La minera tradicional vs gran minera

Quin va ganando la pelea?

Por: Leonardo Giza1

El pasado 28 de febrero, la Corte Constitucional profiri un fallo de gran importancia para la

explotacin minera a gran escala en Colombia que exacerba el debate sobre la importancia de
las condiciones, no slo ambientales, sino sociales y econmicas para la explotacin de los
recursos naturales en zonas en las que existe minera tradicional. A travs de esta providencia,
se zanj un conflicto surgido entre la multinacional canadiense Gran Colombia Gold y los
pequeos mineros del municipio de Marmato (Caldas), por la explotacin de la mina de oro
Villonza.

En esta decisin el Alto Tribunal pide que se adelante una consulta previa antes de continuar
con dichas actividades en el municipio, y orden suspender provisionalmente las actividades
destinadas a la explotacin de oro en las minas de Marmato por parte de la multinacional
Gran Colombia Gold.

Revisando los antecedentes del caso, las causas que han agudizado el conflicto entre los
actores, en parte, son debidas a la desarticulacin entre las instituciones y a las falencias en la
reglamentacin de la poltica en torno a la minera tradicional. Desde hace una dcada, los
mineros tradicionales de Marmato, iniciaron un pleito jurdico en contra de Gran Colombia
Gold, por la explotacin minera en la parte alta del cerro El Burro, que de acuerdo con la
mencionada decisin de la Corte Constitucional con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva,
se orden bsicamente tres cosas:

1. Suspender la actividad de la multinacional en la zona en tanto no se realice la

correspondiente consulta previa.
2. Concertar nuevos espacios que aseguren la participacin efectiva y significativa de los
mineros tradicionales en relacin con la garanta de su derecho a explorar y explotar el
recurso minero que garanticen su subsistencia.
3. Suspender la resolucin de amparo administrativo a favor Gran Colombia Gold que
ordenaba el cierre y desalojo de la mina Villonza.

De esta manera, a travs de este fallo la Corte concedi la tutela del derecho fundamental a
la consulta previa a los miembros de la comunidad indgena Cartama y de la comunidad
afrodescendiente Asojomar quienes se ha dedicado a la minera artesanal e informal en la
mina Villonza.

En el cumplimiento de este fallo la Corporacin le ordena a la Alcalda de Marmato, que

haga cumplir la suspensin de las actividades mineras. Por otra parte la Agencia Nacional de

1
Abogado y Bilogo, Msc. en Derecho Ambiental Industrial (Universidad de Poitiers, Francia) Msc. en
Derechos Humanos (Universidad de Alacal, Espaa). Profesor Principal de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario y Director de la lnea de investigacin en Minera y Derechos Humanos. Email:
leonardo.guiza@urosario.edu.co

1
Minera, encargada de la titulacin minera en Colombia, no podr otorgar permisos de
explotacin en las minas de esta zona. Del mismo modo, ordena al Ministerio del Interior
impartir las instrucciones para adelantar la consulta previa en procura de garantizar el derecho
fundamental que tienen los pueblos indgenas y los dems grupos tnicos cuando se toman
medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o
actividades dentro de sus territorios. De esta manera, se busca proteger su integridad cultural,
social y econmica y garantizar el derecho a la participacin.

Dicho mecanismo se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias
prioridades en lo que corresponde al proceso de desarrollo, si este llega a incidir en sus vidas,
cultura, economa, instituciones, etc., y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y
de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.

Aqu es importante sealar que la disputa por la explotacin de la mina ubicada en municipio
de Marmato, data de comienzos del siglo XX, y ya para 1936 se declar la Zona Alta (cerro
El Burro) como reserva para la minera de pequea escala, mientras que la Zona Baja, ubicada
en la base de la montaa, fue destinada a la empresa privada para hacer minera a mediana
escala.

Segn la memoria de los marmateos, el conflicto se agudiz en las ltimas dcadas, cuando
Gran Colombia Gold (en ese momento bajo otro nombre) compr 84 de 121 ttulos con la
intencin de desarrollar un proyecto de minera a cielo abierto. Una vez adquiridos los ttulos,
la compaa decidi cerrar las minas, lo que termin dejando sin empleo a ms de 800
personas.

Ante esta situacin, algunos mineros tradicionales decidieron reabrir las minas y continuar con
su actividad. Dicha accin la respaldaron argumentando el derecho fundamental al trabajo, el
derecho al territorio y a la tierra. En respuesta, la compaa canadiense exigi al Gobierno
hacer efectivo el desalojo de las minas cuyos ttulos legales haba adquirido anteriormente.

Ante esta situacin, el personero del municipio, solicit que se suspendiera el cierre y desalojo
de las minas hasta tanto no se resolviera el caso de la mina Villonza. En dicho caso, la
Corte profiri la Sentencia T 438 del 13 de julio de 2015 en la cual ordena conceder la
tutela del derecho fundamental a la consulta previa de los miembros de la comunidad indgena
Cartama y de la comunidad afrodescendiente Asojomar (Asociacin de Joyeros de Marmato)
que se han dedicado a la minera artesanal e informal. La Sentencia tambin impeda al
Estado continuar con la firma de concesiones a empresas trasnacionales.

Por su parte, los mineros argumentan, amparados en el Cdigo de Minas, que las exigencias
de la multinacional son refutables ya que el cierre total de las minas se prolong por ms de
seis meses, tiempo estipulado por la legislacin vigente para perder derechos sobre ttulos en
cuestin. Por otro lado, se los mineros tradicionales afirmaban que las minas en disputa
pertenecen a la parte alta del cerro, destinado a la minera artesanal.

No obstante, la Sala Plena de la Corte declar posteriormente la nulidad del fallo mediante el
comunicado No. 56 del 10 de diciembre de 2015. El argumento fue que en el curso de la
tutela no se vincul al seor Alberto Castro Saldarriaga, en su calidad de tercero interesado,

2
quien afirm que vio afectados sus intereses con la suspensin de esta actividad, pues pese a
que en el Registro Minero Nacional consta su calidad de titular minero CHG081, no
pudo ejercer su derecho de defensa.

El amparo administrativo otorgado en 2015 a la multinacional fue materia de cuestionamiento

por decisiones de entidades territoriales que no ejecutaron las rdenes, ya que argumentan
que existe una problemtica social y econmica que se agravara con el desalojo de los
mineros artesanales de la mina y por otra parte la tutela pas a revisin de la Corte
Constitucional, en el que los magistrados Jorge Pretelt y Luis Ernesto Vargas encontraron
vlidos los argumentos de los mineros tradicionales, culminando este proceso en el fallo del
28 de febrero de 2017.

Antes de este fallo, Gran Colombia Gold sostena que el Estado colombiano no haba dado
respuesta a los amparos administrativos para desalojar a los mineros tradicionales que ejercan
la actividad en sus ttulos, por lo que no se estaba garantizando su derecho a la explotacin
minera legal en esta zona pese a tener ttulos mineros desde el 2008. Por este hecho, la
multinacional anunci semanas atrs, una posible demanda contra el Estado colombiano por
700 millones de dlares en el marco del Tratado de Libre Comercio que suscribi Colombia
con Canad. En la demanda se reclamara que la Agencia Nacional de Minera y la alcalda de
Marmato, no ofrecieron soluciones para impedir la ocupacin de las zonas de explotacin
sobre las cuales la minera tena titulacin, adems de la imposibilidad de llevar a cabo la
explotacin no solo por la resistencia de la comunidad sino por los continuos hostigamientos
por parte del ELN.

Sin embargo, esta es una actividad que los mineros tradicionales no estn dispuestos a
abandonar. Segn sus habitantes el orden social del lugar se ha basado en la distribucin
democrtica y geogrfica de su recurso minero. En el poblado hay poco ms de 9 mil
habitantes, de los cuales ms del 70% est dedicado a la minera, alrededor de 5.000 familias
obtienen sus sustento de actividades relacionadas con esta actividad, lo que se traduce en que
un 80% de su economa depende de la explotacin del oro. Pese a esto, la Resolucin 751 de
2010 ordenaba, entre otras, que los mineros tradicionales desalojaran el ttulo minero que
invadan. Por esta razn, la comunidad instaur la correspondiente accin de tutela que
reclamaba la proteccin del derecho de la poblacin del municipio a participar en la toma de
decisiones que autorizaron las cesiones, pues stas afectaron la identidad cultural, las prcticas
sociales y productivas de los habitantes de Marmato.

Es claro que en legislacin y jurisprudencia nacional e internacional existen precedentes claros

a favor del respecto y garanta del derecho de dichos pueblos de participar en la formulacin,
aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. De esta manera, se garantiza y hace efectivo el
derecho fundamental a preservar la integridad de una comunidad.

Esto se logra a travs del ejercicio de otro derecho que tambin tiene el carcter de
fundamental: el de la participacin de la comunidad en la adopcin de las decisiones. A travs
del mecanismo de la consulta previa, la participacin adquiere la connotacin de derecho
fundamental, pues se convierte en un instrumento bsico para preservar la integridad tnica,

3
social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y as asegurar su subsistencia
como grupo social.

Aqu es importante sealar que el caso de Marmato de ninguna manera representa un caso
excepcional o aislado en el pas. La minera en Colombia, an es muy incipiente y se lleva a
cabo principalmente en pequea escala. De acuerdo con el censo minero 2011, del total de
minas existentes en el pas (14.357), 10.384 minas son pequeas, 3.749 son medianas y 208
son grandes. Gran parte de esta pequea minera no cuenta con el correspondiente ttulo
minero. Actualmente hay 6.813 pequeas minas ilegales es decir el 66% de la actividad. Los
departamentos que tienen mayores porcentajes de ilegalidad minera en pequea escala son
Choc (100%), La Guajira (100%), Magdalena (100%), Crdoba (95%), Bolvar (92%),
Atlntico (91%), Risaralda (91%), Cauca (90%) y Antioquia (85%). De las anteriores minas,
3.147 minas tienen menos de 5 aos de explotacin, 990 tienen entre 5 y 10 aos de
explotacin y 2.676 tienen ms de 10 aos de explotacin. En conclusin, el 39% de las
pequeas minas ilegales del pas llevan ms de 10 aos explotacin minera por lo cual
pueden ser consideradas como minera tradicional que no ha sido formalizada.

Es importante sealar que el porcentaje de consultas previas realizadas en Colombia es

particularmente menor al de licencias ambientales concedidas en Colombia en las ltimas dos
dcadas. Este contraste evidencia una deficiencia por parte del Estado en garantizar a las
comunidades el derecho a la participacin y decisin a la hora de desarrollar proyectos de
explotacin de recursos en sus territorios.

Cabe agregar que las deficiencias para implementar los derechos, obedecen en muchas
ocasiones a la falta de voluntad poltica, en escenarios de falta de regulacin y ausencia de
una ley especfica sobre la consulta previa.

En definitiva, es urgente la proteccin y garanta de este derecho para las comunidades, el

cual debe ir en consecuencia de la poltica bandera del Plan de Desarrollo del actual Gobierno,
en la cual el sector minero representaba una de las llamadas locomotoras del desarrollo del
pas. Aunque paradjicamente el sector minero cuenta con el menor nmero de consultas
previas realizadas en comparacin con el resto de sectores.

Esto deja entrever que uno de los derechos que ms ha sido vulnerado a los pequeos
mineros ha sido el derecho a la propiedad ya que en la mayora de los casos no se les ha
reconocido un ttulo sobre los recursos minerales que por ms de una dcada han explotado.
Adicionalmente, muchas de estas reas que ocupan los pequeos mineros se encuentran
sobrepuestas a las reas concesionadas como ocurre con el caso de Marmato. Se ha estimado
que el 90% de las zonas ya se encuentran bajo un contrato de concesin, lo cual limita las
posibilidades de una efectiva legalizacin.

Volviendo a la decisin tomada, es de resaltar que hay una tendencia de las instituciones a
establecer condiciones favorables a la ejecucin de megaproyectos antes que sopesar las
afectaciones al medioambiente, y esto pareciera ser la causa del aumento en el nmero de
acciones sociales, judiciales y polticas, para defender el territorio, la cultura y los recursos
naturales.

4
El anterior pronunciamiento aclaro que las comunidades que se puedan ver afectadas por
algn megaproyecto deben contar con la garanta de espacios de participacin y concertacin
para la ejecucin de determinada decisin. En este orden de ideas, ha dicho la Corte, cada
vez que se vayan a ejecutar obras o polticas que impliquen la intervencin de recursos
naturales, los agentes responsables deben determinar y garantizar qu espacios de
participacin a los afectados

Es de sealar que en Colombia hay una crisis del derecho a la participacin de diversos
sectores, en especial rurales, frente a decisiones sobre desarrollo regional y nacional. En este
escenario, la consulta previa se convierte en la nica va posible para que las comunidades
puedan opinar y en algunos casos decidir sobre el futuro y desarrollo de sus territorios.

De esta manera la consulta previa tiene un carcter doble del derecho y representa una
conexin con los dems derechos de los pueblos tnicos, en concreto con los derechos al
territorio, la autonoma y libre determinacin, y la identidad e integridad cultural.

Sin embargo, se debe tener especial atencin en evitar contemplar la consulta previa en
trminos procesales y burocrticos. Este mecanismo debe obedecer a una amplia discusin
sobre temas de fondo sobre el desarrollo, en la cual se brinde un anlisis y se abra un espacio
para la discusin

Por lo anterior, como lo sugiere el fallo, y que de seguro ser reiterativo por la jurisprudencia,
las empresas mineras debern generar modelos de coexistencia entre la minera tradicional de
pequea escala con las actividades de gran minera.
Consideramos, que estas disposiciones de la jurisprudencia, en ningn sentido rien con el
derecho al debido proceso administrativo (Constitucin Poltica, art. 29) ni con los derechos
adquiridos (Constitucin Poltica, art. 58) de las empresas mineras con ttulos mineros
legalmente constituidos, porque est acorde con los principios constitucionales consagrados
en los artculos 332, 334 y 360, en los cuales se establece que el Estado adems de ser
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables puede intervenir en su
explotacin para racionalizar la economa y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida y
la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. De acuerdo con
lo anterior, el Estado puede intervenir en las reglas de juego que regulan la explotacin de
recursos naturales con el fin de mejorar las condiciones de las personas que se encuentran en
condiciones de desfavorabilidad en la actividad como lo son los pequeos mineros.

Es importante destacar que en el pas, las polticas pblicas no han sido coherentes con la
necesidad de formalizar la pequea minera, por lo que los avances en la materia han sido
muy precarios lo que se traduce en altos ndices de informalidad en el sector. Como en el
caso de Marmato, buena parte de los grupos tnicos del pas que llevan a cabo actividades
mineras, tambin lo hacen en la ilegalidad debido a las dificultades que tienen para acceder a
los ttulos mineros.
Desde nuestra experiencia, ni la ley ni la jurisprudencia pueden obligar a las partes a una
coexistencia en un mismo territorio, como tampoco puede modificar el rea objeto de
concesin, pero lo que si puede es facilitar la relacin entre los interesados en pro de que el

5
minero tradicional, que ha explotado el rea desde antes de la concesin, contine con la
explotacin de manera legal, sin que se afecten de manera sustantiva los intereses
econmicos de la gran minera. Esto se logra, como lo menciona el pronunciamiento de la
Corte, con la garanta de espacios de participacin y concertacin efectivos que logren
conciliar los derechos de la gran minera con los de los mineros tradicionales.