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FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE

CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE


PRECEITO FUNDAMENTAL

Joo Marcelo Rego Magalhes

Fortaleza - CE
Agosto, 2007
JOO MARCELO REGO MAGALHES

O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE

CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE


PRECEITO FUNDAMENTAL

Dissertao submetida Coordenao do


Curso de Mestrado em Direito Constitucional
da Universidade de Fortaleza UNIFOR,
como requisito parcial para obteno do
ttulo de Mestre em Direito.

Fortaleza - CE
Agosto, 2007

2
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO / MESTRADO EM
DIREITO CONSTITUCIONAL

DISSERTAO

O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE:

CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE


DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

de

Joo Marcelo Rego Magalhes

Dissertao aprovada em 06/08/2007.

Nota 9,50 (nove e meio)

BANCA EXAMINADORA:

Prof. Paulo Antonio de Menezes Albuquerque (orientador) Dr.


Universidade de Fortaleza UNIFOR

Prof. Martonio MontAlverne Barreto Lima (examinador) Dr.


Universidade de Fortaleza UNIFOR

Prof. Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz (examinador) Dr.


Universidade Federal do Cear UFC

3
Aline, por tanto amor, incentivo, carinho e compreenso.
Esta realizao tambm lhe pertence.

4
AGRADECIMENTOS

A meus pais e famlia, pela compreenso da ausncia em virtude dos estudos.

Ao meu orientador, pelas lies acadmicas e pelos conselhos de tutor.

Aos colegas de Curso, por 2 anos de feliz e prazerosa convivncia.

5
RESUMO

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade consideraes sobre o


papel da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Joo Marcelo Rego
Magalhes. Fortaleza Universidade de Fortaleza. Dissertao de Mestrado. 2007. 202
pginas. Este trabalho constitui dissertao acadmica, exigncia final para concluso do
curso de Mestrado e obteno do ttulo de Mestre em Direito. O estudo visa analisar o modelo
brasileiro de controle de constitucionalidade e ento propor, atravs de uma reformulao na
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma via de acesso direto do cidado
ao Supremo Tribunal Federal. O estudo se desenvolve por 7 (sete) captulos e 25 (vinte e
cinco) tpicos. O captulo inicial apresenta uma indispensvel diferenciao histrica e
conceitual entre os modelos de controle judicial de constitucionalidade que deram origem ao
modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. O captulo dois analisa algumas Cortes
Constitucionais europias, com nfase na influncia que exerceram na jurisdio
constitucional brasileira. No captulo trs so apresentados institutos do Direito estrangeiro
que permitem o acesso individual jurisdio constitucional. O captulo quatro trata do
desenvolvimento histrico do controle da constitucionalidade atravs das Constituies
brasileiras. O captulo cinco apresenta o atual estgio de nosso modelo, levando em contas as
relevantes alteraes trazidas por emendas constitucionais. O captulo seis encerra uma
anlise de determinados problemas que afetam o modelo brasileiro de controle de
constitucionalidade. No stimo e ltimo captulo ser desenvolvida a proposta de uma
reformulao para a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na inteno de
conceder ao nosso ordenamento jurdico um mecanismo de controle da constitucionalidade ao
mesmo tempo concreto e concentrado.

PALAVRAS-CHAVES: Controle. Concentrado. Constitucionalidade. Preceito.


Fundamental.

6
ABSTRACT

The Brazilian model of constitutionality control contemplations about the


injunction of disrespect of fundamental rules. Joo Marcelo Rego Magalhes. Fortaleza
Universidade de Fortaleza. Dissertation of Masters degree. 2007. 202 pages. This work
constitutes academic dissertation, final requirement for conclusion of the course of Masters
degree and to obtain the Masters degree in Law. The study it aims at to analyze the Brazilian
model of constitutionality control and then to consider, through a rebuild in the Challenge of
injunction of disrespect of fundamental rules, a way of direct access of the citizen to the
Supreme Federal Court. The study if it develops for 7 (seven) chapters and 25 (twenty and
five) topical ones. The initial chapter presents an indispensable historical differentiation and
conceptual it enters the models of judicial control of constitutionality that had given origin to
the Brazilian model of constitutionality control. Chapter two analyzes some Europeans
Constitutional Courts, with emphasis in the influence that had exerted in the Brazilian
constitutional jurisdiction. In chapter three are presents some creations of the Foreign law are
presented that allow the individual access to the constitutional jurisdiction. Chapter four deals
with the historical development of the control of the constitutionality through the Brazilian
Constitutions. Chapter five presents the current period of training of our model, leading in
accounts the excellent alterations brought for constitutional reforms. Chapter six locks up an
analysis of definitive problems that affect the Brazilian model of constitutionality control. In
the seventh and last chapter it will be developed the proposal of a rebuild for the Challenge of
injunction of disrespect of fundamental rules, in the intention to grant to our legal system a
mechanism of control of the constitutionality at the same time concrete and concentrated.

KEYWORDS: Control. Concentrated. Constitutionality. Rule. Fundamental.

7
ABREVIATURAS

ADC Ao Direta de Constitucionalidade


ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADInO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Ag Agravo
AgR Agravo Regimental
CF Constituio Federal
CLT Consolidao das Leis Trabalhistas
CPC Cdigo de Processo Civil
DJ Dirio de Justia da Unio
EC Emenda Constitucional
MC Medida Cautelar
MI Mandado de Injuno
MP Medida Provisria
MS Mandado de Segurana
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PL Projeto de Lei
QO Questo de Ordem
Rcl - Reclamao
RE Recurso Extraordinrio
REsp Recurso Especial
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TRF Tribunal Regional Federal
TSE Tribunal Superior Eleitoral
TST Tribunal Superior do Trabalho

8
SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................... 12
1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.................................................... 15
1.1 Classificaes mais relevantes das formas de controle de
constitucionalidade.................................................................................................. 16
1.1.1 A dicotomia entre o controle poltico e o jurdico ....................................... 16
1.1.2 Controle difuso x controle concentrado....................................................... 17
1.1.3 Controle concreto (subjetivo) x controle abstrato (objetivo)........................ 19
1.2 As matrizes histricas do controle de constitucionalidade: o judicial review
americano e o controle concentrado austraco.......................................................... 20
1.2.1 O modelo americano judicial review of legislation................................... 20
1.2.2 O modelo austraco bero do controle concentrado da
constitucionalidade.............................................................................................. 26
2 INFLUNCIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS DA ALEMANHA,
PORTUGAL E ESPANHA NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 33
2.1 O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ............................................... 33
2.2 O Tribunal Constitucional de Portugal............................................................... 37
2.3 O Tribunal Constitucional da Espanha............................................................... 40
3 OS SIMILARES DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL NO DIREITO COMPARADO O RECURSO
CONSTITUCIONAL AUSTRACO, O RECURSO CONSTITUCIONAL
ALEMO E O RECURSO DE AMPARO ESPANHOL ............................................ 43
3.1 O recurso constitucional austraco ..................................................................... 43
3.2 O recurso constitucional alemo ........................................................................ 45
3.3 O recurso de amparo espanhol........................................................................... 49
4 EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL...... 53
4.1 Constituio de 1824 ......................................................................................... 53
4.2 Constituio de 1891 ........................................................................................ 54
4.3 Constituio de 1934 ........................................................................................ 57

9
4.4 Constituio de 1937 ......................................................................................... 60
4.5 Constituio de 1946 ......................................................................................... 61
4.6 Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n. 1/69 .................................... 64
5 A CARTA DE 1988 E O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 67
5.1 O tradicional controle difuso na presente Constituio e suas recentes
alteraes ................................................................................................................ 67
5.2 Tipologia das aes caractersticas do modelo de controle concentrado de
constitucionalidade.................................................................................................. 80
5.2.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade.......................................................... 81
5.2.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade .................................................. 86
5.2.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ..................................... 88
6 DEFICINCIAS DO MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 94
6.1 A crise do Recurso Extraordinrio ................................................................. 94
6.2 Situaes relevantes no alcanadas pelos mecanismos de controle
concentrado............................................................................................................. 98
6.3 Dificuldades acerca da legitimidade das entidades de classe para o manejo
da Ao Direta de Inconstitucionalidade................................................................ 100
6.4 O amicus curiae e sua pouca utilidade na concretizao da participao
popular.................................................................................................................. 112
6.5 O Mandado de Injuno e a posio no concretista adotada pelo Supremo
Tribunal Federal.................................................................................................... 114
7 POSSIBILIDADE DE UMA AMPLIAO DEMOCRTICA DA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL:
SEU MANEJO PELO CIDADO COMO INSTRUMENTO DE ACESSO AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................ 118
7.1 Natureza processual da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental ......................................................................................................... 118
7.2 A inutilidade prtica da Argio incidental................................................. 120

10
7.3 O conceito da expresso preceitos fundamentais e sua delimitao no
texto da Constituio Federal de 1988 ................................................................... 129
7.4 Proposta de reformulao a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental popular ......................................................................................... 139
7.4.1 O necessrio rigor quanto admissibilidade ............................................. 139
7.4.2 Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os pr-
constitucionais .................................................................................................. 142
7.4.3 Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa .......................... 144
7.4.4 Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia
jurdica, poltica, social e econmica da questo)............................................... 145
7.4.5 Subsidiariedade ........................................................................................ 149
7.4.6 Potencialidades poltico-constitucionais de uma Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental popular ........................................... 151
CONCLUSO.......................................................................................................... 155
REFERNCIAS ....................................................................................................... 176
ANEXO A Mensagem de Veto n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999. .................... 182
ANEXO B Quadros comparativos.......................................................................... 186

11
INTRODUO
Desde o surgimento do constitucionalismo como tcnica jurdica de garantia das
liberdades durante o processo de independncia americana em fins do sculo XVIII, a
crescente importncia da Constituio escrita como documento principal da imensa maioria
dos sistemas jurdicos do Ocidente tem sido indiscutvel. A necessidade de controle dessa
supremacia foi o passo seguinte, estando as atenes e estudos dos grandes doutrinadores
concentradas basicamente em dois sistemas, o americano e o austraco, desenvolvidos a partir
de ideologias e momentos histricos bem diversos.

Por questes didticas, pode-se mesmo dizer que o controle da constitucionalidade


apenas conhece esses dois sistemas1, inobstante muitos pases tenham adotado sistemas
mistos, que combinam determinadas caractersticas de um e de outro.

A anlise do sistema americano (ou difuso) e do sistema austraco (ou concentrado)


o ponto de partida obrigatrio de qualquer proposta de mudana em nossa jurisdio
constitucional, visto que o Brasil acabou por adotar uma mescla dos dois sistemas, criando
por assim dizer um modelo brasileiro. A combinao engendrada por nossas doutrina e
Jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio atual, no entanto, acabou por
abranger a quase totalidade das situaes ofensivas supremacia do Texto Maior,
especialmente no que se refere ao exame da lei em tese.

Da que seja oportuno analisar as diferenas entre o sistema americano e o sistema


austraco, de modo a tornar mais claras as possibilidades de nosso modelo de justia
constitucional, sem embargo de serem expostas tambm as limitaes (ou melhor dizendo, as

1
Aqui estamos nos referindo classificao que divide o controle de constitucionalidade em poltico e
jurisdicional (ou judicial), sendo esse ltimo composto basicamente pelos sistemas americano de controle
difuso e concreto da constitucionalidade e austraco (ou europeu, como preferem alguns autores) de controle
concentrado e abstrato da constitucionalidade , deixando de levar em considerao os sistemas ou modelos
chamados apropriadamente, diga-se de passagem de mistos, dentre os quais se inclui o modelo
brasileiro.
Ver, a respeito das mais relevantes classificaes sobre os sistemas de controle de constitucionalidade, o item
1.1.

12
deficincias) do modelo brasileiro2, dentre elas a inexistncia de um mecanismo de controle
de constitucionalidade para o caso concreto que chegue imediatamente ao Supremo Tribunal
Federal por iniciativa do particular interessado, ou, dito de outra forma, a inexistncia de uma
fiscalizao concreta e concentrada da constitucionalidade cuja legitimidade seja conferida de
forma direta ao cidado comum3.

Certo que no seria razovel imaginar um sistema perfeito, mas centrado no que toca
particularmente inexistncia de uma efetiva (e democrtica) fiscalizao concreta e
concentrada, o presente trabalho tentar desenvolver uma soluo: a possibilidade de o
cidado ter uma demanda diretamente apreciada pelo rgo responsvel pelo controle final da
constitucionalidade em nosso ordenamento, o Supremo Tribunal Federal.

com fundamento no vcuo antes mencionado a inexistncia de uma efetiva


fiscalizao concreta e concentrada em nosso sistema de controle de constitucionalidade, cuja
legitimidade seria franqueada ao cidado comum que a presente dissertao desenvolver a

2
Captulo especfico deste trabalho tratar das deficincias do modelo brasileiro.
3
Em nosso ordenamento constitucional h previso de controle concreto e concentrado realizado atravs da
representao interventiva, descrita nos arts. 34 a 36, porm, seu objeto restrito aos princpios sensveis e suas
particularssimas caractersticas acabam tornando-a invivel para a realizao dos propsitos deste trabalho. A
ADPF tambm pode realizar um controle concreto e concentrado, mas como veremos adiante, um veto
presidencial retirou-lhe a legitimidade popular. Tambm em tempo oportuno teceremos consideraes sobre o
Mandado de Injuno, que apesar de encarregado pela Constituio de levar diretamente ao STF a omisso
legislativa lesiva aos direitos e liberdades quando tal omisso provier das mais importantes autoridades e rgos
constitucionais (art. 102, I, q), acabou por tornar-se medida sem qualquer eficcia prtica devido a um rigoroso
posicionamento do Supremo. Inobstante a grande maioria das omisses inconstitucionais permita a impetrao
do Mandado de Injuno diretamente ao Supremo, este no se constitui em uma via de controle concreto e
concentrado, sendo correto admitir que realize sim o controle concreto, mas de uma forma limitada a
determinados tribunais e no de forma concentrada perante o STF. Raciocnio semelhante deve ser aplicado ao
Mandado de Segurana, ao Habeas Corpus e ao Habeas Data na hiptese do art. 102, I, d da Constituio, pois,
mesmo que neste caso o STF esteja realizando um controle concreto de constitucionalidade, sua competncia
originria no se d por este motivo, mas pela relevncia constitucional das autoridades envolvidas. O fato de
tais aes Mandado de Segurana, Habeas Corpus e Habeas Data serem eventualmente da competncia
originria do Supremo no as transforma em vias de controle concentrado, sendo correto admitir que possam
realizar sim o controle concreto perante uma imensa gama de rgos judiciais, inclusive perante a Corte Maior,
mas neste caso no se convertero em via de controle concentrado. Deixe-se assentado que no se pode
confundir competncia originria com controle concentrado de constitucionalidade, pois o controle concentrado
apesar de ser necessariamente de competncia exclusiva, portanto originria, do Tribunal de cpula do
ordenamento jurdico deve ser provocado por aes especialmente destinadas a trazer controvrsia
constitucional diretamente a este Tribunal Maior (e apenas a ele cabendo conhecer de tais aes) em virtude de
uma ameaa normalmente mas nem sempre abstrata (inconstitucionalidade em tese). Em outras palavras,
todo controle concentrado de competncia originria do rgo de cpula, mas nem toda competncia originria
deste rgo ser um controle concentrado de constitucionalidade.

13
proposta de uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) popular.
Neste contexto, apresenta-se uma indispensvel diferenciao histrica e conceitual entre os
dois modelos de controle judicial de constitucionalidade (o vigente nos Estados Unidos desde
o sculo XIX e o desenvolvido na ustria durante a dcada de 1920), os quais foram (e ainda
so) as fontes do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Algumas Cortes
Constitucionais europias sero rapidamente analisadas, com nfase na influncia que
exerceram. No captulo 3, apresentar-se-o trs relevantes experincias do Direito comparado
no que diz respeito ao acesso individual jurisdio constitucional: o recurso constitucional
austraco, o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol.

Em seguida, apresenta-se o desenvolvimento histrico do modelo brasileiro de


controle da constitucionalidade atravs de nossas vrias Constituies, desde a Carta do
Imprio at a Constituio Cidad de 1988, atual estgio de nosso modelo, levando em
contas as relevantes alteraes trazidas pelas Emendas 3/93 e 45/04. Nesta ocasio discorre-se
sobre as linhas gerais do controle difuso e das aes destinadas ao controle concentrado.
Quanto a estas, ressalte-se, a inteno foi demonstrar as funes gerais que exercem no
modelo de controle de constitucionalidade atualmente vigente no Brasil, sem a preocupao
de realizar-se uma anlise detalhada, que no seria pertinente proposta de trabalho adotada.

No captulo 6 ser feita uma anlise de determinados problemas que afetam o modelo
brasileiro, de modo a preparar o terreno para a proposta de alterao na legitimidade ativa da
ADPF. Esta tentativa ser efetuada no captulo 7, onde sero traadas as linhas de uma
reformulao para a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na inteno de
conceder ao nosso ordenamento um mecanismo de controle da constitucionalidade ao mesmo
tempo concreto e concentrado. Seria permitido a um cidado, diante de uma situao ftica,
dirigir-se diretamente ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que este possa coibir desrespeito
a um preceito fundamental de nossa Constituio que estaria sendo violado pelo poder
pblico.

14
1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A defesa de uma Constituio passa, fundamentalmente, pelo controle da
constitucionalidade dos atos do poder pblico, alm da proteo aos princpios fundamentais,
s formas de Estado e de Governo e o que tende a ser o item mais relevante do conjunto
garantia dos direitos individuais e coletivos. A lio do professor italiano Mauro Cappelletti
sobre essa distino nos parece irretocvel:

Na verdade, parece oportuno precisar, desde agora, que o tema do controle


jurisdicional da constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar-se
com a jurisdio ou justia constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos
alemes. Ele, ao contrrio, no representa seno um dos vrios possveis aspectos
da assim chamada justia constitucional, e, no obstante, um dos aspectos
certamente mais importantes... Todas estas manifestaes da justia constitucional
podem, de certo, reduzir-se a unidade, pelo menos, sob o seu aspecto funcional: a
funo da tutela e atuao judicial dos preceitos da suprema lei constitucional. No
entanto, indubitvel a profunda diferena estrutural que intercorre entre aquelas
vrias manifestaes pelo que bem se pode justificar uma exposio limitada a
apenas uma delas limitada, particularmente, quela que de todas provavelmente
a mais importante, ou seja, o controle judicial sobre a legitimidade constitucional
das leis. 4

Na imensa maioria das vezes utiliza-se do controle de constitucionalidade no como


um fim em si, mas como ferramenta para salvaguarda da federao, dos direitos fundamentais
e dos demais itens, cuja proteo a razo de ser da jurisdio constitucional. Em virtude
desta relevncia, ao falar-se em controle de constitucionalidade dever estar bem claro o que
vir a ser o objeto e o que vir a ser o parmetro do controle.

Objeto todo ato que tenha densidade normativa suficiente para impor condutas aos
cidados, e cujo descumprimento denote afronta direta e inaceitvel quilo que se tem como
parmetro, ou seja, aquilo que se deseja manter protegido e inatacado. Dito de outra forma, o
parmetro a norma que precisa ter sua integridade mantida, no sendo aceitvel sua violao
pelo objeto.

Cada ordenamento jurdico que pratica o controle de constitucionalidade pode


determinar aquilo que mais lhe convm como objeto, mas praticamente inevitvel que o

4
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. p. 23-26.

15
parmetro seja sempre a Constituio, quer em sua totalidade, quer suas disposies
fundamentais.

As idias acerca de que forma esse parmetro seria defendido resultaram nas mais
aceitas e difundidas classificaes acerca do controle de constitucionalidade.

1.1 Classificaes mais relevantes das formas de controle de


constitucionalidade

1.1.1 A dicotomia entre o controle poltico e o jurdico

Uma classificao amplamente aceita descreve quatro modelos de controle de


constitucionalidade5: O modelo ingls, de ausncia de fiscalizao judicial da
constitucionalidade e supremacia absoluta do Parlamento; o modelo francs, de controle
estritamente poltico e preventivo, exercido por um Conselho estranho aos outros poderes; o
modelo americano, de controle exercido por todos os juzes e tribunais, onde a anlise recai
sobre o caso concreto; e o modelo austraco, onde a fiscalizao concentrada em um
Tribunal Constitucional, que no faz parte do Judicirio, sendo composto por juzes e juristas,
estando encarregado de analisar os temas sob as ticas jurdica e poltica, sendo normalmente
provocado por uma ao que visa discutir a inconstitucionalidade em tese de uma lei ou ato
normativo.

Essa classificao, no entanto, insuficiente. Antes de qualquer coisa faz-se


necessrio afastar do debate o modelo ingls, que a rigor no um sistema de controle de
constitucionalidade, para em seguida divisar os demais sistemas de controle de
constitucionalidade em poltico e jurisdicional (ou judicial).

O modelo francs utiliza-se do controle poltico, eminentemente preventivo, cabendo-


lhe avaliar os motivos e a convenincia que levaram criao de determinada lei, sendo

5
CLVE, Clmerson Merlin apud BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 42.

16
efetivado por um rgo absolutamente estranho ao Poder Judicirio. Tal modelo tambm no
ser objeto de desenvolvimento.

J no controle judicial a competncia para fiscalizar a constitucionalidade das leis e


atos normativos atribuda a todos os juzes e tribunais, ou ento centralizada em um rgo
nico, que, fazendo uso de critrios jurdicos, decide com fora definitiva6.

Os modelos americano e austraco de controle judicial de constitucionalidade


acabaram por se combinar formando novos sistemas. Da a necessidade de mencionarmos
tambm duas novas classificaes. A importncia destas classificaes no est somente na
larga aceitao, mas principalmente porque se fundam nos critrios diferenciadores dos
sistemas americano e austraco: o critrio da abrangncia do controle (ou critrio do rgo
judicial que pode realizar o controle) e o critrio do objeto de controle (ou critrio da forma de
controle).

Usando o critrio da abrangncia do controle (ou do rgo judicial encarregado de


exercer o controle), temos de um lado o controle difuso e, de outro, o controle concentrado;
usando o critrio do objeto do controle (ou da forma de realizar o controle) temos, de um lado,
a fiscalizao concreta (ou incidental ou subjetiva) e, de outro, a fiscalizao abstrata (ou
principal ou objetiva).

1.1.2 Controle difuso x controle concentrado

O controle de constitucionalidade difuso se todos os rgos jurisdicionais tiverem


competncia para analisar a compatibilidade de determinada norma com a Constituio ao
apreciarem demanda posta a seu julgamento. O controle de constitucionalidade , assim,
compreendido como um consectrio da funo jurisdicional, refletindo-se no poder-dever de
recusa aplicao de uma lei para a soluo da ao ajuizada, caso a norma positivada pela
legislao ordinria seja contrria Constituio.

17
Neste tipo de controle, reconhece-se todo o corpo formador do Poder Judicirio como
apto a fiscalizar a constitucionalidade das leis, garantindo assim a supremacia constitucional.
Entretanto, esse tipo de controle necessita que o rgo de cpula do Poder Judicirio funcione
como instncia recursal mxima, dando a ltima palavra sobre a constitucionalidade das leis;
a expresso modelo de Corte Suprema usada como sinnimo de controle difuso.

No controle concentrado, a competncia para julgar a possvel inconstitucionalidade


reservada a um nico rgo, pertencente jurisdio ordinria ou institudo especialmente
para este fim.

Ao adotar o controle concentrado, um determinado ordenamento jurdico pode eleger


como guardio de sua Constituio o Tribunal de cpula de seu Poder Judicirio sua Corte
Suprema , quando a fiscalizao ter um carter notadamente jurdico, ou ento um Tribunal
Constitucional rgo especial que no pertencer a qualquer dos poderes , quando a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei poder levar em conta consideraes de cunho
poltico, alm da anlise jurdica7.

O controle concentrado de constitucionalidade pode ser provocado tanto por aes


comuns que envolvam conflitos individuais quanto por aes especialmente destinadas a
resolver controvrsia constitucional em tese, desde que em ambas as hipteses tenhamos a
competncia exclusiva do rgo de cpula para a apreciao das aes.

Normalmente, o controle concentrado est intimamente ligado s chamadas aes


diretas, cuja finalidade sanar controvrsia constitucional abstrata, ou seja,

6
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002. p. 44.
7
Neste trabalho tentaremos usar a expresso Corte Constitucional como gnero, do qual so espcies a Suprema
Corte (rgo de cpula do Judicirio, responsvel pelas decises finais em um controle difuso ou em um sistema
misto) e o Tribunal Constitucional (rgo especial, estranho ao Judicirio, tpico do modelo austraco), deixando
claro que as posies dos autores sero respeitadas.

18
inconstitucionalidade em tese de norma contrastante com o Texto Constitucional. Disso
decorre uma superposio quase absoluta entre os controles concentrado e abstrato8.

1.1.3 Controle concreto (subjetivo) x controle abstrato (objetivo)

O controle concreto o controle judicial de constitucionalidade das leis fundado no


princpio da supremacia da Constituio e na idia de que os juzes, ao decidir uma questo,
esto obrigados a verificar se as normas aplicadas resoluo deste litgio so ou no vlidas.
O controle concreto incide somente sobre a ao posta em julgamento e tem como objeto a
ofensa concretamente causada por uma determinada lei ou ato normativo esfera de direitos
de um particular, sendo obviamente incompatvel com o exame da lei tem tese. Por envolver
interesses puramente individuais tambm denominado de controle subjetivo.

O controle abstrato aplica-se quando no h um conflito concreto de interesses, mas


uma discrepncia sobre a compatibilidade de uma interpretao do texto constitucional em
relao a uma determinada lei. Essa incompatibilidade em tese que legitima a atuao de
rgos polticos, por isso que o controle abstrato de constitucionalidade , essencialmente,
provocado por autoridades polticas.

Expondo de outra forma, ser abstrato o controle de constitucionalidade se a base em


que incidir no for uma causa judicial, estando a fiscalizao da constitucionalidade de uma
lei independente de qualquer litgio concreto. Tal modalidade de controle o que a doutrina
alem chama de processo objetivo, pois os que esto legitimados para impetrar a ao, no o
fazem em defesa de interesses prprios.

Apesar de existir no ordenamento jurdico brasileiro uma correspondncia


praticamente absoluta entre os controles concreto e difuso, de um lado, e entre os controles

8
No Brasil, o controle concentrado realizado no STF atravs de aes diretas quase sempre um controle
abstrato. Certas situaes ensejadoras de representao interventiva e a interposio de ADPF tendo por objeto
ato no normativo disciplinador de situao de natureza concreta excepcionam a regra.

19
abstrato e concentrado, de outro, no se pode dizer que sempre seja assim em qualquer
hiptese e em qualquer ordenamento9.

Em trs das quatro Cortes Constitucionais europias que adiante analisaremos10, a


alem, a austraca e a espanhola, dos mais relevantes o papel desempenhado por um
mecanismo de controle ao mesmo tempo concreto e concentrado11.

1.2 As matrizes histricas do controle de constitucionalidade: o judicial


review americano e o controle concentrado austraco

de fundamental importncia possuir uma razovel compreenso das idias originais


dos sistemas americano e austraco, ainda que hoje em dia seja mais comum encontramos
modelos hbridos, onde institutos de um e de outro modelo encontram-se mesclados e
funcionando com relativa harmonia12. Aps uma anlise da concepo e de alguns aspectos
histricos ser enfocado o estgio atual dos dois sistemas.

1.2.1 O modelo americano judicial review of legislation

A gnese do controle jurisdicional da constitucionalidade reside em sua forma difusa,


como incidente em um caso concreto, e tal assim por obra e graa de uma clebre deciso da

9
A atual Constituio brasileira delineia um controle concentrado de constitucionalidade fundado na
competncia do STF para o conhecimento de aes diretas, voltadas de forma praticamente exclusiva para a
anlise da constitucionalidade em tese e dotadas de efeitos erga omnes, o que as torna aes tpicas tambm do
controle abstrato. A inconstitucionalidade no caso concreto ficou a cargo de todos os juzes e Tribunais, cabendo
ao STF apenas a ltima palavra neste controle difuso e concreto, normalmente realizado atravs do Recurso
Extraordinrio.
10
Sem desmerecer as demais Cortes ou diminuir-lhes a importncia, concentra-se o trabalho na experincia das
Cortes da Alemanha, ustria, Espanha e Portugal.
11
Como veremos adiante, na Alemanha e na Espanha a via que permite a fiscalizao concreta e concentrada
ocupa ainda a hegemonia estatstica dos processos que chegam ao respectivo Tribunal Constitucional.
12
Apenas a ttulo de exemplo, o Brasil adota atualmente um sistema de Corte Suprema de inspirao
americana que pode ser provocada tambm por uma ao direta, tpica do controle concentrado; Alemanha,
ustria e Espanha possuem uma Corte Constitucional que pode conhecer de aes individuais motivadas por um
caso concreto; Portugal possui um Tribunal Constitucional que tambm atua como instncia recursal mxima.

20
Suprema Corte americana13. Em 1803, o Presidente da Corte14, John Marshall, ao sentenciar o
caso Marbury versus Madison, baseou-se na supremacia da Constituio para concluir que
esta no poderia ser afrontada por mero ato legislativo ordinrio.

Apesar da motivao por trs da famosa deciso ter levado em conta interesses
pessoais, no se pode olvidar que a soluo elaborada transformou definitivamente a relao
entre Judicirio e Executivo, alm de alar o texto constitucional americano e os das
democracias que se seguiram a um patamar de onde nunca mais despencariam.

Tudo comea quando John Adams, do Partido Federalista, foi eleito presidente dos
Estados Unidos para o perodo de 1797 a 1801. Em 1800, nomeia como Secretrio de Estado
um representante da Virgnia, John Marshall. Em 20 de janeiro de 1801, Marshall nomeado
para a Suprema Corte na vaga deixada por Oliver Ellsworth; o Senado o confirma a 27 de
janeiro e o ttulo de nomeao lhe entregue em 31 de janeiro.

Nos ltimos 16 dias de seu governo, Adams apressou-se em preencher 67 vagas


recm-criadas de Juiz de Paz, bem como nomear seus partidrios para outras vagas ociosas do
Poder Judicirio. Uma lei aprovada em 27 de fevereiro autorizava a imediata nomeao de 42
Juzes de Paz. Marshall, beneficiado com a melhor das vagas e ainda Secretrio de Estado,
ocupou-se pessoalmente da entrega dos ttulos de nomeao destes Juzes. Nem todos os
ttulos foram entregues e dentre eles estava o de William Marbury, que ocuparia a vaga do
condado de Washington, distrito de Columbia, cuja nomeao deu-se em 2 de maro. Todas
estas nomeaes a cargo de Marshall foram confirmadas pelo Senado no dia seguinte, 3 de
maro, quando j era vspera da posse do novo governo.

A eleio presidencial de 1800 impusera uma desoladora derrota aos Federalistas,


levando ao poder o Republicano Thomas Jefferson. Em 4 de maro de 1801, Jefferson assume

13
A narrativa feita no presente captulo baseada na obra O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro, de Lus Roberto Barroso.
14
Chief Justice, se preferirmos usar o termo da lngua inglesa.

21
o governo e determina a seu Secretrio de Justia, James Madison15, que no mais desse
encaminhamento a qualquer ttulo de nomeao16 ainda pendente de entrega, pois seu
entendimento era que a nomeao restava incompleta na ausncia do ato final do
procedimento, podendo assim, ser legalmente desfeita.

William Marbury ingressou com um writ of mandamus (de conformao semelhante


ao nosso mandado de segurana) na Suprema Corte americana pleiteando que este Tribunal
obrigasse o Secretrio de Justia Madison a lhe conferir o ttulo de Juiz de Paz do distrito de
Columbia. O novo presidente, opositor dos Federalistas que agora controlavam quase todo o
Poder Judicirio, no demonstrava interesse em proceder com as nomeaes remanescentes.
Corriam rumores que mesmo uma determinao da Suprema Corte no seria cumprida pelo
atual governante. Um possvel impeachment do Chief Marshall, caso resolvesse afrontar o
Executivo, tambm era cogitado nos bastidores do poder.

O desenvolvimento do voto deu-se primeiro pelo exame do mrito, ficando


reconhecido o direito de Marbury nomeao. Em seguida, foram analisadas duas
preliminares, estando a segunda vinculada a uma deciso afirmativa quanto a primeira: o
cabimento do writ e a competncia da Suprema Corte para conced-lo. Marshall concluiu que
o writ of mandamus poderia ser usado para obrigar o Executivo a praticar determinado ato,
desde que o mesmo no pertencesse esfera das decises polticas ou que sua prtica no se
revestisse de discricionariedade concedida pela Constituio. A segunda preliminar poderia
ser analisada.

Ao examinar a questo da competncia, Marshall no concedeu o writ por entender


que o Judiciary Act 1789, uma lei ordinria, no poderia conceder Corte a possibilidade de
conhecer writs, pois tal medida excederia o poder dado pela Constituio ao Congresso, sob o
argumento de que a Suprema Corte fora concebida originariamente como uma instncia
recursal e suas competncias estavam taxativamente elencadas na Constituio, sendo
impossvel a ampliao por lei.

15
James Madison tornar-se-ia o prximo Presidente dos Estados Unidos, ocupando o cargo de 1809 a 1817.
16
O termo em ingls commission.

22
Marshall fundamentou esta ltima deciso em trs argumentos: a supremacia da
Constituio, a nulidade de lei que contrarie o texto constitucional e a funo do Poder
Judicirio como intrprete final e guardio da Constituio. Estes argumentos so, at hoje, as
vigas que sustentam o controle difuso da constitucionalidade.

primeira vista, a deciso parece ter sido engendrada para servir ao interesse do
Executivo. A delicada situao poltica do momento, com ameaa inclusive de impeachment,
pode levar concluso apressada de que Marshall e os Federalistas estavam acuados no
mbito do Poder Judicirio, seu nico refgio. Inobstante o cabimento de crticas sob o ponto
de vista jurdico, em termos polticos a sada de Marshall foi brilhante. De um lado, Marshall,
como Secretrio de Estado do governo anterior, participara ativamente dos fatos que deram
ensejo ao writ o que obrigatoriamente lhe impunha o dever de declarar-se impedido de
julgar. Alm disto, a deciso no obedeceu seqncia lgica da cincia processual, pois
primeiro deveriam ter sido examinadas as preliminares, o que teria tornado desnecessrio o
exame do mrito.

Por que ento uma deciso eivada de nulidades tornou-se to celebrada? Ao examinar
primeiro o mrito, Marshall deixava clara sua opinio sobre a legalidade do ato de nomeao
e sobre a atitude arbitrria do Presidente Jefferson; ao analisar a preliminar em seguida, e no
conceder o writ, tornava a conduta presidencial inatacvel, evitando o descumprimento de
uma possvel determinao da Corte e evitando seu impeachment. Mas no s isso, o
principal est nas entrelinhas. Ao estabelecer as bases do judicial review, ou seja, ao
estabelecer a competncia do Judicirio para rever determinados atos do Executivo e do
Legislativo que venham a conflitar com a Constituio, o Chief Justice Marshall sacramentara
uma doutrina pssima para o governo e para o Parlamento, visto que o Judicirio
amplamente dominado pelos Federalistas passava a ter poderes que o permitiriam rivalizar
em importncia com o Executivo e com o Legislativo. O presidente Jefferson, como no tinha
interesse em contestar uma deciso que lhe era favorvel, tinha agora que aceitar tambm as
teses que lhe davam suporte: as teses criadoras do judicial review.

23
Estava consolidada a prevalncia da Constituio sobre o Parlamento. As eventuais
maiorias legislativas e os sucessivos chefes de governo estariam permanentemente obrigados
a obedecer vontade popular consagrada na Constituio, cujo guardio e intrprete
definitivo passaria a ser o Poder Judicirio. Sobre as conseqncias da famosa deciso de
Marshall, no se pode deixar de transcrever trecho sintetizador de Lus Roberto Barroso:

Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de


constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio
da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e
da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos
que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura
turbulenta em que foi proferida e das circunstncias especficas do caso concreto,
ganhou maior dimenso, passando a ser celebrada universalmente como o
precedente que assentou a prevalncia dos valores permanentes da Constituio
sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas. 17

Vale registrar que se a deciso do Juiz Marshall pode ser considerada brilhante pela
lgica em que se desenvolveu, no pode, contudo, ser elogiada por sua originalidade. No
campo terico, a tese que fundamentou a deciso j tinha sido exposta por Alexander
Hamilton, no Federalista n. 78. Garca de Enterra, aps reconhecer a genialidade de
Marshall, arremata que a paradigmtica deciso de 1803 no fora sua inveno pessoal, mas
um aperfeioamento definitivo do sistema expresso na Constituio americana18.

O controle de constitucionalidade vigente nos Estados Unidos desde sua origem


rigorosamente difuso, ocupando a Suprema Corte o posto de rgo recursal final. O Tribunal
composto por nove magistrados, sendo o quorum para votao de seis juzes. A Corte recebe
em torno de 1.500 novos casos por ano, dos quais julga cerca de 10%, visto que sua jurisdio
discricionria. Tal discricionariadade exercida pelo instituto do Writ of Certiorari, atravs
do qual os litigantes pedem Corte que avoque e decida determinado caso. A Corte, ento,
usando de seu poder discricionrio, decide se o faz19. O procedimento de aceitao passa pela
Regra dos Quatro, ou seja, se quatro dos nove juzes desejarem conhecer do Writ, o caso

17
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 10.
18
ENTERRA, Eduardo Garca de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. 4. ed. Madri:
Civitas, 2006. p. 61.
19
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 341.

24
levado plenrio20. Trata-se de sofisticado juzo de admissibilidade, embora a manifestao
escrita e fundamentada no seja obrigatria. Que fique claramente assentado que o Writ of
Certiorari no ao especial que conduz Suprema Corte, o que claramente destoaria de um
sistema exclusivamente difuso21.

O sistema americano baseia-se no instituto do stare decisis, derivado da regra inglesa


do precedent. Em poucas linhas, Lenio Streck sintoniza o leitor com a origem e o conceito do
instituto:

Assim como gradativamente vem ocorrendo no sistema da civil law, em que cada
vez mais jurisprudencializa-se o Direito, a jurisprudncia na common law
ultrapassa os limites da lide entre as partes, constituindo fonte bsica de criao do
Direito... desde o sculo XIX a regra do precedent impe aos magistrados regras de
Direito destacadas de outras decises. Nos Estados Unidos existe a mesma regra,
denominada de stare decisis, que, porm no funciona com o mesmo rigor da
inglesa. A existncia de um sistema federativo faz com que seja necessrio
abrandar o sistema de precedentes, uma vez que preciso evitar que se estabeleam
entre os direitos dos diversos Estados-membros diferenas considerveis. 22

O temperamento mencionado na citao da maior relevncia para o caso americano,


justamente porque naquele pas os estados podem legislar de forma diferente sobre temas de
vital importncia para os cidados, como se d com o Direito Civil e com o Direito Penal. De
forma semelhante ao que ocorre no Brasil, com relao s decises do STF nas aes diretas,
o aresto da Suprema Corte americana que declara uma lei inconstitucional vale para todos, ou
seja, tem efeito erga omnes, o que uma decorrncia lgica da regra do stare decisis.

Por outro lado, no existe, dentro das hipteses de competncia da Suprema Corte, a
possibilidade de anlise da inconstitucionalidade em tese, como ocorre com o STF, no caso da
ao direta de inconstitucionalidade. A prpria Jurisprudncia da Corte americana entende
que no atribuio sua a proteo geral contra as potenciais condutas nocivas perpetradas

20
A EC 45/2004, atravs do acrscimo do 3 ao art. 102, instituiu regra que permite afastar o conhecimento do
Recurso Extraordinrio caso oito juzes do STF no reconheam a repercusso geral da questo constitucional,
ou, a contrario sensu, basta que quatro juzes aceitem a transcendncia do tema para obrigar a anlise do Pleno.
21
CAPPELLETTI , Mauro, op. cit., 1999. p. 86.
22
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 325.

25
pelo governo dentro de sua cotidiana atividade administrativa; a funo judicial limita-se,
assim, soluo de litgios entre partes opostas por ocasio de uma caso concreto23.

Concordando com Mauro Cappelletti, preciso registrar que mesmo lastreado em um


sistema difuso, onde so analisados apenas casos concretamente postos deciso dos juzes,
inevitvel que um controle judicial de constitucionalidade das leis tenda a adentrar em
consideraes de cunho poltico, mormente quando casos chegam Corte Suprema,
recorrentemente chamada a decidir questes que esto no centro das tenses polticas24.

Atualmente, os Estados Unidos assistem a um debate sobre os limites da interveno


do Judicirio sobre os Poderes Executivo e Judicirio. Os segmentos mais conservadores da
sociedade tm questionado o avano da Suprema Corte que em sua concepo original
estaria limitada a uma anlise jurdica e dos tribunais em geral sobre espaos onde deveriam
atuar to-somente os agentes pblicos democraticamente eleitos25.

1.2.2 O modelo austraco bero do controle concentrado da


constitucionalidade

A recepo no continente europeu do sistema de justia constitucional s se d aps a


1 Guerra mundial, entre 1919 e 1920. O austraco Hans Kelsen o precursor da idia de que
um Tribunal Constitucional, independente de todos os demais poderes seria a soluo mais
eficaz para a garantia da Constituio. O argumento consistia em que ningum poderia ser
bom juiz de si mesmo, o que afastaria o Executivo e o Legislativo da atribuio de preservar o
texto constitucional, haja vista no ser razovel imaginar que pudessem agir com
imparcialidade ao mesmo tempo em que defendessem seus interesses polticos.

23
MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000. p.
103.
24
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p.114.
25
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p.
168.

26
Nessa poca de grandes conturbaes, com a Europa arrasada pela crise do ps-guerra,
o fim do Estado Liberal e o germinar de ideologias nacionalistas, surge uma tese que vem
bater de frente com a concepo kelseniana. Na obra A defesa da Constituio, Carl
Schmitt, ancorado em Benjamin Constant, defende que o chefe do Executivo o natural
defensor da Constituio. Kelsen reagiu teoria de Schmitt lanando o artigo Quem deve ser
o guardio da Constituio?26, onde refuta os argumentos de seu opositor, deixando claro
que as idias de Schmitt buscavam evitar a criao da Corte Constitucional na Repblica de
Weimar, ao mesmo tempo em que estavam a servio do chefe do Reich e das primeira
manifestao que dariam origem ao nazismo27.

Curiosamente, foi a prpria ascenso do nazismo que desacreditou Schmitt e


favoreceu a doutrina kelseniana dos tribunais constitucionais, fortalecendo a idia de que a
jurisdio constitucional era instrumento eficaz na defesa dos direitos fundamentais. Em um
clebre discurso na Associao dos Professores de Direito Pblico da Alemanha, Kelsen
antecipou o que representaria a justia constitucional para as democracias modernas,
especialmente no que tange defesa dos direitos das minorias:

Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrtico muitas delas


corretas e adequadas , no h melhor defesa seno a da instituio de garantias que
assegurem a plena legitimidade do exerccio das funes do Estado. Na medida em
que amplia o processo da democratizao, deve-se desenvolver tambm o sistema
de controle. dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdio constitucional.
Se a jurisdio constitucional assegura um processo escorreito de elaborao
legislativa, inclusive no que se refere ao contedo da lei, ento ela desempenha uma
importante funo na proteo da minoria contra os avanos da maioria, cuja
predominncia somente h de ser aceita e tolerada dentro do quadro da legalidade.
A exigncia de um quorum qualificado para mudana da Constituio traduz a idia
de que determinadas questes fundamentais devem ser decididas com a
participao da minoria. A maioria simples no tem o direito de impor a sua
vontade pelo menos em algumas questes minoria. Nesse ponto, apenas
mediante a aprovao de uma lei inconstitucional poderia a maioria afetar os
interesses da minoria constitucionalmente protegidos. Por isso, a minoria, qualquer
que seja a sua natureza de classe, de nacionalidade ou de religio , tem um
interesse eminente na constitucionalidade da lei.

26
Do original Wer soll der Htter Verfassung sein?, de 1930. Uma anlise da disputa entre Kelsen e Schmitt
pode ser encontrada em LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. A guarda da Constituio em Hans Kelsen.
Revista Cearense Independente do Ministrio Pblico, Fortaleza, ano IV, n 13, abr. 2002.
27
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 71 e TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio
constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. p. 30.

27
Isto se aplica sobretudo em caso de mudana das relaes entre a maioria e minoria,
se uma eventual maioria passa a ser minoria, mas ainda suficientemente forte para
obstar uma deciso qualificada relativa reforma constitucional. Se se considera
que a essncia da democracia reside no no imprio absoluto da maioria, mas
exatamente no permanente compromisso entre maioria e minoria dos grupos
populares representados no Parlamento, ento representa a jurisdio constitucional
um instrumento adequado para a concretizao dessa idia. A simples possibilidade
de impugnao perante a Corte Constitucional parece configurar instrumento
adequado para preservar os interesses da minoria contra leses, evitando a
configurao de uma ditadura da maioria, que, tanto quanto a ditadura da minoria,
se revela perigosa para a paz social. 28

A Constituio austraca de 1920, em seu texto original criao revolucionria do


gnio de Hans Kelsen , concentrou em uma Corte Constitucional a competncia para decidir
todas as questes relativas constitucionalidade de um ato normativo. Um ponto deve ser
logo ressaltado sobre a origem do modelo austraco, modelo este que posteriormente seria a
base do controle concentrado adotado na maioria dos pases europeus29: o sistema visava
fundamentalmente a soluo de conflitos federativos, posto que o acesso ao Tribunal
Constitucional era acessvel apenas ao governo federal, quanto s normas regionais, e aos
governos regionais, quanto s normais federais30.

O controle da constitucionalidade dava-se por uma nica via, uma ao especial que
poderia ser ajuizada por alguns rgos polticos, diretamente Corte Constitucional. A
aferio era desvinculada de qualquer caso concreto, sendo a lei em tese o nico objeto de
controle. Para Kelsen, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei teria os mesmos
efeitos de uma revogao, da o fato da inconstitucionalidade no gerar efeitos ex tunc, mas
to-somente ex nunc, sendo sua abrangncia geral, ou seja, erga omnes.

Essa aproximao da declarao de inconstitucionalidade com a simples revogao


afastava em muito o sistema austraco do idealizado nos Estados Unidos, onde a lei no era

28
KELSEN apud BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 72-73. Ver a respeito, ainda, MENDES, Gilmar
Ferreira. Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor,
1999. p. 265.
29
Conforme Binenbojm o modelo austraco foi inicialmente adotado na ento Tchecoslovquia (1921)); no
perodo do ps-guerra experimenta rpida expanso, chegando a ser implementado na Alemanha (1949), Itlia
(1956), Chipre (1960), Turquia (1961) e na antiga Iugoslvia (1960); entre os anos 70 e 80 passa a ser institudo
na Grcia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982) e Blgica (1984). BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p.
39.
30
TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 1998. p. 15.

28
simplesmente revogada, mas declarada nula desde o seu nascedouro, o que gerava efeito ex
tunc, restrito, porm, ao mbito dos litigantes, pois a inconstitucionalidade era incidente em
um caso concreto. Alm disso, uma diferena significativa entre os sistemas passa pelo papel
dos juzes, que no sistema americano tm amplo poder para deixar de aplicar uma lei
considerada inconstitucional; j no modelo austraco originrio, apenas o Tribunal
Constitucional tinha o poder de deliberar sobre a validade de uma lei perante o texto
constitucional.

Estes dois pontos vitais do controle idealizado por Hans Kelsen, a limitao da atuao
dos juzes em detrimento do Tribunal Constitucional e o efeito ex nunc da declarao de
inconstitucionalidade das leis, so explicados por Garca de Enterra sob o mesmo
fundamento: o fato de o Tribunal Constitucional no ser, de fato, um Tribunal, e sim rgo
especial com a funo de legislador negativo:

El sistema austraco-kelseniano difiere del de la judicial review americana en


puntos decisivos. Por de pronto frente al llamado control difuso americano, que
implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar las Leyes cuando las
juzgan contrarias a la Constitucin (multiplicidad de control en el que, sin
embargo, pone ordem el principio stare decisis, que vincula los Tribunales
inferiores a la jurisprudencia de la Supreme Court), el sistema kelseniano
configura um control concentrado, confiado a un solo Tribunal, el Tribunal
Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidade de uma Ley
y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en trance de aplicar dicha
Ley, los cuales, de este modo, carecen del poder de inaplicar las leyes
inconstitucionales por si mismos. Pero esta variante organizatria esconde una
profunda significacin por encima de su simple apariencia prctica. El sistema de
control de la constitucionalidad de las Leyes se configura com una funcin
constitucional que no sera propriamente judicial, sino, en los explcitos trminos
de Kelsen, de legislacin negativa. En concreto, el Tribunal Constitucional no
enjuicia ningn supuesto de hecho singular esto queda reservado al Tribunal a
quo que h suscitado el incidente de constitucionalidad , sino slo el problema
puramente abstracto de compatibilidad lgica (Vereinbarkeit) entre el
pronunciamiento, tambin abstracto, de uma Ley y la norma (abstracta) de la
Constitucin. Por eso sostiene KELSEN que no hay en ese juicio puramente lgico
una verdadera aplicacin de la Ley a um caso concreto y, por tanto, no se estaria
en presencia de una actividad judicial, que supone una decisin singular. 31

Por trs da doutrina de limitao aos poderes dos juzes, Garca de Enterra, agora
citando G. Volpe, explica que Kelsen desejava evitar um governo de juzes, pois o momento
era de rebeldia dos juzes em relao aplicao da lei. A Europa como um todo

31
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 63.

29
especialmente o mundo germnico estava sob a influncia de ideologias romnticas, tais
como a Escola Livre do Direito, a Jurisprudncia Livre e a Comunidade do Povo. Proibindo
os juzes de deixar de aplicar as leis, Kelsen viabilizaria a submisso da jurisdio legislao
e primazia do Parlamento, num momento em que estes magistrados valoravam
negativamente o acesso s Cortes de novas foras sociais e polticas capazes de subverter os
valores tradicionais. Concedendo ao Tribunal Constitucional a possibilidade de declarar ex
nunc e erga omnes a inconstitucionalidade de uma lei, assegura tambm a supremacia da
Constituio ao Parlamento32.

Quanto ao efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade das leis no sistema


kelseniano, o que significa a simples anulabilidade da lei conflitante, e no a nulidade da lei
desde a origem, como se d no sistema americano, Garca de Enterra tambm encontra
fundamento para tal criao de Kelsen na natureza de rgo especial do Tribunal
Constitucional. que no modelo proposto pelo mestre austraco, tem-se que apenas o
Tribunal Constitucional o guardio da Constituio. A atividade da Corte de eliminar do
ordenamento leis inconstitucionais com efeitos ex nunc no chega a expressar uma relao de
hierarquia normativa da Constituio sobre a lei, justamente porque a Constituio no
aplicada como norma superior. A retirada da lei inconstitucional do ordenamento jurdico
mais um relao entre a Constituio e o legislador do que entre a Constituio e a lei, ou
seja, trata-se de relao especial entre a Constituio e o rgo que possui atribuio para
extrair do ordenamento as leis incompatveis com aquela, o Tribunal Constitucional, ou
melhor, o legislador negativo. A tese ser complementada com a idia de que os tribunais
ordinrios vinculam-se apenas s leis e s decises do legislador negativo, no
Constituio33.

32
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 64.
33
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 66. Do original: En este modelo, con su cuidado en
separar de manera rigurosa a los jueces y Tribunales ordinarios da la Constitucin, puede y debe decirse que
slo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurdicamente por sta. El juicio, que este Tribunal se reserva
de eliminar (ex nunc) las Leyes inconstitucionales no llega a expressar uma verdadera relacin de jerarqua
normativa de la Constitucin sobre la Ley, justamente porque la Constitucin no es aplicada como verdadera
norma superior; esa eliminacin de la Ley inconstitucional es, ms bien, expressin de una relacin entre
Constitucin y legislador y no entre Constitucin y Ley, o dicho en la jerga propia de la doctrina, de una
relacin especializada entre la Constitucin y el rgano facultado para la eliminacin de las Leyes que no son
compatibles com ella, el legislador negativo. Lo essencial aqu es que la invalidez de la Ley no es el efecto da la

30
A Constituio de 1920 foi profundamente alterada por uma Lei Constitucional de
1929, que fora tornada nula em 1934 e integralmente restabelecida em 1945; vale destacar da
Lei de 7 de dezembro de 1929 o mais relevante ponto: a idia original, de um Tribunal
Constitucional que possua o monoplio do controle da constitucionalidade das leis, estando
os demais juzes e tribunais impedidos at de deixar de aplicar uma lei considerada
inconstitucional. A expresso mais pura e original da doutrina de Kelsen, convive agora com
um novo instituto, a questo constitucional: o atual art. 140 da Constituio austraca permite
que qualquer outro tribunal chamado a resolver um caso concreto possa deixar de aplicar uma
lei considerada inconstitucional, remetendo a questo ao Tribunal Constitucional. Note-se que
continua vedado aos juzes monocrticos declararem a inconstitucionalidade de uma lei
quando da anlise de um caso concreto34. Tambm no lhes cabe suscitar a questo
constitucional.

Conclui-se que atualmente na ustria, tal como se observar nos modelos praticados
na Alemanha e Espanha, o controle de constitucionalidade concreto d-se per saltum; no
exemplo austraco, caso os tribunais superiores e os de segunda instncia tenham dvidas
sobre a constitucionalidade de uma lei, devem suscitar a questo ao Tribunal Constitucional,
restando suspenso o processo at a deciso; esta, por sua vez, vincular o tribunal inferior, o
que nos remete a uma funo de Corte de Cassao. Esse incidente de inconstitucionalidade
dirigido diretamente ao rgo responsvel pela jurisdio constitucional, que passa a atuar
como Corte de Cassao, no existe no Brasil35.

O controle concentrado d-se por uma argio de inconstitucionalidade, cujos


legitimados para propositura no caso de ataque lei federal considerada inconstitucional so
os governos estaduais, um tero dos deputados do Conselho Nacional ou um tero dos

Constitucin, sino de la decisin del legislador negativo. Los Tribunales ordinarios estn slo vinculados a las
Leyes y a las decisiones del legislador negativo, no a la Constitucin.
34
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p. 108.
35
A afirmao leva em conta nossa posio acerca da inefetividade da modalidade incidental da ADPF,
largamente aceita pela doutrina e que seria uma via per saltum ao Supremo. De qualquer forma, no se trata de
um incidente de inconstitucionalidade, mas de um incidente em defesa de preceito fundamental.

31
membros do Conselho Federal36. O efeito da declarao de inconstitucionalidade no controle
concentrado permanece rigorosamente ex tunc, em absoluta fidelidade ao sistema kelseniano.

O ordenamento jurdico da ustria prev ainda o recurso constitucional (Beschwerde).


Trata-se de recurso dirigido diretamente ao Tribunal Constitucional, que permite ao cidado
questionar a inconstitucionalidade de uma lei que esteja interferindo no exerccio de um
direito fundamental. Em virtude dessa via de proteo dos direitos fundamentais, o sistema
austraco vislumbra a convivncia do controle abstrato e concentrado com a fiscalizao
concreta da constitucionalidade, ainda que esta no seja efetivada de forma difusa37.

A composio atual do Tribunal Constitucional austraco de 14 membros e 6


suplentes, cuja nomeao feita alternadamente pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo: o Presidente, o Vice-Presidente, outros 6 membros e 3 suplentes so escolhidos
pelo Governo Federal, enquanto os demais so escolhidos pelo Parlamento. No podem tomar
parte no Tribunal os membros do governo federal, dos governos estaduais e os integrantes de
qualquer assemblia representativa. No h previso constitucional de impeachment para os
integrantes da Corte austraca.

No ordenamento austraco no h possibilidade de se efetuar o controle da omisso


legislativa, pelo menos de forma direta; caso a omisso da atividade legislativa implique na
inconstitucionalidade de outra lei j editada, apenas esta ltima pode ser devidamente atacada,
nunca a omisso legislativa motivadora da inconstitucionalidade38. Como visto, portanto, a
Corte austraca condiz melhor com um modelo hbrido, visto ser um Tribunal Constitucional
que se permite efetuar o controle concreto39.

36
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 126.
37
Tanto a ustria e, como veremos adiante, tambm a Alemanha e a Espanha, so pases que no conhecem o
controle concreto e ao mesmo tempo difuso de constitucionalidade, tpico do modelo americano, mas possuem,
cada um deles, poderoso mecanismo de controle concreto e concentrado da constitucionalidade.
38
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 361.

32
2 INFLUNCIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS DA
ALEMANHA, PORTUGAL E ESPANHA NO SISTEMA
BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O sistema adotado no Brasil para o de controle de constitucionalidade era, em sua


gnese, uma adaptao do sistema praticado pelos norte-americanos, cuja fiscalizao da
constitucionalidade se faz de forma concreta e difusa. Enquanto o sistema americano
permaneceu fiel s suas origens, o sistema brasileiro caminhou em direo ao modelo de
controle de constitucionalidade praticado nas principias Cortes Constitucionais da Europa, o
que viabilizou o surgimento de aes tpicas do controle abstrato e concentrado.

2.1 O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha

A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949 previu uma Corte


Constitucional que acabaria demorando dois anos para ser instituda, o que se deu com a Lei
de 12 de maro de 1951. O Tribunal Constitucional da Alemanha40
(Bundesverfassungsgericht) composto por dois Senados, compostos de oito juzes cada,
eleitos pelo Parlamento e pelo Conselho Federal em partes iguais. Os juzes da Corte devem
contar com pelo menos quarenta anos e preencher os requisitos da carreira da magistratura
comum. O Conselho Federal elege seus juzes pelo voto direto e o Parlamento realiza uma
eleio indireta, por meio de um colegiado de doze membros, vlido por uma legislatura e no
destituvel, escolhido aps delicado arranjo poltico41.

A Corte alem tem a misso especfica de exercer a jurisdio constitucional, no se


enquadrando no que poderia ser considerado uma Corte Suprema ou tribunal de terceiro grau;
no existe sequer uma via processual prpria que conduza ao Tribunal Constitucional, tal

39
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, op. cit., 2002. p.47.
40
A Jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht exerceu (e exerce) notvel influncia sobre nossa jurisdio
constitucional, mitigando a brutal influncia do modelo americano, que nos serve de guia desde a Carta de 1891.
41
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 3-5.

33
como nosso Recurso Extraordinrio, com a ressalva que se deve fazer ao recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde)42.

Uma das mais relevantes atribuies do Tribunal Constitucional alemo, o recurso


constitucional, originado da legislatura ordinria, somente tendo passado a constar da Lei
Fundamental em 1969. A jurisprudncia da Corte firme no sentido de que o recurso
constitucional no se constitui em uma ferramenta adicional para os processos submetidos
jurisdio ordinria, mas um remdio extraordinrio, apto a afastar ofensas cometidas pelo
poder pblico aos direitos fundamentais. A anlise do recurso constitucional ser feita no
captulo apropriado.

No exerccio da jurisdio constitucional, compete Corte alem exercer a


fiscalizao da constitucionalidade atravs dos controles abstrato e concreto43. O controle
abstrato, que equivale ADIn brasileira, pode ser instaurado mediante requerimento do
Governo Federal, de um dos governos estaduais ou de um tero do Parlamento. O controle
concreto d-se de forma semelhante ao modelo austraco, ou seja, o tribunal que considerar
uma lei inconstitucional deve suspender o processo e remeter a deciso da questo para o
Tribunal Constitucional, cuja deciso passa a ser vinculante, o que constitui tpica funo de
Corte de Cassao. Na Alemanha, diferentemente da ustria, os juzes singulares tambm
podem suscitar a questo de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional44.

Tambm cabe ao Bundesverfassungsgericht o julgamento dos conflitos entre rgos


federais, e entre a Unio e os estados, quando se discute a aplicao de direito federal; cabe
ainda quela Corte o julgamento de denncias contra o Presidente da Repblica, de casos de

42
A traduo precisa do termo Verfassungsbeschwerde Reclamao Constitucional, e tal s no ser utilizado
no presente trabalho a fim de se evitar uma possvel confuso com a Reclamao do direito brasileiro, cuja
finalidade no guarda qualquer proximidade com a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
instituto ptrio que guarda similitude com a Verfassungsbeschwerde alem.
43
Ibid., 2005, p. 16.
44
Na realidade, os tribunais ordinrios, os tribunais superiores e os juzes alemes, bem como os tribunais de
segunda instncia e os tribunais superiores austracos no declaram a inconstitucionalidade de uma lei, o que
exclusivo de seus respectivos Tribunais Constitucionais, mas nem por isso deixam de exercer o controle difuso,
visto que, ao suscitarem os incidentes de inconstitucionalidade esto exercendo de forma plena uma anlise
sobre a constitucionalidade das leis.

34
supresso de direitos fundamentais e o processo especial de aferio da legitimidade do
processo eleitoral.

Desde os primrdios do Tribunal Constitucional alemo o controle abstrato que tem


a prevalncia no exerccio da jurisdio constitucional. Gilmar Mendes aponta a relevncia
poltica das questes jurdicas que so submetidas Corte como motivo principal para tal
supremacia45. O Bundesverfassungsgericht reconhece ao controle abstrato uma dupla funo:
de um lado, um instrumento adequado de defesa da Constituio, de outro, uma poderosa
ferramenta de garantia da segurana jurdica, posto que exclui do ordenamento tudo que causa
incerteza e dvida supremacia constitucional.

O Tribunal Constitucional alemo no age de ofcio, atuando apenas mediante


provocao; e assim tanto no controle abstrato quanto no controle concreto. Gilmar Ferreira
Mendes, que ao analisar diversos modelos europeus, trata a delicada questo sobre quem e
quantos devem ser os legitimados para propor uma ao direta deciso de determinada
Corte Constitucional:

Da resposta questo sobre quem deve propor a ao perante a Corte


Constitucional dependem, em primeira linha, a garantia e a efetividade da
jurisdio constitucional. Por isso, de suma importncia a deciso sobre os entes
autorizados a propor o controle abstrato de normas. Uma limitao do direito de
propositura poderia retirar a eficcia do controle abstrato de normas. Por outro lado,
uma legitimao ampla importaria, inevitavelmente, numa sobrecarga de trabalho
para o Tribunal, com queda da qualidade de seus julgados e a obrigao de ocupar-
se de questes de importncia menor.
[...]
No se pode olvidar, outrossim, que a outorga do direito de propositura a qualquer
do povo poderia satisfazer os fins de um processo objetivo. Assinale-se, porm, que
contra a ao popular de inconstitucionalidade suscitam-se inmeras objees,
relacionadas com a sobrecarga para o Tribunal incumbido de examinar as questes
levantadas, e com a excessiva judicializao do processo poltico. 46

Como dito antes, esto autorizados a propor o controle abstrato de normas no direito
alemo o Governo Federal, os governos estaduais e um tero dos parlamentares. Esse

45
Ibid., 2005, p. 56.
46
Ibid., 2005, p. 109-110. essa delicada questo da legitimidade do acesso ao Tribunal Constitucional que
guiar a proposta de reformulao da ADPF, no sentido de amparar o acesso direto do cidado defesa de seus
direitos fundamentais.

35
reduzido rol de legitimados tem a inteno de no sobrecarregar o tribunal, ao mesmo tempo
em que aproxima o Bundesverfassungsgericht apenas dos casos mais relevantes,
especialmente selecionados por aqueles que formam a cpula dos poderes Executivo e
Legislativo47.

O objeto do controle abstrato de normas no direito alemo pode ser tanto o direito
estadual quanto o federal. De fato, o controle abstrato de normas tem sua origem ligada no
somente supremacia da Constituio, mas tambm defesa da federao48. Na Alemanha, o
controle abstrato pode ser usado tanto para impugnar normas anteriores Constituio quanto
as normas promulgadas a partir de vigncia desta, o que j no ocorre com o controle
concreto, que apenas atua sobre as normas promulgadas a partir de vigncia da Constituio.
Vale fazer o paralelo com o nosso sistema de controle de normas, que durante muito tempo
permitiu apenas o controle difuso do direito pr-constitucional, o que foi modificado pela
incluso da ADPF em nosso ordenamento, viabilizando tambm o controle concentrado do
direito pr-constitucional.

Quanto aos parmetros de controle, a regra simples: a Lei Fundamental o


parmetro do direito federal; o direito estadual balizado pela Lei Fundamental e pelas
normas de direito federal. Aps a EC 45/2004, com a incluso da alnea d no inciso III do art.
102 da Constituio, nosso controle de constitucionalidade concreto passou a adotar esta
mesma parametricidade.

No controle abstrato de constitucionalidade alemo a declarao de


inconstitucionalidade de uma lei possui, em regra, efeito ex tunc (afastando-se, assim, da
clssica lio da doutrina kelseniana). A Jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, porm,
desenvolveu relevantes modalidades de deciso a declarao de inconstitucionalidade sem a
pronncia de nulidade, a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto e a
interpretao conforme a Constituio que permitem a aplicao tanto de efeito ex tunc

47
Detalhe curioso sobre a legitimidade do Governo Federal que ela se concretiza atravs do Ministro
competente para tratar do assunto.
48
Ibid., 2005, p. 125.

36
quanto de efeito ex nunc (pro futuro). Se existiam dvidas sobre a influncia que estas
tcnicas tedescas passaram a exercer sobre nosso STF, estas dvidas foram afastadas com o
advento da lei 9.868/99, que, disciplinando o processo de controle abstrato de normas perante
o STF, traz em seu art. 28, pargrafo nico, uma referncia expressa s duas ltimas.

Garca de Enterra leciona que o sistema adotado na Alemanha inspirado no na


concepo austraca, mas sim no sistema de supremacia constitucional americano,
devidamente aperfeioado com institutos oriundos do controle concentrado49. preciso
esclarecer que essa inspirao se limita ao controle concreto, pois no se pode dizer que na
Alemanha exista um controle difuso, tal como desenvolvido nos Estados Unidos da Amrica.

2.2 O Tribunal Constitucional de Portugal

Segundo disposio expressa do art. 221 da Constituio portuguesa, o Tribunal


Constitucional da Repblica de Portugal o tribunal competente para administrar a justia
em matrias de natureza jurdico-constitucional. A Corte Constitucional portuguesa
composta por treze juzes, que possuem como garantias a independncia, a inamovibilidade e
a irresponsabilidade pelo teor das decises que tomam. O Poder Legislativo escolhe dez, e os
outros trs so por estes escolhidos. No h que se falar em vitaliciedade em virtude da
limitao do mandato em nove anos, assim como no h previso de destituio por
impeachment.

Basicamente, o Tribunal Constitucional portugus tem competncia para exercer o


controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, defender os direitos fundamentais,
controlar as regras do processo democrtico e fiscalizar o bom funcionamento dos poderes
pblicos. Em Portugal, no existe previso de um recurso constitucional ou de amparo, que
submeta a leso de direitos fundamentais diretamente ao Tribunal Constitucional50.

49
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 142-143.
50
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 186.

37
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento jurdico
portugus prev tanto o controle preventivo quanto o repressivo este em suas duas
modalidades, difusa (em um caso concreto) e concentrada (em abstrato) , e ainda a
inconstitucionalidade por omisso. Os institutos de controle repressivo guardam diversas
semelhanas com os institutos do modelo brasileiro, sendo que, a inconstitucionalidade por
omisso do direito portugus a fonte clara de nossa ADIn por omisso.

A fiscalizao preventiva realizada pelo Tribunal Constitucional d-se aps a


aprovao pelo Legislativo e antes de sua publicao ou promulgao. Os legitimados para a
propositura da fiscalizao preventiva so o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado,
o Primeiro-Ministro e a quinta parte dos deputados da Assemblia portuguesa. Cada um dos
legitimados obedece a parmetros prprios de controle e a amplitude deste controle depende
da funo exercida.

Quando no exerccio do controle repressivo concentrado (em abstrato), o Tribunal


Constitucional tem a competncia para declarar a inconstitucionalidade de quaisquer normas
bem como a ilegalidade de algumas, desde que atendidos alguns requisitos. Apenas o Plenrio
do Tribunal Constitucional pode proceder declarao, nunca suas sees.

Como bem observado por Alexandre de Moraes, as hipteses previstas no


ordenamento portugus como de controle da legalidade muito se aproximam do controle da
constitucionalidade brasileiro, visto sempre ser necessria uma interpretao constitucional
acerca da diviso de competncias legislativas51. Quando o Tribunal Constitucional decide
uma ao de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade) fica adstrito ao pedido, mas no causa
de pedir, possuindo ampla liberdade para, ao decidir pela violao, utilizar-se de fundamentos
diversos dos que foram invocados pelo co-legitimado.

O controle difuso idealizado em Portugal segue todas as regras bsicas do judicial


review americano e, em essncia, no difere muito do controle difuso efetuado em nosso pas.

51
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 192.

38
Todos os rgos judiciais esto aptos a declarar a inconstitucionalidade de forma incidental,
com efeitos restritos s partes que litigam. Ressalte-se que a ltima palavra sobre
inconstitucionalidade dada pelo Tribunal Constitucional, que tal como nosso STF funciona
como ltima instncia recursal; para viabilizar tal competncia a Constituio portuguesa
prev o recurso de constitucionalidade, que tem conformao similar ao nosso Recurso
Extraordinrio.

Pelo recurso de constitucionalidade, as decises de todos os tribunais ordinrios


podem ser submetidas ao Tribunal Constitucional quando recusem aplicao a uma norma
tida por inconstitucional, apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada
durante um processo ou quando apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional pelo
prprio Tribunal Constitucional. Esta ltima hiptese nitidamente semelhante Reclamao
que pode ser impetrada junto ao STF, instituto especialmente criado para garantir obedincia
s decises do Pretrio Excelso.

No ordenamento portugus, o recurso de constitucionalidade exige o esgotamento das


instncias judiciais ordinrias. O Tribunal Constitucional portugus, tambm quando realiza o
controle concreto, no est vinculado causa de pedir, podendo julgar o recurso por outros
fundamentos. Ao contrrio do STF, que decide em definitivo a causa que lhe submetida via
Recurso Extraordinrio, o Tribunal Constitucional portugus atua como Corte de Cassao,
ou seja, aps realizada a interpretao constitucional do tema em debate, devolve-se o caso ao
tribunal de origem para que este decida conforme o entendimento daquela Corte. Interessante
criao portuguesa o instituto desenhado pelo art. 82 da Lei Orgnica do Tribunal
Constitucional. Segue o texto:

Sempre que a mesma norma tiver sido julgada inconstitucional ou ilegal em 3 casos
concretos, pode o Tribunal Constitucional, por iniciativa de qualquer dos seus
juzes ou do Ministrio Pblico, promover a organizao de um processo com
cpias das correspondentes decises, o qual concluso ao presidente, seguindo-se
os termos do processo de fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade ou
ilegalidade previstos na presente lei. 52

52
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 199. O autor informa que o instituto denominado de passagem
da fiscalizao concreta abstracta por Jorge Miranda, e de fenmeno da generalizao por Gomes
Canotilho.

39
O instituto, que no de aplicao obrigatria, permite que a quarta declarao de
inconstitucionalidade de uma norma pela via do controle difuso, seja dotada do mesmo efeito
erga omnes das decises em controle concentrado. a fora vinculante da Jurisprudncia,
uma tendncia que recentemente foi incorporada em nosso ordenamento atravs da Emenda
Constitucional 45/04, que, ao acrescentar o art. 103-A no corpo de nossa Constituio,
instituiu a Smula Vinculante.

A mais relevante contribuio do ordenamento portugus ao modelo brasileiro de


controle de constitucionalidade sem dvida o instituto da inconstitucionalidade por omisso;
obra do legislador constitucional portugus de 1976, a ao tem a finalidade de combater a
omisso legislativa. No ordenamento lusitano sua legitimidade ativa exclusiva do Presidente
da Repblica, do Provedor de Justia e, em determinadas condies e preenchidos alguns
requisitos, dos presidentes de assemblias regionais; uma legitimidade mais restrita do que a
conferida nossa ao de inconstitucionalidade por omisso. A inconstitucionalidade por
omisso do direito portugus a fonte clara de inspirao da ADIn por omisso, que ser
devidamente analisada quando do exame da fiscalizao concentrada e das aes
constitucionais atualmente previstas na Constituio Federal de 1988.

2.3 O Tribunal Constitucional da Espanha

O Tribunal Constitucional espanhol um rgo estranho ao Poder Judicirio,


composto por doze membros nomeados pelo Rei da Espanha; quatro membros sero
propostos pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo governo e outros dois pelo Conselho
Geral do Poder Judicirio. A indicao do Rei restringe-se aos nomes que lhe so propostos.
O mandato dos juzes de nove anos53. Funcionalmente, sua estrutura se compe de um
rgo Pleno e de duas Cmaras, ou melhor dizendo, duas Salas, cada uma com seis juzes.

O rgo Pleno pode exercer o controle de constitucionalidade nas modalidades


abstrata e concreta, alm de apreciar conflitos de competncia entre o Estado e as

40
comunidades autnomas, ou destas entre si, querelas entre os rgos constitucionais do
Estado o Senado, o Congresso dos Deputados, o Governo e o Conselho Geral do Poder
Judicirio , o controle prvio de constitucionalidade das leis, as aes em defesa da
autonomia local, a verificao da conformidade entre os Tratados e a Constituio, bem como
qualquer outra matria atribuda ao Tribunal Constitucional por lei.

Por sua vez, as Salas so competentes para as questes no afetas ao Pleno, das quais
se destaca o relevante recurso de amparo. Por oportuno, saliente-se que quando um das Salas
tender a se afastar da Jurisprudncia dominante da Corte deve submeter o caso ao Pleno. O
controle da constitucionalidade no ordenamento espanhol acontece tanto de forma preventiva
como repressiva. A forma preventiva restringe-se aos Tratados; a forma repressiva se d de
trs maneiras: o recurso de inconstitucionalidade via de ao, concentrada e em abstrato ,
a questo de constitucionalidade via incidental e em concreto, mas no difusa , que
suscitada apenas por rgo judicial, e o recurso de amparo via de controle concentrado e em
concreto , garantidor do acesso direto do cidado ao Tribunal Constitucional.

A admisso do recurso de inconstitucionalidade ou da questo de constitucionalidade


no suspende a vigncia nem a aplicao da lei. So legitimados para interpor o recurso de
inconstitucionalidade o Presidente, o Defensor do Povo, um grupo de 50 deputados ou 50
senadores e os rgos colegiados das Comunidades Autnomas. A anlise do recurso de
inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade permite a concluso de que tambm
na Espanha, assim como na ustria e na Alemanha, o Tribunal Constitucional efetiva o
controle de constitucionalidade somente pela via direta (controle concentrado) ou per saltum,
em um incidente que, apesar de analisar o caso concreto, no se constitui em controle difuso
exercido de forma recursal54. Por esse motivo dissemos a pouco que a questo de
constitucionalidade no pode ser considerada uma via de controle difuso, pelo menos da
forma que o controle difuso exercido no modelo americano.

53
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 363-364.
54
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 365.

41
Alm do recurso de inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade, temos
ainda o recurso de amparo, mecanismo que permite a qualquer do povo invocar a defesa de
um direito fundamental. Na anlise do recurso de amparo, no sendo o caso de afronta direta
Constituio por parte de um ato administrativo ou jurisdicional, pode a Sala encarregada
levantar de ofcio a inconstitucionalidade da lei que fundamentou o ato, remetendo o caso ao
rgo Pleno, que passa a exercer um controle concreto da constitucionalidade55. Garca de
Enterra chama ateno para Jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol que, apesar
de conflitante com algumas normas de sua prpria Lei Orgnica, permite o exerccio do
controle concreto mesmo quando j tenha ocorrido pronunciamento do rgo Pleno pela
constitucionalidade de uma lei atravs do controle abstrato56.

A declarao de inconstitucionalidade das leis exercida pelo Tribunal Constitucional


espanhol, em qualquer das formas de controle repressivo, possui eficcia ex tunc, ou seja, no
se trata da mera anulabilidade da doutrina de Kelsen, mas da plena nulidade do sistema
americano. De fato, merece apoio a declarao de Garca de Enterra de que o controle de
constitucionalidade espanhol seguidor do modelo americano, estando o monoplio do
Tribunal Constitucional ligado to-somente retirada do ordenamento jurdico das leis
consideradas inconstitucionais57. Ressalte-se que o prprio art. 163 da Constituio espanhola
obriga todos os rgos judiciais a interpretarem-na, e mesmo sem a possibilidade de declarar
uma lei inconstitucional, a negativa de aplicao uma forma de preservar a supremacia da
Constituio. O variado rol de legitimados para a propositura do recurso de
inconstitucionalidade espanhol foi influncia decisiva para o legislador constituinte de 1988
ampliar a legitimao ativa de nossa ADIn. Na Constituio anterior apenas o Procurador-
Geral da Repblica gozava de tal legitimao.

55
FAVOREU, Louis. Cortes constitucionais. Traduo de Dunha Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004. p.
109.
56
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 149-151.
57
ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 151. Ver elucidativo resumo sobre o sistema espanhol de
justia constitucional p. 309.

42
3 OS SIMILARES DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL NO DIREITO COMPARADO O
RECURSO CONSTITUCIONAL AUSTRACO, O RECURSO
CONSTITUCIONAL ALEMO E O RECURSO DE AMPARO
ESPANHOL

No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro cabe Argio de


Descumprimento de Preceito Fundamental a defesa daquelas questes constitucionais
consideradas de alta relevncia, os preceitos fundamentais, e inclusos nestes esto
necessariamente por construo jurisprudencial e consonncia doutrinria58 os direitos
fundamentais do cidado. A Argio possui como um dos requisitos de admissibilidade a
necessria observncia do princpio da subsidiariedade, o que exige a prvia interposio de
todas as aes cabveis ao deslinde da questo. Neste diapaso aproxima-se a ADPF brasileira
de alguns institutos do Direito Comparado: o recurso constitucional austraco, o recurso
constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol.

No se pode esquecer, contudo, que uma relevante caracterstica que restringe o uso da
ADPF no encontrada nos institutos estrangeiros: a Argio de Descumprimento um
mecanismo de controle concentrado, cuja legitimao ativa se resume ao limitado grupo
daqueles que podem impetrar a ADIn, ao passo que o recurso constitucional austraco, o
recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol so, basicamente, instrumentos
de acesso direto do cidado sua respectiva Corte Constitucional.

3.1 O recurso constitucional austraco

O constitucionalista francs Louis Favoreu aponta como predecessor da atual Corte


austraca o Tribunal do Imprio, institudo em 1867, cuja atribuio bsica era receber

58
A anlise do que a doutrina entende por preceito fundamental ser realizada no captulo 7.

43
diretamente dos cidados recursos contra violaes de seus direitos constitucionais59, recursos
estes que podem perfeitamente ser considerados como a semente do atual recurso
constitucional austraco, que recebeu os contornos atuais na Constituio de 1920. Consiste o
recurso constitucional austraco (Beschwerde) em via de acesso direto ao Tribunal
Constitucional, permitindo ao cidado questionar um ato administrativo que possa estar
interferindo no exerccio de um direito garantido pela Constituio, cabendo ainda contra
aplicao de uma lei considerada inconstitucional. O Beschwerde permite que, atravs de um
incidente de inconstitucionalidade, seja suspenso o processo que esteja tramitando perante um
juiz monocrtico ou perante um tribunal, submetendo ao Tribunal Constitucional a
controvrsia acerca de leso a direito individual. Aps resolver a questo controvertida, o
Tribunal Constitucional devolve a cognio da matria ao tribunal suscitante, que dever
obedecer ao que j decido em relao ao tema constitucional, visto que o Tribunal
Constitucional desempenha no caso a funo de Corte de Cassao60. Deve ser ressaltado que
o Tribunal Constitucional austraco tem discricionariedade para escolher em que casos
proceder com a anlise da questo constitucional61. O recurso austraco permite assim uma
fiscalizao concreta e concentrada de constitucionalidade, convivendo em harmonia com o
controle abstrato e concentrado.

Vale a pena enumerar seus requisitos de admissibilidade: alegada leso a direito


fundamental, existncia de ato inconstitucional, lide concretamente posta em juzo e prazo de
seis meses contados da prtica do ato atacado62. Por obra de construo jurisprudencial, a
subsidiariedade passou a ser uma caracterstica do recurso constitucional austraco, o que
significa que o apelo s ser conhecido quando no houver qualquer outra via adequada; esta

59
FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 41.
60
Relembrando o que foi comentado sobre o ordenamento austraco, o recurso constitucional no se confunde
com a questo constitucional, visto que aquele instrumento de controle concreto e concentrado enquanto esta
instrumento de controle concreto e per saltum ao Tribunal Constitucional, que passa a atuar como Corte de
Cassao, podendo ser suscitada apenas pelos tribunais e no pelos juzes monocrticos.
61
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 81.
62
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 129.

44
caracterstica tambm comum ao recurso alemo e via de amparo do direito espanhol, e
influenciou sobremaneira a construo da ADPF brasileira63.

Cabe mencionar como uma evoluo do recurso constitucional austraco a ao


individual prevista aps a reforma constitucional de 1975, que passa a permitir a impugnao,
perante o Tribunal Constitucional, de lei ou regulamento que lese diretamente algum dos
direitos individuais. Gilmar Mendes a denomina de Individualantrang64, enquanto Andr
Ramos Tavares a trata de Individualbeschwerde65.Esta modalidade de recurso constitucional
tambm precisa obedecer ao princpio da subsidiariedade. compreensvel, portanto, que o
recurso constitucional no ocupe o topo das estatsticas processuais de seu Tribunal
Constitucional; no caso da ustria, o maior volume de julgamentos est concentrado no
contencioso da constitucionalidade dos atos administrativos.

O Beschwerde da ustria muito semelhante ao recurso alemo e ao amparo


espanhol, sendo idnticas a necessidade de desrespeito a um direito constitucional, a
legitimao do indivduo e a necessria existncia de ato do poder pblico considerado
violador do direito. Entretanto, diferente dos similares alemo e espanhol, o recurso austraco
no cabe para impugnao de deciso judicial. Pela Lei Orgnica do Tribunal Constitucional
austraco permite-se s partes interessadas no processo que se pronunciem neste. Contudo, em
virtude de seu carter objetivo, no caso de desistncia da parte, o controle de
constitucionalidade iniciado pelo recurso constitucional tem pleno seguimento.

3.2 O recurso constitucional alemo

O similar alemo ao recurso austraco a Verfassungsbeschwerde, cuja traduo mais


empregada pela doutrina ptria a expresso recurso constitucional. Tambm pode ser citado

63
Na ustria, entretanto, o particular est obrigado a esgotar somente a via administrativa, mas no a judicial, o
que difere de forma significativa este instituto do recurso constitucional alemo e do recuso de amparo espanhol.
64
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 34.
65
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo:
Saraiva, 2001b. p. 64.

45
como reclamao constitucional66. Foi institudo por lei em 1951, constando tambm no art.
93, I, 4, a da Lei Fundamental e no 13, 8, a e 90 da Lei Orgnica do Tribunal
Constitucional alemo.

O recurso constitucional alemo o remdio jurdico para a proteo e realizao dos


direitos fundamentais, somente admissvel quando a violao no tem como ser suprimida de
outra forma. Aqui entra o princpio da subsidiariedade, aplicado tambm nossa ADPF. O
dever de obedincia ao requisito da subsidiariedade fica mitigado nas hipteses de questo de
interesse geral ou quando o requerente possa sofrer grave leso caso recorra via ordinria,
quando o Tribunal Constitucional alemo pode decidir de imediato o recurso constitucional,
conforme preceitua o 90 de sua Lei Orgnica.

O recurso constitucional alemo expressamente previsto para a defesa dos direitos


fundamentais e no todo e qualquer preceito constitucional; a ADPF ptria tambm faz
restrio qualitativa apenas as normas que afrontem preceitos fundamentais podem ser
objeto da argio. Acontece que dessa aparente semelhana surgiu uma relevante diferena,
posto que, enquanto o conceito restritivo ficou absolutamente resolvido na Alemanha, a
expresso preceito fundamental causou (e ainda causa) divergncia doutrinria em nosso
pas. Compete exclusivamente ao Tribunal Constitucional alemo decidir o recurso
constitucional interposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica nacional, cuja alegao seja
um prejuzo causado por ato do poder pblico aos direitos fundamentais ou a um dos direitos
assemelhados a fundamentais67.

Conforme salienta a lei fundamental alem, em seu art. 19, 3, os direitos fundamentais
tambm so vlidos para pessoas jurdicas nacionais, desde que pela sua essncia sejam
aplicveis s mesmas, permitindo-se, portanto, a interposio do recurso constitucional por
associaes e sindicatos. Tambm existem restries pessoa jurdica, que apenas ter
legitimidade quando titularizar direito fundamental prprio. Assim, a expresso qualquer

66
Ver o que se comentou a respeito da correta traduo do termo Verfassungsbeschwerde na nota de rodap n
39.
67
Previstos nos arts. 20, alnea 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da lei fundamental alem.

46
pessoa, encontrada no 90, 1 da Lei do Tribunal Constitucional Alemo, no compreende
toda pessoa natural e toda pessoa jurdica, mas apenas a titular dos direitos mencionados
naquela prescrio legal. Conclui-se que a legitimidade processual ativa examinada caso a
caso68.

No exerccio da competncia para julgar o recurso constitucional, o acesso garantido


a todos, gratuitamente e independente de advogados, desde que o poder pblico tenha
prejudicado os direitos fundamentais do cidado ou os chamados direitos assemelhados aos
fundamentais, anteriormente enunciados. Em concluso, todos os titulares de direitos
fundamentais tm legitimidade para propor o recurso constitucional, inclusive estrangeiros e
pessoas jurdicas. Alguns dos direitos fundamentais, entretanto, so consagrados apenas aos
alemes e aos oriundos de pas que componha a Unio Europia.

No julgamento do recurso constitucional alemo o Tribunal age como Corte de


Cassao, mas ao lado de sua relevante funo subjetiva (defesa dos direitos fundamentais) o
recurso constitucional tem uma funo objetiva, a de conservar o Direito Constitucional e de
servir ao seu desenvolvimento. O recurso constitucional pode, assim, ser tambm considerado
um meio de proteo ao Direito Constitucional objetivo69.

O objeto do recurso constitucional so tanto as aes quanto as omisses do poder


pblico. No mbito do Poder Legislativo, a ao compreende no somente as leis em sentido
formal publicadas, federais e estaduais, pr e ps-constitucionais, mas tambm todas as
normas jurdicas materiais. A omisso pode ser absoluta ou relativa. A absoluta existe quando
o legislador, em oposio a um mandado constitucional inequvoco, no cumpre o seu dever
de legislar. H omisso relativa quando, embora o legislador tenha sido ativo, a regulao
promulgada apresente lacunas que excluam determinado grupo70.

68
HECK, Lus Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princpios
constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995. p. 142. A Jurisprudncia constitucional
alem admite tambm a legitimidade de associaes, mesmo sem personalidade jurdica, desde que titulares de
um direito fundamental.
69
Ibid., 1995. p. 141.
70
Nosso ordenamento prev a ADIn por omisso para ambas as hipteses, o que, pelo princpio da
subsidiariedade exclui o uso da ADPF.

47
No mbito do Executivo so objetos de impugnao os atos administrativos, tanto os
federais, quanto os estaduais e municipais. A omisso executiva tambm se compreende como
objeto do recurso constitucional alemo. Quanto ao Poder Judicirio esto includas as
decises de todos os tribunais da Federao alem (exceto o Tribunal Constitucional Federal)
e dos estados, inclusive dos tribunais constitucionais estaduais. A omisso judiciria tambm
pode ser objeto do recurso constitucional.

Como foi dito anteriormente, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha vincula


o princpio da subsidiariedade ao recurso constitucional, o que obriga ao esgotamento da via
judicial comum. Isso significa que o proponente deve antes de tudo procurar obter a remoo
da ao da autoridade, contra a qual ele reclama por ser contrria aos direitos fundamentais,
com os outros remdios jurdicos postos sua disposio pelas leis.

A obrigao do esgotamento da via judicial comporta excees: quando a


possibilidade de exaurimento da via judicial no est objetivamente oferecida e quando no
for subjetivamente exigvel ao promovente. Esse ponto tem sido defendido tambm pela mais
moderna doutrina ptria em relao nossa argio de descumprimento, o que significa
dizer que a subsidiariedade da ADPF tem a ver com a utilizao de meios judiciais eficazes e
que se relacionem com o carter de processo objetivo que tem nossa congnere do recurso
alemo71. O prazo para interposio do recurso constitucional , via de regra, um ms, exceto
quando o recurso se dirige contra uma lei ou contra ato do Poder Pblico no passveis de
controle judicial, quando ento o prazo ser ento de um ano, contado da entrada em vigor do
ato ou da lei. O recurso constitucional alemo apresenta importantes semelhanas e tambm
relevantes diferenas com a ADPF brasileira. As semelhanas a serem destacadas so a

71
Vale a pena transcrever breve lio extrada de Lus Roberto Barroso: Por outro lado, a simples possibilidade
de propositura de aes de natureza subjetiva ou o cabimento de recursos processuais no , de per si,
impedimento argio, se aquelas medidas no forem idneas a produzir soluo imediata e abrangente, nas
hipteses em que o interesse pblico relevante ou a segurana jurdica assim o exijam. Esse ponto de vista foi
sustentado por Gilmar Ferreira Mendes, inicialmente em sede doutrinria, baseado no tratamento jurisprudencial
dado matria no direito espanhol e no alemo. Posteriormente, j como Ministro do Supremo Tribunal Federal,
em deciso monocrtica conhecendo ADPF ajuizada pelo Estado do Par, tendo por objeto direito estadual pr-
constitucional, voltou a afirmar a tese, que se afigura como a mais adequada. BARROSO, Lus Roberto, op.
cit., 2006. p. 255.

48
apreciao originria da competncia pelo Tribunal responsvel pela guarda da Constituio,
a possibilidade de controle dos atos do Poder Pblico, a fiscalizao das normas pr-
constitucionais, o princpio da subsidiariedade e a misso de defender no apenas os direitos
fundamentais, mas tambm zelar pela defesa da Constituio72.

Entre as caractersticas que distanciam os dois institutos podemos destacar a


impossibilidade de a ADPF ser ajuizada por qualquer indivduo, o prazo para interposio que
existe no instituto alemo e a generalizao do tipo de violao que pode ser atacada pelo
recurso alemo, contrastando com uma rigorosa aplicao do princpio da subsidiariedade
ADPF, que perde muito de suas possibilidade em virtude do largo espectro da ADIn.

Destaca Louis Favoreu que o recurso constitucional ocupa lugar de destaque na


Alemanha, citando como exemplo o ano de 1994, quando dos 5.324 novos casos que
chegaram ao Tribunal Constitucional, 4.855 eram de recurso constitucional, o que representou
91,12% do total73. Entretanto, Gilmar Mendes, apoiado nas estatsticas do Tribunal
Constitucional alemo, informa que cerca de 97% dos recursos constitucionais so recusados
por cmaras formadas por grupo de trs juzes74. No existe obrigao de serem tornadas
pblicas as razes que levaram recusa. Vale mencionar ainda a existncia de um recurso
constitucional comunal, previsto no art. 93, I, 4, b da Lei Fundamental e no 91 da Lei
Orgnica do Tribunal Constitucional alemo, cuja legitimidade ativa pertence aos municpios
e s unies de municpios. A finalidade do recurso comunal a garantia do direito
autonomia administrativa daqueles entes legitimados75.

3.3 O recurso de amparo espanhol

Semelhante ao recurso constitucional alemo e ao recurso austraco, existe na Espanha


o recurso de amparo, mecanismo que proporciona proteo aos direitos fundamentais de
forma direta, ou seja, permite ao cidado dirigir-se ao Tribunal Constitucional espanhol, desde

72
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 80.
73
FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 37.
74
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 38.

49
que esgotadas as vias ordinrias. O prvio esgotamento das vias ordinrias fruto da clssica
regra da subsidiariedade, que, repita-se, tambm inerente ADPF do ordenamento
brasileiro. Saliente-se que tanto a doutrina como a Jurisprudncia espanholas tm atenuado a
literalidade do princpio da subsidiariedade, no exigindo a interposio de todos os meios
possveis, mas apenas aqueles que sejam razoavelmente teis.

O recurso de amparo foi idealizado para coibir qualquer violao dos direitos e
liberdades garantidos aos cidados pela Constituio espanhola em seus artigos 14 a 30.
Apesar da denominao de recurso, o amparo significa, de fato, um processo autnomo. A
necessidade de se observar alguns prazos presente no recurso de amparo, o que tambm
ocorre com o recurso alemo, mas no com a ADPF brasileira. Veja-se o texto literal do art.
53 da Constituio Espanhola, que em seu item 2 trata especificamente do recurso de amparo:

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Titulo


vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber
respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a),
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 del Captulo Segundo ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el artculo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el
Captulo Tercero, informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Ressalte-se que o recurso de amparo espanhol, tal como os similares alemo e


austraco, cumpre uma dupla funo, visto que tanto se presta a ser uma garantia subjetiva,
para a proteo dos direitos fundamentais, quanto uma garantia objetiva, para a proteo do
ordenamento constitucional. Dito de outra forma, o recurso de amparo, alm de proteger os
direitos fundamentais, se presta defesa do contedo essencial da Constituio espanhola. O
recurso de amparo deve ser proposto em 20 dias contra atos de juzes ou tribunais, inclusive
quando examinem atos do Executivo, ou em trs meses das decises ou atos do Legislativo
que no tenham em fora de lei. O recurso espanhol, tambm da mesma forma que os

75
HECK, Lus Afonso, op. cit., 1995. p. 147-148.

50
similares austraco e alemo, pode ser proposto por qualquer pessoa; no caso do recurso de
amparo, est prevista legitimidade inclusive para as pessoas jurdicas, o Defensor do Povo e o
Ministrio Fiscal. A impugnao de lei em tese no objeto do amparo espanhol, que se
presta a impugnar atos concretos violadores de direitos fundamentais. Na lio de Garca de
Enterra:

La Constitucin h querido que el amparo se otorgue cuando se ha acreditado en


el processo una violacin de la libertad de conformidad com el contenido
constitucionalmente declarado [art. 55, 1, b, de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional], esto es, en los trminos de clusula general en que las libertades
estn enunciadas en la Constitucin misma, sin las adherencias que a esa clusula
general puedan advenir por obra de las leyes o normas secundarias, o por actos o
conductas u omisiones del titular de la libertad o de los poderes pblicos que con
l se han enfrentado (exclusin en la tutela de la libertad de los principios de acto
consentido, caducidad fuera de la estrictamente procesual del mismo proceso de
amparo cualquer outro que excluya la eficacia de nulidad radical, perpetua e
insubsanable de cualquier acto o norma que desconozca o infrinja dicha libertad).
Ello slo poda encomendarse al Tribunal Constitucional, porque slo l acta
sometido exclusivamente a la Constitucin (art. 1, 1, de su Ley Orgnica), la cual
no estabelece ninguna condicin de tutela de esse carcter ni somete ningn
derecho a la disponibilidad del legislador (antes bien, obliga a ste a respetar el
contenido esencial de dichos derechos, artculo 53,1). Slo tambin el Tribunal
Constitucional puede resolver en el mismo momento de decidir el amparo, o
subsiguientemente, la inconstitucionalidad de la Ley en cuyos preceptos se hubiese
justificado el agravio al derecho fundamental de que se trate (artculo 55, 2 de la
Ley Orgnica), tcnica de tutela efectiva que no est al alcance de los Tribunales
ordinarios, que habran de suspender la tramitacin del proceso de proteccin en
tanto que se suscitaba, tramitaba y resolva la cuestin de inconstitucionalidad
previa, con la consiguiente inefectividad de la tutela inmediata.
Estas razones, que son ms que procesales, porque a ellas subyace la superioridad
del bien jurdico de cuya proteccin se trata y la consiguiente superioridad de
proteccin, constituyen razones especiales que se suman a las ya indicadas en
trminos ms abstractos para justificar definitivamente esta competencia de
Tribunal Constitucional. 76

Tambm Louis Favoreu destaca a impossibilidade de ataque lei em tese, ao mesmo


tempo em que analisa a disciplina dos prazos:

O amparo incabvel contra uma lei, mas admitido contra os atos no legislativos
das assemblias parlamentares. Neste caso ele no tem carter subsidirio e deve
ser proposto no prazo de trs meses. O amparo contra os atos ou comportamentos
administrativos s pode ser interposto aps estarem esgotadas as vias de recursos
ordinrios e no prazo de 20 dias, a contar da ltima deciso proferida em recurso
ordinrio. Finalmente, o amparo cabvel contra um ato ou omisso de um rgo
judicirio, quando este ato ou esta omisso for a causa imediata e direta de um
ataque aos direitos e liberdades protegidas nos artigos 14 a 30 da Constituio, com
a condio de que as vias de recursos como o apelo ou a cassao tenham sido

76
ENTERRA, Eduardo Garca de op. cit., 2006. p. 157-160.

51
esgotadas. Tambm aqui o recurso deve ser apresentado no prazo de 20 dias a
contar da ltima deciso.
De 15 de julho de 1980 a 31 de dezembro de 1994, 28.247 recursos de amparo
foram apresentados; 23.578 foram negados pela filtragem e 2.314 deram origem a
uma sentena. A quase totalidade dos recursos refere-se a atos jurisdicionais e, na
imensa maioria dos casos, so invocados o direito a uma proteo jurisdicional
efetiva e a violao do princpio de igualdade. 77

O recurso de amparo apresenta pontos de contato com a ADPF, por permitir um


controle concreto e ao mesmo tempo concentrado da constitucionalidade perante o Tribunal
Constitucional. No entanto, a limitao no campo da legitimidade para propor a ADPF, que
no admite a impetrao por qualquer cidado, leva impossibilidade de se extrair uma maior
equiparao entre os institutos.

77
FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 107-108.

52
4 EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NO BRASIL

A anlise das razes do controle de constitucionalidade, do funcionamento de algumas


Cortes europias e de institutos do direito comparado serviu de fundamento para iniciarmos a
discusso sobre o atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro. No presente
captulo, ser apresentado um histrico das constituies brasileiras, com nfase na maneira
como fora idealizado em cada uma delas o controle de constitucionalidade.

4.1 Constituio de 1824

A Constituio de 1824, nica Carta Poltica de todo o Imprio, sob a influncia do


jacobinismo francs e dos doutrinadores polticos da Inglaterra, no previu o controle de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio. Conferia, no entanto, em seus artigos 13 e 15, ns
8 e 9, ao Poder Legislativo, a competncia de velar pela guarda da Constituio e promover
o bem geral da Nao, alm de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las. Segundo
Gilmar Ferreira Mendes, era a consagrao do dogma da soberania do Parlamento78.

A Carta Imperial trazia uma configurao de poderes inspirada na doutrina de


Benjamin Constant, ou seja, uma diviso quadripartite: Poder Legislativo, Poder Executivo,
Poder Judicirio e Poder Moderador79. Apesar da existncia, ao tempo do Imprio, do
Supremo Tribunal de Justia, composto por juzes letrados, condecorados com o ttulo de
conselheiros, no podia aquele Tribunal tornar efetiva a supremacia constitucional, porque
dependente do Poder Moderador, por meio do qual o Imperador poderia intervir nos outros
poderes, estando, portanto, acima de todos eles, o que inviabilizava o controle da
constitucionalidade pelo Poder Judicirio.

78
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 1999. p. 234.
79
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 75.

53
O ilegal ou o inconstitucional atendia a um critrio poltico (e pessoal) do
Imperador e no a um critrio jurdico; era o reflexo da forma como foi engendrado o Poder
Moderador. O Poder Executivo, que era exercido pelos Ministros de Estado, tambm possua
como chefe o Imperador. Uma das reais finalidades do Poder Moderador exercido pelo
imperador para que incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio e
harmonia dos demais poderes polticos80 era servir de empecilho possibilidade de um
controle judicial de constitucionalidade dos atos legislativos, controle este que seria visto
como violador das atribuies do Parlamento.

A Constituio de 1824 mostrou que os homens pblicos de ento eram muito pouco
afeitos influncia do constitucionalismo norte-americano, que j criara e desenvolvera o
controle difuso de constitucionalidade. Mesmo tendo sido a Constituio brasileira de mais
longa durao, a Carta Imperial tambm significou um abismo entre Poder e povo.

4.2 Constituio de 1891

Com a proclamao da Repblica, o Direito brasileiro passou a sofrer a influncia do


Direito norte-americano, para o que contriburam decisivamente as idias de Rui Barbosa,
inaugurando-se o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

J a Constituio Provisria de 1890 previa, em seu artigo 58, 1, que das sentenas
da justia dos estados em ltima instncia haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal
quando se questionasse a validade ou a aplicabilidade de tratados e leis federais e a deciso do
tribunal do estado fosse contrria legislao federal, e quando se contestasse a validade das
leis ou atos dos governos dos estados em face da Constituio ou das leis federais e a deciso
do tribunal do estado considerasse vlidos os atos ou as leis impugnadas.

O fato de o Marechal Deodoro da Fonseca ter entregado o projeto da Constituio para


a reviso de Rui Barbosa marcaria o inicio de uma duradoura influncia do constitucionalismo

80
Texto do art. 98.

54
americano. Rui efetuou uma srie de emendas ao projeto: ampliou a competncia do Supremo
para todas as questes decididas pelos juzes e tribunais estaduais que negassem validade s
leis federais ou que afirmassem a validade de leis e atos dos governos estaduais contestados
em face da Constituio ou de leis federais, ampliao esta que foi posteriormente estendida
aos juzes federais. Muito embora a Repblica estivesse procura de fortalecer os estados, as
emendas apontavam para as mais variadas formas de controle dos atos das justias estaduais,
basicamente em virtude da forte influncia dos governadores sobre seus respectivos
magistrados81.

A concepo americana pde ser especialmente observada pela criao do Supremo


Tribunal Federal nos moldes da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica e tendo como
finalidade adequar a dinmica das foras regionais ao recente sistema federalista.

Como as idias republicanas no empolgavam tanto quanto a novidade que


representava a instituio da federao brasileira, o controle difuso acabou se prestando tal
como o prprio Supremo Tribunal Federal muito mais para garantir a Repblica contra
eventuais maiorias parlamentares que apoiassem o retorno Monarquia. dessa postura do
Supremo Tribunal Federal que vrias decises tomadas por aquela Corte em seus primrdios
tero ntido carter antimonarquista e em favor dos direitos constitucionais82.

A Carta de 1891 suprimiu ainda o sistema dual, em que coexistiam a jurisdio e o


contencioso administrativo (de orientao francesa) em prol do sistema de jurisdio nica, ou
seja, o controle dos atos administrativos pela justia comum, em mais uma prova da acolhida
do judicial control norte-americano.

81
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 426-427.
82
Um acrdo da poca vai marcar a histria do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do HC 300, Relator o
Ministro Costa Barradas, julgado em 27 de abril de 1892, cuja tese sobre presos polticos e estado de stio tornar-
se-ia posteriormente majoritria. O advogado Rui Barbosa impetrara habeas corpus em favor do Senador
Almirante Eduardo Wandenkolk e outros cidados, indiciados por crimes de sedio e conspirao, presos ou
desterrados em virtude de decretos expedidos pelo Vice-Presidente da Repblica, Marechal Floriano Peixoto, na
funo de Presidente. Tais atos determinaram a suspenso das garantias constitucionais, decretando-se o estado
de stio no Distrito Federal. Fundamentou-se o pedido na inconstitucionalidade do estado de stio e na ilegalidade
das prises ocorridas, umas antes de decretado o estado de stio, outras depois de terminada a sua vigncia,
quando devem imediatamente ser restabelecidas as garantias constitucionais.

55
No mbito da legislao ordinria, o Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890, que
iniciou a organizao da Justia Federal, dispunha em seu artigo 3, que Na guarda e
aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura federal s intervir em espcie e
por provocao da parte, o que significava a instituio do controle por via de exceo
(modelo americano).

Previa ainda o art. 9, pargrafo nico, letra b, daquele Decreto, o recurso para o
Supremo Tribunal Federal das sentenas definitivas proferidas pelos Tribunais e juzes dos
Estados, quando a validade de uma lei ou ato de qualquer estado fosse posta em questo como
contrrio Constituio, aos tratados e s leis federais e a deciso tenha sido em favor da
validade da lei ou do ato.

Quando promulgada, a Constituio de 1891, quase como que ratificando a legislao


ordinria, previa na parte dedicada ao Poder Judicirio que das sentenas das Justias dos
Estados em ltima instncia haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal em dois casos:
quando se questionasse sobre a validade ou a interpretao de tratados ou leis federais e a
deciso do tribunal do estado fosse contra ela e quando se contestasse a validade de leis ou de
atos dos governos dos estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do
tribunal do estado considerasse vlidos esses atos ou essas leis impugnadas (art. 59, 1)83.
Inaugurava-se um sistema de competncias a serem disciplinadas por lei federal sob pena de
inconstitucionalidade. A Justia Federal no fora contemplada na hiptese justamente pelo
fato de ter sido recm criada e encontrar-se em estgio rudimentar.

A Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que completou a organizao judiciria da


Justia Federal, disps, em seu artigo 13, 10, que Os juzes e tribunais apreciaro a
validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis
manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as
leis ou com a Constituio.

83
Uma repetio exata do art. 58, 1 da Constituio Provisria e similar disposio do Decreto n. 848/1890.

56
Adotou ainda a Lei n. 221/1894 expressamente o controle difuso, ao prever que
qualquer juiz ou tribunal poderia desaplicar as leis inconstitucionais84. Conclui-se que a via de
exceo, enquanto via judiciria que , penetra o nosso ordenamento jurdico graas ao
sistema republicano e federativo da Constituio de 1891.

A Justia da Unio e as justias dos estados foram reconhecidas de todo competentes


para recusar aplicabilidade a atos inconstitucionais, assim do Executivo como do Legislativo.
O quadro que se desenhava nos primrdios da Repblica permitia a concluso de que, embora
praticante do modelo de Direito romano-germnico, o Brasil optou pelo controle difuso de
constitucionalidade advindo do modelo jurisdicional norte-americano desprovido, diga-se
de passagem, de qualquer mecanismo que estendesse o efeito da deciso. Formalmente, o
alcance da deciso do Supremo acerca da inconstitucionalidade de um ato normativo ficaria
restrito s partes at o advento da Carta de 1934, eis que no acolhemos de pronto a doutrina
americana do stare decisis85.

Posteriormente, a Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926 alterou o contedo


do artigo 6 ao enunciar os princpios constitucionais sensveis que, caso fossem violados,
acarretariam a interveno federal nos estados a ser decretada pelo Congresso Nacional.

4.3 Constituio de 1934

A Constituio de 1934, embora mantendo o controle difuso, trouxe significativas


inovaes. No art. 179 foi estabelecido o quorum especial da maioria absoluta dos membros
dos tribunais para as decises sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico, o
que permanece at hoje. Importado dos norte-americanos, que tratam o instituto como full

84
Conforme ensina Paulo Bonavides, a Exposio de Motivos feita antecedentemente por Campos Sales j
ressaltava a competncia da nova magistratura, instalada no pas por obra e graa do regime republicano, para
examinar a lei, antes de aplic-la, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela parecer conforme ou contrria
Constituio. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.
327.
85
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 432.

57
bench, entre ns ficou conhecido como Reserva de Plenrio (em nossa atual Carta Poltica o
instituto est expresso no art. 97).

Instituiu ainda a Constituio de 1934 a representao interventiva, semente da atual


Ao Direta de Inconstitucionalidade. O art. 12, V, daquela Constituio previu a interveno
da Unio em negcios peculiares dos estados para assegurar a observncia dos princpios
constitucionais sensveis que especificava em seu art. 7, I, alneas a a h. Naquelas hipteses
taxativas, a interveno, inobstante j ter sido decretada, somente se efetivaria depois que a
Corte Suprema86, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, tomasse
conhecimento da lei federal que a tivesse decretado e lhe declarasse a constitucionalidade (art.
12, 2), ressaltando-se que a iniciativa de lei que dispusesse sobre interveno federal era
exclusiva do Senado (art. 41, 3). Verifica-se, pois, que o objeto da apreciao pela Corte
Suprema era a lei federal que havia decretado a interveno e no a lei estadual motivadora.

Esse controle judicial configurava um sucedneo do direito de veto, atribuindo-se


Corte Suprema o poder de declarar a constitucionalidade da lei de interveno e afirmar, ipso
facto, a inconstitucionalidade da lei ou ato estadual. Conforme Gilmar Ferreira Mendes no se
tratava de formulao de um juzo poltico, exclusivo do Legislativo, mas de exame
puramente jurdico87.

No resta dvida que esta criao do legislador constitucional fora a mais relevante
daquela Carta, devido ao fato de que o exame de constitucionalidade pelo Pretrio Excelso j
no ocorreria apenas incidentalmente, no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma
provocao cujo objeto era a prpria declarao de constitucionalidade de lei que decretara
interveno federal. No seu art. 68, dispunha a Constituio ser vedado ao Poder Judicirio
conhecer de questes exclusivamente polticas, o que revelava mais uma vez a influncia da
jurisprudncia norte-americana, j que o modelo austraco de Tribunal Constitucional confere
ampla permisso para o tratamento de questes polticas. Outra inovao foi a competncia

86
Sob a gide da Constituio de 1934, encontramos o nico perodo da histria da Republica em que o
Supremo Tribunal Federal perde essa denominao a passa a ser chamado de Corte Suprema.
87
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 1999. p. 239.

58
atribuda pelo art. 91, IV, da Constituio de 1934, ao Senado Federal para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando
hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Essa matria era
complementada pelo art. 96, que estabelecia:

Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou


ato governamental o Procurador-Geral da Repblica comunicar a deciso ao
Senado Federal, para os fins do art. 91, IV, e bem assim autoridade legislativa ou
executiva de que tenha emanado a lei ou o ato.

Muito oportuna neste ponto a lio de Fbio Csar dos Santos de Oliveira:

[...] a assuno da matriz constitucional norte-americana pela Constituio de 1891


provocara a necessidade de sua adequao ao sistema jurdico ptrio. Ao passo que
a tradio anglo-saxnica se associa ao princpio do stare decisis; concedendo
efeito vinculante aos precedentes (leading case) firmados pelos Tribunais,
permitindo, portanto, que as decises exaradas em sede de controle difuso pela
Suprema Corte norte-americana tivessem efeito erga omnes, no Brasil a lei
declarada incidentalmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal restava
ainda formalmente vigente, no abrigando os demais rgos jurisdicionais
decidirem conforme a orientao da Corte superior. Logo, inserindo um corretivo
para o sistema de controle puramente difuso at ento vigente, a Constituio de
1934 procurou mitigar esta falha ao criar um instrumento idneo atribuio de
efeito erga omnes deciso declaratria de inconstitucionalidade pronunciada em
via de exceo. 88

Por este mecanismo, a deciso da Corte Suprema tomada num caso concreto adquiria
eficcia erga omnes mediante a edio, pelo Senado Federal, de resoluo suspensiva da
norma declarada inconstitucional, devendo-se ainda observar que, no Texto Constitucional de
1934, o Senado Federal tinha o status de rgo de coordenao dos poderes. Hoje o Senado,
sem embargo de ser a Cmara de representao dos estados-membros, tem tambm a
relevante funo de controle dos poderes.

A participao ulterior do Senado teve o condo de resguardar o princpio da


separao de poderes, evitando quebrar a harmonia entre eles, o que foi deveras til e
prudente numa poca de grande fervor poltico89. Como se pode bem observar, a comunicao
ao Senado no era feita diretamente pela Corte Suprema, sendo obrigatria a participao do
Procurador-Geral da Repblica.

88
OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos de. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 61.

59
Registre-se que o Mandado de Segurana foi previsto na Constituio de 1934, para
defesa de direito certo e incontestvel do impetrante, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo deveria ser o
mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito pblico
interessada90. Desse modo, tornava-se possvel a discusso de atos do Poder Pblico fundados
em lei inconstitucional. Vale ressaltar ainda que alm da resoluo do Senado com poder de
suspender a execuo de lei julgada inconstitucional pela Corte Suprema em sede difusa, da
reserva de plenrio e do Mandado de Segurana, a Constituio de 1934 trouxe ao nosso
ordenamento a Ao Popular, a pluralidade sindical e a proteo ao acidente de trabalho91.

No obstante a breve vigncia do Texto Constitucional de 1934, em virtude de


convulses polticas daquele tempo, no se pode negar o transcendental significado de suas
inovaes para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade nacional, sendo a mais
relevante de todas a instituio da representao interventiva, que significou, a partir de sua
formalizao em 1965, uma coexistncia em nosso ordenamento dos modelos americano e
austraco de controle da constitucionalidade. Com diz Fbio Csar dos Santos de Oliveira:

A curta vigncia da Carta de 1934 fez com que muitas de suas inovaes no
fossem concretizadas em razo dos eventos polticos perturbadores daquele
momento, o que no obscureceu o significado delas para o desenvolvimento do
controle de constitucionalidade das leis no Brasil. 92

4.4 Constituio de 1937


A grande novidade trazida pela Constituio autoritria e centralizadora de 1937 no
mbito do controle de constitucionalidade constava do pargrafo nico do art. 96 e consistia
na possibilidade do Presidente da Repblica submeter novamente ao Parlamento a apreciao
de lei declarada inconstitucional, desde que a julgasse de interesse nacional. Se as duas casas
confirmassem a lei por dois teros de seus membros a deciso do tribunal ficaria sem efeito.

89
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belm: Cejup, 1999. p. 32.
90
Artigo 113, n 33.
91
Artigos 113, n 38, 120 e 121, letra h, respectivamente.
92
OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos de, op. cit., 2004. p. 62-63.

60
De fato, a medida representou um retrocesso no desenvolvimento de nosso controle de
constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de
controle (art. 101, III, b e c), preservando-se, inclusive, a exigncia de quorum especial para a
declarao de inconstitucionalidade (art. 96), o constituinte rompeu com a tradio jurdica
brasileira quando concedeu tal poder ao Chefe do Executivo.

Cumpre notar que a Carta de 1937 alm de expressamente vedar ao Judicirio


conhecer das questes exclusivamente polticas (art. 94), tirou do Mandado de Segurana a
qualidade de garantia constitucional, passando este a ser disciplinado pela legislao
ordinria. O Cdigo de Processo Civil de 1939 excluiu da apreciao judicial, na via
mandamental, os atos do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores
e interventores dos estados.

Para se ter uma idia do grau autoritrio desta Constituio, um de seus dispositivos
concedia aos governos estaduais a competncia legislativa das Assemblias enquanto estas
no se reunissem, enquanto outro extinguia a Justia Federal93. A Constituio outorgada
notabilizou-se por uma eficcia extremamente baixa, eis que restringida pelos poderes
enfeixados pelo regime de exceo. A Carta de 1937, de fato, restou inaplicada em sua maior
parte.

4.5 Constituio de 1946

Dotada do mesmo esprito democrtico da Carta de 1934, a Constituio de 1946,


tambm conhecida como a Constituio da Redemocratizao, consagrou o voto secreto, o
regime de partidos, a representao proporcional, o instituto da suplncia, a validade dos
diplomas e a competncia da justia eleitoral para o julgamento de todas as fases de um
pleito94.

93
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 442.

61
A Constituio de 1946 manteve o controle difuso de constitucionalidade e o quorum
da maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade por rgos judicirios
colegiados (art. 200). Foi preservada a competncia do Senado, reintroduzido como rgo do
Poder Legislativo, para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto
declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 67). Note-
se que a Constituio de 1946 restringiu a amplitude da resoluo suspensiva do Senado,
porquanto passou a mencionar como objeto dessa atividade leis e decretos declarados
inconstitucionais, e no mais lei, ato, deliberao ou regulamento, tal como constava no texto
de 1934. Tambm foi eliminada a intermediao do Procurador-Geral da Repblica na
comunicao ao Senado da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal, passando a
prpria Corte a exercer esse papel.

Destaque-se ainda, como inovao da Constituio de 1946, o novo desenho da


representao pela interveno federal nos estados-membros, em razo da inobservncia dos
princpios constitucionais sensveis (art. 7, VII, alneas a a g). O Supremo Tribunal Federal
no mais examinava a lei federal que houvesse decretado a interveno no estado, mas a
prpria lei ou o ato estadual argidos de inconstitucionalidade, por violao de princpio
constitucional sensvel. Alm disso, outra mudana em relao a 1934 foi o fato de que a
interveno s seria decretada aps o Supremo haver examinado o ato argido de
inconstitucionalidade. Naquela Constituio (a de 1934) a interveno da Corte se dava aps a
decretao, visando to-somente impedir a efetivao. Ao Procurador-Geral da Repblica
tocava o exerccio desta representao, consoante a disciplina que se estabeleceu pela Lei n
2.271, de 1954, e pela Lei n 4.337, de 196495.

Deve-se ressaltar que, embora o constituinte tenha outorgado a titularidade da ao ao


Procurador-Geral da Repblica, a disciplina da chamada representao interventiva
configurava, j na Constituio de 1934, uma peculiar modalidade de composio de conflito

94
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 444.
95
A Lei n. 2.271, de 22.07.1954, determinou que se aplicasse argio de inconstitucionalidade o processo do
Mandado de Segurana (art. 4). A primeira fase continuou a ser processada, porm, na Procuradoria-Geral da
Repblica, tal como no perodo anterior ao advento da disciplina legal.

62
entre Unio e estado. Cuidava-se de aferir eventual violao de deveres constitucionalmente
impostos ao ente federado.

A Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, introduziu em nosso


sistema o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal. Ao dar nova
redao alnea k do art. 101, I, da Constituio de 1946, a Emenda determinou que caberia
ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a representao contra
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador-Geral da Repblica, que detinha iniciativa privativa a respeito. Nascia o
instituto que hoje conhecemos por Ao Direta de Inconstitucionalidade.

Institua-se, portanto, sem prejuzo do controle incidental e ao lado da representao


interventiva, o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, com o objetivo de
defesa da ordem constitucional, garantindo a supremacia da Constituio. Dito de outra forma
adotava-se tambm o modelo austraco de controle concentrado, sem eliminao do controle
difuso, nascido do sistema jurisdicional norte-americano, o que gerou uma configurao
mista. Desde sua origem, a representao de inconstitucionalidade hoje Ao Direta de
Inconstitucionalidade constitui-se como um instrumento de controle poltico da
constitucionalidade da lei em tese, e no um meio adicional de prestao jurisdicional na
defesa de interesses subjetivos.

No tocante ao controle de constitucionalidade de lei municipal, a Emenda n. 16/65


consagrou, no art. 124, XIII, regra que outorgava ao legislador a faculdade para estabelecer
processo de competncia originria do tribunal de justia do estado para proceder declarao
de inconstitucionalidade de lei ou ato municipal que fosse conflitante com a respectiva
constituio estadual. Ainda por ocasio da EC 16/65, o STF apresentou proposta para criao
de um incidente de inconstitucionalidade que suspenderia o curso de qualquer processo em
trmite nos demais tribunais e juzes. Apenas o prprio STF e o Procurador-Geral da
Repblica teriam legitimidade para suscitar o tal incidente. A caracterstica da suspenso
assemelharia o instituto quele que responsvel pelo controle difuso nos ordenamentos da
Alemanha, ustria e Espanha. Juntamente com esta sugesto, a comisso constituda pelos

63
Ministros Lus Galloti, Cndido Mota Filho, Victor Nunes Leal e presidida pelo Ministro
Ribeiro da Costa props uma alterao no Recurso Extraordinrio, cuja admisso passaria a
estar vinculada a um juzo de relevncia da questo constitucional, rigorosamente baseado no
tratamento que a Suprema Corte americana confere ao writ of certiorari.

4.6 Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n. 1/69

A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69 mantiveram, em suas


linhas bsicas, o sistema de controle da Constituio de 1946, com as modificaes da
Emenda n. 16/65. Houve, no entanto, a disciplina, pelo texto de 1969, do controle de
constitucionalidade estadual para fins de interveno em municpio. A representao para fins
de interveno federal, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, foi ampliada, com o
objetivo de assegurar no s a observncia dos chamados princpios sensveis (art. 10, VII),
mas tambm prover a execuo de lei federal (art. 10, VI, primeira parte). A competncia para
suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da Repblica (art. 11, 2).
Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, exatamente como estabelecido
pela Emenda n. 16, de 1965.

A manuteno do Procurador-Geral da Repblica como nico legitimado a exercer o


controle concentrado junto ao Supremo Tribunal Federal gerou relevante controvrsia durante
a vigncia do ordenamento constitucional institudo pela Constituio de 1969, fato que
merece uma maior explanao em virtude das teses que foram aventadas. Ao julgar
improcedente uma Reclamao96 do Movimento Democrtico Brasileiro contra o Procurador-
Geral da Repblica, por haver este, em despacho, mandado arquivar uma representao que
lhe fora dirigida por aquela organizao partidria argindo a inconstitucionalidade de
Decreto-Lei n. 1.077/70, que estabelecera a censura prvia na divulgao de livros e
peridicos, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo de 10 de maro de 1971, interpretou,

96
Reclamao 849/DF, Presidente o Ministro Aliomar Baleeiro, Relator o Ministro Adalcio Nogueira.
Ementa: Reclamao. Desprezada a preliminar do seu no conhecimento, por maioria de votos deu-se, no
mrito, pela sua improcedncia, ainda por maioria, visto caber ao Dr. Procurador-Geral da Repblica a iniciativa
de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal a representao de inconstitucionalidade. Jurisprudncia do STF,
que se harmoniza com esse entendimento. Publicada no DJ de 13/12/1971.

64
com a mxima rigidez, a competncia exclusiva do Procurador-Geral da Repblica no tocante
iniciativa da representao de inconstitucionalidade.

A controvrsia consistiu basicamente em definir se o Procurador-Geral da Repblica,


ao tomar conhecimento de inconstitucionalidade argida em representao que lhe seja
encaminhada por algum interessado, estaria obrigado a apresent-la perante o Supremo
Tribunal Federal ou poderia deixar de faz-lo, determinado de plano o seu arquivamento. O
entendimento dos que concluram pela obrigatoriedade repousava no argumento de que se no
o fizesse, o Procurador-Geral da Repblica ter-se-ia convertido ele mesmo em juiz da
representao, usurpando assim a competncia do Supremo.

Entretanto, o acrdo foi em outro sentido, ao reconhecer que a titularidade da


representao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, conforme se deduzia do ento
texto constitucional, e que somente ele possua legitimao ativa para promover a ao de
inconstitucionalidade em abstrato. Obrigado que fosse a encaminhar toda representao que
lhe chegasse s mos, j no seria titular exclusivo daquela competncia, repartida por esse
desvio hermenutico com todos os cidados. A maioria dos membros do Supremo preferiu dar
ao Procurador-Geral da Repblica esse poderoso juzo primeiro de valor do que conceder aos
cidados e s entidades de classe a prerrogativa de argir a inconstitucionalidade das leis do
regime militar.

No se pode deixar de destacar o relevante papel representado pela Emenda


Constitucional n. 7, de 1977, pois suas disposies muito influenciariam os rumos de nosso
controle de constitucionalidade. A Emenda n. 7/77 introduziu, ao lado da representao de
inconstitucionalidade, a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo
federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para
provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Essa interpretao feita pelo
Supremo teria fora vinculante e seria o ponto de partida do hoje to conhecido efeito
vinculante, cuja evoluo significativa se daria sob o manto da atual Constituio, passando
pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993 e pela Lei 9.868, de 1999, antes de atingir seu
estgio final com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004.

65
No seria exagero afirmar tambm que essa interpretao suscitada originaria a atual
Ao Declaratria de Constitucionalidade. Inaugurando uma nova etapa nos processo de
controle de constitucionalidade em sede abstrata, a Emenda n. 7/77 ps, ainda, termo
controvrsia sobre a utilizao de liminar em representao de inconstitucionalidade,
reconhecendo, expressamente, a competncia do Supremo para deferir pedido de cautelar,
formulado pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 119, I, p, da Carta de 1967/1969).

66
5 A CARTA DE 1988 E O MODELO BRASILEIRO DE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Constituio de 1988, mantendo o controle difuso e concreto ao lado do controle
concentrado e abstrato da constitucionalidade97, acabou por democratizar este ltimo, com a
ampliao dos entes e rgos legitimados para a propositura da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, anteriormente privativa do Procurador-Geral da Repblica, o que
significou avano da jurisdio concentrada. A atual Constituio trouxe ainda em seu texto
original as figuras do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), da inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2) e da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102,
pargrafo nico) 98.

Posteriormente, duas Emendas Constitucionais trouxeram novidades impactantes para


nosso ordenamento: a EC 3/93 introduziu a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal e a EC 45/2004 denominada de Reforma do Judicirio
expandiu os quatro legitimados originrios da ADC para os mesmos nove detentores da
capacidade de impetrao da ADIn, efetuou diversas alteraes no regime da Magistratura
sendo a mais importante delas a criao do Conselho Nacional de Justia , passou a exigir a
demonstrao da repercusso geral da questo constitucional para a admisso do Recurso
Extraordinrio e promoveu, ainda, a incluso do art. 103-A ao texto constitucional, o que
possibilitou ao Supremo Tribunal Federal a criao, alterao e extino das chamadas
Smulas Vinculantes.

5.1 O tradicional controle difuso na presente Constituio e suas recentes


alteraes
O controle difuso e exercido a partir de um caso concreto tambm conhecido como
controle incidental ou modelo americano de controle de constitucionalidade acompanha as

97
Inobstante a correspondncia quase absoluta no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, ressalte-
se que o controle difuso no sinnimo de controle concreto e o controle concentrado no sinnimo de
controle abstrato. Mesmo em nosso ordenamento constitucional existem raras hipteses de controle concreto e
concentrado (ver o que comentado na nota remissiva n. 3) e at mesmo de controle abstrato e difuso (a ser
oportunamente esclarecida).
98
Posteriormente, a EC 3/93 transformou o pargrafo nico do art. 102 em 1.

67
Constituies brasileiras desde 1891. Durante a maior parte da nossa histria republicana foi o
nico tipo de controle adotado pela jurisdio constitucional. Sua supremacia foi
paulatinamente enfraquecida desde a EC 16/1965, quando entra em cena o instituto que
originaria a atual ao direta de inconstitucionalidade99.

Deve ser mencionado que sobressai de pronto em nosso controle difuso a confortvel
ausncia de diversos parmetros restritivos encontrados no manejo da ADIn e da ADC.
Temas como direito pr-constitucional, controle de leis municipais e regulamentos, dentre
outros, no podem ser objeto daquelas aes. No controle difuso e concreto, a
inconstitucionalidade pode ser questionada em todo e qualquer grau de jurisdio, desde os
tribunais superiores de Braslia at o mais distante juzo monocrtico. No h qualquer
diferena prtica entre a declarao de inconstitucionalidade feita por um tribunal e a
realizada por um juiz de primeiro grau. Procedimentalmente, o tribunal deve obedecer
clusula da reserva de plenrio. Dissentimos a respeito de Lenio Luiz Streck, para quem o juiz
de primeiro grau no declara a inconstitucionalidade de um texto normativo, mas apenas
deixa de aplic-lo100.

Sobre a ampla possibilidade de questionar-se a inconstitucionalidade de uma lei em


qualquer grau de jurisdio devem ser feitas duas observaes. A primeira que o
reconhecimento da inconstitucionalidade no pode ser o objeto da causa, ou seja, a
inconstitucionalidade apenas uma prejudicial, que precisa ser decida previamente, por
constituir-se em pressuposto necessrio soluo da lide. Pleiteia-se algo totalmente diverso,
mas s possvel obt-lo aps a declarao incidental de inconstitucionalidade de certa
norma.

99
Apesar da EC 45/2004 parecer ter consolidado a tendncia de fortalecimento da via concentrada e abstrata de
fiscalizao, o controle difuso ainda a nica via diretamente acessvel ao cidado comum, o que lhe confere
contornos especialmente interessantes quando o tema ampliar a participao do indivduo no processo
constitucional.
100
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 456. Em relao possibilidade do juiz de primeiro grau efetivamente
realizar o controle difuso de constitucionalidade e no simplesmente deixar de aplicar uma norma, h tempos o
STF tem Jurisprudncia consolidada neste sentido. Ver, a ttulo de exemplo, o RE 89.553/GO, julgado em
24/03/81, DJ de 22/04/81, Relator o Ministro Rafael Mayer, bem como a Reclamao 721-0/AL medida
liminar Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 19/08/1998, RTJ 554/253.

68
A segunda observao a se fazer em relao ao Recurso Extraordinrio, que tem
como pressuposto o prequestionamento da matria constitucional, ou seja, a mcula de
inconstitucionalidade no pode surgir no julgamento do recurso, sendo obrigatria a
demonstrao prvia da afronta nas instncias ordinrias101.

A questo constitucional atacada deve ser prejudicial ao deslinde da causa e nunca seu
objeto principal, da porque o controle difuso tambm conhecido como controle incidental.
Esse tipo de controle despido de grandes formalidades e realizado atravs de um simples
incidente, permitindo-se que a argio de inconstitucionalidade seja realizada atravs de
aes de rito ordinrio, sumrio e especial, e ainda pelas aes consagradas como
constitucionais, dentre elas a ao popular e a ao civil pblica.

O controle difuso de constitucionalidade exercido pelos Tribunais deve obedecer ao


procedimento do incidente de inconstitucionalidade, desenhado pelos arts. 480 a 482 do
Cdigo de Processo Civil102. A Lei 9.868/99 incluiu trs pargrafos ao art. 482 do CPC, que
passou a dispor o seguinte:

Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal


designar a sesso de julgamento.
1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela
edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no

101
Posio tambm consolidada no STF. Ver RE 117.805/PR, julgado em 04/05/93, DJ de 27/08/93, Relator o
Ministro Seplveda Pertence. Segue trecho da ementa:
I - Recurso extraordinrio e controle incidente de constitucionalidade das leis. Na instncia extraordinria, de
ser recebida com temperamentos a mxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau
deve declarar de oficio a inconstitucionalidade de lei aplicvel ao caso: assim, quando nem a deciso objeto do
recurso extraordinrio, nem o recorrente hajam questionado a validade, em face da Constituio, da lei aplicada,
mas se hajam limitado a discutir a sua interpretao e conseqente aplicabilidade ou no ao caso concreto, a
limitao do juzo do RE, de um lado, ao mbito das questes constitucionais enfrentadas pelo acrdo recorrido
e, de outro a fundamentao do recurso, impede a declarao de oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada,
jamais argida pelas partes nem cogitada pela deciso impugnada.
No mesmo sentido as Smulas 282 (E inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos
embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento) do Supremo Tribunal Federal.
102
semelhana do que ocorre na uniformizao de jurisprudncia (arts. 476 a 479 do CPC), no incidente de
inconstitucionalidade tambm se d a ciso funcional, pois a admisso da alegao pelo rgo fracionrio
incumbe ao Pleno o julgamento da questo. A ciso funcional significa que mesmo reconhecendo a
inconstitucionalidade o rgo fracionrio remete a deciso da questo suscitada ao rgo Pleno e a deciso deste
vincular aquele na deciso do caso concreto.

69
incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no
Regimento Interno do Tribunal.
2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio
podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de
apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em
Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a
juntada de documentos.
3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros
rgos ou entidades.

As alteraes visaram claramente aproximar os controles difuso e concentrado103, na


medida em que o 2 permitiu aos legitimados para o segundo manifestarem-se por escrito no
curso do procedimento do primeiro e o 3 possibilitou a interveno do amicus curiae no
controle difuso, instituto que em nosso ordenamento vinha sendo associado apenas ao
controle concentrado.

Em nosso ordenamento jurdico, o suscitar da questo de inconstitucionalidade como


incidente em um processo subjetivo, pode ser feito por qualquer das partes, seja qual for a
classe do processo (civil, penal, eleitoral, trabalhista ou militar), o grau de jurisdio em que
este se encontre, a tutela pretendida (de conhecimento, declaratria, constitutiva, executiva ou
mandamental) e a Justia a que se recorra (estadual ou federal). Cabe aqui uma ressalva:
considervel discusso doutrinria abateu-se sobre a possibilidade do controle difuso ser
exercido atravs de ao civil pblica.

Durante muito tempo o efeito erga omnes, inerente s decises acerca de direitos
difusos e coletivos, levou a doutrina a considerar que a deciso em ao civil pblica que
declarasse incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma usurparia a competncia do
STF104. O entendimento evoluiu para considerar que a usurpao s aconteceria se a
declarao de inconstitucionalidade fosse o prprio pedido e no somente a causa de pedir;
note-se que tal pedido, por si s, usurparia a competncia do STF, independente de ser ao

103
O STF manifestou-se expressamente pela objetivao do processo constitucional tambm em sede de
controle incidental no julgamento do RE 416.827 (08.02.2007). Ver, a respeito, Informativo STF 455.
104
Alexandre de Moraes, ponderando sobre as decises do STF, afirma que a Corte pretende vedar a utilizao
da ao civil pblica como sucedneo da ADIn, o que lhe retiraria a exclusividade do controle concentrado das
leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal. Tal vedao seria especialmente
aplicvel quando os efeitos da deciso da ao civil pblica fossem erga omnes, independentemente de a questo
tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. MORAES, Alexandre de, op. cit., 2006b. p. 653.

70
civil pblica ou no, mas no caso particular da ao coletiva as conseqncias seriam muito
mais graves devido ao envolvimento de direitos difusos e coletivos. A idia de que a
usurpao da competncia do STF passa pela anlise dos efeitos da deciso da ao civil
pblica transmudou-se, assim, em parmetro secundrio. O mais recente posicionamento da
doutrina e da Jurisprudncia do STF passa pela anlise do pedido e da causa de pedir da ao
civil pblica. Conforme Hugo Nigro Mazzilli:

Nada impede que, por meio de ao civil pblica da Lei n 7.347/85, se faa, no o
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas sim, seu
controle difuso ou incidental. Assim como ocorre nas aes populares e mandados
de segurana, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja
objetada em aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de
inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas
aes individuais ou dessas aes civis pblicas ou coletivas. 105

Na Reclamao 2.460 MC/RJ, relator o Min. Marco Aurlio, em deciso de


10.12.2003, o STF, reconhecendo a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como
instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade pela via difusa, afastou a
alegada usurpao da competncia do STF, uma vez que, no caso concreto, a controvrsia
posta nas aes civis pblicas, acerca da inconstitucionalidade de decreto do Estado do Rio de
Janeiro, no constituiu objeto nico do pedido, mas causa de pedir, caracterizando-se como
questo prejudicial resoluo do litgio principal106. Da mesma Reclamao cabe colacionar
trecho do voto do Min. Carlos Velloso:

Nas aes civis pblicas sob exame, o seu objeto uma pretenso, certo que o
pedido de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantun, fundamento
jurdico do pedido, assim causa petendi. A declarao de inconstitucionalidade ser
decidida, portanto, incidentemente, constituindo questo prejudicial, se a tanto
entender necessrio o Juzo. Noutras palavras, o objeto da ao no , unicamente,
a declarao de inconstitucionalidade. dizer, a declarao de
inconstitucionalidade no se constitui no prprio pedido da ao civil pblica, mas,
conforme foi dito, em causa de pedir, como acontece, comumente, nos processos de
mandado de segurana, ao popular, etc.. 107

Questo tormentosa e que acarreta grave ineficincia ao controle difuso repousa na


impossibilidade de fiscalizao sobre afronta considerada reflexa Constituio Federal. A

105
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 2000. p.134.
106
Informativo STF 339.
107
Ementrio STF 2158-1, DJ 06.08.2004. p. 169.

71
Jurisprudncia dominante do STF tem se firmado no sentido de que a violao deve ser direta
e frontal, e no indireta, como no caso de um ato normativo que viole antes a lei do que a
Constituio. O professor Lus Roberto Barroso destaca que a Segunda Turma do STF tem
excepcionado o entendimento h muito predominante, admitindo conhecer de Recurso
Extraordinrio em que a ofensa seria direta ao ordenamento infraconstitucional e apenas
indireta ao texto constitucional108. A Turma j chegou a defender tese de que violaes graves
ao princpio do devido processo legal e ao da legalidade justificariam o controle pela via do
recurso extremo, visto que um entendimento radicalmente contrrio restringiria
excessivamente a proteo judicial destes princpios. Complementando a exposio, o
professor Barroso afirma que, na prtica, a delimitao do que seria ofensa indireta tarefa
das mais problemticas, pois uma concepo extremada transportaria o controle de todo e
qualquer desrespeito lei ao escopo da jurisdio constitucional, banalizando-a e ao mesmo
tempo esvaziando o papel do legislador ordinrio, o que s traria prejuzos garantia de
acesso ao Judicirio109.

Muito bem destacado por Andr Ramos Tavares, a excluso do controle dos atos
regulamentares pode conduzir a um afrouxamento na diviso das funes entre os poderes
Executivo e Legislativo110, o que certamente afronta a Constituio de forma direta, e no
reflexa. A preocupao com um possvel vcuo no controle de tais atos fez parte da
doutrina nacional defender a criao de um instituto anlogo ao previsto no art. 139 da
Constituio austraca, uma espcie de ao destinada ao controle abstrato da legalidade das
normas regulamentares, o que se daria pela via concentrada mediante iniciativa de rgos do
Poder legislativo111.

108
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 95.
109
Concordando com a opinio de Lus Roberto Barroso, tambm no nos parece salutar impedir o acesso
jurisdio constitucional pelo simples fato de que existe lei disciplinadora de certa matria. Restringir o objeto
do recurso extraordinrio ao que se considera por ofensa direta, pode furtar da Corte Maior a possibilidade de
decidir acerca de temas relevantes pelo simples fato de existir uma lei servindo como parmetro imediato de
controle. BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p.96.
110
Andr Ramos Tavares, op. cit., 2001b, p. 200.
111
Para melhor compreenso do instituto austraco recomendarmos a leitura de TAVARES, Andr Ramos op.
cit., 2001, p. 200, MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 221, CARVALHO, Kildare Gonalves de. Direito
Constitucional. 10. ed. Belo Horizante: Del Rey, 2004. p. 269 e CLVE, Clmerson Merlin, op. cit., 2000.
p.211-214.

72
A constituio de 1988 cindiu o antigo Recurso Extraordinrio em dois: um
permaneceu com o mesmo nome e tem por objeto as questes constitucionais, o outro passou
a tratar das questes relativas ao direito federal infraconstitucional. Este ltimo o atual
Recurso Especial, previsto no art. 105 da atual Carta Poltica e cuja competncia para
julgamento do Superior Tribunal de Justia. Sabendo-se que todos os tribunais do pas esto
aptos a exercer o controle difuso da constitucionalidade, inclusive o STJ, preciso fazer uma
ressalva no que tange ao tratamento dispensado ao recurso especial. Pode o STJ realizar o
controle difuso nas causas que lhe sejam de competncia originria ou julgadas mediante
recurso ordinrio, mas no pode de forma alguma tratar de matria constitucional no mbito
do recurso especial, que via exclusiva para a proteo do direito federal. A declarao de
inconstitucionalidade como tema principal de um recurso especial usurparia a competncia
constitucionalmente consagrada ao Supremo Tribunal Federal.

Inobstante o largo espectro de atuao do controle difuso e concreto, podendo ser


argido em uma quantidade considervel de aes especiais alm das ordinrias,
basicamente atravs do Recurso Extraordinrio que o STF exerce a fiscalizao difusa e
concreta da constitucionalidade em nosso ordenamento112. As caractersticas, o objeto e as
condies de admissibilidade do Recurso Extraordinrio passam a ser analisados, ainda de
que forma sucinta, juntamente com a relevante inovao trazida pela EC 45/2004, a
repercusso geral na discusso da questo constitucional. Antes de tudo vejamos o que
consagra o art. 102 de nossa Constituio (com as modificaes efetuadas pela Emenda
45/2004), que ao disciplinar as competncias do STF, trata do Recurso Extraordinrio:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituio, cabendo-lhe:
I [...]
II [...]

112
O RE quase sempre significa que o STF realiza um controle difuso e concreto, mas no se pode deixar de
observar que existe uma hiptese em que o RE se presta ao controle difuso e abstrato. Trata-se da hiptese de
cabimento do recurso contra deciso de Tribunal de Justia que em ao direta impugna norma estadual ou
municipal contrastada em face de dispositivo constitucional estadual que mera reproduo de dispositivo da
Constituio Federal. A deciso do eventual RE ter efeitos erga omnes, tal como ocorre no controle abstrato
(ver, a respeito, ADIn 1.268, relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 20.09.1995).

73
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
1 [...]
2 [...]
3 - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.

Pode-se apontar como caractersticas do Recurso Extraordinrio: a exigncia de prvio


esgotamento das instncias ordinrias, a impossibilidade de seu uso para correo da justia
do julgado, a imprestabilidade para rediscusso de matria de fato, a exigncia de controvrsia
a respeito da aplicao de algum preceito constitucional e ter suas hipteses de cabimento
elencadas na Constituio e no na lei processual civil.

Quanto ao objeto do Recurso Extraordinrio deve-se ter em mente que este recurso
no constitui o STF em uma terceira via recursal, onde fatos e provas sero novamente
analisados. O trabalho do julgador se limita ao direito que ser aplicado a determinado fato,
no mais sendo possvel auferir se o fato efetivamente ocorreu. Assim, objeto de Recurso
Extraordinrio ser a deciso judicial que ocasione controvrsia a respeito da aplicao de
algum preceito constitucional. A referida controvrsia pode dar-se por uma afronta direta ou
pela declarao de validade de norma federal, estadual ou municipal que disponha em
contrrio ao que prescreve a Constituio, sendo que tais normas podem ser inclusive
anteriores atual Carta. A EC 45/2004 criou um novo e relevante campo de atuao para o
RE quando acrescentou a alnea d ao inciso III do art. 102.

A ampliao do espectro de atuao tem uma forte razo de ser. que apesar da
cuidadosa repartio de competncias efetivada pela Constituio nos arts. 21 a 24, boa parte
dos conflitos que ocorrem entre lei local e lei federal se deve invaso de um ente federal nas

74
competncias de outro, o que significa instabilidade ao pacto federativo, uma das mais
perigosas ofensas Constituio113.

So condies de admissibilidade especficas para o Recurso Extraordinrio o


esgotamento das instncias ordinrias, o prequestionamento, a ofensa direta ao texto da
Constituio e a demonstrao de repercusso geral da questo constitucional114. Para o
presente estudo, importa particularmente a anlise do que vem (ou vir) a ser a demonstrao
da repercusso geral da questo constitucional, que tambm pode ser chamada de
demonstrao de relevncia ou transcendncia do tema.

Vrios institutos j foram pensados na inteno de filtrar o volume de aes que chega
ao STF. Um deles foi a argio de relevncia, instituda regimentalmente pelo STF em 1975
e depois inserida no texto constitucional pela EC 7/77, que modificou o art. 119 da Carta de
1967, j alterado pelas disposies da Emenda Constitucional n. 1/69. As comparaes entre
o instituto da argio de relevncia e a demonstrao da repercusso geral da questo
constitucional foram inevitveis em um primeiro momento. Vejamos o que diz Lus Roberto
Barroso em uma lio esclarecedora sobre o tema:

A novidade despertou comparaes com a controvertida argio de relevncia da


questo federal, existente no regime constitucional anterior. Embora no seja o caso
de analisar o instituto pretrito em mincia, algumas observaes sero teis: a
argio de relevncia guardava relao com duas das quatro hipteses de recurso
extraordinrio, tendo por principal objetivo tal como a repercusso geral
racionalizar o volume de trabalho que chegava Corte, j assustador poca. No
entanto, as semelhanas entre os dois institutos no vo muito alm dessa
identidade de propsitos. Sob a Constituio anterior prevaleceu a tese de que a
argio de relevncia no ostentava natureza tipicamente jurisdicional, sendo antes
uma questo poltica. Disso decorria a apreciao em sesso administrativa secreta
e a ausncia de fundamentao, caractersticas que no podero ser repetidas no
mecanismo atual em razo das regras contidas no art. 93, IX, da Constituio. 115

113
Todas as Constituies a partir da Carta de 1934 previram cabimento de Recurso Extraordinrio no caso de
lei local ofensiva de lei federal, mas deve ser considerado que o RE cabia tanto para a ofensa ao texto
constitucional quanto para ofensa lei federal, o que sempre tornou secundrio o debate sobre que esfera era
atingida pelo impasse entre lei local e lei federal, pois tal embate, independente de ofender diretamente
Constituio ou apenas a legislao infraconstitucional, era combatido pelo mesmo remdio jurdico.
114
Pela dico do 3 do art. 102, acrescido pela EC 45/2004, a demonstrao da repercusso geral da questo
constitucional ser no simplesmente mais um requisito de admissibilidade, mas o primeiro a ser analisado.
115
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 97-98.

75
A Emenda 45/2004 deixou a cargo de uma futura lei ordinria a regulamentao da
questo constitucional de repercusso geral. Recentemente, a Lei 11.418/06 regulamentou o
3 do art. 102 da Constituio acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC, que tratam
basicamente de questes procedimentais116, o que j era esperado, tendo em vista que a tarefa
de dizer o que de repercusso geral s pode ser desempenhada pelos Ministros do STF na
cotidiana anlise dos milhares de recursos que chegam anualmente Corte, sem embargo da
contribuio doutrinria acerca de um contedo mnimo do que deve ser considerado como
questo constitucional de repercusso geral117.

As principais Cortes Constitucionais do mundo exercem um controle discricionrio


na seleo das causas que lhe so submetidas, o que acarreta conseqncias relevantssimas: a
concentrao dos trabalhos em temas de fundamental importncia para a sociedade e o
reduzido nmero de causas decididas pelo rgo de cpula do controle de constitucionalidade,
seja ele um Tribunal Constitucional (modelo europeu) ou uma Corte Suprema (modelo
americano), o que por sua vez evita a sobrecarga de trabalho e pode impedir a nefasta
repetio de aes, desde que a seleo das causas se acompanhe de um mecanismo que
conceda efeitos gerais ao reduzido nmero de decises118. Apesar de o tema ser
absolutamente instigante e controverso, algumas pistas sobre o que pode ser considerado
como questo constitucional de repercusso geral esto disponveis em iniciativas regimentais
e parlamentares, e tambm nos ensinamentos da doutrina. O art. 327, 1 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal j no tem mais aplicabilidade por no subsistir na nova
Carta a argio de relevncia, mas nem por isso seu contedo deixa de ser um bom
indicativo do que deve ser entendido como questo relevante:

Art. 327 [...]

116
Ver, a respeito da Lei 11.418/06, o item 7.4.4.
117
preciso ressaltar que para a questo no ser considerada de repercusso geral faz-se necessrio o
pronunciamento de oito Ministros do STF, quorum este que confere razovel certeza quanto ao aspecto jurdico e
legitimidade quanto ao aspecto poltico da deciso.
118
Nos Estados Unidos a questo restou simplificada pelo princpio do stare decisis. Os tribunais e juizes
singulares devem seguir os precedentes das cortes superiores, notadamente quando a deciso provm da
Suprema Corte; se esta decide, sua sentena vincular todos os rgos judicirios do pas. Enquanto a Suprema
Corte americana adota o princpio do stare decisis, o sistema europeu de Cortes Constitucionais traz nsito s
suas decises o efeito erga omnes.

76
1 Entende-se relevante a questo federal que, pelos reflexos na ordem jurdica, e
considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a
apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal.
2 [...]

O PL 3.267/2000 tinha como objeto instituir a transcendncia como requisito de


admissibilidade do Recurso de Revista ao TST, o que acabou sendo realizado pela MP
2.226/2001, ainda que esta tenha tratado do tema de forma genrica, sem o detalhamento de
critrios seguros para a definio do que deveria ser considerado como transcendente.
Vejamos qual era a proposta do PL 3.267/2000 para o art. 896-A da CLT:

O Tribunal Superior do Trabalho no conhecer de recurso oposto contra deciso


em que a matria de fundo no oferea transcendncia com relao aos reflexos
gerais de natureza jurdica, poltica, social ou econmica.
1 Considera-se transcendncia:
I jurdica, o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos
interesses coletivos indisponveis, com comprometimento da segurana e
estabilidade das relaes jurdicas;
II poltica, o desrespeito notrio ao princpio federativo ou harmonia dos
Poderes constitudos;
III social, a existncia de situao extraordinria de discriminao, de
comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbao notvel harmonia
entre capital e trabalho;
IV econmica, a ressonncia de vulto da causa em relao a entidade de direito
pblico ou economia mista, ou a grave repercusso da questo na politica
econmica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da
atividade empresarial.
2[ ...]
3[ ...]

A respeito, vale considerar as ponderaes de Rodolfo de Camargo Mancuso:

O fato de a repercusso ser geral no pode significar que a mesma seja de mbito nacional,
visto que existem interesses meta individuais de mbito local;
Uma deciso que represente afronta ou incorreta aplicao de uma Smula Vinculante deve
bastar para a demonstrao de repercusso geral da questo constitucional debatida;
Do ponto de vista procedimental, a demonstrao da repercusso geral da questo
constitucional deve vir em captulo destacado do Recurso Extraordinrio, sendo sua
119
fundamentao inconteste de dvidas sobre a relevncia do tema.

Complementando a chamada Reforma do Judicirio no que diz respeito ao controle


difuso e concreto da constitucionalidade, trouxe ainda a Emenda Constitucional 45/2004 uma
ferramenta que nasce no esteio da tendncia de conceder fora vinculante Jurisprudncia dos

77
Tribunais Constitucionais, o que pudemos bem observar quando tratamos do Tribunal
Constitucional portugus. Trata-se do instituto da Smula Vinculante120, mecanismo pelo qual
os entendimentos reiterados do STF em sede de Recursos Extraordinrios (que agora j
possuem tambm um sistema de filtragem) podem vir a dispor de eficcia geral.

A disciplina das Smulas Vinculantes relativamente simples: O Supremo Tribunal


Federal poder aprovar a criao de uma destas Smulas, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional. Tero por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios, ou entre esses
e a Administrao Pblica, que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica. Vincularo no s os rgos do Poder Judicirio, mas
tambm os rgos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a Smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber Reclamao ao Supremo que, julgando-a procedente, anular
o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da Smula, conforme o caso. Sem prejuzo do que vier a ser
estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada
por aqueles que podem propor a ADIn.

119
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 198-199.
120
Confira dispositivo includo em nossa Constituio pela EC 45/2004:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder
ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso.

78
Ficou a cargo da Lei 11.417/06, de 19.12.2006, regulamentar o dispositivo
constitucional que trata da Smula Vinculante, disciplinando a edio, a reviso e o
cancelamento de seus enunciados. Alm dos legitimados para a propositura de Ao Direta de
Constitucionalidade, esto legitimados a propor a edio, a reviso e o cancelamento de
Smula Vinculante o Defensor Pblico-Geral da Unio, os Tribunais Superiores, os Tribunais
de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Qualquer
Municpio tambm estar legitimado, desde que a proposta seja incidental ao curso de
processo em que seja parte. As propostas de edio, reviso e cancelamento no autorizam a
suspenso dos processos em que a questo constitucional esteja sendo discutida. Contra
omisso ou ato da Administrao Pblica que contrariar enunciado de Smula Vinculante a
Reclamao ao STF s ser admitida aps o esgotamento das vias administrativas. A Smula
Vinculante mais um mecanismo idealizado no sentido de racionalizar o volume de trabalho
de nossa Corte Constitucional121.

121
Ives Gandra da Silva Martins aponta quais tm sido os mecanismos discutidos como soluo para viabilizar a
atuao das Cortes Superiores:
1. Argio de relevncia;
2. Critrio de transcendncia ou repercusso geral;
3. Smula vinculante;
4. Recurso de cassao;
5. Incidente de inconstitucionalidade ou recurso per saltum.
Em nosso ordenamento jurdico podemos apontar exemplos passados e presentes desses institutos:
1. A argio de relevncia, como dito antes, foi instituda regimentalmente pelo STF em 1975 e depois
inserida no texto constitucional pela EC 7/77, que modificou o art. 119 da Carta de 1969;
2. O critrio de transcendncia requisito de admissibilidade do Recurso de Revista ao TST desde a
introduo do art. 896-A na CLT, o que se deu pela Medida Provisria 2.226/2001; por sua vez, com a
denominao de repercusso geral da questo constitucional, o mecanismo de controle de acesso s
Cortes Superiores em espcie foi colocado como requisito de admissibilidade do RE junto ao STF;
3. A Smula Vinculante foi introduzida pela EC 45/2004;
4. O recurso de cassao nunca nos foi apresentado com este nome, mas no se pode negar que o STF age
como Corte de Cassao em dois momentos: quando d provimento a um RE por error in procedendo e
quando acata Reclamao que questiona a incorreta aplicao de uma Smula vinculante;
5. O incidente de inconstitucionalidade ou recurso per saltum de algumas Cortes Constitucionais da
Europa no encontra similar exato em nosso pas, visto que l ele serve ao controle concentrado,
entretanto, podemos considerar como instrumentos anlogos, aplicados no controle difuso realizado por
nossos tribunais, os incidentes de inconstitucionalidade e de uniformizao, ambos previstos em nosso
Cdigo de Processo Civil; recentemente, a lei 10.259/2001 criou o incidente de uniformizao da
interpretao de lei federal, que, de fato, uma autntica burla ao no cabimento de Recurso Especial
das decises dos Juizados Especiais Federais.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Critrio de transcendncia no recurso de revista. Projeto de lei 3.267/00.
Revista LTr, v. 65, n. 8, p. 905-908, ago. 2002.

79
Mauro Cappelletti de h muito aponta inconvenientes do mtodo difuso de controle
em ordenamentos jurdicos denominados de civil law, em que no existe o princpio tpico dos
sistemas da common law o stare decisis , podendo ocorrer de uma mesma lei no ser
aplicada, porque julgada inconstitucional por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs, ser
aplicada por outros, por no ter sido considerada ofensiva Constituio, o que acarretaria
contradies entre os vrios rgos judicirios122. Para superar essas dificuldades, evitando
que o efeito da declarao de inconstitucionalidade no se limitasse ao caso concreto, mas se
irradiasse a todos os casos semelhantes, nosso ordenamento jurdico, desde a Constituio de
1934, d competncia ao Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Na Carta de 1988 a previso est
contida no art. 52, X: o STF comunica a deciso definitiva ao Senado, que poder suspender
no todo ou em parte a execuo da lei declarada inconstitucional. A anlise do Senado no
vinculada ao que decido pelo Supremo, mas discricionria, o que corolrio do princpio da
separao de poderes. A suspenso do ato normativo pelo Senado dotada de efeitos erga
omnes e ex nunc, mas as decises judiciais tomadas por todos os juzes e tribunais, inclusive o
STF, em controle difuso, possui efeitos inter partes e ex tunc. Ao contrrio do que ocorre nas
principais Cortes da Europa, o controle difuso no Brasil lidera as estatsticas. A rigor, na
Alemanha, ustria e Espanha nem se pode dizer que exista um controle difuso, pelo menos
nos exatos moldes do judicial review americano; temos sim um controle concreto per saltum,
e mesmo assim, pouco utilizado em relao ao total de feitos que chegam ao respectivo
Tribunal Constitucional123.

5.2 Tipologia das aes caractersticas do modelo de controle concentrado


de constitucionalidade

Desde seu surgimento no ordenamento brasileiro com a EC 16/65, o controle


concentrado da constitucionalidade praticamente sinnimo da fiscalizao abstrata,
conquistando crescente importncia.

122
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p. 79-81.
123
FAVOREU, Louis op. cit., 2004. p. 35.

80
Gerou-se uma situao, como destaca Gilmar Ferreira Mendes, que acabou por reduzir
o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar-se de forma
marcante a legitimao para propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Aduz o
Ministro do Supremo que toda vez que se outorga a um Tribunal especial a atribuio para
decidir questes constitucionais, limita-se, de forma explcita ou implcita, a competncia da
jurisdio ordinria para apreciao de tais controvrsias124.

De fato, a Constituio de 1988 prestigiou consideravelmente o controle abstrato com


a ampliao do nmero de legitimados para ingressar com a ADIn. A atual Carta Maior
trouxe ainda para compor o elenco do controle concentrado a figura da inconstitucionalidade
por omisso (art. 103, 2), inegavelmente inspirada no Direito portugus, e a Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, inicialmente prevista no art. 102, pargrafo nico,
atualmente 1 por fora da Emenda Constitucional 3/93, que trouxe tambm para compor o
elenco da nossa fiscalizao concentrada da constitucionalidade a Ao Declaratria de
Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Neste item sero trazidas baila as caractersticas gerais, a competncia, a


legitimidade, o objeto, os efeitos e as hipteses de no cabimento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, da Ao Declaratria de Constitucionalidade e a da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso.

5.2.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade

A Ao Direta de Inconstitucionalidade ou ao genrica de inconstitucionalidade


ou simplesmente ADIn foi formalmente introduzida pela EC 16/65 ainda na vigncia da
Carta de 1946, quando tinha o nome de representao. Podemos considerar como sua
precursora a ao interventiva nascida com a Constituio de 1934, uma ao destinada
defesa do pacto federativo. Trata-se a ADIn de um processo objetivo, ou seja, sem partes,
onde o impetrante busca no a proteo de um direito individual, subjetivo, mas a salvaguarda

124
MENDES, Gilmar Ferreira apud VELOSO, Zeno, op. cit., 1999. p. 52.

81
dos preceitos constitucionais. O legitimado, exatamente por isso, precisa ser um agente
poltico dotado de inconteste legitimidade ou ento uma organizao representativa de parcela
relevante da sociedade.

Pela condio de processo objetivo, uma vez iniciada a Adin, sua desistncia no
admitida, bem como a invocao de suspeio ou impedimento e nem mesmo a interveno
de terceiros; est prevista, porm, a participao do amicus curiae rgo ou entidade com
inegvel interesse no tema em debate125. Agindo como uma espcie de curador da
presuno de constitucionalidade do ato ou da lei impugnada atua o Advogado-Geral da
Unio, a quem cabe fazer uma defesa da norma, seja esta federal ou estadual. Evidente que
esta defesa no guarda grande semelhana com a que desenvolvida em um processo
subjetivo, visto resumir-se s questes eminentemente jurdicas.

Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar a


Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando
alegada contrariedade Constituio Federal. Por respeito ao princpio da simetria, cabe aos
tribunais de justia dos estados a competncia para julgar ao de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio estadual. Contudo, no se
admite, da parte destes tribunais, o confronto de uma lei federal com a Constituio estadual,
a no ser em sede de controle difuso. Jurisprudncia consolidada do Supremo veda o
confronto da lei municipal em face da Constituio Federal126. A legitimidade ativa da ADIn
conferida pela Constituio de 1988 a diversos atores: o Presidente da Repblica, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o
Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso Nacional e ainda confederao sindical ou

125
Sobre amicus curiae sero tecidas consideraes e crticas no item 4 do captulo 6.
126
So diversos os acrdos sobre a inadmissibilidade de ADIn para declarao de inconstitucionalidade de lei
municipal em face da Constituio Federal. Como exemplo dos mais antigos temos a ADIn MC 409, relator o
Ministro Celso de Mello, julgada em 06.12.1990, DJ de 15.03.1991, e como exemplo dos mais recentes temos a
ADIn AgR 2.610, relator o Ministro Seplveda Pertence, julgada em 26.10.2006, DJ de 24.11.2006. Cabe ainda
meno Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada
da sua competncia legislativa municipal.

82
entidade de classe de mbito nacional. Trata-se de legitimao ampla e democrtica, bem
diversa do regime constitucional anterior, que apenas concedia legitimao ativa ao
Procurador-Geral da Repblica, que poca servia muito mais ao regime militar do que
defesa da Constituio.

de se observar, contudo, que nem todos os integrantes do conjunto citado possuem


legitimao irrestrita, devendo, se for o caso, demonstrar o interesse com a questo argida,
que deve sempre dizer respeito com a esfera jurdica daqueles que esto sob sua proteo. o
que a doutrina chama de pertinncia temtica. So sempre aptos a impetrar a ADIn, por isto
chamados de legitimados universais, o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso Nacional.
Os demais devem demonstrar a pertinncia temtica. Como legitimados passivos esto os
rgos ou autoridades responsveis pela lei ou pelo ato normativo acusado de
inconstitucionalidade. Basicamente, sero objeto da Ao Direta a lei e o ato normativo
federal ou estadual. pacfica a Jurisprudncia do STF sobre a necessidade de o ato
confrontado possuir dois requisitos: generalidade abstrata, o que significa ser dirigido
uniformemente a uma coletividade indeterminada, e densidade normativa suficiente, ou seja,
estar apto por si s a concretizar o comando nele positivado, sem necessidade de qualquer
mediao legislativa127.

127
Vide RE AgR 161.807/SP, julgado em 19/10/1993, DJ 08/04/1994, relator o Ministro Celso de Mello.
Ementa: CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIRIO - VALOR MINIMO DO BENEFICIO - FONTE DE
CUSTEIO - CF, ART. 195, PAR. 5. - APLICABILIDADE IMEDIATA DA NORMA INSCRITA NO ART.
201, 5 6, DA CARTA POLITICA - PRECEDENTES (PLENRIO E TURMAS DO STF) - AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se, de modo unnime e
uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das normas inscritas no art. 201, pars. 5. e 6., da Constituio da
Republica. - A garantia jurdico-previdenciaria outorgada pelo art. 201, pars. 5. e 6., da Carta Federal deriva de
norma provida de eficcia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da Lei
Fundamental qualifica-se como estrutura jurdica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindvel
qualquer mediao legislativa concretizadora do comando nele positivado. Essa norma constitucional - por no
reclamar a interpositio legislatoris - opera, em plenitude, no plano jurdico, todas as suas virtualidades eficaciais,
revelando-se aplicvel, em conseqncia, desde a data da promulgao da Constituio Federal de 1988. - A
exigncia inscrita no art. 195, par. 5, da Carta poltica traduz comando que tem, por destinatrio exclusivo, o
prprio legislador ordinrio, no que se refere criao, majorao ou extenso de outros benefcios ou servios
da seguridade social.

83
Compondo lista mais detalhada, pode-se enunciar tambm como objeto de ADIn a
Emenda Constitucional, a lei complementar, a lei ordinria, a lei delegada, a Medida
Provisria, os decretos legislativos do Congresso Nacional, as Resolues do Senado e da
Cmara, os decretos autnomos, a Constituio e a legislao estaduais, a legislao distrital
no que toca s competncias estaduais, a Lei Orgnica do Distrito Federal, os tratados
internacionais, os Regimentos Internos dos Tribunais Superiores e os atos normativos
editados pelas pessoas jurdicas de direito pblico criadas pela Unio, incluindo-se a os
Regimento Internos e atos normativos dos tribunais estaduais, federais e de contas.

Tambm firme a Jurisprudncia do STF no cabimento da ADIn para impugnao de


meras resolues e deliberaes de carter administrativo dos tribunais, desde que dotadas de
generalidade e abstrao128, decretos regulamentares que inovam sem possurem base legal129
e os pareceres da Consultoria-Geral da Repblica, desde que aprovados pelo Presidente da
Repblica130.

Podemos dizer ainda de outra forma, agora com apoio em respeitada doutrina131, que o
objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade sero os atos primrios, federais, estaduais ou
distritais, quando for o caso, prontamente aptos a inovar na ordem jurdica nacional, ou seja,
com suficiente densidade normativa e ainda caracterizados pela generalidade e abstrao.

Cabe agora tambm relacionar, sem a pretenso da exausto, as espcies em que no


se admite a impetrao da ADIn: os atos normativos secundrios, os decretos regulamentares,
leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e atos normativos
revogados, leis municipais, propostas de Emendas Constitucionais, projetos de lei, decises
referentes economia interna dos tribunais (atos interna corporis), atos normativos de efeito
concreto editados pelos tribunais, Smulas de Jurisprudncia dominante dos tribunais,

128
ADIn 1.727, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 03.03.1999, DJ de 03.09.1999.
129
ADIn 1.253, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgada em 30.06.1995, DJ de 25.08.1995.
130
ADIn 4, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 25.06.1993.
131
BARROSO, Lus Roberto op. cit., 2006. p. 161.

84
inclusive os superiores e o STF, as respostas s consultas formuladas ao TSE e as convenes
coletivas de trabalho132.

No que concerne aos efeitos da deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o


controle concentrado ptrio se acostumou com os efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, a
Lei 9.868/99 em uma referncia clara Jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo
em seu art. 27, passou a permitir uma diferente abrangncia dos efeitos das decises em
ADIn, com a possibilidade de atribuio de eficcia ex nunc (pro futuro) ou a partir de outro
momento a ser fixado:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em


vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

As possibilidades desta disposio legal foram bem sintetizadas por Lus Roberto
Barroso133:

O alcance da deciso pode ser restringido, sendo excluda categoria de pessoas


que sofreria grave nus;
Os efeitos da deciso podem incidir apenas a partir de seu trnsito em julgado;
Pode ser fixado at mesmo um momento no futuro para o inicio da produo
dos efeitos da deciso.

Tambm deve ser mencionado o carter vinculante das decises proferidas em ADIn,
o que est devidamente positivado no pargrafo nico do art. 28 da mesma Lei 9.868/99 e
tambm no art. 102, 2 da Constituio, com a redao que lhe deu a EC 45/2004:

132
Ver sobre atos sindicveis e no sindicveis por ADIn: BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro, 2006.p. 150-161; MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar
Ferreira, op.cit., 2005. p. 172-175; FERRAZ, Srgio Vallado, op. cit., 2006. p. 557-564; MORAES, Alexandre
de, op. cit., 2006. p. 666-669; MORAES, Guilherme Pea de, op. cit., 2004. p. 192-213.
133
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 186-187.

85
Art. 28 [...]
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal.

Art. 102 [...]


1 - [...]
2 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
3 -[...]

Desponta o salto qualitativo proporcionado pelo texto da Constituio de 1988, que


ampliou sobremaneira sua legitimao ativa. As alteraes introduzidas pelo legislador
ordinrio entenda-se Lei 9.868/99 , notadamente as possibilidades de limitao do alcance
da deciso e da concesso de efeitos a partir do trnsito em julgado em de algum momento no
futuro, tornaram a via de fiscalizao abstrata em um instrumento moderno, atento s
constantes mudanas no desenvolvimento da sociedade e s inevitveis confrontaes de
valores a serem protegidos.

5.2.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade

A Ao Declaratria de Constitucionalidade, ou simplesmente ADC, considerada


pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma Ao Direta de Inconstitucionalidade de sinal
trocado134, tendo sido idealizada para os casos de violento questionamento
constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Frise-se que a
Ao Declaratria de Constitucionalidade no encontra similar no Direito estrangeiro e que
no chegou ao ordenamento jurdico brasileiro pelo texto original da Constituio de 1988,
tendo surgido apenas com a EC 3/93, que deu nova redao ao art. 102, inciso I, letra a, da
Carta Maior.

134
Ver BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 175; Rcl-AgR 1.880, relator o Ministro Maurcio Corra,
julgada em 07/11/2002, DJ de 19/03/2004.

86
Em sua conformao original, a legitimao ativa era restrita ao Presidente da
Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao Procurador-
Geral da Repblica, o que foi alterado pela EC 45/2004, possuindo agora a ADC o mesmo
elenco de legitimados ativos da ADIn. No cabe falar em legitimao passiva. Tambm como
a ADIn, trata-se de um processo objetivo, ou seja, sem partes, onde o impetrante no busca a
proteo de um direito individual. No caso especfico da ADC o que se quer a certeza
jurdica sobre a constitucionalidade de determinado ato normativo. Por isto mesmo, no
haveria motivo para que no possusse os mesmos legitimados da Ao Direta.

Da mesma forma que a ADIn, por sua condio de processo objetivo, uma vez iniciada
a ADC, sua desistncia no admitida; tambm no se pode nela suscitar suspeio ou
impedimento, e no se admite interveno de terceiros. A possibilidade de participao do
amicus curiae, entretanto, plenamente aceita. Como condio de admissibilidade prpria,
necessria a prvia demonstrao da existncia de grave controvrsia judicial135, o que pode
ser conseguido com a indicao de repetidas decises advindas dos mais diversos juzos e
Tribunais consagrando a inconstitucionalidade de certo ato normativo federal.

De forma idntica ADIn, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a


competncia para julgar a ADC. na questo dos atos sindicveis que encontraremos a mais
relevante diferena em relao Ao Direta: somente poder ser objeto da ADC a lei ou o
ato normativo federal. No existe sequer previso constitucional para uma ADC estadual.
Fazendo a ressalva daqueles advindos do direito estadual, o rol dos atos que podem ser objeto
da ADC praticamente semelhante ao que pode ser objeto de Ao Direta: Emendas
Constitucionais, leis complementares, ordinrias e delegadas, Medidas Provisrias, decretos
legislativos do Congresso, resolues da Cmara e do Senado e ainda os decretos autnomos.

O pedido na Ao Declaratria de Constitucionalidade para que se reconhea a


compatibilidade entre um destes objetos enunciados e a Constituio Federal. No que

135
Lio importante sobre o que pode ser considerada grave controvrsia judicial est no voto do Ministro
Moreira Alves na ADC-QO 1/DF, julgada em 27/10/1993, DJ de 16/06/1995, tendo como relator o prprio
Ministro.

87
concerne aos efeitos das decises em ADC, vale a regra geral da ADIn, ou seja, efeitos ex
tunc e erga omnes, e ainda o carter vinculante por fora do pargrafo nico do art. 28 da Lei
9.868/99. No h que se falar em efeito ex nunc, muito menos estranhar a ausncia de meno
da ADC no art. 27 da mencionada Lei, dispositivo que permite uma elasticidade nos efeitos
temporais das decises em ADIn, posto que a constitucionalidade sempre presumida, no
sendo lgico falarmos em ato normativo constitucional com efeito ex nunc, j que o ato
normativo declarado (ou melhor, confirmado) como constitucional sempre o foi desde sua
origem.

A ADC foi idealizada como via de fiscalizao abstrata voltada a pacificar graves
controvrsias que viessem a surgir movidas pela incerteza acerca da constitucionalidade de
atos normativos federais. Entretanto, os dados estatsticos do STF mostram que o mecanismo
tem sido raramente aplicado136.

5.2.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, a rigor, nem chega a ser uma


ao autnoma, mas uma especializao da ADIn para o caso de omisso por parte de algum
Poder ou rgo administrativo em tomar as medidas necessrias efetivao de norma
constitucional. No se pode negar que o no cumprimento de uma determinao
constitucional uma forma de inconstitucionalidade. Veja-se o dispositivo constitucional
referente ADIn por Omisso:

Art. 103 [-..]


1 [...]
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias.
3 [...]
4 (Revogado pela Emenda Constitucional n 45/2004)

136
Vide quadros estatsticos no Anexo do presente trabalho.

88
Para a soluo das omisses do Executivo e do Judicirio, h uma srie de aes
especiais e um grande nmero de recursos, respectivamente. Por isto, ser destacado
doravante o caso particular de omisso praticada pelo Poder Legislativo, o que torna
necessria uma rpida incurso pelo tema da omisso legislativa.

Quando um ordenamento jurdico guiado por uma Constituio compromissria,


mais relevante passa a ser o papel da fiscalizao contra a omisso legislativa. Esse o caso
do Brasil, onde a Constituio garante liberdades e regula a estrutura poltico-administrativa,
mas tambm encerra uma srie de metas a serem cumpridas pelos Poderes Pblicos. Estas
metas esto abrangidas nas normas programticas. Cabe relembrar a clssica lio de Jos
Afonso da Silva sobre a classificao das normas constitucionais quanto sua eficcia e
aplicabilidade137:

Normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral;


Normas de eficcia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas
possivelmente no integral;
Normas de eficcia limitada, subdivididas em declaratrias de princpios
institutivos e de carter impositivo, e declaratrias de princpios programticos.

A propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tem por objeto


essas normas de eficcia limitada, sejam as declaratrias de princpios institutivos e de carter
impositivo, sejam as programticas. Tais normas sero certamente as impugnveis mediante
ADIn, ou seja, aquelas dotadas de suficiente densidade normativa. Mas no somente estas,
pois o objeto da ADIn por Omisso mais amplo, sendo possvel o controle inclusive de atos
normativos secundrios. Cabe aqui a ressalva de que a Jurisprudncia do STF entende que o
simples envio de Projeto de Lei ao Congresso supre a omisso legislativa138. A competncia
para julgamento da ADIn por Omisso tambm exclusiva do STF. A legitimidade ativa

137
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
81-86.
138
ADIn-QO 1.836, DJ de 04/12/1998, relator o Ministro Moreira Alves.

89
rigorosamente a mesma da ADIn, pois, como j frisamos, a ADInO uma mera
especializao da Ao Direta.

Para que se possa bem entender os efeitos provenientes das decises em Adin por
Omisso, cabe fazer uma diferenciao entre omisso total, omisso parcial e omisso
relativa, mencionando a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade, aplicvel aos casos de inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa)
ofensiva do princpio da isonomia.

A omisso ser total quando nenhuma iniciativa houver por parte do Poder Pblico,
ser parcial quando a regulamentao ou concretizao da norma restou insuficiente e ser
relativa quando um determinado segmento no for contemplado com a atividade legislativa,
em detrimento do restante do grupo. O 2 do art. 103 da CF foi interpretado pelo STF de
forma restritiva, ou seja, consolidou-se o entendimento que no cabe ao Supremo agir como
legislador positivo, o que muito esvaziou de eficcia a ADIn por omisso139. Em caso de
omisso total, a deciso proferida pelo Supremo acerca da inconstitucionalidade
simplesmente declaratria, no tendo fora para obrigar o Legislativo a cumprir sua funo.

A deciso em caso de omisso parcial precisa levar em considerao algo um tanto


paradoxal: a declarao de inconstitucionalidade pode mesmo agravar a situao dos que j se
encontram prejudicados. Tomemos como exemplo a clssica questo da estipulao de um
valor para o reajuste do salrio mnimo. Consideremos que o Supremo Tribunal Federal, em
uma ADInO, decida que o valor estipulado no condiz com o mandamento constitucional
expresso no art. 7, IV de nossa Carta. O que poderia ento fazer o STF? Decidir pela
inconstitucionalidade apenas agravaria o problema, pois na ausncia de outra norma
reguladora, o valor do salrio mnimo retroagiria a patamares ainda mais indignos. por estas
situaes que Gilmar Ferreira Mendes defende a adoo de tcnica j utilizada no Tribunal
Constitucional alemo: a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade140.

139
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 236. Ver na Jurisprudncia do STF: ADIn-MC 1.458-DF e ADIn-
MC 267-DF.
140
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 377-387.

90
Por essa tcnica, a lei declarada inconstitucional continua sendo plenamente aplicada, at que
uma nova lei venha a corrigir a situao.

No caso de omisso total e de omisso parcial, os que sofrem a inrcia esto


prejudicados de maneira uniforme, o que no ocorre quando a omisso relativa141. So os
casos de inconstitucionalidade por omisso ofensiva do princpio da isonomia. Se a omisso
parcial prejudica alguns e no prejudica os demais a soluo at simples: a declarao de
inconstitucionalidade com efeito ex tunc. Mas, se a omisso parcial beneficia um grupo
restrito e no beneficia os demais que esto em semelhantes condies, estamos diante de
situao das mais esdrxulas, onde nem mesmo a tcnica da declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade nos parece aceitvel. Excelente exemplo de
omisso relativa o caso da ADIn 526, da qual extra-se o seguinte trecho do voto do Relator,
o Ministro Seplveda Pertence:

Pe-se aqui, entretanto, um problema srio e ainda no deslindado pela Corte, que
um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalo do
princpio da isonomia e suas derivaes constitucionais.
Se a ofensa isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposio de
restrio a algum, que no se estenda aos que se encontram em posio idntica, a
situao de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declarao de invalidez
da constrio discriminatria.
A consagrao positiva da teoria da inconstitucionalidade por omisso criou, no
entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrrio, de ofensa isonomia pela
outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com excluso de outro ou outros
que, sob o ngulo considerado, deveriam incluir entre os beneficirios.
a hiptese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, vista da eroso
inflacionria do poder de compra da moeda, no d alcance universal reviso de
vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuies iguais ou
assemelhadas, fixe vencimentos dispares, negando observncia imposio de
tratamento igualitrio do art. 39, 1 da Constituio.
A alternativa que a se pe ao rgo de controle afirmar a inconstitucionalidade
positiva de norma concessiva do benefcio ou, sob outro prisma, a da omisso
parcial consistente em no ter estendido o benefcio a quantos satisfizessem os
mesmos pressupostos de fato subjacentes outorga (Canotilho, Constituio
Dirigente, cit., 333 ss.; 339; Direito Constitucional, 1986, pg. 831; Gilmar F.
Mendes, Controle de Constitucionalidade, 1990, pgs. 60 ss.; Regina Ferrari,
Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade, 1990, pgs. 156 ss.; Crmen Lcia
Rocha, O Princpio Constitucional da Igualdade, 1990, pg. 42): a censurabilidade
do comportamento do legislador mostra Canotilho (Canotilho, Constituio
Dirigente, cit., pg. 334) a partir da caracterizao material da omisso legislativa
tanto pode residir no acto positivo excluso arbitrria de certos grupos das

141
A rigor, a omisso relativa tambm uma omisso parcial.

91
vantagens legais como no procedimento omissivo emanao de uma lei que
contempla positivamente um grupo de cidado, esquecendo outros.
[...]
Se se adota a primeira soluo a declarao de inconstitucionalidade da lei por
no favorecimento arbitrrio ou excluso inconstitucional de vantagem que a
da nossa tradio (RE 102.553, 21-8-86, RTJ 120/775) a deciso tem eficcia
fulminante, mas conduz a iniqidades contra os beneficiados, quando a vantagem
no traduz privilgio, mas imperativo de circunstncias concretas, no obstante a
excluso indevida de outros, que ao dela se apresentariam com os mesmos ttulos.
o que ocorreria, no caso, com a suspenso cautelar da eficcia da medida
provisria, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos
das parcelas mais numerosas do funcionalismo civil e militar, sem que da
resultasse benefcio algum para os excludos do seu alcance.
A soluo oposta a da omisso parcial , seria satisfatria, se resultasse na
extenso do aumento alegadamente, simples reajuste monetrio a todos quantos
sofrem com a mesma intensidade a depreciao inflacionria dos vencimentos.
A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103,
2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta
ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que
a supra.
De resto, como assinalam estudiosos de inegvel autoridade (v. Gilmar Mendes,
cit., pg. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omisso parcial ofensiva da
isonomia se pde ser construda, a partir da Alemanha, nos regimes do monoplio
do controle de normas pela Corte Constitucional suscita problemas relevantes de
possvel rejeio sistemtica, se se cogita de transplant-la para a delicada simbiose
institucional que se traduz na convenincia, no direito brasileiro, entre o mtodo de
controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso.
Ponderaes que no seria oportuno expender aqui fazem, porm, com que no
descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por
omisso parcial. Ela, entretanto, no admite antecipao cautelar, sequer, limitados
efeitos de sua declarao no julgamento definitivo; muito menos para a extenso do
benefcio aos excludos, que nem na deciso final se poderia obter. 142

Em tais situaes, uma possvel soluo a se pensar seria obrigar o legislador a


produzir ato normativo que elimine a distoro, o que, obviamente, no faz parte da tradio
histrica do Tribunal Constitucional brasileiro, firme no entendimento de que isso levaria a
um desrespeito ao princpio da separao de Poderes. Tal entendimento, mesmo consistente e
aceitvel, resultou na inoperncia da ADIn por Omisso e guardadas as devidas propores
do Mandado de Injuno.

Lus Roberto Barroso j aventou a possibilidade de o STF ter o poder de conceder um


prazo para que seja produzido o ato normativo capaz de garantir o tratamento isonmico, sem
perder de vista a conciliao entre os princpios da supremacia da Constituio e da isonomia,

142
ADIn 526, Relator o Ministro Seplveda Pertence, RTJ 145, p. 101 (112-113).

92
de um lado, e os princpios oramentrios e da separao de Poderes, de outro143. O cerne da
questo est justamente em, ao mesmo tempo, respeitar a separao de Poderes e garantir
tratamento isonmico s categorias que vivenciam uma mesma situao devendo ser
titulares de igual benefcio ou, se for o caso, de igual prejuzo atravs de uma frmula que
d novo arranjo s relaes entre Poltica e Direito.

143
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 240. Ainda nesta mesma obra (p. 221-222), o autor expe de
forma lcida o papel que deveria estar reservado Adin por Omisso: [...] Naturalmente, no se deve acreditar
na juridicizao plena da poltica, sendo certo que um espao relevante relacionado aos meios e modos de
realizao da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritrio, conduzido pelos agentes
pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituio,
cabe ao Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da atuao do Legislativo.

93
6 DEFICINCIAS DO MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE

Em decorrncia da conformao hbrida do modelo brasileiro de controle de


constitucionalidade onde elementos do sistema americano de controle difuso e concreto
foram progressivamente combinados com elementos do sistema austraco de Cortes
Constitucionais e de alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, determinadas
situaes relevantes para a sociedade ou no tm como chegar apreciao daquela Corte, ou
no podem ter seu mrito apreciado, ou quando isso acontece o tempo decorrido j tratou de
fulminar a efetividade da apreciao. Destas situaes destacam-se a crise por que passa o
Recurso Extraordinrio, as situaes que o prprio ordenamento jurdico bloqueia ao
controle concentrado, a tormentosa legitimidade das entidades de classe para o manejo da
ADIn, a inefetividade do amicus curiae como instrumento de participao da sociedade e o
entendimento do STF que praticamente tornou sem utilidade o Mandado de Injuno.

6.1 A crise do Recurso Extraordinrio

A relevncia do Recurso Extraordinrio como nica ferramenta de acesso do cidado


comum ao rgo de cpula de nossa jurisdio constitucional inegvel, mas tem cobrado um
alto preo, tendo em vista que o volume de Recursos Extraordinrios que chegam anualmente
ao Supremo praticamente inviabilizou o bom funcionamento da Corte Constitucional144. A
crise no vem de agora, mas se arrasta em crescente grau de complexidade desde a primeira
metade do sculo XX. Diversas foram as tentativas para tornar razovel o nmero de aes
que deveriam ser apreciadas pelo STF e pelos Tribunais Superiores; importa agora, to-

144
Os Recursos Extraordinrios representaram nos ltimos dez anos algo em torno de 40% de todas as aes que
foram distribudas no Supremo Tribunal Federal. Se levarmos em conta o nmero de Agravos que so motivados
pela inadmisso dos Recursos Extraordinrios, chegaremos a um nmero de assombrar: Foram cerca de 94% de
todos os processos distribudos ao STF nos ltimos dez anos. Curiosamente, esse percentual muito parecido
com o de recursos constitucionais que chegam anualmente ao Tribunal Constitucional alemo e com o de
recursos de amparo impetrados todos os anos junto Corte Constitucional da Espanha. O detalhe que nesses
pases apenas um nmero mnimo de recursos termina por ser julgado. Conferir, a respeito, o Quadro 6 do Anexo
deste trabalho.

94
somente, fazer um apanhado histrico das medidas especificamente voltadas a frear o
crescente volume de Recursos Extraordinrios.

O Recurso Extraordinrio tem origem em um recurso inominado previsto no art. 59,


1 da Carta de 1891. A Constituio de 1934, em seu art. 76, 2, III, foi a primeira a usar a
consagrada denominao que perdura at hoje. Nesse mesmo Texto, o art. 67 previu que os
Tribunais poderiam estabelecer seus prprios Regimentos Internos, o que logo traria
conseqncias para a disciplina do Extraordinrio. A Constituio de 1937 tratou do RE em
seu art. 101, III. A Constituio seguinte, de 1946 tambm o previa no art. 101, III. A Lei
3.396 de 1958, trouxe duas importantes inovaes: permitiu aos juzos a quo o controle de
admissibilidade do RE, obrigando a motivao inclusive no caso de admisso (art. 3), e
possibilitou que o Regimento Interno do STF legislasse sobre o processamento do Recurso
(art. 7), o que conferiu fora de lei ao RISTF e deflagrou um processo de criao contnua de
bices regimentais. Em 1963, com a alterao promovida pela Emenda Regimental de 28 de
agosto, ocorre a criao da Smula da Jurisprudncia dominante do STF, um instrumento
destinado racionalizao dos julgados, que logo serviu de limitador admisso de
determinados Recursos Extraordinrios.

A Constituio de 1967 previu o RE em seu art. 114, III. O art. 115, por sua vez,
reforava a competncia do RISTF para disciplinar as causas de competncia do Supremo. A
EC 1/69 transmudou as disposies sobre o RE para o art. 119, III, ao mesmo tempo em que
deferiu poderes ao Regimento Interno do STF para limitao de competncia da Corte, o que
se daria levando em considerao a natureza, a espcie e o valor das causas. A EC 7/77, por
sua vez, transformou o pargrafo nico do art. 119 em 1, mantendo os critrios de limitao
de competncia da EC 1/69, que j se mostravam serem bices regimentais de alguma
relevncia, acrescentando ainda um novo filtro: a argio de relevncia da questo federal. O
poder de legislar concedido ao Supremo atravs de seu RISTF estava agora descrito no 3
do mesmo art. 119.

Na esteira do que permitia ao Supremo a EC 7/77, foi aprovado, em 15.10.1980, um


novo RISTF que continha previso, em seu art. 325, das hipteses em que no seria cabvel o

95
RE, salvo afronta Constituio, divergncia com algumas das Smulas ou relevncia da
questo federal145. Paralelamente a este processo de filtragem positivado nas Constituies e
no RISTF, ocorre o desenvolvimento dos bices jurisprudenciais, tambm fomentados no seio
do STF, que podem ser sintetizados pelas Smulas 279, 283, 284 e 286, sem esquecer das
Smulas 282 e 356, que tratam do prequestionamento146.

A Constituio Federal de 1988 trata do Recurso Extraordinrio no art. 102, III. Indo
na contramo dos textos anteriores, a CF de 88 no recepcionou a atribuio dada ao STF para
legislar em seu Regimento Interno sobre Recurso Extraordinrio. Questes meramente
procedimentais ainda podem ser inovadas pelo RISTF, mas a atual disciplina do RE
basicamente a que se encontra no Cdigo de Processo Civil, com as diversas modificaes
trazidas por leis ordinrias, mormente as aprovadas desde meados da dcada de 90, em um
processo contnuo de reformulao e aperfeioamento de nosso CPC. Deve-se considerar
algumas destas leis que recentemente modificaram o Cdigo de Processo Civil na parte que
toca aos recursos em geral e, de maneira particular, as que trouxeram novas diretrizes ao
Recurso Extraordinrio. Veja-se o que passou a dispor o art. 557, caput, do CPC, com a
redao que lhe fora dada pela Lei 9.756/98:

Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,


improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.

Faa-se a comparao com o j poca vigente art. 38, da Lei 8.038/90:

145
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, op. cit., 2006. p. 87.
146
Smula 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
Smula 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo
federal suscitada.
Smula 283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um
fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Smula 284: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a
exata compreenso da controvrsia.
Smula 286: No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia jurisprudencial, quando a
orientao do plenrio do supremo tribunal federal j se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.
Smula 356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser
objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.
Todos aprovadas pelo Pleno do STF em 13.12.1963.

96
Art. 38. O relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia,
decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar
seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou,
improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes predominantemente de direito,
Smula do respectivo Tribunal.

Em uma primeira leitura, os artigos citados permitem concluir que todo e qualquer
recurso contrrio a uma Smula est, de plano, condenado ao arquivamento. Assim, o
Recurso Extraordinrio passou a no poder mais ser manejado quando a deciso afrontasse
determinada interpretao sumulada do STF. Uma nova leitura permite, no entanto, concluir
que o artigo do CPC ampliara o bice: agora, no somente a Jurisprudncia sumulada, mas
tambm aquela que seja dominante (ou reiterada) impede a admisso do RE. Rodolfo
Camargo Mancuso assume que j est estabelecida uma sinonmia entre Smula e
Jurisprudncia dominante147.

Reforando a indiscutvel tendncia de valorizar a Jurisprudncia dos Tribunais


Superiores, o legislador constitucional, atravs da EC 45/2004, apresentou dois novos
instrumentos de conteno: um especfico para o Recurso Extraordinrio, a repercusso geral
da questo constitucional, e outro para os recursos em geral, a disciplina das Smulas
Vinculantes.

No que concerne particularmente s Smulas Vinculantes, a medida parece no


contribuir para a reduo do volume de trabalho do Supremo Tribunal Federal, em virtude da
previso de que, no caso de o ato administrativo ou a deciso judicial contrariar a Smula
aplicvel, cabvel ser Reclamao para o Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso reclamada, determinando que
outra seja proferida.

Na verdade, o problema decorrente do volume de aes que chegam aos Tribunais


Superiores, ou pelo menos, o decorrente do volume de aes que chegam ao Supremo no
parece ter sido adequadamente solvido, posto que tanto no caso da nova disciplina do art. 557
do CPC quanto na soluo alvitrada pela Smula Vinculante, h uma mera troca de meios de

147
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, op. cit., 2006. p. 91.

97
impugnao: Agravo no lugar de Recurso Extraordinrio, no primeiro caso, e Reclamao em
vez de RE, no segundo caso. As alternativas para o desafogamento do STF talvez no
precisem passar pelo RE, a via por excelncia do controle concreto e difuso, mas por uma
reformulao da ADPF, permitindo-lhe uma legitimao popular, o que a tornaria uma via
concreta e concentrada, dotada de eficcia erga omnes e efeito vinculante148.

6.2 Situaes relevantes no alcanadas pelos mecanismos de controle


concentrado

Deve ser relembrado que sobressai de pronto no controle difuso a confortvel ausncia
de parmetros restritivos encontrados no manejo da ADIn (e da ADC). Temas como direito
pr-constitucional, controle de leis municipais e regulamentos, dentre outros, no podem ser
objeto daquelas aes149.

Apesar da considervel quantidade de aes constitucionais para o exerccio do


controle concentrado de constitucionalidade em nosso ordenamento, existem situaes que
escapam possibilidade de acesso jurisdio constitucional.

A ADIn cabvel contra agresso a qualquer norma constitucional e pode ter por
objeto uma grande variedade de atos normativos150, contudo o remdio constitucional no se
presta ao controle de muitas outras espcies: atos normativos secundrios, decretos
regulamentares, leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e
atos normativos revogados, leis municipais, propostas de Emenda Constituio, projetos de
lei, atos interna corporis, atos normativos de efeito concreto editados pelos Tribunais,

148
Para tanto, examinar-se-o algumas outras situaes no alcanadas pelo atual sistema de controle de
constitucionalidade.
149
Como bem ressalta Andr Ramos Tavares, em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade a Constituio
refere-se de forma expressa a leis e atos normativos como seus possveis objetos, o que no ocorre em relao
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, pois, quanto a esta, a Constituio restringe to-somente
o parmetro (h de ser um preceito fundamental), ao passo que amplia o objeto do controle (tanto pode ser ato
normativo como ato administrativo de contedo concreto). TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 197.
150
Ver, a respeito dos atos sindicveis por Ao Direta de Inconstitucionalidade, o item 5.2.1.

98
smulas de Jurisprudncia, respostas s consultas formuladas ao TSE e convenes coletivas
de trabalho.

A ADIn por omisso, at por ser uma especializao da ADIn, quando a questo
envolve a inrcia do legislativo, sofre as mesmas restries desta.

A ADC considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma ADIn de sinal
trocado, sendo recomendada para os casos de violento questionamento constitucionalidade
de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Sofre dos mesmos males de sua
congnere destinada ao controle dos atos normativos comissivos.

A ADPF no possui limitaes quanto s leis municipais, ao direito pr-constitucional


e a diversas outras espcies normativas, inclusive atos normativos de efeitos concretos, bices
estes que restringem bastante o campo de atuao da Ao Direta. Entretanto, nem toda
ofensa Constituio pode ser sanada pela Argio. Sem levar em conta a obedincia ao
princpio da subsidiariedade, que j limita bastante o cabimento da ADPF, esta Ao no pode
ser usada para sanar todo e qualquer ataque ao Texto Maior, mas somente contra aqueles que
afrontem os preceitos fundamentais, conceito este que, vale sempre repetir, tem sido tomado
pela doutrina em uma acepo restritiva.

Apesar da vasta gama de opes no manejo do controle concentrado, algumas


situaes podem escapar de seu escopo. Basta imaginar todos os atos que no so sindicveis
pela ADIn e que estes mesmos atos no estejam atacando uma disposio constitucional
considerada como preceito fundamental. Infelizmente, h que se concluir que estes atos no
tero nenhuma chance de serem atacados por quaisquer das vias de nosso controle
concentrado: as hipteses de ADIn foram hipoteticamente excludas, as possibilidade da ADC
so ainda mais restritas e como no h ataque a um preceito fundamental, pelo menos na atual
concepo restritiva, no h que se cogitar o uso da ADPF.

Preocupam, de maneira especial, aqueles atos inatacveis por ADIn, posto que
desprovidos de generalidade abstrata ou densidade normativa, que no signifiquem to-

99
somente um desrespeito a certa posio subjetiva, mas que transcendam o individual e
representem risco coletividade, ou que possam abrir precedentes para seguidas violaes, e
que tambm no sejam fiscalizveis por ADPF, tendo em vista que os direitos envolvidos no
sejam associados a um conceito restritivo de preceitos fundamentais. esta a lacuna que se
precisa combater.

A tese levantada apenas permite concluir que tal vcuo s poderia vir a ser
solucionado pelo controle difuso e concreto, que no possui como caracterstica sua, pelo
menos at interferncia do Senado ou implementao de Smula Vinculante, o salutar efeito
erga omnes, ou, dito de outra forma, o controle difuso no tem como significar um meio de
conteno eficaz para a multiplicao de processos que tenham como causa um desrespeito a
certos direitos, desrespeito este motivado por espcie normativa inatacvel por ADIn (por
falta de generalidade abstrata ou densidade normativa) e por ADPF (por no se tratar de
descumprimento de preceito fundamental).

A idia de se construir uma ADPF com legitimao popular complementa-se com a


ampliao do conceito do que se possa entender por preceito fundamental, o que, em nosso
entendimento, trar como conseqncia a disponibilidade ao cidado de um meio de
pacificao social.

6.3 Dificuldades acerca da legitimidade das entidades de classe para o


manejo da Ao Direta de Inconstitucionalidade

A ampliao dos legitimados propositura da ADIn englobando tambm as entidades


de classe de mbito nacional no conseguiu traduzir-se em um amplo acesso do indivduo
jurisdio constitucional. Um entendimento desnecessariamente rigoroso do STF, ora sobre o
que seria entidade de classe, ora sobre o que seria mbito nacional, levou a que uma parte
considervel das Aes Diretas impetradas por entidades de classe fosse extinta por
ilegitimidade ativa. Sem falar que o Supremo ainda exige daquela que for considerada como
entidade de classe de mbito nacional uma verdadeira condio da ao, a pertinncia
temtica.

100
No mais completo levantamento feito pela doutrina, Gilmar Ferreira Mendes informa-
nos que at 10 de agosto de 2004, das 830 Aes Diretas propostas por confederaes
sindicais ou entidades de classe, 134 foram extintas por ilegitimidade ativa do requerente (no
caso de entidade de classe), o que significa 16,15%, um valor considervel sem dvida
alguma151.

Apresentamos a relao para dar uma idia de quo heterogneas so as entidades de


classe que, no entendimento do STF, no possuem legitimidade ativa para impetrao de
ADIn:

1. Associao Brasileira da Indstria de Artigos e Equipamentos Mdicos, Odontolgicos,


Hospitalares e de Laboratrios ADIn 77, DJ 19.04.1992;
2. Associao Brasileira da Indstria de Mquinas e Equipamentos ADIn 1.804, DJ
19.06.1998;
3. Associao Brasileira das Companhias Abertas ADIn 42, DJ 02.04.1993;
4. Associao Brasileira das Concessionrias Mercedes-Benz ADIn 1.295, DJ 15.09.1995;
5. Associao Brasileira das Empresas de Telecomunicao por Satlite ADIn 2.183, DJ
10.04.2000;
6. Associao Brasileira das Locadoras de Auto-veculos ADIn 1.365, DJ 23.02.1996;
7. Associao Brasileira das Indstrias de alimentao ADIn 2.180, DJ 06.04.2001;
8. Associao Brasileira das Indstrias de sucos ctricos ADIn 386. DJ 28.06.1991;
9. Associao Brasileira das prestadoras de servios em telecomunicaes ADIn 2.902, DJ
06.10.2003;
10. Associao Brasileira de bingos ADIn 2.573, DJ 01.02.2002;
11. Associao Brasileira de Biomedicina ADIn 1.621, DJ 04.05.2001;
12. Associao Brasileira das Cmaras Municipais ADIn 2.041, DJ 08.10.1999;

151
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 166-173, nota de rodap n 77 e MARTINS, Ives Gandra da
Silva; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 161-168, nota de rodap n 81. Na segunda obra a relao
indica 135 entidades de classe devido a uma supresso do item 70 da relao, sendo 134 o nmero correto de
entidades que o STF considerou no possurem legitimidade ativa at 10 de agosto de 2004.

101
13. Associao Brasileira de Tribunais de Contas dos Municpios ADIn 67, DJ 15.06.1990;
14. Associao Brasileira de consultores tributrios ADIn 77, DJ 23.04.1993;
15. Associao Brasileira de Consumidores ADIn 1.693, DJ 06.02.1998;
16. Associao Brasileira de Criminalstica ADIn 1.631, DJ 28.11.1997;
17. Associao Brasileira de defesa do cidado ADIn 32, DJ 03.08.1990;
18. Associao Brasileira de eleitores ADIn 1.988, DJ 28.04.1999;
19. Associao Brasileira das Indstrias Grficas ADIn 967, DJ 08.04.1994;
20. Associao Brasileira de Supermercados ADIn 1.913, DJ 21.02.2000;
21. Associao Brasileira de teleprodutores independentes ADIn 79, DJ 05.06.1992;
22. Associao Brasileira de fiscais tributrios ADIn 1.574, DJ 27.04.2001;
23. Associao Brasileira dos inquilinos ADIn 900, DJ 26.11.1993;
24. Associao Brasileira dos jornais do interior ADIn 1.486, DJ 13.12.1996;
25. Associao Comercial de Porto Alegre ADIn 43, DJ 19.05.1989;
26. Associao do Comrcio Exterior do Brasil ADIn 33, 22.03.2001;
27. Associao do Ministrio Pblico junto ao Tribunais de Contas ADIn 846, DJ
17.12.1993;
28. Associao dos analistas de comrcio exterior ADIn 2.119, DJ 01.02.2000;
29. Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL) ADIn 23, DJ 14.04.1998;
30. Associao dos empregados da CAEEB ADIn 34, DJ 28.04.1989;
31. Associao dos Engenheiros da Petrobrs ADIn 976, DJ 08.04.1994;
32. Associao de ex-combatentes do Brasil ADIn 1.090, DJ 05.05.1995;
33. Associao dos Juizes de Paz brasileiros ADIn 2.082, DJ 10.04.2000;
34. Associao dos Servidores do Instituto Brasileiro do Caf ADIn 324, DJ 10.06.1994;
35. Associao dos Servidores ocupantes de cargos de nvel superior do Ministrio das
Relaes Exteriores ADIn 1.297, DJ 17.11.1995;
36. Associao Nacional das empresas de transportes urbanos ADIn 107, DJ 17.11.1989;
37. Associao Nacional das entidades representativas de cabos e soldados das polcias
militares e bombeiros do Brasil ADIn 2.437, DJ 28.05.2001;
38. Associao Nacional dos Municpios e meio ambiente ADIn 2.360, DJ 31.05.2001;
39. Associao Nacional do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas dos Estados,
Distrito Federal e Municpios ADIn 2.353, DJ 21.06.2001;

102
40. Associao Nacional dos funcionrios do Banco do Brasil ADIn 1.661, DJ 17.03.1995;
41. Associao Nacional dos delegados de Polcia Federal ADIn 1.806, DJ 23.10.1998;
42. Associao Nacional dos funcionrios da Polcia Federal ADIn 1.431, DJ 16.03.1998;
43. Associao Nacional dos juzes classistas da Justia do Trabalho ADIn 1.580, DJ
25.05.2001;
44. Associao Nacional dos registradores de pessoas naturais ADIn 1.788, DJ 18.03.1998;
45. Associao Nacional dos trabalhadores de indstrias urbanas ADIn 1.508, DJ
29.11.1996;
46. Associao Brasileira das Indstrias automticas de vidro ADIn 90, DJ 29.09.1997;
47. Cmara brasileira da indstria da construo ADIn 1.356, DJ 24.11.1995;
48. Central nica dos trabalhadores ADIn 271, DJ 30.09.1992;
49. Confederao de aposentados e pensionistas ADIn 501, DJ 21.06.1991;
50. Central geral dos trabalhadores ADIn 334, DJ 31.03.1995;
51. Confederao das associaes comerciais do Brasil ADIn 57, DJ 13.12.1991;
52. Confederao democrtica dos trabalhadores do servio pblico ADIn 797, DJ
07.08.1998;
53. Confederao dos servidores pblicos do Brasil ADIn 324, DJ 10.06.1994;
54. Confederao nacional de transporte alternativo ADIn 1.810, DJ 04.06.1999;
55. Confederao nacional da pecuria ADIn 831, DJ 25.06.1993;
56. Confederao nacional das instituies financeiras ADIn 164, DJ 17.12.1993;
57. Confederao nacional de dirigentes lojistas ADIn 1.971, DJ 14.08.2001;
58. Confederao nacional do Ministrio Pblico ADIn 1.402, DJ 19.04.1996;
59. Confederao nacional dos delegados de polcia ADIn 705, DJ 08.04.1994;
60. Confederao nacional dos diretores lojistas ADIn 947, DJ 22.10.1993;
61. Confederao nacional dos empregados nas empresas de gerao, transporte e distribuio
de eletricidade ADIn 499, DJ 18.10.1991;
62. Confederao nacional dos integrantes e beneficirios das fora armadas ADIn 1.305,
DJ 21.02.2000;
63. Confederao nacional dos metalrgicos da central nica dos trabalhadores ADIn 2.025,
DJ 27.03.2000;
64. Confederao nacional dos trabalhadores em educao ADIn 1.953, DJ 13.08.1999;

103
65. Confederao nacional dos trabalhadores em empresas de crdito ADIn 1.549, DJ
01.08.2002;
66. Confederao nacional dos trabalhadores em estabelecimentos de ensino ADIn 2.148,
DJ 29.09.2000;
67. Conselho Federal de enfermagem ADIn 1.928, DJ 19.02.1999;
68. Conselho dos eleitores pr-emancipao de Itaoca ADIn 2.070, DJ 06.10.1999;
69. Conselho Federal de farmcia ADIn 641, DJ 12.03.1993;
70. Conselho Federal de servio social ADIn 1.462, DJ 13.03.2001;
71. Conselho Federal de medicina veterinria ADIn 997, DJ 08.06.1999;
72. Conselho interamericano de produo e comrcio ADIn 79, DJ 05.06.1992;
73. Conselho Nacional da associao dos ex-combatentes ADIn 2.073, DJ 28.04.2000;
74. Conselho Regional de Medicina Veterinria do Estado do Rio de Janeiro ADIn 1.997,
DJ 08.06.1999;
75. Federao Nacional da Polcia Civil ADIn 151, DJ 10.05.1996;
76. Federao Nacional dos sindicatos de trabalhadores em sade e previdncia social ADIn
327, DJ 21.09.1994;
77. Federao dos exportadores de caf ADIn 1.902, DJ 24.11.1998;
78. Federao brasileira dos sindicatos e associaes das empresas de asseio e conservao
ADIn 853, DJ 01.07.1993;
79. Federao dos trabalhadores da rea de segurana pblica ADIn 1.411 DJ 29.03.1996;
80. Federao das associaes de militares da reserva remunerada, de reformados e de
pensionistas das Foras Armadas ADIn 993, DJ 22.04.1994;
81. Federao das associaes dos engenheiros agrnomos ADIn 1.771, DJ 03.04.1998;
82. Federao das Cmaras de Dirigentes Lojistas do Estado de So Paulo ADIn 2.032, DJ
19.08.1999;
83. Federao dos Porturios ADIn 929, DJ 20.06.1997;
84. Federao Nacional das associaes de servidores da Justia do Trabalho ADIn 433, DJ
20.03.1992;
85. Federao Nacional das associaes economirias ADIn 987, DJ 09.09.1994;
86. Federao Nacional das empresas de navegao martima, fluvial, lacustre e trfego
porturio ADIn 1.795, DJ 30.04.1998;

104
87. Federao Nacional das empresas de seguros privados e capitalizao ADIn 398, DJ
28.06.1991;
88. Federao Nacional das empresas de servios tcnicos de informtica ADIn 360, DJ
26.02.1993;
89. Federao Nacional das entidades dos trabalhadores do Ministrio da Sade ADIn 797,
DJ 07.08.1998;
90. Federao Nacional das secretrias e secretrios ADIn 935, DJ 08.10.1993;
91. Federao Nacional de sindicatos e associaes de ficais de tributos estaduais ADIn
353, DJ 16.04.1993;
92. Federao Nacional do comrcio varejista de combustveis e de lubrificantes ADIn
1.958, DJ 12.03.1999;
93. Federao nacional do fisco estadual ADIn 405, DJ 28.03.1995;
94. Federao Nacional dos Advogados ADIn 488, DJ 12.06.1992;
95. Federao Nacional dos agentes lotricos ADIn 731, DJ 08.05.1992;
96. Federao Nacional dos bancos ADIn 164, DJ 17.12.1993;
97. Federao Nacional dos conferentes e consertadores de carga e descarga, vigias
porturios, trabalhadores de bloco e arrumadores ADIn 929, DJ 20.06.1997;
98. Federao Nacional dos engenheiros ADIn 17, DJ 24.05.1991;
99. Federao Nacional dos estivadores ADIn 929, DJ 20.06.1997;
100. Federao Nacional dos farmacuticos ADIn 689, DJ 15.05.1992;
101. Federao Nacional dos fiscais de contribuies previdencirias ADIn 772, DJ
23.10.1992;
102. Federao Nacional dos policiais civis ADIn 713, DJ 10.04.1992;
103. Federao Nacional dos servidores do Judicirio ADIn 744, DJ 08.09.1992;
104. Federao Nacional dos servidores do Poder Judicirio nos Estados e no Distrito
Federal ADIn 3.123, DJ 04.02.2004;
105. Federao Nacional dos sindicatos das empresas de segurana, vigilncia e transporte
de valores ADIn 868, DJ 13.08.1993;
106. Federao Nacional dos sindicatos e associaes de servidores dos Poderes
Legislativos Estaduais e do Distrito Federal ADIn 1.904, DJ 27.11.1998;

105
107. Federao Nacional dos sindicatos e associaes de trabalhadores da Justia do
Trabalho ADIn 526, DJ 05.03.1993;
108. Federao Nacional dos tcnicos industriais ADIn 746, DJ 02.04.1993;
109. Federao Nacional dos trabalhadores nas indstrias de construo pesada ADIn
2.604, DJ 20.02.2002;
110. Federao Nacional dos trabalhadores nas indstrias urbanas ADIn 1.508, DJ
29.11.1996;
111. Ordem dos empresrios do Brasil ADIn 560, DJ 13.09.1991;
112. Partido da Frente Liberal ADIn 1.528, DJ 23.08.2002;
113. Partido da Mobilizao Nacional ADIn 1.813, DJ 20.03.2002;
114. Sindicato das empresas de transporte coletivo urbano de passageiros de Goinia
ADIn 593, DJ 09.10.1991;
115. Sindicato das empresas de transporte rodovirio de passageiros do Estado do Mato
Grosso ADIn 1.884, DJ 23.09.1998;
116. Sindicato das empresas de transporte rodovirio intermunicipal e interestadual do
Estado de Gois ADIn 593, DJ 09.10.1991;
117. Sindicato dos bancos do Estado do Rio de Janeiro ADIn 39, DJ 19.05.1989;
118. Sindicato dos contabilistas de Santo Andr ADIn 1.932, DJ 17.12.1998;
119. Sindicato dos empregados no comrcio do Rio de Janeiro ADIn 283, DJ 12.06.1990;
120. Sindicato dos reformados e pensionistas das polcias militares, brigadas militares e
bombeiros Adin 2.991, DJ 14.10.2003;
121. Sindicato dos servidores pblicos do Distrito Federal ADIn 797, DJ 07.08.1998;
122. Sindicato dos trabalhadores em gua, esgoto e meio ambiente no estado do Esprito
Santo ADIn 2.141, DJ 17.02.2000;
123. Sindicato interestadual de indstria e materiais e equipamentos ferrovirios e
rodovirios ADIn 2.852, DJ 07.03.2003;
124. Sindicato nacional da indstria do cimento ADIn 1.343, DJ 06.10.1995;
125. Sindicato nacional da indstria de mquinas ADIn 1.149, DJ 06.10.1995;
126. Sindicato nacional das empresas de txi areo ADIn 920, DJ 11.04.1997;
127. Sindicato nacional de docentes de instituies de ensino superior ADIn 364, DJ
19.02.1933;

106
128. Sindicato nacional de empresas de navegao martima ADIn 54, DJ 06.09.1996;
129. Sindicato nacional dos taxistas ADIn 275, DJ 22.02.1991;
130. Sindicato nacional dos trabalhadores em resseguros ADIn 1.562, DJ 09.05.1997;
131. Unio democrtica ruralista nacional ADIn 835, DJ 08.02.2002;
132. Unio dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional ADIn 591, DJ 22.11.1991;
133. Unio nacional dos estudantes ADIn 894, DJ 20.04.1995;
134. Unio nacional dos servidores pblicos civis do Brasil ADIn 324, DJ 10.06.1994.

Destacam-se algumas destas decises para que possamos iniciar a compreenso dos
conceitos entidade de classe e mbito nacional, segundo a tica do STF:

ADIn 1.928 / PE, Relator o Min. Sydney Sanches CONSELHO FEDERAL DE


ENFERMAGEN (COFEN) X GOVERNADOR DO ESTADO DE
PERNAMBUCO Julgada em 10.02.1999, DJ de 19.02.1999.
DECISO: 1. O CONSELHO FEDERAL DE ENFERMAGEM - COFEN intitula-
se, na inicial, "entidade de Direito Privado, fiscalizadora e disciplinadora do
exerccio profissional, ex vi do art. 2 da Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, c/c o
art. 58 da Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998" (fls. 2). 2. Diga-se de passagem, a
converso das autarquias corporativas (Conselhos Federais de Fiscalizao e
Disciplina do Exerccio Profissional) em entidades privadas, resultante do referido
art. 58, est sendo questionada na ADI (Medida Cautelar) n 1.717, de que sou
Relator, com vista dos autos ao eminente Ministro MAURCIO CORRA. 3.
Mesmo, porm, que se tenha como vivel, constitucionalmente, tal converso, ou
seja, mesmo que se considere a autora como entidade privada fiscalizadora e
disciplinadora do exerccio profissional, nem por isso pode ser considerada como
uma entidade de classe, ou seja, defensora dos interesses da categoria, para o efeito
de se legitimar propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade, nos termos
do art. 103, IX, da Constituio Federal, o que basta para o no seguimento da
presente. 4. [...] 5. [...] 6. Isto posto, seja por falta de possibilidade jurdica do
pedido, seja por ilegitimidade ativa "ad causam", nego seguimento Ao,
julgando, em conseqncia, prejudicado o requerimento de medida cautelar. 7.
Publique-se. Intimem-se. Braslia, 10 de fevereiro de 1999.

ADIn 641 / DF, Relator o Min. Nri da Silveira, Relator para o Acrdo o Min.
Marco Aurlio CONSELHO FEDERAL DE FARMCIA X PRESIDENTE DA
REPBLICA E CONGRESSO NACIONAL julgada em 11.12.1991, DJ de
12.03.1993.
Ementa: LEGITIMIDADE - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- CONSELHOS - AUTARQUIAS CORPORATIVISTAS. O rol do artigo 103 da
Constituio Federal exaustivo quanto a legitimao para a propositura da ao
direta de inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no
gnero "autarquia" e tidos como a consubstanciar a espcie corporativista no se
enquadram na previso constitucional relativa s entidades de classe de mbito
nacional. Da Lei Bsica Federal exsurge a legitimao de Conselho nico, ou seja,
o Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Dai a ilegitimidade "ad causam" do
Conselho Federal de Farmcia e de todos os demais que tenham idntica
personalidade jurdica - de direito pblico.

107
ADIn 835 / DF, Relator o MIN. CELSO DE MELLO - UNIAO DEMOCRATICA
RURALISTA NACIONAL UDR X PRESIDENTE DA REPBLICA e
CONGRESSO NACIONAL julgada em 01.02.2002, DJ de 08.02.2002.
DECISO: Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, em que a Unio
Democrtica Ruralista Nacional (UDR) busca impugnar a validade jurdico-
constitucional do art. 30 da Lei n 8.218, de 29 de agosto de 1991, que deu nova
redao ao caput do art. 9 da Lei n 8.177/91, que passou a ter o seguinte contedo
material: "Art. 9. A partir de fevereiro de 1991, incidiro juros de mora
equivalentes TRD sobre os dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda
Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participao PIS-Pasep, com o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) e sobre os passivos de empresas
concordatrias, em falncia e de instituies em regime de liquidao extrajudicial,
interveno e administrao especial temporria." O eminente Procurador-Geral da
Repblica, Prof. GERALDO BRINDEIRO, suscitou questo preliminar
concernente ilegitimidade ativa ad causam da UDR, assim fundamentando, no
ponto, o seu douto parecer (fls. 171/173): "Preliminarmente, verifica-se a
ilegitimidade da autora para intentar ao direta de inconstitucionalidade, frente ao
que estabelece o art. 103, IX, da Lei Maior. Atente-se para os seguintes dispositivos
dos estatutos da requerente, registrados e arquivados em 15 de abril de 1987 (fls. 07
e seguintes): 'Art. 1 [...] 1 - A UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR
destina-se a reunir, em seu Quadro Social, todos os proprietrios de imveis rurais,
no Pas, e tem ao inspirada, fundamentalmente, nos rgidos princpios do direito
VIDA, LIBERDADE, LIVRE INICIATIVA, SEGURANA FSICA E
PATRIMONIAL, LIVRE LOCOMOO, PERMANNCIA e ao DIREITO
INTEGRAL DA PROPRIEDADE PRIVADA. 2 - A UDR tem seu Quadro
Social aberto ao ingresso de qualquer pessoa fsica ou jurdica de direito privado,
de conformidade com o disposto no Artigo 7 e seus pargrafos. [...] Art. 5 - O
Quadro Social da UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR constitudo de
nmero ilimitado de associados correspondentes ao somatrio dos associados das
Sees Regionais. [...] Art. 7 - A todas as pessoas fsicas e jurdicas de direito
privado, residentes ou instalados no Brasil, livre o acesso ao Quadro Social da
UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR, desde que em pleno gozo dos
seus direitos civis, e que sejam proprietrios ou proprietrias de imveis rurais, por
aquisio legtima na forma preceituada pelo Artigo 530 e seus incisos do Cdigo
Civil Brasileiro. 1 - Podero tambm ser scios da UDR os filhos, genros e noras
de proprietrios, bem como os usufruturios de imveis rurais, desde que exeram
atividades agropecurias, mediante apresentao dos respectivos proprietrios. 2
- Podero tambm ser admitidos como scios os produtores arrendatrios, com
contratos agropastoris, desde que apresentados pelos respectivos proprietrios dos
imveis onde exeram suas atividades. 3 - Podero ser scios da UDR os scios
de empresas proprietrias rurais, equiparando-se estes aos proprietrios. [...].' Do
exposto, v-se que a requerente congrega tanto pessoas jurdicas como pessoas
fsicas, sendo, neste aspecto, uma associao hbrida, heterognea, que, por essa
razo, no se qualifica como entidade de classe de mbito nacional, para a
instaurao do controle abstrato de constitucionalidade, como j consignado na
ADIQO n 1.563-0/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 26.06.98). Demais disso,
admite, como associados, pessoas fsicas que no pertencem, a rigor, a uma
categoria econmica especfica." (grifei) Passo a apreciar, desse modo, a questo
preliminar concernente alegada ausncia de legitimidade ativa ad causam da
Unio Democrtica Ruralista Nacional. E, ao faz-lo, entendo assistir plena razo
douta Procuradoria-Geral da Repblica. que, tal como bem ressaltado no parecer
do eminente Chefe do Ministrio Pblico da Unio, registra-se, quanto autora, a
ocorrncia de um hibridismo descaracterizador de sua natureza como entidade de
classe, para efeito de instaurao da fiscalizao concentrada de
constitucionalidade. A composio hbrida da UDR emerge da possibilidade
estatutria da presena, em seus quadros, de pessoas fsicas e de pessoas jurdicas, o

108
que lhe suprime, na linha do magistrio jurisprudencial desta Corte, a legitimao
para agir em sede de controle normativo abstrato, considerada, precisamente, a
heterogeneidade dessa participao social. Com efeito, o exame dos estatutos
sociais da autora pe em evidncia a heterogeneidade de sua composio, pois -
como destacado pelo eminente Procurador-Geral da Repblica - tm acesso, ao
quadro social da UDR, "todas as pessoas fsicas e jurdicas de direito privado,
residentes ou instaladas no Brasil [...], desde que em pleno gozo dos seus direitos
civis, e que sejam proprietrios ou proprietrias de imveis rurais [...]" (art. 7),
podendo figurar, ainda, como associados, "os filhos, genros e noras de
proprietrios, bem como os usufruturios de imveis rurais, desde que exeram
atividades agropecurias, mediante apresentao dos respectivos proprietrios" (art.
7, 1), alm dos produtores arrendatrios (art. 7, 2) e dos scios de empresas
proprietrias rurais (art. 7, 3). por essa razo que a UDR disps, em sede
estatutria, que o seu quadro social estar "aberto ao ingresso de qualquer pessoa
fsica ou jurdica de direito privado, de conformidade com o disposto no Artigo 7 e
seus pargrafos" (art. 1, 2). Da a correta observao, expendida pela douta
Procuradoria-Geral da Repblica, no sentido de que "a requerente congrega tanto
pessoas jurdicas como pessoas fsicas, sendo, neste aspecto, uma associao
hbrida, heterognea, que, por essa razo, no se qualifica como entidade de classe
de mbito nacional, para a instaurao do controle abstrato de constitucionalidade,
como j consignado na ADIQO n 1.563-0/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ
26.06.98)". Cabe assinalar, ainda, para alm do hibridismo dessa composio
social, que os estatutos da autora admitem, como associados, pessoas fsicas que
sequer pertencem a uma categoria econmica especfica, como "os filhos, genros e
noras de proprietrios [...]" (art. 7, 1), o que tambm se revela suficiente para
deslegitimar, a UDR, ao exerccio da prerrogativa de fazer instaurar o concernente
processo de controle normativo abstrato, tal como bem ressaltou a douta
Procuradoria-Geral da Repblica. Cumpre ter presente, bem por isso, a
jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientao - reiterada
em sucessivas decises - tem advertido falecer, a entidades que apresentem
composio hbrida, a necessria qualidade para agir em sede de controle normativo
abstrato, pois, sob tal circunstncia, o carter heterogneo do quadro social
desqualifica essas instituies para a pertinente instaurao do processo de
fiscalizao concentrada de constitucionalidade (RTJ 152/782, Rel. Min. CELSO
DE MELLO - ADI 49-DF Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 271-DF
(Medida Cautelar), Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 444-DF, Rel. Min.
MOREIRA ALVES - ADI 1.340-MG, Rel. Min. ILMAR GALVO - ADI 1.387-
DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - ADI 1.409-ES, Rel. Min. MOREIRA
ALVES - ADI 1.412-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 1.427-PE
(Medida Cautelar), Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - ADI 1.471-DF, Rel. Min.
NRI DA SILVEIRA - ADI 1.565-PE, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - ADI
1.532- MG, Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 2.205-SP, Rel. Min. ILMAR
GALVO - ADI 2.360-MS (Medida Cautelar), Rel. Min. MOREIRA ALVES). A
inviabilidade da presente ao direta, em decorrncia da razo mencionada, impe
uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe,
assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o
controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal,
legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a
praticar. Cabe acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de
atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica,
a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, intempestivos, insuscetveis de
conhecimento, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a
jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Impe-
se enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm
aplicvel aos processos de ao direta de inconstitucionalidade (ADI 563-DF, Rel.

109
Min. PAULO BROSSARD - ADI 593-GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI
2.060-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207-AL, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.215-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j
assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo
brasileiro "no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto
responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle
prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata, o que inclui,
dentre outras atribuies, o exame dos pressupostos processuais e das condies da
prpria ao direta" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim,
tendo presentes as razes que venho de expor, e acolhendo, ainda, o parecer da
douta Procuradoria-Geral da Repblica, julgo extinto este processo de controle
abstrato de constitucionalidade. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se
Braslia, 1 de fevereiro de 2002.

Destas poucas decises parece surgir a idia de que a cada colao um novo motivo
para a extino da ADIn ser apresentado. E logo haveria 134 deles. No caso do Conselho
Federal de Enfermagem o fato de ser uma entidade fiscalizadora no a torna uma entidade de
classe; j no caso do Conselho Federal de Farmcia a justificativa que apenas o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil teria legitimidade para ADIn; por ltimo, a UDR
se desqualifica por sua composio heterognea.

Fazendo uma anlise mais abrangente da Jurisprudncia do STF, autorizada doutrina


conseguiu formular as linhas bsicas do entendimento da Corte acerca dos conceitos entidade
de classe e mbito nacional152. O conceito de entidade de classe passa obrigatoriamente por
um grupo de filiados ligados entre si pelo exerccio da mesma atividade econmica ou
profissional, numa associao que em essncia representa o interesse comum do
grupamento153. Aqueles grupos que se associam circunstancialmente, tais como empregados
de uma empresa154 e os que congregam membros pertencentes a diferentes categorias
profissionais ou econmicas155 no representam uma entidade de classe, em virtude da
heterogeneidade de interesses. Uma instituio composta por membros provenientes de
extratos sociais ou econmicos diversificados, cujos interesses tomados individualmente
sejam contrastantes, tambm no pode ser considerada uma entidade de classe156. Durante

152
Indispensvel a leitura de BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006, p. 144-147, MENDES, Gilmar Ferreira,
op. cit., 2005, p. 163-178 e DIZ, Nelson Nascimento; GAENSLY, Marina. O controle judicial da
constitucionalidade das leis. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 367, p. 29, 2003.
153
ADIn 34, Relator o Ministro Octavio Gallotti, RTJ 128:481.
154
ADIn 79, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10.09.1989.
155
ADIn 42, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ de 02.04.1993.
156
Adin 108, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 05.06.1992.

110
muito tempo, a agregao de pessoas jurdicas formando uma associao de associaes foi
repelida como entidade de classe, mas tal entendimento mudou aps deciso do Agravo
Regimental na ADIn 3.153, Relator para o Acrdo o Ministro Seplveda Pertence, julgada
em 12.08.2004, que deu seguimento Ao Direta impetrada pela Federao Nacional das
Associaes de Produtores de Cachaa de Alambique (FENECA)157.

No que se refere ao requisito do mbito nacional, este ser satisfeito se a entidade


possuir filiados em pelos menos nove estados da Federao, numa clara analogia com a lei
Orgnica dos Partidos Polticos158. Esse entendimento admite flexibilizao quando a entidade
comprovar que apenas possa congregar filiados em menos de nove estados159.

Estando uma organizao enquadrada como entidade de classe de mbito nacional,


resta uma ltima condio: pelo fato de no ser um dos legitimados universais para a
propositura da ADIn, a entidade de classe deve comprovar ainda sua pertinncia temtica, ou
seja, a relao inconteste entre sua atividade e o objeto da Ao. No toa que poucas
foram as entidades de classe que lograram xito em satisfazer as exigncias do STF no que
toca legitimidade ativa160. Gilmar Ferreira Mendes, em uma anlise crtica da legitimao
das entidades de classe para propositura de ADIn, chega mesmo a considerar que o esforo
feito pelo Supremo em identificar que instituies deteriam a legitimidade ativa acaba por
desnaturar o papel destas como atores do processos de controle concentrado de
constitucionalidade, afirmando que alguns dentre os vrios outros legitimados pela
Constituio de 1988 j seriam suficientes para levar ao STF o conhecimento das mais
relevantes questes constitucionais161.

As entidades de classe so os legitimados para propositura de Ao Direta de


Inconstitucionalidade que mais prximos esto do cidado comum. As dificuldades que

157
Informativo STF 361.
158
ADIn 386, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 28.06.1991.
159
ADIn 2.866, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 17.10.2003.
160
Conferir relao em MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 175, nota de rodap n. 82 e BARROSO,
Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 148, nota de rodap n. 44. A segunda obra apresenta relao com 10 entidades de
classe a mais que a lista da primeira obra.
161
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 177-178.

111
enfrentam para bem desempenharam seu papel de fiscalizao da constitucionalidade das leis
refora a necessidade de um acesso direto do cidado jurisdio constitucional.

6.4 O amicus curiae e sua pouca utilidade na concretizao da participao


popular

A origem mais provvel do amicus curiae, expresso que pode ser traduzida como
amigo da corte, est no Direito ingls, com registros de participaes de figuras estranhas a
uma determinada causa desde o sculo XVII, de onde, gradativamente, passou a ser
incorporado ao Direito norte-americano. Foi a doutrina construda nos Estados Unidos onde
prtica cada vez mais comum nos casos apreciados pela Suprema Corte que envolvam
liberdades pblicas que serviu de base para o instituto descrito no art. 7, 2 da Lei
9.868/99:

Art. 7 [...]
1 (vetado)
2 - O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no
pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Algumas disposies esparsas em diplomas infraconstitucionais consagram


procedimentos muito prximos do amicus curiae: o art. 31 da Lei n. 6.385/76 (Lei da
Comisso de Valores Mobilirios); o art. 89 da Lei n. 8.884/94 (Lei do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica ou CADE) e o art. 49 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia). Tambm podemos encontrar uma meno expressa, no art. 23, 1, da
Resoluo n. 390/2004 do Conselho da Justia Federal.

A figura do amicus curiae no significa uma forma de interveno de terceiros, tendo


em vista que a interveno de terceiros guarda relao com interesses subjetivos e no com
processos rigorosamente objetivos, como a ADIn e a ADPF. O amicus curiae um
mecanismo que permite ampliar o debate que motiva um processo objetivo, tendo em vista a

112
relevncia do tema para a sociedade. Aquele rgo ou entidade cujo requerimento seja
admitido tem a possibilidade inclusive de promover a sustentao oral162.

Inobstante sua posio consolidada no Direito americano, podemos considerar que o


amicus curiae no figura tpica do controle difuso ou do controle concentrado, mas inerente
ao fato de uma Corte Constitucional adotar uma postura democrtica, seja ela um Tribunal
Constitucional ou uma Corte Suprema.

Nas palavras de Dirley da Cunha Jnior, uma excelente sntese sobre o papel do
amicus curiae:

Apresenta-se como um verdadeiro instrumento democrtico que franqueia o


cidado a penetrar no mundo fechado, estreito e objetivo do processo de controle
abstrato de constitucionalidade para debater temas jurdicos que vo afetar toda a
sociedade. Por meio desse instituto, o Tribunal Constitucional mantm permanente
dilogo com a opinio pblica, como forma de legitimar o exerccio da jurisdio
constitucional. 163

Infelizmente, do mesmo problema que padecem as entidades de classe para o pleito de


uma ADIn, tambm sofrem boa parte das instituies que pleiteiam a participao como
amicus curiae. Em diversas ocasies, o Supremo reconheceu o instituto como fator de
legitimao social de suas decises, sendo que em algumas reconheceu o requerente como um
amicus curiae, como o fez com a Associao dos Magistrados Catarinenses164, noutras, o
rgo no fora admitido, como no caso do Sindicato dos Mdicos do Distrito Federal165.
Muitas entidades que desempenham um papel significativo para a sociedade tambm tiveram
seu pedido indeferido, tais como o Sindicato de Auditores Fiscais da Receita do Paran166, a

162
Informativo STF 349.
163
CUNHA JNIOR, Dirley da. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de
constitucionalidade a interveno do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIn, ADC e ADPF.
In: DIDIER JR., Fredie.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais sobre os
terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 158.
164
Informativo STF 215.
165
Informativo STF 384.
166
ADIn 3.767, julgada em 06.10.2006, DJ de 19.10.2006.

113
Associao Nacional dos Magistrados Estaduais167, a Associao Nacional dos Defensores
Pblicos168 e a Associao dos Magistrados Brasileiros169, dentre outras170.

No caso do amicus curiae a questo gravita em torno de dois pontos: 1) a deciso do


relator discricionria e irrecorrvel, e 2) a Jurisprudncia do STF tem entendido que a
participao de terceiros nos processo objetivos a exceo, s admitida no caso de
representatividade adequada.

A representatividade adequada representa para o amicus curiae o mesmo que a


pertinncia temtica representa para a legitimidade das entidades de classe na propositura de
uma ADIn, ou seja, uma condio da ao do processo de controle abstrato da
constitucionalidade171.

6.5 O Mandado de Injuno e a posio no concretista adotada pelo


Supremo Tribunal Federal

Enquanto a ADIn por Omisso destina-se fiscalizao abstrata da inrcia, o


Mandado de Injuno presta-se ao controle concreto da omisso, protegendo direitos
subjetivos frustrados pela falta de ao dos Poderes Pblicos. Dito de outra forma, o Mandado
de Injuno o correspondente da ADInO no controle concreto. Assim dispe o Texto Maior
sobre o Mandado de Injuno:

Art. 5 -[...]
[...]
LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

167
ADIn 3.106, julgada em 23.08.2006, DJ de 29.08.2006.
168
ADIn 3.720, julgada em 08.05.2006, DJ de 16.05.2006
169
ADIn 3.650, julgada em 08.03.2006, DJ de 16.03.2006.
170
Uma relao substancial das decises monocrticas dos Ministros Relatores do Supremo pelo indeferimento
da participao de rgos e entidades na condio de amicus curiae BRASIL. STF. Disponvel em:<
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=amicus%20curiae%20indefiro&d=DESP.>. Acesso
em 02.02.2007.
171
Um bom indcio do que se deve entender por representatividade adequada est na deciso da ADIn 3.474,
Relator o Ministro Cezar Peluso, julgada em 13.10.2005, DJ de 19.10.2005.

114
A Constituio de 1988 atribuiu competncia ao STF para conhecer diretamente do
Mandado de Injuno em determinadas hipteses, assim, dependendo de quem seja o
responsvel pela omisso em regulamentar certo ato normativo, pode o MI fazer as vezes de
uma via de controle concreto e concentrado da constitucionalidade. A relevncia dos atores
listados na alnea q do inciso I do art. 102 da Constituio permite-nos concluir que a grande
maioria dos Mandados de Injuno ser julgada no Supremo. Vejamos o que ensina o citado
dispositivo constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio
Supremo Tribunal Federal;

A legitimao ativa daquele indivduo cujo exerccio de um direito est sendo


obstado. Tambm entidades de classe e sindicatos, desde que satisfeita a pertinncia temtica,
podem impetrar o MI. O STF j previu expressamente a possibilidade de um Mandado de
Injuno coletivo172. A omisso que viabiliza o MI pode ser de norma de qualquer hierarquia,
de lei complementar a portaria ou instruo normativa de carter administrativo, bastando que
tal lacuna impossibilite o pleno exerccio de um direito constitucional173. Na falta de norma
regulamentar prpria, usa-se o procedimento do Mandado de Segurana174.

Criado para ser um instrumento de fiscalizao concreta da constitucionalidade, o


Mandado de Injuno destinado ao combate das omisses do Poder Pblico que interfiram
no exerccio de um direito ou liberdade. Inobstante sua nobre misso, o MI acabou tendo o
mesmo fim melanclico da ADInO. E isso em virtude do posicionamento tomado pelo STF.

172
MI 361, Relator o Ministro Seplveda Pertence, julgado em 08.04.1994, DJ de 17.06.1994.
173
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 121.
174
Art. 24 da Lei 8.038/90.

115
A natureza jurdica da deciso em MI e os efeitos ento resultantes dividiram a
doutrina em duas correntes: a primeira entendia que a deciso teria o condo de obrigar o
rgo omisso a legislar; a segunda defendia que os efeitos estariam restritos ao autor, sendo
resolvido apenas o caso concreto posto em julgamento atravs da concretizao do direito ou
liberdade. O primeiro entendimento se coaduna perfeitamente com o que deveria ser o efeito
de uma deciso em ADIn por Omisso. O segundo entendimento deveria expressar o que
representaria uma deciso em Mandado de Injuno. Acontece, porm, que nem a ADIn por
Omisso nem o Mandado de Injuno conseguiram atingir seus objetivos, tendo as duas
salutares propostas de defesa dos direitos do cidado frente s omisses do Poder Pblico
sucumbido diante de um conceito assaz rgido do princpio da Separao de Poderes.

Com apoio em Alexandre de Moraes, podemos afirmar que os efeitos das decises
tomadas pelos Ministros do STF em Mandados de Injuno podem seguir uma das seguintes
posies175:

Concretista geral
Concretista individual176
No concretista177

Pela posio concretista geral, a deciso em Mandado de Injuno teria efeitos erga
omnes, o que faria o STF ocupar a funo do Poder Legislativo. Essa posio extremada
tomaria espao at mesmo da ADInO e, ao usurpar as competncias de outro Poder,
produziria uma desnecessria instabilidade institucional. rara na Jurisprudncia e pouco
aceita na doutrina. A posio concretista individual entende que o STF pode perfeitamente
sanar a omisso, fazendo com que o direito ou liberdade seja plenamente exercido, desde que
a deciso seja restrita ao autor da Injuno. Tal corrente subdivide-se em direta e
intermediria. No primeiro caso, a eficcia da norma constitucional no regulamentada
garantida ao autor da ao de forma imediata; no segundo caso, um prazo de 120 dias seria

175
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006b. p. 158.
176
Que por sua vez, ainda permite a subdiviso em direta e intermediria.
177
Orientao atualmente predominante no STF.

116
dado ao Congresso Nacional para que elaborasse a norma regulamentar, e s aps esse lapso
de tempo, caso persistisse a inrcia, estaria a deciso apta a implementar as condies para o
exerccio do direito individual. Em nosso ponto de vista, tal posio no seria ofensiva ao
princpio da Separao de Poderes, mesmo que exercida de forma direta, sem a concesso de
prazo extra para o exerccio da regulamentao178.

Na posio no concretista, to desalentadora quando dominante, o Mandado de


Injuno tem como finalidade nica reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico, o
que o transforma em uma pomposa notificao, que transita entre as cpulas de dois Poderes,
onerosa e ineficiente179.

Um ltimo e curioso detalhe: sequer a norma infraconstitucional que regulamentaria o


Mandado de Injuno foi produzida pelo legislador ordinrio. Isso significa que o instrumento
idealizado para a colmatao das lacunas impeditivas do exerccio de um direito no tem, ele
prprio, uma normatizao a fim de regular sua aplicao.

178
Alexandre de Moraes filia-se posio concretista individual intermediria. Ibid., 2006b. p. 161.
179
Deciso que serve de paradigma no Supremo Tribunal Federal acerca da posio no concretista: MI-QO
107/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 21.11.1990, DJ de 02.08.1991.

117
7 POSSIBILIDADE DE UMA AMPLIAO DEMOCRTICA DA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL: SEU MANEJO PELO CIDADO COMO
INSTRUMENTO DE ACESSO AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
A autntica garantia da supremacia de uma Constituio aquela que alia um Tribunal
Constitucional ou uma Corte Suprema responsvel pelo controle em abstrato legitimidade
do cidado para deflagrar o processo constitucional em virtude de um caso concreto, desde
que a questo seja relevante, por envolver ameaa ao que seja considerado como preceito
fundamental180.

no mbito de uma nova forma de legitimidade concedida ao cidado para o acesso


direto jurisdio constitucional que entra em cena a Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental, como o meio mais adequando para fazer chegar a queixa do indivduo
ao rgo responsvel pela defesa da Constituio e dos preceitos fundamentais. Tal como
desenhada hoje, porm, est ainda por tornar-se um efetivo instrumento processual a servio
do cidado, uma ADPF popular, democratizada, sem necessidade de intermedirios. Quais
seriam os objetos desta ADPF popular, bem como quais os requisitos a serem cumpridos
tudo com vistas a equilibrar o acesso direto do cidado ao Supremo Tribunal Federal com a
garantia do pleno e eficiente funcionamento da Corte Constitucional so questes a serem
tratadas a seguir.

7.1 Natureza processual da Argio de Descumprimento de Preceito


Fundamental

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma das formas de


fiscalizao concentrada de constitucionalidade do ordenamento brasileiro. Alia-se, nesta
misso, Ao Direta de Inconstitucionalidade, por ao ou por omisso, Ao Declaratria

180
Opinio compartilhada por TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 22.

118
de Constitucionalidade e representao interventiva181. Surgiu com o texto originrio da
Constituio de 1988, tendo sido regulamentada apenas 11 anos depois, com a Lei 9.882/99.

A ADPF poder ser usada para evitar ou reparar leso a preceitos fundamentais, o que
lhe confere carter preventivo ou repressivo. Sua impetrao precisa obedecer regra da
subsidiariedade, ou seja, s ser admitida quando nenhum outro meio de impugnao for
utilizvel. Os legitimados para propositura da ADPF so os mesmos da Ao Direta, sem que
haja possibilidade de uma legitimidade popular, eliminada em virtude de um veto
presidencial.

A ADPF possui parmetro mais restrito que a ADIn, visto que nesta defendem-se
todos os dispositivos constitucionais e naquela apenas os que se consideram como preceitos
fundamentais. Em contrapartida, seu objeto mais amplo, podendo ser sindicveis pela ADPF
as omisses inconstitucionais, atos normativos federais, estaduais e municipais, atos
administrativos de efeito concreto, atos jurisdicionais e normas pr-constitucionais. O
controle dos atos regulamentares via Argio aponta, no entanto, para uma divergncia na
Jurisprudncia do Supremo182. Sob nenhuma hiptese poder a ADPF ser manejada em caso
de lei ou ato normativo revogado183, Smula184, projeto de lei ou proposta de Emenda

181
Como dito anteriormente, a representao interventiva, apesar de servir tambm ao controle concentrado, tem
caractersticas bem diversas das outras aes, o que justifica a ausncia de consideraes a seu respeito no
presente trabalho.
182
Na ADPF-MC 33, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.2006, foi
admitido o questionamento de ato regulamentar de autarquia do estado do Par. Na ADPF 41, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, ainda pendente de julgamento, foi admitida Argio contra provimento do Tribunal de Justia
de So Paulo, ainda que em sede de liminar, tendo acontecido tal julgamento em 24.04.2003. Na ADPF 93,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgada em 24.08.2006, DJ de 31.08.2006, no foi conhecida a
Argio contra decreto regulamentar sob o fundamento de que para tal no se presta o controle concentrado.
Entendemos que assiste razo a Gilmar Mendes, em virtude do princpio da subsidiariedade: um ato s pode ser
atacado por ADPF se no puder ser por ADIn; se concluirmos, porm, que um determinado ato que no possa
ser objeto de ADIn tambm no pode ser objeto de qualquer controle concentrado, ento pode-se riscar da
Constituio as disposies sobre a ADPF, porque nenhum ato poder ser objeto seu.
183
Argio contra norma de eficcia exaurida j teve liminar acolhida, conforme deciso da ADPF-MC 77,
Relator o Ministro Seplveda Pertence, julgada em 21.08.06, DJ de 24.08.06.
184
ADPF-AgR 80, Relator o Ministro Eros Grau, julgada em 12.06.06, DJ de 10.08.06, Informativo STF 431.

119
Constitucional185, deciso com trnsito em julgado186 e para a tutela de interesse meramente
privado187.

O procedimento da Argio muito semelhante ao desenhado para a ADIn. O STF,


por deciso da maioria absoluta de seus membros, pode deferir medida liminar, cujo contedo
pode ser a suspenso do andamento de processos. O Relator de uma ADPF tem o poder de
ouvir rgos ou autoridades que tenham experincia em determinada matria, uma clara
referncia ao instituto do amicus curiae, encontrado no processamento da ADIn. O
dispositivo que previa a procedncia por manifestao neste sentido de dois teros dos
Ministros foi vetado, o que nos leva a concluir que deve ser usado o quorum de maioria
absoluta, por analogia ao que dispe o art. 23 da Lei 9.868/99.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em uma ADPF, e tendo


em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado188. A deciso que julgar procedente ou improcedente o
pedido em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental irrecorrvel, no podendo
ser objeto de ao rescisria189. As caractersticas da Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental que mais importam ao presente trabalho legitimidade, modalidades de
argio, subsidiariedade, preceitos fundamentais, objeto e amicus curiae sero
oportunamente analisadas.

7.2 A inutilidade prtica da Argio incidental

Uma parte considervel da doutrina ptria considera que existem duas modalidades de
ADPF: uma principal, expressa no art. 1, caput da Lei 9.882/99, e outra incidental,

185
ADPF-AgR 43, Relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 20.11.03, DJ de 19.12.03.
186
ADPF-MC 52, Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 24.05.06, DJ de 02.06.06.
187
ADPF-AgR 11, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.11.04, DJ de 05.08.05.
188
Art. 11 da Lei 9.882/99.
189
Art. 12 da Lei 9.882/99.

120
paralela ou por equiparao, cuja previso estaria no inciso I do pargrafo nico do
mesmo art. 1. Eis o art. 1 da Lei 9.882/99:

Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio;
II (VETADO)

A maneira pela qual se interpretou esse artigo da lei que regulamentou a ADPF
originou nada menos que seis correntes doutrinrias. A primeira entende que a ampliao feita
pelo pargrafo nico inconstitucional, no cabendo sequer cogitar-se acerca de uma ADPF
incidental; a segunda entende que a transformao de uma argio em ao autnoma
que caracteriza a inconstitucionalidade; a terceira entende que o pargrafo nico deve ser
interpretado em conjunto com o caput, possuindo a argio autnoma e a incidental os
mesmos requisitos e o mesmo objeto, diferenciando-as apenas o procedimento; a quarta aceita
a independncia da modalidade incidental, mas no v qualquer vantagem em seu uso; a
quinta entende que no existe uma via incidental e que o previsto no pargrafo nico est
contido no preceito do caput; a sexta defende a modalidade incidental como totalmente
independente da principal, possuindo processamento e requisitos diversos e prprios.

Na primeira corrente doutrinria podemos citar Alexandre de Moraes, que v no


pargrafo nico do art. 1 da Lei da ADPF uma inconstitucional ampliao das competncias
do STF, apenas possvel por uma Emenda Constitucional. Aliado a isto, entende que
controvrsias entre leis e normas constitucionais no representariam necessariamente um
descumprimento de preceito fundamental190.

A segunda corrente nos apresentada por Srgio Resende de Barros, argumentando


que o termo argio s poderia dizer respeito a um incidente, com legitimao ampla,

190
MORAES, Alexandre de, op. cit., 2006b. p. 713.

121
nunca a uma ao direta e com legitimao restrita191. Com todo respeito posio do citado
jurista, a argumentao que menos se sustenta, visto no haver lgica em aplicar-se um
formalismo terminolgico em prejuzo do sentido constitucional.

A terceira linha de pensamento est muito bem explicitada em obra de Walter


Claudius Rothenburg192, onde afirma que tanto o texto do caput como do pargrafo nico
devem ser entendidos como reguladores de uma mesma ao, traando um perfil completo
para o instituto que considera possuir duas modalidades. Avanando no raciocnio, mostra o
absurdo de se pensar que a ADPF principal no precisaria levar em conta a relevncia do
fundamento da controvrsia, que seria requisito apenas da via incidental. Outra incongruncia
apontada seria excluir do mbito da Argio principal o controle dos atos normativos de
qualquer ente da Federao, inclusive os pr-constitucionais; em seu entendimento, os que
defendem a total independncia das modalidades franqueiam tais atos apenas via incidental.

A quarta vertente considera as duas modalidades de ao, concordando que possuem


objetos diversos e que a modalidade incidental deva obedecer a um maior nmero de
requisitos, mas no confere efetividade prtica a esta ltima via devido total coincidncia
entre os legitimados para propositura das duas modalidades, o que ocorreu em virtude do veto
presidencial ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Lus Roberto Barroso um dos
doutrinadores que melhor discorrem sobre os efeitos que o veto presidencial causou na via
incidental da ADPF193.

A quinta interpretao encontrada na doutrina, que pode ser considerada uma viso
extremada da quarta vertente, faz severas crticas via incidental, posto que considera no
haver pedido incidental, feito no bojo de um caso concreto por uma das partes. No haveria,
portanto, um trao relevante sequer da via descrita no pargrafo nico que a diferenciasse da
modalidade do caput, estando nesta contida. a posio do professor Srgio Vallado

191
BARROS, Srgio Resende de. O n grdio do sistema misto. In: TAVARES, Andr Ramos;
ROTHENBURG, Walter Claudius. Argio de descumprimento de preceito: anlises luz da lei n.
9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 197.
192
ROTHENBURG, Walter Claudius. Argio de descumprimento de preceito fundamental. In: Ibid., 2001. p.
203-208.

122
Ferraz194. A sexta e ltima corrente doutrinria, de longe a que possui o maior nmero de
adeptos, defende a modalidade incidental como totalmente independente da principal, com
processamento e requisitos prprios, sendo diverso inclusive o objeto. Podem ser citados,
dentre os vrios defensores, Andr Ramos Tavares195, Uadi Lammgo Bulos196, Juliano
Taveira Bernardes197, Guilherme Pea de Moraes198, Daniel Sarmento199, Fbio Csar dos
Santos Oliveira200, Kildare Gonalves de Carvalho201 e Carlos Mrio da Silva Velloso202. No
contexto do presente estudo no cabe rebater ponto por ponto de todas as correntes
doutrinrias aqui aventadas, restando-nos apenas tecer breves consideraes sobre o
esvaziamento da proposta original de uma legitimao popular, o que se deu em virtude do
veto presidencial ao inciso II do art. 2, causa direta da inutilidade prtica da via incidental da
ADPF, admitindo-se de antemo que tal modalidade tenha de fato sido instituda.

Aps a promulgao da Constituio de 1988, certo vcuo ainda restava imune ao


controle concentrado de constitucionalidade. Demandas exaustivamente repetidas e o
fenmeno da guerra de liminares preocupavam setores da doutrina e tambm o governo.
Dois juristas de peso no cenrio nacional, Celso Ribeiro Bastos e Gilmar Ferreira Mendes,
viram na regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
prevista originalmente no art.102, pargrafo nico, e depois movida para o 1 do mesmo art.
102 da Constituio uma soluo para diversas lacunas no quadro de competncias do
Supremo. Guiava-os um instituto nos moldes dos incidentes de inconstitucionalidade
previstos em vrias Cortes da Europa. Uma comisso de especialistas foi nomeada pelo ento

193
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 249, 260-261 e nota de rodap n. 40.
194
FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 594.
195
TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 293.
196
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1.027.
197
BERNARDES, Juliano Taveira. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurdica
Virtual do Palcio do Planalto, Braslia, n. 8, jan. 2000.
198
MORAES, Guilherme Pen de. Direito constitucional: teoria da constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2004. p. 289.
199
SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. In:
TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 87.
200
OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos, op. cit., 2004. p. 150.
201
CARVALHO, Kildare Gonalves de, op. cit., 2004. p. 296.
202
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista AGU,
Ano II, nov. 2001. Disponvel em: <
https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_novembro_2001/05112001CarlosVellosoAar
guicaodedescumprimento.pdf>. Acesso em: 21 11.2006.

123
Ministro da Justia, ris Resende, atravs da Portaria n. 572, de 07.07.1997. A comisso era
presidida por Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar
Dias Corra e Gilmar Ferreira Mendes203.

Parece inconteste que a notvel comisso pretendeu dar ADPF um carter dplice:
ela poderia funcionar tanto como um similar ao recurso constitucional alemo quanto como
um incidente de inconstitucionalidade, tambm nos moldes de outro instituto alemo, a
questo de inconstitucionalidade.

Os trabalhos da comisso deram origem ao PL 17/99, cujas razes apontavam para um


instrumento com dupla funo: garantir a governabilidade e a cidadania. O texto do PL 17/99
acabou sendo incorporado atravs de um substitutivo a um outro projeto de lei que j
tramitava na Cmara, o PL 2.872/97. Finalmente transformando em lei, a concepo original
foi mutilada por diversos vetos presidenciais, ocasionando mais dvidas do que certezas junto
comunidade jurdica e doutrina. Chegamos assim Lei 9.882/99 em sua verso atual.

preciso salientar que a ADPF, qualquer que seja sua modalidade, ter como objetivo
fixar a interpretao acerca de um determinado preceito fundamental, o que confere sua
deciso uma natureza declaratria204. Caso o descumprimento tenho sido constatado, o
cumprimento da deciso reveste a deciso tambm de carter mandamental, posto que a leso
ao preceito fundamental deve ser imediatamente sanada pelas autoridades ou rgos
responsveis. Assim, qualquer concluso a que se chegue no afetar a natureza das decises
em sede de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Fica claro, de acordo com os argumentos da corrente doutrinria que possui o maior
nmero de defensores, que a ADPF principal, praticamente uma unanimidade junto
doutrina, um instrumento tpico do controle concentrado da constitucionalidade, ora
associado a uma fiscalizao concreta, ora associado a uma fiscalizao abstrata.

203
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 92.
204
Art. 10 da Lei 9.882/99.

124
Em classificao extremamente didtica de Roberto Mendes Mandelli Junior, os
objetos da Argio podem ser classificados em trs grupos205:

1. Atos no normativos do Poder pblico;


2. Leis ou atos normativos municipais;
3. Leis ou atos normativos anteriores Constituio.

Tal classificao merece duas observaes: a primeira que dela esto excludos as
leis e os atos normativos federais e estaduais ps-constitucionais, pois os que afrontarem um
preceito constitucional estaro, por relao de continncia, afetando a prpria Constituio, o
que os torna impugnveis por ADIn e no por ADPF, tendo em vista o princpio da
subsidiariedade; a segunda que a fiscalizao dos atos normativos municipais e dos pr-
constitucionais torna superado o vcuo jurdico que os idealizadores da ADPF visavam
resolver.

Ainda na viso da doutrina dominante, a ADPF possui pressupostos gerais e


pressupostos especficos. Os pressupostos gerais (que seriam os nicos da modalidade
autnoma) seriam o descumprimento de um preceito fundamental e a obedincia ao princpio
da subsidiariedade. O descumprimento de um preceito fundamental pressuposto
expressamente consagrado no dispositivo constitucional que estabelece a ADPF206. A
regulamentao por lei ordinria dele no poderia afastar-se sob nenhuma hiptese.

Quanto ao princpio da subsidiariedade, a Jurisprudncia dominante no STF tem


acenado com uma disciplina muito rigorosa, negando curso a toda e qualquer ADPF quando
ainda houver qualquer remdio jurdico disposio, inclusive aqueles tpicos do controle
difuso, como o Mandado de Segurana e a Ao Popular207. A posio mais moderna, porm,
que rapidamente galga espao na doutrina ptria relaciona a subsidiariedade da ADPF com a
utilizao de meios judiciais eficazes e que se relacionem com o carter de processo objetivo.

205
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 122-123.
206
Art. 102, 1 da Constituio Federal.

125
o que Lus Roberto Barroso chama de posio intermediria, tendo em vista que parte da
doutrina defende entendimento oposto ao da atual maioria do Supremo208. Cabe observar que
j existe manifestao do Pretrio Excelso admitindo o cabimento da ADPF quando os meios
de impugnao que restarem no possurem eficcia tpica das aes do controle concentrado
e abstrato209. sob esse prisma que deve ser considerado o princpio da subsidiariedade, ou
seja, estando afrontado um preceito fundamental e no sendo cabvel qualquer das aes
prprias do controle concentrado e abstrato a ADIn, a ADC e a ADInO , perfeitamente
cabvel cogitar-se do uso da ADPF, independente do cabimento de RE, MS ou qualquer outro
meio tpico do controle difuso e concreto.

No que concerne aos pressupostos especficos relacionados exclusivamente


modalidade incidental da ADPF , a doutrina majoritria entende que devero ser observadas:
1) a relevncia da controvrsia constitucional e 2) que o objeto seja apenas lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.

Acerca do primeiro pressuposto, pode-se mesmo considerar que boa parte das vezes
em que esteja ocorrendo um descumprimento de preceito fundamental estar ocorrendo
tambm uma controvrsia constitucional relevante para a sociedade. Se assim no for,
necessariamente haver que se admitir que a modalidade incidental tenha de fato um requisito
extra, que a torna mais restrita e complexa do que a modalidade principal.

O segundo pressuposto especfico tambm limitador do escopo de aplicao da


modalidade incidental, posto que deixa margem o controle dos atos no normativos. Tal
entendimento acerca dos pressupostos especficos da modalidade incidental se deve a uma
leitura independente do pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.882/99, em que este no estaria
completando o sentido de seu caput, mas fazendo uma ampliao, criando assim um instituto
novo.

207
ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo
STF 189.
208
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 254.

126
O grande problema da modalidade incidental, a nosso ver, foi o veto presidencial ao
inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Parece-nos isento de dvida que a inteno do legislador
ordinrio fora criar uma Ao com dupla funo: de um lado, uma ADPF tipicamente
concentrada, com legitimao restrita, que poderia ser usada para uma fiscalizao concreta
ou abstrata, inspirada no recurso constitucional alemo; de outra parte, uma ADPF realizando
uma fiscalizao concreta e per saltum, no melhor estilo da questo de inconstitucionalidade
alem, combinada com uma caracterstica auspiciosa a legitimao popular. E qual o efeito
do veto presidencial? A ADPF incidental s teria sentido com uma legitimao ampla210,
tendo em vista que sua interposio obrigaria o cumprimento de onerosos pressupostos
adicionais, e restando com os mesmos legitimados da via principal, estes no encontraro
qualquer sentido em trilhar o caminho mais difcil, relegando a via autnoma. Ora, se uma
leso a preceito fundamental pode ser levada ao STF nos termos do caput do art. 1 da Lei
9.882/99, no faz qualquer sentido que o mesmo corpo de legitimados procure satisfazer
requisitos adicionais apenas para que seja utilizada a via incidental.

A regulamentao da ADPF no nos parece inconstitucional nem pelo contedo nem


pela forma, o que afasta em nosso entender a primeira e a segunda correntes. Refutamos a
terceira vertente, que ab initio parece convincente, mas que peca por considerar que os
requisitos do pargrafo nico estariam excludos da apreciao da modalidade principal; na
verdade o pargrafo nico serve para limitar o escopo da via incidental e no da modalidade
principal. Tambm no concordamos com a relao de continncia da quinta corrente
doutrinria, haja vista que a inteno do legislador era de fato consagrar duas modalidades.
Pelas razes expostas no podemos concordar com a doutrina majoritria. Filiamo-nos
quarta corrente doutrinria, em consonncia com a posio de Lus Roberto Barroso211.

Pesquisa realizada na base de Jurisprudncia do STF aponta uma nica meno


Argio incidental, no voto do Ministro Sydney Sanches na ADPF-QO 3, o que comprova

209
ADPF-MC 33, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.06
210
No nos parece defensvel a tese de Andr Ramos Tavares, pela qual o veto presidencial que teria ficado
sem sentido pela disciplina que urge a Argio incidental. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 406.
211
Ver nota de rodap n. 172.

127
que mesmo em sede jurisprudencial restou esvaziado o esforo pela defesa da modalidade
incidental. Segue a Ementa daquela deciso:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL. ARGIO DE


DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ART. 102, 1, DA
CONSTITUIO FEDERAL, 1 E SEGUINTES DA LEI N 9.882, DE 3 DE
DEZEMBRO DE 1999). VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS
ATIVOS E PROVENTOS DE INATIVOS. GRATIFICAES. VANTAGENS.
CLCULO DE ACRSCIMOS PECUNIRIOS. TETO DE VENCIMENTOS E
PROVENTOS. IMPUGNAES DE DECISES MONOCRTICAS E
COLEGIADAS DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO CEAR, PROFERIDAS EM
RECLAMAES. ALEGAO DE VIOLAO AOS ARTS. 5, LIV E LV, 37,
"CAPUT" E INCISO XIV, 100, 2, DA C.F. DE 1988, BEM COMO AO ART.
29 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98. QUESTO DE ORDEM.
MEDIDA CAUTELAR. 1. A Constituio Federal de 5.10.1988, no pargrafo
nico do art. 102, estabeleceu: a argio de descumprimento de preceito
fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei. Esse texto foi reproduzido como 1o do mesmo artigo,
por fora da Emenda Constitucional n 3, de 17.03.1993. 2. A Lei n 9.882, de
03.12.1999, cumprindo a norma constitucional, disps sobre o processo e
julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental. No art. 1o
estatuiu: "Art. 1o - A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal
ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico." Trata-se,
nesse caso, de Argio autnoma, com carter de verdadeira Ao, na qual se
pode impugnar ato de qualquer dos Poderes Pblicos, no mbito federal, estadual
ou municipal, desde que para evitar ou reparar leso a preceito fundamental da
Constituio. 3. Outra hiptese regulada no pargrafo nico do mesmo art. 1o da
Lei n 9.882/99, "in verbis": "Pargrafo nico. Caber tambm argio de
descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio." 4. Cuida-se a, no de uma Ao
autnoma, qual a prevista no "caput" do art. 1o da Lei, mas de uma Ao
incidental, que pressupe a existncia de controvrsia constitucional relevante sobre
lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio. 5. O caso presente no de Argio Incidental, correspondente a um
incidente de constitucionalidade, pois no se alega na inicial a existncia de
qualquer controvrsia entre as decises focalizadas, pois todas elas foram no
mesmo sentido, deferindo medidas liminares em Reclamaes, para os efeitos nelas
mencionados. 6. Cogita-se, isto sim, de Argio autnoma prevista no "caput" do
art. 1o da Lei. 7. Dispe, contudo, o 1o do art. 4o do diploma em questo: " 1o -
No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade". 8. E ainda h meios
judiciais eficazes para se sanar a alegada lesividade das decises impugnadas. 9. Se,
na Corte estadual, no conseguir o Estado do Cear obter medidas eficazes para tal
fim, poder, em tese, renovar a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. 10. Tambm assiste ao Governador, em tese, a possibilidade de
promover, perante o Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de
Inconstitucionalidade do art. 108, VII, "i", da Constituio do Estado, bem como do
art. 21, VI, "j", do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Cear, que
instituram a Reclamao destinada preservao de sua competncia e garantia da
autoridade de suas decises. que, segundo entendimento desta Corte, no
compete aos Tribunais legislar sobre Direito processual, seno quando
expressamente autorizados pela Constituio (RTJs 112/504, 117/921, 119/1145).

128
Assim, tambm, os Estados, mesmo em suas Constituies. 11. E as decises
atacadas foram proferidas em processos de Reclamao. 12. Questo de Ordem que
o Supremo Tribunal Federal resolve no conhecendo da presente Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, ficando, em conseqncia, prejudicado
o pedido de medida liminar. 212

7.3 O conceito da expresso preceitos fundamentais e sua delimitao no


texto da Constituio Federal de 1988

A ADPF se presta defesa no somente dos direitos fundamentais, mas daquilo que se
define como preceitos fundamentais213, conceito que significa uma amplitude do escopo
tradicional dos direitos fundamentais, mas que tambm resta envolto em mistrio e
ambigidade. O que so preceitos fundamentais? Podemos fazer um rol taxativo que os
contenha e finalize o debate doutrinrio? Antes de tentar definir quais dispositivos
constitucionais podem seguramente ser considerados como preceitos fundamentais, deve-se
necessariamente buscar uma definio do instituto. Algumas posies doutrinrias podem
fornecer uma referncia segura nesse sentido.

Segundo o professor Lus Roberto Barroso, a expresso preceito fundamental


importa no reconhecimento do que a violao de certas normas traz maiores traumas para o
sistema jurdico214. Roberto Mendes Mandelli Junior afirma que preceitos fundamentais so
apenas aquelas regras ou princpios, explcitos ou no, que caracterizam a essncia da
Constituio, ou seja, so as opes polticas adotadas como fundamentais pelo legislador
constituinte215. Para Uadi Lammgo Bulos so fundamentais os grandes preceitos que
informam o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindveis
defesa dos pilares da manifestao constituinte originria216. Podemos ento definir como
preceitos fundamentais as disposies constitucionais que representam os valores mais
importantes para a sociedade, sacramentados pelo constituinte originrio e que uma vez

212
ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo
STF 189.
Vale mencionar que no julgamento da liminar da ADIn 2.231, em 05.12.2001, o Ministro Nri da Silveira
expressou entendimento pela impossibilidade de criao de uma ADPF incidental via legislao ordinria. At a
concluso deste trabalho a ADIn 2.231 encontrava-se pendente de julgamento.
213
Vale destacar como similar no Direito comparado os valores superiores da Constituio espanhola, e como
leitura indispensvel aconselha-se ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 151-160.
214
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 250.
215
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 115.

129
afrontados tendem a causar instabilidade social. A defesa dos preceitos fundamentais deve ser
viabilizada de forma rpida, preferencialmente atravs de uma ao sumria.

O que podemos considerar como preceitos fundamentais de nossa Constituio?


Faamos um apanhado da doutrina217. Segundo Nagib Slaibi Filho so fundamentais os
valores consagrados no art. 1: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico. Apoiado em Carl Schmitt, inclui
tambm em seu rol as matrias imunes reforma constitucional, expressas no art. 60, 4218.

Roberto Mendes Mandelli Junior defende uma flexibilizao do que pode ser
considerado como preceito fundamental, permitindo assim que a lista seja acrescida ou
diminuda conforme ocorram as mudanas na sociedade, o que no o impede de fazer uma
lista exemplificativa do que deve inegavelmente revestir-se de preceito fundamental: os
princpios fundamentais elencados nos arts. 1 a 4, as clusulas ptreas (art. 60, 4) e os
princpios sensveis cuja violao autoriza a interveno federal (arts. 34, VII e 35, IV)219.

Fbio Cesar dos Santos Oliveira indica como preceitos fundamentais os princpios
fundamentais expressos nos arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais (art. 5), as
clusulas ptreas (art. 60, 4) e os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII)220.

Lus Roberto Barroso enumera os princpios fundamentais, os direitos individuais,


coletivos, polticos e sociais (art. 5 e seguintes), as clusulas ptreas e os princpios
sensveis221.

Andr Ramos Tavares elenca os princpios contidos nos arts. 1 a 4, os direitos


fundamentais, as regras de estruturao do Poder Poltico, as clusulas ptreas e os princpios
sensveis222.

216
BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., 2005. p. 1.029.
217
Os artigos indicados pelos autores referem-se ao Texto Constitucional.
218
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 274-275.
219
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 117.
220
OLIVEIRA, Fbio Cesar dos Santos, op. cit., 2004. p. 107.

130
Paulo Roberto de Gouva Medina indica os princpios fundamentais, os princpios
constitucionais sensveis e as clusulas ptreas223.

Sylvio Motta e William Douglas apontam os princpios fundamentais, os direitos e


garantias fundamentais, as clusulas ptreas, os princpios pertinentes ao Sistema Tributrio
(art. 145 e seguintes), as regras bsicas sobre Finanas Pblicas (arts. 163 e 164) e os
princpios da Ordem Econmica (arts. 170 a 181)224

Lenio Luis Streck relaciona os direitos e garantias fundamentais e as clusulas


225
ptreas .

Guilherme Pea de Moraes afirma que os preceitos fundamentais que servem de


parmetro de controle ADPF so os princpios fundamentais, os direitos individuais, sociais,
de nacionalidade e polticos (arts. 5 a 14), os princpios da Administrao Pblica (art. 37) e
as clusulas ptreas226.

Alexandre de Moraes no chega a fazer uma lista exaustiva, mas deixa claro seu
entendimento de que os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias
fundamentais227.

Ivo Dantas consagra como preceitos fundamentais os princpios basilares contidos nos
arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais, sociais e polticos, alm das clusulas
ptreas228.

221
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 250.
222
TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001b. p. 138-152.
223
MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 94.
224
MOTTA FILHO, Sylvio; SANTOS, William Douglas Resinente de. Controle de constitucionalidade. 3. ed.
Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 160-161.
225
STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 832.
226
MORAES, Guilherme Pea de, op. cit., 2004. p. 291.
227
MORAES, Alexandre de. Comentrios Lei 9.882/99 argio de descumprimento de preceito
fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 17.
228
DANTAS, Ivo. Constituio e processo. Curitiba: Juru, 2005. p. 426.

131
Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galis de Souza Vargas, em artigo to sucinto quanto
esclarecedor, afirmam que no deixam dvidas quanto condio de preceitos fundamentais:
a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, o pluralismo poltico, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto,
universal e peridico, a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais, ou, dito de
outra forma, os arts. 1, 5 e 60, 4229.

Daniel Sarmento destaca os princpios fundamentais e as clusulas ptreas230

Ives Gandra da Silva Martins aponta os princpios expressos no art. 1, os direitos


fundamentais, as clusulas ptreas, a distribuies de competncias entre os entes federativos
(art. 21 e seguintes), as garantias da Ordem Econmica e Financeira, a proteo criana e ao
idoso (arts. 226 a 230).

Srgio Vallado Ferraz relaciona os princpios fundamentais, os direitos e garantias


fundamentais, as clusulas ptreas, os princpios constitucionais sensveis e os preceitos que
do estrutura aos demais ramos do Direito231.

Jos Afonso da Silva defende que preceitos fundamentais no se confundem com


princpios fundamentais, estando estes contidos naqueles, que englobam tambm todas as
prescries que do sentido bsico ao regime constitucional, dentre elas a autonomia dos
entes federativos e os direitos e garantias fundamentais232.

Gustavo Binenbojm considera que os princpios fundamentais, os direitos e garantias


fundamentais a includos os coletivos, os sociais, os de nacionalidade, os polticos e os
relativos condio de contribuinte , os princpios que estruturam o sistema de repartio de

229
BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alxis Galis de Souza. A argio de descumprimento de preceito
fundamental e a avocatria. Revista Jurdica Virtual do Palcio do Planalto, n. 8, jan., 2000.
230
SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. In:
TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 91.
231
FERRAZ, Srgio Vallado, op. cit., 2006. p. 592.

132
poderes e a federao e os princpios gerais da ordem econmica so preceitos
fundamentais233.

Trs autores merecem um destaque de forma especial: Gilmar Ferreira Mendes, Uadi
Lammgo Bulos e Zeno Veloso. Gilmar Ferreira Mendes no nega que constituem preceitos
fundamentais os direitos e garantias fundamentais, as clusulas ptreas e os princpios
sensveis, mas seu pensamento no se limita aos preceitos em si. Em raciocnio que promove
o alargamento do conceito, o eminente Ministro do Supremo entende que a leso ao preceito
fundamental j ocorre desde o momento em que haja afronta s disposies que confiram
densidade normativa ou significado especfico a esse preceito234. Uadi Lammgo Bulos faz
uma lista to extensa que merece ser literalmente transcrita:

Podem ser considerados preceitos fundamentais as diretrizes insculpidas no prtico


do art. 1 da Constituio de 1988, quais sejam, a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa, do
pluralismo poltico. Outros exemplos podem ser listados: o princpio republicano
(art. 1, caput), princpio federativo (art. 1, caput), princpio do Estado democrtico
(art. 1, caput), princpio da separao dos Poderes (art. 2), princpio
presidencialista (art. 76), princpio da legalidade (art. 5, II), princpio da liberdade
(art. 5, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc.), princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), princpio da autonomia das entidades
federadas (arts. 1 e 18), princpio do juiz e do promotor natural (art. 5, XXXVII e
LIII), princpio do devido processo legal (art. 5, LIV), princpio do contraditrio
(art. 5, LV), princpio da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX, e 93, IX),
princpio da legalidade administrativa (art. 37, caput), princpio da impessoalidade
(art. 37, caput), princpio da moralidade (art. 37, caput), princpio da publicidade
(art. 37, caput), princpio da ocupao de cargos atravs de concurso pblico (art.
37, II), princpio da prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34, VII, d, e 35,
III), princpio da independncia funcional da magistratura (arts. 95 e 96), princpio
da capacidade contributiva (art. 145, III), princpio da defesa do consumidor (art.
170, IV), princpio da autonomia universitria (art. 207) etc.. 235

232
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., 2006. p. 562.
233
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 210, nota de rodap n. 364.
234
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 130. Em um trecho curto a sntese de uma nova idia para o
tema dos preceitos fundamentais: Tendo em vista as interconexes e interdependncias dos princpios e regras,
talvez no seja recomendvel proceder-se a uma distino entre essas duas categorias, fixando-se um conceito
extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas bsicas contidas no texto constitucional. Tal
entendimento pode tambm ser encontrado no voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADPF-
MC 33, Relator o prprio Ministro, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.2006.
235
BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., 2005. p. 1.029.

133
Por sua vez, Zeno Veloso considera preceitos fundamentais os princpios consagrados
nos arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais, os princpios regentes da Administrao
Pblica (art. 37, caput) e os princpios constitucionais sensveis236.

Em nosso ponto de vista, devem ser considerados preceitos fundamentais da


Constituio de 1988:

Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 1: a


soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico;
Os direitos individuais e coletivos dispostos no art. 5;
Os direitos sociais dispostos nos arts. 6 a 11;
Os direitos relativos nacionalidade, conforme arts. 12 e 13;
Os direitos polticos, disciplinados nos arts. 14 a 16;
Os princpios constitucionais sensveis, dispostos no art. 34, VII;
Os princpios regentes da Administrao Pblica a legalidade, a
impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia e o arcabouo
constitucional especialmente destinado a dar-lhes suporte, que se encontram
positivados no art. 37, caput e incisos II, IV, XV, XVI, XVII e XIX;
As clusulas ptreas do art. 60, 4;
As limitaes constitucionais ao poder de tributar, conforme arts. 150, 151 e
152.

Os princpios fundamentais do art. 1, os direitos individuais e coletivos, os direitos


sociais, os direitos relativos nacionalidade, os direitos polticos, os princpios sensveis e as
clusulas ptreas no necessitam de maiores explicaes para serem classificados como
preceitos fundamentais. A doutrina ptria, praticamente em unssono, aponta tais disposies
como basilares do projeto idealizado pelo constituinte de 1988 para nossa organizao

236
VELOSO, Zeno, op. cit., 1999. p. 328.

134
poltica, econmica, jurdica e social. Representam, de forma indiscutvel, os valores mais
importantes de nossa sociedade.

As limitaes constitucionais ao poder de tributar, estabelecidas nos arts. 150 a 152 da


Constituio, aparecem apartadas na classificao acima apenas por questes didticas, posto
que de longa data a Jurisprudncia do STF entende que as limitaes ao poder de tributar
como limitaes impostas ao Estado em benefcio do contribuinte pertencem de fato
categoria dos direitos individuais. Deciso de irreparvel clareza neste sentido foi tomada na
ADIn-MC 712237:

EMENTA - Ao Direta de Inconstitucionalidade - lei n. 8.200/91 (arts. 3. e 4.) -


correo monetria das demonstraes financeiras das pessoas jurdicas - reflexo
sobre a carga tributaria sofrida pelas empresas em exerccios anteriores - a questo
das limitaes constitucionais ao poder de tributar (titularidade, alcance, natureza e
extenso) - "periculum in mora" no configurado, especialmente em face das
medidas de contracautela instituidas pela lei n. 8.437/92 - suspenso liminar da
eficcia das normas impugnadas indeferida por despacho do relator. Deciso
referendada pelo plenrio do supremo tribunal federal. - o exerccio do poder
tributrio, pelo estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurdicos positivados
no texto constitucional que, de modo explicito ou implcito, institui em favor dos
contribuintes decisivas limitaes a competncia estatal para impor e exigir,
coativamente, as diversas espcies tributarias existentes. Os princpios
constitucionais tributrios, assim, sobre representarem importante conquista
poltico-jurdica dos contribuintes, constituem expresso fundamental dos direitos
individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que
existem para impor limitaes ao poder de tributar doEstado, esses postulados tem
por destinatrio exclusivo o poder estatal, que se submete a imperatividade de suas
restries. - o princpio da irretroatividade da lei tributaria deve ser visto e
interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituida em favor dos
sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributao. Trata-se, na realidade,
a semelhana dos demais postulados inscritos no art. 150 da carta poltica, de
princpio que - por traduzir limitao ao poder de tributar - e to-somente oponivel
pelo contribuinte a ao do estado. - em princpio, nada impede o poder pblico de
reconhecer, em texto formal de lei, a ocorrencia de situaes lesivas a esfera
jurdica dos contribuintes e de adotar, no plano do direito positivo, as providencias
necessarias a cessao dos efeitos onerosos que, derivados, exemplificativamente,
da manipulao, da substituio ou da alterao de ndices, hajam tornado mais
gravosa a exao tributaria imposta pelo estado. A competncia tributaria da pessoa
estatal investida do poder de instituir espcies de natureza fiscal abrange, na
latitude dessa prerrogativa jurdica, a possibilidade de fazer editar normas legais
que, beneficiando o contribuinte, disponham sobre a suspenso ou, at mesmo
sobre a prpria excluso do crdito tributrio. - controvrsia jurdica em torno do
tema delineada nas informaes prestadas pela Presidncia da Repblica.

237
ADIn-MC n. 712, Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 07.10.1992, DJ de 19.02.1993.

135
A considerao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica como
preceitos fundamentais que est a merecer uma defesa mais consistente. Como j se pde
observar, de forma expressa, apenas Uadi Lammgo Bulos e Zeno Veloso defendem que os
princpios elencados no caput do art. 37 da Constituio sejam considerados preceitos
fundamentais238. Tambm no se pode olvidar de importante lio que vem em nosso socorro:
o conceito extensivo de preceito fundamental defendido por Gilmar Ferreira Mendes. Por esse
conceito abrangente as disposies que confiram densidade normativa ou significado
especfico a um preceito fundamental devem tambm receber tal qualificao. Teramos assim
os preceitos fundamentais em sentido estrito, intimamente ligados quele ncleo que forma
uma verdadeira interseo na doutrina de que so exemplos, entre outros, os direitos
fundamentais e as clusulas ptreas , e os preceitos fundamentais em sentido amplo, que
abarcariam tambm as normas que permitem a concretizao dos preceitos fundamentais em
sentido estrito239. Seria aqui, com inevitvel reconhecimento, que entrariam os princpios da
Administrao Pblica, tendo em vista que o instrumento de concretizao dos direitos
fundamentais a conduta dos agentes e autoridades pblicas, no exerccio legal da funo
administrativa.

Como antes mencionado, preceito fundamental aquele valor relevante para a


sociedade, que (enquanto assim for considerado) deve ter sua afronta imediatamente
combatida, mas preciso deixar claro que sua positivao pelo legislador constituinte deu-se

238
Uadi Lammgo Bulos ainda inclui a garantia de acesso aos cargos pblicos atravs de concurso, insculpida no
inciso II do mesmo art. 37.
Refutando a tese de Uadi Lammgo Bulos, especificamente no que concerne ao princpio da ocupao de cargos
atravs de concurso pblico, Andr Ramos Tavares assevera que este um princpio especfico, que pode a
qualquer tempo ser substitudo por outra alternativa. Aqui h um desvio de perspectiva: o princpio sim
especfico e pode at ser suprimido no futuro, via Emenda Constituio, mas isto no o desqualifica como
preceito fundamental, tendo em vista que considerar uma disposio como preceito fundamental no significa
consider-la como uma clusula ptrea. Toda clusula ptrea um preceito fundamental, mas nem todo preceito
fundamental clusula ptrea. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 139, nota de rodap n. 284
239
certo que esse conceito de preceito fundamental em sentido amplo pode ser criticado por conduzir a que um
grande nmero de normas constitucionais venha a ser assim qualificado. Tomemos como exemplo o art. 5,
inciso XVI, que dispe sobre o direito a informao: inegvel que o princpio constitucional da liberdade de
imprensa, elencado no art. 220, 1, um princpio de interesse da sociedade brasileira em alguns pases
escandinavos podemos mesmo dizer que a liberdade de imprensa um preceito fundamental indiscutvel e
contribui sobremaneira para favorecer o direito informao, mas a liberdade de imprensa no via por
excelncia da concretizao do direito informao; tanto o direito informao como todos os demais direitos
fundamentais so um obrigao do Estado, que como se ver em breve, realiza-os atravs da Administrao
Pblica e de seus princpios vetores.

136
em uma determina circunstncia, em um determinando contexto. Afora os dogmas
considerados como clusulas ptreas, as demais disposies constitucionais podem (e at
devem) ser reexaminadas e reinterpretadas pela sociedade. Se em algum momento a sociedade
passa a desconsiderar um dado valor como preceito fundamental (o que at podemos admitir
no ser muito comum) ou se entende que pode instrumentalizar um preceito fundamental em
sentido estrito de uma outra forma (essa uma hiptese bem mais aceitvel), o constituinte
derivado tem obrigao de a ela se render. Este o mesmo entendimento de Zeno Veloso,
para quem o que hoje pode ser considerado como preceito fundamental, dada a dinamicidade
do ordenamento jurdico, pode ter sua densidade normativa diminuda com o passar do tempo.
O autor tambm destaca que o texto constitucional precisa acompanhar a evoluo da
realidade a ele subjacente240. A Administrao Pblica, na sua misso de concretizar os
direitos fundamentais, pode utilizar-se de mecanismos diversos, e a evoluo do pensamento
da sociedade pode incluir e excluir mecanismos em um processo contnuo, mas aquilo que
presentemente est positivado com a finalidade de dar concretude a um preceito fundamental
em sentido estrito, deve ser considerado como um preceito fundamental em sentido amplo.

Resta inegvel que a funo da Administrao Pblica a realizao dos fins do


Estado, a realizao daquilo que o Estado estipula como fundamental sociedade. A gesto
dos interesses pblicos funo precpua da Administrao Pblica , seja atravs do poder
de polcia, da interveno econmica ou da prestao dos servios pblicos, sem sombra de
dvida a via por excelncia da concretizao dos direitos fundamentais, sejam os individuais
ou os coletivos241.

Corroborando o entendimento de que Administrao Pblica concebida para a


concretizao dos direitos fundamentais, e assim colaborando com nosso entendimento que
seus princpios basilares devem ser considerados como preceitos fundamentais (mesmo que
em sentido amplo), colacionamos trecho de um artigo do professor Clmerson Mrlin Clve:

240
VELOSO, Zeno, op. cit.,1999. p. 327-328.
241
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006. p. 9.

137
Portanto, temos de entender que, no contexto da Constituio Federal de 1988, e
aqui no falo a partir da cincia poltica, da filosofia poltica, da histria, mas falo
do ponto de vista do saber constitucional , o Estado uma realidade instrumental.
uma mquina concebida pelo constituinte para buscar a plena efetividade, a plena
concretizao dos princpios, dos objetivos e dos direitos fundamentais. para isto
que se presta o Estado, para isso que o Legislativo legisla, para isso que o
Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica, para isso que o
Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os rgos
constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico,
se deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando isso
que ns precisamos ter em mente. 242

Os princpios basilares da Administrao Pblica a legalidade, a impessoalidade, a


moralidade, a publicidade e a eficincia , bem como outros institutos dispostos no Texto
Constitucional esto destinados a conferir efetividade quela. Enquanto a legalidade, a
impessoalidade e a publicidade contm uma carga de objetividade indiscutvel, a moralidade
reveste-se de inseparvel subjetivismo e a eficincia continua a representar um conceito vago.

constatao do desrespeito ao princpio da legalidade administrativa basta o


contraste de um determinado ato administrativo frente norma; a afronta ao princpio da
publicidade revelada por qualquer conduta que vise impedir o acesso do cidado ao
conhecimento das atividades e documentos pblicos. A impessoalidade, por sua vez,
desdobramento de um princpio geral do Direito, a isonomia, sendo desobedecida quando
alguma conduta administrativa no trata de forma igual quem se encontra em situao
idntica. Por sua vez, a moralidade exige do administrador um comportamento tico, de
indiscutvel carga de subjetividade. Parte da incerteza que envolvia o conceito dissipa-se com
o surgimento da Lei 8.429, de 1992, que associou de maneira positiva o conceito de
moralidade com o conceito de probidade administrativa. Recentemente, um debate que se
alastrou pelo pas forneceu-nos mais um indcio do que se pode considerar como uma conduta
que respeita a moralidade: o combate prtica do nepotismo243. A violao do princpio da
moralidade pode ser reconhecida, assim, por uma conduta que revele improbidade ou
nepotismo. A eficincia de fato conceito vago para os parmetros da Administrao Pblica,

242
CLVE, Clmerson Mrlin. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003. p. 385-393.
243
Conferir Resoluo n. 7 do Conselho Nacional de Justia, de 18.10.2005, vedando a prtica do nepotismo no
mbito do Poder Judicirio.

138
onde se busca a satisfao social, o que pode ora envolver investimentos, ora envolver corte
de gastos. De qualquer maneira, a EC 19/98, ao incluir a eficincia no caput do art. 37,
tencionou promover uma melhoria contnua na prestao dos servios pblicos, fonte
tradicional de insatisfaes por parte do cidado o que no afasta o pensamento de Celso
Antnio Bandeira de Mello, para quem o princpio da eficincia juridicamente to fludo e
de to difcil controle que mais parece um adorno ao art. 37, devendo ser compreendido no
mbito do princpio da legalidade244.

7.4 Proposta de reformulao a Argio de Descumprimento de Preceito


Fundamental popular

7.4.1 O necessrio rigor quanto admissibilidade

A idia de uma legitimidade popular para a ADPF to antiga quanto a prpria


Argio. Prova disso que o Projeto idealizado pela comisso de especialistas presidida por
Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corra
e Gilmar Ferreira Mendes, continha dispositivo que permitia paralelamente s autoridades e
rgos legitimados para ADIn a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do poder
Pblico a proposio da ADPF, numa clara referncia ao recurso constitucional alemo.
Atravs da Mensagem n. 1.807, de 03.12.1999, o Presidente da Repblica vetou esta e outras
disposies da Lei 9.882/99.

Estas so as razes do veto ao inciso II do art. 2, que encerrava a previso de


legitimidade popular:

Mensagem n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999.


Senhor Presidente do Senado Federal
[...]
Decidi vetar os dispositivos a seguir transcritos:
[...]
Inciso II do art. 2o
Art. 2[...]

244
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
p. 109-110.

139
[...]
II - qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico.
[...]
Razes do veto
A disposio insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao
Supremo Tribunal Federal sob a alegao de descumprimento de preceito
fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico".
A admisso de um acesso individual e irrestrito incompatvel com o controle
concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o
instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistncia de qualquer
requisito especfico a ser ostentado pelo proponente da argio e a generalidade do
objeto da impugnao fazem presumir a elevao excessiva do nmero de feitos a
reclamar apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de
relevncia social e consistncia jurdica das argies propostas. Dvida no h de
que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um
objetivo ou princpio implcito da ordem constitucional, para cuja mxima eficcia
devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo
rol de entes legitimados para a promoo do controle abstrato de normas inscrito no
art. 103 da Constituio Federal assegura a veiculao e a seleo qualificada das
questes constitucionais de maior relevncia e consistncia, atuando como
verdadeiros agentes de representao social e de assistncia cidadania. Cabe
igualmente ao Procurador-Geral da Repblica, em sua funo precpua de
Advogado da Constituio, a formalizao das questes constitucionais carentes de
deciso e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a
existncia de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a
promoo de controle de constitucionalidade sem prejuzo do acesso individual
ao controle difuso torna desnecessrio e pouco eficiente admitir-se o excesso de
feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e
individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os
feitos a examinar sem que se assegure sua relevncia e transcendncia social, o
comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal
constitui inequvoca ofensa ao interesse pblico. Impe-se, portanto, seja vetada a
disposio em comento.

As prprias razes do veto conduzem a um entendimento, mesmo que a contrario


sensu, de que uma ADPF com legitimidade popular que passasse por uma anlise acerca da
relevncia e da transcendncia social da questo jurdica poderia no ocasionar o
comprometimento da capacidade funcional do STF. A leitura do inciso I do art. 1 da Lei da
ADPF parece significar que a relevncia da controvrsia j uma exigncia, o que tornariam
despropositadas as razes apresentadas no veto. Relembremos o dispositivo:

Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio;
II (VETADO)

140
No pode ser esquecido que norteava a comisso juristas a idia de dar ADPF uma
finalidade dupla: ser tanto uma Ao autnoma quanto um incidente de inconstitucionalidade,
inspirados, respectivamente, no recurso constitucional e na questo de inconstitucionalidade,
ambos institutos do Direito alemo. A relevncia deveria ser observada no incidente, mas na
modalidade autnoma a legitimidade popular no encontraria qualquer bice que evitasse a
inoperncia do STF pelo acmulo de feitos.

O fato de envolver um preceito fundamental no significa necessariamente a


relevncia da questo, posto que esta se associa idia de repercusso do tema para alm do
processo, ou seja, a relevncia tem a ver com o coletivo e no com o individual. No exigir
relevncia para uma ADPF autnoma que possusse legitimidade popular poderia realmente
transformar o STF em tribunal com funo de receber as queixas do cidado, fazendo a
Corte Maior se perder em interesses meramente concretos. Uma proposta de controle concreto
e concentrado no pode significar jamais uma banalizao da Corte Constitucional. Vendo por
outro ngulo, a no restrio da legitimidade popular modalidade incidental aquela que
surge no seio de um processo judicial motivada por relevante controvrsia constitucional
poderia levar a um cenrio onde qualquer pessoa poderia impetrar ADPF tendo como objeto
omisses inconstitucionais e leis municipais em tese, j que bastaria a simples ameaa de
leso conforme o dispositivo vetado, o que fatalmente levaria nossa jurisdio constitucional
ao caos. A atribuio da legitimidade popular exclusivamente modalidade incidental ainda
permitiria ao cidado impugnar leis estaduais e municipais, includas as pr-constitucionais, o
que ainda representaria um volume brutal de aes ao STF. Mesmo se consideramos que o
parmetro mais restrito preceito fundamental ao invs de qualquer disposio
constitucional as preocupaes aqui expendidas continuam vlidas.

Justamente por esses problemas levantados que a legitimidade popular da ADPF


precisa ser dotada de requisitos rigorosos, o que faria com que a admisso de uma Argio
impetrada por um cidado trouxesse a certeza de que ali estaria sendo discutida uma questo
que representasse relevncia para a sociedade, o que conciliaria a efetividade do Supremo
Tribunal Federal com a participao direta do cidado na jurisdio constitucional. O controle
concentrado est intimamente ligado funo de preservar a prpria Constituio, cujo

141
guardio em nosso ordenamento o STF. Seria de interesse do prprio Supremo ter, ao lado
dos atores legtimos da ADIn, um controle concreto e concentrado (que no seria de toda e
qualquer norma constitucional) realizado pelos prprios cidados, desde que obedecidos
rigorosos requisitos de admissibilidade, tendo em vista que a ampliao certamente
contribuiria para uma maior e melhor defesa dos mais valiosos dispositivos constitucionais: os
preceitos fundamentais. A ADPF, assim dita popular, seria destinada a preservar o que o
STF considerasse por preceitos fundamentais, tendo que necessariamente observar os
seguintes requisitos:

1. Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os pr-


constitucionais;
2. Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa;
3. Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia
jurdica, poltica, social e econmica da questo);
4. Subsidiariedade.

A seguir sero examinados esses pontos, dando nfase quilo que se apresentar como
divergente da atual disciplina da ADPF e ressaltando aquilo que j fora objeto de anlise.

7.4.2 Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os pr-
constitucionais

J sabemos que o objeto da ADPF consideravelmente mais amplo do que o da ADIn,


podendo a Argio ser manejada nas hipteses de omisses inconstitucionais, atos
normativos federais, estaduais e municipais, atos administrativos de efeito concreto, atos
jurisdicionais, normas pr-constitucionais e ainda para a sindicabilidade de atos
regulamentares, o que no est isento de controvrsias jurisprudenciais. Mesmo que o
princpio da subsidiariedade torne difcil a hiptese de ADPF para atos normativos federais e
estaduais ps-constitucionais para os quais existe a ADIn , assim como para os atos
jurisdicionais que devem ser impugnados pelos recursos cabveis , o espectro de
possibilidades da ADPF ainda muito vasto, o que poderia ameaar a viabilidade de uma

142
ADPF popular, se uma frmula restritiva no for idealizada. Tendo em vista a racionalizao
dos feitos que possam chegar ao Supremo por via da ADPF popular, o objeto desta eventual
modalidade dever ser to-somente os atos do Poder Pblico Federal, independente se pr
ou ps-constitucionais. Tal conceito abarcaria as leis e os demais atos normativos, os atos de
efeito concreto e os atos regulamentares. O prprio conceito de preceito fundamental
formulado pela doutrina ptria, bem como aqueles preceitos constitucionais indubitavelmente
revestidos de tal qualificao, quais sejam, os princpios fundamentais, os direitos e garantias
individuais e coletivos, os princpios sensveis e as clusulas ptreas, possuem uma inegvel
ligao com o direito federal, o que torna dispensvel a incluso do direito estadual e
municipal como objeto da ADPF popular.

No que concerne s leis e aos atos normativos federais a aplicabilidade ficaria muito
restrita, tendo em visto o que j fora dito sobre a subsidiariedade. O grande campo de atuao
da ADPF popular seria formado pelos atos normativos pr-constitucionais, os atos
administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares, todos nsitos esfera federal. As
leis e os demais atos normativos federais pr-constitucionais no podem ser objeto de ADIn,
sendo atualmente fiscalizveis apenas pelo controle difuso. Caso incidam em afronta
Constituio, o particular dispe apenas da interposio de um Recurso Extraordinrio para
fazer a questo chegar ao conhecimento do STF, via processual esta onipresente nas
estatsticas da Corte Maior, mas que no vem significando tutela eficiente dos direitos
daqueles que a pleiteiam. A leso a um preceito fundamental no pode esperar o trmite
vagaroso do controle difuso: estando o particular diante de atos normativos federais pr-
constitucionais que estejam afrontando diretamente os mais relevantes valores de nossa
sociedade, no podendo tais atos serem contestados pelos legitimados ADIn, nada mais
justo que franquear a este cidado, atendidos os demais requisitos, o acesso direto jurisdio
constitucional245.

245
No prximo tpico ser mencionado que a leso precisa ser concreta, mas desde logo se afirme que a ADPF
popular no seria para a lei em tese, ou seja, no se transfiguraria em via destinada ao controle preventivo da
atividade do Legislativo. O poder de controle preventivo da atividade legislativa franqueado a todo cidado
representaria o prprio caos.

143
Quanto aos atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares
produzidos pelo Poder Pblico Federal, no nos resta dvida que podem constituir-se em
poderosos instrumentos violadores dos preceitos fundamentais, mormente por estarem os
agentes pblicos praticamente sob a gide exclusiva do controle difuso246, seja por intermdio
de aes ordinrias, seja por via das aes especialmente destinadas ao controle da
Administrao Pblica, como o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao Civil
Pblica.

7.4.3 Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa

Requisito fundamental para a viabilidade da ADPF popular, ao menos do ponto de


vista tcnico, a anlise da ocorrncia de uma leso concreta aos interesses do proponente,
motivada por um descumprimento de preceito fundamental247.

No teria a ADPF popular o poder de questionar leis e atos normativos ainda em


tese, ou seja, que ainda no causaram leso no plano concreto. Tambm no se est a cogitar
de uma forma de controle do processo legislativo, o que tornaria qualquer pessoa um
controlador preventivo da atividade legislativa, transformando nossa Democracia
representativa em uma forma caricata de Democracia direta, configurando uma afronta
injustificvel a um dos mais importantes de nossos preceitos fundamentais, o princpio da
separao de poderes248.

Dito de outra forma, a leso que permitiria o manejo da ADPF popular deve j estar
rigorosamente concretizada no momento da propositura, sendo fundamental ainda que sua
prova no enseje qualquer dvida ou controvrsia jurdica. Neste ponto deve-se buscar apoio

246
Evidente que em algumas situaes os atos administrativos podem ser atacados pela Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, mas no se deve esquecer que o atual modelo tem legitimidade
restrita.
247
Como se ver em seguida, e aqui cabe logo observar que os requisitos tm uma inevitvel interdependncia,
no se est aqui defendendo a formulao de uma ao de perfil concentrado com a finalidade de defesa de
interesses meramente concretos, posto que tal leso individual deve obedecer ainda ao requisito da
transcendncia ou relevncia jurdica da questo.
248
Art. 2 de nossa Constituio Federal.

144
no conceito de prova inequvoca que permite a antecipao de tutela249, que poderia ser
traduzida como a comprovao suficiente para a declarao de existncia (ou inexistncia) do
direito.

Pode-se cogitar ainda de buscar a comprovao da leso a preceito fundamental com


base no conceito de violao a direito individual lquido e certo do Mandado de Segurana250,
tomando-se os devidos cuidados para que a Argio popular no se torne uma verso
concentrada do Mandamus. Considerando-se que os direitos individuais so inegavelmente
preceitos fundamentais e que a ADPF com legitimao popular tambm no seria aplicvel
para a lei em tese, alguma confuso poderia surgir entre a proposta aqui defendida para a
ADPF e o Mandado de Segurana, o que, contudo, no tem como ocorrer em virtude de dois
outros requisitos a serem observados pela Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental popular: a transcendncia (ou repercusso geral) e a subsidiariedade. Marcas
indelveis da ADPF com legitimao popular, a transcendncia e a subsidiariedade esto
absolutamente distantes do propsito de um Mandado de Segurana, que se presta a amparar
interesse individual concreto de forma sumria, sendo normalmente a primeira opo a ser
manipulada por aquele que fora lesado em seus direitos, muitas das vezes no sendo
necessrio nem mesmo o recurso s vias administrativas251.

7.4.4 Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia


jurdica, poltica, social e econmica da questo)

Quando da anlise do Recurso Extraordinrio, divagou-se sobre o que poderia vir a ser
considerado como questo de repercusso geral para efeito da nova disciplina instituda

249
Conforme disciplina estabelecida no art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
250
Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a
ser exercitado no momento da impetrao, conforme a clssica definio de Hely Lopes Meirelles.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica e outros, 26. ed. So
Paulo: Malheiros, 2004. p. 36.
251
Uma noo segura do entendimento do STJ acerca do Mandado de Segurana pode ser obtida pela leitura das
Smulas 105, 169, 177 e 213 de sua Jurisprudncia. Quanto ao STF, vale pena a leitura dos verbetes 101, 266 a
269, 271, 304, 330, 405, 429, 430, 433, 510, 512, 597, 622 a 626 e 629 a 632 de sua Smula de Jurisprudncia
dominante.

145
pela EC 45/04, que ao acrescentar o 3 ao art. 102 de nossa Constituio, condicionou como
novo requisito de admissibilidade, a demonstrao de tal repercusso geral252. Na definio do
que vem a ser um interesse individual transcendente, ou questo relevante do ponto de vista
jurdico, poltico, social e econmico, uma das solues apontadas tem particular importncia
o projeto de lei que tinha como finalidade instituir a transcendncia como requisito de
admissibilidade do Recurso de Revista ao TST. A tarefa de levar a transcendncia ao Recurso
de Revista acabou ficando com a MP 2.226/2001, que desenvolveu tema de tanta importncia
de forma absolutamente modesta, para no dizer lacnica. Ficou assim o artigo acrescido
CLT pela MP 2.226/2001 com a misso de tratar da transcendncia como requisito de
admissibilidade ao Recurso de Revista: Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no
recurso de revista, examinar previamente se a causa oferece transcendncia com relao aos
reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica. A proposta do PL
3.267/2000 para o art. 896-A da Consolidao das Leis Trabalhistas, por sua vez, era a
seguinte:

Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho no conhecer de recurso oposto


contra deciso em que a matria de fundo no oferea transcendncia com relao
aos reflexos gerais de natureza jurdica, poltica, social ou econmica.
1 Considera-se transcendncia:
I jurdica, o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos
interesses coletivos indisponveis, com comprometimento da segurana e
estabilidade das relaes jurdicas;
II poltica, o desrespeito notrio ao princpio federativo ou harmonia dos
Poderes constitudos;
III social, a existncia de situao extraordinria de discriminao, de
comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbao notvel harmonia
entre capital e trabalho;
IV econmica, a ressonncia de vulto da causa em relao a entidade de direito
pblico ou economia mista, ou a grave repercusso da questo na politica
econmica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da
atividade empresarial.
2 [...]
3 [...].

Substancialmente mais robusto, o texto do projeto de lei cuidava de definir o que seria
transcendente sob os aspectos jurdico, poltico, social e econmico, o que inegavelmente

252
Vale a pena repetir o que comentado na nota de rodap n. 100: pela dico do novo 3 do art. 102, a
demonstrao da repercusso geral no vem a ser simplesmente mais um critrio de admissibilidade do RE, mas
o primeiro de todos os critrios a serem conferidos.

146
economizaria esforo interpretativo, mas no levaria a um engessamento da atividade do
julgador, devido a fluidez dos conceitos.

Sob o ponto de vista jurdico, no h como negar que o desrespeito aos direitos
individuais e coletivos questo transcendente; tambm no se pode negar que os direitos
individuais e coletivos so preceitos fundamentais, mas h que tomar cuidado para no
chegarmos concluso que todo desrespeito a um preceito fundamental reveste-se de
transcendncia, o que tornaria o requisito da transcendncia sem efeito, posto que seria
suficiente o descumprimento de um preceito fundamental para a superao deste critrio de
filtragem. O fato de certa questo envolver desrespeito a um preceito fundamental no
significa necessariamente transcendncia: que esta idia est associada idia de
repercusso do tema para alm do processo, ou seja, tem pertinncia com o coletivo e no
com o individual. A parte final do inciso que definiria a transcendncia sob o ponto de vista
jurdico para efeito de admisso do Recurso de Revista ao TST (com comprometimento da
segurana e estabilidade das relaes jurdicas) precisa tambm receber o tratamento
necessrio para conferir utilidade proposta de filtragem da ADPF popular: a transcendncia
jurdica que satisfaria o requisito de admissibilidade de uma ADPF popular diz respeito ao
interesse que o tema representa para o pblico em geral, ou seja, a soluo da ADPF
impetrada por um nico cidado traduzir-se-ia em soluo tambm para uma considervel
quantidade de situaes semelhantes253, o que de imediato teria o condo de impedir a
multiplicao de feitos.

Do ponto de vista poltico, as solues alvitradas pelo PL 3.267/2000 para o que pode
ser considerado como transcendente concentram-se no desrespeito ao princpio federativo e
harmonia entre os poderes. No apenas nestas duas hipteses, mas em toda e qualquer
situao possvel de desestabilizar o funcionamento de rgo constitucionalmente delineado
para compor qualquer dos Poderes, pode-se cogitar em relevncia sob a tica poltica. Deste
modo, o reiterado desrespeito por parte da Presidncia de um Tribunal Federal a dispositivo

253
Vale ressaltar que a ADPF popular tambm seria dotada do efeito erga omnes.

147
de lei que beneficia seus servidores satisfaz plenamente a transcendncia do ponto de vista
poltico, tornando vivel a impetrao de uma ADPF popular, satisfeitos os demais requisitos.

A transcendncia social alvitrada pelo PL 3.267/200 est intimamente ligada com a


questo do Direito do Trabalho. Para efeito de interposio de ADPF popular, questo com
relevncia social seria aquela em que a soluo do caso individual interessasse a toda a
sociedade, posto que serviria como instrumento de pacificao de conflitos. Verifica-se que
no h como afastarmos a relevncia social da relevncia jurdica, entretanto, enquanto esta
faceta da idia de relevncia tem implicao direta na melhoria das condies de trabalho do
Poder de Judicirio, devido no repetio de processos, aquela representa bem-estar ao
conjunto social, decorrente da certeza jurdica que certos temas antes controversos passam a
ter.

A transcendncia sob a tica econmica tambm precisa divorciar-se do contexto das


relaes de trabalho, tal como pensado no PL 3267/2000. Para efeitos de impetrao de uma
ADPF popular a relevncia econmica deve dizer respeito ao volume de recursos que podem
ser economizados pelo Estado com uma deciso que solucione ao mesmo tempo centenas ou
at milhares de causas idnticas. Tambm deve ser levado em conta o volume de recursos que
uma determinada coletividade passar a pleitear do Errio em caso de procedncia de uma
nica Argio, ou melhor dizendo, o impacto que determinado entendimento em sede de
ADPF popular pode causar aos cofres da Fazenda Pblica. V-se, portanto, que o requisito da
transcendncia ou relevncia de natureza complexa, desdobrando-se em outros requisitos de
necessria verificao.

A Lei 11.418/06 regulamentou o 3 do art. 102 da Constituio254, acrescendo os


arts. 543-A e 543-B ao CPC, que tratam basicamente de questes procedimentais. O art. 543-
A no trouxe uma definio precisa do que seria repercusso geral da questo constitucional,
limitando-se apenas a dizer que a ocorrncia de tal repercusso deve levar em considerao

254
Dispositivo constitucional que trata da necessria demonstrao da repercusso geral para a apreciao do
Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal.

148
aspectos econmicos, polticos, sociais ou jurdicos255. Tal repercusso geral precisa ser
demonstrada pelo recorrente, em preliminar, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal e no do Tribunal a quo256. O novo artigo contm ainda uma hiptese de presuno
absoluta, a de que haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria
Smula de Jurisprudncia dominante do STF257, o que significa dizer que a simples
necessidade de preservar as decises do Supremo o que deve ser ordinariamente feito
atravs do instituto da Reclamao implica em transcendncia da questo constitucional,
seja esta qual for. Aperfeioando o disposto na Constituio, o artigo traz ainda a
determinao de que a manifestao de, no mnimo, quatro Ministros em uma Turma dispensa
a remessa do Recurso ao Pleno258. O art. 543-B trata de nova hiptese de uniformizao de
julgados perante os Tribunais, tendo em vista a deciso do STF acerca da existncia ou no de
repercusso geral em um Recurso Extraordinrio.

7.4.5 Subsidiariedade

O requisito da subsidiariedade e o conceito de preceito fundamental formam a espinha


dorsal da ADPF. Para que se possa formular uma proposta de Argio popular preciso
antes definir se esta teria uma subsidiariedade que restringisse seu uso ou uma que tornasse
seu manejo mais acessvel. A Jurisprudncia dominante no STF entende que no deve ser
admitida a ADPF quando houver qualquer remdio jurdico disposio, mesmo que seja este
tpico do controle difuso, como o Mandado de Segurana ou a Ao Popular259.

J tivemos oportunidade de defender a utilizao da Argio de Descumprimento de


Preceito Fundamental sempre que no haja meio efetivo de evitar ou reparar a leso a um
preceito fundamental, o que nos leva agora a afirmar (adaptando para o caso da Argio
popular) que estando indiscutivelmente concretizada a leso ofensiva a um preceito

255
1.
256
2.
257
3.
258
4.
259
ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo
STF 189.

149
fundamental, no sendo hiptese de qualquer das aes prprias do controle concentrado de
constitucionalidade a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de
Constitucionalidade e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso , cabvel o uso da ADPF
popular, independente da possibilidade de Recurso Extraordinrio, Mandado de Segurana ou
qualquer outro meio tpico do controle difuso.

Aqui se d um impasse: de um lado, a noo de que a subsidiariedade da ADPF deve


estar relacionada com a utilizao de meios judiciais eficazes, e esta eficcia, deixe-se bem
claro, deve estar associada ao carter vinculante e ao efeito erga omnes que h de possuir a
deciso proferida em uma Argio, o que no pode ser obtido pelas vias do controle
difuso260; de outro lado, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentindo de
restringir as aes do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, visando
assegurar o pleno funcionamento da Corte Suprema.

Aquilo que chamamos de meio eficaz reserva problemas inclusive dentro do mbito
das aes que se destinam ao controle objetivo da constitucionalidade. No h que se negar a
incontestvel hegemonia da ADIn, posto que em vista de seu cabimento no h nem que se
cogitar de uma ADPF. O supremo inclusive j conheceu uma ADPF como Ao Direta de
Inconstitucionalidade261. Quanto ADIn por omisso, em virtude dos efeitos das decises
tomadas pelo Supremo, que absolutamente no vinculam o Poder Legislativo, perfeitamente
possvel imaginar-se um frtil campo de aplicao para a ADPF popular.

E ento, como resolver o impasse? Considerar a subsidiariedade levando-se em conta


apenas as aes de carter objetivo, como ADIn e ADC ou considerar a subsidiariedade tendo
em vista todos os meios possveis, inclusive as aes e recursos tpico do controle difuso?
Quem sabe uma posio intermediria, exigindo-se o exaurimento no de todos as aes do

260
Entendimento tambm encontrado em Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro, 2006, p. 254 e Gilmar Ferreira Mendes, Caderno de direito constitucional, Escola da Magistratura do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio, 2006, p.118-119. Importante registrar que j como Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Gilmar Mendes expressou tal entendimento em seu voto como Relator na ADPF-MC 33,
julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.06.
261
ADPF-QO 72, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Informativo STF 390.

150
controle difuso, mas apenas dos mecanismos de defesa coletiva, como a Ao Civil Pblica e
o Mandado de Segurana coletivo, quando isso fosse cabvel?

Apesar do posicionamento acerca de uma subsidiariedade idealizada de forma a


ampliar o cabimento da ADPF popular para toda e qualquer situao de ineficcia da ADIn,
no seria ele prtico do ponto de vista da Jurisprudncia atual do STF. Na tentativa de
fomentar um mecanismo til e ao mesmo tempo vivel, a subsidiariedade da ADPF popular
dever sim levar em conta todos os meios possveis de reparao da leso, desde que o acesso
s vias ordinrias no signifique grave e irreparvel prejuzo ao indivduo262, ponderao que
dificilmente deixaria de ficar sob a gide da discricionariedade do julgador.

7.4.6 Potencialidades poltico-constitucionais de uma Argio de


Descumprimento de Preceito Fundamental popular

A ADPF popular, caso concretizada nos moldes antes expendidos, pode traduzir-se em
mecanismo a ser utilizado pelo cidado ante a inoperncia do Poder Pblico. Destaque-se
como potencialidades da proposta de ADPF popular:

1. Possibilidade de o Poder Judicirio, mesmo que em carter de exceo,


compelir os demais Poderes concretizao das polticas pblicas;
2. Alternativa para sanar omisses inconstitucionais;
3. Viabilizao da participao popular na jurisdio constitucional.

A ADPF popular no seria uma ao popular constitucional, no seria um mecanismo


de fiscalizao abstrata e concentrada para defesa de interesses relacionados a uma
coletividade restrita, no seria para o ataque lei em tese, mas atravs dela o cidado
concretamente afetado com o descaso do Poder Pblico em implementar as polticas pblicas
poderia sim clamar ao Judicirio que, em carter mandamental, exigisse o cumprimento das
normas constitucionais programticas. No se pode negar que a consecuo das polticas

151
pblicas est sim a cargo do Executivo e do Legislativo, o que no pode engessar o Poder
Judicirio, mormente em casos extremos de inoperncia constitucional263. Veja-se, a respeito,
trecho da Ementa do Agravo Regimental ao Recurso Extraordinrio 410.715, cujo relator fora
o Ministro Celso de Mello:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa


de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel no entanto, ao Poder
Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas
hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente
reserva do possvel. 264

A ADPF popular ter como misso mudar a perspectiva de uma das idias que
permearam o projeto que deu origem Argio que conhecemos hoje, a de que esta seria um
instrumento destinado governabilidade. A ADPF popular deve dar nfase no
governabilidade, mas reparao imediata de qualquer afronta a um preceito fundamental,
interferindo dependendo da gravidade e da repercusso do caso concreto at mesmo no
tradicional papel consagrado ao Executivo e ao Legislativo de idealizadores e executores das
polticas pblicas. Intimamente ligada com a primeira possibilidade, o fato de vir a constituir-
se em uma alternativa para sanar eventuais omisses constitucionais deve ser usado na defesa
da concretizao da ADPF popular. Por intermdio desta nova modalidade de ADPF
vislumbra-se um avano na Jurisprudncia do Supremo para a soluo da controvertida
inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa) ofensiva do princpio da isonomia.
Poderamos obrigar o Poder Legislativo a legislar? Seria possvel conceder o poder de
legislar ao Supremo em determinadas situaes de grave afronta a preceitos fundamentais?

Obrigar o Legislativo a legislar seria ofensivo ao Princpio da Separao de Poderes e


dar ao Judicirio o poder de legislar no seria possvel nem por Emenda Constitucional,
posto que a Separao de poderes uma das clusulas ptreas (art. 60, 4, III), mas no se

262
Aqui utilizamos tal condicionamento numa clara aluso doutrina do recurso constitucional alemo,
conforme aduz MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p.116.
263
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 222.
264
RE-AgR 410.715-5, julgado em 22.11.05, DJ de 03.02.06. Ver tambm RE 436.996, Informativo STF 410.

152
pode negar que nos casos especficos de omisso inconstitucional ofensiva do princpio da
isonomia, notadamente quando do desrespeito aos princpios constitucionais da
Administrao Pblica elencados no art. 37, caput (exemplos de leis federais que beneficiam
determinados servidores em detrimento de outros em semelhante situao podem ser
encontrados sem muita dificuldade), poderia sim o Judicirio suprir a omisso atravs da
garantia de indenizao aos que sofreram os efeitos negativos da omisso.

A garantia de participao popular na jurisdio constitucional no pode ser uma idia


estranha s atuais democracias. A participao popular restrita ao exerccio do sufrgio no
mais suficiente para a garantia de respeito aos preceitos fundamentais. Alm de ser
responsvel pela legitimao dos agentes polticos, deve o cidado ter acesso direto quelas
autoridades que, se no foram legitimadas pelo voto popular, receberam da prpria
Constituio a maior das incumbncias, que o dever de defend-la. Duas idias, colhidas
junto a Peter Hberle e Paulo Bonavides, cabem como uma luva na defesa do acesso direto do
cidado jurisdio constitucional. De acordo com Hberle:

[...] a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do


ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. A esse processo tem acesso
potencialmente todas as foras da comunidade poltica. O cidado que formula um
recurso constitucional intrprete da Constituio tal como o partido poltico que
prope um conflito entre rgos ou contra o qual se instaura um processo de
proibio de funcionamento. At pouco tempo imperava a idia de que o processo
de interpretao constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos
participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao
constitucional nos rgos oficiais, naqueles rgos que desempenham o complexo
jogo jurdico-institucional das funes estatais. Isso no significa que se no
reconhea a importncia da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretao
constitucional , todavia, uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos.
Os grupos mencionados e o prprio indivduo podem ser considerados intrpretes
constitucionais indiretos ou a longo prazo. A conformao da realidade da
Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas constitucionais
pertinentes a essa realidade. 265

Segundo Paulo Bonavides:

Observa-se em alguns sistemas constitucionais certa relutncia em admitir uma


abertura ampla iniciativa individual na movimentao do mecanismo de controle
por via de ao. Fica esse controle ordinariamente reservado apenas a algumas

265
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 23-24.

153
autoridades pblicas, numa vedao que tem feito bastante dbil e ilusria a
garantia dos jurisdicionados perante as leis inconstitucionais.
O controle por via de ao toma nesse caso um sentido de controle formal de
constitucionalidade, voltado sobretudo para resolver conflitos entre os poderes
pblicos. Desde ento relega-se a segundo plano a defesa do contedo da ordem
constitucional, dos direitos e garantias dos cidados, que a sobredita tcnica nem
sempre resguarda em toda a amplitude, talvez pelo preconceito antidemocrtico de
no consentir ao cidado a possibilidade de desfazer por sua iniciativa mesma
aquilo que foi obra do legislador.
bvio que sistemas mais democrticos de controle de constitucionalidade podem
perfeitamente abrir o controle por via de ao a todos os cidados, reconhecendo-
lhes portanto o acesso direto aos tribunais ou s instncias competentes para
promover a anulao das leis inconstitucionais. O teor liberal dessa interveno se
reflete na possibilidade que tem o cidado de expungir do ordenamento jurdico leis
que importem infraes a direitos individuais. 266

De fato, uma legitimao conferida apenas a rgos ou autoridades de conotao


poltica associa o controle concentrado de constitucionalidade muito mais com a preveno de
conflitos federativos ou divergncias entre os Poderes constitudos do que com a defesa dos
direitos fundamentais. Faz-se necessrio (e urgente) equalizar o papel dos intrpretes,
conferindo ao cidado o poder de levar sua queixa constitucional ao rgo de cpula do
Judicirio, quando tal queixa representar situao de inegvel relevncia para toda a
coletividade267.

Ademais, temas de grande controvrsia no seio da sociedade (hipteses permissivas de


aborto, planos econmicos, regimes previdencirios, custeio de medicamentos pelo Poder
Pblico etc.) exigem a efetiva participao do cidado, que no pode ficar alheio s
discusses travadas entre Executivo e Legislativo, cabendo, em tais situaes excepcionais, ao
Judicirio viabilizar a participao popular.

So estas as contribuies que a ADPF popular pode trazer ao nosso j razoavelmente


bem elaborado sistema de controle de constitucionalidade, agregando algo de que ainda no
dispomos: o acesso direto do cidado jurisdio constitucional.

266
BONAVIDES, Paulo, op. cit, 2006, p. 308.
267
A prpria mudana na feio do Recurso Extraordinrio, que assume o papel de instrumento de passagem da
fiscalizao concreta abstrata, indica que certas controvrsias trazidas pelo cidado esto a merecer o efeito
vinculante tpico das aes do controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

154
CONCLUSO
1.1 A defesa de uma Constituio passa, fundamentalmente, pelo controle da
constitucionalidade dos atos do poder pblico, alm da proteo aos princpios fundamentais,
s formas de Estado e de Governo e o que tende a ser o item mais relevante do conjunto
garantia dos direitos individuais e coletivos.

1.2 Classificao amplamente aceita descreve quatro modelos de controle de


constitucionalidade: O modelo ingls, de ausncia de fiscalizao judicial da
constitucionalidade e supremacia absoluta do Parlamento; o modelo francs, de controle
estritamente poltico e preventivo, exercido por um Conselho estranho aos outros poderes; o
modelo americano, de controle exercido por todos os juzes e tribunais, onde a anlise recai
sobre o caso concreto; e o modelo austraco, onde a fiscalizao concentrada em um
Tribunal Constitucional, que no faz parte do Judicirio, sendo composto por juzes e juristas,
estando encarregado de analisar os temas sob as ticas jurdica e poltica, sendo normalmente
provocado por uma ao que visa discutir a inconstitucionalidade em tese de uma lei ou ato
normativo.

1.3 Os modelos americano e austraco de controle judicial de constitucionalidade


acabaram por se combinar formando novos sistemas. Da a necessidade de mencionarmos
tambm duas novas classificaes. A importncia destas classificaes no est somente na
larga aceitao, mas principalmente porque se fundam nos critrios diferenciadores dos
sistemas americano e austraco: a abrangncia e o objeto de controle. Usando o critrio da
abrangncia, temos de um lado o controle difuso e, de outro, o controle concentrado; usando o
critrio do objeto de controle temos, de um lado, a fiscalizao concreta e, de outro, a
fiscalizao abstrata.

1.4 O controle de constitucionalidade difuso se todos os rgos jurisdicionais


tiverem competncia para analisar a compatibilidade de determinada norma com a
Constituio ao apreciarem demanda posta a seu julgamento. O controle de
constitucionalidade , assim, compreendido como um consectrio da funo jurisdicional,

155
refletindo-se no poder-dever de recusa aplicao de uma lei para a soluo da ao ajuizada,
caso a norma positivada pela legislao ordinria seja contrria Constituio.

1.5 No controle concentrado, a competncia para julgar a possvel


inconstitucionalidade reservada a um nico rgo, pertencente jurisdio ordinria ou
institudo especialmente para este fim. Ao adotar o controle concentrado, um determinado
ordenamento jurdico pode eleger como guardio de sua Constituio o Tribunal de cpula de
seu Poder Judicirio sua Corte Suprema , quando a fiscalizao ter um carter
notadamente jurdico, ou ento um Tribunal Constitucional rgo especial que no
pertencer a qualquer dos poderes , quando a declarao de inconstitucionalidade de uma lei
poder levar em conta consideraes de cunho poltico, alm da anlise jurdica.

1.6 O controle concreto o controle judicial de constitucionalidade das leis fundado


no princpio da supremacia da Constituio e na idia de que os juzes, ao decidir uma
questo, esto obrigados a verificar se as normas aplicadas resoluo deste litgio so ou no
vlidas. O controle concreto incide somente sobre a ao posta em julgamento e tem como
objeto a ofensa concretamente causada por uma determinada lei ou ato normativo esfera de
direitos de um particular, sendo obviamente incompatvel com o exame da lei tem tese. Por
envolver interesses puramente individuais tambm denominado de controle subjetivo.

1.7 O controle abstrato aplica-se quando no h um conflito concreto de interesses,


mas uma discrepncia sobre a compatibilidade de uma interpretao do texto constitucional
em relao a uma determinada lei. Essa incompatibilidade em tese que legitima a atuao de
rgos polticos, por isso que o controle abstrato de constitucionalidade , essencialmente,
provocado por autoridades polticas. Expondo de outra forma, ser abstrato o controle de
constitucionalidade se a base em que incidir no for uma causa judicial, estando a fiscalizao
da constitucionalidade de uma lei independente de qualquer litgio concreto. Tal modalidade
de controle o que a doutrina alem chama de processo objetivo, pois os que esto
legitimados para impetrar a ao, no o fazem em defesa de interesses prprios.

156
1.8 O controle de constitucionalidade vigente nos Estados Unidos desde sua origem
rigorosamente difuso, ocupando a Suprema Corte o posto de rgo recursal final. O Tribunal
composto por nove magistrados, sendo o quorum para votao de seis juzes. A Corte recebe
em torno de 1.500 novos casos por ano, dos quais julga cerca de 10%, visto que sua jurisdio
discricionria. Tal discricionariadade exercida pelo instituto do Writ of Certiorari, atravs
do qual os litigantes pedem Corte que avoque e decida determinado caso. A Corte, ento,
usando de seu poder discricionrio, decide se o faz. O procedimento de aceitao passa pela
Regra dos Quatro, ou seja, se quatro dos nove juzes desejarem conhecer do Writ, o caso
levado plenrio. Trata-se de sofisticado juzo de admissibilidade, embora a manifestao
escrita e fundamentada no seja obrigatria.

1.9 A Constituio austraca de 1920, em seu texto original criao revolucionria


do gnio de Hans Kelsen , concentrou em uma Corte Constitucional a competncia para
decidir todas as questes relativas constitucionalidade de um ato normativo. Atualmente na
ustria o controle de constitucionalidade concreto d-se per saltum; caso os tribunais
superiores e os de segunda instncia tenham dvidas sobre a constitucionalidade de uma lei,
devem suscitar a questo ao Tribunal Constitucional, restando suspenso o processo at a
deciso; esta, por sua vez, vincular o tribunal inferior, o que nos remete a uma funo de
Corte de Cassao.

1.10 O controle concentrado austraco d-se por uma argio de


inconstitucionalidade, cujos legitimados para propositura no caso de ataque lei federal
considerada inconstitucional so os governos estaduais, um tero dos deputados do Conselho
Nacional ou um tero dos membros do Conselho Federal. O efeito da declarao de
inconstitucionalidade no controle concentrado permanece rigorosamente ex tunc, em absoluta
fidelidade ao sistema kelseniano.

2.1 O Tribunal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) composto


por dois Senados, compostos de oito juzes cada, eleitos pelo Parlamento e pelo Conselho
Federal em partes iguais. Os juzes da Corte devem contar com pelo menos quarenta anos e
preencher os requisitos da carreira da magistratura comum. A Corte alem tem a misso

157
especfica de exercer a jurisdio constitucional, no se enquadrando no que poderia ser
considerado uma Corte Suprema ou tribunal de terceiro grau; no existe sequer uma via
processual prpria que conduza ao Tribunal Constitucional, tal como nosso Recurso
Extraordinrio, com a ressalva que se deve fazer ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde).

2.2 No exerccio da jurisdio constitucional, compete Corte alem exercer a


fiscalizao da constitucionalidade atravs dos controles abstrato e concreto. O controle
abstrato pode ser instaurado mediante requerimento do Governo Federal, de um dos governos
estaduais ou de um tero do Parlamento. O controle concreto d-se de forma semelhante ao
modelo austraco, ou seja, o tribunal que considerar uma lei inconstitucional deve suspender o
processo e remeter a deciso da questo para o Tribunal Constitucional, cuja deciso passa a
ser vinculante, o que constitui tpica funo de Corte de Cassao. Na Alemanha,
diferentemente da ustria, os juzes singulares tambm podem suscitar a questo de
inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional. Tambm cabe ao Bundesverfassungsgericht
o julgamento dos conflitos entre rgos federais, e entre a Unio e os estados, quando se
discute a aplicao de direito federal; cabe ainda quela Corte o julgamento de denncias
contra o Presidente da Repblica, de casos de supresso de direitos fundamentais e o processo
especial de aferio da legitimidade do processo eleitoral.

2.3 O Tribunal Constitucional portugus tem competncia para exercer o controle de


constitucionalidade das leis e atos normativos, defender os direitos fundamentais, controlar as
regras do processo democrtico e fiscalizar o bom funcionamento dos poderes pblicos. Em
Portugal, no existe previso de um recurso constitucional ou de amparo, que submeta a leso
de direitos fundamentais diretamente ao Tribunal Constitucional.

2.4 O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento


jurdico portugus prev tanto o controle preventivo quanto o repressivo este em suas duas
modalidades, difusa (em um caso concreto) e concentrada (em abstrato) , e ainda a
inconstitucionalidade por omisso.

158
2.5 O controle da constitucionalidade no ordenamento espanhol acontece tanto de
forma preventiva como repressiva. A forma preventiva restringe-se aos Tratados; a forma
repressiva se d de trs maneiras: o recurso de inconstitucionalidade via de ao,
concentrada e em abstrato , a questo de constitucionalidade via incidental e em concreto,
mas no difusa , que suscitada apenas por rgo judicial, e o recurso de amparo via de
controle concentrado e em concreto , garantidor do acesso direto do cidado ao Tribunal
Constitucional.

2.6 A admisso do recurso de inconstitucionalidade ou da questo de


constitucionalidade no suspende a vigncia nem a aplicao da lei. So legitimados para
interpor o recurso de inconstitucionalidade o Presidente, o Defensor do Povo, um grupo de 50
deputados ou 50 senadores e os rgos colegiados das Comunidades Autnomas.

2.7 A anlise do recurso de inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade


permite a concluso de que tambm na Espanha, assim como na ustria e na Alemanha, o
Tribunal Constitucional efetiva o controle de constitucionalidade somente pela via direta
(controle concentrado) ou per saltum, em um incidente que, apesar de analisar o caso
concreto, no se constitui em controle difuso exercido de forma recursal.

3.1 No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro cabe Argio de


Descumprimento de Preceito Fundamental a defesa daquelas questes constitucionais
consideradas de alta relevncia, os preceitos fundamentais, e inclusos nestes esto
necessariamente por construo jurisprudencial e consonncia doutrinria os direitos
fundamentais do cidado. A Argio possui como um dos requisitos de admissibilidade a
necessria observncia do princpio da subsidiariedade, o que exige a prvia interposio de
todas as aes cabveis ao deslinde da questo. Neste diapaso aproxima-se a ADPF brasileira
de alguns institutos do Direito Comparado: o recurso constitucional austraco, o recurso
constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol.

3.2 Consiste o recurso constitucional austraco (Beschwerde) em via de acesso direto


ao Tribunal Constitucional, permitindo ao cidado questionar um ato administrativo que possa

159
estar interferindo no exerccio de um direito garantido pela Constituio, cabendo ainda
contra aplicao de uma lei considerada inconstitucional. O Beschwerde permite que, atravs
de um incidente de constitucionalidade, seja suspenso o processo que esteja tramitando
perante um juiz monocrtico ou perante um tribunal, submetendo ao Tribunal Constitucional a
controvrsia acerca de leso a direito individual. Aps resolver a questo controvertida, o
Tribunal Constitucional devolve a cognio da matria ao tribunal suscitante, que dever
obedecer ao que j decido em relao ao tema constitucional, visto que o Tribunal
Constitucional desempenha no caso a funo de Corte de Cassao. A Corte Maior austraca
tem discricionariedade para escolher em que casos proceder com a anlise da questo
constitucional. O recurso austraco permite assim uma fiscalizao concreta e concentrada de
constitucionalidade, convivendo em harmonia com o controle abstrato e concentrado.

3.3 O recurso constitucional alemo o remdio jurdico para a proteo e realizao


dos direitos fundamentais, somente admissvel quando a violao no tem como ser suprimida
de outra forma. Aqui entra o princpio da subsidiariedade, aplicado tambm nossa ADPF. O
dever de obedincia ao requisito da subsidiariedade fica mitigado nas hipteses de questo de
interesse geral ou quando o requerente possa sofrer grave leso caso recorra via ordinria,
quando o Tribunal Constitucional alemo pode decidir de imediato o recurso constitucional.

3.4 O recurso constitucional alemo expressamente previsto para a defesa dos


direitos fundamentais e no todo e qualquer preceito constitucional; a ADPF ptria tambm
faz restrio qualitativa apenas as normas que afrontem preceitos fundamentais podem ser
objeto da argio.

3.5 Compete exclusivamente ao Tribunal Constitucional alemo decidir o recurso


constitucional interposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica nacional, cuja alegao seja
um prejuzo causado por ato do poder pblico aos direitos fundamentais ou a um dos direitos
assemelhados a fundamentais.

3.6 O recurso constitucional alemo apresenta importantes semelhanas e tambm


relevantes diferenas com a ADPF brasileira. As semelhanas a serem destacadas so a

160
apreciao originria da competncia pelo Tribunal responsvel pela guarda da Constituio,
a possibilidade de controle dos atos do Poder Pblico, a fiscalizao das normas pr-
constitucionais, o princpio da subsidiariedade e a misso de defender no apenas os direitos
fundamentais, mas tambm zelar pela defesa da Constituio.

3.7 Entre as caractersticas que distanciam os dois institutos podemos destacar a


impossibilidade de a ADPF ser ajuizada por qualquer indivduo, o prazo para interposio que
existe no instituto alemo e a generalizao do tipo de violao que pode ser atacada pelo
recurso alemo, contrastando com uma rigorosa aplicao do princpio da subsidiariedade
ADPF.

3.8 Semelhante ao recurso constitucional alemo e ao recurso austraco, existe na


Espanha o recurso de amparo, mecanismo que proporciona proteo aos direitos
fundamentais de forma direta, ou seja, permite ao cidado dirigir-se ao Tribunal
Constitucional espanhol, desde que esgotadas as vias ordinrias. O prvio esgotamento das
vias ordinrias fruto da clssica regra da subsidiariedade, que, repita-se, tambm inerente
ADPF do ordenamento brasileiro. Saliente-se que tanto a doutrina como a Jurisprudncia
espanholas tm atenuado a literalidade do princpio da subsidiariedade, no exigindo a
interposio de todos os meios possveis, mas apenas aqueles que sejam razoavelmente teis.

3.9 O recurso de amparo espanhol, tal como os similares alemo e austraco, cumpre
uma dupla funo, visto que tanto se presta a ser uma garantia subjetiva, para a proteo dos
direitos fundamentais, quanto uma garantia objetiva, para a proteo do ordenamento
constitucional. Dito de outra forma, o recurso de amparo, alm de proteger os direitos
fundamentais, se presta defesa do contedo essencial da Constituio espanhola.

4.1 A Constituio de 1824 no previu um controle judicial de constitucionalidade das


leis, tendo consagrado a supremacia absoluta do Parlamento.

161
4.2 A Carta de 1891 recebeu grande influncia do constitucionalismo americano e das
idias de Rui Barbosa, tendo inaugurado em nosso ordenamento o controle difuso de
constitucionalidade.

4.3 A Constituio de 1934 destacou-se por inserir no modelo constitucional brasileiro


a representao interventiva, em que o Procurador-Geral da Repblica, para assegurar a
observncia dos princpios constitucionais sensveis, inseridos no artigo 7, I, alneas a a h,
provocava o Supremo Tribunal Federal para que este conhecesse e julgasse a
constitucionalidade (art. 12, 2) da lei de iniciativa do Senado Federal que autorizasse a
interveno da Unio nos estados.

4.4 A Constituio de 1937 representou um retrocesso em nosso constitucionalismo,


visto que o Congresso poderia desconsiderar a deciso de um Tribunal pela
inconstitucionalidade de uma lei. Felizmente, restou inaplicada em sua maior parte.

4.5 A mudana mais relevante operada pela Constituio de 1946 deu-se com a
promulgao da Emenda Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965, ao adicionar
competncia do Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento da representao
contra inconstitucionalidade de atos normativos federais ou estaduais, alterando a redao do
artigo 101, I, alnea k.

4.6 A Carta de 1967 manteve as diretrizes gerais fixadas pela Constituio anterior e
pela Emenda Constitucional n 16/1965, no cuidando, entretanto, da competncia dos
Tribunais de Justia para conhecer e julgar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos
municipais violadores da Constituio do estado-membro respectivo. Ampliou-se o objeto da
representao interventiva, abrangendo a necessidade de observncia dos princpios
constitucionais sensveis (art. 10, VII) e execuo de lei federal (art. 10, VI, 1 parte), bem
como, conferindo ao Presidente da Repblica o poder de suspender o ato ou a lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 11, 2).

162
5.1 A Constituio de 1988, mantendo o controle difuso e concreto ao lado do controle
concentrado e abstrato da constitucionalidade, acabou por democratizar este ltimo, com a
ampliao dos entes e rgos legitimados para a propositura da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, anteriormente privativa do Procurador-Geral da Repblica, o que
significou avano da jurisdio concentrada. A atual Constituio trouxe ainda em seu texto
original as figuras do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), da inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2) e da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102,
pargrafo nico).

5.2 O controle difuso e exercido a partir de um caso concreto tambm conhecido


como controle incidental ou modelo americano de controle de constitucionalidade
acompanha as Constituies brasileiras desde 1891. Durante a maior parte da nossa histria
republicana foi o nico tipo de controle adotado pela jurisdio constitucional.

5.3 A questo constitucional atacada deve ser prejudicial ao deslinde da causa e nunca
seu objeto principal, da porque o controle difuso tambm conhecido como controle
incidental. Esse tipo de controle despido de grandes formalidades e realizado atravs de um
simples incidente, permitindo-se que a argio de inconstitucionalidade seja realizada
atravs de aes de rito ordinrio, sumrio e especial, e ainda pelas aes consagradas como
constitucionais, dentre elas a ao popular e a ao civil pblica. O controle difuso de
constitucionalidade exercido pelos Tribunais deve obedecer ao procedimento do incidente de
inconstitucionalidade, desenhado pelos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil.

5.4 Inobstante o largo espectro de atuao do controle difuso e concreto, podendo ser
argido em uma quantidade considervel de aes especiais alm das ordinrias, atravs do
recurso extraordinrio que o STF concretiza essa via de fiscalizao da constitucionalidade
em nosso ordenamento. Como caractersticas do Recurso Extraordinrio temos a exigncia de
prvio esgotamento das instncias ordinrias, a impossibilidade de seu uso para correo da
justia do julgado, a imprestabilidade para rediscusso de matria de fato, a exigncia de
controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional e ter suas condies
especficas de admissibilidade elencadas na Constituio e no na lei processual civil. Quanto

163
ao objeto do Recurso Extraordinrio deve-se ter em mente que este recurso no constitui o
STF em uma terceira via recursal, onde fatos e provas sero novamente analisados. O trabalho
do julgador se limita ao direito que ser aplicado a determinado fato, no mais sendo possvel
auferir se o fato efetivamente ocorreu. Assim, objeto de Recurso Extraordinrio ser a deciso
judicial que ocasione controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional. A
referida controvrsia pode se dar por uma afronta direta ou pela declarao de validade de
norma federal, estadual ou municipal que disponha em contrrio ao que prescreve a
Constituio, sendo que tais normas podem ser inclusive anteriores atual Carta.

5.5 De fato, a Constituio de 1988 prestigiou consideravelmente o controle abstrato


com a ampliao do nmero de legitimados para ingressar com a ADIn. A atual Carta Maior
trouxe ainda para compor o elenco do controle concentrado a figura da inconstitucionalidade
por omisso (art. 103, 2), inegavelmente inspirada no Direito portugus, e a Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, inicialmente prevista no art. 102, pargrafo nico,
atualmente 1 por fora da Emenda Constitucional 3/93, que trouxe tambm para compor o
elenco da nossa fiscalizao concentrada da constitucionalidade a Ao Declaratria de
Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

5.6 A Ao Direta de Inconstitucionalidade ou ao genrica de inconstitucionalidade


ou simplesmente ADIn foi formalmente introduzida pela EC 16/65 ainda na vigncia da
Carta de 1946, quando tinha o nome de representao. Podemos considerar como sua
precursora a ao interventiva nascida com a Constituio de 1934, uma ao destinada
defesa do pacto federativo. Trata-se a ADIn de um processo objetivo, ou seja, sem partes,
onde o impetrante busca no a proteo de um direito individual, subjetivo, mas a salvaguarda
dos preceitos constitucionais. O legitimado, exatamente por isso, precisa ser um agente
poltico dotado de inconteste legitimidade ou ento uma organizao representativa de parcela
relevante da sociedade.

5.7 Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar a


Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando
alegada contrariedade Constituio Federal. Por respeito ao princpio da simetria, cabe aos

164
tribunais de justia dos estados a competncia para julgar ao de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio estadual. Contudo, no se
admite, da parte destes tribunais, o confronto de uma lei federal com a Constituio estadual,
a no ser em sede de controle difuso. Jurisprudncia consolidada do Supremo veda o
confronto da lei municipal em face da Constituio Federal.

5.8 A legitimidade ativa da ADIn conferida pela Constituio de 1988 a diversos


atores: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o
Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso
Nacional e ainda confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

5.9 Basicamente, sero objeto da Ao Direta a lei e o ato normativo federal ou


estadual. pacfica a Jurisprudncia do STF sobre a necessidade de o ato confrontado possuir
dois requisitos: generalidade abstrata, o que significa ser dirigido uniformemente a uma
coletividade indeterminada, e densidade normativa suficiente, ou seja, estar apto por si s a
concretizar o comando nele positivado, sem necessidade de qualquer mediao legislativa.

5.10 No que concerne aos efeitos da deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade,


o controle concentrado ptrio dotado dos efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, a Lei
9.868/99 em uma referncia clara Jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo em
seu art. 27, passou a permitir uma diferente abrangncia dos efeitos das decises em ADIn,
com a possibilidade inclusive de atribuio de efeito ex nunc (pro futuro).

5.11 A Ao Declaratria de Constitucionalidade, ou simplesmente ADC,


considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade de sinal trocado, tendo sido idealizada para os casos de violento
questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana
jurdica. Frise-se que a Ao Declaratria de Constitucionalidade no encontra similar no
Direito estrangeiro e que no chegou ao ordenamento jurdico brasileiro pelo texto original da

165
Constituio de 1988, tendo surgido apenas com a EC 3/93, que deu nova redao ao art. 102,
inciso I, letra a, da Carta Maior.

5.12 Em sua conformao original, a legitimao ativa era restrita ao Presidente da


Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao Procurador-
Geral da Repblica, o que foi alterado pela EC 45/2004, possuindo agora a ADC o mesmo
elenco de legitimados ativos da ADIn.

5.13 O pedido na Ao Declaratria de Constitucionalidade para que se reconhea a


compatibilidade entre um destes objetos enunciados e a Constituio Federal. No que
concerne aos efeitos das decises em ADC, vale a regra geral da ADIn, ou seja, efeitos ex
tunc e erga omnes, e ainda o carter vinculante por fora do pargrafo nico do art. 28 da Lei
9.868/99. No h que se falar em efeito ex nunc, muito menos estranhar a ausncia de meno
da ADC no art. 27 da mencionada Lei, dispositivo que permite uma elasticidade nos efeitos
temporais das decises em ADIn, posto que a constitucionalidade sempre presumida, no
sendo lgico falarmos em ato normativo constitucional com efeito ex nunc, j que o ato
normativo declarado (ou melhor, confirmado) como constitucional sempre o foi desde sua
origem.

5.14 A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, a rigor, nem chega a ser


uma ao autnoma, mas uma especializao da ADIn para o caso de omisso por parte de
algum Poder ou rgo administrativo em tomar as medidas necessrias efetivao de norma
constitucional. No se pode negar que o no cumprimento de uma determinao
constitucional uma forma de inconstitucionalidade.

5.15 A propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tem por


objeto as normas de eficcia limitada, sejam as declaratrias de princpios institutivos e de
carter impositivo, sejam as programticas. Tais normas sero certamente as impugnveis
mediante ADIn, ou seja, aquelas dotadas de suficiente densidade normativa. Mas no somente
estas, pois o objeto da ADIn por Omisso mais amplo, sendo possvel o controle inclusive
de atos normativos secundrios.

166
6.1 Em decorrncia da conformao hbrida do modelo brasileiro de controle de
constitucionalidade e de alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, determinadas
situaes relevantes para a sociedade ou no tm como chegar apreciao daquela Corte, ou
no podem ter seu mrito apreciado, ou quando isso acontece o tempo decorrido j tratou de
fulminar a efetividade da apreciao. Destas situaes destacam-se a crise por que passa o
Recurso Extraordinrio, as situaes que o prprio ordenamento jurdico bloqueia ao
controle concentrado, a tormentosa legitimidade das entidades de classe para o manejo da
ADIn, a inefetividade do amicus curiae como instrumento de participao da sociedade e o
entendimento do STF que praticamente tornou sem utilidade o Mandado de Injuno.

6.2 A relevncia do Recurso Extraordinrio como nica ferramenta de acesso do


cidado comum ao rgo de cpula de nossa jurisdio constitucional inegvel, mas tem
cobrado um alto preo, tendo em vista que o volume de Recursos Extraordinrios que chegam
anualmente ao Supremo praticamente inviabilizou o bom funcionamento da Corte
Constitucional. A crise no vem de agora, mas se arrasta em crescente grau de complexidade
desde a primeira metade do sculo XX. Diversas foram as tentativas para tornar razovel o
nmero de aes que deveriam ser apreciadas pelo STF e pelos Tribunais Superiores.

6.3 Reforando a indiscutvel tendncia de valorizar a Jurisprudncia dos Tribunais


Superiores, o legislador constitucional, atravs da EC 45/2004, apresentou dois novos
instrumentos de conteno: um especfico para o Recurso Extraordinrio, a repercusso geral
da questo constitucional, e outro para os recursos em geral, a disciplina das Smulas
Vinculantes.

6.4 Na verdade, o problema decorrente do volume de aes que chegam aos Tribunais
Superiores, ou pelo menos, o decorrente do volume de aes que chegam ao Supremo no
parece ter sido adequadamente solvido, posto que tanto no caso da nova disciplina do art. 557
do CPC quanto na soluo alvitrada pela Smula Vinculante, h uma mera troca de meios de
impugnao: Agravo no lugar de Recurso Extraordinrio, no primeiro caso, e Reclamao em
vez de Recurso Extraordinrio, no segundo caso.

167
6.5 Apesar da considervel quantidade de aes constitucionais para o exerccio do
controle concentrado de constitucionalidade em nosso ordenamento, existem situaes que
escapam possibilidade de acesso jurisdio constitucional.

6.6 A ADIn cabvel contra agresso a qualquer norma constitucional e pode ter por
objeto uma grande variedade de atos normativos, contudo o remdio constitucional no se
presta ao controle de muitas outras espcies: atos normativos secundrios, decretos
regulamentares, leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e
atos normativos revogados, leis municipais, propostas de Emenda Constituio, projetos de
lei, atos interna corporis, atos normativos de efeito concreto editados pelos Tribunais,
smulas de Jurisprudncia, respostas s consultas formuladas ao TSE e convenes coletivas
de trabalho. A ADIn por omisso, at por ser uma especializao da ADIn, quando a questo
envolve a inrcia do legislativo, sofre as mesmas restries desta. A ADC considerada pela
doutrina e pela Jurisprudncia como uma ADIn de sinal trocado, sendo recomendada para
os casos de violento questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de
grave insegurana jurdica. Sofre dos mesmos males de sua congnere destinada ao controle
dos atos normativos comissivos.

6.7 A ADPF no possui limitaes quanto s leis municipais, ao direito pr-


constitucional e a diversas outras espcies normativas, inclusive atos normativos de efeitos
concretos, bices estes que restringem bastante o campo de atuao da Ao Direta.
Entretanto, nem toda ofensa Constituio pode ser sanada pela Argio. Sem levar em
conta a obedincia ao princpio da subsidiariedade, que j limita bastante o cabimento da
ADPF, esta Ao no pode ser usada para sanar todo e qualquer ataque ao Texto Maior, mas
somente contra aqueles que afrontem os preceitos fundamentais.

6.8 A ampliao dos legitimados propositura da ADIn englobando tambm as


entidades de classe de mbito nacional no conseguiu traduzir-se em um amplo acesso do
indivduo jurisdio constitucional. Um entendimento desnecessariamente rigoroso do STF,
ora sobre o que seria entidade de classe, ora sobre o que seria mbito nacional, levou a que

168
uma parte considervel das Aes Diretas impetradas por entidades de classe fosse extinta por
ilegitimidade ativa. Sem falar que o Supremo ainda exige daquela que for considerada como
entidade de classe de mbito nacional uma verdadeira condio da ao, a pertinncia
temtica.

6.9 A figura do amicus curiae no significa uma forma de interveno de terceiros,


tendo em vista que a interveno de terceiros guarda relao com interesses subjetivos e no
com processos rigorosamente objetivos, como a ADIn e a ADPF. O amicus curiae um
mecanismo que permite ampliar o debate que motiva um processo objetivo, tendo em vista a
relevncia do tema para a sociedade. Aquele rgo ou entidade cujo requerimento seja
admitido tem a possibilidade inclusive de promover a sustentao oral. Inobstante sua posio
consolidada no Direito americano, podemos considerar que o amicus curiae no figura
tpica do controle difuso ou do controle concentrado, mas inerente ao fato de uma Corte
Constitucional adotar uma postura democrtica, seja ela um Tribunal Constitucional ou uma
Corte Suprema.

6.10 Infelizmente, do mesmo problema que padecem as entidades de classe para o


pleito de uma ADIn, tambm sofrem boa parte das instituies que pleiteiam a participao
como amicus curiae. No caso do amicus curiae a questo gravita em torno de dois pontos: 1)
a deciso do relator discricionria e irrecorrvel, e 2) a Jurisprudncia do STF tem entendido
que a participao de terceiros nos processo objetivos a exceo, s admitida no caso de
representatividade adequada.

6.11 Enquanto a ADIn por Omisso destina-se fiscalizao abstrata da inrcia, o


Mandado de Injuno presta-se ao controle concreto da omisso, protegendo direitos
subjetivos frustrados pela falta de ao dos Poderes Pblicos. Dito de outra forma, o Mandado
de Injuno o correspondente da ADInO no controle concreto.

6.12 Criado para ser um instrumento de fiscalizao concreta da constitucionalidade,


o Mandado de Injuno destinado ao combate das omisses do Poder Pblico que interfiram
no exerccio de um direito ou liberdade. Inobstante sua nobre misso, o MI acabou tendo o

169
mesmo fim melanclico da ADInO em virtude do posicionamento tomado pelo STF, pelo
qual, o Mandado de Injuno tem como finalidade nica reconhecer formalmente a inrcia do
Poder Pblico.

7.1 No h melhor soluo para a garantia da supremacia de uma Constituio do que


aquela que alia um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema responsvel pelo controle
em abstrato legitimidade do cidado para deflagrar o processo constitucional junto quele
rgo em virtude de um caso concreto. Neste contexto entra em cena a ADPF como o meio
mais adequando para fazer chegar a queixa do indivduo ao rgo responsvel pela defesa da
Constituio e dos preceitos fundamentais. Mas no seria a ADPF tal como desenhada hoje,
seria uma ADPF especial, cujo manejo seria feito pelo cidado, sem intermedirios, uma
ADPF popular, democratizada.

7.2 A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma das formas de


fiscalizao concentrada de constitucionalidade em nosso ordenamento. Alia-se nesta misso
Ao Direta de Inconstitucionalidade, por ao ou por omisso, Ao Declaratria de
Constitucionalidade e representao interventiva. Surgiu com o texto originrio da
Constituio de 1988, tendo sido regulamentada apenas 11 anos depois, com a Lei 9.882/99.
A ADPF poder ser usada para evitar ou reparar leso a preceitos fundamentais, o que lhe
confere carter preventivo ou repressivo. Sua impetrao precisa obedecer regra da
subsidiariedade, ou seja, s ser admitida quando nenhum outro meio de impugnao for
utilizvel. Os legitimados para propositura da ADPF so os mesmos da Ao Direta. Um veto
presidencial eliminou a possibilidade de uma legitimidade popular.

7.3 A ADPF possui parmetro mais restrito que a ADIn, visto que nesta defendem-se
todos os dispositivos constitucionais e naquela apenas os que se consideram como preceitos
fundamentais. Em contrapartida, seu objeto mais amplo, podendo ser sindicveis pela ADPF
as omisses inconstitucionais, atos normativos federais, estaduais e municipais, atos
administrativos de efeito concreto, atos jurisdicionais e normas pr-constitucionais.

170
7.4 Uma parte considervel da doutrina ptria considera que existem duas modalidades
de ADPF: uma principal, expressa no art. 1, caput da Lei 9.882/99, e outra incidental,
paralela ou por equiparao, cuja previso estaria no inciso I do pargrafo nico do
mesmo art. 1.

7.5 O grande problema da modalidade incidental, a nosso ver, foi o veto presidencial
ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Parece-nos isento de dvida que a inteno do
legislador ordinrio fora criar uma Ao com dupla funo: de um lado, uma ADPF
tipicamente concentrada, com legitimao restrita, que poderia ser usada para uma
fiscalizao concreta ou abstrata, inspirada no recurso constitucional alemo; de outra parte,
uma ADPF concentrada, concreta e per saltum, no melhor estilo da questo de
inconstitucionalidade alem, combinada com uma caracterstica auspiciosa, a legitimao
popular.

7.6 Alm da subsidiariedade, a espinha dorsal da ADPF formada pelo conceito de


preceitos fundamentais. Podemos definir como preceitos fundamentais as disposies
constitucionais que representam os valores mais importantes para a sociedade, sacramentados
pelo constituinte originrio e que uma vez afrontados tendem a causar instabilidade social. A
defesa dos preceitos fundamentais deve ser viabilizada de forma rpida, preferencialmente
atravs de uma ao sumria.

7.7 Em nosso ponto de vista, devem ser considerados preceitos fundamentais da


Constituio de 1988 os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (elencados no art.
1), os direitos individuais e coletivos (dispostos no art. 5), os direitos sociais (dispostos nos
arts. 6 a 11), os direitos relativos nacionalidade (conforme arts. 12 e 13), os direitos
polticos (disciplinados nos arts. 14 a 16), os princpios constitucionais sensveis (dispostos no
art. 34, VII), os princpios regentes da Administrao Pblica a legalidade, a
impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia e o arcabouo constitucional
especialmente destinado a dar-lhes suporte (que se encontram positivados no art. 37, caput e
incisos II, IV, XV, XVI, XVII e XIX), as clusulas ptreas (art. 60, 4), as limitaes
constitucionais ao poder de tributar (conforme arts. 150, 151 e 152).

171
7.8 A idia de uma legitimidade popular para a ADPF to antiga quanto a prpria
Argio. Prova disso que o Projeto idealizado pela comisso de especialistas presidida por
Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corra
e Gilmar Ferreira Mendes, continha dispositivo que permitia paralelamente s autoridades e
rgos legitimados para ADIn a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do poder
Pblico a proposio da ADPF, numa clara referncia ao recurso constitucional alemo.

7.9 A legitimidade popular da ADPF precisa ser dotada de requisitos rigorosos, o que
faria com que a admisso de uma Argio impetrada por um cidado trouxesse a certeza de
que ali estaria sendo discutida uma questo que representasse relevncia para a sociedade, o
que conciliaria a efetividade do Supremo Tribunal Federal com a participao direta do
cidado na jurisdio constitucional. O controle concentrado est intimamente ligado funo
de preservar a prpria Constituio, cujo guardio em nosso ordenamento o STF. Seria de
interesse do prprio Supremo ter, ao lado dos atores legtimos da ADIn, um controle concreto
e concentrado (que no seria de toda e qualquer norma constitucional) realizado pelos
prprios cidados, desde que obedecidos rigorosos requisitos de admissibilidade, tendo em
vista que a ampliao certamente contribuiria para uma maior e melhor defesa dos mais
valiosos dispositivos constitucionais: os preceitos fundamentais.

7.10 A ADPF popular seria destinada a preservar o que o STF considerasse por
preceitos fundamentais, tendo que necessariamente observar os seguintes requisitos: 1. Objeto
restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os pr-constitucionais; 2. Ocorrncia de
uma leso concreta e no simples ameaa; 3. Repercusso geral (ou interesse individual
transcendente ou relevncia jurdica, poltica, social e econmica da questo); 4.
Subsidiariedade.

7.11 Tendo em vista a racionalizao dos feitos que possam chegar ao Supremo por
via da ADPF popular, sugerimos que o objeto desta eventual modalidade seja to-somente
os atos do Poder Pblico Federal, independente se pr ou ps-constitucionais. Tal conceito
abarcaria as leis e os demais atos normativos, os atos de efeito concreto e os atos

172
regulamentares. O prprio conceito de preceito fundamental formulado pela doutrina ptria,
bem como aqueles preceitos constitucionais indubitavelmente revestidos de tal qualificao,
quais sejam, os princpios fundamentais, os direitos e garantias individuais e coletivos, os
princpios sensveis e as clusulas ptreas, possuem uma inegvel ligao com o direito
federal, o que torna dispensvel a incluso do direito estadual e municipal como objeto da
ADPF popular. No que concerne s leis e aos atos normativos federais a aplicabilidade ficaria
muito restrita, tendo em visto o que j fora dito sobre a subsidiariedade. O grande campo de
atuao da ADPF popular seria formado pelos atos normativos pr-constitucionais, os atos
administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares, todos nsitos esfera federal.

7.12 Quanto aos atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares


produzidos pelo Poder Pblico Federal, no nos resta dvida que podem constituir-se em
poderosos instrumentos violadores dos preceitos fundamentais, mormente por estarem os
agentes pblicos praticamente sob a gide exclusiva do controle difuso, seja por intermdio de
aes ordinrias, seja por via das aes especialmente destinadas ao controle da
Administrao Pblica, como o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao Civil
Pblica.

7.13 Requisito fundamental para a viabilidade da ADPF popular, ao menos do ponto


de vista tcnico, a anlise da ocorrncia de uma leso concreta aos interesses do proponente,
motivada por um descumprimento de preceito fundamental.

7.14 No seria nem mesmo lgico cogitar-se de uma ADPF popular que pudesse
questionar leis e atos normativos em tese, o que transformaria qualquer pessoa em um
controlador preventivo da atividade legislativa, algo que transformaria nossa Democracia
representativa em uma forma esdrxula de Democracia direta, alm de configurar uma afronta
injustificvel a um dos mais importantes de nossos preceitos fundamentais, o princpio da
separao de poderes.

7.15 No que tange questo da repercusso geral, a recente Lei 11.418/06


regulamentou o 3 do art. 102 da Constituio acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC. O

173
art. 543-A no trouxe uma definio precisa do que seria repercusso geral da questo
constitucional, limitando-se apenas a dizer que a ocorrncia de tal repercusso deve levar em
considerao aspectos econmicos, polticos, sociais ou jurdicos. Tal repercusso geral
precisa ser demonstrada pelo recorrente, em preliminar, para apreciao exclusiva do
Supremo Tribunal Federal e no do Tribunal a quo.

7.16 O requisito da subsidiariedade e o conceito de preceito fundamental formam a


espinha dorsal da ADPF. Para que se possa formular uma proposta de Argio popular
preciso antes definir se esta teria uma subsidiariedade que restringisse seu uso ou uma que
tornasse seu manejo mais acessvel. A Jurisprudncia dominante no STF entende que no
deve ser admitida a ADPF quando houver qualquer remdio jurdico disposio, mesmo que
seja este tpico do controle difuso, como o Mandado de Segurana ou a Ao Popular.

7.17 Destacamos como possibilidades da ADPF popular: 1. Possibilidade de o Poder


Judicirio, mesmo que em carter de exceo, compelir concretizao das polticas pblicas;
2. Alternativa para sanar omisses inconstitucionais; 3. Viabilizao da participao popular
na jurisdio constitucional.

7.18 A ADPF popular no seria uma ao popular constitucional, no seria um


mecanismo de fiscalizao abstrata e concentrada para defesa de interesses relacionados a
uma coletividade restrita, no seria para o ataque lei em tese, mas atravs dela o cidado
concretamente afetado com o descaso do Poder Pblico em implementar as polticas pblicas
poderia sim clamar ao Judicirio que, em carter mandamental, exigisse o cumprimento das
normas constitucionais programticas.

7.19 Por intermdio desta nova modalidade de ADPF seria possvel vislumbrarmos
um avano na Jurisprudncia do Supremo para a soluo da controvertida
inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa) ofensiva do princpio da isonomia.

7.20 Obrigar o Legislativo a legislar seria ofensivo ao Princpio da Separao de


Poderes e dar ao Judicirio o poder de legislar no seria possvel nem por Emenda

174
Constitucional, posto que a Separao de poderes uma das clusulas ptreas (art. 60, 4,
III), mas no se pode negar que nos casos especficos de omisso inconstitucional ofensiva do
princpio da isonomia, notadamente quando do desrespeito aos princpio da Administrao
Pblica (art. 37, caput), cujos exemplos de leis federais que beneficiam determinados
servidores em detrimento de outros em semelhante situao podem ser encontrados sem muita
dificuldade, poderia sim o Judicirio suprir a omisso atravs da garantia de indenizao aos
que sofreram os efeitos negativos da omisso.

7.21 A garantia de participao popular na jurisdio constitucional no pode ser uma


idia estranha s atuais democracias. A participao popular restrita ao exerccio do sufrgio
no mais suficiente para a garantia de respeito aos preceitos fundamentais. Alm de ser
responsvel pela legitimao dos agentes polticos, deve o cidado ter acesso direto quelas
autoridades que, se no foram legitimadas pelo voto popular, receberam da prpria
Constituio a maior das incumbncias, que o dever de defend-la.

7.22 O controle concentrado de constitucionalidade no pode ficar a cargo somente de


rgos e autoridades de conotao poltica, devendo, mais do que se prestar a sanar conflitos
federativos ou divergncias entre os Poderes, ser a via por excelncia da defesa dos direitos
fundamentais, o que inegavelmente habilita o cidado a levar diretamente ao Supremo
Tribunal Federal os temas constitucionais de grande repercusso para a sociedade.

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descumprimento de preceito: anlises luz da lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001.

179
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo:
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SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do


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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Do poder judicirio: como torn-lo mais gil e dinmico.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental:


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180
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html, acesso
em 24.10.2006.

181
ANEXO A Mensagem de Veto n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999.

MENSAGEM N 1.807, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do pargrafo 1o do artigo 66 da


Constituio Federal, decidi vetar, parcialmente, o Projeto de Lei no 17, de 1999 (no 2.872/97
na Cmara dos Deputados), que "Dispe sobre o processo e julgamento da argio de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio
Federal".

Decidi vetar os dispositivos a seguir transcritos:

Inciso II do pargrafo nico do art. 1o, 4o do art. 5o e art. 9o


"Art. 1o ...............................................................................
Pargrafo nico. ...................................................................
...........................................................................................
II - em face de interpretao ou aplicao dos regimentos internos das respectivas
Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaborao
das normas previstas no art. 59 da Constituio Federal."

"Art. 5o................................................................................
...........................................................................................
4o Se necessrio para evitar leso ordem constitucional ou dano irreparvel ao
processo de produo da norma jurdica, o Supremo Tribunal Federal poder, na forma do
caput, ordenar a suspenso do ato impugnado ou do processo legislativo a que se refira, ou
ainda da promulgao ou publicao do ato legislativo dele decorrente."

"Art. 9o Julgando procedente a argio, o Tribunal cassar o ato ou deciso


exorbitante e, conforme o caso, anular os atos processuais legislativos subseqentes,
suspender os efeitos do ato ou da norma jurdica decorrente do processo legislativo
impugnado, ou determinar medida adequada preservao do preceito fundamental
decorrente da Constituio."

Razes dos vetos


Impe-se o veto das disposies acima referidas por inconstitucionalidade.
No se faculta ao Egrgio Supremo Tribunal Federal a interveno ilimitada e
genrica em questes afetas "interpretao ou aplicao dos regimentos internos das
respectivas casas, ou regimento comum do Congresso Nacional" prevista no inciso II do
pargrafo nico do art. 1o. Tais questes constituem antes matria interna corporis do
Congresso Nacional. A interveno autorizada ao Supremo Tribunal Federal no mbito das
normas constantes de regimentos internos do Poder Legislativo restringe-se quelas em que se
reproduzem normas constitucionais. Essa orientao restou assentada pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Mandado de Segurana no 22503-DF, Relator para o Acrdo

182
Ministro Maurcio Corra, DJ 06.06.97, p. 24872. Do mesmo modo, no julgamento do
Mandado de Segurana no-22183-DF, Relator Ministro Marco Aurlio, o Supremo Tribunal
Federal assentou: "3. Deciso fundada, exclusivamente, em norma regimental referente
composio da Mesa e indicao de candidaturas para seus cargos (art. 8o). 3.1 O fundamento
regimental, por ser matria interna corporis, s pode encontrar soluo no mbito do Poder
Legislativo, no ficando sujeito apreciao do Poder Judicirio. 3.2 Inexistncia de
fundamento constitucional (art. 58, 1o), caso em que a questo poderia ser submetida ao
Judicirio" (DJ 12-12-97, p. 65569). Dito isso, impe-se o veto da referida disposio por
transcender o mbito constitucionalmente autorizado de interveno do Supremo Tribunal
Federal em matria interna corporis do Congresso Nacional. No que toca interveno
constitucionalmente adequada do Supremo Tribunal Federal, seria oportuno considerar a
colmatao de eventual lacuna relativa a sua admisso, em se tratando da estrita fiscalizao
da observncia das normas constitucionais relativas a processo legislativo.
A seu turno, impe-se o veto do 4o do art. 5o pelas mesmas razes aduzidas para
vetar-se o inciso II do pargrafo nico do art. 1o, consubstanciadas, fundamentalmente, em
interveno excessiva da jurisdio constitucional no processo legislativo, nos termos da
mencionada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
O art. 9o, de modo anlogo, confere ao Supremo Tribunal Federal interveno
excessiva em questo interna corporis do Poder Legislativo, tal como asseverado no veto
oposto ao inciso II do pargrafo nico do art. 1o. Com efeito, a disposio encontra-se
vinculada admisso da ampla interveno do Supremo Tribunal Federal nos processos
legislativos in genere. Assim, opostos vetos s disposies insertas no inciso II do pargrafo
nico do art. 1o e ao 4o do art. 5o, torna-se imperativo seja vetado tambm o art. 9o.

Inciso II do art. 2o
"Art. 2o..............................................................................
.........................................................................................
II - qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico.
.........................................................................................."

Razes do veto
A disposio insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo
Tribunal Federal sob a alegao de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer
pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico". A admisso de um acesso individual e
irrestrito incompatvel com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais
modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A
inexistncia de qualquer requisito especfico a ser ostentado pelo proponente da argio e a
generalidade do objeto da impugnao fazem presumir a elevao excessiva do nmero de
feitos a reclamar apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de
relevncia social e consistncia jurdica das argies propostas. Dvida no h de que a
viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princpio
implcito da ordem constitucional, para cuja mxima eficcia devem zelar os demais poderes
e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoo
do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituio Federal assegura a
veiculao e a seleo qualificada das questes constitucionais de maior relevncia e
consistncia, atuando como verdadeiros agentes de representao social e de assistncia
cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da Repblica, em sua funo precpua de

183
Advogado da Constituio, a formalizao das questes constitucionais carentes de deciso e
socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existncia de uma
pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoo de controle de
constitucionalidade sem prejuzo do acesso individual ao controle difuso torna
desnecessrio e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente
decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em
que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevncia e transcendncia
social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal
constitui inequvoca ofensa ao interesse pblico. Impe-se, portanto, seja vetada a disposio
em comento.

Pargrafo 2o do art. 2o
"Art. 2o ..............................................................................
..........................................................................................
2o Contra o indeferimento do pedido, caber representao ao Supremo Tribunal
Federal, no prazo de cinco dias, que ser processada e julgada na forma estabelecida no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

Razes do veto
A exigncia de um juzo favorvel do Procurador-Geral da Repblica acerca da
relevncia e da consistncia da fundamentao da representao (prevista no 1o do art. 2o)
constitui um mecanismo adequado para assegurar a legitimidade da argio de
descumprimento de preceito fundamental. A legitimidade da exigncia reside no s na
necessidade de resguardar a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal por meio da
indagao substancial acerca da relevncia e da consistncia das questes a serem apreciadas
bem como em razo da inexistncia de um direito subjetivo a essa prestao jurisdicional.
Com efeito, ao apreciar o Mandado de Segurana no 23565-DF (Relator Ministro Celso de
Mello), asseverou ainda o Supremo Tribunal Federal: "Em suma: a eventual pretenso de
terceiro, em no sofrer os efeitos derivados de norma legal ou de emenda Constituio,
ainda em fase de elaborao, e alegadamente ofensiva de qualquer das clusulas
constitucionais, no se eleva, por si s, condio de direito lquido e certo para fins do
processo mandamental e de ativao da jurisdio do Estado, especialmente tal como no
caso ocorre se a tutela jurisdicional invocada para paralisar o curso regular de processo de
reforma da Carta Poltica instaurado perante rgo competente". Por outro lado, a existncia
de amplo rol de entes social e juridicamente legitimados para a promoo do controle abstrato
de normas assegura a adequada veiculao das questes constitucionais de fundamentao
relevante e consistente, sem prejuzo do amplo acesso individual ao controle difuso de
constitucionalidade. Nessa medida, inexistindo direito subjetivo a um acesso imediato ao
Supremo Tribunal Federal ao mesmo tempo em que se asseguram outras e amplas vias para o
processo e julgamento das controvrsias constitucionais pertinentes, a admisso de um
recurso ao Supremo Tribunal Federal na hiptese de indeferimento da representao
desqualifica o necessrio exame de relevncia e consistncia pelo Procurador-Geral da
Repblica e cria, em verdade, procedimento adicional e desnecessrio a demandar
processamento e julgamento especfico. Impe-se, destarte, o veto da disposio por
contrariar o interesse pblico.

Pargrafos 1o e 2o do art. 8o

184
"Art. 8o...........................................................................
1o Considerar-se- procedente ou improcedente a argio se num ou noutro sentido
se tiverem manifestado pelo menos dois teros dos Ministros.
2o Se no for alcanada a maioria necessria ao julgamento da argio, estando
ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de
aguardar-se sesso plenria na qual se atinja o quorum mnimo de votos."

Razes do veto
O 1o do art. 8o exige, para o exame da argio de descumprimento de preceito
fundamental, quorum superior inclusive quele necessrio para o exame do mrito de ao
direta de inconstitucionalidade. Tal disposio constituir, portanto, restrio desproporcional
celeridade, capacidade decisria e a eficincia na prestao jurisdicional pelo Supremo
Tribunal Federal. A isso, acrescente-se a considerao de que o escopo fundamental do
projeto de lei sob exame reside em ampliar a eficcia e o alcance do sistema de controle de
constitucionalidade, o que certamente resta frustrado diante do excessivo quorum exigido pelo
dispositivo ora vetado. A fidelidade Constituio Federal impe o veto da disposio por
interesse pblico, resguardando-se, ainda uma vez, a viabilidade funcional do Supremo
Tribunal Federal e a presteza nas suas decises.
Ope-se ao 2o do art. 8o veto decorrente do veto oposto ao 1o do art. 8o, de cujo
contedo normativo o 2o encontra-se inequivocamente dependente e de cujos vcios
comunga.
Estas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar em parte o projeto em
causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.

185
ANEXO B Quadros comparativos

Quadro 1 Comparativo da quantidade de recursos constitucionais impetrados junto ao


Tribunal Constitucional alemo

% RECURSOS
TOTAL DE
RECURSOS CONSTITUCIONAIS /
ANO PROCESSOS
CONSTITUCIONAIS TOTAL DE
DISTRIBUDOS
PROCESSOS
2001 4.620 4.483 97,03%
2002 4.692 4.523 96,40%
2003 5.200 5.055 97,21%
2004 5.589 5.434 97,23%
2005 5.105 4.967 97,30%
TOTAL 25.206 24.462
Fonte: Disponvel em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2005/A-IV-1.html e
<http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2005/A-I-2.html.>. Acesso em: 31 out. 2006.

Quadro 2 Comparativo da quantidade de recursos de amparo em relao ao total de


processos impetrados junto ao Tribunal Constitucional espanhol

% RECURSOS
TOTAL DE
RECURSOS DE DE AMPARO /
ANO PROCESSOS
AMPARO TOTAL DE
DISTRIBUDOS
PROCESSOS
1999 5.652 5.582 98,76%
2000 6.901 6.762 97,98%
2001 6.934 6.786 97,86%
2002 7.456 7.285 97,70%
2003 7.878 7.721 98,00%
2004 7.951 7.814 98,27%
2005 9.708 9.476 97,61%
TOTAL 52.480 51.426
Fonte: Disponvel em: <http:// www.tribunalconstitucional.es/TRIBUNAL.htm.>. Acesso em: 24 out. 2006.

186
Quadro 3 Comparativo dos sistemas de controle de constitucionalidade e dos
mecanismos de defesa dos direitos fundamentais praticados em algumas Cortes da
Europa, e indicao dos anlogos institutos brasileiros

Vias de acesso aos Tribunais Constitucionais e ao STF

USTRIA ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

Controle Argio de Argio de Recurso de Ao de ADIn


abstrato (e inconstituci- inconstituci- inconstituci- inconstituciona-
concentrado) onalidade onalidade onalidade lidade
Controle Questo Questo de Questo de Recurso de Recurso
concreto constitucional inconstituci- constituciona- constitucionalidade Extraordinrio
onalidade lidade
Defesa dos Recurso Recurso Recurso de No possui via ADPF
direitos constitucional constitucional Amparo especfica
fundamentais
Controle da No h previso No h previso No h Ao de ADIn por
omisso de fiscalizao de fiscalizao previso de inconstitucionali- omisso
inconstitucional fiscalizao dade por omisso

187
Quadro 4 Legitimados para propositura perante os Tribunais Constitucionais e o STF
(apenas para os casos de afronta respectiva Constituio)

Legitimados para propositura perante os Tribunais Constitucionais e o STF (apenas para os


casos em que as normas afrontam a Constituio Federal)

USTRIA ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

Controle Governadores Governo O Presidente, O Presidente da Presidente da


abstrato (e regionais, um Federal, um dos o Defensor do Republica, o Repblica,
concentrado) tero dos governos Povo, um Presidente da Mesa do
deputados do estaduais ou um grupo de 50 Assemblia da Senado ou da
Conselho tero dos deputados ou Repblica, o Cmara, Mesa
Nacional ou um membros do 50 senadores Primeiro-Ministro, de Assemblia
tero dos Parlamento ou qualquer o Procurador-Geral ou governador
membros do dos rgos ou um dcimo dos estadual,
Conselho colegiados deputados da Procurador-
Federal das Assemblia da Geral da
Comunidades Repblica Repblica,
Autnomas Conselho
Federal da
OAB, partidos
polticos com
representao
no Congresso,
confederaes
sindicais ou
entidades de
classe de
mbito nacional
Controle Apenas os Tribunais e Qualquer Qualquer dos Qualquer dos
concreto tribunais juzes rgo litigantes em ao litigantes em
singulares judicial judicial ao judicial
Defesa dos Qualquer Qualquer Qualquer No possui via Os mesmos
direitos cidado cidado cidado especfica legitimados
fundamentais para o controle
concentrado
Controle da No h previso No h previso No h O Presidente da Os mesmos
omisso de fiscalizao de fiscalizao previso de Repblica ou o legitimados
inconstitucional fiscalizao Provedor de Justia para o controle
concentrado

188
Quadro 5 Comparativo da composio e funcionamento de algumas Cortes da Europa
e do Supremo Tribunal Federal

Quadro comparativo da composio e funcionamento das Cortes Constitucionais da Europa e do


STF

USTRIA ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

Verfassngsgerichtshof Bundesverfassungsgericht Tribunal Tribunal Supremo


Constitucional Constitucional Tribunal
Federal
Papel que Tribunal Tribunal Constitucional Tribunal Tribunal Corte
desempenha Constitucional com com controle concreto Constitucional Constitucional Suprema
controle concreto com controle e instncia com
concreto recursal possibili-
mxima no caso dade de
de controle ao direta
concreto e (controle
difuso abstrato)
Nmero de 14 16 12 13 11
membros
Autoridades Governo Federal (8), Parlamento (8) e Conselho Rei da Espanha Assemblia da Presidente
responsveis Conselho Nacional (3) Federal (8) Repblica da
pela e Conselho Federal (3) escolhe 10, que Repblica
designao escolhem os
outros 3
Durao do At os 70 anos 12 anos 9 anos 6 anos At os 70
mandato anos
Limite de 70 anos 60 anos No No 70 anos
idade dos
membros
Renovao de No No Sim
mandato
Fonte: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, op. cit., 2002, p. 47 e FAVOREU, Louis, op. cit., 2004, p. 30-31, com
adaptaes.

189
Quadro 6 Quantidade de RE distribudos e porcentagem em relao ao total de
processos distribudos ao STF:

Porcentagem de RE distribudos em relao ao total de processos distribudos


Porcentagem de RE julgados em relao aos distribudos
% RE
TOTAL DE % RE
RE RE DISTRIBUIDOS
ANO PROCESSOS JULGADOS /
DISTRIBUDOS JULGADOS / TOTAL DE
DISTRIBUDOS DISTRIBUDOS
PROCESSOS
1990 16.226 10.780 10.680 99,07% 66,44%
1991 17.567 10.518 8.836 84,01% 59,87%
1992 26.325 16.874 11.990 71,06% 64,10%
1993 23.525 12.281 11.567 94,19% 52,20%
1994 25.868 14.984 16.344 109,08% 57,92%
1995 25.385 11.195 13.395 119,65% 44,10%
1996 23.883 9.265 9.937 107,25% 38,79%
1997 34.289 14.841 16.219 109,29% 43,28%
1998 50.273 20.595 18.205 88,40% 40,97%
1999 54.437 22.280 19.730 88,55% 40,93%
2000 90.839 29.196 28.812 98,68% 32,14%
2001 89.574 34.728 43.723 125,90% 38,77%
2002 87.313 34.719 34.396 99,07% 39,76%
2003 109.965 44.478 43.054 96,80% 40,45%
2004 69.171 26.540 35.793 134,86% 38,37%
2005 79.577 29.483 39.768 134,88% 37,05%
2006 69.180 30.623 27.596 90,12% 44,27%
TOTAL 893.397 373.380 390.045
Fonte: BRASIL. Secretaria de Informtica do STF, dados computados at 24.09.2006. Disponvel em: <
http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ClasseProc.asp e www.stf.gov.br/bndpj/stf/PercREeAg.asp>. Acesso em: 12 out.
2006.

190
Quadro 7 Quantidades de Aes Diretas de Inconstitucionalidade distribudas e
julgadas pelo Supremo Tribunal Federal

ANO DISTRIBUDAS JULGADAS

1988 11 1
1989 158 19
1990 255 33
1991 233 66
1992 166 93
1993 162 121
1994 197 87
1995 209 127
1996 159 123
1997 204 130
1998 181 133
1999 187 100
2000 255 80
2001 209 220
2002 205 281
2003 306 405
2004 285 310
2005 258 258
2006 175 205
TOTAL 3815 2.792
Fonte: BRASIL. Secretaria de Informtica do STF, dados computados at 05.11.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 11 nov. 2006. No total de aes distribudas esto
inclusas 90 Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso.

Quadro 8 Quantidades de Aes Declaratrias de Constitucionalidade distribudas,


julgadas e tramitando junto ao Supremo Tribunal Federal

NO
ANO DISTRIBUDAS PROCEDENTES TRAMITANDO
CONHECIDAS

1993- 2006 9 2 3 4
Fonte: BRASIL. Secretaria de Documentao do STF. Dados computados at 05.11.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADC.asp.>. Acesso em: 11 nov. 2006.

191
Quadro 9 Comparativo das diferenas entre ADIn, ADC, APDF, RE e MS em relao
proposta de ADPF popular

Quadro comparativo das diferenas entre ADIn, ADC, ADPF, RE, MS e ADPF popular

ADIn ADC ADPF RE MS ADPF popular

Natureza da Restrita a Restrita a


Restrita a Restrita s Restrita aos Ampla e
legitimao poucas poucas poucas partes do atingidos pelo democrtica
autoridades autoridades
autoridades e processo ato
e entidades e entidades
entidades
representa- representa-
representa-
tivas, com tivas, com
tivas, com
carter carter carter
nitidamen- nitidamen-
nitidamente
te poltico te poltico
poltico
Objeto Leis e atos Leis e atos
Leis e atos Decises Atos da Leis e atos
normativos normativos
normativos judiciais Administrao normativos,
primrios primrios
primrios e Pblica atos no
secundrios, normativos e
atos no regulamentos,
normativos e todos nsitos
decises esfera federal
judiciais
Carter Preventivo Preventivo Preventivo Repressivo Preventivo Repressivo
preventivo / e/ou e/ou
repressivo Repressivo Repressivo
Interesse Objetivo Objetivo Objetivo Subjetivo Subjetivo Subjetivo
tutelado transcendente transcendente
Carter No No Sim Sim No Sim
Subsidirio
Efeitos da Erga Erga Erga Omnes Inter Partes Inter Partes Erga Omnes
deciso Omnes Omnes (com (com
possibilidade de possibilidade de
ensejar a edio ensejar a edio
de Smula de Smula
Vinculante) Vinculante, no
caso de decises
proferidas em
processos de
competncia do
STF)

192
Quadro 10 Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental impetradas no
Supremo Tribunal Federal

Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental impetradas junto ao Supremo Tribunal


Federal
Estado
Data da ltima deciso /
de Argente Argido Relator Observaes
distribuio sentena
Origem
01 01.02.2000 RJ Partido Prefeito do Nri da Silveira No
Comunista do Municpio do conhecimento
Brasil Rio de
Janeiro
02 03.03.2000 MT Governador Tribunal de Seplveda
do Mato Justia do Pertence
Grosso Mato Grosso
03 11.04.2000 CE Governador Tribunal de Sydney Sanches No
do Cear Justia do conhecimento
Cear
04 28.04.2000 DF Partido Presidente da Ellen Gracie Admissibilidade
Democrtico Repblica
Trabalhista
05 08.08.2000 DF Confederao Instituto Nelson Jobim Seguimento
dos Nacional do negado
trabalhadores Seguro Social
em INSS
transporte
aquavirio e
areo
06 23.08.2000 RJ Presidente da TRF 2 Celso de Mello
Repblica Regio
07 25.09.2000 RS Governador Assemblia Joaquim
do Rio Legislativa do Barbosa
Grande do Rio Grande
Sul do Sul
08 21.11.2000 DF Confederao INSS Nelson Jobim Processo
dos sobrestado
trabalhadores
em
transporte
aquavirio e
areo
09 22.11.2000 RS Governador Assemblia Seplveda
do Rio Legislativa do Pertence
Grande do Rio Grande
Sul do Sul
10 06.12.2000 AL Governador Tribunal de Marco Aurlio Liminar
de Alagoas Justia de Deferida
Alagoas
11 30.01.2001 SP Fbio Juiz Federal Sydney Sanches Negado
Monteiro de da 12 Vara seguimento
Barros Filho da Seo
Judiciria de
SP e Juiz de
Direito da 8

193
Vara Cvel da
Comarca de
So Paulo
12 19.03.2001 DF Partido da Presidente do Ilmar Galvo Inicial
Social STJ liminarmente
Democracia indeferida
Brasileira
13 28.03.2001 SP Mesa da Conselho Ilmar Galvo Inicial
Assemblia Superior da liminarmente
Legislativa de Magistratura indeferida
So Paulo do Tribunal
de Justia de
So Paulo
14 23.04.2001 DF Confederao Presidente da Ellen Gracie Suspenso o
dos Repblica processamento
trabalhadores
em
transporte
aquavirio e
areo
15 21.08.2001 PA Governador Presidente do Joaquim
do Par Tribunal de Barbosa
Justia do
Par
16 30.08.2001 DF Partido Presidente da Carlos Velloso Processo
Democrtico Repblica sobrestado
Trabalhista e
Partido da
Social
Democracia
Brasileira
17 20.09.2001 AP Governador Tribunal de Celso de Mello Provimento
do Amap Justia do negado
Amap
18 21.09.2001 CE Confederao Governador Nri da Silveira Provimento
brasileira de do Cear negado
trabalhadores
policiais civis
19 03.10.2001 DF Gerson Presidncia Seplveda Inicial
Carlos da da Repblica, Pertence liminarmente
Silva Ministrio da indeferida
Educao,
Ministrio da
Justia,
Ministrio da
Sade,
Reitoria da
Universidade
Federal
Fluminense e
hospital dos
Servidores do
Estado do
Rio de
Janeiro

194
20 09.10.2001 DF Carlos TRF 1 Maurcio Seguimento
Antonio de Regio Corra negado
Freitas
21 25.10.2001 DF Marcos Relator do Nelson Jobim Seguimento
Rogrio MS 21592-5 negado por
Baptista do STF falta de
capacidade
postulatria do
requerente
22 25.10.2001 DF Marcos Relator do Joaquim Seguimento
Rogrio HC 8132 do Barbosa negado
Baptista STJ
23 25.10.2001 RJ Marcos Tribunal de Carlos Velloso Seguimento
Rogrio Justia do RJ negado
Baptista
24 19.11.2001 DF Conselho Presidente da Seplveda Ministro
Federal da Repblica e Pertence Gilmar Mendes
OAB Congresso alegou
Nacional impedimento
por ter atuado
como AGU
25 01.02.2002 DF Marcos Relatores dos Ellen Gracie Seguimento
Rogrio Habeas negado
Baptista Corpus
81066-7 e
81442-5 do
STF
26 03.04.2002 PI Partido do Governador Maurcio
Movimento do Piau Corra
Democrtico
Brasileiro
27 01.02.2002 RJ Marcos Relatora do Nri da Silveira Seguimento
Rogrio HC 81348-8 negado
Baptista do STF
28 01.02.2002 DF Marcos Relator dos Ellen Gracie Seguimento
Rogrio Habeas negado
Baptista Corpus 81585
e 81442 do
STF
29 04.03.2002 MG Vicente Juza do Carlos Velloso Seguimento
Boaventura Trabalho da negado
dos Santos 13 Vara de
Belo
Horizonte
30 14.03.2002 DF Marcos Presidente do Carlos Velloso Seguimento
Rogrio TRF 2 negado
Baptista Regio
31 14.03.2002 DF Marcos Conselho Maurcio Seguimento
Rogrio Federal da Corra negado
Baptista OAB
32 23.05.2002 DF Luiz de Unio Seplveda Seguimento
Matos Pinto Pertence negado
33 02.08.2002 PA Governador Instituto de Gilmar Mendes Liminar
do Par Desenvolvi- deferida e
mento referendada

195
Econmico e pelo Pleno
Social do
Par
34 14.08.2002 DF Associao Ministro da Celso de Mello No conhecido
brasileira dos Sade
fabricantes
de artigos de
puericultura
35 19.08.2002 DF Luiz de Unio Seplveda
Matos Pinto Pertence
36 27.08.2002 PE Governador Tribunal de Maurcio
de Justia de Corra
Pernambuco Pernambuco
37 04.02.2003 RS Governador Assemblia Seplveda
do Rio Legislativa do Pertence
Grande do Rio Grande
Sul do Sul
38 25.02.2003 RJ Juarez Tribunal de Gilmar Mendes Seguimento
Ribeiro Justia do negado
Belm Rio de
Janeiro
39 25.02.2003 DF Partido Congresso Seplveda
Social Cristo Nacional Pertence
40 09.04.2003 MG Partido da Tribunal de Gilmar Mendes
Social Justia de
Democracia Minas Gerais
Brasileira
41 23.04.2003 SP Associao Conselho da Gilmar Mendes
dos notrios e Magistratura
registradores do Tribunal
do Brasil de Justia de
So Paulo
42 05.08.2003 RJ Sindicato dos Governadora Nelson Jobim Seguimento
reformados e do Rio de negado
pensionistas Janeiro
das polcias
militares,
brigadas
militares e
corpos de
bombeiros do
Brasil
43 06.08.2003 DF Partido Presidente da Carlos Britto No
Democrtico Repblica conhecimento
Trabalhista
44 18.09.2003 PR Municpio de Cmara de Joaquim Negado
Ibema Ibema Barbosa seguimento
liminarmente
45 15.10.2003 DF Partido da Presidente da Celso de Mello Tema de grande
Social Repblica relevncia
Democracia
Brasileira
46 14.11.2003 DF Associao Empresa Marco Aurlio
brasileira das Brasileira de
empresas de Correios e

196
distribuio Telgrafos
ECT
47 14.01.2004 PA Governador Governador Nelson Jobim
do Par do Par
48 17.02.2004 SP Gilberto Tribunal de Carlos Brito Negado
Rocha de Justia seguimento
Andrade Criminal de
So Paulo
49 30.03.2004 PI Governador Assemblia Seplveda
do Piau Legislativa do Pertence
Piau
50 06.04.2004 SP Associao Prefeitura de Joaquim
nacional das Caranguata- Barbosa
entidades de tuba e outros
produtores de
agregados
para
construo
civil
51 29.04.2004 GO Associao Presidente do Cezar Peluso
dos Tribunal de
Magistrados Justia de
do Brasil Gois
52 05.05.2004 MA Partido do Cmara de Celso de Mello
Movimento Pao do
Democrtico Lumiar e
Brasileiro outros
53 11.06.2004 PI Governador Tribunal Gilmar Mendes
do Piau Regional do
Trabalho da
22 Regio
54 17.06.2004 DF Confederao Marco Aurlio Concedida Em 20.10.2004 o
Nacional dos liminar Pleno negou
Trabalhado- referendo
res na Sade liminar
CNTS
55 29.06.2004 DF Confederao Ministrio do Carlos Britto Vista
nacional das Trabalho e Procuradoria
profisses Emprego Geral da
liberais MTE Repblica em
CNPL 11.10.2004
56 23.08.2004 DF CNPL MTE Seplveda
Pertence
57 21.09.2004 SP Marcos Estado de Carlos Velloso
Tadeu Gomes So Paulo
58 03.12.2004 DF Partido da TSE Marco Aurlio Negado
Social seguimento
Democracia
Brasileira
(diretrio
municipal)
59 07.12.2004 DF Conselho Congresso Carlos Britto Vista
Federal da Nacional Procuradoria
OAB Geral da
Repblica em

197
11.02.2005
60 09.12.2004 DF Partido dos TSE Marco Aurlio Negado
Trabalhado- seguimento
res (diretrio
municipal)
61 09.12.2004 DF Partido TSE Marco Aurlio Negado
Democrtico seguimento
Trabalhista
(diretrio
municipal)
62 17.12.2004 DF Partido Partido Marco Aurlio Negado
Democrtico Democrtico seguimento
Trabalhista Trabalhista
63 01.02.2005 AP Governador Assemblia Seplveda Negado
do Amap Legislativa do Pertence seguimento
Amap
64 01.02.2005 AP Governador Assemblia Carlos Velloso
do Amap Legislativa do
Amap
65 02.02.2005 DF Partido TSE Joaquim
Socialista Barbosa
Brasileiro
66 09.03.2005 DF Partido TSE Joaquim
Comunista do Barbosa
Brasil
67 28.03.2005 DF Governador Tribunal de Cezar Peluso Liminar
da Paraba Justia da deferida
Paraba
68 31.03.2005 SP Associao Prefeitura de Ellen Gracie
nacional das Bragana
empresas de Paulista
transportes
urbanos
69 15.04.2005 RJ Sociedade Prefeitura de Ellen Gracie Negado
tcnica de Bragana seguimento
Engenharia Paulista
70 09.12.2004 DF Sindicato ECT Celso de Mello Negado
nacional das seguimento
empresas de
encomendas
expressas
71 05.05.2005 DF Confederao Presidente da Gilmar Mendes
dos Repblica
trabalhadores
em educao
72 20.05.2005 PA Governador Secretria Ellen Gracie Conhecida
do Maranho Executiva de como ADIn
Estado da
Fazenda
73 30.05.2005 DF Partido da Presidente da Eros Grau Amicus curiae
Social Repblica admitido
Democracia
Brasileira
74 29.06.2005 DF Partido Presidente da Celso de Mello No Em medida
Popular Repblica conhecimento cautelar o

198
Socialista Relator
defendeu a tese
de que a
subsidiariedade
da ADPF deve
levar em conta
apenas as aes
de ndole
objetiva
75 01.08.2005 SP 3 Sub-Seo Nelson Jobim Negado
da OAB seguimento
76 01.08.2005 TO Conselho Tribunal de Gilmar Mendes Inicial
Federal da Justia do liminarmente
OAB Tocantins indeferida
77 01.08.2005 DF Confederao Conselho Seplveda Liminar
nacional do Superior da Pertence deferida
sistema Magistratura
financeiro do Estado de
So Paulo
78 01.08.2005 RJ Partido Estado do Carlos Britto Negado
Democrtico Rio de seguimento
Trabalhista Janeiro
79 02.08.2005 PE Governador Tribunal de Cezar Peluso Liminar
do Estado de Justia de deferida
Pernambuco Pernambuco
e Tribunal
Regional do
Trabalho da
6 regio
80 09.08.2005 DF Confederao STF Eros Grau Agravo no
Nacional dos provido
Trabalhado-
res da
Indstria
81 16.08.2005 DF Associao Celso de Mello Conclusos ao
Brasileira das Relator
Empresas de
transportes
de
Passageiros
82 28.09.2005 PE Partido Prefeito do Gilmar Mendes Conclusos ao
Progressista Municpio de Relator
Cabo de
Santo
Agostinho
83 02.12.2005 ES Partido dos Prefeito do Carlos Britto Conclusos ao
Trabalhado- Municpio de Relator
res Vitria
84 13.12.2005 DF Partido da Presidente da Seplveda Negado
Frente Repblica Pertence seguimento
Liberal
85 16.12.2005 CE Partido Estado do Joaquim Negado
Comunista do Cear Barbosa seguimento
Brasil
86 19.12.2005 ES Governador Cmara de Seplveda Julgada

199
do Estado do Vereadores Pertence prejudicada
Esprito do Municpio
Santo de Barra do
So Francisco
87 16.02.2006 SP Associao Conselho Gilmar Mendes Liminar
dos notrios e Superior da indeferida
Registradores Magistratura
do Brasil do Estado de
So Paulo
88 21.02.2006 DF Associao Presidente da Joaquim Conclusos ao
Nacional de Repblica Barbosa Relator
Empresas de
Transportes
Urbanos
89 16.03.2006 DF Mesa da Presidente da Ellen Gracie Negado
Assemblia Repblica e seguimento
Legislativa do Congresso
Estado do Nacional
Rio de
Janeiro
90 21.03.2006 ES Confederao Governador Eros Grau Deciso
Brasileira de do Estado do publicada
Trabalhado- Esprito
res Policiais Santo e
Civis Assemblia
Legislativa do
Esprito
Santo
91 27.04.2006 RO Prefeito do Cmara Celso de Mello No
Municpio de Municipal de conhecimento
Ouro Preto Ouro Preto
do Oeste do Oeste
92 27.04.2006 RO Prefeito do Cmara Joaquim Negado
Municpio de Municipal de Barbosa seguimento
Ouro Preto Ouro Preto liminarmente
do Oeste do Oeste
93 02.05.2006 DF Associao Presidente da Ricardo No
brasileira dos Repblica Lewandowski conhecimento
distribudo-
res de energia
94 10.05.2006 DF Confederao Ministrio Cezar Peluso Despacho
Nacional dos Pblico do publicado
Trabalhado- Trabalho
res da
Indstria
95 17.05.2006 DF Confederao Presidente da Eros Grau Despacho
Nacional do Repblica e publicado
Sistema Congresso
Financeiro Nacional
96 28.06.2006 DF Federao Unio Gilmar Mendes Seguimento
nacional dos negado
trabalhadores
na
movimenta-
o de

200
mercadorias
em geral,
auxiliares de
administra-
o no
comrcio do
caf em geral
e auxiliares
de
administra-
o de
armazns
gerais
97 28.07.2006 PA Associao Governador Gilmar Mendes Amicus curiae
nacional dos do Estado do admitido
procuradores Par
dos estados
98 08.08.2006 SP Associao Prefeito do Vista ao
Brasileira dos Municpio de Procurador-
Distribuido- So Paulo e Geral da
res de Cmara Repblica
Energia Municipal de
Eltrica So Paulo
99 27.08.2006 PE Associao Tribunal de Ricardo No
dos Justia do Lewandowski conhecimento
Magistrados Estado de
Brasileiros Pernambuco
100 14.09.2006 TO Partido Municpio de Celso de Mello Conclusos
Verde Palmas
101 22.09.2006 DF Presidente da Supremo Celso de Mello Aguardando
Repblica Tribunal manifestao
Federal e
outros
102 02.10.2006 SP Presidente da Cmara Joaquim Arquivado
Repblica Municipal de Barbosa
Itatiba
103 10.10.2006 DF Luiz de Unio Seplveda Arquivado
Matos Pinto Federal Pertence
104 14.11.2006 SE Partido Relator do Crmen Lcia Arquivado
Social Cristo Mandado de
Segurana
470/2006
impetrado no
Tribunal de
Justia de
Sergipe
105 16.11.2006 AL Governador Tribunal de Cezar Peluso Liminar
do Estado de Justia do indeferida
Alagoas Estado de
Alagoas e
outro
106 07.12.2006 SP Sindicato dos Prefeito de Marco Aurlio Arquivado
servidores So Jos do
pblicos Rio Preto
municipais de

201
So Jos do
Rio Preto
107 01.02.2007 SP Aparecido Unio Joaquim Arquivado
Nei Oliveira Federal Barbosa
Costa
108 30.03.2007 RJ Partido da Tribunal de Crmen Lcia Arquivado Pedido de
Solidariedade Justia do desistncia da
Estado do ADPF admitido
Rio de
Janeiro
Fonte: MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de direito constitucional. Escola da Magistratura do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, 2006, p. 101-113 e Brasil. Supremo Tribunal Federal. <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 22 jun. 2007.

202