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George Marmelstein ON DIRETTOS FUNDAMENTAIS | A Cutso de Direitos Fundamentais + Marmelstein O problema, no entanto, é que o texto nao para por af. Na passagem seguinte, hé uma ressalva que, na verdade, destr6i qualquer sentido de humanidade. Confira: “Os direitos do homem estao acima dos direitos do Estado. Se, porém, na luta pelos direitos do homem, uma raga é subjugada, sig- nifica isso que ela pesou muito pouco na balanga do destino para ter a felici- dade de continuar a existir neste mundo terrestre, pois quem nfo é capaz de lutar pela vida tem o seu fim decretado pela providencia. O mundo nao foi feito para os povos covardes.” Como se vé, Hitler tinha perfeita nogao do significado dos direitos do homem ao dizer que eles estao acima dos direitos do Estado. Nao obstante isso, sua concepcao é completamente distorcida e discriminatéria, ja que somente os descendentes de uma suposta “raca superior” deveriam ter 0 privilégio de gozar esses direitos. Os demais seres humanos poderiam ser descartados; afinal, “o mundo no foi feito para os povos covardes”. Para Hitler, a dignidade nao era um atributo do ser humano como um todo, mas dos seletos membros da raga ariana. O Holocausto, que resultou na morte de milhées de judeus e de outras minorias, é 0 resultado dessa con- cepciio distorcida de dignidade da pessoa humana. E 0 Holocausto é uma ligdio que nao pode ser esquecida para nao ser repetida.' * No livro As entrevistas de Nuremberg, Leon Goldensohn, que foi psicdlogo dos nazistas quando eles estavam presos aguardando julgamento pelos crimes contra a humanidade que co- ‘meteram durante a Segunda Guerra Mundial, descreve as conversas que manteve com diversos membros do alto escalo de Hitler, a respeito de varios assuntos, inclusive sobre as atrocidades cometidas contra os judeus e outras minorias. Uma das conversas mais fortes foi com Rudolf Hess, que comandou Auschwitz, 0 campo de concentragio nazista no qual mais judeus foram exterminados. Para sentir o drama, cdnfira um pequeno trecho da conversa travada entre Leon Goldensohn e Rudolf Hess: “ui comandante de Auschwitz durante quatro anos, de maio de 1940 a 1° de dezembro de 1943.” Perguntei quantas pessoas foram executadas em Auschwitz durante aquela época. “O niimero exato no da para saber. Estimo que uns 2,5 milhées de judeus. Somente judeus?. “Sim.” Mulheres e criangas também? “Sim". “No verdo de 1941, fui chamado a Berlim para me encontrar com Himmler. Recebi a or- ‘dem de erigir campos de exterminio. Consigo repetir praticamente as palavras exatas de Himm- Jer, que foram: “O Fithrer ordenou a solucdo final do problema judaico. Nés, da SS, precisamos ‘executar esses planos. £ uma tarefa dificil, mas se a acdo nao for imediatamente realizada, em ‘vez de nés exterminarmos os judeus, serao eles que exterminarao os alemaes no futuro.” “O que voce acha disso?” Hess pareceu confuso e apético. Repeti a pergunta e indaguei se ele aprovava 0 que acontecera em Auschwitz. “Eu recebia minhas ordens pessoais de Himm- Jer” Voot alguma vez chegou a protestar? “Eu nao podia. Tinha que aceitar as razdes dadas 5 A Teoria dos Direitos Fundamentals ‘Algumas imagens chocantes do Holocausto, o exterminio em massa de judeus e outras minorias. Confisco de bens, esterilizacdo, tortura, experimentos médicos com seres humanos, pena de morte, deportagio, banimento: tudo isso era pra- ticado de forma regular pelos membros do Terceiro Reich, sob o comando de Hitler, como se fosse algo perfeitamente normal. Essa pratica mecani- cista de atos de crueldade sem qualquer questionamento acerca de sua maldade intrinseca representa aquilo que a filésofa Hannah Arendt cha- mou de “banalidade do mal”? Havia, no caso, todo um aparato estatal, funcionando de forma burocratizada, estruturado para cometer as maio- res atrocidades em nome do Estado. por Himmler.” Em outras palavras, vocé acha que se justificava matar 2,5 milhdes de homens, mulheres e criangas? “Nao se justificava — mas Himmler me disse que, se 0s judeus nao fossem exterminados aquela altura, 0 povo alemdo seria exterminado para sempre pelos judeus.” “Voce supervisionava os assassinatos nas camaras de gas?” “Sim, eu fazia toda a supervi- sio daquele negddio, Estava muitas vezes, mas nem todas, presente quando as cdmaras de gis estavam sendo usadas.” Vocé deve ser homem durao. “Voce se torna durao quando cumpre tais ordens.” Acima de tudo, vocé me parece duro. “Bem, vocé nao pode ter coragio mole, seja a0 fuzilar pessoas ou ao vé-las em cAmaras de gés.” (Os didlogos acima citados foram extraidos de GOLDENSOHN, Leon. As entrevistas de Nuremberg. Séo Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 348-362.) 2 Areferida expressdo foi desenvolvida por Hannah Arendt no livro Eichmann em Jerusalém: ‘um relato sobre a banalidade do mal, no qual a autora narra o desenrolar de julgamento de Adolf Eichmann, ocorrido no inicio dos anos 60. Eichmann era um nazista alemao e foi con- siderado um dos principais responsdveis pela “soluclo final” da questo judaica. Um monstro cruel e desumano? Nem tanto. Ao longo do julgamento, foi-se formando em torno do acusado a imagem de um ser humano mediocre, de pouca inteligéncia, obediente aos seus superiores hierérquicos ¢ eficiente naquilo que fazia, sem sofrer qualquer crise de consciéncia por estar destruindo vidas humanas, Eis a “banalidade do mal” (ARENDT, Hannah. Eichmann em Jeru- salém: um relato sobre a banalidade do mal. Sio Paulo: Companhia das Letras, 2000) ‘A Teoria dos Direitos Pundamentais 7 O referido filme, que se baseou, com algumas adaptacdes, ao caso EUA vs. Alstoetter e outros, teve como pano de fundo o julgamento de quatro juristas que ocuparam cargos importantes na esfera judicial do Ter- céiro Reich, sendo responsdveis por cumprirem as leis nazistas. Veja a situagao do réu Ernst Janning, um dos personagens do filme, inspirado na vida do jurista alem&o Franz Schlegelberger. Respeitado mundialmente por sua produgao académica, Janning estava sendo acusa- do, entre outras coisas, por haver, na qualidade de juiz do Terceiro Reich, proferido sentencas e assinado ordens judiciais determinando, por exem- plo, a pena de morte de opositores politicos, o envio de seres humanos aos campos de concentracao e a esterilizagéo de cidadaos socialmente indese- javeis ao regime (judeus, comunistas, poloneses, deficientes etc.). A titulo ilustrativo, no caso Feldenstein, de 1935,’ 0 juiz Ernst Janning assinou a sentenca de morte de um judeu chamado Feldenstein, acusado de “contaminagao racial”, por haver supostamente mantido relacdes se- xuais com uma mulher alema. Pela legislacdo vigente, um ndo-ariano que tivesse relacdes sexuais com um ariano deveria ser punido com a morte e assim foi decidido pelo juiz. Ernst Janning. A questo, portanto, era saber até que ponto os acusados deveriam ser responsabilizados por suas decisées. No filme, o personagem que faz o papel de acusador, em sua dura prelecdo, demonstrou a razao pela qual os outrora juizes agora mereciam estar no banco dos réus: “Este caso é incomum, j4 que os réus so acusados de crimes cometidos em nome dalei. Estes homens [os réus], junto como seus companheiros mor- tos ou foragidos, so a encarnagao do que era a Justica no Terceiro Reich. Os acusados serviram como juizes duirante o Terceiro Reich. [...] Os acusados conheciam bem os tribunais. Eles sentaram com suas togas pretas e perverteram, distorceram e destruiram a justica € a lei na Alemanha. Isto, por si s6, jd é indubitavelmente um grande crime. Mas a acusagao nao requer dos acusados que respondam por violar as garantias constitucionais ou por alterar o legitimo curso da lei. A acusaco quer que os acusados re: pondam por assassinatos, brutalidades, torturas, atrocidades. Eles compart Iham, com todos os lideres do Terceiro Reich, a responsabilidade pelo mais maligno, mais calculado, os mais devastadores crimes na historia da huma- *” Na vida real, 0 caso é conhecido como “Katzenberger”. 6 Cursode Dircitos Fundamentais + Marmelstein Eo pior é que, de certa forma, tudo isso estava protegido pelo regime legal vigente na Alemanha naquele periodo negro da histérid. Em 1933, Hitler assumiu o poder através de sufrdgio onde obteve a maioria dos votos dos eleitores alemes. Naquele mesmo ano, foi apro- vado 0 chamado “Ato de Habilitagao” (Ermachtigungsgesetz), conferindo ao gabinete de Hitler o poder de editar normas capazes de alterar até mesmo a Constituig&o. Foi esse ato, formalmente valido, que deu suporte juridico para as barbaridades cometidas contra os judeus. As chamadas “Leis de Nuremberg”, aprovadas em 1935, no auge do regime nazista, oficializaram o anti-semitismo, proibindo, por exemplo, a uniéo matri- monial, a coabitacao e as relagdes sexuais entre judeus e alemaes, além de estabelecer uma divisao social que relegava os judeus a cidadios de segunda categoria. O alicerce normativo do direito alemao, durante o nazismo, era a von- tade do lider (“Principio do Fiihrer”). O que Hitler ordenava era lei e, por- tanto, deveria ser obedecido. Logo, todos os que estavam abaixo de Hitler nada mais estavam fazendo do que cumprir ordens. Deveriam entdo ser responsabilizados por seus atos, j4 que estavam apenas obedecendo ao seu comandante maximo? A pergunta é, de fato, embaracosa e, para respondé-la, os paises alia- dos, vencedores da Segunda Guerra Mundial, criaram, na cidade de Nu- remberg, um Tribunal especificamente para julgar os crimes contra a hu- manidade praticados pelos nazistas. A escolha de Nuremberg para sediar 05 julgamentos nao foi por acaso, jé que foi na referida cidade que foram aprovadas as leis nazistas. 1.2 O JULGAMENTO DE NUREMBERG ‘Id pensou quéo impossivel seria processar por meios le- gais os atos do hitlerismo?” Hans Frank, advogado pessoal de Hitler, no livro Entrevistas de Nuremberg Um dos mais interessantes processos julgados pelo Tribunal de Nu- remberg foi dramatizado no filme Julgamento em Nuremberg (Judgement at Nuremberg), de Stanley Krammer, lancado em 1961. © S Gerso de Direitos Fundamentais + Marmelstein | __ nidade. E talvez sejam mais culpados do que alguns dos outros, jé que eles tinham alcancado a maturidade muito antes de Hitler chegar ao poder. Suas mentes ndo foram corrompidas na juventude pelos ensinamentos nazistas. Eles abragaram a ideologia do Terceiro Reich como adultos, quando deve- riam, mais do que ninguém, fazer valer a justica.” Em outra passagem igualmente esclarecedora, o mesmo acusador ar- gumentou 0 seguinte: “Os réus julgados aqui hoje nao dirigiram pessoalmente os campos de concentracao. Nunca tiveram que bater em suas vitimas ou acionar 0 gés dentro das camaras. Mas criaram e executaram leis e armaram julgamentos que enviaram milhdes de vitimas aos seus destinos.” O advogado de defesa, por sua vez, conseguiu com perfeicao sinteti- zar o paradoxo daquele julgamento, no qual juizes estavam sendo acusa- dos precisamente por cumprirem a lei: “Um juiz ndo faz.a lei. Ble faz cumprir as leis de seu pais. [...] Deveria Ernst Janning fazer cumprir as leis de seu pais ou deveria ter se negado a fazé-las cumprir e se tornado um traidor? Este é 0 ponto crucial deste jul- gamento.” E, realmente, um grande dilema condenar juizes que nada mais fize- ram do que respeitar o juramento de cumprir fielmente as leis de seu pais. Mais dificil ainda é condenar esses juizes sabendo que a mentalidade juri- dica dominante na época defendia que o papel do operador do direito era 0 de aplicar a lei, pouco importando se era justa ou injusta. Nessa dtica, as “Leis de Nuremberg”, por mais odiosas que fossem, seriam normas vali- das, segundo 0 ordenamento juridico alemao. Logo, deveriam ser cumpri- das, apesar de seu contetido. Mesmo assim, os jutzes-réus foram condenados por terem colaborado € participado do regime nazista. O Tribunal de Nuremberg entendeu que, nas suas fungGes, ao elaborarem e aplicarem leis cujo propésito era 0 ex- terminio de vidas humanas, eles foram tao responsdveis pelo que ocorreu quanto a prépria Gestapo, a SS e outras agéncias da maquina de Hitler.* * Yale mencionar que, das 60.000 penas de morte aplicadas durante o regime nazista, cerca A Teoria dos Direitos Fundamentais 9 HA varias criticas, formuladas por juristas do mundo todo, a respei- to do Tribunal de Nuremberg. Alega-se que o referido Tribunal seria um tribunal de excecdo, criado ex post facto, j4 que nao havia qualquer base legal prévia capaz de justificar a sua instalago. Realmente, é question- vel a legalidade daquela Corte. Porém, 0 que estava em jogo era a conde- nacdo de um regime - 0 nazismo — que praticou diversos crimes contra a humanidade. Nao se tratava de um julgamento puramente juridico. Era, na verdade, um Tribunal de Guerra. Apesar disso, nao se pode minimizar a sua importancia por haver apresentado ao mundo provas robustas das atrocidades praticadas pelos nazistas e condenado todos aqueles que, de alguma forma, contribufram para ocorréncia daqueles fatos. Asentenca condenatéria, proferida pelo Tribunal de Nuremberg, ape- sar de todas as criticas que Ihe podem ser imputadas por ter violado prin- cipios basicos do direito penal, simbolizou, no ambito juridico, o surgi- mento de uma nova ordem mundial, onde a dignidade da pessoa humana foi reconhecida como um valor suprapositivo, que esta, portanto, acima da propria lei e do proprio Estado. A partir do Julgamento de Nuremberg, qualquer violagao a dignidade humana praticada como politica de governo passou a constituir desres- peito 4 humanidade como um todo. “Os direitos do homem estéio acima dos direitos do Estado” — eis, em sintese, o significado do julgamento de Nuremberg. de 40.000 foram pronunciadas por tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis, sem contar os milhares de internacdes em campos de concentracéo, muitas delas decorrentes de ordens judiciais, conforme citou SARLET, Ingo Wolfgang. Consti- tuigéio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais - entre a proibicao de excesso e a proibicdo de insuficiéncia. Roteiro da palestra proferida no 9 Seminério Inter- nacional do Instituto Brasileiro de Ciéncias Criminais (IBCCRIM). TO" Giurso de Direitos Fundamentais » Marmelstein Foto do Tribunal de Nuremberg, que condenou diversos membros do regime nazista. O julga- mento representow a vitdria da dignidade da pessoa humana enquanto valor suprapositivo. “Os direitos do homem estdo acima dos direitos do Estado”, conforme, por ironia, disse 0 pré- prio Hitler. 1.3 O POS-POSITIVISMO E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: “Hannah, estés me ouvindo? Onde te encontrares, le- vanta os olhos! Vés, Hannah? O sol vai rompendo as nuvens que se dispersam! Estamos saindo da treva para a luz! Va- mos entrando num mundo novo — um mundo melhor, em que os.homens estardo acima da cobiga, do édio e da bruta- lidade. Ergue os olhos, Hannah! A alma do homem ganhou asas e afinal comega a voar. Voa para o arco-tris, para a luz da esperanga. Ergue os olhos, Hannah! Ergue os olhos!” Charles Chaplin, “O Ultimo Discurso” proferido no filme grande ditador. Com o término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime na- zista, os juristas europeus, especialmente os alemaes, passaram por uma profunda crise de identidade, tipica de qualquer fase de transigao. O nazismo foi como um banho de agua fria para o positivismo kelse- niano, que até entao era aceito pelos juristas de maior prestigio. A Teoria dos Direitos Fundamentais 11 Seria ingenuidade e talvez até mesmo mé-fé pensar que Kelsen teve alguma influéncia ou participacao na elaboragao das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele préprio foi perseguido pelo regime de Hitler Porém, nao hd como negar que a sua teoria pura forneceu em- basamento jurfdico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura nfo dé mar- gem a discussdo em torno do contetido da norma. Na ética de Kelsen, nao cabe ao jurista formular qualquer juizo de valor acerca do direito. Se a norma fosse valida, deveria ser aplicada sem questionamentos. E foi pre- cisamente essa a questo levantada pelos advogados dos nazistas: segun- do eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, nao poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes con- tra a humanidade, Hans Kelsen, autor dateoria pura do direito. De acordo com Kelsen, se a nbrma juridica fosse vélida, deveria ser cumprida, independentemente de ser justa ou injusta. Curiosamente, o pré= prio Kelsen foi perseguido pelo regime nazista, exilando-se nos EUA. Foi diante desse “desencantamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosdfica que estd sendo chamada de pés-positivismo, que poderia muito bem ser chamado de po- sitivismo ético, j4 que o seu propésito principal ¢ inserir na ciéncia juridi- ca os valores éticos indispensdveis para a protegao da dignidade humana. Percebeu-se que, se no houver na atividade juridica um forte contetido * er, por exemplo, PINTORE, Anna. Democracia sin derecho: en torno al Kelsen democratico. Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 23, 2000, p. 119-144. 12 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein humanitario, o direito pode servir para justificar a barbarie praticada em nome da lei. A mesma tinta utilizada para escrever uma Declaracdo de Di. reitos pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo, como bem disse Lufs Roberto Barroso.° Logo, o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser tao opressor quanto o pior dos tiranos. Tudo levaria a crer que 0 desprestigio do normativismo kelseniano faria renascer as doutrinas baseadas no direito natural: se o direito posi- tivo nao foi suficiente para garantir o justo e evitar a legalizacao do mal, 0 direito natural seria a solugao. Mas ndo foi assim. Na verdade, 0 que houve foi uma releitura ou reformulacao do direito positivo classico. Ao invés de se pensar um direito acima do direito estatal (direito natural), trouxeram-se os valores, especialmente o valor dignidade da pessoa hu- mana, para dentro do direito positivo, colocando-os no topo da hierar- quia normativa, protegidos de maiorias eventuais. O direito natural, na verdade, positivou-se. Antes, com o positivismo kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei, qualquer que fosse seu contetido, era tudo; agora, com o pés-positi- vismo, a lei cede espago aos valores e aos principios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo 0 edificio juridico dos novos sistemas constitucionais”,” tornando “a teoria dos principios hoje 0 coracao das Constituigées”.® O pés-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os prin- cipios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas juri- dicas, por mais abstratos qué’sejam os seus textos, bem como por exigir que a norma juridica, para se legitimar, deve tratar todos os seres huma- nos com igual consideragao, respeito e dignidade. Nesse sentido, o jurista alemao Robert Alexy, um dos principais expoentes desse novo movimento jusfiloséfico, disse que o direito necessariamente deve ter uma “pretensiio -de corregao”, no sentido de se aproximar da idéia de justica.? E essa “pre- tensao de correcao” se manifesta precisamente através dos direitos funda- © BARROSO, Luls Roberto, © direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites ¢ possibilidades da Constituicéo brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. S4o Paulo: Malheiros, 1998, p. 237. ® BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. S40 Paulo: Malheiros, 1998, p. 253, ® ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradutor: Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 20. A Teoria dos Direitos Fundamentais 13 mentais: nenhum ato sera conforme ao direito se for incompativel com os direitos fundamentais. Essa nova concepc4o, ao contrario do que possa parecer, nao abre mao do normativismo. A norma continua sendo o prineipal objeto de es- tudo do jurista, conforme defendia o proprio Kelsen. No entanto, a norma, para o operador do direito, deixa de ser “neutra”, passando a conter uma forte ideologia, de modo que principios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressao, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, seriam tao vinculantes quanto qualquer ou- tra norma juridica. A observancia desses prine{pios nao seria meramente facultativa, mas tao obrigatéria quanto a observancia das regras/leis. Eo mais importante: as regras/leis somente seriam validas se estivessem de acordo com as diretrizes tracadas nos principios, reforcando uma idéia atualmente aceita de que os princfpios possuem uma fungdo de funda- mentagao e de legitimacao do ordenamento juridico. Alids, para nao ficar apenas citando juristas estrangeiros, vale lembrar que o Prof. Miguel Rea- le, na sua teoria tridimensional do direito, elaborada nos anos 60, ja afir- mava, com toda razo, que o direito é fato, valor e norma, Por incrfvel que possa parecer, a simples constatag&o de que os princi- pios so normas jurfdicas ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciéncia do direito, especialmente no direito constitucional. E facil perceber qual a razao dessa mudanca. Ora, é sabido que a Constituicao é o lugar onde quase todos os princi- pios podem ser encontrados. Antes, quando nao se reconhecia forca jurf- dica aos princfpios, mas apenas As regras, as normas constitucionais, for- muladas em sua maioria como principios, de pouco valiam. Dizia-se que essas normas, apesar de estarem consagradas na Lei Fundamental, nao passavam de conselhos morais, de declaracao de boas intencées. Descum- prir a Constituigao nao gerava qualquer conseqiiéneia juridica. Com o reconhecimento da efetiva forca juridica dos principios, a Cons- tituicdo passou a ocupar um papel especial. Agora, todas as suas disposi- Ges, sem exceciio, passam a ser consideradas como verdadeiras normas juridicas, ocupando uma posi¢ao privilegiada dentro do sistema. Veja-se que, nesse ponto, a influéncia de Kelsen foi muito importante para revigo- rar a fora normativa dos direitos fundamentais. Alids, é impossivel falar em forca normativa da Constituigao sem lembrar as idéias de Kelsen, ja 14 Curso de Direitos Fundamentais. * Marmelstein que, segundo ele, a Constituic&o encontra-se no dpice do sistema hierér- quico de normas, sendo que todas as demais normas, em tiltima andlise, buscarao seu fundamento de validade no texto constitucional. Assim, com apoio nessa nova mentalidade, pode-se concluir que: (a) os principios possuem um forte contetido ético-valorativo; (b) a teo- ria moderna reconhece a normatividade potencializada dos principios, ou seja, os principios e as regras sao espécies de normas juridicas; (c) a Constituigéo é o ambiente mais propicio a existéncia de principios; (d) por isso, a Constituigao passou a ocupar um papel de destaque na cién- cia do direito. A partir daf, a ordem juridico-constitucional de diversos paises tor- nou-se centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da comunidade juridica, uma verdadeira teoria dos direitos fundamen- tais, cujas premissas so, em sintese, as seguintes: (a) critica ao legalis- mo e ao formalismo juridico; (b) defesa da positivacao constitucional dos valores éticos; (c) crenga na forga normativa da Constituicao, inclu- sive nos seus principios, ainda que potencialmente contraditérios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dig- nidade humana. Como conseqiiéncia disso, é possivel perceber nitidamente que a her- menéutica dos direitos fundamentais j4 ocupa um papel de vanguarda dentro da interpretac&o juridica. Certamente, esse fenémeno nao é ape- nas um modismo passageiro. Basta ver a postura das principais Cortes Constitucionais.pelo mundo afora para perceber que essa nova concep¢ao veio para ficar, Praticamente, todos os casos mais polémicos submetidos ao julgamento das Cortes Constitucionais estéo sendo solucionados com base nas premissas dessa noVa teoria. Colisdo de direitos, ponderacdo, so- pesamento, proporcionalidade, vedacao de excesso, reserva do possivel etc., so termos desenvolvidos pela teoria dos direitos fundamentais que aparecem com cada vez mais freqiiéncia no discurso forense adotado pe- los juizes e demais profissionais do direito. Neste Curso, sero conhecidos os principais aspectos dessa teoria, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicagées praticas de cada pensamento teérico. Esta primeira parte tem como objetivo principal apresentar para 0 lei- tor alguns pontos basicos necessdrios & compreensao dos direitos funda- mentais, como a sua evolucao histérica e 0 seu conceito. A Teoria dos Direitos Fundamentais 15 No préximo capitulo, serd analisado o conceito de direitos fundamen- fais. A idéia, em um primeiro momento, é formular teoricamente uma de- Gnicdo para, em seguida, analisar, com os olhos voltados para realidade pratica, 0 que a Constituicdo brasileira considera direito fundamental. 2 Conceito de Direitos Fundamentais “Que hd num simples nome? O que chamamos rosa, sob outra designagdo, teria igual perfume.” Shakespeare, em Romeu e Julieta Objetivos do capitulo: encontrar uma definicao de direitos funda- mentais que leve em conta 0 seu aspecto ético e jurfdico. Do mesmo modo, seré feita uma diferenciacéo entre direitos do homem, direitos humanos e direitos furidamentais, no intuito de delimitar 0 objeto de es- tudo e de esclarecer algumas confusées terminolégicas que geralmente surgem nessa seara. 2.1 © USO BANALIZADO DA EXPRESSAO DIREITOS FUNDAMENTAIS Hoje em dia, ha direitos fundamentais para todos os gostos. Todo mundo acha que seu direito é sempre fundamental. H4 quem se considere titular de um direito fundamental de andar armado. Ha quem defenda a existéncia de um direito de manifestar idéias nazistas. H4 quem diga que existe um direito A embriaguez. Alids, na Alemanha, a Corte Constitucio- Conceito de Direitos Fundamentais_ 17° Pais ja teve que decidir se existiria um direito a fumar maco- 2 “ficar doidao”.' J4 houve quem ingressasse com acio judicial para Viagra do Poder Publico, alegando que existiria um direito ao sexo! se observa, hé uma verdadeira banalizagio do uso da expresso fundamental. ™ para piorar ainda mais a situacdo existem inémeras palavras que so utilizadas para se referir ao mesmo objeto. Eis alguns exem- direitos do homem, direitos humanos, direitos da pessoa humana, humanos fundamentais, liberdades piblicas, entre outras. Portanto, o primeiro paso nessa caminhada que se inicia é, natural- saber 0 que sao esses direitos. Sem delimitar 0 objeto de estudo > se chegaré a lugar nenhum. Vale destacar que o interesse em caracterizar um determinado direito 39 fundamental nao é meramente tedrico. H4, pelo contrério, grande cia pratica nessa tarefa, pois esses direitos so dotados de algu- caracteristicas que facilitam extremamente a sua Protecdo e efetiva- judicial. Basta dizer que, no Brasil, os direitos fundamentais: a) possuem aplicagao imediata, por forca do art. 5°, § 12, da Cons- / tituicéo de 88, e, portanto, nao precisam de regulamentagio Para serem efetivados, pois so diretamente vinculantes e ple- namente exigiveis; b) sao cldusulas pétreas, por forca do art. 60, § 4%, inc, I da Constituigio de 88, e, por isso, néo podem ser abolidos mesmo por meio.de emenda constitucional; i ©) possuem hierarquia constitucional, de modo que, se determi- nada lei dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efe- tivagao de um direito fundamental, essa lei poderd ter sua apli- cacao afastada por inconstitucionalidade. * BVERFGE 90, 145, disponivel em SCHWAB, Jiirgen. Cingiienta anos de jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Alemao. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 248. No referido julgamento, ficou decidido que a proibicdo do uso da cannabis (maconha) seria justfi- cada como forma de proteger a populagao, especialmente os jovens. Nao haveria, portanto, um direito de “ficar doidio”, expressio utilizada pelo préprio Tribunal. 18, Cutso de Direitos Fundamientais * Marmelstein Nao precisa se preocupar agora em compreender cada uma dessas ca- racteristicas. Elas serao vistas com detalhes no momento oportuno (Parte Ill). Por ora, é suficiente que vocé perceba que chamar um direito de fun damental nao é apenas um jogo de palavras, pois as conseqiiéncias juridi- cas daf decorrentes séo extremamente relevantes. Sendo assim, de que estamos falando quando falamos de direitos fun- damentais? 2.2. O CONTEUDO ETICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em primeiro lugar, os direitos fundamentais possuem um inegavel contetido ético (aspecto material). Eles sao os valores basicos para uma vida digna em sociedade, Nesse contexto, eles estao intimamente ligados & idéia de dignidade da pessoa humana e de limitagao do poder. Afinal, em um ambiente de opressiio nao hd espaco para vida digna. A dignidade humana é, portanto, a base axiolégica desses direitos. Eo que é a dignidade da pessoa humana? Costuma-se dizer que o homem, pelo simples fato de sua condic’o humana, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por sets semelhantes e pelo Estado. Essa é a idéia bdsica de dignidade da pessoa humana, que, na verdade, diz pouca coisa, j4 que é tautolégi- ca/redundante. Uma formula um pouco mais objetiva, desenvolvida por Diiring, na Alemanha, defende, com inspirag&o kantiana,? que a dignidade humana é violada sempre que 0 individuo seja rebaixado a objeto, a mero instru- mento, tratado como uma coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.’ Essa idéia ainda é muito aberta e insuficiente, pois nao traduz todos os as- pectos da dignidade da pessoa humana. Melhor entao ficar com 0 conceito desenvolvido por Ingo Sarlet, que diz: onde nao houver respeito pela vida e pela integridade fisica e moral 2 “procede de maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de todos 0s outros, sempre ao mesmo tempo como fim, e nunca como puro meio”, eis um texto extraido do livro Fundamentacao da metafisica dos costumes, de Immanuel Kant. ® Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituigéo Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 59. Conceito de Direitos Fundamentais 19 do ser humano, onde as condicées minimas para uma existéncia digna nao forem asseguradas, onde nao houver uma limitaga6 do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais nao forem reconhecidos e assegurados, nao haverd espaco para a dignidade da pessoa humana.‘ E posstvel identifica, a partir das idéias acima elaboradas, alguns atri- utos da dignidade humana, por exemplo: (a) respeito 4 autonomia da yontade, (b) respeito a integridade fisica e moral, (c) nao-coisificagao do ser humano e (d) garantia do minimo existencial. Esses atributos, que serao explicados com maior profundidade ao lon- go deste Curso, esto ligados de alguma forma pela nogio bisica de res- peito ao outro, que sintetiza com perfeigao todo o contetido do principio da dignidade da pessoa humana. Vale enfatizar que esse respeito ao outro independe de quem seja 0 outro. Pode ser qualquer pessoa. A dignidade nao é privilégio de apenas alguns individuos escolhidos por razées étni- cas, culturais ou econdmicas, mas sim um atributo de todo e qualquer ser humano, pelo simples fato de ser humano. 2.3 O CONTEUDO NORMATIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Além do contetido ético (aspecto material), os direitos fundamentais também possuem um contetido normativo (aspecto formal). Do ponto de vista juridico, no é qualquer valor que pode ser enquadrado nessa cate- goria. Juridicamente, somente so direitos fundamentais aqueles valores que 0 povo (leia-se: 0 poder constituinte) formalmente reconheceu como merecedores de umia‘protecio normativa especial, ainda qué implicita- mente. Esse reconhecimento formal ocorre através da positivacao desses valores por meio de normas juridicas. Para ser ainda mais preciso, pode-se dizer que, sob 0 aspecto juridico-normativo, somente podem ser conside- © Para Sarlet, dignidade da pessoa humana é “a qualidade intrinseca e distintiva de cada ser hhumano que o faz merecedor do mesmo respeito € consideracdo por parte do Estado e da co- munidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante desumano, como venham a Ihe garantir as condigées existenciais minimas para uma vida saudével, além de propiciar e promover sua participacao ativa e co-responsavel nos destinos da propria existéncia da vida em comunhao com os demais seres humanos” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituigo Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62). 20 “curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein rados como direitos fundamentais aqueles valores que foram incorpora- dos ao ordenamento constitucional de determinado pais. * Dentro dessa concepgao, pode-se dizer que nao ha direitos funda- mentais decorrentes da lei. A fonte priméria dos direitos fundamentais € a Constituicdo. A lei, quando muito, ira densificar, ou seja, disciplinar o exercicio do direito fundamental, nunca crid-lo diretamente. Conforme se verd na Parte III deste Curso, a simples constatacao de que 0s direitos fundamentais so normas constitucionais implicaré uma série de conseqiiéncias extremamente relevantes na aplicacao desses di- reitos, j4 que a Constituicéio ocupa 0 patamar mais alto da piramide nor- mativa e, por isso, possui uma forca juridica potencializada. Sendo assim, jé é possivel tentar apresentar um conceito de direitos fundamentais. £ o que se verd no préximo tépico. 2.4 UM CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Com base no que foi dito, pode-se formular a seguinte definicao que nos acompanhara até o final do Curso: os direitos fundamentais séo nor- mas juridicas, intimamente ligadas a idéia de dignidade da pessoa humana e de limitacdo do poder, positivadas no plano constitucional de determi- nado Estado Democratico de Direito, que, por sua importancia axiolégica, fundamentam e legitimam todo 0 ordenamento juridico. HA cinco elementos basicos neste conceito: norma juridica, dignidade da pessoa humana, limitacdo de poder, Constituigéo e democracia, Esses cinco elementos conjugados fornecem 0 conceito de direitos fundamen- tais. Se determinada norma juridica tiver ligagéo com o principio da dig- nidade da pessoa humana ou com a limitagao do poder e for reconhecida pela Constituicao de um Estado Democritico de Direito como merecedora de uma protegio especial, é bastante provavel que se esteja diante de um direito fundamental. O presente trabalho foi todo ‘estruturado levando em conta o referido conceito. Falar que os direitos fundamentais so normas constitucionais signi- fica, por exemplo, aceitar a sua supremacia formal e material, uma das caracteristicas mais importantes desses direitos (principio da supremacia dos direitos fundamentais), bem como realca a sua forga normativa, ele- Conceito de Direitos Fundamentais 21 para se permitir a maxima efetivacaio desses direitos (di- e principio da maxima efetividade), cdnforme se vera tempo, reconhecer que os direitos fundamentais possuem ja axiolégica capaz de fundamentar e legitimar todo o or- juridico implica reconhecer que esses direitos representam de valores” com forga suficiente para afetar a interpretacéo norma juridica (dimensio objetiva e principio da interpreta- os direitos fundamentais). Esse assunto também serd visto de Estado democratico de direi- ‘induz a pensar que os valores neles contidos sao potencialmente es, jd que, em uma sociedade pluralista ¢ democratica, deve-se a diversidade ideolégica, de modo que os interesses de todos os s sociais, inclusive das minorias, merecem ser respeitados e tratados al consideracdo. Dai se falar, por exemplo, em coliséio de direitos efpio da proporcionalidade, assunto a ser debatido com profun- ao longo da Parte IV. fim, tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é um o intrinseco ao conceito de direitos fundamentais, qualquer com- que va em direcdo oposta, ou seja, que contribua para a cao dessa dignidade, nao merecerd ser considerado como direito io de abuso). Em outras palavras: ne- eae pode invocar direitos fundamentais para justificar a vio- da dignidade de outros seres humanos. Dai por que, por exemplo, tacao de idéias racistas ou nazistas nado pode ser considerada como DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS POSITIVADOS O conceito ora adotado é nitidamente restritivo na medida em que nte considera como fundamentais aqueles direitos que possuem hie- 22 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein rarquia constitucional e que sao ligados a dignidade da pessoa humana e limitagio do poder. A idéia é justamente tentar fazer que apenas os di- reitos verdadeiramente fundamentais sejam tratados de modo especial, evitando o uso inflacionado dessa expresso, capaz de desvalorizar 0 con- ceito como um todo, Esse conceito representa uma construcdo tedrica daquilo que deveria ser um direito fundamental. Por ser tedrico, é um conceito que se preten- de universal, no sentido de almejar uma validade para todos os lugares do mundo. Ocorre que, na pratica, nem sempre esse conceito ird se encaixar com perfeicdo em todas as situacées, j4 que 0 direito positive nem sempre re- flete com preciso aquilo que deveria ser. Aqui mesmo no Brasil, 0 referido conceito vale para a grande maioria dos casos, mas nao para todos. O constituinte brasileiro nao foi tao crite- rioso ao eleger os valores que mereceriam ser chamados de direitos fun- damentais, optando por enumerar um rol muito abrangente que as vezes gera uma sensacao de exagero. Para compreender isso, é preciso ter em mente que o Titulo II da Constituigdo de 88 (arts. 5° a 17), que é intitulado precisamente “Dos Di- reitos e Garantias Fundamentais”, foi o local escolhido pelo constituinte para acolher esses direitos. Em principio, portanto, tudo o que esté no Ti- tulo Il pode ser considerado direito fundamental. Nesse extenso rol, ha direitos que no possuem uma ligagao tao forte com a dignidade da pessoa humana nem com a limitac&o do poder. Pode- se mencionar, por exemplo, o direito de marca,’ o direito ao lazer (art. 6°) ou mesmo 0 direito dos trabalhadores a participacao nos lucros das em- presas,° entre outros semelhantes, Sao direitos importantes, mas talvez nao tao essenciais. Poderiam perfeitamente estar fora do Titulo II ou até mesmo fora da Constituigao.’ + “Art. 58, ine, XXIX. A lei assegurard aos autores de inventos industriais privilégio temporério para sua utilizagdo, bem como protegiio as criagdes industriais, a propriedade das marcas, aos romes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvol- vimento tecnolégico € econémico do Pais.” © Art. 72 Sdo direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem & melhoria de sua condigdo social: (...] XI ~ participacdo nos lucros, ou resultados, desvinculada da remu- neragio, e, excepcionalmente, participacao na gestio da empresa, conforme definido em lei.” 7 Pode-se mencionar ainda o art. 13 da CF/88: “Art. 13 A lingua portuguesa é o idioma oficial da Repiiblica Federativa do Brasil. § 1° Séo simbolos da Republica Federativa do Brasil a ban- Conceito de Direitos Fundamentais 23 Mesmo assim, por uma questo de seguranga juridica, é melhor con- siderar que todos os direitos que estao no Titulo II sao fundamentais. Ha, esse caso, uma presuncdo de que as normas ali previstas possuem algu- ma ligacdo com a dignidade da pessoa humana ou com a limitagao do po- der, ainda que essa ligacéo seja imperceptivel. A vantagem pratica de se adotar esse entendimento é impedir que argumentos ideolégicos sejam utilizados para, eventualmente, aniquilar direitos que o constituinte origindrio, por expressa vontade, incluiu no rol de direitos fundamentais. 2.6 DIREITOS FUNDAMENTAIS IMPLicITOS Se nio bastasse a existéncia de um elenco tao extenso, o constituinte brasileiro adotou um rol nao exaustivo (ou seja, aberto) de direitos funda- mentais. De fato, por forca do art. 19, inc. III,’ somado com o art. 5%, § 29° da Constituigao de 88, podem-se encontrar direitos fundamentais fora do Titulo Tle até mesmo fora da Constituicéio, de modo que “os direitos fundamentais nao se esgotam naqueles direitos reconhecidos no momento constituinte ori- gindrio, mas estao submetidos a um permanente processo de expansao”."° A positivacao constitucional da dignidade da pessoa humana, aliada & previséo da cldusula de abertura, representa um avanco consideravel na protecdo institucional dos direitos fundamentais. Por outro lado, aumenta a dificuldade de se definir com precisdo 0 que é e o que nao é direito fun- damental. Oportunamente, quando for analisada a disciplina constitucio- nal dos direitos fundamentais adotada pela Constituicéo brasileira, essa idéia serd esclarecida com mais profundidade (Parte II). deira, o hino, as armas e 0 selo nacionais. § 2° Os Estados, o Distrito Federal e os Municipios poderdo ter simbolos préprios.” Trata-se de uma norma constitucional que nao tem qualquer ligacdo com a dignidade da pessoa humana ou com a limitagéo do poder. Na verdade, nem mes- ‘mo sequer atribui direitos fundamentais a qualquer pessoa, que, por uma infeliz sistematizagao do constituinte, esta dentro do Titulo Il. © “Art. 18 A Repiblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolivel dos Estados Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democritico de Direito e tem como fundamentos: [...] Il - a dignidade da pessoa humana.” © “art. 5® [..} § 20 Os direitos e garantias expressos nesta Constituigao ndo excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ot dos tratados internacionais em que ‘a Repiiblica Federativa do Brasil seja parte.” © PARDO, David'Wilson de Abreu. Direitos fundamentais néio-enumerados: justificagéo e aplicagao. Tese de Doutorado (UFSC), 2005, p. 12. 24 Curso de Direitos Fundamentais * Marmelstein Por ora, é importante ter em mente que, para saber se determinado direito é fundamental, deve-se analisar se a Constituicéo confere, ainda que implicitamente, alguma protegao especial a ele. Tomemos como exemplo um suposto direito de andar armado. Na Constituigéo norte-americana, ha uma cléusula expressa garantindo esse direito, de modo que I talvez seja possivel cogitar-se a existéncia de um direito fundamental de portar armas de fogo."' Jé aqui no Brasil, nao ha, na Constituigao de 88, nada nesse sentido. Aqui, certamente nao ha esse direito, pois nenhum dispositivo da Constituigéo brasileira sugere, nem implicitamente, a existéncia de algo semelhante.'? E preciso fazer um alerta: nao se pretende com o conceito acima for- mulado defender uma nocgao meramente formal de direitos fundamentais, no sentido de que somente é fundamental o direito que esteja expressa- mente previsto no texto constitucional. Nao se deve confundir norma po- sitivada com norma escrita, j4 que existem diversos direitos fundamentais positivados de forma implicita (nao escrita), que decorrem do sistema constitucional como um todo, por forca do ja citado art. 5°, § 2%, da Cons- tituigao de 88. Esse assunto serd explicado com detalhes quando se estive- rem analisando os direitos nao enumerados (Parte II). Na verdade, o conceito antes elaborado nao exclui a possibilidade de existirem direitos fundamentais fora do texto constitucional, desde que, por forca da prépria Constituicao, eles possam ser considerados como nor- mas dotadas de juridicidade potencializada. O importante é que, a partir da Constituicao (formal ou material), seja possivel identifiear a funda- mentalidade de um dado direito, ainda que de forma implicita."® A Segunda Emenda a Constituicio norte-americana tem a seguinte redagdo: “Sendo neces- séria & seguranca de um Estado livre a existéncia de uma milicia bem organizada, o direito do povo de possuir e usar armas ndo poderé ser impedido.” 12 Esse entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn do Estatuto do Desarmamento (ADIn 3112/DE). No referido julgado, discutia-se a constitucionalidade da Lei n® 10.826/2003, que estabeleceu regras mais rigidas para registro, posse e comercializacao de armas de fogo e munigéo. Questionow-se, entre outras coisas, se a norma nao estaria ferindo o direito daqueles proprietérios de armas que ja haviam preenchido os requisitos para 0 porte de arma sob a égide da lei antiga. O STF afastou a alegacio de inconstitucionalidade nesse ponto, entendendo que “o Estado pode regulamentar a posse de arma de fogo, seja ela de uso permiti- do ow nao permitido, submetendo o postulante as exigencias que a prépria lei estabelece” (STR ADIn 3112/DF Min, Ricardo Lewandowski, j. 2/5/2007). 13 f nesse sentido, por exemplo, que Ingo Sarlet define os direitos fundamentais como “todas aquelas posig6es juridicas concernentes ais pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucio- nal positivo, foram, por seu contetido e importéncia’(fundamentalidade em sentido material), Conceito de Direitos Fundamentais 25 Antes de passar para o préximo capitulo, é essencial apresentar, desde Jogo, uma distincao entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, conforme recomendam alguns juristas brasileiros, como Paulo Bonavides, Ingo Sarlet ¢ outros. 2.7 DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Foi dito que os direitos fundamentais so normas intimamente ligadas & dignidade humana e & limitacdo de poder, positivadas na Constitui¢éo. _ Essa idéia, logicamente, nao afasta a possibilidade de existéncia de valo- res importantes que ainda nao foram positivados por algum motivo, mas que também sio ligados a dignidade e A limitacdo do poder. No entanto, messe caso, os juristas nao chamam esses valores de direitos fundamentais sim de direitos do homem. Nesse sentido, os direitos do homem seriam valores ético-politicos ainda néo positivados. Eles estariam em um estdgio pré-positivo, corres- ‘pondendo “a instancias ou valores éticos anteriores ao direito positivo”.’* ‘mtegradas ao texto da Constituigao e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos pode- ‘ges constituidos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contetido e significado, ‘pessam Ihes ser equiparados, agregando-se & Constituicéo material, tendo, ou nao, assento na Gonstituicdo formal (aqui considerada a abertura material da Constituigdo)” (SARLET, Ingo ‘Wolfgang. A eficdcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Aavogado, 2001, p. 82). ™ Cf. PEREZ-LUNO, Antonio-Henrique. Concepto y concepcién de los derechos humanos. In: ‘vista DOXA: Cuadernos de Filosofia del Derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, ‘= 4, 1987, p. 52. Apesar disso, hé quem defenda que os direitos do homem existem indepen- ite do seu reconhecimento estatal. Na famosa pega Antigona de Séfocles, escrita hé de dois mil e quinhentos anos; ha um célebre didlogo que bem demonstra o sentimento ‘ee inspira os direitos do homem. No referido didlogo, Creonte, o soberano, perguntou para "Antigona se ela tinha conhecimento da proibicdo legal de se dar sepultura religiosa a seu irmao, ‘orto em revolta contra o soberano. Ao que Antigona respondeu: _“Antigona ~ Sim, eu a conhecia: como poderia ignoré-la? Ela era muito clara. Greonte ~ Portanto, tw ousaste infringir a minha lei? Antigona ~ Sim, pois nao foi Zeus que a proclamou! Nao foi a Justiga, sentada junto aos “deases inferiores; nao, essas no so as leis que os deuses tenham algum dia prescrito aos ho- ‘ens, € ett no imaginava que as tuas proibigbes fossem assaz poderosas para permitir a um ‘Ssortal descumprir as outras leis, nao escritas, inabaldveis, as leis divinas! Estas no datam nem "dehoje nem de ontem, e ninguém sabe o dia em que foram promulgadas, Poderia eu, por temor ‘de alguém, qualquer que ele fosse, expor-me a vinganga de tais leis?” "Eis, nesse'didlogo, um bom exemplo do sentimento de indignacdo que surge toda vez. que os 26 Curso de Direitos Fundamentais * Marmelstein . Alids, pode-se dizer que eles esto até mesmo acima do direjto positivo, conforme ficou decidido pelo Tribunal de Nuremberg. Para ser mais claro, os direitos do homem posstem um contetido bas- tante semelhante ao direito natural. Nao seriam propriamente direitos, mas algo que surge antes deles e como fundamento deles."® Eles (os direi- tos do homem) sao a matéria-prima dos direitos fundamentais, ou melhor, 08 direitos fundamentais sao os direitos do homem positivados. Outro conceito importante que geralmente é confundido com os di- reitos fundamentais é a idéia de direitos humanos, expressio utilizada para se referir aos valores que foram positivados na esfera do direito in- ternacional. Quando se estiver diante de um tratado ou pacto internacional, deve-se preferir a utilizacdo da expressao direitos humanos ao invés de direitos fundamentais. Falar em tratado internacional de direitos funda- mentais nao soa bem aos ouvidos. Do mesmo modo, a luz dessa classifi- cacio, nao é tecnicamente correto falar em direitos humanos positivados na Constituicao. Vale ressaltar que essa distingdo entre direitos humanos e direitos fun- damentais é plenamente compativel com 0 texto constitucional. Toda vez que a Constituicao se refere ao Ambito internacional, ela fala em “direitos humanos”."* E, quando ela tratou dos direitos que ela prépria reconhece, direitos do homem séo violados. Sempre que o ordenamento juridico encontra-se fora de sin- tonia com o espfrito de justica presente na sociedade, ha uma revolta contra as leis positivadas e comeca a luta pela mudanca do sistema normativo. Essa é uma luta constante na historia da humanidade, que é marcada pela afirmagao continua dos direitos do homem. 15. Nesse sentido, Robles explica que “nao se trata realmente de direitos, ainda que assim cha- mados, porque, como ainda néo integram o ordenamento juridico positivo, ninguém pode exigit processualmente que tenham a validade dos verdadeiros direitos subjetivos de cardter positive” (ROBLES, Gregério. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. Sao Paulo: Ma- nole, 2005, p. 6) 36 Veja, por exemplo, o art. 4%, inc. II, da Constituigio de 88: “A Reptblica Federativa do Bra- sil rege-se nas relagées internacionais pelos seguintes principios: [...] Il ~ prevaléncia dos direitos humanos.” Ou ainda o artigo 5°, § 3%: “Os tratados e convencées internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trés quintos dos votos dos respectivos membros, serao equivalentes as emendas constitucionais.” Do mesmo modo, o artigo 109, § 5*: “Nas hipdteses de grave violagao de direitos humanos, 0 Procurador-Geral da Reptiblica, com a finalidade de assegurar 0 cumpri- mento de obrigagdes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais 6 Brasil seja parte, poderé suscitar, perante o Superior Tribunal de Justica, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competéncia para a Justica Federal.” Por fim, o artigo 7° do Ato da Disposigdes Constitucionais Transitérias: “O Brasil propugnaré , Conceito de Direitos Fundamentais 27 chamou de “direitos fundamentais”, tanto que o Titulo II da Constituicao de 88 ¢ intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. 2 DIREITOs DO HOMEM DIREITOS HUMANOS __| DIREITOS FUNDAMENTAIS Valores ligados 8 dignidade | Valores ligados dignidade | Valores ligados a dignidade ‘da pessoa humana da pessoa humana. da pessoa humana e @ limi- Nao positivados. Positivados no plano interna: | tagao do poder. ional através de tratados. | Positivados no direito inter- no, geralmente através de normas constitucionais. 2.8 DELIMITANDO O OBJETO DE ESTUDO. No presente Curso de Direitos Fundamentais, serdo estudados especifi- camente os direitos reconhecidos pelo ordenamento constitucional brasilei- fo. Aescolha do titulo nao foi aleatéria, mas mirou claramente a andlise dos direitos que podem ser considerados como fundamentais aqui no Brasil. Isso nao impede de, eventualmente, serem analisados os direitos de ‘outros paises. E que, apesar de cada pais ter seu prdprio tol de direitos, existe atualmente uma semelhanga cada vez maior no contetido das decla- Tages constitucionais, provocada por uma tendéncia de universalizacdo do princ{pio da dignidade da pessoa humana. Disso decorre a importan- cia de um estudo de direito comparado, através do qual o jurista tentard aproveitar 0 que ha de melhor nos modelos estrangeiros, em matéria de Protecio dos direitos’ findamentais, nao apenas para copiar formulas de Suicesso, mas, sobretudo, para aprimord-las, numa espécie de “benchmar- king” jurisprudencial..” Os juizes brasileiros, portanto, nao devem ter qualquer receio em imi- tar e aperfeicoar as boas decisées e idéias desenvolvidas por tribunais de pela formacio de um tribunal internacional dos direitos humanos.” Nessas cinco hipéteses, @ Constituicéo estava se referindo ao direito internacional e expressamente adotou a termino. logia “direitos humanos”. ¥ 0 termo benchmarking, aqui utilizado um pouco fora do seu contexto original, mas dentro da mesma ldgica, é uma técnica gerencial bastante utilizada no ambito da administragao de empresas que consiste em estimular a imitagao de experiéncias de sucesso vivenciadas por ou- tras organizacoes, para que sirvam como parametro de evoluc&o dentro do espirito de melhoria ‘continua que qualquer empresa deve praticar. Afinal, “a imitacao € o primeiro passo da inova- ga0" (SHIBA, Shoji; GRAHAN, Alan; WALDEN, David. TQM: quatro revolugdes na gestio da qualidade. Porto Alegre: Bookman, 1997, p. x.). 28 Curso de Direitos Fundamentais * Marmelstein outros paises, desde que em beneficio da progressiva melhoria do princ{- pio da dignidade humana. Nao podem, contudo, perder jamiais 0 senso critico para perceber que 0 direito est impregnado de valor, e os valores nao sao uniformes em todas as sociedades, por mais que os textos consti- tucionais sejam semelhantes. Pela mesma razao, é importante analisar, pelo menos genericamente, os tratados internacionais de direitos humanos, pois, conforme se verd na Parte II, eles podem, eventualmente, ter a mesma forga juridica dos de- mais direitos fundamentais, gerando direitos subjetivos para seus titulares reivindicdveis perante os Tribunais brasileiros como qualquer norma cons- titucional. Além disso, conforme jé registrou o STR, mesmo que se nao re- conheca uma forca hierérquica constitucional dos tratados sobre direitos humanos, “o minimo a conferir-lhes é o valor de poderoso reforco a inter- pretacdo do texto constitucional que sirva melhor a sua efetividade: néo é de presumir, em Constituicdo tio ciosa da protecao dos direitos funda- mentais quanto a nossa, a ruptura com as convencées internacionais que se inspiram na mesma preocupagao”."* Agora jd se pode partir para o préximo capitulo. Nele, seré analisada a evoluciio histérica dos direitos fundamentais para compreender como os direitos do homem, a partir do século XVIII, passaram a fazer parte do tex- to constitucional da grande maioria dos paises civilizados, transformando- se, agora sim, em verdadeiros direitos fundamentais. 8 $TE ADIMC 1675/DE rel. Min. Septilveda Pertence, DJ 19/9/2003. 3 Evolucdo Histérica dos Direitos Fundamentais “Nao sou eu quem repete essa histéria Ea historia que adora Uma repetigao, uma repetigao.” Chico Buarque, na mtisica Rebichada Objetivos do capitulo: analisar a evolucdo histérica dos direitos fun- damentais, tentando“demonstrar que os valores éticos e sociais que ins- piraram e ainda inspiram 0 surgimento desses direitos so dindmicos e ‘acompanham a evolucao da prépria sociedade ao longo de sua historia. Outro objetivo deste capitulo sera compreender, com olhar critico, a teoria das geracées dos direitos fundamentais. 3.1 DIREITOS DO HOMEM: A MATERIA-PRIMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Aidéia de justica, de liberdade, de igualdade, de solidariedade, de dig- nidade da pessoa humana, sempre esteve presente, em maior ou menor in- tensidade, em todas as sociedades humanas. Portanto, a nogao de direitos 30 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein do homem é tao antiga quanto a propria sociedade. Veja bem: nao se estd falando de direitos positivados, mas de valores ligados a dignidade da pes- soa humana que existem pelo simples fato de o homem ser homem. Para demonstrar esse fato, basta lembrar que 0 famoso Cédigo de Hamurabi, imposto por volta do ano 1800 a.C., na Mesopotamia, que con- sagrou a regta do “olho por olho, dente por dente”, ja dispunha em seu prélogo, entre outras coisas, que seu objetivo seria “evitar a opressio dos fracos” e “propiciar 0 bem-estar do povo”, 0 que esté muito prximo da finalidade existencial dos direitos do homem.' Foto de um pedaco do Cédigo de Hamurabi. Nele, j4 havia rudimentos do que hoje, para nds, seriam direitos fundamentais, como a garantia do saldrio minimo. Do mesmo-modo, os grandes cédigos morais da humanidade, que ain- da hoje fazem parte da vida das pessoas através das diversas religides, surgiram hé milhares de anos. Praticamente todas as grandes correntes religiosas pregam a paz, 6 Fespeito ao semelhante, o respeito a vida, a fraternidade, a caridade, a compaixao, a piedade etc., valores que estao na base da nocio de dignidade humana.” E o pensamento cristo, que até 1 Naturalmente, 0 Gédigo de Hamurabi pertence a seu tempo e, por isso, contém regras que, ppara os olhos atuais, soam um pouco estranhas, como a puni¢do conforme a condicdo social (as sangées para as classes inferiores eram mais graves do que a da elite). No entanto, o simples fato de ser escrito j4 demonstra um grande avango, pois foram impostos limites a serem observados, néo mais prevalecendo a “lei da selva”, em que os mais fortes impunham suas regras incondi- cionalmente. Nele, por exemplo, estéo contidos os primeiros sinais de protegao ao trabalhador, estipulando inclusive os pagamentos minimos que deveriam ser feitos por dias trabalhados, numa demonstracéo bem rudimentar do que viria a set a garantia do salério minimo, hoje reco- mhecida como direito fundamental. 2 No portal DHNet , -hé um relato histérico bastante interes- Evolugdo Histériea dos Direitos Fundamentais 31 hoje influencia intensamente a sociedade ocidental, estabelece que “nao hd judeu, nem grego, nao hd escravo nem homem livre, nao hé homem nem mulher: todos vés sois um sé em Cristo” (Epistola aos Gdlatas, III, 26), o que é uma demonstraco clara do dever de respeitar o semelhante, independentemente de adjetivos. Voltando para o direito, vale lembrar que a famosa Magna Carta de Jofio Sem-Terra, de 1215, que é tida por muitos como o documento que deu origem aos direitos fundamentais, j4 consagrava em seu texto intime- ras cldusulas de liberdade que, hoje, sao direitos fundamentais, como 0 principio da legalidade e da irretroatividade das leis, entre tantos outros. yento da Magna Carta de Joao Sem-Terra, de 1215. Apesar de conter intimeras regras , hoje, séo direitos fundamentais, como o devido processo legal, o principio da legalidade da irretroatividade das leis, a Magna Carta tinha como preocupacdo principal a protecéo dos econémicos dos bardes e dos comerciantes, nao tendo uma preocupacdo em prote- a dignidade de todos os seres humanos, mas somente de um grupo privilegiado. sobre a evolugdo dos direitos humanos em face das religides, escrito por Jodo Batista ff, que merece ser lido. Além disso, ha vasta bibliografia sobre o assunto, por exem- PINSKY, Jaime. Os profetas sociais e 0 Deus da cidadania. In: PINSKY, Jaime & PINSKY, la (Org.). A hist6ria da cidadania. Séo Paulo: Contexto, 2003; HOORNAERT, Eduardo. ‘comunidades crists dos primeiros séculos. In: PINSKY, Jaime & PINSKY, Carla (Org.). A ia da cidadania, Sao Paulo: Contexto, 2003. Sobre o cristianismo, especialmente a res- do papel da Igreja Catélica, v. ALVES, Cleber Francisco. © prineipio constitucional da jade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja Catélica. Rio de iro: Renovat, 2001. ‘Vale ressaltar que, por ser escrita em latim ~e apenas os mais ricos falavam latim -, a Magna teve pouca utilidade para a camada mais pobre da populagao. Ou seja: os direitos consa- ra Carta no eram para todos, nem mesmo para muitos, mas apenas para uns poucos privilegiados. Além disso, hd quem defenda que o primeiro documento estatal a proteger direitos é da Espanha, concedido pelo Rei Afonso IX, nas cortes de Ledio, em 1188. 32 Curso de Direitos Fundamentais * Marmelstein # inegavel, portanto, que a filosofia por detrés da limitagaio do poder eda dignidade humana sempre fez parte da consciéncia humana. Logica- mente, nas sociedades mais antigas, a nocio de liberdade nao era igual & que se tem hoje, pois se aceitava, por exemplo, a escravidao sem maiores questionamentos. Do mesmo modo, a nogdo de igualdade era substancial- mente diferente, sendo a mulher, em muitas sociedades antigas, equipara- da a animais ou a objetos - ou nem mesmo isso.* ‘Ainda assim, é preciso que fique bem claro que as sociedades antigas conheceram os direitos do homem, embora nao tenham conhecido os di- reitos fundamentais, j4 que esses valores ndo eram positivados através de normas juridicas. E importante ter em mente esse fato, pois nos induz a pensar que a luta pelos direitos do homem é um processo histérico que ainda estd longe de atingir seu fim. Assim como as sociedades antigas deixaram muito a desejar na protegao dos direitos do homem, também a nossa sociedade contemporanea esta longe de respeitar os valores mais bésicos para uma vida digna, ainda que reconhecidos oficialmente como normas juridicas merecedoras de uma protecdo especial. Veja-se, a titulo de reflexdo, para se ter uma noco do estagio primario que ainda se vive no que se refere A protecéo dos direitos do homem/fun- damentais, os seguintes exemplos: a) o trabalho escravo ainda é, infelizmente, uma realidade em di- versos lugares do mundo, inclusive aqui no Brasil, conforme re- conhece 0 proprio Ministério do Trabalho; b) até bem pouco tempo atrés, prevalecia a idéia de que as mulhe- res eram irracionais e muito emotivas para exercerem qualquer direito politico. Isso sem mencionar 0 preconceito ainda existen- te em relacdo ao trabalho feminino em diversos campos, como nas forcas armadas, para ficar com apenas um exemplo not6tio; ©) do mesmo modo, hoje, o pensamento dominante ~ mesmo sem base cientifica ~ é 0 de que os casais de pessoas do mesmo sexo so emocionalmente instAveis para obterem o direito de adotar criancas, Os proprios homossexuais sao estigmatizados e discri- minados mesmos nos paises mais civilizados, havendo, inclusi- ve, leis pelo mundo afora que consideram a pratica do homos- sexualismo como crime; +A propésito, vale conferir o cléssico A cidade antiga, de Fustel de Coulanges. Evolug&o Hist6rica dos Direitos Fundamentais 33 d) até mesmo paises evoluidos como os EUA adotam praticas desu- ; manas, como bem demonstram as condigées vividas pelos pre- sos em Guantanamo (base militar norte-americana situada em Cuba), assim como as torturas praticadas por soldados norte- americanos no presidio de Abu Ghraib (base militar norte-ame- ricana situada no Iraque); e) tudo isso sem falar nos milhdes de seres humanos que vivem em estado absoluto de miséria, totalmente exclufdos das van- tagens sociais. Em sintese: ainda temos muito a evoluir. Na verdade, nem a socie- dade antiga era tao insensfvel assim, nem a sociedade contemporanea é composta apenas por seres humanos bondosos que respeitam incondicio- nalmente os direitos de seus semelhantes. Do mesmo modo que os nossos antepassados defenderam idéias e praticaram atos que, hoje, sio conde- ndveis do ponto de vista ético, nés também certamente estamos sujeitos a sermos julgados negativamente pelas geracdes que virdo. Que fique bem claro, entdo, que sempre houve uma consciéncia de que existem valores ligados A dignidade (direitos do homem), jé que é da esséncia do ser humano indignar-se contra injusticas. No entanto, tais valores nao eram positivados pelos ordenamentos juridicos, de modo que ‘nao havia por parte das autoridades constituidas um reconhecimento for- mal de que tais valores representavam verdadeiros direitos, capazes de se- _rem invocados perante um 6rgao imparcial e independente mesmo contra 2 vontade do soberano. Nesse contexto, pode-se dizer tranqiiilamente que nao havia direitos fandamentais na Antiguidade, nem na Idade Média, nem durante 0 Abso- Tutismo, pois a nocao de Estado de Direito ainda nao estava consolidada. ‘Nao era possivel, naqueles periodos, exigir do governante o cumprimen- das normas que ele mesmo editava. Somente ha sentido em falar em itos fundamentais quando se admite a possibilidade de limitacao ju- do poder politico. Portanto, o desenvolvimento da idéia de direitos lamentais — enquanto normas juridicas de hierarquia constitucional inadas A limitaciio juridica do poder politico - somente ocorreu por do século XVIII, com o surgimento do modelo politico chamado Es- Democratico de Direito, resultante das chamadas revolucées liberais burguesas. 34” Curso de Direitos Fundamentais, »| Marmelstein 3.2 DO ESTADO ABSOLUTO AO ESTADO DE DIREITO Os direitos fundamentais foram criados, inicialmente, como instru- mento de limitacao do poder estatal, visando assegurar aos individuos um nivel maximo de fruicdo de sua autonomia e liberdade. Ou seja, eles surgi- ram como barreira ou escudo de protecio dos cidadaos contra a intromis- sio indevida do Estado em sua vida privada e contra 0 abuso de poder. A chave para compreensao do surgimento dessa concepgao esté no pensamento de Hobbes ¢ Maquiavel, dois grandes fildsofos dos séculos XVI/XVIL, que tiveram e ainda tém bastante influéncia no pensamento po- litico ocidental. Vale conferir, resumidamente, as principais idéias desses fildsofos, comecando por Hobbes. Thomas Hobbes de Malmesbury publicou seu mais famoso livro, Le- viata, em 1651. As idéias de Hobbes costumam ser sintetizadas na frase “o homem € 0 lobo do homem”. Essa fase deixa claro o pessimismo de Hob- bes quanto 4 natureza humana. Para ele, o homem seria, essencialmente, mau, egofsta e ambicioso, existindo “como tendéncia geral de todos os homens um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa apenas com a morte”. Para Hobbes, se nao existisse uma autoridade ca- paz de organizar a sociedade, nao haveria paz interna, pois, na luta pela auto-preservagao, ocorreria uma constante guerra de todos contra todos. “Enquanto cada homem detiver seu direito de fazer tudo quanto queira, a condig&o de guerra sera constante para todos” .° A Gnica.forma de se obter a paz, segundo Hobbes, seria conferindo toda forca e poder ao Estado personificado no soberano, que foi por ele comparado ao Leviata, 0 monstro marinho citado na Biblia que ninguém, a nao ser o proprio Deiis; Seria capaz de dominar. Portanto, o Estado seria a unica autoridade capaz de “por ordem na casa”, impedindo que os ho- mens se matem uns aos outros. Hobbes defendia que o soberano deveria possuir um poder absoluto, sem qualquer limitacdo jurfdica ou politica. Nada que 0 soberano fizesse poderia ser considerado injusto, até porque ele seria o juiz. de seus pré- prios atos e ninguém poderia questiond-lo. © soberano julgava, mas nao 5 HOBBES, Thomas. Leviatd ou matéria, forma e poder de um Estado eclesidstico e civil ‘Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 78. © HOBBES, Thomas. Leviatd ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiéstico ¢ civil. Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 102. Evolugio Histérica dos Direitos Fundamentais 35 oderia ser julgado. O soberano legislava, mas no estava submetido ia legislagao que ele editava. Enfim, o soberané podia tudo e somen- prestava contas a Deus. Naturalmente, esse foi o argumento teérico utilizado para tentar jus- © chamado Estado absoluto, que foi o modelo politico adotado por lente todos os paises ocidentais que se destacaram durante os $& ‘XV a XVIII. Seguindo uma linha de raciocinio semelhante, Nicolau Maquiavel, elassico O principe, escrito em 1512, aconselhava que o soberano, na lucdo dos negécios ptiblicos, deveria fazer o possivel para se manter Para Maquiavel, existitiam dois modos de manter o poder, um com has leis, outro com base na forca: “o primeiro é préprio do homem, Segundo dos animais. Ndo sendo, porém, muitas vezes suficiente o pri, iro, convém recorrer ao segundo. Por conseguinte, a um principe é im- ite saber comportar-se como homem e como animal”.” Na sua dtica, “um principe ndo deve ter outro objetivo ou outro pen- lento, nem cultivar outra arte, a ndo ser a da guerra, juntamente com Tegras ¢ a disciplina que ela requer”.® E mais: “quem num mundo cheio Perversos pretende seguir em tudo os principios da bondade, caminha a propria perdicao. Dai se conclui que o principe desejoso de manter- no poder tem de aprender os meios de nao ser bom e a fazer uso ou nao :s, conforme as necessidades”. As palavras de ordem defendidas por Maquiavel eram: fazer guerras, \quistar e subjugar outros paises, aniquilar o inimigo, exterminar os ad. fetsirios e seus descendentes, destruir e espoliar os que ameacam o poder soberano, vencer pela forca ou pela fraude, instituir 0 medo e por af fai. Suas idéias podem ser sintetizadas na conhecida méxima “os fins jus- Sficam os meios”, embora, curiosamente, essa frase ndo esteja escrita, de forma expressa, na obra de Maquiavel. _ MAQUIAVEL, Nicolau. © Principe: obra completa com comentarios de Napoledo Bonaparte & Rainha Cristina da Suécia, Sao Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 137. Na mesma passagem, Napoledo Bonaparte comenta que a melhor op¢ao, entre as duas formas de combate, é mesmo = guerra, “considerando que s6 temos que tratar com os animais”; afinal, “os tolos esto neste sundo para nos servirmos deles”. _ MAQUIAVEL, Nicolau. O Principe: obra completa com comentérios de Napoledo Bonaparte © Rainha Cristina da Suécia. Séo Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 119, _ MAQUIAVEL, Nicolau. © Prineipe: obra completa com comentérios de Napoleio Bonaparte ¢ Rainha Cristina da Suécia. Sao Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 123-124. 36 _ Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein 0 resultado dessa mistura de Hobbes e Maquiavel é um Estado forte (Leviata), absoluto, sem limites e sem escripulos, onde 0 soberano pode- ria cometer as maiores barbaridades para se manter no poder. Para que os fins fossem atingidos, a lei nao deveria ser empecilho, Em outros termos: a vontade do soberano estaria acima de qualquer concepsiio juridica. Nao haveria limites para 0 poder estatal. “Espere um minuto”, vocé deve estar pensando. “Mas nao foi dito que © pensamento de Hobbes e de Maquiavel é a chave para a compreenstio dos direitos fundamentais? Como é que existe abertura para os direitos fundamentais em um ambiente em que nao hé qualquer limite jurfdico ou mesmo ético para o poder estatal?” Muito simples: a nogdo dos direitos fundamentais como normas juri- dicas limitadoras do poder estatal surge justamente como reacao ao Esta- do absoluto, representando 0 oposto do pensamento maquiavélico e hob- besiano. Os direitos fundamentais pressupdem um Estado juridicamente limitado (Estado de direito/separagao de poderes) e que tenha preocupa- Ges éticas ligadas ao bem comum (direitos fundamentais/democracia). Portanto, um passo necessdrio para o reconhecimento institucional dos direitos fundamentais foi o surgimento do Estado democratico de direito. 3.2.1 O Estado democratico de direito “£ ilegal a faculdade que se atribui & autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento.” : Artigo Primeiro do “Bill of Rights”, aprovado na Inglaterra em 1689 Um dos primeiros fildsofos a questionarem o poder absoluto do sobe- rano foi o alemao Johannes Althusius (1557-1638). Em seu mais famoso livro, chamado Politica, publicado em 1603, Al- thusius ja defendia que “todo o poder é limitado por limites definidos e pelas leis. Nenhum poder é absoluto, infinito, desenfreado, arbitrdrio e sem leis. Todo o poder esta atado as leis, aos direitos e eqiiidade”."” 10 A tradugdo foi extraida da versdo inglesa: “All power is limited by definite boundaries and Evolugio Histérica dos Direitos Fundamentais 37 ‘Trata-se, sem dtivida, de um pensamento extremamente avancado a época. Essa idéia de limitagao juridica do poder, defendida por Al- ius em 1603, somente foi retomada com forga total no final do século com a publicacao do Segundo tratado sobre 0 governo, do pensador John Locke, em 1690. Locke defendia o seguinte: “Os homens sao por sua natureza livres, iguais e independentes, e por {isso ninguém pode ser expulso de sua propriedade e submetido ao poder politico de outrem sem dar seu consentimento. O tinico modo legitimo pelo qual alguém abre mio de sua liberdade natural e assume os lagos da socie- dade civil consiste no acordo com outras pessoas para se juntar e unir-se em comunidade, para viverem com seguranca, conforto e paz umas com as outras, com a garantia de gozar de suas posses, e de maior protecdo contra quem nfo faca parte dela”. De acordo com Locke, essas pessoas que, voluntariamente, se uniram formar a sociedade civil transfeririam parte de sua liberdade natural a comunidade ao consentir em respeitar as leis. As leis, contudo, nao deveriam ser ditadas unilateralmente por um soberano, mas pactuada ‘por todos os membros da sociedade.™ E nesse caso, para Locke, até mes- mo o Principe estaria subordinado As leis previamente aprovadas pela maioria dos membros da sociedade civil." Eis a base tedrica do Estado Democratico de Direito. ‘ies. No power is absolute, infinite, unbridled, arbitrary, and lawless. Every, power is bound to ‘tees, right, and equity (ALTHIUSIUS, Johannes. Politica: an abridged translation of politics ‘methodically set forthand illustrated with sacred and profane examples. Indianapolis: Li- ‘berry Fund, 1995, p. 75). © LOCKE, John. Segundo tratado sobre 0 governo, Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 76. = Perceba como ha uma nitida negacdo do regime absolutista e, ao mesmo tempo, uma defesa ‘és principios democraticos: ‘A liberdade do individuo na sociedade nao deve estar subordinada ‘= qualquer poder legislativo que nao aquele estabelecido pelo consentimento na comunidade, ‘sem sob 0 dominio de qualquer vontade ou restrigéo de qualquer lei, a ndo ser aquele pro- do por tal legislativo conforme o crédito que Ihe foi confiado” (LOCKE, John, Segundo jo sobre 0 governo. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 35). “Todo 0 poder que 0 governo tem destina-se apenas ao bem da sociedade, e da mesma forma nao deve ser arbitrério ou caprichoso, também deve ser exercido mediante leis estabelecidas ‘promulgadas; e isso para que ndo s6 os cidadaos saibam qual o seu dever, achando garantia seguranca dentro dos limites das leis, como também para que os governantes, limitados pela &, nio.sofram a tentagao, pelo poder que.tém nas maos, de exercé-lo para fins e por meios que homens ndo conhecam e nem aprovariam de boa vontade” (LOCKE, John. Segundo tratado © governo, Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 102). 38 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein Dentro do modelo politico elaborado por Locke, h4 um esboco do principio da separacaio dos poderes. Para Locke, o poder de legislar e 0 po- der de governar nao deveriam pertencer 4 mesma pessoa. Afinal, “poderia ser tentagio excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder, de modo que os mesmos que tém a missao de elaborar as leis também tenham nas maos o poder de executé-las”."* A técnica da separacaio dos poderes ~ instituto basico do Estado de Di- reito — caminha lado a lado com os direitos fundamentais. De fato, o sis tema de freios e contra pesos (checks and balances) é essencial para evitar 0 abuso do poder e, conseqiientemente, para proteger os individuos do arbitrio estatal. Quem percebeu isso com precisao foi outro pensador importante da época, 0 magistrado Charles-Louis de Secondat, mais conhecido como Ba- rao de Montesquieu, que afirmou com preciséo que “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele”. Logo, “para que nao se possa abusar do poder é preciso que, pela disposigao das coisas, o poder freie o poder”.* Daf a atualidade do artigo 16 da Declaracao Universal dos Direitos do Homem e do Cidadao, de 1789, aprovada no auge da Revolucao Francesa, que dizia que “o Estado que nao reconhece os direitos fundamentais, nem a separacio de poderes, nao possui Constituico”. O que se deve extrair desse artigo é que um pais verdadeiramente democratico deve possuir um mecanismo de controle do poder estatal para proteger os cidadaos contra 0 abuso e a opressao. Até hoje essa idéia continua valida. A maioria dos paises ocidentais adota esse modelo politico que transfere para o povo a responsabilidade pela elaboracdo das leis, obriga o governante a obedecer ao que nelas for LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 106. % MONTESQUIBU, Bardo de La Bréde e de. Do espirito das leis. Sio Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200. Montesquieu dizia que “quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magis- tratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, nao existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou 0 mesmo senado apenas estabelecam leis tirdnicas para execu- té-las tiranicamente”. E mais: “Nao haverd também liberdade se 0 poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadiios seria arbitrério, pois'o juiz seria legislador: Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a forca de um opressor. Tudo estaria perdido se no ‘mesmo homem ou 0 mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trés poderes: o de fazer leis, o de executar as resolugdes piiblicas e o de julgar os crimes ou as divergéncias dos individuos” (MONTESQUIEU, Bardo de La Bréde e de. Do Espirito das leis. ‘S40 Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 202) Evolugio Hist6rica dos Direitos Fundamentais 39 estabelecido e divide as fungGes estatais em diferentes 6rgaos (Legislativo, Executivo e Judiciario). A finalidade ética do Estado, a partir de ento, nao é mais a mera sa- tisfacdo dos interesses de um ou de poucos individuos, mas a busca do bem comum, conforme sustentou Jean-Jaques Rousseau, no seu Contra- to social (1757/1762). E 0 governo do povo, pelo povo e para 0 povo, de acordo com as palavras imortalizadas por Abraham Lincoln, proferidas no ~ famoso Discurso de Gettysburg em 1863. Esse modelo é 0 que se conven- cionou chamar de Estado democratico de direito, que, apesar de todos os seus defeitos, é 0 modelo politico adotado pela maioria dos paises mais avancados e é 0 tinico arcabouco institucional que permite a mudanca so- cial sem violéncia.'° Portanto, é um modelo a ser seguido. Nos retratos, respectivamente, Montesquieu, Locke e Rousseau. Os trés fildsofos iluministas foram os responsaveis pela elaboragéo do desenho politico do Estado moderno, alicergado no principio da legalidade, na separagéo dos poderes e na democracia. 3.3 AS “GERACOES” DOS DIREITOS A concepgao normativa dos direitos fundamentais surge junto com a consolidagao das vigas-mestras do Estado democratico de direito, exata- mente quando foram criados mecanismos juridicos que possibilitassem a participagao popular na tomada das decisées politicas, bem como foram desenvolvidos instrumentos para 0 controle ea limitag&o do poder estatal. E a partir dai que os valores liberais se transformam em verdadeiras nor. mas jurfdicas, capazes de serem invocadas perante uma autoridade inde- pendente, inclusive contra o préprio Estado. '* Gf. POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tomo 1, Belo Horizonte: Editora Itatiaia Limitada, 1988, p. 18. 40 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein Esseé fendmeno teve inicio no século XVIII e, desde entao, praticé te todas as Constituigfes modernas passaram a reservar um capitulo cifico para positivar 0s direitos do homem, chamando-os literalment direitos fundamentais. Ha quem pense que os direitos fundamentais representam val imutdveis ¢ eternos. Trata-se, porém, de uma visio equivocada. Na de, esses valores sao bastante dindmicos, sujeitos a saltos evolutivos tropegées histéricos, jA que acompanham a evolucao cultural da pr sociedade. Desse modo, é natural que 0 contetido ético dos direitos mentais também se modifiqye ao longo do tempo.”” Para ilustrar essa evolugao, um jurista tcheco, naturalizado fran chamado Karel Vasak, desenvolveu uma idéia bastante interessante > 18 ficou conhecida como “teoria das geracGes dos direitos”. Ao formular a sua teoria, inspirado pelo lema da Revolugao Franc Vasak disse mais ou menos assim: a) a primeira geracio dos direitos seria a dos direitos civis e pol cos, fundamentados na liberdade (Liberté), que tiveram origs com as revolugées burguesas; b) a segunda geracao, por sua vez, seria a dos direitos econ61 cos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité), pulsionada pela Revoluc&o Industrial e pelos problemas sociai par ela causados; / ©) por fim, a tiltima geragio seria a dos direitos de solidariedad em especial 0 direito ao desenvolvimento, & paz e ao meio am: / biente, coroando a triade com a fraternidade (fraternité), qi ganhou forca apés a Segunda Guerra Mundial, especialmet apés a Declaragdo Universal dos Direitos Humanos, de 1948. 1” A respeito da natureza histérico-evolutiva dos direitos humanos, v. BOBBIO, Noberto. A: dos direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 18 Curiosamente, essa teoria surgiu por acaso. Por volta do ano de 1979, Vasak havia sido cot dado para proferir a aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do H em Estraburgo. Sem muito tempo para preparat uma exposicao, ele lembrou a bandeira cesa, cujas cores simbolizam a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Com base nisso, € maiores pretensées, desenvolveu a referida teoria, buscando, metaforicamente, demons! evolucao dos direitos fundamentais. Quem narrou essa histéria foi o professor Anténio Au; Cangado Trindade, que é um dos mais respeitados juristas brasileiros no exterior, sendo mer da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em San José, na Costa Rica. Evolugio Histériea dos Direitos Fundamentais 41 Essa teoria obteve fama internacional e tem sido icamente) por juristas no mundo todo. Aqui no B A utilizou a expresso geragdes de direitos para ses que proferiu."? Por isso, é uma teoria que m de conter alguns equivocos que sero esclarecidos 0 final deste capitulo. Seguindo as linhas basicas fornecidas por essa idéia de “ ”, serd feita a andlise histérica da evolucao dos direitos fundam ‘se inspirou na bandeira francesa para desenvolver a teoria das geracdes dos |; a.igualdade, pela branea; ¢ a,fraternidade, © Min. Celso de Mello, do STE em quase todos os votos que profere em matéria ambiental, ‘a teoria das geracdes dos direitos fundamentais para justificar uma protegao especial ao ambiente que, a luz da referida teoria, é um direito fundamental de terceira geracio. Eis ‘trecho de set argumento que bem resume a teoria das geracées dos direitos fundamentais: “enquanto 0s direitos de primeira geracdo (direitos civis e politicos) - que compreendem as “Sberdades cléssicas, negativas ou formais — realcam o principio da liberdade e os direitos de ‘segunda geraco (direitos econémicos, sociais e culturais) = que se identifica com as liberda- ‘des positivas, reais ou concretas ~ acentuam o principio da igualdade, os direitos de terceira “geragio, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuidos genericamente a todas ‘ss formagdes sociais, consagram o principio da solidariedade e constituem um momento im- ‘portante no processo de desenvolvimento, expansio ¢ reconhecimento dos direitos humanos, ‘caracterizados, enquanto valores fundamentais indispontveis, pela nota de uma essencial ine~ ‘xauribilidade” (STF, MS 22164/SR j. 30/10/1995). jreitos Fundamentais «* Marmelstein “Que todos ‘0s homens sdo, por natureza, igualmen- te livres e independentes, e tém certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, néo_podem Por qualquer acordo privar ou despojar seus pésterds e que Imagine um ambiente em que ninguém podia escolher a sua propria religiao, de modo que qualquer pessoa que tivesse uma crenca diferente da adotada oficialmente pelo Estado poderia sofrer punigdes, j4 que néo havia tolerancia religiosa. Basta dizer que o istamente para acaba que tinham a ousadia de questionar a fé imposta pelo ‘oberano e pela Igreja. E natural que, em um ambiente assim, também nao houvesse espaco. para o livre desenvolvimento do pensamento. Aqueles que apresentavam idéias mais progressistas eram uma ameaga & estabilidade politica e reli giosa, ainda que essas idéias pudessem ser demonstradas pela razo e pela ciéncia. Quem nao se recorda das Beaesulctes sofridas lem nunca ouviu falar do ice de livros proibidos, criado pela Igreja Catoli- ca no século XVI? No Ambito da repressio penal, 0 Estado era implacdvel. Os jutzes con- denavam sem garantir o direito de defesa ou mesmo 0 contraditério aos acusados. As penas eram cruéis, desumanas e desproporcionais & gravida- de do delito cometido. O classico Dos delitos ¢ das penas, escrito pelo jo- vem.Gesare,Bonesana Beccariano.anorde:l764; quando ele tinha apenas 4«26.anos, foi uma das dentincias mais enféticas desse sistema penal desu- Evolugdo Histériea dos Direitos Fundamentais 43 ‘mano, que adotava julgamentos secreto8'e aceitava a tortura como meio de se obter a confissao do crime, entre outras barbaries. Nesse mesmo regime politico, o Estado tinha que cobrar dos seus sti- ditos uma pesada carga tributaria para manter a sua estrutura dispendiosa financiar as suas freqiientes guerras e expansées territoriais. Quem pa- gava por isso era 0 povo. Qs privilégios concedidos'anobreza e ao clero, que nao precisavam se ssacrificar para sustentar’os caprichos e prazeres do Rei, contribuiam ainda q@ais para estimular um sentimento de revolta popular. Eo pior é que a sociedade nao tinha sequer 0 direito de participar das _ tomadas de decisdes, Nao havia o direito de voto. As leis eram feitas uni- lateralmente pelo soberano, que, por sinal, nao era escolhido pelo povo. Logicamente, a sociedade nao estava satisfeita com toda essa opres- sao. Afinal, ninguém consegue suportar tanta intromissdo indevida em sua esfera privada. O ser humano anseia por liberdade. Em razio disso, as revoltas nao tardaram a aparecer. ‘No ambito da liberdade religiosa, a Reforma Protestante, impulsiona- “darpelas “95 teses” de Martinho Lutero, publicadas nas portas da igreja de “Wittenberg, em 1517,resultou em-um,enfraquecimento consideravel da einfluéncia politica da Igreja Catélica;-permitindo que surgisse gradativa- mente um sentimento em favor da tolerancia religiosa. Do mesmo modo, o Iluminismo, movimento intelectual surgido ao Jongo do século XVIII. (0 “Século das Luzes”), que enaltecia a razao e a sesiéncia como ferramentas\paraiconhecer a verdade, possibilitou que a li- ‘"berdade de manifestacéo do pensamento fosse considerada um valor es- ssencial para o desenvolvimento das idéias e para o conseqiiente progresso ‘eda humanidade: O pensador francés Voltaire, que foi um dos principais nagens do Iluminismo, disse uma frase-que resume bem esse espirito « em favor da liberdade de expressaio: Disse ele: “Posso naéo:concordar com yuma das palavras que dizeis, mas defenderei até a morte teu direito “de dizé-las.” Paralelamente a isso, a descoberta de novos mundos e 0 conseqiiente incremento do ‘coméreiovinternacional:fizeram que*aburguesia’= classe ~social até entaéo sem-qualquer importancia politica — passasse a desem- »penhanumypapelyeconémicodedestaque. Como conseqiiéncia natural, j4 que quem tem o podereconémico:tende:aibuscar o, poder politico, a/bur- sguesia passou a exigir tambémmaior participacdo na conducao dos negé- 44 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein cios publicos. Esse aspecto foibem captado pelo Abade Sieyés, que, no seu livreto O que éo:Terceiro Estado?, publicado em 1789yinstigou: “O que ¢ 0 Terceiro Estado? TudosO.que tem.sido até agora na ordem politica? Nada. O, que. deseja?.,Vir.a ser-alguma coisa.”, O»Terceiro»Estado,-referido.por Sieyés, era justamente a parcela da populacao que nao fazia parte nem do Glero.(Primeiro Estado) nem da Nobreza (Segundo Estado), ow seja, era 0 povomesmo, inclusive a burguesia. fi De grande influéncia também, especialmente no campo das idéias econémicas, foi o pensamento desdamiSmithiqué; no seu famoso livro.A riqueza das nagées, publicado em 1776, desenvolveu a idéia da “mao invi- sivel” do mercadosPara Smith, o Estado nao deveria intervir na economia, ~ pois o.mercado seria capaz de sé auto-regular. Disso resultou a chama- da doutrina do laissex*fairé, laissezpasser (“deixar fazer, deixar passar”) . em que a funcao do Estado seria'somente a de proteger a propriedade e garantir a seguranca dos individt68; permitindo que as relagées sociais e econémicas se desenvolvessem livremente, sem qualquer interferéncia es- tatal. Essas idéias serviram como uma luva para proteger os interesses da burguesia que;estava.na.iminénciaydevalcangar-o-poder politico.e foram _ responsaveis por uma profunda.transformagao acerca do.papel-a ser de~ sempenhado pelo Estado. Como resultado disso tudo, os séculos\XVIljeXVIllyforam /palco-das. chamadas revolucées liberais/ow biirguesas? Essas-revolugdes.proporcio- naram uma mudanca significativa na politica mundial. A partir delas, o- Estado absoluto cedeu lugar ao Estado democratico de direito. Os pilares éticos defendidos pelo liberalismo foram incorporados em. diversas “declaracGes de diréitos” proclamadas durante esse perfode, com destaque para a‘Declaracdo Universal dos Direitos do Homem © do'Cida- dao, de 1789ydecorrente da Revolucdo Francesa,-e a Declaragao de Direi- tos da Virginia, de 1776, decorrente da Revolucao Americana (Indepen- déncia dos EUA). Os direitos protegidos nessas primeiras declaracdes tinham nitida in- fluéncia do pensamento liberal propagado pelos fildsofos do iluminismo, especialmente deikockey para quem'“o-grande'e principal firm dos homens- se unirem em sociedade e de se-constituirem sob um governo é a conser= vacdo da sua propriedade”.” ® LOCKE, John, Segundo tratado sobre 0 governo. Sao Paulo: Martin Claret, 2003, p. 76. Evolugio Histérica dos Direitos Fundamentais 45 Eis a explicagao consagracao de intimeros direitos de liberdade: liberdade de reu- », liberdade de expressio, liberdade comercial, liberdade de profissio, de religiosa etc. Além dos direitos de liberdade, também foram reconhecidos, nessa ira fase do constitucionalismo moderno, os chamados‘€ireitos'poli=” principal finalidade era e ainda é a regulamentacdo do exerci- s democratico do poder, permitindo a participagao do povo na tomada decis6es politicas, através do direito de voto, do direito de critica, do ro de filiacdo partidéria, entre outros. resultantes das declaragées liberais, sao ecidos como @ireitos*de: primeira geracéo. O.grito,de liberdade Merece ser destacado que, apesar de praticamente todas as declara- es de’ direitos, elaboradas no referido periodo histérico, proclamarem seu texto o direito de igualdade, nao havia um interesse verdadeira- ente honesto de se_garantir a isonomia para todos os seres humanos. ‘outros termos, nao havia nenhum propésito de estender a igualdade terreno social, ou de condenar a desigualdade econémica real que era nifesta naquele momento.” A titulo de exemplo, a Declaracdo Universal dos Direitos do Homem do Cidadao, aprovada em 1789 pelo parlamento francés, comega seu Fio.niversal sexquet foi mencionado, Comiaiaammllmacela da po- (CE TRINDADE, José Damiao de Lima. Histéria social dos direitos humanos. Sao Paulo: Ed. Peirdpolis, 2002, p. 55. 46 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein “pulagiio ficava A margem do jogo politico, inclusive as mulheres. Os “! ~mens e cidadaos”, mencionados no texto, eram mesmo pessoas do masculino e nao uma figura de linguagem... edgdesomem inca cesrayicto, que era praticada e aceita até mo por notdveis fildsofos liberais, como americano PhomasVefferson.”” 4 No Brasil, a Constituigao Polftica do Império, deahemeEE cn be mentalidade da época. Nela esta escrito claramente qi ‘Além disso, 0 discurso liberal era de mao tinica, ou seja, nao para todos os grupos sociais. Assim, por exemplo, quando os trabalhat res reivindicavam melhores condicées de trabalho, o Estado esque doutrina do laissez-faire e extrapolava a proclamada condi¢ao de espe dor, colocando-se ao lado dos empresdrios na represséo aos movime sociais. Era comum o apoio das forcas policiais para proteger as fabri perseguir e prender liderancas operdrias, aprender jornais e destruir g ficas,® demonstrando que até mesmo a téo enaltecida liberdade era mente de fachada. Quando essa liberdade (no caso, a liberdade de nifio, de associagao e de expresso dos trabalhadores) representava ameaga & estabilidade, o Estado passava a agir, intensamente, para i dir a mudanga social. Desse modo, apesar do espirito humanitério que inspirou as de ‘ges liberais de direitos e do grande salto que foi dado na direcio da tagéo do poder estatal e da participagdo do povo nos negécios publi o certo é que essas declaracdes nao protegiam a todos. Muitos setores sociedade, sobretudo os mais carentes, ainda nao estavam totalmente tisfeitos apenas com essa liberdade de “faz de conta”. Eles queriam % John Locke, apesar de ser um dos prineipais expoentes do liberalismo e das idéias que taram na formagao do Estado democratico de diteito, paradoxalmente, defendia a escrs negra. Alids, ele proprio investi no tréfico de escravos. O mesmo se pode dizer de Jefferson, 0 terceiro Presidente dos Estados Unidos e um dos principais autores da Decl da Independencia Norte-Americana, que, logo no inicio de seu texto, proclama que “todos ‘mens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que estes esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade”, Apesar dessas belas palavras escrit ‘Thomas Jefferson, ele préprio era proprietério de escravos, demonstrando que a igualda enaltecida era apenas da boca pra fora. 2 DE LUCA, Ténia Regina, Direitos sociais no Brasil, p. 472. In: Histéria da cidadania, Paulo: Contexto, 2003, p. 469-493. Eyolugdo Histériea dos Direitos Fundament A igualdade meramente formal, da boca para fora, que nao safa dl era mesmo que nada, Por isso, eles pretendiam e reivindicaram t: mn um pouco mais de igualdade e incluso social. E af que entram os direitos de segunda geraco, a serem estudados no préximo tépico. P “Ndo se igualam os homens com a vras ‘conde’ ou ‘bardo’. Educando os ignorantes do as condigées econémicas das classes menos Paolo: século XIX foi palco da chamada Revolugéo Industrial, resultan- te do desenvolvimento de técnicas de produgao que proporcionaram um crescimento econémico nunca antes visto. E esse perfodo que os franceses chamaram de Belle Epoque, simbolizando 0 espirito de prosperidade vivi- do pela sociedade. No entanto, essa prosperidade ocorreu a custa do sa- crificio de grande parcela da populaco, sobretudo dos trabalhadores, que sobreviviam em condigées cada vez mais deploraveis. Nao havia limitagao para jornada de trabalho, salério minimo, férias, nem mesmo descanso regular. O trabalho infantil era aceito e as criangas eram submetidas a tra- Balhos bracais como se adultos fossem.* . Acesso fem: 11 abr. 2008. Charge do cartunista Angeli que retrata bem a necessidade de se tratar os direitos fundamen- sais como Wireitos indivisiveis e interdependentes. Afinal, de que adianta a liberdade sem um sainimo de igualdade material? 276 Curso de Direitos Fundamentais *) Marmelstein plica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equivoco intel vo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e ao contrério, a necessidade da continua e paulatina adaptacio dos se possiveis da letra da Constituigao aos cambios observados numa soci que, como a atual, esté marcada pela complexidade e pelo pluralismo”.#® Em matéria de direitos fundamentais, a interpretacéo sempre tiva do texto constitucional é ainda mais necessaria. Os juizes devem: capazes de captar as mudaneas da realidade social, adaptando const mente a interpretagéo das normas constitucionais aos novos param éticos adotados pela comunidade. Isso porque os valores constitucioi so fluidos, pldsticos e, por isso mesmo, nao precisam esperar as al Ges textuais (legislativas) para impor ou orientar as decisées politicas membros da sociedade. Para ilustrar esse aspecto da mutaco constitucional, vale citar a sa evolucao do principio da igualdade na Constituigao norte-ameri que é praticamente a mesma desde 1787: a) em 1857, no Caso Dred Scott vs, Sandford, a Suprema norte-americana declarou que o racismo era “legal”, ne} a condi¢&io de cidadao a um escravo que viajara a um norte-americano onde a escravidao havia sido abolida. mentavel decisao, considerada uma mancha negra de his da Suprema Corte, insuflou ainda mais 0 édio racial exis acelerou a eclosio da Guerra Civil norte-americana; b) alguns anos depois;em 1896, 0 mesmo Tribunal decl Caso Plessy vs. Ferguson que, apesar de no ser mais pos: escravidéo, em razdo da aprovacdo de uma emenda p! o direito a igualdade, seria posstvel a politica de segregal cial, endossando a doutrina do “equal, but separate” (iguais, separados). No caso especifico, entendeu-se como consti nal a existéncia de vagdes exclusivamente para negros € exclusivamente para brancos. Ou seja, 0 racismo tornou-se cialmente legal”; % ‘Trecho do voto proferido em 22/11/2006 pelo Min: Gilmar Mendes no RE n* 466. rel. Min. Cezar Peluso, Pleno. s Direitos Fundamentais como Cliusulas Pétreas 277 ¢) em 1954, no Caso Brown ys. Board of Education, a Corte con- siderou inconstitucional a segregagao de estudantes negros nas escolas ptiblicas, declarando, finalmente, que o racismo viola- ria o principio da igualdade, sob o argumento de que “sepa- rélas [as criangas negras] de outras de idade e qualificacoes similares s6 em virtude da raca negra gera um sentimento de inferioridade de seu ‘status’ na comunidade, que deve afetar seus coragées e mentes de um modo que provavelmente nado possa ser desfeito”."” Como se vé, diante de uma mesma carta constitucional, houve com- pleta modificago de entendimento da jurisprudéncia, de modo que a cléusula da igualdade foi constantemente captando a evolucao da propria sociedade norte-americana, possibilitando comportamentos tao dispares, ao ponto de se permitir a escraviddo num primeiro momento, passando por uma fase em que se proibia a escravidao, mas se permitia o tratamen- to diferenciado (“iguais, mas separados”), até 0 momento em que se de- cidiu que seria inconstitucional qualquer forma de discriminagio racial, proibindo, em definitivo, a segregaco racial que ocorria em escolas pti- blicas, bares, énibus e trens etc. Aqui no Brasil, nos tiltimos anos, o Supremo Tribunal Federal esté ni- tidamente permitindo que a sua jurisprudéncia constitucional evolua, ao rever varios posicionamentos que foram adotados durante a época em que 0 Ministro Moreira Alves dominava 0 espetaculo."* Pode-se citar, por exemplo, a questo da prisio civil em caso de alie- nacdo fiducidria em garantia. Por fora do Decreto-lei n° 911/69, 0 alie- nante fiducidrid éta equiparado ao depositdrio infiel, sendo possivel a sua prisao civil em caso de inadimplemento da obrigacdo de pagar a divida ou devolver o bem. Em diversas ocasides, 0 STF entendeu que a referida ¥ Trecho do voto de Earl Warren, Presidente da Suprema Corte na época, que foi o grande artifice da unanimidade do Caso Brown, sendo considerado, ao lado de Marshall (0 do Marbury ¥5. Madison), um dos maiores Iideres do Judiciério norte-americano. Gf. MORO, Sérgio Fernan- do. Jurisdi¢ao como democracia. Curitiba, Tese de Doutorado, 2003. % 0 jurista José Carlos Moreira Alves foi ministro do Supremo Tribunal Federal de 1978 a 2003. Nesse periodo, ele foi um verdadeiro lider dentro do STE, sobretudo por sua capacidade intelectual. Praticamente, vencia todas as teses mais importantes que defendia, sendo um dos Principais responsdveis pela construgao do atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro. No entanto, algumas de suas teses eram conservadoras, o que acabou resultando em um enfraquecimento da forga normativa da Constitui¢ao de 1988, Estudos de Caso 515 pessoa humana, violava também a ordem publica, fundamento do poder de policia municipal. O Sr. Wackenheim, mais uma vez inconformado, recorreu. ao Comité de Direitos Humanos da ONU, alegando que a decisdo seria discriminaté- ria e violava o seu direito ao trabalho. Em setembro de 2002, 0 Comité de Direitos Humanos da ONU con- firmou a decisao do Conselho de Estado francés, reconhecendo que o lan- camento de ando viola a dignidade da pessoa humana e, portanto, deve ser proibido. - Quando se vé um ano caminhando na rua, o imagindrio popular ime- diatamente o vincula a atividades de mera diversao, como 0 trabalho em \ circos ou em programas de humor. Desse modo, a dignidade de todos os \ andes (e nao apenas do Sr. Wackenheim) est sendo violada ao difundir a idéia de que eles nao passam de objeto de diversao-— tS Suponha que o referido caso tivesse ocorrido no Brasil. Como vocé 0 julgaria? Para estimular o debate, reproduzo as idéias de Paulo Schier, critican- do a decisao da Corte Européia: “Ora, num pais como o Brasil, com tantos preconceitos, desigualdades e dificuldades de insergao profissional, seria legitimo, em nome da dignidade, fazer com que certo cidadao ficasse desempregado e, assim, morresse dig- namente de fome? Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa nao haveriam, aqui, dé’permitir hermenéutica diversa, mais adequada ao caso? Aqui, onde nosso seguro desemprego confere tao curta protecdo, seja eco- némica ou temporal? Aqui, onde nosso povo certamente passa por situacdes bem piores que a colocada no citado caso francés? Ser que povo brasileiro nao tem mazelas mais adequadas A nossa realidade social para demonstrar 0 que seja indignidade ou dignidade? Nao se est, aqui, exatamente, a buscar tais respostas. Mas fica, ao menos, a provocacio e o subsidio para uma me- Ihor reflexao.” 15 SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional. Revista Eletrdnica de Direito do Estado, Salvador, n. 4, outubro/novembro/dezembro de 2005. =... 516 Curso de Direitos Fundamentais + Marmelstein 23.27 ESTUDO DE CASO - RENUNCIA A DIREITOS FUNDAMENTAIS - CASO DO PEEP-SHOW N a PEEP-SHOW. O presente caso é bastante interessante e envolve uma colisdo entre a autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana. Os fatos sao os seguintes: na Alemanha, discutia-se a possibilidade de se conceder licenca de funcionamento para um estabelecimento onde se praticava o chamado peep-show, no qual uma mulher, completamente sem. roupas, danca, em'uma cabine fechada, mediante remuneragio, para um espectador individual que assiste ao show. A licenga de funcionamento nao fora concedida administrativamente sob 0 argumento de que aquela atividade seria degradante para a mulher e, portanto, violava a dignidade da pessoa humana. Em razao disso, os interessados ingressaram com aco judicial questionando o ato adminis- trativo. Eles argumehtavam que a mulher estaria realizando aquele traba- lho por livre e espontanea vontade. Ou seja, era uma mulher adulta, com plena capacidade de discernimento, que estava realizando aquela ativi- dade porque queria, sem pressdo psicoldgica, financeira ou fisica. Logo, nao havia que se falar em violagao A dignidade. Seria,um.trabalho.como qualquer outro. Sustentaram ainda que varias boates onde’se praticava. 0 strip-tease obtiveram’a devida licenca de funcionamento, razao pela qual o/peep-show:também deveria ser permitido. Portanto, se uma mulher (ou um homem) deseja realizar atividades como o do peep-show, 0 Estado nao deveria impedir. E um trabalho como outro qualquer, a nao ser que a pes- soa esteja ali contra a sua vontade. Defendeu-se, ainda, que naéo'ha um valor constitucional ligado aos xbons costumes” ou & moralidade sexual. A Constituicio nao obriga que se Estudos de Caso 517 siga um comportamento sexual “convencional” ou “familiar”. Hé, pelo con- trdrio, protegao A diversidade e ao pluralismo, inclusive de cunho sexual. Qualquer limitag4o a direitos fundamentais com base em justificativas fundadas na moralidade sexual é, em princfpio, suspeita, a nao ser quan- do se busca também proteger o puiblico infantil. No caso do peep-show (ao contrario de outdoors, programas de televisdo, revistas etc. que podem ser vistos por criancas), 0 trabalho é realizado em ambiente fechado e tipi- camente adulto. Logo, néo seria justificavel a limitacao ao direito funda- mental (ao trabalho) nessa situag&o especifica. O caso chegou até a Corte Constitucional alema, que deveria decidir se merecia prevalecer a autonomia da vontade da mulher, que estava ali voluntariamente, por escolha prépria, ou a dignidade da pessoa humana, 4 que aquela atividade colocava a dangarina na condicao de mero objeto de prazer sexual. decidiu que “a simples exibiedio do corpo feminino nao viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relacao a dignidade da pessoa humana, no existe qualquer objegdo contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Jé 05 peep-shows ~ argumentaram os Minitros do Tribunal Explicou ainda o TCF que a violacdo da dignidade nao seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um peep-show estar ali voluntariamente. Afinal, “a aes a pessoa humana é um objetivo e Comente a deciséo do Tribunal Constitucional alemao, tendo como base o ordenamento juridico (e cultural) brasileiro. 16 As citagdes foram extraidas de ADLER, Libby. Dignity and degradation: transnational lessons from constitutional protection of sex. Disponivel em: . Acesso em: 19 de abril de 2007. . {