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Derecho de Daos. Bolilla II

El concepto de Dao. Distintas doctrinas.

La regla sobre la responsabilidad civil que se encuentra en el CCCN, viene por una parte, a
reparar el perjuicio que se ha causado, por otra parte a prevenir un perjuicio cuando todava
no se ha causado o que ha comenzado su cause, y en algunos supuestos limitados la funcin
punitiva.
Cualquiera sea la funcin, siempre aparece un elemento, el dao. Como se utiliza en el
derecho penal el principio de ...pena anterior al hecho del proceso, en materia civil se
requiere la existencia de un dao y otros elementos, en principio tiene que haber un acto
voluntario realizado con intencin discernimiento y libertad, esa persona que realiza el acto
voluntario debe dirigirlo hacia un objetivo, en post de ese objetivo causa un dao, y esa
conducta debe tener relacin de causalidad con el dao causado, adems debe haber un
motivo por qu responder, que es el factor de atribucin.

Que es el dao? Es un perjuicio, menoscabo, deterioro. Es el producto del accionar de

las personas, hechos de la naturaleza, que producen un modo de estar diferente tanto en el
patrimonio como en la persona, con consecuencias perjudiciales, entre el momento anterior al
dao y el momento posterior.
Pero ste Dao, puede aparecer como un dao efectivamente sufrido (funcin
reparatoria), o bien como una amenaza de dao (funcin preventiva).

La doctrina se ha tomado el trabajo de definir al concepto de dao. As tambin ha

determinado, que existen bsicamente 3 posiciones respecto a, qu es el dao.
La primer posicin nos dice, que el dao es la lesin a un derecho subjetivo; para la
concepcin clsica, un derecho subjetivos era el inters jurdicamente protegido. As entonces,
la ley otorga a la persona un derecho subjetivo, para que en caso de lesin, pueda reclamarle
algo a quien produjo el perjuicio.
Pero segn sta posicin doctrinaria, slo quien tiene un derecho subjetivo, puede
reclamar una indemnizacin frente a una lesin que se le haya causado, lo cual produce
consecuencias.
Siendo la primera critica que realiza Orgaz, quien entiende que en la postura antes
sealada se establece , que cuando se lesione un derecho subjetivo patrimonial, el dao sera
patrimonial, as cuando se lesione un derecho subjetivo extrapatrimonial el dao ser
extrapatrimonial. Por lo que, si alguien destruye una casa, se produce un dao patrimonial,
dado que es una propiedad, PERO no slo el dao es patrimonial, sino que adems tambin
pueden surgir daos extrapatrimoniales, la persona que pierde la casa puede verse menoscaba
en su proyecto de vida, en su estado de animo. Adems, pongamos de ejemplo la muerte de la
persona, siguiendo la postura en critica, slo quien tiene un derecho subjetivo podra reclamar
un dao (cuestin que se ha modificado con el nuevo derecho de las familias).
Para dar solucin a sta postura (dado que no brindaba una solucin terica conceptual,
ya que de la violacin de un solo derecho subjetivo, segn la postura, no podra producirse un
dao patrimonial y extrapatrimonial) se sugiri, que se podra conceptualizar, que no se trata

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de una lesin a un derecho subjetivo, sino mas bien, una lesin a un inters involucrado en el
derecho subjetivo.
Si se plantea como una lesin a un inters involucrado en el derecho subjetivo, como
dijimos que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, por lo que se puede
estar involucrando en se derecho intereses patrimoniales y extrapatrimoniales, por lo tanto,
la lesin al derecho subjetivo puede producir, aunque tenga contenido patrimonial,
consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, y de la lesin de un derecho subjetivo con
contenido extrapatrimonial (como el derecho a la imagen) puede surgir un dao patrimonial
como un dao extrapatrimonial. Con sto se intenta dar solucin a la postura criticada.
Sin embargo Orgaz, plantea que ninguna de las dos posturas enunciadas, nos brindan
solucin respecto a que, si el dao ocasiona una lesin al derecho siempre el dao seria igual
para todas las personas, por ejemplo, si el dao fuere una lesin a la vida, la vida para todos
debera valer igual, de modo que podramos fijar una tarifa.
Orgaz plantea que el concepto de dao, NO se refiere ni a la lesin a un derecho
subjetivo, ni la lesin a un inters involucrado en un derecho subjetivo. Sino que el concepto
que propone, dice que, el dao es el perjuicio que cada uno sufre, sea a partir de la lesin
(dao consecuencia), entonces la doctrina toma esta definicin, diciendo que el dao es a
partir de la lesin, es decir, el dao como lesin.
En el caso del Dao como lesin, previamente hay que ver si la persona que reclama tiene
un derecho subjetivo reconocido. Pero luego pasamos a la etapa conocida como el Dao
Consecuencia, en el cual miramos a la vctima, y analizaremos que consecuencias le ha
producido a la persona el dao que ha sufrido y sto ultimo es lo que ha querido decir el
cdigo.
Art 1737. Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva.
El primer requisito del dao segn el CCCN, el dao es una lesin, a un derecho o a un
inters, dicho inters no debe estar reprobado por el ordenamiento jurdico, por lo cual no es
necesario que se inters se haya conocido expresamente.
El dao puede recaer sobre la persona, sobre el patrimonio y ahora tambin sobre los
derechos de incidencia colectiva (en el cual hay que determinar quin representa los intereses
colectivos, como se indemnizan los intereses colectivos, a quien le corresponde la
indemnizacin. Todo ello triado por el derecho de consumo y el derecho ambiental, que son
los dos grandes mbitos hoy de interese colectivos reconocidos, y que crean toda una
estructura terica y tcnica, para que esos derechos de incidencia colectiva tengan efectividad
puedan ser ejercidos.
En el derecho ambiental encontramos principios que determinan que stos derechos son
de todos por lo que ser necesario, establecer procesos y reglas diferentes para su ejercicio,
seria til la creacin de una ley de procesos colectivos, cuestin que ya se encuentra en
tratamiento en el Ministerio de Justicia de la Nacin; en el anteproyecto estaban
determinadas normas para el tratamiento de estos procesos colectivos, que fueron
suprimidos.
La CSJ tiene determinados los requisitos para la promocin de las acciones colectivas, en
virtud del fallo Halabi.)

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Segn lo que expresa el CCCN en el Art. 1737, parecera indicar que el dao es lesin,
pero en el Art. 1738 Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin
del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo
a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
De ste modo, el articulo indica que la indemnizacin NO surge de la lesin, sino de la
perdida patrimonial (ya sea, porque salieron bienes de mi patrimonio dao emergente-, o
porque no entraron bienes que debieron entrar a mi patrimonio lucro cesante -, o bien
porque perd una chance de que mi patrimonio no se disminuya o crezca de no sufrir un
dao emergente u obtener un lucro cesante - ).
El mismo articulo, incluye tambin las consecuencias del dao. Entonces si el dao, es
tambin, consecuencia disvaliosa derivada de la lesin, yndonos a la practica cuando se inicia
un juicio de daos y perjuicios tengo que probar no slo la lesin, sino tambin las
consecuencias que sa lesin ha causado, de lo contrario solo estara reclamando
defectuosamente, dado que la reclamacin lleva consigo el principio de individualizacin del
dao (en cada caso hay que identificar e individualizar cual era el dao que ha sufrido quien lo
invoca), pero existen situaciones en el que el juez presumir la existencia de dao (como en el
caso de muerte).
En resumen, la postura que entiende al dao como consecuencia de la lesin, implica que
el dao no ser el mismo en todas las personas (no ser viable aplicar tarifas, no valdr lo
mismo).

Ahora bien, que dao o que lesin es pasible de resarcirse? Primero, el reclamo
debe ser en base a un inters personal. As mismo, el inters puede ser individual o colectivo,
por ejemplo; yo no puedo reclamar por mi hermano sobre la muerte de mi padre, dado que el
dao no ser el mismo, por ejemplo si mi hermano conviva con mi padre.
El dao debe ser cierto, de forma que el juez pueda constatar efectivamente su existencia,
salvo que se presuma (como en el caso de muerte, en el cual se presume la existencia de un
dao). Todo sto se desarrolla en la etapa de prueba.
Frente al dao cierto aparece el dao eventual, es aquel en que no hay mayores
perspectivas de que se haya producido o se vaya a producir en algn futuro.
El dao cierto puede ser presente o futuro, en el primer caso, se refiere a todo aquel dao
que se ha producido hasta el momento de la sentencia, en el segundo caso, es todo aquel dao
que segn el curso ordinario y natural de las cosas va a seguir producindose, por ejemplo,
despus de un accidente ser necesario 5 aos de terapia psicolgica.
Entre el dao cierto y el dao eventual, encontramos a la chance 1, qu es la chance?
No es nada cierto, por que hay probabilidad de que suceda, pero tampoco es improbable. Es
probable, pero tampoco es demasiado cierto que suceda. Ahora el CCCN le da regulacin, y lo
encuadra dentro de la materia patrimonial.
El dao tiene que ser subsistente.

1 Fallo Santa Coloma, citado al final.

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Art. 1739. Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio

directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada
relacin de causalidad con el hecho generador.
Cuando se hace referencia al ...dao directo o indirecto..., quiere decirse, en el primer
caso, es aquel dao que sufre la propia vctima, y en el segundo caso es el que sufre un tercero
(en la muerte siempre ser indirecto, un efecto rebote no sufre la lesin directamente la
lesin, sino otro. La vctima directa no es quien reclama). Ser ...actual o futuro, cierto y
subsistente.
Actual y futuro, respecto de la sentencia. En la demanda se deben demandar todos los
daos actuales y futuros previsibles, dado que, si es previsible el dao y desde un principio no
se demanda, luego no se podr hacer.

Diferentes clases de daos.

Los daos previsibles NO se indemnizan, sino solo aquellos que tengan una relacin de
causalidad con el dao. Una de las condiciones, es que la causa haya sido prevista por quien
provoca el dao, si no es previsible por ste, no es indemnizable.
Dao negativo y dao positivo, en sta cuestin debemos preguntarnos, que se resarce?
Cuando no se cumple un contrato, el contratante cumplidor lesionado, tiene derecho a
reclamar, todo lo que hubiere gastado por se contrato; pero si no se llega a efectivizarse el
contrato, no puede pretenderse todo lo que hubiese ganado con el perfeccionamiento del
contrato, pero los daos si y para algunos doctrinarios adems, la posibilidad de haber
contratado con otro (prdida de chance).
Dao comn, cuando se incumple un contrato, el dao es comn a todos, por lo tanto
para todos ser igual; y el Dao particular, es el dao privado comn, que le causa a la
persona en forma particular, es el dao que cada uno sufre.

El dao extrapatrimonial.

Se designaba al dao extrapatrimonial con un enunciado negativo todo lo que no es

patrimonial, por lo que la doctrina vi la necesidad de darle una conceptualizacin positiva.
La doctrina entendi que dado que vivimos en una sociedad materialista o consumista,
existen lesiones que si bien pueden recaer en cosas materiales que afecten a nuestro
patrimonio, stas perdidas pueden producir lesiones a los sentimientos (extrapatrimoniales).
Pero que sucede por ejemplo con las personas que se encuentran en estado
vegetativo o las personas por nacer, que durante su gestacin pierden a su
padre en algn accidente, es posible demostrar que realmente estn sufriendo
una perdida o un dao? En base a esta situaciones, la doctrina modific el concepto,
definindose como una aminoracin del espritu, que se traduce en un modo de ser, estar,
querer o sentir diferente al que tena la persona, anmicamente perjudicial y derivada de la
lesin a un inters..., toda sta conceptualizacin sirvi para que las personas por nacer y las

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personas en estado vegetativo puedan, de algn modo demostrar que sufren un dao
extrapatrimonial y por tanto resarcible; de ste modo se amplia la legitimacin para el
reclamo del dao extrapatrimonial.

Art. 1737.Comentario

1. Concepto de dao La ley define al dao de una manera amplia. No slo es dao la lesin
a un derecho subjetivo sino directamente a un inters no reprobado por el ordenamiento
jurdico. La lesin debe ser entonces a un inters tutelado por la ley, aunque salvo prueba en
contrario de esa falta de reprobacin, todos los intereses simples se presumen protegidos por
la ley. El dao es la " lesin disvaliosa de un inters sobre un bien jurdicamente protegido "
(Padilla).
El ordenamiento protege intereses, y el hecho daoso entraa el desconocimiento del
inters de la vctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de
intereses y entonces " ante la lesin de un inters protegido, la ley reconoce otro inters (el de
ser reparado) al que queda subordinado cualquier inters del sujeto que seala como deudor "
(SinzCantero Caparrs).
Los elementos del dao son los siguientes:
1.1. Lesin Segn el diccionario de la Real Academia daar es daar es " causar
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia " . El dao es entonces un mal,
menoscabo, perjuicio. Para Orgaz, el dao en sentido estricto jurdico es "el menoscabo de
valores econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (dao material, art. 1068), o bien,
en hiptesis particulares, la lesin al honor o las afecciones legtimas ".
El dao es una modificacin de la realidad material, desfavorable para el daado,
perjudicial para sus intereses. Por eso es " inmanente al concepto de dao la idea de
confrontacin entre una situacin antecedente y una sucesiva desventajosa para la vctima "
(Busto Lago).
El cdigo exige entonces " lesin ", lo que obliga a la comparacin entre la situacin en
que se hallaba la vctima antes del hecho y como queda despus, por obra de ese mismo hecho
perjudicial.
Si no hay lesin, no quiere decir que no haya antijuricidad porque puede haber
antijuridicidad sin dao, slo que la respuesta del ordenamiento jurdico puede ser distinta.
Algunas de esas respuestas pueden ser encontradas dentro del Cdigo Civil, como por ejemplo
la accin preventiva. En otros casos, la reaccin provendr del derecho administrativo (una
clausura preventiva) o del derecho penal (un delito de peligro).
2. Inters La lesin que se requiere para que haya dao debe ser a un inters no
reprobado por la ley. El inters no es fcil de definir, pero una primera aproximacin indica
que el concepto de inters es inescindible del concepto de bien jurdico, que sera todo aquello
que es apto para satisfacer una necesidad humana, p. ej. la vida, la propiedad, el honor, la
libertad. El bien tiene aptitud genrica para satisfacer esa necesidad, el inters en cambio "es
la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados
venga satisfecha mediante un bien" , p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por
eso dice De Cupis que la tutela jurdica no tiene por objeto el bien en s mismo considerado,
sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes.

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3. Intereses de incidencia colectiva El bien protegido puede ser individual o de incidencia

colectiva, segn el texto del artculo. Lamentablemente el Poder Ejecutivo suprimi muchas
de las menciones y regulaciones a los derechos de incidencia colectiva, como ser los arts. 14 y
1745 del Anteproyecto original.
Segn el art. 14 del Anteproyecto de Cdigo Civil, los derechos pueden ser:
a) derechos individuales; b) derechos individuales, si existe una pluralidad de afectados
individuales, con daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa
comn; c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso comn.
Todas estas clases de daos pueden ser incluidas en la definicin legal del art.
1737. En el caso de intereses de incidencia colectiva ser un poco difcil su planto por falta
de reglas procesales. Sin embargo puede aplicarse, hasta que se adecuen los cdigos
procesales, la doctrina sentada en " Halabi ".

III. Jurisprudencia

Se mantiene:
1. Una asociacin de consumidores carece de legitimacin para promover una causa a fin
de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes de sumas de dinero
presuntamente mal percibidas, pues los derechos involucrados son personales, individuales y
diferenciados respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relacin jurdica puede
disponer libremente (CNCom., sala B, 3/2/2012, LA LEY, 2012- C, 357).
2. Es la violacin del deber de no daar al otro lo que genera la obligacin de reparar el
dao causado y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria
que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades.
Es decir, el concepto jurdico de dao, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la
proteccin de todo inters no reprobado por la ley ( CNCiv., sala D, 27/4/1999,
LLAR/JUR/2035/1999).
3. El concepto jurdico de dao, salvo las restricciones queridas por el legislador, abarca la
proteccin de todo inters no reprobado por la ley ( CCiv. y Com. Bariloche, 5/12/2006, La
Ley Online).

Art. 1738. II.Comentario

1. Dao patrimonial y extrapatrimonial Una de las polmicas ms intensas del viejo

cdigo fue si el dao se poda dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si haba
terceros gneros, como el dao biolgico, el dao al proyecto de vida, el dao psquico,
etctera.
Luego de una lectura de la forma en que est redactado el art. 1738 pareciera que los dos
primeros casos son de daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) y luego lo que
queda es dao extrapatrimonial o moral.
2. El dao emergente El dao emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio
de la vctima.
Puede consistir en un gasto o en la destruccin de la propiedad. Por eso el cdigo lo
concepta correctamente como disminucin o prdida en el patrimonio.

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3. El lucro cesante El lucro cesante es la frustracin de un enriquecimiento legtimo. No

cualquier sueo de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben demostrarse
pautas objetivas y ciertas de que se poda obtener, como lo requiere el artculo.
4. La prdida de chances La prdida de chances u oportunidades fue reconocida por la
jurisprudencia como un dao indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que en este
ltimo, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La prdida de chances se
cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de que suceda.
A mayor probabilidad mayor monto tendr. Por ejemplo el veterinario que por su culpa
produce la muerte de un caballo de carrera tendr que pagarle al dueo los daos que sufre
porque no podr competir en las carreras del hipdromo. Si ese caballo vena ganando las
ltimas carreras la prdida de chance ser muy grande, si sali ltimo quizs el juez no le
conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que ser indemnizable " en la medida que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho
generador " .
5. Violacin de derechos personalsimos Este cdigo ha suprimido la mencin al dao
moral. No se advierten las razones para prescindir de una denominacin que era ampliamente
utilizada en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir
denominndoselo as sin ningn riesgo de confusiones.
Cuando el acto daoso repercute sobre los derechos personalsimos, habr dao
extrapatrimonial. Sin embargo debe aclararse que la lesin a un derecho personalsimo
tambin puede dar lugar a dao patrimonial, como podra ser el caso de una calumnia, que
daa el buen nombre, pero tambin produce una prdida de clientela a un profesional.
6. La integridad fsica y psquica La integridad fsica y psquica es un dao indemnizable.
Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las
actividades laborales o de otra ndole) debe ser resarcida aunque la vctima no haya dejado de
' ganar' pues la integridad fsica, en la medida de la chance frustrada, tiene en s mismo un
valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las prdidas experimentadas
durante el tiempo de inactividad o disminucin de la actividad laboral, es decir que responde
a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a
los extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por
incapacidad.
7. Las afecciones espirituales legtimas Es correcta adems la mencin por separado de
las afecciones espirituales legtimas. Por lo comn su lesin dar lugar a un dao
extrapatrimonial o moral. Por excepcin surgir un dao patrimonial, si repercutiera en el
patrimonio.
8. Interferencia al proyecto de vida Segn Galdos este dao surge por " la mutilacin del
plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalsimo, ntimo y autntico '
ser y hacer ' y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiracin o expectativa y que
se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sera razonablemente alcanzado
de no mediar el hecho nocivo " .
Este tipo de dao como categora autnoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autnomo " pues atiende a
la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes,
circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente

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determinadas expectativas y acceder a ellas " (Corte Interamericana de Derechos Humanos,

27/11/1998, " Loayza Tamayo, Mara E. " , RCyS, 1999-209).

III. Jurisprudencia

Se mantiene:
1. El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante como la ganancia o
utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustracin de un enriquecimiento
patrimonial a raz de un hecho lesivo ; Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo
del interesado la acreditacin de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere
para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los
fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio econmico ( CSJN,
2/11/1995, JA, 1999 - IV - sntesis).
2. La integridad fsica tiene en s misma un valor indemnizable y su lesin afecta diversos
aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, social, cultural y deportivo con la
consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (CNCiv., sala G, 3/10/2008, LA LEY
2/1/2009, 2/1/2009, 3).
3. La incapacidad sobreviniente comprende, salvo el dao moral y el lucro cesante, todos
los supuestos susceptibles de reparacin patrimonial, incluso los daos a la salud, a la
integridad fsica y psquica de la vctima, como as tambin a su aspecto esttico, es decir, la
reparacin deber abarcar no slo el aspecto laborativo, sino tambin todas las consecuencias
que afecten su personalidad ntegramente considerada (CCiv., sala M, 13/9/2010, La Ley
Online).

Art. 1739. II. Comentario

1. Requisitos del dao resarcible Los requisitos del dao resarcible que se exigen en este
artculo son los que siempre ha sealado la doctrina y la jurisprudencia argentina.
1.1. Dao directo e indirecto La clasificacin ms importante es la que los divide en
directos e indirectos, pero debe hacerse una previa distincin.
El dao es directo, segn la persona sobre la que recae, cuando lo reclama la vctima del
hecho, por ejemplo el atropellado por el automvil, el calumniado por el peridico. El dao es
indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la vctima misma, pero por un
perjuicio propio, por ejemplo el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En
ambos casos se trata de daos propios, solo que en el segundo caso se trata de daos por
rebote o por repercusin en otro.
Algunos ilcitos solo producen damnificados indirectos, como por ejemplo en el
homicidio. El damnificado directo ha muerto. Sus deudos son damnificados indirectos.
En el dao moral tiene mucha importancia porque tanto en el anterior sistema como en el
actual, la regla es que la legitimacin para reclamar la tiene el damnificado directo. Por
excepcin la ley habilita a ciertos damnificados indirectos.
1.2. Dao actual y dao futuro El dao debe ser actual para ser indemnizable, esto es,
tiene que haber ocurrido en el momento de reclamar. El dao futuro tambin es indemnizable
aunque todava no haya ocurrido porque se tiene la certeza de que ocurrir.

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Por ejemplo si una persona es atropellada por un automvil puede que haya realizado
gastos de curacin, que sern un dao actual, pero que deba realizarse una operacin esttica
en un ao para borrar las secuelas del accidente, lo que sera un dao futuro. Ambos daos
son ciertos, uno es actual, el otro, futuro.
1.3. Dao subsistente Esto quiere decir que el dao todava debe existir al momento de
interponer la demanda. Si el dao fue reparado totalmente y a satisfaccin por el victimario ya
no es un dao subsistente. Si por el contrario fue la propia vctima quien tom a su cargo las
reparaciones, el dao subsiste, solo que en vez de pedir que se paguen los gastos que se
efectuarn se reclamar lo que se vaya a gastar. Puede que por razones de urgencia o porque
no hay acuerdo en el costo, la vctima se vea en la necesidad de hacer el gasto cuanto antes.
Lo mismo puede suceder si un tercero pag el dao y se subroga en los derechos de la
vctima. Si un tercero ha pagado el dao, y existe subrogacin, el dao subsiste. Por ejemplo,
en el seguro de cosas, el asegurador, por expresa disposicin legal (art. 80, ley 17.418), una vez
que paga se subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:
1. La prdida de " chance " determinada, como tal, es un dao cierto y por ende
resarcible, por el cual se pretende la reparacin de la probabilidad de xito frustrada y, a
diferencia del lucro cesante, no es ms que una consecuencia mediata del perjuicio causado,
por lo cual la diferencia entre uno y otro rubro estriba en un mayor o menor grado de certeza
sobre la frustrada produccin efectiva de las ganancias (CNCom., sala A, 23/2/2010, La Ley
Online).
2. El fallecimiento de un hijo es un dao que debe resarcirse como prdida de una chance
y no como dao consumado, pues lo que se frustra a los padres es la esperanza de ayuda y
sostn en la vejez o en el momento de carencias existenciales ( CCiv. Com. y Cont. Adm. 1a
Nom. Ro Cuarto, 26/3/2012, LLC 2012 [mayo], 453).
3. Los gastos teraputicos futuros son resarcibles si, de acuerdo a las caractersticas de las
lesiones, resulta previsible la necesidad de realizar o proseguir algn tratamiento curativo o
gastos que permita afrontar las necesidades psicofsicas derivadas de una incapacidad, de
modo que por tratarse de un dao futuro no es preciso tener la seguridad de que sobrevendr,
sino un suficiente grado de probabilidad (CNCiv., sala G, 29/11/2011, RCyS, 2012-1-119).