por conseguinte, suas responsabilidades, sobretudo no que tange ao
respeito legalidade. 55

A garantia do contraditrio imposta pela Constituio abarca o processo jurisdicional e


administrativo (art. 5, inc. LV), o que significa que a lei deve instituir meios para a
participao dos litigantes no processo e o juiz deve assegurar a sua utilizao.
Ademais, o prprio juiz deve participar da preparao do julgamento a ser feito,
exercendo ele prprio o contraditrio.56

52
COT, Jean-Pierre, PELLET, Alain. Charte des Nations Unies Commentaire article par article sous la
direction de Jean-Pierre Cot et Alain Pellet, p. 16.
53
PASSOS, Calmon de. op. cit., p. 60-61.
54
ARENDT, Hannah. op. cit, p. 12.
55
O governo no ir restabelecer o respeito pelo direito se no conferir lei alguma possibilidade de ser
respeitada. No ser capaz de faz-lo se negligenciar a nica caracterstica que distingue o direito da
brutalidade organizada. Se o governo no levar os direitos a srio, evidente que tambm no levar a
lei a srio. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 314). Levar os direitos a srio implica
respeitar a sua formao no caso concreto, sob os ditames da ampla defesa e do contraditrio.
56
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 214.
15

Vislumbra-se o contraditrio como um verdadeiro instrumento civilizador, na aplicao


contenciosa das normas jurdicas, sem o qual a humanidade regrediria barbrie.

O seu fundamento lgico consiste na plena cognio bilateral dos atos do processo e na
possibilidade de contrari-los. O seu fundamento poltico decorre do princpio da
isonomia, ou seja, ningum pode ser julgado sem anteriormente ser ouvido. 57

Segundo Tarzia58, a garantia fundamental da justia e regra essencial do processo,


que faculta s partes a oportunidade de expor ao juiz suas razes antes que ele profira
sua deciso.

O contraditrio, inerente ao processo, pode ser decomposto em duas garantias: a


informao-participao e a possibilidade de influir na deciso judicial, ou seja, no
preparo da mente do juiz para a soluo mais adequada ao litgio.59

As informaes fornecidas devem possibilitar a reao da parte adversa. A resposta


possvel pela efetiva citao60, ato com que o demandado fica ciente da demanda
proposta, em todos os seus termos, tornando-se parte no processo.61 Se o ru no
apresentar tempestivamente a contestao, ser considerado revel. 62 Os efeitos negativos
da revelia, entretanto, foram mitigados por um verdadeiro sistema de proteo institudo
pelo Cdigo de Processo Civil.

A ttulo de ilustrao, o artigo 9, II do CPC possibilita a assistncia de um curador


especial ao demandado revel, com vistas a proporcionar um contraditrio efetivo. As
alegaes do autor no sero tidas como verdadeiras se inverossmeis ou no provadas
com instrumentos hbeis. Consoante a smula 231 do STF, o ru revel pode intervir no
57
CABALLERO, Alexandre Augusto da Silva. Da relao entre o princpio da isonomia e o contraditrio
no Processo Civil. Revista de Processo. So Paulo: RT, 1988, n. 52, p. 227. FERREIRA, Wolgran
Junqueira. Os Direitos e Garantias Individuais Comentrios ao artigo 5o da CF/88, p. 426.
58
TARZIA, Giuseppe. op. cit., p. 55. .
59
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, p. 94.
60
O primeiro e mais importante deles a citao, indicada como alma do processo, que o ato com
que o demando fica ciente da demanda proposta em todos os seus termos (CPC art. 231), tornando-se
parte do processo a partir de ento. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil, v.1, p. 217.
61
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 182.
62
O ru que desejar no participar do processo pode, perfeitamente faz-lo. Arcando, obviamente, com
as conseqncias do descumprimento deste nus. CABALLERO, Alexandre Augusto da Silva. Op. cit., p.
226. .
16

processo para produzir provas, desde que comparea no tempo oportuno. Se o revel
possui advogado nos autos, ele tem direito de ser intimado. O pargrafo nico do artigo
52 do CPC permite que, sendo revel o assistido, o assistente possa atuar como seu
gestor de negcios.

Acrescente-se que, ao motivar a sentena, cumpre ao juiz considerar apenas os


elementos probatrios colhidos segundo procedimento em que as partes detenham
oportunidade real de participar.63 Isto implica uma avaliao, no caso especfico, acerca
das possibilidades fticas de exerccio dos poderes de instruo decorrentes do
contraditrio asseguradas pelo rgo judicial, ainda que, eventualmente, a parte no o
exercite.64

O contraditrio deve ainda ser efetivo e equilibrado. Efetivo, ao permitir a real


participao das partes no processo. E equilibrado, na medida em que deve proporcionar
a igualdade, em um sistema de paridade de armas 65, com respeito aos deveres de
lealdade e probidade.

Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil, esclareceu Alfredo Buzaid:66


Posto que o processo civil seja, de sua ndole, eminentemente dialtico,
reprovvel que as partes se sirvam dele, faltando o dever de verdade, agindo
com deslealdade e empregando artifcios fraudulentos; porque tal conduta
no se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado pe a
disposio dos contendores para a atuao do direito e realizao da justia.

A amplitude fornecida pelo contraditrio no se coaduna com a litigncia de m-f, pois


se deve preservar a dignidade da disputa processual, abolindo-se os incidentes
infundados, a inrcia prolongada, a ocultao de documentos, as surpresas desleais e o
67
uso ardiloso de armas secretas. Portanto, coibi-se a lide temerria e a fraude
processual.68
63
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. In Temas de
Direito Processual. Terceira Srie, p. 65.
64
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Idem, p. 67.
65
TUCCI, Rogrio Lauria, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional, p.
53. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, p. 257.
66
Exposio de motivos da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
67
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. op. cit., p. 65.
68
Com este escopo, detm os juizes o contemp power: Trata-se de um poder inerente aos juzes e
Tribunais - contemp power - para que sejam coibidos e punidos os atos praticados pelas partes, por
terceiros ou por auxiliares da justia que causem - ou sejam aptos a causar - dano justia, a sua
imagem, ao respeito do povo pela justia, a sua credibilidade e honra de seus membros. (DE
17

A conduo do processo precisa ser permeada de boa-f, em seu aspecto subjetivo, que
protege a conscincia do homem honesto em suas relaes sociais, e objetivo, que
impe deveres69 a todos os que participam do processo: partes, juizes, advogados e
auxiliares da justia. Cabe ao juiz, assim, prevenir qualquer ato atentatrio dignidade
da justia (CPC 125, III).70

O magistrado, ao dirigir o processo, tentando conciliar as partes e esclarecer acerca das


provas no compromete sua imparcialidade. Ao contrrio da viso clssica, segundo a
qual apenas as partes provariam e o juiz teria uma atitude passiva e superior, tertius
super partes, recebendo as provas para ao final valor-las, modernamente, o princpio
dispositivo vai sendo mitigado, e ao juiz lcito suprir deficincias probatrias e
efetivar a isonomia processual (CPC 125, I).

Reputam-se como remdios eficazes para coibir o risco da parcialidade o respeito ao


contraditrio na atividade instrutria e o dever de motivar suas sentenas, mediante
perfunctria anlise da prova produzida e a indicao das razes de seu
convencimento.71

Por isso, a sentena, como ato final, no o resultado de uma atuao isolada, mas a
concluso do dilogo processual. 72

2.2. Ajustando o fiel da balana: contraditrio e efetividade


VINCENZI, Brunela Vieira. A Boa-f no Processo Civil, p. 23).
69
Estamos envoltos em uma severa malha de deveres, e dela no podemos sair nisso precisamente
somos, tambm ns, homens do dever. (NIETZSCHE. Friendrich. op. cit., p. 132).
70
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direo e na instruo do processo. In Temas de Direito Processual. Terceira Srie, p. 52.
71
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba..
In Temas de Direito Processual. Terceira Srie, p. 81.
72
(...) mas a sentena judicial jamais mostrar-se- redutvel a um encadeamento meramente dedutivo, a
partir de um fundamento em texto legal. Sero frustradas todas as tentativas de transformar o juiz em
mquina de deduo. do ofcio do juiz avaliar e ponderar as opinies em choque, na instncia
judiciria; conduzir a discusso, repelindo os argumentos impertinentes, e sobretudo preservar o mais
precioso dos legados processuais: o princpio do contraditrio, um outro nome para a administrao da
justia. (BORGES, Jos Souto Maior. op. cit., p. 21-22).
18

Percebe-se, neste contexto, que um contedo mnimo do princpio do contraditrio no


se resume cincia bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contradit-los,
mas na efetiva participao das partes.

Os litigantes devem ter acesso s argumentaes, motivos e fundamentos basilares ao


provimento judicial. Por conseguinte, proibidas as provas obtidas por meios ilcitos ou
impossveis de serem contraditadas, como a carta psicografada.73

A prestao jurisdicional deve ser rpida e eficiente, com ampla participao das partes
e do rgo judicial na busca da verdade e efetivao da justia.

O principio da efetividade exige a superao de antigos modelos de tutela jurisdicional


para determinadas situaes lesivas, em prol da mais eficaz realizao do direito
material. 74

Em decorrncia das notrias deficincias na administrao da Justia brasileira,


intensificadas pela incluso social e aumento das demandas, aps o processo de
redemocratizao, a efetividade concretizou-se como valor fundamental.

O valor efetividade reflete-se no contraditrio, em decorrncia das diversas


possibilidades de concesso de medidas conservativas ou antecipatrias dos efeitos da
futura sentena de mrito, mesmo liminarmente, antes da resposta da parte contrria
acerca da pretenso deduzida em juzo.75

A necessidade por rpidas respostas vem estimulando a tutela de urgncia (liminares


conservativas ou antecipatrias) e comprometendo decises que exigiriam um exame
73
Deve-se assegurar, pois, o emprego de todos os meios de prova imprescindveis para a corroborao
dos fatos. Mas tal assertiva no deve ser encarada de modo absoluto; no se trata de direito fundamental
absoluto. O direito ao manejo das provas relevantes tutela do bem perseguido pode ser limitado,
excepcionalmente, quando colida com outros valores e princpios constitucionais (DIDIER Jr., Fredie. op.
cit., p. 488).
74
E no basta prestao jurisdicional ser eficaz. Impe-se seja tambm expedita, pois inerente ao
princpio da efetividade da jurisdio que o julgamento da demanda se d em prazo razovel, sem
dilaes indevidas (ZAVASKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela, p. 64). OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro de. Efetividade e Tutela jurisdicional. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n
34, 2004, p. 678.
75
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 136.
19

minucioso do caso para sua adequada soluo. Por conta disso, severas crticas so
proferidas contra decises inaudita altera pars, por favorecerem o arbtrio judicial. 76

Assegura a Constituio brasileira direitos fundamentais processuais, como o acesso


justia e o devido processo legal. Enriquecendo este rol, a emenda constitucional 45/04
garantiu o direito durao razovel do processo, j consagrado pelo Pacto de San Jos
da Costa Rica.

Os direitos fundamentais criam os pressupostos bsicos para o exerccio da liberdade e


da dignidade humana. A concepo tradicional que os enxergava como garantias ou
direitos de defesa do cidado frente ao Estado arrefeceu, cedendo ao seu status moderno
de direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencializao.77

Em um ciclo hermenutico-constitucional, verifica-se a simbiose entre a tutela


constitucional do processo e a tutela da constituio pelo processo78 que asseguram um
processo voltado a produzir decises justas e a mxima proteo dos direitos
fundamentais.

A convivncia harmnica entre o direito fundamental do contraditrio e a efetividade


tem seu lastro na prpria constituio, pois a tutela antecipatria um instrumento
necessrio e disponvel para a realizao de diversos direitos nela assegurados.

A cognio abrangente a regra, de modo que se privilegia a segurana 79 em detrimento


da celeridade80. No entanto, determinados casos urgem por uma tutela imediata, sem a
76
PASSOS, Calmon de. op. cit., p. 56.
77
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais, p. 264.
78
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.1, p. 189.
79
O principio da segurana diz respeito especialmente s garantias de defesa. Por exemplo: no se
admite a declarao de existncia ou inexistncia de mero fato (salvo o incidente de falsidade de
documento), mas apenas de relao jurdica, quando em tese j teria ocorrido a incidncia da norma; a
condenao a tutela adequada quando se trate de agredir patrimnio alheio, que no pertena ao
exeqente, permitindo-se assim maiores possibilidades de defesa (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de.
Efetividade e Tutela jurisdicional. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n 34, 2004,
p. 678).
80
Assim, o contraditrio encontra uma limitao no proveito trazido certeza. Dependendo da relao
jurdica material, h maior ou menor necessidade de outorgar s partes maiores oportunidades de
manifestao e produo de provas. A demora acarretada pelo inevitvel prolongamento do processo, em
benefcio da ampliao do contraditrio, s se justifica em virtude da utilidade que pode trazer ao
provimento final (FRANCO, Ferno Borba. A frmula do devido processo legal. Revista de Processo.
So Paulo: RT, 1999, n. 94, p. 85). Esse o conhecimento dilema entre certeza e tempo; quanto maior o
20

realizao de todo conhecimento judicial (contraditrio e instruo), porque abrangem,


muitas vezes, situaes indesejveis e danos irreversveis. A amplitude da cognio
nestas questes poderia lesar direitos de modo irreparvel ou gravemente compromet-
los. 81

Agrava-se este dilema nos provimentos executivo ou mandamental cuja ausncia de


contraditrio exige uma anlise profunda dos pressupostos para a concesso da
providncia. Portanto, demanda a norma processual a fundamentao clara e precisa das
razes do convencimento do magistrado, coibindo o arbtrio (CPC, art. 273 e
respectivos 1 e 2).

luz das ltimas reformas processuais, pode-se inferir que o legislador ampliou o
alcance do direito fundamental efetividade do processo. Por conta disso, o juiz dever
atuar com prudncia no caso concreto em relao s garantias de acesso jurisdio
(art. 5, XXXV, da Constituio), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da
Constituio).82

Segundo Amartya Sen, em face de vrios objetos de valor, uma linha de ao pode ser
mais aquilatada em determinados aspectos do que em outros. Existem trs maneiras de
lidar com este problema: (i) examinar os trade-offs apropriados e decidir se, tudo
ponderado, uma combinao alternativa superior outra (balanced complete
ordering); (ii) desconsiderar a ordenao completa em cada caso, permitindo a no
completude (incompleteness) na ordem parcial, que resulta na avaliao plural. Neste
caso, efetua-se um raciocnio de dominncia entre dois objetos, sendo um superior ao
outro em todos os aspectos; (iii) diante de um conflito irredutvel de princpios
imperiosos, pode-se admitir tanto a superioridade de um sobre o outro, como o
inverso.83

tempo gasto em instruo, em oportunidade de manifestao e provas, aumenta a certeza do resultado do


processo. Contudo, da Justia espera-se, tambm, rapidez. Por esse motivo, so concebidas formas
diferenciadas de tutela, em vista da relao jurdica material, com a inteno de regulamentar o tempo e
a certeza normalmente, procurando-se abreviar o tempo, mesmo com algum prejuzo da certeza, mas
sem que se abra mo da boa dose de probabilidade (FRANCO, Ferno Borba. Idem, p. 102).
81
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.1, p. 160.
82
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 146-147.
83
SEN, Amartya. Sobre tica e Economia, p. 81-82.
21

Diante da coliso dos valores segurana e efetividade, 84 realiza o magistrado um juzo


de proporcionalidade entre o prejuzo processual causado pela inobservncia daquele e
o provvel prejuzo ocasionado pela no antecipao da medida.

O conflito entre princpios, ou entre eles e as regras, ser dirimido pela compreenso e
aplicao do princpio jusfundamental da proporcionalidade (em sentido estrito ou
prprio), conhecida como mandamento da proibio de excesso de ao ou omisso. A
sua peculiaridade configura-se por ser um princpio formal, por inexistir um outro
princpio que contra ele se oponha em um ordenamento jurdico e por incidir
diretamente sobre as circunstncias, objeto de processos judiciais.

O princpio da proporcionalidade pode ser vislumbrado em trs aspectos ou


subprincpios: princpio da proporcionalidade em sentido estrito (mxima do
sopesamento), princpio da adequao e princpio da exigibilidade (mxima do meio
mais suave). O primeiro estabelece que deve-se escolher o melhor meio dentre os
juridicamente possveis para se alcanar os fins almejados, preservando-se o contedo
essencial dos direitos fundamentais. Os princpios da adequao e da exigibilidade
demandam meios adequados e exigveis na esfera do faticamente possvel com vistas a
se atingir os fins determinados. O meio deve ser eficaz e menos causador de leso aos
interesses individuais e coletivos, evitando limitaes desnecessrias aos direitos
fundamentais.85

Entende-se que somente a partir de uma avaliao do caso concreto, com as divergentes
posies, que se pode estabelecer a dimenso de um direito. Antes, apenas uma
sinalizao de qual valor dever prevalecer quando em confronto com outros valores e

84
Em suma, com a ponderao destes dois valores fundamentais efetividade e segurana jurdica
visa-se realmente a alcanar um processo tendencialmente justo (ZAVASKI, Teori Albino. op. cit., p. 61).
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil O processo civil na perspectiva
dos direitos fundamentais, p. 274.
85
O princpio da proporcionalidade considerado por Willis Santiago como o princpio dos princpios.
Ressalte-se, contudo, que a doutrina costuma igualar o princpio da proporcionalidade com o princpio da
razoabilidade, identificando-os com o aspecto substancial do devido processo legal. O princpio da
proporcionalidade, ao contrrio, norma jurdica processual que sustenta uma garantia fundamental
(GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas para destacar a importncia do princpio constitucional da
proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz. In: Coletnea de estudos em homenagem
Teresa Wambier. No prelo).
22

86
interesses. A soluo revelar-se- na prpria situao comunicativa e no
precocemente, harmonizando os diversos interesses sub judice.87

Em suma, diante da tenso dialtica entre direitos fundamentais, considerada a


inexistncia de hierarquia no plano normativo, sero avaliadas vantagens e
desvantagens na proteo de diversos interesses. O conflito ser dirimido pela aplicao
da tcnica da ponderao dos valores e interesses, sopesando os bens jurdicos em
questo e determinando a prevalncia de um sobre o outro, em um caso especfico, sem
que isso determine a sua superioridade.

Sublinhe-se tambm que os princpios informadores do processo no so absolutos, de


sorte que incorreria em grave erro metodolgico quem pretendesse construir
dedutivamente, a partir de qualquer deles, um sistema processual rigorosamente
completo e fechado, desdobrado em rgido desencadeamento lgico.88

O contraditrio encontra-se em um embate entre o seu fortalecimento atravs da


implementao da cooperao e o seu enfraquecimento determinado pelas tutelas de
urgncia. Aspira-se, por conseguinte, o ponto mdio aristotlico89, ou seja, o eventual
90
sacrifcio da garantia no deve ultrapassar os estritos limites da necessidade,
resguardando-se a proporo justa entre os meios e o fim de assegurar respostas
legtimas e eficientes do Poder Judicirio.

Volta-se, assim, para o valor essencial do dilogo judicial na formao do juzo,


resultado da cooperao entre as partes, e destas com o magistrado. Esta cooperao
86
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, p. 24.
87
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas para destacar a importncia do princpio
constitucional da proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz.In:
Coletnea de estudos em homenagem Teresa Wambier. No prelo.
88
O princpio do contraditrio expressa valores dignos de maior relevncia; mas no pouco freqente,
no direito processual e no direito tout court que primeiro o legislador, e depois o intrprete e o
aplicador da lei se defrontem com situaes em que a um valor se contrape outro tambm merecedor de
tutela, e se vejam na impossibilidade de concili-los, de tal modo que nenhum deles sofra o mnimo de
detrimento. Impe-se, nesses casos, uma opo, que h de ser guiada pela regra do mal menor.
(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. In Temas de
Direito Processual. Terceira Srie, p. 77).
89
A justia a observncia do meio termo, mas no de maneira idntica observncia de outras formas
de excelncia moral, e sim porque ela se relaciona como o meio termo, enquanto a injustia se relaciona
com os extremos (ARISTTELES. tica a Nicmacos, p. 101).
90
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. In Temas de
Direito Processual. Terceira Srie, p. 77.
23

enseja diversos deveres aos sujeitos como esclarecimento, preveno, consulta e auxilio,
assim como cobe o comportamento de m-f e o abuso do direito de defesa.

3. O PLURAL: CONTRADITRIO E COOPERAO INTERSUBJETIVA

Sempre que a relevncia do discurso entra em jogo, a questo torna-se poltica por
definio, pois o discurso que faz do homem um ser poltico.91

3.1. O contraditrio como princpio

O dilogo intelectual no seio da teoria geral do direito enriqueceu a matriz


constitucional em que se assentam os princpios processuais.

Inspirado na doutrina germnica, props Canotilho a seguinte terminologia em ordem


crescente de abstrao: regras constitucionais, princpios constitucionais especiais,
princpios constitucionais gerais e princpios estruturantes. Estes refletem escolhas
polticas fundamentais sobre as quais se constroem a ordem constitucional.92 A doutrina
estabelece ainda trs espcies de eficcia jurdica dos princpios, alm da eficcia
positiva ou simtrica, a eficcia interpretativa, negativa e vedativa do retrocesso.93

O princpio do contraditrio configura-se como um princpio constitucional especial


que, assim como a ampla defesa e o juiz natural, adquiriu autonomia em relao ao
princpio do devido processo legal.94

91
ARENDT, Hannah. op. cit., p. 11.
92
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpios da isonomia e da proporcionalidade e privilgios
processuais da Fazenda Pblica. Revista de Processo. So Paulo: RT, 1996, n. 82, p. 73.
93
BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 377-379. Em apertada sntese, pode-se asseverar que a eficcia
positiva pretende assegurar ao interessado a possibilidade de efetivar seus direitos subjetivos diretamente,
na via judicial, se necessrio. A eficcia interpretativa significa que se pode exigir do Judicirio que as
normas de hierarquia inferior se coadunem com as superiores a elas vinculadas. A eficcia negativa, por
seu turno, autoriza a declarao de invalidez de todas as normas ou atos que contravenham os efeitos
pretendidos pela norma. Por fim, a eficcia vedativa do retrocesso, derivada da eficcia negativa, prope
que se possa exigir do Judicirio a invalidade ou revogao de normas que concedam ou ampliem direitos
fundamentais, sem que a revogao seja seguida de uma poltica substitutiva ou equivalente. Ver tambm
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o principio da dignidade da
pessoa humana, p. 80.
94
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 72.
24

Diferenciam-se dos princpios que prescrevem valores e diretrizes, encerrando


mandados de otimizao, 95 as regras, que so normas que descrevem em sua estrutura
lgico-dentica uma hiptese ftica e uma conseqncia jurdica. A aplicao de uma
regra se opera na modalidade tudo ou nada, ou regula a matria inteiramente ou estar
sendo descumprida.96

Sob este prisma, vislumbra-se a ordem jurdica como entrelaamento de regras e


princpios em diversos nveis de abstrao, chegando-se at a deciso judicial que
estabelece a norma do caso concreto.

Havendo conflito entre as regras, existe uma srie de diretrizes a serem seguidas para
aniquilar antinomias97 e mtodos de integrao, em casos de lacuna. No tocante aos
princpios, embora convivam em permanente harmonia, podem surgir conflitos em sua
aplicao no caso concreto.

No obstante os princpios permaneam ntegros em sua validade, a sua eficcia


pontualmente remodela-se consoante s circunstncias da situao especfica a ser
julgada. Paradoxalmente, este estado conflitivo permite a estabilidade do sistema.

fundamental para a efetivao do contraditrio o desenvolvimento da solidariedade.


Embora sustentem dicotmicos interesses, existe algo de comum entre os agentes
processuais, a sua humanidade, da qual decorre a exigncia de serem tratados com
considerao, respeito e dignidade.

95
ALEXY, Robert. op. cit., p. 86. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal, p. 46.
96
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 24. BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 351. Inovando, Humberto
vila prope que o significado preliminar dos dispositivos pode experimentar uma dimenso
imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado) (VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, p. 129).
97
A ordem jurdica de cada Estado constitui um sistema lgico, composto de elementos que se articulam
harmoniosamente. No se amolda idia de sistema a possibilidade de uma mesma situao jurdica
estar sujeita incidncia de norma distintas, contrastantes entre si. Justamente ao revs, no ordenamento
jurdico no podem coexistir normas incompatveis (BARROSO, Lus Roberto. Idem, p. 9).
25

A cultura solidarista fortaleceu-se sobremaneira depois da II Guerra, sobre cujas runas


princpios universais foram revigorados e estatudos na Carta das Naes Unidas, com
intuito de servir como padro de conduta para humanidade.98

A partir deste marco histrico, o desenvolvimento dos direitos humanos ocorreu


basicamente orientado por dois vetores especficos: a sua universalizao e sua
multiplicao.

Segundo a anlise de Norberto Bobbio, essa proliferao aconteceu de trs maneiras:99


(i) o aumento da quantidade de bens considerados merecedores de tutela; (ii) o
reconhecimento de direitos especiais dos deficientes, doentes, idosos, crianas mulheres
e no mais a concepo abstrata do indivduo; (iii) a extenso da titularidade de alguns
direitos tpicos a sujeitos diversos do homem, como a famlia, as minorias tnicas e
religiosas, o consumidor, a nao e a humanidade.

Esta conscincia ensejou a expanso da legitimidade,100 caracterstica dos direitos de


terceira gerao, compendiados inicialmente na Carta Africana de Direitos Humanos de
1981.

Reconheceu-se que, humanidade, pertenciam vrios direitos, como o direito


solidariedade, ao desenvolvimento, paz internacional, a um ambiente protegido,
comunicao, liberdade de informao, preservao de stios e monumentos
considerados parte integrante do patrimnio mundial, comunho das riquezas do
subsolo marinho, preservao do equilbrio ecolgico do planeta, dentre outros.101

Nesta conjuntura, no se furtaria o direito processual de evoluir na cristalizao de seus


princpios. A profundidade do estudo do contraditrio despertou a compreenso de
98
Christian TOMUSCHAT, International Law as the Constitution of Mankind, International Law on the
Eve of the Twenty-first Century Views from the International Law Commission, p. 41.
99
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 68.
100
A expanso e a generalizao da proteo internacional dos direitos humanos tambm possibilitaram
que se voltasse a ateno aos direitos atinentes a distintas categorias de pessoas protegidas, tidas como
necessitadas de proteo especial, o que levou ao enunciado de, e. g., direitos dos trabalhadores, direitos
dos refugiados, direitos das mulheres, direitos dos idosos, direitos dos invlidos (CANADO
TRINDADE, Antnio Augusto. Proteo Internacional dos Direitos Humanos: fundamentos jurdicos e
instrumentos bsicos, p. 39).
101
Os documentos internacionais que tutelam esses direitos so: a Conveno relativa Proteo do
Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972; a Conveno sobre Direito do Mar, de 1982; a
Conveno sobre a Diversidade Biolgica, de 1992. COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 45.
26

outros princpios como o da cooperao entre as partes. Paralelamente, o princpio da


efetividade, que clama por celeridade das decises, desponta como assaz relevante no
mbito processual, conflitando, em determinadas situaes, com o prprio
contraditrio.102

Em uma espcie de valsa quntica, estes princpios orbitam pelo universo constitucional
e fornecem subsdios s mais diversas demandas.

O princpio da cooperao ilumina a extenso dos poderes do magistrado; sob os


auspcios do modelo liberal, ao contrrio, imperava o princpio dispositivo, em que as
partes iniciavam, continuavam e finalizavam o processo e o juiz devia manter-se inerte,
apenas proferindo a vontade da lei.

Assim como a mo invisvel de Smith permitiria a perfeita conduo da economia com o


mnimo de interferncia estatal, o prprio interesse da parte litigante constituiria eficaz
catalisador para a adequada e rpida soluo da controvrsia jurdica.

A percepo do juiz como um agente poltico, capaz de criar, integrar e interpretar as


normas, conferindo s mesmas real efetividade, redimensionou os seus poderes de
iniciativa frente s partes.

Constata-se um adensamento do ativismo do rgo judicial, a partir do momento em que


ele torna-se obrigado a lidar com conceitos indeterminados, clusulas abertas e juzos de
equidade, no se limitando a um mero processo de subsuno do fato norma, mas ao
preenchimento valorativo de termos legais definidos no prprio processo. 103

Em um sistema jurdico desprovido de lacunas, a funo do juiz cinge-se elaborao


mecnica de solues, usurpando do direito o seu contedo vital. Em contrapartida, em

102
MENDONA Jr., Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro, p.
35.
103
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade e Tutela jurisdicional. Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n 34, 2004, p. 666. A moderna interpretao constitucional envolve
escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos
indeterminados (BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 349).
27

um sistema aberto a princpios, em que o direito vivificado, no se poder chegar a


uma soluo concreta apenas por processo dedutivo ou lgico matemtico.104

Com efeito, verifica-se que o mtodo dialtico amplia o quadro de anlise processual e
favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado. As partes asseguram seu
direito de no apenas participar, mas de intervir, influenciar de modo crtico e construir
um jusdicium fundado em argumentos slidos.

Progressivamente, o princpio do contraditrio assume uma dimenso mais ativa,


indispensvel concretizao do exerccio do direito de defesa, cujo pressuposto a
exposio das questes fticas e jurdicas, colaborando com o convencimento do juiz e
influindo em sua plena cognio. 105

No mesmo sentido, o princpio da cooperao outorga a todos os atores processuais


deveres de colaborao106 e a responsabilidade pelo atendimento de suas necessidades
recprocas. Seu fundamento tico a justia distributiva, capaz de compensar os bens
entre as classes, com a socializao dos riscos da existncia humana.

3.2. O princpio da cooperao e deveres decorrentes

O artigo 130 do Cdigo de Processo Civil determina que caber ao juiz, de ofcio ou a
requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo,
indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

104
SILVA, Clovis V. do Couto e. A obrigao como processo, p. 42. O sistema normativo, portanto, no
mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a conseqncia
jurdica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso
concreto (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas para destacar a importncia do princpio
constitucional da proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz. In: Coletnea de estudos em
homenagem Teresa Wambier. No prelo).
105
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 140.
106
Isso me leva a extrair do prprio direito fundamental de participao a base constitucional para o
princpio da colaborao, na medida em que tantos as partes quanto o rgo judicial, como igualmente
todos aqueles que participam do processo(serventurios, peritos, assistentes tcnicos, testemunhas, etc.,)
devem nele intervir desde a sua instaurao at o ultimo ato, agindo e interagindo entre si com boa-f e
lealdade (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais, p. 269).
.
28

Estatui, portanto, um poder-dever de determinar a devida instruo do processo. Norma


semelhante e mais abrangente, dispe o art. 266 do CPC de Portugal que na conduo e
interveno no processo, devem os magistrados, auxiliares da justia e as prprias partes
cooperar entre si, com o fito de obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do
litgio.

O 139 da ZPO (Zivilprozessordnung) inovou no que concerne ao papel do magistrado


na conduo do processo. Estabelece que o rgo judicial deve discutir com as partes do
litgio e formular indagaes, com o escopo de permitir aos sujeitos esclarecer suas
posies e suplementar referncias insuficientes sobre fatos relevantes, indicando meios
de prova e elaborando pedidos baseados nos fatos afirmados. As suas decises devem
ser balizadas em pontos discutidos amplamente pelas partes, salvo em caso de questo
secundria.

Deve ainda alertar as partes acerca das dvidas em questes consideradas de ofcio. E
toda a comunicao relevante deve ser transcrita nos autos. Possvel ainda aferio de
posteriores esclarecimentos, se necessrios formao da convico judicial.

Os deveres instrutrios so inerentes funo jurisdicional e, de modo algum,


contrariam o princpio dispositivo107, pois o juiz no se substituir s partes, trazendo ao
processo provas e fatos novos, podendo, todavia, solicit-los s mesmas. Ademais, o
princpio dispositivo precisa submeter-se ao crivo constitucional do processo
socialmente orientado.

O Noveau Cde de Procdure Civile francs em seu artigo 16 dispe que o juiz deve,
em todas as circunstncias, fazer observar e observar ele prprio o principio do
contraditrio.108 E acrescenta que o magistrado no pode fundamentar sua sentena
sobre pontos de direito que ele prprio haja suscitado de ofcio, sem ter previamente
convocado as partes a apresentar suas alegaes. 109
107
Costuma-se designar pelo nome (algo equvoco) de princpio dispositivo um conjunto de diretrizes
que convergem para entregar a sorte do processo, em certos aspectos, vontade dos litigantes embora
seja duvidoso, ao nosso ver, que todos os fenmenos comumente estudados sob aquela designao se
liguem na realidade ao mesmo e nico postulado filosfico, poltico ou tcnico (MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na
instruo do processo. In Temas de Direito Processual. Terceira Srie, p. 54).
108
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.1, p.220.
109
DINAMARCO, Cndido Rangel. Idem, p. 224.
29

Com efeito, ntida a complexidade da relao jurdica processual da qual emanam


diversos direitos, deveres, faculdades, nus e poderes. Dentre os deveres sublinhem-se
aqueles principais e laterais, baseados na boa-f dos agentes processuais.

O juiz exerce um poder de bem conduzir o processo, cooperando com as partes. Deste
poder decorrem diversas responsabilidades. A responsabilidade como poder-funo
(dever do juiz de exercer uma funo pblica de julgar) e a responsabilidade como
dever de prestar contas (accountability).110 Acrescente-se a este rol, os deveres-poderes
de esclarecimento, preveno, consulta e auxilio.111

No cumprimento do dever de esclarecimento, o juiz esclarece s partes acerca de


dvidas, alegaes, pedidos ou posies em juzo, assim como permite que as partes
possam dirimir dvidas suscitadas por ele, com o intuito de melhor fundamentar suas
decises. 112

No direito processual brasileiro, os artigos 340, I e 342 conferem ao juiz a possibilidade


de obter esclarecimentos das partes por intermdio do interrogatrio. E coroando tal
dever, o artigo 339, permeado de eticidade, determina que vedada a no colaborao
com o Judicirio para o pleno descobrimento da verdade.

O dever de preveno tem por corolrios a necessidade de exposio clara dos pedidos
e de fatos relevantes, a adequao do pedido situao posta na causa de pedir e a
sugesto de determinada atuao judicial.

Com vistas a assegurar a implementao de tal dever, o Cdigo de Processo Civil


Brasileiro impe uma vez verificada que a petio inicial no preenche os requisitos dos
artigos 282 e 283 ou que apresente defeitos ou irregularidades que dificultem o
julgamento do mrito, o juiz determinar que o autor a emende ou complemente,
respeitado o prazo de 10 (dez) dias. Neste mister, o descumprimento do dever de
preveno poder acarretar a nulidade da sentena que indeferir a inicial.

110
CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit, p. 18..
111
GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real. In: DIDIER Jr, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. 3a. ed., p. 212.
112
GRASSI, Lcio. Idem, p. 203.
30

Exceto em caso de absoluta desnecessidade, vedado ao tribunal decidir uma questo


de fato ou de direito, de rito ou de mrito, sem previamente consultar as partes. Antes de
prolatar a deciso, deve o juiz informar a sua orientao em relao lide. Permite-se
uma maior abrangncia da discusso, sem que as partes se deparem com fundamentos
inesperados. 113

O processo, alm de obedecer aos mtodos e procedimentos formais, seguir por uma
trilha que priorize o acolhimento das provas e sua valorao, ponderando seu contedo
relevante para uma deciso fundamentada, clara e justa.

Trazer ao processo o seu substrato instrutrio constitui atribuio das partes e do


magistrado, que aprecia os fatos secundrios, dos quais poder extrair a essncia do fato
principal.

Em alguns casos especiais, admite-se a apreciao dos fatos principais por iniciativa
exclusiva do rgo judicial quando se refiram: (i) aos juzos de admissibilidade
(pressupostos processuais e condies da ao); (ii) a fatos jurdicos extintivos e
impeditivos, incompatveis com a pretenso exercida, salvo as excees em sentido
substancial; (iii) fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, capazes de
influir no julgamento da lide, conforme determinado pelo art. 462 do CPC.114

Com o escopo de mitigar a desigualdade entre as partes, confere-se ao magistrado o


dever de fornece-lhes informaes sobre o nus da prova, advertindo-as a complementar
as declaraes e comprovar os fatos alegados.115

Acrescente-se que o contraditrio no mais convive com o mito da igualdade das partes,
que sucumbe a uma preliminar observao do cotidiano. A igualdade, assim, passa a ser
concebida no apenas em seu aspecto externo e formal, mas em sua face concreta e
processual, que vise preservar a garantia do contraditrio.116
113
GRASSI, Lcio.Idem, p. 206.
114
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 141.
115
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direo e na instruo do processo. In Temas de Direito Processual. Terceira Srie, p. 52.
116
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Idem, p. 44.
31

O dever de auxlio fora consagrado pelo ordenamento ptrio nos artigos 355 e 360 que
possibilitam ao juiz exigir a exibio de documento ou coisa em poder da parte ou
terceiro. Da mesma forma, assegurou que o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
possa inspecionar pessoas ou coisas a fim de obter esclarecimentos acerca de fatos que
interessem deciso da demanda (artigo 440 do CPC).

Obviamente, tais deveres sero exercido nos limites da razoabilidade e do equilbrio


processual, evitando que a balana decisria penda para uma das partes. No obstante o
maior esclarecimento de pontos controversos e a orientao do juiz quanto ao nus da
prova permitam um processo menos obscuro e imprevisvel, a sua imparcialidade no
deve ser comprometida.

Destaque-se a importncia de uma postura mais ativa do juiz nos processos em que haja
desnvel scio-econmico ou se trate de direitos indisponveis, sem que isso implique
em autoritarismo ou paternalismo. 117

Embora a instituio de Defensorias Pblicas em todo Brasil venha colaborando com


uma melhor assistncia populao mais carente, um juiz atento e cooperativo
fornecer mais segurana consecuo de um processo mais justo.

A violao dos deveres de cooperao, segundo a doutrina, pode trazer duas espcies de
conseqncia. Primeiramente, se for uma previso fechada, que no permita apreciao
pelo tribunal, a sano ao seu descumprimento constituir nulidade processual, desde
que influencie no exame ou na deciso da causa. Caso a previso seja aberta, caber ao
tribunal, de acordo com sua discricionariedade, ponderar acerca de sua adequao ao
caso concreto, no ensejando nulidade processual.118

Aponte-se que os deveres supra referidos so deveres ticos direcionados a humanizar o


processo e efetivar a justia social.

117
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Idem, p. 54..
118
GRASSI, Lcio. op. cit., p. 211.
32

O seu cumprimento demanda uma autoridade judicial que rompa com a tradio
formalista e firme seus alicerces no respeito aos direitos fundamentais; de modo que o
solilquio do advogado em face de um juiz inerte transforma-se em dilogo, com vasta
discusso, esclarecimento recproco e submisso s garantias constitucionais.

Em suma, sob os ditames axiolgicos da tica processual, o juiz deve ser ativo e
participativo, posto no ser um autmato, um clone da ciberntica, mas um sacerdote
da justia.119

Diante da busca do equilbrio entre a colaborao das partes e a atuao do rgo


judicial, no se pode olvidar que o magistrado no uma mquina decisria para quem
as partes trazem os fatos e prontamente recebem a soluo da lide.

Afinal, o interesse no melhor provimento diretamente da parte, a quem compete


esmerar-se para contribuir com a formao das provas e colaborar com o
convencimento do rgo judicial.

Igualmente, inobstante o julgador esteja protegido pelo aforismo iura novit curia,
indispensvel que convoque previamente a manifestao das partes acerca da
interpretao empreendida a determinado preceito legal.

Evitando as decises proferidas com fator-surpresa, os litigantes possuem o direito de


ter conhecimento prvio do norte fornecido ao caso pelo magistrado, porquanto a
sentena deve cingir-se aos fatos sobre os quais as partes tenham se posicionado.120

guisa de uma concluso, assevera-se que o princpio do contraditrio corolrio de


diversos princpios constitucionais121: igualdade, liberdade e solidariedade.

119
BORGES, Jos Souto Maior, op. cit., p. 103.
120
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Garantia do Contraditrio. In Garantias Constitucionais do
Processo Civil, p. 141-142.
121
Atualmente nos pases democrticos ocidentais, vigoram trs valores que informam e justificam a
existncia dos princpios que regem o processo: so os valores da liberdade, da igualdade e da
participao (FRANCO, Ferno Borba. op. cit., p. 101).
33

Do princpio da isonomia122, decorre a necessria paridade de armas no processo. Do


princpio da liberdade123, advm a possibilidade da parte exercitar seus direitos, expor
seus argumentos e exibir elementos probatrios em juzo. Do princpio da solidariedade,
extrai-se o modus agendi dos sujeitos no processo124, permeados de boa-f e dispostos a
cumprir os deveres de cooperao.

Os direitos fundamentais so dotados de dupla dimensionalidade. A dimenso subjetiva,


conferindo ao indivduo posies subjetivas ativas perante o Estado. Reforando a sua
efetividade, a dimenso objetiva expressa um sistema axiolgico que fundamenta o
ordenamento jurdico, direciona a comunidade poltica e orientando a atuao dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.125 Nesta dimenso, desenvolvem-se os
princpios da isonomia, proporcionalidade e contraditrio, que como garantias
fundamentais preservam os direitos jusfundamentais.126

III. Consideraes Finais

Quando, na ao solidria com o outro, ultrapassamos os limites da nossa prpria cultura, samos do
crculo vicioso do fundamentalismo intolerante e da indiferena desmobilizadora. Somente a
solidariedade humana pode ressecar o solo que produz a intolerncia.127

122
Nesse princpio, a doutrina costuma subsumir-se o do contraditrio, e no ser fora de propsito
cogitar, tambm por tal aspecto, de uma genealogia constitucional, na medida em que se queira filiar a
igualdade das partes no processo ao princpio maior da isonomia (ou igualdade perante lei),
consagrado no artigo 153 1o, da Constituio (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A garantia do
contraditrio na atividade de instruo. In Temas de Direito Processual. Terceira Srie, p. 67). A
igualdade perante a lei a premissa da igualdade perante o juiz, do que decorre ser o contraditrio
conseqncia do princpio da isonomia (CABALLERO, Alexandre Augusto da Silva. op. cit., p. 226).
123
O direito liberdade jurdica implica o exerccio de direitos contestados em juzo at que se demonstre
judicialmente que estes direitos no existem ou que pertencem a outrem (ZAVASKI, Teori Albino. op. cit.,
p. 65). O pleno e eficaz exerccio das garantias de ingresso em juzo e acesso justia (art. 5., inc.
XXXV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5., inc. LV) depende da liberdade que as partes tenham
de atuar segundo suas prprias estratgias, suas escolhas, sua vontade e sua convenincia. O contedo
dessa liberdade representado pelo conjunto de faculdades de que as partes dispem ao longo de todo o
processo, qualquer que seja a espcie deste ou o tipo de procedimento (DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil, v.1, p. 226).
124
A natureza do processo apresenta-se, nesse contexto, no mais como uma luta das partes sob os olhos
do tribunal, mas como uma comunidade de trabalho entre o tribunal e as partes, com o fito de
possibilitar ao juiz a deciso justa e verdadeira, restabelecer a paz jurdica entre as partes e assim defender
os interesses maiores da sociedade (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo
civil, p. 72).
125
ZOLLIGER, Mrcia. Proteo Processual dos Direitos Fundamentais. Editora: JusPodium, 2006, p.
27.
126
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas para destacar a importncia do princpio constitucional da
proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz. In: Coletnea de estudos em homenagem
Teresa Wambier. No prelo.
34

A condio humana do trabalho reflete a relao do homem com o mundo. O que o


humaniza, entretanto, a inter-relao com o outro, a pluralidade, cerne da ao e solo
frtil para o desenvolvimento do direito.

Enquanto para outras sociedades a tcnica foi o no-essencial, o profano por excelncia,
a sociedade moderna santificou a luta com a natureza, o primado do clculo e da
eficcia. Desse modo, a nica em que o indivduo se define por seu lugar no
mecanismo social e extrai desta situao seu meio de vida, ao e consagrao.128

O delineamento de uma identidade implica conhecer o Eu e reconhecer o Outro,


necessariamente diferente, mas no hierarquicamente superior ou inferior. Embora o
Outro seja diferente, ele semelhante por ser humano, pois na humanidade que se
assemelham uns aos outros.

A pluralidade humana, em seu duplo aspecto igualdade e diferena, a condio bsica


da ao e do discurso.129 Estes so veculos de comunicao entre os homens, modos de
manifestao, em que os seres deixam de ser meras existncias corpreas para se
tornarem humanos. A insero no mundo ocorre por intermdio das palavras e dos atos,
e pode ser comparada a um segundo nascimento, no qual assume-se o fato original e
singular do prprio aparecimento fsico original.130

A vida sem discurso e sem ao deixa de ser humana; por conseguinte, o respeito ao
contraditrio, assim como aos deveres de cooperao, prope uma convivncia norteada
pelo dilogo, no pelo o silncio ou isolamento, e protegida pelo manto constitucional.

As palavras proferidas no seio de uma demanda judicial humanizam, tanto autor e ru,
como magistrado. A humanizao engendra o abandono do silogismo pseudo-lgico,

127
VON THADEN, Rudolf. Intolerncia e Fundamentalismo na Tradio Protestante, In A
INTOLERNCIA Academia Universal das Culturas Foro Internacional sobre a Intolerncia
UNESCO, 27 de Maro de 1997 e La Sorbonne, 28 de Maro de 1997. Publicao sob a direo de
Franoise Barret-Ducrocq, p. 81.
128
RICOEUR, Paul. Tolerncia, Intolerncia, Intolervel. In: Leituras 1 Em torno ao poltico, p. 45.
129
Se no fossem iguais, os homens seriam incapazes de compreender-se entre si e aos seus ancestrais, ou
de fazer planos para o futuro e prever as necessidades das geraes vindouras. Se no fossem diferentes,
se cada ser humano no diferisse de todos os que existiram, existem ou viro a existir, os homens no
precisariam do discurso ou da ao para se fazerem entender. Com simples sinais e sons, poderiam
comunicar suas necessidades imediatas e idnticas. RICOEUR, Paul. Idem, ibidem.
130
RICOEUR, Paul. Idem, p.189.
35

que tornou o juiz uma mquina de deduo, para envolv-lo em um democrtico


dilogo.131

131
Com efeito, desvincula-se da surdez distante e aproxima-se das necessidades das partes. Sem receios
comezinhos de uma possvel afronta imparcialidade ou prpria sanidade, prostra-se perseverante a
perseguir a justia social, descobrindo, a cada nova demanda, seu real conceito e desencadeamento tico.
(...) a justia , sob muitos aspectos, infiel s suas origens ticas, incapaz de preservar sua herana em
toda a riqueza interna no pode esquecer suas origens sem deixar de ser ela prpria, a justia. (...) Por
isso, o trao indelvel de toda justia a insatisfao consigo mesma: Justia significa constante reviso
da justia, expectativa de uma melhor justia. A justia poder-se-ia dizer, deve existir perpetuamente em
uma condio de noch nicht geworden, impondo-se padres mais elevados do que os j praticados.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade, p. 66.
36

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