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DIREITO E RELIGIO

ABORDAGENS ESPECFICAS

MARCIO HENRIQUE PEREIRA PONZILACQUA


(ORGANIZADOR)
DIREITO E RELIGIO: ABORDAGENS ESPECFICAS

Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua

(Organizador)

FDRP USP

2016

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 1


Direito e Religio: abordagens especficas

Organizao: Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua

Edio: Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP USP)

Diagramao: Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua, Rodolfo Csar Ambrsio de Andrade,


Aline Lemos dos Reis Bianchini, Leonardo Mattoso Sacilotto,

Reviso Final: Lucas Massoni Costa, Aline Lemos dos Reis Bianchini, Matheus Duarte Silva
Pinho, Flvio Felipe Viera dos Santos, Carolina Christofoletti

Tiragem: 500 exemplares

SDDS: Grupo de Estudos e Pesquisa em Sociologia do Direito e Direitos Socioambientais

ISBN (e-book): 978-85-62593-18-5


ISBN (impresso): 978-85-62593-19-2

1 edio, 2016

175 Pginas

A Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo no se responsabiliza


pelas opinies emitidas nesta obra

Todos os direitos desta edio reservadas Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da


Universidade de So Paulo

Apoios:

FAPESP: Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo


(Auxlio Individual de Pesquisa - Processo FAPESP n. 2013/22109-4)

Pr-Reitoria de Graduao, Programa Unificado de Bolsas,


(Projeto n. 89 FDRP : Projeto de Pesquisa em Sociologia do Direito e da Religio)

Grupo de Estudos e Pesquisa em Sociologia do Direito e Direitos Socioambientais


(SDDS)

Agradecimento especial:
Rodolfo Csar Ambrsio de Andrade e Antonio Tadeus C. Mesquita, do Servio de
Informtica, pelas instrues no mbito da diagramao e da elaborao da capa.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 2
Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

FICHA CATALOGRFICA

PONZILACQUA, Marcio Henrique Pereira (Organizador). Direito e Religio:


abordagens especficas. Ribeiro Preto: SDDS/ FDRP USP, 2016.
ISBN (e-book): 978-85-62593-18-5
ISBN (impresso): 978-85-62593-19-2

1 edio, 2016

175 p., 30 cm

Livro decorrente de Projeto de Pesquisa FAPESP (2013-15) coordenado por


Marcio H. P. Ponzilacqua com a colaborao de especialistas convidados.

I.Direito e Religio. II. Sociologia do Direito e Religio; III.


Religio, Direito e Estado. IV. Liberdade de Convico e de Crena;
V. Liberdade Religiosa

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Contedo
AUTORES .................................................................................................................................. 6
PREFCIO ................................................................................................................................. 8
DIREITO E RELIGIO NO BRASIL ..................................................................................... 12
Introduo: relevncia sociojurdica do tema ....................................................................... 12
O Direito Religioso sob a perspectiva dos tribunais superiores ........................................... 18
1. Julgados relativos conscincia e convico pessoal e coletiva ...................................... 18
2. Julgados envolvendo a convico religiosa e a ordem jurdico-administrativa .............. 26
3. Julgados envolvendo a ordem tributria ........................................................................... 28
4. Julgados envolvendo o campo da biotica e biodireito .................................................... 30
5. Outros casos emblemticos .............................................................................................. 33
Concluso ............................................................................................................................. 35
ORGANIZAES RELIGIOSAS NO BRASIL ..................................................................... 37
1. A separao da religio e do Estado brasileiro: ressignificado das organizaes religiosas
.............................................................................................................................................. 37
2. Associativismo sem ser associao .................................................................................. 40
2.1. Ratio legis da Lei 10.825/2003 ...................................................................................... 42
3. A peculiar estrutura da Igreja Catlica ............................................................................. 43
4. Imunidade tributria ......................................................................................................... 45
5. A questo manica .......................................................................................................... 47
6. Concluso ......................................................................................................................... 50
REFERNCIAS ................................................................................................................... 50
O FINANCIAMENTO DE ORGANIZAES RELIGIOSAS NO SISTEMA TRIBUTRIO
ALEMO ................................................................................................................................. 53
1. Consideraes Iniciais ...................................................................................................... 53
2. Relaes entre Igreja e Estado na Alemanha.................................................................... 54
3. O Financiamento de Organizaes Religiosas na Alemanha: o Imposto Eclesistico
(Kirchensteuer) ..................................................................................................................... 57
4. Financiamento Indireto de Organizaes Religiosas........................................................ 68
5. CONCLUSO COMPARATIVA ................................................................................... 80
RELAO DE EMPREGO DOS MINISTROS DE CONFISSO RELIGIOSA .................. 93
I - Proposio do problema................................................................................................... 93
II - Posio jurisprudencial sobre o assunto ......................................................................... 94
2.1 - De quem estamos falando. ........................................................................................... 95
2.2 Relevncia social do tema. .......................................................................................... 96
2.3 A exceo jurisprudencial ........................................................................................... 97

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III - Do entendimento pela configurao da relao de emprego....................................... 101
V - Consideraes finais ..................................................................................................... 110
REFERNCIAS ................................................................................................................. 112
A CONSTITUIO E JURISPRUDNCIA COMPARADA .............................................. 113
Introduo ........................................................................................................................... 113
1. A liberdade de crena ..................................................................................................... 114
2. Liberdade de Culto ......................................................................................................... 117
3. Liberdade de manifestao (verbal) da crena ............................................................... 120
Consideraes Finais .......................................................................................................... 121
REFERNCIAS ................................................................................................................. 122
RELIGIO E ESTADO NA FILOSOFIA HEGELIANA: DESAFIOS DE UMA TICA
GLOBAL ................................................................................................................................ 123
1. Introduo ....................................................................................................................... 123
2. Religio, Estado e Desenvolvimento do Esprito ........................................................... 124
3. Eticidade, Religio e Modernidade Liberal .................................................................... 129
4. Religio, Racionalidade e Cultura Global ...................................................................... 133
Concluso ........................................................................................................................... 136
REFERNCIAS ................................................................................................................. 137
LIBERDADE DE CONVICO E CRENA NA AMRICA LATINA: HORIZONTES E
DESAFIOS ............................................................................................................................. 139
1. Desafios e perspectivas da liberdade religiosa na Amrica Latina: anlise geral ....... 139
2. Anlises particulares de alguns estados ....................................................................... 143
Concluso ........................................................................................................................... 152
RELIGIO E ESTADO: A OSTENTAO DE SMBOLOS RELIGIOSOS NOS
ESPAOS PBLICOS .......................................................................................................... 154
LAICIZAO, SECULARIZAO E O DESAFIO DO ISLAMISMO NA FRANA ..... 167
1. A religio e as sociedades humanas: uma relao simbitica ..................................... 167
2. A desmagificao e racionalizao do mundo: Laicizao e Secularizao ........... 168
2.1. Laicizao: um processo heterogneo ................................................................. 169
2.1.1. O modelo americano................................................................................................. 169
2.1.2. Democracia Alem e a laicidade em parceria .......................................................... 170
2.1.3. O Status Quo na democracia israelense .................................................................... 171
2.1.4. A laicidade ideolgica francesa ................................................................................ 172
3. O Estado laico francs e a questo do islamismo ........................................................... 173
4. Concluso ....................................................................................................................... 174

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AUTORES

Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua Professor Associado da Universidade de So Paulo


(USP) com Livre-Docncia em Sociologia do Direito pela USP e Ps-Doutor em Sociologia
do Direito pela Universidade da Picardia (Amiens Frana). Doutor em Poltica Social pela
Universidade de Braslia (UnB); Mestre em Lingustica pela Universidade Estadual Paulista
(UNESP), com graduao em Direito pela mesma Universidade. Ministra as disciplinas de
Sociologia Geral e do Direito e a disciplina de Direito Eclesistico: perspectiva sociojurdica
na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (SP).

Jos Geraldo Alberto Bertoncini Poker professor assistente doutor da Universidade Estadual
Paulista Jlio de Mesquita Filho. Tem experincia na rea de Cincias Sociais, Direito e
Relaes Internacionais com nfase em Sociologia Poltica, atuando principalmente nos
seguintes temas: cooperao, cidadania, Direito-Direitos Humanos, razo-tradio, religio e
questo ambiental.

Gustavo Saad Diniz Professor Associado da FDRP, com Livre Docncia em Direito
Comercial pela USP; Doutor em Direito Comercial pela USP; Mestre em Direito pela
Unesp/Franca e Advogado

Karoline Marchiori de Assis Professora na Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Doutora


em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) e pela
Westflische Wilhelms-Universitt Mnster, Alemanha, tendo sido aprovada com nota
summa cum laude. Foi bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel
Superior (CAPES). Possui graduao em Direito pela Universidade de So Paulo (USP) e em
Administrao de Empresas pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo da
Fundao Getlio Vargas (FGV-EAESP). Advogada.

Jair Aparecido Cardoso Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto USP. Doutor
em Direito das relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-
SP, Graduado e mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP,
professor de Direito e Processo do trabalho.

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Amanda Barbosa Juza do Trabalho Substituta do Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio. Mestranda em Direito pela Universidade de So Paulo- USP, Faculdade de Direito de
Ribeiro Preto. Professora da ps-graduao em Direito e Processo do Trabalho da FAAP-
Fundao Armando lvares Penteado e da Escola Superior de Direito

Jonathan Hernandes Marcantonio Professor Doutor do Departamento de Filosofia do


Direito e Disciplinas Bsicas da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de
So Paulo (FDRP/USP). Doutor e Mestre em Teoria do Direito e do Estado pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Pesquisador Convidado do Instituto de
Filosofia da Universidade Livre de Berlim-Alemanha (2008).

Cristina Godoy Bernardo de Oliveira Professora Doutora do Departamento de Filosofia do


Direito e Disciplinas Bsicas da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo -
Campus Ribeiro Preto.Academic Visitor Faculty of Law of Oxford University (2015-2016).
Ps- Doutorado pela Universit Paris I Panthon-Sorbonne (2014-2015). Doutorado em
Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (2011).
Graduao em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (2006).

Lucas Massoni Costa, Bernardo, Matheus Duarte Silva Pinho e Gabriel Jos Bernardi Costa
so graduandos em Direito pela FDRP- USP. Os captulos apresentado constituem-se como
resultados de pesquisa sob a orientao do Prof. Marcio Henrique P. Ponzilacqua. Lucas
Massoni e bolsista do Projeto de Projeto de Pesquisa em Sociologia do Direito e da
Religio, no mbito do Programa Unificado de Bolsas da USP. Matheus D. S. Pinho
desenvolve projeto de pesquisa acerca da Islamofobia e Gabriel J. Bernardi Costa teve seu
trabalho selecionado na disciplina de Direito Eclesistico: perspectiva sociojurdica.

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PREFCIO
Jos Geraldo Alberto Bertoncini Poker1

Apresentar uma obra composta por artigos que tratam, cada um a sua maneira, de
problemticas envolvendo a relao entre Direito, Religio, Estado e Sociedade, parece ser
uma tarefa das mais complicas e difceis de realizar. No entanto, em que pese a complexidade
inerente relao entre os termos na forma aqui proposta, o trabalho de apresentar se torna
mais fcil, considerando o cuidado que transparece como a principal caracterstica na
elaborao dos captulos escolhidos para compor esta coletnea.
Sem demora, o leitor ir notar que tratam-se de artigos escritos de maneira a propor
reflexes sobre aspectos, talvez os mais importantes, que se referem ao difcil
equacionamento da questo criada mediante a articulao entre a presena das religies, a
vivncia religiosa e o impacto que tudo isto causa na sociedade, considerando as diretrizes do
Estado de Direito, estruturado de maneira a cumprir as exigncias rigorosas do exerccio da
liberdade individual num contexto de pluralidade democrtica.
Observa-se que a relao apresentada de incio no foi nomeada como questo logo
acima gratuitamente. Trata-se ela de uma questo, cujo equacionamento adequado vital na
estruturao e funcionamento de instituies na sociedade ocidental moderna. Isto porque,
longe de constituir-se somente num sistema organizado de crenas a respeito da existncia de
mundos no fsicos ou sagrados, as religies na modernidade cumprem funes no religiosas
propriamente, como demonstra a sociologia da religio tal como proposta por Emile
Durkheim. Neste caso, as religies, todas elas, expressam simbolicamente os ideais que uma
sociedade cria para si mesma, de maneira a produzir efeitos de socializao, que culminam na
gerao e reproduo da solidariedade social em sua forma mecnica, no dizer de Durkheim.
Diferentemente da abordagem proposta por Durkheim, Max Weber, outro arquiteto
clssico das chamadas Cincias Sociais, observou que as religies no podem ser
consideradas apenas como sistema de crenas que visam a integrao social. Mais do que
isto, as religies, todas elas, so tambm lugares sociais de criao de novos valores, que
organizam sistemas tico-valorativos prprios, orientando aes e relaes sociais no mbito

1
professor assistente doutor da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho.
Tem experincia na rea de Cincias Sociais, Direito e Relaes Internacionais com nfase
em Sociologia Poltica, atuando principalmente nos seguintes temas: cooperao, cidadania,
Direito-Direitos Humanos, razo-tradio, religio e questo ambiental.
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extra-religioso, e proporcionam o sentido e a legitimidade de condutas respectivas,
notadamente, nas esferas da economia e da poltica.
E por falar na conexo entre religio e poltica, por diversas razes muito em
evidncia no Brasil atualmente, uma das primeiras e importantes reflexes em torno desta
relao foi aquela demonstrada por Maquiavel, exposta no captulo XI de O Prncipe. Ao
analisar o caso dos principados eclesisticos, aqueles estabelecidos e mantidos mediante o
poder da Igreja Catlica na Itlia renascentista, Maquiavel considerou serem eles muito fceis
de governar, devido ao fato de a justificativa para o exerccio do poder secular ser construda
por meio da evocao do poder divino.
Maquiavel no escreveu nestes termos, mas possvel interpretar sua anlise desta
forma. A vinculao entre a vontade do governante e a vontade de Deus provoca efeitos
potencializadores da legitimidade do poder poltico, facilitando a proposio, a efetivao das
leis e das artimanhas necessrias ao governo do Prncipe.
Um enunciado semelhante foi aquele brevemente esboado por Marx, logo na
introduo de A sagrada Famlia. A pretexto de contextualizar sua anlise da Filosofia
Alem, Marx caracterizou a presena das religies na sociedade atribuindo a ela a tarefa de
provocar nos crentes os mesmos efeitos do pio, medida que provoca iluses, distorce e
inverte as relaes reais, apresenta um mundo s avessas para os fiis. Fazendo uso da
conhecida e controversa expresso a religio o pio do povo, Marx expressou sua
considerao acerca do fenmeno religioso, afirmando serem as religies as formas
sofisticadas das ideologias.
No entanto, e reconhecendo toda a importncia da abordagem dos autores citados at
agora, talvez o tratamento mais adequado da relao entre Religio, Direito, Estado e
Sociedade para apresentar esta obra seja aquele proposto por Rousseau, no captulo VIII do
livro IV de Do contrato social. No mais longo captulo de Do contrato social, intitulado
sugestivamente de Da religio civil, Rousseau concordou com Maquiavel ao notar que as
religies, todas elas, em certos aspectos consistem em formas acessrias importantes ao
governo ao proporcionar a sustentao das leis pelos costumes.
No entanto, Rousseau foi alm, avaliando que as religies, por se constiturem sobre
regulamentaes prprias de condutas impostas aos fiis, podem vir a se tornar ameaas
realizao prtica da soberania popular, dificultando ou impedindo a efetivao das leis. Mais
ainda, devido ao fato de cada uma delas se apresentar como verdade nica ou nica revelao
autntica da vontade divina diante das outras, e do prprio poder do Estado, as religies

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podem dar origem a espaos de intransigncia diante do poder do Estado, e de intolerncia em
relao presena de outras religies num mesmo domnio. Neste caso, para que no se
tornem ameaas soberania do Estado, liberdade individual e efetivao da igualdade na
sociedade, Rousseau recomenda que qualquer religio que se estabelea na afirmao de
dogmas fundamentalistas intolerantes, enunciados na forma de fora de mim no h salvao,
deve ser banida do territrio de domnio do Estado.
A abordagem originalmente proposta por Rousseau foi considerada a que mais se
aproxima dos objetivos, das preocupaes e dos interesses que envolvem a obra ora
apresentada, pela razo de que expressa a sinalizao que na Europa do sculo XVIII j
estavam presentes os elementos que permitiam o diagnstico sobre a complexidade que
envolve a presena das religies na sociedade ocidental. Se por um lado as religies so
importantes meios de afirmao da liberdade individual, e por isso devem ser permitidas pelo
Estado, elas ao mesmo tempo tornam-se focos permanentes de conflitos dentro da sociedade,
e por isso devem ser reguladas pelo Direito.
E a complexidade da questo da religio na atualidade ganha contornos ainda mais
expressivos, a medida que se expande para fora do mbito da ordem interna dos Estados,
alcanando a dimenso do sistema internacional. O exerccio do direito individual religio
compe a pauta dos Direitos Humanos, no se deve esquecer. Nesse sentido, o direito das
religies deve ser produzido e aperfeioado de maneira a proporcionar o melhor leque
possvel de escolhas individuais, num plano de convivncia democrtica em que todas as
crenas possam afirmar suas respectivas verdades, reconhecendo ao mesmo tempo a condio
de verdade na revelao das verdades inerentes a todas as outras.
No bastasse isso, nota-se por fim, o desafio posto ao Direito de regular a existncia
de religies e de equacionar conflitos religiosos que ocorrem em sociedades gradativamente
mais complexas. A sociedade multicultural resultante das transformaes provenientes do
fenmeno da globalizao, potencializam a pluralidade de crenas e religies possveis de
existir no cotidiano, e obriga o Direito a encontrar meios de tutelar direitos antes
desconhecidos na dimenso nacional. A nova condio da sociedade impe ao Direito o
desafio de se aperfeioar de maneira a produzir normas de contedo poli-valorativo, a ponto
de conseguir conciliar valores e ticas contraditrias entre si.
E assim encerra-se esta apresentao. Deixa-se ao leitor a tarefa de analisar os
argumentos propostos, na certeza de que cada um dos captulos contidos na obra em muito
ajudar na tarefa de propor encaminhamentos para tratar da religio como um dos mais

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complicados problemas da vida, sempre considerando que a vida anda cada vem mais
complicada ultimamente.

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DIREITO E RELIGIO NO BRASIL

Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua1 (USP/FAPESP)

Introduo: relevncia sociojurdica do tema


O objetivo dessa exposio apresentar um panorama do direito religioso no Brasil.
Por isso, escolhemos neste tpico destinado anlise sociojurdica brasileira, expor a questo
sob dois grandes eixos. O primeiro, correspondente primeira parte do artigo, visa a elucidar
a relevncia sociojurdica do tema e, ao mesmo tempo, sugere a ampliao e aprofundamento
dos estudos sobre esse objeto nas escolas jurdicas2. A segunda parte, concebida como
desdobramento da primeira, seleciona e discute jurisprudncia brasileira de maior repercusso
sociojurdica envolvendo a matria de direito religioso, a fim de ratificar os argumentos
havidos na exposio inicial e fomentar, a partir dos casos analisados, um aprofundamento
terico-doutrinal.
Embora negligenciada ou omitida pela maioria dos cursos de direito do Brasil, a
matria relativa complexa relao entre Direito e Organizaes e/ou Manifestaes
Religiosas uma das mais relevantes no contexto sociojurdico, por diversas razes, entre as
quais se pode destacar: 1) a crescente presena do fenmeno religioso no mbito das questes
sociojurdicas de maior proeminncia, como ilustra a crescente judicializao das questes
religiosas no Brasil e no mundo, com o aumento gradativo da jurisprudncia nacional e
internacional em temas relativos religio; 2) a abrangncia, onipresena e multiplicao dos
templos no territrio nacional associados ao pluralismo religioso; 3) a questo religiosa como
elemento de destaque nos atuais movimentos reformistas ou revolucionrios de base
identitria nacional, como a chamada primavera rabe ou at mesmo a suposta filiao
religiosa de responsveis por ataques terroristas em escala global, com suas respectivas

1
Professor Associado da Universidade de So Paulo (USP). Ministra as disciplinas de
Sociologia Geral e do Direito e a disciplina de Direito Eclesistico: perspectiva sociojurdica
na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (SP). A investigao que resultou no presente
capitulo fora fomentada por projeto da FAPESP Fudano de Amparo Pesquisa de So
Paulo, Projeto n. 2013/22109-4, intitulado: Direito e Organizaes Religiosas: perspectivas
sociojurdicas
2
Sobre o necessrio desenvolvimento de uma Sociologia do Direito e da Religio, como
temas conexos e convergentes, cf. SANDBERG, Russel. Religion, Law and Society.
Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p. 224-271. A autora tambm expe a
evoluo, limites e paradoxos das teses acerca da secularizao, tomando como modelo a
Inglaterra e sua jurisprudncia (cf. p. 23-84).
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associaes; 4) a crescente demanda dos ateus e agnsticos ante a hegemonia cultual e
simblica dos crentes; 5) a invocao do argumento religioso como base dos movimentos
tradicionalistas e ultraconservadores; 6) a problemtica atinente ao estatuto pessoal, como
aquelas concernentes ao gnero; e 7) os temas que gravitam em torno da biotica/biodireito
ante valores religiosos tradicionais. Enfim, em quase todas as dimenses da vida social
possvel encontrar elementos de confronto ou de introjeo de normas ticas e/ou jurdicas
provenientes do pensamento religioso ou conectados a ele.
No caso brasileiro, a matria religiosa assume contornos emblemticos e
significativos, haja vista sua densidade na organizao social. Com efeito, entende-se que a
sociedade brasileira eminentemente religiosa e, por vezes, mstica. Todavia, aqui como
alhures emergem tenses com os grupos de agnsticos, de ateus, indiferentes ou sem filiao
religiosa que pleiteiam respeito ao seu direito de convico diferenciada ou de no-crena,
com a consequente reduo ou ausncia dos simbolismos religiosos do espao pblico o que
necessariamente deve ser contemplado no debate entre Direito e Organizaes Religiosas.
Como ocorre com os demais conflitos sociais, os conflitos sociojurdicos envolvendo a
matria religiosa no Brasil so imbudos de sutilezas e de uma srie de mascaramentos, o que
implica numa anlise mais atenta e aprofundada. Em boa medida, aplicam-se aqui as noes
fundamentais da Sociologia do Campo Jurdico ensejada por Pierre Bourdieu, notadamente
aquelas atinentes ao poder e violncia simblicos3.
Obviamente que uma das razes da resistncia ao aprofundamento da matria deriva
mesmo da complexidade do objeto e de sua natureza polissmica e at polmica. Mas no
pode ser bice intransponvel para a busca de parmetros seguros de exame e de ensino do
tema. Ao contrrio, mister reconhecer como desafio que instiga e promove a abertura de
perspectivas e que convoca a reconstruo do saber pela inovao, lucidez e sensatez.
A importncia do tema atine a diversos ramos do direito, desde o direito constitucional
- perpassado pela perspectiva da democracia e dos direitos humanos, do direito internacional e
comparado, at atingir ramos bastante especficos tais como o direito civil, o direito
trabalhista, fiscal e o direito previdencirio. At o direito militar no Brasil se v, por vezes,
enredado na matria religiosa, como havemos de exemplificar.

3
As noes principais acerca da Sociologia do Campo Jurdico de Pierre Bourdieu podem ser
encontradas em sue artigo intitulado La force du droit: lments pour une sociologie du
champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 3-19.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 13
Por essas razes, e por aquelas que haveremos de aduzir ao longo da discusso, a
matria religiosa sobremodo relevante no contexto jurdico brasileiro e internacional.

A liberdade religiosa no direito brasileiro: reveses, conquistas e estabilizao.


No plano do direito nacional brasileiro, o que se observa a predominncia de
polissemia e diversas interseces histrico-culturais, o que impele tambm a uma abertura
semntica e terminolgica relativa matria religiosa no campo do direito. Por bvio, ante a
exiguidade de espao para a exposio, no havemos de fazer um registro demorado e
minucioso da histria do direito religioso no ordenamento ptrio, mas apenas assinalar suas
linhas principais e demonstrar como se constitui como matria estratgica e de relevncia
sociolgica mpar, cuja importncia pode ser haurida tanto nos textos expressos de acordos
internacionais, de constituies e legislao infraconstiucional nacionais e igualmente nos
silncios e omisses propositais havidos.
Ao longo da histria houve sofrimentos, muitos reveses e algumas conquistas. sses
elementos so resultantes de longo e penoso processo histrico, que contempla desde a
vinculao exclusiva do Estado Brasileiro confisso catlica, durante o perodo colonial,
passando-se, depois e gradativamente, liberdade de convico e crena de outras
denominaes, com a consequente liberdade de edificao de templos de algumas
denominaes no-catlicas, j no final do imprio, e, a desvinculao completa ensejada pela
Repblica. Em termos sociolgicos, nem sempre direito e liberdade religiosa andaram juntos
no Brasil. E esse tema ainda tem caminho a ser trilhado, como havemos de demonstrar na
exposio jurisprudencial.
Durante a colnia e imprio prevaleceu o regime do patronado, em que se
subvencionava os clrigos, todos provenientes da igreja catlica, a religio oficial do perodo
colonial e imperial. As cngruas eram de responsabilidade da Coroa. E os templos e ordens
gozavam do patrocnio real. Ao mesmo tempo em que o poder temporal subvencionava o
clero e as igrejas, ele mantinha controle sobre as atividades de evangelizao e ensino, e at
de nomeao dos bispos. Recorde-se, todavia, que o patronato real no fora homogeneamente
desenvolvido no Brasil: implantado no sculo XVI, ele observou decadncia e contestao
nos sculos XVII e XVIII. O patronato, foi assim um tempo paradoxal: de consolidao e
crise de poder e extenso da Igreja Catlica na Amrica Latina, mas ao mesmo tempo de

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 14


controle e domnio sobre as atividades religiosas, que produziram confuso de papeis entre
Estado e Igreja4.
A Constituio Brasileira do Imprio, a de 1824, artigo 5, dispunha explicitamente
que a religio catlica continuaria a ser a religio oficial do imprio. Apenas autorizava o
culto domstico das demais religies - realizados sem propagao pblica, somente no
interior das residncias dos seus fiis ou em outros espaos fsicos, proibidos os cultos
pblicos e as formas exteriores que denotassem templos.
A primeira Constituio republicana, de 1891, define o Brasil como um pas laico e
abole a ideia do catolicismo como religio oficial, e introduz a ideia do Estado neutro, da
liberdade de crena e da interdio de subvenes oficiais s igrejas.
As constituies seguintes praticamente mantiveram a separao Igreja e Estado, com
pequenos matizes variveis de acento. Finalmente, o texto da Constituio Federal atual (de
1988) dispe:
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade,
nos termos seguintes: () ; 3 - Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer
pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as
disposies do direito comum. () ; 7 - Nenhum culto ou igreja gozar de subveno
oficial, nem ter relaes de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos
Estados.
Neste texto, esto contidos os elementos essenciais relativos relao Estado/confisses
religiosas no Brasil, a saber: 1. Direito liberdade de crena e convico; 2. Liberdade de
expresso dessa convico; 3. Liberdade cultual e de associao; 4. Liberdade de aquisio
patrimonial para os fins religiosos a que se destina, notadamente a edificao de templo; 4.
Vedao expressa de subveno ou privilgio religioso pela Unio ou entes federados; 5.
Vinculao (subordinao) das organizao religiosas ao direito comum do Estado.
Recentemente, o Novo Cdigo Civil, art. 44, IV5, optou pela incluso das
organizaes religiosas no mbito da classificao das pessoas jurdicas de direito privado
o que imprime certa direo nocional. Todavia, est longe de uma definio semntica

4
Sobre o regime de patronato brasileiro e suas especifidades sociopolticas e histricas, ver
ALVES, Mrcio Moreira. A igreja e a poltica no Brasil. So Paulo: Editora Brasiliense, 1979,
p. 17-40, com prefcio de Frei Betto.
5
O inciso fora includo pela Lei Federal 10825 de 22 de dezembro de 2003 na Lei que
instituiu o Cdigo Civil, a Lei Federal 10146, de 10 de janeiro de 2002.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 15
inquestionvel. Mas so inegveis determinadas conquistas no sentido de estabelecimento de
fronteiras precisas entre Estado e religio e de um espao plrimo de convico e
manifestao da crena ou sua negao no Brasil.
Outro elemento a se destacar que na sistemtica jurdica brasileira, a matria
religiosa pertence ao domnio privado. matria eminentemente de direito privado, estando
fundamentalmente organizada e disposta no cdigo de direito civil, obviamente subordinado
s disposies matriciais da constituio federal. No que concerne manuteno, as igrejas
so atualmente financiadas por recursos privados, provenientes exclusivamente das entradas
obtidas pela contribuio de fiis, tais como dizmos, doaes e esprtulas.
As razes desta opo legislativa, diferentemente de outros pases onde a matria se
encontra circunscrita ao mbito pblico (como, por exemplo, na Alemanha, na Blgica, na
Gr-Bretanha, em cantes suos ou em determinados pases rabes), o direito brasileiro ao
situar o direito das organizaes religiosas no campo do direito privado traduz assim o
percurso histrico e as escolhas sociopolticas do Estado ante a religio. Ou seja, as
organizaes religiosas e a matria conexa circunscrevem-se na esfera privada pelas seguintes
razes: 1. A liberdade religiosa, em suas diversas gradaes, desde a convico ntima at o
direito de edificao de templo e manifestao pblica da associao, decorre do direito
fundamental liberdade de convico. E esse , eminentemente, um direito historicamente
associado aos chamados direitos humanos de primeira gerao, destinados consolidao das
concepes de individualidade, da dignidade humana e da livre direcionamento de seu
pensamento e convices, sem coaes exteriores, quer do Estado quer de quaisquer outras
organizaes da sociedade civil; 2. matria privada, para inibir as intromisses e ingerncias
estatais em matria de expresso religiosa e de supresso dos direitos e garantias associados;
3. ainda de compleio da esfera privada para se evitar a confuso entre as instituies
pblicas do Estado e aquelas organizaes civis derivadas das denominaes e confisses
religiosas; 4. Ao subordinar e vincular o direito das organizaes religiosas ao direito estatal
apenas devem ser respeitados os elementos adstritos ao interesse e ordem pblica, no
devendo haver quaisquer outras obrigaes que signifiquem supresso ou restrio da
liberdade religiosa; 5. A subsuno do direito religioso ao campo do direito privado implica
igualmente e em bom sentido a separao plena da forma de expresso estatal daquelas
formas culturais e histricas de expresso das organizaes religiosas. As subvenes estatais
so expressamente vedadas pelo texto constitucional a fim de se evitarem as confuses e
privilgios decorrentes de uma opo por uma forma religiosa exclusiva.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 16


Todavia, assim como o direito do trabalho no Brasil no pode ser entendido como
exclusivamente como abordagem de direito privado, assim tambm nos parece que a matria
de direito religioso no Brasil, ainda que bem disposta no mbito do direito privado, possui
nuances que precisam ser enfrentadas no mbito da disputa pblica. Ou seja, as organizaes
religiosas atuam muitas vezes em campos que so eminentemente campos estatais ou de
controle de instituies pblicas. Exemplos evidentes podem ser encontrados na atuao das
instituies religiosas como subsidirias ou supletivas ao Estado no mbito de servios
estratgicos tais como a educao (todos os nveis de formao de crianas e adolescentes,
nos diferentes graus de necessidade e nveis estudantis) e a sade pblica (hospitais, santas
casas, casas de recuperao de dependentes qumicos e outros estabelecimentos sanitrios).
H ainda a questo delicada e essencial dos meios de comunicao mantidos ou utilizados
pelas associaes religiosas, de grande poder de difuso e penetrao das mensagens
veiculadas.
Em geral, o que se observa em matria religiosa um horizonte predominantemente de
tolerncia e convivncia, embora por vezes as tenses e conflitos subjacentes ao tema
emerjam com fora. Aumenta exponencialmente a quantidade de aes jurdicas envolvendo
contedos religiosos, especialmente em torno do princpio orientador do direito religioso que
a liberdade de convico. Muitos so os processos e decises havidos nas diversas
instncias do Brasil, quer na justia comum, quer na justia especializada. Igualmente, h de
se reconhecer que a matria tem sido amide tratada pelos tribunais superiores. Esse elemento
quantitativo por si s j eloquente em termos de relevncia sociolgica da matria.
Se tomarmos, por exemplo, os primrdios da Sociologia do Direito, com mily
Durkheim, poderamos dizer que estamos ante um "fato social", compreendido em suas
caractersticas principais que so a objetividade, a generalidade e a coercitividade . Mas em
quaisquer outras perspectivas sociolgicas do direito, principalmente as de maior aplicao
contempornea, h de se reconhecer o direito religioso como elemento que no pode ser
negligenciado em anlises aprofundadas de vis sociolgico. Evidentemente, trata-se de
especializao funcional (perspectiva sistmica), de eminente carter dialgico e
comunicativo (perspectiva da ao comunicativa), de valor intrinsecamente simblico e
imbudos dos elementos de violncia simblica (perspectiva construtivista-estrutural) e, cuja
compreenso perpassada pela dialtica e conflitiva (perspectiva da teoria crtica).

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 17


Em razo desses elementos, ou seja, a importncia sociolgica, a extenso das
ocorrncias e sua diversidade, na segunda parte dessa abordagem, haveremos de tratar o tema
sob a leitura da jurisprudncia nacional.

O Direito Religioso sob a perspectiva dos tribunais superiores


No campo da anlise jurisprudencial brasileira h farto material a ser abordado, em
diversas instncias e com nuanas distintas e at conflitantes. Para efeito da presente
abordagem, e como so casos de maior proeminncia e visibilidade nacional e, qui,
internacional, selecionamos fixar-nos, primeiramente, nos julgados oriundos das cortes
superiores, a saber: a Corte Constitucional que o Supremo Tribunal Federal (STF) e o
tribunal de apelao por excelncia em matrias comuns infraconstitucionais que o Superior
Tribunal de Justia (STJ). Portanto, o recorte justificado pela quantidade, relevncia e
extenso da matria nesses tribunais superiores. Eventualmente esses casos sero cotejados
por outros tribunais superiores especializados, como o caso aqui de um exemplo do Superior
Tribunal Militar (STM) ou oriundos de tribunais regionais ou especializados, para efeito
ilustrativo da relevncia e da extenso da matria analisada. Assim, essa jurisprudncia para
alm do STF e do STJ ser utilizada unicamente para aprofundar ou antepor o tema abordado.
Assim, passamos logo agora exposio jurisprudencial. Os casos, por serem
emblemtico, foram agrupados na seguinte ordem: 1. julgados relativos conscincia e
convico pessoal e coletiva; 2. julgados envolvendo a convico religiosa e a ordem jurdico-
administrativa; 3. julgados envolvendo a ordem tributria; 4. julgados envolvendo o campo
da biotica e biodireito, cuja conexo com o campo da convico religiosa explcito e,
finalmente, 5. outros casos emblemticos, que tenham efeito de fomentar discusses
paradigmticas em torno do direito religioso.

1. Julgados relativos conscincia e convico pessoal e coletiva


No primeiro foco de anlise, havemos de referir ao cerne da problemtica sociojurdica
envolvendo a matria religiosa, que a prpria compreenso da extenso e limites da
liberdade religiosa. Por isso, merecer maior considerao e detalhamento.
O primeiros caso analisado tem origem na Associao de Agnsticos e Ateus do Brasil
a fim de impedir a realizao de eventos religiosos em espaos pblicos. O segundo, uma
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) que questionava a liceidade da Jornada Mundial

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 18


da Juventude e outros eventos portentosos na cidade do Rio de Janeiro (RJ). No terceiro caso,
h o envolvimento de feriado religioso e a prpria dinmica da administrao da justia.
No primeiro caso aludido, por elementos eminentemente formais, tais a incompetncia
originria do STF para julgar o pedido, a impertinncia da ao para promover decises nesta
matria e, finalmente, porque o recurso fora impetrado justamente por ocasio da data do
culto religioso previsto e atacado, intitulado Culto Glria de Deus e promovido pela
Secretaria Geral da Presidncia da Repblica. Assim, quaisquer decises, que previam
urgncia, poderiam ser incuas. Razo por que o STF encaminhou os autos imediatamente s
varas federais6.
No segundo caso, em se tratando da Jornada Mundial da Juventude (JMJ), o STF
entendeu em ao semelhante, promovida por Ateus e Agnsticos, que no cabia provimento
haja vista a repercusso do evento que extrapolava, seguramente, a exclusividade de uma
confisso religiosa e atingia inclusive escopos muito distintos, tais como a concentrao de
jovens, o turismo e at a economia local. No processo impetrado pela Procuradoria Geral da
Unio, aplicou-se a teoria do risco administrativo para negar provimento a ao que
questionava as licitaes e investimentos por ocasio de grandes eventos no Rio de Janeiro,
especialmente a Copa das Confederaes, a JMJ e a Copa do Mundo, os dois primeiros a
serem realizados em 2013 e o ltimo evento, em 20147.
Tambm tribunais regionais tm entendido que a participao pblica em eventos
especficos no qualifica necessariamente subveno pblica, mas em razo da dimenso,
repercusso e da segurana pblica mister a interveno do poder pblico, com consequente
dispndio de recursos, para a sua adequada realizao. A JMJ no implica necessariamente a
sobrevivncia cultural da Igreja Catlica, mas resulta num amlgama socioeconmico cuja
repercusso excede, em muito, as fronteiras confessionais. Alm da JMJ, cite-se a deciso
havida sobre a Marcha pela Paz, grande evento promovido em conjunto por diversas
denominaes evanglicas. Aqui tambm o tribunal se inclinou favoravelmente realizao
do evento, a despeito de sua evidente qualificao religiosa8.

6
STF - Pet: 4916 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/10/2011, Data de
Publicao: DJe-193 DIVULG 06/10/2011 PUBLIC 07/10/2011
7
STF - ADI: 4976 DF , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
18/06/2013, Data de Publicao: DJe-119 DIVULG 20/06/2013 PUBLIC 21/06/2013
8
TJ-SP , Relator: Torres de Carvalho, Data de Julgamento: 02/09/2013, 10 Cmara de
Direito Pblico)
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 19
Nesses casos, imperioso notar que associados aos elementos religiosos, comum
encontrar no campo do direito religioso, elementos culturais ou sociais que justificam a
vinculao das atividades administrativas. Exemplo eloquente, ao meu entender, o do
Estado Francs que, a despeito mesmo da clareza da separao Igreja e Estado que ali impera,
desde a Lei de 1905, h a possibilidade de imunidade fiscal ou financiamento pblico pela
Repblica aos mosteiros e outras instituies de natureza religiosa, desde que comprovadas as
suas atuaes nos campos educacionais, filantrpicos ou mesmo histrico-culturais. Por
exemplo, os mosteiros muitas vezes so gestores de patrimnios considerveis de carter
histrico-cultural cuja manuteno e restaurao despende elevados custos e a onerosidade
fiscal haveria de implicar na extino das obras e da atividade religiosa. O que est em jogo,
neste caso especfico, a preservao de bem cultural e outros servios pblicos prestados
pelas confisses religiosas que autorizam financiamentos pela Repblica Francesa 9. No
Brasil, igualmente no se considera privilgio religioso a subveno de restaurao de
templos considerados como patrimnio histrico-cultural com verbas pblicas mediante
convnio. Aqui esto mutuamente implicadas tanto a sobrevivncia cultural quanto cultual e
da liberdade religiosa10.
Noutras situaes, como a aludida Marcha pela Paz, podem intervir outros valores
protegidos pelo Estado Democrtico de Direito, como a liberdade de expresso e a segurana
pblica e que tambm se fundem com aquele da liberdade de manifestao religiosa.
No terceiro caso referido, encontra-se uma Medida Cautelar em Mandado de
Segurana impetrada por associaes vinculadas confisso israelita, que se insurgiram
contra ato do Conselho Nacional de Justia que declarou a nulidade da Recomendao do
Conselho de Justia do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro que, em sntese, propunha o
adiamento ou a designao de nova data de audincias previstas para o feriado religioso do
Yom Kipur (dia do perdo), ante a solicitao das partes. O Conselho Nacional de Justia
(CNJ) decidiu pela improcedncia da Medida Cautelar com base na incompetncia legislativa
do Conselho de Justia do Tribunal. Mas o Supremo deliberou pelo provimento da Medida
Cautelar, haja vista que a recomendao no tem fora vinculante11. Neste caso, entendeu-se

9
Cf. POULAT, mile. Scruter la loi de 1905: la Rpublique franaise et la religion. Paris:
Fayard,2010, p. 170-172.
10
TJ-SC - AC: 20120825708 SC 2012.082570-8 (Acrdo), Relator: Jlio Csar Knoll, Data
de Julgamento: 12/03/2014, Quarta Cmara de Direito Pblico Julgado)
11
STF - MS: 30491 DF , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento:
14/05/2011, Data de Publicao: DJe-094 DIVULG 18/05/2011 PUBLIC 19/05/2011
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 20
que a recomendao no implica obrigatoriedade e o deferimento da cautelar preservaria o
direito liberdade religiosa dos advogados judeus, cuja expresso ritual e cultual implica na
absteno completa de atividades, at da alimentao, no dia do Yom Kipur.
Embora convergente, h um julgado do Tribunal Regional de Justia (TRJ) de Braslia,
Distrito Federal que permite aprofundar o tema abordado. Trata-se de Ao Civil interposta
por coletivo de igreja evanglica alegando danos morais em decorrncia de existncia de
feriado religioso no Dia da Padroeira do Brasil, Nossa Senhora Aparecida, conforme a edio
da Lei 6.802/8012. Os autores alegam que o fato de se estipular um feriado com base em culto
exclusivamente catlico, viola a liberdade e a convico religiosa de membros de outras
confisses religiosas e, ao mesmo tempo, pleiteiam o reconhecimento de responsabilidade
civil do Estado e consequente atribuio de danos morais. O Tribunal entendeu que o feriado,
per si, no viola a convico e a liberdade religiosa de evanglicos e de outras filiaes no-
catlicas, porque no h prescrio de obrigatoriedade de culto. O Tribunal entende que o
feriado fora estipulado em favor de parcela majoritria da populao brasileira e no cabe
alegao de danos morais nessas circunstncias.
Aqui h de se indagar pela isonomia dos direitos religiosos e se h privilgio a uma
denominao religiosa. O feriado religioso no implica violao explcita da liberdade e
convico dos que no professam o culto mariano nos moldes catlicos ou do Yom Kipur, nos
moldes judaicos, que podem aproveit-lo em suas prprias manifestaes (como de fato tem
acontecido com grandes eventos evanglicos no dia da padroeira do Brasil). muito diferente
do caso de concursos pblicos de dimenso nacional que analisaremos no tpico seguinte,
que sucedem aos sbados (e no em feriados nacionais), com a previso de mobilizao
imensa de recursos humanos e materiais, alm de gigantesca estrutura e organizao
administrativa, em que o beneficiamento de uma minoria se traduziria em molestar
desnecessariamente o conjunto dos inscritos, crentes ou no. Portanto, nem positiva nem
negativamente h um privilgio explcito, ainda que se possa questionar, em termos morais, se
um estado neutro e laico pode legislar em favor de estipulao de feriados religiosos. Ns
defendemos, contudo, a ideia de que o respeito a tradies religiosas no necessariamente
repercute negativamente na laicidade e neutralidadade do Estado. Estado laico e neutro no
sinnimo de estado ateu, indiferente ou agnstico, porque tambm isso implicaria uma

12
TRF-1 - AC: 276512720004013400 DF 0027651-27.2000.4.01.3400, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Data de Julgamento:
14/10/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.204 de 22/10/2013

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 21


posio religiosa, pela negao. E importante que o estado favorea condies para livre
expresso da f ou convico, mas sempre de modo a no comprometer e afetar as crenas
distintas o que realmente um desafio nas sociedades pluralistas.
O ideal que se estabeleam condies paritrias para a expresso dos diversos
segmentos religiosos ou dos que no professam f e no se filiam a quaisquer religies. Mas
h tradies religiosas que esto de tal modo acopladas s tradies culturais que desvencilh-
las no s impossvel como no recomendvel. A maioria dos pases ocidentais observam,
por exemplo, as festividades religiosas do Natal e da Pscoa. E grande parte constituda de
estados aconfessionais. E mesmo naqueles juridicamente confessionais, como o a Gr-
Bretanha, h um movimento intenso de secularizao e tambm um grande afluxo de
migrantes provenientes de etnias ou pases que professam f distinta da crist, tais como
muulmanos, hindus, budistas e outros13. O caso acima analisado pelo STF, o da
recomendao pelo Conselho de Justia do Estado do Rio de Janeiro aos juzes de
remanejamento de audincias no Yom Kipur em caso de solicitao por advogados de f
judaica, demonstra que o princpio da liberdade religiosa pode propiciar flexibilizaes
inclusive na forma de administrao judiciria e, isso, em geral, no transtorna a vida das
varas judiciais. E, ao mesmo tempo, confere o reconhecimento de liberdade religiosa a
minorias tnico-cultuais, restabelecendo o princpio da isonomia. H outros julgados
significativos dos tribunais regionais neste sentido, que sobrepe o direito liberdade
religiosa a outras obrigaes legais, desde que cabvel a alegao, como fora o caso do
reconhecimento ao feriado religioso do Yom Kipur ou da observncia do sbado, para judeus
e adventistas, mesmo ante a obrigao de trabalhos eleitoriais14. Mas no cabe a alegao de
posterior filiao religiosa para se eximir de obrigao legal ou contratual 15. Ou seja, se
algum muda de religio, isso automaticamente no lhe confere direitos contra terceiros. At
porque a liberdade de convico e expresso religiosa no confere direito lquido e certo de
justificar ausncias trabalhistas ou escolares ou a quaisquer outros acontecimentos da vida

13
Sobre os paradoxos das abordagens acerca da secularizao e os novos sujeitos coletivos e
individuais , cf. SANDERBERG, Russel. Religion, Law and Society. Cambridge:
Cambridge University Press, 2014, p. 53-86.
14
TRE-SP - REC: 25780 SP , Relator: EDUARDO AUGUSTO MUYLAERT ANTUNES,
Data de Julgamento: 19/09/2006, Data de Publicao: DOE - Dirio Oficial do Estado, Data
26/09/2006, Pgina 175
15
TJ-PR - AI: 1277354 PR 0127735-4, Relator: Noeval de Quadros, Data de Julgamento:
14/12/1998, Setima Cmara Cvel (extinto TA), Data de Publicao: DJ: 5322
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 22
pblica ou privada . O direito liberdade religiosa implica no direito de livremente escolher
ou no uma crena, mas no se traduz em obrigaes para terceiros16.
Em sntese, no Brasil, os dias santificados e feriados religiosos ainda no so causa de
grande celeuma ou de impopularidade. As decises tm sido no sentido de ponderar os
princpios de direito, direitos e obrigaes envolvidos. De todo modo, um tema delicado e
que exige mltiplas consideraes, para se evitar o desgaste do princpio da isonomia.
Ainda no mbito da discusso da liberdade de formao de conscincia e de expresso
da crena ilustrativa a Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4439/DF, ainda em
tramitao17. O objeto de discusso agora a inconstitucionalidade do ensino religioso,
conforme dispe o art. 33 da Lei Federal 9394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes
Bsicas da Educao), com redao dada pela Lei Federal n. 9475, de 22 de julho de 1997,
que prev o ensino religioso facultativo. Associada polmica est a Concordata entre a
Repblica Federativa do Brasil e a Santa S, havido na Cidade do Vaticano em 13 de
novembro de 2008 e aprovado pelo decreto legislativo promulgado pelo Congresso Nacional
de n. 698 de 2009, maiormente em seu art. 11, caput e 1, em que o Brasil se compromete a
assegurar o acesso ao ensino religioso nas escolas pblicas de ensino mdio e fundamental,
asseguradas as liberdades de crena e os direitos constitucionais e infraconsticuinonias. Na
ao constam a admisso para ingresso nos autos, como amicus curiae, tanto instituies
religiosas, como a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Conferncia dos
Religiosos do Brasil (CRB), a Associao Nacional de Educao Catlica do Brasil (ANEC) e
associaes de juristas catlicos regionais, como as de So Paulo, do Rio de Janeiro e do Rio
Grande do Sul, na defesa por um lado os princpios ticos de sustentao do direito vida na
forma constitucional, e noutro polo, pleiteando a neutralidade tica do Estado, associaes
como a Associao Brasileira de Ateus e Agnsticos (AAS), o Instituto de Biotica, Direitos
Humanos e Gnero (ANIS), a Grande Loja Manica do Rio de Janeiro (GLMERJ) e a Liga
Humanista Secular do Brasil (LIHS) . Essa forma de ingresso nos autos bastante eloquente
em termos de conflitos ideolgicos e de percepes ticas envolvendo a matria da liberdade
de convico. Mltiplos atores sociais comparecem como interessados e, seguramente, se

16
STJ - RMS: 37070 SP 2012/0020565-0, Relator: Ministro BENEDITO GONALVES,
Data de Julgamento: 25/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe
10/03/2014
17
STF - ADI: 4439 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data do Despacho: 30/04/2012,
Data de Publicao: DJe-089 DIVULG 07/05/2012 PUBLIC 08/05/2012
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 23
avolumam as tenses, que passam de conflitos camuflados ou semi-abertos para uma arena
explcita de conflitos doutrinais ou entre convices distintas.
Outro julgado ilustrativo da problemtica sociojurdica envolvendo a liberdade
religiosa, diz respeito a uma religiosa catlica que fora compelida a tirar o vu para tirar a
fotografia destinada identificao em carteira de motorista18. A alegao era que o vu a
tornaria menos identificvel, violando a legislao que impe a obrigatoriedade da plena
visibilidade fisionmica. Na deciso recursal, o tribunal superior entendeu que o uso do vu
no compromete a identificao da fisionomia e que a induo retirada do vu implicaria em
violao do direito de liberdade religiosa.
No Brasil, os casos do uso das burkas ou vu islmico no causam as polmicas
havidas na Europa, at por razes quantitativas. Mas j h, como no julgado acima, resistncia
a smbolos religiosos similares, como o vu constitutivo do hbitos das freiras ou de smbolos
religiosos em lugares pblicos, como o crucifixo em tribunais ou outras reparties pblicas.
De todo caso, parece sensata a deciso que alm de reconhecer o direito convico religiosa,
que inclui as vestimentas rituais ou de manifestao de estado de vida, entende que o grau de
afetao ao interesse pblico deve ser aquilatado segundo as circunstncias particulares
nesse caso, a visualizao completa da face para efeitos de identificao da motorista. Aps
ponderao e exame acurado, no havendo molstia aos princpios orientadores da
convivncia pblica, vedado restringir o direito fundamental da liberdade religiosa sem
justificativa plausvel.
A propsito, h inmeras decises envolvendo prticas religiosas colidentes com a
ordem pblica ou que afetam outros valores sustentados pelas comunidades envolvidas e
protegidos pelo Estado. Nesse sentido, nem sempre as decises vo na mesma direo.
Importa aqui, alm do grau de subjetividade de apreciao dos magistrados ou membros dos
colegiados, as circunstncias especficas. Em geral, quando h uma afronta ordem e aos
interesses pblicos, a deciso no sentido de no se acolher a justificativa da liberdade
religiosa, que no pode ser invocada para o cometimento de prticas delituosas. No entanto,
quando os graus de coliso so suportveis ou cujo nus liberdade religiosa real, os
tribunais tendem a ponderar favoravelmente s confisses.
Assim, h decises que resultam em cominao de pena para prtica de curandeirismo,
de charlatanismo ou de exerccio ilegal de profisso, como as de mdico ou farmacutico, que

18
STJ - REsp: 1492874 PR 2014/0285516-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data
de Publicao: DJ 26/11/2014
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 24
so crimes tipificado no cdigo penal brasileiro19. Um julgado, oriundo do STJ, demonstra o
avano do direito penal nesta rea. O Superior Tribunal acolheu a substituio da pena de
priso pela de multa, mesmo em caso de comprovada incidncia criminal, como quando em
rito de curandeirismo, o ru obrigava os fieis, entre eles adolescentes, a ingerirem sangue de
animais e bebida alcoolica, colocando em risco sua sade e induzindo os adolescentes
dependncia20.
H tambm decises no sentido oposto, que conferem liberdade de ao a pessoas
acusadas de curandeirismo quando inexistem provas cabais de dolo ou de exerccio ilegal de
profisso ou quando intervm elemento formal decisivo, tais como a existncia de prescrio,
de vcio formal ou de excludente de ilicitude. Em outras palavras, o que impera aqui
tipificidade ou no do crime, bem como a observncias das normas penais e processuais
penais em vigor. O elemento religioso que ensejou o fato nem sempre decisivo no mbito
judicirio21. Tampouco cabe Habeas Corpus quando h o cometimento de crime por lder
religioso, nos casos de atentado violento ao pudor, por se aproveitar da fragilidade psicolgica
e da boa-f de vtima, que comparece como sua seguidora espiritual22. O STJ entendeu que se
impe a pena de recluso, que no pode ser comutada por pena alternativa, por razes de
ordem pblica.
Deciso interessante, sob o ponto de vista da tcnica jurdica e da importncia
sociolgica do princpio da liberdade religiosa, fora promanada pelo Superior Tribunal Militar
(STM). O Tribunal especializado entendeu que no se pode impor, como condio para o
cumprimento de sursis (suspenso da pena) a obrigao de frequentar casa religiosa, em razo

19
STF - RE: 92916 PR , Relator: Min. ANTONIO NEDER, Data de Julgamento: 19/05/1981,
PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 26-06-1981 PP-06307 EMENT VOL-01218-02
PP-00391 RTJ VOL-00100-01 PP-00329; STJ - HC: 59312 PR 2006/0106867-7, Relator:
Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicao: DJ 09/10/2006 p. 329; STF - RHC: 53284 SP , Relator: Min. LEITAO DE
ABREU, Data de Julgamento: 15/04/1975, SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJ 09-
05-1975 PP
20
STJ - REsp: 50426 MG 1994/0019067-0, Relator: Ministro JESUS COSTA LIMA, Data
de Julgamento: 10/08/1994, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJ 29/08/1994 p.
22211
21
STJ , Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA
TURMA)
22
STJ - RHC: 44218 RJ 2014/0003925-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de
Julgamento: 12/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe 25/08/2014)
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 25
da princpio da liberdade religiosa que inclui a liberdade de no-crena e tambm por fora do
princpio da laicidade e da neutralidade do Estado23.
Do exposto, pode-se afirmar que o direito religioso no considerado absoluto, como
nem um outro direito conferido pelos Estados Democrticos de Direito. E sua restrio ou
ampliao depende da anlise dos casos especficos, da constncia dos elementos processuais
fundamentais e de outros fatores eventualmente existentes que, aliados questo religiosa,
tendem a complexificar o exame dos casos pelo judicirio, em seu mrito e forma.

2. Julgados envolvendo a convico religiosa e a ordem jurdico-administrativa


No mbito dos julgados envolvendo a ordem jurdico-administrativa, h inmeros casos
pululando no Brasil, envolvendo concursos pblicos ou mesmo exames em instituies
privadas de ensino realizados nos dias de guarda de determinadas confisses religiosas,
sobretudo as diversas denominaes que tm no "shabat" seu eixo de devoo tradicional, que
aqui sero denominados genericamente de sabatistas. As decises apresentadas envolvem
coletivos de judeus e, por vezes, de adventistas. Tratam-se de grupos historicamente
importantes na compleio sociorreligiosa brasileira. Ambos tiveram antes da proclamao da
repblica, rduo percurso de reconhecimento - principalmente os judeus, cuja ancestralidade
notria e tambm marcados por um histrico de perseguio. H de se recordar, todavia, que
os adventistas, por seu turno, correspondem aos chamados evanglicos histricos, e cuja
presena no Brasil j secular. Assim, ao reivindicar seu direito ao dia santificado, eles
reivindicam ao mesmo tempo a manuteno do reconhecimento de seu estatuto religioso, da
liberdade de profisso de f e, por vezes, e de sua identidade tnica (como o caso dos
judeus).
Mas os desdobramentos das anlises dos julgados expem aqui maiores sutilezas do
que a simples proteo de um direito humano fundamental, que o da expresso pblica de
sua f, mediante o princpio da liberdade religiosa e de culto. H o conflito latente com outros
princpios do estado, tais como o princpio da prevalncia da ordem e do interesse pblicos.
No caso do ENEM Exame Nacional do Ensino Mdio, a alterao da prova para
beneficiar o grupo de judeus renitentes haveria de causar considervel transtorno ordem
jurdico-administrativo, haja vista que o exame atualmente extrapola o nmero de mais de

23
STM - AP: 370620087050005 PR 0000037-06.2008.7.05.0005, Relator: Jos Colho
Ferreira, Data de Julgamento: 18/02/2011, Data de Publicao: 20/05/2011 Vol: Veculo: DJE
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 26
dois milhes de inscritos24. Ademais, o STF, tem entendido a existncia de efeito
multiplicador propiciao de provas em dias alternativos por razes religiosas, ainda que se
alegue a manuteno do mesmo grau de dificuldade de aplicao (o que bastante
questionvel). Ainda que sejam considerveis e respeitveis os argumentos em prol da
convico religiosa, a realizao dos exames nos dias previstos, que geralmente ocorrem em
finais de semana para atender as necessidades da grande maioria dos inscritos, costuma colidir
com alguma data ou dia santificado por algum grupo religioso no Brasil, sejam
numericamente majoritrios ou no. Em outras palavras, todos os grupos religiosos afetados
poderiam invocar o direito a dias alternativos de avaliao. Seria impensvel, por exemplo,
mudar o concurso porque fere a guarda dominical de catlicos e de considervel nmero de
outras denominaes religiosas. Por igual razo, prefervel aos estudantes sabatistas
flexibilizarem, por uma ocasio eventual, suas prprias convices, em elemento que, para os
no-crentes ou membros de outras religiosas pode ser tomado como acidental ou acessrio.
No se trata de um feriado religioso anual ou uma data comemorativa marcante, mas de um
ritual de guarda de repouso semanal. E, se em hiptese de grave ofensa convico, resta
ainda a escolha da realizao ou no do exame.
O que no se pode , em casos dessa dimenso, privilegiar um grupo em detrimento de
maioria expressiva sob pena de grave leso pblica. Ademais, poder-se-ia entender que se
trata de privilgio religioso, tambm ele excludo absolutamente da norma constitucional.
Assim, outro princpio estaria ferido, o da isonomia, que elemento constante da liberdade
religiosa num estado que se propem neutro ou laico em matria confessional, conforme
inclusive fora notado pelo ministro relator. Ou seja, o ENEM e outros exames pblicos
demanda, imensa estrutura de organizao, custo, regramentos e segurana, e aplicao de
provas em dias alternativos tornaria os exames e concursos inviveis. Por fim, cumpre
registrar que o Ministrio da Educao do Brasil, mediante ofcio entranhado em processo
congnere25, manifestou que j tem oferecido condies alternativas de realizao de prova
em horrios distintos no mesmo dia para as pessoas com necessidades especiais (em hospitais

24
STF - STA: 389 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES (Presidente), Data de Julgamento:
03/12/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-
05-2010 EMENT VOL-02401-01 PP-00001).
25
STF - STA 389 SP Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 20/11/2009 Publicao:
DJe-225 DIVULG 30/11/2009 PUBLIC 01/12/2009, em que o Ministro acolheu pedido de
cautelar da Unio para suspender a deciso proferida pelo Desembargador Federal Mairan
Maia, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que conferia o reconhecimento de dias
alternativas de avaliao.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 27
ou prises, por exemplo) e aquelas que apresentam pretenses relativas s convices
religiosas, sendo descabida pretenses para dias alternativos.
O mesmo juzo tem assumido o STF no tocante s instituies privadas. O
oferecimento de provas em dias alternativos ofende ao princpio da autonomia. Apresenta-se,
antes, a possibilidade de horrios alternativos, em condies especiais que respeitem a
isonomia.
A repetio de processos envolvendo a matria era de tal dimenso, que o STF
reconheceu a repercusso geral da controvrsia (similares aos 'leading cases' do sistema norte-
americano) decidindo pela ofensa ao princpio da isonomia para a concesso pelo tribunal de
dias alternativos para a realizao de exames. E se compreendeu que essa medida cabia
igualmente s instituies pblicas ou privadas26.

3. Julgados envolvendo a ordem tributria


No mbito dos julgados envolvendo a ordem tributria, a questo de maior incidncia
a abrangncia da imunidade tributria. Em que medida aplicvel o preceito que elide a
obrigatoriedade fiscal, no mbito constitucional? certo que a norma constitucional, em seu
art. 150, VI, b, preceitua a imunidade tributria dos templos de quaisquer cultos, em seu
patrimnio, rendas e servios destinados ao templo.
Assim, tem-se ampliado a compreenso jurdica que o patrimnio religioso importa
alm das igrejas e templos tambm os bens mveis e imveis utilizados para os fins
exclusivamente religiosos, ou seja, que possuem finalidade idntica ou convergente quela do
culto. O que se objetiva proteger, em ltima anlise, a liberdade de crena em sua dimenso
cultual e pblica.
Em verdade, so as finalidades institucionais que qualificam ou desqualificam o
patrimnio, renda ou servios. E compete autoridade fiscal o nus de prova no sentido de
desqualificao institucional do patrimnio ou renda destinados entidade religiosa. No s
imveis alugados so objeto de imunidade tributria, mas at imveis vagos, segundo
entendimento do STF, desde que a administrao tributria no consiga comprovar

26
STF - RE: 847390 RS , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/11/2014, Data
de Publicao: DJe-237 DIVULG 02/12/2014 PUBLIC 03/12/2014 e STF - RE: 847390 RS ,
Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/11/2014, Data de Publicao: DJe-237
DIVULG 02/12/2014 PUBLIC 03/12/201.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 28
tredestinao: isto , destinao distinta finalidade religiosa original27. H, portanto,
presuno relativa que beneficia s instituies religiosas no caso de apreciao de imunidade
fiscal de imveis28.
Emergem questes derivadas, tais como: 1. os automveis utilizados por ministros de
culto, como padres e pastores, na sua itinerncia apostlica, devem ser objeto de tributao?
Em sentido estrito, no so templo ou igrejas. Mas h julgados que admitem que, nestes casos,
a uma ntima vinculao ao servio de culto, portanto, atividade-fim do templo. 2. Bens
importados tambm so objeto de incidncia da imunidade? Se no houver a comprovao da
finalidade cultual e religiosa, a norma constitucional no incide29. Nestes casos, o acervo
probatrio importante, porque no h presuno de que se trate de patrimnio religioso, nem
mesmo relativa.
Tambm fora objeto de anlise jurdica a ao de Loja Manica a fim de pleitear a
referida imunidade tributria. Neste caso, entendeu-se que a maonaria no se identifica
precipuamente como organizao religiosa nem se destina a fins eminentemente religiosos,
razo por que estaria vedada a imunidade tributria. A forma estatutria da maonaria
afastaria a previso cultual e religiosa. E essa que deve ser considerada para fins de anlise
de imunidade fiscal. Nas Lojas Manicas no h a profisso de f religiosa 30. Todavia, h
que se registrar a interpretao discrepante anterior havida em tribunais regionais, como o do
Distrito Federal, que por mais de uma vez decidiu favoravelmente imunidade tributria da
Maonaria por consider-la como religio31. Resulta que o tema segue objeto de polmica
doutrinria.

27
STF - ARE: 800395 ES , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
28/10/2014, Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC
14-11-2014
28
STF - ARE: 841212 RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/11/2014,
Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-240 DIVULG 05-12-2014 PUBLIC 09-12-2014
29
STJ - AgRg no AREsp: 113880 SP 2011/0272303-9, Relator: Ministro HERMAN
BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 24/04/2012
30
STF - RE: 562351 RS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
04/09/2012, Primeira Turma, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-245
DIVULG 13-12-2012 PUBLIC 14-12-2012
31
TJ -DF - APC 5.176.5999, Relator VALTER XAVIER, 1 Turma Cvel, julgado em
28/06/1999, DJ 09/09/1999 p. 44); TJ-DF - Proc. 2003.0150093525 APC, Relator
ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA, 5 Turma Cvel, julgado em 15/03/2004, DJ
24/06/2004 p. 64; TJ-DF - Proc. 2000.0150021228 - APC, Relator SANDRA DE SANTIS, 3
Turma Cvel, julgado em 03/12/2001, DJ 03/04/2002 p. 38
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 29
Cabe ainda lembrar que a imunidade tributria prevista na Constituio Federal
respeita especificamente os impostos. No cabe sua interpretao extensiva a obrigaes
fiscais de outras naturezas como o recolhimento de taxas como o so as taxas de incndio32.
Mas nisto, comporta-se uma exceo sutil: os municpios podem legislar favoravelmente,
isentando as instituies religiosas por razes extrafiscais, desde que observados os princpios
constitucionais da legalidade e da isonomia. Foi a deciso havida no contexto de promulgao
de Lei Complementar pelo Municpio de Olmpia (estado de So Paulo) isentando as
instituies religiosas de taxas de lixo e incndio, quando observadas as exigncias legais33.
Tambm no se estendem a outras imveis em que no haja propriedade plena da
instituio religiosa. Num caso envolvendo a Arquidiocese de Braslia, que constava como
usufruturia de um imvel, a imunidade fiscal no fora reconhecida haja vista que o imvel
no constava como de sua propriedade, mas apenas o usufruto34.
Em suma, neste campo so vigentes os princpios relativos ordem tributria,
eminentemente os princpios da legalidade e da anterioridade. E a imunidade reconhecida
quanto h incidncia factual de destinao s atividades-fins das entidades religiosas e
somente nos casos de impostos sobre patrimnio, renda e servios das mesmas.

4. Julgados envolvendo o campo da biotica e biodireito


No campo da biotica, os julgados de maior repercusso para a anlise sociojurdica do
contexto brasileiro, foram aqueles relativos ao abortamento de anencfalos,
inconstitucionalidade do art. 5 Lei de Biossegurana Nacional (Lei Federal n. 11.105, de 24
de maro de 2005) e o do reconhecimento da unio civil dos homoafetivos.
No primeiro caso35, em que entidades vinculadas Igreja Catlica e outras confisses
contrrias s prticas abortivas, mediante Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental da Constituio (ADPF) perante o STF, insurgiram-se contra a ampliao dos
casos de excluso de ilicitude, previstos no cdigo penal, para os abortamentos anncefalos,

32
STJ - RMS: 21049 MG 2005/0201219-2, Relator: Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, Data de Julgamento: 12/09/2006, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJ 09/10/2006 p. 272; 12/09/2006, T2
33
STF - RE: 714748 SP , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento:
28/02/2013, Data de Publicao: DJe-043 DIVULG 05/03/2013 PUBLIC 06/03/2013
34
STJ , Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/11/2014, T2 -
SEGUNDA TURMA
35
STF - ADPF: 54 DF , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 12/04/2012,
Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-080 DIVULG 29-04-
2013 PUBLIC 30-04-2013
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 30
por entenderem que no se tratava de medida teraputica necessria sobrevivncia da me,
conforme especifica a norma penal. Todavia, o STF entendeu que, nos casos envolvendo
anencfalos, no so aplicveis as normas do cdigo penal e a respectiva cominao de penas.
O Tribunal, por maioria, entendeu que estava em jogo a prorrogao ou no de uma vida
vulnervel, e cua existncia era periclitante e que, nestes casos, inclina-se pela liberdade de
autodeterminao, liberdade, sade e dignidade da mulher.
As instituies contrrias ao aborto, embora derrotadas nesta etapa judicirio,
continuam defendendo que houve uma inflexo nociva no discurso tradicional dos tribunais,
em que somente os casos de estupro e de risco vida da parturiente so assumidos pelo
legislador infraconstitucional, e no estrito limite da interpretao do texto constitucional, que
prev o direito vida. Todavia, o que o Tribunal tem alegado que inexistem direitos
absolutos.
Parece que nesse caso, a presso sociopoltica deve ser considerada como elemento
decisivo nas mudanas de abordagem da Suprema Corte.
Por outro lado, continuam outras modalidades de ao que gravitam em torno do
mesmo tema ou de temas congneres, em que instituies de convices e expresses de
crena muito distintas de apresentam nos polos opostos da polmica. o que se passou
igualmente no tocante deciso da unio civil dos homoafetivos 36. Embora, os tribunais
estaduais e a justia especializada j tenham se inclinado em grande parte a favor da
ampliao dos direitos dos homoafetivos, faltava ainda uma interpretao favorvel do texto
constitucional pelo STF. Foi o que ocorreu com a apreciao da Ao Direita de
Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277/DF e da Ao de Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental da Constituo (ADPF) n. 132/RJ . Na ocasio, os ministros, tambm
por maioria dos votantes, entenderam que o princpio da isonomia confere aos homoafetivos
os mesmos direitos previstos na constituio para as unies civis entre casais heteroafetivos,
no cabendo quaisquer diferenciaes em termos de garantias e direitos constitucionais. E no
silncio da constituio, vale a interpretao favorvel: o que no est proibido, est
permitido. Decises semelhantes j aconteciam no caso de benefcios previdencirios
concedidos ao companheiro ou companheira nos casos de unies homoafetivas em que um

36
STF - ADI: 4277 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011,
Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011
EMENT VOL-02607-03 PP-00341; STF - ADPF: 132 RJ , Relator: Min. AYRES BRITTO,
Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-198 DIVULG 13-
10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 31
dos envolvidos havia falecido. Tambm j havia julgados em favor da sucesso do
companheiro ou companheira homoafetivos no caso de partilha de bens. Neste particular, o
STF apenas consolidou e estabeleceu um entendimento que j vinha sendo praticado em
muitos juizados por todo o pas37. Mas os entendimentos eventualmente discrepantes
colocavam em risco assuno dos direitos dos homoafetivos. Aps a deciso do STF
tambm em toda o territrio nacional, passou-se a haver os registros das respectivas unies
em cartrios civis, motivados e justificados pela deciso do STF. Em certa medida, muitos
especialistas entendem que houve uma exorbitncia da competncia do judicirio brasileiro,
que, na ausncia de disposio legal especfica, acabou, na prtica, instituindo a proteo legal
dos homoafetivos. Nisto estavam apoiados por inmeras associaes religiosas. Todavia, h
que se recordar o papel de intrprete legitimado da constituio federal que o STF assume em
decorrncia da prpria redao constitucional.
Por fim, e para corroborar a extenso e sensibilidade dos assuntos ligados ao
biodireito, h a deciso do STF julgando improcedente a ao direta de inconstitucionalidade
que propunha a impugnao em bloco o art. 5 da Lei de Biossegurana Nacional por no
restringir as pesquisas envolvendo clulas-tronco embrionrias, o que, no entendimento dos
autores incorreria no crime de abortamento. O Supremo negou provimento ADI por
entender que inexiste violao ao direito vida, quando nos casos de pesquisas envolvendo
clulas-tronco, e mesmo embrionrias, h o fim exclusivamente teraputico38.
Nessa ltima abordagem, cabe ainda analisar, brevemente, os casos envolvendo a
transfuso de sangue de pessoas com vnculos prximos ou no s testemunhas de Jeov. So
casos cada vez mais frequentes. A denominao religiosa probe seus fieis de doarem ou
receberem sangue, por interpretao singular de trechos bblicos. H muitos casos de
crianas e adolescentes cuja vida depende quase que exclusivamente de transfuso. O cdigo
penal e o cdigo de tica mdica do Brasil compelem os agentes de sade a tomarem todas as
medidas cabveis nestes casos, ainda que a despeito do consentimento dos familiares, por
entender que a convico dos pais nem sempre a mesma que ser adotada pelos filhos. E
nesse caso, a concorrncia de dois princpios fundamentais, o direito vida e o direito
liberdade de convico religiosa. O Superior Tribunal de Justia tem entendido

37
STF - RE: 598341 RJ , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
09/08/2011, Data de Publicao: DJe-157 DIVULG 16/08/2011 PUBLIC 17/08/2011.;
38
STF - ADI: 3510 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/05/2008,
Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010
EMENT VOL-02403-01 PP-0013
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 32
majoritariamente que ocorre o crime de homicdio quando resulta morte por omisso de
socorros mdicos nestes casos, podendo faz-lo39 e que cabe, inclusive, ordem judicial para a
realizao do procedimento.
Obviamente as questes atinentes ao biodireito, biotica e sua dimenso religiosa so
temas controversos e sujeitos ao embate doutrinrio e cientfico, alm de serem carregado de
tenses no campo das convices e crenas. Geralmente, as decises dos tribunais esto longe
de resultarem em pacificao da matria no campo sociolgico e no impedem a continuidade
de aes e estratgias diferenciadas, nos campos poltico, legislativo e jurdico.

5. Outros casos emblemticos


O direito religioso de crescente relevncia no cenrio sociopoltico. E no cabe no
escopo desse artigo exaurir a problemtica. Assim, elegemos outros temas que podem aferir a
envergadura da matria nos tribunais. Os casos gravitam em torno do pagamento de dzimos,
do problema da acstica das igrejas (as chamadas igrejas altissonantes), sobre questes
relativas convivncia social no mundo do comrcio ou do trabalho e, finalmente, em virtude
de sua atualidade, um caso envolvendo a liberdade de expresso da imprensa.
No primeiro eixo, h o interessante o acrdo da 3a. Turma do STJ, de 2013, em que o
tribunal entende a inexistncia de obrigao da confisso religiosa resultante do ato voluntrio
do fiel em oferecer seu dzimo. A contribuio do dzimo no suscetvel de revogao, por
no incidir na forma legal do contrato tpico de doao (art. 538 do Cdigo Civil). Embora
tenha carter de gratuidade e de voluntariedade, respalda valores como 'f', 'gratido', 'dever
de conscincia'. Ademais, o dzimo no est vinculado pessoa fsica do ministro de culto
(pastor, padre, religioso ou outra categoria similar), mas pessoa jurdica (organizao
religiosa) qual o fiel teria se associado. Um ato de arrependimento posterior, ainda que
motivado por razes ticas e pela m-conduta de um lder religioso, no onera a igreja, ainda
que reprovvel moralmente40. O ideal, nestes casos, o recurso ao bom senso, sobretudo da
parte das igrejas interessadas em garantir o respeito tico aos valores que defendem. E a
devoluo amigvel do dzimo oferecido ou parte dele pode ser um bom caminho de
negociao. Mas neste caso, o direito no obriga.

39
STJ - HC: 268459 SP 2013/0106116-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Data de Julgamento: 02/09/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe
28/10/2014;
40
STJ - REsp: 1371842 SP 2012/0218194-1, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de
Julgamento: 19/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 17/12/2013
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 33
H igualmente decises favorveis a prticas de ritos religiosos que produzem
sonoridade em vista do direito liberdade religiosa, especialmente quando no exorbitem a
previso legal permitida para a produo de som noturno41 ou nas situaes em que a
produo de som por instituies religiosas possa ser considerada como potencialmente
ofensiva, como no caso de um padre que instalou numa pequena cidade um aparelho de som
para transmisso de mensagens religiosas aos fieis. O caso chegou ao STJ, por meio de
Recurso Especial, que julgou improcedente a ao por inobservncia de dano moral, dando
provimento ao recurso42.
H tambm decises em sentido oposto, obrigando templos confessionais a adotarem
sistema de reduo de impacto sonoro ou optando pela proibio de sinos que afetam o
interesse comum e o direito ao silncio ou ao repouso noturno, por entenderem que ferem as
normas tcnicas especficas e dos municpios, que obrigam ao isolamento acstico. Alm da
obrigao de fazer pode ser cominada pena indenizatria por danos morais. O exame de
provas e de normas infraconstitucionais costuma ser entendido como bice de recursos ao
STF, como nos casos envolvendo a Igreja Universal do Reino de Deus, em que se negou
provimento a diferentes recursos43.
Obviamente, por seu carter regional, as decises selecionadas esto tanto mbito dos
tribunais regionais como de recursos ao STJ. Mas o que importa aqui a profuso da matria
e sua relevncia social, que se traduz em conflitos latentes ou abertos, no s pela questo do
som produzido mas principalmente pelo direito liberdade religiosa dos fieis das igrejas e das
pessoas que convivem com as mesmas, sem professarem crena idntica.
No penltimo bloco de anlise, afeito s relaes conviviais, tais como as comerciais e
trabalhistas. O STF entendeu que no cabe ao Poder Pblico coibir a prtica comercial nos
domingos, tradicionalmente dia de descanso sagrado de catlicos e mltiplas denominaes
crists. O princpio da livre iniciativa e da livre concorrncia, tambm albergados pela
Constituio Federal, propicia a prtica de exerccios comerciais aos domingos, desde que

41
TJ-RS , Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 13/12/2012, Terceira Turma
Recursal Cvel)
42
STJ - REsp: 951868 SP 2007/0101431-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 13/11/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 06/05/2009
43
STF - ARE: 684638 RS , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/03/2014, Data
de Publicao: DJe-066 DIVULG 02/04/2014 PUBLIC 03/04/2014); STF - AI: 767839 SP ,
Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 01/02/2012, Data de Publicao:
DJe-025 DIVULG 03/02/2012 PUBLIC 06/02/2012); TJ-RS - AI: 70054556345 RS , Relator:
Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 10/07/2013, Segunda Cmara Cvel, Data de
Publicao: Dirio da Justia do dia 22/07/2013
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 34
preservado o direito ao repouso semanal dos trabalhadores, que no precisa coincidir com os
domingos44. Todavia, embora haja o reconhecimento pela justia do direito livre disposio
das atividades comerciais, sem necessidade de conveno coletiva de trabalho, o que de
fundamental reflexo o papel do homem e sua escala axiolgica, que inclui os valores
religiosos, num contexto social de crescente dominao econmica e de fomento ao
consumo. Os casos analisados incidem, seguramente, nesta problemtica sociolgica to bem
analisada por Zigmunt Baumman45.
Ao final, queremos aludir deciso de tribunal brasileiro sobre liberdade de imprensa
e sua relao com as igrejas. Sua atualidade indiscutvel. No momento em que redigamos
esse texto, fomos surpreendidos com a trgica notcia do atentado de Paris, de 07 de janeiro
de 2015, cujos agressores so acusados de terrorismo decorrente de fanatismo religioso. Com
efeito, as principais vtimas foram cartunistas que costumavam fazer referncia Maom em
suas charges. No Brasil, a matria tambm tem sido apreciada. o caso envolvendo a Igreja
Universal do Reino de Deus, que se sentiu difamada por matria jornalstica especfica sobre
ela. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro entendeu que no houve o intuito difamatrio,
antes a reportagem apresentava as virtudes empresariais da referida igreja. E, segundo o
tribunal, fora demonstrada a iseno e competncia jornalstica do ru. Como no caso foram
identificadas situaes de assdio judicial e abuso de direito, o Tribunal manteve a sentena
de primeira instncia condenando os autores litigncia de m-f46.

Concluso
Como dissemos a princpio, a matria religiosa tema sujeito a polissemias e seus
contornos so imprecisos. No se pretende aqui uma anlise exaustiva nem do direito
religioso e tampouco dos casos apresentados. Trata-se, antes, uma abordagem ampla,
panormica, que pretende demonstrar a riqueza, profundidade, atualidade e pertinncia de
pesquisas nesta rea e do seu desenvolvimento no contexto brasileiro. Todavia, possvel
extrair da discusso algumas concluses, ainda que provisrias: 1. a matria religiosa no
direito brasileiro extensa e sua apreciao pelos tribunais crescente, o que demanda igual

44
STJ - REsp: 689390 RS 2004/0132395-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de
Julgamento: 06/12/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 13/02/2006 p.
682
45
cf. BAUMAN, Zigmunt. Consuming Life.Cambridge: Polity. 2007
46
TJ-RJ - RI: 00019848220088190018 RJ 0001984-82.2008.8.19.0018, Relator:
ALEXANDRE CUSTODIO PONTUAL, Quarta Turma Recursal, Data de Publicao:
17/03/2009 17:33
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 35
ateno doutrinria e acadmica; 2. por seu carter fronteirio e multidisciplinar, cogente
uma perspectiva sociojurdica e antropolgica dos casos analisados, que no se esgotam nem
se resolvem unicamente na seara jusprudencial; 3. o direito religioso brasileiro, ainda que
pouco sistematizado em termos de doutrina especfica, bastante multifacetado e
desenvolvido, e a incorporao de tcnicas de apreciao oriundas do direito comparado e
internacional podem reverter em benefcio da organizao e aplicao da matria; 4. a alta
carga conflitiva dos temas envolvendo questes religiosas, por vezes explosiva como
comprovam os recentes e dramticos atentados em Washington, Boston e Paris, implica numa
investigao profunda e dialgica, que perscrute os diversos elementos intervenientes e
apresente solues altura das demandas sociais e de sua complexidade; 5. a evoluo do
chamado direito religioso permitir a avaliao e aprimoramento dialtico de sua dupla
dimenso essencial: a positiva, daqueles que professam alguma f e reivindicam seus direitos
manifestao da crena e do culto e a negativa47, dos que no-crem ou no professam f
alguma (desfiliados, indiferentes, ateus e agnsticos) e que pleiteam, com justeza, seu espao
e o respeito s suas convices.

47
Por 'negativo' entenda-se aqui o que quer dizer neste contexto particular: a negao de um
credo especfico. A expresso usada em sentido antittico. No tem carter pejorativo.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 36


ORGANIZAES RELIGIOSAS NO BRASIL

Gustavo Saad Diniz1

1. A separao da religio e do Estado brasileiro: ressignificado das organizaes


religiosas
A discusso das estruturas organizacionais das religies, no Brasil, ficou relegada
a um plano secundrio, j que o debate principal ocorre no plano da estabilizao e difuso da
liberdade religiosa como direito fundamental. Quando muito e como sempre o assunto foi
alcanado pelo direito tributrio, de modo a garantir para referidas entidades da conquista da
imunidade assegurada pelos textos constitucionais [i. 4].
Uma vez que o debate da liberdade religiosa se estabiliza, razovel constatar que
a compreenso da forma organizativa ganha extenso, na justa medida em que se torna
necessrio dimensionar o direito, interna corporis, daqueles que professam o seu credo
livremente. nesse ponto em que o alcance da real natureza e funo de uma organizao
religiosa se mostra imprescindvel, seja para posicion-la na ao social, seja para
compreender as relaes que se travam em seu interior.
Essa no tarefa simples, todavia. Desde o rompimento da Igreja como parte do
Estado, mas principalmente a partir da CF de 1988, a liberdade de crena alcanou
intensidade superior liberdade de associao, no permitindo que as organizaes fossem
exclusivamente regidas pelas estruturas de uma associao, at porque muitas pessoas
comparecem ao templo, sem necessariamente estarem associadas. Por isso, a realidade
multifacetada desse tipo de organizao no lhe atribui contornos muito ntidos, que acabam
por demandar do intrprete alguns movimentos para integrao das lacunas legislativas.
A propsito, a Constituio Imperial de 1824 infundia Estado e Religio,
praticamente absorvendo as funes e limitando a autonomia da Igreja Catlica2 [i. 3]. As
demais religies apresentavam caractersticas limitadas ao mbito domstico ou
eminentemente particular. Dispunha o art. 5 da primeira Constituio brasileira: A Religio
Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras
Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso

1
Professor Associado da FDRP, com Livre Docncia em Direito Comercial pela USP;
Doutor em Direito Comercial pela USP; Mestre em Direito pela Unesp/Franca; Advogado
2
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005.
p. 251.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 37
destinadas, sem frma alguma exterior do Templo. Em razo desse preceito, o Imperador
avocava funes de patronato (nomeao de bispos e benefcios eclesisticos art. 102,
inciso II, da Constituio de 1824) e exequatur (conferir exequibilidade a Decretos de
Conclios ou regras eclesisticas que no se opusessem ordem constitucional art. 102,
inciso XIV, da Constituio de 1824).
Foi com a ordem constitucional republicana de 1889, mais especificamente com o
Decreto 119-A, de 1890, que ocorreu a separao da Igreja Catlica e do Estado brasileiro.
Gradativamente, inaugurou-se o perodo de: (a) Estado laico e confessional; (b) consolidao
gradativa da liberdade religiosa e da tolerncia individual e como poltica de Estado.
Com o texto constitucional de 1988, que nos interessa mais detidamente, foi
consolidada a liberdade religiosa3 como direito fundamental individual no art. 5, inciso VI,
que dispe: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
suas liturgias. Tambm se consolida no comando do art. 19, inciso I, que veda aos entes
federativos, Unio, Estados e Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles, ou seus
representantes, relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao
de interesse pblico. Por meio de referidos dispositivos, a CF estabelece o claro
compromisso programtico4 de assegurar o livre exerccio do fenmeno religioso5, de modo
que as pessoas possam livremente professar o culto a divindades, a entes supremos, por meio
de prticas, dogmas e liturgias prprias da devoo, utilizando de estruturas organizacionais
para tais finalidades. As aes religiosas ou magicamente exigidas devem ser realizadas
para que vs muito bem e vivas muitos e muitos anos sobre a face da Terra6. Ocorre, como
diz Weber, a adaptao de um crculo especial de pessoas ao exerccio regular de culto,

3
A CF seguiu a linha da Declarao Universal dos Direitos Humanos, conjugando os direitos
civis e polticos com os econmicos, sociais e culturais, tudo no art. 18: Toda pessoa tem
direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de
mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino,
pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em
particular.
4
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
5
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na Constituio: fundamentalismo,
pluralismo, crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.31.
6
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. v. 1. Trad.
Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. p.
279.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 38
vinculado a determinadas normas, a determinados tempos e lugares e que se refere a
determinadas associaes7.
Na implementao do direito fundamental prescrito no art. 5, inciso VI, preciso
identificar, com escudo em Jos Afonso da Silva, que estamos diante de regras de garantia,
com trs formas de expresso, quais sejam, as liberdades de crena, de culto e de
organizao8. Interessa-nos, para este estudo, a liberdade de organizao, ligada
possibilidade de estabelecimento e organizao das Igrejas e suas relaes com o Estado9.
Semelhante entendimento apresentam Celso Bastos e Ives Gandra Martins: as igrejas
funcionam sob o manto da personalidade jurdica que lhes conferida nos termos da lei civil
e continuam: o princpio fundamental o da no-colocao de dificuldades e embaraos
criao de igrejas10. Na mesma ordem de entendimento, o constitucionalista portugus Jorge
Miranda atua com preciso:
liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor
qualquer religio ou a ningum impedir de professar determinada crena.
Consiste, ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem
seguir determinada religio o cumprimento dos deveres que dela decorrem
(em matria de culto, de famlia ou de ensino, por exemplo) em termos
razoveis. E consiste, por outro lado (e sem que haja qualquer contradio),
em o Estado no impor ou no garantir com as leis o cumprimento desses
deveres.
Tampouco o fenmeno possui expresso meramente individual; ele
tambm um fenmeno comunitrio. As pessoas vivem-no em conjunto,
prestam culto em conjunto e sentem mesmo que a religio implica uma
relao de umas com as outras pessoas. A liberdade religiosa tambm a
liberdade das confisses religiosas11.
Essa liberdade estrutural, que desvincula de organizaes previamente moldadas
pela legislao, permitiria o exerccio pleno de ritos e o desenvolvimento de hierarquias
internas quando existentes para a agremiao acomodar seus lderes em conformidade
com a respectiva ritualstica12.

7
WEBER, Max, op. cit., p. 295.
8
SILVA, Jos Afonso da, Comentrio..., op. cit., p. 92-93.
9
SILVA, Jos Afonso da, Comentrio..., op. cit., p. 94. Tambm sobre o assunto:
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. 1.
9.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 224
10
BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra Silva. Comentrios Constituio do Brasil. v.
2. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 50.
11
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993.
p. 359.
12
Esse parece o esclarecimento feito por Miguel Reale: As Igrejas no so associaes civis,
pois se constituem livremente de conformidade com os fins que lhes so prprios e decorrem
de seus atos constitutivos autnomos. Ressalvada essa independncia, de interesse
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 39
Diferente, ento, a situao do ensino religioso, ainda que gratuito13. Nesse caso,
o objeto da agremiao puramente educacional, ainda que influenciado pelos preceitos da
religio. Assim, para o desempenho dessas atividades normalmente complementares da
atividade religiosa por auxiliar na propagao dos ensinamentos a estrutura adequada seria
mesmo da associao ou da fundao.

2. Associativismo sem ser associao


Com os pressupostos delineados [i. 1], percebe-se que as religies so
essencialmente baseadas em agremiaes, que se valem de liberdade associativa para fins
lcitos (art. 5, inciso XVII, da CF) e no lucrativos 14. Ontologicamente, a inequvoca
agremiao de pessoas15 se rene para cultuar a religio, por meio de liturgia, de rituais, de
filosofia que as fazem comungar da mesma f. Fala-se agora na criao de uma organizao,
que em verdade constitui (a) poder de interferncia na esfera jurdica alheia, (b) novo centro
de imputao e, por consequncia, (c) escopo comum ou atividade finalstica16. Em outros
termos, numa organizao religiosa coordenam-se os atos voltados ao escopo comum da f
religiosa, inclusive com manejo do patrimnio amealhado para esses fins.
Em termos sociolgicos, no demais anotar que na teoria da ao social de Max
Weber, a religio pode muito bem ser alocada entre a relao comunitria e a relao
associativa. Na primeira, h sentimento subjetivo dos participantes de pertencer (afetiva ou
tradicionalmente) ao mesmo grupo. Na segunda, a atitude na ao social repousa num ajuste

pblico, porm, que haja autnticas associaes civis empenhadas na realizao de fins
religiosos, as quais no podem ser dominadas por um grupo minoritrio que delas se sirva em
benefcio prprio (REALE, Miguel. O Cdigo Civil e as Igrejas. Disponvel em:
http://www.miguelreale.com.br/artigos/cvigr.htm. Consultado em: 10/02/2015).
13
A referncia, aqui, do ensino privado gratuito, realizado muitas vezes por Entidades
Beneficentes de Assistncia Social e no da facultativa matrcula no ensino religioso em
escolas pblicas, permitido pelo art. 210, 1, da CF.
14
Nesse ponto, cabe ressalva da lamentvel redao do art. 53, ao dispor que associaes no
tm fins econmicos. Em verdade, nada impede que elas tenham atividades-meio de natureza
econmica que sejam importantes para reinvestimento na prpria associao. O que se torna
incompatvel a apropriao de resultados econmicos superavitrios, caracterizadora de
lucro este sim mais afeito s sociedades. No mesmo sentido: GONALVES, Carlos
Roberto. Direito civil brasileiro. v. I. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 201.
15
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v.
1. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 223.
16
FERRO-LUZZI, Paolo. I contrati associativi. Milo: Giuffr, 1976. p. 279.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 40
ou numa unio de interesses racionalmente motivados (com referncia a valores ou fins)17.
Ainda afirma Weber:
A grande maioria das relaes sociais, porm, tem carter, em parte,
comunitrio e, em parte, associativo. Toda relao social, por mais que se
limite, de maneira racional, a determinado fim e por mais prosaica que seja
(por exemplo, a freguesia), pode criar valores emocionais que ultrapassam o
fim primitivamente intencionado18.
Ainda que com impreciso na terminologia, no Cdigo Civil de 1916, o art. 16,
inciso I, contemplava a hiptese de sociedades religiosas19, que depois foram superadas pelas
associaes do Cdigo Civil de 2002.
Nada obsta que estejam organizadas em associaes20 (art. 53 do CC21) ou em
fundaes (art. 62, pargrafo nico, do CC22). Entretanto, o script legislativo para esses dois

17
WEBER, Max, op. cit., p. 25.
18
WEBER, Max, op. cit., p. 25.
19
Pontes de Miranda analisou a controvrsia do tema: Sociedades religiosas e associaes.
Quanto s sociedades religiosas, tambm somente tm existncia legal depois de registrados
os atos constitutivos, ou estatutos. O art. 18 explcito. S lei (a) pode, em geral, derrogando
o art. 18, ou (b) in casu, na criao de pessoa jurdica de direito pblico, ou de direito privado,
abrir exceo. A despeito da clareza da lei e dos princpios gerais de direito, tem-se procurado
atribuir personalidade a igrejas, freguesias, ou fbricas, que no tm vida regulada em lei,
como exigiu o acrdo do Supremo Tribunal Federal, a 15 de julho de 1927 (DJ de 21 de
maro de 1928, 1.346). Se no h lei da classe (a) nem da classe (b), o registro
indispensvel (Supremo Tribunal Federal, 30 de janeiro de 1942; 2 Turma, 30 de janeiro de
1943, RT 143/321). No de modo nenhum pessoa de direito pblico qualquer sociedade
religiosa. O acrdo do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, a 3 de maio de 1939 (RT
126/665), que o afirmou, lamentavelmente confundiu o Vaticano, que se representa no Brasil
pelo nncio e pessoa jurdica de direito das gentes, e a Igreja catlica, que h de ser tratada
no Brasil como o so as outras Igrejas e confisses (Constituio de 1988, art. 5, 1, VI, VII e
VIII). Se, dentro do sistema jurdico da religio, as pessoas jurdicas so autrquicas, ou no,
ou se cabe atuao de autoridades eclesisticas a partir, de cima, de autoridade religiosa no
Brasil (a atuao de fora chocar-se-ia com os arts. 5, 1, VI, VII e VIII, 17, caput, e os arts. 1
e 5, ~ No se pode negar a irmandade, confraria, ou ordem, que tem personalidade jurdica,
discutir com outra, em juzo, algum interesse, salvo se foi isso ressalvado no seu ato juridico
registrado, s se admitindo a interveno contra a exerctabilidade da pretenso se ela anuiu
em tal (Sentena do Juiz de Direito da Vara Cvel Jos de Aguiar Dias, 4 de agosto de 1950,
RF 131/222: As associaes religiosas so sociedades civis e se regem por seus estatutos. Se
estes no contm clusula de subordinao das eleies autoridade eclesistica, no pode
esta impugn-la ou pretender fiscaliz-las) (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de direito privado. Tomo I. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984).
20
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona chegam a afirmar que so associaes com
peculiaridades decorrentes de suas prprias crenas (GAGLIANO, Pablo Stolze;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit., p. 224).
21
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no
econmicos.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 41
tipos de pessoas jurdicas pode significar, em certa medida, um cerceio plena liberdade para
a religio. Basta ver, por exemplo, a possibilidade de convocao de assembleias gerais por
promoo dos associados (art. 60 do CC) ou o velamento da fundao pelo Ministrio Pblico
(art. 66 do CC), somente para ficar em duas situaes das mais incompatveis com a liberdade
religiosa.
Todavia, at o advento da Lei n 10.825, de 28 de dezembro de 2003, esses eram
os dois modelos disponveis para a organizao religiosa, ante a tipicidade cerrada das
pessoas jurdicas.
Em razo das incompatibilidades geradas, aprovou-se a alterao do art. 44 do CC,
para inserir novo tipo, consistente nas organizaes religiosas, de modo a atender com
plenitude o direito fundamental de pleno exerccio da liberdade religiosa. Repare-se que a
alterao no sobrepe o direito fundamental de livre associao de resto plenamente
exercida com a religio e nem geradora conflito aparente entre os preceitos constitucionais.
Em verdade, a correo feita somente inovou com a disponibilizao de estrutura de pessoa
jurdica mais flexvel para acomodar ordenadamente a f. Isso se confirma com o art. 2.031
do CC, regra transitria que liberou as organizaes religiosas de adaptaes nova lei,
conforme era exigido das associaes.
Em termos de eficcia de aquisio da personalidade jurdica, continuam
aplicveis as exigncias dos arts. 120 e 121 da Lei n 6.015/73 LRP, com registro e
inscrio de atos constitutivos no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. J em
relao contabilidade, a organizao religiosa tambm est sujeita entrega de Escriturao
Digital Contbil (ECD) do sistema Sped, conforme determina o art. 2 do Decreto n
6.022/2007 e IN RFB n 1.420/2013.

2.1. Ratio legis da Lei 10.825/2003


Conforme observado, a alterao promovida pela Lei n 10.825/2033 corrigiu as
restries que a pura aplicao do CC gerada para as organizaes religiosas 23. E a exposio
de motivos e os pareceres do processo legislativo so reveladores dessa opo.

22
Art. 62 (...) Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistncia.
23
Tambm sobre o tema e com esse posicionamento: AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 295-296.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 42
Na apresentao do Projeto de Lei n 634/2003, o ento Deputado Paulo Gouva
baseou-se justamente na incompatibilidade entre as religies e as estruturas jurdicas de
associao e fundao. Afirmou na motivao do Projeto:
Ora, todos sabemos que uma entidade religiosa, no pode se cingir a apenas
um fim, pois a sua prpria manuteno, j presume movimento financeiro,
no este no entanto o seu fim teleolgico, uma igreja tem fins pastorais,
evanglicos, envolve questes de f, que por si s uma questo complexa,
portanto limitar sua definio jurdica a uma nica possibilidade contrariar
o bom senso, a lgica da sua essncia, agredir a histria milenar desta
instituio, cujo incio se perde na bruma do tempo24.
Com efeito, alm da insero do novo tipo de pessoa jurdica, o 1, do art. 44, do
CC, disps que so livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento
das organizaes religiosas. Em verdade, a moldura da organizao religiosa ficou de livre
montagem para os agremiados, sem que necessariamente haja um contedo mnimo a seguir
que no seja o mnimo determinado pelo art. 120 da LRP. Entretanto, pela omisso do
regramento, de se admitir que as regras das associaes sejam utilizadas supletivamente25
para integrao das omisses estatutrias referentes ao relacionamento com associados e
destinao do patrimnio em caso de extino.
Essa nova estrutura de pessoa jurdica, ento, consagrou o que Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona chamaram de liberdade de organizao religiosa, como uma
das formas de expressa da liberdade religiosa26, em coexistncia com a crena e o culto.

3. A peculiar estrutura da Igreja Catlica


Dentre as opes religiosas, a Igreja Catlica apresenta estrutura jurdica peculiar,
que no se enquadra exatamente nos perfis de organizao religiosa descritos acima, em razo
do status de pessoa jurdica de direito pblico externo ostentada pelo Vaticano (art. 42 do
CC). Em razo dessa peculiaridade, em 2008 o Brasil celebrou acordo com a Santa S,
inserido em nosso ordenamento jurdico pelo Decreto Legislativo n 698/2009 e Decreto n
7.107/201027. Alm de reafirmar a liberdade religiosa em territrio brasileiro (art. 2), referido

24
Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_pareceres_substitutivos_
votos;jsessionid=71464421D7FAB16506F2DDCFFD951D0F.proposicoesWeb2?idProposica
o=109540. Consultado em 10/02/2015.
25
DINIZ, Gustavo Saad. Estudos e pareceres da pessoa jurdica e da atividade empresarial.
So Paulo: LiberArs, 2013. p. 163.
26
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit., p. 224
27
A constitucionalidade do Acordo foi analisada por Ives Gandra Martins, em parecer
oferecido na ADI n 4439, relatada pelo Min. Roberto Barroso e que tramita no STF. Afirmou
o jurista sobre o Estado laico, em importante concluso: Estado laico apenas um Estado
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 43
texto normativo atribuiu reconhecimento jurdico das entidades componentes da Igreja
Catlica no Brasil, nomeadamente no art. 3, desde que no contrarie o sistema
constitucional e as leis brasileiras, tais como Conferncia Episcopal, Provncias Eclesisticas,
Arquidioceses, Dioceses, Prelazias Territoriais ou Pessoais, Vicariatos e Prefeituras
Apostlicas, Administraes Apostlicas, Administraes Apostlicas Pessoais, Misses Sui
Iuris, Ordinariado Militar e Ordinariados para os Fiis de Outros Ritos, Parquias, Institutos
de Vida Consagrada e Sociedades de Vida Apostlica.
De relevante para o presente estudo que o art. 3, 2, trata do reconhecimento da
personalidade jurdica das Instituies Eclesisticas, com reconhecimento a partir do registro
do ato de criao. Com esse expediente, define-se a obrigao de inscrio do Registro Civil
de Pessoas Jurdicas do titular de representao da Igreja Catlica na Diocese, que inclusive
ser a titular dos bens. Assim, a Santa S, como pessoa jurdica de direito pblico externo,
tem poderes para interferir na criao e extino de instituies eclesisticas (especialmente
as arquidioceses, dioceses e parquias), de resto, pessoas jurdicas de direito privado.
A propsito, em interessante parecer de Joo Baptista Galhardo ofertado no
processo administrativo 9/2003 que transitou pela Corregedoria Permanente da Comarca de
Araraquara Estado de So Paulo, foram muito bem descritas essas peculiaridades:
Seja qual for daqueles nomes que estiver no registro imobilirio, deve ser
entendido como bem imvel da Diocese do territrio onde se encontra,
porque a inteno (e a vontade das partes deve ser respeitada) foi receber em
doao ou adquirir em nome da Igreja Catlica Apostlica Romana.
Assim, Igreja, Parquia, Fbrica, devem ser entendidas como extenses da
Diocese qual esto subordinadas dentro da respectiva circunscrio
territorial. So comunidades de fiis, constitudas estavelmente na Igreja, ao
cuidado pastoral de um proco, sob a autoridade do Bispo Diocesano,
conforme Cdigo Cannico (Cn. 515, 3o).
E a Diocese, que uma circunscrio territorial administrada
eclesiasticamente, prolongamento ou a longa manus da Cidade do

conduzido por homens eleitos pelo povo, nas democracias, os quais exteriorizariam a vontade
da sociedade, assim como o regime jurdico e a ordem pblica que deseja que sejam conforme
o pas em que vive. no Estado laico que o povo, e no os lderes religiosos, que define as
leis e o governo, que deve respeitar a vontade popular. Jamais o Estado laico pode ser
confundido com aquele em que a pessoa que tenha religio no possa se manifestar. No
possa ter opinio. No possa desejar ter representantes que faam as leis de acordo com os
princpios em que acredita, atuando em consonncia com vontade da maioria, respeitando as
minorias (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tratado Brasil-Santa S Constitucionalidade
do artigo 11, 1, do Decreto n 7.107/2010 em face do artigo 210, 1, da Constituio
Federal e do artigo 33 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Parecer. Juris Sntese, n.
95. CD. Maio-Junho/2012). A ADI n 4319, sobre o mesmo tema, foi extinta pelo Relato,
Min. Joaquim Barbosa, sem resoluo do mrito por ilegitimidade de parte.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 44
Vaticano, que um Estado Soberano. Pessoa Jurdica de Direito Pblico
Externo.
Esse Estado desconcentra a sua administrao atravs das suas dioceses, que
so criadas, separadas, fundidas ou extintas atravs de Bula Papal.
Desta forma todos os imveis da Igreja Catlica Apostlica Romana, dentro
de um determinado territrio, mesmo em nome de Parquia, Igreja,
Fbrica, Santo, pertencem, ipso jure, respectiva Diocese que por sua
vez representa a Santa S, cuja Carta Magna o Cdigo de Direito Cannico
(Codex Iuris Canonici). Tanto que o Padre no pode alienar ou onerar bens
mveis ou imveis paroquiais sem autorizao expressa da respectiva
Diocese, porque age em nome desta.
Bom tambm esclarecer que a discrepncia na nomenclatura utilizada para
Arquidiocese, Diocese ou Mitra Diocesana irrelevante, uma vez que todas
essas expresses tm um sentido nico, referindo-se mesma entidade.
Referem-se Diocese criada e delimitada por aquele decreto do Sumo
Pontfice.
Afere-se, por tudo, que a personalidade jurdica da Diocese de Direito
Pblico. A Igreja entidade eclesistica, mas com personalidade jurdica de
Direito Pblico em razo, principalmente, do Estado Soberano que
representa. No associao, sociedade, fundao e muito menos empresa.
Nem associao religiosa. Dispensvel o seu registro como pessoa jurdica
de direito privado. Segue regras do Direito Cannico. A CNBB, por
exemplo, uma associao de Direito Privado, mas a Igreja Catlica de
Direito Pblico, embora especial, ou sui generis28.

Outro ponto importante do Decreto Legislativo n 698/2009 que no art. 5 so


reconhecidos benefcios tributrios s pessoas jurdicas eclesisticas, seja para os fins
religiosos, seja para as atividades de assistncia e solidariedade social, com imunidades,
isenes e benefcios atribudos s entidades com fins de natureza semelhante previstos no
ordenamento jurdico brasileiro, desde que observados os requisitos e obrigaes exigidos
pela legislao brasileira. Tais benefcios so estendidos no art. 15 para patrimnio, renda e
servios relacionados com as finalidades essenciais das pessoas jurdicas eclesisticas e das
pessoas jurdicas da Igreja Catlica que exeram atividade social e educacional sem finalidade
lucrativa, em equiparao com outras entidades filantrpicas reconhecidas pelo ordenamento
brasileiro.

4. Imunidade tributria
Para evitar embaraos s organizaes religiosas (art. 19, I, da CF) e garantir o
direito fundamental de liberdade de crena (art. 5, VI, CF), a CF regulou a imunidade dos
templos de qualquer culto29.

28
GALHARDO, Joo Batista. Parecer. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 757, 06.03.2003.
29
SILVA, Jos Afonso da, Comentrio..., op. cit., p. 251.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 45
A imunidade uma classe finita e imediatamente determinvel de normas
jurdicas, contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a
incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno para expedir regras
instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas e suficientemente
caracterizadas30. Pode-se continuar o raciocnio afirmando que, por se tratar de regra de
estrutura (de determinao de competncia e regulao de edio de outras normas), a
imunidade atua em momento que antecede logicamente a percusso tributria (esta sim uma
incidncia com qualidade de norma de conduta).
Pois a CF, no art. 150, inciso VI, alnea b, determina a imunidade dos templos
de qualquer culto e especifica, no 4, que compreendem somente o patrimnio, a renda e os
servios, relacionados com as finalidades essenciais das entidades de natureza religiosa 31. A

30
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
1995. p. 118.
31
bem esclarecer o acrdo do TRF 3 Regio: CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO
IMUNIDADE IMPOSTO DE IMPORTAO E IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS DESEMBARAO ILEGALIDADE DA EXIGNCIA
ARTIGO 150, VI, "B" DA CONSTITUIO FEDERAL CONTRIBUIO SOCIAL
TEMPLO DE QUALQUER CULTO PEDRAS SAGRADAS DE HEBROM-ISRAEL 1-
No restam dvidas que a Constituio Federal, ao inserir uma regra de imunidade para o
patrimnio, renda ou servios dos templos de qualquer culto, sendo tais benefcios
"relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas", quis garantir e
prestigiar as atividades desse setor, tendo como parmetro o art. 5, VI a VIII do texto
constitucional vigente, preservando e facilitando o acesso religio. 2- A imunidade, como
regra de competncia negativa, deve alcanar as situaes especficas delimitadas pelo
prprio texto constitucional, pois, nesse contexto, se compatibiliza com os demais princpios
que a Constituio consagrou. 3- Sistematicamente, a Constituio Federal em diversas
passagens atribui ao campo da religio de modo abrangente mecanismos facilitadores para o
seu acesso, sendo especificamente a imunidade um dos seus meios, traando princpios para a
universalidade desse acesso, para a assistncia espiritual a quem dela necessite. 4- Tomando-
se o preceito constitucional, tem-se que a fruio da imunidade pretendida dever estar
conforme seus ditames e com a legislao infraconstitucional, ou seja, com o veiculado no
artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional. 5- No resta a menor dvida que a impetrante
cumpriu os requisitos exigidos pela Constituio e pelo C.T.N., pelo que se depreende dos
documentos que acostou com a inicial, demonstrando, pelo Comprovante de Inscrio e de
Situao Cadastral (fl. 20), pelo Estatuto Social (fls. 28/33), pelo Certificado de Registro Civil
de Pessoa Jurdica (fls. 34/48), possuindo como finalidade a pregao do evangelho. Juntou,
ainda, o contrato de compra e venda do bem a ser desembaraado - Pedras sagradas oriundas
de Hebrom, Israel (fls. 49/56) e a planta do templo a ser inserido o bem (fls. 149/151),
comprovando assim, que os mesmos sero desembaraados e integraro intrinsecamente ao
seu objeto social no templo que ser construdo, os quais no so passveis de tributao por
expressa determinao constitucional. 6- Precedentes. 7- Apelao e remessa oficial
improvidos. (TRF 3 R. Ap-RN 0008737-42.2010.4.03.6104/SP 3 T. Rel Des Fed.
Cecilia Marcondes DJe 25.10.2013 p. 788). No mesmo sentido, quanto ao IPVA, decidiu
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 46
interpretao do dispositivo, pelo que se percebe, engloba no somente a estrutura fsica do
templo, mas tambm as atividades religiosas e aquelas correlatas que se prestam como meio
de sustentao de determinada f. Templo, afirma Jos Manoel da Silva, o local adequado
realizao do cerimonial e o culto justamente o cerimonial dirigido Divindade ou aos
deuses de cada seita32. De forma mais ampla, Aliomar Baleeiro descreveu
O templo no deve ser apenas a igreja, sinagoga ou edifcio principal, onde
se celebra a cerimnia pblica, mas tambm a dependncia acaso contgua, o
convento, os anexos por fora de compreenso, inclusive a casa ou
residncia especial, do proco ou pastor, pertencente comunidade religiosa
(...)33.
O Supremo Tribunal Federal tambm consolidou jurisprudncia bastante
esclarecedora quanto imunidade dos templos de qualquer culto: (a) a imunidade abrange os
imveis relacionados com a finalidade e funcionamento da entidade religiosa (AI n
690.712)34; (b) os cemitrios, que consubstanciam extenses das entidades religiosas, esto
abrangidos pela imunidade (RE 578.562)35; (c) a imunidade deve abranger no somente
prdios destinados ao culto, mas tambm imveis alugados, j que so componentes do
patrimnio e renda relacionados com as finalidades essenciais (art. 150, 4, CF) (RE
325.822)36.

5. A questo manica
Discute-se nos Tribunais se maonaria tambm seriam aplicveis preceitos de
liberdade religiosa e de imunidade tributria, cabendo tambm para elas a estruturao como
organizaes religiosas. Acontece que a tambm secular instituio manica agremiao
que se molda tipicamente como associao37, sem que haja ali a estruturao propriamente de
uma religio38.

o TJSP 6 Cmara de Direito Pblico Reexame necessrio n 0034661-60.2011.8.26.0053


Rel. Des. Reinaldo Miluzzi j. 24/03/2014.
32
SILVA, Jos Manoel da. Imunidades dos templos de qualquer culto. Revista Dialtica de
Direito Tributrio. n. 14, p. 23-30. Novembro/1996. p. 30.
33
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p. 91.
34
STF 1 Turma AI n 690.712 Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 23/06/2009.
35
STF Pleno RE n 578.562 Rel. Min. Eros Grau j. 21/05/2008.
36
STF Pleno RE n 325.822 Rel. Min. Gilmar Mendes j. 18/12/2002.
37
Pode-se aproveitar o ensinamento de Pontes de Miranda: Sociedades e associaes pias ou
morais. O fato de ter nome de santo, ou aludir a alguma religio o nome da associao pia, ou
moral, no a faz sociedade ou associao religiosa. Sociedade religiosa a que se dedica ao
culto. Se, ao lado do culto, pratica beneficncia, ou ensino moral ou assistncia moral,
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 47
Em verdade, a instituio no faz o culto ou tem rituais para celebrar mstica
prpria das religies e nem tampouco professa a existncia de um nico Deus. Ao contrrio,
baseada em princpios libertrios e na filosofia positivista comtiana39, a maonaria admite e
respeita todas as crenas religiosas e todos os deuses cultuados por seus membros. Portanto,
antes da liberdade de culto e credo, essa agremiao aceita a liberdade de crena, sem que seja
propriamente uma crena em si, j que estimula um universo de pensamentos filosficos,
cientficos, filantrpicos, estudos religiosos e polticos.

mista. Se o culto secundrio, cessa qualquer caracterizao como sociedade ou associao


religiosa. Tal sociedade ou associao fica fora de qualquer hierarquia religiosa (PONTES
DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo I. 3. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1984).
38
Fernando Pessoa, sem heternimos, constatou: A Maonaria compe-se de trs elementos:
o elemento inicitico, pelo qual secreta; o elemento fraternal; e o elemento a que chamarei
humano isto , o que resulta de ela ser composta por diversas espcies de homens, de
diferentes graus de inteligncia e cultura, e o que resulta de ela existir em muitos pases,
sujeita portanto a diversas circunstncias de meio e de momento histrico, perante as quais, de
pas para pas e de poca para poca reage, quanto atitude social, diferentemente. (...) O
segundo erro dos Antimaons consiste em no querer ver que a Maonaria, unida
espiritualmente, est materialmente dividida, como j expliquei. A sua ao social varia de
pas para pas, de momento histrico para momento histrico, em funo das circunstncias
do meio e da poca, que afetam a Maonaria como afetam toda a gente. A sua ao social
varia, dentro do mesmo pas, de Obedincia para Obedincia, onde houver mais que uma, em
virtude de divergncias doutrinrias as que provocaram a formao dessas Obedincias
distintas, pois, a haver entre elas acordo em tudo, estariam unidas (PESSOA, Fernando. Das
origens e essncia da maonaria e do seu contributo judaico. So Paulo: Princpio, 1993. p.
44-46).
39
importante estudar Auguste Comte (1798-1857) para compreender a formao terica da
maonaria brasileira, especialmente em funo do positivismo comtiano ser filosofia muito
difundida na primeira metade do sculo XIX. Comte formulou a Lei dos Trs Estados no seu
Sistema de filosofia positiva, atravs da qual observou a evoluo das trs concepes
intelectuais da humanidade: o estado teolgico, o estado metafsico e o estado cientfico ou
positivo.
(a) no estado teolgico, os fatos so explicados pelo sobrenatural, por entidades cuja vontade
arbitrria comanda a realidade atravs de dogmas.
(b) no estado metafsico, j se passa a pesquisar diretamente a realidade, mas ainda h a
presena do sobrenatural, de modo que a metafsica uma transio entre a teologia e a
positividade. O que a caracteriza so as abstraes personificadas, de carter ainda absoluto:
natureza, povo, capital.
(c) no positivismo, explicam-se os fatos atravs da observao e da cincia, por uma relao
de causalidade e conexo das consequncias. Deixa-se de lado o absoluto (que inacessvel) e
busca-se o relativo (HGLI, Anton; LBCKE, Poul. Philosophilexikon. Hamburg: Rowohlt,
1991. p. 113).

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 48


Diante desses pressupostos, trata-se de um conjunto de pessoas tipicamente unidas
em torno de uma associao, nos moldes dos arts. 44, inciso I, 53 e seguintes do CC. Ainda
que haja regulamentos internos estruturando verdadeiras Federaes manicas, inclusive
com a denominao de Constituio, a entidade guarda respeito ordem jurdica brasileira de
uma tpica associao.
De outro lado, ainda que o local de reunio seja considerado pelos membros como
um templo, a maonaria no tem as caractersticas prprias de uma religio. Portanto, se
forem consideradas somente essas caractersticas, as Lojas Manicas no tm a imunidade
prpria dos templos de qualquer culto, prevista no art. 150, inciso VI, b, da CF. Nada
impede que haja isenes especficas ou que no haja o pagamento de determinados tributos
por no serem entes lucrativos, mas o fato que a regra inibidora de imposio de tributos,
consistente na imunidade, no contempla a referida agremiao.
A questo j conhecida dos Tribunais.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no reconheceu a imunidade da Loja
Manica sob o argumento de que no se pode considerar que seus templos sejam para o
exerccio de qualquer culto, visto no se enquadrar nas hipteses previstas no artigo 150 da
CF. Para tanto, colaciona-se a ementa do acrdo:
APELAO CVEL EXECUO FISCAL. EMBARGOS. IPTU.
MAONARIA. IMUNIDADE TRIBUTRIA E ISENO NO
CARACTERIZADAS. Descabe o reconhecimento da imunidade tributria
Maonaria, na medida em que esse tipo de associao no se enquadra em
nenhuma das hipteses previstas no art. 150, VI, alneas b e c, da
Constituio Federal. Descabe enquadr-la como instituio de educao ou
assistncia social, na medida em que estas desenvolvem uma atividade
bsica que, a princpio, deveria ser cumprida pelo Estado, o que no o caso
da Maonaria. Da mesma forma, no se pode admitir seja a Maonaria um
culto na acepo tcnica do termo. Trata-se de uma associao fechada, no
aberta ao pblico em geral e que no tem e nem professa qualquer religio,
no se podendo afirmar que seus prdios sejam templos para o exerccio de
qualquer culto. Trata-se de uma confraria que, antes de mais nada, professa
uma filosofia de vida, na busca do que ela mesmo denomina de
aperfeioamento moral, intelectual e social do Homem e da Humanidade.
Da porque, no incidentes, espcie, as hipteses previstas no art. 150, VI,
b e c, da CF. Incabvel, ainda, o pedido de iseno, no tendo a embargante
atendido aos requisitos contidos na Lei que concedeu a benesse. Apelao
no provida40.
O Supremo Tribunal Federal tambm j pacificou entendimento sobre o tema. No
RE n 562.351, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, peremptoriamente se decidiu: A

40
TJRS 1 Cmara Cvel Ap. Cvel n 70010055200 Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta
Roenik j. 24.11.2004.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 49
imunidade tributria conferida pelo art. 150, VI, b, restrita aos templos de qualquer culto
religioso, no se aplicando maonaria, em cujas lojas no se professa qualquer religio41.

6. Concluso
Malgrado as crticas kelsenianas sobre a unidade do conceito de pessoa, fato que
se encontra em referida distino uma funo balizadora da ao social econmica (em
sentido weberiano). Ao que parece, a opo do legislador civil para as pessoas jurdicas foi
incorporar a realidade tcnica como pressuposto terico de atribuio de efeitos jurdicos para
associaes, sociedades, fundaes, entidades religiosas e partidos polticos (conforme Lei n
10.825/2003). Assim, justifica-se a coerncia de se regular: (a) a constituio da pessoa
jurdica a partir do registro, atribuindo eficcia externa e publicidade ao negcio jurdico; (b)
formao do patrimnio separado; (c) a criao de organizao autorregulada pelo estatuto,
com estrutura administrativa e deliberativa que representem o jogo de poder interno da
agremiao.
Comprovou-se no presente estudo que para alcanar a liberdade de crena e culto
do art. 5, inciso VI, da CF, tambm se mostra necessria a liberdade de organizao religiosa,
sem que haja obstculos para o exerccio pleno dessa manifestao (art. 19, inciso I, da CF e
art. 150, VI, b, da CF) [i. 1 e 4].
Sem deixar de se caracterizar no gnero associativo, o tipo de pessoa jurdica
constituda como organizao religiosa espcie que permite, com a liberdade de estrutura,
melhor acomodao de rituais e liturgias de um credo religioso [i. 2], naturalmente
resguardada a peculiaridade da Igreja Catlica [i. 4].

REFERNCIAS
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ALVES, Othon Moreno de Medeiros. Regime constitucional do direito privado das
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BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1970.

41
STF 1 Turma RE n 562.351 Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 04.09.2012.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 50


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______. Estudos e pareceres da pessoa jurdica e da atividade empresarial. So Paulo:
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FERRO-LUZZI, Paolo. I contrati associativi. Milo: Giuffr, 1976.
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Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 52


O FINANCIAMENTO DE ORGANIZAES RELIGIOSAS NO SISTEMA
TRIBUTRIO ALEMO

Karoline Marchiori de Assis1


1. Consideraes Iniciais
De plano, vale observar que podem ser encontrados, nos diferentes ordenamentos
jurdicos, diversos modos de financiamento das organizaes religiosas, os quais esto
intrinsecamente relacionados forma pela qual Estado e Igreja se relacionam, no
ordenamento considerado2.
Em linhas gerais, pode-se fazer aluso a duas formas bsicas de financiamento da
Igreja, quais sejam, (i) o financiamento pelo Estado e (ii) o financiamento pelos seus
membros, a notar-se que essa segunda modalidade pode adquirir diversas conformaes 3. No
presente trabalho, ser abordado o financiamento de organizaes religiosas na Alemanha, o
qual se lastreia, sobretudo, no sistema do imposto eclesistico (Kirchensteuer)4.
Pode-se afirmar que o modelo alemo de financiamento das Igrejas considerado um
paradigma no tocante ao financiamento de organizaes religiosas a partir de categorias
tributrias5. O direito alemo fornece, portanto, um excelente exemplo de imposto eclesistico
ou religioso, de modo que resta justificada a opo pela anlise do sistema alemo de
financiamento de organizaes religiosas por meio do sistema tributrio.
Ocorre, contudo, que o direito tributrio alemo tambm proporciona um mecanismo
indireto de financiamento de Igrejas, qual seja, a concesso de benefcios fiscais direta ou
indiretamente direcionados a organizaes religiosas. Trata-se de mecanismo que, adianta-se,
no se confunde com a chamada imunidade de templos de qualquer culto, prevista no
ordenamento jurdico brasileiro.

1
Professora na Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Doutora em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP) e pela Westflische Wilhelms-Universitt
Mnster, Alemanha, tendo sido aprovada com nota summa cum laude. Foi bolsista da
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). Possui graduao
em Direito pela Universidade de So Paulo (USP) e em Administrao de Empresas pela
Escola de Administrao de Empresas de So Paulo da Fundao Getlio Vargas (FGV-
EAESP). Advogada.
2
Cf. LANG, J.Kirchensteuer. In: TIPKE, K.et al. Steuerrecht. 20 ed. Kln: Dr. Otto
Schmidt, 2010, p. 417.
3
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 417.
4
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 417.
5
Cf. PANIZO, A.; ARCE, R. Sistema tributario e impuesto religioso en Alemania. Revista
de Derecho Financiero e de Hacienda Pblica, 252 (1999), p. 410.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 53
Dessa forma, este artigo tem por finalidade o estudo de mecanismos de financiamento
de organizaes religiosas no mbito do sistema tributrio alemo, visando, especificamente,
anlise tanto da sistemtica do imposto eclesistico, quanto daquela relativa concesso de
benefcios fiscais, de modo que, ao final, sero apresentadas as concluses do estudo a partir
de uma perspectiva comparada, tomando-se como parmetro, para tanto, o direito brasileiro.
Para que seja possvel, contudo, a anlise dos mencionados mecanismos de
financiamento de organizaes religiosas, faz-se necessrio, inicialmente, tecer algumas
consideraes acerca do modo pelo qual o Estado alemo e organizaes religiosas se
relacionam.

2. Relaes entre Igreja e Estado na Alemanha


Para se abordar o direito tributrio aplicvel s organizaes religiosas, faz-se
fundamental compreender as relaes entre Estado e Igreja no ordenamento jurdico
considerado, uma vez que essa relao determinante para o delineamento de respostas a
perguntas como: pode o financiamento de organizaes religiosas decorrer do sistema
tributrio? admissvel, de outra banda, que o Estado tribute organizaes religiosas?
Para que se possa compreender a amplitude da temtica relativa s relaes entre
Estado e Igreja, no se pode deixar de salientar que, alm de as religies serem um fenmeno
muito mais antigo que o Estado moderno, as religies atualmente existentes exibem carter
pr-estatal. Desse modo, as organizaes religiosas se veem, de certa forma, independentes
do Estado e do ordenamento jurdico estatal. de se destacar, ainda, que, na Alemanha, aps
a queda do nacional-socialismo, houve uma tendncia a se conceder maior liberdade s
organizaes religiosas, de modo a se reconhecer que as Igrejas no se submetem
fundamentalmente ao poder estatal. Pode-se, assim, fazer a aluso teoria da coordenao
(Koordinationslehre), no tocante s relaes entre Estado e Igreja6.
Todavia, essa teoria vai de encontro concepo de Estado moderno e soberano7,
sobretudo por afrontar a noo de soberania8, salientando-se que esta se apresenta tanto

6
Cf. CLASSEN, C. D. Religionsrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2006, pp. 45-46.
7
Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 46; HESSE, K.Grundzge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland. 20 ed. Heidelberg: C. F. Mller, 1999, p. 203.
8
Vale trazer baila o conceito de Estado de Dalmo de Abreu Dallari: Em face de todas as
razes at aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a convenincia de acentuar o
componente jurdico do Estado, sem perder de vista a presena necessria dos fatores no
jurdicos, parece-nos que se poder conceituar o Estado como a ordem jurdica soberana que
tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio. Nesse conceito se
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 54
como sinnimo de independncia, quanto como de poder jurdico mais alto, no sentido de
que, dentro dos limites da jurisdio do Estado, este quem tem o poder de deciso em ltima
instncia, sobre a eficcia de qualquer norma jurdica9. Dessa maneira, no se pode admitir,
no seio do Estado, outro poder com pretenses semelhantes s estatais10. Ademais, vale
observar que, no mbito do Estado Democrtico de Direito, s possvel se cogitar de uma
autoridade estatal que esteja legitimada pelo povo11.
Logo, a concluso inevitvel a de que, na Alemanha, as organizaes religiosas
encontram-se submetidas ao ordenamento jurdico12 e, logicamente, Constituio. Isso no
significa, contudo, uma submisso da religio ao Estado, uma vez que o Estado somente fixa
balizas no mbito das quais a religio pode se desenvolver13.
O direito aplicvel s organizaes religiosas na Alemanha, e, inclusive, s relaes
entre Igreja e Estado naquele pas, decorre, prioritariamente, do disposto no artigo 4, 1 e
2, e no artigo 140, da Lei Fundamental alem14. O primeiro trata da liberdade de f, de
conscincia e de profisso religiosa e ideolgica e assegura o livre exerccio de religio, ao
passo que o segundo dispe sobre a recepo de alguns dispositivos da Constituio de
Weimar, de 1919, dentre os quais est o artigo 137, que dispe acerca dos fundamentos da
relao entre Estado e Igreja15.

acham presentes todos os elementos que compem o Estado, e s esses elementos. A noo de
poder est implcita na de soberania, que, no entanto, referida como caracterstica da prpria
ordem jurdica. A politicidade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum,
com a vinculao deste a um certo povo, e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ao
jurdica e poltica do Estado, est presente na meno a determinado territrio (DALLARI,
D. A.Elementos de teoria geral do Estado. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 122).
9
DALLARI, D. A. Op. Cit. (nota 8), p. 90.
10
Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 46.
11
Cf. CANOTILHO, J. J. G.Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2011, pp. 97-100; CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 46.
12
Cf. MNCH, I.Staatsrecht II. 5 ed. Stuttgart, Berlin, Kln: Kohlhammer, 2002, p. 208.
13
Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 46.
14
Cf. EHLERS, D.Art. 140. In: SACHS, M. (coord.).Grundgesetz. 4 ed. Mnchen: C. H.
Beck, 2007, p. 2399. Neste ponto, vale observar que o artigo 140 da Lei Fundamental alem
representa, segundo lio de Dirk Ehlers, um duplo ajuste constitucional, pois (i) no se
chegou a uma concluso unnime acerca de uma nova disciplina, no mbito de Lei
Fundamental alem, sobre a relao Igreja-Estado e (ii) a soluo consubstanciada na
Constituio de Weimar e recepcionada pela lei Fundamental de Bonn j representava um
acordo entre as foras polticas da poca, precedida de concesses mtuas. Cf. HESSE, K.
Op. cit. (nota 7), p. 203.
15
Cf. MNCH, I. Op. cit. (nota 12), p. 205.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 55
O mencionado artigo 4 da Lei Fundamental alem embasa a neutralidade religiosa do
Estado , a qual tambm pode ser depreendida do artigo 137 da Constituio de Weimar 17.
16

Com efeito, o artigo 137, 1, da Constituio de Weimar veda a existncia de Igrejas estatais
e o artigo 137, 2, protege a formao de organizaes religiosas e dispe que a associao
de organizaes religiosas no est sujeita a restries. Em suma, pode-se afirmar que, na
Alemanha, a relao entre Igreja e Estado baseia-se no princpio da neutralidade do Estado.
A neutralidade do Estado, por sua vez, composta pelos mandamentos da tolerncia e
da paridade. O primeiro determina a tolerncia de diferentes confisses e organizaes
religiosas, ao passo que o ltimo determina que as confisses e as organizaes religiosas
sejam tratadas de forma fundamentalmente igual18.
Ademais, da vedao a Igrejas estatais pode-se depreender uma separao
organizacional entre Estado e Igreja19, bem como uma liberao para ambos os lados. Pois,
como anota Claus Dieter Classen20, a Igreja fica livre do controle estatal, ao passo que o
Estado fica desincumbido de lidar com questes tipicamente religiosas, sendo-lhe negada a
identificao com determinada religio21.
No obstante, vale salientar que no se verifica, na Alemanha, uma rgida separao
entre Estado e Igreja22. Nessa esteira, Claus Dieter Classen23 defende a admissibilidade de
uma cooperao do Estado para com a Igreja, concluindo que no se depreende do
mandamento da separao entre Igreja e Estado uma necessidade de se estabelecer claramente
as fronteiras entre Estado e Igreja24, como, segundo o autor, se verifica em Estados como a
Frana, em consequncia de uma compreenso fundamentalmente laicista.

16
Cf. HESSE, K. Op. cit. (nota 7), p. 204.
17
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Urteil des Zweiten Senats vom 19.
Dezember 2000 2 BvR 1500/97. Disponvel em:
<http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20001219_2bvr150097>. Acesso em 08 fev. 2015;
MNCH, I. Op. cit. (nota 12), pp. 205-206.
18
Cf. MNCH, I. Op. cit. (nota 12), p. 205-206.
19
Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 47; MAURER, H.Allgemeines Verwaltungsrecht.
16 ed. Mnchen: C. H. Beck, 2006, p. 604.
20
Op. cit. (nota 6), p. 47.
21
Embora haja consenso em relao determinao de no identificao do Estado com a
religio, as consequncias desse comando so controversas. Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit.
(nota 6), p. 48.
22
Cf. HESSE, K. Op. cit. (nota 7), p. 204; MNCH, I. Op. cit. (nota 12), p. 206.
23
Op. cit. (nota 6), p. 51-52.
24
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschluss des Zweiten Senats vom 30. Juni
2015 2 BvR 1282/11. Disponvel em:
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 56
Para Ingo von Mnch25, a no rigidez na separao entre Igreja e Estado, na
Alemanha, pode se verificar a partir do exemplo do imposto eclesistico sobre o qual se
discorrer abaixo , uma vez que o poder de tributar manifestao do poder soberano do
Estado.
Finalmente, no se pode deixar de atentar para o fato de que as caractersticas da
relao entre Estado e Igreja, na Alemanha, muito se assemelham quelas relativas relao
entre o Estado brasileiro e a Igreja, as quais so disciplinadas, sobretudo, pelo artigo 19, I, da
Constituio Federal. Desse modo, tem-se que
o regime constitucional brasileiro de no identificao (Estado
laico) com separao, o que no significa, vale frisar, oposio, que
est presente numa concepo laicista (ao estilo francs), de relativa
hostilidade religio. Nem indiferente, e ainda menos hostil, a
Constituio revela-se atenta, separada, mas cooperativa, no
confessional, mas solidria, tolerante em relao ao fenmeno
religioso26.
Nessa esteira, vale observar, que do artigo 19, I, da Constituio Federal, juntamente
com aqueles relativos liberdade religiosa consubstanciados, sobretudo, no artigo 5, VI,
VII e VIII, da Constituio Federal podem-se depreender os seguintes princpios: separao,
no confessionalidade, cooperao, solidariedade e tolerncia27.

3. O Financiamento de Organizaes Religiosas na Alemanha: o Imposto Eclesistico


(Kirchensteuer)
3.1. Fundamentao
Pode-se afirmar que, na Alemanha, a principal fonte de receitas das organizaes
religiosas que apresentam o status de pessoa jurdica de direito pblico o chamado imposto
eclesistico28. Segundo Jens Petersen29, o imposto eclesistico fornece a slida base
financeira necessria para que a Igreja possa desempenhar suas atividades.

<http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2015/06/rs20150
630_2bvr128211.html>. Acesso em 14 jan. 2016.
25
Op. cit. (nota 12), p. 206.
26
WEINGARTNER NETO, J.Comentrio ao artigo 19, caput, I. In: CANOTILHO, J. J. G.;
MENDES, G. F.; SARLET, I. W.; STRECK, L. L. (coord.). Comentrios Constituio do
Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 708.
27
Cf. WEINGARTNER NETO, J. Op. cit. (nota 26), p. 707.
28
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2428.
29
Die Kirchensteuer: ein kurzer berblick. Disponvel em: <http://www.ekd.de/EKD-
er_petersen.html>. Acesso em: 22 jan. 2015.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 57
Na Alemanha, o direito tributrio relativo a organizaes religiosas fundamenta-se no
artigo 140 da Lei Fundamental alem, combinado com o artigo 137, 6, da Constituio de
Weimar, de 1919 30 e 31, segundo o qual as organizaes religiosas que sejam pessoas jurdicas
de direito pblico esto autorizadas a cobrar impostos, observando-se, contudo, as
determinaes dos Estados Federados, os Lnder32. Neste ponto, importa observar que, de
acordo com o artigo 140, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949, o
referido artigo 137 da Constituio do Reino Alemo, de 1919, parte integrante da Lei
Fundamental de Bonn33.
No h dvidas de que o tributo em referncia, aqui traduzido como imposto
eclesistico, constitui um verdadeiro imposto (Steuer), sob o ponto de vista do direito
alemo34. Com efeito, vale trazer baila a definio de imposto prevista no 3, 1 do Cdigo
Tributrio alemo (Abgabenordnung):
3 Impostos e prestaes tributrias auxiliares
(1) Impostos so prestaes pecunirias, que no representam uma
contraprestao por uma atividade especfica e que sero impostos por
entidade pblica, com a finalidade de obteno de receitas, a todos que

30
Cf. BIRK, D.Steuerrecht.13 ed. Heidelberg: C. F. Mller, 2010, p. 22; LANG, J.Op. cit.
(nota 2), p. 417.
31
El impuesto eclesistico como forma de ayuda econmica a la Iglesia no se instituy por
un acto jurdico aislado, sino que se desarrolla a lo largo del siglo XIX, viniendo a sumarse a
las restantes formas o medios de financiacin y obtencin de recursos de la Iglesia. Las
primeras leyes que abrieron la posibilidad de recaudar unas contribuciones obligatorias por
los diversos Estados, Reinos, Principados, Electorados y Ducados de Alemania, se originaron
durante el siglo XIX del modo ms diverso, con causas particulares propias, de distintas
formas legislativas con distintas regulaciones, en ocasiones divergentes entre s. Hay que
recordar que se trata de sistemas legales independientes, ya que despus de la desaparicin del
Sacro Imperio Romano de la Nacin Germnica en 1803, la competencia legislativa qued
todava ms rigurosamente en manos de los Estados particulares con plena autonoma poltica
y legislativa. Sin embargo, habr que esperar hasta el 18 de enero de 1871 para formular
nuevamente un Reich, e incluso hasta la Constitucin de Weimar de 1919 para formular
algunos principios comunes y unificados respecto a los impuestos eclesisticos, habiendo, no
obstante, unas caudas comunes a todas legislaciones en las pocas inmediatamente
precedentes (PANIZO, A.; ARCE, R.Op. cit. (nota 5), p. 423).
32
ALEMANHA. Die Verfassung des Deutschen Reichs, de 11 de agosto de 1919. Disponvel
em: <http://www.gesetze-im-internet.de/wrv/index.html>. Acesso em 12 jan. 2016.
33
Da mesma forma, segundo o referido artigo 140 da Lei Fundamental da Repblica Federal
da Alemanha, tambm os artigos 136, 138, 139 e 141 da Constituio alem de 1919 so parte
integrante da Lei Fundamental alem (ALEMANHA. Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland, de 23 de maio de 1949. Disponvel em: <http://www.gesetze-im-
internet.de/gg/index.html>. Acesso em 12 jan. 2016).
34
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29); SEER, R.Annexsteuer: Kirchensteuer. In: TIPKE,
K.et al. Steuerrecht. 22 ed. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2015, p. 479.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 58
realizarem o fato jurdico ao qual a lei conecta uma obrigao
tributria; a obteno de receitas pode ser uma finalidade
secundria35 (traduo livre).
A definio de imposto do direito positivo alemo comparvel noo de imposto
do direito tributrio brasileiro, uma vez que, tambm aqui, o imposto tributo prestao
pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua
sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada36 no contraprestacional, que pode ter por finalidade primordial tanto a obteno
de receitas (finalidade fiscal), quanto outras finalidades (finalidades extrafiscais). Vale
lembrar, que, de acordo com o artigo 16 do Cdigo Tributrio Nacional, imposto o tributo
cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal
especfica, relativa ao contribuinte37. No obstante, cumpre salientar que o imposto
eclesistico alemo tem o produto de sua arrecadao afetado ao financiamento de
organizaes religiosas. Semelhante afetao no seria admissvel no mbito do ordenamento
jurdico brasileiro, tendo em vista o princpio da no afetao dos impostos, previsto no artigo
167, IV, da Constituio Federal.
Pode-se afirmar que o artigo 137 da Constituio de Weimar deve ser interpretado a
partir das liberdades religiosas. Dessa forma, tem-se que, no mbito do artigo 137 da
Constituio de Weimar, a liberdade religiosa manifesta-se como proteo ao exerccio
coletivo da religio38. Por outro giro, o imposto eclesistico visa garantia da liberdade
religiosa, consubstanciada no artigo 4, da Lei Fundamental alem, uma vez que se apresenta
como uma forma de promoo do referido direito fundamental39.

35
No original: 3 Steuern, steuerliche Nebenleistungen (1) Steuern sind Geldleistungen, die
nicht eine Gegenleistung fr eine besondere Leistung darstellen und von einem ffentlich-
rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der
Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knpft; die Erzielung von
Einnahmen kann Nebenzweck sein (ALEMANHA. Abgabenordnung, de 16 de maro de
1976. Disponvel em: <www.gesetze-im-internet.de/ao_1977/index.html>. Acesso em 12 jan.
2016).
36
BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Cdigo Tributrio Nacional. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 12 jan. 2016.
37
BRASIL. Op. cit. (nota 36).
38
Cf. LEISNER, A. Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002, p.
274.
39
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2428.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 59
Vale notar, ainda, que o imposto eclesistico institucionalmente imune ao direito
comunitrio europeu40, tendo em vista o disposto no artigo 17, 1, do Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia, segundo o qual a Unio respeita e no interfere no
estatuto de que gozam, ao abrigo do direito nacional, as igrejas e associaes ou comunidades
religiosas nos Estados-Membros41.

3.2. Competncia
A competncia tributria relativa ao imposto eclesistico foi atribuda aos Lnder,
conforme se depreende do j mencionado artigo 137, 6, da Constituio de Weimar42.:
Art. 137
(...)
(6) As organizaes religiosas que sejam pessoas jurdicas de direito
pblico esto autorizadas a arrecadar impostos, por fora de listas
tributrias civis em conformidade com determinaes dos Lnder43
(traduo livre).

No se pode deixar de evidenciar, contudo, que o legislador dos Lnder no pode


restringir a tributao por meio do imposto eclesistico de forma incompatvel com os direitos
fundamentais, a lembrar-se que a previso de tributao pelo imposto eclesistico est
intimamente relacionada aos direitos fundamentais relativos liberdade religiosa44.
Logicamente, tambm no seria admissvel a supresso, pelo legislador dos Lnder, do
imposto eclesistico.
Dessa forma, a disciplina do imposto eclesistico encontra-se, prioritariamente, na
Constituio e em leis dos Lnder. No obstante, vale fazer aluso, como fontes do direito
relativo ao imposto eclesistico, s convenes firmadas entre Estado e Igreja tanto em nvel
federal quando dos Lnder, bem como a fontes puramente oriundas das organizaes
religiosas, tais como resolues voltadas fixao de alquotas. A alquota assim fixada passa

40
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 478.
41
TRATADO sobre o Funcionamento da Unio Europeia (verso consolidada). Disponvel
em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:12012E/TXT>. Acesso em
12 jan. 2016.
42
Cf. TIPKE, K.Die Steuerrechtsordnung. Kln: Dr. Otto Schmidt, 1993, v. III, p. 1087.
43
No original: Art. 137 (...) (6) Die Religionsgesellschaften, welche Krperschaften des
ffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der brgerlichen Steuerlisten nach
Magabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben (ALEMANHA. Op. cit.
(nota 32)).
44
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 60
a ser considerada alquota vinculante de direito pblico aps o reconhecimento ou autorizao
do Estado e sua publicao em meio oficial de comunicao eclesistica45.
De acordo com a dico do artigo 137, 6, a cobrana do imposto eclesistico
pressupe listas tributrias civis. Ocorre que, como, j h muito tempo, essas listas no so
mais providenciadas, cabe ao Estado fornecer s organizaes religiosas, por outro meio, as
informaes necessrias arrecadao do imposto eclesistico46, muito embora, conforme se
observar abaixo, seja admissvel que o prprio Estado administre o imposto em questo.

3.3. Sujeio Ativa


Note-se que, segundo o referido artigo 137, 6, da Constituio de Weimar,
necessrio que as organizaes religiosas sejam pessoas jurdicas de direito pblico para que
estejam autorizadas a cobrar impostos.47 Nesse sentido, importa anotar que, segundo o artigo
137, 5, da Constituio alem de 1919, as organizaes religiosas que eram pessoas
jurdicas de direito pblico permanecem como tais sob a ordem constitucional vigente. E,
ainda, podem ser conferidos os mesmos direitos a outras organizaes religiosas, que, em
virtude de sua constituio (Verfassung)48 e nmero de membros, tenham sua permanncia
assegurada. A ideia, aqui, a de que se possa fazer um prognstico de que a organizao
religiosa continuar a existir no futuro49.
Alm disso, segundo o Tribunal Constitucional Federal alemo
(Bundesverfassungsgericht), para que uma organizao religiosa adquira o status de pessoa
jurdica de direito pblico e possa, consequentemente, cobrar impostos, necessrio que ela
seja leal ao direito (rechtstreu)50. Disso no se depreende, contudo, uma necessria lealdade
ao Estado51. A esse respeito, vale obsevar que essa necessria observncia ao ordenamento
jurdico vigente por parte das organizaes religiosas pressupe, sobretudo, observncia da
ordem constitucional alem, mormente dos direitos fundamentais52.

45
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 419.
46
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429; SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 481.
47
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 418.
48
O Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht) j se posicionou no
sentido de que a expresso constituio (Verfassung) utilizada pelo artigo 137, 5, da
Constituio de Weimar tambm significa a real condio de uma organizao religiosa
(ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17)).
49
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17).
50
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 24).
51
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17).
52
Cf. BIRK, D. Op. cit. (nota 30), p. 308; LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 421.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 61
Nesse sentido, em princpio, o status de pessoa jurdica de direito pblico poderia ser
concedido s organizaes religiosas muulmanas. Ocorre que, como salienta Joachim
Lang53, aos muulmanos falta uma clara estrutura organizacional. Alm disso, algumas
comunidades islmicas pleiteiam uma teocracia, de modo que no seriam leais ao direito,
tendo em vista os pressupostos do Estado Democrtico de Direito54.
Ademais, o referido artigo 137, 5, da Constituio alem de 1919 tambm prev
que, caso organizaes religiosas regidas pelo direito pblico se associem, tambm essa
associao seja uma pessoa jurdica de direito pblico.
Importa anotar, ainda, que mesmo as organizaes religiosas que ostentam o status de
pessoa jurdica de direito pblico no devem ser classificadas na estrutura funcional e
organizacional do Estado55, uma vez que h, na Alemanha, uma separao organizacional
entre Estado e Igreja56, como j evidenciado.
Nesse sentido, enfatizando a ntima relao entre a cobrana do imposto eclesistico e
a liberdade religiosa, cabe observar que, segundo Roman Seer57, somente a tese dos direitos
fundamentais apta a justificar o status especial concedido s organizaes religiosas que se
apresentam como pessoas jurdicas de direito pblico. Afinal, o status de pessoa jurdica de
direito pblico assegura e fortalece a autonomia e a independncia da organizao religiosa no
tocante ao exerccio da liberdade religiosa, a qual, reitera-se, est assegurada no artigo 4, 2,
da Lei Fundamental alem58. No se pode deixar de salientar, entretanto, que os direitos
fundamentais tambm so assegurados s organizaes religiosas de direito privado, na
mesma extenso em que o so garantidos s organizaes religiosas que apresentam o status
de pessoa jurdica de direito pblico59.
Ademais, quando da cobrana do imposto eclesistico, as organizaes religiosas
atuam como titulares do poder estatal, de modo que, em sua relao com o contribuinte,
devem observncia ao ordenamento constitucional, mormente aos direitos fundamentais60.

53
Op. cit. (nota 2), p. 452.
54
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 452.
55
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 24); MAURER, H. Op. cit.
(nota 19), p. 604.
56
Cf. CLASSEN, C. D. Op. cit. (nota 6), p. 47.
57
Op. cit. (nota 34), p. 478.
58
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 24); ALEMANHA.
Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17); SEER, R.Op. cit. (nota 34), pp. 478-479.
59
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17).
60
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschluss vom 17. Dezember 2014 2 BvR
278/11. Disponvel em:
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 62
Ainda, quando da cobrana do referido imposto, as organizaes religiosas esto adstritas ao
disposto em lei, reiterando-se que a competncia tributria relativamente ao imposto em
questo foi atribuda aos Lnder61.
Aqueles que ocupam o polo ativo da relao jurdico-tributria relativa ao imposto
eclesistico podem ser as organizaes religiosas propriamente ditas ou subdivises destas62.
Cabe s organizaes religiosas determinar, dentro de sua estrutura, quem efetivamente
ocupar o polo ativo da relao jurdico-tributria relativa ao imposto eclesistico, de modo
que, cabe Igreja, por exemplo, definir se a cobrana ser feita pela parquia ou pela
diocese63. Segundo, Joachim Lang64, observa-se uma predominncia de cobrana centralizada
do imposto eclesistico.

3.4. Incidncia e Sujeio Passiva


Pode-se afirmar que o imposto eclesistico um imposto de membros
(Mitgliedsteuer)65. Afinal, o fato gerador do imposto eclesistico o ser membro a
pertena de organizao religiosa que cobre o imposto em questo 66. Assim, tem-se que
os contribuintes do imposto eclesistico so os membros de uma organizao religiosa que
cobra esse imposto67. Com efeito, pessoas jurdicas no podem ser contribuintes do imposto
em tela68.
Outro elemento importante para a formao da obrigao tributria relativa ao imposto
eclesistico o domiclio ou residncia habitual69 a nacionalidade no ostenta relevncia
neste contexto. Trata-se da aplicao da territorialidade70.
As regras relativas filiao devem ser determinadas pela organizao religiosa,
jamais pelo Estado71, tendo em vista o direito de autodeterminao das organizaes

<http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2014/12/rk20141
217_2bvr027811.html>. Acesso em 09 fev. 2015; EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429.
61
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429.
62
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429.
63
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 419.
64
Op. cit. (nota 2), p. 419.
65
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 479.
66
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 419.
67
Cf. BIRK, D. Op. cit. (nota 30), p. 22.
68
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429; SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 480.
69
Cf. PANIZO, A.; ARCE, R.Op. cit. (nota 5), pp. 431-432.
70
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 63
religiosas72, entabulado no artigo 137, 3, primeira parte, da Constituio de Weimar: toda
organizao religiosa disciplina e administra suas questes de forma autnoma, dentro dos
limites das leis vlidas para todos73 (traduo livre). Nesse sentido, o Tribunal Constitucional
Federal alemo j afirmou que cabe ao Estado reconhecer as regras de filiao estabelecidas
por determinada organizao religiosa, ainda que estas se afastem das normas estatais de
associao. No cabe, portanto, ao Estado, determinar quem membro de uma determinada
organizao religiosa74. A ttulo de exemplo, vale mencionar que, em regra, as Igrejas crists
vinculam a filiao ao batizado75.
O dever de o Estado reconhecer as referidas regras de filiao no , todavia,
ilimitado, como se pode depreender da prpria dico do mencionado artigo 137, 3,
primeira parte. Nessa esteira, para que a referida filiao seja reconhecida pelo Estado,
necessrio que o indivduo tenha, por livre escolha ou por escolha de seus responsveis, se
filiado a uma determinada organizao religiosa76.
O fato gerador do imposto eclesistico ocorre, portanto, com a filiao a uma
organizao religiosa que cobre o imposto em questo e o estabelecimento do domiclio
ou residncia habitual em determinada jurisdio tributria relativa ao imposto eclesistico.
Assim, o polo ativo da relao jurdico-tributria ser ocupado pela organizao religiosa que
tenha jurisdio no domiclio ou residncia habitual do contribuinte77. Vale salientar que o
retorno a uma organizao da qual se havia desvinculado anteriormente tambm embasa a
pertena caracterizadora do fato gerador do imposto eclesistico78.

71
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschlu des Ersten Senats vom 31. Mrz
1971 1 BvR 744/67. Disponvel em:
<http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintText&Name=bv0304
15>. Acesso em 28 fev. 2015; LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 419.
72
Cf. HESSE, K. Op. cit. (nota 7), p. 204.
73
No original: Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten
selbstndig innerhalb der Schranken des fr alle geltenden Gesetzes (ALEMANHA. Op. cit.
(nota 33)). Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschluss des zweiten Senats vom
22. Oktober 2014 2 BvR 661/12. Disponvel em:
<http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2014/10/rs20141
022_2bvr066112.html>. Acesso em 28 fev. 2015.
74
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 60); ALEMANHA.
Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 71).
75
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2429.
76
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 60); EHLERS, D. Op. cit. (nota
14), p. 2429.
77
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29); SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 480.
78
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 64
O dever de pagar o imposto eclesistico a uma determinada organizao se encerra
com a morte, mudana de domiclio ou residncia habitual ou desfiliao79, lembrando-se que
todos tm o direito de se desvincular de uma organizao religiosa, de modo tal que essa
deciso vinculante para o Estado80.

3.5. Modalidades
A expresso imposto eclesistico deve ser entendida em sentido lato, por duas
razes. A uma, tem-se que, por tratar-se de um tributo de competncia dos Lnder, a
disciplina desse tributo no uniforme81; a duas, pois a expresso imposto eclesistico
utilizada para fazer referncia a tributos estruturados e cobrados de formas diversas, mas
sempre afetados ao financiamento de organizaes religiosas82.
Assim, possvel que as organizaes religiosas cobrem o imposto eclesistico como
um adicional a outros tributos83. Nesse sentido, vale fazer referncia cobrana do imposto
eclesistico como um adicional ao imposto de renda (Zuschlag zur Einkommensteuer),
sobretudo mas no exclusivamente considerando-se o imposto incidente sobre salrios
(Lohnsteuer)84.
Nesse caso, a base de clculo imposto eclesistico o valor do imposto de renda
devido, conforme determinao do 51a, 2, da Lei do Imposto de Renda
(Einkommensteuergesetz)85. Cabe observar que h, contudo, peculiaridades no clculo do
imposto de renda, de modo se poderia afirmar que a base de clculo do imposto eclesistico ,
na verdade, um imposto de renda fictcio86.
As maiores Igrejas da Alemanha tm como principal fonte de recursos o imposto de
renda eclesistico (Kircheneinkommensteuer), cuja alquota 8%, em alguns Lnder, e 9%,
em outros. Essa alquota deve ser aplicada sobre a base de clculo acima mencionada.
Entende-se que, com a escolha do imposto de renda como parmetro para o clculo do
imposto eclesistico, realiza-se a justia tributria, uma vez que se est observando o princpio

79
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 419.
80
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2430.
81
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
82
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
83
LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 420.
84
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
85
ALEMANHA. Einkommensteuergesetz, de 16 de outubro de 1934. Disponvel em:
<http://www.gesetze-im-internet.de/estg/index.html>. Acesso em 13 jan. 2016.
86
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 481.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 65
da capacidade contributiva. Por outro giro, pode-se afirmar que esse atrelamento do imposto
eclesistico ao imposto de renda permite que aquele seja orientado a partir da capacidade
contributiva real (Ausrrichtung des Kirchensteuermastabs an der wirklichen
Leistungsfhigkeit)87.
Joachim Lang88 salienta, entretanto, que no haver a referida observncia plena da
capacidade contributiva caso o imposto de renda seja alcanado por normas de finalidade
social que, aqui, prefere-se chamar de normas de finalidade extrafiscal, as quais
correspondem s normas dotadas de finalidades outras que no a meramente arrecadatria.
Isso decorre do fato de a base de clculo do imposto eclesistico ser o valor devido a ttulo de
imposto de renda, e no a base de clculo deste. Dessa forma, todas as normas de finalidade
extrafiscal que impactem sobre o imposto de renda sero absorvidas pelo imposto
eclesistico89. Desse modo, pode-se afirmar que normas de finalidade extrafiscal relativas ao
imposto de renda podem gerar efeitos indesejados relativamente ao imposto eclesistico90.
Quadra observar, todavia, que as organizaes religiosas podem adotar tcnicas de
cobrana do imposto tendentes a mitigar o impacto das normas relativas ao imposto de renda.
Assim, essas organizaes podem, por exemplo, estipular que a cobrana do imposto
eclesistico apenas ser feita a partir de um determinado nvel, de modo a no absorver, por
exemplo, a progressividade do imposto de renda91. Tendo em vista, contudo, o princpio da
legalidade e da tipicidade que orientam o direito tributrio alemo, a adoo das referidas
tcnicas pressupem base normativa compatvel92.
Nesse diapaso, vale fazer referncia a uma tcnica comumente adotada, denominada
supresso da progressividade (Kappung der Progression), por meio da qual se limita o
valor a ser pago a ttulo de imposto eclesistico a uma porcentagem da renda tributvel.
curioso observar que, nesse caso, a base de clculo valor pago a ttulo de imposto de renda
se conecta com a base renda tributvel93. A fim de se esclarecer essa tcnica, vale trazer
baila o seguinte exemplo:

87
Cf. BIRK, D. Op. cit. (nota 30), p. 22; LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 420.
88
Op. cit. (nota 2), p. 420.
89
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
90
Cf. WERNSMANN, R.Verhaltenslenkung in einem rationalen Steuersystem. Tbingen:
Mohr Siebeck, 2005, pp. 141-142.
91
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
92
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
93
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 66
Fonte: PETERSEN, J. Die Kirchensteuer: ein kurzer berblick. Disponvel em:
<http://www.ekd.de/EKD-Texte/kirchensteuer_petersen.html>. Acesso em: 22 jan. 2015.
Outra modalidade do imposto eclesistico o chamado Kirchgeld, o qual no est
atrelado a elementos de outros tributos, de modo que cobrado a partir de valores fixos ou de
determinadas gradaes94. Nessa modalidade, possvel, por exemplo, a cobrana do imposto
eclesistico daqueles que no so contribuintes do imposto de renda e, por consequncia,
tambm no se tornariam contribuintes do imposto de renda eclesistico95. Nesse sentido,
comum a instituio de um valor mnimo a ser pago a ttulo de imposto eclesistico, de modo
que mesmo aquele que tenha uma renda muito baixa contribua com alguma quantia, o que
pode ser feito por meio do Kirchgeld96. A depender da organizao religiosa, o valor cobrado
a ttulo de Kirchgeld varia entre 1,5 Euro a 150 Euros por ano97.

3.6. Administrao
A pedido das organizaes religiosas, possvel que o imposto eclesistico seja
administrado pelo fisco estatal98. Essa possibilidade depende do disposto nas legislaes
acerca do imposto eclesistico e em convenes firmadas entre Igreja e Estado. Embora a
administrao do imposto eclesistico pelo Estado deva ser feita mediante pagamento, essa
tem sido uma alternativa consistentemente adotada, uma que vez que a estruturao de uma
mquina arrecadatria por parte das prprias organizaes religiosas seria ainda mais
custosa99.
Vale observar que o imposto eclesistico cobrado como adicional ao imposto de renda
sobre salrios dever ser calculado tomando-se como base o imposto de renda incidente sobre
salrios. Nesses casos, o imposto eclesistico, referido como imposto imposto eclesistico
sobre salrios (Kichenlohnsteuer), dever ser retido e recolhido pelo empregador, juntamente
com o imposto de renda sobre salrios. Logicamente, essa reteno e recolhimento apenas

94
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
95
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 421.
96
PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
97
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 482.
98
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 421.
99
Cf. EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), p. 2431.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 67
devem ser realizados relativamente aos empregados que so contribuintes do imposto
eclesistico, ou seja, que so membros de organizao religiosa100 e 101.
O dever do empregador, nesse caso, independe de eventual vnculo deste com
organizao religiosa, lembrando que se trata de um dever estatal, e no religioso/eclesistico,
de maneira que o empregador atua como auxiliar da administrao financeira estatal 102. Esse
dever foi considerado constitucional pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha 103.
de se observar, ainda, que o referido dever do empregador neutro, na medida em que o
imposto eclesistico no se direciona a uma religio especfica, mas virtualmente a todas104.

4. Financiamento Indireto de Organizaes Religiosas


Acima, discorreu-se acerca da utilizao do tributo para o financiamento de
organizaes religiosas na Alemanha. Ocorre, contudo, que o imposto eclesistico no a
nica forma propiciada pelo direito tributrio alemo para o financiamento das organizaes
religiosas, uma vez que a legislao tributria alem prdiga na concesso de benefcios
fiscais para organizaes religiosas. Essas medidas, conforme se demonstrar abaixo,
correspondem a uma forma indireta de financiamento das organizaes religiosas105.
Para que se discorra acerca dessa outra forma de financiamento das organizaes
religiosas proporcionada pelo direito tributrio106, importa tecer algumas consideraes sobre
a teoria geral dos benefcios fiscais a fim de defini-los e fixar importantes pressupostos sobre
sua admissibilidade.

100
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 483.
101
Vale salientar que, de acordo com o 40 e seguintes da Lei do Imposto de Renda alem
(Einkommensteuergesetz), h a possibilidade de imposto de renda sobre salrios ser recolhido
a partir de uma alquota global (Pauschalierung der Lohnsteuer), o que implica o pagamento
do imposto eclesistico tambm dessa forma. No obstante, necessrio que se assegure ao
empregador a possibilidade de se demonstrar que determinados empregados no so membros
de organizaes religiosas (LANG, J.Op. cit. (nota 2), p. 422). Cf. ALEMANHA. Op. cit.
(nota 85); SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 484.
102
Cf. SEER, R. Op. cit. (nota 34), p. 483.
103
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschlu vom 17. Februar 1977 1 BvR 33/76.
Disponvel em:
<http://www.rechtsportal.de/Rechtsprechung/Rechtsprechung/1977/BVerfG/Verfassungsmaes
sigkeit-der-Haftung-des-Arbeitgebers-fuer-die-Kirchenlohnsteuer-seiner-Arbeitnehmer>.
Acesso em 26 fev. 2015.
104
Cf. LANG, J. Op. cit. (nota 2), p. 422.
105
Cf. PANIZO, A.; ARCE, R. Op. cit. (nota 5), p. 440.
106
Cf. ORDEANA, J. G. Financiacin de la iglesia. Revista Espaola de Derecho
Cannico, 151 (2001), p. 735.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 68
4.1. Benefcios Fiscais: Definio e Admissibilidade
Primeiramente, deve-se esclarecer que a delimitao de benefcios fiscais tema
extremamente controverso, de modo que so mltiplas as definies de benefcios fiscais que
se podem encontrar na doutrina, aqui e alhures. Diante disso, mostra-se sobremaneira
importante no apenas apresentar, mais tambm justificar, a definio de benefcios fiscais
utilizada nesse trabalho.
Assim, entende-se que benefcios fiscais so vantagens tributrias veiculadas por
normas dotadas de finalidade extrafiscal indutora ou redistributiva e que representam um
afastamento da igualdade a partir da capacidade contributiva107. Podem-se destacar trs
aspectos da definio ora apresentada, quais sejam, (i) concesso de vantagem tributria, (ii)
afastamento da igualdade a partir da capacidade contributiva e (iii) finalidade extrafiscal
indutora ou redistributiva.
Nesse sentido, para que se esteja diante de uma vantagem tributria necessrio que o
beneficirio esteja submetido a uma tributao mais favorecida que aquela a que ele estaria,
em situao comparvel, na ausncia da norma veiculadora do beneficio fiscal 108. Nesse
sentido, tem-se que benefcios fiscais correspondem, necessariamente, a excees
tributao-regra109. Logo, no qualquer norma tributria vantajosa que pode ser
confundida com benefcio fiscal, uma vez que a nota da excepcionalidade nsita a este110.
Diante disso, a norma tributria veiculadora de um benefcio fiscal prefere um contribuinte a
outro que se encontra em situao comparvel.
Ocorre que, em ordenamentos jurdicos cujo parmetro fundamental de igualdade
tributria seja a capacidade contributiva como o caso do alemo111 e do brasileiro112 , o

107
Essa definio foi por ns construda e apresentada em ASSIS, K. M. Segurana jurdica
dos benefcios fiscais. 2013. 560 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo Rechtswissenschaftliche Fakultt der Westflische Wilhelms-
Universitt Mnster, So Paulo, 2013.
108
Cf. JOCHUM, G. Die Steuervergnstigungen: Vergnstigungen und vergleichbare
Subventionsleistungen im deutschen und europischen Steuer-, Finanz- und Abgabenrecht.
Berlin: LIT, 2006, p. 59.
109
Cf. GOMES, N. S.Teoria geral dos benefcios fiscais. Lisboa: Centro de Estudos fiscais,
1991, p. 11.
110
Cf. JOCHUM, G. Op. cit. (nota 108), pp. 62-63.
111
Como a Lei Fundamental alem no dispe acerca do critrio fundamental para
distribuio da carga tributria, h controvrsias, na doutrina, acerca do papel da capacidade
contributiva no ordenamento jurdico alemo. Nesse sentido, vale fazer aluso corrente que
defende que a capacidade contributiva apenas um critrio de diferenciao entre outros e
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 69
juzo de igualdade em matria tributria dever ser feito em face da capacidade contributiva.
Assim, todos os contribuintes que forem iguais, tendo em vista o critrio da capacidade
contributiva, devero ser tratados da mesma maneira. Logo, pode-se afirmar que, nesses
ordenamentos, a tributao-regra deve, necessariamente, observar a igualdade a partir da
capacidade contributiva. Diante disso, conclui-se que, para que se verifique um afastamento
da tributao-regra necessrio para a caracterizao da vantagem , faz-se necessrio um
afastamento da igualdade a partir da capacidade contributiva. Ou seja, o parmetro de
igualdade a ser adotado por norma veiculadora de benefcio fiscal deve ser outro que no a
capacidade contributiva.
A referida discriminao ser admissvel caso seja proporcional adequada,
necessria e proporcional em sentido estrito ao objetivo perseguido pela norma veiculadora
do benefcio fiscal113, lembrando-se que esse objetivo deve, necessariamente, ter ndole
extrafiscal. Ou seja, as normas veiculadoras de benefcios fiscais devem, necessariamente,
perseguir finalidades outras que no a mera arrecadao de recursos (finalidade fiscal)
sobretudo finalidades de natureza econmica ou social. Nessa esteira, pode-se afirmar que as
referidas normas podem ser dotadas tanto de finalidades indutoras quanto redistributivas,
lembrando que as primeiras relacionam-se induo de comportamentos, ao passo que as
ltimas relacionam-se correo de uma situao indesejada114. Assim, pode-se falar em
benefcios fiscais indutores e benefcios fiscais redistributivos115.

quela que entende que a capacidade contributiva corresponde ao parmetro fundamental de


tributao. A ltima corrente vem prevalecendo. Cf. ARNDT, H-W. Gleichheit im
Steuerrecht. Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht, 9 (1988), pp. 790-791; JOCHUM, G.Op.
cit. (nota 108), pp. 98-101.
112
A capacidade contributiva princpio expresso na Constituio Federal de 1988, que, por
meio do seu artigo 145, pargrafo primeiro, fez aluso graduao segundo a capacidade
econmica. Cf. DERZI, M. A. M.Notas de atualizao. In: BALEEIRO, A.Limitaes
constitucionais ao poder de tributar. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pp. 858-859;
FERRAZ, R.Igualdade na tributao: qual o critrio que legitima discriminaes em matria
fiscal? In: FERRAZ, R. C. B. (coord.). Princpios e limites da tributao. So Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 479; TORRES, H. T. Direito constitucional tributrio e segurana
jurdica: metdica da segurana jurdica do Sistema Constitucional Tributrio. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 605 e ss.
113
Esse posicionamento foi por ns defendido em ASSIS, K. M. Op. cit. (nota 107).
114
Cf. HEY, J.Arten und Rechtfertigung von Steuervergnstigungen. In: TIPKE, K. et al.
Steuerrecht. 22 ed. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2015, p 1023; JOCHUM, G. Op. cit. (nota 108),
p. 74; WERNSMANN, R. Op. cit. (nota 90), pp. 67-68.
115
Cf. JOCHUM, G. Op. cit. (nota 108), pp. 81-82.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 70
Em suma, pode-se afirmar que, se, por um lado, benefcios fiscais implicam um
afastamento da igualdade a partir da capacidade contributiva, por outro lado, tais medidas
sero admissveis, em ordenamentos jurdicos nos quais a capacidade contributiva seja
parmetro fundamental para distribuio da carga tributria, caso sejam justificadas em face
do princpio da igualdade, o que requer aplicao da regra da proporcionalidade116.
Possivelmente, tambm ser necessrio que os benefcios fiscais sejam justificados em face
dos direitos de liberdade. Destaca-se, contudo, que a justificao de benefcios fiscais em face
do princpio da igualdade sempre condio necessria para a validade dessas medidas, o que
pressupe um controle de proporcionalidade117.
Feitas essas breves consideraes acerca da definio e admissibilidade dos benefcios
fiscais, importa questionar acerca da admissibilidade de benefcios fiscais para organizaes
religiosas. De plano, pode-se afirmar que tais benefcios sero, a priori, admissveis, caso a
finalidade por eles perseguida seja apta a justificar a discriminao por eles promovida.
Antes, contudo, de se passar a essa anlise, importa esclarecer que, se, por definio,
benefcios fiscais consistem em vantagens tributrias, no h dvidas de que benefcios
fiscais podem ser considerados um modo de financiamento, embora indireto118. Nessa
esteira, vale esclarecer que benefcios fiscais so modalidades de subvenes estatais, a
lembrar-se que as subvenes caracterizam-se pela concesso estatal de vantagem
patrimonial, com vistas ao alcance de fins pblicos, independentemente de contraprestao
direta119. Dessa forma, assim como as chamadas subvenes diretas, os benefcios fiscais
tambm implicam a concesso de uma vantagem patrimonial, onerando, inclusive, os cofres
pblicos120.
Tomando-se estas consideraes como premissas, passa-se anlise de benefcios
fiscais para organizaes religiosas na Alemanha.

116
Cf. SILVA, V. A. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed.
So Paulo: Malheiros, 2011, p. 168.
117
Cf. VILA, H. Teoria da igualdade tributria. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, pp.
161-163; VELLOSO, A. P. O princpio da isonomia tributria: da teoria da igualdade ao
controle das desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2010, pp. 310-
311.
118
Cf. ORDEANA, J. G. Op. cit. (nota 106), p. 735.
119
Cf. HEY, J. Abbau von direktsubventionen und Steuervergnstigungen:
verfassungsrechtliche terra incognita. Steuer und Wirtschaft, 4 (1998), p. 300.
120
Importa, aqui, fazer aluso noo de tax expenditures. A esse respeito, cf. SURREY, S.
S. Pathways to tax reform: the concept of tax expenditures. Cambridge: Harvard University
Press, 1973, pp. 6-7.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 71
4.2. Admissibilidade de Benefcios Fiscais para Organizaes Religiosas no
Ordenamento Jurdico Alemo
Primeiramente, deve-se destacar que, por no haver, no ordenamento jurdico alemo,
previso comparvel imunidade de templos de qualquer culto prevista no artigo 150, VI,
b, da Constituio Federal brasileira tem-se que a tributao de organizaes religiosas
constitucionalmente admissvel121.
No obstante, partindo-se do pressuposto de que quem tem competncia para tributar,
tambm a tem para conceder benefcios fiscais122, tem-se, em princpio, que o legislador
infraconstitucional pode, sim, conceder benefcios fiscais que favoream organizaes
religiosas. Ocorre que, conforme salientado acima, essas medidas devem ser justificadas a
partir da finalidade por elas perseguidas.
Segundo Tobias Clasen123, no caso de benefcios fiscais para organizaes religiosas,
ganha relevncia a finalidade indutora, e no a finalidade redistributiva, pois se trata de
benefcio justificado por caractersticas e atividades inerentes s organizaes religiosas.
Nesse sentido, vale observar, com Claus Dieter Classen124, que a religio um
fenmeno social que tem influncia sobre a vida e a sociedade. Jens Petersen 125, por seu
turno, afirma que a Igreja desempenha um papel fundamental na infraestrutura espiritual,
cultural, pedaggica e social, oferecendo pressupostos para o Estado Democrtico, que no
podem ser propiciados pelo prprio Estado. Afinal, alm de desenvolver atividades de
natureza tipicamente religiosa e espiritual, as organizaes religiosas frequentemente
desempenham atividades relacionadas sade, educao, assistncia social, entre outras126.

121
En cuanto a las exenciones fiscales cabe sealar que del artculo 4.1 y 2 de la
Constitucin parece deducirse la sujecin de la Iglesia al sistema fiscal general, sin que pueda
establecerse una exencin general de todos los tributos alemanes (PANIZO, A.; ARCE,
R.Op. cit. (nota 5), p. 441).
122
Cf. BORGES, J. S. M. Teoria geral da iseno tributria. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 30-31; DERZI, M. A. M. Op. cit. (nota 112). p. 655.
123
Steuervergnstigungen von Religionsgemeinschaften. Frankfurt am Main: Peter Lang,
2014, pp. 29-30.
124
Op. cit. (nota 6), pp. 51-52.
125
Op. cit. (nota 29).
126
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 72
Vale notar, ainda, que grandes organizaes voltadas promoo do bem-estar esto
vinculadas a organizaes religiosas127.
Com isso, pode-se afirmar que , sim, possvel, no mbito do ordenamento jurdico
alemo, a concesso de benefcios fiscais para organizaes religiosas, haja vista as atividades
por estas desenvolvidas. Ou seja, em princpio, o tratamento tributrio favorecido de
organizaes religiosas passvel de justificao, uma vez que tais entidades cooperam para o
alcance do bem comum. Afinal, benefcios fiscais devem perseguir finalidades constitucionais
e estas podem ser alcanadas por meio do apoio a organizaes religiosas. Ademais, no se
pode deixar de mencionar que benefcios fiscais para organizaes religiosas tambm
contribuem para a concretizao da liberdade religiosa128, de modo que, tambm por este
ngulo de anlise, poder-se-ia justificar a concesso de benefcios fiscais para organizaes
religiosas.
claro que a concreta aferio da legitimidade de tais medidas requer uma anlise
casustica, a fim de se analisar a estrutura do benefcio considerado e a finalidade especfica
por ele perseguida. No obstante, a priori, pode-se afirmar que a concesso de benefcios
fiscais para organizaes religiosas legtima129.

4.3. Modalidades de Benefcios Fiscais para Organizaes Religiosas


Seguindo classificao frequentemente adotada pela doutrina alem, importa
diferenciar os benefcios fiscais diretamente concedidos s organizaes religiosas (benefcios
fiscais diretos), daqueles indiretamente concedidos a tais organizaes (benefcios fiscais
indiretos). No primeiro caso, a organizao religiosa diretamente alcanada pela medida
exonerativa (uma iseno, por exemplo), de modo que o benefcio fiscal se direciona,
portanto, prpria organizao religiosa. No segundo caso, medidas exonerativas so
concedidas a terceiros para que estes faam algo em favor da organizao religiosa ou de
entidades vinculadas organizao130. Como se pode observar, no caso de benefcios fiscais
indiretos, a organizao religiosa alcanada apenas de forma mediata.

127
Cf. AXER, P. Die Steuervergnstigungen fr die Kirche im Staat des Grundgesetzes:
Bestandsaufnahme und Legitimation. Archiv fr katholisches Kirchenrecht, 156 (1987), p.
461.
128
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 485.
129
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 485.
130
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 460; CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 43.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 73
Um importante exemplo de benefcios fiscais indiretos consiste na dedutibilidade,
como despesas extraordinrias, de valores direcionados a organizaes religiosas, para fins de
apurao da renda tributvel. Essa medida permite uma reduo da base de clculo do
imposto de renda e, consequentemente, do valor do imposto de renda devido 131. Nesse
sentido, vale fazer referncia dedutibilidade do valor pago como imposto eclesistico, para
fins de apurao do imposto de renda devido132, conforme previsto no 10, 1, 4, da Lei do
Imposto de Renda alemo133.
Com efeito, embora os referidos benefcios no se direcionem imediatamente s
organizaes religiosas, eles as favorecem caracterizando-se como uma vantagem financeira
e, consequentemente, como um mecanismo de financiamento indireto , na medida em que
aumentam a probabilidade de direcionamento de valores doaes, por exemplo
organizao religiosa134. Nesse sentido, Peter Axer135 afirma que se estabelece, embora de
forma indireta, nos casos em comento, uma relao financeira entre Igreja e Estado.
Vale observar que, embora, no caso de benefcios fiscais indiretos, as organizaes
religiosas sejam beneficiadas apenas de forma mediata, notrio que se trata de um
mecanismo de financiamento proveniente, em grande parte, do Estado, lembrando-se que
esses benefcios implicam, em tese, uma reduo da arrecadao tributria136. Nessa esteira,
conforme se discorreu acima, a admissibilidade dessas medidas requer justificao a partir de
sua finalidade. E, conforme demonstrado, tem-se que o financiamento de organizaes
religiosas um fim, em princpio, apto a justificar a concesso de benefcios fiscais137.

4.4. Fatores Determinantes para a Concesso de Benefcios Fiscais para Organizaes


Religiosas na Legislao Tributria Alem

131
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), pp. 462 e ss.; CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 92.
132
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 462.
133
Cf. ALEMANHA. Op. cit. (nota 85).
134
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 93.
135
Op. cit. (nota 127), p. 476.
136
Cf. PANIZO, A.; ARCE, R. Op. cit. (nota 5), p. 433.
137
Nesse sentido, so as consideraes de Alberto Panizo e Romo Arce acerca da
dedutibilidade do imposto eclesistico alemo: Pero el Estado no pierde nada con ello, pues
gracias a dichas subvenciones pueden las Iglesias no slo cumplir eficazmente su misin
cultural y evangelizadora, sino tambin desarrollar ampliamente en su funcin caritativa,
atendiendo a mltiples actividades sociales, como guarderas infantiles, hospitales, residencias
de ancianos, etc., a las que tendra que atender el Estado con mayores costes que los que
invierte en la ayuda econmica a dichas Iglesias (PANIZO, A.; ARCE, R. Op. cit. (nota 5),
pp. 433-434).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 74
Tendo em vista o disposto na legislao tributria alem, pode-se afirmar que a efetiva
concesso de benefcios fiscais para organizaes religiosas est intimamente relacionada a
dois fatores, quais sejam (i) forma jurdica adotada pelas organizaes religiosas e (ii)
objetivos perseguidos por elas e pelas organizaes a elas vinculadas138.
Nesse sentido, o direito tributrio alemo estabelece uma diferenciao entre
organizaes religiosas constitudas como pessoas jurdicas de direito pblico e aquelas que
se organizam a partir das regras do direito privado, de modo que as organizaes que
ostentam o status de pessoa jurdica de direito pblico so tratadas de forma mais benfica139.
Esse tratamento diferenciado tem gerado um candente debate nas esferas acadmicas
alems. Discute-se se essa diferenciao seria admissvel e como justific-la. Antes, contudo,
de se tecer algumas consideraes acerca da admissibilidade/justificao dessa diferenciao,
importa compreender a sistemtica dos benefcios fiscais para organizaes religiosas, na
legislao tributria alem.
Nesse sentido, em muitos casos, as organizaes religiosas constitudas como pessoa
jurdica de direito pblico no so consideradas contribuintes pela legislao disciplinadora de
tributos especficos140, o que, segundo definio aqui adotada, tambm corresponde a uma
modalidade de benefcios fiscais141. Deve-se destacar, contudo, que as organizaes religiosas
constitudas como pessoas jurdicas de direito pblico so consideradas contribuintes, caso
desempenhem atividades de carter comercial ou participem da atividade econmica de outra
forma142. No obstante, mesmo nesses casos, as referidas organizaes podem, atendidos
determinados requisitos, fazer jus a outros benefcios fiscais143.

138
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 460; CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 35 e ss.
139
CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 35-36.
140
Embora os benefcios fiscais previstos nas diversas leis relativas a diferentes tributos
sejam estruturados de forma distinta, h semelhanas no tocante referncia a pessoas
jurdicas de direito pblico. Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 97.
141
Nesse sentido, cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 28.
142
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 460.
143
Finalmente, pode-se registrar que a responsabilidade tributria de organizao religiosa
constituda como pessoa jurdica de direito pblico apenas se verifica na medida em que, por
meio de suas atividades, elas deixam a rea especificamente a elas reservada (traduo livre).
No original: Abschlieend ist festzuhalten, dass eine Steuerpflicht von
Religionsgemeinschaften, die als Krperschaften des ffentlichen Rechts verfasst sind, nur in
dem Umfang gegeben ist, indem sie mit ihren Aktivitten den Bereich verlassen, der ihnen
eigentmlich vorbehalten ist (CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 98).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 75
Vale fazer breve aluso, ainda, situao das chamadas instituies eclesisticas
(kirchliche Einrichtungen), as quais so regidas pelo direito privado, embora sejam vinculadas
a organizaes religiosas constitudas como pessoas jurdicas de direito pblico. Trata-se de
uma forma de as organizaes religiosas se estruturarem para realizar seus objetivos em
diferentes searas as entidades eclesisticas tm relevncia, por exemplo, como
mantenedoras de hospitais e escolas. As referidas instituies eclesisticas so consideradas
individualmente para fins de responsabilidade tributria144. No tocante a benefcios fiscais,
tem-se que, em regra, os requisitos para que as instituies em questo faam jus a benefcios
fiscais so mais rigorosos que aqueles aplicveis s organizaes religiosas constitudas como
pessoa jurdica de direito pblico, uma vez que aquelas no so beneficirias automticas
de benefcios fiscais145. Logo, em regra, as instituies eclesisticas devem atender aos
pressupostos descritos nas leis especficas como condies para o gozo de determinado
benefcio fiscal146.
Da mesma forma, tem-se que as organizaes religiosas de direito privado so, em
regra, contribuintes, embora elas possam ser alcanadas por benefcios fiscais especficos147,
desde que atendam aos pressupostos (condies) legalmente previstos para a concesso da
medida. Tais benefcios fiscais so concedidos por meio de leis especficas, de forma
combinada com os 51 e seguintes do Cdigo Tributrio alemo (Abgabenordnung)148, os
quais versam sobre a parte geral do chamado direito de utilidade pblica
(Gemeinntzigkeitsrecht)149. Em linhas gerais, pode-se afirmar que, embora utilidade pblica
seja um conceito indeterminado, est-se fazendo referncia ao apoio coletividade
(Frderung der Allgemeinheit) ou promoo do interesse pblico (Frderung des
Gemeinwohls) em searas materiais, espirituais ou morais150. Nesse sentido, benefcios fiscais
voltados promoo do interesse pblico tm o condo de estimular particulares a promover
o interesse pblico e de premiar aquele que o faa, de modo a aliviar o Estado151.

144
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 123.
145
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 461.
146
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 37
147
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 461.
148
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 39 e ss.
149
Cf. HEY, J.Gemeinntzigkeits- und Spendenrecht. In: TIPKE, K.et al. Steuerrecht. 22
ed. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2015, p. 1035.
150
Cf. HEY, J. Op. cit. (nota 149), pp. 1035-1036.
151
Cf. HEY, J. Op. cit. (nota 149), p. 1035.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 76
Dessa forma, a rigor, as organizaes religiosas de direito privado so tratadas como
qualquer outra pessoa jurdica de direito privado, uma vez que, como constata Clasen 152, a
legislao tributria esparsa no direciona benefcios fiscais s referidas organizaes levando
em conta o fato de estas serem organizaes religiosas. Logo, para fazerem jus a benefcios
fiscais especficos, as referidas organizaes devem atender aos pressupostos a eles
vinculados153. Nesse ponto, vale observar que a promoo da religio reconhecida pelo
52, 2, do Cdigo Tributrio alemo como apoio coletividade, desde que, contudo, sejam
observadas as condies do 52, 1 do mesmo Cdigo trata-se de critrios para que se
considere que uma pessoa jurdica persiga finalidades de interesse pblico154. De forma
secundria, tambm as organizaes religiosas constitudas como pessoas jurdicas de direito
pblico podem se valer desses benefcios especficos, o que se verifica relativamente s
atividades que no so precipuamente vinculadas religio155.
Note-se, portanto, que, se, por um lado, as organizaes religiosas que apresentam o
status de pessoa jurdica de direito pblico so, frequentemente, automaticamente
alcanadas por benefcios fiscais, por outro lado, as demais organizaes religiosas precisam
atender aos requisitos da legislao especfica e do Cdigo Tributrio alemo no tocante ao
direito de utilidade pblica. Entende-se, contudo, que em ambos os casos est-se diante de
benefcios fiscais, mesmo que esta no venha a ser a nomenclatura utilizada pela legislao156.
Dessa forma, evidente que as organizaes religiosas constitudas como pessoas jurdicas de
direito pblico so, em matria de benefcios fiscais, favorecidas pela legislao alem
comparativamente s organizaes religiosas de direito privado. Ou seja, as organizaes
religiosas so tratadas de forma distinta, em funo da forma jurdica adotada157.
Com efeito, vale fazer aluso ao 54 do Cdigo Tributrio alemo, o qual versa sobre
a concesso de benefcios fiscais para finalidades eclesisticas. O 54, 1 dispe que uma
organizao persegue objetivos eclesisticos, se suas atividades so direcionadas a apoiar, de

152
Op. cit. (nota 123), p. 136.
153
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 136.
154
ALEMANHA. Op. cit. (nota 35).
155
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 138.
156
Segundo a legislao alem, para que uma entidade faa jus a benefcios fiscais, ela deve
ser contribuinte do tributo considerado. No entanto, segundo a definio de benefcios fiscais
aqui adotada, tambm veicula benefcio fiscal a norma que dispe que organizaes religiosas
que se apresentem como pessoas jurdicas de direito pblico no so contribuintes de
determinado tributo. Nesse sentido, cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 28.
157
CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 137.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 77
forma altrusta, organizao religiosa que seja uma pessoa jurdica de direito pblico158
(traduo livre). Note-se, portanto, que o referido 54 do Cdigo Tributrio alemo dispe
sobre benefcios fiscais que se direcionem imediatamente a terceiros e, mediatamente, a
organizaes religiosas que ostentem o status de pessoa jurdica de direito pblico159.
Para alguns autores160, a diferena de tratamento acima constatada no merece
objees, uma vez que se trata de diferenciao entabulada na prpria Lei Fundamental
alem161. Seguindo essa linha de raciocnio, o status de pessoa jurdica de direito pblico,
embora no exija a referida sistemtica de benefcios fiscais, a justifica162. Para Clasen163,
justamente pelo fato de no se tratar de uma diferenciao fundada em motivos materiais de
carter social, por exemplo , no h que se cogitar de uma afronta ao princpio da
neutralidade do Estado. Nesse mesmo sentido, o Tribunal Constitucional Federal alemo j
afirmou que a diferenciao em tela no implica discriminao religiosa, porquanto a
concesso de tal status no se relaciona a questes materiais/religiosas164.
Nesse sentido, vale observar que, segundo Dirk Ehlers165, dentre os sentidos que
emergem da categorizao de uma organizao religiosa como pessoa jurdica de direito
pblico, est a possibilidade de o Estado diferenciar e conceder determinadas prerrogativas s
organizaes religiosas que ostentam status de pessoa jurdica de direito pblico. O autor
salienta, contudo, que as referidas prerrogativas devem estar atreladas forma jurdica, ser
materialmente justificveis e ser compatveis com o princpio da igualdade. Nesse sentido,
sob certas circunstncias, Ehlers166 admite que a concesso de benefcios fiscais dependa do
status de pessoa jurdica de direito pblico.

158
No original: Eine Krperschaft verfolgt kirchliche Zwecke, wenn ihre Ttigkeit darauf
gerichtet ist, eine Religionsgemeinschaft, die Krperschaft des ffentlichen Rechts ist,
selbstlos zu frdern (ALEMANHA. Op. cit. (nota 35)).
159
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 462.
160
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 192 e ss.
161
Nesse mesmo sentido, cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschluss vom 2. Juli
2015 1 BvR 1312/13. Disponvel em
<http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2015/07/rk20150
702_1bvr131213.html>. Acesso em 13 jan. 2016.
162
Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), p. 475.
163
Op. cit. (nota 123), p. 194.
164
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 161).
165
Op. cit. (nota 14), p. 2423.
166
Op. cit. (nota 14), p. 2423.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 78
Joachim Lang167, por sua vez, entende que disposies especiais voltadas ao
estabelecimento de privilgios mormente benefcios fiscais para organizaes religiosas
que se apresentam como pessoas jurdicas de direito pblico s se justificam se estas
organizaes estabelecerem uma relao de cooperao com o Estado.
Nessa esteira, vale fazer aluso ao fato de o Tribunal Constitucional Federal alemo j
ter se manifestado no sentido de que a Lei Fundamental no requer que o Estado trate todas
as organizaes religiosas de forma esquematicamente igual168 (traduo livre) e de que, por
meio da concesso do status de pessoa jurdica de direito pblico, o Estado reconhece que
se trata de organizaes religiosas que tm um significado especial para o ordenamento
jurdico. Dessa forma, apenas no seriam admitidas distines entre organizaes religiosas
que ostentam o status de pessoa jurdica de direito pblico e as que no o apresentam, caso a
concesso do referido status a outras organizaes fosse dificultado, ainda que estas
atendessem aos requisitos constitucionais169 e 170.
Com efeito, o Tribunal Constitucional Federal alemo j afirmou que a expresso
pessoa jurdica de direito pblico, referida pelo artigo 137, 5, da Constituio de Weimar
no apenas uma forma vazia, uma vez que concede organizao religiosa uma posio
jurdica especial, de modo que lhe so atribudas competncias especiais, tanto no que diz
respeito aos seus membros, quanto no que se refere a terceiros. Esses benefcios fazem com
que a organizao religiosa disponha de uma maior influncia sobre a sociedade e sobre o
Estado171.
Finalmente, de se notar que, tendo em vista o j mencionado artigo 17, 1, do
Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia172, a sistemtica alem de benefcios

167
Op. cit. (nota 2), p. 418.
168
No original: Das Grundgesetz gebietet nicht, da der Staat alle Religionsgesellschaften
schematisch gleich behaldelt (ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschlu des
Ersten Senats vom 4. Oktober 1965 1 BvR 498/62. Disponvel em:
<http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv019129.html >. Acesso em 08 fev. 2015).
169
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 168). Cf. ALEMANHA.
Bundesverfassungsgericht. Beschlu des Ersten Senats vom 28. April 1965 1 BvR 346/61.
Disponvel em: <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv019001.html>. Acesso em 08 fev. 2015.
170
Acerca da competncia e de procedimentos para a concesso do status de pessoa jurdica
de direito pblico a organizaes religiosas cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op.
cit. (nota 24).
171
Cf. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Op. cit. (nota 17).
172
Op. cit. (nota 41).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 79
fiscais a organizaes religiosas est protegida. Da mesma forma, a essas medidas no se
aplica a legislao europeia sobre auxlios estatais173.

5. CONCLUSO COMPARATIVA
Ante todo o exposto, resta evidente que o direito tributrio alemo proporciona um
meio direto e outro indireto para o financiamento de organizaes religiosas, quais sejam, o
imposto eclesistico e os benefcios fiscais, respectivamente. No se pode deixar de apontar,
todavia, que esse sistema no est imune a crticas.
O debate sobre o financiamento de organizaes religiosas por meio do imposto
eclesistico , frequentemente, objeto de intensos debates, tanto sob o ponto de vista jurdico,
quanto teolgico174.
Nessa esteira, para Jens Petersen175, o imposto eclesistico constitui a base slida de
que as organizaes religiosas necessitam para desempenhar suas atividades, enfatizando que
a receita decorrente desse tributo garante que as Igrejas tenham mais autonomia que teriam se
dependessem apenas do seu prprio patrimnio e de doaes. Para o autor, a sistemtica do
imposto eclesistico assegura uma justa distribuio do nus relativo ao financiamento da
Igreja, de modo a evitar diferenciaes entre comunidades ricas e pobres. Pode-se
argumentar, ainda, com Alberto Panizo e Romo de Arce176, que o sistema do imposto
eclesistico benfico para o Estado, pois, conforme apontado, muitas das atividades
desempenhadas pela Igreja de carter social, educacional, assistencial etc. no poderiam
ser realizadas na ausncia do referido imposto, de modo que caberia ao Estado realizar as
referidas tarefas.
No obstante, o imposto eclesistico tambm alvo de veementes crticas. Nessa
esteira, vale fazer referncias s doze teses sobre o imposto eclesistico, apresentadas por
Jochen Teuffel177, as quais so manifestamente contrrias ao sistema de financiamento das
organizaes religiosas lastreado no imposto eclesistico. Por meio dessas teses, o autor chega

173
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), p. 220.
174
Cf. PETERSEN, J. Op. cit. (nota 29).
175
Op. cit. (nota 29).
176
Op. cit. (nota 5), p. 435.
177
Vale observar que Jochen Teuffel pastor da Igreja Evanglica Luterana.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 80
a afirmar que a Igreja no um pblico de contribuintes, mas a comunidade de todos os
crentes, que sob e para o evangelho vivem178 e 179.
Tambm h crticas em relao aos benefcios fiscais, mormente no que concerne aos
diferentes tratamentos direcionados s organizaes religiosas em funo da forma jurdica
adotada180 e no tocante insegurana jurdica a eles inerente.
Sobre a referida diferenciao em funo da forma jurdica, j se discorreu acima. No
obstante, vale mencionar o debate relativo defesa de uma terceira categoria jurdica, da qual
pudessem se valer organizaes religiosas que no podem constituir-se como pessoa jurdica
de direito pblico e, assim, fazer jus s vantagens a estas concedidas. Tratar-se-ia de um
status para cujo alcance no houvesse tantas exigncias como para a obteno do status de
pessoa jurdica de direito pblico, e ao qual se atrelassem vantagens tributrias181.
A respeito da mencionada insegurana jurdica, pode-se observar, na esteira de Peter
Axer182, que, tendo em vista que os benefcios fiscais so apenas legalmente assegurados 183,

178
No original: Kirche ist kein Volk von Steuerschuldnern, sondern die Gemeinschaft aller
Glubigen, de unter und nach dem Evangelium leben.
179
Cf. TEUFFEL, J.Rettet die Kirche. Schafft die Kirchensteuer ab. Brunen Basel: Fontis,
2014.
180
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 138-139.
181
Cf. CLASEN, T. Op. cit. (nota 123), pp. 138-139.
182
Op. cit. (nota 127), pp. 463-464.
183
Neste ponto, no se pode deixar de apontar o debate relativo proteo, de benefcios
fiscais concedidos a organizaes religiosas, proporcionada pelo artigo 138, 1, da
Constituio de Weimar. Segundo o referido artigo 138, 1, da Constituio de Weimar,
auxlios estatais (Staatsleistungen) para organizaes religiosas baseados em leis, contratos ou
outros ttulos jurdicos sero resgatados (abgelst) pela legislao dos Lnder, e os
princpios para tanto sero estabelecidos pelo reino (Reich). Assim, o referido dispositivo
constitucional garante os subsdios estatais s organizaes religiosas at o seu resgate
(Ablsung). Primeiramente, deve-se notar que, por resgatados deve-se compreender o
levantamento do benefcio acompanhado de indenizao. Ademais, deve-se anotar que os
auxlios compreendidos pela proteo do artigo 138, 1, da Constituio de Weimar, so
aqueles vinculados ao histrico sistema de relaes entre Estado e Igreja trata-se de medidas
voltadas a compensar a Igreja pelas perdas decorrentes da secularizao. Nesse sentido,
defensvel que o dispositivo se refira a medidas vigentes quando da entrada em vigor da
Constituio de Weimar. Assumindo-se que benefcios fiscais possam ser classificados como
medidas estatais posio majoritria , poder-se-ia admitir que benefcios fiscais para
organizaes religiosas gozam da proteo em tela, se estiverem compreendidos no referido
sistema histrico. A esse respeito, diverge a doutrina sobre que benefcios fiscais atualmente
vigentes estariam contidos no referido sistema. De qualquer modo, ainda que esse dispositivo
se afigure como uma proteo a alguns benefcios, no se trata de uma proteo ampla,
comparvel a uma imunidade. Cf. AXER, P. Op. cit. (nota 127), pp. 464 e ss.; CLASEN, T.
Op. cit. (nota 123), pp. 160 e ss; EHLERS, D. Op. cit. (nota 14), pp. 2433-2435.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 81


uma relevante fonte de recursos das organizaes religiosas queda dependente da vontade
poltica. Nesse sentido, anota Axer:
Essa insegurana a respeito das relaes financeiras no existiria, se
no fosse possvel ao legislador tributrio infraconstitucional restringir
os benefcios fiscais para as Igrejas. Tal limitao da competncia
legislativa apenas pode resultar da Constituio184 (traduo livre).
Ora, uma situao de no tributao constitucionalmente garantida consistiria em uma
imunidade tributria185. Note-se, portanto, que, segundo o autor, tendo por objetivo a
segurana jurdica, seria mais interessante que imunidades estivessem asseguradas a
organizaes religiosas, de modo que o regime tributrio vantajoso voltado a tais instituies
no dependesse da legislao infraconstitucional e, consequentemente, da vontade poltica.
Logo, tendo em vista a crtica acima, melhor soluo teria encontrado ordenamento jurdico
brasileiro, ao assegurar a imunidade aos templos de qualquer culto.
Todavia, observando o rigor cientfico requerido pela Cincia do Direito, no h que
se confundir o instituto dos benefcios fiscais concedidos a organizaes religiosas, na
Alemanha, com a figura da imunidade de templos de qualquer culto, previsto na legislao
brasileira. No obstante, no se pode deixar de mencionar que tanto os benefcios fiscais
quanto as imunidades redundam na no tributao186 (ou em reduo da carga tributria), de
modo que, sob o ponto de vista dos beneficirios das medidas in casu, as organizaes
religiosas a mencionada diferena tcnica perde relevncia.
Apesar das crticas mencionadas, no se pode deixar de reconhecer mritos no sistema
alemo de financiamento das organizaes religiosas, por meio de instrumentos tributrios.
Nesse sentido, vale transcrever as seguintes consideraes de Alberto Panizo e Romo de
Arce:

184
No original: Diese Unsicherheit hinsichtlich der finanziellen Verhltnisse wrde dann
nicht bestehen, wenn es dem einfachen Steuergesetzgeber nicht mglich wre, die
Steuervergnstigung fr die Kirchen einzuschrnken. Eine solche Beschrnkung der
gesetzgeberischen Regelungsbefugnis kann sich nur aus der Verfassung ergeben. (AXER, P.
Op. cit. (nota 127), p. 462).
185
Cf. CARVALHO, P. B. Curso de direito tributrio. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, pp.
190 e ss.
186
Importa, aqui, trazer baila, o seguinte entendimento de Sacha Calmon Navarro Colho:
luz da teoria da norma jurdica os dispositivos constitucionais imunizantes entram na
composio da hiptese de incidncia das normas de tributao, configurando-lhes o alcance
e fixando-lhes os lindes. (...) O dispositivo constitucional que pe a imunidade atua na
hiptese de incidncia, excluindo de certos fatos ou aspectos destes, a virtude jurgena
(COLHO, S. C. N.. Teoria geral do tributo, da interpretao e da exonerao tributria. 3
ed. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 124).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 82
Finalmente, resear que el sistema de financiacin de la Iglesia
catlica en Alemania nos parece digno de elogio; se trata de dos
instituciones diferentes, Iglesia y Estado, que mantienen unas
relaciones de las que se benefician recprocamente: el Estado presta su
aparato recaudatorio para recabar el impuesto religioso, dota y
subvenciona la Iglesia y la declara exenta del pago de determinados
tributos. La Iglesia, por su parte, lleva a cabo una intensa labor social,
asistencial, caritativa y benfica, sin olvidar la importante labor
pastoral y cultural, que, y en definitiva, redunda en beneficio de toda
sociedad187.
No obstante esses mritos, uma eventual tentativa de adoo desse sistema no
ordenamento jurdico brasileiro encontraria fortes barreiras constitucionais.
Primeiramente, poder-se-ia, de plano, argumentar que, para a criao de um imposto
eclesistico, nos moldes do imposto alemo, somente se poderia cogitar da competncia
residual da Unio, prevista no artigo 154, I, da Constituio Federal. Ocorre que no seria
possvel, como na Alemanha, tratar esse imposto como um adicional ao imposto de renda,
pois, assim, ter-se-ia, ainda que de forma indireta, a mesma base de clculo utilizada para o
imposto sobre a renda, afrontando o dispositivo constitucional mencionado. Ademais, no
seria admissvel um imposto, no ordenamento jurdico brasileiro, cujo produto da arrecadao
fosse direcionado s organizaes religiosas, haja vista o princpio da no afetao dos
impostos, positivado por meio do artigo 167, IV, da Constituio Federal, o qual apenas
comporta as excees constitucionalmente destacadas188.
Ainda que se cogitasse da utilizao de outra espcie tributria para a criao de um
tributo eclesistico, ter-se-iam dificuldades para tanto. Nesse ponto, vale esclarecer que,
para que se esteja diante de um tributo, no basta que a exao se amolde definio de
tributo, nos termos do artigo 3, do Cdigo Tributrio Nacional, sendo necessrio que a
exao apresente-se como uma das espcies tributrias constitucionalmente previstas,
adequando-se a uma das faixas de competncia tributria189.
Nesse diapaso, seguindo os moldes alemes, no haveria que se cogitar da criao de
uma taxa eclesistica, uma vez que o tributo eclesistico deve ser no contraprestacional.
Afinal, no h que se falar, no caso em tela, de prestao de servio pblico ou exerccio do

187
Cf. PANIZO, A.; ARCE, R. Op. cit. (nota 5), pp. 445-446.
188
Cf. TORRES, H. T. Direito constitucional financeiro: teoria da constituio financeira.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 381-382.
189
Cf. LBO, M. J. Direitos antidumping: crtica de sua natureza jurdica. Dissertao de
mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2004, p. 150.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 83
poder de polcia. Similarmente, no haveria nenhum sentido em uma contribuio de
melhoria eclesistica, uma vez que a contribuio de melhoria pressupe uma obra pblica,
no guardando, portanto, nenhuma relao com o fato gerador ser membro de uma
organizao religiosa. Tampouco faria sentido imaginar que a criao de um emprstimo
compulsrio eclesistico, uma vez que s admissvel a instituio dessa espcie tributria
se constatado o atendimento dos pressupostos fticos previstos no artigo 148, da Constituio
Federal, lembrando-se, ainda, que os recursos arrecadados devem ser, necessariamente,
destinados s despesas que fundamentaram sua instituio, conforme previsto no pargrafo
nico do mencionado artigo.
A anlise da possibilidade da criao de um tributo eclesistico como contribuio
requer, entretanto, mais cautela. Afinal, em princpio, poder-se-ia imaginar que, por meio de
uma contribuio parafiscal, seria possvel que as organizaes religiosas cobrassem e
dispusessem do produto da arrecadao do tributo190 e 191.
Ocorre que as contribuies so tributos finalsticos, devendo, portanto perseguir
finalidades especficas, quais sejam, sociais, corporativas, interventivas, ou, ainda, devem se
prestar ao custeio do servio de iluminao pblica, conforme disposto no artigo 149, caput e
1 e no artigo 149-A. Tendo em vista que no h que se cogitar de contribuies
eclesisticas com fins corporativos ou interventivos e, tampouco, voltadas ao custeio do
servio de iluminao pblica, importa verificar se seria admissvel, no ordenamento jurdico
brasileiro, um tributo eclesistico como contribuio social.
Desse modo, deve-se destacar que no se estaria diante de uma contribuio voltada ao
custeio da seguridade social, de modo que no seria admissvel recorrer competncia
residual da Unio relativamente a contribuies voltadas seguridade social, prevista no
artigo 195, 4, da Constituio Federal. Afinal, as contribuies mencionadas caracterizam-
se por entrarem diretamente no oramento da seguridade social 192. Neste ponto, h que se

190
Vale notar que podemos definir parafiscalidade como o fenmeno jurdico que consiste
na circunstncia de a lei tributria nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu,
atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos, para o implemento de seus objetivos
peculiares (CARVALHO, P. B.Op. cit. (nota 185), p. 235).
191
Bem examinadas as coisas, essas contribuies no passam de impostos especficos, pois
o fato gerador delas, via de regra, uma situao da vida independentemente de qualquer
atuao estatal relativa pessoa do contribuinte pagante (COLHO, S. C. N.. Curso de
direito tributrio brasileiro. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 389).
192
Cf. MACHADO, H. B. Curso de direito tributrio. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p.
428. Nesse sentido, Andrei Pitten Velloso, anota que os recursos das contribuies de
seguridade social no devem ser destinados apenas previdncia social (regulada na Seo III
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 84
notar que, segundo o artigo 165, 5, III, da Constituio Federal, o oramento da seguridade
social abrange todas as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta ou
indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico193 e 194.
Logo, importa aferir se seria possvel que o tributo eclesistico em questo se
apresentasse como uma contribuio social geral195, ou seja, contribuies voltadas ao alcance
de outras finalidades sociais, que no relativas seguridade social196. Para tanto, seria
necessrio superar algumas barreiras tericas. Assim, primeiramente, dever-se-ia analisar a
admissibilidade, no ordenamento jurdico brasileiro, de outras contribuies sociais gerais,
alm daquelas expressamente previstas no texto constitucional, a exemplo do salrio-
educao, previsto no artigo 212, 5, da Constituio Federal, lembrando-se que a referida
admissibilidade tema altamente controverso. Em segundo lugar, dever-se-ia analisar se a

do captulo dedicado seguridade social), mas tambm sade (Seo II) e assistncia
social (Seo IV), sendo compreendidos, desse modo, no oramento da seguridade social (art.
165, 5, III, da CF) (VELLOSO, A. P.Constituio tributria interpretada. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 573).
193
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 12 jan.
2016. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Comentrio ao artigo 165. In: CANOTILHO, J. J. G.;
MENDES, G. F.; SARLET, I. W.; STRECK, L. L. (coord.). Comentrios Constituio do
Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, pp. 1758 e ss.
194
Ademais, seguindo o entendimento de que o sujeito ativo das contribuies da seguridade
social deve ser a entidade responsvel pela administrao da seguridade social, no haveria de
se cogitar, com fulcro no artigo 195, 4, da Constituio Federal, de lei que estabelecesse
organizaes religiosas como sujeito ativo de contribuio para a seguridade social. Nesse
sentido, importa fazer aluso s seguintes consideraes: As contribuies, com as quais os
empregadores, os trabalhadores e os administradores de concursos de prognsticos financiam
diretamente a seguridade social, no podem constituir receita do Tesouro Nacional
precisamente porque devem ingressar diretamente no oramento da seguridade social. Por isto
mesmo, lei que institua contribuio com fundamento no art. 195 da CF indicando como
sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social viola a Constituio
(MACHADO, H. B. Op. cit. (nota 192), p. 428).
195
Acerca da terminologia utilizada, cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.556-2. Requerente: Confederao Nacional da Indstria.
Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Moreira Alves.
Julgamento: 09 out. 2002. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=11793&tipo=AC&descricao=Intei
ro%20Teor%20AI%20/%2025562>. Acesso em: 13 jan. 2012.
196
O artigo 149 da Constituio Federal no matriz apenas para as contribuies sociais
destinadas seguridade social. Admite, genericamente, a instituio de contribuies sociais,
como instrumento de atuao da Unio naquela rea. Como a atuao social da Unio no se
limita seguridade social, tampouco se limitam as contribuies sociais quelas arroladas no
artigo 195 do texto constitucional (SCHOUERI, L. E. Direito tributrio. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 223).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 85
destinao de recursos Igreja caracterizaria atuao da Unio no setor social de modo a se
estar diante de contribuio criada a partir do exerccio da competncia conferida Unio por
meio do artigo 149, da Constituio Federal , bem como se os demais requisitos para a
instituio de novas contribuies sociais gerais estariam preenchidos, no caso concreto197.
No se pode deixar de observar, ainda, que um tributo eclesistico deveria se
acomodar aos princpios tributrios como o princpio da vedao utilizao de tributos
com efeito de confisco e no tributrios, como os princpios de liberdade religiosa e
separao entre Igreja e Estado198. Todavia, neste ponto, no se pode deixar de enfatizar as
semelhanas j apontadas acima no modo pelo qual se d o relacionamento entre Estado e
Igreja no ordenamento jurdico alemo e no brasileiro.
Segundo Konrad Hesse199, tanto o sistema do imposto eclesistico quanto a proteo
representada pelo artigo 138 da Constituio de Weimar em cujo item 1 est prevista a
garantia de que determinados benefcios fiscais sero suprimidos mediante indenizao200 e,
em cujo item 2 h disposio voltada proteo dos bens das organizaes religiosas
apresentam-se como mecanismos para a realizao da autodeterminao das organizaes
religiosas no tocante s suas questes, nos termos do artigo 137, 3, da referida Constituio.

197
No existem, no momento, contribuies sociais para as demais reas de atuao da
Unio na Ordem Social e no pacfico que sua instituio seja possvel.O texto
constitucional silente a esse respeito, o que poderia dar sustento tese da possibilidade; por
outro lado, o fato de o constituinte ter cogitado trs hipteses de contribuies sociais parece
argumento forte para que se diga que no seriam admitidas outras contribuies.
Parece relevante firmar, desde j, entendimento no sentido de que, eventual contribuio
social inominada, se criada, no poder ter por base situao que no se inclua na
competncia da Unio concernente aos impostos (SCHOUERI, L. E. Op. cit. (nota 196), p.
218). Cf. MACHADO, H. B.Op. cit. (nota 192), pp. 429-430.
198
Sobre a implantao do sistema alemo de financiamento das organizaes religiosas em
outros ordenamentos, vale fazer referncia s seguintes consideraes: En el ordenamiento
jurdico espaol creemos que no es aconsejable conseguir uma autofinanciacin a travs de
establecimientos de un impuesto religioso que incrementaria, em exceso, la presin fiscal
existente, sera difcilmente articulable conforme a los principios constitucionales de liberdad
religiosa, neutralidade y cooperacin (...) de nuestra Ley fundamental (...).No obstante,
estamos convencidos que este mecanismo no se puede trasladar fcilmente a otros pases, en
concreto a Espaa, ya que se trata de un sistema de Derecho eclesistico peculiar que
nicamente se puede comprender desde una perspectiva histrica, sin prejuicio de los
problemas estructurales y tcnicos que la implantacin de esta categora positiva planteara a
nivel constitucional (PANIZO, A.; ARCE, R. Op. cit. (nota 5), pp. 445-446).
199
Op. cit. (nota 7), pp. 204-205.
200
H controvrsias, contudo, sobre o atual alcance desse dispositivo, de modo que h autores
que a ele atribuem relevncia quase exclusivamente terica. Nesse sentido, cf. CLASEN, T.
Op. cit. (nota 123), pp. 160 e ss..
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 86
Vale observar, nessa esteira, que tambm o ordenamento jurdico brasileiro assegura a livre
organizao das organizaes religiosas e, ainda, que o Estado brasileiro tem o dever de
criar condies para que as confisses religiosas desempenhem suas misses (dever de
aperfeioamento)201. Logo, seria admissvel (e desejvel) que o Estado criasse um sistema de
tributo eclesistico para, como na Alemanha, assegurar a autodeterminao das organizaes
religiosas?
Independentemente da resposta a esta questo, com fulcro nos princpios que
governam a relao entre Estado e Igreja no Brasil, tem-se que a Constituio brasileira,
diferentemente da Lei Fundamental alem, no previu referido tributo, de modo que no
conferiu, expressamente, a competncia tributria respectiva, o que leva novamente ao debate,
acerca da competncia para a criao de um tributo eclesistico, no Brasil.
Por outro lado, o ordenamento jurdico brasileiro no impe maiores barreiras
concesso de benefcios fiscais. O texto constitucional brasileiro chega a admitir,
expressamente, por meio do artigo 19, I, parte final, a possibilidade o Estado colaborar com
organizaes religiosas para o atendimento de fins de interesse pblico.
Ocorre, todavia, que, diferentemente da Lei Fundamental alem, a Constituio
brasileira assegura a imunidade de templos de qualquer culto a impostos, relativamente ao
patrimnio, a renda e os servios, relacionados com as finalidades essenciais das entidades
nelas mencionadas, conforme disposto no artigo 150, VI, b e 4, da Constituio Federal.
Embora a referida imunidade se direcione apenas a impostos e no aos demais tributos e
esta esteja envolta em controvrsias acerca de seu alcance202, trata-se de mecanismo de
extrema importncia no mbito das relaes entre Estado e Igreja, tendo por finalidade a
proteo da liberdade religiosa203.

201
Cf. WEINGARTNER NETO, J. Op. cit. (nota 26), p. 708.
202
Nesse sentido, vale mencionar as controvrsias acerca do alcance de templos de todo
culto. A esse respeito cf. TERAOKA, T. M. C. A liberdade religiosa no direito
constitucional brasileiro. 2010. 282 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010, pp. 212 e ss.
203
A imunidade a impostos sobre templos de qualquer culto manifesta-se como evidente
garantia material em favor da liberdade de culto e crenas religiosas, no espao da separao
entre a igreja e o Estado, preservada que est a laicidade estatal (...) como forma de evitar
qualquer desestmulo ou ao estatal sobre as manifestaes de f e opes religiosas. A
imunidade assinalada , pois, uma tpica garantia material ao art. 5, incisos, VI, VII e VIII,
que resguardam a liberdade de conscincia e de crena e o livre exerccio dos cultos
religiosos, com proteo aos locais de culto e suas liturgias, sem discriminao de nenhuma
espcie, como prescreve o inciso IV do art. 3 da CF (TORRES, H.Comentrio ao artigo
150, VI, b. In: CANOTILHO, J. J. G.; MENDES, G. F.; SARLET, I. W.; STRECK, L. L.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 87
Como j mencionado, benefcios fiscais e imunidades no se confundem. Se, por um
lado, benefcios fiscais correspondem a uma vantagem tributria, pressupondo, para sua
concesso, a competncia tributria; por outro lado, as imunidades tributrias so normas
delimitadoras da competncia tributria, ou, por outro giro, sinalizadoras de incompetncia
tributria204. Dessa forma, a previso de imunidade no representa um financiamento, pelo
Estado, de organizaes religiosas. Ademais, se, onde no h competncia tributria, no
possvel a tributao, tambm no possvel a concesso de benefcios fiscais. Portanto, em
grande medida, a imunidade de tempos de qualquer culto faz com que sequer seja possvel e
tampouco faa qualquer sentido a concesso de benefcios fiscais para organizaes
religiosas, por ausncia de competncia tributria.
Isso no quer significar, entretanto, que a concesso de benefcios fiscais para
organizaes religiosas seja totalmente impossvel no mbito do ordenamento jurdico
brasileiro. Assim, deve-se reiterar que a regra imunizante do artigo 150, VI, b, da Constituio
Federal relaciona-se apenas a impostos, alm de ter seu alcance limitado pelo disposto no
artigo 150, 4, do texto constitucional. Portanto, nos campos no alcanados pela imunidade,
em que haja competncia tributria, h espao para a concesso de benefcios fiscais.
Ademais, se a referida imunidade direciona-se a templos de qualquer culto, no h
que se cogitar do alcance de terceiros que desempenham atividades doaes, por exemplo
em benefcio de organizaes religiosas. Ou seja, a imunidade de templos de qualquer culto
no implica qualquer incompetncia tributria relativa a terceiros. Logo, a imunidade de
templos de qualquer culto no afeta a possibilidade de concesso de benefcios fiscais
indiretos para organizaes religiosas.
Com isso, assim como no ordenamento jurdico alemo, benefcios fiscais para
organizaes religiosas sero admissveis, no ordenamento jurdico brasileiro, se justificados
a partir de sua finalidade. Tendo em vista que organizaes religiosas, como demonstrado,
realizam diversas atividades voltadas ao bem comum, razovel imaginar que benefcios
fiscais direcionados a organizaes religiosas perseguiro finalidades aptas a justific-los.

(coord.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1648)


. Nesse mesmo sentido: A imunidade em foco constituiu uma garantia tributria das
liberdades fundamentais de crena e de exerccio de cultos religiosos, consagradas no art. 5,
VI, da CF.Harmoniza-se com a previso deste preceito de que os locais de culto ho de ser
protegidos: protege-os do embarao tributrio. Ao faz-lo, concretiza o comando do art. 19, I,
da CF, que veda s pessoas polticas o estorvo ao funcionamento dos cultos religiosos e das
igrejas (VELLOSO, A. P.Op. cit. (nota 192), p. 300).
204
Cf. CARVALHO, P. B. Op. cit. (nota 185), pp. 190 e ss.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 88
Ter-se-ia, assim, uma concretizao do princpio da cooperao, norteador das relaes entre
Estado e Igreja no Brasil205. Ademais, vale salientar, a prpria proteo da liberdade religiosa
pode apresentar-se como finalidade apta porquanto constitucionalmente fundada a
justificar os benefcios fiscais em questo. No se pode deixar de chamar a ateno, contudo,
para o fato de que a admissibilidade de cada benefcio especfico depende de um exame
casustico, a fim de justific-lo em face do princpio da igualdade, e, eventualmente, em face
de direitos de liberdade.
Logo, no tocante a benefcios fiscais a serem concedidos no espao no alcanado
pela imunidade de templos de qualquer culto , verifica-se a possibilidade de o Estado
brasileiro, de forma comparvel quela desenvolvida pelo Estado alemo, financiar as
organizaes religiosas, de forma indireta, em total consonncia com o artigo 19, I, da
Constituio Federal.

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205
Cf. WEINGARTNER NETO, J. Op. cit. (nota 26), p. 707.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 89
ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Beschlu des Ersten Senats vom 4. Oktober 1965
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RELAO DE EMPREGO DOS MINISTROS DE CONFISSO RELIGIOSA

Jair Aparecido Cardoso


Amanda Barbosa1

Resumo
O mote desta reflexo a questo da configurao da relao de emprego entre os ministros de
confisso religiosa e suas organizaes. O objetivo, portanto, a verificao do tipo de relao que os
ministros de confisso religiosa mantm com suas Organizaes Eclesisticas. O tema parece ser
simples, todavia, com frequncia, tem se verificado flutuaes nas decises judiciais sobre este
assunto, o que nos leva a refletir se isto seria uma mudana da postura jurisprudencial sobre o tema, ou
os fatos sociais realmente permitem a coexistncia de divergncias de entendimento sobre essa
questo.

Abstract
The theme of this reflection is the question of the employment relationship setup between the religious
denomination of ministers and their organizations. The goal, therefore, is to check the type of
relationship that the religious affiliation of ministers have with their ecclesiastical organizations. The
theme seems to be simple but more often has been found fluctuations in judicial decisions on this
subject, which leads us to reflect on whether this would be a change of jurisprudential stance on the
issue, or social facts actually allow the coexistence of differences of understanding on this issue.

I - Proposio do problema.
Hodiernamente temos decises que agasalham tanto o aspecto da no configurao da
relao de emprego, em abono ao que j estava sedimentado pela doutrina e jurisprudncia, e
decises recentes reconhecendo, em alguns casos, o vnculo de emprego entre os ministros de
confisso religiosa e a organizao contratante. A partir desta premissa, o objetivo da
investigao a anlise da divergncia da postura jurisprudencial, para que numa verificao
prospectiva possamos estabelecer o caminhar da questo em relao ao tema proposto.

1
Jair Aparecido Cardoso Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto USP,
Amanda Barbosa Juza do Trabalho Substituta do Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio. Mestranda em Direito pela Universidade de So Paulo- USP, Faculdade de Direito de
Ribeiro Preto. Professora da ps-graduao em Direito e Processo do Trabalho da FAAP-
Fundao Armando lvares Penteado e da Escola Superior de Direito.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 93


A divergncia jurisprudencial no novidade, decises acolhendo ou no essa
modalidade de vnculo, j vem se apresentando com frequncia no judicirio trabalhista, em
especial nas varas do trabalho e nos tribunais regionais.
A novidade, porm, que o Tribunal Superior do Trabalho vinha se esquivando de
analisar tal matria, por entender que no deveria adentrar na discusso de mrito deste
assunto, se apegando a questes tcnicas obstativas do reexame de fatos e provas, como se
depreende da deciso abaixo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PASTOR
EVANGLICO. VNCULO DE EMPREGO. No caso, a parte pretende a reforma
do julgado mediante o reexame de fatos e provas, o que encontra bice na Smula n
126 do TST. Ademais, no se verifica divergncia jurisprudencial vlida, ou
violao de dispositivos de lei ou da Constituio Federal que autorize o
processamento do recurso de revista. (TST - AIRR: 8319220125030107, DEJT
14/03/2014).
Entretanto, em deciso recente, o Tribunal Superior do Trabalho analisou a matria e
decidiu pela formao do mencionado vnculo, por entender estarem presentes os
pressupostos necessrios sua configurao. curial destacar que a deciso mais recente,
mas do mesmo ano da deciso anterior e exarada pela mesma fonte prolatora, desta vez,
todavia, adentrando a anlise dos fatos e provas.
(...) RECURSO DE REVISTA. PASTOR DE IGREJA. VNCULO DE EMPREGO.
CONFIGURAO. Trata-se de demanda em que pastor de igreja pretende o
reconhecimento do vnculo de emprego com a Igreja, referente ao perodo em que
exerceu esse ofcio. A Corte Regional manteve a improcedncia da reclamao, ao
fundamento de que a atividade do autor de cunho estritamente religioso, na medida
em que o ofcio realizado foi motivado por uma vocao religiosa e visava
principalmente propagao da f. No entanto, verifica-se a existncia do vnculo
de emprego. PROCESSO N TST-RR-1007-13.2011.5.09.0892. DJ: 03.12.2014.
A questo que fica se teria a anlise meritria dos fatos e provas nesta instncia do
judicirio o condo de quebrar a lgica cultural milenar existente? Deixaremos esta anlise
para momento oportuno, vez que entendemos como necessrio o desenvolvimento da matria.

II - Posio jurisprudencial sobre o assunto


De forma objetiva, o que se busca responder aqui a seguinte indagao: os ministros
de confisso religiosa tem relao de emprego com suas organizaes eclesisticas?
Optamos pela adoo da expresso ministro de confisso religiosa, de forma genrica,
para manter o trabalho na linha da iseno cientfica e no correr o risco de eventual confuso
com apologia a alguma determinada instituio eclesistica em detrimento de outras. Assim,
cumpre ressaltar que a expresso adotada enquanto gnero, das quais so espcies; padres,

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 94


pastores, diconos, bispos, presbteros, sacerdotes, ministros, missionrios, telogos, pai de
santo, dentre outros assemelhados.
Embora a proposio seja objetiva, a resposta no tem a mesma sorte, pois carece de
uma reflexo sobre o assunto, mesmo que sinttica. Poderamos responder de forma objetiva
que sim, e trazer a colao argumentos defensivos desta ilao, assim como poderamos
responder diferente e ter a mesma proporo argumentativa sobre o assunto. Para responder a
esta questo, entendemos necessrio esclarecer primeiro alguns aspectos: de quem estamos
falando? Porque importante a anlise desta questo? Qual a relevncia social do tema? Qual
a tendncia de fixao do entendimento sobre o assunto?

2.1 - De quem estamos falando.


importante estabelecer o campo de investigao para que no haja disperso da
reflexo. Quando nos referimos a ministros de confisso religiosa, objetivamos trazer a baila
no somente os ministros de confisso religiosa em si, mas todos os membros assemelhados
que prestam servios para organizaes religiosas, desenvolvendo suas atividades como
consagrados pela entidade, de forma profissional, nos diversos recintos designados pela
organizao.
A expresso ministro tem diversos sentidos e poderamos procur-los nos mais
diversos referenciais, interessa-nos o de ministro da organizao religiosa; neste diapaso
poderamos, de forma sinttica e objetiva, trazer a baila o sentido emprestado por
FERREIRA2, como sendo o membro de um ministrio ministrio da igreja -, aquele que
executa os desgnios de outrem: medianeiro, intermedirio, executor, auxiliar: ministro do
evangelho, (...).
Todavia, entendemos que pela coeso com o tema proposto, o emprstimo da
definio estabelecido pelo Ministrio do Trabalho, por meio da sua Classificao Brasileira
de Ocupaes CBO3 surge oportuna e adequada, vez que segundo esta classificao
ministros de confisso religiosa so aqueles que realizam liturgias, celebraes, cultos e
ritos; dirigem e administram comunidade; formam pessoas segundo preceitos religiosos das
diferentes tradies; orientam pessoas; realizam ao social junto comunidade; pesquisam

2
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. NOVO DICIONRIO DA LNGUA
PORTUGUESA. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 2 2d. 1.986.
3
Disponvel. http://www.ocupacoes.com.br/cbo-mte/2631-ministros-de-culto-missionarios-
teologos-e-profissionais-assemelhados. 10.06.2015

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 95


a doutrina religiosa; transmitem ensinamentos religiosos; praticam vida contemplativa e
meditativa; preservam a tradio e, para isso, essencial o exerccio contnuo de
competncias pessoais especficas.
Acrescentaramos apenas a esta definio, para fins deste nosso estudo, que este
exerccio profissional dever estar precedido de prvia autorizao da autoridade religiosa
competente.
A Classificao Brasileira de Ocupaes CBO classifica os ministros de confisso
religiosa em trs categorias4: Ministros de culto, missionrios, telogos e profissionais
assemelhados, sendo que a 2631-05, fala de forma especfica dos ministros de cultos
religiosos, a 2631-10, dos missionrios e seus assemelhados, e, a 2631-15, dos telogos.
Merece referncia nesse sentido, que a Portaria do Ministrio do Trabalho e Emprego n 397,
de 09 de Outubro de 2002, aprovou o uso dessa classificao em todo o territrio nacional.
So pessoas, portanto, que se dedicam a atividade religiosa, de maneira profissional, mas no
5
na condio de empregado. So pessoas que prestam servios vocacionados e
consagrados, servios vocacionados a Deus, e a vida consagrada em seu Nome.

2.2 Relevncia social do tema.


Para configurao da relao de emprego, como sabemos, h a necessidade da figura
do empregado, do empregador e da necessria sinergia entre estes protagonistas, com a efetiva
prestao de servio, de forma remunerada, subordinada, e na qual uma deles, no mnimo, no
caso o empregado, seja pessoa fsica e cumpra pessoalmente com suas obrigaes.
Numa leitura apressada e menos avisada, com base na nossa legislao, por no haver
exceo legal neste sentido, poderamos entender que os ministros de cultos religiosos, por
serem pessoas fsicas, terem compromisso de trabalho para com a organizao religiosa, e
receber um valor para sua manuteno, configuraria a relao de emprego, todavia, no este
o entendimento que deve prevalecer. Na verdade, estes atores prestam seus servios Igreja
com fim estritamente religioso, motivado pela vocao religiosa e visando principalmente a
propagao da f, sem a existncia da subordinao e a pessoalidade tpica da relao de
emprego. H que se destacar ainda que neste caso a prestao de servio, profissional ou no,
presume-se no lucrativa.

4
CBO n 2631-05; CBO n 2631-10; e CBO n 2631-15.
5
Empregado, aqui, no sentido de ator da relao de emprego.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 96


da mesma fonte classificatria das ocupaes do Ministrio do Trabalho e Emprego
que colhemos ainda a seguinte assertiva:
Os profissionais podem desenvolver suas atividades como consagrados ou leigos, de
forma profissional ou voluntria, em templos, igrejas, sinagogas, mosteiros, casas de
santo e terreiros, aldeias indgenas, casas de culto, etc. Tambm esto presentes em
universidades e escolas, centros de pesquisa, sociedades beneficentes e associaes
religiosas, organizaes no-governamentais, instituies pblicas e privadas. Uma
parte de suas prticas tem carter subjetivo e pessoal e desenvolvida
individualmente, como a orao e as atividades meditativas e contemplativas; outra
parte se d em grupo, como a realizao de celebraes, cultos, etc. Nos ltimos
anos, em vrias tradies, tem havido um movimento na direo da
profissionalizao dessas ocupaes, para que possam se dedicar exclusivamente s
tarefas religiosas em suas comunidades. Nesses casos, os profissionais so por elas
mantidos.
com base neste entendimento que a posio jurisprudencial tem se firmado, como
podemos destacar, a ttulo meramente ilustrativo, nas decises que seguem:
RELAO DE EMPREGO PRESTAO DE SERVIOS RELIGIOSOS
INEXISTNCIA. No gera vnculo de emprego entre as partes a prestao de
servios na qualidade de pastor, sem qualquer interesse econmico. (RO. 17973/98
TRT 3 Regio 2 Turma DJMG em 02/07/1999)

VNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE RELIGIOSA. O exerccio de atividade


religiosa diretamente vinculada aos fins da Igreja no d ensejo ao reconhecimento
de vnculo de emprego, (...) (RO 01139-2004-101-04-00-5 TRT 4a Regio
DORGS em 02/06/2006).6
de relevo que se traga colao a motivao ideolgica destes entendimentos, para
que se possa sedimentar a linha de raciocnio adotada pela doutrina e jurisprudncia,
considerando a incidncia de tais casos na sociedade contempornea.

2.3 A exceo jurisprudencial


O entendimento que tem feito coro com a doutrina de escol no sentido de que o
Direito do Trabalho para proteger a relao de emprego, nesse sentido deve buscar analisar

6
No mesmo sentido: PASTOR. TRABALHO VOLUNTRIO. AUSNCIA DOS
REQUISITOS DEFINIDORES DO VNCULO EMPREGATCIO. O alegado desvirtuamento
da finalidade da igreja e o enriquecimento de seus "lderes" com recursos advindos dos fiis,
embora constitua argumento relevante do ponto de vista da crtica social, no afasta a
possibilidade de haver, no mbito da congregao, a prestao de trabalho voluntrio,
motivado pela f, voltado caridade e desvinculado de pretenses financeiras. Assim, estando
satisfatoriamente provada a ausncia dos requisitos definidores do vnculo empregatcio, deve
ser afastada a tese da existncia de relao de emprego com a entidade religiosa. (RO
7024/2005 TRT 12a Regio Relatora Juza Gisele P. Alexandrino Publicado no DJSC
em 20-06-2005). PASTOR EVANGLICO. RELAO DE EMPREGO. Inexiste vnculo
de emprego entre o ministro de culto protestante pastor e a igreja, pois o mesmo como
rgo se confunde com a prpria igreja. (RO. 14322 TRT 1 Regio 4 Turma Relator
Juiz Raymundo Soares de Matos Publicado no DORJ 08/10/02).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 97
o fato concreto no seu momento dinmico, de acordo com a realidade social atual, para
socorrer as mais diversas formas de situaes que surgem.
Uma destas situaes a configurao da relao de emprego, com base numa
legislao que projetou a proteo jurdica, a princpio, para as relaes laborais subordinadas
e assalariadas ocorridas no setor industrial e comercial, e para aquelas situaes que a
atividade no tivesse finalidade lucrativa, mas que contratassem pessoas como empregadas.7
Nesse sentido, surge a figura do empregador por equiparao, que na verdade
empregador mesmo, mas assim designado s atividades sem fins lucrativos que contratassem
pessoas como empregadas, tais como sindicatos, igrejas, condomnios, dentre outras
possibilidades, o que plenamente possvel.
Neste contexto, entretanto, h uma exceo regra adotada pela doutrina e
jurisprudncia, por motivos culturais e tradicionais em relao aos ministros de culto
religioso, embora tal assertiva no encontrasse guarida sistematizada na legislao, at que
recentemente, como veremos, a Santa S celebrou acordo com o Brasil, o qual foi ratificado e
hoje passa a figurar no panorama jurdico interno.
As igrejas podem contratar diversos tipos de empregados para a sua manuteno e
administrao, o que normal, mas a gesto vocacional exercida pelo agente designado para
tal mister, pois ele representa a prpria igreja e sua ideologia.
H que se destacar, todavia, que a legislao trabalhista foi erigida numa fase pr-
industrial, e embora as suas atualizaes pontuais, no ponto objeto desta reflexo conta ainda
com seu texto original, embora esteja sendo aplicada para relaes de emprego da era
tecnolgica, na qual diversas situaes surgem e merecem ser enfrentadas. Somente a ttulo de
exemplo podemos citar aqui a questo do teletrabalho, da parassubordinao, alm de outras.
normal, portanto, que dentro deste contexto surjam situaes e questes novas para serem
dirimidas no contexto da cultura jurisdicional, que deve se atentar a dinmica social.
A questo teolgica, todavia, no se imiscui neste contexto, de tal sorte que eventual
mudana de paradigma no entendimento jurisprudencial sobre a matria deve estar afeta a
outra motivao, que no a atrelada evoluo econmica e social adstrita a indstria e
comrcio, que forjaram muitas mudanas e posturas jurisprudncias.
Urge destacar, em razo disso, que a questo ora proposta para anlise - o vinculo de
emprego entre o ministro de culto religioso e a sua organizao religiosa se mostra alinhada

7
Art. 2 da CLT.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 98


a anlise da mutao do entendimento jurisprudencial por outro recorte de pensamento, a ser
buscado no contexto social contemporneo.
Com base nas assertivas acima, o entendimento jurisprudencial que se firmou foi no
sentido da no configurao da relao de emprego entre os ministros de confisses religiosas
(padres, pastores, missionrios, telogos, presbtero, dicono evanglico, pregador,
missionrio e assemelhados), mesmo porque, estes profissionais, mediante prvia autorizao
da organizao, prestam seus servios de forma consagrada e vocacionada, o que no se
coaduna com a tpica configurao da relao de emprego, mesmo que esta atuao seja
exercida de forma profissional e remunerada.
O entendimento antigo e verte de fundamento teolgico, estribado em bases msticas
extradas do prprio evangelho que estes mesmos missionrios se propem a seguir:
Estabelecerei sobre o meu povo, pastores que sabero cuidar e conduzir estas minhas
ovelhas. A minha gente jamais voltar a se apavorar ou sofrer de angstia, e todos sero
arrebanhados!.8
Com base nesse entendimento, os tribunais tm afastado a pretenso da relao de
emprego dos missionrios com a suas respectivas organizaes religiosas, como se v pelas
decises abaixo coladas, de forma meramente elucidativa:

PASTOR EVANGLICO. VNCULO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO.


O exerccio da atividade missionria, tal qual a dos pastores, no gera vnculo de
emprego com a igreja a qual se relaciona o obreiro da f. A sua vinculao igreja
de natureza religiosa e vocacional, sendo a subordinao de carter eclesistico e
no empregatcio, tendo o trabalho realizado cunho gratuito, de conotao religiosa,
motivado pela sua f. TRT-12. 1 Turma. 824-70.2011.5.12.0015.

RELAO DE EMPREGO INEXISTENTE. PASTOR RELIGIOSO. PROFISSO


DE F. O trabalho realizado na qualidade de Pastor possui cunho religioso e no
constitui objeto de um contrato de emprego, pois insuscetvel de avaliao
econmica, j que precipuamente destinado ao conforto e orientao espiritual dos
fiis, bem como divulgao do Evangelho. No existem interesses distintos ou
opostos, como no contrato de trabalho. As pessoas que prestam trabalho religioso
fazem-no em nome de sua f e de sua vocao, testemunhando sua generosidade em
prol da comunidade religiosa, e no para a Igreja a qual pertence. Tambm
inexistente a obrigao das partes, posto que espontneo e voluntrio o cumprimento
dos deveres religiosos, eis que o labor, nessa condio especial, encontra-se imbudo
do esprito de f, crena e vocao, sem a conotao material que envolve o
trabalhador. (TRT.MG. RO 198960801134-2007-055-03-004; 1 Turma, DEJT
17/10/2008, DJMG). 9

8
Jeremias 23:4. Mesmo sentido: (...) Curai enfermos, ressuscitai mortos, limpai leprosos,
expulsai demnios. Dai gratuitamente o que recebestes (Mateus 10,7-11). Em Lucas: (...)
Quando vos enviei sem bolsa, nem alforje, nem sandlias, faltou-vos alguma vez algo? (Lucas
22,33).
9
No mesmo sentido as decises:
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 99
Mister se faz destacar que na motivao ideolgica desta deciso, encontramos a
seguinte assertiva: Nesse sentido, (...), no tocante remunerao, tal se constitui num fundo
de amparo, necessrio manuteno das necessidades do reclamante, para que este pudesse
desempenhar as atividades decorrentes de seu sacerdcio, o que no se confunde com a
contraprestao salarial, na verdadeira acepo do termo.
O entendimento demonstra que nem mesmo o aspecto da retribuio financeira pelo
labor do trabalho vocacional motivava a alterao da posio jurisprudencial sobre o assunto,
conforme veremos mais detidamente em tpico prprio.
Em consideraes finais a este tpico, possvel dizer que a prestao do trabalho
religioso pelos ministros de confisso religiosa, com todos os predicativos vocacionais
consagrados, no constitui objeto da relao de emprego, considerando que este trabalho no
destinado a um empregador especificamente, mas a Deus, e ao povo fiel, na assistncia
espiritual destes e para divulgao da f, portanto, no avalivel economicamente, mesmo
que para sua prestao haja remunerao para manuteno do missionrio trabalhador.
Este trabalhador atua de forma vocacionada, fazendo do seu sacerdcio a consagrao
da sua vida, em atendimento a orientao divina, e o reconhecimento do vnculo trabalhista
implicaria na descaracterizao desta prestao devocional, e a caracterizao da
mercantilizao da f, o que, obviamente, no se coaduna com os objetivos eclesisticos.
Para determinados seguimentos religiosos, o lder religioso padre, pastor, presbtero,
dicono, bispos, missionrios, sacerdote, telogos, pregadores e assemelhados-, fala da
cultura crist e transmite a palavra de Deus, e por isso representa a divindade, razo pela qual

PASTOR. INEXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. O contexto probatrio dos


autos no permite concluir-se pela existncia de vnculo de natureza jurdica empregatcia
entre as partes. As atividades desempenhadas pelo reclamante, como pastor, estavam
intimamente ligadas condio de membro da igreja, destinando-se divulgao de valores e
dogmas decorrentes de sua convico religiosa. (TRT4. Processo 0000421-
66.2013.5.04.0561 (RO), de 20/11/2013. 1 Turma,).
VNCULO DE EMPREGO. PASTOR. Hiptese em que o contexto dos autos permite
concluir que a relao de trabalho travada entre as partes norteou-se pela voluntariedade,
porquanto o reclamante, movido por sua vocao espiritual e no exerccio da funo pastoral e
de coordenao da entidade, desde a sua nomeao como tal e, bem assim, no curso dos anos,
permaneceu imbudo do propsito de divulgao da f e de promoo do bem social da
comunidade. Considera-se no ter sido realizado o trabalho nos moldes dos artigos 2 e 3 da
CLT, no ensejando, portanto, vnculo de emprego. (TRT4. Processo 0000709-
77.2011.5.04.0304 (RO), de 22/8/2013, 8 Turma).

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 100


o povo fiel deve-lhe obedincia10. Obedecer ao evangelho obedecer a Cristo, e quem nos
traz esses ensinamentos so os representantes da f crist. Obedecei a vossos pastores, e
sujeitai-vos a eles; porque velam por vossas almas, como aqueles que ho de dar conta delas;
para que o faam com alegria e no gemendo, porque isso no vos seria til.11

III - Do entendimento pela configurao da relao de emprego.


evidente que nem toda organizao religiosa, embora comunguem da mesma f,
comunguem do mesmo entendimento teolgico, por isso h divergncias de ordem
ideolgicas, que na essncia levam a procura do mesmo objetivo. Diversas so as
divergncias doutrinrias da cultura Crist, o que permitiu o surgimento de diversos credos,
com as mais diversas matizes ideolgicas. H diferentes tipos de dons, mas o Esprito o
mesmo. H diferentes tipos de ministrios, mas o Senhor o mesmo. H diferentes formas de
atuao, mas o mesmo Deus quem efetua tudo em todos. A cada um, porm, dada a
manifestao do Esprito, visando ao bem comum.12
O certo que em todas as organizaes eclesisticas h a necessidade de um lder,
para o desenvolvimento das atividades prprias da instituio. Se para determinada situao
no se reconhece a autoridade do Papa, surge a figura dos bispos ou seus assemelhados-, e
essa liderana diluda para as suas bases, nas quais so representadas por seus membros
vocacionados pastores ministros etc.
neste seio que surgem os ministros de confisses religiosas, o objetivo difundir a
ao do proselitismo afeto a cada instituio religiosa. A prtica de evangelizar milenar e
cria entre o pregador e a organizao que ele representa um liame de natureza religiosa e
vocacional, sendo a sua subordinao aos dogmas de f da sua consagrao, e seu trabalho se
destina a conduzir a vida espiritual dos membros da comunidade, por isso, na sua origem, esta
atividade tem cunho gratuito e finalidade religiosa, motivada, portanto, por um ato de f.

10
No adentraremos a discusso da obedincia expressada na citao, mas mister se faz
registrar que a entendemos no sentido teolgico, obedincia aos ensinamentos da igreja e seus
valores teleolgicos e axiolgicos e no a caprichos de seus gestores que podem
inadvertidamente exacerbar em seu mister. Mas esta j outra discusso, e adotaremos, neste
caso, a premissa da boa f.
11
Hebreus 13 : 17
12
1 Cor. 12, 4-7
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 101
No tem, neste sentido, objetivo econmico e no cria entre o pastor e a entidade
eclesistica um contrato de interesses distintos, vez que o interesse o mesmo, a propagao
da f.
Neste sentido no h como ter tal atividade como sendo de relao profissional
trabalhista, mas sim de relao social vocacional distinta da relao jurdica patrocinada pelo
estatuto obreiro, do qual no h como verter proteo trabalhista ao pregador, por ser figura
totalmente distinta dos protagonistas descritos nesta relao. 13
O prprio Ministrio do Trabalho e Emprego reconhece, em sua Classificao
Brasileira de Ocupaes - CBO, que a atividade do ministrio da igreja tinha, na sua origem, a
prestao gratuita, como ato de f, em funo de uma dedicao abnegada em prol da
comunidade.
Atualmente, todavia, pela complexidade social e necessidade humana, tem se tornado
comum a prtica remuneratria da entidade eclesistica aos seus ministros, entretanto, tal
valor no tem o condo de quebrar a lgica cultural milenar sobre a qual vem se sustentando
esta questo, para desvirtuar o verdadeiro sentido axiolgico e teleolgico da atividade. O
objetivo remuneratrio realmente a profissionalizao da atividade de acordo com a
realidade social atual que se distncia da realidade de tradio milenar, e o ministro precisa de
auxilio financeiro para manter a si e sua famlia.
Frisa o Ministrio do Trabalho e Emprego em suas explicaes sobre as condies
gerais do exerccio da profisso, que nos ltimos anos, em vrias tradies, tem havido um
movimento na direo da profissionalizao dessas ocupaes, para que possam se dedicar
exclusivamente s tarefas religiosas em suas comunidades. Nesses casos, os profissionais so
por elas mantidos.14
No mesmo sentido tem se posicionado a doutrina e a jurisprudncia sobre o assunto,
como se depreende da deciso que segue:

RELAO DE EMPREGO - PRESTAO DE SERVIOS. RELIGIOSOS -


INEXISTNGIA - No gera vnculo empregatcio entre as partes a prestao de

13
VNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE RELIGIOSA. O exerccio de atividade religiosa
diretamente vinculada aos fins da Igreja no d ensejo ao reconhecimento de vnculo de
emprego, nos termos do artigo 3 da CLT. Recurso do reclamante a que se nega provimento.
(RO 01139-2004-101-04-00-5 TRT 4a Regio Relator Juiz Joo Alfredo B. A. De
Miranda Publicado no DORGS em 02/06/2006)
14
http://www.ocupacoes.com.br/cbo-mte/263105-ministro-de-culto-religioso - acesso em
18.01.2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 102
servios na qualidade de pastor, sem qualquer interesse econmico. Nesta hiptese,
a entrega de valores mensais no constitui salrio, mas mera ajuda de custo para a
subsistncia do religioso e de sua famlia, de modo a possibilitar maior dedicao ao
seu ofcio de difuso e fortalecimento da f que professa. (RO -17973198 -TRT 3a
Regio-2a Turma - DJMG em 02/07/1999)

VNCULO EMPREGATCIO - INEXISTNCIA - PASTOR EVANGLICO. O


Sacerdcio no emprego, mas vocao divina, onde o ganho espiritual e no
material. Embora exercido com pessoalidade e em funo de qualidades pessoais, de
forma no eventual, o sacerdcio no se amolda ao conceito de empregado. A
submisso do pastor doutrina da igreja decorre da f que professa e no se
confunde com a subordinao jurdica do empregado. O sustento dos obreiros
bblico, porm, no caracteriza a onerosidade e a comutatividade necessrias ao
reconhecimento do vnculo empregatcio (TRT 10 Regio, RO-3358/00, DJ de
16/02/01).
So nessas bases que tem se sedimentado a doutrina e a jurisprudncia sobre a
indagao do vnculo de emprego entre o ministro de culto religioso e a sua organizao
eclesistica, em especial quando a atividade exercida de forma remunerada.
A jurisprudncia, com tranquilidade, assimilou a questo remuneratria, sem prejuzo
ao acervo cultural existente, por entender que o valor pago era necessrio manuteno das
necessidades do ministro de confisso religiosa, para que este pudesse desempenhar as
atividades decorrentes do seu sacerdcio, o que no se confunde com a contraprestao
salarial, na verdadeira acepo do termo15
Essa base tambm tem se assentado em harmonia com os preceitos constitucionais que
garantem a liberdade de crena16, e o livre exerccio de cultos religiosos. Aliado a esta
questo, soma-se a legislao regulamentadora sobre o assunto, que disciplina a forma de sua
constituio, nos termos do inciso IV do art. 44 do Cdigo Civil, como pessoa jurdica de
direito privado, sendo da dico do 1 deste dispositivo, que: So livres a criao, a
organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo
vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e
necessrios ao seu funcionamento.
A garantia constitucional estribada no princpio da liberdade consiste no poder de
constituir-se, manter-se e desconstituir-se, sem interveno estatal, respeitando, claro, as
regras gerais constitucionais. O mesmo ocorre com os sindicatos e outras pessoas jurdicas de
direito privado, o Estado no vai interferir na sua constituio e organizao e ou
desconstituio.

15
TRT.MG.RO. 1989.60801134-2007.059.03.004. 1 T. DEJT. 17.10.2008 DJMG.
16
- inciso VI do art. 5 da CF/88.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 103


Assim como o estado no pode dizer como deve funcionar o sindicato, na mesma
medida no poder dizer igreja. Essa assertiva conta ainda com um fundamento maior que
a tradio milenar entre estado e igreja, fincados no direito cannico, que aqui no nos
deteremos a filigrane histrico, porquanto incontroverso a autonomia atual entre estado e
igreja, seja qual for a sua vertente ideolgica.
H, na doutrina e jurisprudncia de escol, todavia, a figura da desconsiderao
jurdica, utilizada em diversas situaes e ramos do direito, para o fim de garantir a aplicao
dos princpios legais que regem cada instituto. o caso da previso do art. 28 do Cdigo do
Consumidor, do art. 50 do Cdigo Civil, dentre outras situaes legais, alm das situaes
criadas e aceitas pela doutrina e jurisprudncia para aplicao em casos excepcionais, nos
quais so necessrios socorrer a realidade dos fatos.
Na justia do trabalho no diferente, existe o princpio da primazia da realidade, o
qual tem por objetivo socorrer as mais diversas formas de simulao que tem por objetivo
afastar a aplicao da legislao obreira, dando valor ao fato real em detrimento da forma em
que ela desenhada e apresentada para avaliao.
Por este motivo, e no tocante ao mote de nosso estudo, no recente os acenos
jurisprudenciais no sentido de que se fazia mister observncia da primazia da realidade
sobre a forma emprestada para configurao de diversas situaes apresentadas ao judicirio
trabalhista.
No so poucas as decises, que embora no reconhecesse o vnculo de emprego entre
os ministros de culto religiosos e sua organizao, no consignasse a possibilidade de sua
existncia, como se v pela deciso que segue, que em sua motivao ideolgica no
reconhece o vnculo de emprego, porque no vislumbrou desvio de finalidade da entidade
eclesistica, admitindo, portanto, tal possibilidade.
PASTOR EVANGLICO. VNCULO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO.
O exerccio da atividade missionria, tal qual a dos pastores, no gera vnculo de
emprego com a igreja a qual se relaciona o obreiro da f. A sua vinculao igreja
de natureza religiosa e vocacional, sendo a subordinao de carter eclesistico e
no empregatcio, tendo o trabalho realizado cunho gratuito, de conotao religiosa,
motivado pela sua f. Entendimento contrrio somente tem espao se demonstrado
claramente o desvio de finalidade da entidade eclesistica a que se encontra atrelado
o missionrio. TRT-12. 1 Turma. 824-70.2011.5.12.0015.

evidente que quando ocorre o desvio de finalidade, o estado, por meio do judicirio,
deve corrigir este vcio, mesmo em se tratando de uma organizao religiosa, pois este ato no
constitui em interveno estatal, mas aplicao do princpio da primazia da realidade,

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 104


plenamente aplicvel no Direito do Trabalho. Nesse sentido e a ttulo ilustrativo, a
jurisprudncia:
VNCULO EMPREGATCIO. PASTOR EVANGLICO. (...).De fato a atividade
realizada pela convico religiosa, na hiptese de ser um labor voluntrio, sem
onerosidade e subordinao no caracteriza uma relao empregatcia. Mas a
hiptese dos autos diversa, pois o reclamante realizava um labor subordinado, com
onerosidade (...) O reconhecimento do vnculo de emprego resulta das provas
produzidas nos autos, de forma regular, levando-se em conta o princpio da primazia
da realidade, norteador do Direito do Trabalho, sendo correta a deciso que
reconheceu a existncia do vnculo, com a consequente condenao de anotao da
CTPS (...) (TST.RR - 34600-12.2008.5.01.0035, 8 Turma, DEJT 5/5/2014).

RECURSO DE REVISTA. PASTOR DE IGREJA. VNCULO DE EMPREGO.


CONFIGURAO. Trata-se de demanda em que pastor de igreja pretende o
reconhecimento do vnculo de emprego com a Igreja, referente ao perodo em que
exerceu esse ofcio. (...) A ficha pastoral de ingresso na instituio e de converso
ideologia da igreja teve o seu contedo descaracterizado pelos depoimentos, sendo o
contrato de trabalho um contrato realidade, cuja existncia decorre do modo de
prestao do trabalho e no da mera declarao formal de vontade. Esta Corte
Superior, em situaes idnticas, reconheceu o vnculo de emprego de pastor de
igreja. (...). TST-ED-RR-1007-13.2011.5.09.0892. DJU. 29.04.2015.

RECURSO DE REVISTA. PASTOR DE IGREJA. VNCULO DE EMPREGO.


CONFIGURAO. Trata-se de demanda em que pastor de igreja pretende o
reconhecimento do vnculo de emprego com a Igreja, referente ao perodo em que
exerceu esse ofcio. A Corte Regional manteve a improcedncia da reclamao, ao
fundamento de que a atividade do autor de cunho estritamente religioso, na medida
em que o ofcio realizado foi motivado por uma vocao religiosa e visava
principalmente propagao da f. No entanto, verifica-se a existncia do vnculo
de emprego. TST-RR-1007-13.2011.5.09.0892. DJ: 03.12.2014.17
Em consideraes finais a este tpico, possvel dizer que desde a fase do estado
teocrata j conhecida dissidncia da cultura crist para separao do estado. Dai a Cesar o

17
No mesmo sentido:
VNCULO EMPREGATCIO CARACTERIZAO PASTOR EVANGLICO. Em
princpio, a funo depastor evanglico incompatvel com a relao de emprego, pois visa a
atividades de natureza espiritual e no profissional. Porem, quando desvirtuada passa a
submeter-se tipificao legal. Provado o trabalho do reclamante de forma pessoal, continua,
subordinada e mediante retribuio pecuniria, tem-se por caracterizado o relacionamento
empregatcio nos moldes do art. 3 da CLT. (RO 27889/2002-002-11-00 TRT 11 Regio
DJAM em 10/12/2003).
RECONHECIMENTO DA RELAO DE EMPREGO. PASTOR EVANGLICO. (...) No
presente caso, verifica-se que o Regional, aps minuciosa anlise do conjunto ftico-
probatrio constante dos autos, negou provimento ao recurso ordinrio interposto pela
reclamada, mantendo a deciso de primeiro grau, a qual julgou procedente o pedido de
reconhecimento de vnculo empregatcio entre a reclamante e a reclamada, pois concluiu que
ficaram comprovados os requisitos caracterizadores da relao de emprego. (TST AIRR -
502-42.2011.5.04.0025 DJ: 28/05/2014, 6 Turma, DEJT 30/5/2014).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 105
que de Cesar, e a Deus o que de Deus18. Est no mago desta proposio, que se atribui ao
prprio Jesus Cristo, o fato de que a proposta da Igreja, desde seu incio, diverge da proposta
do Estado; o estado no poderia ser Deus, assim como o reino divino no estava para as coisas
terrenas.19
Com base nessa premissa se assentaram outras, e ao longo da histria podemos colher
registros nos quais se verifica que em diversos momentos, nas mais diferentes culturas,
sempre existiu a questo da dissidncia entre estado e religio, com exceo de alguns povos
que ainda confundem ou defendem esta questo. H ainda o registro histrico e at com
atualizaes recentes de que em nome do Criador se estabelecem guerras para conquistas de
espaos fsicos terrenos, que em tese no estaria afeta a ideologia religiosa.
Enfim, sem adentrar neste ponto, merece relevo o fato de que a histria da teologia
muito rica, e pode nos trazer muitas contribuies para demonstrao da cultura das
populaes, todavia, interessa-nos aqui, o aspecto histrico que nos afeta diretamente, e que
pode ser objeto do fundamento do nosso estudo, ou seja, a histria da cultura religiosa no
Brasil.
Nesse diapaso, dois aspectos histricos merecem relevo: o externo e o interno. O
externo no sentido da cultura crist que influenciou o Brasil, desde o seu inicio, partindo da
colonizao portuguesa, que trouxe consigo toda doutrina da igreja catlica, a qual, por muito
tempo, foi a religio oficial do pas, conhecida como catolicismo romano.
Ela foi trazida e implantada pelos Portugueses, a partir da premissa do que eles
entendiam por cultura crist da igreja catlica romana.
Assim, no aspecto interno, interessa-nos o fato de que desde o Brasil colnia at a
independncia, o catolicismo era a religio oficial do Estado, nesta poca podemos dizer que
houve a conjugao dos interesses da Igreja e da Coroa, todavia, em 1824, a constituio
passou a prever a liberdade religiosa.
Com a queda do imprio em decorrncia do novo regime republicano, nova
constituio foi promulgada, rompendo os laos entre Igreja e Estado, o que vem sendo
mantido desde ento.

18
Mostrai-me a moeda do tributo. E eles lhe apresentaram um dinheiro. E ele diz-lhes: De
quem esta efgie e esta inscrio? Dizem-lhe eles: De Csar. Ento ele lhes disse: Dai pois a
Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus. Mateus 22:19-21
19
No o caso de adentrar nesta seara, mas o Vaticano o exemplo contemporneo de
modelo de Estado teocrata.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 106


Deste registro histrico dois pontos merecem relevo, o primeiro o aspecto cultural de
que a Igreja sempre pregou a dissidncia ideolgica com o Estado, criando a sua doutrina
calcada em princpios sobrenaturais, ao passo que o Estado sempre buscou o poder por meio
de mecanismo diferente de patrulhamento ideolgico. Todavia, merece relevo o fato de que
com base na evoluo histrica, sempre houve respeito pela instituio da igreja, de tal sorte
que o Estado confere-lhe total autonomia, conforme preceito constitucional j mencionado.
O Estado pode ser laico, mas no pode ignorar que seu povo professa algum tipo de
ideologia religiosa, e a Igreja interessa para o Estado, por ser tambm um instrumento de paz,
objetivo comum das duas instituies.
Com isso, e a partir das premissas do Direito Cannico, o estado passa a outorgar
Igreja a sua autonomia, a princpio catlica, e depois s demais que se juntaram no cenrio
do Pas.
Foi com base nessa premissa que se assentou, na doutrina e na jurisprudncia, a ideia
de autonomia entre Estado e Igreja, de tal sorte que o entendimento de que os ministros de
confisso religiosa fazem parte integrante desta instituio e com ela se confundem, conforme
j mencionado alhures; e em razo disso no conferem a eles a proteo legal, com o
reconhecimento da relao de emprego, pois o seu trabalho despido de atributos
econmicos, afetos ao Estado.
O outro aspecto diz respeito ao significativo crescimento do nmero de igrejas e
credos no Brasil.
No vamos adentrar aqui em dados do senso do IBGE e demonstrar as estatsticas
crescente evoluo do nmero de igrejas em nosso pas e dos mais diferentes credos, mas
destacar a razo do porque o Estado, por meio do judicirio, passou a reconhecer o vnculo de
emprego em diversos casos apresentados apreciao.
Merece destaque aqui o fato de que o Estado no mudou sua postura doutrinria e
jurisprudencial, pois ainda mantm a linha de respeito a autonomia constitucional conferida
Igreja20, todavia, visando corrigir rotas, vem analisar o desvirtuamento desta finalidade
precpua, na qual ela passa a ser usada como objeto e no instrumento de direito -, para fins
outros e em muitos casos com forte apelo financeiro (pequenas igrejas, grandes negcios).

20
A Constituio Federal, em diversos artigos faz referncia a Igreja: Art. 5, VI, VII, VIII;
art. 19. I; art. 143, 2; art. 150, VI, b; art. 210, 1; art. 213 e art. 226, 2.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 107


Nestes casos os ministros de confisso religiosa so contratados no pelo seu lado
devocional e consagrado, para dedicao espiritual ao povo fiel, mas como simples gestores
de franchising, para que de forma subordinada e assalariada, cumpram metas, horrios e
demais encargos tpicos da relao de emprego.
Correta, portanto, a postura do judicirio em corrigir estas rotas, pois somente destaca
a sua autonomia e dever jurisdicional, sem impingir nenhuma mcula liberdade religiosa,
pois cabe a ele, Estado, velar pela defesa dos direitos fundamentais. O seu papel no de
mero expectador, mas de promotor e defensor dos direitos fundamentais insculpidos na
constituio, e esta cultura jurisdicional pode ser sintetizada na seguinte deciso:
O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988,
ramo jurdico de incluso social e econmica, concretizador de direitos sociais e
individuais fundamentais do ser humano (art. 7, CF). Volta-se a construir uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF), erradicando a pobreza e a
marginalizao e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3, IV, CF).
Instrumento maior de valorizao do trabalho e especialmente do emprego (art. 1,
IV, art. 170, caput e VIII, CF) e veculo mais pronunciado de garantia de segurana,
bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia s pessoas na sociedade econmica
(Prembulo da Constituio), o Direito do Trabalho no absorve frmulas diversas
de precarizao do labor, (...). Registre-se que a subordinao enfatizada pela CLT
(arts. 2 e 3) no se circunscreve dimenso tradicional, subjetiva, com profundas,
intensas e irreprimveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinao ser do
tipo objetivo, em face da realizao, pelo trabalhador, dos objetivos sociais da
empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro
organizao, dinmica e cultura do empreendimento que lhe capta os servios.
Presente qualquer das dimenses da subordinao (subjetiva, objetiva ou estrutural),
considera-se configurado esse elemento ftico-jurdico da relao de emprego.
Processo: RR - 341-74.2012.5.03.0138 Data de Julgamento: 30/09/2015, Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT
02/10/2015.
Esta postura no somente do judicirio trabalhista, observa-se em outros momentos a
mesma necessidade de correo de rotas, nos quais, quando se verifica a colidncia de
princpios, o Estado que tem autonomia para dirimi-los, por meio da tcnica da ponderao
de valores.
CONFLITO ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. LIBERDADE DE
EXPRESSO. LIBERDADE DE CRENA. ESTADO LAICO. TCNICA DA
PONDERAO DE VALORES. Em razo do princpio da unidade da
Constituio, o intrprete, ao se deparar em um caso concreto com a existncia de
dois ou mais direitos fundamentais que, se aplicados de maneira ampla e integral,
promoveriam solues contrrias demanda, deve lanar mo da tcnica da
ponderao de valores, de modo a aplicar aquele que preserve o mximo de cada um
dos valores em conflito, realizando um juzo apto a tornar prevalente aquele que
importe a menor leso ao outro, sem, contudo, extirp-lo ou esvazi-lo em seu
sentido. (...) (TJMG. Ap Cvel/Reex Necessrio 1.0024.06.073260-9/001, 5
CMARA CVEL, julgamento em 10/05/2007, publicao da sumula em
22/05/2007).

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"O Brasil uma repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s
religies." (ADPF 54, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 12-4-2012, Plenrio,
DJE de 30-4-2013.

"Pedido de restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que


possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino
Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegao de inobservncia ao direito
fundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. Medida acautelatria que
configura grave leso ordem jurdico-administrativa. Em mero juzo de delibao,
pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao dos exames
no se revela em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio
para um determinado grupo religioso. Deciso da Presidncia, proferida em sede de
contracautela, sob a tica dos riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar
ordem pblica." (STA 389-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-
2009, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)
Assim como o Estado no pode intervir na liberdade sindical, da mesma forma no
pode intervir na liberdade da Igreja. Assim como livre a organizao sindical, livre a
organizao religiosa, mas dentro dos limites e projetos jurdicos do prprio Estado. O Estado
laico, mas seu povo no, a justia cega, mas seus gestores no.
Embora tais premissas j estejam sedimentadas no plano jurisdicional, em 2015 foi
proposto um projeto de lei que institui o Estatuto Jurdico da Liberdade Religiosa PL
1219/2015.21
No nos deteremos a detalhes do estatuto proposto, mas se percebe nele certa
preocupao com a questo do vinculo empregatcio com os ministros de confisso religiosa,
conforme se deflui dos artigos 36 e 38 que assim preconizam:
Art. 36. Ministros de confisso religiosa so as pessoas como tais consideradas
segundo as normas da respectiva igreja ou comunidade religiosa.
Pargrafo nico. A qualidade de ministro de confisso religiosa certificada pelos
rgos competentes da respectiva igreja ou comunidade religiosa, que igualmente
credenciam os respectivos ministros para a prtica de atos determinados, sem
vnculos empregatcios.
(...)
Art. 38. O exerccio do ministrio considerado como de carter religioso e no
gera, por si mesmo, vnculo empregatcio com a organizao religiosa, excetuada a
situao em que seja provado o desvirtuamento da finalidade religiosa, observado o
disposto na legislao trabalhista.
de se notar que o estatuto proposto, mencionava em dois momentos distintos o
problema do vnculo empregatcio, uma no pargrafo nico do artigo 36 e depois novamente
no caput do art. 38. Merece destaque, todavia, a ressalva feita pela prpria legislao proposta
parte do texto do caput do art. 38-, de que no h vinculo empregatcio entre os ministros de

21
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramiacao?idProposicao=1214968,
Proposio do Deputado Leonardo Lemos Barros Quinto - PMDB/MG, em 12 de maio de
2015, e retirado pelo prprio Deputado em novembro do mesmo ano.

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confisses religiosas e sua organizao, excetuada a situao em que seja provado o
desvirtuamento da finalidade religiosa.
O mencionado texto vem abonar o quanto acima exposto com o entendimento
doutrinrio e jurisprudencial j sedimentado, o que na verdade nos convence de que nem seria
necessria tal ressalva, mas percebe-se, no bojo do texto legal, certa preocupao com o
assunto e tambm com relao ao aspecto do estado laico, como se v pela assertiva
insculpida no art. 9.
Art. 9 A liberdade religiosa s admite as restries necessrias para salvaguardar
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
1 A liberdade religiosa no autoriza a prtica de crimes, contravenes penais, ou
qualquer outro ato ilcito.
Entendemos que o texto seja de clareza ldima, mas tambm nem seria necessrio pela
lgica acima mencionada, pois mesmo que silente neste sentido, bvio que os mandamentos
constitucionais devem ser respeitados, e bvio tambm que essa liberdade religiosa no tem
o condo de abonar ilegalidades. Talvez, por este mesmo motivo, o seu autor elaborou
requerimento de sua retirada no final de 2015.
No diferente o propsito do escopo do acordo do governo brasileiro, com a Santa
S, celebrado em 13 de 2008 e promulgado pelo decreto 7.107/2010, de 11 de fevereiro de
2010, referente ao estatuto jurdico da Igreja Catlica no Brasil, que em seu artigo 16, traz a
seguinte assertiva.
Artigo 16. Dado o carter peculiar religioso e beneficente da Igreja Catlica e de
suas instituies:
I - O vnculo entre os ministros ordenados ou fiis consagrados mediante votos e as
Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparados de carter religioso e, portanto,
observado o disposto na legislao trabalhista brasileira, no gera, por si mesmo,
vnculo empregatcio, a no ser que seja provado o desvirtuamento da instituio
eclesistica.
II - As tarefas de ndole apostlica, pastoral, litrgica, catequtica, assistencial, de
promoo humana e semelhantes podero ser realizadas a ttulo voluntrio,
observado o disposto na legislao trabalhista brasileira.
A preocupao, pelo que se percebe a mesma, a no caracterizao do vnculo de
emprego dos ministros de confisso religiosa com a sua organizao religiosa, desde que no
haja o desvirtuamento da instituio eclesistica.

V - Consideraes finais
Entendemos que a situao esteja clara com relao atividade jurisdicional e assim
que deve se manter, na busca da concretizao dos direitos humanos, para construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, com a valorizao do trabalho humano tambm como direito
fundamental, sem obstaculizar a livre iniciativa, seja ela com ou sem fins lucrativos.

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A exceo jurisprudencial em relao s entidades eclesisticas, ao no admitir a
relao de emprego entre os ministros de confisso religiosa e a sua organizao, admitida
neste cenrio por razes culturais e constitucionais, para manuteno da liberdade religiosa,
do valor inerente dignidade humana, assim como a independncia entre Estado e Igreja. O
Estado se declara laico, mas no ateu, conforme se deflui do prembulo constitucional.
Para garantia da liberdade de crena pelo Estado, no importa se o indivduo adota o
tesmo, atesmo, desmo, ou se ele agnosticismo. Essa garantia para a liberdade de
acreditar ou at mesmo a de no acreditar.
Esta uma verdadeira forma social de garantia dos direitos, considerando que a
vontade da maioria no garante a verdadeira democracia, j que o direito na minoria pode no
estar inserido neste contexto.
O Estado, embora laico, aparece como guardio da sociedade e traz em seu mago o
dever constitucional de garantir a dignidade humana, e os direitos fundamentais, sem deixar
de respeitar a Igreja, como guardi da sociedade, no sentido espiritual. Guardadas as devidas
propores, ao estado cabe a garantia da legislao adotada, e a Igreja a observncia lei
Divina, mas ningum poder usar do argumento da liberdade religiosa como escudo para se
eximir de obrigao legal a todos impostas, conforme preceito constitucional esculpido no
inciso VIII do art. 5. Se por um lado ningum pode se escusar de cumprir a lei, para muitos a
justia se faz pela lei divina.22 O bom senso em tudo bom, e neste ponto, em nome da
liberdade religiosa o Estado deve manter a sua neutralidade, mas quando houver conflito entre
valores fundamentais, algum tem que resolver esta situao, para no permitir que o
conflito se propague e ganhe maiores propores.
O dever de neutralidade do Estado no se confunde com a ideia de indiferena estatal,
por esta razo quando houver necessidade de garantir valores constitucionais concorrentes, ele
deve agir para se evitar o desvirtuamento da finalidade da liberdade religiosa, ou quando em
nome desta liberdade se praticar atos que desvirtuem a sua essncia e finalidade. O Estado
Laico e a proteo da liberdade de crena, no cria um muro intransponvel entre Estado e
Igreja. (MENDES. Pag. 317)

22
No anulo a graa de Deus; pois, se a justia mediante a lei, segue-se que morreu Cristo
em vo. Galatas 2, 21

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Em diversas situaes j pudemos verificar tal assertiva, e nesse sentido pacifico o
entendimento em nossos tribunais, como se verifica pela deciso do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, sobre este tema:
(...) direito e dever do mdico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos,
para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, de seus familiares e de quem
quer que seja, ainda que a oposio seja dita por motivos religiosos. Importante ao
mdico e ao hospital demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em
sria literatura mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento.
TJRS.TJTJRS, 171/384 9MENDES, pag. 316).
Assim, o estado laico deve criar e respeitar a liberdade religiosa, a qual somente ser
mitigada em situaes concretas que exija comportamento positivo para garantia de direitos
fundamentais, ou quando o ato contrariar a lei. So esses os entendimentos que abonam a
posio do judicirio trabalhista ao reconhecerem o vinculo de emprego entre os ministros de
confisso religiosa e suas respectivas organizaes eclesisticas, em determinadas situaes.

REFERNCIAS
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva. 6
edio.
CARDOSO, Jair Aparecido. A estabilidade no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr: 2008.
CARDOSO, Jair Aparecido. Contrato realidade no Direito do Trabalho. So Paulo. LTr:
2013. 2 ed.
DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Atlas,
2012.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. So Paulo: Mtodo. 8
Edio.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas. 31 edio
MENDES, Gilmar Ferreira. E, Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva. 2015 2 tiragem.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas. 2008.

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A CONSTITUIO E JURISPRUDNCIA COMPARADA

Jonathan Hernandes Marcantonio1

Introduo
A liberdade Religiosa est no seio do Estado Laico desde sua concepo constitucional
e, por essa razo, se apresenta como uma das principais liberdades democrticas a serem
asseguradas e defendidas. J tivemos a oportunidade de demarcar as categorias conceituais
que rondam esse processo, desde o deslocamento da importncia religiosa do pblico, para
o privado em outro momento2, mas ainda assim, importante ressaltar que os requisitos
forma e tolerncia so primordiais, no s para a compreenso do alcance da liberdade
religiosa no seio de uma sociedade democrtica e constitucionalmente constituda, mas
tambm como meio de efetivao de tal liberdade.
O grande desafio constitucional inicial era dispor normativamente de um conceito
politicamente to complexo quanto o da liberdade religiosa, de tal forma que, ao mesmo
tempo em que compreendesse toda sua extenso, fosse simplificado de no intuito de que
alguns poucos dispositivos normativos dessem conta de proteger sua essncia moderna, i.e.,
de liberdade civil. Nesse sentido, a Constituio Norte-Americana foi pioneira e, com a
aprovao pelo Congresso dos Estados Unidos da Amrica do Bill of Rights3 a conceituao
da liberdade Religiosa se deu com os seguintes dizeres: O Congresso no legislar no sentido
de estabelecer uma religio, ou proibir o livre exerccio dos cultos, ou cercear a liberdade de
palavra (...)4. A Constituio americana afirma, ento, que liberdade religiosa , ao mesmo

1
Professor Doutor do Departamento de Filosofia do Direito e Disciplinas Bsicas da
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP). Doutor e
Mestre em Teoria do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Pesquisador Convidado do Instituto de Filosofia da Universidade Livre de Berlim-
Alemanha (2008).
2
MARCANTONIO, Jonathan Hernandes. O Surgimento moderno da liberdade religiosa:
Uma perspectiva poltica. in Pginas de Filosofia, v. 5, n. 1. Jan./Jun. 2013. p.73-82.
3
No sistema jurdico americano, chamado de Bill of Rights as primeiras dez emendas
constitucionais aprovadas em bloco pelo Congresso Nacional Estadunidense em 1787. A
liberdade religiosa est prescrita na primeira parte da primeira Emenda.
4
Traduo extrada de FINI, Toni M. Introduo ao Sistema Jurdico Anglo-Americano.
Trad. Eduardo Saldanha. SP. WMF Martins Fontes. 2011. p. 145.
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tempo, (1) no fixar (pelo Estado) uma religio oficial para determinada sociedade civil, (2)
permitir que cada religio se valha livremente de sua liturgia e culto e (3) cada pessoa poder,
sem ser ofendida, desacatada ou punida, manifestar, pela palavra, sua religio.
Esse marco regulador presente na tradio constitucional americana acaba servindo de
guia para a proteo da liberdade religiosa em outros textos constitucionais. No que houve
uma cpia literal desse texto, mas, se analisado mais detidamente, notvel que tal texto
capaz de apreender e dividir a liberdade religiosa em trs outras formas mais especficas de
proteo, e tal diviso que servir de tnica para a construo constitucional da liberdade
religiosa em outras Constituies. Em termos principiolgicos, ao falar de liberdade religiosa
em termos constitucionais, fala-se de 03 (trs) outras liberdades que, somadas, compem tal
Liberdade acima referida. Sendo assim, falar de liberdade religiosa falar, ao mesmo tempo
de (1) Liberdade de crena, (2) Liberdade de culto e (3) Liberdade de manifestao de sua
prpria crena. Nesse sentido, cabe ao Estado, portanto, garantir a efetividade de tais
liberdades, ao mesmo tempo em que as tentar harmonizar com a tolerncia e laicidade do
Estado e de sua prpria gesto. Concorda conosco, Jos Afonso da Silva quando diz que a
Liberdade Religiosa:
Ela se inclui entre as liberdades espirituais. Sua exteriorizao forma de
manifestao de pensamento. Mas, sem dvida, de contedo mais complexo pelas
implicaes que suscita. Ela compreende trs formas de expresso (trs liberdades):
(a) liberdade de crena; (b) liberdade de culto; (c) e a liberdade de organizao
religiosa. Todas esto garantidas na constituio.5
Desta forma, o presente trabalho ter como objetivos: Delinear os desdobramentos e
alcances normativos das trs liberdades que compem a Liberdade Religiosa, em termos
conceituais gerais; Em seguida, demonstrar como a Constituio Federal brasileira
recepcionou em seu texto a liberdade religiosa em seu desmembramento para, por fim,
apresentar pela jurisprudncia constitucional comparada, o estado da arte da proteo
jurisdicional da liberdade religiosa pela Corte maior do Estado Brasileiro, o Supremo Tribunal
Federal (STF).

1. A liberdade de crena
No mbito da Liberdade Religiosa, a liberdade de crena se caracteriza como o marco
principiolgico fundamental de direito subjetivo e individual, chamado muitas vezes de
liberdade espiritual, como na citao supra. Essa dupla caracterizao, i.e. a intimidade da

5
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 Edio. So Paulo.
Malheiros. 2013. p. 250.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 114
subjetividade do sujeito e o reconhecimento da racionalidade nica pertencente a cada
indivduo, faz com que, juridicamente, consigamos afirmar que a liberdade religiosa comea
com a liberdade de crena. Claro que essa afirmao atua exclusivamente no mbito das
discusses jurdicas, isto , j quando da transformao da manifestao social e cultural da
liberdade religiosa em norma jurdica lato sensu. A amplitude antropolgica e sociolgica
destes elementos exige abordagem metodolgica completamente diversa da que aqui
propomos.
Assim, a liberdade religiosa tem seu ponto de partida na liberdade que possui o
indivduo, em um Estado Laico e Democrtico, de crer no que bem entender, mesmo se sua
crena estiver vinculada a uma total incredulidade religiosa ou espiritual, utilizando tal crena
tanto como marco de sua subjetividade, como de seu individualismo. Ao mesmo tempo, tal
liberdade deve ser, tanto protegida pelo Estado, como tolerada pelos demais membros de
determinada sociedade civil. A crena nesse sentido constitui o indivduo e sua personalidade
e deve contribuir para a construo de um espao pblico plural, harmonioso e tolerante.
Da mesma forma que a postura tanto da sociedade civil, como a do Estado est na
atuao tolerante quanto crena de outrem, no pode ser esquecido o papel da religiosidade
no Estado Moderno, qual seja, a de pertencente esfera privada do indivduo. Sendo assim, a
liberdade de crena, como qualquer outra liberdade civil em um Estado Democrtico deve
respeitar limitaes institucionais, e tambm civis, sendo novamente destacado o relevante
papel que a tolerncia e o pluralismo tm em um Estado Democrtico de Direito o que ratifica
o expresso por Jos Afonso da Silva: (a Liberdade de Crena) no compreende a liberdade de
embaraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer crena, pois aqui tambm a
liberdade de algum vai at onde no prejudique a liberdade dos outros.6
Na Constituio Federal vigente a Liberdade de Crena est protegida pela primeira
parte do inciso VI do Art. 5, seguido por desdobramentos desta liberdade de crena, seja no
art. 5 VII, quando assegura assistncia religiosa em entidades civis e militares de internao
coletiva, intentando proteger a individualidade e a subjetividade, daqueles internados,
mediante consolo e acalanto religioso, fomentando sua respectiva crena, e tambm no inciso
VIII do mesmo artigo quando probe, Poder Pblico e membros da sociedade civil por motivo
de crena ou convico religiosa, privar direitos de cidados, esbarrando tal proibio na
responsabilizao da pessoa perante a esfera pblica, reforando, mais uma vez, a inclinao
privada que as religies assumem com o advento do Estado Moderno.

6
Idem. p. 251.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 115
Neste sentido, a Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem se inclinado a tentar
demarcar, em seus acrdos, o mbito adequado de atuao da liberdade de crena no mbito
pblico. A corte constitucional vem acenando, e em diversas contendas de temticas distintas,
claramente no sentido de que, pela natureza privada e subjetiva da liberdade de crena, ela
no deve interferir em questes de ordem pblica, tanto pela privao de direito, quanto pela
concesso de privilgios ou adaptaes em qualquer mbito da administrao pblica7. Isso
refora a natureza de liberdade individual que a liberdade de crena assume na Constituio
Federal de 1988.
importante ressaltar, contudo, que, mesmo a liberdade de culto em sua roupagem
constitucional e moderna tenha surgido pela primeira vez na Bill of Rights americana, como j
citado e preservar, em termos gerais, denotao comum ao conjunto normativo constitucional
ptrio, em termos jurisprudenciais h certa variedade interpretativa e aplicadora de tais
institutos e isso se d por uma srie de razes, alm daquelas de ordem meramente cultural.
Historicamente, o debate norte americano acerca de liberdade de culto bem mais antigo que
aquele travado pela constituio brasileira, haja vista as idades das constituies em anlise.
Alm disso, a forma como a Suprema Corte americana encara o papel do Estado muito
diversa daquela apresentada pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo Liberalismo, seja pela
tradio jurdica por trs dos modelos constitucionais em tela (Tradio Anglo-saxnica para
os 47 dos 50 Estados americanos e Tradio Romano-germnica para o Estado Brasileiro).
Contudo, tais apontamentos pedem um espao exclusivo para investigao e exposio, que
no o presente texto8. Para o que nos interessa, a Suprema Corte Americana se apresenta mais
tolerante com a interferncia da crena religiosa em manifestaes limtrofe entre a esfera
pblica e a privada, ao passo que, como j expresso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal tem acenado no sentido de no tolerar invases do espao pblico tentando posicionar
questes religiosas da liberdade de culto em um mbito neutro, porm privado. de relevo
ressaltar os casos Cantwell v. Connecticut (1940), Engel v. Vitale (1962), School District of

7
Vide acrdos: (1) STA 389 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG.REG. NA SUSPENSO
DE TUTELA ANTECIPADA. Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente).
Julgamento: 03/12/2009. rgo Julgador: Tribunal Pleno. (2) RE 611874 RG / DF -
DISTRITO FEDERAL. REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 14/04/2011. (3) ADPF 54 / DF - DISTRITO
FEDERAL. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 12/04/2012. rgo Julgador: Tribunal
Pleno.
8
Para uma introduo acerca do impacto das distintas tradies no mbito constitucional
interessante a leitura de VIEIRA, A. C.. Civil Law e Common Law. 2007. SAF. RS. 270 p.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 116
Abington Township, Pennsylvania v. Schempp (1963) e Snyder v. Phelps (2011), como forma
de ilustrar o aludido.

2. Liberdade de Culto
O culto a manifestao, mediante um conjunto de liturgias, exteriorizado,
simbolizando a crena do individuo. Por essa razo tem amparo constitucional em todos os
aspectos. Por liturgia, aqui, deve se compreender qualquer simbolizao, seja oral, escrita,
corprea (por danas e apetrechos presos ao corpo, como tatuagens, correntes, brincos,
argolas, etc), musical, documental. Ela se caracteriza como a parte objetiva e exterior da
liberdade religiosa e a prpria concretizao, momentnea, da religio ou crena ali expressa.
Muito embora haja a afirmao de que a crena algo privado e individual, em uma
sociedade democrtica e laica, tal privacidade no rechaa manifestaes pblicas da crena,
mediante cultos realizados em espaos pblicos, como praas, parques, estradas, trilhos de
trem, etc. Novamente, a tolerncia e o pluralismo so a tnica do exerccio da liberdade de
culto.
imprescindvel ressaltar que a manifestao da religiosidade por meio do culto deve
obedecer outras liberdades civis presentes na Constituio, e nada mais. Por essa razo, no se
pode confundir, devemos ressaltar, liberdades civis com os sentimentos oriundos de certa
moralidade dos cidados, considerados individual ou coletivamente, ao presenciar tal culto.
possvel, e comum, que cultos feitos em locais pblicos desagradem pessoas que
estejam em volta, seja pelo aspecto incomum, e por essa razo incmodo, de sua natureza,
seja pelo fato de as pessoas que estejam em volta possurem outra crena e no concordarem
com o que se est praticando, seja uma orao, uma romaria, ou at mesmo o sacrifcio de
algum animal de cativeiro. De qualquer forma, o incmodo pode ser manifestado, pois a todos
garantido o direito de expresso e manifestao, mas, em hiptese alguma, tal manifestao
deve molestar aquele que cultua ao ponto de interromper, ou at mesmo perturbar a realizao
do culto em andamento9. A Constituio vigente

9
Alm de dispositivo constitucional, claro o artigo 208 do Cdigo Penal, que expressa,
como crime: Escarnecer de algum publicamente por motivo de crena ou funo religiosa,
impedir ou pertubar cerimnia ou prtica de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou
objeto de culto religioso. Pena: Deteno de 01(Hum) ms a 01(Hum) ano e multa.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 117
(...) no condiciona o exerccio do culto a observncia da ordem pblica e dos bons
costumes. Esses conceitos que importavam em regra de conteno, de limitao dos
cultos j no mais o so. (...) Tais conceitos so vagos, indefinidos, e mais serviram
para intervenes arbitrrias do que de tutela de interesses gerais. 10
A proteo vigente acerca da Liberdade de Culto na Constituio Federal brasileira
est presente de forma direta, na segunda parte do inciso VI do Art. 5, quando afirma que
livre o exerccio de culto religioso, sendo protegido na forma da lei o local de culto e suas
liturgias. fundamental outra diferenciao a partir da letra da lei. Quando a norma
constitucional diz ser garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas
liturgias no se deve concluir que o termo local de culto sinnimo de templo,
entendido esse como um local fechado e privado especfico para a realizao das cerimnias
liturgias e etc. H cultos realizados em locais pblicos, como j citamos, em praas pblicas,
parques e etc. O Culto uma manifestao momentnea de religiosidade e pode ser realizada
em qualquer local pblico ou em seus templos respectivos. Sendo assim, qualquer local
pblico em que esteja sendo realizado um culto ou um rito deve ter a proteo constitucional
da segunda parte do inciso VI do Art. 5, como tambm afirma Jos Afonso da Silva. Mas a
liberdade de culto se estende sua prtica nos lugares e logradouros pblicos, e a tambm ela
merece proteo da lei11.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca do tema contribui para a
confuso entre as expresses local de culto e templo. Em todos os acrdos do referido
tribunal em que a expresso culto utilizada12 se vinculando aquela em relao temtica

10
Idem. p.252.
11
Idem. p. 252.
12
So eles: (1) ADI 939 / DF - DISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES. Julgamento: 15/12/1993. rgo Julgador: Tribunal
Pleno (2) RE 325822 / SP - SO PAULO. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator(a):
Min. ILMAR GALVO. Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES. Julgamento:
18/12/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno (3) AI 389602 AgR-AgR / PR PARAN.
AG.REG.NO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE. Julgamento: 22/03/2005. rgo Julgador: Segunda Turma (4) AI 651138 AgR /
RJ - RIO DE JANEIRO.AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 26/06/2007. rgo Julgador: Segunda Turma
(5) RE 578562 / BA BAHIA. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. EROS
GRAU. Julgamento: 21/05/2008. rgo Julgador: Tribunal Pleno (6) AI 690712 AgR / RJ -
RIO DE JANEIRO. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 23/06/2009. rgo Julgador: Primeira Turma
(7) AI 595479 AgR / SC - SANTA CATARINA. AG.REG. NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 01/06/2010. rgo
Julgador: Primeira Turma (8) RE 562351 / RS - RIO GRANDE DO SUL. RECURSO
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 118
da imunidade tributria para templos de qualquer culto, consolidando, mesmo que
incidentalmente a errnea percepo de que cultos estariam vinculados diretamente a templos
especficos, quando na verdade tal dispositivo constitucional dever ser lido a partir da
liberdade de culto que, por ser uma garantia constitucional, faz com que o Estado no cobre
tributo sobre locais privados declarados para tais fins, mas jamais reduzindo s atividades de
culto nestes locais. Nesse sentido, tal previso de imunidade tributria deve ser tida e
interpretada conjuntamente com aquela do art. 19, I da Constituio Federal como forma de
reforo proteo individual da manifestao da religiosidade pelos seus respectivos cultos e
concomitantemente, como um reforo normativo, e principiolgico da Laicidade do Estado.
Contudo, est na forma como tal culto realizado o maior desafio a ser tratado pela
prtica constitucional brasileira, especialmente quando tal culto, em tese, choca-se com outras
garantias constitucionais. No Direito Brasileiro, o debate do sacrifcio como forma de culto
atualmente aquele de maior voga, estando longe de ser pacificado. Tal debate est junto
queles outros de menor repercusso que envolve conflitos de princpios constitucionais e
que, em que pese toda uma construo hermenutica e lingstica sobre critrios de
decidibilidade para Juzos de todas as formas no mbito doutrinrio, a repercusso acerca de
possvel limitao da liberdade de culto ser dada no Supremo Tribunal Federal, entre
elementos e fatos jurdicos, tcnicos e polticos. No momento da escrita deste artigo, ainda
est para ser julgado o Recurso Extraordinrio 494601 de relatoria do Ministro Marco Aurlio
acerca da autorizao de abates de animais para fins religiosos 13. De acordo com o parecer da
Procuradoria Geral da Unio, no entanto, h uma inclinao para que a proteo ao sacrifico
de animais em rituais religiosos deva ser preservada e mantida, mesmo em um momento
histrico em que se percebe um aumento de parcela populao nacional que profetizam um
veio cristo pentecostal, frontalmente contrrio ao sacrifico de animais em rituais religiosos e,
tambm, um aumento na poltica nacional de proteo ambiental, especialmente fauna,

EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento:


04/09/2012. rgo Julgador: Primeira Turma (9)AI 852604 AgR / DF - DISTRITO
FEDERAL. AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA. Julgamento: 25/09/2012. rgo Julgador: Segunda Turma (10) RE 663839
AgR / ES - ESPRITO SANTO. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 18/12/2012. rgo Julgador: Primeira
Turma (11) RE 636941 / RS - RIO GRANDE DO SUL. RECURSO EXTRAORDINRIO.
Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 13/02/2014. rgo Julgador: Tribunal Pleno
13
Sobre tal tema, interessante ler NETO, Manoel Jorge Silva. A proteo constitucional da
liberdade religiosa. Revista de Informao Legislativa 160. pp. 120-ss.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 119
consolidando o respeito constitucional liberdade de culto, em que pese um momento social
que poderia propiciar um cerceamento de tal liberdade.
Neste sentido, possvel identificar a reproduo dos elementos conjunturais que,
mesmo hostis, fizeram com que a Suprema Corte norte americana reforasse o respeito aos
cultos religiosos que usufruem de rituais de sacrifcio como forma de manifestao de crena.
Em 1993, a despeito de uma regulamentao normativa da cidade de Hialeah, na Flrida, que
proibida o uso de sacrifcios de animais em rituais de Santeria, a Suprema Corte reforou o
direito de tal sacrifcio, invalidando tal dispositivo normativo.14 Neste sentido, como
conjectura, possvel apostar na inclinao do Supremo Tribunal Federal em manter livre a
sacrifcio de animais para fins de culto religioso, em um primeiro momento, o que certamente
ir provocar outros desdobramentos jurdicos de repercusso relevante, mas impossveis de
serem previstos objetivamente.
3. Liberdade de manifestao (verbal) da crena
O Culto , por excelncia, a forma simbolizada de manifestao religiosa e, como
vimos, est expressamente assegurada pela Constituio Federal em seu artigo 5, VI. Ainda
assim, cabe salientar que tambm titular de proteo a mera declarao de empatia ou
vinculao a determinada prtica religiosa ou culto de qualquer natureza. Em um momento de
proliferao de redes sociais e ampliao de anonimato, comum cenas de cotidiano em que
pessoas so rechaadas por se declararem simpatizantes ou membros de grupos sociais
diversos, configurando aquilo que a mdia tem retratado criticamente como crime de
opinio, mesmo em um ambiente democrtico, no sentido de ser praticado por cidados, e
no pelo Estado.
Por essa perspectiva a manifestao verbal da crena nada mais , em termos
constitucionais, que a liberdade de manifestao de pensamento presente no Art. 5, IV da
Constituio Federal. Contudo, a manifestao de crena, por outros meios que no os rituais,
goza de proteo infraconstitucional especfica, pelo j citado artigo 208 do Cdigo Penal
vigente. Mesmo de natureza infraconstitucional, o dispositivo possui claras reverberaes
constitucionais, comprovadas pelo trato de temas de tal ordem aceitos de pelo Supremo
Tribunal Federal, mesmo que ainda em trmite15, no momento de escrita do presente texto. Na

14
Church of Lukumi Babalu Aye vs. City of Hialeah, Florida. (1993).
15
Vide: ARE 790813 RG / SP - SO PAULO. REPERCUSSO GERAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Relator(a) p/
Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 11/04/2014.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 120
Suprema Corte norte-americana, no entanto, a delimitao de manifestao verbal da crena e
sua proteo, implicando esta como a proibio de cerceamento de direitos de qualquer
natureza, ou ofensa em razo daquela est presente em precedentes emblemticos como
Torcasso v. Watkins (1961), Sherbert v. Verner (1963) e Thomas v. Review Board (1981).
Desta forma, dada a combinao apresentada a Constituio Federal Brasileira
comprovadamente se vale do instituto da liberdade religiosa presente na primeira emenda da
Constituio Americana como norte comparado para a produo de sua prpria verso
protetiva de tal Liberdade. Ainda assim a clara distino de abordagem entre eles deve-se pela
interpretao dada pelas respectivas cortes constitucionais numa clara busca de adequao
entre o princpio constitucional em tela e a realidade social demandante.

Consideraes Finais
Embora ampla, laica, tolerante e democrtica, o que chamado pela Doutrina de
liberdade religiosa est longe de se amparar em qualquer definio de religio. No se trata,
na perspectiva constitucional, de uma proteo de carter institucional a grupos, lideranas,
interesses, foras coletivas, grupos de presso, etc, mas sim uma proteo de carter
individual e subjetivo, com projees de carter pblico.
Sendo assim, alguns debates que se apresentam no meio jurdico acerca da extenso
dessas protees apenas para religies objetivamente assim consideradas so equivocada, no
mnimo, em dois sentidos, quais sejam: (1) O de acreditar que exista um marco neutro oficial
ou teolgico de critrios e classificaes para enquadramento de crenas como sendo
religio ou no, o que no h e (2) por focar o debate constitucional nesta perspectiva, i.e.
institucional, quando o que se tem, na verdade, um esforo constitucional e estatal em
garantir ao indivduo a liberdade potencial de manifestao de sua individualidade em
diversas searas, inclusive na possibilidade de escolha, racional ou emocional, de sua prpria
crenas e, como consequncia, assegurar e exercitar a tnica do pluralismo e da tolerncia no
seio de uma sociedade democrtica em formao e desenvolvimento.
Mesmo no mbito do judicirio tal implicao no clara. comum nos depararmos,
no Brasil, com magistrados que fazem confuso entre a disposio constitucional e suas
opinies pessoais16, tentando racionalizar e amparar normativamente linhas argumentativas

16
O caso atual mais emblemtico aquele em torno da Ao Civil Pblica
2014.51.01.004747-2, no qual o Magistrado em questo estabeleceu, em um primeiro
momento, critrios objetivos de classificao de crenas para se enquadrarem em um conceito
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 121
sem sentido e sem nenhuma conexo com a construo argumentativa constitucional, seja em
mbito jurisprudencial, seja em mbito dispositivo, o que refora a necessidade de se
aprofundar e se proliferar as reais demarcaes da liberdade religiosa, qual seja, a
potencialidade e realizao de indivduo enquanto tal.

REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Manual de Direito Constitucional. SP. Malheiros. 2015.
FINI, Toni M. Introduo ao Sistema Jurdico Anglo-Americano. Trad. Eduardo Saldanha.
SP. WMF Martins Fontes. 2011. p. 145.
HARTMAN, Gary, MERSKY, Roy M., TATE, Cindy L. Landmarks Supreme Court Cases.
NY. Facts on File. 2004.
MARCANTONIO, Jonathan Hernandes. O Surgimento moderno da liberdade religiosa: Uma
perspectiva poltica. in Pginas de Filosofia, v. 5, n. 1. Jan./Jun. 2013. p.73-82.
NETO, Manoel Jorge Silva. A proteo constitucional da liberdade religiosa. Revista de
Informao Legislativa 160. pp. 120-ss.
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional. 2 Ed. SP. RT. 2013.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 Edio. So Paulo.
Malheiros. 2013. p. 250.

imaginrio e pessoal de Religio. Mesmo com a retratao do referido magistrado, o caso


ainda est em discusso e poder, no mbito do Supremo Tribunal Federal produzir alguma
demarcao relevante para a temtica em questo.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 122
RELIGIO E ESTADO NA FILOSOFIA HEGELIANA: DESAFIOS DE UMA TICA
GLOBAL

Cristina Godoy Bernardo de Oliveira1

1. Introduo
Hegel um filsofo da modernidade e compreend-lo significa verificar o contexto em
que se insere seu pensamento. Ao buscar edificar os contornos do Estado Moderno, Hegel
tambm visa a estabelecer as caractersticas da religio na modernidade. Embora, como
menciona Hegel, cada indivduo pertencente ao seu tempo; deve-se destacar que as
reflexes trazidas por Hegel quanto relao da religio com o Estado so de extrema
relevncia na contemporaneidade, pois mencionado filsofo desenvolveu seu pensamento
pautado na importncia da secularizao do Estado e da presena da religio para estabelecer
os contornos da poltica, j que a formao do esprito do povo na Histria do Mundo depende
da consolidao dos fundamentos religiosos dos indivduos pertencentes a um Estado. Dessa
forma, pode-se observar que a filosofia hegeliana torna-se um alicerce para uma terceira via
entre dois extremos: teocracia ou total separao entre Estado e religio.
Alm disso, tendo em vista o papel significativo da religio na formao do esprito,
sendo que no instante do esprito absoluto do sistema lgico-filosfico de Hegel encontram-se
os momentos: arte, religio e filosofia; pode-se notar que a poltica recebe dos fundamentos
religiosos o seu contedo e isto ocorre sem retirar a liberdade no mbito do esprito objetivo,
do indivduo e do cidado, uma vez que a religio viabiliza a efetivao da conscincia do
indivduo no plano da concretude. A viso hegeliana referente relao da religio com o
Estado permite a construo de um cenrio imerso em uma atmosfera de tolerncia e de
reconhecimento entre os cidados, podendo-se asseverar que este ambiente ultrapassa as
fronteiras do Estado, podendo-se falar em uma eticidade global em que a instituio religiosa
a que pertence o indivduo no uma barreira para a participao do mesmo no Estado, ao
contrrio, permite o seu desenvolvimento como cidado. Assim, a figura estatal no pode se

1
Professora Doutora do Departamento de Filosofia do Direito e Disciplinas Bsicas da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - Campus Ribeiro Preto.Academic
Visitor Faculty of Law of Oxford University (2015-2016). Ps- Doutorado pela Universit
Paris I Panthon-Sorbonne (2014-2015). Doutorado em Filosofia do Direito pela Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo (2011). Graduao em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (2006).
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 123
apartar da religio que fornece os embasamentos necessrios para a liberdade subjetiva e
objetiva.
2. Religio, Estado e Desenvolvimento do Esprito
Em uma perspectiva hegeliana, pode-se asseverar que a religio possui um papel
pedaggico, viabilizando a construo do esprito em seu em-si, para-si e por-si. O Estado, na
filosofia de Hegel, no tido como um conjunto de leis e instituies polticas, mas sim,
como instante do esprito em que h a efetivao da liberdade e da conscincia de-si torna-se
concreta, logo, o Estado desenvolve-se com o esprito, no sendo uma figura separada ou
sobreposta a este. Os indivduos reconhecem-se no Estado e neste momento do esprito, pode-
se verificar o reconhecimento de todos por todos; concretizando-se a liberdade. Dessa
maneira, tendo em vista o elevado papel da religio para a formao da conscincia do
esprito, pode-se verificar que esta responsvel pela preparao do cidado, logo, h uma
ligao substancial entre religio e Estado na filosofia de Hegel.
O indivduo identifica-se com o Estado, com as leis e com as instituies polticas,
sendo frutos do desenvolvimento histrico do esprito. Desse modo, j que a religio e a
filosofia viabilizam a conscincia em-si, para-si e por-si dos indivduos, ambas no podem
estar desconectadas do Estado. O indivduo revela-se como cidado e objetiviza o seu em-si
no Estado, fornecendo o contedo deste; portanto, torna-se visvel a relao estabelecida entre
a religio e Estado, j que a primeira manifesta-se no segundo tendo em vista que o esprito
desenvolve as conscincia-de-si por meio da religio e da filosofia. No possvel haver uma
separao entre indivduo e Estado no pensamento de Hegel, isto , aquele no pode se ver
como algo distinto do Estado, deve se identificar e verificar que este resultado do processo
de desenvolvimento do esprito, pois caso isso no ocorra, no se pode falar em existncia de
Estado, de cidado e de liberdade. Esta frmula trazida por Hegel para afastar a
possibilidade de ser defendida a tirania, o absolutismo e o nacionalismo exacerbado no mbito
de seu sistema lgico-filosfico, pois se o indivduo necessita reconhecer-se como cidado e
como integrante do Estado, no possvel ser esmagado por este, j que ele resultado do
desenvolvimento do esprito objetivo. Ser consciente de si elemento necessrio para no ser
dominado pela totalidade de um governo tirnico, visto que o indivduo possui conscincia de
seu em-si e busca a concretizao de sua liberdade, tornando-se, portanto, combativo a
qualquer regime desptico. Quando Hegel menciona que o todo no nada sem as partes e as
partes so nada sem o todo, representa que as partes integrantes do Estado do vida a este; da

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 124


mesma forma que a figura estatal fornece a liberdade concretizada para estes que adquirem o
status de cidados.
Em virtude do que fora articulado, nota-se que a conexo entre Estado e religio na
filosofia hegeliana dada por meio do desenvolvimento do esprito, ou seja, os indivduos
devem se tornar conscientes-de-si, expressando-se por meio dos princpios religiosos, e
participar do Estado no como meros ouvintes ou escravos, mas como cidado. Os indivduos
devem se reconhecer nas instituies e nas leis, caso contrrio, no se poder falar em
existncia do Estado, logo, ao existir referido reconhecimento, o elemento religioso passa a
ser introduzido do Estado e deste no pode ser afastado. A Constituio formal de um Estado
traz em si os princpios religiosos, j que esta precisa ser sustentada pela convico dos
cidado; sendo, portanto, negada a possibilidade de uma viso moderna em que a Constituio
capaz de se auto-sustentar. A Constituio de um povo faz parte da construo do esprito ao
longo da Histria e apenas pelo seu reconhecimento como tal que capaz de ser efetiva e no
gerar o colapso de uma sociedade. Assim, a religio est presente no Estado e
consequentemente, na Constituio, j que a religio possui um papel de importante destaque
no mbito da edificao do esprito livre.
Neste sentido, como religio expresso da conscincia e esta objetiviza-se no Estado,
pode-se asseverar que a religio constitui um dos substratos fundadores do Estado. Como bem
destaca Hegel, em Lies sobre a filosofia da religio, o Estado baseado nos fundamentos
religiosos e origina-se dos princpios da religio, uma vez que esta expressa-se na conscincia
do esprito. Alm disso, na mesma obra e em Princpios da Filosofia do Direito, mencionado
filsofo destaca que por meio da religio que o Estado, as leis e as instituies recebem seu
respaldo de uma conscincia-de-si livre que busca a sua objetivizao na concretude.
Deve-se destacar as caractersticas prprias da religio e do Estado, para poder
diferenci-los, relacion-los e compreender o porqu de Hegel no fomentar uma teocracia. A
religio, como se observa em Princpios da Filosofia do Direito, est ligada ao sentimento,
representao e f, ou seja, como se nota em Lies sobre a filosofia da religio, refere-se
Ideia relacionada com a disposio do esprito, com o corao e sentimento. J o estado
conecta-se com a vontade livre do indivduo, a sua Ideia a efetivao da liberdade, o
desenvolvimento do Direito e o devir da Histria. A religio est presente nos sentimentos
mais profundos e nas disposies de ao dos indivduos; contudo, no estrutura, por
exemplo, a Constituio, j que pertence ao Estado organizar as instituies polticas,
manifestando a sua Ideia como razo. Como a religio fornece os elementos necessrios para

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o incio da edificao do Estado, compreende-se que ela compe o contedo da vida tica,
visto que viabiliza a construo da conscincia-de-si dos indivduos que no Estado sero
cidado, no se concordando com o posicionamento de alguns estudiosos hegelianos, como
Walter Jaeschke, que consideram a religio apenas como a origem do Estado, mas no integra
a sua substncia, sendo um instrumento de conexo entre os indivduos e o Estado, em outros
dizeres, a religio no faz parte do contedo (em sua essencialidade) da vida tica. Considera-
se que no possvel sustentar esta reflexo, pois se a religio faz parte do movimento de
desenvolvimento do esprito no que tange formao de sua conscincia-de-si, se a religio
refere-se ao sentimento e disposio dos indivduos e se a religio corresponde ao elemento
fundacional do Estado, esta no pode apenas ser o incio e abstrair seu contedo da vida tica,
pois ela integra a eticidade como essncia, j que est conectada com a formao da prpria
conscincia-de-si que efetiva o contedo.
O Estado a efetivao da liberdade, logo, a manifestao de sua Ideia d-se por meio
das leis e instituies que possuem o carter universal no mbito da particularidade, tendo em
vista que se expressam pelo pensamento. Neste tpico, verifica-se a diferena, na filosofia
hegeliana, entre religio e Estado; pois, enquanto aquela concernente representao e ao
sentimento, este referente ao pensamento. Exatamente, pelo fato de a representao ocorrer
no campo da religio, Hegel pontua a importncia de no se confundir a linguagem religiosa
com a linguagem estatal, no sendo possvel haver uma transio direta da religio para a
esfera poltica, devendo o seu papel de formao da conscincia-de-si fornecer os
instrumentos necessrios para a edificao do pensamento que ser a expresso do Estado.
Desse modo, do ponto de vista hegeliano, no possvel simplesmente utilizar a doutrina
religiosa como cdigo do Estado, j que necessrio passar por um processo de determinao
no mbito do pensamento. Hegel respeitava em grau elevado a religio e no aceitava a
utilizao de sua doutrina sem a sua leitura em concordncia linguagem religiosa, no
viabilizando, em sua filosofia, o emprego da religio como instrumento do Estado para a
formao de suas leis e suas instituies.
Esta separao estabelecida por Hegel entre religio e Estado, a qual no permite que a
primeira fornea o cdigo de leis e organize as instituies estatais, decorrncia de sua
anlise da revoluo Anabatista que tomou o controle de Mnster no sculo XVI e
demonstrou os efeitos negativos trazidos por uma ordem poltica instituda pela religio a qual
dita as leis a serem seguidas.

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Cumpre-se destacar que o fato de a religio no ser considerada um instrumento
adequado para traar os contornos de uma ordem poltica, no significa que ela no possua
um papel relevante na edificao do Estado. Embora Hegel no atribua religio o papel de
elaborar a Constituio de um povo, como fundadora do Estado, permite que os cidados
possuam disposio de nele fazer parte, isto , como a religio concernente representao
filosfica e aos sentimentos, ela viabiliza que os indivduos tenham conscincia de si e que
possam participar do Estado reconhecendo-se nele; necessitando, por conseguinte, de
disposio para a participao como cidado.
Neste sentido, nota-se que a religio fornece os delineamentos da disposio e da
intuio dos indivduos necessrios para a participao como cidados, ou seja, na vida
poltica. A religio permite um aprofundamento da compreenso de liberdade e de dignidade
humana, inserindo tais elementos no mbito da construo da conscincia. O Estado recebe
forte influncia da religio por meio da disposio dos cidados e pelo fato de estes
indivduos sustentarem o governo. Hegel inclusive menciona que a Histria de um povo
resultante da manifestao de sua religio e sua cultura na Histria do Mundo, o qual o
Tribunal do Mundo.
Como bem destaca na Enciclopdia das Cincias Filosficas, abstrato e vazio
afirmar que os indivduos agiro conforme a letra da lei, pois o que os faro seguir as normas
a religio que viabiliza a disposio do cidado em sua ao no Estado, permitindo que este
seja sustentado por ela (religio). A filosofia tambm tem o papel de permitir que o Estado
seja sustentado; porm, a religio corresponde ao incio da formao da conscincia do
esprito, sendo responsvel pela sua intuio filosfica mais profunda. A religio fornece
amplos fundamentos para a convico e os indivduos expressam-se no Estado, manifestando
sua subjetividade no mbito do mundo concreto.
Desse modo, observa-se que a religio, na perspectiva hegeliana, no responsvel
pela elaborao das leis ou organizao das instituies polticas; porm, influencia as
atitudes e prticas dos cidados no Estado. Assim, a religio permite que as instituies
polticas tenham maior efetividade, j que possuem o suporte dos cidados. Como a liberdade
realiza-se no Estado, no sendo completa quando inserida apenas na subjetividade, pode-se
constatar que a religio possui um papel importante para a concretizao da liberdade, uma
vez que viabiliza o reconhecimento do indivduo no Estado, a identificao do esprito nas
instituies polticas e a observao de seus interesses como atendidos no mbito estatal.
Intuies diversas quanto a quem o indivduo , a compreenso de seu eu e a conscincia-de-

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si fornecem os contornos das instituies polticas e do Estado, sendo de elevada relevncia o
tratamento da liberdade fornecido pelas religies, para que esta liberdade concretize-se no
Estado.
Como a religio possui este importante papel de sustentar o Estado e fornecer os traos
principais das instituies polticas que so apoiadas pelos cidados em um ato de disposio
e intuio do esprito, cumpre-se indagar se o Estado deve interferir na escolha dos credos e
religies para que ele tenha uma maior aprovao dos cidados. Para Hegel, pode-se observar
em Lies sobre a filosofia da religio, em Princpios da Filosofia do Direito e em
Constituio da Alemanha, que as crenas e convices religiosas no devem ser objeto de
interferncia do Estado, pois se isto ocorrer, a prpria ideia de liberdade ser comprometida e
no se concretizar no interior estatal, logo, no ser efetivamente um Estado. Desse modo, as
religies devem ser apoiadas pelo Estado, mas no devem sofrer interferncia estatal no que
diz respeito aos seus ensinamentos. Independentemente, das lies religiosas, estas sero
responsveis pela formao da conscincia-de-si dos indivduos e estes estaro habilitados
para serem cidados que se reconhecem nas instituies polticas. Como salienta Hegel em
Lies sobre a filosofia da religio, a religio refere-se aos sentimentos, ao corao e s
representaes do esprito, no podendo sofrer interferncias de ordem poltica, visto que se o
Estado impuser determinaes religio, esta ser uma religio tirnica, logo, no viabilizar
a edificao da liberdade subjetiva e por consequncia, da liberdade objetiva, no se podendo
mencionar a existncia de cidados em tal ordem estatal.
Surge a questo concernente ao fato de ser possvel, como constatvel no processo de
construo histrica do esprito, haver um confronto entre as disposies religiosas e estatais,
despontando-se o questionamento referente forma que ser possvel resolver esta contenda.
Hegel destaca que se existir efetivamente um Estado, ou seja, no uma mera sociedade civil,
este (Estado) ser forte e representar a concretizao da ideia de liberdade, logo, dever
respeitar a religio, mesmo quando ela se coloca contrria s instituies polticas e no
fornece a base de apoio e de disposio dos indivduos em relao ao Estado, j que este ser
Estado como ideia, no mbito do sistema-filosfico hegeliano, se reconhecer a todos como
cidados e respeitar suas individualidades, inclusive no que tange escolha das convices,
da autodeterminao e da religio a ser seguida.
Neste sentido, verifica-se que, na filosofia hegeliana, a religio possui o aspecto
importante de permitir a formao da conscincia de si, fornecendo suporte necessrio ao
Estado, uma vez que os indivduos se identificam nele e reconhecem-se como cidados. Como

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se asseverou anteriormente, Hegel defendia o respeito s convices e s religies pelo Estado
para que a liberdade efetivada fosse garantida e quanto mais forte um Estado, menos deveria
ele agir contra religies que eram contrrias a sua existncia. Por outro lado, Hegel menciona
que, no instante em que uma religio ameaasse concretamente a prpria existncia do Estado
por meio de atos que violassem as leis e a organizao poltica, era dado ao Estado confront-
la, j que a religio o sustentculo do Estado, mas no a responsvel pela elaborao dos
textos das leis e da construo das instituies polticas. Como se mencionou anteriormente,
Hegel visava a evitar uma tirania da religio assim como uma tirania de um Estado (sem
possuir a efetivao da ideia de Estado), pois, em ambas as situaes, a liberdade afastada.
Em suma, verifica-se que na filosofia hegeliana, a religio no corresponde a um obstculo ao
dilogo poltico, mas um ponto de partida. No h a sugesto de ser fundada uma teocracia,
mas no se afasta a percepo de que a religio inspira as reflexes de ordem poltica. Alm
disso, verifica-se que a religio relaciona-se com a disposio dos indivduos, logo, contribui
para a orientao dos homens, destacando-se seu carter pedaggico; porm no responsvel
pelo estabelecimento de leis, visto que sua linguagem no se adequa funo jurdica, como
por exemplo, a questo do casamento que no pode ser regulada pela lei por meio de uma
linguagem religiosa. Desse modo, observa-se uma separao entre a religio e a esfera
pblica, sem existir uma diviso total entre ambas.

3. Eticidade, Religio e Modernidade Liberal


Aps discorrer acerca da relao entre o Estado e a religio, cumpre-se expedir
algumas consideraes no que concerne conexo entre a religio, a eticidade e o Estado
Moderno Liberal no mbito do sistema lgico-filosfico de Hegel.
A poltica em Hegel est inserida no contexto da modernidade na filosofia hegeliana.
A poltica possui um papel de grande relevncia no pensamento hegeliana, pois preserva e
garante os direitos individuais, os direitos coletivos e a liberdade dos cidados. Deve-se
destacar a necessidade da preservao da liberdade individual e da liberdade coletiva, para
que se constate a efetivao do esprito objetivo, uma vez que a primeira viabiliza ao
indivduo, em sua particularidade, a busca da realizao do que considera bom para si, j a
segunda refere-se ao cidado identificar-se como tal e realizar-se no Estado. Verifica-se esse
cenrio de respeito aos direitos e liberdades individuais e coletivas, quando h um
reconhecimento de princpios liberais os quais representam reflexos de uma cultura pblica da
modernidade. A edificao de uma sociedade justa depende da existncia de um valor comum

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que obtido por meio do desenvolvimento do esprito o qual permite que o indivduo e o
cidado reconheam-se nesses princpios basilares para a construo da Ideia de Estado. No
existem valores coletivos concebidos a priori, estes despontam-se no mbito de um Estado a
partir do momento em que o esprito possui conscincia em-si e para-si. Assim, mediante o
processo de desenvolvimento do Esprito, os cidados reconhecem-se e estabelecem de
maneira segura os princpios que os regero, sendo que em um Estado como efetivao da
liberdade, estes valores representam o processo dialtico da Histria do povo que concretizou
a liberdade subjetiva e objetiva.
Nesse sentido, torna-se relevante asseverar que estas reflexes, referentes
necessidade de uma cultura coletiva para que uma poltica liberal seja sustentada e fomentada,
inspiraram tambm outros doutrinadores como John Rawls e Ronald Dworkin. Por outro lado,
torna-se importante destacar que existe uma diferena entre o pensamento liberal e o
hegeliano: para aquele, o elemento central a limitao do governo e a defesa de dos direitos
individuais em face do Estado, j para este, uma poltica liberal no estabelece uma diviso
entre esfera pblica e individual, pois apenas mediante uma fuso entre normas de ordem
pblica e o apoio individual a determinados valores que se tornam coletivos possvel
sustentar um Estado fundado em instituies justas. O Estado moderno hegeliana baseado
nesta cultura poltica dos cidados que se reconhecem nas leis e nas instituies polticas.
A eticidade (Sittlichkeit) o momento do esprito objetivo em que se inserem os
seguintes instantes: famlia, sociedade civil e Estado, correspondendo como ideia na fuso
entre o sentimento e a paixo com as instituies polticas. Como Hegel menciona em
Princpios da Filosofia do Direito, deve-se destacar que a sociedade civil fornece a forma ao
Estado e a famlia o seu contedo.
Neste sentido, conforme se analisou no tpico anterior, cumpre-se notar a importncia
da religio na edificao do Estado Moderno e seu papel de destaque na eticidade, uma vez
que a religio corresponde mediao entre o sentimento e representao de ordem subjetiva
e as normas de carter objetivo. Como foi asseverado acima, a religio permite a
compatibilizao dos valores s instituies polticas e s leis, fornecendo um suporte para
que estes sejam seguidos e efetivos.
Os cultos religiosos de uma comunidade so pilares construo do Estado e da
eticidade. A religio viabiliza a concretizao dos princpios de ordem pblica e o sentimento
subjetivo de que os deve seguir, pois h a identificao entre o indivduos e as normas
coletivas. As prticas religiosas permitem ao indivduo desenvolver um sentimento de

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disposio a seguir as normas e obrigaes de ordem pblica. A possibilidade de conectar o
subjetivo com o objetivo, isto , a subjetividade dos indivduos com a objetividade das
normas e instituies polticas decorrente da religio, a qual, conforme Hegel em
Fenomenologia do Esprito, a responsvel pela substancialidade da vida tica e do Estado.
Deve-se salientar que esse sentimento que permite ao indivduo reconhecer-se nas normas e
nas instituies polticas um dos elementos centrais para inviabilizar que a coletividade
esmague a vontade subjetiva, j que o indivduo age como particular e como cidado, sem
existir uma sobreposio de um em relao ao outro.
Em decorrncia do que fora acima articulado, pode-se notar que a religio possui a
relevante funo de fornecer integridade, estabilidade e reconhecimento dos cidados no que
se refere ordem poltica, ao Estado e leis. Assim, o Estado Moderno, como fora delineado
por Hegel, pautado na religio que fornece as disposies dos indivduos para sustentar a
ordem pblica, ou seja, permite a ligao da particularidade com a universalidade. A religio
permite a elaborao de uma real ordem poltica e forma o sentimento mais profundo dos
cidados enquanto pertencentes ao Estado.
A religio civil presente na filosofia hegeliana constitui uma parte de grande relevo
para a formao da conscincia-de-si dos indivduos. Ao contrrio de Rousseau em sua obra
Do Contrato Social, o qual afirma constituir a religio uma profisso de f que deve ser
essencialmente civil, Hegel no afasta a estrutura de poder da Igreja, sua organizao
institucional e o papel fundamental do Cristianismo para edificar esse conceito de religio
civil. Rousseau prope uma religio que possua dogmas e seja uma compilao historia das
doutrinas religiosas para permitir que seja sustentado o pacto social, j que o sentimento de
obedincia e unidade aflorado. J para Hegel, verifica-se o papel central do Cristianismo
para o desenvolvimento as religio e sua conexo com o Estado, no possuindo identidade
com as reflexes de Rousseau neste aspecto. Este despontar, na filosofia hegeliana, de um
sentimento comum que permite os indivduos identificarem-se no mbito do Estado
aproxima-se com a compreenso de Tocqueville em Da Democracia da Amrica no que
concerne atribuio religiosa para o desenvolvimento do republicanismo no ente estatal.
A religio no pensamento hegeliano no est relacionada apenas com a crena
individual, mas com a cultura coletiva e a maneira de se compreender como cidado. Como
afirma Hegel em Princpios da Filosofia do Direito, o direito, a propriedade, o governo, as
constituies, a moralidade subjetiva etc devem corresponder aos princpios e valores
coletivos que os instituem em acordo com o conceito de vontade livre e de racionalidade.

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Alm disso, como assevera Andrew Buchwalter em seu artigo The Relationship of Religion
and Politics under Conditions of Modernity and Globality: An Hegelian Account, o ethos da
religio da liberdade (Religion der Freiheit), expresso utilizada por Hegel em Princpios da
Filosofia do Direito, representa a disposio dos indivduos para seguirem uma poltica
baseada na tolerncia, na dignidade e no reconhecimento recproco, sendo que no liberalismo,
no possvel chegar a essa concluso, logo, este mais um aspecto que os princpios liberais
desenvolvidos por Hegel afastam-se dos princpios do liberalismo clssico. Desse modo, a
religio da liberdade, que significa a efetivao do conceito de liberdade, no apenas viabiliza
a elaborao de uma poltica liberal, mas tambm fornece o seu contedo com suas
especificidades. Esta poltica liberal no constitui apenas o respeito s liberdades individuais,
ela significa tambm o conceito dado pela coletividade do que so os escopos da vida em
sociedade.
Neste diapaso, a concepo religiosa que molda a poltica representa a maneira como
os indivduos definem-se, autodeterminam-se e identificam-se na coletividade, logo, constitui
o bem comum definido pelos cidados, afastando-se da compreenso do liberalismo clssico
quanto aos valores a serem institudos em sociedade, j que no compatvel a instaurao de
um bem comum a ser seguido por todos no mbito da esfera pblica, a qual deve ser reduzida
ao mximo.
Em relao ao processo de construo do bem comum, pode-se identificar as seguintes
etapas:
1) Por meio da autointerpretao como coletividade, visa-se a estabelecer um ambiente capaz
de realizar deliberaes pblicas,
2) Ao se efetivar o processo de autodefinio coletiva, so rompidas vises convencionais que
favorecem determinados grupos, j que se torna uma questo a ser interpretada pelo
pluralismo de ideias,
3) O processo de deliberao e de constituio de uma compreenso coletiva que se
autodefine expe as variadas interpretaes, fazendo com que o poder pblico, atendendo
diversidade, institua normas da sociedade que acomode o pluralismo, logo, verifica-se a
concepo hegeliana de se obter a unidade na diversidade, ou seja, respeitando as diferenas,
4) A religio, respeitando a diversidade, viabiliza acomodar a pluralidade e os valores
modernos na ordem poltica, viabilizando a disposio dos indivduos a respeitarem as normas
e as instituies polticas do Estado, uma vez que se identificam nelas.

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4. Religio, Racionalidade e Cultura Global
O Cristianismo ocupa uma posio de destaque nas reflexes hegelianas, sendo que
representa a religio da liberdade, uma vez que rene a finitude e a infinitude / humano e
divino. No Cristianismo, a personalidade do indivduo infinita conforme se observa na
exposio de Hegel em Princpios da Filosofia do Direito. Alm disso, cumpre-se destacar
alguns aspectos fundamentais do Cristianismo que fez Hegel destacar seu papel primordial na
construo do Estado homogneo e universal:
1) A Ideia da presena da liberdade na ordem jurdica e na impossibilidade de alienao dos
direitos individuais inerentes pessoa;
2) A conexo da liberdade no mbito da moralidade subjetiva com a responsabilidade dos
indivduos pelas aes praticadas em decorrncia de um ato de vontade prprio;
3) A construo da Ideia de liberdade scio-poltica em que a liberdade do indivduo apenas
edificada no instante em que ele reconhecido pelos demais membros da coletividade como
cidado.
Dessa forma, Hegel considera o Cristianismo como a religio da eticidade
(Sittlichkeit), como se pode constatar em Princpios da Filosofia do Direito, em que a fuso
do divino com o ser humano resulta na conscincia-de-si universal. Assim, identificar-se com
a coletividade e compreender-se como cidado responsvel pelo processo de desenvolvimento
histrico do esprito fruto do Cristianismo.
Hegel demonstrou convico em suas obras quanto a sua compreenso de que o
Cristianismo viabilizou o estabelecimento dos valores modernos e o alcance da Ideia de
Estado depende do desenvolvimento critico dos valores e princpios cristos. Alm disso, para
Hegel o Cristianismo est associado conexo entre a religio civil e a modernidade.
Importante salientar que no processo de identificao dos valores polticos com os
outros membros da comunidade e com as leis, necessria a existncia da diferena, ou seja,
da oposio para haver o reconhecimento. A conscincia-de-si resultado do movimento do
esprito que exterioriza-se, nega-se por meio do outros e retorna para si, mas dessa vez, com o
elemento da negao que lhe permite sair da liberdade abstrata. Para ser edificada uma cultura
religiosa necessria a existncia da diferena e o Cristianismo, para Hegel, cumpriu muito
bem essa misso, sendo seus princpios e valores o resultado da assimilao de diversas
culturas. Como bem observa Hegel, historicamente, pode-se notar que o Cristianismo possui
influncia da cultura grega, romana e judaica; estabelecendo-se como religio por meio da
diferena. Este movimento de construo de uma cultura religiosa, assim como ocorre na

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elaborao do sentido de Volksgeist, consequncia da alienao e transio do esprito, o
qual mediante a negao, consegue realizar a sua sublimao (Aufhebung).
Tendo em vista a universalidade do ser humano no Cristianismo, pode-se verificar que
a sua tendncia para o expansionismo no resulta apenas da incorporao de culturas variadas,
mas tambm do recebimento de influncias posteriores, provocando sua transformao e
delineamento pela diversidade. Existe assim a pluralidade na unidade e esta diversidade
permite a riqueza do desenvolvimento do esprito e do conceito de liberdade. Como destaca
Anthony Giddens em seu artigo Living in a Post-Traditional Society, a globalizao depende
de uma tradio que no evite o contato com os outros, com a diferena, em outros termos,
em num mundo global, o outro no tratado com indiferena. Neste mesmo sentido, Hegel,
ao analisar a cultura europeia e o Cristianismo, verifica que ambos no foram e no so
indiferentes ao outro, mesmo quando negam, incorporam em si o que fora negado,
viabilizando a identificao dos indivduos em um espao plural.
Hegel, por conseguinte, no desenvolve a ideia de globalidade como sendo apenas
uma relao entre diferenas culturas, mas uma interao entre elas que permite a edificao
de uma unidade, da identificao de valores comuns e o reconhecimento recproco dos
indivduos pertencentes a diversas culturas, ou seja, da mesma forma que se desenvolve a
unidade na pluralidade no mbito estatal, pode-se verificar o mesmo processo no plano
mundial.
Como assevera Hegel em Princpios da Filosofia do Direito, embora no se aplique os
preceitos da Fenomenologia do Esprito nas relaes interestatais, a finitude nas
nacionalidades tendem a se transformarem em um mundo do esprito universalizante, sem
barreiras. Por outro lado, deve-se destacar que esta percepo hegeliana no apia a
dominao global por uma hegemonia que busca estabelecer sua cultura em detrimento dos
demais, muito pelo contrrio, pois algo semelhante ao Imprio Romano, alm de representar
uma liberdade abstrata, esmaga a individualidade, sendo que o sistema lgico-filosfico de
Hegel visa a edificar um espao em que a coletividade respeita as individualidades, isto , a
unidade na pluralidade. nesse sentido que Hegel busca construir o conceito de esprito do
mundo em que o pluralismo respeitado.
Para no haver uma sobreposio da universalidade na individualidade, o papel do
desenvolvimento do esprito na construo da conscincia-de-si fundamental, uma vez que a
negao pressuposto do conhecimento de si e da certeza de si, esta englobada pelo
indivduo que passa a identificar-se na diferena. O Cristianismo colabora nessa disposio do

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esprito devido a relao estabelecida entre o homem e Deus. No se trata apenas de
abstraes essas reflexes hegelianas, pois para que haja uma universalidade na
individualidade, preciso concretiz-la. Apenas na realidade em que o indivduo
autodetermina-se e tem conscincia-de-si que se torna possvel desenvolver um esprito do
mundo. Trata-se, por consequncia, de um instante do desenvolvimento do esprito.
O esprito do mundo, como se verifica na obra Razo da Histria, consiste na luta
incessante do esprito de se interpretar e compreender-se na diversidade, isto , em um espao
pluralista, o esprito est em constante processo de transformao em que sua individualidade
abarca o que lhe diverso e modifica-se. O esprito busca compreender sua essncia e efetivar
a sua liberdade. Neste contexto, pode-se captar melhor o significado de religio civil de Hegel
em que engloba a diversidade e transformada pelo pluralismo, para que os indivduos
permaneam como particularidades, mas ao mesmo tempo, sintam-se pertencentes a uma
universalidade que os agrega e permite a realizao de sua liberdade no plano da concretude.
Ao mesmo tempo, cumpre-se salientar que o Cristianismo no corresponde a essa religio
civil, sendo que para mencionado filsofo, o Cristianismo contribuiu e constituiu um marco
para o respeito da pluralidade e para o estabelecimento da relao particularidade-
universalidade no mundo concreto; sendo, portanto, um instante necessrio do
desenvolvimento do esprito no que concerne formao da conscincia-de-si.
Por derradeiro, cumpre-se mencionar que Hegel desenvolveu seu pensamento
buscando captar a essencialidade do esprito e tornar transparente o seu movimento dialtico
ao longo da Histria. A religio torna-se fundamental para sustentar a ordem poltica,
conforme se buscou demonstrar nos tpicos anteriores, sendo que em um espao mundial, ela
tambm apresenta o mesmo papel de destaque para o suporte de uma comunidade global em
que no se pensa em um ente soberano acima dos demais Estados, mas em um esprito do
mundo, em que os indivduos esto em constante processo de transformao visando a se
identificarem e elaborarem princpios comuns mediante a relao da diferena, ou seja,
baseados no princpio da tolerncia. Na filosofia hegeliana, no se deve transpor a
Fenomenologia do Esprito na ordem internacional, mas isso se refere questo da luta pelo
reconhecimento, pois referido filsofo explicita em Princpios da Filosofia do Direito, que o
princpio do reconhecimento recproco rege todas as relaes interestatais. Hegel no
desenvolve um raciocnio semelhante a Kant em A Paz Perptua, mas fornece uma via em
que o constante confronto da diferena cultural persiste, em que o esprito do mundo est em
desenvolvimento e em que o Tribunal do Mundo apenas pode ser o Tribunal da Histria.

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Desse modo, essa identificao coletiva na ordem internacional refere-se elaborao de um
ethos global que viabilizar a preservao do princpio fundamental presente nas relaes
internacionais: o reconhecimento mtuo.

Concluso
Pretendeu-se neste captulo fornecer os elementos centrais do pensamento hegeliano
quanto relao da religio com o Estado, sendo que desta interao, pode-se vislumbrar a
edificao de um ethos global em que seja pautado na tolerncia.
A religio, na filosofia de Hegel, ocupa posio de destaque no que concerne ordem
poltica, pois ela viabiliza o desenvolvimento da disposio e do sentimento dos indivduos
voltados a obedecer e a respeitar as leis e as instituies polticas. O Estado sustentado pela
religio; porm, existe uma separao entre eles, pois Hegel no fomenta a criao de uma
teocracia, visto que a linguagem da religio no pode ser empregada no texto das leis e das
instituies polticas, pois ela possui outra essencialidade. Desse modo, verifica-se uma
conexo harmnica entre religio e Estado na filosofia hegeliana, em que no se defende uma
juno integral entre ambos, nem uma separao total, em outros dizeres, ambos coexistem
em uma relao de contribuio recproca.
Hegel defende a importncia do Cristianismo para o respeito da pluralidade na
sociedade; identificando historicamente a assimilao cultural crist de outras tradies sem
destru-las ao incorpor-las. Em um Estado, haver a diversidade e esta necessria para o
desenvolvimento do esprito; contudo, todos os cidados necessitam se reconhecer nas leis e
nas instituies polticas e para isso, pode-se verificar o papel importante de uma cultura
religiosa que viabiliza a edificao de princpios e valores comuns de uma coletividade.
Neste sentido, importante mencionar que possvel construir um ethos global em
que a religio possui relevante funo de viabilizar a identificao dos indivduos
pertencentes a culturas diversas a um sistema de princpios e valores de ordem mundial em
que possvel o desenvolvimento do esprito do mundo, sem a sobreposio do universal ao
individual. Para que se possa realizar esse projeto que estar sempre sofrendo alteraes e
atualizaes, j que engloba a pluralidade, preciso existir tolerncia e uma cultura religiosa
que respeite a diversidade, para que no mbito dos Estados, exista o pluralismo na unidade.
Assim, revisitar as obras de Hegel torna-se relevante para compreender o cenrio hodierno e
para o olhar com a viso de um indivduo em seu tempo, em que o outro j no um

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indiferente, mas participa do desenvolvimento do esprito do mundo, logo, a tolerncia deve
ser o escopo primordial a ser perseguido por todos.
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Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 138


Liberdade de Convico e Crena na Amrica Latina: horizontes e desafios
Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua
Lucas Massoni Costa1

1. Desafios e perspectivas da liberdade religiosa na Amrica Latina: anlise geral


A proposta de discutir temas afeitos convico e crena sempre desafiante. E o
primeiro desafio concerne ao objeto mesmo da reflexo, que o objeto religioso. Ao se
conceber a liberdade de convico e de crena como direito fundamental, preciso antepor-se
ao desafio de pensar e conceituar o termo 'religio' - em grande medida incomensurvel e
impreciso. Pensar a crena ou a descrena como liberdades constitutivas do humano implica
em pensar a religio e, ao mesmo tempo, em pensar a religio ou a irreligio como elemento
constitutivamente humano. Mas, ao mesmo tempo, a questo sobre a natureza e extenso da
religio ou da irreligio pergunta a ser posta e inescapvel seja no horizonte filosfico e
sociolgico, seja no horizonte do direito. Ainda que as respostas no sejam passveis de
aferio como fenmenos demonstrveis empiricamente em todos os seus contornos ou
possveis de serem delimitadas em todas e cada uma de suas direes.
A esse desafio se propuseram os pensadores do Seminrio de Capri: Portanto, nem
sempre houve, continua no havendo e nunca haver por toda parte ('entre os homens' ou
alhures) algo, uma coisa una e identificvel, idntica a si mesma que leve religiosos e
irreligiosos a ficar de acordo para lhe atribuir o nome de 'religio. No entanto, necessrio
responder2. Aldo Galgani, ao se referir tenso entre a economia da violncia e a redeno
da violncia, h de afirmar: Neste sentido, revela-se plausvel no horizonte da anlise
filosfica, o que de fato acontece em nosso tempo, o retorno da reflexo de inspirao

1
Marcio Henrique P. Ponzilacqua Professor Associado da Faculdade de Direito de Ribeiro
Preto da Universidade de So Paulo (FDRP USP), com livre-docncia em Sociologia do
Direito. H alguns anos pesquisa a relao entre Direito e Religio, tendo desenvolvido
projeto de pesquisa na rea, sob fomento da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de
So Paulo (FAPESP), no mbito do qual o presente artigo fora engendrado e coordena Projeto
de Pesquisa em Sociologia do Direito e da Religio, no mbito do Programa Unificado de
Bolsas da USP. Lucas Massoni Costa graduando em Direito pela FDRP- USP e bolsista do
Projeto de Projeto de Pesquisa em Sociologia do Direito e da Religio, no mbito do
Programa Unificado de Bolsas da USP.
2
DERRIDA, Jacques. F e Saber. In: DERRIDA, J. VATTIMO, G. (org). A religio: o
seminrio de Capri. So Paulo: Edio Liberdade, 2000, p. 52, grifos do autor.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 139
religiosa3. Mais ainda problemtica parece ser a dissociao entre a dimenso religiosa e
seus fundamentos, tais como a tica, a poltica, o econmico e o jurdico. Segundo Derrida,
nada mais problemtico do que isto e demonstra como esse isolamento dos elementos
incuo, como demonstrou o projeto malfadado de Carl Schmidt que tencionou faz-lo e
acabou por admitir fundamentos dessa ordem nas diversas estruturas polticas, ou justificadas
pela secularizao ou por formas teolgicas4
Em linha convergente mas com acentuados matizes distintivos a considerao de
Joseph Ratzinger, depois Bento XVI, ao admitir que a f precisa abrir-se razo e esta quela,
para serem mutuamente redimidas. F e Razo, no entender do pensador e telogo alemo,
constituem-se como dimenses complementares e reciprocamente necessrias. Ambas so
chamadas a se purificarem e a curarem mutuamente, e necessrio reconhecer o fato de que
uma precisa da outra5. Na correlao entre a racionalidade secularidade e a experincia da f,
marcadamente ocidentais, subjazem outros elementos de que o pensamento ocidental
devedor. Ratzinger aponta para a construo de um edifcio de direito que pretenda limitar o
poder. Nisto consiste, inclusive, a vocao da poltica. Mais adiante h de compreender essa
relao no campo da liberdade. Inexiste liberdade se no h elementos que a salvaguardem (a
liberdade sem direito anarquia que destri a liberdade). Ao mesmo tempo, preciso que o
direito seja concebido no horizonte da justia e que se garanta que o direito seja promotor das
liberdades, no mbito da considerao de todas as subjetividades e interculturalidades
envolvidas, e no garantidor de privilgios de quem institui o direito. Assim, h fundamentos
no direito que o ultrapassam, que Ratzinger deposita no mbito de uma concepo de direito
metanormativa e metapositivo em palavras ordinrias, na natureza mesma das coisas e numa
perspectiva transcendente. doutrina dos direitos humanos, se deve associar reflexo dos
deveres humanos, de sua responsabilidade e limites6.

3
GARGANI, Aldo. A experincia religiosa como evento e interpretao.In: DERRIDA, J.
VATTIMO, G. (org). A religio: o seminrio de Capri. So Paulo: Edio Liberdade, 2000, p.
52, grifos do autor.
4 Derrida, ibid. p. 40.
5
RATZINGER, Joseph. O que mantem o mundo unido: fundamentos morais pr-polticos de
um Estado liberal. In: HABERMAS, J. ; RATZINGER, J. Dialtica da Secularizao: sobre
razo e religio. Org. e pref. de Florian Schler. Aparecida, SP: Ideias e Letras, 2007, p. 89
6
RATZINGER, Joseph. O que mantem o mundo unido: fundamentos morais pr-polticos de
um Estado liberal. In: HABERMAS, J. ; RATZINGER, J. Dialtica da Secularizao: sobre
razo e religio. Org. e pref. de Florian Schler. Aparecida, SP: Ideias e Letras, 2007, p. 65-
69;78-81.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 140
Com efeito, a questo da correlao entre f e razo, entre razo moderna e secular e
religio implica na considerao da alteridade e da luta por reconhecimento. A base da
tolerncia ou da intolerncia est vinculada maior ou menor capacidade de reconhecimento
do outro. A autodeterminao individual que comportam os modelos de reconhecimento
normativos da contemporaneidade passam por pressupostos ticos e escalas axiolgicas que
ultrapassam os limites individuais e se centram nos valores construdos e assumidos
comunitariamente, mediante as formas basilares e estruturais de proteo intersubjetiva
calcadas no amor, na solidariedade e no direito. Assim que, a expresso da realizao interior
e exterior das existncias individuais so perpassadas de expresses concretas de formas de
vida particulares ensejadas em comunidades histricas7.
Na Amrica Latina, os aspectos acima sublinhados so constantes. H significativo
desafio de encontrar os elementos sociojurdicos a estabelecer a matria religiosa no mbito
do direito. Todavia, impe-se ao jurdico a questo da proteo das liberdades atinentes
convico e crena de crentes e no-crentes. Igualmente esperam-se respostas, ainda que
imprecisas, tateantes e provisrias. A pergunta precisa ser feita e encarada. As respostas
precisam ser construdas e reconstrudas. Mas possvel reconhecer que subsistem, porm,
alguns traos gerais identificveis no meio do amplo e desafiante espectro que se constitui a
proteo jurdica da liberdade religiosa na Amrica Latina, a saber: 1) Direito internacional
e direitos nacionais: O reconhecimento dos contornos essenciais do direito internacional,
formalizado particularmente nos tratados internacionais e declaraes universais, ratificado
pela maior parte dos pases constitutivos da Amrica Latina e Caribe e implantados nos seus
respectivos ordenamentos jurdicos, ainda que com significativas diferenas ou com limites
acentuados em alguns Estados; 2) Proteo substancial da liberdade religiosa: A
salvaguarda substancial dos contedos de liberdade religiosa, ainda que de modo formal e
oficial, nem sempre consolidadas em prticas de proteo consequentes e amplas. Neste
mbito, encontram-se ainda o direito de assistncia religiosa em reparties pblicas ou
assimiladas, como escolas, hospitais e foras armadas e os limites constitucionais e
infraconstitucionais e tambm os desafios de proteo de liberdade religiosa de crianas e
adolescentes, de clnicas de recuperao de dependentes qumicos e no mbito da educao;
3) Paradoxo da tolerncia: h um substrato de aparente tolerncia e convivialidade comuns,
alicerados em valores pluri-tnicos e base de formao cultural, religiosa, poltica e

7
Cf. HOONETH, Axel. La lutte pour la reconnaissance. Paris: CERF, coll. 'Passages', trad.
Pierre Rush, 2002, p.292
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 141
econmicas comuns. Mas, igualmente, h histrico de desconsiderao de subjetividades
coletivas e individuais, de ausncia de alteridade e reconhecimento, que engendraram
dominaes e resistncias ainda no assimiladas ou 'curadas', tais como a supressso de
direitos de crena de negros, indgenas e de outros grupos especficos, como foram judeus e
evanglicos, cujas marcas so ainda notveis; 4) Retroaes : Constatao de infringncia de
normas protetivas de liberdade religiosa em muitos pases e de fenmenos retroativos, como
as disputas pela hegemonia dos discursos e espaos religiosos, com ntida ameaa ao princpio
da neutralidade e da aconfessionalidade, traduzidos normalmente no termo da 'laicidade
estatal'; a existncia de assdio moral no mbito da identidade religiosa, a explicitao da
confuso entre esfera do poder pblico e denominaes religiosas, e a participao gradativa
de grupos religiosos nos espaos de poder do legislativos, do executivo e do judicirio; 5)
Ameaas crescentes: Indcios de atentados liberdade religiosa de grupos diverso e at dos
grupos que antes dispunham de significativa hegemonia, como os catlicos e seus valores
sociais, ou de outros grupos de pertencimento tradicionais, como a constatao de islamofobia
e do preconceito religioso contra membros das denominaes de origem africana; 6) Os sem
crena: Existncia de grupos considerveis de agnsticos, ateus e indiferentes que
reivindicam a autonomia de expresso de sua no crena, ao lado da supresso de smbolos
religiosos em espaos pblicos; 7) No filiados: Constatao da emergncia ou consolidao
de grupos de no-filiados, que, embora adiram a modos de expresso religiosas repelem as
instituies religiosas ou se vinculam a mltiplas matrizes religiosas; 8) Externalidades
religiosas e direito: reivindicao da liberdade de expresso religiosa em mbitos
eminentemente externos s religies, tais como a existncia de concordatas entre Estados
especficos da Amrica Latina e a Santa S, a invocao de liberdade de crena para a iseno
de participao em concursos pblicos em dias de sbado por tradies sabatistas, a
possibilidade de eximir-se de obrigaes de prestao de servios nestas datas ou de prestao
de servio militar obrigatrio; existncia de disputas acerca dos limites de interveno mdica
em favor da vida contraposta ao direito de f de membros de denominaes religiosas
especficas ( comum os casos envolvendo, em toda a Amrica Latina, a transfuso de sangue
de testemunhas de Jeov); 9) Biodireito: Polarizao de disputas em torno de crenas
atinentes biotica e ao biodireito (aborto, planejamento familiar, unies homoafetivas,
proteo de transgneros e outros), com conflitos crescentes ou que se evidenciam; 10)
Judicializao: ampliao considervel de apreciaes jursdicionais do fenmeno religioso
ante o recrudescimento de tenso entre grupos distintos, incluindo os no-crentes. Todavia,

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 142


trata-se de judicializao em campos especficos por exemplo, no mbito do direito fiscal e
tributrio, do direito constitucional, do direito do trabalho, do direito civil, direito eleitoral,
direito militar ou outros, mas sem sistematizao e perspectiva sintica do fenmeno de
judicializao do espectro religioso.

2. Anlises particulares de alguns estados


Assim, na Amrica Latina, a exemplo do que ocorre noutras partes do globo terrestre,
a matria religiosa no s de fundamental apreciao no campo jurdico, como revela muito
da formao cultural, jurisdicional, poltica e at econmica de cada pas que a compem, em
suas peculiaridades, mas tambm daquilo que expressam enquanto espcie de 'comunidade'
internacional 'sui generis'. O contexto histrico latino americano, influenciou a realidade
religiosa-cultural de cada pas. At o sculo XV, s havia povos indgenas no continente e
com a ocupao europeia, tivemos o choque cultural com a religio cristo e posteriormente
com a demais religies que vieram se instalando no processo colonial, como o caso da
religies de matriz africana trazidas com os escravos.
Para efeito deste estudo, delimitamos em alguns pases com o contexto histrico-
poltico-social significativos e os que possuem maiores proximidades territoriais e
importncia em relao ao Brasil. Para base estatstica, recorremos aos relatrios de entidades
Internacionais, tais como: Coalizo Internacional para a Liberdade Religiosa (International
Coalition for Religious Freedom)8, a anlise do governo dos E.U.A. sobre Liberdade religiosa
(International Religious Freedom Report for 2015)9, os dados da Pew Research Center10 e a
Fundao Ajuda Igreja que Sofre (AIS) de 201511, que analisaram a situao jurdica dos
pases em relao ao tema Intolerncia Religiosa, e as notcias recentes vinculadas pelas
imprensas nacionais e internacionais sobre os conflitos de cunho religioso na regio. o caso
da recente deciso do comit da Cmara de Deputados do Mxico que recusou, em 9 de
novembro de 2016, a proposta do presidente Enrique Pena Nieto de legalizar o casamento

8
Disponvel em: <http://www.religiousfreedom.com/> Acesso em: 11 de novembro de 2016
9
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel em:
< http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
10
PEW RESEARCH CENTER, Religion in Latin America. Disponvel em: <
http://www.pewforum.org/2014/11/13/religion-in-latin-america/> Acesso em: 11 de
novembro de 2016
11
FUNDAO AJUDA IGREJA QUE SOFRE (AIS). Relatrio 2015 sobre a Liberdade
Religiosa no Mundo. Disponvel em: <http://www.fundacao-ais.pt/> Acesso em: 11 de
novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 143
homoafetivo em todo o pas, notadamente influenciado pela oposio dos movimentos
religiosos, que em setembro organizou junto como milhares de mexicanos um protesto contra
a proposta de legalizao12.
Os critrios adotados para a seleo dos pases latino-americanos ora analisados
foram: 1. Proximidade geopoltica e cultural com o Brasil ou com significativa importncia
econmica na regio: so os casos de Uruguai, Argentina, Chile, 2. Pas com ascendncia
pluritnica no corpo constitucional: Bolvia; 3. Pases com situao social ou de governo
instvel e que se configuram como polos opostos no espectro geopoltico: Colmbia e
Venezuela; 4. Pases que tiveram regime histrico marcado pela proximidade com antigo
bloco socialista sovitico, e que apresentam um tratamento peculiar em relao a religio em
seu ordenamento jurdico devido s escolhas explicitamente ateias do estado: Nicargua e
Cuba.
Passemos anlise do Uruguai. Pas localizado na parte sudeste da Amrica do Sul,
com uma populao estimada em 3,3 milhes de habitantes (2015), sendo que
aproximadamente 45% da populao se identifica como catlico romano, e aproximadamente
10 % como Protestantes e outros Cristos no catlicos. Os grupos que, juntos, constituem
menos de 5% da populao, incluem as Testemunhas de Jeov, bahais, Mrmons, os afro-
umbandistas, judeus, budistas, e muulmanos (300-400 adeptos). Igualmente, cerca de 30%
por cento da populao se classificam como que no possuem uma religio, junto com os
ateus ou agnsticos13. O que faz do Uruguai o pas menos religioso da Amrica Latina. Em
relao a liberdade Religiosa, a Constituio do Uruguai (de 1997) em seu artigo 5 14 garante
o exerccio de liberdade de cultos para quaisquer religio e defende a independncia do
Estado com a religio, garantido a Laicidade. O que no impede de considerar no mesmo
artigo, o domnio existente da Igreja Catlica sobre todos os templos que foram construdos

12
Disponvel em: < http://www.brasilpost.com.br/2016/11/10/casamento-gay-mexico-
_n_12895120.html?utm_hp_ref=brazil > Acesso em: 11 de novembro de 2016
13
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
14
CAPITULO III - Artculo 5. Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El
Estado no sostiene religin alguna. Reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de todos los
templos que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional,
exceptundose slo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, crceles u otros
establecimientos pblicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos a los
templos consagrados al culto de las diversas religiones Disponvel em: <
http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-1.6.htm > Acesso em: 11 de novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 144
com Dinheiro Pblico, tendo em visto o que foi realizado em outras pocas, quando existiam
um estado confessional. Igualmente, tem se garantido a iseno de imposto aos templos das
demais religies, o que revela uma defesa a igualdade entre os diversos cultos e tambm, o
reconhecimento da preservao das igrejas, como sendo importante aos interesses nacionais.
Em relao ao conflitos de natureza Biodireito, o Uruguai se tornou ao final de 2012 o
segundo pas da Amrica do Sul, (depois da Guiana), a legalizar o aborto. Desde ento, alm
de poder abortar em caso de gravidez decorrente de estupro, grave risco a sua sade e
inviabilidade de vida do feto15, passou a permitir a interrupo em at 12 semanas qualquer
gravidez indesejada. Igualmente, o Uruguai se tornou 2 a aprovar o casamento entre
homossexuais e heterossexuais na Amrica do Sul, em 2013, a Argentina foi a primeira da
regio a aprovar uma lei semelhante, em 2010.16
A Argentina possui uma populao total estimada em 43,4 milhes (2015), sendo que
os catlicos romanos constituem cerca de 71% da populao. Ateus, agnsticos e aqueles sem
filiao religiosa constituem cerca de 11% da populao, e os pentecostais representam cerca
de 8%. A populao judaica cerca de 275 mil pessoas, e a populao muulmana estimada
em 700 mil adeptos. Adventistas do stimo dia, batistas, as Testemunhas de Jeov, luteranos,
metodistas, e os Mrmons totalizam menos de 5% da populao17.Igualmente, a Argentina
como os demais Pases Latinos, apresenta um crescimento populacional das religies
Protestantes, em consequncia tem se a queda da Religio Catlica, em nmero de adeptos,
ainda que apresenta nmero majoritrio de seguidores nesses pases. A Argentina adota um
regime diferenciado para a Igreja catlica em relao as demais religies, conforme
determina, seu artigo 2 da Constituio Federal Argentina de 1994: El Gobierno federal
sostiene el culto catlico apostlico romano18.
Destaca-se que embora a constituio aponte um regime jurdico diferenciado para a
religio catlica, justificado pelo contexto histrico argentino em que teve predomnio desta
religio, no pode afirmar que esta a religio oficial do pas, conforme entendimento da

15
Disponvel em: < http://www.planpp.com/blog/?p=407> Acesso em: 11 de novembro de
2016
16
Disponvel em: <
http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2013/04/130410_uruguai_casamentogay_pai_dm>
Acesso em: 11 de novembro de 2016
17
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
18
Disponvel em: < http://leyes-ar.com/constitucion_nacional/2.htm > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 145
Suprema Corte de Justia Argentina, atravs da deciso "Villacampa" que foi determinado
que a religio Catlica Apostlica Romana no possui natureza de religio oficial do Estado19.
Alm disso, a referida Constituio dispe em seu artigo 14, o direito aos cidados de
professar livremente a sua religio, refletindo em leis que possibilita este direito. Podemos
citar o registo das organizaes religiosas para alm da igreja catlica por meio do Registro
Nacional de Cultos, que foi criado nos tempos da ditadura militar, durante o Governo de
Videla, em 1978 (Lei N 21.745)20. Parece evidente que a presena do regime diferenciado a
uma determinada Igreja, e o crescimento de adeptos a outras agremiaes religiosas,
favoreceram os conflitos no pas, pois a incontroversa presena da igreja catlica e a sua
proximidade ao Estado, por exemplo, refletiu tambm na presena de smbolos religiosos, o
que motivou a Ordem dos Advogados de Buenos Aires aprovar o parecer do Instituto de
Direito de culto e liberdade religiosa, a pedir a remoo de smbolos religiosos das salas de
audincia dos tribunais, no mbito da "Campanha Nacional de neutralidade religiosa no
judicirio " 21 .
Destaca-se que s a Igreja catlica possui uma legislao especifica, visto que as
demais religies no possuem um quadro jurdico adequado, o que tem aumentado a presso
ao governo, j que o novo Cdigo Civil e comercial Argentino em seu artigo 148, tem
mencionado na lista de pessoas coletivas as "igrejas, comunidades, denominaes e
organizaes religiosas", porm, o Cdigo no contm um regime especfico para eles, nem
existe at agora em um separado, como acontece com as sociedades de advogados,
cooperativas, por exemplo, assim tem se a necessidade de uma lei sobre a liberdade religiosa
nesse pas.22
Alm disso, ressalta-se que um dos conflitos que ocorrem contra as igrejas, que no se
limita a Argentina, estando presente em demais pases latinos, so os frequentes ataques e

19
MAISLEY, Nahuel. La Libertad Religiosa En La Argentina. Disponvel em: <
http://www.conicet.gov.ar/new_scp/detalle.php?keywords=&id=43193&capitulos=yes&detall
es=yes&capit_id=4647155 > Acesso em: 11 de novembro de 2016
20
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Religiosa no Mundo.Disponvel em: <
ais.org.br/RelatorioLiberdadeReligiosa/pdf/Argentina.pdf > Acesso em: 11 de novembro de
2016
21
Disponvel em: < http://www.lanacion.com.ar/1664553-simbolos-religiosos-y-pluralismo >
Acesso em: 11 de novembro de 2016
22
Disponvel em: < http://www.revistacriterio.com.ar/bloginst_new/2016/03/01/tendremos-
ahora-una-ley-de-libertad-religiosa/> Acesso em: 11 de novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 146
assaltos a templos, cita-se o ataque a Igreja de Ftima em Olavarria, pertencente diocese de
Buenos Aires, ocorrido em 2014, no qual a igreja foi criminosamente incendiada.23
O Chile um pas que tem um elevado desenvolvimento social e econmico
comparado com os demais pases latinos. Apresenta uma populao total de 17,5 milhes
(2015). Sendo que 70% da populao se declara como catlico romano e 15% se identifica
como "evanglico", um termo que se refere a todos os grupos crists no-catlicos, exceto os
Mrmons, as Testemunhas de Jeov, Igrejas ortodoxas, e adventistas do stimo dia. Bahais,
budistas, judeus, muulmanos e membros da Igreja da Unificao, mrmons, testemunhas de
Jeov, Igrejas Ortodoxas e adventistas do stimo dia que juntos, constituem menos de 5% da
populao24. A Constituio de 1980, tem garantido o livre exerccio de todas as religies que
no sejam contrrias moral, aos bons costumes ou ordem pblica, conforme garantido em
seu artigo 1925. A Lei 19.638/99 estabelece a regulamentao das igrejas e organizaes
religiosas no pas e os requisitos para obter a personalidade jurdica de direito pblico, um
avano para o tratamento igualitrio entre as entidades religiosas no Pas. O pas enfrenta
conflitos no campo da biotica, pois um dos poucos pases do mundo onde o aborto
proibido em qualquer situao, o que fora definido pelo decreto do ento ditador Augusto
Pinochet, pouco antes de entregar o poder, em 1989, porque at ento o aborto teraputico no
estava penalizado.26 No ms de maro de 2016, a Cmara dos Deputados do Chile aprovou
um projeto de descriminalizao do aborto em trs situaes (perigo de vida para a me, m
formao do feto e estupro), que aguarda ser aprovado pelo Senado.
A Colmbia, por sua vez, possui uma populao total estimada em 46,7 milhes
(2015). Sendo que 79% da populao era catlica, 13% protestante, e 6% era ateu e agnstico.
Os grupos que, juntos, constituem menos de 5% incluem judeus, muulmanos, testemunhas

23
Disponvel em: < http://www.hazteoir.org/noticia/63135-salvaje-asalto-una-iglesia-
argentina-que-prenden-fuego-destrozarlo-todo/> Acesso em: 11 de novembro de 2016
24
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
25
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 6 La libertad de conciencia, la
manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. []Disponvel em: <
http://dudalegal.cl/evolucion-derecho-libertad-religiosa-chile.html > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
26
Disponvel em: <
http://brasil.elpais.com/brasil/2016/03/17/internacional/1458245514_779690.html> Acesso
em: 11 de novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 147
de Jeov, adventistas do stimo dia, e mrmons27.A Constituio da Colmbia em seu artigo
19, dispe de garantia constitucional da liberdade religiosa28. Outro avano, na legislao
colombiana, que desde 25 de agosto de 2015, tem se a emisso gratuita e on-line dos
registros das organizaes religiosas com o Ministrio do Interior29. Em relao aos incidentes
que tem gerados os conflitos religiosos no Pas, historicamente os movimentos de guerrilha,
em especial as foras armadas revolucionrias da Colmbia (FARC), fizeram aos longos de
dcadas, ameaas e sequestro de diversos lderes religiosos. Recentemente, a Colmbia
rejeitou o acordo de paz com as FARC.30 Com isso, o conflito armado ainda no se encerrou
no pas, gerando dvidas com relao ao prximo passo para alcanar a paz nessa Nao.
Em relao a questo dos temas conflitais de Biotica, a colmbia descriminalizou o
aborto em trs casos especficos (estupro, de risco vida e sade da me e malformaes
vida feto incompatvel) em uma deciso da corte constitucional colombiana (julgado C-355,
de 10 de maio de 2006), porm a objeo de conscincia apresentada pelos mdicos (recusa
de cumprir com a norma por razes ticas ou religiosas) tem sido uma dificuldade s mulheres
que optem a exercer esse direito31.
Por sua vez, a Bolvia o pas mais pobre da Amrica do Sul e o segundo mais pobre
na Amrica Latina depois do Haiti. Com uma populao estimada em 10,8 milhes, sendo
74% se declaram como catlicos, 22% como outros cristos, 3% como agnstico e ateu, e 1
por cento como as outras religies32. Em sua recente constituio de 2009 garantido o estado
Laico, pelo seu artigo 4, que permite a liberdade religiosa e mantem se independente as

27
Disponvel em: <
http://www.globalreligiousfutures.org/countries/colombia#/?affiliations_religion_id=0&affilia
tions_year=2010&region_name=All%20Countries&restrictions_year=2013> Acesso em: 11
de novembro de 2016
28
Artculo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones
religiosas e iglesias son igualmente libres ante la leyDisponvel em: <
http://www.jurisciencia.com/vademecum/constituicoes-estrangeiras/a-constituicao-da-
colombia-constitucion-de-colombia/582/ > Acesso em: 11 de novembro de 2016
29
Disponvel em: < http://www.elespectador.com/noticias/politica/25-anos-de-libertad-
religiosa-y-de-cultos-colombia-articulo-641366 > Acesso em: 11 de novembro de 2016
30
Disponvel em: < http://www.bbc.com/portuguese/brasil-37181620 > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
31
Disponvel em: < http://www.eltiempo.com/estilo-de-vida/salud/aborto-en-colombia-
derecho-dificil-de-ejercer/16585380 > Acesso em: 11 de novembro de 2016
32
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 148
religies, tendo o procedimento para aquisio de personalidade jurdica as igrejas 33, sendo
regulado atravs da Lei 351/13. O problema da trazido pela norma concernente liberdade
religiosa, consiste na obrigao das igrejas de pagarem um alto imposto e permanecerem
sujeitas ao controle estatal, visto que a Lei 351 estipula uma estrutura administrativa
padronizada para todas as organizaes religiosas que atuam na Bolvia, resultando em
conflitos entre as agremiaes religiosos com o poder pblico, em especial as religies crists,
por serem majoritrias34.
A Venezuela possui uma populao estimada em 29,3 milhes (2015), sendo que
segundo fontes do governo dos EUA35, 96% dos Populao catlica romana, o que torna o
pas um dos mais catlicos do mundo, e o 4% restantes incluem protestantes, mrmons e
testemunhas de Jeov. Ressalte-se ainda a existncia de comunidades muulmanas e judaicas,
esta ltima vem sofrendo maiores perseguies religiosas, apesar do pequeno nmero de
judeus no pas, 9.000, centrada na capital Caracas. O Pas apresenta um comando poltico
centralizado, diferente dos demais pases, que desempenha incisiva influncia no sistema
poltico, legislativo e jurisdicional com consequncia para o exerccio do direito de liberdade
de convico e crena. Apesar do predomnio populacional de uma determinada religio, a
Constituio Venezuelana preserva a liberdade de religio, em seu artigo 59, e rejeita a
existncia religio oficial no pas36, sendo permitido a presena de qualquer religio que no
fira as leis venezuelanas. As agremiaes religiosas possuem por direito, o tratamento

33
Artculo 4. El Estado respeta y garantiza la libertad de religin y de creencias espirituales,
de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religin Disponvel em:
< http://bolivia.justia.com/nacionales/nueva-constitucion-politica-del-estado/primera-
parte/titulo-i/capitulo-primero/ > Acesso em: 11 de novembro de 2016
34
Disponvel em: < https://noticias.gospelprime.com.br/lei-bolivia-igrejas-controle-estatal/ >
Acesso em: 11 de novembro de 2016
35
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < https://www.state.gov/documents/organization/238792.pdf > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
36
Artculo 59. El Estado garantizar la libertad de religin y de culto. Toda persona tiene
derecho a profesar su fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en privado o en
pblico, mediante la enseanza u otras prcticas, siempre que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres y al orden pblico. Se garantiza, as mismo, la independencia y la
autonoma de las iglesias y confesiones religiosas, sin ms limitaciones que las derivadas de
esta Constitucin y la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la
educacin religiosa que est de acuerdo con sus convicciones.Nadie podr invocar creencias o
disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el
ejercicio de sus derechos.Disponvel em: <
https://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Venezuela.pdf > Acesso em: 11 de novembro de
2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 149
igualitrio, permitindo sua influncia na educao familiar, conforme as convices do pais.
, contudo, vedada a alegao objeco de conscincia para no se sujeitar com as
obrigaes legais.
Os conflitos de cunho religiosos parecem recrudescer no momento poltico
experimentado pelo pas. A poltica externa venezuelana tem acirrado as disputas. Em 2009,
homens armados invadiram uma sinagoga em Caracas, destruindo objetos religiosos, em meio
as tenses nas relaes diplomticas entre Israel e o ento governo do presidente Hugo
Chvez, aps a expulso do embaixador israelense37. Com efeito, h sinais de antissemitismos
crescentes. Acrescente-se que um dos lderes da oposio, Henrique Capriles Radonski
catlico de origem judia polaca. Em relao aos conflitos e manifestaes polticas no pas, a
igreja Catlica foi chamada pelo governo mediao, porm as declaraes da prpria
oposio venezuelana, impediram o andamento das negociaes convocadas pelo Vaticano38.
A Nicargua um pais que possui uma populao estimada em 5,9 milhes (2015).
Com 59% da populao sendo catlica e 22% evanglica, que inclui pentecostais, menonitas,
morvia, luteranos, e batistas. Outros grupos que, juntos, constituem 5% da populao
incluem as testemunhas de Jeov e mrmons. Judeus e muulmanos representam menos de
5% da populao39. Em, seu contexto histrico recente, o pas fora marcado pela revoluo
sandinista, que se estabeleceu no governo nos anos de 1979 a 1990. Fenmeno caracterizada
pela unio de movimentos religiosos cristos com movimentos de esquerdas, trazendo
reflexos em sua Constituio de 1986, que garantiu a laicidade, em seu artigo 14: [Estado
laico] El Estado no tiene religin oficial40. Assim, a Nicargua um estado laico de direito,
em que garantido o direito de professar ou no uma religio, igualmente, a educao na
Nicargua secular, sendo o ensino a religio, como um assunto extracurricular e no
obrigatrio, conforme dispe, os artigos 29, 69, e 12441. Apesar de registrar o perodo

37
Disponvel em: < http://www.abril.com.br/noticias/mundo/sinagoga-venezuelana-atacada-
meio-tensao-israel-256416.shtml > Acesso em: 11 de novembro de 2016
38
Disponvel em: <
http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/25/internacional/1477408251_251678.html > Acesso
em: 11 de novembro de 2016
39
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
40
Disponvel em: < http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_nic_const.pdf > Acesso em:
11 de novembro de 2016
41
Art. 29. [Libertad de conciencia, pensamiento y religin] Toda persona tiene derecho a la
libertad de conciencia, de pensamiento y de profesar o no una religin. Nadie puede ser objeto
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 150
revolucionrio liberal, subsistem calorosos debates em torno de temas bioticos. Houve
retroao no tocante lei de aborto, haja vista a penalizao do aborto teraputico, que estava
vigente desde 1879, fora eliminado pelo Congresso da Repblica em reforma sancionada pelo
presidente Daniel Ortega, em 2006. A influncia e a presso dos lderes religiosos foi
elemento decisivo.
Cuba pas com populao total estimada em 11 milhes (2015). Acredita-se que
65% da populao se identifica como catlicos e 5% como protestante. Testemunhas de Jeov
relatam ter aproximadamente 96.000 membros; metodistas estimam 36.000; adventistas do
stimo dia, 35.000; anglicanos, 22.500; presbiterianos, 15.500; quakers, 300; e adeptos da
igreja de Jesus Cristo dos santos dos ltimos dias (mrmons), 50. A comunidade judaica
estima que tem 1.500 membros, dos quais 1.200 residem em Havana. De acordo com a Liga
Islmica, existem 2.000 a 3.000 muulmanos residentes no pas, dos quais cerca de 1.500 so
cubanos. Outros grupos religiosos incluem ortodoxa grega, a ortodoxa russa, budistas e
bahais.42 Cuba um pas que vive sob o regime da revoluo de 1959. Em sua constituio
garantido a liberdade religiosa, no artigo 55. As instituies religiosas esto separadas do
Estado e garantida a liberdade de cada cidado para mudar crenas religiosas ou no ter
nenhuma43. As leis cubanas regulam as relaes do Estado com instituies religiosas.
Todavia, contraditoriamente tem-se um artigo que limita as liberdades dos cidados cubanas,
implicando em consequncias, as restries liberdade de Religio, isto , o artigo 62 44, que

de medidas coercitivas que puedan menoscabar estos derechos ni a ser obligado a declarar su
credo, ideologa o creencias.;Art. 69. [Derecho de culto] Todas las personas, individual o
colectivamente, tienen derecho a manifestar sus creencias religiosas en privado o en pblico,
mediante el culto, las prcticas y su enseanza. Nadie puede eludir la observancia de las leyes,
ni impedir a otros el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, invocando
creencias o disposiciones religiosas.;Art. 124. [Educacin laica] La educacin en Nicaragua
es laica. El Estado reconoce el derecho de los centros privados dedicados a la enseanza y que
sean de orientacin religiosa, a impartir religin como materia extracurricular. Idem.
42
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016
43
artculo 55o.- El Estado, que reconoce, respeta y garantiza la libertad de conciencia y de
religin, reconoce, respeta y garantiza a la vez la libertad de cada ciudadano de cambiar de
creencias religiosas o no tener ninguna, y a profesar, dentro del respeto a la ley, el culto
religioso de su preferencia. La ley regula las relaciones del Estado con las instituciones
religiosasDisponvel em: < http://www.cuba.cu/gobierno/cuba.htm > Acesso em: 11 de
novembro de 2016
44
artculo 62o.- Ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida
contra lo establecido en la Constitucin y las leyes, ni contra la existencia y fines del Estado
socialista, ni contra la decisin del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 151
define que a liberdade de religio poderia ser restringida, caso for exercida em ameaa a
existncia do Estado socialista, sob pena de punio. Assim, apesar da garantia de liberdade
de religio, este se encontra limitado pela estrutura poltica do pas, em decorrncia do
controle estatal. Cita-se como conflito, recente, do ano de 2016, ao incidente em que pelo
menos quatro igrejas que foram destrudas e outras receberam ordem judicial para fechamento
em Cuba, por funcionrios pblicos, e que cerca de 200 membros foram detidos45. Por
consequncia, o pas considerado um dos mais hostis da Amrica Latina quanto "liberdade
de religio", haja vista severas restries s reunies religiosas, por parte do governo.

Concluso
Em linhas gerais, constata-se avanos constitucionais e normativos em relao a
liberdade de convico e crena nos pases da Amrica Latina. Porm h significativos bices
sociais e polticos para a consolidao da liberdade religiosa em muitos pases, com registros
de conflitos e judicializao. Alguns Estados exercem poder de vigilncia e controle sobre as
entidades religiosas. Igualmente, temas que envolvem a biotica e o biodireito constituem-se
desafios de significativa envergadura nos pases latinos, por envolverem alm de direitos
fundamentais aspectos essenciais de doutrinas religiosas adotadas por grande parte da
populao do continente. H ainda a diminuio de nmero de adeptos de religies
tradicionais, inclusive daquela hegemnica, que a Igreja Catlica, com consequncias para o
alcance de seu poder temporal, mas cuja influncia ainda visvel nos ordenamentos jurdicos
de destacados pases. Paripassu, h o crescimento de novas denominaes, como de
neopentescostais e de no filiados, que reivindicam espaos cada vez maiores nas esferas de
poder pblico, com presses e disputas de espectro religioso patentes no legislativo, executivo
e judicirio, em formas novas ou renovadas a redimensionarem ou colocarem em risco a
neutralidade ou laicidade estatal, incluindo as relativas biotica e biodireito.

REFERNCIAS
CRITERIO DIGITAL, Tendremos ahora una ley de libertad religiosa? .Disponvel em: <
http://www.revistacriterio.com.ar/bloginst_new/2016/03/01/tendremos-ahora-una-ley-de-
libertad-religiosa/> Acesso em: 11 de novembro de 2016

La infraccin de este principio es punible Disponvel em: <


http://www.cuba.cu/gobierno/cuba.htm > Acesso em: 11 de novembro de 2016
45
Disponvel em: < https://www.portasabertas.org.br/noticias/2016/04/igrejas-sao-demolidas-
em-cuba > Acesso em: 11 de novembro de 2016
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 152
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GARGANI, Aldo. A experincia religiosa como evento e interpretao.In: DERRIDA, J.
VATTIMO, G. (org). A religio: o seminrio de Capri. So Paulo: Edio Liberdade, 2000.
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http://www.lanacion.com.ar/1664553-simbolos-religiosos-y-pluralismo > Acesso em: 11 de
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http://www.pewforum.org/2014/11/13/religion-in-latin-america/> Acesso em: 11 de
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razo e religio. Org. e pref. de Florian Schler. Aparecida, SP: Ideias e Letras, 2007.
RELIGIOUS FREEDOM. International Religious Freedom Report for 2015. Disponvel
em: < http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper> Acesso em: 11
de novembro de 2016

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 153


RELIGIO E ESTADO: A OSTENTAO DE SMBOLOS RELIGIOSOS NOS
ESPAOS PBLICOS

Gabriel Jos Bernardi Costa1

Ultimamente, a ostentao de smbolos religiosos como instrumentos de identidade


por parte do poder pblico tem se tornado um particular conflito social travado entre setores
majoritrios e minoritrios da sociedade. As demandas, surgidas sobretudo de grupos ligados
s minorias, envolvem quase sempre a pretenso retirada desses smbolos dos espaos
pblicos, como meio de tutelar seus sentimentos de pertencimento e identidade, uma vez que
tais objetos representam, via de regra, a religio ou crena dominante no grupo2.
O tema, j h algum tempo presente no cenrio europeu3, assumiu amplitude no Brasil
apenas nos ltimos anos. Marcado por uma ambivalncia de posicionamentos, a resoluo dos
nascentes conflitos ainda no conta com uma resposta definitiva.
No obstante, no raro encontrar decises sobre o tema e tampouco incomum
encontrar algumas que procurem secularizar o significado dos smbolos e interpret-los
conforme os desejos, preconceitos e pretenses da maioria. O significado religioso dos
smbolos, em muitos casos cristo, diludo e apreciado em termos culturais e no como o
emblema de uma especfica religio, passando a serem interpretados como elementos
representativos da dimenso histrica e cultural da identidade nacional4.

1 Gabriel Jos Bernardi Costa graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro
Preto da Universidade de So Paulo. Este texto resulta de trabalho apresentado disciplina de
Direito e Religio: abordagens sociojurdicas, sob a coordenao e orientao do Prof. Marcio
H. P. Ponzilacqua e fora selecionado entre dezenas de outros trabalhos de discentes da
mesma disciplina.
2
S. Mancini, The Power of Symbols and Symbols as Power: Secularism and Religion as
Guarantors of Cultural Convergence, in Cardozo Law Review 30 (2009), p. 2629.
3
Na Europa, cujo cenrio tem sido profundamente marcado pelas migraes internacionais,
sobretudo de populaes muulmanas, a questo do uso de smbolos religiosos no espao
pblico particularmente delicada. Em virtude da pluralidade de imigrantes que ingressam no
continente europeu, o problema ultrapassa a questo da ostentao de smbolos em reparties
pblicas e atinge tambm o uso de peas de vesturio ligadas s prticas religiosas, como o
vu islmico ou o turbante Sikh (cf. I. Rorive, Religious Symbols in the Public Space: In
Search of an European Answer, in Cardozo Law Review 30 (2009), pp. 2669-2698).
4
S. Mancini, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2631; Na Europa,
algumas decises tornaram-se emblemticas por reforarem uma interpretao cultural dos
smbolos religiosos, nomeadamente de crucifixos, expostos em escolas pblicas; cf.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof [BayVGH], 3 de junho de 1991, 122; Bayerische
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 154
Paradigmtica dessa forma de reinterpretao a deciso proferida pelo Conselho
Nacional de Justia no ano de 2007, quando a instituio teve de se pronunciar sobre quatro
pedidos de providncia relacionados retirada dos crucifixos afixados nos plenrios e salas
dos Tribunais de Justia do Cear, Minas Gerais, Santa Cataria e do TRF da 4 Regio5.
No caso, apesar de o Conselheiro Relator Paulo Lbo reconhecer a relevncia da
questo, votando pela abertura de uma audincia pblica para consulta dos interessados, antes
que o plenrio do rgo pudesse manifestar-se sobre o tema, o CNJ decidiu por rejeitar os
pedidos de remoo dos smbolos religiosos dos respectivos tribunais brasileiros.
A postura assumida pelo CNJ foi bem indicada pelo voto do Conselheiro OSCAR
ARGOLLO6. Na opinio do conselheiro, no Brasil, a cultura e tradio oferecem aos cidados
em geral a exposio permanente de smbolos representativos com os quais os cidados vivem
pacificamente. A exibio de objetos sagrados seria a insero de interesses e
comportamentos individuais, pela cultura, no direito coletivo. Em sua argumentao, o
conselheiro considera que o tratamento coletivo conferido a esses interesses (dentro dos
limites impostos por outros interesses individuais, privados e religiosos) faria com que a
tradio da sociedade respeitasse e no contestasse sua condio coletiva, porque no se
sentiria agredida nem violentada.
Seu voto procura contextualizar a exposio do crucifixo no tanto como uma
representao religiosa (que, por sinal, o conselheiro no nega), mas como uma necessidade
jurdica, pois estaria conforme as devidas homenagens Justia, uma vez que consagraria
princpios ticos e representaria a paz. Sua interpretao profundamente marcada pela
pretenso diluio do contedo religioso do crucifixo, cuja ostentao seria um consagrado
costume e comportamento da tradio brasileira. Nesse sentido, o conselheiro justifica-se:
Entendo, com todas as vnias, que manter um crucifixo numa sala de audincias
pblicas de Tribunal de Justia no torna o Estado ou o Poder Judicirio
clerical, nem viola o preceito constitucional invocado (CF. art. 19, I), porque a
exposio de tal smbolo no ofende o interesse pblico primrio (a sociedade), ao
contrrio, preserva-o, garantindo interesses individuais culturalmente
solidificados e amparados na ordem constitucional, como o caso deste costume,
que representa as tradies de nossa sociedade.

Verwaltungsblatter [BayVBI] 751 (751-54) (F.R.G.); Tribunale Amministrativo Regionale


per il Veneto, Mar. 17, 2005, n.1110, pargrafo 16.1.
5
CNJ, Pedidos de Providncia n 1344, 1345, 1346 e 1362.
6
CNJ, Pedidos de Providncia 1344, 1345, 1346 e 1362, Conselheiro Oscar Argollo, 6 de
julho de 2007.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 155
Semelhante interpretao pode ser vista na deciso da Ao Civil Pblica n
2009.61.00.017604-0 oferecida pelo Ministrio Pblico Federal, a fim de obter a condenao
da Unio pela retirada de todos os smbolos religiosos ostentados em locais pblicos
proeminentes, de ampla visibilidade e de atendimento ao pblico nos prdios pblicos da
Unio no Estado de So Paulo 7.
Na deciso, que relembra o voto emitido pelo Conselheiro OSCAR ARGOLLO do CNJ, a
juza da 3 Vara Cvel Federal de So Paulo MARIA LUCIA URSAIA, alegando que o Estado
laico no deveria ser entendido como uma instituio anti-religiosa nem anti-clerical, mas
como uma organizao que opera na garantia da liberdade religiosa, decidiu pela no retirada
dos smbolos religiosos dos espaos pblicos da Unio. Segundo a sua deciso, a laicidade
no poderia se expressar na eliminao dos smbolos religiosos, mas em sua tolerncia.
A argumentao empregada tambm procura reinterpretar o crucifixo por meio da
formao histrico-cultural crist do pas, considerando como natural a presena de smbolos
religiosos em espaos pblicos, j que so uma manifestao cultural, forjada pela
tradio. Atualmente, o processo encontra-se em tramitao no Tribunal Regional Federal da
3 Regio.
Contrria essa tendncia do judicirio brasileiro, relevante a deciso tomada pelo
Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que, unanimidade
de seus membros, acordou pela retirada de todos os crucifixos e outros smbolos religiosos
dos espaos pblicos nos prdios do Poder Judicirio do estado8. Reconheceram os
magistrados que a laicidade no importa numa preferncia de uma ou outra corrente de f,
mas na garantia da liberdade religiosa de todos, inclusive de no-crentes, pois se relacionaria
ao princpio constitucional e democrtico da isonomia.
Interessante considerao foi feita no relatrio da deciso, onde se admitiu a
ostentao de smbolos e outros adereos de preferncia dos respectivos magistrados em seus
gabinetes e espaos pessoais, isto , nas reas privadas afastadas da circulao do pblico em
geral.
A deciso do Conselho da Magistratura do TJRS provocou reaes contrrias dos
setores mais engajados na defesa da manuteno dos crucifixos nos locais pblicos. Diante de

7
Justia Federal, 3 Regio, Ao Civil Pblica n 2009.61.00.017604-0, Juza Federal Maria
Lucia Lencastre Ursaia, So Paulo, j. 18 de agosto de 2009.
8
Conselho da Magistratura do TJRS, Processo n 0139-11/000348-0, Des. Rel. Cludio
Baldino Maciel, j. 22 de maio de 2012.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 156
tais reaes, o CNJ foi instado a manifestar-se num procedimento de controle administrativo
que requeria a desconstituio do ato tomado pelo conselho do tribunal gacho9.
A deciso, que reverteu a deciso do TJRS e autorizou a recolocao dos crucifixos
nos prdios daquele judicirio, repete a concepo dos smbolos religiosos como smbolos
culturais, indicativos de tradies e valores da cultura brasileira. O conselheiro tampouco se
furtou a mencionar o prembulo da Constituio e sua meno a Deus10, bem como a
expresso Deus seja louvado das cdulas do Real e os inmeros feriados religiosos do pas
como argumentos para indicar a penetrao do fenmeno religioso na cultura brasileira.
Esta manifestao do CNJ particularmente interessante, porque no apenas reformou
a deciso tomada pelo Conselho da Magistratura do TJRS, mas porque ela reproduz uma ideia
de que a pretenso dos grupos minoritrios pela retirada dos smbolos religiosos seria
prejudicial integridade do Estado Democrtico de Direito. O Conselheiro EMMANOEL
CAMPELO, responsvel pelo julgamento, argumentou que a retirada dos smbolos das
reparties pblicas corresponderia a uma viso preconceituosa de indivduos que
pretendem apagar os vestgios de uma civilizao crist invocando a laicidade do Estado,
quando, na verdade, professam um laicismo mais prximo do atesmo do que da posio
equilibrada da separao entre Igreja e Estado.
Para o conselheiro, seria uma postura de favorecimento de certos grupos, como os
ateus ou das minorias de outras religies, configurando uma discriminao, pois:
O ato de retirar um crucifixo de espao pblico, que tradicionalmente e
historicamente o ostentava eivado de agressividade, intolerncia religiosa e
discriminatrio, j que atende a uma minoria, que professa outras crenas,
ignorando o carter histrico do smbolo no judicirio brasileiro.

Interpretar o crucifixo como um smbolo cultural, como o fazem essas vrias decises
acima, um raciocnio de muitas vantagens, sobretudo porque o nmero de indivduos que

9
CNJ, Processo de Controle Administrativo n 0001418-80.2012.2.00.0000, Conselheiro
Relator Emmanoel Campelo, j. 16 de maio de 2016.
10
A Constituio Federal do Brasil traz como prembulo a seguinte inscrio: Ns,
representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. O tema j foi enfrentado pelo STF, que, na ADI
n 2076/AC, relatada pelo Ministro Carlos Veloso, reconheceu definitivamente a ausncia de
fora normativa ao prembulo da Constituio.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 157
supostamente compartilham da mesma identidade cultural maior que aqueles que
efetivamente praticam o cristianismo como religio11.
preciso ressaltar que o crucifixo realmente tem um significado cultural relevante,
mas que o tem precisamente porque um smbolo religioso. impossvel separar os aspectos
culturais e religiosos que a cruz crist representa na sociedade ocidental. Seu significado
histrico-cultural existe justamente por causa da influncia histrica que o cristianismo e, em
especfico, o catolicismo, exerceu nas naes ocidentais12.
A histria brasileira, por exemplo, profundamente marcada por uma presena do
fenmeno religioso, em particular, da Igreja Catlica, que sempre recebeu contnuos
privilgios da Coroa em tempos coloniais e, posteriormente, do Brasil independente13.
relevante relembrar que a Constituio de 1824 adotou o modelo de Estado Confessional14,
instituindo um esquema de unio entre Igreja e Estado, tendo sido apenas com a instaurao
da Repblica e a promulgao da Constituio de 1891, que o pas passou a estruturar-se
como Estado no-confessional de separao entre Estado e Igreja, ainda que atenuadamente15.
Apesar disso, a arraigada presena catlica na sociedade brasileira tornou essa religio
no parmetro mnimo de comunicao poltica do pas. Era comum membros do clero
participarem da estrutura burocrtica do Estado, sobretudo em funo da prpria aparelhagem
da Igreja Catlica que, at os dias de hoje, organiza-se territorial e burocraticamente
semelhana do Estado Brasileiro16.
At a instaurao da Repblica no pas, no havia o reconhecimento de outras prticas
religiosas. O cristianismo era percebido como a nica crena legtima e civilizada, sendo

11
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2634.
12
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2634.
13
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas Exegese do 1 do art. 210
da Constituio Federal de 05.10.1988, in Revista de Direito Constitucional e Internacional 20
(1997), p. 1230.
14
Um Estado confessional adota e professa uma determinada religio, podendo at mesmo
incentivar que seus cidados faam o mesmo. O Imprio do Brazil (1822-1889) adotou como
sua religio oficial a Catlica, fazendo ressalva permisso do culto domstico e particular de
outras crenas. A adoo estava disciplinada pelo art. 4 da Constituio do Imprio (1824): A
Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as
outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso
destinadas, sem frma alguma exterior do Templo.
15
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1230.
16
P. MONTERO, O campo religioso, secularismo e a esfera pblica no Brasil, in Boletim
CEDES (2011), p. 1.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 158
todos as outras resultado de uma in-civilizao. A adoo do secularismo pelo Estado em
189117, abriu espao ao reconhecimento da liberdade de culto e pluralismo religioso18.
O secularismo afastou o estado confessional, mas no resultou numa necessria
separao entre o Estado e o fenmeno religioso, pois ainda se admite que demandas e
pretenses sociais sejam veiculadas por agentes religiosos, os quais podem participar na
execuo de polticas pblicas, como o caso das Santas Casas19, bem como que a populao
ainda possa professar suas prprias crenas, como garante o art. 5, VI da Constituio
Federal de 1988.
E precisamente nesse ponto que est a origem do conflito scio-jurdico das
manifestaes religiosas na esfera pblica; a exposio pblica de smbolos religiosos, em
especfico o crucifixo, fruto da participao do cristianismo na histria brasileira como um
dos elementos constituintes da identidade nacional, uma identidade que no pode ser negada,
ainda que a Constituio Federal estabelea o Estado laico e procure garantir o pluralismo, a
igualdade e liberdade entre todos20.
Contudo, apesar da penetrao cultural que os smbolos catlicos apresentam na
sociedade brasileira, sendo admitidos e incentivados pelos grupos majoritrios da populao,
sua exposio nos espaos do poder pblico apesar de algumas decises que compreendam
o contrrio ainda se mostra incompatvel com a tutela das minorias, as quais so submetidas
a um tratamento excludente em razo do no compartilhamento do elemento religioso21.
Para lidar com o problema, preciso partir da prpria estrutura pela qual o Estado
organizado. As democracias constitucionais contemporneas, estruturadas nos Estados

17
A primeira constituio republicana brasileira trazia em seu art. 11 o seguinte mandamento:
vedado aos Estados, como Unio: [...] 2) estabelecer, subvencionar ou embaraar o
exerccio de cultos religiosos.
18
P. MONTERO, O campo religioso. cit., p. 2.
19
P. MONTERO, O campo religioso. cit., p. 4.
20
E. RODRIGUES, Laicidade, Smbolos Religiosos e as Relaes entre Estado e Religio no
Brasil e na Frana: Por uma Nova Compreenso de Laicidade no Estado Democrtico de
Direito, in CUNHA FERRAZ, Anna Cndida; VITA, Jonathan Barros e SILVEIRA, Helena
Colodetti Gonalves (Org.), XXIV Congresso Nacional do CONPEDI
UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara - Direitos e Garantias Fundamentais I, Florianpolis,
CONPEDI, 2015, p. 242.
21
J. CERIOLI, Laicit dello stato ed esposizione del crocifisso: brevi note sul (difficile)
rapporto tra la presenza del simbolo religioso nelle strutture pubbliche e il principio di
separazione degli ordini, in Osservatorio dele libert ed istituzione religiose (2005), p. 10.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 159
Democrticos de Direito, como o caso do Brasil22, fundam-se sobre o reconhecimento do
pluralismo no apenas como um fato existente na sociedade, mas tambm como um valor a
ser tutelado; implicando, assim, o reconhecimento de que os indivduos no so abstratamente
iguais, mas concretamente diferentes. Disso exige-se a criao de um espao que permita a
constituio da identidade pessoal dos indivduos23.
Isso se d por que no centro do ordenamento jurdico est a pessoa (Art. 1, III, CF),
todavia, as pessoas no so todas iguais, no h um sujeito a-histrico abstrato que no se
posicione em nenhuma classe social particular24. Ele deve ser enfrentado sempre em seu
carter relacional, nas suas relaes sociais25, de forma que a construo da identidade
individual seja um processo de identificao de uma pessoa com outros indivduos, ideias e
valores disponveis no ambiente social. um percurso de numerosas escolhas, nem sempre
explcitas e conscientes dos elementos que constituem a personalidade26.
Consequentemente, a identidade no monoltica, mas fruto da convergncia de
contribuies que provenham de diferentes modelos culturais profissionais, ideolgicos,
religiosos e familiares27. Ela tem, pois, uma faceta de identidade religiosa, representada por
todos os valores, ideias, opinies, atos e smbolos de origem religiosa utilizados para
constituir a caracterstica da identidade pessoal, ainda que essa seja a rejeio ao fenmeno
religioso28.
Dessa forma, a separao absoluta entre o Estado e o fenmeno religioso, nas suas
mais variadas manifestaes, muito dificilmente poderia ter prosperado, sobretudo em razo

22
Art. 1, CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV -
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.
23
N. NERY JR., Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo religioso, in Revista
de Direito Privado 41/223, p. 167 e G. PINO, Identit personale, identit religiosa e libert
individuali, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica 1 (2008), p. 120.
24
G. PINO, Identit personale. cit., p. 119.
25
G. ROLLA, La libert religiosa in un contesto multiculturale, in Revista de derechos
fundamentales 19 (2011), p. 15.
26
G. PINO, Identit personale. cit., p. 123.
27
G. PINO, Identit personale. cit., p. 124.
28
G. PINO, Identit personale. cit., p. 141.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 160
de o Estado ter assumido para si o papel de garante das liberdades e garantias individuais,
dentre estas, a liberdade religiosa e de crena29.
O Estado em sua forma democrtica exerce um papel no apenas negativo, no
confessando, no adotando uma religio ou no interferindo na prtica religiosa, mas deve
atuar tambm positivamente30. Isso se d porque o dever geral ao qual se submete o Estado
brasileiro de promover a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) pressupe que ele atue
na tutela das esferas relacionais de desenvolvimento humano, permitindo que cada cidado
possa desenvolver sua prrpia identidade.
Interessantemente, a Constituio Federal brasileira, em seu artigo 19, I, estabelece a
neutralidade estatal frente ao fenmeno religioso, sem, contudo, afastar-lhe por completo, pois
ressalva o seu contato em casos de colaborao pelo interesse pblico.
Art. 19: vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia
ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

A disciplina da religio na Constituio Federal no se esgota nesse dispositivo, pois


vem delimitada por outras normas, que fornecem ao fenmeno religioso no estado
democrtico de direito brasileiro facetas mltiplas, conformes natural complexidade da
sociedade subjacente31.
Aqui, todavia, cabe ressaltar principalmente as garantias fundamentais relacionadas ao
fenmeno religioso dispostas, sobretudo, no artigo 5 IV, VI, VII e VIII32 da Constituio. A
disciplina constitucional determina, sistematicamente, um Estado no-confessional e secular,

29
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1231.
30
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1231.
31
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1234.
32
Na Constituio, a expresso religiosa tambm disciplinada pelo art. 210, 1, que prev o
ensino religioso nas escolas pblicas; pelo art. 226, 2, que reconhece ao casamento religioso
efeitos jurdicos; pelo art. 150, caput, VI, b, o qual garante a imunidade tributria sobre
templos de qualquer culto; bem como pelo art. 213, I e II, que prev a possibilidade de
recursos pblicos serem destinados a escolas confessionais, alm das filantrpicas e
comunitrias, definidas em lei, desde que comprovem finalidade no lucrativa; pelos arts.
215, 2 e 216, os quais preveem a possibilidade de criar feriados para festejar datas e
smbolos religiosos; e pelo art. 143, 1 e 2, o qual autoriza a escusa ao servio militar por
imperativo de conscincia.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 161
mas que admite e reconhece o fenmeno religioso para fins de garantia (negativa ou positiva)
do livre desenvolvimento da personalidade humana, ou para fins de poltica pblica33.
A liberdade de religio e crena garantia fundamental no ordenamento brasileiro,
inserindo-se no quadro das chamadas liberdades de pensamento. Ela no , no entanto, uma
garantia bidimensional, pois se desenvolve em trs planos distintos: o primeiro se passa no
foro ntimo do pensamento do indivduo. No segundo plano, esse pensamento exterioriza-se,
manifestando-se perante a coletividade, de modo que os indivduos atuem conforme suas
crenas sem se dirigirem a algum especificamente; seria a liberdade de culto. Num terceiro
plano, a pessoa atua perante a coletividade, expondo seu pensamento a fim de comunic-lo a
terceiros, o plano do ensino religioso e do proselitismo, isto , do esforo pela converso de
adeptos religio34.
Isso implica dizer que a liberdade de religio compreende no apenas a possibilidade
de conscincia ou de adeso a uma religio, limitada ao foro ntimo, mas tambm todo um
conjunto de comportamentos e ritos, no necessariamente realizados privadamente35, pois o
pensamento tende a exteriorizar-se, seja instrumentalizado pelo proselitismo, seja por
determinar as prprias atitudes individuais. Ademais, a crena, muitas vezes, necessita de uma
prtica religiosa ou de um culto como elemento fundamental36.
Consequentemente, a maior parte dos conflitos relativos identidade religiosa tm
smbolos e rituais de pertencimento em seu centro. Por exemplo, o vu islmico, o sacrifcio
de animais e o uso de crucifixo por cristos em locais pblicos37.
A identidade religiosa no apenas declarada, mas professada, ou seja, manifestada
em uma srie nem sempre predeterminvel de atos e comportamentos exteriores38. Os
smbolos religiosos so formas de professar a prpria religio e, por consequncia, so formas
de construir a prpria identidade, como um modo de fazer parte de uma comunidade e de
estabeleccer relaes com outros indivduos.

33
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1236; as excees ao secularismo estatal
devem ser interpretadas restritivamente, admite-se somente apenas as excees
constitucionalmente determinadas, no sendo possvel inovar ou abrir espao para hipteses
no previstas pelo texto constitucional.
34
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1239.
35
A. CUNHA FERRAZ, O Ensino Religioso. cit., p. 1239.
36
C. RIBEIRO BASTOS E S. MEYER-PFLUG, Do direito fundamental liberdade de conscincia
e de crena, in Revista de Direito Constitucional e Internacional 36/106 (2001), p. 406
37
G. PINO, Identit personale. cit., p. 141.
38
G. PINO, Identit personale. cit., p. 141.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 162
O Estado deve atuar na tutela do direito e da liberdade da pessoa, admitindo um
espao onde essa possa realizar a prpria personalidade. Restringir a utilizao desses
smbolos seria uma violao ao contedo do Estado Democrtico de Direito, pois
discriminaria os indivduos e limitaria a construo de seus vnculos sociais e de suas
identidades39.
Entretanto, a tutela ao desenvolvimento da identidade e da democracia no pode se
confundir ao caso em que o Estado escolhe um smbolo para afixar em seus espaos pblicos.
Esta situao no guarda relao direta com a tutela da diversidade religiosa, nem tutela da
identidade, mas constitui-se como um caso de privilgio uma religio especfica, que
prejudica o princpio da no confisso religiosa do Estado e da igualdade40.
caso de violao a outros direitos e garantias fundamentais, nomeadamente a
igualdade (Art. 5, XLI e XLII, CF). A igualdade e discriminao pairam sobre o binmio da
incluso-excluso, isto , a realizao do princpio fundamental da igualdade (material)
pressupe a constante atuao da incluso dos indivduos na coletividade, enquanto que a
discriminao atua na excluso e consequente intolerncia diversidade e diferena41.
A democracia pressupe a igualdade, em nenhum outro ambiente aquela poderia
vingar, pois democrtica a sociedade em que os cidados so iguais num estado de total
incluso, sem que haja privilgios desmerecidos sem causa42.
Quando o Estado ostenta determinado smbolo religioso em edifcio pblico e justifica
seu ato usando de uma argumentao em favor da valncia histrica e cultural do objeto,
como sucedem com os crucifixos mencionados nas decises acima transpostas, ele est dando
privilgio a um determinado grupo de indivduos de determinada crena, discriminando o
resto, excluindo-os da esfera pblica e subtraindo-lhes de um sentimento de pertencimento
que deveria ser natural ao Estado Democrtico43.
Smbolos so objetos, atos, acontecimentos ou relaes que operam na vinculao a
uma determinada concepo, cujo contedo determina o seu significado44. Dessa forma, no

39
N. NERY JR., Direito de liberdade. cit., pp. 169-172.
40
G. CIMBALO, Laicit dello Stato ed esposizione dei simboli religiosi negli uffici pubblici, in
Giornate canonistiche baresi, Bari, Adriatica editrice, 2009, pp. 152-154.
41
F. PIOVESAN; L. PIOVESAN E P. SATO, Implementao do direito igualdade, in Revista de
Direito Constitucional e Internacional 28/82 (1999), p. 499.
42
F. PIOVESAN; L. PIOVESAN E P. SATO, Implementao do direito igualdade. cit., p. 501.
43
J. CERIOLI, Laicit dello stato ed esposizione del crocifisso. cit., pp. 8-10.
44
GIUMBELLI, Emerson, Crucifixos invisveis polmicas recentes no Brasil sobre smbolos
religiosos em recintos estatais, in Anurio Antropolgico 10 (2011), p. 82.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 163
h um duplo significado para o crucifixo, haja vista ser essencialmente um smbolo cristo de
inequvoca natureza confessional, de modo que seu contedo cultural est intrinsecamente
relacionado ao seu aspecto religioso do qual no possvel separ-lo. Apesar dos esforos de
alguns juzes, no h como transformar o crucifixo em um smbolo puramente cultural, pois
essa interpretao conduz a uma situao em que religio e Estado voltam a formar uma unio
que viola princpios constitucionais adotados, uma vez que produzem um efeito
discriminatrio e excludente daqueles no-crentes no significado religioso da cruz45.
O crucifixo pode assumir um valor cultural como j de indicou acima , mas isso
no significa que sua presena deva ser imposta como uma imagem de representao
nacional46, porque smbolos religiosos, ao contrrio daquilo que se poderia dizer a respeito
dos smbolos nacionais que apenas apontam existncia de uma comunidade poltica que
compartilha em um limitado conjunto de valores e experincias podem se tornar
catalisadores de agresses e violncias. Enquanto unem indivduos em torno dos mesmos
valores, eles podem contribuir ao reforo da segregao e da construo de barreiras entre
indivduos47.
A exposio pblica da cruz sugere a preferncia do Estado pela religio da maioria,
consequentemente, passvel supor que o integrante de grupos minoritrios interprete a
situao mediante um sentimento de no-pertencimento, prejudicando o exerccio de suas
prprias crenas e o desenvolvimento de sua identidade, consequncias que os princpios
constitucionais de liberdade de crena, secularismo e tutela da dignidade humana deveriam
prevenir48.
O uso do smbolo religioso da maioria estabelece a definio de uma identidade
coletiva homognea a qual impe uma situao ao membro de um grupo minoritrio em que
ele deve escolher partilhar dos valores da maioria ou ser excludo da esfera pblica49.
difcil definir quantas multifacetadas identidades podem existir numa sociedade
plural, especialmente quando se trata de indivduos pertencentes s minorias culturais. Os
conflitos envolvendo smbolos religiosos nos espaos pblicos questionam o modelo de
cidadania que se oferece e se impe s minorias, o qual as marginaliza e as submete a uma

45
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., pp. 2634-2639.
46
J. CERIOLI, Laicit dello stato ed esposizione del crocifisso. cit., p. 11.
47
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2630.
48
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2640.
49
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., p. 2666.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 164
hierarquizao de culturas e religies. Prticas incompatveis com o modelo democrtico
perseguido pela Constituio50.
Vale ressaltar, todavia, que no toda e qualquer forma de manifestao externa de
religiosidade que deve ser impedida e afastada das reas pblicas, pois preciso apontar
novamente que a religiosidade busca a sua externao, o que exige seus instrumentos, ritos e
solenidades, os quais podem configurar-se em simples smbolos ou at mesmo em templos
edificados51. No raro, reparties pblicas tm diversas reas nas quais os funcionrios e
cidados podem manifestar e alterar a configurao fsica do espao, a fim de adequ-lo
prpria personalidade e identidade.
Assim quando o ambiente pblico for compatvel com as manifestaes religiosas
privadas, ainda que externas, o Estado no pode impedir sua realizao, sob pena de violar o
dever geral de realizao da personalidade dos indivduos e as garantias fundamentais de
liberdade de crena, pensamento e religio. Essa ideia j estava presente na deciso do
Conselho da Magistratura do TJRS, que admitia o uso de smbolos religiosos e outros
adereos pessoais em reas dos edifcios estatais afastadas da circulao do pblico em geral.
Sobre o tema, relevantssima a ADPF 54/DF52 acerca a interrupo da gravidez de
fetos anencfalos, decidido pelo STF em 2012. Incidentalmente, a questo de smbolos e
manifestaes religiosas na esfera pblica foi abordada pelos ministros, como consequncia
da aplicao da regra constitucional que impe Repblica Federativa do Brasil a condio
de Estado no-confessional.
Em seu voto, o Ministro Relator MARCO AURLIO abordou no s o uso de crucifixos
em locais pblicos, mas tambm a questo das cdulas de Real, as quais contam todas com a
expresso Deus seja Louvado. Conclui o Ministro:
Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado
intervenha em assuntos religiosos, seja como rbitro, seja como censor, seja como
defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da f determinem
o contedo de atos estatais. Vale dizer: concepes morais religiosas, quer
unnimes, quer majoritrias, quer minoritrias, no podem guiar as decises
estatais, devendo ficar circunscritas esfera privada. [...] Paixes religiosas de
toda ordem ho de ser colocadas parte na conduo do Estado. No podem a f
e as orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por
quem quer que seja. Caso contrrio, de uma democracia laica com liberdade
religiosa no se tratar, ante a ausncia de respeito queles que no professem o

50
S. MANCINI, The Power of Symbols and Symbols as Power. cit., pp. 2667-2668.
51
C. RIBEIRO BASTOS E S. MEYER-PFLUG, Do direito fundamental. cit., p. 409.
52
STF, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, Min. Rel. Marco Aurlio,
Plenrio, j. 12/04/2012.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 165
credo inspirador da deciso oficial ou queles que um dia desejem rever a posio
at ento assumida.

O Ministro reconhece o carter democrtico do Estado brasileiro, defendendo a


incluso de todo e qualquer cidado, de forma a afastar da esfera pblica manifestaes
religiosas que atentem contra a igualdade, privilegiando uns em detrimento de outros. Assim,
ele acena a uma possvel tomada de posio pela retirada dos smbolos religiosos do espao
pblico ao admitir que a laicidade estatal tanto salvaguarda a confisso religiosa de qualquer
interveno abusiva por parte do Estado, quanto protege o Estado de influncias provenientes
do meio religioso, afastando a confuso entre o poder secular e qualquer crena especfica,
ainda que majoritria.

Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 166


LAICIZAO, SECULARIZAO E O DESAFIO DO ISLAMISMO NA FRANA

Matheus Duarte Silva Pinho1

1. A religio e as sociedades humanas: uma relao simbitica

O debate acerca da origem das religies e de sua relao com as sociedades humanas
atraiu grande nmero de pensadores, notadamente os socilogos. David mile Durkheim,
fundador da disciplina sociolgica na Frana, aprofundou-se no debate e se debruou sobre a
questo que considerava maior: o que fundamenta a nascente ordem social nas sociedades
industriais no momento em que a religio perde a influncia?
Em 1897, escreveu:
Socilogos e historiadores tendem cada vez mais a concordar com a
afirmao comum de que a religio o mais primitivo de todos os
fenmenos sociais. Dela saram, por sucessivas transformaes, todas as
outras manifestaes da atividade coletiva, direito, moral, arte, cincia,
formas polticas etc. No comeo, tudo religioso2.

A religio, portanto, constitui uma estruturao fundamental e atemporal do


pensamento humano. Isocronicamente importncia de constatar a relevncia das crenas
religiosas para o fenmeno social, faz-se precpuo definir o que religio. O socilogo
francs, em sua obra intitulada Formas Elementares da vida religiosa, publicada em 1912,
disserta que todas as religies possuem um elemento em comum:
Elas pressupem uma classificao das coisas, reais ou ideais, cuja
representao os homens possuem, em duas classes, dois gneros opostos,
designados geralmente por dois termos distintos que so relativamente bem
traduzidos pelas palavras profano e sagrado3.

O pensamento religioso, portanto, caracteriza-se pela diviso do mundo em dois


domnios que compreendem, um tudo o que sagrado, o outro tudo o que profano4. De
modo sinttico, sagrado tudo aquilo que no pode e no deve ser tocado; profano o que
acessvel ao meio social.

1
aluno de graduao da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So
Paulo, e desenvolve projeto de iniciao cientfica no mbito da perspectiva sociojurdica da
Islamofobia sob a orientao do Professor Marcio Henrique P. Ponzilacqua.
2
DURKHEIM, mile. La Science sociale et laction, Paris, PUF, 1970, p. 253.
3
DURKHEIM, mile. Les Formes lmentaires de la vie religieuse, Paris, Le Livre de
Poche, 1991, p.92.
4
DURKHEIM, mile. op. loc. cit.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 167
Essa bipolarizao do mundo religioso medular na medida em que estabelece uma
hierarquia na vida moral da humanidade e em sua rotina. A oposio entre o profano e o
sagrado que, de acordo com Durkheim, cria o vnculo social.
Embora haja essa ciso profano/sagrado, Durkheim enfatiza que o que se oculta por
trs do sagrado a sociedade. Portanto, no momento em que aqueles que creem no o fazem
para uma fora sobrenatural, mas para prpria sociedade: eles veneram a coeso social. A
nascente de todas as crenas religiosas a sociedade.
Uma sociedade no simplesmente constituda pela massa dos indivduos
que a compem, pelo solo que ocupam, pelas coisas de que fazem uso, pelos
movimentos que realizam, mas, sobretudo, pela ideia que ela tem de si
mesma5.

A universalidade do fato religioso , portanto, explanada: religio e sociedade


possuem uma relao simbitica; a essncia da religio determinada: A concluso geral do
livro que ser lido que a religio uma coisa eminentemente social 6. Transmutam-se,
portanto, os valores sociais para as religies obtendo, com isso, o fortalecimento dos vnculos
sociais.

2. A desmagificao7 e racionalizao do mundo: Laicizao e Secularizao

Max Weber, em sua obra, A tica protestante e o esprito do capitalismo, discorre


sobre o processo de recuo da magia em detrimento do avano da racionalidade. O socilogo
alemo entende por racionalizao o desenvolvimento, nas diferentes esferas da vida social,
da racionalidade instrumental.
O avano da racionalizao, indiferente aos valores, mitiga a influncia das religies
nas sociedades modernas. Com isso, estrutura-se o reino da previsibilidade, no qual no
existe, em princpio, nenhum poder misterioso e imprevisvel que interfira no curso da vida;
em suma, que podemos dominar todas as coisas pela previso (grifos de Weber)8.
A modernidade ocidental possui, portanto, suas bases fundadas na aplicao dessa
racionalidade a todas as formas da vida social: racionalizao da cincia, da arte, do Estado
(transfigurada na burocracia) etc. A religio, nesse cenrio, relegada ao plano do irracional.
O processo de declnio das crenas religiosas foi intitulado de diferentes formas de
acordo com as tradies lingusticas. O termo laicidade prepondera entre os franceses, ao
mesmo tempo em que secularizao mais utilizado no universo anglo-saxo. A despeito

5
DURKHEIM, mile, op. cit., p. 703.
6
DURKHEIM, mile, op. cit., p. 52.
7
Comumente a expresso Entzauberung der Welt traduzida por desencantamento do
mundo. No entanto, est ltima expresso mostra-se inadequada visto que carrega uma
conotao negativa.
8
WEBER, Max. Lthique protestante et lesprit du captalisme. Trad. Jean-Pierre Grossein,
Paris, Gallimard, 2003, p. 196.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 168
da sobreposio dos termos, eles no descrevem o mesmo fenmeno. De acordo com Guy
Haarscher, em sua obra La Laicit, laicidade remete essencialmente a um conceito poltico:
o Estado laico (no sentido mais geral do termo) no privilegia nenhuma confisso, e mais
geralmente nenhuma concepo de boa vida, ao mesmo tempo em que garante a livre
expresso de cada uma delas, dentro de certos limites9. A secularizao, no que lhe concerne,
constituiria antes um processo de progressiva e relativa perda de pertinncia do religioso que
ocorre principalmente pelo jogo da dinmica social10.

2.1. Laicizao: um processo heterogneo

Os dispositivos que coordenam a relao entre poltico e religioso nas democracias


contemporneas, interessante se faz analisar a variedade e singularidade das manifestaes
das religies nas sociedades de acordo com os contextos culturais e histricos.
Olivier Bobineau e Sbastien Tank-Storper distinguem quatro tipos de relaes entre
Estados democrticos e religies:
O primeiro, que se encarna no modelo francs, o de uma laicidade
ideolgica, em que o projeto laico se enuncia como um projeto abrangente e
como um programa alternativo s religies. O segundo, representado pelo
modelo estadunidense, pode ser qualificado de laicidade estatal, que
favorece prioritariamente a liberdade religiosa e o pluralismo religioso. O
terceiro, que propomos chamar de laicidade em parceria, baseia-se em
relaes de cooperao entre as esferas do poltico e do religioso tal como se
pode observar na Alemanha. Por fim, o ltimo modelo de laicidade, que
pode ser qualificado de laicidade jurdica, ser apreendido a partir do
exemplo menos conhecido do statu quo israelense11.

2.1.1. O modelo americano


Nos Estados Unidos, o desenvolvimento do modelo democrtico foi acompanhado
pelo vigor das igrejas, inclusive com influncias na esfera pblica, e por uma retrica poltica
com fortes traos religiosos.
A Constituio americana de 1787 laica, pois separa as instituies polticas das
religiosas. H referncia religio isoladamente em seu artigo IV que o acesso s funes
polticas no poderia depender das crenas individuais12. Ademais, a Primeira emenda
Constituio de 1791 garante a separao entre as igrejas e o Estado federal, a ausncia de
toda religio estabelecida e a plena liberdade de conscincia13.

9
HAARSCHER, Guy. La Lacit, Paris, PUF, 2005, p. 4.
10
BAUBROT, Jean; MATHIEU, Sverine. Religion et culture au Royaume-Uni et en
France, Paris, Seuil, 2002, p. 292.
11
BOBINEAU, Olivier; TANK-STORPER, Sbastien. Sociologia das religies, So Paulo:
Edies Loyola, 2011. p. 52.
12
RICHET, Isabelle. La Religion aux Etats-Unis, Paris, PUF, 2001, p. 101.
13
HAARSCHER, Guy. La Lacit, op. cit., p. 3.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 169
Medular faz-se compreender, nas palavras de Guy Haarscher, que os Estados Unidos
enquanto nao so constitucionalmente regidos pela separao entre Igreja e Estado, mas
no pela separao dos valores morais e religiosos da vida poltica14. No mbito dos Estados
federados, portanto, as religies continuam com sua importncia no jogo poltico, pois
possuem margem de manobra.
Mesmo em um Estado laico a religio pode ter mais fora do que em um Estado
secular. A laicizao no sinnimo da mitigao da religio; ela pode ser decisiva para
aumentar a vitalidade das crenas religiosas, inclusive. Alexis de Tocqueville j observara
esse fenmeno em sua poca: Perguntei-me como podia ser que ao diminuir a fora aparente
de uma religio fosse possvel aumentar seu poder real15.
Para Tocqueville, seria precisamente a diminuio da rea de atuao e influncia das
instituies religiosas que favoreceu o aumento de sua influncia:
Quando uma religio no procura fundar seu imprio seno sobre o desejo de
imortalidade que atormenta igualmente o corao de todos os homens, ela
pode visar universalidade; mas quando ela se une a um governo precisa
adotar mximas que so aplicveis apenas a certos povos. Desse modo, ao
aliar-se a um poder poltico, a religio aumenta seu poder sobre alguns e
perde a esperana de reinar sobre todos16.

O filsofo francs prossegue:


Na Amrica, a religio talvez seja menos poderosa do que foi em certas
pocas e em certos povos, mas sua influencia mais durvel. Ela foi
reduzida s suas prprias foras, que ningum poderia lhe tirar; ela age
apenas em um crculo nico, mas ela o percorre por inteiro e domina-o sem
17
esforo .

A influncia da religio nos Estados Unidos faz-se notvel em alguns episdios ao


longo da histria da nao yankee. O presidente dos EUA, ao assumir o cargo, presta
juramento sobre a Bblia; Eisenhower, aps sua chegada Casa Branca em 1952 modificou o
hino bandeira para uma nao, sob o olhar de Deus, indivisvel e a divisa nacional passou
de E Pluribus Unum para In God we trust.

2.1.2. Democracia Alem e a laicidade em parceria


Na Alemanha, a autonomia do poltico frente ao religioso no teve de ser conquistada
por meio de um conflito com uma religio dominante. Precpuo lembrar que o pas foi o
bero da Reforma Protestante.
14
Declarao de James W. Malone, presidente da conferncia nacional dos bispos em 1984.
Citado por LAUNAY, Marcel. Les Catholiques des tats-Unis, Paris, Descle-Debrouwer,
1990, p. 196.
15
TOCQUEVILLE, Alexis de. De la dmocratie en Amrique, t. I, Paris, Garnier-
Glammarion, 1995, p. 403.
16
TOCQUEVILLE, Alexis de. op. cit., p. 404.
17
TOCQUEVILLE, Alexis de. op. cit., p. 405-406.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 170
Na nao germnica, o ponto cardeal era organizar a soberania poltica garantindo a
simultaneidade pacfica de duas crenas religiosas que no haviam conseguido superar uma
outra. Dessa questo nasceram a biconfessionalidade e o estabelecimento de formas de
cooperao entre os poderes pblicos e as Igrejas18.
Ademais, no se pode desconsiderar que os dois regimes totalitrios (nazismo e
comunismo) da histria alem rivalizaram com as religies e que as Igrejas tiveram
importncia fundamental no processo de reconstruo do pas. Visto isso, compreensvel
entender o motivo pelo qual as primeiras linhas da Lei fundamental alem de 23 de maio de
1949 iniciam-se com meno a Deus. Seu prembulo dispe:
Consciente de sua responsabilidade diante de Deus e dos homens,
animado pela vontade de servir paz do mundo na qualidade de
membro igual em direitos em uma Europa unida, o povo alemo deu a
si mesmo a presente Lei fundamental em virtude de seu poder
constituinte.

Pari passu, mesmo que no exista Igreja de Estado (artigo 137-1 da Constituio),
h uma parceria entre instituies religiosas e Estado, em que este cede uma parte dos
espaos pblicos a aquelas. Exemplo disso encontra-se no fato de que o ensino religioso
uma matria obrigatria e avaliada do mesmo modo que as outras matrias ao longo do
ensino mdio. Vide o Artigo 7, alneas 2 e 3 da Lei Fundamental alem:
(2) Os encarregados da educao tm o direito de decidir sobre a
participao da criana nas aulas de religio.
(3) O ensino de religio matria ordinria nas escolas pblicas, com
exceo das escolas laicas. Sem prejuzo do direito de fiscalizao do
Estado, o ensino de religio ser ministrado de acordo com os princpios
fundamentais das comunidades religiosas. Nenhum professor pode ser
obrigado, contra a sua vontade, a dar aulas de religio.

2.1.3. O Status Quo na democracia israelense


A liberdade de religio e conscincia est inscrita na Declarao de Independncia
israelense, de 14 de maio de 1948. Sob um olhar legalista todas as religies so iguais, mas
isso no implica a indiferena total do Estado nas questes religiosas. O artigo 2 dos
Princpios fundamentais dispe:
O Estado prover s necessidades religiosas dos habitantes, mas
evitar toda coero em questes religiosas. Os Shabbat e as festas
judaicas sero dias de descanso no Estado de Israel. O direito dos no
judeus aos seus Shabbat e dias de descanso ser garantido.

Percebe-se, portanto, que o calendrio dos feriados segue a Tor, mas os feriados que
no dizem respeito ao judasmo so respeitados e garantidos. Aflora-se, ento, uma concepo
de laicidade que no definida por um espao neutro, sem religio; mas como espao de
respeito pela pluralidade religiosa.

18
WILLAIME, Jean-Paul. chacun sa la lacit, Sciences humaines, fev. 2005, p. 19-23.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 171
Em 1955 surgiu a Lei sobre a jurisdio dos tribunais rabnicos, que entrega s
autoridades de cada comunidade religiosa a competncia, principalmente do casamento e do
divrcio, sobre seus membros. Dois anos mais tarde, a Lei dos Dayanim19 entregou o estatuto
de funcionrios pblicos e juzes jurisdio dos tribunais rabnicos, assim como aos
representantes oficiais das religies crists e muulmanas presentes em territrio israelense.
Esse dispositivo legislativo, que estabelece o ponto de equilbrio entre poder secular e
milenar, denominado Status quo. Essa tnue barreira entre o Estado laico e milenar, no
entanto, bastante instvel e pode se tornar problemtico. Nesses casos em que h pessoas
excludas do direito religioso, h a possibilidade de recorrer Suprema Corte, garantidora de
um direito inteiramente laico.

2.1.4. A laicidade ideolgica francesa


A laicidade francesa encontra seus alicerces na dicotomia entre um grupo anticlerical
que se intitulava defensor do livre pensamento e de um grupo clerical que lutava pela
manuteno dos poderes e privilgios que a Igreja catlica possua na Frana pr Revoluo
Francesa. Nas palavras de Jean- Paul Willaime: A laicidade francesa no compreensvel
sem essa dimenso de combate contra o clericalismo, isto , contra o poder da Igreja sobre a
sociedade e sobre os indivduos, particularmente no domnio educacional20.
O modelo francs de laicizao encontra suas razes na Revoluo Francesa. A
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 garantiu a liberdade de
culto. A recm-formada Repblica francesa foi alm de garantir a liberdade religiosa: sua ao
visou limitar o poder social da Igreja Catlica em territrio francs. Em 12 de julho 1790 surgiu
a Constituio civil do clero, que colocou o clero catlico sob tutela. J as leis de 20 de
setembro de 1792 retiraram da Igreja Catlica a gesto do Estado civil.

O Cdigo civil napolenico (1804) prosseguiu com a obra revolucionria. Mesmo no


se referindo a questes condizentes religio, o Cdigo continha dispositivos que iam contra o
direito cannico: laicidade da cidadania e a legalizao do emprstimo a juros, proibido pela
Igreja catlica, so exemplos fulcrais.

No incio do sculo XX, mais precisamente nos anos de 1905 a 1907, foi promulgada a
lei que ficou conhecida como pacto laico. A lei separou juridicamente a Igreja e o Estado e,
por isso, representou a ciso entre as instituies.

Essa luta de sculos pela separao dos poderes secular e milenar foi consagrada pela
Constituio de 1958, que em seu artigo primeiro notabiliza: A Frana uma Repblica
indivisvel, laica, democrtica e social. Ela assegura a igualdade diante da lei de todos os
cidados, sem distino de origem, de raa ou de religio. Ela respeita todas as crenas.
19
Os juzes dos tribunais rabnicos.
20
WILLAIME, Jean-Paul. Lacit et religion en France, em G. Davie e D. Hervieu-Lger
(orgs.), Identits religieuses en Europe, Paris, La Dcouverte, 1996, p.156.
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3. O Estado laico francs e a questo do islamismo
A questo laica se redesenhou a partir de meados dos anos 1990 com a questo dita
do vu islmico. O ponto central do debate transmutou-se do combate a uma instituio
hegemnica, a Igreja Catlica para a dificuldade de integrar ao modelo laico uma religio
minoritria e que percebida como exgena.
Em 15 de maro de 2004, o governo francs sancionou uma lei que bane o uso de
smbolos conspcuos de religio nas escolas, colgios e liceus pblicos. O artigo 1 assim
define:
O uso de smbolos ou vestimentas que manifestem de forma conspcua as
afiliaes religiosas dos(das) estudantes proibida. Procedimentos
disciplinares para implementao dessa regra sero precedidos por uma
conversa com o (a) estudante.

No obstante, a lei seja aplicada tambm a qualquer cristo que carregue um smbolo
religioso, o imbrglio se d, principalmente, com o islamismo. Olivier Bobineau e Sbastien
Tank-Storper auferem isso a um ponto medular do debate:
E, se o recuo das prticas catlicas para a esfera privada no constitui um
problema (a fronteira entre o pblico e o privado tendo sido forjada
justamente no enfrentamento do catolicismo), ele mais problemtico para
religies como o isl ou o judasmo, que possuem uma definio diferente
das relaes pblico/privado. O exemplo do vu, desse ponto de vista,
particularmente interessante: ao inverter o lugar atribudo aos sinais
religiosos, ele no portado pelas mulheres na esfera privada, apenas na
esfera pblica21.

Ademais, a opinio daqueles que acreditam que a lei claramente voltada para a
populao islmica, como defende a historiadora norte-americana Joan Scott em sua obra The
politics of the Veil22, ganhou mais fora em 14 de setembro de 2010. A lei sancionada probe
o uso do vu islmico em espaos pblicos.
Inegvel que a Frana vive sob a ameaa de um espectro ultraconservador, incitado
pela crise de refugiados que assola principalmente a Europa. No entanto, o sentimento de
averso ao carter exgeno da cultura islmica est presente no tecido social da comunidade
francesa h dcadas.
Valioso se mostra a interpretao sociopsicolgica da averso a estrangeiros realizada
por Richard Sennet:
A imagem da comunidade purificada de tudo o que pode trazer uma sensao de
diferena, que dir de conflito, a quem somos ns. Desse modo, o mito da
solidariedade comunitria um ritual de purificao... O que distingue esse

21
BOBINEAU, Olivier; TANK-STORPER, Sbastien. Sociologia das Religies, So Paulo:
Edies Loyola, 2011, p. 56.
22
SCOTT, John Wallach, The Politics of the Veil, Princeton University Press, 2007.
Direito e Religio: Abordagens Especficas Pgina 173
compartilhamento mtico nas comunidades que as pessoas sentem que pertencem
umas s outras, e ficam juntas, porque so as mesmas... O sentimento de ns, que
expressa o desejo de semelhana, um modo de evitar olhar mais profundamente nos
olhos dos outros23.

Isto posto, cabe ressaltar que a lei de 14 de setembro de 2010 foi sancionada
contemporaneamente crise econmica na Frana e ao consequente adiamento de reformas
propostas pelo ento presidente Nicolas Sarkozy.

4. Concluso

A despeito da aclamada secularizao e do consequente prevalecimento da


racionalidade tcnica, a barreira entre Direito e Religio mostra-se deveras permevel. Em
diversos momentos os Estados que se proclamam laicos se valem de argumentos e/ou
estratgias que envolvem o sagrado em prol da prpria coeso social. Afinal, como j
teorizado por Durkheim, por trs do sagrado louvado pelo homem est a prpria sociedade, o
prprio vnculo social.
Tendo como parmetro esta breve exposio, notvel se faz o uso da laicidade como
pretexto para a mitigao de fatores exgenos quele tecido social. Observa-se, sobretudo, o
empenho de diversos pases ocidentais nessa tarefa.
Seguindo a terminologia de Claude Lvi-Strauss, existem duas estratgias para
depauperar o elemento problemtico coeso social. A estratgia antropofgica visa
assimilar o estrangeiro de maneira brutal, devorando seus traos culturais; j a
antropomica visa expulsar todos os que so diferentes.
Na Frana, pas onde a islamofobia cresce exponencialmente devido a crise de
refugiados e aos ataques terroristas, nota-se a presena difusa dessas duas formas de
eliminao da cultura no francesa. A lei de 14 de setembro de 2010, conhecida como lei do
vu, fora uma adequao (antropofgico) desmedida comunidade islmica para que a
maioria no se encaixe nesse sistema e deixe o pas (antropomica).
Afinal de contas, nenhum Estado, nem sequer aqueles que se proclamam
absoluta laicos, poderia manter-se sem mobilizar certo nmero de crenas
fundamentais, que escapam a qualquer demonstrao experimental e
determinam sua maneira de agir (SUPIOT, 2007, p.XVII).

Afinal, a barreira entre Direito e Religio se mostra muito mais permevel do que
proclamam. O Direito, tantas vezes tratado como instrumento de emancipao, utilizado
rotineiramente como instrumento de opresso e preconceito em muitas das grandes potncias
do mundo ocidental.

23
SENNETT, Richard. The mith of purified community, The Uses of Disorder: Personal
Identity and City Style, Londre: Faber & Faber, 1996, p. 36, 39.
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