Hans Kelsen (1881 1973)

Filosofo alemn. Pensador del S.XX. Filsofo del derecho. Desarrolla el positivismo jurdico que es la corriente mas
importante del S. XX.
El positivismo jurdico se inscribe en la tradicin positivista del S. XIX. El positivismo surge como una especie de
radicalizacin [llevar al extremo] los argumentos de Kant. Kant distingue entre fenmeno y nomeno, objeto cosa
en si, lo condicionado por el sujeto que puede ser conocido o lo incondicionado o absoluto que no puede ser
conocido pero deca que aunque no poda ser conocido eso cumpla un rol en la moral. En cambio, los positivistas
decan que si no puede haber conocimiento cientfico de algo entonces solo hay opinin por lo cual las teoras que
tienen que ver con esos valores ticos, jurdicos, estticos es pura opinin, teoras que se parecen mas a la
literatura que a la ciencia y entonces no tienen un carcter cientfico por lo que hay que abandonarlas. El proyecto
del positivismos es convertir en una ciencia a partir de identificar el conocimiento en el conocimiento cientfico.

En este sentido Kelsen se inscribe en el positivismo para crear una teora pura del derecho (titulo de su libro). El
se va a ocupar del estudio cientfico del derecho como un objeto, fenmeno y hacer ciencia del derecho es hacer
ciencia positiva, del derecho existente. Entonces va a tratar de estudiar los elementos y la funcin que cumple el
derecho en el derecho positivo y a partir de ah generar una teora pura del derecho, es decir, una teora que haga
fraccin de los contenidos morales, ideolgicos del derecho. Lo que plantea es la separacin de la justicia y el
derecho.

Para Kelsen, el derecho es independiente y autnomo de la moral y no se funda en un vinculo con la justicia. (Esta
es la puesta del positivismo jurdico). En este sentido se opone a las ideas que conectan al derecho con la justicia
como por ejemplo: la teora conservadora del derecho natural como la de Santo Tomas que funda la legitimidad
del derecho en una serie de leyes naturales que son justas; Teora del mnimo moral como el utilitarismo; Rousseau
con la Contraposicin entre derecho y la fuerza: uno obedece la ley no por amenaza sino porque aquello le hace
bien.

Kelsen trata de separar el derecho de la justicia y para eso va a diferenciar la norma jurdica de lo que es la ley de
las ciencias naturales leyes cientficas y las normas morales. La norma jurdica no es ni igual a la ley cientfica ni
igual a la ley moral.
La ley cientfica: estructura SI P Q (si el antecedente entonces el consecuente) Es una relacin causal y
necesario, de causa y efecto.
Norma jurdica: Kelsen dice que tiene una estructura normativa y eso implica que esta vinculada al deber ser.
Esta apelacin del deber ser es lo que hace que se transmita la idea de lo bueno y de lo justo al orden moral y
lo jurdico, es decir tanto la norma moral como la jurdica apela o esta vincula al deber ser pero el deber ser de
la moral esta vinculado a lo bueno y lo justo. Al tener la moral y el derecho una relacin con el deber ser se
transmite esta idea lo bueno y lo justo a la moral y al derecho pero esto es ILEGITIMO ERRONEO. El deber ser
del derecho no tiene un carcter moral. Lo que se debe hacer moralmente es lo bueno y lo justo pero lo que
se debe hacer desde el punto de vista del derecho no tiene un carcter moral pero como los dos hablan del
deber ser se suele asociar el deber ser del derecho con el deber ser de la moral.
En la moral, lo que se debe hacer esta vinculada con el contenido de las reglas. Si algo esta mal, lo est viola
determinados contenidos. Ej.: si uno tiene una moral de no mataras puede discutir sobre el aborto y desde un
punto moral si esta bien o mal cae en el criterio del no mataras tiene que ver con un contenido.
En cambio en el derecho, lo que esta prohibido no es lo malo o injusto, no tiene que ver con los contenidos
sino con determinados procedimientos formas. Ej.: si el aborto es legal o ilegal tiene que ver con juntar una
mayora en el parlamento. Tiene otra lgica y tiene que ver con la forma y procedimiento
La estructura que tiene es: SI P Q debe ser (si el consecuente se da entonces tal consecuente debe ser). Es
una relacin arbitraria y no voluntaria o necesaria. Ej.: si aborto, la crcel debe ser rige para algunos pases.

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 No hay una relacin necesaria de causa-efecto sino que Kelsen dice que tiene un carcter lgico de imputacin,
la consecuencia imputada es un acto coactivo que el llama sancin. Por lo tanto, la accin en consecuente es
una accin de imputacin que implica una accin (si haces tal cosa entonces tal sancin debe ser o ocurrir). Lo
fundamental del derecho tiene que ver con la sancin, la fuerza, el castigo y es la diferencia esencial con la
norma moral, religiosa porque la moral no solo esta vinculada al contenido de la regla sino que no tiene
sancin, imputacin porque el deber ser esta vinculado a la bueno, lo justo. Transgredir una norma moral no
tiene ninguna sancin. La norma religiosa si tiene castigo pero no es de este mundo, ese castigo es
transcendente porque implica una autoridad transcendente porque cuando uno transgrede una de estas el
castigo lo recibe de Dios en otra vida. En cambio, en el derecho hay una sancin, esa ley esta creada por
hombres, es aplicada por hombres, a hombres (implica una autoridad inminente) y castigada en esta vida.
[diferencia esencial entre la moral y el derecho]

A partir de esto, Kelsen llega a la primer definicin del derecho. El derecho o el orden jurdico es definido como
un orden coactivo, un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones
socialmente organizadas. El derecho como conjunto de leyes esta vinculado a la fuerza, es decir, que es un forma
de administracin de la violencia. Lo esencial que distingue al derecho de la moral y religin es el uso de la fuerza,
la sancin, el carcter coactivo.
El derecho es un tcnica de conduccin social que se utiliza para inducir a los hombre a conducirse de determinada
manera. Es una tcnica que funciona desde la induccin de determinadas conductas negativa en el sentido de que
el derecho funciona amenazando con un mal, prohibiendo la conducta contraria de la que se quiere obtener se
induce una conducta de manera negativa. Si quiero que el sujeto haga A, lo que hago es prohibir, amenazar con
un castigo al que hace NO-A para que hagan A. El sujeto siempre acta de manera libre pero yo induzco la conducta
de ese sujeto para que haga A prohibiendo NO-A. Tcnica de conduccin negativa.

Ese mal que funciona como amenaza no es un mal moral sino que es un modo de encausar la conducta de los
hombres amenazndolos con un mal. Tiene que ver con lo que general se considera un bien o con lo que ese mal
es una negacin de lo que se considera un bien. Esta vinculado a un dao, perjuicio que vale para la generalidad.
Ej.: para nuestra sociedad se considera un bien el derecho a la vida, libertad, propiedad entonces el derecho te
amenaza con perder la vida, libertad o propiedad. Puede haber gente que eso no le afecte tanto, entonces siempre
el derecho es una amenaza que induce una conducta pero no la determina. Siempre se puede hacer un clculo
en donde la persona puede evaluar que el mal que puedo llegar a tener no es tanto con la satisfaccin que puedo
obtener entonces no obedece la ley. Entonces eso que es un mal no es un mal absoluto sino que es un dao
estimado a la generalidad. EL DERECHO INDUCE A LA ACCION PERO NO LA DETERMINA amenaza con un mal
que se considera general pero la generalidad de la poblacin piensa que es peor pero puede haber excepciones
que no lo consideren como lo peor sino que vale mas la satisfaccin y cumplir con su deseo (realiza un calculo). Si
no logra inducirla tiene que usar la amenaza como castigo, sancin.

En este sentido, Kelsen dice que el derecho es un medio, un instrumento, una tcnica social vinculada a un orden
social que se usa en relacin con un fin y ese fin es mantener el orden social es una especie de instrumento
conservador porque es el medio que se utiliza para conserva determinado orden social en su estado. Es lo que en
la poca llamaban violencia conservadora, uso de la fuerza para conservar determinado orden social. El fin es la
mantencin del orden y el instrumento es el derecho.

Kelsen llega a la misma definicin que Hegel. El derecho en tanto implica una coaccin, implica la fuerza y de se
define como el monopolio de la defensa legitima o fuerza legitima. El derecho es una forma de reglamentar el
empleo de la fuerza en la sociedad y discrimina en que los que estn autorizados y no estn autorizados a utilizar
la fuerza. Esta es la relacin entre derecho y fuerza contraria a la de Rousseau en el Contrato social.

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En el ordenamiento jurdico se encuentran dos tipos de leyes:
Norma primaria: SI P Q debe ser Si el antecedente se dan entonces el consecuente debe ser. Tiene un
carcter de imputacin. Esta implica una prohibicin y una sancin de un hecho ilcito, implica un acto coactivo
frente un hecho ilcito. Este tipo de norma es lo que Kelsen llama especficamente norma jurdica.
Norma secundaria: son indiferentes, superfluas. Prescriben un acto pero no establecen ninguna sancin o acto
coactivo. Es una simple prescripcin, sin efecto se parece a una norma moral. Solo expresan el deseo o
voluntad del legislador. No tiene ninguna consecuencia. Ej.: cuidar el medio ambiente, puede aparecer en la
CN pero si no existe una ley que castigue la contaminacin, esa norma solo es el deseo del legislador porque
el que quiere la cumple y el que no no la cumple pero no tiene ningn efecto.

Norma Fundamental la primera norma del derecho positivo, del orden jurdico es la Constitucin Nacional.
Kelsen dice que hay que suponer una norma fundamental que le da legitimidad a la CN, es decir, que la norma
fundamental es una norma supuesta, no pertenece al derecho positivo, es un supuesto terico que permite
explicar la validez de la primera constitucin. (En que se funda la primera constitucin? No se sabe, sino hay que
suponer una norma fundamental supuesta que le da legitimidad y que obliga obedecerla). La norma fundamental
tiene un contenido difuso, puede ser la voluntad del primer constituyente, una violencia originaria, una guerra
ganada, pactos previos, costumbres, no se sabe pero hay algo que le da fundamento y hace obligatoria la primera
constitucin.

Distincin entre eficacia y validez - Justificacin entre la relacin de validez y eficacia en el orden jurdico y norma
jurdica.
La validez tiene que ver con la legitimidad algo es valido cuando es legitimo.
La eficacia tiene que ver con la aplicabilidad.
La validez y la eficacia no tiene una nica relacin y son diferentes si hablamos de un orden jurdico y una norma
jurdica. La relacin no funcionan del mismo modo segn se refiera al orden o norma jurdica.

Una norma jurdica es vlida de acuerdo la forma y no por el contenido. Su validez la da el procedimiento
independientemente del contenido que tenga la norma. Si la norma fue creada por los procedimientos
establecidos por la primera constitucin esa norma es valida y permanece valida hasta que fuera derogada. La
validez de la norma no tiene nada que ver con la eficacia, de hecho toda norma supone un periodo de ineficacia
y esto no las hace invalidas. Una norma que cae en desuso, no por caer en desuso no deja de ser valida, hasta no
se derogue sigue siendo vigente.
En el orden jurdico cundo una CN es valida? No hay un procedimiento sino que la constitucin es vlida
independientemente del procedimiento. Un orden jurdico es vlido si es obedecido. Kelsen seala que la validez
del orden jurdico descansa en la eficacia, es decir en la medida que es obedecida.
Y esto que dice la norma fundamental que la CN es vlida si es obedecida es una norma que del derecho
internacional. El derecho internacional reconoce a un Estado como Estado en la medida que pueda mantener el
orden interno y pueda ser obedecido por la poblacin. Si el Estado logra controla las fronteras, mantener el orden
y es obedecido por la poblacin ese Estado es legitimo y es reconocido por el plano internacional
independientemente de la ideologa que tenga. En esto consiste una revolucin y es un grupo de personas
mayoritarias o minoritarias que intenta cambiar la norma fundamental para imponer una nueva constitucin. Si
la revolucin triunfa, la poblacin acepta y se somete a esa nueva constitucin, es decir, que los revolucionarios
contralan al Estado y garantiza el orden, ese orden es legitimo, valido y tiene que ser reconocido por el orden
internacional. (TRIUNFA el pueblo acepta es eficaz la nueva constitucin es vlida es reconocida por el
derecho internacional) En cambio si la revolucin fracasa, al cambiar la norma el pueblo no la acepta entonces
esos revolucionarios van a ser juzgados como traidores a la patria con el orden jurdico previo a la revolucin, no
logra cambiar la norma fundamental entonces son juzgados por la constitucin vigente como traidores a la patria.

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PIRAMIDE DEL ORDEN JURIDICO
La pirmide tiene esa forma porque a medida que vamos descendiendo, cada vez hay mas leyes en el orden
jurdico.
1) En el vrtice de la pirmide esta la CONSTITUCION NACIONAL que es la primera norma positiva. Es la primera
norma del orden jurdico.
La norma fundamental no es la constitucin sino que es supuesta, es lo que le da fundamento a la constitucin,
esta por encima del orden jurdico positivo y es lo que le da legitimidad a esa constitucin. Es la voluntad del
primer constituyente. Es una norma del derecho positivo internacional.
2) Siguiendo las reglas de la CN se crea la LEGISLACION.
3) La legislacin es aplicada por la JURISDICCION. La jurisdiccin es la individualizacin de la norma general por
parte del poder judicial.
4) La ADMINISTACION es igual que la jurisdiccin pero el rgano de aplicacin es la autoridad administrativa.
5) Acto jurdico del DERECHO PRIVADO que tiene que ver con las relaciones entre las partes.

Independientemente de la justicia, de manera autnoma de la moral el orden jurdico tiene esa estructura. Esta
es la teora pura del derecho.

Derecho Internacional

Norma Fundamental

CN

Legislacion

Jurisdiccion

Administracion

Derecho Privado