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Artigo - Penso por morte - Possibilidade de rateio entre esposa e concubina - Por

Janana Rosa

Amante, companheira e concubina. Conforme se aponta, so muitos os conceitos


sobre a mulher que mantm relacionamento com um homem casado, que sustenta
uma vida dupla. O chamado concubinato impuro, ou adulterino, traz em si questes
jurdicas que exigem definies e decises do Poder Judicirio.

Neste sentido, salutar o questionamento: uma mulher que convive por vrios anos
com um homem casado pode ter reconhecido os mesmos direitos da esposa,
quando o homem falece?

Este o objeto de um recurso especial em trmite na Sexta Turma do STJ (REsp


674.176-PE) que decidir sobre a possibilidade de diviso de penso entre a viva
e a concubina do falecido. Nos temos do processo, a relao extraconjugal teria
durado mais de 30 anos e gerado dois filhos. O de cujus teria, inclusive,
providenciado a ida da concubina de So Paulo para Recife quando precisou mudar-
se a trabalho, com a famlia.

No STJ, o recurso da viva. O relator, ministro Nilson Naves, bem como o juiz
convocado Carlos Fernando Mathias votaram no sentido de reconhecer o direito da
concubina ao benefcio previdencirio. J os ministros Hamilton Carvalhido e Maria
Thereza de Assis Moura, votaram para se atender ao pedido da esposa, dando
provimento ao recurso. Diante do empate, o ministro Paulo Gallotti dever se
pronunciar sobre a questo.

O caso julgado mais recentemente acerca do assunto (REsp 813.175-RJ) reformou


deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio - Rio de Janeiro -, que havia
concedido concubina de um capito do Exrcito 50% da penso da esposa do
falecido. Conforme os autos, a concubina provou, por documentos e testemunhos,
ter convivido com o homem de 1960 a 1991, demonstrando, tambm, que dele
dependia economicamente. O TRF-2 Regio interpretou que, diante dos fatos, o
relacionamento se assemelharia a uma unio estvel, e, por isso, ela concorreria
com outros dependentes penso militar.

Diante da deciso, a Unio interps recurso especial contra o rateio, sendo julgado
pela Quinta Turma do STJ. O ministro Feliz Fischer, relator dos autos, destacou que
a Constituio Federal no contempla como unio estvel o concubinato, resultante
de unio entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Tendo em vista
que, no caso em anlise, o militar convivia com a sua esposa legtima durante o
relacionamento com a concubina, o direito penso, previsto na Lei n 5.774/71,
s poderia ser deferida esposa, no concubina.

Este e outros fundamentos baseiam decises em diversos Tribunais, tutelando


direito da esposa:

PENSO POR MORTE - RATEIO ENTRE A CONCUBINA E VIVA -


IMPOSSIBILIDADE. Ao erigir condio de entidade familiar a unio estvel,
inclusive facilitando a sua converso em casamento, por certo que a
Constituio Federal e a legislao infraconstitucional no contemplaram o
concubinato, que resulta de unio entre homem e mulher impedidos
legalmente de se casar. Na espcie, o acrdo recorrido atesta que o militar
convivia com sua legtima esposa. O direito penso militar por morte,
prevista na Lei n 5.774/71, vigente poca do bito do instituidor, s deve
ser deferida esposa, ou a companheira, e no concubina. (STJ - REsp.
813.175-RJ - Acrdo COAD 123382 - 5 Turma - Rel. Min. Felix Fischer -
Publ. em 29-10-2007)

CARACTERIZAO DO CONCUBINATO IMPURO - BENEFCIO


PREVIDENCIRIO (...). A existncia de impedimento matrimonial aliada a
no comprovao da separao de fato ou judicial impede o reconhecimento
do instituto da unio estvel. Precedentes do Superior Tribunal de Justia.
Afastada a condio de companheiro da parte requerente, no h que se
acolher pretenso relativa a gozo de benefcio previdencirio, se a lei de
regncia no prev a figura da concubina adulterina como possvel
dependente de segurado falecido. (TJ-MG - Ap. Civ. 1.0024.00.082181-
9/001 - 5 Cm. Civ. - Rel Des Maria Elza - Publ. em 14-9-2007)

PENSO PREVIDENCIRIA - PARTILHA DA PENSO ENTRE A VIVA E A


CONCUBINA - COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO
DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO. As
relaes de carter meramente afetivo no configuram unio estvel,
simples relaes sexuais, ainda que repetidas por largo espao de tempo,
no constituem unio estvel. A unio estvel manifestao aparente de
casamento, tem formao monogmica e caracteriza-se pela comunho de
vidas, no sentido material e imaterial, isto , pela constituio de uma
famlia. Portanto, relaes adulterinas, mesmo que de longa durao, no
configuram unio estvel. Desprovimento do Recurso. (TJ-RJ - Ap. Civ.
2006.001.46251 4 Cm. Civ. - Rel. Des. Edson Scisinio Dias - Julg. em 27-
6-2007)

PENSO - CONCUBINATO IMPURO E CASAMENTO DE DIREITO. Companheira


a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, vivo, separado de
direito, sem impedimento para o casamento. Sua caracterstica est na
convivncia de fato como se casados fossem aos olhos de quantos se
relacionem com os companheiros de tal unio. No conceito pesam as
exigncias de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto
com durabilidade. (...). Concubina "a amante, a mulher dos encontros
velados, freqentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo
com sua esposa legtima" - RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder. RTJ
82/933. Na expresso do contexto probatrio, na luta entre o certo e o
errado, o direito e o avesso, o justo e o injusto, quedou-se vencido nesta
demanda, afinal, o concubinato impuro ante a fora pujante do casamento
de direito luz da Constituio, da Lei, da doutrina e jurisprudncia ptria.
(TJ-RJ - Ap. Cv. 2004.001.24186 - Acrdo COAD 116822 - 9 Cm. Civ. -
Julg. em 17-11-2005)

PENSO POR MORTE - SERVIDOR - CONCUBINATO IMPURO.(...) No ficou


caracterizada unio estvel entre o servidor falecido e a autora, mas apenas
uma convivncia em regime de concubinato impuro, pois o falecido
mantinha duas relaes ao mesmo tempo e no h prova de que em
qualquer momento tenha pretendido abandonar seu lar oficial para constituir
um novo vnculo familiar com a demandante. Apelao conhecida e
improvida. (TRF-4 Regio - Ap. Civ. 2003.72.01.001033-2/SC - 3 Turma -
Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - Publ. em 10-8-2005)

UNIO ESTVEL - CONCUBINATO ADULTERINO - PENSO POST MORTEM.


(...) Ademais, no se pode olvidar de que o concubinato em questo foi uma
relao paralela constncia do casamento do de cujus que, assim, se
manteve com a esposa e, concomitantemente, com a concubina. Trata-se de
caso de concubinato adulterino, no classificvel como aquela unio estvel
constitucionalmente considerada entidade familiar para efeito de proteo
do Estado, pelo que sua dissoluo no gera o direito reclamado, alm do
que, a prevalecer a r. sentena hostilizada, seria o mesmo que atribuir ao
finado a condio de bgamo, situao repudiada e classificada como crime
na lei penal vigente, fora convir que tambm de bigamia no se poderia
cogitar, falta de consrcio entre o finado e a apelada, considerando-se a
impossibilidade de subsistncia simultnea de dois assentos de casamento,
o que jamais ocorreu. Assim, reconhecida a improcedncia do pedido da
autora, e tal, em face do exame do mrito procedido, como exaustivamente
comentado, pois, como o finado nunca desfez sua relao conjugal legtima,
no h como, seno, impor-se ipso facto o decreto de improcedncia do
pedido. (...) Resulta impossvel a concesso do benefcio previdencirio
apelada, pois, igualmente, no se lhe podendo reconhecer a bigamia, falta
de dois assentos de casamento, tambm no se poder reconhecer a
bigamia de fato, dada a inexistncia de qualquer amparo legal pretenso
da apelada. E a jurisprudncia no iria reconhec-la, sob pena de, fazendo-
o, proclamar-se legtimas a imoralidade e o parasitismo. (TJ-SP - Ap. Cv.
363.840-4/6-00 - Acrdo COAD 113113 - 4 Cm. de Direito Privado - Rel.
Des. Munhoz Soares - Julg. em 9-12-2004)

CONCUBINATO - DEPENDNCIA PREVIDENCIRIA JUNTO AO IPERGS -


PENSO POR MORTE. Se o relacionamento concomitante com o
casamento, onde no h separao de fato, mas convivncia com a esposa
legtima, constitui-se concubinato adulterino, que impede o reconhecimento
da qualidade de dependente da concubina. Pensionamento indevido. (TJ-RS
- Ap. em Reex. Nec. 70006585392 - 21 Cm. Civ. - Rel. Des. Marco Aurlio
Heinz - Julg. em 19-11-2003)

RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - PEDIDO COM FUNDAMENTO


NA UNIO ESTVEL - CONCUBINO CASADO - (...) - PREVIDNCIA SOCIAL -
PEDIDO IMPROCEDENTE - No se pode reconhecer o direito de uma pessoa
casada vincular-se com status marital concubina, por via de
reconhecimento de unio estvel, sob pena de admisso de que algum
possa desfrutar, ao mesmo tempo, de vinculao a duas entidades
familiares, em situao equivalente de bigamia. (TJ-MG - Ap. Civ.
1.0000.00.252082-3/000 - 2 Cm. Civ. - Rel. Des. Brando Teixeira - Publ.
em 5-4-2002)

Divergncia jurisprudencial

A avaliao sobre os direitos da concubina feita caso a caso. Em julgamento na


Quinta Turma, ocorrido em 2005, os ministros entenderam, por unanimidade, que
possvel a gerao de direitos da concubina, especialmente no plano da assistncia
social.

O recurso analisado (REsp 742.685-RJ) foi apresentado pela esposa, que


contestava a diviso de penso previdenciria com a concubina do marido falecido.
Esta havia conseguido a diviso diretamente junto ao Instituto Nacional de Seguro
Social. O TRF-2 Regio manteve a partilha, considerando o relatrio emitido pelo
rgo. O laudo ateve-se ao fato da relao ntima duradoura.

O relator, ministro Jos Arnaldo da Fonseca, atualmente aposentado, entendeu que


no havia omisso na deciso do TRF-2 Regio, j que a diviso da penso
baseou-se na comprovao da condio de concubina, por trs dcadas, nas
circunstncias registradas no INSS, nos documentos juntados e depoimentos
tomados. Ao que dos autos consta, o falecido instituiu a concubina beneficiria da
previdncia social, abriu com ela conta conjunta em banco e forneceu, para
diversas lojas, o endereo em que morava a concubina.

Para o ministro relator, frente ao quadro que se desenhou, o juiz no poderia se


manter inerte "apegado ao hermetismo dos textos legais". Mas ele destacou que o
caso no envolvia direito de herana. A deciso foi unnime.

So muitas as divergncias jurisprudenciais, legitimando o direito da concubina em


tambm fazer jus ao benefcio previdencirio:

PENSO POR MORTE - RATEIO. A existncia de impedimento para se casar


por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hiptese de a
pessoa ser casada, mas no separada de fato ou judicialmente, obsta a
constituio de unio estvel. Nossa sociedade se pauta nos princpios da
monogamia, fidelidade e lealdade, que se encontram no apenas na tica ou
na moral, mas que so imposies legais de nosso ordenamento jurdico.
Circunstncias especiais reconhecidas em juzo para que se divida, em
definitivo, a penso de morte entre a viva e a concubina; pesando as
circunstncias fticas e as de direito, concluo, com base na eqidade, no
livre convencimento e no princpio da igualdade material, pelo rateio da
penso no percentual de 70% para a esposa e 30% para a concubina. (TRF-
2 Regio - AI 2005.51.01.516495-7 - 2 Turma Especial - Rel. Des. Messod
Azulay Neto - Publ. em 30-8-2007)

PENSO POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO - REGIME DE UNIO ESTVEL


- CONCUBINATO IMPURO. (...) Constatada a convivncia more uxorio entre
a autora e o segurado falecido, de se ratear na mesma proporo a
penso entre a esposa e a concubina, pela dependncia econmica de
ambas para com o de cujus. (TRF-4 Regio - Ap. Civ. 2003.72.08.011683-
4/SC - 3 Turma - Rel Des Vnia Hack de Almeida - Publ. em 11-4-2007)

PENSO POR MORTE - (...) DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA -


CONCUBINATO IMPURO. (...) Conforme orientaes trazidas pela
Constituio Federal de 1988, que fazem emergir a isonomia entre o
casamento e a unio estvel, de se reconhecer os efeitos que gera o
concubinato, ainda que impuro, no mbito previdencirio, devendo a penso
ser rateada entre a esposa, a concubina e os demais dependentes. (TRF-4
Regio - Ap. Civ. 2000.72.05.003747-5/SC - Turma Suplementar - Rel. Des.
Ricardo Teixeira do Valle Pereira - Publ. em 3-4-2007)

PENSO PREVIDENCIRIA - PARTILHA DA PENSO ENTRE A VIVA E A


CONCUBINA - COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO
DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO.
"Circunstncias especiais reconhecidas em juzo". Possibilidade de gerao
de direitos e obrigaes, mxime, no plano da assistncia social. Acrdo
recorrido no deliberou luz dos preceitos legais invocados. Recurso
especial no conhecido. (STJ - REsp 742.685-RJ - 5 Turma - Rel. Min. Jos
Arnaldo da Fonseca - Publ. em 5-9-2005)

SERVIDOR PBLICO - FALECIMENTO - ESPOSA - CONCUBINA - PENSO -


DIREITO. Comprovada a existncia de concubinato, inclusive com
reconhecimento de paternidade por escritura pblica, devida a penso por
morte concubina, que passa a concorrer com a esposa legtima. (TRF-1
Regio - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM - 1 Turma - Rel. Juiz Lindoval
Marques de Brito - Publ. em 31-5-1999)
PENSO - ESPOSA E CONCUBINA - DIVISO EQUANIME. Agiu bem a
autoridade administrativa ao dividir a penso vitalcia, advinda da morte de
servidor que em vida manteve concomitantemente duas famlias, entre a
esposa legtima e a concubina. (...) Inexiste direito lquido e certo da esposa
exclusividade no recebimento da penso, se provado est que a concubina
vivia sob a dependncia econmica do de cujus. Ato administrativo que se
manifesta sem qualquer vcio ou ilegalidade. Ordem denegada. (TJ-DFT - MS
6648/96 - Acrdo COAD 84999 - Conselho Especial - Rel. Des. Pedro Farias
- Publ. em 19-8-1998)

Destarte, o julgamento proferido no REsp 674.176-PE no ser suficiente para


lanar uma p de cal sobre o tema. Todavia, mesmo no havendo unanimidade na
deciso, o STJ certamente dar rumo jurisprudncia.

Autora: Janana Rosa Guimares Advogada especialista em Direito Civil e


Processo Civil; Consultora Jurdica responsvel pela coordenao do servio de
Suporte de Pesquisa ADV; colaboradora e membro da Equipe de Redao do
produto ADV - Advocacia Dinmica, da COAD; colunista da seo Jurisprudncia
Comentada da revista Viso Jurdica. Contato: janainarosa@coad.com.br

Fonte: IBDFAM