DERECHO ADMINISTRATIVO

LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO - CONCESIN CELEBRADOS

POR LAS ENTIDADES PBLICAS - Carlos A. Salcedo Camacho

En el presente comentario jurisprudencial, el autor analiza los problemas

que se presentan como consecuencia de una deficiente redaccin de los
contratos administrativos celebrados entre entidades pblicas y terceros
particulares.
Igualmente, analiza la trascendencia jurdica de la transaccin extrajudicial
determinando su importancia como medio para aligerar la carga procesal
de los juzgados.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-CONCESION

Conste por el presente documento, el Contrato de Arrentamiento-

Concesin, que celebran de una parte la Municipalidad de San Borja,
identificada con L.T. N 95F9081, debidamente representado por su
Alcalde, Dr. Hugo Snchez Solari, en mrito de las facultades conferidas
por el art. 47 de la Ley N 23853, con domicilio en la Av. Joaqun Madrid
N 200 San Borja, a quien en adelante se denominar La Municipalidad y
de la otra parte don Eduardo Luis Seoane Herrera, identificado con L.E. N
08241822 y con domicilio en Av. Los Incas N 195 Dpto. F, San Isidro, y
que en adelante se le llamar La Arrendataria. Bajo los trminos y
condiciones siguientes:

Primera.- La Municipalidad es propietaria de las instalaciones

Deportivas, que forman parte del Complejo Deportivo Municipal de San
Borja, sito a la espalda del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo, con
frente a la calle R. Malachowski y Calle A, identificada como Piscina
Olmpica Municipal, (50 Mts.), la que cuenta con una Poza principal de 50
Mts. de largo y 25 Mts. de ancho, con una profundidad variable de 1.80
Mts. a 2.40 Mts. las instalaciones Bsicas de Recirculacin, Camarines de
Damas y Varones. Una Tribuna Lateral hacia el lado de la Calle A de 50
Mts. de Largo y una Loza en todo el permetro de la Piscina de 3 Mts.

Segunda.- Mediante el presente Contrato La Municipalidad de un

arrendamiento a la Arrendataria, las instalaciones descritas en el
artculo anterior mediante el sistema de Arrendamiento-Concesin por un
perodo de diez aos, contados a partir de la fecha de suscripcin del
presente contrato, de acuerdo al resultado del Concurso Pblico, realizado
en presencia del notario Dr. Antonio Vega E., el da 4 de Noviembre de
1991.
 Tercero.- La Arrendataria se obliga a realizar las siguientes
acciones:

a) Actuar en nombre de La Municipalidad en la utilizacin masiva y

mantenimiento de las instalaciones Deportivas antes mencionadas, as
como a apoyar al Deporte, especialmente dentro de la Juventud del
Distrito de San Borja.

b) Realizar una inversin total estimada de U.S.$ 286,800

(Doscientos ochentisis mil ochocientos dlares americanos) en dos
Etapas, para complementar la Infraestructura e Instalaciones de Equipos,
inversin que quedar a favor de La Municipalidad al trmino del
presente Contrato.

Esta infraestructura e instalaciones son las siguientes:

Primera Etapa

- Caseta Guardin. c/baso etc.

- Cerco perimetral (300 Mts/1 x 2.40) Aprox.
- cimientos, sobrecimientos, pared en ladrillo caravista.
- con columnas de amarre US$ 34,000
- Tribuna adicional sobre la parte de los 50 Mts. US$ 120,000
- 16 Podios de Partida. US$ 4,400
- 1 Grupo Electrgeno de 30/40 Kwtts. US$ 12,000
- 20 Equipos de Iluminacin externa de la Piscina US$ 9,000
- 3 Camarines de Competencia, para Damas y Varones. US$
23,400
- 4 Torres (3er. Piso) de Control, Invitados, Periodistas y
Administrativas, en cada extremo de la Piscina. US$ 24,000
Total estimado US$ 226,800

Segunda Etapa

- 1 Sistema de Temperado,incluido Tanque de Gas US$ 30,000

- 2 Piscinas para infantes (Pateras) de 7 x 10 Mts. c/u. Equipadas con
sistemas de re-circulacin. US$ 30,000
Total estimado US$ 60,000

Las Obras descritas y sus valores han sido chequeadas, y recibidas

por la Direccin de Obras de la Municipalidad. Las Obras y Equipos
descritas en el presente contrato sern de propiedad de La
Municipalidad al trmino del presente contrato.

a) Realizar las Obras de Infraestructura y Equipos descritos en el

inciso anterior con sus recursos propios, pudiendo acceder a Medios
Publicitarios hasta cubrir la Inversin Original. En todo lo que exceda de la
Inversin Original, intervendr La Municipalidad con una participacin
del 50% de cualquier monto ya sea adicional o excedente, que se obtenga
a travs de medios Publicitarios.

b) Desarrollar durante la vigencia del Contrato las siguientes

actividades Bsicas:

c) Natacin recreativa supervisada, para la Comunidad.

d) Enseanza y difusin de la Natacin, Nado Sincronizado y Polo

Acutico y Saltos Ornamentales, entre la Comunidad, as como apoyar el
perfeccionamiento de los Profesores de Educacin Fsica de los Centros
Educativos de San Borja.

e) Natacin, Nado Sincronizado y Polo Acutico a Nivel Competitivo.

f) Brindar las Instalaciones para el desarrollo de las Olimpiadas

escolares de San Borja, que se celebran anualmente, al Costo del
mantenimiento solamente.

g) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las

Instalaciones de la Piscina Olmpica, estarn al servicio de la Comunidad
de San Borja, los das Lunes a Viernes de 12 a.m. a 6.45 p.m. los das
Sbados de 12 a.m. a 2 p.m. y los das Domingos de 10 a.m. a 2 p.m..
Quedan exceptuados los das que se realicen Torneos Oficiales.

h) El costo mximo que se aplicar a este servicio ser el

equivalente a U.S.$ 1.50, por vez y fijado al tipo de cambio del primer da
de cada mes.

i) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las

personas pertenecientes a la Comunidad de San Borja, previa
constancia y/o identificacin, podrn obtener un descuento especial del
20% (veinte por ciento) sobre las tarifas que se establezcan en la
Academia de Natacin que se realice en la Piscina Olmpica, de acuerdo a
la disponibilidad de horarios que fije la Academia.

Cuarto.- La Merced conductiva pactada a favor de La

Municipalidad durante el trmino del presente Contrato (Diez aos),
adicional a la Inversin de Infraestructura y Equipos ser como sigue:

- Libre el primer ao del presente Contrato.

- U.S.$ 7,500. (Siete Mil quinientos Dlares Americanos) el segundo y

tercer ao.

- U.S.$ 10,000. (Diez Mil Dlares Americanos) garantizados o 15%

(Quince por ciento), de los ingresos brutos, por concepto de matrculas de
la Academia de Natacin, del cuarto al dcimo ao del presente Contrato,
segn lo que resulte ms conveniente para la Municipalidad. Teniendo
expedito su derecho La Municipalidad para conocer y/o observar las
cuentas con la finalidad de aplicar el porcentaje previsto en funcin del
ingreso total y costo por alumno, con arreglo de las normas de control
reglamentarias.

- 25 Becas Mensuales a favor de La Municipalidad durante los

meses de Enero, Febrero y Marzo de cada ao.

Quinto.- Como garanta del Cumplimiento del presente Contrato

quedan incluidas las instalaciones que se construyan, sin perjuicios de las
acciones legales de aplicacin del presente Contrato.

Sexto.- Por medio de la presente Clusula se deja expresa constancia

que La Arrendataria solo podr usufructuar los Derechos del presente
Contrato a una persona jurdica establecida o a establecerse y de la cual
sea el accionista mayoritario, y Gerente General, previo conocimiento y
autorizacin de La Municipalidad.

Stimo.- En todo aquello no previsto en el presente Contrato se

aplicar la va supletoria en cuanto no se oponga, las distintas
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil vigente.

Ambos contratantes manifiestan su total conformidad con todo y

cada una de las clusulas contenidas en el presente Contrato, en Fe de lo
cual suscriben a los siete das del mes de Noviembre de 1991.

Dr. Hugo Solari Snchez, Alcalde

DTE. : Eduardo Luis Seoane

DDC. : Municipalidad de San Borja

MAT. : Pago de mejoras

SEC. : Ramrez

Resolucin No.

Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS: Resulta de autos que de fojas cuarenta a cuarentiuno don

Eduardo Luis Seoane Herrera interpone proceso sumarsimo de pago de
mejoras contra la Municipalidad de San Borja, a fin de que le abone la
suma de Doscientos mil dlares americanos, que es el estimado del valor
actual de las mejoras tiles que ha introducido, en su calidad de
arrendatario, en el inmueble de propiedad de la demandada denominado
Piscina Olmpica Municipal, ubicado en el Complejo Deportivo Municipal
de San Borja; que, habiendo firmado contrato con fecha siete de
noviembre de mil novecientos noventiuno con la demandada por
arrendamiento-concesin de la piscina olmpica Municipal del distrito por
un plazo de diez aos, en cumplimiento de la clusula tercera del mismo,
ha construido con su peculio en el inmueble materia de contrato, las obras
de la primera etapa detalladas en tal clusula, siendo el caso que se le ha
demandado por ante el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, accin de
desalojo alegndose falsamente que ha incumplido con la obligacin de
ejecutar las obras de construccin, por lo que en proteccin de su derecho
a cobrar las mejoras introducidas, considerando que la accin de desalojo
fuera amparada y que no es admisible la reconvencin en el referido
proceso, formula la presente demanda dentro del plazo establecido en el
artculo quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil.- Ampara su
accin en lo dispuesto en los artculos novecientos diecisis y novecientos
diecisiete del Cdigo Civil.- Admitida a trmite la demanda por resolucin
de fojas cuarentisis y corrido traslado en la va sumarsima a la demanda,
es absuelta por escrito de fojas cincuenta a fojas cincuentitrs donde
niegan la misma en todos sus extremos en los trminos que aparece en el
referido recurso.- Citadas las partes a audiencia nica, sta se realiz
conforme consta del acta que corre de fojas sesentids a fojas
sesenticinco, con la concurrencia de las partes, declarndose la existencia
de una vlida relacin procesal y saneado el proceso al no haberse
deducido excepciones ni defensas previas e improcedente la tacha
propuesta por la parte demandada en el punto sexto de su recurso de
contestacin de la demanda, concedindose apelacin por el Juzgado sin
efecto suspensivo y con carcter de diferida, precedindose a la fijacin de
los puntos controvertidos, habiendo aceptado el demandante la frmula
conciliatoria propuesta por el Juzgado, considerando sin embargo que su
derecho debe ser resarcido en un monto mayor, mientras que la parte
demandada por escrito de fojas ciento setenticinco- ciento setentisis,
rechaza en forma expresa la propuesta conciliatoria del Despacho;
asimismo se procedi a la admisin y actuacin de los medios
publicitarios, habiendo llegado la oportunidad de dictar sentencia; y,
CONSIDERANDO: Que el actor interpone la presente accin, invocando su
condicin de arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada
denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicado en el Complejo
Deportivo Municipal de San Borja y el hecho de haber sido demandado por
la Municipalidad de San Borja en accin de desalojo seguido ante el
Dcimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil, Secretario Magallanes,
conforme se aprecia de los actuados fotocopiados que van de fojas
veinticuatro a fojas treinta, hecho admitido por la demandada en el punto
uno de su recurso de fojas cincuenta de contestacin a la presente
demanda, reconociendo adems en el referido recurso haberse efectuado
mejoras parcialmente, lo que se ha determinado tambin en la audiencia
nica que corre a fojas sesentids a fojas sesenticinco, donde el Juzgado
fij los puntos controvertidos, siendo el primero, el sealar la extensin y
el valor de las obras introducidas por la parte demandante, considerada
como mejoras, que han sido reconocidas por la parte demandada en su
escrito de contestacin a la demanda y luego de deliberaciones efectuadas
en dicha audiencia, coincidiendo en cuanto a la identidad de stas y
discrepando en cuanto a la extensin y valor de las mismas; y, el segundo
punto, es el derecho al pago de las mejoras alegado por el actor en su
condicin de arrendatario y poseedor, manifestando el demandado que el
actor no tiene derecho al pago de dichas mejoras por haberse realizado
debido a un contrato administrativo; que habindose nombrado peritos por
el Juzgado, se declar la prescindencia de este medio probatorio por
audiencia complementaria de fojas ciento veintinueve, en razn del tiempo
transcurrido y no haberse expeditado la prueba mencionada; que la pericia
de parte presentada por el actor de fojas sesentiocho a fojas noventitrs,
establece en fojas sesentiocho, como monto total valorizado de las obras
efectuadas y descritas en el resumen general la suma de ciento ochenta
mil novecientos sesenta dlares con setentin centavos de dlar
americano, mientras que la que corre de fojas ciento treintiuno a fojas
ciento cuarentisiete, presentada por la Municipalidad demandada,
reconoce como valor de la obra ejecutada la suma de ciento once mil
ochocientos ochentisiete dlares con ocho centavos de dolar como
resultado de las obras ejecutadas en virtud del contrato de arrendamiento
suscrito con el demandante; que por audiencia complementaria que corre
a fojas ciento sesenticuatro, la parte demandada observ la pericia de
parte del demandante, manifestando el perito Ingeniero Fernando Linares
Espinoza, la incapacidad de absolver las observaciones, en razn de no
haberse precisado las mismas; trmite que se cumple en escrito de fojas
ciento sesenticinco, por la demanda y son contestadas las mencionadas
observaciones por el indicado perito por audiencia complementaria de
fojas ciento setentitrs, dndose por absueltas por el Despacho y
disponindose que no existiendo prueba pendiente de actuacin se expida
sentencia; que, por audiencia de fojas ciento setentiuno el Juzgado en uso
de la facultad conferida con el numeral trescientos veinticuatro de Cdigo
Procesal Civil, teniendo en consideracin las pericias presentadas por
ambas partes y con el nimo de lograr la conclusin del proceso, propuso
que la parte demandada abone al actor la suma de ciento veinte mil
dlares americanos por concepto de pago de mejoras, la misma que fue
rechazada en forma expresa por la parte demandada en escrito de fojas
ciento sesenticinco, habiendo el actor aceptado la frmula conciliatoria
propuesta por el Despacho, acotando que su derecho debe ser resarcido
en monto mayor; que, la parte demandada, al reconocer, en su recurso de
contestacin a la demanda y por informe pericial de parte que obra en
autos, que el actor ha efectuado obras ejecutadas en virtud del contrato
de concesin suscrito, ha derimido toda controversia al respecto, habiendo
demostrado el accionante su derecho a ser reembolsado del valor de las
mejoras tiles efectuadas en el inmueble de la demandada y de que se le
restituya el importe de los mismos, al haber sido demandado en accin de
desalojo por ante el Catorce Juzgado Civil de Lima, Secretario Magallanes,
conforme lo prescribe el artculo quinientos noventicinco del Cdigo
Procesal Civil, habindose cumplida por el demandante con presentar esta
accin dentro del plazo establecido en el numeral acotado, siendo el
Juzgador el llamado a determinar en forma sindrica y en justo monto el
valor de las mejoras que debern ser resarcidas al actor; por estos
fundamentos, de conformidad con los dispositivos legales citados y lo
dispuesto por los artculos novecientos diecisis y novecientos diecisiete
del Cdigo Civil; FALLO: Declarando infundada las observaciones realizadas
a la pericia; fundada en parte la demanda interpuesta de fojas cuarenta a
fojas cuarentiuno y en consecuencia ordeno que la Municipalidad Distrital
de San Borja, abone al actor don Eduardo Luis Seoane Herrera, por
concepto de mejoras efectuadas en el inmueble de propiedad de la
demandada denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicada en el
Complejo Deportivo Municipal de San Borja la suma de CIENTO VEINTE MIL
DOLARES AMERICANOS o su equivalente en moneda nacional a la fecha de
pago; con costas y costos del proceso.

Exp. No. 233-95.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - SEGUNDA SALA

CIVIL

Lima, trece de marzo de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon

Castaeda; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO adems; que a tenor de lo dispuesto por el
artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciacin razonada; que la pericia de parte
ofrecida y presentada oportunamente por el demandante y que
obra de fojas sesentiocho a noventitrs ha sido realizada por el
Ingeniero Linares Espinoza quien adicionalmente ostenta la
calificacin de Perito Tasador miembro del Cuerpo Tcnico de
Tasaciones del Per, y quien, a fojas ciento sesenticuatro
absolvi a satisfaccin del Juzgado las observaciones
formuladas por la parte demandada a fojas ciento cincuentisis,
recurso que se vi obligada a presentar dado que en la
respectiva Audiencia Complementaria de fojas ciento
cincuenticinco no pudo precisar las observaciones que, con
vaguedad hizo en relacin con el citado Peritaje de fojas
sesentiocho, el mismo que valoriz en ciento ochenta mil
novecientos sesentitrs punto setentin dlares las mejoras
demandadas, frente a la valorizacin de ciento once mil
ochocientos ochentisiete punto cero ocho dlares que arrojo la
pericia de parte presentada extemporneamente por la
demanda y que obra de fojas ciento treintin a ciento
cuarentisiete; que el razonamiento lgico-crtico de este
Colegiado, basado en sus conocimientos y experiencia, aplicado
a los dos peritajes ya referidos, llega a la conviccin que la
suma que debe reconocerse al demandante por el pago de
mejoras debe ser superior a la suma fijada en la sentencia de
primera instancia, suma que si bien resultaba pertinente y
equitativa tratndose de la frmula conciliatoria puesto que en
esta conciliacin las partes se hacen concesiones recprocas,
resulta diminuta tratndose de un fallo pronunciado en razn a
no haber aceptado la demanda tal propuesta conciliatoria,
amn de los criterios tcnicos expuestos detalladamente en la
pericia del actor; que, por otro lado, es pertinente destacar que
de conformidad con el tercer prrafo del artculo trescientos
veintisis del Cdigo Procesal Civil si la sentencia otorga igual o
menor derecho que el que se propuso en la conciliacin y fue
rechazado, se le impone al que lo rechaz una multa no menor
de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo
que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez
puede reducir la multa en atencin al demandado y al que se
ordena pagar en sentencia; que adems el artculo
cuatrocientos veinte in fine del mismo Cdigo, seala que
ningn caso propone la exoneracin de la multa: REVOCARON
la sentencia de fojas ciento sesentinueve a ciento sesentids,
su fecha veinte de octubre del ao prximo pasado en cuanto
fija en ciento veinte mil dlares las mejoras efectuadas en el
inmueble de propiedad de la demandada denominado Piscina
Olmpica Mundial ubicada en el Complejo Deportivo Municipal
de San Borja; REFORMANDOLA en este extremo, ACORDARON
que la Municipalidad Distrital de San Borja abone al actor
Eduardo Seoane Herrera la suma de ciento cuarenticinco mil
dlares americanos o su equivalente en moneda nacional a la
fecha de pago por concepto de mejoras actuadas;
CONFIRMARON la propia sentencia en lo dems que contiene;
IMPUSIERON a la parte demandada Municipalidad Distrital de
San Borja la MULTA ascendente a seis Unidades de Referencia
Procesal vigentes a la fecha en que se haga efectiva; en los
seguidos por Eduardo Luis Seoane Herrera con Municipalidad de
San Borja sobre Pago de Mejoras; y los devolvieron.-

AHON CASTAEDA
CANELO RAMIREZ
RAMIREZ JIMENEZ

Que Consta en el presente documento la TRANSACCION

que celebran: de una parte la MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA,
con domicilio en Av. Joaqun Madrid N 200, San Borja,
representada por la Alcaldesa del Distrito Sra. Luisa Mara
Cuculiza Torre, identificada con Libreta Electoral N 22413422; y
de la otra el Sr. EDUARDO LUIS NE HERRERA, quien procede por
su propio derecho, con Libreta Electoral N 08241822,
domiciliado en Av. Los Inkas N 195, Dpto. A San Isidro.

ANTECEDENTES

1.- Por contrato que consta en documento fechado el 7 de

noviembre de 1991, la Municipalidad de San Borja di en
arrendamiento-concesin al Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera la
Piscina Olmpica del Complejo Deportivo Municipal de San Borja,
ubicado en el Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.

2.- Mediante escrito fechado 09 de Agosto de 1993, la

Municipalidad de San Borja interpuso contra el Sr. Seoane
Herrera ante el 14 Juzgado Especializado Civil de Lima,
demanda de desalojo de la Piscina Olmpica a que se refiere el
pargrafo 1 que antecede.

Este proceso se encuentra pendiente de dictarse sentencia

en primera instancia.

3.- Mediante escrito fechado el 1 de Septiembre de 1993,

el Sr. Seoane Herrera interpuso contra la Municipalidad de San
Borja ante el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima,
demanda de pago de mejoras de la Piscina Olmpica por U.S. $
200,000.00.

En este proceso ha sido dictada sentencia en primera

instancia con fecha 20 de Octubre de 1994, declarando fundada
en parte la demanda, ordenando que la Municipalidad de San
Borja pague al Sr. Seoane Herrera por concepto de las mejoras
demandadas, la suma de US.$ 120,000.00.

Dicha sentencia ha sido apelada por ambas partes;

apelaciones que han sido concedidas con efecto suspensivo.

TRANSACCION

Encontrndose la Municipalidad de San Borja en la

imposibilidad material de afrontar el pago de las mejoras
efectuadas por el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera, y resultando
adems necesario realizar la continuidad de los servicios
pblicos de atencin al deporte de la natacin, que es
responsabilidad de la Municipalidad, lo que requiere de una
programacin de mediano plazo; ambas partes han resuelto
celebrar una transaccin para poner fin a los litigios a que se
hace referencia anteriormente. Teniendo adems sobre las
dudas existentes respecto de la accin jurdica de los contratos
de arrendamiento-concesin otorgados al Sr. Seoane Herrera,
respecto de la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo
Municipal de San Borja, ubicado en el Recinto Habitacional
Torres de Limatambo.

Esta transaccin se celebra en los siguientes trminos:

PRIMERO: La Municipalidad de San Borja reconoce al Sr.

Eduardo Luis Seoane Herrera la calidad de concesionario
exclusivo para la restacin de los servicios pblicos municipales
de promocin, orientacin y supervisin de la actividad
deportiva de la natacin en la Piscina Olmpica del Complejo
Deportivo del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.

SEGUNDO: Para el desempeo de la concesin a que se

refiere la Clusula precedente, el Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera coordinar con la Direccin de Cultura, Educacin y
Deportes de la Municipalidad de San Borja la ejecucin de las
acciones mencionadas en el contrato a que se hace referencia
en el punto 1 de los Antecedentes.

TERCERO: La Municipalidad de San Borja ratifica al Sr.

Eduardo Luis Seoane Herrera la calidad de poseedor legtimo de
la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo del Conjunto
Habitacional Torres de Limatambo, por requerirlo as el
desempeo de la concesin a la que se hace referencia en las
clusulas anteriores.

CUARTO: Ambas partes se ponen de acuerdo en atribuir a

las mejoras realizadas por el Sr. Seoane Herrera en la Piscina
Olmpica, en ejecucin del contrato referido en el punto 1 de los
antecedentes, un valor de US$ 180,960.71 que es el monto de
la tasacin pericial de dichas mejoras, realizada con motivo del
juicio a que se refiere el punto 3 de los ANTECEDENTES.
 QUINTO: Ambas partes ratifican que el plazo de vigencia
de la concesin es de diez aos, a contarse desde la
celebracin del Contrato. Sin embargo, acuerdan suspender el
transcurso del mismo durante el perodo comprendido entre el
1 de Abril de 1993 a la fecha de suscripcin de esta
transaccin; no surtiendo el contrato ninguno de sus efectos
durante el perodo de suspensin.

SEXTO: En caso de que el contrato de concesin quedara

resuelto antes del vencimiento del plazo pactado, el Sr. Eduardo
Luis Seoane Herrera tendr derecho a una compensacin por
mejoras, la que calcular de la siguiente manera: por cada ao
completo que falte para cumplirse el plazo pactado, el Sr.
Seoane Herrera recibir una compensacin equivalente al 10%
(diez por ciento ) del valor de las obras fijado en la Clusula
Cuarta: agregndose adems un monto proporcional por la
fraccin de ao que corresponda. Lo pactado es independiente
de la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda.

SETIMO: Las obras complementarias de la Piscina Olmpica

que el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera se comprometi a
efectuar segn el contrato mencionado en el punto 1 del rubro
ANTECEDENTES, sern hechas dentro de un plazo a fijarse en
coordinacin con la Direccin de Cultura, Educacin y Deportes.
Previamente, las partes fijarn de mutuo acuerdo el monto de
la inversin en dichas obras.

Para los efectos del pago de mejoras en el caso de dichas

obras complementarias, se considerar que la inversin del Sr.
Seoane Herrera en cada una de ellas deber quedar
ntegramente amortizada al vencimiento del contrato. En
consecuencia, en caso de resolucin antes de dicho
vencimiento, la Municipalidad de San Borja pagar al Sr. Seoane
Herrera, en concepto de reembolso de mejoras, una parte del
valor aprobado de cada obra, proporcional al plazo no utilizado
de la misma, computndose para tal efecto dentro del plazo
total de amortizacin el lapso comprendido entre lafecha de
recepcin de la obra y el da fijado para el vencimiento del
contrato.
 OCTAVO: Durante el plazo restante de vigencia del
contrato, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera pagar a la
Municipalidad de San Borja por todo concepto, como canon por
la exclusividad en la prestacin del servicio pblico, un monto
equivalente al 15% (quince por ciento) de todos los ingresos
que perciba el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera, sin excepcin,
por la prestacin de los servicios detallados en la Clusula
Segunda; incluyendo los que sin limitarse a ellos, los siguientes:
matrcula y pensiones de las academias de natacin; cobro por
ingreso a los torneos y espectculos de cualquier ndole, sean
pblicos o privados, que se organicen en las piscinas materia
del arrendamiento.

Ambas partes coordinarn los mecanismos de control que

permitan el cobro de tarifas reducidas hasta en un 20%, a las
personas que acrediten ser residentes del Distrito de San Borja.

Para el clculo del canon no se considerarn ingresos del

arrendatario el monto del Impuesto General a las Ventas y los
dems tributos.

NOVENO: La Municipalidad de San Borja se obliga a

concluir la conexin de agua potable en la Piscina Olmpica,
pagando a SEDAPAL el costo que ello demande.

La Municipalidad se obliga adems a efectuar el llenado de

la Piscina Olmpica, para la respectiva prueba de estanqueidad
luego del cambio de la ventana de dicha piscina realizado con
posterioridad al inicio de las acciones judiciales mencionadas en
el rubro ANTECEDENTES. Las partes acuerdan sin embargo, que
el concesionario pagar el llenado de la piscina, y se
compensar contra el pago del canon a que est obligado.

DECIMO: La Municipalidad de San Borja garantiza la

seguridad y el libre acceso de las personas y vehculos al
Complejo Deportivo Municipal en que se ubican la Piscina
Olmpica, indistintamente por las tres puertas existentes, en los
horarios que se coordinar con el Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera para permitir y facilitar el desempeo de la concesin
de servicio pblico que el ha otorgado.
 La Municipalidad de San Borja se reserva el derecho de
cobrar por el estacionamiento de vehculos en el interior del
Complejo Deportivo.

DECIMO PRIMERO: De acuerdo a lo estipulado en el

documento contractual mencionado en el punto 2 del rubro
ANTECEDENTES, la Municipalidad de San Borja presta por la
presente su consentimiento irrevocable a la cesin de posicin
contractual que efectuar el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera en
el contrato materia de la presente transaccin, en favor de
Academia de Natacin San Borja S.A., que es una empresa en
la que el mismo Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera es accionista
mayoritario y Director Gerente.

DECIMO SEGUNDO: La Municipalidad de San Borja se

desiste de su demanda de desalojo formulada ante el 14
Juzgado Especializado Civil de Lima, a que se refiere el punto 2
del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar su
desistimiento mediante la aprobacin de la Resolucin de
Alcalda respectiva y posterior presentacin del escrito
conforme a ley.

Por su parte, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera se desiste

de la demanda de pago de mejoras formulada ante el Primer
Juzgado Especializado Civil de Lima, a que se refiere el punto 5
del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar la misma de
acuerdo a ley.

DECIMO TERCERO: De conformidad con el Art. 1303 del

Cdigo Civil, ambas partes renuncian de modo expreso a toda y
cualquier accin que pudieran tener una contra la otra,
respecto de los asuntos que son materia de esta transaccin.

Firmado en Lima, en cuatro ejemplares idnticos, a los 27

das del mes de Diciembre de mil novecientos noventicuatro.

Escribano Sr. Juan Pastor Pastor

EXP. N 233-95

Cuaderno Principal
 Escrito N 6

Desistimiento del proceso

SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA

CORTE SUPERIOR DE LIMA:

EDUARDO LUIS SEOANE HERRERA, en los seguidos contra

la Municipalidad de San Borja, sobre pago de mejoras, a Ud.,
atentamente digo:

Que, ambas partes hemos celebrado una transaccin

extrajudicial en los trminos que aparecen en el respectivo
documento de transaccin, cuya copia certificada adjunto al
presente. La indicada transaccin ha sido debidamente
aprobada por Resolucin de Alcalda N 239-95-CDSB-A, en
cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 336 del Cdigo
Procesal Civil.

Una de las obligaciones a mi cargo asumidas en la referida

transaccin es la de poner trmino al presente proceso. En tal
virtud y, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 340 y
siguientes del citado Cdigo Procesal Civil, me DESISTO del
presente proceso.

De conformidad con lo establecido en el Art. 341 del

Cdigo Procesal Civil, cumplo con legalizar mi firma ante el
secretario cursor.

Por lo expuesto:

A Ud. Seor Presidente solicito que, previo el trmite

dispuesto en el Art. 343 del citado Cdigo Procesal Civil, se
sirva dar por concluido el presente proceso en mrito del
desistimiento propuesto.

Lima, 18 de abril de 1995.

COMENTARIO
 1. Introduccin

En el presente anlisis partimos de un caso que se present como

consecuencia de una demanda por concepto de restitucin de mejoras.

El demandante celebr con la entidad pblica demandada -Municipio

de San Borja- un contrato de arrendamiento-concesin con fecha siete de
noviembre de mil novecientos noventiuno. El objeto del contrato consista
en construir en un terreno de propiedad del Municipio una piscina olmpica
con su pecunio; dicho contrato tendra una vigencia de diez aos desde la
suscripcin del mismo, cuya obtencin se logr previo concurso pblico de
precios.

Por su parte, la entidad demandada inicia un proceso de desalojo por

ante el Dcimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima, el mismo que se funda
en un supuesto incumplimiento de las obras de construccin a las cuales
se haba comprometido el demandante.

El demandante pone adecuadamente a salvo su derecho ya que en

el proceso sumarsimo de desalojo no se admite oposicin ni reconvencin
alguna, tal y como lo estipula el Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil
vigente.

Sentencia de 1a. lnstancia:

El juez falla considerando que el demandado ha accionado en su

condicin de arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada,
situacin que se corrobora con el hecho de que fue a su vez demandado
por el Municipio de San Borja por desalojo, la misma que fue admitida por
la entidad demandada en su escrito de contestacin a la demanda,
reconociendo incluso que el demandante haba efectuado mejoras
parcialmente.

El juzgado admiti el hecho de la realizacin de mejoras en el

inmueble de la demandada, pero discrepa en cuanto a su extensin y
valor. Del mismo modo, no desconoce el derecho del arrendatario a exigir
el pago de las mejoras introducidas al inmueble de propiedad de la
demandada, no obstante manifestar sta que por tratarse de un contrato
administrativo, el Municipio no se encuentra obligado a la restitucin de
las mismas.

La primera instancia sentenci ordenando a la demandada que

abone al actor por concepto de mejoras efectuadas en el inmueble la suma
de ciento veinte mil dlares americanos o su equivalente en moneda
nacional al momento del pago, con costos y costas del proceso.

Sentencia de Vista:

Por su parte la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, hizo suyos los fundamentos de la sentencia de primera instancia,
pero estim que el monto considerado por las mejoras era muy bajo, por lo
que fall revocando esta parte de la Sentencia acotada y reformndola
mandaron a la demandada cancelar la suma de ciento cuarenticinco mil
dlares americanos.

2. Restitucin de mejoras

Para poder entender el espritu de la norma aplicable a estos casos,

especficamente hablamos de los Artculos 916 a 919 del Cdigo Civil,
debemos formular un concepto genrico de lo que representan las
mejoras, ya que el C.C. nos indica las clasificacin de las mismas sin
definirlas.

Al respecto Boffi Boggero nos dice que la mejora es un hecho

jurdico desde que entraa un acontecimiento con relevancia en la vida del
Derecho (Boffi B, Luis, en: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XIX. 526).

Sin embargo, debemos tambin entender que toda mejora implica

una modificacin material de la cosa, situacin que se traduce en un
aumento de su valor econmico.

Entendida la definicin de mejoras, es preciso tambin mencionar

que stas se clasifican segn nuestro ordenamiento civil vigente en:

a) Mejoras necesarias: Cuando tienen por objeto impedir la

destruccin o deterioro del bien, como podra ser el caso de la reparacin
de tuberas o instalaciones sanitarias de un inmueble, las que de no
realizarse conllevaran graves prdidas en el valor intrnseco del bien.

b) Mejoras tiles: El cdigo las menciona indicando que son aquellas

que sin ser necesarias aumentan el valor y la renta del bien, como es el
caso de colocar un techo sobre el rea de un inmueble destinado a
cochera.

c) Mejoras de recreo: Tambin llamadas a nivel doctrinario mejoras

suntuarias, las que estn destinadas al ornato, lucimiento o mayor
comodidad del bien, como es el caso de instalar una piscina en un
inmueble o un equipo de barbacoa.

Teniendo clara la clasificacin de las mejoras notamos en el caso

analizado; que de conformidad a lo previsto por el artcu-lo 917 del
Cdigo Civil el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de
recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar
su valor actual ..

La pretensin del demandante est plenamente respaldada ya que

las mejoras aumentan o mantienen el valor del bien de la demandada, y
por ende, corresponde a esta ltima la restitucin de su valor, por cuanto,
a fin de cuentas ella va a ser la nica beneficiada con las mejoras
introducidas por el demandante al inmueble de su propiedad.

El juez, tanto como la Sala superior han tenido en cuenta que el

objeto de las leyes cuando ellas lo deben ser, es producir, en el ms alto
grado posible, la felicidad de la mayor cantidad de personas; pero sean
tales leyes buenas o malas, slo pueden obrar creando derechos y
obligaciones (Bentham, 1971). Es pues, en tal sentido que la obra final
del Juez consiste en una decisin, sea cualquiera el nombre que se le d,
juzgamiento, sentencia, decreto, precepto o mandato (Bentham, 1971).

As, cuando un particular se dirige al juez, es para reclamarle una

decisin, la que no puede -de ningn modo- referirse a un punto de hecho
o derecho que expresamente ha sido reclamado; situacin que se ve
claramente reflejada con la interposicin de la demanda de cobro de
mejoras, por parte del poseedor mediato del inmueble de propiedad de la
demandada.

3. Contratos administrativos y pago de mejoras

En este tpico es importante mencionar que el contrato

administrativo es un contrato que se celebra entre personas jurdicas de
derecho pblico, o entre una de stas y un particular, generalmente, para
la cobertura de servicios necesarios requeridos o para otorgar, va
concesin -previo concurso de mritos y/o precios-, la explotacin de los
mismos por un plazo determinado.

En el caso analizado, nos remitimos especficamente a los contratos

administrativos celebrados por las Municipalidades, al amparo de su Ley
Orgnica (Ley 23853), y su modificatoria (Ley 23854), segn las cuales, las
Municipalidades son personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia; sindoles
aplicables las leyes y disposiciones que, de manera general y de
conformidad con la constitucin, regulen las actividades y funcionamiento
del sector pblico nacional (Ley 23853: Art. 2).

Dentro de las atribuciones conferidas a las municipalidades por la

citada ley orgnica, se encuentra la de contratar con otras entidades
pblicas o no pblicas, preferentemente locales, la atencin de servicios
que no administren directamente (Ley 23853: Art. 10, Inciso 7).

Estos conceptos no se contraponen con la concepcin de la

concesin de servicios pblicos, ya que su mayor rasgo caracterstico
consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la autoridad del
Estado, o de sus cuerpos administrativos, reputada indispensable para
hacer efectiva, dentro de ciertas bases establecidas por la misma
concesin, o por los principios del Derecho Administrativo, la remuneracin
de los capitales puestos a contribucin en la realizacin de la empresa
pblica.
 La tesis sustentada por la parte demandada en la primera instancia,
es decir, que el municipio no est obligado a la restitucin de las mejoras,
adolece, entre otros defectos, de falta de seriedad y de sustento jurdico,
debido a que en ningn cuerpo normativo se contempla dicha situacin;
por el contrario, y como ya se ha expresado, la Ley Orgnica de
Municipalidades nos remite a la aplicacin de la norma jurdica civil
pertinente, no pudiendo exonerarse de su obligatoria observancia, es
decir, que el poseedor mediato de un bien inmueble (por cualquier ttulo),
tiene derecho a que se le reembolse el valor de las mejoras tiles y
necesarias, que efecte en el inmueble durante su conduccin, y,
especficamente, goza del derecho de retencin en tanto el propietario no
cumpla con reembolsarle el valor de todas las mejoras.

4. El contrato de arrendamiento dentro de la esfera

administrativa

Al respecto, se puede apreciar que los contratos celebrados por

entidades pblicas, generalmente, obvian muchas de las formalidades
indispensables, necesarias para la toma de acuerdos de voluntades
vlidos; es as que se pactan clusulas que en algunas ocasiones atentan
incluso contra la misma institucin pblica, crendose as una inseguridad
administrativa interna, hecho que supone la falta de mecanismos de
defensa ideales para poder afrontar cualquier controversia que se les
enfoque desde la va civil.

En estos casos, los requisitos para que se configure el contrato de

arrendamiento, son los mismos exigidos al contrato celebrado entre
particulares, por lo que la entidad pblica es catalogada como una persona
jurdica que asumir derechos y obligaciones luego de la subscripcin del
contrato. Desde esta ptica, el municipio goza de los mismos derechos de
defensa y mecanismos de presin previstos por el Cdigo Civil para la
comunidad en general.

Pretender que alguna entidad pblica gozar de un privilegio cuando

celebre sus contratos con particulares sera evidenciar un grave
desequilibrio dentro de la balanza de la administracin de justicia, ya que
cualquier particular que tuviese obligaciones exigibles a una entidad
pblica por la va judicial tendra prcticamente que resignarse a ver
irreclamable su derecho, por no contar con el halo protector del Estado.

Esta situacin sera ms fcil de analizar si partimos de un concepto

claro de lo que es el arrendamiento.

El Profesor Guillermo Borda nos dice que Habr locacin cuando dos
partes se obliguen, recprocamente, la una a conceder el uso, goce, obra, o
servicio a la otra por un precio determinado en dinero. (Borda, s.f.: 491).

Por su parte, Arias Schreiber en su Exgesis sostiene que: Hay

contrato de arrendamiento cuando una parte (arrendador) se obliga a
ceder a la otra (arrendatario) durante un tiempo el uso de un bien. El
arrendatario, a su turno, se obliga a pagar por el uso del bien cierta renta
convenida. (1984, t. II: 282).

5. Importancia de la transaccin extrajudicial como medio de

solucin de controversias

El anlisis de la figura de la transaccin extrajudicial reviste especial

importancia, sobre todo en los actuales momentos, debido a la sobrecarga
procesal de los juzgados y Cortes, y la falta de criterio crtico de muchos
juzgadores, los que en muchos casos administran injusticia.

La transaccin como institucin de Derecho, tiene su principal

sustento positivo en el Libro VI referido a obligaciones del Cdigo Civil
Peruano vigente, en el cual se le define: Artculo 1302.- Por la
transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre
algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o
finalizando el que ya estaba iniciado....

Esta es pues la esencia de la transaccin, la cual adems segn

texto continuado del citado dispositivo legal tiene valor de cosa juzgada.

(En sentido similar se expresa el Artculo 2469 del Cdigo Civil

Colombiano).

Sin embargo, tambin es considerada por la doctrina jurdica como

... un contrato en que las partes, mediante concesiones recprocas,
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. (Valencia Zea, 1975: 312).

6. Determinacin de la existencia de un pleito o litigio

Hablando de modo general, un negocio jurdico que no tenga como

fundamento una disputa o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o
extensin de un determinado derecho patrimonial, no constituye
transaccin, ya que la esencia de sta se encuentra en la eliminacin de
esa disputa o incertidumbre mediante contrato (Valencia Zea, 1975), esta
postura tiene sus orgenes en la doctrina alemana, dentro de la cual
Ennecerus advierte que no es menester la incertidumbre objetiva, pues
cabe tambin transigir sobre derechos inciertos nicamente desde el
punto de vista objetivo (Ennecerus, en Valencia Zea, 1975:313).

Aplicando lo expresado al caso concreto analizado, entendemos que

el demandante recurre como ltima instancia de la teora de la
autocomposicin del proceso [segn la cual las partes pueden en cualquier
momento, incluso dentro de un litigio componer sus diferencias y dar por
concluido el proceso] a la figura de la transaccin como un medio ms
eficaz y rpido de obtener lo que reclamaba ante el rgano jurisdiccional,
no obstante, ya haberse sentenciado en segunda y ltima instancia el
proceso, el cual se encontraba listo para pasar a la etapa de ejecucin.
 Entonces aqu se nos plantea una muy interesante pregunta Hasta
cuando se puede transigir en un litigio ya iniciado?.

Evidentemente, sera bastante difcil encontrar una respuesta

cientficamente rigurosa, sabemos por Ejecutorias Supremas como la
correspondiente al Exp. 125-91 de Lambayeque por Ejecucin de
Transaccin Judicial, que tiene calidad de cosa juzgada, y que no se puede
fundar una excepcin de cosa juzgada en una transaccin cuando sta
sustrae la materia de fondo del conocimiento del juzgador; pero, no
tenemos claro hasta qu momento se podr transigir, lo cual se refleja en
la falta pattica de precedentes al respecto.

Sin embargo, creemos amparndonos en el Artculo 334 de la

norma procesal, que sera procedente en cualquier estado del juicio,
aunque la citada norma literalmente d a entender que slo se podr
hacer mientras la causa est en trmite incluso en via de casacin y con
voto en discordia. Afirmamos lo anterior, debido a que todo medio de
agilizar y relevar al rgano jurisdiccional de su pesada carga procesal a
mejores resultados.

7. Conclusin

La jurisprudencia comentada en el presente artculo se circunscribi,

aunque de modo genrico, al tema de la restitucin de mejoras y a la
culminacin del proceso va transaccin extrajudicial. Se pudo apreciar que
el rgano jurisdiccional respet el derecho del demandante a exigir
vlidamente el pago por concepto de las mejoras tiles efectuadas al
inmueble de propiedad de la demandada.

Tambin es cierto que la entidad pblica demandada trat de

sorprender al rgano jurisdiccional planteando aseveraciones que
tcnicamente constituyen verdaderas aberraciones jurdicas.

Creemos, sin lugar a dudas, que la Corte Superior que resolvi en

segunda y ltima instancia, lo hizo con mucho tino y criterio de justicia,
situacin muchas veces olvidada por causales no imputables precisamente
al proceso en s, sino que obedecen ms a factores exgenos.

Criterios, como al que se arrib, no son muy comunes en nuestra

jurisprudencia civil. Es pues, momento de unificar la doctrina y el
pensamiento judicial, que nos permitan como en sociedades crear una
verdadera jurisprudencia con carcter cientfico y que constituya no slo
una fuente ms del derecho, sino que se convierta en normatividad
supletoria de obligatoria observancia tanto por parte de la judicatura como
por parte de los abogados litigantes, y, en un arma ms para procurar la
mejor defensa de sus patrocinados.
 DERECHO ADMINISTRATIVO

LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA

ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Se pueden
llegar a equiparar ambas acciones?

LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA ACCIN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Se pueden llegar a equiparar
ambas acciones?

LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA ACCIN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Se pueden llegar a equiparar ambas acciones? Es errado equipar la accin

contenciosa administrativa y la de nulidad de acto jurdico para supuestos que son
totalmente distintos, pues la primera cuestiona la validez y la eficacia de una
resolucin en el procedimiento administrativo en la que se emite, mientras que la
segunda pretende que se constate o verifique el cumplimiento de las formas de un
acto administrativo antes del inicio de un proceso de tal carcter.
CAS. N 351-2000 (Publicada el 31 de julio de 2000)

Lima, diez de abril del dos mil.

VISTOS: a que de los actuados aparece que Industria Peruana de Metales y

Derivados Sociedad Annima (IPDEMYDSA) ha cumplido con los requisitos formales
para la admisin del Recurso de Casacin; y ATENDIENDO: 1) Que, en el escrito de
fojas cuarentiocho la recurrente denuncia la inaplicacin de los Artculos ciento
cuarenta inciso uno, doscientos diecinueve incisos seis y siete del Cdigo Civil,
Artculos veintids y cuarentitrs inciso c) del Decreto Supremo nmero dos-
noventicuatro- JUS, Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, ya
que la recurrida ha establecido un precedente errneo pues cabe extraerse de ella
que las acciones de nulidad de acto jurdico han desaparecido como tales porque
supuestamente estaran inmersas o incluidas en las acciones contenciosas
administrativas; en efecto, el error jurdico de la Sala consiste en equipar ambas
acciones, es decir, la nulidad de acto jurdico y la contenciosa administrativa para
supuestos que son totalmente distintos, ya que esta ltima busca cuestionar la
validez o eficacia de una resolucin en el procedimiento administrativo en la que se
emite, mientras que la primera pretende que se constate o verifique el cumplimiento
de las formas de un acto administrativo antes del inicio de un proceso del tal
carcter; por lo tanto, la equiparacin de la sala de tales acciones produce un estado
de indefensin pues se sustrae al justiciable la posibilidad de cuestionar actos de la
administracin pblica que no tienen la calidad de causar estado en un proceso
administrativo, supuesto que a su vez es distinto a las acciones contenciosas
administrativas; 2) Que, la denuncia pese a estar sustentada en algunas normas de
derecho material tiene contenido procesal al estar orientada en determinar las
diferencias, naturaleza y objeto de la pretensin de nulidad de un acto jurdico con la
accin contenciosa administrativa, aspectos que no pueden alegarse como
infracciones propias de derecho material; 3) Que, en consecuencia, no se satisface
el requisito exigido en el numeral dos punto dos del inciso segundo del Artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, por tales razones y en aplicacin
del Artculo trescientos noventids del mismo Cdigo declararon: IMPROCEDENTE
el Recurso de Casacin interpuesto por Industria Peruana de Metales y Derivados
Sociedad Annima (IPDEMYDSA); en los seguidos con el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y otro, sobre
nulidad de acto jurdico; (...)

DERECHO ADMINISTRATIVO

EL PLAZO LEGAL EN LA FACULTAD ADMINISTRATIVA DE DECLARAR

LA NULIDAD DE SUS PROPIAS RESOLUCIONES. SU INSTITUCIN Y
REGLAMENTACIN EN LA LEGISLACIN VIGENTE (Vctor Caldern
Vera y Ronald Zevallos Alegre (*))

ESTUDIO LAOS, AGUILAR, CELI & ASOCIADOS ABOGADOS

La sentencia del Tribunal Constitucional que es objeto de comentario

establece criterios claramente definidos respecto a la prescripcin de la
facultad administrativa de declarar la nulidad de sus propias resoluciones y
la normatividad que, segn el tiempo de expedicin de stas, le ser
aplicable. Los autores resean los criterios y fundamentos principales de
esta ejecutoria a fin de establecer la correcta aplicacin de la facultad
administrativa de declarar la nulidad de oficio de las resoluciones que
agravian el inters pblico, atendiendo a su fecha de expedicin.

Diversas acciones de amparo han sido iniciadas con la finalidad de

revertir la nulidad de oficio decretada por la Administracin Pblica sobre
resoluciones que agravian el inters pblico. En nuestro ordenamiento
jurdico, la facultad de declarar la nulidad de oficio se halla prevista en el
artculo 110 del D.S. N 02-94-JUS. Sin embargo, el plazo durante el cual
la administracin puede hacer uso de ella ha variado desde la institucin
misma de dicho plazo, introducido por el D. L. N 26111, hasta la
modificatoria establecida por la Ley N 26960.

La Ejecutoria del Tribunal Constitucional que a continuacin se ha

transcrito, establece criterios claramente definidos respecto a la
prescripcin de la facultad administrativa de declarar la nulidad de sus
propias resoluciones y la normatividad que, segn el tiempo de expedicin
de stas, le ser aplicable.

EXP. N 1038-99-AA/TC LIMA

JOS ANTONIO ESPINEL MESTAL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los quince das del mes de junio de dos mil,

reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta
Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y
Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos Antonio

Espinel Mestal contra la Resolucin expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento sesenta y
uno, su fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, que revocando la apelada declar
improcedente la Accin de Amparo.

ANTECEDENTES:

Don Jos Antonio Espinel Mestal interpone Accin de

Amparo contra el Ministerio de Agricultura, solicitando que se
declare la nulidad de la Resolucin Ministerial N 00853-92-AG,
que declara nula las resoluciones directorales Ns. 457 y 512-
91-AG-OGA-OPER, y la Resolucin Ministerial N 0134-94-AG,
que declara inadmisible su recurso de reconsideracin, pues le
privan unilateralmente de seguir percibiendo su pensin de
cesanta otorgada por el rgimen del Decreto Ley N 20530, no
obstante constituir un derecho legalmente adquirido.

El emplazado absuelve el traslado de contestacin a la

demanda, negndola y contradicindola en todos sus extremos,
precisando que las resoluciones ministeriales materia de la
Accin de Amparo estn dictadas con arreglo a ley y no
importan violacin o amenaza de violacin de ningn derecho
constitucional del demandante. La ONP se apersona y designa
domicilio legal a fojas cuarenta y cuatro.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en

Derecho Pblico de Lima, a fojas ochenta y tres, con fecha dos
de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, declar
fundada la demanda, por considerar que la Resolucin
Ministerial N 00853-92-AG se expidi cuando el plazo a que se
contrae el segundo prrafo del artculo 110 del Decreto
Supremo N 002-94-JUS se encontraba vencido, por lo que si se
considera que el derecho otorgado por la emplazada fue de
modo irregular, se debi acudir al rgano jurisdiccional
competente para que declare la nulidad de su adquisicin.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho

Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento
sesenta y uno, con fecha treinta y uno de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, revoc la apelada y declar
improcedente la demanda, por estimar que el Decreto Supremo
N 006-67-SC, en sus artculos 112 y 113, que regan en la
fecha en que se emiti la Resolucin Ministerial N 00853-92-
AG, del once de diciembre de mil novecientos noventa y dos, no
sealaban trmino para que la propia administracin pueda
anular de oficio las resoluciones que agraviaban el inters
pblico, pues el artculo 113 que estableci el plazo de seis
meses rigi recin a partir del veintiocho de diciembre de mil
novecientos noventa y dos, fecha en que se promulg el
Decreto Ley N 26111, por lo que no cabe la utilizacin de la
Accin de Amparo para obtener el reconocimiento de
restablecer derechos existentes e inobjetables; y que ha
transcurrido en exceso el plazo de sesenta das prescrito por el
artculo 37 de la Ley N 23506. Contra esta Resolucin, el
demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que, mediante Resolucin Directoral N 098-89, de fecha

uno de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, el Ministerio
demandado incorpor al demandante, entre otros servidores, al
rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, la que fue
ratificada con la Resolucin Directoral N 0457-91, de fecha
diecisis de abril de mil novecientos noventa y uno, con la que
acept su solicitud de renuncia al empleo.

2. Que, con la Resolucin directoral N 0512-91, su fecha seis

de mayo de mil novecientos noventa y uno, se le otorg al
demandante pensin provisional de cesanta a partir del
veinticinco de abril de mil novecientos noventa y uno, por el
rgimen del Decreto Ley N 20530, por sus veintisis aos y
once meses de servicios prestados al Estado.

3. Que el Ministerio demandado declar nulas las

resoluciones directorales Nos. 0457-91 y 0512-91, por haber
acumulado segn expone diversos perodos indebidos de
servicios del demandante, conforme aparece de la Resolucin
Ministerial N 00853-92-AG, del once de diciembre de mil
novecientos noventa y dos, dictada al amparo de los artculos
45, 99, 112 y 113 del Decreto Supremo N 006-67-SC,
vigente en aquel entonces, que es materia de cuestionamiento
central en esta Accin de Amparo.
4. Que el artculo 113 del Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, antes citado, no estableca
plazo alguno dentro del cual la Administracin Pblica pudiera
proceder de oficio a la anulacin de sus propias resoluciones,
cuando consideraba que ellas agraviaban el inters pblico,
como ha sucedido en el presente caso, por cuya razn no se ha
producido vulneracin alguna de los derechos fundamentales
del demandante a travs de las resoluciones impugnadas.

5. Que, con posterioridad, el artculo 6 del Decreto Ley N

26111, vigente a partir del veintiocho de diciembre de mil
novecientos noventa y dos, fij el plazo de seis meses dentro
del cual el ente administrador poda declarar la nulidad de sus
resoluciones administrativas, el cual no es de alcance al
demandante.

6. Que, en cuanto al derecho adquirido que alega el

demandante, referido a su derecho pensionario, mediando las
circunstancias precedentes, deber hacerla valer en la va
idnea, con los medios probatorios y a travs del juicio
contradictorio pertinente, no resultando adecuada para tal
efecto esta accin de garanta constitucional, por tener un
trmite sumarsimo y carecer de etapa probatoria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso

de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del
Estado y su Ley Orgnica;

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala

Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento sesenta y
uno, su fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, que revocando la apelada declar
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.

SS. ACOSTA SNCHEZ / DAZ VALVERDE / NUGENT /

GARCA MARCELO
ANLISIS Y CRTICA

A continuacin, se comenta brevemente la presente ejecutoria,

resendose sus criterios y fundamentos principales, a fin de establecer la
correcta aplicacin de la facultad administrativa de declarar la nulidad de
oficio de las resoluciones que agravian el inters pblico, atendiendo a su
fecha de expedicin:

En primer lugar, esquematizaremos las conclusiones que, sobre la

materia a tratar, pueden extraerse de la sentencia.

1. Las resoluciones administrativas dictadas durante la vigencia

del D.S. N 006-67-SC (vigente a partir del 12 de noviembre de 1967 hasta
el 30 de diciembre de 1992), pueden ser declaradas nulas de acuerdo a lo
establecido en el artculo 113 de esta norma, sin que se establezca un
plazo de prescripcin para extinguir esta facultad de la administracin. En
consecuencia, la facultad del superior jerrquico de declarar la nulidad de
las resoluciones administrativas dictadas por un estamento inferior era
imprescriptible, siempre que se hubieran emitido dentro del perodo
especificado.

2. A partir de la vigencia del Decreto Ley N 26111 (31 de

diciembre de 1992), se modific el artculo 113 del D.S. N 006-67-SC,
agregndose un segundo prrafo, el cual estableci en 6 meses el plazo de
prescripcin para la declaracin de las resoluciones administrativas. El
cmputo de dicho plazo se inicia a partir de que la resolucin quede
consentida.

3. Posteriormente, con la promulgacin del D.S. N 02-94-JUS

T.U.O. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
(vigente desde el 29 de enero de 1994), se mantuvo el mismo plazo de
prescripcin para la declaracin por parte del superior jerrquico de la
nulidad de las resoluciones administrativas. Al respecto, cabe decir que el
D.S. N 02-94-JUS incorpor sin modificaciones el texto del Decreto Ley N
26111, variando nicamente el numeral en que se consign (113 en el
D.S. N 006-67-SC y 110 en el D.S. N 02-94-JUS).

4. Finalmente, la Primera Disposicin Final y Complementaria de

la Ley N 26960, publicada el 30 de mayo de 1998 ampli hasta tres (03)
aos el plazo para la declaracin de nulidad, mantenindose la atribucin
de esta facultad en el superior jerrquico; as como el cmputo del plazo a
partir de la fecha en que la resolucin qued consentida.

5. En consecuencia, para las resoluciones dictadas en el perodo

comprendido entre el 31 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1998, el
plazo para la declaracin de nulidad de las resoluciones administrativas
por el superior jerrquico es de 6 meses.
 Esta misma facultad, respecto de las resoluciones administrativas
dictadas a partir del 31 de mayo de 1998 hasta el presente, se rige por el
plazo de prescripcin de tres aos.

6. Adicionalmente, es pertinente sealar que la sentencia del

Tribunal no ha acogido el argumento del demandante (referido al tema de
derechos adquiridos) debido a que en este caso no se trata de la violacin
de una norma constitucional sino de establecer principios para la
aplicacin de la ley en el tiempo, relacionados con los actos de la
administracin.

Corresponde ahora analizar los aspectos particulares del esquema

propuesto, enfocando el tema de la vigencia de las normas en el tiempo
segn el Cdigo Civil y, posteriormente, analizar la validez de su aplicacin
en el campo del Derecho Administrativo.

I. DE LA ULTRACTIVIDAD DE LA NORMA

El Cdigo Civil ha establecido en su Ttulo Preliminar los parmetros

bajo los cuales se puede determinar si la aplicacin de una norma es
retroactiva o, como en el caso de la sentencia comentada, ultractiva:

Artculo III.- Aplicacin de la ley en el tiempo.

La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

La teora recogida por el Artculo III del Ttulo Preliminar, que define
el instante a partir del cual una norma empieza a regir los supuestos para
los que ha sido promulgada, es la Teora de los Hechos Cumplidos. Esta
conclusin ha sido extrada del anlisis que, comparando las diversas
tendencias doctrinales, hace Marcial Rubio Correa.

Al comentar el artculo tercero dice:

Esta norma establece en su primera parte, como regla general, la

concepcin correspondiente a la teora de los hechos cumplidos pues,
indica que la nueva ley tiene aplicacin inmediata a las relacionas y
situaciones jurdicas existentes (debe entenderse existentes al momento
en que ella entra en vigor), es decir, que la nueva ley empieza a regir las
consecuencias de relaciones y situaciones que le eran preexistentes...

Agregando a continuacin:

En otras palabras, la disposicin del artculo III que comentamos se

pronuncia claramente sobre la aplicacin inmediata de la norma jurdica,
deshecha lo que hemos denominado aplicacin ultractiva, y slo ratifica la
aplicacin retroactiva en los casos que autoriza expresamente el art. 187
de la Constitucin.

Es, en este sentido, una disposicin coherente con las disposiciones

sobre derogacin y vigencia que hemos mencionado y deshecha las
ficciones creadas por la teora de los derechos adquiridos" (1).

As, se entendera que la norma aplicable a una consecuencia

jurdica, originada en la relacin administrado-ente administrativo, sera
nicamente la norma vigente, ya que por la teora de los hechos
cumplidos ninguna norma tendr efectos retroactivos o ultractivos.

Para nuestro caso en particular, sucedera entonces que, sin importar

la fecha de emisin de una resolucin administrativa, pretender
actualmente declarar su nulidad, slo ser procedente si y slo si se halla
dentro del plazo de tres aos contenido en el artculo 110 del D.S. N 02-
94-JUS, pues es el nico contenido en una norma vigente.

Toda esta argumentacin depende del principio sobre vigencia de la

norma en el tiempo extrado del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, lo que nos es factible gracias al carcter supletorio de su
normatividad.

As se desprende de una primera lectura del artculo IX del Ttulo

Preliminar:

Artculo IX.- Aplicacin supletoria del Cdigo Civil

Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las

relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que
no sean incompatibles con su naturaleza.

Cabe entonces preguntarse si el Tribunal Constitucional ha

establecido jurisprudencia que, contraviniendo el principio regulador de la
vigencia de las normas, permite la aplicacin ultractiva del D.S. N 006-67-
SC, o acaso la aplicacin retroactiva del Decreto Ley N 26111 o del D.S.
N 02-94-JUS (anterior a la modificatoria introducida por la Ley N 26960)
dependiendo de la fecha en que se emiti la resolucin que ser declarada
nula de oficio.

Para graficar mejor nuestra exposicin, recurramos al siguiente

supuesto:

1. Se emite una resolucin administrativa bajo la vigencia del D.S.

N 006-67-SC, pero en una fecha prxima a la promulgacin y entrada en
vigencia del Decreto Ley N 26111. Establezcamos entonces que la fecha
de emisin de la resolucin administrativa sea el da 1 de junio de 1992.

2. Posteriormente digamos el 15 de mayo de 1993 el superior

jerrquico advierte que la resolucin emitida agravia el orden pblico, por
lo que dispone sea declarada su nulidad. Sin embargo, repara que a partir
del 31 de diciembre de 1992 rige una nueva norma sobre Procedimientos
Administrativos, que instituy un trmino de 6 meses para aquella facultad
anteriormente imprescriptible.

3. As, el funcionario inicia el cmputo del plazo y observa que,

desde la emisin de la resolucin por anularse (1 de junio de 1992) hasta
la fecha en que se advierte su irregularidad (15 de mayo de 1993), han
transcurrido 11 meses y 15 das, es decir, ms de los seis meses
establecidos en la nueva legislacin. Pese a que la resolucin anulable se
emiti con anterioridad a la vigencia del plazo recientemente establecido,
no le es factible aplicar ultractivamente una norma derogada, por lo que
debe ceirse al nuevo plazo.

4. Sin embargo, observa tambin que este nuevo plazo rige slo a
partir del 31 de diciembre de 1992, por lo que se cuestiona si deber
computar tambin el tiempo transcurrido con anterioridad a su vigencia,
es decir, si deber aplicar retroactivamente la nueva norma.

La sentencia del Tribunal ha resuelto esta incertidumbre precisando

que, por el principio de la aplicacin de la ley en el tiempo, el nuevo plazo
regir para las resoluciones administrativas emitidas con anterioridad a su
vigencia slo a partir del 31 de junio de 1993.

As, para la resolucin de nuestro ejemplo (emitida el 1 de junio de

1992) no se considerar transcurrido ningn tipo de plazo hasta el 30 de
diciembre de 1992, pues hasta entonces la facultad de la administracin
para declarar la nulidad era imprescriptible. Slo a partir del 31 de
diciembre de 1992 se iniciar el cmputo del plazo, en virtud al cambio en
la legislacin.

Consecuentemente, a la fecha en que el superior jerrquico advirti

la irregularidad de la resolucin y decidi anularla (15 de mayo de 1993),
slo haban transcurrido 5 meses y 15 das, por lo que es procedente
declarar su nulidad.

La particularidad destacable en la sentencia comentada es que se

aplic el criterio anteriormente expuesto, aun sin que haya sido
expresamente desarrollado en sta, por lo que no resulta fcil de advertir.

Asimismo, dado que es factible extraer principios relevantes sobre la

aplicacin de la ley en el tiempo y conocer de sus consecuencias tanto en
el mbito de la gestin pblica como en las dems reas reglamentadas
de la actividad social, es que consideramos oportuno precisar estos
criterios.

No obstante, esta diversidad de reas del quehacer social nos lleva a

preguntarnos si ser siempre vlido extraer principios que reglamentan
una de ellas y aplicarlos, por supletoriedad, a una segunda.
 Restringiendo estas consideraciones a la sentencia que es materia
de comentario, nos permitimos desarrollar brevemente este punto.

El artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, parte in fine,
limita la supletoriedad de la norma civil a la necesaria compatibilidad entre
sta y el nuevo mbito en el que se pretende aplicarla. Caso contrario,
correramos el riesgo de desnaturalizar los principios y preceptos del
ordenamiento jurdico sobre el que sera de aplicacin, supletoriamente, la
normatividad civil (2).

II. CONTRAPOSICIN DE PRINCIPIOS: LA SUPLETORIEDAD DEL

DERECHO CIVIL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Decamos en el prrafo anterior, que la supletoriedad normativa del

Cdigo Civil se ve limitada por un criterio de compatibilidad.

De otro lado, la limitacin con un plazo prescriptorio de la facultad

administrativa de declarar la nulidad de sus propias resoluciones es, a
criterio del Dr. Valentn Paniagua, una flagrante trasgresin de los
principios normativos del Derecho Administrativo.

Es ilustrativa la exposicin recogida en el libro de Jorge Bacacorzo

Comentario. Ley de Procedimientos Administrativos (3), en la cual el Dr.
Paniagua expresa: El artculo 109 del D.S. N 006-67-SC permita que la
Administracin, en cualquier tiempo, anulara actos administrativos que,
incursos en causal de nulidad, agraviaban adems el inters pblico. Es
cierto que el acto administrativo se presume siempre legtimo, porque se
le supone perfecto, completo y regular. Esa presuncin es, sin embargo,
juris tantum, es decir, relativa. La impugnabilidad es otro de los caracteres
del acto administrativo. Por eso el acto nulo era y es revisable de oficio,
por la propia administracin. Y es que a sta corresponde ms all de los
intereses subjetivos en juego asegurar el imperio del Derecho. Tal
principio que es el de legalidad, columna vertebral del Estado de Derecho,
ha sido ahora, abandonado. El D.L. N 26111 reconoce al acto nulo todos
los atributos del acto vlido si transcurren seis meses desde su dacin sin
que sea revocado. Eso significa consolidar la arbitrariedad en agravio del
Derecho. El artculo 110 rie pues con la ms elemental racionalidad
jurdica.

La aplicacin del concepto de prescripcin y la nocin de plazo que

le es inherente, como principio de la normatividad civil, entrara en franca
incompatibilidad con las caractersticas y presunciones que operan a favor
de la Administracin (a saber: legitimidad, legalidad, regularidad, entre
otros) pues impedira que se revisen y, eventualmente, sean anuladas,
pues opera un plazo de prescripcin anteriormente inexistente (4).

Asimismo, dado el supuesto que las resoluciones pasibles de

anulacin son aquellas que agravian el inters pblico, nos encontramos
ante una encrucijada: restaurar la facultad de la administracin de anular
este tipo de resoluciones o, por el contrario, ceirse a la norma civil como
fuente supletoria y mantener la figura de la prescripcin aplicando el plazo
que le es implcito.

Transpuestas las palabras a hechos concretos, es decir, los de la

causa cuya resolucin comentamos, podemos esbozar el siguiente
escenario: de un lado, la necesaria reorganizacin y correccin de un
sinnmero de incorporaciones irregulares al rgimen pensionario del D.L.
N 20530 (una de ellas individualizada en el caso que es materia de
comentario) y, de otro lado, la potencial limitacin de llevar a trmino esta
reorganizacin al restringirse la facultad administrativa de declarar la
nulidad de sus propias resoluciones. Nuevamente se contrapone el inters
pblico con el particular, en circunstancias en que la legislacin vigente
viene operando en favor del segundo.

DERECHO ADMINISTRATIVO

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA - NULIDAD DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cas. N 01-2000 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : Municipalidad de Barranco
Demandado : Costa Verde Sociedad Annima Cerrada
Asunto : Nulidad de Contrato
Fecha : 1 de marzo de 2001
Los contratos administrativos se distinguen en que son preparados,
emitidos e impugnados a travs del procedimiento administrativo,
resaltando dos etapas en la formacin de la voluntad administrativa: la
voluntad administrativa precontractual y el procedimiento contractual.
Empero, respecto a la nulidad del contrato administrativo, la
Administracin Pblica puede lograr la ineficacia de ste mediante nulidad
de oficio o a pedido dentro del procedimiento respectivo, slo para la
nulidad ser aplicable el plazo del artculo 110 del T.U.O. de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

CAS. N 01-2000 LIMA

 Lima, cinco de enero del dos mil uno.-

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica en la causa vista en audiencia el seis de octubre del ao en
curso emite la siguiente sentencia en discordia. 1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad de
Barranco contra la resolucin de fojas setecientos sesentisis, su fecha
cuatro de noviembre de mil novecientos noventinueve, que confirmando el
auto apelado de fojas cuatrocientos treinta, su fecha veintitrs de
setiembre de mil novecientos noventisiete declara improcedente la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y revocando la
misma resolucin, declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva,
en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. 2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante ejecutoria de fecha
veinte de marzo del dos mil ha estimado procedente el recurso por la
causal relativa a la aplicacin indebida de los artculos ocho, ciento nueve
y ciento diez del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto jurdico impugnado es
un contrato de compraventa regulado por las normas de derecho civil y no
por las normas administrativas, resultando absurdo sostener que todo
contrato en el que interviene el Estado, por ese hecho, se convierte en
administrativo; el Colegiado no ha distinguido que una cosa es el contrato
como un acuerdo integrado por dos manifestaciones de voluntad y otra
cosa son los actos dictados por la administracin para la formacin del
acto jurdico final, por tanto, los contratos en los que interviene la
administracin pblica sin usar su ius imperium, como es un contrato de
compraventa deben ser regulados por las normas contenidas en el Cdigo
Civil; por consiguiente, el error de la Sala consiste en interpretar que la
pretensin de nulidad de un contrato en el que interviene el Estado es una
pretensin de impugnacin de resolucin administrativa. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la recurrida seala que la naturaleza del contrato de
compraventa sub judice es administrativo y no es tpico contrato privado
con las caractersticas de ste, en tal sentido, amparando la excepcin de
prescripcin extintiva, seala que no se ha ejercitado la impugnacin de
dicho contrato administrativo dentro del plazo previsto en el artculo
quinientos cuarentiuno inciso tercero del Cdigo Procesal Civil [1] y,
tampoco ha reparado que de acuerdo al artculo ciento diez del Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, Decreto Supremo nmero cero dos guin noventicuatro
guin JUS [2], que la facultad de la administracin para declarar la nulidad
prescribe a los seis meses. Segundo.- Que, segn el jurista Roberto Dromi,
el acto administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio
de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en
forma directa; en cambio, agrega el citado tratadista, el contrato
administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn,
productora de efectos jurdicos, entre dos personas, de las cuales una est
en ejercicio de una funcin administrativa (Roberto Dromi. El
Procedimiento Administrativo, Editorial Cuidad Argentina, mil novecientos
noventisis, pgina ciento treintiocho y ciento cuarentisis). Tercero.- Que,
el contrato administrativo, sin perder la configuracin propia que aporta el
contrato de derecho privado en cualquiera de sus modalidades tpicas,
atpicas o modernas, tiene sus propias caractersticas que lo define como
una de las formas jurdicas de la funcin administrativa; en consecuencia,
anota Roberto Dromi: por una relacin de especie a gnero, en la
preparacin y ejecucin de los contratos de la Administracin se aplica el
rgimen jurdico de la funcin administrativa (Ob. Cit, pgina ciento
cuarentisis), de ah que dichos contratos a travs del procedimiento
administrativo. Cuarto.- Que, asimismo, se pueden distinguir en la
formacin del contrato administrativo dos procedimientos de constitucin
de la voluntad administrativa, por un lado la voluntad administrativa
precontractual, que viene a ser, actos, hechos, reglamentos y simples
actos de la Administracin, dictados o ejecutados en la elaboracin de su
voluntad contractual; y por otro lado, el procedimiento contractual, que
viene a ser la ejecucin de la voluntad administrativa, el contrato mismo,
es decir el resultado del encuentro de dicha voluntad con la voluntad del
co-contratante (persona natural o jurdica). Quinto.- Que, en ambos casos,
la voluntad administrativa puede ser impugnada, sea mediante la va
administrativa o judicial, en la forma que la ley establece, pues no debe
olvidarse que en la etapa precontractual o de ejecucin contractual
pueden existir una serie de actos administrativos separables, toda vez que
estn dotados de individualidad, y como tales, pueden ser cuestionados
mediante los recursos impugnativos administrativos, sin perjuicio de la
pretensin procesal de impugnacin en sede jurisdiccional. Sexto.- Que, el
contrato de compraventa sub materia, por las consideraciones fcticas
afirmadas en la demanda (causa pretendi) se aprecia que ha tenido un
procedimiento precontractual de formulacin de la voluntad administrativa
a travs del cual la demandada obtuvo de la accionante la buena pro para
ser adjudicataria del bien sub judice a fin de que desarrolle el proyecto
Complejo Turstico Costa Verde, conforme a la Resolucin Nmero cero
cero uno guin noventicinco guin CAC/MDB del Comit de Aprobacin de
Contrataciones de la Municipalidad de Barranco; asimismo, la voluntad
administrativa ha sido ejecutada mediante el contrato de compraventa
celebrado entre las partes, tal como se aprecia de la escritura pblica de
fecha doce de diciembre de mil novecientos noventicinco, cuya copia
certificada obra a fojas ciento veinte del cuaderno, por lo que, sin implicar
el reexamen de una conclusin fctica, se puede definir que el contrato
aludido es administrativo, como tal, la impugnacin de l o de los actos de
su aplicacin puede ser administrativa o judicial, en este ltimo caso, se
requiere que en sede administrativa haya recado decisin administrativa
definitiva y que cause estado. Stimo.- Que, por consiguiente, de acuerdo
con el artculo ciento diez del citado Texto Adjetivo administrativo, la
declaracin de la invalidez de la voluntad administrativa (precontractual o
de ejecucin), poda ser hecha por la misma accionante en su condicin de
autoridad administrativa, facultad legal que al estar del segundo prrafo
de la norma acotada prescribe a los seis meses, contados a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos el acto o resolucin
administrativa y, como consecuencia de ello el contrato administrativo. Sin
embargo, cabe advertir que la norma aludida tiene como destinatario a la
propia administracin y no al administrado, es decir, la nulidad de oficio es
una facultad de ella para declarar la invalidez de los actos que ella misma
ha promovido desde la formacin de su voluntad administrativa hasta su
ejecucin (contrato administrativo), dentro de un determinado plazo, que
no es de prescripcin, como indebidamente llama la ley, sino de
caducidad, en tanto extingue el derecho, como tal, se trata de una norma
de derecho material, como esta Corte lo tiene establecido en reiteradas
ejecutorias; por consiguiente, dicha norma no era aplicable al caso de
autos por cuanto, la presente causa no versa sobre la declaracin de la
nulidad de oficio a cargo de la administracin, sino de la peticin de
nulidad del contrato administrativo, por infraccin de normas legales y
actos subyacentes en la formacin y ejecucin de la voluntad
administrativa como largamente aparece expuesto en la demanda.
Octavo.- Que, por otro lado, el mismo Colegiado indebidamente deja
anotado que la impugnacin del contrato sub litis debi ejercitarse a
travs del proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa
previsto por el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo quinientos cuarentiuno
inciso tres, seala que la pretensin debe ejercitarse dentro del plazo de
tres meses, cuestin que no ha hecho valer el rgano administrativo
demandante; al respecto, nuevamente incurre en un serio error de
subsuncin al aplicar la acotada cuando la clase de accin prevista para la
impugnacin judicial administrativa, no est prevista para la
Administracin sino para los administrados, es decir, que carece de
legitimidad para obrar en dicha clase de peticiones; en consecuencia, el
plazo de caducidad aludido tampoco es aplicable al caso de autos, por la
misma razn, ilegalmente se ha declarado fundada la excepcin de
prescripcin extintiva. Noveno.- que por consiguiente, cabe amparar el
recurso de conformidad con el artculo trescientos noventisis del Cdigo
adjetivo. SE RESUELVE.- Estando a las consideraciones que preceden
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Municipalidad de Barranco; NULA la resolucin de vista de fojas
setecientos sesentisis, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos
noventinueve, actuando como rgano de instancia. CONFIRMARON la
resolucin apelada, que fotocopiada corre a fojas cuatrocientos treinta, su
fecha veintitrs de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara
IMPROCEDENTE la excepcin de prescripcin extintiva, con lo dems que
contiene en los seguidos con La Costa Verde Sociedad Annima Cerrada,
sobre nulidad de acto jurdico y otros, DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y
los devolvieron.-

SS. IBERICO CELIS; ALVA; CARRIN.

EL VOTO DEL SEOR VOCAL JORGE CARRIN LUGO ES COMO SIGUE:

Por los fundamentos pertinentes consignados en el voto de los

seores Iberico Mas, Celis zapata y Alva Sagstegui; y por las
consideraciones siguientes: Primero.- En la demanda que en copia obra a
fojas doscientos quince se han propuesto acumulativamente cuatro
pretensiones procesales. La pretensin principal postula la declaracin
judicial de la nulidad del contrato de compraventa contenida en la
escritura pblica que en copia corre de fojas ciento veinte a fojas ciento
cuarentids, la misma que se ampara en la previsin contenida en el inciso
8 del artculo 219 del Cdigo Civil [3]. Segundo.- Frente a la citada
pretensin procesal La Costa Verde Sociedad Annima, conforme al
escrito que en copia obra a fojas cuatrocientos uno, deduce la excepcin
de prescripcin extintiva, arguyendo entre otros fundamentos que el
contrato de compraventa cuya nulidad se pretende obtener en este juicio
no es un acto jurdico aislado sino la consecuencia y culminacin de un
conjunto de actos administrativos, sealando que, en realidad, lo que la
Municipalidad demandante pretende es impugnar judicialmente un acto
administrativo. Agrega que ese derecho de impugnacin, hecho valer en la
demanda de fojas doscientos quince, ha prescrito al haber transcurrido en
exceso el plazo de tres meses establecido por el inciso 3 del artculo 541
del Cdigo Procesal Civil desde cuando se produjo la celebracin del
contrato de compraventa a la fecha de presentacin de la demanda.
Tercero.- La pretensin procesal principal propuesta por la demandante y
su respectivo petitorio son claros y precisos; nulidad del contrato de
compraventa contenida en la escritura cuya copia corre a fojas ciento
veinte, amparado en un precepto contenido en el Cdigo Civil. Por
consiguiente, la excepcin de prescripcin que podra haberse deducido
contra dicha pretensin procesal es la prevista por el inciso 1 del artculo
2001 de dicho Cdigo y no por norma que corresponde a otra pretensin
procesal, como la propuesta por la demandada. En el presente caso, de la
lectura de la demanda que dio origen al presente proceso se constata que
no se trata de una demanda sobre impugnacin de acto o resolucin
administrativa, por lo que no es ni puede ser de aplicacin la previsin
contenida en el inciso 3 del art. 541 del Cdigo Procesal Civil, que regula el
plazo de caducidad (y no de prescripcin) relativo a las demandas
contencioso-administrativas. La excepcin de prescripcin extintiva que el
demandado puede hacer valer en todo caso debe tener relacin con la
pretensin procesal planteada. Cuarto.- En el presente caso, en la
resolucin superior objeto del presente recurso, irregularmente,
contraviniendo el principio procesal contenido en el Artculo VII del Cdigo
Adjetivo, se ha calificado la pretensin procesal propuesta por la
Municipalidad demandante como una de impugnacin de un acto
administrativo no obstante la claridad de la demanda, para concluir
sealando que la accin ha prescrito. El Juzgador no puede ir ms all del
petitorio formulado por el actor. Ser en la decisin final en que el
organismo jurisdiccional determine la naturaleza de la pretensin procesal
propuesta y la norma aplicable al presente proceso, as se haya invocado o
lo haya sido errneamente por la parte actora, recalcando que el presente
caso se refiere a una demanda de nulidad del contrato de compraventa
contenida en la escritura pblica que en copia obra a fojas ciento veinte.
Por las razones expuestas y en observancia de la norma contenida en el
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare
FUNDADO el recurso de casacin propuesto por la entidad demandante y,
en consecuencia. NULA la resolucin de fojas setecientos sesentisis, su
fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventinueve, y se confirme
la resolucin apelada que en copia corre a fojas cuatrocientos treinta que
declara improcedente la excepcin de prescripcin extintiva deducida por
Costa Verde Sociedad Annima; en los seguidos por la Municipalidad
Distrital de Barranco, sobre nulidad de acto jurdico y otros; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.

SS. CARRIN.

EL VOTO DE LOS SEORES PANTOJA RODULFO Y OVIEDO DE ALAYZA; Es

como sigue:

CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Corte

la resolucin expedida por la Sala Superior de fojas setecientos sesentisis,
en la parte materia del recurso, que revocando la apelada de fojas
cuatrocientos treinta, declara fundada la excepcin de prescripcin
extintiva propuesta por la empresa demandada Costa Verde Sociedad
Annima, en consecuencia declara nulo todo lo actuado y concluido el
proceso. Segundo.- Que, por Ejecutoria suprema de fecha veinte de marzo
del presente ao, se declar procedente el recurso de casacin interpuesto
por la actora, Municipalidad de Barranco, por las causales de aplicacin
indebida de los artculos ocho, ciento nueve y ciento diez del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos e inaplicacin de los artculos doscientos diecinueve y dos
mil uno del Cdigo Civil; Tercero.- Que, en la impugnada se ha llegado a la
conclusin fctica que el contrato de fojas ciento veinte es el resultado de
un conjunto de actos administrativos que conllev a la suscripcin del
mismo, el cual emerge principalmente de la facultad conferida por el
artculo veintids del Decreto Supremo cero uno guin noventicinco guin
MTC [4] y su Reglamento contenido en la Ley nmero veintisis mil
trescientos seis. Cuarto.- Que, asimismo se ha determinado que la
adquisicin del terreno por la demandada fue obtenida luego de expedidas
diversas Resoluciones de Alcalda referidas a las aprobaciones del
concurso pblico as como al otorgamiento de la Buena Pro, llegndose a
incluir dentro del contrato clusulas resolutorias a favor del municipio
vendedor, en caso de incumplimiento por parte de la compradora de
alguna de las obligaciones contradas en dicho documento. Quinto.- Que,
siendo as, se ha determinado que el contrato sub litis es de carcter
administrativo, pues la compraventa que contiene no se cie en estricto a
la contenida en el artculo mil quinientos veintinueve de la norma
sustantiva, esto es, que no se realiza a partir de una voluntad de negociar
no limitada por algn actor anterior, sino por el contrario, sta se produce
como resultado de otros actos anteriores, los que adems estn
consignados en el propio contrato y limitan el libre albedro de los
intervinientes. Sexto.- que, por ello, y siendo el contrato de naturaleza
pblica, la accionante debi ejercitar su derecho para declarar la nulidad
del mismo segn sea el caso en el plazo que establecen los artculos
ciento nueve y ciento diez del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos o, en el que seala el inciso
tres del artculo quinientos cuarentiuno del Cdigo Procesal Civil
concordante con el artculo ocho de la norma mencionada en primer
trmino, en caso de haber observado que dicho contrato lesionaba el
inters pblico o, que estaba dentro de alguno de los supuestos que
contiene el artculo cuarentitrs de la norma de la materia. Stimo.- Que,
habiendo vencido con exceso el plazo fijado en las normas denunciadas sin
haber accionado la administracin de acuerdo a las prerrogativas que le
franqueaba la ley, resulta pertinente la invocacin de las mismas para
amparar la excepcin de prescripcin propuesta. Octavo.- Que, respecto a
la inaplicacin de los artculos doscientos diecinueve y dos mil uno del
Cdigo Civil referidos a las causales para declarar la nulidad del acto
jurdico as como a los plazos de la prescripcin respectivamente, y aun
cuando la recurrente no ha indicado con precisin bajo cual de las causales
contenidas en dichas normas sustenta su agravio, resultan impertinentes
para el caso que nos ocupa, pues, tal y como se ha sostenido en las
consideraciones precedentes, el contrato es de carcter administrativo y
no privado; por tales razones [5]: NUESTRO VOTO es porque se declare
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto, en consecuencia NO
CASAR la resolucin de vista en la parte materia del recurso, que
revocando la apelada declara FUNDADA la excepcin de prescripcin
extintiva deducida, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.

SS. PANTOJA; OVIEDO DE A.

DERECHO ADMINISTRATIVO

RENOVACIN DE INSCRIPCIN DE EMPRESA EN EL

REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS DE CONSUCODE
CON DATOS INEXACTOS - FALSO INTEGRANTE DEL
PLANTEL TCNICO DE LA EMPRESA
COMO NO SE ENCUENTRAN ELEMENTOS QUE INDIVIDUALICEN LA
RESPONSABILIDAD : LA SANCIN ES APLICABLE A LOS MIEMBROS DEL
CONSORCIO POR IGUAL
RENOVACIN DE INSCRIPCIN DE EMPRESA EN EL REGISTRO NACIONAL DE
CONTRATISTAS DE CONSUCODE CON DATOS INEXACTOS - FALSO
INTEGRANTE DEL PLANTEL TCNICO DE LA EMPRESA

RES. N 253/2001.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Denunciante : Ing. Sal Lazo De la Cruz
Denunciado : Inversiones Fortaleza S. A.
Asunto : Pedido de sancin por declaracin jurada inexacta de
empresa en solicitud de renovacin de inscripcin en registro nacional de
contratistas.
Fecha : 11 de julio del 2001
El principio de presuncin de veracidad ha sido quebrado en el presente
caso, puesto que con posterioridad a la presentacin de la documentacin
se comprob que la empresa denunciada haba consignado indebidamente
como integrante de su plantel tcnico al denunciante. Un segundo
principio transgredido es el de conducta procedimental, en el entendido de
que la empresa denunciada ha actuado obviando la buena fe en el
procedimiento.

RESOLUCIN N 253/2001.TC-S2

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL

ESTADO

Lima, 11 de julio de 2001

Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25.6.2001,
el Expediente N 227.2000.TC, sobre el pedido de aplicacin de
sancin instaurado contra la empresa INVERSIONES FORTALEZA
S.A.C., en adelante la Empresa, por presentacin de
documentos falsos al Registro Nacional de Contratistas del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
 CONSIDERANDO:

Que, con fecha 21 de octubre de 1998 don Adriano

Segundo Saldaa Rodrguez, solicit al Registro Nacional de
Contratistas del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, la Renovacin de inscripcin de la
Empresa, expidindose la Resolucin Directoral N 2336.98.D.C,
la que le reconoci una capacidad de contratacin de S/.
1,242,000.00 nuevos soles, otorgndosele el Certificado de
Inscripcin N 12783;

Que, en el expediente abierto para la renovacin de

inscripcin de la Empresa se consign como integrante del
plantel tcnico de la Empresa al Ing. Sal Lazo de la Cruz;

Que, mediante declaracin jurada de fecha 31 de marzo de

2000, el Ing. Sal Lazo de la Cruz, identificado con D.N.I.
09337314, hizo conocer al Consejo Superior de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado que en ningn momento haba
tenido vnculo laboral o de cualquier otra ndole con la Empresa
y menos an haba pertenecido a su plantel tcnico y que vena
laborando en otra empresa desde el 1 de setiembre de 1998;

Que, ante los hechos descritos, el Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuesto efectuar la
fiscalizacin posterior de la documentacin con la que se haba
tramitado la renovacin de inscripcin de la Empresa,
constatando que, en efecto, el profesional Ing. Sal Lazo de la
Cruz, no perteneca a su plantel tcnico y como tal no le una
ningn vnculo laboral;

Que, mediante Resolucin de Gerencia N 0788-2000-RNC-

CONSUCODE se dispuso formular denuncia penal contra el
representante legal de la empresa contratista y contra los que
resulten responsables de los hechos referidos en los
considerandos precedentes, imponindose a la Empresa una
multa de 1 UIT, remitindose comunicacin a este Tribunal para
la imposicin de la sancin de conformidad con las normas
vigentes;
 Que, la Presidencia del Tribunal, por Decreto del 28 de
junio de 2000, abri expediente de aplicacin de sancin en
contra de la Empresa por los hechos expuestos;

Que, el Gerente General de la Empresa present los

descargos con fecha 27 de noviembre 2000, negando los
cargos y manifestando que los trmites de renovacin de la
inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas fueron
encomendados a un abogado; que, en su condicin de Gerente
General slo firm documentos debidamente revisados y
tramitados por los profesionales con que cuenta su
representada; que, resulta ilgico pensar que cometera
irregularidades que pudieran perjudicarle personalmente y que,
en el supuesto negado que los documentos presentados fueran
falsos, confiaron en sus asesores, por lo que estn dispuestos a
colaborar con la administracin de justicia a fin de que se
esclarezca la denuncia;

Que, la Empresa, al efectuar el trmite de renovacin de

inscripcin estaba obligada a presentar documentos autnticos;
asumiendo, en caso contrario, las responsabilidades derivadas
de la aplicacin de las normas de Simplificacin Administrativa;

Que, el anlisis de los hechos revela que la empresa

contratista ha transgredido el principio de presuncin de
veracidad, pues de la fiscalizacin posterior, efectuada
conforme a lo dispuesto en la Ley N 25035 y su Reglamento,
se ha constatado que el Ing. Sal Lazo de la Cruz no pertenece
a su plantel tcnico y, por tanto no le une ningn vnculo
laboral;

Que, los descargos remitidos por el Gerente General de la

Empresa se refieren a su participacin individual en los hechos,
lo cual no es objeto de pronunciamiento en sede administrativa,
correspondiendo al Poder Judicial su apreciacin, en el proceso
correspondiente;

Que, los trmites de renovacin de inscripcin generan

efectos que recaeran precisamente en la esfera jurdica de la
Empresa y le permitiran acceder a determinados beneficios, no
existiendo elemento alguno que permita colegir que los
mandatarios de la empresa ignoraran la irregularidad de los
hechos;

Que, ha quedado demostrado que la empresa contratista

ha incurrido en la transgresin prevista en el Inc. h) del Art.
177 del Reglamento de la Ley N 26850 aprobado por Decreto
Supremo N 039-98-PCM [1], norma vigente al momento de
cometerse la infraccin, tipificacin contemplada tambin en el
Artculo 205, inciso f) del vigente Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM [2];

Que, considerando que la sancin contemplada en el

vigente Reglamento es ms favorable al administrado,
corresponde su aplicacin al caso submateria, en observancia
de los principios del Derecho Penal, aplicables al Derecho
Administrativo Sancionador [3];

De conformidad con las facultades conferida por el Texto

nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM
y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-
PCM, analizados los antecedentes y agotado el correspondiente
debate;

SE RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa INVERSIONES FORTALEZA S.A.C.

con suspensin de un (1) ao de inhabilitacin en el ejercicio de
su derecho a participar en procesos de seleccin y a contratar
con el Estado, entendindose que la sancin entrar en
vigencia a partir del da siguiente de notificada al infractor, por
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.

2. Poner en conocimiento de la Gerencia del Registro

Nacional de Contratistas la presente Resolucin, para las
anotaciones de ley.

3. Declarar que la presente resolucin es de inters

pblico y sienta precedente de observancia obligatoria, siendo
de aplicacin lo dispuesto por el Inc. 6) del artculo 1 del D.S.
N 018-97-PCM [4] del 18.4.97.
 4. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines
legales consiguientes.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS: OCHOA CARDICH; WENDORFF RODRGUEZ;

BERAMENDI GALDS.

COMO NO SE ENCUENTRAN ELEMENTOS QUE INDIVIDUALICEN LA

RESPONSABILIDAD : LA SANCIN ES APLICABLE A LOS MIEMBROS
DEL CONSORCIO POR IGUAL

RES. N 238/2001.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Denunciante : Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de
Salud - INFES
Denunciado : Demem S. A. y Lau Castillo Contratistas Generales
S.R.L. Asociados
Asunto : Denuncia por incumplimiento de celebracin de contrato
en el plazo respectivo y no entrega de garanta de carta fianza de seriedad
de cumplimiento
Fecha : 4 de julio de 2001
La participacin en forma conjunta de dos empresas contratistas en el
otorgamiento de la buena pro de contrato de ejecucin de obras bajo la
condicin de postores en consorcio, a lo que se suma la naturaleza de la
infraccin, hace inviable que se pueda individualizar la responsabilidad.

RESOLUCIN N 238/2001.TC-S2

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Lima, 4 de julio de 2001

Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 25.5.2001, el Expediente de
Aplicacin de Sancin N 049.2000.TC, instaurado contra Demem S.A. -
Lau Castillo Contratistas Generales S.R.L. Asociados, en adelante los
Postores, por no haber suscrito injustificadamente el contrato para la
ejecucin de las obras CEI-204 Rosa Bonifati Aguas Verdes Zarumilla
Tumbes, CEO 008 Rosa Ordinola Zarumilla, Zarumilla, Tumbes, CE-011
Csar Vallejo Tumbes Tumbes, Tumbes, CE El Triunfo TumbesTumbes
Tumbes y CE-021 Wilfredo A. Ricardi Corrales Tumbes, Tumbes,
derivadas de la Licitacin Pblica N 004-1999-INFES-PRES-ODL-CEREN,
convocada por el Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de
Salud INFES, en adelante La Entidad; y odos los informes orales de fecha
22.5.01;

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 15 de diciembre de 1999 la Entidad convoc a la

Licitacin Pblica N 004-1999-INFES-PRES-ODL-CEREN con el objeto de
seleccionar a la empresa que se encargara de la ejecucin de las obras
referidas en el exordio de la presente Resolucin, por un monto de S/.
2'944.811.00 Nuevos Soles;

Que, con fecha 29 de noviembre de 1999 se otorg la Buena Pro a

los Postores, fijndose como fecha para la suscripcin del contrato el da
22 de diciembre del mismo ao;

Que, a pedido de los Postores la Entidad prorrog la fecha de

suscripcin del contrato, fijndola para el da 30 de diciembre de1999;

Que, no obstante la prrroga concedida, los Postores no suscribieron

el contrato, por lo que la Entidad mediante Oficio N 267-2000-GG-PRES-
INFES, de fecha 14 de febrero de 2000, comunic tal hecho a este Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para efectos de la aplicacin
de la sancin correspondiente;

Que, abierto el expediente de aplicacin de sancin, el Tribunal

emplaz a los Postores a fin de que presenten sus descargos, en ejercicio
de su derecho de defensa;

Que, los Postores afirman que no suscribieron el contrato respectivo

debido a la imposibilidad de lograr que las instituciones financieras les
otorguen la carta fianza de seriedad de cumplimiento, pues a raz de la
crisis financiera adoptaron polticas restrictivas, consistentes en exigir
mayores coberturas o la constitucin de garantas prendarias e
hipotecarias por varias veces el monto de la garanta solicitada;

Que, asimismo, aaden que otra razn que impidi la suscripcin del
contrato fue que la Entidad incumpli los plazos previstos en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;

Que, la empresa Demem S.A., integrante del consorcio ganador de la

Buena Pro, solicita que el Tribunal deslinde las responsabilidades que
corresponda a cada una de las empresas participantes como consorciadas
y lo exonere de sancin, sealando que siempre ha contado con suficiente
y oportuna capacidad econmica y que el hecho de no haberse suscrito el
contrato se debi al incumplimiento del compromiso por parte de la
empresa Lau Castillo Contratistas Generales S.R.L.;

Que, el numeral 8.1 de las Bases de la Licitacin Pblica N 004-

1999-INFES-PRES-ODL-CEREN establecan que si el postor que obtuvo la
buena pro no suscribiese el contrato respectivo dentro del plazo mximo
de diez (10) das posteriores a la fecha de habrsele comunicado que se
encuentra expedido, perder la Garanta de Seriedad de la Oferta y el
otorgamiento de la buena pro y se har acreedor a la prohibicin de
presentarse como postor en las licitaciones de obras pblicas por el tiempo
que seale el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, perodo que no ser menor de un (1) ao;

Que, las referidas normas son de aplicacin especfica al caso

submateria por imperio de la Tercera Disposicin Complementaria de la
Ley N 26850 [1], vigente en el momento de ocurridos los hechos;

Que, se ha constatado que los Postores no suscribieron el contrato

en el plazo mximo de 10 das de habrsele requerido, conforme lo exigan
las Bases de la Licitacin Pblica, segn lo dispuesto en las Bases de la
Licitacin Pblica N 004-1999-INFES-PRES-ODL-CEREN;

Que, el pedido de exoneracin de sancin de la empresa Demem

S.A. resulta infundado debido a su participacin en el proceso
conjuntamente con la empresa Lau Castillo Contratistas Generales S.R.L.,
las cuales adquirieron la condicin de postores, no habindose aportado
elementos que permitan individualizar la responsabilidad, dada la
naturaleza de la infraccin [2];

Que el inciso a) del Artculo 177 [3] del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 039-98-PCM, norma vigente al producirse los hechos,
estableca como causal de sancin el incumplimiento injustificado de los
postores adjudicatarios de suscribir el contrato, sealando una sancin de
inhabilitacin temporal de un ao, lo cual ha sido recogido por el inciso a)
del Artculo 205 [4] del vigente Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 013-2001-PCM;

Que, en el presente caso los Postores presentaron oportunamente la

Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del Contrato y no estaba inhabilitado
para contratar con el Estado, siendo que el nico documento que no
present, para la firma del contrato, fue la carta fianza de seriedad de
cumplimiento [5];

Que, adems de lo expresado en el considerando precedente, los

Postores han acreditado haber solicitado oportunamente la carta fianza de
seriedad de cumplimiento, la cual le fue denegada, hechos que deben ser
tenidos en cuenta y que motivan la reduccin de la pena a un lmite
inferior al fijado por la norma, segn autoriza el segundo prrafo del
Artculo 209 [6] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones de Estado;

De conformidad con lo dispuesto en el Texto nico Ordenado de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo N 012-2001-PCM y de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego
de agotado el debate;

SE RESUELVE:

1. Imponer a las empresas Demem S.A. y Lau Castillo Contratistas

Generales S.R.L. la sancin de suspensin en su derecho a participar en
procesos de seleccin y a contratar con el Estado por un plazo de seis (6)
meses, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente
Resolucin, sancin que entrar en vigencia al da siguiente de su
notificacin al infractor.

2. Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta

precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto
por el Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM [7] del 18.4.97.

3. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de

Registros de CONSUCODE para las correspondientes anotaciones de Ley.

4. Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos para los

fines legales pertinentes.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS. OCHOA CARDICH, WENDORFF RODRGUEZ, BERAMENDI GALDS

ACERCA DE LA CALIDAD DE PERSONAL

NOMBRADO Y NIVEL DE FUNCIONARIO DEL
EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO (Armando
Mendoza Ugarte)

La presente resolucin de la Sala de Derecho Pblico orden a la

municipalidad demandada que cumpla con reconocer y nombrar como
funcionarios de dicha entidad al ejecutor y auxiliares coactivos desginados
mediante concurso pblico. El autor comparte esta forma de resolver,
explicando las razones por las cuales a los ejecutores y auxiliares coactivos
les correponde la calidad de personal nombrado y el nivel de funcionarios
de la entidad para la que desempean sus funciones, no obstante la
renuencia que han mostrado los gobiernos locales para reconcer tal
situacin.

EXP. N 3018-2000 - SALA DE DERECHO PBLICO

Lima, catorce de mayo del dos mil uno.

VISTOS; en audiencia pblica de fecha cuatro de mayo

pasado; interviniendo como Vocal ponente el seor Linares San
Romn; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ciento ocho y ciento nueve; y,
CONSIDERANDO: Primero: Que, mediante la presente Accin de
Cumplimiento los demandantes en su condicin de ejecutor y
auxiliares coactivos, solicitan que la emplazada cumpla con
acatar el mandato de la Ley N26979, en su artculo siete,
numeral 7.2, concordando con el artculo ciento catorce parte in
fine del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado
por el Decreto Supremo N 135-99-EF y dems normas que
indica, a fin de reconocerlos y nombrarlos como funcionarios de
la Municipalidad Distrital de San Isidro desde el veintitrs de
noviembre de mil novecientos noventiocho, fecha en que
accedieron a dichos cargos mediante Concurso Pblico;
Segundo: Que, la Accin de Cumplimiento procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley, segn lo dispuesto en el inciso seis
del artculo doscientos de la Constitucin del Estado; Tercero:
Que, el numeral 7.2 del artculo siete de la Ley N 26979, Ley
de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, seala que tanto el
ejecutor como el auxiliar coactivo ingresarn como funcionarios
de la entidad a la cual representan y ejercern su cargo a
tiempo completo y a dedicacin exclusiva; asimismo, el artculo
ciento catorce in fine del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
prescribe que los ejecutores y auxiliares coactivos debern ser
funcionarios de la administracin; Cuarto: Que de la Resolucin
de Alcalda N 330-98-ALC/MSI de fecha veintitrs de noviembre
de mil novecientos noventiocho, fluye que se design a los
accionistas como ejecutor y auxiliares coactivos en mrito a la
Evaluacin del Concurso Pblico de mrito respectivo; que en
consecuencia los demandantes deben tener la condicin de
funcionarios de la demandada, quien debe cumplir con las
normas acotadas reconocindoles tal condicin con el
nombramiento respectivo, mxime si la Ley N 27204 en su
artculo uno precisa que dichos cargos no son de confianza; por
lo expuesto, CONFIRMARON la sentencia de fojas ochenta a
ochentitrs, su fecha treintiuno de agosto del dos mil, que
declara fundada la demanda; ORDENARON que la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO reconozca y nombre
a los accionistas como funcionarios a partir del veinte de
noviembre de mil novecientos noventiocho; con lo dems que
contiene; en los seguidos por ARMANDO MENDOZA UGARTE,
SANTOS FELICIANO VARGAS CASTRO, LUIS FERNANDO GUZMN
LANDEO, ENRIQUE MARCOS CMARA CARRASCO y MILAGROS
SALDAA MARENGO contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SAN ISIDRO y su JEFE DE LA UNIDAD DE PERSONAL, sobre
Accin de Cumplimiento; y estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON que
la misma se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1. AUTOTUTELA Y COACCIN ADMINISTRATIVA

La Administracin, como titular de facultades o potestades de

actuacin, se encuentra en la posibilidad de producir efectos jurdicos
sobre la esfera jurdica de los administrados, quienes se encontrarn en
una situacin de sujecin respecto a ella.

Sin embargo, dichas potestades tienen que ser atribuidas a la

Administracin previamente a su ejercicio. Es el ordenamiento quien
habilita a la Administracin con determinados poderes jurdicos, siendo
que deber ejercer dichos poderes dentro de los lmites pre-establecidos
por la ley (1).

Una de dichas potestades es la de autotutela. En virtud a ella la

Administracin no se encuentra obligada a solicitar al rgano jurisdiccional
el uso de la coaccin para lograr el cumplimiento de sus decisiones
contenidas en actos administrativos. Es decir, la ley ha facultado a la
Administracin el uso de la coaccin directamente sobre la persona y
bienes de los administrados.

En tal orden de ideas, el procedimiento de ejecucin coactiva es slo

uno de los cauces legales por los que transcurre la coaccin estatal y sirve
de instrumento a la Administracin para obtener la ejecucin forzosa de su
voluntad expresada a travs de un acto administrativo que contiene una
obligacin de dar, hacer o no hacer a cargo del administrada (2).

Es claro que la ejecucin forzosa del acto por parte de la

Administracin no repara en la voluntad del obligado. No se le solicita ni
requiere su consentimiento y, muy por el contrario, presupone la
resistencia (activa o pasiva) del obligado frente a la actuacin estatal, por
lo que la Administracin se encuentra en aptitud de vencer dicha
resistencia haciendo uso de las facultades coactivas concedidas a tal
efecto por el ordenamiento.

2. LA REGULACIN LEGAL DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN

COACTIVA

La Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (en

adelante LPEC), regula en su integridad el llamado procedimiento de
ejecucin coactiva a ser aplicado por los Gobiernos Locales y entidades
pblicas distintas de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria - SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas - ADUANAS;
siendo que stas ltimas instituciones deben llevar a cabo sus respectivos
procedimientos cindose a lo dispuesto por el Cdigo Tributario (3).

A propsito de esto es pertinente el preguntarse por qu para

regular una misma materia se crearon dos regmenes legales diferentes.

La respuesta no deja de contar con un elemento valorativo extrado

de la realidad. Con anterioridad a la promulgacin de la LPEC eran
"frecuentes los abusos cometidos al amparo del procedimiento de
cobranza coactiva". Siendo que "los excesos incurridos, constatables
principalmente a nivel de la administracin municipal, (haban) trado
consigo la deslegitimacin de la cobranza coactiva que se experimenta
como una manifestacin abusiva del poder de la administracin pblica"
(4).

En tal sentido, el legislador consider que los gobiernos locales y las

distintas entidades no se encontraban ni poltica ni tcnicamente
preparadas para ejercer responsablemente las facultades coactivas
otorgadas por el Cdigo Tributario, por lo que ide un rgimen propio para
dichas entidades, el cual se encuentra contenido en la LPEC.

Si bien en lo que respecta al esquema formal del procedimiento la

regulacin es semejante en ambas normas, existe una diferencia
sustancial consistente en la intensidad de la proteccin brindada a los
derechos de los administrados en la LPEC, de forma tal que se ha rodeado
al procedimiento de determinadas garantas que en conjunto responden a
la preocupacin por reforzar el derecho al debido procedimiento
administrativo del que gozan todos los ciudadanos (5).

As, la desconfianza en la capacidad poltica y tcnica de los

gobiernos locales y un marcado afn garantista marcan la pauta de la
LPEC, la cual pretende y busca evitar se produzca una situacin similar a la
descrita lneas arriba, en la cual el uso y abuso de las facultades otorgadas
fue la nota distintiva de esos aos.

El legislador lleg a la conclusin que tal situacin tena su origen y

sustento en el mismo diseo del sistema: aquellos llamados a ejercer la
facultad coactiva de las entidades (el ejecutor y auxiliar coactivo) lo hacan
sin contar con mayor preparacin profesional ni experiencia, actuando slo
en calidad de "adscritos" (6), sin ningn vnculo con la entidad y sin ser
pasibles de incurrir en responsabilidad administrativa alguna por sus actos.
Ms an, la retribucin por la labor realizada la obtenan directamente de
la cobranza a los propios administrados de las costas y gastos del
procedimiento, lo cual era una fuente potencial de abusos (7).

3. TITULARES DE LAS FACULTADES COACTIVAS DE LA

ADMINISTRACIN: EL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

Si la inestabilidad en el cargo y la existencia de un sistema de

retribucin basado en el simple nimo de lucro haba sido el origen y la
fuente de malos manejos y excesos, era menester entonces modificar
diametralmente el rol del ejecutor y auxiliar coactivo en la nueva ley,
otorgndole un status (8) acorde con la delicada labor a desempear.

Sobre la base de tales consideraciones la LPEC define al ejecutor

coactivo como el "titular del procedimiento de ejecucin coactiva" (9).

La calificacin resta de ser gratuita u ociosa. Es en realidad clave de

bveda del sistema de coaccin administrativa y resume el conjunto de
facultades y deberes atribuidos por ley al ejecutor coactivo, de manera tal
que dicho funcionario se encuentra obligado (10) -y facultado a la vez- a
verificar que los actos administrativos ha ejecutarse sean exigibles
coactivamente. Asimismo, deber dictar las medidas cautelares que
garanticen el cumplimiento de la obligacin, ordenar la suspensin del
procedimiento cuando corresponda, etc.

Y debe aqu precisarse y enfatizarse lo siguiente: al interior del

procedimiento el ejecutor coactivo no se encuentra sujeto a la voluntad de
superior jerrquico administrativo alguno, siendo autnomo en el inicio,
tramitacin y conclusin del procedimiento de ejecucin coactiva.

Claro est que dicha autonoma no hace referencia a la autonoma

de la voluntad propia del derecho comn -que, como bien sabemos, no
tiene cabida en el mbito del Derecho Administrativo- sino que se
encuentra referida a que la actuacin del ejecutor coactivo se cie a la ley
y al cumplimiento de su "funcin de filtro o de control respecto de las
demandas o exigencias (indebidas) de los respectivos rganos de la
administracin para iniciar o continuar (e inclusive suspender) los
procedimientos de ejecucin coactiva" (11).

A fin de asegurar el cumplimiento de su mandato, la LPEC asigna

responsabilidad civil, penal y administrativa tanto al ejecutor como al
auxiliar coactivo por aquellos actos que, infringiendo sus disposiciones,
constituyan un abuso o un exceso de facultades (12).

De otro lado, en lo que atae al auxiliar coactivo, la LPEC establece

que tiene como funcin colaborar con el ejecutor coactivo en la
tramitacin del procedimiento, as como llevar a cabo los diversos actos y
diligencias relacionados con ste.

A despecho de la connotacin legal del termino auxiliar (13), aqul

que desee ejercer el cargo de auxiliar coactivo deber cumplir con
requisitos previamente establecidos en la LPEC (14) y acceder al cargo en
virtud de un concurso pblico de mritos. Siendo adems que en gran
medida comparte las facultades y obligaciones que le corresponden al
ejecutor coactivo (a tal punto que la ley sanciona con nulidad la resolucin
de ejecucin coactiva que carezca de la suscripcin del auxiliar coactivo) y
le atribuye, como ya se ha sealado, responsabilidad por los actos
realizados, lo que lo convierte tambin en un filtro previo al inicio del
procedimiento.

4. ACERCA DE LA CALIDAD DE PERSONAL NOMBRADO Y NIVEL DE

FUNCIONARIO DEL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

Habiendo ya destacado la importancia del ejecutor y auxiliar

coactivo en el procedimiento de ejecucin coactiva, es oportuno proceder
al anlisis de la resolucin reseada.

La sentencia versa sobre la calidad de personal nombrado y nivel de

funcionario del ejecutor y auxiliar coactivo, por lo que se hace necesario
analizar ambas caractersticas:

a) La calidad de personal nombrado

El conjunto de facultades y deberes otorgados tanto al ejecutor como

al auxiliar coactivo los convierte en realidad en garantes del delicado
equilibrio de dos intereses en pugna al interior del procedimiento: por un
lado el inters de la Administracin por agenciarse de los recursos
necesarios para el cumplimiento de sus fines y del otro el inters de los
administrados de no ver afectados sus derechos en virtud del ejercicio
abusivo de las potestades otorgadas por ley a la Administracin.
 A fin de que puedan cumplir su funcin a cabalidad la LPEC le otorga
al ejecutor y auxiliar coactivo estabilidad en el ejercicio del cargo. As, el
artculo 7 seala lo siguiente:

"Artculo 7. Designacin y remuneracin.

7.1. La designacin del ejecutor como la del auxiliar coactivo se

efectuar mediante concurso pblico de mritos.

7.2. Tanto el ejecutor como el auxiliar ingresarn como funcionarios

de la entidad a la cual representan y ejercern su cargo a tiempo completo
y dedicacin exclusiva."

Amparndose en una pretendida poca claridad del artculo referido y

desconociendo el sentido y la lgica de la LPEC, gran cantidad de
municipalidades y entidades pblicas interpretaron que el trmino
designacin (usado por la LPEC solamente en sentido genrico), implicaba
que los cargos de ejecutor y auxiliar coactivo eran de confianza. Tal
interpretacin encontraba su fundamento en el artculo 77 del Reglamento
de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado mediante D.S. N
005-90-PCM, el cual al regular las acciones para el desplazamiento de los
trabajadores dentro de la carrera administrativa utiliza el trmino
"designacin" para referirse al desempeo de un cargo de responsabilidad
directiva o de confianza por decisin de la autoridad competente.

En tal virtud, la permanencia o no en el cargo quedaba librada a la

sola voluntad de la entidad, desnaturalizndose la LPEC y exponindose al
ejecutor y auxiliar coactivo a la perdida de su autonoma.

Con la finalidad de evitar la distorsin de la LPEC con fecha veintisis

de noviembre de mil novecientos noventa y nueve se public la Ley N
27204, la cual seala lo siguiente:

"Artculo 1.- Precsese que el ejecutor y auxiliar coactivos son

funcionarios nombrados o contratados, segn el rgimen legal de la
entidad a la cual representan y su designacin, en los trminos sealados
en el artculo 7 de la Ley N 26979, 'Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva', no implica que dichos cargos sean de confianza."

De este modo el Congreso de la Repblica, ejerciendo su facultad

interpretativa consagrada en la Constitucin (15), procedi a realizar una
interpretacin autntica de la LPEC mediante la Ley N 27204,
entendindose a sta aplicable desde la vigencia de la ley anterior, dado
su carcter de norma no innovativa.

Adems, para efectos de mayor claridad la Ley N 27204 seala

acertadamente que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo pueden ser
"funcionarios nombrados o contratados segn el rgimen laboral de la
entidad a la cual representan."
 En efecto, la estabilidad laboral as reafirmada debe entenderse
siempre dentro del marco legal en el que la entidad se desenvuelve. Si se
trata de instituciones sujetas al rgimen laboral de la actividad privada la
estabilidad otorgada debe entenderse en consonancia con lo dispuesto por
el D. Leg. N 728, hablndose en este caso de trabajadores que cuentan
con un contrato laboral a plazo indeterminado.

Si por el contrario nos referimos a gobiernos locales y dems

entidades sujetas al rgimen laboral de la actividad pblica, la estabilidad
encuentra su referencia en lo dispuesto por la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa aprobada mediante D. Leg. N 276, correspondindole
consecuentemente al ejecutor y auxiliar coactivo la calidad de personal
nombrado inmerso dentro de la denominada carrera administrativa.

b) El nivel de funcionario

En virtud al simple expediente de realizar una interpretacin literal

de los artculos pertinentes de la LPEC (16) podra concluirse, sin
necesidad de mayor fundamento, que tanto el ejecutor como el auxiliar
coactivo son funcionarios pblicos a efectos de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, correspondindoles por tanto los derechos y
deberes inherentes a la condicin de funcionarios que otorga dicha norma.

Somos conscientes sin embargo que el concepto y significado de

funcionario pblico es uno de los ms discutibles e inciertos dentro del
Derecho Administrativo, utilizndose muchas veces inapropiadamente y de
forma indistinta para hacer referencia a diversas categoras de agentes
pblicos. Es por tanto forzoso desentraar el verdadero sentido y
significado del trmino funcionario pblico utilizado en la LPEC a fin de que
a partir de las conclusiones a las que se arribe podamos determinar el
status laboral del ejecutor y auxiliar coactivo.

Ya hemos sealado que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo de

los gobiernos locales detentan la calidad de personal nombrado sujeto al
rgimen de la carrera administrativa, por lo que deber entonces
estudiarse las categoras y niveles que otorga el D. Leg. N 276 a fin de
poder incluir entre ellos al ejecutor y auxiliar coactivo.

Dentro del ordenamiento jurdico slo la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa reconoce y hace la distincin respecto a dos clases de
agentes estatales: el funcionario y el servidor pblico. (17)

As, el artculo 4 del Reglamento de la Ley de la Carrera

Administrativa aprobado mediante D.S. N 005-90-PCM define como
funcionario a aquel ciudadano elegido o designado por autoridad
competente, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con autonoma.

Complementariamente, el artculo 3 del mismo cuerpo legal define al

servidor pblico como el ciudadano en ejercicio que presta servicios en
entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y
sujeto a retribucin remunerativa en perodos regulares.

A nuestro entender, y en consonancia con la sentencia en comento,

le corresponde al ejecutor y auxiliar coactivo el nivel de funcionario pblico
debido a que su labor se caracteriza por lo siguiente:

i) Capacidad para representar a la Administracin hacia el

exterior

Una de las principales caractersticas del funcionario pblico es la

capacidad de representar la voluntad del Estado en su relacin con los
administrados, de manera tal que compromete a la propia Administracin
en el ejercicio de sus funciones.

Claro est que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo al

momento de actuar de forma tan intensa hacia el exterior lo hacen
representando a la Administracin. As, el artculo 3 de la LPEC es enftico
al sealar que el ejecutor es el "titular del procedimiento", en tanto que el
numeral 2 del artculo 7 seala que "tanto el ejecutor como el auxiliar
(coactivo) ingresarn como funcionarios de la entidad a la cual
representan. Asimismo, y a fin de despejar cualquier duda, el artculo 2 del
reciente Reglamento de la LPEC, aprobado mediante D.S. N 036-2001-EF,
seala claramente que el ejecutor coactivo acta como mandatario de la
entidad para la cual labora.

ii) Capacidad para ejercer facultades de coaccin

La capacidad para ejercer las facultades coactivas de la entidad

encuentra su consagracin en el artculo 3 de la LPEC, al referir que el
ejecutor ejerce "las acciones de coercin para el cumplimiento de la
obligacin". Sin embargo, debe precisarse que el termino coercin resulta
inapropiado para definir las facultades de las que goza el ejecutor, ya que
conforme seala Rubio Correa coercin alude a la presin subjetiva (temor)
que en las personas cumple la virtualidad de la fuerza del Estado mientras
que la coaccin implica el empleo actual de la fuerza del Estado (18).

De este modo, el ejecutor y el auxiliar coactivo son los nicos

llamados a ejercer, en nombre de la entidad, facultades de coaccin
respecto a los administrados a fin de obtener el cumplimiento de
obligaciones de carcter pblico.

Tal atribucin es distintiva de los funcionarios del Estado y, como

bien se ha sealado, no es frecuente que "una determinada potestad
administrativa se singularice en una categora de funcionarios
administrativos, salvando el caso de los funcionarios de alto nivel" (19).

iii) Responsabilidad
 Es claro que todo funcionario o servidor pblico es pasible de incurrir
en responsabilidad en el supuesto que infrinja lo dispuesto por la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y normas conexas.

Sin embargo, en el caso especfico del ejecutor y auxiliar coactivo a

las causales ya sealadas deben agregarse tambin las establecidas en la
LPEC que son de aplicacin exclusiva para dichos funcionarios (20).

Asimismo la actuacin del ejecutor como la del auxiliar coactivo

tiene un carcter vinculante para la propia entidad, ya que sta asume una
responsabilidad penal y/o administrativa as como una responsabilidad civil
solidaria por los actos cometidos por sus agentes en el ejercicio de sus
funciones.

iv) Idoneidad profesional

Como ya se ha sealado, la LPEC ha sido particularmente exigente

en los requisitos que se deben cumplir a fin de acceder al cargo de
ejecutor y auxiliar coactivo (entre otros, conocimiento y a la vez
experiencia en Derecho Administrativo y/o Tributario). El alto nivel de
exigencia -no aplicable a la generalidad de servidores pblicos- se
fundamenta en la necesidad de contar con un personal idneo y altamente
especializado que aplique correcta y eficazmente las facultades otorgadas
por ley.

v) Exclusividad en el ejercicio del cargo

El artculo 7 de la LPEC dispone que tanto el ejecutor como el auxiliar

coactivo "ejercern su cargo a tiempo completo y dedicacin exclusiva."

Tal exigencia es excepcional en el mbito de la carrera

administrativa y resulta especialmente gravosa para los obligados a su
cumplimiento, resultando slo justificable con relacin a aquellos
trabajadores que como contrapartida ostenten el nivel de funcionarios, ya
que imponer dicha restriccin a un servidor pblico resultara en extremo
inequitativa e injustificable.

Por lo expuesto hasta aqu, y en virtud a que la Ley de Bases de la

Carrera Administrativa divide al personal nombrado en servidores y
funcionarios pblicos resulta claro que la labor de los primeros por
definicin legal no se equipara a las competencias, atribuciones, deberes y
responsabilidades que corresponden al ejecutor y auxiliar coactivo, por lo
que debe por fuerza convenirse -de conformidad con el texto expreso de la
LPEC- que les corresponde el nivel de funcionario previsto en la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa.

Va de suyo que la calificacin como funcionario pblico dentro de la

Ley de Bases de la Carrera Administrativa no consiste en una simple
declaracin lrica carente de contenido sino que, por el contrario, conlleva
como efecto consustancial e inmediato el reconocimiento del nivel
remunerativo de funcionario.

6. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO COMO REMEDIO CONTRA LA

INACCIN ESTATAL

Habiendo la ley reconocido y consagrado la calidad de personal

nombrado y nivel de funcionario tanto al ejecutor como al auxiliar
coactivo, se hace necesario que el mandato legal vigente sea acatado por
aquellos sujetos a los que va dirigido.

Es as que, en consonancia con los dictados de la LPEC, gran parte

de los gobiernos locales y entidades pblicas han reconocido la calidad de
personal nombrado y nivel de funcionarios, con el consiguiente nivel
remunerativo de tales, a los ejecutores y auxiliares coactivos, expidiendo
en consecuencia la resolucin que expresamente as lo seala (21).

No obstante, existen entidades, principalmente gobiernos locales,

que se han mostrado renuentes a acatar el mandato expreso de la LPEC,
situndose en los extramuros de la legalidad (22).

Es ante esta inaccin que los demandantes procedieron a interponer

Accin de Cumplimiento contra la municipalidad a la cual representan,
garanta constitucional que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo,
sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

En concordancia con la definicin antedicha resulta correcta la

interposicin de dicha especfica accin de garanta, en atencin a que no
existe en el presente caso una incertidumbre jurdica a ser dilucidada sino,
por el contrario, un mandato claro y expreso de la LPEC atribuyendo a
determinados ciudadanos un haz de derechos que deben materializarse
mediante la correspondiente actuacin estatal.

Adicionalmente, y en atencin a que se considera que la LPEC

siempre reconoci el carcter de funcionarios nombrados tanto al ejecutor
como al auxiliar coactivo, la demanda solicitaba que dicho reconocimiento
deba de realizarse desde la fecha en que dichos trabajadores se
incorporaron al servicio, lo cual no significa una aplicacin retroactiva de la
norma sino simplemente el reconocimiento de un mandato legal que debi
ser acatado en su oportunidad.

En resumen, la accin de cumplimiento interpuesta tena por

finalidad que la Administracin expida el correspondiente acto
administrativo que reconozca expresamente a los demandantes:

a) La calidad de personal nombrado sujeto al rgimen de la

actividad pblica regulado por la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa; y,
 b) El nivel de funcionarios y consecuentemente el nivel
remunerativo de tales.

En primera instancia dichas pretensiones fueron recogidas por la

sentencia de fecha treinta y uno de agosto del ao dos mil que declara
FUNDADA la demanda, la cual entre sus considerandos seala que "los
demandantes (...) son funcionarios comprendidos en la carrera
administrativa, dado que los cargos que ejercen no son de confianza ni
obviamente tampoco son cargos polticos." En consecuencia, ordena que
"los demandantes deben ser incorporados -como funcionarios- mediante
resolucin de nombramiento" (23).

Apelada que fue la sentencia, el colegiado de forma acertada y

mediante decisin que tiene la caracterstica de jurisprudencia de
observancia obligatoria, declar FUNDADA la demanda, debiendo por tanto
la emplazada dar cumplimiento a lo ordenado por el rgano jurisdiccional
mediante la expedicin de la correspondiente resolucin que reconozca
expresamente la calidad de personal nombrado del ejecutor y auxiliar
coactivo as como su nivel de funcionarios (24).

DERECHO ADMINISTRATIVO

LA VINCULACIN POSITIVA DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS AL
ORDENAMIENTO JURDICO (Carmen Julia
Palmer Oliden (*))

Dos preguntas se absuelven en el presente comentario: Las

administraciones pblicas estn sujetas al ordenamiento jurdico de la
misma forma que los particulares ? Existe alguna relacin entre el
principio de interdiccin de la arbitrariedad y el principio de vinculacin
positiva? La autora analiza los alcances de la aplicacin del principio de
interdiccin de la arbitrariedad de las administraciones pblicas a partir de
algunas resoluciones del Tribunal Constitucional. Concretamente se busca
determinar si las administraciones pblicas pueden hacer todo aquello que
la ley no les prohbe, como sucede con los particulares.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I. INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional peruano (1) en su sentencia del cuatro de

marzo de 1999 (Expediente N 0766-1998-AA) afirm que la actuacin de
la administracin pblica se encuentra sujeta al estricto acatamiento del
principio de interdiccin de la arbitrariedad, principio que deriva -segn
esta sentencia- de la clusula del Estado democrtico de Derecho, al cual
el Tribunal define como un Estado en donde el gobierno no se encuentra
residenciado en la voluntad de los hombres, sino en el gobierno de las
leyes.

El propsito de las lneas siguientes es precisamente analizar el

alcance de la estricta sujecin al principio de interdiccin de la
arbitrariedad de las administraciones pblicas a la que el Tribunal alude y,
en trminos concretos, determinar si -como los particulares- las
administraciones pblicas pueden hacer todo aquello que no les est
prohibido.

II. EL PRINCIPIO DE INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD EN LAS

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para el Tribunal, el principio de interdiccin de la arbitrariedad se

desprende del principio de razonabilidad contenido en el artculo 200 de la
Constitucin Poltica.

Sobre el particular, se tiene que mediante las sentencias dictadas en

torno a los expedientes nmeros 432-98-AA/TC (2), 1150-97-AA/TC (3),
199-98-AA/TC (4), 390-98-AA/TC (5), 163-98-AA/TC (6), 166-98-AA/TC (7),
142-98-AA/TC (8), 090-97-AA/TC (9) y 135-98-AA/TC (10), relacionados con
los recursos extraordinarios interpuestos por diversos trabajadores del
Instituto Nacional Penitenciario, cesados por causal de excedencia, el
Tribunal declar inaplicables las resoluciones de cese y orden la
reposicin de dichos trabajadores. El argumento del Tribunal consisti en
que el principio de interdiccin de la arbitrariedad se desprende del
principio de razonabilidad, previsto en el artculo 200 de la Constitucin
Poltica del Estado y que el cese de los trabajadores no fue congruente con
las certificaciones laborales en las que se hacan constar las capacidades
profesionales de los trabajadores cesados, quienes no fueron sometidos a
procedimiento alguno ni a proceso penal.

Por otro lado, se tiene que para el Tribunal, constituyen una

vulneracin al principio de interdiccin de la arbitrariedad las actuaciones
administrativas basadas en leyes derogadas. As lo ha expresado en las
sentencias que corresponden a los Expedientes N 1114-99-AA/TC (11) y
N 409-99-AA/TC (12) en las que textualmente dice: El Tribunal
Constitucional entiende, y as lo ha hecho ver en diversas oportunidades,
que el hecho de realizar actuaciones administrativas al amparo de normas
derogadas constituye una vulneracin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad a la que se encuentran sujetos los diversos rganos de la
administracin pblica; que en cuanto supongan violaciones de derechos
constitucionales, como en el presente caso, pueden y deben ser objeto de
control mediante los procesos constitucionales destinados a la proteccin
de los derechos constitucionales.
 Se tiene tambin que para el Tribunal, el principio de interdiccin de
la arbitrariedad es consolidado por el principio de seguridad jurdica. As lo
ha sostenido en su sentencia del 30 de abril de 2003 (Exp. N 0016-2002-
AI/TC), mediante la cual declar infundada la demanda de
inconstitucionalidad contra el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N
27755. En dicha sentencia, el Tribunal argumenta que el principio de la
seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado constitucional de
Derecho. La predecibilidad (sic) de las conductas (en especial, las de los
poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el
Derecho, es la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que
consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el
Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la
actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE 36/1991, FJ 5). El
principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes
pblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan
incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la
inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones
jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la
permanencia del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido,
o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el
sentido de la previsin legal.

III. INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD Y VINCULACIN

POSITIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS AL ORDENAMIENTO
JURDICO

En la sentencia dictada en el Expediente nmero 576-2001-AA/TC

(13) el Tribunal expresa que el principio de interdiccin de la arbitrariedad
no solo exige que el ejercicio de una competencia se tenga que realizar al
amparo de una norma que expresamente lo faculte..., sino tambin que la
decisin adoptada sea motivada y obedezca a razones objetivas y
razonables (sic). Se tiene por otro lado que en la sentencia del Expediente
N 601-98-AA/TC (14) el argumento del Tribunal es textualmente el
siguiente: la Constitucin Poltica del Estado enuncia los principios bsicos
que rigen el ordenamiento jurdico conforme al cual deben proceder las
entidades pblicas, tal es el caso del principio de legalidad, segn el cual,
en general, todos los poderes pblicos estn sometidos a la ley y, en
particular, la actuacin administrativa debe ajustarse en todo a dicho
ordenamiento, tanto en sus procedimientos formales como en los objetivos
de su actuacin; relacionado con dicho principio est el de la interdiccin
de la arbitrariedad, pues es precisamente la actuacin de la administracin
dentro del ordenamiento jurdico lo que permite excluir los
comportamientos arbitrarios.

De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el

principio de interdiccin de la arbitrariedad (15) es un principio matriz, del
cual se derivan los lmites formales y materiales del ejercicio del poder
pblico. Uno de estos lmites es que el ejercicio de toda actuacin de la
administracin debe estar sustentado en la atribucin de una competencia
por parte del ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos: las
administraciones pblicas estn vinculadas positivamente al ordenamiento
jurdico, es decir solo pueden hacer todo aquello que les est permitido, a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les
est prohibido (16) (17).

En la sentencia del Expediente N 0976-2001-AA/TC, as como en

otras decisiones, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que la
Constitucin no es un ordenamiento neutral o desprovisto de valores
fundamentales, desde el mismo momento en que ha introducido un
conjunto de derechos fundamentales. Esta comprensin, que se engarza
con las clusulas del Estado democrtico y de Derecho contenidas en el
artculo tercero de la Constitucin, implica la existencia del principio de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos que el Tribunal ha
decantado en las sentencias aludidas y que tambin puede ser inferido del
artculo 45 de la Constitucin, el cual reconoce que el poder del Estado
emana del pueblo y que quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen; a su vez este
-el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos- es
la fuente del principio de vinculacin positiva de las administraciones
pblicas al ordenamiento jurdico, principio que es recogido en el artculo
IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
segn el cual las autoridades administrativas no solo deben actuar con
respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, sino adems deben actuar
dentro de las facultades que les estn atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas. Adems, el artculo 61 de la misma ley
prev que la fuente de competencia administrativa radica en la
Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas
que de aquellas se derivan.

Todo lo expuesto quiere decir que las buenas intenciones no bastan

para sustentar las actuaciones en nombre del poder pblico. Por ello, toda
autoridad administrativa debe previamente evaluar si est provista de
potestad para cada intervencin que planee. Esta es una lgica sana y no
aquella segn la cual, la autoridad incide en la vida de los ciudadanos y
luego intenta encontrar una justificacin para dicha actuacin.

DERECHO ADMINISTRATIVO

EXTEMPORANEIDAD DE LA PRESENTACIN DE LA
INFORMACIN SOBRE USO O UTILIZACIN DE
INSUMOS QUMICOS FISCALIZADOS - MULTA A
PAGAR POR PRESENTACIN REALIZADA LUEGO DE
DOS AOS
EXTEMPORANEIDAD DE LA PRESENTACIN DE LA INFORMACIN SOBRE
USO O UTILIZACIN DE INSUMOS QUMICOS FISCALIZADOS - MULTA A
PAGAR POR PRESENTACIN REALIZADA LUEGO DE DOS AOS

Cas. N 1759-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : Academia de Natacin Ismael Merino S. A.
Demandado : Direccin Nacional de Industrias del MITINCI
Asunto : Nulidad de resolucin administrativa
Fecha : 10 de abril del 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
El demandante incurri en la infraccin de proporcionar
extemporneamente la informacin requerida al movimiento de productos
e insumos qumicos fiscalizados, es entonces la extemporaneidad en el
cumplimiento de la obligacin la que constituye un solo hecho
sancionable, teniendo como escala de multas mnima del cincuenta por
ciento de la Unidad Impositiva Tributaria. En consecuencia, en el presente
caso se ha aplicado indebidamente el artculo primero, Tabla II, de la Ley
N 26915, considerndose que el incumplimiento de cada obligacin
cometida por el usuario constituye una infraccin sancionable, como
erradamente ha concluido la sentencia de vista.

CAS. N 1759-2000 - LIMA

Lima, diez de abril del dos mil tres. LA SALA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS, con el acompaado, con lo expuesto por el seor
fiscal; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los
seores vocales: Cabala Rossand, Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza
Zea y Egsquiza Roca, luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: interpuesto a fojas
ciento treintisiete por don Jos Ismael Merino Martnez, contra la sentencia
de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha diecisis de mayo del dos
mil, que revocando la apelada de fojas noventisis, fechada el quince de
setiembre de mil novecientos noventinueve, y reformando la declara
Infundada en todos sus extremos la demanda de fojas diecinueve; en los
seguidos contra el Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y
Negociaciones Comerciales Internacionales, sobre Impugnacin de
Resolucin Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin
de esta Suprema Sala de fecha diecisis de julio del dos mil uno, ha sido
declarado procedente el recurso de casacin por la causal contenida en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
denunciando la aplicacin indebida de una norma de derecho material,
especficamente del artculo primero, Tabla II de la Ley nmero veintisis
mil novecientos quince [1]. CONSIDERANDO: Primero.- que, el artculo
primero del Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos veintitrs
establece que los productos e insumos qumicos directa e indirectamente
destinados a la elaboracin de pasta bsica de cocana, pasta lavada,
clorhidrato de cocana, morfina base bruta, morfina base y herona, estn
sujetos a control y fiscalizacin en cuanto a su elaboracin, importacin,
exportacin, comercializacin, transportes, distribucin, posesin,
utilizacin y transformacin, sin perjuicio de lo dispuesto en las dems
normas sobre la materia, dentro del marco de la poltica antidrogas y a
efecto de establecer sanciones adecuadas a quienes incumplen lo
dispuesto en este Decreto Ley. Segundo.- que, la Ley nmero veintisis mil
novecientos quince, aprueba las tablas y caractersticas del pago de las
multas por infracciones administrativas al Decreto Ley nmero veinticinco
mil seiscientos veintitrs, disponiendo en la Tabla II, una escala de multa
progresiva de acuerdo a la demora en la presentacin de la informacin
respecto al uso de los insumos qumicos fiscalizados. Tercero.- que,
conforme se desprende de la Resolucin Directoral nmero cuatrocientos
noventisis-noventiocho-MITINCI-VMI-DNI-DIQPF, de fecha veintiuno de
setiembre de mil novecientos noventiocho, se sancion a la academia de
natacin Ismael Merino Sociedad Annima, con una multa ascendente a
trescientos cincuentisis mil nuevos soles, por haber incurrido en la
infraccin de no proporcionar en forma mensual la informacin antes
referida; reconociendo la demandante que present extemporneamente
la informacin requerida al movimiento de productos e insumos qumicos
fiscalizados, informacin que deber presentarse dentro de los diez das
hbiles siguientes al vencimiento de cada mes. Cuarto.- que, el esencial
fundamento de la sentencia de vista, que revocando la apelada declara
infundada la demanda, radica en que estando a las normas en el artculo
stimo de la Resolucin Ministerial nmero cero diez-noventiocho-ITINCI-
DM, el incumplimiento de cada obligacin cometida por el usuario de
insumos qumicos fiscalizados constituye una infraccin sancionable [2].
Quinto.- que, la demandada por el tipo de actividad que realiza, resulta ser
una usuaria de los insumos qumicos sujetos a fiscalizacin y control, por lo
que est obligada a presentar a la autoridad administrativa, la informacin
sobre el uso o utilizacin de dicho insumo, lo cual cumpli
extemporneamente presentando en forma conjunta la informacin
correspondiente a los meses de setiembre de mil novecientos noventicinco
a noviembre de mil novecientos noventisiete. Sexto.- que, la norma al
prever la aplicacin de una multa como sancin a una infraccin, es con la
finalidad de evitar se incumplan las obligaciones legales que se
encuentren establecidas, y no sancionar con la imposibilidad de cumplir
con la sancin, en tal sentido la tabla 11 establece la escala de multas de
acuerdo al tiempo que se incumpla, dependiendo de la demora en la
presentacin de la informacin, por lo que es la extemporaneidad en el
cumplimiento de la obligacin el que constituye un solo hecho
sancionable, teniendo como escala de multas mnima del cincuenta por
ciento de la Unidad Impositiva Tributaria, en consecuencia se ha aplicado
indebidamente, en el caso de autos, el artculo primero, Tabla II de la Ley
nmero veintisis mil novecientos quince, considerndose que el
incumplimiento de cada obligacin cometida por el usuario constituye una
infraccin, sancionable como erradamente ha concluido la sentencia de
vista. Stimo.- que, consecuentemente al haber presentado la informacin
con extemporaneidad, ms de un ao, el demandante se hace merecedor
a la multa mxima establecida en la Tabla II de la Ley nmero veintisis
mil novecientos quince [3]. Octavo.- que, es preciso sealar que de
acuerdo con el espritu del Decreto ley nmero veinticinco mil seiscientos
veintitrs, la declaracin jurada mensual tiene como finalidad controlar,
vigilar cualquier intento de crimen organizado en la fabricacin de drogas
y comercializacin nacional e internacional de los productos que sirven
para ello, resultando la academia de natacin un usuario domstico que
tiene como finalidad la formacin deportiva de personas, especialmente en
los meses de verano; por lo que, estando a las consideraciones expuestas:
DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
treintisiete, por don Jos Ismael Merino Martnez, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha diecisis de mayo
del dos mil; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas noventisis, su fecha quince de setiembre del mil
novecientos noventinueve, que declara FUNDADA la demanda interpuesta
a fojas diecinueve, por don Jos Ismael Merino Martnez; en consecuencia
NULA y sin efecto legal alguno la Resolucin nmero cero setentids -
noventiocho -MITINCI-VMI-DNI, de fecha veintitrs de noviembre de mil
novecientos noventiocho expedida por la Direccin Nacional de Industrias
del Ministerio de Industrias, Turismo, Integracin, Negociaciones
Comerciales Internacionales, debiendo la administracin expedir nueva
resolucin con arreglo a ley; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra el
Ministerio de Industria, Turismo, Integracin, Negociaciones Comerciales
Internacionales, sobre impugnacin de Resolucin Administrativa; y los
devolvieron.

S.S. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA

ZEA; EGSQUIZA ROCA.
 DERECHO ADMINISTRATIVO

IMPROCEDENCIA DE ARCHIVAMIENTO DE
PROCESO ADMINISTRATIVO ANTE OSINERG -
Revocacin de medida cautelar e incumplimiento
de resolucin

IMPROCEDENCIA DE ARCHIVAMIENTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO ANTE

OSINERG

Revocacin de medida cautelar e incumplimiento de resolucin El

archivamiento de un procedimiento sancionador es una decisin motivada,
producto de las actuaciones efectuadas por la autoridad administrativa en
las que se advierte la no existencia de infraccin, al no encontrarse
conductas sancionables probadas. En el presente caso, si bien el 23 de
setiembre de 2002 se le concedi al concesionario medida cautelar que
suspenda los efectos de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N
1330-2002-OS/CD, a dicha fecha este haba incumplido en exceso el plazo
dispuesto para el cumplimiento de la Resolucin de Consejo Directivo
OSINERG N 1330-2002-OS/CD, observndose que posteriormente a la
revocatoria de dicha medida cautelar, mediante Resolucin de la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica del 1 de setiembre de
2003, el concesionario no cumpli con lo dispuesto por OSINERG en ltima
instancia administrativa, no existiendo motivo alguno que lo exima del
cumplimiento de la citada resolucin.
RESOLUCIN N 081-2004-OS/GG (publicada el 29 de enero de 2004)
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIN EN ENERGA OSINERG N 081-2004-OS/GG

Lima, 26 de enero de 2004

VISTOS:

La Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios

OSINERG N 1330-2003-OS/CD del 20 de junio de 2002, el expediente de
procedimiento sancionador N 2002-0027 y la comunicacin N
DGC/SCE/2365/2002 remitida por el concesionario EDELNOR S.A.A. el 2 de
octubre de 2002, en el que presenta sus descargos.

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

1.1 Mediante Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-

2002-OS/CD del 20 de junio de 2002, se revoc en parte la Resolucin N
GNE/SCE/0649/2002-EDELNOR S.A.A y se declar fundado el reclamo de
LILIA DA GIAU DE MUNCHER por excesiva facturacin de potencia.

1.2 Asimismo, en el artculo 2 de la citada resolucin se orden

recalcular las facturas del suministro, considerando la aplicacin de la
opcin tarifaria BT4, modalidad de facturacin Potencia Contratada con el
valor de 27.44 kW como valor facturable, en todas las facturas emitidas y
canceladas desde el mes de mayo de 1993 hasta la facturacin emitida en
agosto de 2001, reintegrando al usuario lo cobrado en exceso en una sola
cuota, incluido los intereses y moras de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 92 de la Ley de Concesiones Elctricas.

1.3 En el artculo 3 de la citada Resolucin, se orden que el

concesionario informe a este Organismo Supervisor y a la usuaria del
cumplimiento de lo ordenado, adjuntando la documentacin
correspondiente, dentro de los 15 das calendario contados a partir del da
siguiente de su notificacin, efectuada el 26 de julio de 2002.

1.4 El concesionario solicit a travs de la comunicacin N

DGC/SCE/1839/2002, la prrroga del plazo dispuesto en la Resolucin de
Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD para su cumplimiento.

1.5 Este Organismo Supervisor, comunic en el Oficio N 1033-2002-

OSINERG-GU del 15 de agosto de 2002, la denegatoria del plazo adicional
para cumplir con lo dispuesto en la Resolucin de Consejo Directivo
OSINERG N 1330-2002-OS/CD, por cuanto dicha resolucin agot la va
administrativa.

1.6 Mediante Oficio N 1077-2002-OSINERG-GU del 21 de agosto de

2002, se comunic al concesionario el inicio de un procedimiento
sancionador, otorgndosele un plazo de treinta das hbiles para la
presentacin de sus descargos.

1.7 El 2 de octubre de 2002, mediante comunicacin N

DGC/SCE/2365/2002, el concesionario present sus descargos y comunic
que la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de Lima, concedi una medida cautelar de no innovar, ordenando
la suspensin de lo efectos de la Resolucin de Consejo Directivo OSlNERG
N 1330-2002-OS/CD, por lo que solicit el archivo del presente
procedimiento sancionador.

2. ANLISIS

2.1 En cuanto al argumento presentado por el concesionario, se

advirti que la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la
Corte Superior de Lima, concedi una medida cautelar de no innovar,
ordenando la suspensin de los efectos de la Resolucin de Consejo
Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD, lo cual fue cumplido por este
Organismo Supervisor, conforme con lo indicado en el artculo 192 de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General , que
establece que los actos administrativos tendrn carcter ejecutorio, salvo
disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn
sujetos a condicin o plazo conforme a ley, es evidente que la medida
deriva en la suspensin de los efectos.

2.2 No obstante, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la

Repblica revoc el auto que declar fundada la citada medida cautelar de
innovar y reformndola la declar infundada, por lo que se reestableci el
carcter ejecutario de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N
1330-2002-OS/CD.

2.3 En ese sentido, se debe determinar si procede el archivamiento

del procedimiento sancionador solicitado por el concesionario.

2.4 Al respecto, el archivamiento de un procedimiento sancionador

es una decisin motivada, producto de las actuaciones efectuadas por la
autoridad administrativa en las que se advierte la no existencia de
infraccin, al no encontrarse conductas sancionables probadas.

2.5 En el presente caso, si bien el 23 de setiembre de 2002, se le

concedi al concesionario medida cautelar que suspenda los efectos de la
Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD, a dicha
fecha este haba incumplido en exceso el plazo dispuesto para el
cumplimiento de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-
2002-OS/CD, observndose que posteriormente a la revocatoria de dicha
medida cautelar mediante Resolucin de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica del 1 de setiembre de 2003, el
concesionario no cumpli con lo dispuesto por OSINERG en ltima
instancia administrativa, no existiendo motivo alguno que lo exima del
cumplimiento de la citada resolucin.
 2.6 Asimismo, el inciso d) del artculo 101 de la Ley N 25844, Ley de
Concesiones Elctricas, dispone que es materia de fiscalizacin por parte
de OSINERG, el cumplimiento de las funciones asignadas por la citada Ley
y su Reglamento; asimismo, el artculo 102 de la citada norma, establece
que el Reglamento de la Ley sealar las sanciones y/o multas por
incumplimiento e infracciones a dicha ley.

2.7 En ese sentido, el inciso p) del artculo 201 del Decreto Supremo
N 009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, dispone
que OSINERG sancionar a los concesionarios por incumplimiento de las
normas y disposiciones emitidas por el Ministerio, la Direccin, el OSINERG
y la Comisin.

2.8 Por su parte el numeral 17) del Anexo II de la Resolucin

Ministerial N 176-99-EM/SG, Escala de Multas y Sanciones de OSINERG,
vigente al momento de la comisin de la infraccin, seala textualmente
que: Cuando el concesionario y/o el usuario no cumplan con lo
establecido en las resoluciones de OSINERG o con los requerimientos
posteriores hasta su cumplimiento se aplicar una multa de hasta
140,000 KWH al concesionario.

2.9 En tal sentido, al advertirse la comisin de una conducta

sancionable, como el incumplimiento de una resolucin de OSINERG, ello
es materia del inicio de un procedimiento sancionador y la posterior
aplicacin de multa mediante resolucin motivada, por lo que carece de
sustento el argumento manifestado por el concesionario en sus descargos.

2.10 Por lo expuesto, el concesionario no cumpli con lo dispuesto en

los artculos 2 y 3 de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-
2002-OS/CD.

2.11 El artculo 1 de la Ley N 27699, Ley Complementaria de

Fortalecimiento Institucional del OSINERG, establece que toda accin u
omisin que implique el incumplimiento a las leyes, reglamentos y dems
normas bajo el mbito de competencia de este Organismo Supervisor
constituye una infraccin sancionable, la que ser determinada en forma
objetiva y sancionada administrativamente de acuerdo con la Escala de
Multas y Sanciones de OSINERG.

2.12 La Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003-OS/CD, que

aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de
OSINERG dispone que, si el concesionario no cumple con lo establecido en
las resoluciones de la JARU se le aplicar una multa que va de 1 a 10 UIT,
dependiendo del tipo de empresa, correspondiendo en este caso una
sancin para una empresa de tipo 4.

2.13 En cuanto al monto de la multa a imponerse, el criterio aplicado

por la administracin est relacionado con el beneficio que obtiene el
infractor por no cumplir con lo dispuesto por la Resolucin de OSINERG
dentro del plazo establecido.

De conformidad con la Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003-

OS/CD, que aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y
Sanciones del OSINERG, el artculo 13 de la Ley N 26734, Ley del
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa , el inciso d) del artculo 3
de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversin Privada en los Servicios Pblicos, el artculo 1 de la Ley N 27699,
Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERG, el
artculo 41 y el inciso p) del artculo 65 del Decreto Supremo N 054-2001-
PCM, Reglamento General de Organismo Supervisor de la Inversin en
Energa.

Con la opinin favorable de la Gerencia Legal;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- SANCIONAR a la empresa concesionaria de distribucin

elctrica EDELNOR S.A.A., con una multa de 2 Unidades Impositivas
Tributarias, vigente a la fecha de pago, por los fundamentos expuestos en
la parte considerativa de la presente resolucin.

Artculo 2.- EDELNOR S.A.A. deber depositar el importe de la multa

en la cuenta corriente N 193-1071665-097 del Banco de Crdito, la que
deber cancelarse en un plazo no mayor de treinta das calendario
contados a partir del da siguiente de notificada la presente resolucin.

Artculo 3.- EDELNOR S.A. deber informar en forma documentada al

OSINERG del cumplimiento de lo dispuesto en el artculo precedente, en el
trmino de 30 das calendario contados a partir del da siguiente de la
notificacin de la presente resolucin.

Artculo 4.- De conformidad con el segundo prrafo del artculo 41

del Reglamento General de OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N
054-2001-PCM, la multa se reducir en un 25% si se cancela el monto
dentro del plazo fijado en el artculo segundo y la empresa concesionaria
se desiste del derecho de impugnar administrativa y judicialmente la
presente resolucin.

Artculo 5.- EDELNOR S.A.A. deber ejecutar en el plazo de 5 das

hbiles, contados a partir de la notificacin de la presente resolucin, lo
dispuesto en la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-
OS/CD del 20 de junio de 2002 e informar al OSINERG y a la usuaria dicho
cumplimiento en el mismo plazo, bajo apercibimiento de aplicarse una
nueva multa por incurrir en forma reiterada en el incumplimiento de la
citada resolucin.

EDWIN QUINTANILLA ACOSTA, Gerente General.

 DERECHO ADMINISTRATIVO

IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACIN DE ACTO QUE

AUTORIZA A PROCURADOR PBLICO INICIAR
ACCIONES LEGALES - TAL ACTO NO ES
RECURRIBLE DEBIDO A QUE FORMA PARTE DE
LOS PROCEDIMIENTOS INTERNOS DE LA ENTIDAD
PBLICA

Res. Contr. N 158-2001-CG

CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Demandante : Enrique Antonio Pajuelo Roldn y otro
Demandado : Contralora General de la Repblica
Asunto : Impugnacin de Resolucin de Contralora N 072-2001-
CG
Fecha : 25 de setiembre de 2001
Mediante Resolucin de Contralora N 072-2001-CG se dispuso autorizar al
Procurador Pblico de la Contralora General de la Repblica para que
inicie las acciones legales respectivas basados en el Informe Especial de
Contralora N 216-99-CG/AA5 y con el objeto de determinar la
responsabilidad de algunos ex funcionarios pblicos de la Municipalidad
Distrital de Ate, entre quienes se encuentran los demandantes, estos ex
funcionarios interpusieron recurso de impugnacin contra la autorizacin
de acciones legales al Procurador Pblico.

RESOLUCIN DE CONTRALORA N 158-2001-CG

 Lima, 21 de setiembre de 2001

VISTOS, los recursos impugnativos interpuestos por los seores

Enrique Antonio Pajuelo Roldn y Alfredo Orlando Rejas Aguilar, ex Alcalde
y ex Jefe de la Oficina de Auditora Interna de la Municipalidad Distrital de
Ate, provincia y departamento de Lima, respectivamente, contra la
Resolucin de Contralora N 072-2001-CG de 31.MAY.2001; y,

CONSIDERANDO:

Que, como resultado del Examen Especial practicado a la

Municipalidad Distrital de Ate correspondiente al perodo enero 1996 -
diciembre 1998, la Contralora General de la Repblica emiti el Informe
Especial N 215-99-CG/AA5, expidindose, consecuentemente la
Resolucin de Contralora N 072-2001-CG de fecha 31.MAY.2001,
autorizando al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la
Contralora General, la interposicin de las acciones legales
correspondientes contra los presuntos responsables;

Que, mediante los recursos de Vistos, los recurrentes pretenden

enervar los efectos de la Resolucin de Contralora N 072-2001-CG que,
como se expresa, se concreta a ser una autorizacin para que el
Procurador Pblico proceda conforme a sus atribuciones;

Que, sobre el particular, la Contralora General de la Repblica ha

emitido reiterados y uniformes pronunciamientos, estableciendo que las
autorizaciones al Procurador Pblico para el inicio de las acciones legales
correspondientes, constituyen actos de administracin [1] conformantes
de los procedimientos internos del Estado, dirigidos a que la propia
administracin active sus funciones o competencias; por lo que,
consecuentemente, no resulta aplicable el Texto nico Ordenado de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos conforme lo
establece el Artculo 1 [2], adquiriendo, por lo tanto, estos actos, el
carcter de inimpugnables;

En uso de las facultades conferidas por los Artculos 19 [3] y 24 [4]

de la Ley del Sistema Nacional de Control, aprobada por Decreto Ley N
26162;

SE RESUELVE:

Artculo nico.- Declarar improcedentes los Recursos Impugnativos

interpuestos por los seores Enrique Antonio Pajuelo Roldn y Alfredo
Orlando Rejas Aguilar, ex Alcalde y ex Jefe de la Oficina de Auditora
Interna de la Municipalidad Distrital de Ate, respectivamente, contra la
Resolucin de Contralora N 072-2001-CG de fecha 31.MAY.2001, que
autoriza al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la
Contralora General para que en nombre y representacin del Estado inicie
las acciones legales correspondientes.
 Regstrese y publquese.

CARMEN HIGAONNA DE GUERRA, CONTRALORA GENERAL DE LA

REPBLICA

DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIN ADMINISTRATIVA A EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES POR INCUMPLIMIENTO DE
MEDIDA CORRECTIVA - DEVOLUCIN DE LOS MONTOS
GENERADOS DE LA PRESTACIN INDEBIDA DEL
SERVICIO DE MEMOVOX

Res. N 105-2001-GG/OSIPTEL
Demandante : Gerencia General del OSIPTEL
Demandado : Telefnica del Per S. A. A.
Asunto : Incumplimiento de Medida Correctiva en materia de
cobros por prestacin efectiva de servicio adicional de telecomuni-
caciones no requerido ni aceptado por los usuarios
Fecha : 17 de octubre de 2001
La empresa sancionada no ha mostrado los medios probatorios que
establezcan que el servicio de memovox fue aceptado expresamente por
los usuarios y en algunos casos se determin que los usuarios no fueron
informados por la empresa sancionada de la prestacin del mencionado
servicio. La parte denunciada alega que ha venido respetando los
Mecanismos de Aceptacin aprobados mediante Resolucin N 014-2000-
CD/OSIPTEL, empero no prueba sus afirmaciones.

RESOLUCIN N105-2001-GG/OSIPTEL

Lima, 3 de agosto de 2001

VISTOS (i) el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin de OSIPTEL

contenido en el Memorndum N 72-GFS/2001 y (ii) el Informe N 082-
GL/2001 del rea Legal de Procedimientos Administrativos de la Gerencia
Legal de OSIPTEL, por medio de los cuales se informa a esta Gerencia
General respecto del procedimiento previo de determinacin de sancin
iniciado a la empresa Telefnica del Per S.A.A. por el posible
incumplimiento de la Medida Correctiva dictada por la Resolucin N 024-
97-GG/OSIPTEL y del artculo 8 de las Condiciones de Uso para la
prestacin del servicio de Telefona Fija bajo la modalidad de abonado,
aprobadas por la Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL [1];

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de setiembre de 1997, OSIPTEL emiti la Resolucin N

024-97-GG/OSIPTEL, mediante la cual se dispuso, como medida correctiva,
que para la formulacin de cualquier oferta que Telefnica del Per S.A.A.
(en adelante, Telefnica) proponga, a los usuarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones, se debe ajustar a lo establecido en los artculos 5 y 13
del Decreto Legislativo N 716 [2] (Ley de Proteccin al Consumidor).

2. Con fecha 13 de setiembre de 1998, se public la Resolucin

N 012-98-CD/OSIPTEL, por la que se aprobaron las Condiciones de Uso
para la prestacin del servicio de Telefona Fija bajo la modalidad de
abonados.

II. HECHOS:

1. Mediante carta C.485-GG-GFS/2000, de fecha 11 de abril de

2000, se comunic a Telefnica la realizacin de verificaciones respecto de
los mecanismos de aceptacin del servicio de casilla de voz memovox
(servicio memovox en adelante).

2. Por carta GGR-127-A-2575-00, de fecha 26 de abril de 2000,

Telefnica inform la metodologa por la cual se activa el servicio
memovox, sealando los medios utilizados para la implementacin del
servicio: carta invitacin, invitacin telefnica y pedido del mismo cliente
por carta, telfono o personalmente.

3. Por carta C.628-GG.GFS/2000 de fecha 18 de mayo de 2000, se

convoc a Telefnica para una supervisin en sus instalaciones con el fin
de verificar fsicamente la documentacin que sustente la aceptacin del
servicio memovox, por parte de los abonados que declararon su activacin
sin su consentimiento, para lo cual se adjunt el listado con los nombres
de veintids abonados.

4. Con fecha 8 de junio de 2000, se realiz la inspeccin en las

oficinas de Telefnica con la participacin de funcionarios de la Gerencia
de Fiscalizacin de OSIPTEL y de Telefnica. En dicha diligencia se procedi
a la constatacin, verificacin y exhibicin de la informacin y
documentacin requerida mediante cartas C.485-GG.GFS y C.628-GG.GFS-
2000.

5. Al finalizar la referida inspeccin, se levant un acta,

detallndose los resultados de las verificaciones en el Anexo 1, que forma
parte de la misma. Se adjuntaron 21 cartas de bienvenida, as como copias
de 5 contratos de migracin a lnea 70 y 01 contrato de servicio telefnico
nuevo.

6. Luego de realizada la inspeccin y de evaluados los

documentos y la informacin obtenida, la Gerencia de Fiscalizacin de
OSIPTEL concluy que Telefnica habra incumplido con la Resolucin N
024-97-GG/OSIPTEL, ya que sus ofertas para la activacin del servicio
memovox no se han ajustado a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley de
Proteccin al Consumidor y con el artculo 8 de las Condiciones de Uso del
Servicio Pblico de Telefona Fija bajo la modalidad de abonados,
aprobadas por la Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL.

III. PROCEDIMIENTO DE SANCION:

1. Con carta C.1219-GFS/2000 de fecha 24 de noviembre de 2000, la

Gerencia de Fiscalizacin puso en conocimiento de Telefnica la intencin
de OSIPTEL de imponerle una sancin administrativa por el supuesto
incumplimiento de: (i) la medida correctiva aprobada por la Resolucin N
024-97-GG/OSIPTEL, y (ii) el artculo 8 de las Condiciones de Uso del
Servicio de Telefona Fija aprobadas por Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL.
Asimismo, se le otorg un plazo de diez (10) das hbiles para que efecte
sus descargos.

2. Mediante carta GGR-127-A-3165-00, recibida el 11 de

diciembre de 2000, Telefnica expres a ttulo de descargo, entre otras
cosas, que en la visita de inspeccin llevada a cabo el 08 de junio de 2000,
se mostr a los representantes de OSIPTEL los cargos de notificacin de las
cartas de bienvenida, los contratos en casos de altas nuevas y los
documentos que acreditaban las migraciones a Lnea 100 o Lnea 70 de
ser el caso; con lo que demostr que la contratacin de estos servicios se
haba hecho contando con la aceptacin de cada uno de los clientes
cumpliendo con la Medida Correctiva y con el artculo 8 de las Condiciones
de Uso, no existiendo una aceptacin tcita del servicio ni una imposicin
por parte de Telefnica.
 IV. ANLISIS:

1. Disposiciones supuestamente incumplidas:

De acuerdo con la notificacin del intento de sancin, Telefnica

habra incumplido la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL y el artculo 8 de la
Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL.

a) Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL: El 29 de setiembre de 1997,

OSIPTEL emiti la referida resolucin mediante la cual se dispuso como
medida correctiva que para la formulacin de cualquier oferta que
Telefnica del Per S.A.A. proponga, a los usuarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones, se debe ajustar a lo establecido en los artculos 5 y
13 del Decreto Legislativo N 716 (Ley de Proteccin al Consumidor).

b) Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL: Mediante esta resolucin,

publicada el 13 de setiembre de 1998, se aprobaron las Condiciones de
Uso para la prestacin del servicio de Telefona Fija bajo la modalidad de
abonados, norma que establece los derechos y obligaciones de las
empresas concesionarias y de los abonados. De igual modo, la misma
resolucin aprob el Rgimen de infracciones administrativas y de las
sanciones correspondientes relativas a las Condiciones de Uso.

El artculo 8 de las Condiciones de Uso dispone: El contrato de

abonado estar conformado por las Clusulas Generales de Contratacin
aprobadas por el OSIPTEL y por aquellas clusulas adicionales en las que el
abonado consigne su opcin respecto a cualquiera de las alternativas de
adquisicin de terminales, instalacin y mantenimiento de los mismos,
contratacin de los servicios suplementarios, () , as como respecto de
las opciones posibles respecto de cualquier otro servicio o facilidad
establecida en la normativa aplicable. Dicho artculo, dispone que la
carga de la prueba sobre el ejercicio de dichas opciones corresponde a la
empresa operadora.

No obstante que la obligacin establecida por esta norma es

aplicable para el caso en anlisis, es de precisar que el incumplimiento del
referido artculo 8 no fue tipificado como infraccin administrativa por el
Rgimen de Infracciones Administrativas y Sanciones de las Condiciones
de Uso del Servicio de Telefona Fija aprobadas por la Resolucin N 012-
98-CD/OSIPTEL, por lo que el supuesto incumplimiento de este artculo por
Telefnica no puede ser considerado como una conducta que constituya
una infraccin administrativa que merezca una sancin.

De lo expuesto anteriormente, esta rea Legal es de la opinin que

el presente procedimiento de determinacin de sancin se debe continuar
slo por el supuesto incumplimiento de la medida correctiva dispuesta por
la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL.

2. Casos en los que se habra incumplido la medida correctiva

[3]:
 De acuerdo con la informacin que obra en el presente expediente
administrativo y de la contenida en el Acta de la inspeccin realizada el da
8 de junio de 2000 en el local de la empresa Telefnica, se ha constatado
la existencia de 11 casos en los que supuestamente se incumpli con lo
dispuesto en la medida correctiva.

En el caso en anlisis, a fin de determinar el incumplimiento de la

medida correctiva, se analizaron los siguientes aspectos:

(i) Aceptacin del servicio memovox en los abonados verificados: en

la accin de verificacin por llamadas telefnicas realizadas a los
abonados seleccionados como muestra, 22 afirmaron que no haban
contratado el servicio memovox.

En la accin de verificacin realizada en Telefnica, no se obtuvo

constancias de aceptacin expresa por parte de los 22 abonados referidos.

De acuerdo con lo manifestado por Telefnica, la modalidad utilizada

para la aceptacin del servicio memovox fue por contacto telefnico.
Durante la diligencia, Telefnica no exhibi ninguna reproduccin de audio
que probara que los titulares de los servicios telefnicos fijos hayan
aceptado la activacin del servicio.

(ii) Medios probatorios presentados durante el perodo de

supervisin:

- Cartas de Bienvenida: Telefnica, durante la diligencia en sus

oficinas exhibi cartas de bienvenida cursadas a 20 abonados, en 02 casos
no se cursaron este tipo de cartas ya que la contratacin del servicio
memovox se realiz con la celebracin de un contrato del servicio
telefnico fijo nuevo.

En dichas cartas, se indicaba que se contar con el servicio

memovox gratuitamente durante 3 meses, luego de los cuales, se cargar
en el recibo la suma de S/. 1.49 al mes incluido el IGV. Se apreci de las 20
cartas remitidas, que existen 15 que fueron notificadas por debajo de la
puerta, 4 fueron recibidas por terceros que no eran titulares del servicio y
en 1 caso figura una firma ilegible.

De lo expuesto se puede concluir que los abonados titulares no

necesariamente llegaron a tener conocimiento de la activacin del
servicio.

- Acta de inspeccin, informacin recabada y declaracin de los

representantes de Telefnica: en la accin de supervisin realizada en las
oficinas de Telefnica, sus representantes manifestaron que el
procedimiento empleado por la empresa para la activacin del servicio
memovox haba sido comunicado a OSIPTEL mediante cartas GGR-127-A-
050-99 Y C.127-A-2575-00.
 Adicionalmente, indicaron que la metodologa empleada para los
casos de los abonados verificados, con excepcin de aquellos que cuentan
con el servicio memovox por suscripcin de un contrato nuevo de telefona
fija, migracin del servicio o solicitud a travs de ficha de pedido, se
realiz mediante llamadas telefnicas a los domicilios de los abonados,
ofrecindoles el servicio de memovox gratis por tres meses y a los
abonados que aceptaban esta propuesta, se les remiti cartas de
bienvenida, tambin declararon que no existe reproduccin de audio que
sustente la metodologa empleada.

Finalmente, sealaron que los abonados verificados no han

presentado reclamos por el servicio memovox, esta afirmacin no pudo ser
comprobada.

De lo expuesto se desprende que la empresa no ha exhibido ni

remitido pruebas suficientes para demostrar que el servicio fue activado
con la manifestacin de voluntad de los titulares de los servicios
telefnicos. En tal sentido, Telefnica ha incumplido con la Resolucin N
024-97-GG/OSIPTEL.

Asimismo, de acuerdo con la informacin contenida en el Anexo al

Acta de Inspeccin, del anlisis de los 22 casos de abonados a quienes se
les activ el servicio memovox, en 11 casos el titular de la lnea telefnica
no recibi la llamada realizada por Telefnica para la activacin del
servicio, por lo que no pudo expresar su voluntad de requerir el servicio;
por tanto, la empresa activ el servicio memovox sin el consentimiento
previo de los abonados, situacin que no se ajusta a lo dispuesto en el
artculo 13 del Decreto Legislativo N 716 y por tanto contraviene la
medida correctiva impuesta por la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL.

3. Anlisis de los Descargos presentados por Telefnica:

La empresa seala, principalmente, que:

(i) Con cartas GGR-127-A-3639-99 de fecha 23 de setiembre de

1999, GGR-127-A-725-00 del 19 de enero de 2000 y GGR-127-A-2575-00
del 26 de abril de 2000, presentadas ante OSIPTEL, indicaron cul era el
procedimiento para la contratacin del servicio memovox.

(ii) En la visita de inspeccin llevada a cabo el 8 de junio de 2000 en

las instalaciones de Telefnica, se mostr a OSIPTEL los cargos de
notificacin de las cartas de bienvenida, los contratos en casos de altas
nuevas y los documentos que acreditan las migraciones a la lnea 100 o
lnea 70, de ser el caso, demostrando que la contratacin de estos
servicios se haba hecho contando con la aceptacin de los clientes, no
existiendo aceptacin tcita del servicio.

(iii) Finalmente, sealaron que desde la aplicacin de la Resolucin

N 014-2000-CD/OSIPTEL de fecha 7 de abril de 2000, que aprob los
Mecanismos de Aceptacin para la contratacin en los servicios pblicos
de telecomunicaciones, Telefnica ha venido aplicando los mecanismos de
aceptacin informados al regulador.

No obstante las afirmaciones de Telefnica, en el sentido que se ha

demostrado que en la contratacin del servicio se habra contado con la
aceptacin de cada uno de los clientes, de acuerdo con la muestra
obtenida por la Gerencia de Fiscalizacin, existen 22 abonados que
indicaron contar con el servicio memovox sin haberlo aceptado.

Al realizar la accin de verificacin en las oficinas de Telefnica, la

empresa no present ninguna documentacin que probara la aceptacin
expresa, previa a la activacin del servicio, por parte de los abonados
referidos.

Al respecto, Telefnica indic que la modalidad utilizada para la

aceptacin del servicio Memovox fue por contacto telefnico; sin embargo,
no obstante no haber presentado ninguna prueba que demuestre la
aceptacin de la activacin del servicio por parte de las personas
contactadas telefnicamente, se detect que en 11 de los 22 casos,
Telefnica se contact con personas distintas a los abonados del servicio
telefnico.

De otro lado, en la accin de verificacin realizada en la empresa,

Telefnica mostr las cartas de bienvenida, documentos que se remiten
a los clientes cuando ya se tiene activado el servicio, por lo que su
recepcin no implica la aceptacin previa del servicio por parte del
abonado.

Finalmente, cabe precisar que el hecho que los mecanismos de

aceptacin para la contratacin en los servicios pblicos de
telecomunicaciones aprobados por OSIPTEL mediante Resolucin N 014-
2000-CD/OSIPTEL se encuentren vigentes desde abril del ao 2000, no
exime a la empresa del cumplimiento de la Medida Correctiva dispuesta
por la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL.

De lo expuesto anteriormente, esta Gerencia General concluye que

Telefnica no ha demostrado haber contado con la aceptacin expresa y
previa efectuada por los titulares del servicio telefnico para la activacin
del servicio memovox. En tal sentido, la empresa Telefnica ha incumplido
la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL.

4. Procedimiento Administrativo Sancionador:

El presente caso, se inici y continu su trmite de acuerdo a las

normas del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)
aprobado por Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL, norma vigente cuando
ocurrieron los hechos objeto de anlisis.
 Esta Gerencia considera que el procedimiento administrativo
sancionador se ha seguido conforme a las normas aplicables al caso.

5. Gradacin de la sancin:

En el presente caso Telefnica ha incumplido la Resolucin N 024-

97-GG/OSIPTEL que dispone una medida correctiva.

La Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL, estableci en su artculo 2 [4],

que el incumplimiento de lo dispuesto en dicha resolucin, ser
sancionado con el monto mximo que corresponde a las infracciones
graves previstas en la normatividad vigente.

En tal sentido, segn la norma vigente al momento en que ocurrieron

los hechos que constituyen la infraccin, es decir el RGIS aprobado por
Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL, por la comisin de una infraccin grave
le corresponde una multa equivalente a entre diez (10) y treinta (30) UIT.

Por tanto, de acuerdo con lo establecido en la propia resolucin

incumplida (Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL) Telefnica debe ser
sancionada con una multa equivalente a 30 UIT.

Asimismo, cabe tener en consideracin que desde el 5 de octubre de

1998, fecha en la que entr en vigencia la Resolucin N 012-98-
CD/OSIPTEL, mediante la cual se aprobaron las Condiciones de Uso para la
prestacin del servicio de Telefona Fija bajo la modalidad de abonados,
Telefnica tena la obligacin expresa de contar con el consentimiento del
abonado a fin de instalar o activar cualquier servicio, tal como lo dispone
el artculo 8 de la referida norma: El contrato de abonado estar
conformado por las Clusulas Generales de Contratacin aprobadas por el
OSIPTEL y por aquellas clusulas adicionales en las que el abonado
consigne su opcin respecto a cualquiera de las alternativas de adquisicin
de terminales, instalacin y mantenimiento de los mismos, contratacin de
los servicios suplementarios, () , as como respecto de las opciones
posibles respecto de cualquier otro servicio o facilidad establecida en la
normativa aplicable..

6. Mecanismo de devolucin:

En aplicacin del artculo 2 [5] del RGIS, OSIPTEL puede disponer la

devolucin de los importes cobrados indebidamente, incluyendo los
intereses de ley, sin perjuicio de los procesos judiciales a que hubiere
lugar. En el presente procedimiento, se ha comprobado que Telefnica ha
activado el servicio memovox sin contar con la aceptacin expresa de los
titulares de los servicios telefnicos por lo que se les debe devolver lo
cobrado como consecuencia de la activacin de dicho servicio.

En ejercicio de las atribuciones que corresponden a esta Gerencia

General;
 SE RESUELVE

Artculo 1.- IMPONER a Telefnica del Per S.A.A., una sancin de

multa equivalente a 30 UIT por la comisin de infraccin grave, al haber
incumplido la medida correctiva dispuesta por la Resolucin N 024-97-
GG/OSIPTEL.

Artculo 2.- DISPONER que Telefnica del Per S.A. devuelva los
montos cobrados por la activacin del servicio de casilla de voz memovox
sin contar con la aceptacin expresa de los titulares de los servicios
telefnicos. Para tal efecto, la empresa concesionaria efectuar los
estudios y exmenes correspondientes y propondr a este Organismo,
dentro de los veinte das hbiles siguientes a la notificacin de esta
Resolucin, para su aprobacin, los alcances y metodologa de dicha
devolucin. En lo dispuesto por el presente artculo se comprendern los
intereses legales.

Artculo 3.- ENCARGAR a la Secretara General del OSIPTEL la

notificacin de la presente Resolucin a la empresa involucrada y a la
Gerencia de Administracin y Finanzas de este Organismo.

Regstrese, comunquese y archvese.

PAUL PHUMPIU

Gerente General (e)

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 057-2001-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de octubre del 2001

I. OBJETO

La presente resolucin tiene como objeto resolver el recurso de

apelacin presentado el 27 de agosto de 2001 por Telefnica del Per
S.A.A. (en adelante Telefnica) contra la Resolucin N 105-2001-
GG/OSIPTEL, la cual le impuso una sancin de multa de treinta Unidades
Impositivas Tributarias por la comisin de infraccin grave y dispuso que
devolviera los montos cobrados por la activacin del servicio de casilla de
voz Memovox sin contar con la aceptacin expresa de los titulares del
servicio telefnico.

II. ANTECEDENTES

1. El 29 de setiembre de 1997, OSIPTEL emiti la Resolucin N

024-97-GG/OSIPTEL, mediante la cual se dispuso, como medida correctiva,
que para la formulacin de cualquier oferta que Telefnica del Per S.A.A.
proponga, a los usuarios de servicios pblicos de telecomunicaciones, se
debe ajustar a lo establecido en los artculos 5 y 13 del Decreto Legislativo
N 716 (Ley de Proteccin al Consumidor).

2. Con fecha 13 de setiembre de 1998, se public la Resolucin

N 012-98-CD/OSIPTEL que aprob las Condiciones de Uso para la
prestacin del servicio de Telefona Fija bajo la modalidad de abonados.

3. Mediante carta C.485-GG-GFS/2000, de fecha 11 de abril de

2000, se comunic a Telefnica la realizacin de verificaciones respecto de
los mecanismos de aceptacin del servicio de casilla de voz denominado
comercialmente como Memovox, adjuntndosele una relacin de
abonados que haban informado que se les haba activado el servicio sin su
consentimiento.

4. Por carta GGR-127-A-2575-00, de fecha 26 de abril de 2000,

Telefnica inform la metodologa por la cual se activa el servicio
memovox, sealando los medios utilizados para la implementacin del
servicio: carta invitacin, invitacin telefnica y pedido del mismo cliente
por carta, telfono o personalmente. Los representantes de la empresa
declararon que para los casos de pedidos por telfono o por carta de
invitacin, stos se confirman y se enva una carta de bienvenida,
adjuntndose el Manual del Usuario; posteriormente, se verifica por
telfono la conformidad del cliente. Manifestaron que para los abonados
que informaron que el servicio no cont con su consentimiento para su
activacin, efectuaron tratamiento telefnico a fin de confirmar su decisin
de continuar con el servicio memovox, emitiendo un informe sobre el
estado del servicio para los abonados listados en la carta de OSIPTEL.

5. Por Carta C.628-GG.GFS/2000 de fecha 18 de mayo de 2000,

se convoc a Telefnica para una supervisin en sus instalaciones con el
fin de verificar fsicamente la documentacin que sustente la aceptacin
del servicio memovox por parte de los abonados que declararon su
activacin sin su consentimiento.

6. Con fecha 8 de junio de 2000, se realiz la inspeccin en las

oficinas de Telefnica con la participacin de funcionarios de la Gerencia
de Fiscalizacin de OSIPTEL y de Telefnica. En dicha diligencia se procedi
a la constatacin, verificacin y exhibicin de la informacin y
documentacin requerida mediante cartas C.485-GG.GFS y C.628-GG.GFS-
2000.

7. La Gerencia de Fiscalizacin de OSIPTEL elabor el informe

sobre los resultados de la verificacin de la activacin del servicio
memovox en el servicio pblico de telefona fija bajo la modalidad de
abonados, en el que concluye que Telefnica ha incumplido con la
Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL, ya que sus ofertas para la activacin
del servicio memovox no se han ajustado a lo dispuesto en el artculo 13
de la Ley de Proteccin al Consumidor y con el artculo 8 de las
Condiciones de Uso del Servicio Pblico de Telefona Fija bajo la modalidad
de abonados, aprobadas por la Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL y el
cobro indebido a diversos usuarios.

8. El 3 de agosto de 2001, la Gerencia General de OSIPTEL emite

la Resolucin N 105-2001-GG/OSIPTEL, que impone a Telefnica una multa
de treinta UIT por la comisin de infraccin grave y dispuso que la
empresa devuelva los montos cobrados sin contar con la aceptacin
expresa de los titulares de servicios telefnicos.

9. El 27 de agosto Telefnica present el recurso de apelacin

materia de la presente resolucin.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En su escrito de apelacin Telefnica expone como principales

fundamentos de su apelacin:

a) Los supuestos incumplimientos por parte de Telefnica no

contravienen lo dispuesto en la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL

b) OSIPTEL no establece de manera categrica el incumplimiento

de la empresa

c) La gradacin de la sancin es incorrecta

IV. ANLISIS

a) Los supuestos incumplimientos por parte de Telefnica no

contravienen lo dispuesto en la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL

La Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL resolvi: Disponer, como

medida correctiva, que en la formulacin de cualesquiera ofertas que
Telefnica del Per S.A. proponga, a los usuarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones, se ajuste a lo dispuesto en los artculos 5 y 13 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, sin perjuicio de que, de considerarlo
necesario, OSIPTEL adopte las acciones de supervisin que considere
apropiadas con el fin de cautelar debidamente los derechos de los usuarios
de servicios pblicos de telecomunicaciones.

Los hechos materia del procedimiento de imposicin de sancin

ocurrieron cuando se encontraba vigente el texto siguiente del artculo 13
de la Ley de Proteccin al Consumidor:

Queda prohibida la realizacin de propuestas al consumidor por

cualquier tipo de medio sobre un bien o servicio que no hayan sido
requeridos previamente y que generen un cargo automtico en cualquier
sistema de dbito o que interpreten el silencio del consumidor como
aceptacin de dicho cargo ().
 Sobre este punto, Telefnica sostiene en su recurso de apelacin lo
siguiente:

() los supuestos contemplados en los referidos Artculos 5 y 13

de la Ley de Proteccin al Consumidor se refieren nicamente a las ofertas
entendindose stas como propuestas para contratar () En virtud de lo
expuesto, se evidencia que la medida correctiva slo contemplaba como
infraccin el hecho que las ofertas que TELEFONICA formulaba por sus
servicios no se ajusten a lo dispuesto en los Artculos 5 y 13 de la Ley de
Proteccin al Consumidor () De lo expuesto en las mencionadas
comunicaciones, as como del Acta de Inspeccin de fecha 8 de junio del
ao 2000, se evidencia que el objeto del presente procedimiento
administrativo sancionador [6] es verificar si la activacin del servicio
suplementario Memovox se ha llevado a cabo a travs de un acuerdo
entre las partes, es decir, de un contrato, al que se llega a travs de la
oferta de TELEFNICA y la aceptacin del abonado, por lo que el supuesto
de hecho materia del presente procedimiento no se encuadra dentro de los
alcances de la medida correctiva dispuesta en la Resolucin N 024-97-
GG/OSIPTEL, ya que como lo sealamos en los Artculos 5 y 13 de la Ley
de Proteccin al Consumidor se refieren al derecho de los usuarios de la
manera de recibir las ofertas de los operadores y de la prohibicin de los
operadores de realizar ofertas bajo determinados trminos. Los artculos
sealados no se refieren a la manera de contratacin de los servicios
suplementarios ofertados por TELEFNICA ya que no se dispone nada
sobre la aceptacin de los abonados sino slo de la oferta.

De lo sealado por Telefnica se concluye que la posicin de esta

empresa se centra en que slo cuando mediante ofertas comunicadas a
los usuarios en las cuales se seale que el silencio del usuario ser tomado
como aceptacin de la oferta, nos encontraramos ante un supuesto ilcito.
En consecuencia cuando estos mecanismos coercitivos son realizados, no
a travs de ofertas, sino con la activacin y cobro efectivo a usuarios que
no solicitaron el servicio, desde el punto de vista de la apelante, no nos
encontraramos ante situaciones ilcitas que generen una sancin
administrativa.

Independientemente de que OSIPTEL considera que la aplicacin de

mtodos coercitivos que afecten los legtimos derechos de los usuarios
constituye una prctica ilcita, es pertinente sealar que Telefnica ha
manifestado que en los casos investigados, esta empresa ofert el servicio
Memovox a los usuarios involucrados. Sin embargo, el efecto real de dicha
oferta, de acuerdo a la verificacin realizada por OSIPTEL, fue que la
empresa concesionaria prescindi de la aceptacin que deba expresar el
titular del servicio telefnico, y procedi a activar el servicio y cobrar los
importes.

En tal sentido, el Artculo 5 de Ley de Proteccin al Consumidor,

tambin incluido en los alcances de la medida correctiva, seala:
 En los trminos establecidos en el presente Decreto Legislativo, los
consumidores tienen los siguientes derechos. () b) derecho a recibir de
los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o
realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de
productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado
de los productos y servicios. () d) derecho a la proteccin de sus
intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda
transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales
coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada
sobre los productos o servicios.

Tal como lo expres la medida correctiva, la finalidad de la Ley de

Proteccin al Consumidor, especficamente de las normas a que se hace
referencia, se seal expresamente en la Exposicin de Motivos de dicha
Ley: se incorpora una nueva norma que prohbe de manera expresa,
cualquier prctica comercial coercitiva en contra del consumidor que lo
fuerce, frente a una oferta determinada, a manifestar su negativa con el
fin de no adquirir un bien o contratar un servicio.

Nos encontramos entonces ante una prctica comercial coercitiva,

debido a que al no existir la aceptacin respecto de la prestacin del
servicio Memovox por los titulares del servicio telefnico, en realidad se
estableca un mecanismo que compele a los usuarios a que manifiesten su
negativa de manera expresa.

Debido a ello, lo expresado por Telefnica en este aspecto no es

causal para la revocacin de la resolucin impugnada.

b) OSIPTEL no establece de manera categrica el incumplimiento

de la empresa

Respecto de este punto, Telefnica seala en su recurso de

apelacin: En efecto, en los fundamentos de hecho de la Resolucin
impugnada se establece en el punto 2) que se han constatado la
existencia de 11 casos en los que supuestamente se incumpli con lo
dispuesto en la medida correctiva () debemos sealar que el Regulador
no establece de manera categrica el hecho que nuestra empresa en 11
casos que tampoco determina incumpli con lo dispuesto en la medida
correctiva. Nuestra afirmacin se evidencia cuando se seala que nuestra
empresa supuestamente habra incumplido con la medida correctiva.

La referencia que cita Telefnica se encuentra en realidad dentro de

un contexto de desarrollo expositivo de la resolucin apelada. La
conclusin es expresa y concreta, dado que al final del numeral 2 aludido
se seala: De lo expuesto se desprende que la empresa no ha exhibido ni
remitido pruebas suficientes para demostrar que el servicio fue activado
con la manifestacin de voluntad de los titulares de los servicios
telefnicos. En tal sentido, Telefnica ha incumplido con la Resolucin N
024-97-GG/OSIPTEL. Asimismo, de acuerdo con la informacin contenida
en el Anexo al Acta de Inspeccin () la empresa activ el servicio
memovox sin el consentimiento previo de los abonados, situacin que no
se ajusta a lo dispuesto en el artculo 13 del Decreto Legislativo N 716 y
por tanto contraviene la medida correctiva impuesta por la Resolucin N
024-97-GG/OSIPTEL.

Debido a ello, este Consejo Directivo considera que la resolucin

impugnada se ha referido expresa y concretamente a la efectiva comisin
de la infraccin por parte de Telefnica.

Sobre este punto cabe recalcar que el artculo 8 de las Condiciones

de Uso para el servicio de telefona fija bajo la modalidad de abonados,
aprobadas mediante Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL, dispuso: El
contrato de abonado estar conformado por las Clusulas Generales de
Contratacin aprobadas por el OSIPTEL y por aquellas clusulas
adicionales en las que el abonado consigne su opcin respecto de
cualesquiera de las alternativas de adquisicin de terminales, instalacin y
mantenimiento de los mismos, contratacin de los servicios
suplementarios, contratacin del servicio de larga distancia nacional e
internacional, bloqueo al acceso del servicio de larga distancia
internacional, al acceso de los servicios de la serie 808, as como respecto
de las opciones posibles respecto de cualquier otro servicio o facilidad
establecidos en la normativa aplicable. En cualquier caso, la apreciacin
sobre la voluntad del abonado se ceir al criterio establecido en el inciso
(iv) artculo 16 [7] de las presentes Condiciones de Uso. En todas las
situaciones, la carga de la prueba sobre el ejercicio de dichas opciones
corresponde a la empresa operadora, la que deber devolver los cobros
efectuados en caso de no demostrar que el abonado solicit o acept
dichos servicios, en aplicacin de los mecanismos de aceptacin
aprobados expresamente por el OSIPTEL.

Es a la empresa operadora a quien le corresponde contar con los

medios probatorios que acrediten la contratacin efectuada debido a que
(i) ante sus obligaciones con el Estado, puede probar el cumplimiento, (ii)
no se puede exigir al usuario que pruebe que no contrat con la empresa
debido a la imposibilidad de contar con medios probatorios adecuados
para probar hechos negativos, (iii) la empresa operadora se encuentra en
una posicin tal que le permite contar con los medios probatorios
apropiados que acreditan que el usuario s acept la contratacin del
servicio de que se trate.

De adoptar una posicin distinta, se creara un sistema que obligara

a los usuarios a acreditar que no contrataron con la empresa, situacin no
slo inequitativa, sino tambin de cumplimiento absolutamente
improbable.

Debido a los hechos del caso en cuestin, y del anlisis del material
probatorio aportado por la Gerencia de Fiscalizacin de OSIPTEL y por la
propia empresa operadora, se llega a la conviccin de que en los casos
sealados por la resolucin apelada, Telefnica no cont con el
asentimiento de los titulares del servicio telefnico, necesario para la
contratacin del servicio Memovox.

c) La gradacin de la sancin es incorrecta

Telefnica seala respecto de este rubro: () en el supuesto negado

que existieran argumentos para imponer a TELEFONICA la sancin por
cometer la infraccin que se le atribuye en el presente procedimiento
consideramos que la Resolucin N 024-97-GG/OSIPTEL, la cual establece
que lo dispuesto en la medida correctiva ser sancionado con el monto
mximo que corresponde a las infracciones graves prevista en la
normativa vigente, incurre en un exceso al imponer tal sancin,
contraviniendo los principios de igualdad y proporcionalidad en materia
sancionatoria, en virtud de los cuales la sancin no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho, lo que conllevara a que algunos
administrados (TELEFONICA) podran ser sancionados por una misma
infraccin de manera ms severa que otros, slo por el hecho de tener la
capacidad de asumir una sancin..

Como tema previo cabe sealar que al momento en que ocurrieron

los hechos constitutivos de infraccin, la escala de multas por comisin de
infraccin grave en el sector de telecomunicaciones era de diez (10) UIT a
treinta (30) UIT, montos establecidos en el artculo 91 [8] de la Ley de
Telecomunicaciones (Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo
N 013-93-TCC). Desde agosto de 2000, con la aprobacin de la Ley N
27336, el rango de multa para infracciones graves se ha incrementado,
correspondiendo como multa mnima cincuentiuno (51) UIT y como
mxima ciento cincuenta (150) UIT.

Debido a este hecho, la resolucin apelada impuso la multa mxima

vigente al momento de comisin de los hechos: treinta UIT.

Sobre el particular cabe sealar que la Resolucin N 024-97-

GG/OSIPTEL no fue impugnada, ni administrativa ni judicialmente por
Telefnica, por lo cual qued consentida y firme; en consecuencia es
aplicable directamente a dicha empresa.

Adicionalmente es pertinente expresar que la capacidad econmica

de Telefnica para asumir o no el monto pecuniario de una sancin no es
un criterio que hubiera sido sustento de la emisin de la medida
correctiva. Como claramente se seala en su texto, la misma fue resultado
de la comprobacin de una actividad reida con las normas de la Ley de
Proteccin al Consumidor.

d) Punto adicional: la devolucin ordenada por OSIPTEL

Aunque no existe un rubro particular en el recurso de apelacin de

Telefnica en el cual se desarrolle especficamente el sustento de la
impugnacin de la orden de devolucin de lo cobrado a los usuarios
involucrados, se desprende que la empresa asume que en realidad ha
existido manifestacin expresa de los usuarios respecto de la aceptacin
del servicio Memovox. Como se ha manifestado en el literal a) precedente,
del anlisis de los medios probatorios existentes, se concluye que no
existieron dichas aceptaciones; por lo que la orden de devolucin
respectiva debe tambin ser confirmada.

V. PUBLICACIN

El artculo 33 de la Ley N 27336 seala Las resoluciones que

impongan sanciones por la comisin de infracciones graves o muy graves
sern publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado
firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En cumplimiento de dicha disposicin debe ordenarse la publicacin

en el diario oficial de la presente resolucin y de la Resolucin N 105-
2001-GG/OSIPTEL.

Estando a lo acordado en la sesin del Consejo Directivo N 135;

SE RESUELVE

Artculo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelacin

presentado por Telefnica del Per S.A.A. contra la Resolucin N 105-
2001-GG/OSIPTEL que le impuso una sancin de treinta (30) Unidades
Impositivas Tributarias y dispuso que devolviera los montos cobrados por
la activacin del servicio de casilla de voz Memovox sin contar con la
aceptacin expresa de los titulares del servicio telefnico.

Artculo Segundo.- Ordenar la publicacin en el Diario Oficial El

Peruano de la Resolucin N 105-2001-GG/OSIPTEL y de la presente
resolucin.

Artculo Tercero.- Con la emisin de la presente resolucin queda

agotada la va administrativa.

Comunquese, regstrese y publquese.

JORGE KUNIGAMI KUNIGAMI,

PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO
 DERECHO ADMINISTRATIVO

DESTITUCIN DE ESPECIALISTA LEGAL - Actuacin

sin competencia y falta de notificacin
IMPONEN SANCIN DE CESE TEMPORAL A AGENTE
PENITENCIARIO - Negligencia al dar trmite a pedido
de excarcelacin falso

DESTITUCIN DE ESPECIALISTA LEGAL - Actuacin sin competencia y falta

de notificacin

DESTITUCIN DE ESPECIALISTA LEGAL

Actuacin sin competencia y falta de notificacin Se dispone la

destitucin del auxiliar de justicia, pues actu dando fe de resoluciones
cuando el juzgado ya no tena competencia procesal para ello, lo cual
obviamente no poda desconocer, omitiendo elevar oportunamente el
expediente al Superior a pesar de que ya contaba con los informes finales
respectivos; que tal circunstancia se encuentra agravada por el hecho de
no haber notificado la resolucin de excarcelacin tanto al fiscal provincial
como al procurador pblico, quienes como sujetos procesales estaban en
condicin de impugnar la cuestionada resolucin.
Resolucin de Consejo Directivo N 029-2003-CD-OSIPTEL

INVESTIGACIN ODICMA N 90-2002 CALLAO

Lima, siete de marzo del dos mil tres

VISTO; El expediente que contiene la Investigacin ODICMA nmero

noventa guin dos mil dos Callao, seguida contra don Wilfredo Joel Ziga
Solari; por los fundamentos de la resolucin nmero cuatrocientos
cuarentinueve expedida por Jefatura de la Oficina de Control de la
Magistratura del Poder Judicial, de fojas doscientos noventiuno a
trescientos uno, de fecha cinco de julio del dos mil dos, en el extremo que
propone la destitucin del nombrado servidor, por su actuacin como
Especialista Legal del Cuarto Juzgado Penal del Callao; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que, la presente Investigacin ODICMA nmero noventa guin
dos mil dos Callao, conforme aparece de la Resolucin de Presidencia de la
Corte Superior de Justicia del Callao, de fecha seis de febrero del dos mil
dos, y que en fotocopia certificada corre a fojas dos y tres, se inici a
mrito de lo resuelto con fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno
por la Tercera Sala Penal de la citada Corte Superior de Justicia, en la que
atribuye al entonces Juez Suplente del Cuarto Juzgado Penal del Callao,
Otto Higor Escudero Escudero, la comisin de graves irregularidades en el
proceso penal nmero dos mil uno guin mil quinientos veintiocho seguido
contra Ernesto Ledesma Aragn y otros por Trfico Ilcito de Drogas, al
haber ordenado su libertad mediante resolucin de fecha veintitrs de julio
de dos mil uno, bajo el supuesto de haberse excedido el tiempo de
detencin preventiva de treinta meses que fija el artculo ciento treintisiete
del Cdigo Procesal Penal para ese delito, cuando en realidad tal situacin
no se haba producido; Segundo: Que, mediante Resolucin nmero cero
ocho, expedida con fecha veintisiete de febrero del dos mil dos, el
Presidente de la Comisin Distrital de Control de la Magistratura del Callao
dispuso la ampliacin de la referida investigacin a efectos de comprender
tambin al servidor Wilfredo Joel Ziga Solari, por su actuacin como
Especialista Legal del Cuarto Juzgado Penal del Callao, en virtud del
descargo formulado por don Otto Higor Escudero Escudero, que en
fotocopia certificada corre de fojas ciento trece a ciento veinte, y en el que
califica la conducta del nombrado servidor como de psima y negligente
por haberlo confundido; manifestando que ste contribuy a la expedicin
de la aludida resolucin de fecha veintitrs de julio del dos mil uno, toda
vez que pese a estar ordenada la elevacin del expediente a la instancia
superior, con el apremio correspondiente, no cumpli con hacerlo, por el
contrario pas el expediente al despacho para resolver sin ser ste su
estado; circunstancia que motiv el pronunciamiento de oficio respecto a
la libertad por exceso de detencin del procesado; para luego agregar
que, la actitud negligente del Especialista Legal guarda relacin con el
hecho de no haber notificado la resolucin al Ministerio Pblico como al
Procurador(...), no cumpliendo con confeccionar los oficios de impedimento
de salida del pas conforme estaba ordenado, como s se preocup de
cursar en el da el oficio de excarcelacin; Tercero: Que, don Wilfredo Joel
Ziga Solari refiere en su informe de descargo, que en fotocopia
certificada corre a fojas ciento ochenticinco a ciento ochentisiete, que la
resolucin del veintitrs de julio del dos mil uno, fue decisin exclusiva del
Juez Otto Higor Escudero Escudero, quien le pidi el expediente que estaba
en su oficio con los informes finales, decretando una llamada de atencin
por no haberlo elevado a la Sala Superior, y devolvindoselo con la
resolucin cuestionada; asimismo declara que el Juez le orden que
redactara el oficio de libertad en el da; precisando finalmente que no
advirti el error en que ste haba incurrido al consignar una fecha que no
corresponda para el cmputo del tiempo de carcelera del inculpado;
finalmente atribuye el hecho de no haber notificado la resolucin a las
partes a la presin ejercida por el Juez para que el expediente sea elevado
a la Sala; as como por las recargadas labores de su Secretara; Cuarto:
Que, no obstante lo sealado por el investigado Ziga Solari, es menester
precisar que si bien el acto irregular proviene de una decisin
jurisdiccional, tambin lo es que el nombrado auxiliar de justicia actu
dando fe de resoluciones cuando el Juzgado ya no tena competencia
procesal para ello, lo cual obviamente no poda desconocer, omitiendo
elevar oportunamente el expediente al Superior a pesar de que ya contaba
con los informes finales respectivos; que, tal circunstancia se encuentra
agravada por el hecho de no haber notificado la resolucin de
excarcelacin tanto al Fiscal Provincial como al Procurador Pblico, quienes
como sujetos procesales estaban en condicin de impugnar la cuestionada
resolucin; resultando claro que el referido Especialista Legal actu
concertadamente con el Juez, y con pleno conocimiento de la grave
irregularidad que cometa; Quinto: Que, de otro lado, corresponde sealar
que el servidor investigado con fecha quince de abril del dos mil dos
present su renuncia irrevocable al cargo de Secretario Judicial del
Segundo Juzgado Mixto de Ventanilla, la misma que por Resolucin
Administrativa nmero cero cero sesenticinco guin P guin CSJL/PJ,
expedida por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Callao con
fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, fue aceptada sin tener en
cuenta la existencia del proceso disciplinario en trmite; por lo que tal
solicitud de conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento setentids
del Decreto Supremo nmero cero cero cinco guin noventa debi ser en
su momento rechazada; Sexto: Que, no obstante lo expuesto
precedentemente, de lo actuado en la presente investigacin fluye de
manera evidente la inconducta funcional atribuida a don Wilfredo Joel
Ziga Solari, por lo que siendo esto as su responsabilidad en los hechos
en cuestin se encuentra debidamente acreditada, constituyendo grave
atentado contra la respetabilidad del Poder Judicial, lo que desmerece el
cargo ante el concepto pblico, correspondiendo aplicar la medida
disciplinaria de destitucin prevista en el artculo doscientos once del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por tales
fundamentos el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de las
atribuciones conferidas por el inciso treintiuno del artculo ochentids del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, concordado
con los artculos doscientos dos y doscientos seis del citado cuerpo
normativo, en sesin ordinaria de la fecha, de conformidad con el informe
del seor Consejero Carlos Alva Angulo; por unanimidad; RESUELVE:
Imponer la medida disciplinaria de DESTITUCIN a don Wilfredo Joel
Ziga Solari, por su actuacin como Especialista del Cuarto Juzgado Penal
del Callao.

Regstrese, publquese, comunquese y cmplase

SS. HUGO SIVINA HURTADO; WALTER VSQUEZ VEJARANO; JORGE B.

CALDERN CASTILLO; CARLOS E. ALVA ANGULO; BENJAMN ORDEZ
VALVERDE.

IMPONEN SANCIN DE CESE TEMPORAL A AGENTE PENITENCIARIO -

Negligencia al dar trmite a pedido de excarcelacin falso

IMPONEN SANCIN DE CESE TEMPORAL A AGENTE PENITENCIARIO

Negligencia al dar trmite a pedido de excarcelacin falso Se impone la

sancin disciplinaria de cese temporal a agente penitenciario, pues
recepcion un oficio de mandato de excarcelacin de una persona que no
se identific como secretario de Juzgado, con el agravante de que dicho
mandato result ser falso, establecindose que el citado servidor actu
negligentemente en el cumplimiento de las funciones en el servicio
pblico, ocasionando serios agravios al Instituto Nacional Penitenciario
ante la opinin pblica y del Poder Judicial, al haberse ejecutado la libertad
indebida de dos internos de establecimiento penitenciario..
Resolucin Presidencial del INPE N 245-2003-INPE-P

Lima, 4 de abril de 2003

VISTO, el Informe N 013-2003-INPE-CPPAD, de fecha 19 de febrero

del 2003, de la Comisin Permanente de Procesos Administrativos
Disciplinarios;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolucin Presidencial del Instituto Nacional

Penitenciario N 1017-2002-INPE-P de fecha 30 de diciembre del 2002, se
instaur proceso administrativo disciplinario a los servidores del
Establecimiento Penitenciario de Procesados de Carqun-Huacho,
Arqumedes GLVEZ MAITA y Jos Luis VILLANUEVA ROJAS, Sobre presunta
negligencia en la que incurrieron los citados servidores, en el trmite de
libertad indebida de los internos Walter SANDOVAL OSORIO y Edson Jorge
MARTNEZ REQUENA, recluidos en el precitado centro penitenciario,
cargos que fueron especificados en la resolucin de apertura sealada
precedentemente;
 Que, de la evaluacin de los documentos que obran en el expediente
se advierte que el servidor Arqumedes GLVEZ MAITA fue notificado en
forma personal con la resolucin de apertura del proceso administrativo
disciplinario el da 14 de enero del 2003, presentando su descargo escrito
ante la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios el
da 20 de enero del 2003; asimismo el servidor Jos Luis VILLANUEVA
ROJAS fue notificado el da 15 de enero del 2003, presentando su descargo
escrito ante la Comisin Permanente de Procesos Administrativos
Disciplinarios el da 29 de enero del 2003 dentro del plazo ampliatorio
establecido por el artculo 169 del Decreto Supremo N 005-90-PCM,
Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico;

Que, el servidor Arqumedes GLVEZ MAITA, pese al descargo escrito

presentado y los recaudos que acompaa, no desvirta los fundamentos
que sustentaron la Resolucin Presidencial del Instituto Nacional
Penitenciario N 1017-2002-INPE-P, sino que por el contrario, han quedado
plenamente corroboradas dichas faltas atribuidas al precitado servidor, en
mrito al Informe emitido por Auditora Interna de la Direccin Regional de
Lima, y a las conclusiones del Atestado Policial N 027-JPP-PNP-HH-
DEICRIPNP-SIDC contenidas en el punto B) que obran en el expediente as
como de los argumentos esgrimidos por el propio servidor, efectuados
ante la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios;
toda vez que ste acepta plenamente que el da 13 de noviembre del
2001, cuando se desempeaba como encargado de la Oficina de
Coordinacin Judicial del Instituto Nacional Penitenciario, recepcion el
Oficio N 2001-060-130601- JPH de una persona que no se identific como
Secretario del Primer Juzgado de Huaral, infringiendo de esta manera lo
dispuesto por el Literal G, del Manual de Procedimientos para el Servicio
de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios de la Repblica,
aprobado por Resolucin Presidencial del Consejo Nacional Penitenciario N
530-95-INPE/CNP-P, con el agravante de que dicho mandato judicial de
excarcelacin de internos, result ser falso, segn el Informe emitido por el
Juez del Primer Juzgado Penal de Huaral, establecindose que el citado
servidor actu negligentemente en el cumplimiento de las funciones en el
servicio pblico, ocasionando serios agravios al Instituto Nacional
Penitenciario ante la opinin pblica y del Poder Judicial, al haberse
ejecutado la libertad indebida de dos internos del Establecimiento
Penitenciario de Carqun Huacho, sin que exista realmente el mandato
judicial de excarcelacin proveniente de una autoridad judicial
competente;

Que, adems ha quedado plenamente acreditado el accionar

negligente del citado servidor, al sostener en forma temeraria que el no
recepcionar dicho documento hubiera significado dilacin en la tramitacin
de la libertad inmediata que dispona la jueza del Primer Juzgado Penal de
Huaral, aduciendo, que ello, pudo haber trado consigo una queja de parte
de la jueza y hasta un Hbeas Corpus interpuesto por los internos, en
caso de que hubiera sido verdadero dicho mandato de libertad, tal actitud
negligente adoptada por el servidor en el cumplimiento de las funciones
ha dado lugar para que se dieran todas las condiciones necesarias para
que los internos obtengan la libertad en forma indebida utilizando para ello
un documento falso; advirtindose igualmente, que el servidor Arqumedes
GLVEZ MAITA, con anterioridad a la excarcelacin indebida de los
internos, en forma irresponsable haba proporcionado a dichos internos
liberados el nmero del anexo telefnico de la Oficina de Coordinacin
Judicial del INPE, segn se aprecia de las declaraciones efectuadas por el
servidor Jos Luis VILLANUEVA ROJAS, a nivel de las investigaciones
policiales;

Que, las faltas administrativas de carcter disciplinario en que

incurri el servidor, Arqumedes GLVEZ MAITA, resultan independientes
de la presunta responsabilidad penal a que tuviera lugar, a tenor de lo
establecido por el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, por
lo que al someter al proceso administrativo disciplinario al citado servidor,
no se vulnera de ninguna manera el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, toda vez que no existe ningn conflicto con la funcin
jurisdiccional, ya que no se trata de una cuestin litigiosa entre dos
administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado;

Que, el servidor Arqumedes GLVEZ MAITA, ex encargado de la

Oficina de Coordinacin Judicial del Establecimiento Penitenciario de
Carqun-Huacho, incumpli las funciones y obligaciones establecidas en los
incisos a) y d) del artculo 21 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, as
como lo establecido en el Literal G, del Manual de Procedimientos para el
Servicio de Seguridad en los Establecimientos Penitenciarios, aprobado por
Resolucin Presidencial del Consejo Nacional Penitenciario N 530-95-
INPE/CNP/P, incurriendo en las faltas administrativas de carcter
disciplinario previstas en los incisos a) y d) del artculo 28 del Decreto
Legislativo N 276;

Que, del anlisis minucioso efectuado a los argumentos esgrimidos

por el servidor, Jos Luis VILLANUEVA ROJAS, se tiene que, ste ha
desvirtuado en parte los cargos atribuidos en la resolucin de apertura del
proceso administrativo disciplinario; toda vez que de la papeleta de
autorizacin de salida suscrita por las autoridades del Establecimiento
Penitenciario de Carqun-Huacho, se ha evidenciado, que el citado servidor
el da 13.NOV.2001, concurri a la sede de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, a fin de realizar coordinaciones con el jefe de Logstica de dicha
institucin para efectuar entrega de enseres que tena bajo su cargo,
cuando se desempe como encargado de la oficina de coordinacin
judicial del INPE, por lo que se concluye, que ste no concurri a la Sede
Judicial de Huaura, por tener inters o exclusivamente para transportar el
Oficio N 2001-060.13601JPH de fecha 12.NOV.2001 de contenido apcrifo;
habindose determinado por el contrario que dicha accin ha realizado con
exceso de confianza en la persona del servidor Arqumedes Glvez Maita y
por tener el espritu de cooperacin dentro de la institucin, a pesar de no
encontrarse autorizado para tal efecto, en tal sentido, el servidor Jos Luis
VILLANUEVA ROJAS, desvirta los cargos atribuidos en este extremo;

Que, sin embargo, el servidor Jos Luis VILLANUEVA ROJAS, a pesar

de los argumentos esgrimidos in extenso, no ha desvirtuado los cargos
atribuidos en el cuarto considerando de la resolucin de apertura del
proceso administrativo disciplinario, debido a que al tramitar el Oficio N
2001-060.13601JPH de fecha 12.NOV.2001 que dispona la libertad
inmediata de dos internos del Establecimiento Penitenciario de Carqun-
Huacho, el referido servidor en forma negligente se limit nicamente a
verificar en las fichas penolgicas los antecedentes penales y no registrar
procesos pendientes con mandado de detencin de los referidos internos
dentro del mbito del Establecimiento Penitenciario del citado penal,
ejecutando la excarcelacin de internos, sin haber previamente procedido
con verificar ante la jurisdiccin de la autoridad competente del Poder
Judicial sobre la autenticidad y origen del mandato de libertad, bajo el
argumento errneo de evitar se presenten acciones de Hbeas Corpus, lo
que trajo como consecuencia la liberacin indebida de dos internos,
creando caos administrativo dentro de las instancias del INPE y de las
autoridades del Poder Judicial de la Corte Superior de Justicia de Huaral;

Que, el servidor Jos Luis VILLANUEVA ROJAS, ex jefe de Registro

Penitenciario del Establecimiento Penitenciario de Carqun-Huacho,
incumpli las funciones y obligaciones establecidas en los incisos a) y d)
del artculo 21 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, as como lo
establecido en el Literal G, del Manual de Procedimientos para el Servicio
de Seguridad en los Establecimientos Penitenciarios, aprobado por
Resolucin Presidencial del Consejo Nacional Penitenciario N 530-95-
INPE/CNP/P, incurriendo en las faltas administrativas de carcter
disciplinario previstas en los incisos a) y d) del artculo 28 del Decreto
Legislativo N 276;

Estando a lo informado por la Comisin Permanente de Procesos

Administrativos Disciplinarios y contndose con las visaciones de los
Miembros del Consejo Nacional Penitenciario y de las Oficinas Generales
de Administracin y Asesora Jurdica; y,

De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 276,

Decreto Supremo N 005-90-PCM y Resolucin Ministerial N 040-2001-JUS,
Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional
Penitenciario;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- IMPONER sancin disciplinaria de CESE TEMPORAL por

espacio de CUATRO (4) MESES, sin goce de remuneraciones al servidor
Arqumedes GLVEZ MAITA, agente penitenciario de Nivel Remunerativo
STB, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente
Resolucin.
 Artculo 2.- IMPONER sancin disciplinaria de CESE TEMPORAL por
espacio de DOS (2) MESES, sin goce de remuneraciones, al servidor Jos
Luis VILLANUEVA ROJAS, agente penitenciario de Nivel Remunerativo STF,
por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente
Resolucin.

Artculo 3.- NOTIFQUESE la presente Resolucin a los servidores

antes mencionados, a travs de la Oficina de Recursos Humanos y de ser
necesario, mediante la publicacin en el Diario Oficial El Peruano, para los
efectos legales pertinentes.

Regstrese y comunquese.

JAVIER BUSTAMANTE RODRGUEZ

Presidente.