Demandas de retiro policía

GRUPOS DE LA ELABORACION DE LA DEMANDA
GRUPO #1
Camila Rua
Mildred Zapata
Paula Carrasquilla
Angeliza Meza
Jenifer Monroy
Grupo 1: Supuestos fcticos:
Pedro Prez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
espacio de 16 aos; ingres como agente alumno el 1 de enero de 1990, luego
como agente a partir del 1 de enero de 1991 y fue retirado del servicio el 1 de
enero de 2006 por voluntad de la Direccin General de la Polica; siendo su
ltimo lugar de servicios el municipio de Copey; solicito a la CAJA DE SUELDOS
DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL (CASUR) el reconocimiento de la
asignacin de retiro , mediante memorial presentado el 2 de enero de 2015;
mediante resolucin 001 del 24 de enero de 2015 CASUR neg el
reconocimiento de la prestacin argumentando que de acuerdo con el Decreto
4433 de 2004 y la ley 923 de 2004, no prest sus servicios por ms de 18 aos,
decisin que se le notific personalmente el 30 de enero de 2015.
PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios profesionales del bufete de

abogados grupo #1 por cuanto quiere obtener el reconocimiento de su
asignacin de retiro.
GRUPO #2
Diana Lian
David Castrillo
Andres Lopez
Magalys Vergara
Gabriela Thomas
Pedro Perez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
como agente a partir del 1 de enero de 2001 y mientras festejaba el ao nuevo
producto de un accidente automovilstico ocurrido fuera del servicio, falleci
el 1 de enero de 2010; el ltimo lugar donde prest sus servicios fue el
municipio de El Difcil; su cnyuge suprstite ALEJANDRA LOZANO DE CRESPO
solicit a la SECRETARA GENERAL DE LA POLICA NACIONAL el reconocimiento
de la pensin de sobrevivientes mediante memorial presentado el 2 de enero
de 2015; mediante resolucin 001 del 24 de enero de 2015 LA POLICIA
NACIONAL neg el reconocimiento de la prestacin argumentando que de
acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 y la ley 923 de 2004, el causante no
prest sus servicios por ms de 18 aos, decisin que se le notific
personalmente el 30 de enero de 2015.
ALEJANDRA LOZANO DE CRESPO contrat los servicios profesionales del

bufete de abogados grupo #2 por cuanto quiere obtener el reconocimiento
de la pensin de sobrevivientes.
GRUPO#3
Alberto Hernnadez
Cristian Trujillo
Dario Noguera
Juan Jose Navarro
Rafael de Leon
Victor Santos
Pedro Perez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
como agente a partir del 1 de enero de 1991 y fue retirado del servicio el 1 de
octubre de 2016 por voluntad de la Direccin General de la Polica mediante
resolucin nmero 549 del 30 de septiembre de 2016, notificada
personalmente el 1 de octubre de 2016; siendo su ltimo lugar de prestacin
de servicios el municipio de La Jagua de Ibirico; su ltimo salario devengado
fue la suma de $ 1.500.000 pesos.
PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios profesionales del bufete de

abogados grupo #3 por cuanto quiere obtener su reintegro y el pago de los
salarios causados.
GRUPO #4
Javier Pineda
Camila Cubillos
Ana Orrellanos
Juan Jose Ospino
Ayleen Serbousek
Isabela Vergara

En desarrollo de un operativo policial de registro y control adelantado por la
Polica Nacional el da 1 de enero de 2015, Pedro Perez Crespo result herido
mientras conduca su motocicleta por cuanto desatendi una seal de pare y
un miembro de la Polica Nacional para evitar su huida accion su arma y lo
impact, perdi el control del vehculo y se estrell.
PEDRO PEREZ CRESPO y su ncleo familiar contrat los servicios profesionales

del bufete de abogados grupo #4 por cuanto quieren obtener el
reconocimiento y pago de los perjuicios de todo orden.
Nota: Puede agregarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estimen
necesarias.
GRUPO #5
Beatriz Pardo
Gabriela Lopez
Cindy Cuisman
Maria Josefa Rodriguez
Fiama Marn
Liceth Velasquez
Supuestos facticos grupo 5:
Previo proceso de seleccin debidamente concluido PEDRO PEREZ CRESPO

suscribi con el Municipio de Ariguani un contrato de obra para la construccin
de un acueducto por un valor total de $ 850.000.000 de pesos y con un plazo
de ejecucin de 12 meses, se pact el pago de un anticipo del 25% al momento
del perfeccionamiento del contrato (2 de enero de 2014), sin embargo pese
haberse dado inicio a la ejecucin de las obras, no se ha efectuado pago alguno
por parte de la entidad contratante, habindose ejecutado ms del 50% de las
obras contratadas durante los primeros 8 meses de ejecucin.
PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios del bufete de abogados Grupo
#5 con el propsito de obtener el pago de los valores adeudados por el ente
territorial.
necesarias.
GRUPO#6
Stefani Contreras
Jesus Murillo
Miguel Collante
Julio de la Hoz
Alexandra Churrio
Keren Garizabalo
Supuestos facticos grupo 6:
PEDRO PEREZ CRESPO es propietario del establecimiento de comercio El

mirador de la playa, donde realiza su actividad econmica de venta de vveres
y abarrotes; sin embargo, como consecuencia de las obras de ampliacin de la
calle 22 con carrera 4 justo donde se encuentra ubicado el mismo, y que
iniciaron su ejecucin el 2 de enero de 2013, se ha imposibilitado el acceso del
pblico y las ventas han disminuido drsticamente en relacin con aos
anteriores.
PEDRO PEREZ CRESPO decide contratar los servicios del bufete de abogados
Grupo #6, a efectos de obtener del Distrito de Santa Marta, la indemnizacin
de los perjuicios que ha padecido.
necesarias.
NOTAS COMUNES PARA TODOS LOS GRUPOS
1. Los supuestos facticos son los mismos para los dos cursos de 8 semestre de
derecho, por lo cual cualquier intento de plagio total o parcial privar a los
grupos comprometidos del puntaje asignado para la actividad y no podrn
presentar la segunda actividad (Contestacin de la demanda), ni la calificacin
entre pares, tampoco puede plagiarse las demandas de semestres anteriores,
todas estn en medio magntico en mi poder y se emplear el software
Turnitin para elaborar informe de plagios, citen bien la jurisprudencia y usen
comillas. Todos los miembros del grupo deben participar en la elaboracin de
la demanda y la contestacin (aleatoriamente se escoger a algn miembro
del grupo para que explique la demanda y la contestacin).
2. Tanto en la demanda como en la contestacin debe sealarse el nombre de

cada uno de los integrantes del grupo en la demanda y en el poder, recuerden
que es un bufete y se puede otorgar poder a personas jurdicas. Se anexa una
sentencia como ejemplo de cada caso. Ver sentencias anexas.
3. No se pueden alterar los supuestos fcticos (Mediante la adicin de nuevos

hechos y circunstancias fcticas), a menos que la nota del respectivo caso lo
seale expresamente; para los efectos de este ejercicio todas las demandas
han sido formuladas dentro del trmino de caducidad.
4. Para elaborar la contestacin de la demanda (debe contener excepciones

previas y de mrito), est deber ser remitida al grupo que le corresponda
evaluarla con no menos de 4 das (calendario) antes de la fecha del segundo
parcial.
5. El mismo da que remitan las demandas al grupo que corresponda

contestarla, deber remitirla por correo electrnico al profesor para que
pueda examinarlas con tiempo (Indiquen nmero del grupo, integrantes, si son
de los jueves o viernes, caso asignado y coloquen como asunto del correo
Remisin de demanda Grupo *; la contestacin de la demanda y la
calificacin entre pares deber ser remitida por correo electrnico al profesor
a ms tardar a las 13:00 horas del da que corresponda el parcial del segundo
seguimiento (Preferiblemente el da anterior), ello con el propsito que pueda
consolidarse y socializarse la nota una vez realizado dicho parcial.
DISTRIBUCIN DE GRUPOS PARA LA CONTESTACIN
La contestacin de la demanda con sus anexos ser en el siguiente orden:
El grupo 1 contestar la demanda del grupo 2;
El grupo 5 contestar la demanda del grupo 6.
El Grupo 6 contestar la demanda del grupo 1.
LINEAMIENTOS COMUNES PARA TODAS LAS ACTIVIDADES
Efectuada la contestacin de la demanda, para los efectos de la tercera

actividad (calificacin entre pares) cada grupo de deber evaluar si la demanda
les fue remitida en tiempo para su contestacin, si cumple todos los requisitos
legales para su admisin (medio de control seleccionado, designacin de las
partes y su representacin, capacidad para ser parte y comparecer al proceso,
razonamiento de la cuanta, juez competente, requisitos de procedibilidad,
narracin de los hechos y formulacin de las pretensiones guarda coherencia
lgica y cronolgica, etc.), si el poder fue bien elaborado, si est bien
estructurada la demanda.
Si la demanda, la contestacin de la demanda y la evaluacin de pares no se

remite en los plazos sealados, no sern objeto de evaluacin (El propsito de
esto es que tengan presente que los trminos son preclusivos).
LAS SIGUIENTES PROVIDENCIAS SERVIRAN COMO GUIAS, NO TRATAN EL
CASO ESPECIFICO, ES PARA QUE TENGAN UNA ORIENTACIN SOBRE EL
MARCO NORMATIVO Y COMO SE HA ABORDADO TEMATICAS SIMILARES
(Son 6 jurisprudencias, cada una aplica para un caso en particular, si es largo
el anexo, pero es beneficioso para ustedes su lectura, apliquen la sentencia
que sirva para su caso).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN SEGUNDA - SUBSECCIN A
Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN
Bogot D.C., 12 (doce) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Radicacin No: 05001 23 31 000 2010 00139 01 (2283-12)
Actor: OSCAR FERNANDO MADRID CULLAR
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional
(CASO 1)
APELACIN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES

Conoce la Sala, del recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la
sentencia de 11 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia, Sala de Descongestin Subseccin Laboral, que neg las splicas de
la demanda presentada por OSCAR FERNANDO MADRID CULLAR contra la Caja
de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional1.
I. ANTECEDENTES
1. LA ACCIN2
Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la accin consagrada en el

artculo 85 del Decreto 01 de 1984, el actor present demanda ante el a quo con el
fin de obtener la nulidad del Oficio No. 10901 GAG-SDP de 4 de junio de 2009,
proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica
Nacional, que le neg su peticin de reconocimiento de la asignacin de retiro3.
Como consecuencia de la anterior declaracin y a ttulo de restablecimiento del

derecho, solicit en sntesis, que se reconozca y pague la asignacin de retiro,
incluyendo los tres meses de alta, desde el 11 de octubre de 2008, fecha en la cual
fue separado en forma absoluta del servicio de la Polica Nacional, en los trminos
sealados por el artculo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Solicit adems que se condene a la entidad accionada a cancelar por concepto de

perjuicios morales la suma de 200 salarios mnimos mensuales legales vigentes y
como dao a la vida de relacin y perjuicio fisiolgico la suma de 400 salarios
mnimos mensuales legales vigentes.
Pidi que se declare que no ha existido solucin de continuidad, para todos los
efectos legales y prestacionales; que se d cumplimiento a la condena en los
trminos de los artculos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984, y que se condene en
costas y agencias en derecho a la demandada.
1 De conformidad con sentencia proferida por la Seccin Quinta del Consejo de Estado, de 22
de septiembre de dos mil catorce (2014) dentro del proceso de accin de tutela radicada con el No.
11001-03-15-000-2014-00592-01 (fls. 328 y ss C.1), se decidi dejar sin efectos la sentencia de 11
de julio de 2013, proferida por sta Subseccin (fls. 285 y ss C.1.) que confirm aquella de primera
instancia denegatoria de las pretensiones de la demanda. En consecuencia, a travs de esta
providencia se da cumplimiento a la orden emitida por la Corporacin.
2 Folios 106 y s.s. C1.
3 Visible a folio 3 C1.
2. FUNDAMENTOS FCTICOS
Seal el demandante que prest sus servicios como Oficial de la Polica Nacional,
desde el 27 de enero de 1992, cuando ingres como cadete en la Escuela General
Santander y finaliz su vinculacin el 11 de octubre de 2008 con el grado de Mayor,
fecha en la que le fue notificado el Decreto 3872 de 3 de octubre de 2008, a travs
del cual fue separado en forma absoluta del servicio en aplicacin del artculo 4 de
la Ley 857 de 2003, por voluntad del Gobierno Nacional.
Dijo que el 6 de mayo de 2009 solicit al Director de la Caja de Sueldos de Retiro

de la Polica Nacional el reconocimiento de su asignacin de retiro como quiera que
haba prestado sus servicios por el trmino exigido en el artculo 144 del Decreto
1212 de 8 de junio de 1990, en concordancia con el numeral 3.1 del artculo 3 inciso
segundo y numeral 2.1. del artculo 2 de la Ley 923 de 2004 y el literal a) del artculo
2 de la Ley 4 de 1992.
No obstante, mediante el oficio demandado, la entidad le indic que no era

procedente acceder a su solicitud en tanto que el Decreto 4433 de 2004 estableca
un tiempo de servicio de mnimo 18 aos, supuesto que no se cumpli al acreditar
nicamente 16 aos de servicios y adems por cuanto a la fecha de entrada en
vigencia del Decreto 4433 de 2004 slo contaba con poco ms de 13 aos de
servicios.
3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIN
Se invoc en la demanda la violacin del prembulo y los artculos 1, 2, 4, 13,

29, 150 numeral 19 literal e), 189 numeral 11, 209 y 229 de la Constitucin Poltica;
7, 23 y complementarios de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 1,
8 24, y 25 de la Ley 16 de 1972 aprobatoria de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos; la Ley 74 de 1968 que incorpor el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, el artculo 144 del Decreto 121
de 1990, el artculo 104 del Decreto 1213 de 1990; el artculo 3 inciso 2 numeral
3.1 de la Ley 923 de 2004, el artculo 2 numeral 2.1 literal a) de la Ley 4 de 1992.
Indic la demanda que el acto acusado se encuentra afectado de los vicios de

expedicin de forma irregular, con desconocimiento de los derechos
constitucionales y legales y con desviacin de las atribuciones propias de la
autoridad que lo expidi.
Dijo que la norma que deba aplicarse a su caso se trata del Decreto 1212 de 1990
en atencin al respeto de las expectativas sobre los reconocimientos futuros como
la asignacin de retiro, pues se encontraba laborando en la Polica Nacional con
anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004.
4. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La entidad accionada no present contestacin de la demanda.
II. LA SENTENCIA APELADA4
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestin- Subseccin

Laboral, mediante providencia de 11 de abril de 2012, neg las splicas de la
demanda, decisin a la cual arrib luego de indicar que, para la fecha de entrada en
vigencia del Decreto 4433 de 2004, el demandante no cumpli con los requisitos
exigidos en su artculo 24, pargrafo 1, para que se le aplicara el rgimen de
transicin de la norma pues no acreditaba los 15 aos de servicios requeridos a la
fecha de entrada en vigencia del Decreto y por cuanto tampoco cumpla con la
exigencia establecida en el artculo 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 para
obtener el derecho a la asignacin de retiro de acuerdo a las disposiciones del
Decreto 1212 de 1990, debido a que su retiro del servicio no se efectu por voluntad
propia, sino por voluntad del Gobierno Nacional.
III. LA APELACIN5
La parte actora recurri oportunamente el fallo proferido por el Tribunal

Administrativo de Antioquia cuya inconformidad se refiere, en sntesis, a que le
asiste legtimo derecho al reconocimiento y pago de la asignacin de retiro, pues
acredit ms de 16 aos de servicios a la Institucin, tiempo que supera el exigido
por el Decreto 1212 de 1990, que fue debidamente certificado y que prueba que su
ingreso ocurri antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004.
4 Visible a folios 148 y ss del C.1.

5 En escrito que obra a folios 156 y ss del C.1.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIN
En la oportunidad para alegar de conclusin, el apoderado del actor6 insisti en que

debe accederse a las pretensiones de la demanda y explic su disenso al sealar
que, el a quo trajo a colacin una sentencia proferida por esta Corporacin el 14 de
febrero de 2007, con ponencia del Consejero Dr. Alberto Arango Mantilla, dentro del
proceso radicado con el No. Interno 1240-04, que lo que haca era darle la razn al
pedimento del actor, pero contradictoriamente el Tribunal le dio otra interpretacin
diferente.
Dijo el apoderado que si bien el Decreto 4433 de 2004 existe y su artculo 24 impone
otras condiciones para el reconocimiento de la asignacin de retiro, el mencionado
Decreto no tiene el poder vinculante de la ley y menos de la Constitucin y que debi
interpretarse el contenido de los artculos 2 y 3 de la Ley 923 de manera integral
y no desconocer la transicin establecida all, ni mucho menos el principio de
progresividad.
El seor Agente del Ministerio Pblico delegado ante sta Corporacin y la entidad
accionada guardaron silencio.
Agotado el trmite procesal y no observndose causal de nulidad que invalide lo

actuado, se procede a decidir previas las siguientes
VI. CONSIDERACIONES
El centro de la controversia gira en torno a determinar si la declaratoria de la nulidad

efectuada sobre el aparte del artculo 247 y el pargrafo 18 del Decreto 4433 de
6 Folios 219 a 235 C1.

7 sean retirados despus de dieciocho (18) aos de s ervicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin
General de la Polica Nacional segn corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean
separados en forma absoluta con ms de veinte (20) aos de servicio.
8 PARAGRAFO 1o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polica Nacional que a la fecha
de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o ms aos de servicio, que sean
retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por
voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional, segn corresponda, tendrn
derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Polica Nacional, se les pague una asignacin mensual de retiro, as:
El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el
artculo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros aos de servicio, y un cuatro por cien to
(4%) ms por cada ao que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) aos, sin sobrepasar
el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementar
en un dos por ciento (2%) por cada ao adicional a los primeros veinticuatro (24) aos, sin que el total
sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables .
2004, incide sobre la resolucin del caso y si en consecuencia, es posible el
reconocimiento de la asignacin de retiro al actor con base en lo sealado por el
Decreto 1212 de 1990, norma vigente al momento de su ingreso a la Institucin.
Para resolver el problema jurdico sealado la Sala se referir al marco normativo y

jurisprudencial que determina el parmetro de anlisis del caso, luego verificar lo
efectivamente probado y por ltimo, analizar si la situacin fctica del seor Madrid
Cuellar se encuentra dentro de los supuestos de acceso al derecho de
reconocimiento de la asignacin de retiro conforme a la norma vigente aplicable a
su caso.
1. Marco jurdico.
1.1. Rgimen jurdico de personal y de la asignacin de retiro en la Polica Nacional.
El Decreto Ley No. 1212 del 8 de junio de 1990, proferido por el Presidente de la
Repblica, en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la
Ley 66 de 1989, Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y
Suboficiales de la Polica Nacional que rega para la poca en que el actor ingres
a la Polica Nacional9 regulaba la asignacin de retiro as:
Ttulo VI - De las prestaciones sociales
(Arts. 131 ss.)
Captulo II - De las prestaciones por retiro.
(Arts. 140 ss.)
Art. 144 . ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del

presente Estatuto, los OFICIALES Y SUBOFICIALES de la Polica
Nacional que sean retirados del servicio activo despus de quince (15)
aos, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no
9 Conforme a la hoja de servicios, obrante a folios 25 y 26 del cuaderno principal, se

tiene que el seor Oscar Fernando Madrid Cuellar ingres como cadete a la Polica Nacional
desde el 27 de enero de 1992, calidad que ostent por 1 ao, 9 meses y 7 das, hasta la
expedicin de la Resolucin No. 11975 de 4 de noviembre de 1993, en la que fue a scendido
como Oficial.
All permaneci hasta el 11 de octubre de 2008, cuando fue retirado de la institucin

por Decreto 3872 de 3 de octubre de ese ao, acreditando en total 16 aos, 11 meses y 6
das.
asistir al servicio por ms de cinco (5) das sin causa justificada, o por
voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional, o
por sobrepasar la edad mxima correspondiente al grado, o por
disminucin de la capacidad sicofsica, o por incapacidad profesional, o
por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con ms
de veinte (20) aos de servicio, tendrn derecho a partir de la fecha en
que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de
Retiro de la Polica Nacional se les pague una asignacin mensual de
retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas
de que trata el artculo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros
aos de servicio y un cuatro por ciento (4%) ms por cada ao que
exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco
por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Posteriormente, en vigencia de la Constitucin de 1991, a travs del artculo 150,

numeral 19, letras e) y f), se asign competencia especial al Congreso para fijar las
pautas y lineamientos que debera tener en cuenta el Presidente al momento de
desarrollar el rgimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pblica,
por medio de los decretos reglamentarios de las leyes que en la materia expida el
Congreso Nacional.
En este sentido, el Decreto Ley 1212 de 1990, fue derogado parcialmente por el
Decreto 41 de 10 de enero de 199410, salvo las disposiciones que seal
expresamente, dentro de las cuales subsisti el art. 144 (asignacin de retiro,
precitado).
En la misma forma, el Decreto No. 1791 del 14 de septiembre de 2000, proferido

por el Presidente con facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000,
- en su artculo 95 - derog el Decreto 41 de 1994, con excepcin de su artculo
115 que concretamente dispone que deroga el Decreto - Ley 1212 de 1990 con
excepcin de los Ttulos IV, VI, IX y X de ste, y dems disposiciones que le sean
contrarias. Se resalta.
As, atendiendo a que el art. 144 se encuentra comprendido dentro del ttulo VI
sealado, se advierte que mantuvo su vigencia, pese a los Decretos 41 de 1994 y
1791 de 2000. En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas
10 Proferido por el Presidente de la Repblica en uso de las facultades extraordinarias

que le confiere el numeral 1 del artculo 35 de la Ley 62 de 1993.
regulaciones, continuaban rigiendo sus disposiciones en materia de asignacin de
retiro para oficiales y suboficiales de la Polica Nacional.
Recurdese que, con la expedicin de la Ley 4 de 1992, se dispuso que el Gobierno

Nacional fijara el rgimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza
Pblica, con sujecin a los criterios y objetivos contenidos en esa norma.
Posteriormente, a travs de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se sealaron

las normas, objetivos y criterios que debera observar el Gobierno Nacional para la
fijacin del rgimen pensional y de asignacin de retiro de los miembros de la
Fuerza Pblica de conformidad con lo establecido en el artculo 150, numeral 19,
literal e) de la Constitucin Poltica, algunos de los cuales son:
Artculo 2. Objetivos y criterios. Para la fijacin del rgimen pensional y

de asignacin de retiro de los miembros de la Fuerza Pblica, el Gobierno
Nacional tendr en cuenta adems de los principios de eficiencia,
universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera,
intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:
2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarn y respetarn

todos los derechos, garantas, prerrogativas, servicios y beneficios
adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de
las normas que se expidan en desarrollo de la misma.
2.2. La sujecin al marco general de la poltica macroeconmica y fiscal.
2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la

Fuerza Pblica aplicando el principio de redistribucin de acuerdo con la
antigedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las
funciones, y sus responsabilidades.
2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro

y de las pensiones legalmente reconocidas.
2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la
asignacin de retiro en la Fuerza Pblica y sus rendimientos se
destinarn en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y
sustituciones pensionales.
2.6. El manejo, inversin y control de los aportes estarn sometidos a las

disposiciones que rigen para las entidades administradoras del rgimen
de prima media con prestacin definida y a la inspeccin y vigilancia del
Estado.
2.7. No podr discriminarse por razn de categora, jerarqua o cualquier

otra condicin a los miembros de la Fuerza Pblica para efectos de
adelantar el trmite administrativo del reconocimiento de una asignacin
de retiro o pensin o sustitucin.
El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignacin de retiro

ser establecido en igualdad de condiciones para el personal de
Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que
ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
2.8. No podr en ningn caso desconocerse el reconocimiento y pago de

la asignacin de retiro al miembro de la Fuerza Pblica que hubiere
adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios,
por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por
cualquier causal.
TITULO II
MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS

MIEMBROS DE LA FUERZA PBLICA
Artculo 3. Elementos mnimos. El rgimen de asignacin de retiro, la

pensin de invalidez y sus sustituciones, la pensin de sobrevivientes, y
los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza
Pblica, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendr en cuenta como
mnimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignacin de retiro para los miembros de la

Fuerza Pblica se fijar exclusivamente teniendo en cuenta el
tiempo de formacin, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de
servicio para acceder al derecho de asignacin de retiro ser
mnimo de 18 aos de servicio y en ningn caso se exigir como
requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 aos.
A los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo a la fecha de

entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigir como
requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la
expedicin de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud
propia, ni inferior a 15 aos cuando el retiro se produzca por
cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de

servicio en la Fuerza Pblica por 20 aos o ms y no hayan causado
el derecho de asignacin de retiro, podrn acceder a esta con el
requisito adicional de edad, es decir, 50 aos para las mujeres y 55
aos para los hombres.
En todo caso, los miembros de la Fuerza Pblica que se retiren o sean

retirados del servicio activo sin derecho a asignacin de retiro o pensin,
tendrn derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del
tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de
Pensiones.
3.2. El monto de la asignacin de retiro ser fijado teniendo en cuenta el

tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podr ser inferior
al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) aos de
servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
3.3. Las partidas para liquidar la asignacin de retiro sern las mismas
sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza
Pblica.
3.4. El aporte para la asignacin de retiro a cargo de los miembros de la

Fuerza Pblica ser fijado sobre las partidas computables para dicha
asignacin, el cual estar a cargo de los miembros de la Fuerza Pblica
en un porcentaje que no ser inferior al cuatro punto cinco por ciento
(4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).Se resalta.
Esta norma fue desarrollada a travs del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004,
en el que se aument el tiempo de servicio necesario para la asignacin de retiro
de los miembros de la Polica Nacional, que para el caso de Oficiales, Suboficiales
y Agentes se encuentra consagrado en el artculo 24 que indicaba:
ARTICULO 24. Asignacin de retiro para el personal de Oficiales,

Suboficiales y Agentes de la Polica Nacional en actividad. Los Oficiales,
Suboficiales y Agentes de la Polica Nacional en servicio activo que a la
fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados
despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del
Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional segn
corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en
forma absoluta con ms de veinte (20) aos de servicio, tendrn derecho
a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por
la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, se les pague una
asignacin mensual de retiro, as:
24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas
computables a que se refiere el artculo 23 del presente Decreto, por los
primeros dieciocho (18) aos de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en
el numeral anterior se adicionar en un cuatro por ciento (4%) por cada
ao que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) aos, sin
sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral
anterior se adicionar en un dos por ciento (2%) por cada ao, sin que el
total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
PARAGRAFO 1o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polica

Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto,
tuvieren quince (15) o ms aos de servicio, que sean retirados por
llamamiento a calificar servicios, por disminucin de la capacidad
psicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la
Polica Nacional, segn corresponda, tendrn derecho a partir de la fecha
en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Polica Nacional, se les pague una asignacin mensual
de retiro, as:
El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a

que se refiere el artculo 23 del presente decreto, por los quince (15)
primeros aos de servicio, y un cuatro por ciento (4%) ms por cada ao
que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) aos, sin
sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso

anterior se incrementar en un dos por ciento (2%) por cada ao adicional
a los primeros veinticuatro (24) aos, sin que el total sobrepase el
noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARAGRAFO 2o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polica

Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30)
aos o ms de servicio, continuarn percibiendo la asignacin de retiro
reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se
incluyeron en cada caso para la respectiva asignacin.
Ahora bien, esta Corporacin mediante sentencia, de 30 de junio de 201111 emitida

dentro del proceso radicado con el No. 0752-2007, por los cargos all analizados,
neg la nulidad de los artculos 14 y 24 del Decreto 4433 de 2004, al sealar:
En otras palabras, cuando en la Ley Marco se estipul que no se

puede exigir un tiempo de servicio inferior a 15 aos, lo que el
Legislador pretendi fue que el tiempo de servicio requerido para la
obtencin de la asignacin de retiro, no fuera fijado por debajo de esos
15 aos, sin que de ninguna manera el sentido de la norma fuera que
dicho lapso de tiempo de servicio, se convirtiera en inmodificable por el
Ejecutivo; lo que a contrario sensu significa que el Gobierno, se
encontraba facultado para establecer un tiempo superior, pudindose
entonces mover dentro de ese rango, sin que ello comporte el
desconocimiento de la Ley Cuadro.
Por lo dems, el Pargrafo 1 de los artculos acusados, es evidente que

respeta el tope mnimo fijado por la Ley Reglamentada, si se tiene cuenta
que en casos de retiro por otras causales, dispuso que los miembros de
la Fuerza Pblica tendran derecho a la asignacin de retiro cuando a la
fecha de su vigencia tuvieren quince (15) aos o ms de servicios, en
los mismos montos que fueron fijados por los Decretos - Leyes 1211,
1212 y 1213 de 1990..
11
Seccin Segunda, sentencia de treinta (30) de junio de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado que
hoy ejerce igual funcin, dentro del proceso radicado con el nmero: 11001-03-25-000-2007-00040-00(0752-07) Actor:
Miguel Arcngel Villalobos Chavarro.
No obstante, con posterioridad, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013,
radicado interno No. 1238-2007, la Seccin Segunda, con ponencia de la Consejera
Doctora Bertha Luca Ramrez de Pez, declar la nulidad de la expresin sean
retirados despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del Gobierno
o de la Direccin General de la Polica Nacional segn corresponda, y los que se
retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con ms de veinte (20)
aos de servicio, contenida en el primer inciso del artculo 24 del Decreto 4433 de
2004, por considerarse que:
Los demandantes solicitan que se declare la nulidad del artculo 24 del Decreto
4433 de 2004 en cuanto en l se dispone que los miembros de la Polica Nacional
en servicio activo que a la fecha de vigencia del Decreto mencionado sean retirados
despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por
disminucin de la capacidad sicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin
General de la Polica Nacional segn corresponda y los que se retiren o sean
separados en forma absoluta con ms de 20 aos de servicio tendrn derecho al
pago de la asignacin mensual de retiro en la forma all establecida.
()
La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento comn la

invocacin de violacin de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artculo
3 se establecieron los elementos mnimos que habrn de ser incluidos en el rgimen
de asignacin de retiro, la pensin de invalidez y sus sustituciones, la pensin de
sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la
regla establecida en el numeral 3.1 del artculo citado en la cual se precepta que:
()
En virtud de lo dicho si el artculo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que

el personal de la Polica en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor
de ese Decreto sea retirado despus de dieciocho (18) aos de servicio, por
llamamiento a calificar servicios, por disminucin de la capacidad sicofsica o
por voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional
segn corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en
forma absoluta con ms de veinte (20) aos de servicio tendrn derecho al
pago de la asignacin mensual de retiro como all se determina, es evidente
que se est exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento
como mnimo de dieciocho (18) aos de servicio en unos casos y veinte (20)
aos de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el
personal de Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional, por el artculo 115
del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar
servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Direccin General de la Polica
y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignacin de retiro a que
tendran derecho con 15 aos de servicio en las hiptesis contempladas en el
artculo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposicin de la Direccin General de la Polica

Nacional en los casos sealados por el artculo 78 del Decreto 1213 de 1990, en
armona con el artculo 104 del mismo Decreto.
Surge como consecuencia del anlisis en precedencia que las normas acusadas y
que ahora son objeto de anlisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923
de 2004, dentro de cuyo marco deberan haber sido expedidas, lo cual acarrea como
consecuencia que tambin se quebrant el artculo 150 numeral 19 literal e) de la
Constitucin Poltica y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.
()
En este contexto y de conformidad con lo expuesto prospera la nulidad de los

artculos 24 y 25 en lo acusado. Se resalta.
Como se aprecia, la decisin tomada por la Corporacin obedeci a que el aparte de la

norma demandada determin como requisito para acceder a la asignacin de retiro un
tiempo superior al establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Polica
Nacional, en el artculo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990.
Valga sealar que esta Seccin profiri en la misma fecha, sentencia dentro del proceso
radicado con el nmero interno 0545-2007, Actor: Club de Suboficiales de la Polica
Nacional, en la que se negaron las pretensiones tendientes a la declaratoria de nulidad
del artculo 24 del Decreto 4433 de 2004.
Es de advertir, que la aparente contradiccin que pudiera presentarse fue aclarada en

sentencia de la Subseccin B de 21 de mayo de 201412, en donde, adems de
12 Sentencia de la Subseccin B de 21 de mayo de 2014, con ponencia de quien se

ocupa de esta providencia, dentro del proceso radicado con el N: 110010325000201200497
00 (1979 - 2012) Actor: GUILLERMO DAZ CRDENAS.
declararse la nulidad del pargrafo 1 del artculo 24 del Decreto que nos ocupa, se
explic que las decisiones que la Corporacin haba tomado el 28 de febrero de 2013
sobre el tema, tenan en comn, nicamente el objeto de anlisis judicial efectuado
sobre el artculo 24 del Decreto 4433 de 2004, pues los cargos de nulidad planteados
eran incomparables, en razn a que el objeto de demanda, en el primero de los procesos
lo configur el verificar si la potestad reglamentaria se acopl a los parmetros previstos
en la norma superior, y el segundo caso lo motiv una supuesta violacin a un sistema
de derechos adquiridos.
El anterior panorama jurisprudencial lleva a colegir que actualmente sobre el artculo

24 del Decreto 4433 de 2004 pesan dos sentencias de nulidad proferidas por esta
Corporacin, como son la ya indicada dentro del proceso 1238-0713 que sac del
ordenamiento jurdico el aparte en mencin y la sentencia de 21 de mayo de 2014,
proferida dentro del proceso radicado con el nmero interno 1979-12, con ponencia
de quien se ocupa de sta providencia y en la que se declar la nulidad del pargrafo
1.
Ahora bien, esta Corporacin en reiteradas ocasiones ha sealado que la institucin

de la nulidad, como mxima sancin a la validez o legalidad de determinadas
actuaciones, tiene efectos retroactivos, hacia el pasado o ex tunc, lo que lleva a
entender que el acto desaparece del mundo jurdico desde su origen. La tesis
anterior armoniza con la posicin que la Sala Plena tiene sobre el particular, ya que
para la misma la declaracin de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado
en que se encontraban cuando se realiz el acto nulo, es decir, se tiene como si
ste no hubiera existido.14.
Lo anterior implica que por regla general las consecuencias jurdicas del tipo de
efecto que produce la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son las de
volver la situacin al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el
acto anulado15. De esta manera, la declaratoria de nulidad del acto administrativo
retrotrae la situacin jurdica a la que exista antes de la expedicin del acto anulado,
regla que para nuestro caso lleva a colegir que la declaratoria de nulidad efectuada
13 Sentencia de 28 de febrero de 2013, con ponencia de la Consejera Doctora Bertha

Luca Ramrez de Pez, dentro del proceso radicado con el N.I. 1238 -07.
14 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sala Especial Transitoria de Decisin

2B. Sentencia del 14 de marzo de 2006. Expediente: 110010315000200007704 -01 (S-704).
Actor: Guillermo Guerrero Gutirrez. Demandado: Distrito Capital de Bogot.
15 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, sentencia de 16 de marzo de 2006,
referencia 76001-23-31-000-2001-01858-013985-05 (C.P. Tarsicio Cceres Toro).
sobre el aparte mencionado16 y el pargrafo 1 del artculo 24 del Decreto 4433 de
2004, incide sobre la resolucin del caso.
Significa lo anterior, que en lo dems, el artculo 24 del Decreto 4433 de 2004, se

encuentra vigente, es decir, en lo referente al porcentaje de liquidacin para
determinar la prestacin de acuerdo al tiempo de servicios, que por supuesto parte
de los 18 aos como mnimo para establecer el porcentaje del monto de las partidas
computables de la asignacin de retiro. Sin embargo, debe precisarse que si se
declar la nulidad del aparte que impona acreditar 18 aos de servicios para
acceder al reconocimiento de la asignacin de retiro, mal puede acudirse a las
disposiciones que sealan tal parmetro para liquidar la prestacin.
En consecuencia y en aplicacin de los principios de inescindibilidad de la norma y

de favorabilidad en materia pensional, se impone resolver la situacin con base en
la norma vigente, que para el caso se trata del Decreto 1212 de 1990, que se
aplicar in integrum, por lo que habr de sealarse lo siguiente:
En el sub lite, es claro que conforme a la hoja de servicios aportada a folios 25 y 26

del cuaderno principal, el seor OSCAR FERNANDO MADRID CUELLAR ingres
a la Polica Nacional como cadete desde el 27 de enero de 1992, calidad que ostent
por 1 ao, 9 meses y 7 das, hasta la expedicin de la Resolucin No. 11975 de 4
de noviembre de 1993, acto a travs del cual fue promovido como Oficial.
Ascendi hasta el grado de mayor y permaneci en servicio activo hasta el 11 de

octubre de 2008, cuando fue retirado de la institucin por Decreto 3872 de 3 de
octubre de ese ao, en aplicacin del artculo 4 de la Ley 857 de 200317, por
voluntad del Gobierno Nacional, por lo que fcilmente puede colegirse que:
16 sean retirados despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin
General de la Polica Nacional segn corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean
separados en forma absoluta con ms de veinte (20) aos de servicio.
17 ARTCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL
DE LA POLICA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional
para el caso de los Oficiales o el Director General de la Polica Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrn disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendacin de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polica Nacional,
cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluacin y Clasificacin respectiva, para los
Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artculo podr ser delegado en el
Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en
los Directores de la Direccin General, Comandantes de Polica Metropolitana, de Departamentos de
Polica y Directores de las Escuelas de Formacin para el caso de los Suboficiales bajo su mando,
observando el procedimiento que sobre el particular se seale en cuanto a composici n y
(i) Ingres a la institucin antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo
que le es aplicable el rgimen de transicin que impone la Ley 923 de 2004, norma que
adems, en su artculo 3 es clara en sealar que el tiempo de formacin debe ser
incluido para efectos del reconocimiento de la prestacin18.
(ii) Acredit un total de 16 aos, 11 meses y 6 das, con lo que supera el tiempo de servicios
exigido por el artculo 144 del Decreto 1212 de 1990 de acuerdo a la causal de retiro de
la institucin19, circunstancia que le hace merecedor del reconocimiento de la
asignacin de retiro en los trminos del Decreto 1212 de 1990.
1.2. De la peticin de reconocimiento de los tres meses de alta.
Ahora bien, el demandante solicita adems que se ordene el reconocimiento de los

tres meses de alta de que trata el artculo 145 del Decreto 1212 de 1990, norma que
en su tenor seala:
Artculo 145. TRES (3) MESES DE ALTA. Los oficiales y suboficiales de

la Polica Nacional que pasen a la situacin de retiro temporal o absoluto
y tengan derecho a asignacin de retiro o pensin, continuarn dados de
alta en la respectiva pagadura por tres (3) meses a partir de la fecha en
que se cause la novedad de retiro, para la formacin del expediente de
prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el
artculo 175 de este decreto continuarn recibiendo la totalidad de los
haberes devengados en actividad correspondientes a su grado. El lapso
de los tres (3) meses de alta se considerar como de servicio activo,
nicamente para efectos de prestaciones sociales.
recomendaciones en el evento de tal delegacin respecto de la Junta Asesora y de Evaluacin y

Clasificacin de que trata el inciso anterior.
PARGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Direccin General,
Comandantes de Polica Metropolitana, de Departamentos de Polica y Directores de las Escuelas de
Formacin a que se refiere el inciso anterior se aplicar para los casos de retiro del personal Nivel
Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artculo 62 del Decreto -ley 1791 de 2000.
PARGRAFO 2o. Los funcionarios competentes sern responsables por la decisin que
adopten de conformidad con la Constitucin y la ley.
18
3.1. El derecho a la asignacin de retiro para los miembros de la Fuerza Pblica

se fijar exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formacin, el de servicio y/o el
aportado.
19
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los OFICIALES Y SUBOFICIALES
de la Polica Nacional que sean retirados del servicio activo desp us de quince (15) aos, por llamamiento a
calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por ms de cinco (5) das sin causa
justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional , o por sobrepasar la
edad mxima correspondiente al grado, o por disminucin de la capacidad sicofsica, o por incapacidad
profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con ms de veinte (20) aos de
servicio, tendrn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Polica Nacional se les pague una asignacin mensual de retiro equivalente al cincuenta
por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artculo 140 d e este Estatuto, por los quince (15)
primeros aos de servicio y un cuatro por ciento (4%) ms por cada ao que exceda a los quince (15), sin que
el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. Se resalta.
Ntese que la anterior disposicin seala que la obligacin de reconocimiento y
pago de los tres meses de alta corresponde a la pagadura, pero en modo alguno
se refiere a la Caja de Sueldos de Retiro, pues lo que all se devenga es la totalidad
de los haberes percibidos en actividad, por ello, ese trmino se tiene en cuenta para
efectos de liquidacin de prestaciones sociales.
As pues, como en el sub lite las pretensiones se formularon contra la Caja de

Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, entidad frente a la cual se agot la va
gubernativa y emiti el acto censurado, es evidente que en este caso se configur
la ineptitud parcial del libelo demandatorio, asociada a la indebida conformacin del
contradictorio y al no demandarse el correspondiente acto administrativo que
hubiese negado tal peticin por parte de la entidad legitimada para su
reconocimiento como lo es la Polica Nacional, situacin que inevitablemente lleva
a la Sala a inhibirse al respecto.
1.3. Del pago de perjuicios.
Solicit el demandante que se condene a la entidad accionada Caja de Sueldos de

Retiro de la Polica Nacional a cancelar por concepto de perjuicios morales la suma
de 200 salarios mnimos mensuales legales vigentes y como dao a la vida de
relacin y perjuicio fisiolgico la suma de 400 salarios mnimos mensuales legales
vigentes.
Al examinar el texto de la demanda, se advierte que la parte actora, en efecto,

pretende el reconocimiento del detrimento que consider le fue irrogado en virtud
del no reconocimiento de la asignacin de retiro por parte de la entidad demandada,
lo cual en su parecer, deviene en un injusto que le caus unos perjuicios morales y
dao a la vida de relacin.
Empero, es de sealar que el acto enjuiciado fue emitido por la entidad accionada
en virtud del panorama jurdico que se encontraba vigente a 4 de junio de 2009, y
si bien es cierto, con posterioridad se surtieron unos efectos de declaratoria de
nulidad, es decir ex tunc, que retrotraen la situacin al pasado, como si la norma no
hubiere existido, es claro que el presunto dao antijurdico causado al demandante
se origina con ocasin de la expedicin del Decreto 4433 de 2004, que fue
declarado nulo, en varios apartes, como ha quedado dicho, por sta Corporacin.
As, pues el dao cuya indemnizacin se solicita, en principio, sobreviene como
consecuencia, de un defectuoso ejercicio de funcin legislativa atribuida por el
Congreso al Presidente de la Repblica, al considerarse por esta Corporacin que
se quebrant lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberan
haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que tambin se quebrant el
artculo 150 numeral 19 literal e) de la Constitucin Poltica y, por consiguiente se
encuentran viciadas de nulidad.20
De acuerdo a lo anterior, no es sta la accin correspondiente para reclamar la

indemnizacin solicitada razn por la cual se inhibir la Sala para pronunciarse
sobre la misma.
2. De la condena.
Todo lo anterior, impone declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el

reconocimiento de la asignacin de retiro reclamada, a partir de la terminacin de
los tres meses de alta de que trata el artculo 145 del Decreto 1212 de 1990, pues
en este caso no se verific el fenmeno de la prescripcin en atencin a que la
peticin de reconocimiento ocurri el 6 de mayo de 2009. (Folio 2 del cuaderno
principal.)
Los valores utilizados para tal efecto debern ser actualizados a la fecha de la
liquidacin de la asignacin de retiro, atendiendo para ello a las partidas que se
incluyen en la liquidacin conforme a lo sealado por el Decreto 1212 de 1990.
As entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se

determinar multiplicando el valor histrico (Rh), que es la diferencia dejada de
percibir por el demandante por concepto de asignacin de retiro desde la fecha en
que sta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusin
de los reajustes legales correspondientes, por el guarismo que resulta de dividir el
ndice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al ltimo da
del mes en que se ejecutore esta sentencia) por el ndice inicial (vigente al ltimo
da del mes en que se caus el derecho).
20 Sentencia de 28 de febrero de 2013, radicado interno No. 1238 -2007.

Adems, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la frmula se aplicar
separadamente, mes por mes para cada mesada, comenzando desde la fecha de
su causacin y para las dems mesadas teniendo en cuenta que el ndice inicial es
el vigente al momento de la causacin de cada una de ellas.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
F A L L A:
SE REVOCA la sentencia de once (11) de abril de dos mil doce (2012), proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que deneg las pretensiones de la
demanda dentro del proceso promovido por OSCAR FERNANDO MADRID
CULLAR contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, por las
razones expuestas en esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO.- Se inhibe la Sala para pronunciarse acerca de las pretensiones de

reconocimiento y pago de tres meses de alta y perjuicios, por ineptitud sustantiva
parcial de la demanda, conforme a lo sealado en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.- DECLRASE la nulidad del Oficio No. 10901 GAG-SDP de 4 de

junio de 2009, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de
la Polica Nacional, travs del cual le neg al seor OSCAR FERNANDO MADRID
CULLAR, identificado con la CC.7.690.881 de Neiva, su peticin de
reconocimiento de la asignacin de retiro, de conformidad con lo expuesto en la
parte considerativa.
TERCERO.- CONDNASE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICA

NACIONAL, a reconocer y pagar al seor OSCAR FERNANDO MADRID CULLAR
la asignacin de retiro, con efectividad a partir de la fecha en que terminen los tres
meses de alta, conforme a los requisitos, porcentajes y partidas computables que
seala el Decreto 1212 de 1990, de acuerdo a lo sealado en la parte motiva de
sta providencia.
CUARTO.- Las sumas que se paguen en favor de OSCAR FERNANDO MADRID

CULLAR, se actualizarn en la forma como se indica en la parte considerativa, a
la fecha de la liquidacin de la sentencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte
motiva y se aplicarn sobre las mismas los reajustes de ley.
QUINTO.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional dar cumplimiento a

esta sentencia en los trminos previstos en el artculo 176 del Decreto 01 de 1984
y observar lo dispuesto en el inciso final del artculo 177 ibdem, adicionado por el
artculo 60 de la Ley 446 de 1998, atendiendo a lo dispuesto en la sentencia C-188
de 1999 proferida por la Corte Constitucional, as como las previsiones del artculo
178 de la misma obra.
SEXTO.- Niguense las dems pretensiones de la demanda.
Devulvase el expediente al Tribunal de origen.
CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE,
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCN
LUS RAFAELVERGARAQUINTERO
PENSION DE SOBREVIVIENTE EN LA POLICIA NACIONAL Reconocimiento
/ SISTEMA DE SEGURIDA SOCIAL INTEGRAL Pensin de sobreviviente /
PENSION DE SOBREVIVIENTE En la Ley 100 de 1993 y en el rgimen especial
de la polica nacional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Aplicacin para el
reconocimiento de la pensin de sobreviviente de la Ley 100 de 1993 y no el
rgimen especial de la polica nacional. Antecedente jurisprudencial.
Uno de los requisitos para acceder a la pensin de sobrevivientes es que el

causante haya prestado sus servicios a la Polica Nacional durante 12 o ms aos,
previendo que en caso de no acreditar este tiempo los beneficiarios solamente
tendrn derecho al reconocimiento de las dos primeras prestaciones. As, en el
presente caso, la entidad accionada al aplicar este rgimen reconoci la
indemnizacin por muerte, pero no la pensin de sobrevivientes, pues el causante
solamente labor por un perodo de 4 aos, 4 meses y 20 das, que no corresponde
al establecido por la norma para acceder a este beneficio prestacional. La Ley 100
de 1993 cre el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a
la poblacin en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a travs del
reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus
beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear
mecanismos de carcter econmico que contrarrestaran las circunstancias de
desamparo, prdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se vean
sometidos. En el rgimen general de seguridad social se exige como requisito para
acceder a la pensin de sobrevivientes, una cotizacin mnima de 26 semanas, la
cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber dejado
de cotizar, haberla realizado en el ao anterior a la mencionada novedad. Al
comparar el rgimen general de seguridad social con el rgimen especial de la
Fuerza Pblica, para acceder a la pensin de sobrevivientes, se observa que el
primero es altamente ms beneficioso que el especial, pues, requiere una fidelidad
al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mnimo la
prestacin del servicio haya tenido una duracin igual o superior a 12 aos.
Respecto a esta situacin de desigualdad, es preciso sealar que los lineamientos
jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporacin han
sido reiterativos en determinar que los regmenes especiales justifican su existencia
en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que
sean superiores a los del comn de la poblacin porque si stos son inferiores, y no
existe causa vlida para este tratamiento diferencial, se incurre en una
discriminacin que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el
Estado Social de Derecho, vulnerando as los mandatos de los artculos 13, 48 y 53
de la Constitucin Poltica, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en
garanta para la proteccin de los derechos mnimos laborales y de la seguridad
social. Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los
demandantes se les aplicara el Decreto 1091 de 1995 para determinar si tienen
derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que reclaman, en su condicin de
beneficiarios del seor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habra que negar la
peticin, toda vez que esta disposicin es clara en cuanto a los requisitos exigidos
para obtener este beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este
caso por cuanto, se reitera, el causante slo estuvo vinculado durante 4 aos, 4
meses y 20 das al servicio de la Polica Nacional. Por el contrario, si para los
mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del
fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sera afirmativa
y, en consecuencia, debera reconocerse la prestacin peridica reclamada. En
casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de
dos normas que reglamentan la misma pensin, se ha aplicado aquella disposicin
cuyos parmetros garantizan la obtencin del derecho en controversia dando
aplicacin al principio de favorabilidad, pues contraviene la lgica y la equidad que
una persona cobijada por un rgimen especial, que en principio debera optimizar
en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que s pueden
acceder la generalidad de los ciudadanos.
FUENTE FORMAL: DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / LEY 100
DE 1993 / LEY797 DE 2003
NOTA DE RELATORIA: CITA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-

461 DE 1995. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ
CONSEJO DE ESTADO
SECCIN SEGUNDA
SUBSECCIN B
Bogot D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL NUEVA LEGISLACIN.

Al comparar el rgimen general de seguridad social con el rgimen especial de la Fuerza Pblica,
para acceder a la pensin de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente ms beneficioso
que el especial, pues, requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige
que como mnimo la prestacin del servicio haya tenido una duracin igual o superior a 12 aos.
Respecto a esta situacin de desigualdad, es preciso sealar que los lineamientos jurisprudenciales
trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporacin21[1] han sido reiterativos en determinar
que los regmenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos
de personas a que se refieren que sean superiores a los del comn de la poblacin porque si stos son
inferiores, y no existe causa vlida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminacin
que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho,
vulnerando as los mandatos de los artculos 13, 48 y 53 de la Constitucin Poltica, que consagran el
derecho a la igualdad y se erigen en garanta para la proteccin de los derechos mnimos laborales y
de la seguridad social.
La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 199522[2] desarroll los anteriores argumentos de la

siguiente forma:
4. La Carta Poltica no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el
contrario, consagra la especial proteccin de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No
obstante, el legislador puede disear regmenes especiales para determinado grupo de pensionados,
siempre que tales regmenes se dirijan a la proteccin de bienes o derechos constitucionalmente
protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un rgimen pensional
especial para la proteccin de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.
()
5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regmenes pensionales
especiales, como aquellos sealados en el artculo 279 de la Ley 100, que garanticen en relacin con
el rgimen pensional, un nivel de proteccin igual o superior, resultan conformes a la Constitucin,
como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores
a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regmenes especiales, se perpeta
un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al
que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configurara
un trato discriminatorio en abierta contradiccin con el artculo 13 de la Carta..
Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los demandantes se les aplicara el Decreto
1091 de 1995 para determinar si tienen derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que reclaman,
en su condicin de beneficiarios del seor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habra que negar
la peticin, toda vez que esta disposicin es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este
beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto, se reitera, el causante
slo estuvo vinculado durante 4 aos, 4 meses y 20 das al servicio de la Polica Nacional.
21[1]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A,
Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicacin
Nmero: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.
22[2] Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

Por el contrario, si para los mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del
fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sera afirmativa y, en
consecuencia, debera reconocerse la prestacin peridica reclamada.
En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que
reglamentan la misma pensin, se ha aplicado aquella disposicin cuyos parmetros garantizan la
obtencin del derecho en controversia dando aplicacin al principio de favorabilidad, pues
contraviene la lgica y la equidad que una persona cobijada por un rgimen especial, que en principio
debera optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que s pueden
acceder la generalidad de los ciudadanos23[3].
Adems, si bien es cierto que el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 excluy de su mbito de aplicacin
a los miembros de la Fuerza Pblica24[4], tambin lo es que la Corte Constitucional, en la misma
sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma,
indic lo siguiente:
() la Corporacin ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho

de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan
de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias25[5]." (negrilla fuera de texto)
No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la
generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples
consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una
garanta que impide a los poderes pblicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales
condiciones
As las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarar que el aparte acusado del artculo
279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artculos
13, 48 y 53 de la Carta ()..
En conclusin, como la Ley 100 de 1993 resulta ser ms favorable que el rgimen especial de la
Fuerza Pblica, es preciso atender a la interpretacin armnica que requiere el artculo 279 del mismo
estatuto, y aplicar las disposiciones del rgimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en
virtud del referido principio el operador jurdico en caso de duda en la aplicacin o interpretacin de
una o ms normas que regulan en forma diferente una misma situacin de hecho debe optar por
aquella que sea ms benfica para el trabajador o sus beneficiarios26[6].
(CASO 2).
Consejero Ponente: DR. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Radicacin nmero: 760012331000200400684 01 (0892-08)
Actor: GLORIA STELLA GARCA LONDOO
Demandado: LA NACIN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICA
NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la entidad demandada contra

la sentencia de 20 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, que accedi a las splicas de la demanda
incoada por Gloria Stella Garca Londoo, en nombre propio y en representacin de
su menor hijo, David Camilo Garca, contra la Nacin, Ministerio de Defensa
Nacional, Polica Nacional.
23[3]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccion B,
Consejera Ponente: Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez, Sentencia de 21 de junio de 2007,
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro
Snchez.
24[4] ARTCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la
presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepcin de aquel que se vincule a partir de
la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pblicas..
25[5] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T -597 de 1993 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
26[6] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
LA DEMANDA
GLORIA STELLA GARCA LONDOO, en ejercicio de la accin de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., solicit al
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del
siguiente acto:
- Oficio No. 17862 GRUSO - UNDIN RAD. 18042 de 2 de diciembre de 2003,
proferido por la Jefe de la Oficina de Orientacin e Informacin, Grupo de
Prestaciones Sociales de la Polica Nacional, mediante el cual se le neg la pensin
de sobrevivientes.
Como consecuencia de la anterior declaracin, a ttulo de restablecimiento del

derecho, solicit condenar a la entidad accionada a:
- Reconocerle y pagarle a la actora y a su menor hijo, David Camilo Garca, la

pensin de sobrevivientes, en su condicin de esposa e hijo, respectivamente, del
seor Olivio Camilo Velasco y afiliarlos al sistema de salud efectuando los aportes
a que haya lugar.
- Reconocerle la prestacin en forma retroactiva con la indexacin y los

reajustes de ley a que tiene derecho.
Sustent sus pretensiones en los siguientes hechos:
El seor Olivio Camilo Velasco prest sus servicios a la Polica Nacional desde el
10 de mayo de 1993 hasta el 10 de septiembre de 1997, fecha en que ocurri su
fallecimiento, el cual fue calificado como en simple actividad.
Durante la vinculacin del seor Olivio Camilo Velasco se le efectuaron descuentos

con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Institucin (CASUR).
La entidad demandada les reconoci a la accionante y a su hijo algunas
prestaciones por muerte, en su condicin de beneficiarios del causante.
El artculo 46 de la Ley 100 de 1993 exige 26 semanas de cotizacin para acceder

a la pensin de sobrevivientes. Entonces, como el causante cotiz durante 226
semanas dicho requisito se encuentra plenamente satisfecho.
LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIN
De la Constitucin Poltica, los artculos 2, 4, 13, 25, 48 y 53.

Del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el artculo 275.
De la Ley 100 de 1993, los artculos 46 y 288.
De la Ley 238 de 1995, los artculos 1 y 2.
La demandante consider que el acto acusado est viciado de nulidad, por las
siguientes razones:
La Polica Nacional al aplicar el Decreto 1213 de 1990 para negar la pensin de

sobrevivientes reclamada, desconoce los fines esenciales del Estado y contraviene
los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.
En efecto, los beneficiarios de los miembros de la Fuerza Pblica tienen derecho a

acceder a las prestaciones consagradas para la generalidad de la poblacin, toda
vez que cumplen con las semanas de cotizacin previstas en dicho rgimen, por lo
cual, insistir en aplicar las normas especiales de la Polica Nacional deviene en un
tratamiento discriminatorio carente de justificacin alguna.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La entidad accionada ejerci su derecho de contradiccin frente a la accin incoada,

oponindose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes trminos (fls. 48
a 50):
La Polica Nacional neg validamente el reconocimiento de la pensin de
sobrevivientes reclamada, toda vez que la norma aplicable al momento del
fallecimiento del PT Olivio Camilo Velasco es el Decreto 1091 de 1995, segn el
cual los beneficiarios del causante nicamente pueden acceder a la referida
prestacin cuando se han prestado ms de 12 aos de servicio.
Sin embargo, en el presente caso el uniformado no estuvo vinculado con la

institucin durante dicho trmino y, por lo tanto, las pretensiones de la demanda no
estn llamadas a prosperar.
De otro lado, en el sub lite no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, pues en el
artculo 279 excluye de su mbito de regulacin a los miembros de la Fuerza
Pblica.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de

20 de abril de 2007, accedi a las splicas de la demanda con los siguientes
argumentos (fls. 77 a 86):
De conformidad con el artculo 68 del Decreto 1091 de 1995, los beneficiarios del
Patrullero que muere en simple actividad pueden acceder a la pensin de
sobrevivientes siempre y cuando el causante hubiere prestado sus servicios durante
12 aos.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, las splicas de la demanda deberan negarse

puesto que el seor Olivio Camilo Velasco no acreditaba el tiempo de servicio
necesario para decretar la prestacin reclamada.
Sin embargo, cuando la aplicacin de una norma especial resulta inequitativa en

comparacin con el rgimen general de pensiones, debe acudirse a este ltimo por
resultar ms favorable y efectivizar el derecho a la igualdad.
Ahora bien, en el presente caso se encuentra acreditada la relacin de parentesco

entre el menor David Camilo Garca y el seor Olivio Camilo Velasco, as como el
vnculo matrimonial existente entre este ltimo y la seora Gloria Stella Garca
Londoo. Asimismo, se observa que el causante cotiz durante ms de 26 semanas
en el ltimo ao de servicios.
As las cosas, se encuentran satisfechos los requisitos que exige la Ley 100 de 1993
para el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes deprecada por la parte
accionante y, por lo tanto, se ordena a la Nacin - Ministerio de Defensa - Polica
Nacional les pague una pensin de sobrevivientes y las mesadas adicionales que
se hayan causado en proporcin al 50% en la cuanta que resulte de conformidad
con lo previsto en el artculo 48 inciso 2 de la ley 100 de 1993, a partir del da 10
de septiembre del ao 1997 fecha del fallecimiento del agente CAMILO VELASCO
OLIVIO, y aplicando los reajustes previstos en la Ley.. Asimismo, se declara la
prescripcin de las mesadas anteriores al 5 de noviembre de 2000..
EL RECURSO DE APELACIN
La parte demandada interpuso recurso de apelacin contra la decisin del A quo,

exponiendo los motivos de inconformidad que a continuacin se indican (fls. 97 a
99):
El acto administrativo acusado fue expedido por la autoridad competente,

observando las formas establecidas por la Ley y los reglamentos.
Ahora bien, en el presente caso la normatividad aplicable es el Decreto 1091 de

1995, el cual en su artculo 68 establece que para que los beneficiarios del
Subintendente adquieran el derecho al pago de pensin de sobrevivientes cuando
la muerte es calificada en simple actividad, se requiere que acredite un tiempo
mnimo de 12 aos de servicio.
Sin embargo, el seor Olivio Camilo Velasco no consolid el referido tiempo de

servicio, pues estuvo vinculado a la Institucin desde el 10 de mayo de 1993 hasta
el 10 de septiembre de 1997, es decir durante 4 aos, 4 meses y 20 das. Entonces,
se concluye que los demandantes no tienen derecho a acceder a la pensin de
sobrevivientes que reclaman.
De otro lado, el artculo 288 de la Ley 100 de 1993 que desarrolla los principios de
favorabilidad e igualdad, no es aplicable al sub lite, toda vez que el artculo 279 de
la misma Ley excluye de su mbito de regulacin a los miembros de la Fuerza
Pblica.
Para sustentar sus argumentos cit la sentencia 173/95, proferida por el Consejo de
Estado, Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES
El problema jurdico se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho

a que se le reconozca y pague la pensin de sobrevivientes que reclama en los
trminos previstos por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante era
miembro de la Fuerza Pblica.
Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los

siguientes hechos:
- De conformidad con el Registro Civil de Defuncin, el seor Olivio Camilo Velasco

falleci el 10 de septiembre de 1997 (fl. 13).
- De acuerdo con el Registro de Nacimiento, David Camilo Garca naci el 1 de

noviembre de 1994 y es hijo de Olivio Camilo Velasco y Gloria Stella Garca
Londoo (fl. 15).
- De acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio, Olivio Camilo Velasco y Gloria

Stella Garca Londoo contrajeron matrimonio catlico el 30 de abril de 1994 (fl. 14).
- El 15 de enero de 1998, mediante la Resolucin No. 00020, el Subdirector General

de la Polica Nacional, aplicando el Decreto 1091 de 1995, le reconoci a los
demandantes una indemnizacin como consecuencia de su fallecimiento, en
cuanta de $11.884.137,60.
Para efectuar dicho reconocimiento, la entidad demandada tuvo en cuenta las

siguientes consideraciones (fls. 11 a 12):
Que de acuerdo con la Hoja de servicios expedida por la Direccin de Recursos

Humanos, el PT. CAMILO VELASCO OLIVIO C.C.15530229, prest sus servicios a
la institucin dentro del perodo comprendido entre el 10 de mayo de 1993 y el 10
de septiembre de 1997, fecha de su fallecimiento contabilizando un tiempo de 04
aos, 04 meses y 20 das.
Que segn lo establecido en el artculo 68 del Decreto 1091 de 1995 del 27 de junio
de 1995, le corresponde la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA
Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS CON 60 CENTAVOS
($11.884.137,60) como indemnizacin por muerte calificada en Simple Actividad.
Que a reclamar esta prestacin se han presentado la seora GLORIA STELLA

GARCA LONDOO C.C.31629470 de Florida (Valle), en calidad de cnyuge y en
representacin del menor DAVID CAMILO GARCA, hijo legtimo del extinto; y
RUBIELA ARIAS VASQUEZ con C.C.31629569 de Florida (Valle), en
representacin de la menor MARISOL CAMILO ARIAS, hija extramatrimonial
reconocida por el de cujus..
- El 6 de noviembre de 2003, la accionante, actuando en nombre propio y en

representacin de su hijo, solicit el reconocimiento y pago de la pensin de
sobrevivientes, al tenor de lo dispuesto por los artculos 46 y 288 de la Ley 100 de
1993, en consonancia con los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad
(fls. 2 a 5).
- El 2 de diciembre de 2003, mediante el Oficio No. 17862 GRUSO - UNDIN RAD.

18042, la Jefe de la Oficina de Orientacin e Informacin, Grupo de Prestaciones
Sociales de la Polica Nacional, neg la pensin de sobrevivientes reclamada
argumentando que el artculo 68 del Decreto 1091 de 1995 exigi como requisito
para acceder al beneficio pensional deprecado, un tiempo de servicios igual o
superior a 12 aos el cual no se acredit en este caso, pues el causante solamente
labor durante 4 aos, 4 meses y 20 das. Agreg que la Polica Nacional cuenta
con una normatividad especial que impide regirse por los parmetros generales
establecidos en la Ley 100 de 1993 (fls. 9 a 10).
Con base en los supuestos fcticos establecidos, para efectos de desatar la

controversia, se estudiar el marco jurdico que regula la pensin de sobrevivientes
tanto en el rgimen especial de la Fuerza Pblica como en el Sistema Integral de
Seguridad Social, posteriormente se compararn ambos regmenes a la luz del
principio de favorabilidad y, finalmente, se analizar el caso concreto.
(i) Pensin de sobrevivientes en el rgimen especial de la Fuerza

Pblica.
Con el fin de determinar la norma especial que sera aplicable al caso concreto es
preciso sealar que sta corresponde a la que estaba vigente al momento del
fallecimiento del causante, es decir, 10 de septiembre de 1997.
En primer lugar, el Decreto 132 de 1995, por medio del cual se desarroll la carrera
profesional del Nivel Ejecutivo de la Polica Nacional, en su artculo 3, determin la
jerarqua del personal adscrito a dicho nivel en el siguiente orden:
ARTCULO 3o. JERARQUA. La Jerarqua del personal del Nivel Ejecutivo de la

Polica Nacional, para efectos de mando, rgimen disciplinario, Justicia Penal
Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este
estatuto, comprende los siguientes grados:
1. Comisario
2. Subcomisario
3. Intendente
4. Subintendente
5. Patrullero, carabinero, investigador segn su especialidad.. (Resaltado no es
del texto).
Es decir, que el cargo ocupado por el causante perteneca al Nivel Ejecutivo de la

Institucin.
Por medio del Decreto 1091 de 1995, se expidi el rgimen de asignaciones y

prestaciones para el personal del mencionado nivel de la Polica Nacional. As las
cosas, es sta la disposicin aplicable a la presente litis.
Como la muerte del seor Olivio Camilo Velasco fue calificada como en simple
actividad se debe recurrir al artculo 68 de la precitada norma, el cual prescribi:
Artculo 68. Muerte simplemente en actividad. A la muerte de un miembro del nivel

ejecutivo de la Polica Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden
establecido en el artculo 76 de este decreto, tendrn derecho a las siguientes
prestaciones:
a) A que el Tesoro Pblico les pague una compensacin equivalente a dos (2) aos
de la remuneracin correspondiente, tomando como base las partidas sealadas en
el artculo 49 del presente Decreto;
b) Al pago de la cesanta causada en el ao en que ocurri la muerte, de

conformidad con lo dispuesto en el artculo 50 de este decreto;
c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o ms y hasta quince
(15) aos de servicio, tendr derecho a que por el Tesoro Pblico se les pague una
pensin mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que
trata el artculo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) mas por cada ao que
exceda de los quince (15) aos, hasta completar un setenta y cinco por ciento
(75%), lmite a partir del cual la pensin se liquidar en la misma forma de la
asignacin de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 51 de este Decreto..
Del anterior mandato se infiere que uno de los requisitos para acceder a la pensin
de sobrevivientes es que el causante haya prestado sus servicios a la Polica
Nacional durante 12 o ms aos, previendo que en caso de no acreditar este tiempo
los beneficiarios solamente tendrn derecho al reconocimiento de las dos primeras
prestaciones. As, en el presente caso, la entidad accionada al aplicar este rgimen
reconoci la indemnizacin por muerte, pero no la pensin de sobrevivientes, pues
el causante solamente labor por un perodo de 4 aos, 4 meses y 20 das, que no
corresponde al establecido por la norma para acceder a este beneficio prestacional.
(ii) Rgimen general: Sistema de Seguridad Social Integral.
La Ley 100 de 1993 cre el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de
amparar a la poblacin en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a travs
del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus
beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear
mecanismos de carcter econmico que contrarrestaran las circunstancias de
desamparo, prdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se vean
sometidos.
El artculo 46 de esta norma, antes de la modificacin realizada por el artculo 12 de
la Ley 797 de 2003, estableca la pensin de sobrevivientes en los siguientes
trminos:
ARTCULO 46. Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo
comn, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos

veintisis (26) semanas al momento de la muerte;
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante

por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento
en que se produzca la muerte.
PARGRAFO. Para efectos del cmputo de las semanas a que se refiere el

presente artculo se tendr en cuenta lo dispuesto en los pargrafos del artculo 33
de la presente Ley..
As las cosas, en el rgimen general de seguridad social se exige como requisito

para acceder a la pensin de sobrevivientes, una cotizacin mnima de 26 semanas,
la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber
dejado de cotizar, haberla realizado en el ao anterior a la mencionada novedad.
(iii) Principio de favorabilidad en materia laboral.
Al comparar el rgimen general de seguridad social con el rgimen especial de la

Fuerza Pblica, para acceder a la pensin de sobrevivientes, se observa que el
primero es altamente ms beneficioso que el especial, pues, requiere una fidelidad
al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que como mnimo la
prestacin del servicio haya tenido una duracin igual o superior a 12 aos.
Respecto a esta situacin de desigualdad, es preciso sealar que los lineamientos

jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporacin27[1] han
sido reiterativos en determinar que los regmenes especiales justifican su existencia
en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que
sean superiores a los del comn de la poblacin porque si stos son inferiores, y no
existe causa vlida para este tratamiento diferencial, se incurre en una
discriminacin que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el
Estado Social de Derecho, vulnerando as los mandatos de los artculos 13, 48 y 53
de la Constitucin Poltica, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en
garanta para la proteccin de los derechos mnimos laborales y de la seguridad
social.
La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 199528[2] desarroll los anteriores

argumentos de la siguiente forma:
4. La Carta Poltica no establece diferenciaciones dentro del universo de los

pensionados. Por el contrario, consagra la especial proteccin de las pensiones y
de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede disear
regmenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales
regmenes se dirijan a la proteccin de bienes o derechos constitucionalmente
protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un
rgimen pensional especial para la proteccin de los derechos adquiridos por un
determinado sector de trabajadores.
()
5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de

regmenes pensionales especiales, como aquellos sealados en el artculo 279 de
la Ley 100, que garanticen en relacin con el rgimen pensional, un nivel de
proteccin igual o superior, resultan conformes a la Constitucin, como quiera que
el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores
a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regmenes
especiales, se perpeta un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo
determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y
que el tratamiento dispar no es razonable, se configurara un trato discriminatorio
en abierta contradiccin con el artculo 13 de la Carta..
Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los demandantes se

les aplicara el Decreto 1091 de 1995 para determinar si tienen derecho a acceder a
la pensin de sobrevivientes que reclaman, en su condicin de beneficiarios del
seor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habra que negar la peticin, toda vez
que esta disposicin es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este
beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto, se
reitera, el causante slo estuvo vinculado durante 4 aos, 4 meses y 20 das al
servicio de la Polica Nacional.
Por el contrario, si para los mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993,
vigente a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima
27[1]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A,
Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicacin
Nmero: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.
28[2] Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

facie, sera afirmativa y, en consecuencia, debera reconocerse la prestacin
peridica reclamada.
En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia

de dos normas que reglamentan la misma pensin, se ha aplicado aquella
disposicin cuyos parmetros garantizan la obtencin del derecho en controversia
dando aplicacin al principio de favorabilidad, pues contraviene la lgica y la
equidad que una persona cobijada por un rgimen especial, que en principio debera
optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que s
pueden acceder la generalidad de los ciudadanos29[3].
Adems, si bien es cierto que el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 excluy de su
mbito de aplicacin a los miembros de la Fuerza Pblica30[4], tambin lo es que la
Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la
exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indic lo siguiente:
() la Corporacin ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se

traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o
privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en
idnticas circunstancias31[5]." (negrilla fuera de texto)
No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio

que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho
constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero
en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha
manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garanta que
impide a los poderes pblicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en
iguales condiciones
As las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarar que el aparte

acusado del artculo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se
aplique en consonancia con los artculos 13, 48 y 53 de la Carta ()..
En conclusin, como la Ley 100 de 1993 resulta ser ms favorable que el rgimen
especial de la Fuerza Pblica, es preciso atender a la interpretacin armnica que
requiere el artculo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del rgimen
general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el
operador jurdico en caso de duda en la aplicacin o interpretacin de una o ms
normas que regulan en forma diferente una misma situacin de hecho debe optar
por aquella que sea ms benfica para el trabajador o sus beneficiarios 32[6].
(iv) Aspectos relevantes para el reconocimiento de la pensin de

sobrevivientes en el caso concreto.
Como en el sub jdice se debe aplicar en su integridad el rgimen general de

seguridad social en los aspectos que regulan la pensin de sobrevivientes, a
continuacin se indicarn los requisitos relativos a las semanas de cotizacin y los
beneficiarios de la prestacin para determinar si, bajo el amparo de esta
normatividad, la parte demandante puede acceder al derecho que reclama.
29[3]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccion B,
Consejera Ponente: Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez, Sentencia de 21 de junio de 2007,
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro
Snchez.
30[4] ARTCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la
presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepcin de aquel que se vincule a partir de
la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pblicas..
31[5] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
32[6] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Para el reconocimiento pensional en referencia, el artculo 46 de la Ley 100 de 1993
exige 26 semanas como perodo de cotizacin, en los tiempos previamente
indicados33[7]. Por su parte, el sistema de descuentos y cotizaciones de los
miembros del nivel ejecutivo de la Fuerza Pblica previsto por el Decreto 1091 de
1995, se estableci en los siguientes trminos:
Artculo 28. Afiliacin y cotizacin a la caja de sueldos de retiro. El personal del

nivel ejecutivo de la Polica Nacional en servicio activo, cotizar como cuota de
afiliacin a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, con un treinta por
ciento (30%) del primer sueldo bsico y como cotizacin mensual aportar el seis
por ciento (6%) de la asignacin bsica.
Pargrafo. El personal de Suboficiales y agentes que se vinculen al nivel ejecutivo,

no estarn obligados a contribuir con el treinta por ciento (30%) del primer sueldo
bsico como afiliacin a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional.
()
Artculo 31. Destino de los aportes. La cotizacin de que trata el artculo 28 de este
Decreto, se destinar de la siguiente manera: el uno por ciento (1%) para el
funcionamiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional y el cinco por
ciento (5%) para el pago de asignaciones de retiro..
Como el causante estuvo vinculado durante 4 aos, 4 meses y 20 das, en los

cuales, de conformidad con la norma transcrita, se le hicieron descuentos legales
con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, se encuentran
homologadas en forma ms que suficiente las 26 semanas de cotizacin que exige
la Ley 100 de 1993. Adems, la entidad demandada no controvirti el hecho de que
durante el tiempo laborado el actor efectu los aportes de ley.
Ahora bien, en lo que respecta a los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes,

el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificacin realizada por la Ley
797 de 2003, prescribe lo siguiente:
ARTCULO 47. Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:
a. En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente

suprstite.
En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado,

el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar
que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento
en que este cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o
invalidez34[8], y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos
(2) aos continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o
ms hijos con el pensionado fallecido;
b. Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos,
incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y si dependan
econmicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos invlidos si
dependan econmicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de
invalidez.
c. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho,

sern beneficiarios los padres del causante si dependan econmicamente de ste.
33[7]
Previamente se precis que la cotizacin de las 26 semanas exigidas se debe estar efectuando
al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla realizado en el ao anterior
a su acaecimiento.
34[8]
El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de
2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
d. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con
derecho, sern beneficiarios los hermanos invlidos del causante si dependan
econmicamente de ste..
En el expediente obran el Registro Civil de nacimiento del menor David Camilo

Garca y el Registro del matrimonio catlico celebrado entre Gloria Stella Garca
Londoo y Olivio Camilo Velasco; as, estos documentos acreditan el parentesco y
el vnculo matrimonial que exige la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la
pensin de sobrevivientes reclamada.
Adems, al momento de la muerte del causante, David Camilo Garca era menor de
edad, condicin que todava ostenta, por cuanto naci el 1 de noviembre de 1994,
es decir que cumple con las exigencias de la norma en cuanto al parentesco y la
edad para considerarse beneficiario de la pensin decretada por el A quo.
(v) Precisin final.
Finalmente, es oportuno indicar que encontrndose el presente proceso para fallo

se advirti que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada
por Gloria Stella Garca Londoo en su nombre y en representacin del menor David
Camilo Garca contra la Nacin, Ministerio de Defensa Nacional, Polica Nacional
con el objeto de obtener la nulidad del Oficio No. 17862 GRUSO - UNDIN RAD.
18042 de 2 de diciembre de 2003, proferido por la entidad accionada, mediante el
cual se le neg la pensin de sobrevivientes por la muerte del PT. Olivio Camilo
Velasco; igualmente, se constat que de folios 11 a 12 del expediente obraba la
Resolucin No. 00020 de 15 de enero de 1998, que reconoci la indemnizacin por
muerte y en ella se indicaba que el causante tena una hija extramatrimonial
reconocida, la menor Marisol Camilo Arias.
Con fundamento en lo anterior, mediante auto de 19 de abril de 2010 se puso en

conocimiento de la mencionada menor la causal de nulidad saneable prevista por el
numeral 9 del artculo 140 del C.P.C., segn la cual el proceso es nulo en todo o en
parte Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas
determinadas, o el emplazamiento de las dems personas aunque sean
indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban
suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley as lo ordena, o no
se cita en debida forma al Ministerio Pblico en los casos de ley.
Sin embargo, mediante memorial suscrito el 25 de mayo de 2010, Marisol Camilo

Arias manifest que no compareci al presente proceso porque para esa poca
viva en unin marital de hecho con mi compaero permanente y ya era madre de
un bebe, no estudiaba, razn por la cual no cumpla con los requisitos que la Ley
establece para ser beneficiaria de dicha pensin por muerte. Declaro que estoy de
acuerdo de que en caso de salir favorecida esta pensin sea otorgada a la esposa
de mi padre la seora Gloria Stella Garca y mi hermano menor David Camilo
Garca..
De conformidad con la anterior declaracin, y teniendo en cuenta que la causal de

nulidad no fue alegada, este Despacho, mediante auto de 8 de noviembre de 2010,
declar saneada la actuacin; por lo cual, en esta instancia, la Sala se abstiene de
emitir pronunciamiento alguno en torno a la situacin de la hija extramatrimonial del
causante respecto de las pretensiones incoadas por la parte actora.
As las cosas, en el presente caso resulta vlido reconocer la pensin de

sobrevivientes reclamada por la parte accionante y, por lo tanto, el provedo
impugnado debe ser confirmado.
DECISIN
Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley,
FALLA
Confrmase la sentencia de 20 de abril de 2007, proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que accedi a las splicas de la
demanda incoada por Gloria Stella Garca Londoo, en nombre propio y en
representacin de su menor hijo, David Camilo Garca, contra la Nacin, Ministerio
de Defensa Nacional, Polica Nacional.
Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al Tribunal de origen.

Cmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesin.
BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ
GERARDO ARENAS MONSALVE
VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO Facultad

discrecional
El retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artculo 55 del Decreto 1791 de
2000, debe decirse que tal figura entraa el ejercicio de una facultad discrecional,
como potestad jurdica del Estado que permite a la Direccin General de la Polica
Nacional adoptar una u otra decisin; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y
escoger la oportunidad y el contenido de su decisin dentro de las varias
posibilidades. En otras palabras, el Director de la Polica Nacional tiene sobre el
personal de agentes, segn los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio
activo sin que requiera explicitar de otro modo sus mviles. Estos actos
administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la
Fuerza Pblica y en beneficio de la misin constitucional y legal del servicio pblico
a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 ARTICULO 55 NUMERAL 6
CONSEJO DE ESTADO

1. SECCION SEGUNDA
2.
3. SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogot D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011)
Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2002-04725-01(1092-10)
Actor: CESAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA POLICIA NACIONAL
(CASO 3)
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
de 3 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que neg las
pretensiones de la demanda incoada por CSAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA contra la
Nacin, Ministerio de Defensa, Polica Nacional.
ANTECEDENTES
Csar Augusto Galicia Zuluaga, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la accin

consagrada en el artculo 85 del C.C.A., demand del Tribunal Administrativo de Antioquia la
nulidad de la Resolucin No. 01950 de 30 de julio de 2002, expedida por el Director General
de la Polica Nacional, mediante la cual se orden su retiro del servicio activo, en ejercicio de
la facultad prevista en el Decreto 1791 de 2000.
Como consecuencia de tal declaracin y a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit que
se ordene a la entidad demandada reintegrarlo como Agente de la Polica de Carreteras,
adscrita al departamento de Antioquia, o a un cargo de igual o superior categora, sin solucin
de continuidad.
Solicit el reconocimiento de los ascensos a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en
que estuvo retirado del servicio, de acuerdo con el estatuto laboral de la Polica Nacional.
As mismo, pidi el reconocimiento y pago de los salarios, bonificaciones, auxilios, aumentos
y dems prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su
reintegro efectivo; que se ordene el pago de quinientos salarios mnimos mensuales vigentes
por concepto del dao moral, y a la vida de relacin, daos ocasionados con su retiro del
servicio, y que se diera cumplimiento a la sentencia en los trminos de los artculos 176, 177
y 178 del C.C.A.
Los hechos de la demanda se resumen as:
El seor Csar Augusto Galicia Zuluaga ingres al servicio de la Polica Nacional como
Agente Alumno, a partir del 10 de febrero de 1992.
Se dice que, desde su ingreso a la Polica Nacional se destac por su excelente desempeo
y acatamiento de rdenes, en una carrera jerarquizada.
El Director General de la Polica Nacional mediante Resolucin No. 01950 de 30 de julio de

2002, retir al actor del servicio activo, por voluntad de la Direccin General, de acuerdo
con lo previsto en los artculos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000.
Sostuvo que, su retiro del servicio obedeci al informe elaborado por la Seccional de
Inteligencia de la Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, el cual, no pudo ser
controvertido ni objetado, toda vez que, la Direccin de la Polica Nacional dio por cierto su
contenido, sin verificar que los hechos en que se fundament correspondieran a la realidad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIN
En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:
De la Constitucin Poltica, los artculos 1, 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216,
217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252; del Cdigo Contencioso Administrativo, los
artculos 3, 35, 36, 84 y 85; del Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 150, numeral 2 y
12; del Decreto 2400 de 1968, los artculos 26 y 61; de la Ley 62 de 1993, los artculos 7,
11, 20 y 35; del Decreto 2335 de 1971, los artculos 33, 35 y 36; del Decreto 41 de 1991,
los artculos 1, 3, 4, 11, 17, 23, 25, 26, 28, 34, 37, 38, 39, 43, 44, 76, 92, 94 y 96; del Decreto
2203 de 1993, el artculo 63; del Decreto 1791 de 2000, el artculo 1; del Decreto 1798 de
2000, el artculo 1 y del Decreto 1800 de 2000, el artculo 1.
Al explicar el concepto de violacin en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulnera
el principio de confianza legtima toda vez que, la Polica Nacional recluta a sus oficiales y
suboficiales con el argumento de que el ingreso a sus filas les otorga la garanta de hacer parte
de una carrera profesional en la cual, su retiro nicamente procede por un desempeo
insatisfactorio en la prestacin del servicio.
Sostuvo que, la falta de motivacin del acto demandado no es una caracterstica propia del
ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisin lesiona los derechos del
demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administracin para disponer su
retiro del servicio activo.
Argument que, el acta proferida por la Junta de Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales,
Personal del Nivel Ejecutivo, y Agentes de la Polica Nacional tambin vulner el principio de
publicidad, en la medida en que no le notific a la parte demandante la decisin de recomendar
su retiro del servicio por voluntad de la Direccin General de la Polica Nacional.
Precis que, el acto acusado vulner el debido proceso del actor dado que, su retiro del
servicio slo poda darse una vez la Direccin de la Polica Nacional hubiera determinado su
responsabilidad disciplinaria, previo proceso en el que tenan que respetarse las garantas al
debido proceso y el derecho de defensa.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La Polica Nacional contest la demanda con los siguientes argumentos (fls. 281 a 288,
cuaderno No.1):
Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal militar por voluntad de los altos mandos,
en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicacin de los propsitos que lo animan,
ya que stos se presumen expedidos para mejorar el servicio.
Sostuvo que, el rgimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polica

Nacional, y en general de las Fuerzas Militares, goza de caractersticas propias que lo hacen
diferente del rgimen de carrera administrativa aplicable al personal de la Rama Ejecutiva del
Poder Pblico. Precis que, en atencin a la trascendental misin que desarrolla la Polica
Nacional resulta razonable que sus altos mandos cuenten con instrumentos de manejo de
personal, como lo es el retiro del servicio activo de ofciales y suboficiales.
Seala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la
antigedad, la excelencia y la superacin de las evaluaciones de servicio por parte del actor,
dado que en tratndose de un miembro de la Fuerza Pblica la exigencia de su
comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor pblico, en razn a la
trascendental labor que desarrollan para el pas.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 3 de junio de 2009, neg las

pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 396 a 402):
Sostiene el Tribunal, que no es posible concluir que el retiro del Agente de la Polica
Nacional Csar Augusto Galicia Zuluaga obedeci al supuesto informe de inteligencia
elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Polica Nacional, adscrita a la Polica
Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, toda vez que, dentro del expediente no fue
acreditada su existencia, incluso sostuvo que de haberse acreditado su existencia, ste
hecho no podra ser considerado determinante para ordenar su retiro del servicio.
Argument que los testimonios que obran en el proceso, no ofrecen certeza sobre la
supuesta desviacin de poder que dio lugar al retiro del demandante toda vez que, la
totalidad de los declarantes figuran como demandantes ante esta Jurisdiccin por los
mismos hechos y fundamentos de derecho.
Manifest que, el hecho de que la Junta de Evaluacin y Calificacin de la Polica Nacional

haya evaluado y recomendado el retiro del servicio activo del demandante permite advertir,
que se trat de una actuacin ajustada a las normas que le confieren a la Direccin de la
Polica Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a sus oficiales y
suboficiales, sin necesidad de explicar las causas que llevan a tomar tal determinacin.
EL RECURSO DE APELACIN
La parte demandante interpuso recurso de apelacin contra el anterior
provedo (fls. 504 a 514, cuaderno No.1):
Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuenta la administracin para
contrarrestar la indisciplina y la corrupcin al interior de las entidades pblicas no resulta
ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitucin
Poltica y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Precis que cuando la administracin adopta una decisin con fundamento en su facultad
discrecional, por regla general, invoca la expresin por razones del servicio la cual,
constituye una negacin de las verdaderas razones y fundamentos que sustentan la
decisin lo que, en la prctica, impide que la persona afectada pueda controvertir en sede
jurisdiccional su legalidad.
Agreg que, la Corte Constitucional, en relacin con la expedicin de actos administrativos

discrecionales ha sostenido que no basta aducir razones en abstracto para retirar del
servicio a un miembro de la fuerza pblica pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del
anlisis y de la justificacin que ponga al afectado en condiciones ptimas para controvertir
el acto administrativo que as lo disponga, de tal forma que en estos casos la motivacin se
constituye en un presupuesto esencial del derecho de defensa.
Finalmente indic, que en el acta No. 021 de 18 de julio de 2002, de la Junta de Evaluacin
y Clasificacin para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Polica
Nacional, se observa la falta de discusin y anlisis de la conducta del actor durante el
tiempo que estuvo al servicio de la entidad demandada, siendo evidente que la verdadera
intencin de la entidad era su retiro sin consideracin de ningn tipo.
4. CONSIDERACIONES
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir
previas las siguientes consideraciones.
Problema jurdico por resolver
Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nacin,
Ministerio de Defensa, Polica Nacional, ejercit correctamente la facultad
discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvi
los motivos que justifican la adopcin de esta medida.
Acto Acusado
Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda seal como acto
demandado:
Resolucin No. 01950 de 30 de julio de 2002, expedida por el Director General
de la Polica Nacional, mediante la cual se orden el retiro del actor, por
voluntad de la Direccin General, de conformidad con lo establecido en el
Decreto 1791 de 2000 (fls. 97 a 98, cuaderno No.1).
Hechos probados
El actor Ingres al servicio de la Polica Nacional como Agente Alumno, a partir del 2 de febrero
1992 (fl. 332, Cuaderno No.1).
Con posterioridad pas a desempearse como Agente Nacional, desde el 1 de octubre de

1992 (fl. 332, cuaderno No.1).
La Junta de Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y

Agentes de la Polica Nacional, mediante Acta No. 021 de 18 de julio de 2002 recomend por
razones del servicio el retiro del seor Csar Augusto Galicia Zuluaga (fls. 99 a 100, cuaderno
No.1).
El 30 de julio de 2002, mediante Resolucin No. 01950 el Director de la Polica Nacional

orden el retiro del actor, por voluntad de la direccin de acuerdo a lo previsto en el Decreto
1791 de 2000. (fl. 97 a 98, cuaderno No.1).
EL CASO EN ESTUDIO
Las normas que se invocan como sustento de la decisin
El retiro del servicio activo de la Polica Nacional del demandante, por voluntad de la
Direccin General de la Polica, se dispuso con fundamento en los artculos 55 numeral 6
y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece:
ARTCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las
siguientes causales:
1. Por solicitud propia.
2. Por llamamiento a calificar servicios.
3. Por disminucin de la capacidad sicofsica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
5. Por destitucin.
6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para

oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Direccin General de
la Polica Nacional por delegacin, para el nivel ejecutivo, los
suboficiales y los agentes.
7. Por no superar la escala de medicin del Decreto de Evaluacin del

Desempeo Policial.
8. Por incapacidad acadmica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte..
Y, el artculo 62 ibdem en su redaccin inicial, dispona:
ARTCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA

DIRECCIN GENERAL DE LA POLICA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
oficiales o1 la Direccin General de la Polica Nacional por delegacin del
Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y
agentes podrn disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendacin de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Polica Nacional para los oficiales o de la Junta de
Evaluacin y Clasificacin respectiva para los dems uniformados..
Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artculo 95 ibdem, se indic:
Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su

publicacin y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepcin de lo
dispuesto en el artculo 115, relacionado con los Ttulos IV, VI y IX y los
artculos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto
1212 de 1990; 262 de 1994 con excepcin de lo dispuesto en el artculo 47,
1. Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de
marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la
Sentencia, "El presidente de la Repblica no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los
establecidos expresamente en el artculo 2 de la Ley 578 de 2000".
relacionado con los Ttulos III, IV y VII y los artculos 162, 163, 164, 168, 169,
171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y
dems normas que le sean contrarias..
De la facultad de retiro de los miembros de la Polica Nacional por voluntad de la

Direccin General
Tratndose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artculo 55 del Decreto
1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraa el ejercicio de una facultad
discrecional, como potestad jurdica del Estado que permite a la Direccin General
de la Polica Nacional adoptar una u otra decisin; es decir, la permanencia o retiro
del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar,
valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisin dentro de las
varias posibilidades.
En otras palabras, el Director de la Polica Nacional tiene sobre el personal de agentes,

segn los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar
de otro modo sus mviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en
ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pblica y en beneficio de la misin
constitucional y legal del servicio pblico a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a
la normatividad.
En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida
atiende a un concepto de evolucin institucional, en este caso de la Polica Nacional,
conduciendo necesariamente a la adecuacin de su misin y la visin, a los desafos
a los que se enfrenta una institucin cuyo objetivo principal, es velar por el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades pblicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso
instrumento que permite un relevo dentro de la lnea jerrquica, de los cuerpos
armados, facilitando el ascenso y promocin de su personal, lo que responde a la
manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.
Por su parte, cabe sealar que la regla y medida de la discrecionalidad de un

instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras
palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que
implica el ejercicio de los atributos de decisin dentro de lmites justos y ponderados.
El poder jurdico de la competencia para decidir, equivale a la satisfaccin del inters
general y por ende, a partir de la observacin de los elementos fcticos se mueve
la adopcin de la decisin que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artculo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la

discrecionalidad y seala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de
causa, que no es otra cosa que la accin del hecho causal sobre el efecto jurdico,
la medida o razn que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el
derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisin.
EL CASO CONCRETO
El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro del
servicio como Agente de la Polica Nacional no obedeci a razones del buen servicio, tal
como lo exige el Decreto 1791 de 2000, y como lo ha querido hacer ver la Direccin General
de la Polica Nacional. Sobre este particular, precis que, la verdadera motivacin de su
retiro obedece a un informe de inteligencia, elaborado por la Seccional de Inteligencia de
la Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, en el que se cuestiona su desempeo
como Agente de la Polica Nacional, sin que previamente se hubiera demostrado la
existencia de una falta disciplinaria que ameritara la imposicin de la sancin de destitucin
en su contra.
Sobre este particular, observa la Sala que dentro del plenario no obra prueba que
demuestre la existencia del supuesto informe elaborado por Seccional de Inteligencia de la
Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, en el que se cuestione el comportamiento
del demandante o se le seale como autor de conductas delictivas, durante el tiempo que
desempe las funciones de Agente de la Polica Nacional. Por el contrario, debe decirse
que, en relacin con el desempeo de sus funciones, obra formulario de seguimiento
suscrito por el Comandante del Escuadrn Vial de Carabineros de Antioquia, en el que se
registran varias anotaciones sobre su comportamiento correspondientes al perodo
comprendido entre enero y agosto de 2002.
Para mayor ilustracin se transcribe el citado formulario (fl. 97):
AGRUPACIN VIAL DE CARABINEROS
ZONA NOROCCIDENTAL
ESCUADRN VIAL DE CARABINEROS
ANTIOQUIA
FORMULARIO 2 DE SEGUIMIENTO
Grado Apellidos y Nombre Cdula
Agente GALICIA ZULUAGA CSAR AUGUSTO 88.198.073
Unidad CARGO Ao
evaluacin
Esc. Vial Operativo
2002
Seccin Anotaciones
Fecha Anotacin Enterado
01-01-2002 Apertura: En la fecha se abre el presente 01-01-2002

formulario por inicio perodo evaluable 2002
30-03-2002 Revisin de la Gestin: En la fecha se 30-03-2002

revisa la gestin del evaluado durante el
primer trimestre del ao, en el cual labor
eficientemente en las diferentes vas del
departamento ()
30-06-2002 Revisin de la Gestin: En la fecha se 30-06-2002

revisa la gestin del evaluado durante el
segundo trimestre del ao, en el cual
desarroll acertadamente planes especiales
ordenados por el comando de la unidad ()
20-07-2002 Vacaciones: En la fecha y por orden del 20-07-2002

comando de la especialidad sale con 124
das de vacaciones.
01-08-2002 Cierre: En la fecha se cierra el presente 01-08-2002

formulario, ya que al evaluado se le notifica
del contenido de la Resolucin No. 01950
del 30-07-2002, por la cual el Director
General de la Polica Nacional lo RETIRA del
servicio activo de la Institucin, de
conformidad con lo establecido en los
artculos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791
de 2000 ()..
As mismo, advierte la Sala que el 18 de julio de 2002, mediante Acta No. 021, la Junta de
Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la
Polica Nacional recomend el retiro del seor Csar Augusto Galicia Zuluaga como Agente
de la Polica Nacional, por voluntad de la Direccin General, de acuerdo con lo previsto en
el Decreto 1791 de 2000. As se lee en la citada acta:
POLICA NACIONAL
JUNTA DE EVALUACIN Y CLASIFICACIN PARA SUBOFICIALES
PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO Y AGENTES
Bogot D.C., 18 de julio de 2002
ACTA No. 021

En Bogot D.C., a los dieciocho (18) das del mes de julio de dos mil (2002),
siendo las 15:00 horas, se reunieron en la Sala de Juntas de la Inspeccin
General, la Junta de Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales, personal del
Nivel Ejecutivo y Agentes, establecida en el artculo 22 del Decreto 1791 de
2000 y pargrafo del artculo 49 del Decreto 1800 de 2000 y conformada
mediante Resolucin No. 01090 del 18 de abril de 2001. ().
RETIROS
Abierta la sesin por el seor Mayor General Inspector General Polica

Nacional, se procede a dar cumplimiento a los artculos 55 y 62 del Decreto
1791 del 14 de septiembre de 2000 en el sentido de recomendar por razones
del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Polica
Nacional, por voluntad de la Direccin General del personal que se relaciona
a continuacin, adscrito a la Unidad que en cada caso se indica, previo anlisis
de las hojas de vida y folios de vida por parte de los Comandantes y por
votacin unnime de los miembros que integran la Junta, as:
()
AG. CSAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA 88198073 DEANT ()..
Como consecuencia de lo anterior, 30 de julio de 2002, mediante Resolucin No. 01950

el Director General de la Polica Nacional orden el retiro del servicio activo del Agente
Csar Augusto Galicia Zuluaga, por voluntad de la Direccin General, de conformidad con
lo establecido en los artculos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 791 de 2000 (fls. 97 a 98,
cuaderno No.1).
Bajo el anlisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el

caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utiliz en contra del
actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio
que permitan determinar con absoluta certeza una conexidad entre el retiro del actor
y el supuesto informe de inteligencia elaborado por la Seccional de Inteligencia de
la Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, ya que, como qued visto,
dentro del plenario no obra prueba que permita inferir la existencia del referido
informe, tal como lo afirma el demandante en el escrito de la demanda.
En efecto, de acuerdo con el formulario de seguimiento antes transcrito, advierte la

Sala que en el perodo prximo al retiro del servicio del seor Csar Augusto Galicia
Zuluaga, esto es, entre el 1 de enero y el 1 de agosto de 2002, no hay anotaciones
o observaciones que sugieran la existencia de un informe de inteligencia, en el que
se cuestione su desempeo como Agente de la Polica Nacional, y mucho menos
que, en ese momento, se estuvieran adelantando indagaciones de carcter
disciplinario o penal en su contra.
En lo referente a la prueba testimonial, la Sala encuentra acertada la calificacin de

sospechosa hecha, por el Tribunal, a las declaraciones rendida por los seores Alberto
Tobn Ocampo y Eynar Javier Mora Ordez toda vez que, como lo manifestaron los
declarantes, respectivamente: () Yo fu agente de Polica durante siete aos y medio;
me desvincul por el mismo caso del demandante; yo en este momento tengo demandada
a la Polica ()1.. y () Yo demande a la institucin con el firme propsito de limpiar mi
nombre ()2..circunstancia que lleva a la Sala a valorar tales declaraciones teniendo en
cuenta la evidente comunidad de intereses en las resultas del presente proceso, segn lo
ha sealado la jurisprudencia.3
Estima la Sala, que an cuando hubiera sido posible tener certeza de la existencia del
informe de inteligencia, al que hace alusin el demandante, y valorar su contenido, esa
circunstancia por si sola no sera motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolucin
No. 01950, mediante la cual se orden el retiro del servicio del demandante, toda vez que,
la importancia y trascendencia que reviste la funcin constitucional asignada a la Polica
Nacional, justifica que su alto mando mediante labores de inteligencia y contrainteligencia
al interior de la misma institucin, determine y garantice la confiabilidad y la idoneidad de
los oficiales y suboficiales que desarrollan su misin.
Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la
facultad discrecional estn amparados por la presuncin de legalidad y de haber
sido proferidos en aras del buen servicio. Tambin se ha reiterado que quien
considere que se profirieron con desviacin de poder, esto es, que se inspiraron en
razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga
de la prueba.
As, como en este caso no se prob que la administracin actuara con desviacin de poder
al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la
prestacin del servicio por su retiro, se mantiene inclume la presuncin de legalidad de la
Resolucin No. 01950 de 30 de julio de 2002.
De la idoneidad y buen desempeo del actor
1 Testimonio del seor Alberto Tobn Ocampo visible a folios 340 del cuaderno No. 1 del expediente.
2 Testimonio del seor Eynar Javier Mora Ordez visible a filo 344 del cuaderno No.1 del expediente.
3 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla, Expediente
No. interno 7627, Actora: Compaa Colombiana de Tabaco S.A.

Tratndose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de
vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeo de las funciones
constitucional y legalmente asignadas no generan por s solas fuero alguno de
estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le
concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporacin que la idoneidad para
el ejercicio de un cargo y el buen desempeo de las funciones, no otorgan por s
solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el
cumplimiento del deber por parte del funcionario.
En el caso de la Polica Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad

nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura
del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que
implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad,
con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remocin.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Seccin al sealar en casos similares que,

todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en
este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el
expediente que permitan desvirtuar tal presuncin, obteniendo importancia los
antecedentes en la prestacin de la labor, inmediatos a la decisin, vale decir, las
anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable
inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parmetros para justificar las medidas
relacionadas con el mantenimiento o remocin del personal. Sin que lo anterior
quiera decir, que ellas son las nicas razones por las cuales la administracin puede
hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las
fuerzas armadas.
En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folio
89 del cuaderno No. 1 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un
buen desempeo en sus fusiones debe decirse, de una parte, que ello no otorga
per se, inamovilidad en el cargo pblico, y de otra, que no se observan anotaciones
sobre la realizacin de actos de excepcional mrito y reconocimiento, que por su
inmediatez con la decisin de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a
la Sala que la administracin obr con desviacin del poder en la expedicin del
acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Por las razones que anteceden se confirmar el fallo de primera instancia por medio
del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia deneg las splicas de la demanda.
En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFRMASE la sentencia de 3 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por
CSAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA contra la Nacin, Ministerio de Defensa Nacional,
Polica Nacional.
Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase.
La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesin de la fecha.
VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

USO EXCESIVO DE LA FUERZA-HUIDA-FALLA DEL SERVICIO
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogot, D.C., ocho (8) de abril del dos mil catorce (2014)
Radicacin nmero: 680012315000200003456 01 (29.195)
ACTOR: VICTORIA EUGENIA AMAYA
DEMANDADO: LA NACIN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICA

NACIONAL
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
(CASO 4)
Decide la Subseccin C el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1 de julio
de 2004, mediante la cual se accedi parcialmente a las splicas de la demanda:
PRIMERO.- Declarese (sic) administrativamente responsable a la Nacin

Ministerio de Defensa Polica Nacional, por la muerte del seor GIOVANNI
(sic) FONSECA AMAYA en hechos ocurridos el 4 de abril de 1999 en la ciudad
de Bucaramanga.
SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaracin anterior se condena a la

Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional a efectuar los siguientes
pagos:
A favor de la seora VICTORIA EUGENIA AMAYA, madre del fallecido

GIOVANNI (sic) FONSECA AMAYA, la suma de OCHOCIENTOS
VEINTITRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON
CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($823.656,44), por concepto
de daos materiales en la modalidad de dao emergente.
Tambin a la seora VICTORIA EUGENIA AMAYA, la suma de
DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS M/CTE
($17900.000,oo), por concepto de daos morales.
Por el mismo concepto, a favor de JHON ALVARO Y BRIDER FONSECA
AMAYA y de JEISSON FABIAN AMAYA (hermanos de la vctima), la suma
de OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE
($8950.000,oo), para cada uno de ellos.
()
TERCERO.- NEGAR las dems pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y trmite de primera instancia

Mediante demanda presentada el 22 de noviembre de 2000, Victoria Eugenia Amaya, quien
acta en nombre propio y en el de sus hijos menores Brider Fonseca Amaya y Jeison Fabin
Amaya, Custodia Amaya Guarguati y Jhon lvaro Fonseca Amaya, formularon por
intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la accin de reparacin directa (art. 86
C.C.A.) para que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas:
1. Que LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA

NACIONAL, a travs del seor Ministro respectivo, Director General y/o Director del
Departamento de la POLICIA DE SANTANDER, es RESPONSABLE
ADMINISTRATIVAMENTE, de la totalidad de los daos y perjuicios ocasionados a
mis poderdantes, como consecuencia de la muerte sufrida por GIOVANNY
FONSECA AMAYA, en hechos ocurridos el da 4 de Abril de 1.999, en Jurisdiccin
del Municipio de Bucaramanga, producto del dao Antijurdico causado a los
precitados poderdantes.
2. Que como consecuencia de la declaracin anterior, LA NACION MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL, deber reconocer y pagar los
daos y perjuicios as:
2.1 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA (madre), los perjuicios morales que ha
sufrido y est sufriendo por la muerte de su hijo GIOVANNY, pagando, a ella, el
equivalente en pesos de a (sic) DOS MIL GRAMOS DE ORO PURO (2.000 Grs
Oro).
2.2 Para JHON ALVARO FONSECA AMAYA, BRIDIER FONSECA AMAYA,

JEISON FABIAN AMAYA (hermanos y CUSTODIA AMAYA GUARGUATY (sic)
(abuela), a cada uno el equivalente de a (sic) UN MIL QUINIENTOS GRAMOS DE
ORO (1.500 Grs de Oro puro), por los perjuicios morales que ha sufrido y estn
sufriendo los hermanos y la abuela materna.
2.3 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA, la suma de UN MILLON CIENTO

CINCUENTA MIL PESOS ($1.150.000), como DAO EMERGENTE, representado
en los gastos pagados a la Funeraria Moderna, por los servicios prestados al
cadver de GIOVANNY FONSECA AMAYA, cuya suma debe actualizarse y/o
indexarse.
2.4 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA (madre), en la modalidad de LUCRO

CESANTE, la suma de $130.609.824, junto con los intereses compensatorios de la
suma de dos (2) periodos; el primero, desde la fecha en que se produjo el dao,
hasta el da de la fijacin de la indemnizacin, como tiempo debido, y desde esta
fecha hacia el futuro subsidiariamente en la cuanta que resulte de la liquidacin
posterior a la sentencia, como consecuencia de la muerte de GIOVANNY FONSECA
AMAYA. Perjuicios econmicos que reciba su madre, del tiempo que desarrollaba
y el cual obtena utilidades superiores mensuales el salario mnimo legal vigente.
Aunado al promedio de vida del hombre colombiano, edad de la vctima, entre otros.
2.5 Que LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA

NACIONAL, a travs de su representante legal, deber dar estricto cumplimiento a
lo provedo por su despacho, de acuerdo a lo establecido en las normas
concordantes del C.C.A., y Ley 446 de 1998 (Art.60).
En apoyo de las pretensiones se expusieron, en sntesis, los siguientes hechos:
El 4 de abril de 1999 en la ciudad de Bucaramanga en el barrio Manzanares, el joven

Giovanny Fonseca Amaya, fue ultimado brutalmente por un miembro de la fuerza pblica
sin ningn motivo. El citado joven se movilizaba en un taxi junto con otros compaeros,
cuando fueron requeridos por la fuerza pblica para realizar una requisa de rutina, la cual
efectivamente se realiz y en donde se le decomis al seor Jorge Nelson Olave un arma
tipo revolver. Posteriormente, y sin ningn tipo de requerimiento u orden de alto, los agentes
procedieron a asesinar Giovanny, a quien se le dispar por la espalda mientras otro de los
ocupantes del vehculo huy por el injusto y precipitado proceder de la fuerza pblica.
Se narra que la muerte del joven fue instantnea, sin estar armado ni oponer resistencia
resultando muerto por causa del impacto de dos proyectiles del arma de dotacin oficial del
agente Carlos Alberto Martnez Urrea.
Por su parte, el seor Jorge Nelson Olave compaero del joven muerto y a quien se le
decomis un arma de fuego, se le iniciaron las diligencias penales pertinentes, producto de
las cuales resultara condenado por los delitos de porte ilegal de armas, en concurso con
hurto agravado y calificado.
El Tribunal Administrativo de Santander, admiti la demanda mediante auto del 29 de

agosto de 2001 (Fl.18 y 19 C.1).
La demanda fue contestada por el apoderado de la Nacin Ministerio de Defensa Nacional

Polica Nacional, en escrito del 29 de enero de 2002 (Fls.45 a 49 C.1). No obstante, se
tuvo como no contestada por parte del Tribunal, al ser el escrito presentado
extemporneamente.
Mediante auto del 13 de febrero 2002, el Tribunal Administrativo de Santander abri el

proceso a etapa probatoria. (Fls.54 a 56 C.1)
En provedo del 19 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de Santander corri

traslado a las partes y al Ministerio Pblico para que rindiera el concepto de rigor. (Fl.174
C.1)
A travs de escrito allegado el 7 de marzo de 2003, el apoderado de la parte demandada
aleg de conclusin, en donde reiter lo dicho en la contestacin de la demanda. (Fls.192
a 194 C.1)
Por su parte, el apoderado de la parte demandante present los alegatos de conclusin el

7 de marzo de 2003 (Fls.200 a 205 C.1), en los que realiz un recuento de las pruebas
documentales y testimoniales que obran en el expediente, las cuales segn su dicho
corroboran lo consignado en el escrito de la demanda. Adicionalmente, seala que los
daos causados con armas de fuego, por la energa elctrica, o por causa de la conduccin
de vehculos, se les ha aplicado por parte del mximo rgano de la jurisdiccin contenciosa,
el rgimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota
la actividad, circunstancia que hace presumir la responsabilidad del causante del dao, la
cual solo se desvirta con la comprobacin de una de las causales eximentes de
responsabilidad.
El Ministerio Pblico por medio de escrito arrimado el 26 de marzo de 2003, rindi su

concepto de rigor (Fls.186 a 190 C.1) sealando que, se est en presencia de una causal
eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la vctima, razn por la cual
solicita se exonere a la entidad demandada de responsabilidad, exponiendo los siguientes
motivos:
En el caso objeto de estudio se considera la existencia de una falla de servicio,

configurada por la precipitud e irresponsabilidad de los miembros de la Polica
Nacional en desarrollo del operativo organizado para detener a los asaltantes de un
centro de video. La consideracin se fundamenta en analizar si los disparos
realizados se hicieron en forma indiscriminada o si se ajust a las circunstancias y
entonces se ejerci en forma legtima la autoridad y labor encomendada legalmente.
()
Por estar demostrado en el presente caso, que en la realizacin del hecho se

utilizaron armas de dotacin oficial, resulta procedente aplicar el rgimen objetivo
de responsabilidad, y dado que est probada la existencia del dao del cual se
derivan perjuicios reclamados, as como que el mismo fue causado por agentes de
la entidad demandada, en cumplimiento de sus funciones y utilizando los
instrumentos indicados, corresponde a dicha entidad para exonerarse, demostrar la
existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, o del hecho de un tercero o de
las vctimas.
()
En este proceso, analizadas las pruebas, no desvirta lo manifestado en los hechos

en cuanto a que sin existir razn alguna se le hubiere disparado al seor GIOVANY,
pues que ms razn que ser objeto de una persecucin para ser aprehendido por
haber participado en la comisin de un delito, y adems, por huir frente a la orden
de detencin de la autoridad, pues no otra razn puede explicar que las heridas se
hubieren recibido cuando cruzaba una cerca y no precisamente dentro o cerca del
vehculo en el que se desplazaba.
()
No puede deducirse entonces la vida del agente estuvo en peligro, pues se trataba
como en efecto se prob, de personas que pertenecen a la delincuencia, que sin
pensarlo cometieron un delito, que reconocen llevaban armas y se contradicen en
las acusaciones que formulan.
()
En este momento entonces es necesario examinar si el comportamiento de la

vctima fue causa nica o concausa en la produccin del dao, o si, por el contrario,
tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de este. En efecto, la culpa
exclusiva de la vctima, entendida como la violacin por parte de sta de las
obligaciones a las cuales est sujeto el administrado, puede conducir a la
exoneracin total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la
trascendencia y grado de participacin del afectado en la produccin del dao. Para
que la culpa de la vctima releve de responsabilidad a la administracin, aquella
debe cumplir con los siguientes requisitos: Una relacin de causalidad entre el hecho
de la vctima y el dao. Si la culpa del afectado resulta de la causa nica, exclusiva
o determinante del dao, la exoneracin es total. El hecho de la vctima no debe ser
imputable a la administracin, toda vez que si el comportamiento de aquella de
aquella (sic) fue propiciado o impulsado por la administracin de manera tal que no
le sea ajeno a esta, no podr exonerarse de responsabilidad a la entidad demanda.
Para el caso, se observa, se encuentra probada la culpa de la vctima, y por ende

en criterio del Ministerio Pblico deber exonerarse de responsabilidad a la entidad
demandada.
1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 1 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander,

declar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nacin - Ministerio de
Defensa Polica Nacional, por los perjuicios padecidos por los actores, teniendo en
cuenta que hubo una concurrencia de culpas entre la demandada y la vctima (Fls.206
a 238 C.Ppal). Para tomar esta decisin, el A quo consider lo siguiente:
De igual manera se encuentra establecido que en desarrollo del operativo

desplegado por los citados agentes de Polica, los implicados en la comisin del ilcito
en referencia, trataron de huir de la accin de los policiales, circunstancia que sin
duda coadyuv a la produccin de los resultados finalmente obtenidos como
consecuencia de dicho operativo, a saber, la fuga de JORGE ANDRES DIAZ
BEDOYA, la muerte de GIOVANNI FONSECA AMAYA, quien recibi dos impactos
de bala, uno a la altura de glteo derecho y el otro a 55 cms (sic) del tobillo derecho,
parte posterior y la captura de JORGE NELSON OLAVE, procesado y condenado
por los mismos hechos.
()
De otra parte, llaman la atencin de la Sala las contradicciones en que incurri el
agente de Polica JUAN PABLO BOTELLO al rendir el correspondiente informe sobre
los hechos y la que consignar en el Libro de poblacin del CAI REAL DE MINAS,
para la fecha del 04-04-99 a las 17:40 horas, como quiera que segn el referido
informe, habra sido el mismo agente Botello quien persigui a joven GIOVANNI
FONSECA AMAYA y le dio la orden de alto y quien, habiendo sido objeto de la
amenaza generada por aquel al apuntar contra su humanidad un arma de fuego,
debi dispararle en una oportunidad antes de arrojarse al piso para proteger su vida;
en tanto que, segn lo anot el mismo agente en el libro de poblacin al que se hizo
referencia, dicha persecucin y los dems actos anteriormente anotados habran sido
desplegados por su compaero CARLOS ALBERTO MARTINEZ URREA.
()
As las cosas, advierte la Sala que no es cierto que el joven GIOVANNI FONSECA
AMAYA estuviera armado en el momento en que emprendi la huida para evitar la
accin de los policiales que lo perseguan y por ende, que no es cierto que hubiera
blandido arma alguna para amenazar a su perseguidor, quien para protegerse
hubiese tenido a su vez que disparar en su contra; a la misma conclusin se llega
teniendo en cuenta adems, que segn la necropsia practicada a su cadver, no fue
uno, sino dos los disparos que recibi, los cuales le fueron propinados por la espalda,
situacin que no habra podido ocurrir si ste realmente se hubiera encontrado
enfrentado al agente de polica.
()
Sin embargo, el perseguido era un delincuente que dada la situacin de flagrancia en
que fue hallado ofreca peligrosidad, que cre el ambiente propicio para resultar
lesionado y que ejecut conducta imprudente que contribuy a causar el dao: trat
de evadir la accin de las autoridades, configurndose as la culpa de la vctima como
causal exonerativa o de reduccin de responsabilidad.
Y en el caso que nos ocupa, tal conducta reduce o disminuye el grado de participacin
de la entidad en el resultado, mas no la exonera ya que la culpa de la victima (sic) se
evidencia en el actuar ilcito de est como conducta coadyuvante a la asumida por la
administracin en la produccin del hecho daoso.
()
As las cosas, la Sala encuentra que la conducta culposa de la victima (sic), concurri
igualmente con la actuacin de la administracin a la produccin del resultado
daoso, motivo por el cual se reduce la condena en un 50%.
2. El recurso de apelacin y actuacin en segunda instancia.
La parte demandante a travs de escrito del 19 de julio de 2004 interpuso recurso de

apelacin contra la sentencia proferida el 1 de julio de 2004 por el Tribunal
Administrativo de Santander (Fls.241 a 243 C.Ppal), en el cual precis que disiente
totalmente con los planteamientos esbozados por el A quo en la sentencia, pues este
Tribunal le da mayor credibilidad a las pocas pruebas que aport el Ministerio Pblico
dentro del proceso penal que se le sigui al seor Jorge Nelson Olave, y no le dio
credibilidad a las dems pruebas obrantes en el expediente.
Tan es as, que no tuvo en cuenta lo sealado en el acta de levantamiento del cadver
en donde se dej constancia que se hizo presente el seor Jhon Muralla de Graciani,
quien manifest que no reconoca al occiso como uno de los autores del atraco del
cual haba sido vctima. Igualmente, le dio credibilidad al informe rendido por los
agentes de polica que participaron en el operativo. No obstante, reconoce que
incurrieron en contradicciones en los informes rendidos sobre los hechos, dndoles
finalmente la razn y reduccin la responsabilidad del Estado por una supuesta
imprudencia de la vctima al contribuir en la produccin del dao.
Por otro lado, afirma el actor que el Tribunal reconoce que los agentes realizaron un
procedimiento irregular en la captura, pero estos en ningn momento lo capturaron,
sino que lo ultimaron propinndole dos disparos por la espalda, habiendo podido
capturarlo y entregarlo a la autoridad competente, mxime cuando ya estaba prximo
a alcanzarlo. Tampoco se le dio credibilidad a los testimonios directos de los
declarantes que presenciaron los hechos, quienes sealaron que al occiso solamente
se le encontr una billetera y unas monedas.
Por lo dicho anteriormente, precisa el recurrente que se evidencia que la conducta
desplegada por el joven Giovanny Fonseca no contribuy a la produccin del
resultado.
Finalmente, el apelante se refiere a los perjuicios reconocidos por el Tribunal,

afirmando que se desconoci el precedente sealado por el Consejo de Estado, el
cual ha establecido que s la vctima se encontraba laborando al momento de los
hechos, se presume que devengaba un salario mnimo legal mensual vigente,
debindose condenar mas all de los 25 aos del occiso.
Mediante auto del 13 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander

concedi en el efecto suspensivo el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante. (Fl.245 C.Ppal)
En providencia del 15 de febrero de 2005, se admiti el recurso de apelacin por parte

de esta Corporacin. (Fl.250 C.Ppal)
Por medio de auto del 7 de abril de 2005, se corri traslado a las partes para que
alegaran de conclusin. (Fl.252 C.Ppal)
El apoderado de la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional aleg de

conclusin (Fls.254 a 256 C.Ppal), en donde reitera lo dicho en instancias procesales
anteriores, como oposicin a las pretensiones de la demanda, argumentos que son
usados en esta etapa para solicitar se revoque la sentencia proferida por el Tribunal
de Santander y en su lugar se nieguen las splicas de la demanda. Adicionalmente,
argumenta que providencias como la proferida por el Tribunal de instancia limita el
actuar de la institucin y la deja desvalida y desprovista de accin efectiva para
combatir la delincuencia () generan impunidad y fomentan la delincuencia que al
saber que la Polica no puede hace eso de sus armas para detenerlos, les bastar con
que una vez cometido el ilcito, emprendan la huida pues el Agente debe limitarse a
mirarlos pasar por su lado, sin poder constreirlo ni obligarlo a su detencin.
La parte actora y el Ministerio Pblico guardaron silencio.
Mediante provedo del 7 de mayo de 2012, haciendo uso de la facultad oficiosa

otorgada por el artculo 43 de la Ley 640 de 2001 se convoc a las partes a celebrar
audiencia de conciliacin para el da 9 de mayo de 2013. (Fl.285 C.Ppal)
El Ministerio Pblico el 3 de mayo de 2012 emiti su concepto sobre la viabilidad de

un acuerdo conciliatorio entre las partes (Fls.289 a 299 C.Ppal), argumentando lo
siguiente:
En concepto del Ministerio Pblico, si bien el joven Fonseca Amaya trat de evadir la
accin de las autoridades en ningn momento atac al personal de la Polica Nacional,
no portaba armas de fuego, era evidente que no constitua una amenaza para la vida
del agente de la polica que lo persegua ni para terceros y le dispararon estando de
espaldas al victimario.
No existe ninguna deuda que las autoridades pueden hacer uso legitimo de la fuerza
y recurrir a la utilizacin de armas para su defensa, pero esa potestad solo puede
utilizarse como ltimo recurso, luego de haber agotado todos los medios razonables a
su alcance para remover el peligro y la accin debe realizarse de la manera que cause
el menor dao necesario.
La entidad demandada como se trata de un evento en el que el dao lo produce una

actividad peligrosa (uso de armas de fuego), deba acreditar que la vctima hizo uso
del arma, que atac al gente de la Polica Nacional y que este repeli el ataque con el
propsito de defender su vida.
()
En concepto del Ministerio Pblico no se configura una concurrencia de culpas, pues
las armas slo puede utilizarse cuando son el nico medio para repeler la agresin, y
en este caso las pruebas en su conjunto indican que ello no ocurri.
En suma, las pruebas generan una certeza razonable sobre la responsabilidad de la

entidad pblica demandada a ttulo de falla probada del servicio, por uso excesivo de
la fuerza, y que en la ocurrencia del dao no concurri la culpa de la vctima, que
justifique la reduccin de la indemnizacin.
En memorial del 7 de mayo de 2013 la apoderada de la parte demandada, manifest

que la accionada no tena nimo conciliatorio en el presente asunto, para lo cual anex
el acta del Comit de Conciliacin de la entidad. (Fls.301 a 303 C.Ppal)
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander
el 1 de julio de 2004 en la se accedi parcialmente a las splicas de la demanda.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la mayor pretensin individualmente considerada

corresponde a $130.609.824 millones de pesos, por concepto de perjuicios materiales, ya
que a la fecha de la presentacin de la demanda 22 de noviembre de 2000 - este valor
supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (Decreto 597 de 1988 -
$26.390.000).
2. Aspectos Procesales previos
2.1 Objeto del recurso de apelacin

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandante, solicita se modifique la sentencia proferida por el Tribunal de
instancia en el sentido de que se condene a la entidad demandada a pagar la totalidad
de los perjuicios materiales y morales solicitados en el escrito de la demanda y no slo
al 50% como se estableci por el A quo. Lo anterior, por cuanto el recurrente considera
que no existe una concurrencia de culpas por el hecho de la vctima, de manera que,
la presente providencia centrar sus razonamientos sobre los puntos sealados por
el apelante nico.
Al respecto es preciso resaltar que:
para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo

constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen
en contra de la decisin que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en
principio, los dems aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen
del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelacin operan
tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo35, razn
por la cual se ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de
interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo
que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el mbito exclusivo sobre
el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum36..
Lo anterior, obliga a destacar que el recurso de apelacin se encuentra limitado a los

aspectos indicados por el apelante, por lo cual, en principio, los dems asuntos, diversos a
los planteados por el recurrente, estn llamados a excluirse del debate en la instancia
superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitucin Poltica o por
35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin

Tercera. Sentencia de 1 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa
Palacio. Rad. 32800.De conformidad con el principio de congruencia,
al superior, cuando resuelve el recurso de apelacin, slo le es
permitido emitir un pronunciamiento en relacin con los aspectos
recurridos de la providencia del inferior, razn por la cual la
potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo
decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en
que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se
configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativa a la falta
de competencia funcional.
36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. C.P. Hernn Andrade

Rincn. Rad. 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.
la ley, toda vez que en el recurso de apelacin operan tanto el principio de congruencia37
de la sentencia como el principio dispositivo38-39.
En este sentido, la Sala Plena de la Corporacin en reciente pronunciamiento reiter que

mediante el recurso de apelacin se ejerce el derecho de impugnacin contra una
determinada decisin judicial en este caso la que contiene una sentencia , por lo cual
corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia
consider para tomar su decisin, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para
efectos de solicitarle al juez de superior jerarqua funcional que decida sobre los puntos o
asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad
con lo establecido en la parte inicial del artculo 357 del C. de P. C40.
Dicho lo anterior, se itera que la parte demandante solicita se modifique la sentencia proferida
por el Tribunal de instancia en el sentido de que se condene a la entidad demandada a pagar
la totalidad de los perjuicios materiales y morales solicitados en el escrito de la demanda y no
slo al 50%, es decir, niega la concurrencia de culpas.
Adicionalmente, cabe sealar que en atencin al precedente, esta Sala se abstendr de

hacer algn pronunciamiento frente a los nuevos argumentos que esgrima el recurrente.
Aunado a lo anterior y en aras a garantizar el principio de congruencia, debido proceso y la

igualdad, el anlisis se circunscribir a lo solicitado en el recurso de apelacin, pues hacer
lo contrario sera incumplir mandatos legales y desconocer el precedente judicial, as como
37 En relacin con la aplicabilidad del principio de congruencia en

lo que corresponde a la resolucin del recurso de apelacin puede
consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala,
mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del
expediente 32.800, con ponencia de la seora Magistrada Ruth Stella
Correa Palacio, en la cual se puntualiz: De conformidad con el
principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de
apelacin, slo le es permitido emitir un pronunciamiento en relacin
con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razn por
la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a
confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en
el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo,
se configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativa a la falta
de competencia funcional.
38 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: La facultad exclusiva del individuo de
reclamar la tutela jurdica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con
el rgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin. O
como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los rganos de la
jurisdiccin la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso Son
caractersticas de esta regla las siguientes: (). El campo de decisin del juez queda
determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el
juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado (negrillas adicionales).
Lpez Blanco, Hernn Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General,
Tomo I, Dupr Editores, Bogot, 2005, Pg. 106.
39 Consejo de Estado Seccin Tercera Sala Plena, sentencia de 9 de
febrero de 2012, Exp. 21.060.

40 Consejo de Estado Sala Plena de Seccin Tercera, sentencia de 9
de febrero de 2012, Exp. 21060.

negarle a la parte demandada el derecho a controvertir los argumentos usados en su contra
en la oportunidad que el proceso establece para tal fin.
2.2 Valoracin de los testimonios de odas y aquellos que pueden considerarse

sospechosos.
De acuerdo con lo dispuesto en la codificacin civil procesal Titulo XIII Captulo IV, el
testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaracin o relato que hace un
tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten
o tenga conocimiento, previa identificacin y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad
so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio
contempla el Cdigo Penal, y con las excepciones previstas en la Ley41.
Con relacin a este medio de prueba, el tratadista Hernn Fabio Lpez Blanco ha sostenido
que esta es una modalidad probatoria denominada Declaracin de Terceros:
Es una especie del gnero que se llama declaracin o interrogatorio, pues es lo

cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la declaracin de
parte, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte
dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al
mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que
constituyen el objeto del proceso42.
Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios
de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo
mentiroso, el testimonio depender del convencimiento que ste tiene de su propia verdad,
de su edad, sexo, nivel de educacin, salud (5 sentidos), su ubicacin en el lugar de los
hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la
representacin mental que el testigo se haga de la situacin fctica que percibe y las
condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendr su propia percepcin de
los hechos43.
41 En el caso de los impberes ellos estn exentos de la gravedad del

juramento, as como las excepciones contempladas por el principio de
no autoincriminacin.
42 LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Procedimiento Civil Tomo 3
Pruebas, 2 Edicin 2008. Dupr Editores, pg. 181.

43 Obra en cita, pg. 182.
Adicionalmente, debe preverse que dicha percepcin puede ser directa, porque el testigo
presenci los hechos y los aprehendi mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus
5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que
le escuch decir a otro, de manera que el declarante carece de percepcin directa y narra
en sus propios trminos el dicho de otra persona o lo que oy sobre lo que otros dijeron, en
cuyo caso se acentan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.
A su vez, el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Civil defini como sospechosos a
aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o
imparcialidad, en razn de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan
con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en
todo caso, dependern del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los
testigos sean parientes de una de las partes o tengan algn sentimiento o inters, no
conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad,
circunstancia de ms para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el
testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.
Ahora bien, la valoracin probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador

frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de conviccin o de certeza que
representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.
Para el desarrollo de la apreciacin de las pruebas, la doctrina jurdica procesal ha

identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la ntima
conviccin o de conciencia o de libre conviccin44, el sistema de la tarifa legal o
prueba tasada45 y el rgimen de la sana crtica o persuasin racional, consagrado
en los cdigos modernos, entre ellos el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano
que dispone en su artculo 187 que el juzgador debe establecer por s mismo el
valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lgica,
la ciencia y la experiencia:
Artculo 187. Apreciacin de las Pruebas. Las pruebas debern ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba.
44 En el sistema de la libre conviccin slo se exige certeza moral

en el juzgador y no se requiere una motivacin de su decisin. Es el
sistema que se aplica en la institucin de los llamados jurados de
conciencia o jueces de hecho.
45
En ste sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar
determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez slo aplica la ley sin
que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador
De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoracin de la prueba
el de la sana critica que requiere la expresin de las razones que el juzgador ha
tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las
citadas reglas.
"Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento
humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia
del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda
analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspeccin judicial, de confesin en
los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un
conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a
voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana
crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y de la
experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin
olvidar esos preceptos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a
asegurar el ms certero y eficaz razonamiento46
Es as como, la valoracin mediante la sana crtica, requiere, adems, el anlisis

en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderacin de las mismas,
exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando slo
aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al
proceso.
As, debe sealarse con relacin al testimonio que su valoracin y ponderacin

requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de conviccin del
mismo y su real dimensin, se itera, bajo su apreciacin en conjunto y con
aplicacin de las reglas de la sana crtica, ejercicio cuya complejidad se acenta en
tratndose de testimonios de odas o aquellos calificados como sospechosos, los
cuales, segn se infiere de lo dicho en lneas anteriores, no pueden ser desechados
de plano sino que rigidizan su valoracin de cara al restante material probatorio,
por cuanto sern examinados con mayor severidad.
Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crtica
las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie
con mayor rigor, se someta a un tamiz ms denso de aquel por el que deben pasar
las declaraciones libres de sospecha o cuya percepcin fue directa o se subvaloren.
Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, inters o falta
percepcin directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio
resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del
juez merezca su exclusin o subvaloracin.
Bajo esta filosofa, el ordenamiento procesal, artculo 218 inciso final, permiti
que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
46Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de

noviembre de 1998.
circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran
valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de odas.
Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarn y valorarn los testimonios de

Jorge Nelson Olave y Jorge Andrs Daz Bedoya, cuyas narraciones se tendrn
como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte
demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de anlisis, situacin
que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo.
Por otro lado, obran en el expediente los testimonios rendidos por Said Ferney,
Miguel Angel Castro Olave, y Mireya Xiomara Rodrguez Ramrez, quienes relatan
sus versiones obtenidas de odas sobre los hechos que rodearon la muerte de
Giovanny Fonseca Amaya, manifestando lo ocurrido con, testimonios que sern
tenidos en cuenta bajo el tamiz de que son testigos de odas.
3. Los hechos probados
Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes:
3.1 Documentales
1. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Custodia Amaya

Guarguati (Fl.3 C.1)
2. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Victoria Eugenia Amaya
donde consta que su madre es Custodia Amaya Guarguati (Fl.4 C.1)
3. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Jhon lvaro Fonseca

Amaya donde consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya y su padre
Jos lvaro Fonseca Rodrguez (Fl.5 C.1)
4. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Brider Fonseca Amaya

donde consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya y su padre Jos lvaro
Fonseca Rodrguez (Fl.6 C.1)
5. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Jeisson Fabin Amaya

donde consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya (Fl.7 C.1)
6. Copia autntica del registro civil de nacimiento de Giovanny Fonseca

Amaya donde consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya y su padre
Jos lvaro Fonseca Rodrguez (Fl.8 C.1)
7. Copia autntica del registro de defuncin de Giovanny Fonseca Amaya (Fl.9
C.1)
8. Original de la factura de venta No.0023 de fecha 5 de abril de 1999 expedida

por la funeraria moderna, a nombre del seor Giovanny Fonseca Amaya en
donde constan una serie de gastos por concepto de caja mortuoria, misa de
cuerpo presente, derechos de bveda, servicios de velacin, arreglo del
cadver, papelera de notaria, carteles murales y servicios de funeraria por
valor de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000,00). (Fl.10 C.1)
9. Copia autntica del protocolo de necropsia practicada por el Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 6 de abril de 1999 a
Giovanny Fonseca Amaya, en donde consta lo siguiente (Fl.78 a 84 C.1)47:
1. EXAMEN EXTERNO
DESCRIPCION DEL CADAVER: Adulto joven de gnero masculino, raza
mestiza, tez triguea, contextura fsica delgada, bien conformado, con normal
desarrollo msculo esqueltico y buen estado nutricional. Ingresa a la morgue
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nor Oriente
trado por personal de la FGN URI FISCALIA OCTAVA Y SIJIN quienes
practicaron la diligencia de levantamiento del cadver en la Carrera 19W 59-42
Barrio Manzanares de Bucaramanga.
Segn acta de levantamiento 226 el occiso sufri heridas con proyectil de
arma de fuego, falleciendo en el lugar antes citado.
Sin otros datos sobre los hechos.
()
Al examen externo presenta signos de violencia, caracterizados por heridas
de proyectil de arma de fuego en regin gltea y muslo derecho.
()
GLUTEOS: Simtricos, con orificio de entrada de proyectil de arma de fuego
en cuadrante interno de glteo derecho (Ver descripcin de proyectil arma de
fuego 1)
()
47Allegado mediante oficio remisorio del 30 de mayo de 2002del

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fl.72 C.1).
GENITALES EXTERNOS: Masculinos, normales, no sangrado ni presencia de
lquidos anormales. Orificio de salida de proyectil de arma de fuego a nivel de
la base lateral derecha de la base del pene (Ver descripcin de lesiones por
proyectil de arma de fuego No 1).
()
Miembros inferiores: Normales no hay fracturas. Orificio de entrada de
proyectil de arma de fuego en tercio inferior postero lateral interno del muslo
derecho (Ver descripcin de lesiones por proyectil arma de fuego No 29 con
orificio de salida a nivel antero lateral interno tercio medio con inferior del
mismo muslo. Laceracin de (ilegible).5 cm en rodilla izquierda con equimosis
tenue verde amarillenta de la zona la zona (sic).
()
DESCRIPCIN DE HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO (PAF)
1.1 ORIFICIO DE ENTRADA: Localizado en cuadrante nfero interno del glteo
derecho, a 89 cm del vrtice y 2 cm de la lnea media posterior, de 0.8 cm de
dimetro, con bandeleta de contusin sin tatuaje, sin otros residuos de
disparo.
1.2 ORIFICIO DE SALIDA: En regin inguinal derecha base de implantacin del
pene, a 93cm del vrtice y 1.5 cm de la lnea media anterior, de 1.2X1.0cm de
dimetro, de bordes evertidos (sic) irregulares.
1.3 TRAYECTORIA: Posteroanterior, ligeramente superioinferior.
1.4 LESIONES: Piel, tejido celular subcutneo, masa muscular gltea, sacro,
ampolla rectal, vejiga, cuerpo cavernoso derecho del pene y sale.
2.1 ORIFIO DE ENTRADA: En tercio postero lateral interno del muslo derecho,
a 55cm del taln, de 0,9cm e dimetro, con bandeleta de contusin, sin tatuaje,
sin otros residuos de disparo.
2.2 ORIFIO DE SALIDA: En regin tercio medio con inferior antero lateral
interno del muslo derecho, a 64cm del taln, de 2.5X2.1cm de dimetro, de
bordes evertidos (sic) irregulares.
2.3 LESIONES: Piel, tejido celular subcutneo, masa muscular, paquete
vascular arterio venoso femoral profundo y sale.
2.4. TRAYECTORIA: Postero anterior e nfero superior.

ANALISIS, CORRELACION Y CONCLUSION:
()
Correlacionando los datos de acta de levantamiento y hallazgos de necropsia
se concluye:
Causa de muerte: Heridas proyectil arma de fuego.
Mecanismo de muerte: Shock Hipovolmico.
Manera de muerte: Violenta homicida.
Las lesiones descritas en miembro inferior derecho son de naturaleza
esencialmente mortal.
10. Original del oficio No.2911-2002-RAD-3456-00-S.L.I. de fecha 13 de junio de

2002 del Ministerio de Defensa Nacional Departamento de Polica de
Santander Juzgado 169 de Instruccin Penal Militar, por medio del cual se
remiten las fotocopias de las piezas procesales solicitadas del expediente
No.160 que se sigue en contra de Agente de la Polica Nacional CARLOS
ALBERTO MARTINEZ URREA por el delito de homicidio, por los hechos
ocurridos el 4 de abril de 1999, donde aparece como ofendido Giovanny
Fonseca Amaya (Fl.85 C.1):
a. Copia autntica del acta de levantamiento de cadver practicado a Giovanny

Fonseca Amaya, de fecha 4 de abril de 1999 del Instituto Nacional de Medicina
Legal, de la cual se resalta lo siguiente (Fl.86 C.1):
()
EXAMEN DEL CADAVER: Al examen externo presenta orificio con bandeleta
de contusin en zona gluteana der.- Orificio con bandeleta de contusin en
cara posterior tercio inferior muslo der.- Orificio e bordes irregulares en el
pena(Base) Orifico bordes irregulares de 2.5 cms de dimetro cara interna
tercio medio muslo derecho. Escoriacin rodilla izq.
OBSERVACIONES: En el momento de la diligencia se encontraba el seor
patrullero de la PONAL, JUAN PABLO BOTELLO TORRES, del CAI Real de
Minas; quien dijo que los hechos ocurrieron hoy a las 17:30 aprox., en el barrio
Manzanares, que posteriormente informaban sobre los hechos mediante
informe que pasaban a la URI, sobre lo ocurrido. Tambin hizo entrega a la

Unidad, de una Cdula de Ciudadana 13740118 de B/ga, perteneciente a
FONSECA AMAYA GIOVANNY, la cual le fue encontrada en sus ropas.
En la diligencia se hizo presente el seor JHON MURALLA GARCIANI, CC
91257403 e B/ga, reside en la cra. 39 44-58 Apto., 402 Cabecera tel; 346019,
quien dijo que hoy a las 17:00 horas aprox., cuando l se encontraba en el
video X ubicado en la cra. 35 52-39 Cabecera fue objeto de un atraco por dos
sujetos, quienes portaban armas de fuego y le hurtaron joyas y dos betamax
y dinero en efectivo, y manifest no reconocer al hoy occiso como uno de los
autores del atraco.
Al realizar la inspeccin al cadver, se hallaron en el tenis del pi (sic) derecho,
dos anillos al parecer de Oro, al parecer de hombre, uno de ellos aplanado en
su parte superior, con dos piedras blancas y otra verde oscuro y el otro anillo
con una piedra verde, que fueron reconocidos por el afectado como de su
propiedad.
Al llegar al sitio ste se encontraba debidamente acordonado por un nmero
conciderado (sic) de agentes. Es de anotar que el afectado se hizo presente en
el sitio de los hechos como en las instalaciones de Medicina Legal donde se
continu con la diligencia de levantamiento.
PERTENENCIAS: Dos anillos metal amarillo en el zapato derecho ya
relacionados. En el bolcillo (sic) delantero derecho pantaln, se hall un
llavero con 3 llaves una azul, otra plateada y otra al parecer de moto, llavero
en cuero al parecer, con la letra C.- En el bolsillo trasero mismo lado se
hallaron una moneda de mil pesos, una de daz (sic) y una de veinte pesos.
b. Copia autntica del informe de procedimiento policial de fecha 4 de abril de

1999 del Departamento de Polica de Santander Estacin de Polica
Bucaramanga Zona Sur, suscrito por el Patrullero Juan Pablo Botello Torres
y el Cabo Primero Juvenal Tarrazona Murillo, en el que se consign lo
siguiente (Fls.88 a 91 C.1):
HECHOS
Siendo aproximadamente las 17:20 horas del da domingo 040499 despus de
haber reportado por el radio de comunicacin, la localizacin y bsqueda de
un vehculo taxi, marca Renault 9, de placas XLD 166, en el cual sus ocupantes
acababan de cometer un hurto calificado en la carrera 35 No.52-39 del
establecimiento comercial VIDEO X, del sector de cabecera portando armas
de fuego, logrando llevarse dos V.H.S y dinero en efectivo. Procediendo a la
inmediata bsqueda de los sospechosos, desplazndome por la va que
conduce del barrio estoraques al barrio mutis, en la entrada del barrio prados
del mutis observamos el vehculo en busca; El cual vena en sentido
contrario a nosotros, nos regresamos y le inform al compaero Agente
MARTINEZ URREA CARLOS y posterior a la central de comunicaciones para
que nos enviaran el apoyo de otras unidades policiales. Al devolvernos
alcanzamos el vehculo a la altura de la calle 60 con carrera 21W de la
urbanizacin manzanares, les solicit pararan tomando las medidas de
precaucin que el caso ameritaba cuando se detuvo la marcha del vehculo,
not que uno de los ocupantes, sentado en la silla de atrs lado contrario a la
silla del conductor, esconda algo debajo del cojn del automvil; le manifest
que no guardara nada que mejor se bajara y l al hacerlo me manifest:
tranquilo, voy guardar mi plata! Cuando, consecutivamente se bajaron los
ocupantes del vehculo (3 personas) y posteriormente el seor conductor. Al
instante de bajarnos de la moto los ocupantes aprovecharon para emprender
la huida dando motivo para que yo y el agente martnez urrea carlos (sic) los
persiguiramos, yo sal persiguiendo a un sujeto con las siguientes
caractersticas: estatura aproximada 1,50 mts, de pantaln jean, camiseta
blanca y tenis blancos; este le dio la vuelta a la manzana de la carrera 21W a
la carrera 20W atraves la calle 60 y logr capturarlo en la chancha de futbol,
aprovechando que el piso estaba mojado, el sujeto se cay golpendose en la
cara a la altura de la ceja izquierda. En el lugar quedaron tres sujetos dos de
ellos emprendieron la huida y el conductor qued en el sitio. Mi compaero
agente Martnez persigui a uno de los sujetos con las siguientes
caractersticas: camisa beige clara, estatura aproximada 1.70, delgado, de tez
blanca, cabello castao, al emprender la huida y llegar a la cerca, le grit que
se detuviera dio vuelta a su cuerpo esgrimiendo un arma en la mano hacia m,
de inmediato le efectu un disparo para proteger mi integridad y me tire al piso,
y el sujeto se lanz por entre las cuerda de alambre de pa que da a un abismo
bastante boscoso, de aproximadamente 600 metros de profundidad,
perdindoseme de la vista. Esper a que llegaran las unidades de apoyo

llegando el seor Cabo primero ROMAN PABON HENRY comandante de la
patrulla ORION 3 al mando de cinco policas. Al informarle que el sujeto se
haba pasado la cerca y lanzado al abismo emprendi la persecucin
observando lo siguiente: En la cerca haba trozos de ropa del tipo, en el borde
del abismo a simple vista se encontr una billetera con documentos y
manchas de sangre por las marcas o rastro que form con el cuerpo el sujeto.
Sigui bajando y aproximadamente a 300 metros el sujeto se encontraba en el
piso tratando de alcanzar un objeto metlico por lo que pude observar a un
metro de su distancia le grite: quieto! Me le acerque y observe que el objeto
brillante era un revolver. Levante el arma y proced a requisarlo; junto con los
otros compaeros lo sacamos inmediatamente del abismo, viendo las
condiciones que encontraba le prestamos ayuda para que saliera y recibiera
atencin mdica logrando el objetivo por cuanto al llegar nuevamente a la
cerca no presentaban muestra de ningn tipo de signos vitales.
Es de anotar que en el momento de la persecucin solo estbamos mi
compaero y yo, por cuanto no haba la suficiente capacidad para perseguir a
los tres sujetos que se dieron a la huida con rumbos distintos; por tal motivo,
uno de ellos se nos escap desconocindose su paradero, las caractersticas
del sujeto son: estatura aproximada 1.60, de contextura gruesa, brazos cortos,
tez blanca y de nombre Andrs, ya que es un reconocido del sector, en el cual
llevo laborando bastante tiempo. Las personas que se movilizaban en el
vehculo son:
SUJETO OCCISO:
NOMBRES Y APELLIDOS: GIOVANNI FONSECA AMAYA
CEDULA DE CIUDADANIA: 13.740.118 DE BUCARAMANGA
EDAD: 19 AOS
ESTATURA: APROXIMADAMENTE 1,70
CONTEXTURA: DELGADA
()
ROPAS DE VESTIR: PANTALON OSCURO, CAMISA BEIGE ZAPATOS
DEPORTIVOS
PERSONA CAPTURADA:
NOMBRES Y APELLIDOS: JORGE NELSON OLAVE
EDAD: 22 AOS
NATURAL DE: BUCARAMANGA
ESTURA: APROXIMADAMENTE 1,50 mts
()
Al registrar el vehculo taxi de placas XLD116 encontramos en su interior cojn
trasero los dos V.H.S. tapados con una chaqueta. Elementos producto del
hurto cometido en la carrera 35 No.52-39 video X, propiedad del seor JHON
HENNER MURALLA GRACIANI segn denuncia No.01450; adems de la
denuncia No.01451 instaurada por el seor taxista LEONEL GONZALEZ
RONDON intimidados por los sujetos con arma de fuego.
c. Copia autntica del auto de fecha 9 de abril de 1999 proferido por la Unidad
de Fiscala Delegada ante el Circuito - Grupo de Ley 30 y Varios Fiscala
Cuarta, por medio del cual se resuelve la situacin jurdica de Jorge Nelson
Olave, y del cual se resalta lo siguiente (Fls.96 a 100 C.1):
Los denunciantes Leonel Gonzlez Rondn y Yhon Henner Muralla Garciany,
en sus respectivas denuncias dada a la Sijin el da cuatro (4) de abril del ao
en curso (1.99848) en su orden aluden, que cuando trabajaba con el taxi tres
sujetos le sacaron la mano para que los recogiera; que los tipos se subieron
al taxi y ms adelante uno de los tipos lo encaon dicindole que le diera
para la Mutis. Despus la polica los alcanz y se produjo la aprehensin de
los tipos. Que al ser requizado (sic) el taxi la polica encontr un revolver, dos
betamax y una cruceta. El segundo dice que dos tipos llegaron al
establecimiento comercial Video X y tras amenazarlo e intimidarlo con arma
de fuego procedieron a sustraerse dos VHS., joyas y dinero en efectivo.
Manifiesta que al volver a ver a los denunciados los puede reconocer.
48De acuerdo con la ocurrencia de los hechos y la fecha el auto se

entiende que es el ao 1999.
()
El procesado Jorge Nelson Olave en su respectiva diligencia de indagatoria
dada a la Fiscala el da cinco (5) de abril del presente ao (1.999) en cuanto a
los cargos imputados en su contra, en lo que tiene que ver con el delito de
hurto calificado y agravado y el porte ilegal de arma de fuego de defensa
personal los acepta, confiesa lisa y llanamente su participacin delincuencial
en los insucesos que se le imputan, aludiendo que lo hizo por cuanto Giovanny
fue el que plane el delito. No acepta el que hubieran atracado al conductor
del taxi y que este era amigo de Giovanny y desconoce si el taxista est metido
en los hechos. La versin del taxista en que si lo asaltaron y le quitaron la
suma de treinta mil pesos.
d. Declaracin rendida por el seor Jorge Nelson Olave ante el Juzgado 139
de Instruccin Penal Militar, la cual no se encuentra ratificada dentro del
proceso contencioso administrativo. (Fl.92 a 95 C.1)
e. Copia autntica de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Cuarto

Penal del Circuito de Bucaramanga el da 14 de mayo de 1999, por medio de
la cual se conden al seor Jorge Nelson Olave a la pena principal de 30
meses y veinte das de prisin, como coautor responsable del delito
homogneo de hechos punibles de hurto calificado y agravado concurrentes
con el delito de porte de armas de fuego. (Fls.116 a 117 C.1)
11. Oficio No.0273 del 25 de julio de 2002 expedido por la Polica Nacional
Departamento de Polica de Santander Negocios Judiciales, por medio del
cual remite el extracto de hoja de vida y acta de posesin del Agente Carlos
Alberto Martnez Urrea (Fls.161 a 172 C.1), del que se resalta lo siguiente:
a. Copia autntica del oficio No.1101 del 27 de junio de 2002 por medio del
cual se informa que revisados los libros radicadores de investigaciones
disciplinarias, se encontr una investigacin adelantada contra los seores
PT. Botello Torres Juan Pablo y Ag. Martnez Urrea Carlos Alberto por un
presunto homicidio ocurrido en el barrio manzanares el 4 de abril de 1999, en
donde se seala que la investigacin ya haba culminado por cuanto se
decret el archivo definitivo (Fl.172 C.1)
3.2 Testimoniales
1. Testimonio rendido por Jorge Nelson Olave el 23 de julio de 2002 en el
Tribunal Administrativo de Santander, quien sobre los hechos relat lo
PREGUNTADO: Podra usted hacer una exposicin sobre las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, en el cual muri el joven GIOVANNY FONSECA
AMAYA. CONTESTO: Nosotros venamos con ANDRES y el seor del taxi y mi
persona, venamos de cabecera, en el momento que bamos llegando a la
cancha del mutis, se encontraba parado GIOVANNY, en la esquina de la
cancha del mutis y nosotros lo vimos y le preguntamos si iba para
manzanares, y l nos contest que si, entonces le dijimos que se subiera al
taxi, entrando a manzanares, venia subiendo el agente BOTEYO (SIC) y
MARTINEZ, en el momento que nos vieron se devolvieron en las motos, por
las ventanas del taxi el agente BOTEYO(SIC) y MARTINEZ llegaron
apuntndonos le dijo al conductor del taxi que lo parara, antes de bajarnos del
taxi el arma calibre 38 corto revolver que Yo llevaba la bote debajo del silln
del taxi, 2 anillos que llevaba JORGE ANDRES, que eran del denunciante los
puso sobre el silln del taxi antes de bajarnos, llego el agente MARTINEZ,
revis el taxi y encontr el arma debajo del silln del taxi la cogi y la puso en
la pretina y cogi los dos anillos y se los hecho (sic) al bolsillo, en el momento
en que me tiraron contra la pared, nos cascaron entonces Yo pretend la huida
a paso largo, mi compaero se qued JORGE ANDRES, detrs iba el agente
BOTEYO (SIC), hay (sic) fue que GIOVANNI, le dio miedo nos haban capturado
y l al ver que l agente BOTEYO(SIC) empez a dispararme, emprendi la
huida tambin, y el agente BOTEYO(SIC) disparaba sin importar que hubiera
nios, disparaban a matarnos, bamos dando la vuelta con GIOVANNI, en el
sitio donde ocurrieron los hechos Yo vi cuando el agente MARTINEZ le disparo
con la Mini Uzi que tena en la mano, ya nos haban disparado con tiros de 38,
al ver que se le acabo la municin le dispar a GIOVANNI con la Mini Uzi en la
espalda, luego sac los dos anillos el agente MARTINEZ Yo los alcance a ver
cuando l se los hecho (sic) dentro de un zapato a GIOVANNI, venia para
aprehenderlo, lo tena cerca, lo que hizo el agente MARTINEZ fue dispararle
por la espalda, no le dijo ni detngase, ni un alto, EN EL MOMENTO QUE LE
DISPARO yo me encontraba a 3 metros de GIOVANNI, cuando el agente
BOTEYO (SIC), Yo vi cuando agente MARTINEZ, le pego el tiro por la espalda,

yo frene no segu corriendo porque pens que me iban a matar tambin, a lo
que Yo frene vi cuando GIOVANNI alcanz a cruzar la cerca, y el agente
MARTINEZ se meti a la cerca hay (sic) fue cuando escuche 2 disparos ms,
entonces me cogi el agente BOTEYO me casc con el 38 en la ceja, me pego
un cachazo, entonces el agente BOTEYO Yo vi cuando el agente MARTINEZ le
hizo seas de que le subiera la ms arriba para el poder salir por detrs del
monte, para que la gente no lo viera, el agente MARTINEZ era el que haba
matado al muchacho GIOVANNI, lo que hizo fue dispararle, nosotros en el
momento en que pudimos, no llebabamos (sic) ninguna otra arma, porque ya
nos haban requisado, a mi me cogieron y me subieron a la patrulla el agente
BOTEYO (SIC), me decan que me iban a matar, me decan Usted vio cuando
mataron a GIOVANNI, y me cascaban cuando Yo les deca que el agente
MARTINEZ era el que lo haba matado () GIOVANNI era un muchacho
trabajador en ese entonces estaba trabajando l vea por la mam, por los
hermanos, y por la nona, era el que sostena la casa pagaba el arriendo, l
ganaba el mnimo, entonces Yo el da 4 de abril de 1999, yo me encontraba con
JORGE ANDRES y l taxista planeando el robo del video de cabecera, hicimos
el hurto del video, luego el agente BOTELLO y el agente MARTINEZ fueron
donde JORGE ANDRES a buscarlo para matarlo, porque l haba estado en el
hurto conmigo para que no quedaran mas testigos, luego fueron al Barrio
ESTORAQUEZ al agente BOTELLO y el agente MARTINEZ preguntando el
nombre mo y nadie les dio razn por ah () PREGUNTADO: Dgale al
Despacho cual fue la participacin de cada uno de Ustedes en la comisin del
asalto perpetrado en el sector de cabecera. CONTESTO: ANDRES y Yo bamos
con el chofer del taxi, nos bajamos antes de una cuadra el Seor del taxi Yo le
dije que me esperara a una cuadra, entramos al sitio ANDRES y Yo entonces
Yo saque el arma que llevaba apuntando contra l denunciante le dije que esto
era un atraco y ANDRES cogi desconecto los 2 VHS, y Yo cog y le saque los
anillos al denunciante y una plata que el tenia, lo acostamos al denunciante
fue la participacin ante al piso, luego salimos del sitio nos subimos al taxi,
nos dirigimos hacia Estoraquez, EN LA CANCHA DEL MUTIS vimos a
GIOVANNI, le preguntamos si iba para Manzanares y l nos respondi que s
() PREGUNTADO: Segn lo relatado por Usted es cierto si o no que el joven
GIOVANNI FONSECA esgrimi algn arma para dispararle al agente

MARTINEZ o por el contrario este estaba totalmente desarmado. CONTESTO:
l a ningn (sic) momento tenia arma as como lo dice el agente MARTINEZ l
GIOVANNI mi amigo se encontraba desarmado, porque se encontraba
desarmado porque el arma que Yo llevaba el agente MARTINEZ YA LA HABIA
decomisado era la que l llevaba en la pretina () PREGUNTADO: Es cierto
que Usted o Ustedes intimidaron con arma de fuego al conductor del taxi y si
es cierto que hubo enfrentamiento entre la fuerza pblica y el joven GIOVANNI
FONSECA. CONTESTO: Nosotros a ningn momento intimamos (sic) al
conductor del taxi porque iba con nosotros en el robo, es una mentira lo que
l Seor del taxi dijo, luego es una mentira que nosotros abrimos fuego contra
los agentes, porque la nica arma que Yo llevaba el agente MARTINEZ la
encontr debajo del silln del caro y se la haba echado a la pretina, entonces
con que arma le bamos nosotros a disparar si ya nos haban requisado, el
arma que Yo llevaba ya la haba cogido el agente MARTINEZ.
2. Testimonio rendido por Mara Isabel Morales Bueno el 23 de julio de 2002

en el Tribunal Administrativo de Santander, quien relat lo siguiente (Fls.139
a 141 C.1):
PREGUNTADO: Podra hacer Usted una exposicin sobre las circunstancias
AMAYA. CONTESTO: Yo estaba en el parque con mi hijo cuando vi que vino
un carro y dos motorizados y sac dos muchachos y el polica se sac un
arma del taxi y los muchachos los hicieron salir del taxi, y los muchachos
empezaron a correr y los policas empezaron a disparar, los policas
dispararon y un muchacho de los que iban corriendo alcanz a saltar una
cerca y cuando vimos cay el muchacho al suelo, al pie del rumbon (sic) del
parque de manzanares, no alcanz a saltar la cerca y se cayo (sic), la gente
deca lo mat lo mat y cog mi hijo y me fui (...) PREGUNTADO: Dgale al
Despacho si estos motorizados hicieron bajar a los muchachos que ocupaban
el vehculo tipo taxi y si fueron registrados o requisados. CONTESTO: Si Yo vi
que los dos policas los baj del carro, yo vi que los miro y todava en eso no
haban disparado, luego los muchachos salieron en carrera y los dos policas
empezaron a disparar, luego el muchacho fue a brincar la cerca y no alcanz
() PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la distancia en que Usted se

encontraba con respecto de los agentes y al joven GIOVANNI, vio usted que el
joven GIOVANNI con arma alguna a los miembros de la polica. CONTESTO:
No yo no vi () PREGUNTADO: Vio Usted que el joven GIOVANNI despus de
los disparos, alcanz a saltar la cerca. CONTESTO: Yo vi que el alcanzo a saltar
y se cayo (sic) ah mismo, porque eso queda en un rumbon (sic) ()
PREGUNTADA Teniendo en cuenta que fue Usted testiga directa de los hechos
donde perdiera la vida el joven GIOVANNI FONSECA AMAYA, VIO Usted que
hubiera o hubiese habido un cruce de disparos entre GIOVANNI FONSECA y
los miembros de la polica. CONTESTO: No Yo no vi, yo no mas vi los disparos
de la polica, me corr y me vine.
3. Testimonio rendido por Jorge Andrs Daz Bedoya el 24 de julio de 2002 en

el Tribunal Administrativo de Santander, quien sobre los hechos relat lo
PREGUNTADO: Podra Usted hacer una exposicin en forma clara y detallada
sobre las circunstancias donde perdieron la vida el joven (sic) FONSECA
AMAYA. CONTESTO: Planeamos el negocio en estoraquez, JORGE NELSON,
el taxista y Yo, llegamos al sitio, JORGE NELSON intimid al dueo del
negocio y proced a sacar unos VHS y l cogi una plata y unos anillos creo,
l taxista nos estaba esperando en la puerta, empezamos la huida, bamos
bajando por la cancha de futbol del Barrio Mutis, cuando lo encontramos con
mi amigo GIOVANNI FONSECA que estaba en la parada de la cancha entonces
nosotros le sacamos la mano y preguntamos que para donde iba y l nos
respondi que para Manzanares, sin saber que nosotros habamos cometido
el delito, entonces nosotros le dijimos sbase, cuando bamos pasando por el
Barrio Prados del Mutis los policas nos reconocieron y en la segunda cuadra
de Manzanares le empezaron a apuntar le decan al taxista que parara y a
nosotros nos decan no se muevan gonorreas porque los mato, JORGE
NELSON era l que llevaba el arma, JORGE NELSON meti el revlver debajo
del cojn rpidamente, y al lado de los VHS, sobre el cojn trasero dejo los
anillos, procedieron los agentes a la requisa, no nos encontraron nada,
GIOVANNI estaba asustado, tipo sano y trabajador, entonces cuando
terminaron la requisa, se alejo el agente BOTELLO a reportar eso, creo que a
la central, cuando JORGE NELSON comenz a caminar a paso largo por la

carrera 20 del Barrio Manzanares y se le acerca el agente BOTELLO y empieza
a dispararle l sali corriendo y empez a dispararle sin importar donde fuera,
GIOVANNI estaba asustadsimo y subi por la calle 60 hacia la virgen cuando
se le fue el polica MARTINEZ DETRS y empez a disparar, Yo quede solo
con el taxista entonces Yo me fui caminando y me escond en los arbustos
porque los policas estaban disparando como locos a matarnos, estando en
los arbustos oa y oa disparos y despus empezaron a bajar camiones de la
polica y del CTI y de todo eso, los policas nos disparaban sabiendo que
nosotros no tenamos nada encima, porque el agente MARTINEZ cuando
requis el carro l se hecho los anillos al bolsillo Yo lo vi y el revlver a la
pretina, Yo estaba en los arbustos y me fui para donde un familiar cuando
llegue all me entere que haban matado a GIOVANNI que no tena nada que
ver en el hurto, injustamente lo mataron, el chino no le deba nada a nadie, era
muy trabajador, trabajaba de mensajero, sostena a la mam, la abuela y tres
hermanos, y Yo escondido donde mi familiar porque los agentes me estaban
buscando para matarme, iban hasta mi casa hasta 30 policas y le preguntaban
a mi pap donde estaba ese H.P que lo vamos a matar ()PREGUNTADO:
Infrmele al Despacho si el joven GIOVANNI FONSECA estaba implicado como
autor material o intelectual del hurto que Ustedes perpetraron, o si por el
contrario este era ajeno al tal ilcito. CONTESTO: No, GIOVANNI no tena nada
que ver en el hurto, porque le digo que lo recogimos en la cancha del Mutis, l
nunca supo de nada, porque cuando bamos nos pararon los policas e (sic) l
nos pregunto que que pasaba y nosotros le respondimos marica nosotros la
cagamos, al contrario l era un chino trabajador, y no le gustaban esas cosas,
l lo nico que pensaba era trabajar, y los sbados de vez en cuando se
tomaba una cerveza porque tena que mantener a la mam y los hermanos, lo
mataron muy injustamente () PREGUNTADO: Dentro del acervo probatorio
aparecen las declaraciones de los agentes de polica MARTINEZ URREA Y
BOTELLO TORRES, en donde sostiene que el joven GIOVANNI FONSECA al
ser perseguido esgrimi un arma para ultimar al agente MARTINEZ. Porque
esta contradiccin entre estos y Usted, que nos puede decir al respecto.
CONTESTO: Eso es mentira porque ellos nos requisaron y no tenamos nada
nosotros, porque la nica arma que llegbamos (sic) la haba cogido el agente
MARTINEZ, adems GIOVANNI no tena nada que ver en ese negocio, ellos
dicen eso es para justificar la muerte de GIOVANNI. PREGUNTADO: De otro
lado existe una contradiccin con respecto a los anillos que dice Usted que
fueron hurtados en el video del Barrio cabecera, PUES AL PRACTICAR EL
levantamiento del cadver aparece constancia de que estos dos anillos se le
encontr en una de las medias de los zapatos al joven GIOVANNI FONSECA.
Que nos puede dilucidar sobre esta contradiccin. CONTESTO: Como dije
anteriormente cuando el agente MARTINEZ requis el carro cogi la nica
arma que llevbamos y los anillos y los guardo, y de un momento a otro no
tienen porque aparecer como dice la pregunta en la media de l ()
PREGUNTADO: Una vez concluida la requisa que les hicieron los miembros
de la fuerza pblica y al salir a paso largo como dice usted los jvenes JORGE
NELSON y GIOVANNI FONSECA, los policas dieron orden de alto o por el
contrario empezaron a dispararles sin requerimiento alguno. CONTESTO:
Cuando el primero que sali fue JORGE NELSON, cuando el agente BOTELLO,
le dijo sapo H.P., y sali corriendo detrs de l, y cuando sali caminando
GIOVANNI se le fue el otro agente MARTINEZ sin hacer ninguna seal de pare.
4. Testimonio rendido por Elizabeth Rodrguez de Rojas el 25 de julio de 2002

en el Tribunal Administrativo de Santander, sobre el trato y conformacin de
la familia del joven Giovanny Fonseca (Fls.157 y 158 C.1):
PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si conoce a la seora VICTORIA
EUGENIA AMAYA, JHON ALVARO FONSECA AMAYA, BRIDER FONSECA
AAMAYA, JEISON FABIAN AMAYA y la seora CUSTODIA AMAYA
GUARGUATY (sic), en caso afirmativo y porque. CONTESTO: Los conozco,
pero no a CUSTODIA, y a JEISON AMAYA, porque yo era madre comunitaria y
lo tena en mi jardn y me hice amistad con VICTORIA, y con el difunto, pero
ms que todo con VICTORIA. PREGUNTADO: Srvase manifestar al despacho
si conoci usted de vista trato y comunicacin, al joven GEOVANY (SIC)
FONSECA AMAYA, en caso afirmativo cuanto hace de ello y porque motivo.
CONTESTO: hace como 5 aos, y porque el iba por el nio a la guardera y yo
saba que era un muchacho que trabajaba como mensajero y ayudaba a la
mama (sic). PREGUNTADO: Saba usted que actividad realizaba el joven
GEOVANY FONSECA, que ingresos perciba y que destino les daba a ellos.
CONTESTO: Trabajaba como mensajero y el destino que les daba era ayudarle
a la mama (sic) con los gastos, me parece que el mnimo no estoy segura.
5. Testimonio rendido por Mariela Mancipe Aguirrea el 25 de julio de 2002 en

el Tribunal Administrativo de Santander, sobre el trato y conformacin de la
familia del joven Giovanny Fonseca (Fls.159 y 160 C.1):
PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si conoce a la seora VICTORIA
EUGENIA AMAYA, JHON ALVARO FONSECA AMAYA, BRIDER FONSECA
AMAYA, JEISON FABIAN AMAYA y la seora CUSTODIA AMAYA GUARGUATI,
en caso afirmativo, desde cuanto hace y porque. CONTESTO: Si los conozco
hace 8 aos ms o menos, porque ella es amiga ma, compaeras de trabajo,
si los demos (sic) si porque son hijos de ella, y doa CUSTODIA porque es la
mama (sic) de ella. PREGUNTADO: srvase manifestar al despacho si conoci
usted de vista trato y comunicacin, al joven GEOVANY FONSECA AMAYA, en
caso afirmativo cuanto hace de ello y porque motivo. CONTESTO: Hace ms o
menos el mismo tiempo, hace como 8 aos, porque es el hijo de mi amiga.
CONTESTO (SIC): Manifieste al despacho, si teniendo en cuenta que conoci
usted al joven GEOVANY FONSECA que actividad realizaba esta (sic).
CONTESTO: El trabajaba, siempre desde que lo conoc el era el que trabajaba
para ayudarle a la mama (sic), el era un muchacho muy juicioso.
PREGUNTADO: podra decirle al despacho si sabe y le consta, en que
trabajaba, y si por dicha actividad obtena ingreso alguno. CONTESTO: El si
trabajaba en eso de mensajero, y me consta que ganaba un sueldo porque ella
me comentaba que el le ayudaba a pagar el arriendo y los gastos de la casa.
PREGUNTADO: Dgale al despacho, si GEVANY FONSECA, viva bajo el mismo
techo con la madre, abuela, y hermanos, o si por el contrario viva
independientemente. CONTESTO: Si el viva con la mama (sic), los hermanos
y el abuelo una familia muy unida.
4. Problema jurdico
El problema jurdico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable

a la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional la muerte de Giovanny Fonseca
Amaya ocurrida el 4 de abril de 1999, como consecuencia de los disparos efectuados por
miembros de la Polica Nacional, ocurrida en el momento en que el occiso hua de la
autoridad.
5. Presupuestos para la configuracin de la responsabilidad extracontractual

del Estado
Con la Carta Poltica de 1991 se produjo la constitucionalizacin49 de la responsabilidad

del Estado50 y se erigi como garanta de los derechos e intereses de los administrados51 y
de su patrimonio52, sin distinguir su condicin, situacin e inters53. De esta forma se
reivindica el sustento doctrinal segn el cual la accin administrativa se ejerce en inters
de todos: si los daos que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, stos seran
49 En la jurisprudencia constitucional se indica: El Estado de

Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y
la responsabilidad patrimonial del Estado. La garanta de los
derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con
la exigencia a las autoridades pblicas que en sus actuaciones se
sujeten a la ley sino que tambin es esencial que si el Estado en
ejercicio de sus poderes de intervencin causa un dao antijurdico o
lesin lo repare ntegramente. Corte Constitucional, sentencia C-832
de 2001.
50 La responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces
como un mecanismo de proteccin de los administrados frente al

aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar
daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad
pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las
autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la
rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen
constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del
estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido
cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo
cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al
patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin. Corte
Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en
la sentencia C-892 de 2001, considerndose que el artculo 90 de la
Carta Poltica consagra tambin un rgimen nico de responsabilidad,
a la manera de una clusula general, que comprende todos los daos
antijurdicos causados por las actuaciones y abstenciones de los
entes pblicos. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.
51 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente
reconocidos son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado.

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales, en
VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Ctedra Ernesto Garzn
Valds. 1 reimp. Mxico, Fontamara, 2007, p.49. La responsabilidad
es, desde luego, en primer lugar una garanta del ciudadano, pero,
coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper
Weil, Andr Demichel), creo que la responsabilidad es tambin un
principio de orden y un instrumento ms de control del Poder. MARTN
REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la
administracin: Un balance y tres reflexiones, en AFDUAM. No.4,
2000, p.308.
52 La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento
jurdico tiene como fundamento un principio de garanta integral del

patrimonio de los ciudadanos. Corte Constitucional, sentencia C-832
de 2001.
53 La razn de ser de las autoridades pblicas es defender a todos
los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del

Estado. Omitir tales funciones entraa la responsabilidad
institucional y la prdida de legitimidad. El estado debe utilizar
todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y
derechos sea real y no solo meramente formal. Seccin Tercera,
sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la
doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une thorie general de la
responsabilit civile considere en sa doubl fonction de garantie et
de peine prive. Paris, 1947.
sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminacin; la
indemnizacin restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos54. Como bien se sostiene
en la doctrina, la responsabilidad de la Administracin, en cambio, se articula como una
garanta de los ciudadanos, pero no como una potestad55; los daos cubiertos por la
responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administracin por
exigencia del inters general, no aparecen como un medio necesario para la consecucin
del fin pblico56.
Segn lo prescrito en el artculo 90 de la Constitucin, la clusula general de la

responsabilidad extracontractual del Estado57 tiene como fundamento la determinacin de
un dao antijurdico causado a un administrado, y la imputacin del mismo a la
administracin pblica58 tanto por la accin, como por la omisin de un deber normativo59,
54 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9 ed. Caracas, Universidad

Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse tambin esta
construccin doctrinal en: BERLIA. Essai sur les fondements de la
responsabilit en droit public francais, en Revue de Droit Public,
1951, p.685; BNOIT, F. Le rgimen et le fondement de la
responsabilit de la puissance publique, en JurisClasseur Publique,
1954. T.I, V.178.
55 La responsabilidad, a diferencia de la expropiacin, no
representa un instrumento en manos de la Administracin para

satisfacer el inters general, una potestad ms de las que sta
dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garanta
destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que
pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por as decirlo,
no constituye una herramienta de actuacin de la Administracin, sino
de reaccin, de reparacin de los daos por sta producidos. MIR
PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la
administracin. Hacia un nuevo sistema. 1 ed. Madrid, Civitas, 2001,
p.120.
56 MIR PUIGPELAT, ob., cit., p.120-121.
57 3- Hasta la Constitucin de 1991, no exista en la Constitucin
ni en la ley una clusula general expresa sobre la responsabilidad

patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron
en diversas normas de la constitucin derogada en especial en el
artculo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad
estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la
existencia de diversos regmenes de responsabilidad, como la falla en
el servicio, el rgimen de riesgo o el de dao especial. Por el
contrario, la actual Constitucin reconoce expresamente la
responsabilidad patrimonial del Estado. Corte Constitucional,
sentencia C-864 de 2004. Puede verse tambin: Corte Constitucional,
sentencia C-037 de 2003.
58 Conforme a lo establecido en el artculo 90 de la Carta Poltica
los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al

estado son: a) el dao antijurdico y b) la imputabilidad del
Estado. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-
11643. Es, pues menester, que adems de constatar la antijuridicidad
del [dao], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le
permita encontrar un ttulo jurdico distinto de la simple causalidad
material que legitime la decisin; vale decir, la imputatio juris
adems de la imputatio facti. Sentencia de 13 de julio de 1993. En
el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: En efecto,
el artculo de la Carta seala que para que el Estado deba responder,
basta que exista un dao antijurdico que sea imputable a una
autoridad pblica. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta
responsabilidad se configura siempre y cuando: i) ocurra un dao
antijurdico o lesin, ii) ste sea imputable a la accin u omisin
de un ente pblico. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002;
C-918 de 2002.
59 Toda accin administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza
de que realmente se trata de una accin administrativa, deber ser

examinada desde el punto de vista de su relacin con el orden
jurdico. Slo en la medida en que pueda ser referida a un precepto
argumentacin que la Sala Plena de la Seccin Tercera acogi al unificar la jurisprudencia
en las sentencias de 19 de abril de 201260 y de 23 de agosto de 201261.
En cuanto al dao antijurdico, el precedente jurisprudencial constitucional seala que la,
antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administracin sino de la no soportabilidad del dao por parte de
la vctima. De otro lado, la concepcin del dao antijurdico a partir de la
consideracin de que quien lo sufre no est obligado a soportarlo constituye otra
forma de plantear el principio constitucional segn el cual, la igualdad frente a las
cargas pblicas es sustento de la actividad de la administracin pblica62.
As pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha sealado,
La Corte Constitucional ha entendido que esta acepcin del dao antijurdico como
fundamento del deber de reparacin estatal armoniza plenamente con los principios
y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde
la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia
Administracin63.
De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el dao

antijurdico se encuadra en los principios consagrados en la Constitucin, tales como la
jurdico o, partiendo del precepto jurdico, se pueda derivar de l,

se manifiesta esa accin como funcin jurdica, como aplicacin del
derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurdico
tiene que ser aplicado por un rgano administrativo, se muestra como
accin administrativa. Si una accin que pretende presentarse como
accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto
jurdico que prev semejante accin, no podr ser comprendida como
accin del Estado. MERKL, Adolfo. Teora general del derecho
administrativo. Mxico, Edinal, 1975, pp.212 y 213.
60 Seccin Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente: 21515.
MP: Hernn Andrade Rincn.

61 Seccin Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente:
23492. MP: Hernn Andrade Rincn.

62 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. As mismo, se
considera: El artculo 90 de la Carta, atendiendo las (sic)
construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a
la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento
desde la falla del servicio hasta el dao antijurdico. Ello implica
la ampliacin del espacio en el que puede declararse la
responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para
la determinacin de esa responsabilidad ya no est determinado por la
irregular actuacin estatal bien sea por la no prestacin del
servicio, por la prestacin irregular o por la prestacin tarda-
sino por la produccin de un dao antijurdico que la vctima no est
en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o
irregularidad de esa actuacin. Corte Constitucional, sentencia C-
285 de 2002.
63 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse
tambin: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se

agrega: El artculo 90 de la Constitucin Poltica le suministr un
nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado.
En primer lugar porque regul expresamente una temtica que entre
nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenutica
de los jueces y que slo tardamente haba sido regulada por la ley.
Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los
fundamentos de la organizacin poltica por la que opt el
constituyente de 1991, ampli expresamente el mbito de la
responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el lmite de la
falla del servicio y se enmarcara en el ms amplio espacio del dao
antijurdico. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.
solidaridad (Art. 1) y la igualdad (Art. 13), y en la garanta integral del patrimonio de los
ciudadanos, prevista por los artculos 2 y 58 de la Constitucin64.
As mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia

del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuacin y actualizacin a la luz de los
principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo seala el precedente de la Sala
un Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana,
no puede causar daos antijurdicos y no indemnizarlos 65
. Dicho dao tiene como
caractersticas que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable66, anormal67
y que se trate de una situacin jurdicamente protegida68.
En cuanto a la imputacin, exige analizar dos esferas: a) el mbito fctico, y; b) la

imputacin jurdica69, en la que se debe determinar la atribucin conforme a un deber
jurdico (que opera conforme a los distintos ttulos de imputacin consolidados en el
precedente de la Sala: falla o falta en la prestacin del servicio simple, presunta y probada-
; dao especial desequilibrio de las cargas pblicas, dao anormal-; riesgo excepcional).
Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputacin objetiva de
la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional
se sostiene, que la superioridad jerrquica de las normas constitucionales impide al
legislador disear un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los
daos antijurdicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se
dan entre los entes pblicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno
de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no slo por la norma
expresa que as lo define, sino tambin porque los principios y valores que fundamentan la
construccin del Estado segn la clusula social as lo exigen70.
Sin duda, en la actualidad todo rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la
afirmacin del principio de imputabilidad71, segn el cual, la reparacin del dao antijurdico
64 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

65 Agregndose: Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurdicos
no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos
fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza
pblica, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de
febrero de 1995. Exp.9550.
66 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.
67 por haber excedido los inconvenientes inherentes al
funcionamiento del servicio. Sentencia de 14 de septiembre de 2000.

Exp.12166.
68 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.
69 La imputacin depende, pues, tanto de elementos subjetivos como
objetivos. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte

general., ob., cit., p.927.
70 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.
71 En los trminos de Kant, dicha imputacin se entiende: Imputacin
(imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien

es considerado como autor (causa libera) de una accin, que entonces
se llama acto (factum) y est sometida a leyes; si el juicio lleva
consigo a la vez las consecuencias jurdicas del acto, es una
imputacin judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, slo
una imputacin dictaminadora (imputatio diiudicatoria). KANT, I. La
metafsica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro
precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: La
jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que
cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fctico y la atribucin jurdica72. Debe
quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las estructuras reales si quiere tener
alguna eficacia sobre las mismas73.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la

actualidad est marcada por los criterios de la imputacin objetiva que parte de los lmites
de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones74. Siendo
esto as, los criterios de imputacin objetiva implica la atribucin, lo que denota en lenguaje
filosfico-jurdico una prescripcin, ms que una descripcin. Luego, la contribucin que
nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicacin, es la de rechazar la simple
averiguacin descriptiva, instrumental y emprica de cuando un resultado lesivo es
verdaderamente obra del autor de una determinada conducta75.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz segn el cual
haba necesidad de excluir del concepto de accin sus efectos imprevisibles, por entender
que stos no pueden considerarse obra del autor de la accin, sino obra del azar76. Con lo
anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicacin tanto
la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la

imputabilidad del dao. En efecto, con fundamento en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha
sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las
dems personas jurdicas pblicas se deriva de la imputabilidad del
perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de
los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por
fuera del mbito de la administracin pblica. Corte Constitucional,
sentencia C-254 de 2003.
72 El otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el
de imputabilidad. De conformidad con ste, la indemnizacin del dao

antijurdico le corresponde al estado cuando exista ttulo jurdico
de atribucin, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o
del legislador pueda deducirse que la accin u omisin de una
autoridad pblica compromete al Estado con sus resultados. Corte
Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
73 Tena razn Welzel al considerar que el Derecho debe respetar
estructuras antropolgicas como la capacidad de anticipacin mental

de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego,
si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar
decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sera intil tratar
de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o
preceptivas. MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la
imputacin objetiva en el derecho penal, en Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, 05-05-2003
[http://criminet.urg.es/recpc], p.6 y 7.
74 El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar tpica
toda accin que produzca un resultado daoso, aun cuando ste fuese
imprevisible, significara que la ley no tiene en cuenta para nada la
naturaleza de sus destinatarios; pues una caracterstica del hombre
es precisamente la de que no puede prever ms que muy limitadamente
las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de
valor negativo (el de antijuridicidad) a la produccin de un
resultado que el hombre prudente no puede prever sera desconocer la
naturaleza de las cosas (ms concretamente): la naturaleza del
hombre. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y
relacin de causalidad. Madrid, 1990, p.77 ss.
75 MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la imputacin
objetiva en el derecho penal, ob., cit., p.7.

76 LARENZ, K. Hegelszurechnungslehre, en MIR PUIG, Santiago.
Significado y alcance de la imputacin objetiva en el derecho

penal, ob., cit., p.7.
de la teora de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada,
ofrecindose como un correctivo de la causalidad, donde ser determinante la magnitud del
riesgo y su carcter permisible o no77. Es ms, se sostiene doctrinalmente que la
responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva
que la responsabilidad por culpa. Por qu? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no
altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la
actividad), s incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto
productor de daos, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel ptimo) y, con
ello, la causacin de un nmero menor de daos78.
Dicha tendencia es la que marc la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la

consideracin de la imputacin (desde la perspectiva de la imputacin objetiva) a la posicin
de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad79 es necesario para
considerar si caba la adopcin de medidas razonables para prevenir la produccin del dao
antijurdico, y as se motivara el juicio de imputacin. Dicho juicio, en este marco, obedece
sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderacin80 que el juez est llamado a aplicar, de
77 JAKOBS, G. La imputacin objetiva en el derecho penal. Bogot,

Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el
precedente de la Sala: De conformidad con lo dispuesto por el
artculo 90 de la Constitucin Poltica, el Estado tiene el deber de
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades
pblicas, norma que le sirve de fundamento al artculo 86 del Cdigo
Contencioso Administrativo () No obstante que la norma
constitucional hace nfasis en la existencia del dao antijurdico
como fuente del derecho a obtener la reparacin de perjuicios siempre
que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado
el anlisis de la conducta productora del hecho daoso y su
calificacin como culposa o no, ello no significa que la
responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en
trminos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regmenes de
imputacin de responsabilidad al Estado que de tiempo atrs han
elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia. Sentencia de 24
de febrero de 2005, expediente: 14170.
78 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la
administracin. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

79 El principio de proporcionalidad se compone de tres
subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de

proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la
idea de optimizacin () En tanto que exigencias de optimizacin,
los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la
mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y
fcticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la
optimizacin relativa a lo que es fcticamente posible por lo que
expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el
de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimizacin
respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades
normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de
otros principios; de modo que el tercer subprincipio podra
formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de
la no satisfaccin o del detrimento de un principio, mayor debe ser
la importancia de satisfaccin del otro. Esta regla puede
denominarse: ley de la ponderacin (subrayado fuera de texto).
ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales, en
VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Ctedra Ernesto Garzn
Valds., ob., cit., p.62.
80 La ley de la ponderacin pone de manifiesto que la ponderacin
puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer

el grado de insatisfaccin o de detrimento del primer principio; el
segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfaccin del
segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el
tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la
tal manera que se aplique como mxima que: Cuanto mayor sea el grado de la no
satisfaccin o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfaccin
del otro81.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que el ncleo de la imputacin no

gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay
que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el
trfico o de proteccin82 frente a determinados bienes jurdicos con respecto a ciertos
riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible83. Ejemplo: un
desprevenido transente encuentra sbitamente en la calle un herido en grave peligro
(situacin de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realizacin de la accin
esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervencin mdica que el
peatn tena posibilidad de facilitarle trasladndolo a un hospital cercano (capacidad
individual de accin). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el
conocimiento. En efecto, si no tiene una posicin de garante porque l no ha creado el
riesgo para los bienes jurdicos, ni tampoco tiene una obligacin institucional de donde surja
un deber concreto de evitar el resultado mediante una accin de salvamento, el resultado
no le es atribuible. Responde slo por la omisin de socorro y el fundamento de esa
responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano84.
satisfaccin del segundo principio justifica la no satisfaccin del

primero. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos
constitucionales, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords).
Ctedra Ernesto Garzn Valds., ob., cit., p.64.
81 ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales,
en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Ctedra Ernesto

Garzn Valds., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que
Habermas ha planteado objeciones a la ponderacin: la aproximacin
de la ponderacin priva de su poder normativo a los derechos
constitucionales. Mediante la ponderacin afirma Habermas- los
derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las polticas y
de los valores; y de este modo pierden la estricta prioridad
caracterstica de los puntos de vista normativos. HABERMAS, Jrgen.
Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259.
A lo que agrega: no hay criterios racionales para la ponderacin:
Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderacin se
efecta de forma arbitraria o irreflexiva, segn estndares y
jerarquas a los que est acostumbrado. Para concluir que: La
decisin de un tribunal es en s misma un juicio de valor que
refleja, de manera ms o menos adecuada, una forma de vida que se
articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este
juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisin
correcta o incorrecta. HABERMAS, Jrgen. Reply to Symposium
Participants, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law
and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.
82 Deberes de proteccin que es una consecuencia de la obligacin
general de garanta que deben cumplir las autoridades pblicas y se

colige claramente de los artculos 2.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso
efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos. CASAL H,
Jess Mara. Los derechos humanos y su proteccin. Estudios sobre
derechos humanos y derechos fundamentales. 2 ed. Caracas,
Universidad Catlica Andrs Bello, 2008, p.31.
83 Cfr. Gnther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich
eine Untersuchung zum Grud der strafrechtlichen Haftung bei

Begehung. ZStW 89 (i977). Pgs 1 y ss.
84 En la actualidad, un sector importante de la moderna teora de la
imputacin objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik,

Mssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a
la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de
garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual
existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la
En una teora de la imputacin objetiva construida sobre la posicin de garante, predicable
tanto de los delitos de accin como de omisin, la forma de realizacin externa de la
conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso
causal daoso o mediante la abstencin de una accin salvadora, pierde toda relevancia
interaccin social se reconoce una libertad de configuracin del

mundo (competencia por organizacin) que le permite al sujeto poner
en peligro los bienes jurdicos ajenos; el ciudadano est facultado
para crear riesgos, como la construccin de viviendas a gran escala,
la aviacin, la exploracin nuclear, la explotacin minera, el
trfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad
es el surgimiento de deberes de seguridad en el trfico, consistentes
en la adopcin de medidas especiales para evitar que el peligro
creado produzca daos excediendo los lmites de lo permitido. Vg. Si
alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar
artefactos que impidan que un transente caiga en ella. Ahora bien,
si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza
amenazando con daos a terceros o el dao se produce un peatn cae
en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales
el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior
(generalmente antijurdico) un riesgo para los bienes jurdicos, debe
revocar el riesgo prestarle ayuda al peatn y trasladarlo a un
hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos
deberes de seguridad en el trfico, tambin pueden surgir por
asuncin de una funcin de seguridad o de salvamento, como en el caso
del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los baistas en
caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha
configurado un peligro para los bienes jurdicos y su fundamento no
es la solidaridad sino la creacin del riesgo. Son deberes negativos
porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los
mbitos ajenos. Corresponde a la mxima del derecho antiguo de no
ocasionar dao a los dems. 2) Pero frente a la libertad de
configuracin, hay deberes que proceden de instituciones bsicas para
la estructura social (competencia institucional) y que le son
impuestas al ciudadano por su vinculacin a ellas. Por ejemplo, las
relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado
frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el
garante institucional tiene la obligacin de configurar un mundo en
comn con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los
peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un
tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un
tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le
imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el
garante no haya creado el peligro para los bienes jurdicos y se
fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas
instituciones bsicas para la sociedad. Se trata de deberes
positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante
no debe invadir mbitos ajenos, en stos debe protegerlos
especialmente contra ciertos riesgos ( Cfr. Gnther Jakobs. Strafrecht
Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre
(studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York.
1993.Pags. 796 y ss). Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de
2001. En la doctrina se afirma que la posicin de garanta debe
modularse: () todos deben procurar que su puo no aterrice
violentamente en la cara de su congnere, o que su dedo ndice no
apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra
persona, etc. Sin embargo, tambin aparecen sin dificultad algunos
fundamentos de posiciones de garanta referidas a supuestos de
omisin: quien asume para s una propiedad, debe procurar que de sta
no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de
aseguramiento en el trfico, deberes que de modo indiscutido forman
parte de los elementos de las posiciones de garanta y cuyo panorama
abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando
por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de
que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de
combate frente a la posible utilizacin por personas no capacitadas o
al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones
crticas. JAKOBS, Gnther. Injerencia y dominio del hecho. Dos
estudios sobre la parte general del derecho penal. 1 reimp. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.
porque lo importante no es la configuracin fctica del hecho, sino la demostracin de s
una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posicin de garante85.
Dicha formulacin no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicacin
absoluta o ilimitada de la teora de la imputacin objetiva que lleve a un desbordamiento de
los supuestos que pueden ser objeto de la accin de reparacin directa, ni a convertir a la
responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento
universal86, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creacin, no debe llevar a una
responsabilidad objetiva global de la Administracin, puesto que no puede considerarse ()
que su actuacin [de la administracin pblica] sea siempre fuente de riesgos especiales87,
y que adems debe obedecer a la clusula del Estado Social de Derecho88.
Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputacin en el que demostrado el dao

antijurdico, deba analizarse la atribucin fctica y jurdica en tres escenarios: peligro,
amenaza y dao. En concreto, la atribucin jurdica debe exigir la motivacin razonada, sin
fijar un solo ttulo de imputacin en el que deba encuadrarse la responsabilidad
extracontractual del Estado89, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede
aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneracin de deberes normativos90, que en
85 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

86 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupacin por
los excesos que desfiguran la institucin, admite que con alguna
frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>>
para la Administracin e insiste en advertir que la responsabilidad
objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daos que se
produzcan con ocasin de las mltiples y heterogneas actividades que
la Administracin lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los
interese generales. LEGUINA VILLA, Jess. Prlogo, en BELADIEZ
ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputacin de daos por el
funcionamiento de los servicios pblicos. Con particular referencia a
los daos que ocasiona la ejecucin de un contrato administrativo.
Madrid, Tecnos, 1997, p.23.
87 MIR PUIGPELAT, ob., cit., p.204.
88 el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas ha sido abordado tradicionalmente desde la ptica de las

garantas individuales. Se trata de una institucin que protege al
individuo frente a los daos causados por las Administraciones
Pblicas como consecuencia de la amplia actividad que stas
desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posicin de la
Administracin, la responsabilidad est en el mismo centro de su
concepcin constitucional como derivacin de la clusula del Estado
social de Derecho; derivacin que, en hiptesis extrema, puede
conllevar que los lmites del sistema resarcitorio pblico estn
condicionados por los propios lmites del llamado Estado social de
Derecho. MARTN REBOLLO, ob., cit., p.308.
89 Seccin Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente:
21515; 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.

90 Merkl ya lo seal: El hombre jurdicamente puede hacer todo lo
que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el rgano, en

fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que
expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su
competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta
como una suma de preceptos jurdicos que hacen posible que
determinadas actividades humanas se atribuyan a los rganos
administrativos y, en ltimo extremo, al estado administrador u otros
complejos orgnicos, como puntos finales de la atribucin. El derecho
administrativo no es slo la conditio sine qua non, sino condijo per
quam de la administracin. MERKL, Adolfo. Teora general del derecho
administrativo. Mxico, Edinal, 1975, p.211. Para Martn Rebollo: Un
sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estndar medio
muchas ocasiones no se reducen al mbito negativo, sino que se expresan como deberes
positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurdicos
es lo esencial para que se cumpla con la clusula del Estado Social y Democrtico de
Derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el
dao especial, sustentado en la argumentacin razonada de cmo (probatoriamente) se
produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas pblicas; o, finalmente, si se acogen los
criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la
Seccin Tercera:
() en lo que se refiere al derecho de daos, el modelo de responsabilidad estatal que

adopt la Constitucin de 1.991 no privilegi ningn rgimen en particular, sino que
dej en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construccin de una
motivacin que consulte las razones tanto fcticas como jurdicas que den sustento a
la decisin que habr que adoptar. Por ello, la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo ha dado cabida a la utilizacin de diversos ttulos de imputacin para
la solucin de los casos propuestos a su consideracin, sin que esa circunstancia
pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligacin al juez
de utilizar frente a determinadas situaciones fcticas a manera de recetario- un
especfico ttulo de imputacin91.
As mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse

a su consideracin como herramienta destinada solamente a la reparacin, sino que debe
contribuir con un efecto preventivo92 que permita la mejora o la optimizacin en la
prestacin, realizacin o ejecucin de la actividad administrativa globalmente considerada.
alto de calidad de los servicios. Y si eso no es as en la realidad

puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo
irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya
en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el nico criterio de
que las solicitudes indemnizatorias no parezcan excesivamente
arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro est, lo que sea
proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cmo
debe ser y actuar la Administracin, acaba siendo tambin una
decisin subjetiva. De ah la conveniencia de la existencia de
parmetros normativos que sealen cul es el nivel, la pauta o la
cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y
de cotejo sobre cmo debe ser la Administracin. MARTN REBOLLO,
Luis. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la
administracin.: Un balance y tres reflexiones., ob., cit., p.311.
91 En consecuencia, el uso de tales ttulos por parte del juez debe
hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de

presente en cada evento, de manera que la solucin obtenida consulte
realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la
responsabilidad extracontractual del Estado. Seccin Tercera,
sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515 y 23 de agosto
de 2012, expediente: 24392.
92 En consecuencia, la funcin de la responsabilidad
extracontractual (sic) no puede ser ni nica ni primariamente

indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o
se tratara de una institucin socialmente absurda: ineficiente.
PANTALEN, Fernando. Cmo repensar la responsabilidad civil
extracontractual (Tambin de las Administraciones pblicas), en
AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martn Rebollo () es que
la responsabilidad pblica es un tema ambivalente que, a mi juicio,
no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmtica
jurdico-privada. Esto es, no debe ser analizado slo desde la ptica
de lo que pudiramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco
creo que ste sea un instrumento idneo de justicia distributiva. La
responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un
En los anteriores trminos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede
configurar una vez se demuestre el dao antijurdico y la imputacin (desde el mbito fctico
y jurdico). Conforme a lo anterior esquema, se analizar el caso a resolver, no sin antes
referirnos brevemente al punto particular del asunto que involucra la responsabilidad del
Estado por daos causados a particulares por uso excesivo de la fuerza por parte de
miembros de la Polica Nacional
6. Responsabilidad del Estado por daos causados a particulares por uso excesivo
de la fuerza por parte de miembros de la Polica Nacional.
La Sala seala que en ejercicio del control de convencionalidad se encuentra

elementos normativos que sirven de parmetro para determinar el juicio de
atribucin de responsabilidad del Estado, a partir del reconocimiento del derecho a
la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el
derecho a la integridad fsica de la persona93 como Derechos Humanos en la
Convencin y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los
instrumentos de coercin de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo
consider la Corte Interamericana de Derechos Humanos94 en el caso Retn de
mecanismo de garanta. Pero es tambin un medio al servicio de una

poltica jurdica. As lo seala Ch. Eisenmann: el fundamento de la
responsabilidad puede ser la reparacin del dao, pero su funcin
remite a la cuestin de los fines perseguidos por el legislador
cuando impone una obligacin de reparar. En este sentido concluye
la responsabilidad es un medio al servicio de una poltica jurdica o
legislativa. MARTN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la
responsabilidad patrimonial de la administracin: Un balance y tres
reflexiones, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.
93 Al tenor del artculo 5.1 de la Convencin y que establece que 1.
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral
94 Es de resaltar que tambin la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado que si bien las autoridades tiene el derecho y el

deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden pblico, ello no
puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya
que, en situaciones de tal condicin se estara frente a una
privacin arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con
tal proceder. Ha dicho la Comisin al respecto:
39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la
responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos
casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo tambin claramente que la
fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad
personal, y toda privacin de la vida resultante es arbitraria. La cuestin que se plantea a la Comisin
consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir
las rdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la
Convencin. La Comisin concluye que en este caso se llev a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por
parte de los agentes de seguridad pblica para cumplir su funcin, esa actividad debe ser necesaria
y proporcional a las necesidades de la situacin y al objetivo que se trata de alcanzar. El Cdigo de
Conducta para Oficiales de Seguridad Pblica de las Naciones Unidas dispone expresamente que
"el uso de armas de fuego se considera una medida extrema". Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala.
21 de octubre de 2002. Informacin obtenida en el sitio web:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de
2014.
Catia c. Venezuela donde fij, en atencin al riesgo que supone, una suerte de
pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales,
de manera que i) la fuerza o los elementos de coercin slo pueden ser empleados
cuando se hayan agotado sin xito otros medios de control menos lesivos, ii) por
regla general dice la Corte- se debe proscribir el uso de armas letales y slo se
puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales
deben estar sujetos a una interpretacin restrictiva, aadiendo que Cuando se usa
fuerza excesiva toda privacin de la vida resultante es arbitraria y, por ltimo iii) la
Corte apel a los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley95 para decir que
el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia
o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad fsica, para evitar la comisin
de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga
resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaracin de principios reitera
que En cualquier caso, slo se podr hacer uso intencional de armas letales cuando
sea estrictamente inevitable para proteger una vida..
En este mismo contexto, es del caso resaltar que adems de la mencionada

Declaracin de Principios Bsicos, en el Sistema Universal de Proteccin de
Derechos Humanos96 se encuentra la Resolucin No. 34/169 de 17 de diciembre de
95
Dicha declaracin de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre
prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de
agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de dicha declaracin los principios 9 y 10 que
establecen lo siguiente:
9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearn armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave que
entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, slo
se podr hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger
una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarn como
tales y darn una clara advertencia de su intencin de emplear armas
de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que
al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo
de muerte o daos graves a otras personas, o resultara evidentemente
inadecuada o intil dadas las circunstancias del caso.
96
Es de resaltar el pronunciamiento del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comit conoci
un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Polica Nacional.
Los fundamentos jurdicos recogen la opinin del Comit acerca de la violacin del derecho a la vida
dispuesto en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El Comit seal:
13.2 Por otra parte, la accin de la polica fue al parecer tomada sin previo aviso a las vctimas y sin
darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la polica o de ofrecer ninguna explicacin de
su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la accin de la polica era necesaria en su
propia defensa o la de los dems, o que era necesario llevar a cabo la detencin o impedir la fuga
de las personas afectadas. Por otra parte, las vctimas no eran ms que sospechosos del secuestro
que haba ocurrido unos das antes, y su muerte a manos de la polica les priv de todas las
protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. Mara Fanny Surez
1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adopt
el Cdigo de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley;
de donde se destaca, de dicha normatividad, el artculo 3 que dispone que los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrn usar la fuerza slo cuando
sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeo de sus
tareas.97, de donde se derivan como consecuencias: i) el uso excepcional de la
fuerza, ii) que la legislacin nacional que de manera extraordinaria autorice el uso
de las armas de fuego debe establecerse de conformidad con un principio de
proporcionalidad y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y
que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los nios; de acuerdo
con los comentarios elaborados a dicho artculo por la propia Asamblea General 98.
Bajo esta misma lnea nuestra Constitucin Poltica artculo 2, establece dentro de los
fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo,
para el logro de este objetivo se instituyeron las autoridades pblicas, con el propsito
fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
de Guerrero, el informe forense mostr que haba recibido un disparo en varias ocasiones despus
de que ella ya haba muerto de un ataque al corazn. No puede haber ninguna duda razonable de
que su muerte fue causada por la patrulla de la polica.
13.3 Por estas razones, es la opinin del Comit de que la accin de la polica provoc la muerte de
la Sra. Mara Fanny Surez d Guerrero era desproporcionada en relacin con los requisitos de la
aplicacin de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida
contraria al artculo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Puesto que la accin
policial se hizo justificable como un asunto de la legislacin colombiana mediante el Decreto
Legislativo N 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente
protegido por la ley de Colombia como lo exige el artculo 6 (1).
97 Informacin obtenida en el sitio web:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de
marzo de 2014]
98 Los comentarios al artculo tercero del Cdigo de Conductas son
del siguiente tenor literal: Comentario:a) En esta disposicin se

subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser
autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea
necesario, segn las circunstancias para la prevencin de un delito,
para efectuar la detencin legal de delincuentes o de presuntos
delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podr usarse la fuerza en
la medida en que exceda estos lmites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que
esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretacin de esta
disposicin. En ningn caso debe interpretarse que esta disposicin autoriza el uso de un grado de
fuerza desproporcionado al objeto legtimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deber

hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego,
especialmente contra nios. En general, no debern emplearse armas de
fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia
armada o ponga en peligro, de algn otro modo, la vida de otras
personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente
aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un
arma de fuego, deber informarse inmediatamente a las autoridades
competentes.. Informacin obtenida en el sitio web:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de
marzo de 2014]
bienes, creencias, y dems derechos y libertades, postulado que, con relacin a la Polica
Nacional fue desarrollado en el artculo 218 superior, al contemplarla como:
un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nacin, cuyo fin

primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz
En este sentido, tenemos que el servicio de polica, es un servicio pblico a cargo del Estado
encaminado a mantener y garantizar el orden pblico interno de la Nacin y la convivencia
pacfica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva,
obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propsito esencial de
procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la
observancia de la primaca de los derechos inalienables de las personas y los principios
contenidos en la Constitucin Poltica, las leyes y en la finalidad especfica que su
prestacin persigue.
Siguiendo este desarrollo constitucional, encontramos la Resolucin 9960 del 13 de

noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Polica Nacional aprob
el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar
la prestacin del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitucin
Poltica de 1991, cuya funcin primordial es mantener las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos, libertades pblicas y la convivencia pacfica.
Fue as como se denomin servicio de polica, a la vigilancia permanente que el Estado

presta por intermedio de la Polica Nacional, para conservar el orden pblico, proteger las
libertades y prevenir y controlar la comisin de delitos, y se dijo que este servicio lo integran
la vigilancia urbana y rural, que son la base fundamental de las actividades preventivas y
operativas de la Polica Nacional,99 clasificndolo segn su objeto en acciones de vigilancia
y judiciales100-101.
En dicho reglamento, se establecieron las normas de carcter general que regulan

la prestacin del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos
para asegurar el cabal cumplimiento de la misin constitucional asignada a la Polica
99 Articulo 34 Resolucin 9969/1992 Polica Nacional.

100 Artculo 35 ibidem.
101 Es necesario diferenciar la polica administrativa de la polica
judicial la primera est encargada fundamentalmente de reprimir los

atentados contra el orden pblico una vez que ellos hayan ocurrido, y
la segunda est encargada de colaborar con los funcionarios
judiciales en la investigacin de los delitos y en la captura de los
delincuentes. La distincin entre ambas policas es importante no
slo por el principio de separacin entre autoridades administrativas
y judiciales propiamente dichas sino porque en la prctica numerosas
acciones de polica son mixtas y su calificacin se fundamenta
algunas veces en la finalidad de la accin ms que en su contenido.
Nacional y se estableci una gua permanente de consulta para unificar
procedimientos en la prestacin del servicio de vigilancia 102, a los cuales deben
ceirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institucin103,
que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de
su funcin, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley,
sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales,
en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesin, para
lo cual, en el desempeo de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y
proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas
las personas, y slo estn habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente
necesario y en la medida que lo requiera el desempeo de sus tareas 104, es decir
dentro de los lmites de razonabilidad y proporcionalidad que la situacin fctica
demande.
Ahora bien, en relacin con el servicio de vigilancia se estableci que la Polica, en el

ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espritu de observacin,
sagacidad e iniciativa, con el propsito de vigilar preferentemente a personas sospechosas
que deambulen por su lugar de accin, concentrar su atencin en aquellos individuos cuyas
actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su
cargo,105 y en todo caso con la obligacin de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en
que se encuentre106 y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevencin de delitos,
desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la
comunidad107, de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente
preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de polica se establecieron como
medios para prevenir la infraccin penal.
As pues, en desarrollo del servicio de vigilancia que le corresponde a la Polica Nacional,

los miembros de la Institucin cuentan con la posibilidad de hacer uso de los medios
jurdicos y materiales que estn a su alcance para lograr el fin perseguido, el cual se
circunscribe a mantener el orden pblico dentro de todo el territorio nacional.
Definiendo como medios jurdicos aquellos que tienen como finalidad la prevencin de la
comisin de los delitos y las contravenciones previstas en la ley penal y en los cdigos de
polica, los cuales puede constar en reglamentos, permisos y rdenes108 y como medios
materiales aquellos con capacidad de reprimir la perturbacin del orden pblico y sancionar
102 Articulo 1 ibdem.

103 Artculo 2 ibdem.
108 Artculo 124 Reglamento de Vigilancia Urbana Rural de 1992.
a quien este infringiendo la ley, mediante el uso de la fuerza, la captura y/o el
allanamiento109.
En tratndose del uso de la fuerza, la autoridad tiene la facultad de hacer cumplir la orden
dada por parte de un polica, obligando si es del caso, al ciudadano a cumplirla, pero en
ningn supuesto de hecho se pueden emplear medios incompatibles con los principios
humanitarios (Art. 24 C.N.P.), as lo seala el artculo 127 del Reglamento de Urbana y
Rural para la Polica Nacional:
"Solo cuando sea estrictamente necesario, la Polica puede emplear la fuerza para
impedir la perturbacin del orden pblico y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.).
El medio de polica debe ser adecuado al fin de polica que se trata de alcanzar, y a
la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no
debe ser la ms rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que
debe ser empleada.
Los funcionarios de polica pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes

casos, para:
1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y dems autoridades.
2. Impedir la comisin actual o inminente de un hecho punible.
3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.
4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento

inmediato.
5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pblica.
6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona,

su honor y sus bienes.
7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.
No obstante, el ejercicio legtimo de la funcin encomendada por la Constitucin Poltica a

la Polica Nacional, no se justifica el uso desproporcionado de los medios con los que
cuentan los miembros de la institucin, para hacer cumplir la ley y el ordenamiento jurdico,
su actuar debe estar siempre precedido o enmarcado por el respeto a los derechos
humanos, especialmente aquellos como la vida, la dignidad, la honra, entre otros.
As las cosas, en pronunciamiento del 19 de octubre del 2011110 la Subseccin se refiri a

los parmetros que deben tener en cuenta los miembros de las fuerzas armas en el uso de
la fuerza estatal, sealando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
109Artculo 126 Reglamento de Vigilancia Urbana Rural de 1992.

110CONSEJO DE ESTADO. Exp.19803. C.P: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa. Posicin que constituye reiteracin de los siguientes
procesos Exp. 20193, 21244, 22549, 22804 y 22858.
puntualizado111:
74. El artculo 4.1 de la Convencin estipula que [n]adie puede ser privado de la
vida arbitrariamente. La expresin arbitrariamente excluye, como es obvio, los
procesos legales aplicables en los pases que an conservan la pena de muerte.
Pero, en el caso que nos ocupa, el anlisis que debe hacerse tiene que ver, ms
bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privacin
de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no est en discusin. Hay
abundantes reflexiones en la filosofa y en la historia sobre cmo la muerte de
individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales
responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con
anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabelln
Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no
llegan a constituir, en opinin de esta Corte, elementos suficientes para
justificar el volumen de la fuerza que se us en ste y en los otros penales
amotinados y que se entendi como una confrontacin poltica entre el
Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra
prr. 52), lo que probablemente indujo a la demolicin del Pabelln, con
todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que
eventualmente hubieran terminado rindindose y la clara negligencia en
buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadveres.
75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, [e]st ms all de toda
duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su
orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir
que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al
derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el
desprecio a la dignidad humana (Caso Velsquez Rodrguez, supra 63, prr.
154 y Caso Godnez Cruz, supra 63, prr. 162). (negrillas fuera de texto)
Por otra parte, esta Corporacin ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los
trminos que se transcriben a continuacin112:
Con esta perspectiva, nuestra Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 11

seala en forma ntida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que [n]o
habr pena de muerte. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la
Comisin Primera de la ANAC, donde se dej en claro que este derecho era el
nico inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho ()
[e]s el nico esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar
los dems113.
Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artculo 29

de la Constitucin de 1886, correspondiente al artculo 3 del Acto Legislativo No.
003 de 1910, que estableci que el legislador no poda imponer la pena capital en
111 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia

Caso Neira Alegra y otros vs. Per, sentencia del 19 de enero de
1995.
112 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de febrero de
2009, exp. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

113 Delegatario ZALAMEA COSTA, Alberto, Comisin primera de la ANAC,
16 de abril de 1991.
ningn caso. Prohibicin que desde entonces ya era absoluta114 en tanto se
trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos115, segn lo precis
el guardin de la Constitucin de esa poca. Canon prohibitivo que no admita
excepcin alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las dems ramas
del poder pblico. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra
jurisprudencia constitucional en armona con el artculo 16 de la Carta de 1886,
disposicin que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y,
por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la
Constitucin116.
No hay que olvidar que, tambin en vigencia de la Constitucin anterior, el

Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administracin, en mltiples
casos en que para reprimir desrdenes pblicos se opt por utilizar medios
desproporcionados que pusieron en peligro la vida. As en 1967 esta Corporacin
Judicial conden al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que
dispar indiscriminadamente en contra una manifestacin de estudiantes de la
Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio
que termin con un fatal desenlace en la carrera 7 con calle 13 en Bogot:
() En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la

vida en su doble dimensin (i) no admite excepcin alguna y (ii) ostenta
carcter absoluto117 y, por lo mismo, ha supuesto de antao la imposibilidad de
transgredirlo toda vez que constituye una de las normas bsicas de los estados
de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.
De ah que no sorprende que haya sido ubicado en el artculo 11, a la cabeza del
captulo I del Ttulo II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos
fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes118).
Si se trata del fundamento de los dems derechos119, o el punto de arranque o

prius lgico y ontolgico para la existencia y especificacin de los dems
derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en
cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran
existencia posible120, para usar la terminologa de la jurisprudencia constitucional
espaola, es inadmisible pensar en su suspensin por ningn motivo, habida
cuenta que configura prerrequisito de los dems derechos, los cuales -se insiste-
slo adquieren sentido si se garantiza la vida121.
114 A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Poltica

de 1886 prohibi en forma absoluta al legislador imponer la pena
capital, se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y
obvio, o sea a la extincin de la vida humana: CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA PLENA, Sentencia 16 de mayo de 1974, MP Luis Sarmiento
Buitrago.
115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, Sentencia de 30 de octubre
de 1978, MP Luis Carlos Schica Aponte.

116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, Sentencia de 4 de agosto de
1981, MP Mario Latorre Rueda.

117 VERGS RAMREZ, Salvador, Derechos humanos: Fundamentacin, Ed.
Tecnos, Madrid, 1997, p. 197 y ss.

118 En Espaa, por ejemplo, el valor jurdico fundamental de la
dignidad de la persona est consignado en el artculo 10 de la CN de

1978 situado a la cabeza del ttulo destinado a tratar los derechos
y deberes fundamentales, mientras que el derecho a la vida est
previsto en el artculo 15 a la cabeza del captulo donde se
concretan estos derechos (STC 53/1985, FJ 3).
119 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 86/99,
Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de

1999.
120 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL, Sentencia STC 53/1985 FJ 3
121 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Villagrn Morales y
otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

A diferencia del caso colombiano, la aparicin de un derecho autnomo a la vida
slo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra
Mundial122.
Numerosos instrumentos internacionales prohben el atentado directo

contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control
efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas
Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal
virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso
de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble
prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho
a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que
no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convencin de Viena).
() Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin

del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los
Principios Bsicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone
de relieve el carcter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el
recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios debern
ejercer moderacin y actuar en proporcin a la gravedad del delito y al
objetivo legtimo perseguido, debindose en consecuencia reducir al
mnimo los daos y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A
su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley no emplearn armas de fuego contra las personas salvo en defensa
propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones
graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave
que entrae una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una
persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para
impedir su fuga, y slo en caso de que resulten insuficientes medidas menos
extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso slo se podr
hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable
para proteger una vida 123 (se subraya).
Ms recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo

Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos destinado
a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996124, el cual pone de
presente en su artculo 6 que dicha prohibicin incluso no puede ser suspendida
en estados de excepcin, ratificando as lo dispuesto por el artculo 4.2 del Pacto
de San Jos, el artculo 27.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, el artculo 214.2 CN y el artculo 4 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria
de Estados de Excepcin.
()
En consonancia con estos mandatos, el artculo 2 Constitucional -en perfecta

armona con el Prembulo de la Carta- dispone que las autoridades de la
Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia en su vida, en su dimensin bifronte de derecho fundamental y
principio superior125 que inspir al constituyente en el diseo del ordenamiento
constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.
122 Vid. DIEZ-PICAZO, Luis Mara, Sistema de derechos fundamentales,

Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 189 y ss. Este autor destaca que
[l]a nica excepcin notable es la clusula de due process of law,
de las enmiendas 5 y 14 de la Constitucin de los Estados Unidos.
123 Vid. NACIONES UNIDAS, La administracin de justicia y los derechos
humanos de los detenidos, 1991, pgs. 84 y ss y 110 y ss.

124 Revisin de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.
125 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernndez
Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria.

() Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos
linderos del marco jurdico (prembulo constitucional) y sobre la base que el
Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos
inalienables de la persona (art. 5 C.P.), por manera que los militares escoltas,
como servidores pblicos, son responsables por la extralimitacin en el ejercicio
de tan delicadas funciones.
Y el ejercicio constitucional la fuerza pblica supone el reconocimiento del

carcter inalienable -y por lo mismo inderogable- del perentorio mandato erga
omnes de la prohibicin de la pena de muerte, como norma integrante del ius
cogens. A este respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
indicado, en criterio que esta Sala prohja, que:
De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las

Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (artculo 1
C.P.)126 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, slo pueden utilizar
la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y estn facultadas para
hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del
orden jurdico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La
fuerza pblica debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos
que causen menor dao a la integridad de las personas y de sus bienes,
ms an cuando cumplen la delicada misin de escoltar a personas.
En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las

ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de
justificacin (vgr. legtima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la
amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del
uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que slo mediante el
uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese
mismo bien jurdico [la vida, en este caso de las vctimas o de los
uniformados].
Debern entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no

hipottica- para que, slo si razones de necesidad y proporcionalidad lo
imponen, pueda llegarse a esa situacin extrema. Todo lo dems, desborda
el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los
agentes del orden.
126La Sala ha sealado que El artculo primero de la Constitucin,

al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que
nuestro rgimen poltico est fundado en el respeto de la dignidad
humana ello significa -y as lo ha entendido la jurisprudencia
constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al
constituirse en el valor supremo en toda constitucin democrtica,
puesto que se trata a la vez del fundamento del poder poltico y de
un concepto lmite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo
que legitima todo el catlogo de derechos fundamentales, como
valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico y razn de ser
del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que la raz de los
derechos fundamentales est en la dignidad humana, que se puede
explicar racionalmente como la expresin de las condiciones
antropolgicas y culturales del hombre que le diferencian de los
dems seres, en otras palabras, ser digno significa que la persona
humana por el hecho de tener ontolgicamente una superioridad, un
rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son
cosas que le son debidas. El principio de la dignidad humana como
base indispensable de toda estructura jurdica constitucional y
principio orientador de toda interpretacin jurdica est
ntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal. :
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicacin: 50422-23-31-
000-940345-01 Actor: Fabin Alberto Madrid Carmona y otros,
Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Ejrcito Nacional
Referencia: 15.208, C.P. Mara Elena Giraldo Gmez.
As las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los
principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un
agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la
responsabilidad patrimonial de este ltimo frente a las eventuales vctimas, por
uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado. (negrillas,
subrayado y cursivas propias).
De lo anterior, se colige que cuando el uso de la fuerza traiga como consecuencia acabar
con la vida de una persona, se hace necesario realizar un anlisis de la conducta que trajo
como resultado la muerte de un individuo, debiendo ser la fuerza el ltimo recurso al cual
debe acudir la autoridad pblica para reprimir o repeler un delito o una agresin. Lo anterior,
en razn a que el artculo 2 de la Carta Poltica, seala que en cabeza de las autoridades
pblicas est la proteccin de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, incluso frente
a aquellos que son catalogados como delincuentes.
Ahora bien, lo expuesto no constituye per se la responsabilidad patrimonial del Estado en

aquellos casos en que se ponga fin a la vida de una persona, y por lo tanto haya lugar a
decretar una indemnizacin de perjuicios, comoquiera que, dependiendo de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el caso concreto,
es posible que se acredite una causal eximente de responsabilidad que impida la
imputacin del dao al Estado, o que se establezca un comportamiento diligente y
cuidadoso por parte del agente del Estado, hecho este que anulara lo pretendido en la
demanda, habida cuenta que, cuando se juzga la responsabilidad de la administracin
pblica, bajo el imperio del artculo 90 de la Carta Poltica, se requiere probar el dao y la
imputacin del mismo a una entidad de derecho pblico.
En ese orden de ideas, la simple demostracin del dao antijurdico no es suficiente para
endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues sta es condicin necesaria ms
no determinante de la misma127.
As las cosas, a efectos de establecer s en el presente caso se incurri en una

falla del servicio, por el uso desproporcionado de la fuerza pblica, es imperativo
precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad,
necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajust o no a los parmetros
legales y constitucionales, para establecer si la reaccin fue adecuada.
7. Caso concreto
Antes de iniciar el anlisis del caso concreto, la Sala reitera que referir solo aquellos puntos
que fueron objeto de apelacin en virtud del principio de la no reformatio in pejus.
127Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de febrero de

2009, exp. 17318.
En el plenario se encuentra demostrado el dao antijurdico causado a los demandantes,
consistente en la muerte del joven Giovanny Fonseca Amaya acaecida el 4 de abril de 1999,
en la ciudad de Bucaramanga por un miembro de la Polica Nacional, tal y como consta en
la copia autntica del registro civil de defuncin (Fl.9 C.1),
Ahora bien, con relacin a la imputacin del dao antijurdico a la entidad demandada, vale
la pena resaltar que este consiste en determinar si la actuacin de la autoridad pblica se
enmarc a lo preceptuado en la normatividad constitucional y legal que regula la prestacin
del servicio de polica, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento implicara
efectuar la imputacin en cabeza de la institucin a ttulo de falla del servicio. Lo anterior,
en concordancia con lo preceptuado en el artculo 6 constitucional sobre el principio de
legalidad que rige la actuacin de los servidores pblicos, que los responsabiliz por
infringir la Constitucin o las leyes, ya sea mediante una accin, omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones.
La Sala observa que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el da

4 de abril de 1999 unos sujetos ingresaron al local Video X de la ciudad de Bucaramanga
para cometer un hurto, una vez perpetrado el delito los asaltantes huyeron en un vehculo
tipo taxi de de placas XLD 166. El propietario del establecimiento inform a las autoridades
de polica sobre el ilcito que se acababa de cometer y una vez avisados de la situacin los
uniformados salieron en bsqueda de los ladrones, con la suerte que en el trayecto vieron
el mencionado automotor, procediendo de esta forma a dar la orden del alto al conductor
del mismo, quien la acat y detuvo el vehculo, del cual se bajaron tres ocupantes, quienes
se dieron a la huida, razn por la cual los agentes que se encontraban atendiendo el
operativo salieron tras ellos, obteniendo como resultado que uno de los individuos fuera
capturado, el otro muri y el tercero se escap.
Como prueba que constata los hechos ocurridos obra en el expediente copia autntica del
informe de procedimiento policial de fecha 4 de abril de 1999 del Departamento de Polica
de Santander Estacin de Polica Bucaramanga Zona Sur, suscrito por el Patrullero
Juan Pablo Botello Torres y el Cabo Primero Juvenal Tarrazona Murillo, en el que se
consign lo siguiente (Fls.88 a 91 C.1):
HECHOS
Siendo aproximadamente las 17:20 horas del da domingo 040499 despus de
haber reportado por el radio de comunicacin, la localizacin y bsqueda de
un vehculo taxi, marca Renault 9, de placas XLD 166, en el cual sus ocupantes
acababan de cometer un hurto calificado en la carrera 35 No.52-39 del

establecimiento comercial VIDEO X, del sector de cabecera portando armas
de fuego, logrando llevarse dos V.H.S y dinero en efectivo. Procediendo a la
inmediata bsqueda de los sospechosos, desplazndome por la va que
conduce del barrio estoraques al barrio mutis, en la entrada del barrio prados
del mutis observamos el vehculo en busca; El cual vena en sentido
contrario a nosotros, nos regresamos y le inform al compaero Agente
MARTINEZ URREA CARLOS y posterior a la central de comunicaciones para
que nos enviaran el apoyo de otras unidades policiales. Al devolvernos
alcanzamos el vehculo a la altura de la calle 60 con carrera 21W de la
urbanizacin manzanares, les solicit pararan tomando las medidas de
precaucin que el caso ameritaba cuando se detuvo la marcha del vehculo,
not que uno de los ocupantes, sentado en la silla de atrs lado contrario a la
silla del conductor, esconda algo debajo del cojn del automvil; le manifest
que no guardara nada que mejor se bajara y l al hacerlo me manifest:
tranquilo, voy guardar mi plata! Cuando, consecutivamente se bajaron los
ocupantes del vehculo (3 personas) y posteriormente el seor conductor. Al
instante de bajarnos de la moto los ocupantes aprovecharon para emprender
la huida dando motivo para que yo y el agente martnez urrea carlos (sic) los
persiguiramos, yo sal persiguiendo a un sujeto con las siguientes
caractersticas: estatura aproximada 1,50 mts, de pantaln jean, camiseta
blanca y tenis blancos; este le dio la vuelta a la manzana de la carrera 21W a
la carrera 20W atraves la calle 60 y logr capturarlo en la chancha de futbol,
aprovechando que el piso estaba mojado, el sujeto se cay golpendose en la
cara a la altura de la ceja izquierda. En el lugar quedaron tres sujetos dos de
ellos emprendieron la huida y el conductor qued en el sitio. Mi compaero
agente Martnez persigui a uno de los sujetos con las siguientes
caractersticas: camisa beige clara, estatura aproximada 1.70, delgado, de tez
blanca, cabello castao, al emprender la huida y llegar a la cerca, le grit que se
detuviera dio vuelta a su cuerpo esgrimiendo un arma en la mano hacia m, de
inmediato le efectu un disparo para proteger mi integridad y me tire al piso, y el
sujeto se lanz por entre las cuerda de alambre de pa que da a un abismo
bastante boscoso, de aproximadamente 600 metros de profundidad,
perdindoseme de la vista. Esper a que llegaran las unidades de apoyo
llegando el seor Cabo primero ROMAN PABON HENRY comandante de la

patrulla ORION 3 al mando de cinco policas. Al informarle que el sujeto se
haba pasado la cerca y lanzado al abismo emprendi la persecucin
observando lo siguiente: En la cerca haba trozos de ropa del tipo, en el borde
del abismo a simple vista se encontr una billetera con documentos y
manchas de sangre por las marcas o rastro que form con el cuerpo el sujeto.
Sigui bajando y aproximadamente a 300 metros el sujeto se encontraba en el piso
tratando de alcanzar un objeto metlico por lo que pude observar a un metro de su
distancia le grite: quieto! Me le acerque y observe que el objeto brillante era un
revolver. Levante el arma y proced a requisarlo; junto con los otros
compaeros lo sacamos inmediatamente del abismo, viendo las condiciones
que encontraba le prestamos ayuda para que saliera y recibiera atencin
mdica logrando el objetivo por cuanto al llegar nuevamente a la cerca no
presentaban muestra de ningn tipo de signos vitales.
Es de anotar que en el momento de la persecucin solo estbamos mi
compaero y yo, por cuanto no haba la suficiente capacidad para perseguir a
los tres sujetos que se dieron a la huida con rumbos distintos; por tal motivo,
uno de ellos se nos escap desconocindose su paradero, las caractersticas
del sujeto son: estatura aproximada 1.60, de contextura gruesa, brazos cortos,
tez blanca y de nombre Andrs, ya que es un reconocido del sector, en el cual
llevo laborando bastante tiempo. Las personas que se movilizaban en el
vehculo son:
SUJETO OCCISO:
NOMBRES Y APELLIDOS: GIOVANNI FONSECA AMAYA
EDAD: 19 AOS
ESTATURA: APROXIMADAMENTE 1,70
CONTEXTURA: DELGADA
()
ROPAS DE VESTIR: PANTALON OSCURO, CAMISA BEIGE ZAPATOS
DEPORTIVOS
PERSONA CAPTURADA:
NOMBRES Y APELLIDOS: JORGE NELSON OLAVE
EDAD: 22 AOS
NATURAL DE: BUCARAMANGA
ESTURA: APROXIMADAMENTE 1,50 mts
()
Al registrar el vehculo taxi de placas XLD116 encontramos en su interior cojn
trasero los dos V.H.S. tapados con una chaqueta. Elementos producto del
hurto cometido en la carrera 35 No.52-39 video X, propiedad del seor JHON
HENNER MURALLA GRACIANI segn denuncia No.01450; adems de la
denuncia No.01451 instaurada por el seor taxista LEONEL GONZALEZ
RONDON intimidados por los sujetos con arma de fuego. (Subrayado y
negrilla fuera de texto).
Del documento transcrito se evidencian una serie de contradicciones en las versiones de

los hechos que es necesario poner de presente, y que demuestran que los Policas
involucrados estn ocultado la verdad de lo sucedido, por lo siguiente:
a) En el citado informe se afirma, primero que el agente Martnez persigui a uno de los
sujetos, el cual result muerto y que corresponde al joven Giovanny Fonseca Amaya, no
obstante, quien se encuentra suscribiendo el documento, es el otro Patrullero Botello
Torres Juan Pablo, quien habla en primera persona y seala le grite que se detuviera dio
vuelta a su cuerpo esgrimiendo un arma en la mano hacia m, de inmediato le efectu un
disparo para proteger mi integridad y me tir al piso, y el sujeto se lanz por entre las cuerda
de alambre de pa que da a un abismo bastante boscoso, de aproximadamente 600 metros
de profundidad, perdindoseme de la vista. Circunstancia esta indicativa para la Sala que
el Patrullero Botello Torres oculta algo, que lo hace incurrir en contradiccin en la narracin
de los hechos, constituyendo un primer indicio en contra de la entidad demandada.
b) Segn el informe del procedimiento policial adelantado, Fonseca Amaya

(occiso) esgrimi un arma de fuego contra el polica, lo cual hizo que el agente
efectuara un disparo para proteger su integridad, afirmacin que no es cierta,
pues no fue un solo disparo el que acab con la vida de Giovanny Fonseca,
fueron dos, tal y como se seal el protocolo de necropsia practicado por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 6 de abril de 1999
a Giovanny Fonseca Amaya (Fl.78 a 84 C.1)128, los cuales ingresaron uno por
el glteo y el otro por el tercio inferior postero lateral interno del muslo
derecho, as:

()
GLUTEOS: Simtricos, con orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en
cuadrante interno de glteo derecho (Ver descripcin de proyectil arma de fuego 1)
()
GENITALES EXTERNOS: Masculinos, normales, no sangrado ni presencia de
lquidos anormales. Orificio de salida de proyectil de arma de fuego a nivel de la
base lateral derecha de la base del pene (Ver descripcin de lesiones por proyectil
de arma de fuego No 1).
()
Miembros inferiores: Normales no hay fracturas. Orificio de entrada de proyectil de
arma de fuego en tercio inferior postero lateral interno del muslo derecho (Ver
descripcin de lesiones por proyectil arma de fuego No 29 con orificio de salida a
nivel antero lateral interno tercio medio con inferior del mismo muslo. Laceracin de
(ilegible).5 cm en rodilla izquierda con equimosis tenue verde amarillenta de la zona
la zona (sic).
(). (Subrayado y negrillas propios)
Lo anterior evidencia en primer lugar, que el joven Fonseca Amaya en el momento de los
disparos no poda encontrarse de frente al polica, ni mucho menos esgrimir un arma de
fuego en su contra, debido a que el Informe de Medicina Legal demuestra que el sujeto se
encontraba de espaldas al agente, el cual dispar contra la humanidad de Fonseca, en dos
oportunidades. Accin que no puede pasar inadvertida y que le pone de presente a la Sala,
que existi por parte del uniformado un uso desproporcionado de la fuerza, ignorando los
procedimientos o protocolos, que deben ser utilizados ordinariamente en aquellos casos
en que un ciudadano que se encuentra desarmado este huyendo de la autoridad, as lo
corrobora el testimonio rendido por Mara Isabel Morales Bueno el 23 de julio de 2002 ante
el Tribunal Administrativo de Santander (Fls.139 a 141 C.1), la cual presenci los hechos y
relat:
PREGUNTADO: Podra hacer Usted una exposicin sobre las circunstancias
128Allegado mediante oficio remisorio del 30 de mayo de 2002 del

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fl.72 C.1).
AMAYA. CONTESTO: Yo estaba en el parque con mi hijo cuando vi que vino
un carro y dos motorizados y sac dos muchachos y el polica se sac un arma
del taxi y los muchachos los hicieron salir del taxi, y los muchachos empezaron a
correr y los policas empezaron a disparar, los policas dispararon y un muchacho
de los que iban corriendo alcanz a saltar una cerca y cuando vimos cay el
muchacho al suelo, al pie del rumbon (sic) del parque de manzanares, no alcanz a
saltar la cerca y se cayo (sic), la gente deca lo mat lo mat y cog mi hijo y me
fui (...) PREGUNTADO: Dgale al Despacho si estos motorizados hicieron bajar
a los muchachos que ocupaban el vehculo tipo taxi y si fueron registrados o
requisados. CONTESTO: Si Yo vi que los dos policas los baj del carro, yo vi
que los miro y todava en eso no haban disparado, luego los muchachos
salieron en carrera y los dos policas empezaron a disparar, luego el
muchacho fue a brincar la cerca y no alcanz () PREGUNTADO: Teniendo en
cuenta la distancia en que Usted se encontraba con respecto de los agentes y
al joven GIOVANNI, vio usted que el joven GIOVANNI con arma alguna a los
miembros de la polica. CONTESTO: No yo no vi () PREGUNTADO: Vio Usted
que el joven GIOVANNI despus de los disparos, alcanz a saltar la cerca.
CONTESTO: Yo vi que el alcanzo a saltar y se cayo (sic) ah mismo, porque
eso queda en un rumbon (sic) () PREGUNTADA Teniendo en cuenta que fue
Usted testiga directa de los hechos donde perdiera la vida el joven GIOVANNI
FONSECA AMAYA, VIO Usted que hubiera o hubiese habido un cruce de
disparos entre GIOVANNI FONSECA y los miembros de la polica. CONTESTO:
No Yo no vi, yo no mas vi los disparos de la polica, me corr y me vine. (negrillas
y subrayado propios)
As las cosas, para la Subseccin es claro que la actuacin del agente de Plolica no se
encuentra ajustada a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos
policiales, lo anterior por cuanto el artculo 127 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural
de la Polica Nacional - Resolucin 9960 de 1992, la cual establece que Todo aquel que
incumpla una orden de polica podr ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningn
caso se podr emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. (Art. 24
C.N.P.). "Solo cuando sea estrictamente necesario, la Polica puede emplear la fuerza
para impedir la perturbacin del orden pblico y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.).
El medio de polica debe ser adecuado al fin de polica que se trata de alcanzar, y a la
naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser
la ms rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser
empleada. (negrillas y subrayado propios)
Por lo antes dicho, el oficial de polica al observar el comportamiento del sujeto, debi acudir
a otros medios persuasivos, tales como tratar de inmovilizar al individuo, realizar disparos
al aire, entre otros, actuaciones que corresponderan a la utilizacin de un medio adecuado
al caso sub examine, en consideracin a que la vctima se encontraba desarmada y la
situacin no representaba un peligro para la vida de los policas, acciones estas que eran
razonables para evitar un desenlace fatal o una afectacin a un bien jurdico superior como
lo es la vida o la integridad de una persona.
As pues, en el sentir de la Sala el ltimo recurso que debi utilizar la fuerza pblica era
disparar varias veces sobre la humanidad del seor Fonseca Amaya, aun mas cuando este
se encontraba desarmado y no representaba un peligro. Adems los hechos se dieron en
una va pblica que como tal, es de abundante afluencia ciudadana, pudiendo resultar
muertos o lesionados otros ciudadanos, que no tena nada que ver en el operativo que
estaban adelantando los uniformados.
Por tanto, si bien las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios
que consideren eficaces para evitar o reducir la comisin de delitos129, estos siempre deben
obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que en cualquier
evento se deben verificar y analizar las condiciones dadas por la situacin fctica y de los
elementos que intervienen en su desarrollo.
Sobre la proporcionalidad que debe enmarcar la funcin de Polica, la Sala trae a colacin
la sentencia del C -179 de 2007130, en donde se discuta la legalidad de los artculos 222 y
223 de la Ley 1355 de 1970, en donde se seal:
() Cabe recordar, que la definicin de la duracin en el tiempo que para ciertas

medidas correctivas consagran las normas de polica, deben entenderse, no como
un mnimo sino como un lmite mximo, por lo que, la autoridad de polica respectiva,
en aplicacin de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, podr valorar
cada caso concreto y hacerla cesar cuando considere, a su juicio, que ya no es
necesario continuar con la ejecucin de la misma, siempre y cuando encuentre que
tal determinacin no perjudica el orden pblico. En efecto, las medidas que se tomen
en el ejercicio de la funcin de polica y de la actividad de polica han de ser
necesariamente proporcionadas y razonables; por ende, autorizar al funcionario de
polica, que es quien tiene una relacin de inmediacin con el sujeto pasivo de la
medida de seguridad y con las circunstancias propias del caso particular, para que
proceda a hacerla cesar anticipadamente, slo puede constituir la creacin legal de
condiciones objetivas para que se cumpla de la mejor manera posible con el
imperativo de los principios constitucionales mencionados que han de caracterizar
a las medidas correctivas ()
129Artculo 104 ibidem.

130CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 179 de 2007. M.P: Clara Ins
Vargas Hernndez.
No debe perderse de vista que el servicio de polica se desarrolla bajo el principio de
planeacin131, cuya observancia, as sea mnima, debe estar siempre presente y obedecer
a las condiciones de cada caso concreto, teniendo en cuenta, adems, que los miembros
de la institucin son profesionales, previamente entrenados e instruidos, por lo que se
espera que su operatividad no sea instintiva o desprevenida sino estratega, tctica y acorde
con las circunstancias, presupuestos que no se observan en el sub judice por el contrario,
en nuestro sentir el proceder de los policas fue precipitado, violatorio del ordenamiento
convencional y constitucional, sin ningn tipo de anlisis de las consecuencias que su
conducta podra causar en la comunidad, tanto as que por el actuar imprudente y
desmedido del oficial, se ocasion el fatal desenlace donde una persona result muerta.
En el sub examine, los agentes debieron desplegar una estrategia que les permitiera lograr
determinados resultados, teniendo en cuenta que se trataba de un sector en el cual la
comunidad poda resultar afectada, y que el individuo que estaban persiguiendo estaba
desarmado, pudiendo recurrir a otros medios como la fuerza fsica para reducirlo, voces de
alerta para que se detuviera o incluso realizar disparos al aire que atemorizaran al seor
Fonseca Amaya e hicieran que se detuviera, los cuales, en el sentir de la Sala, hubiesen
sido los medios adecuados para que el sujeto detuviera su marcha y adems atenderan a
los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que deben enmarcar la
funcin de polica. Por el contrario, el proceder del polica en el caso concreto fue disparar
en dos oportunidades contra el Giovanny Fonseca ocasionndole la muerte, sin ningn
anlisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos,
tales como el horario, la zona comercial y el flujo de personas y vehculos que en ese
momento haba en el sector.
As pues, si bien las autoridades tienen la obligacin de actuar en toda circunstancia132, sus
procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios133 dentro de los lmites de
proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se site a la
sociedad y al funcionario mismo sean los mnimos, por lo cual el polica debe actuar con
absoluto discernimiento de causa y prudencia134 y con pleno conocimiento de las normas y
los procedimientos policiales135, deberes positivos que la Sala encuentra quebrantados y
en los cuales concluye configurada la falla en el servicio.
Por lo tanto, en el caso en comento se incurri en una falla del servicio por exceso de la
fuerza pblica, como quiera que de la actuacin desplegada por los agentes estatales se
revel desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar
todo procedimiento policial, buscando en todo momento salvaguardar los derechos de las
131 Artculo 54 ibdem.

132 Artculo 39 ibdem
133 Artculo 49 ibidem
134 Artculo 50 ibidem
135 Artculo 52 ibdem
personas involucradas, desatendiendo los mandatos convencionales y constitucionales que
establecen el respeto por la vida en toda circunstancia, ya que la polica y en general todos
los miembros de las fuerzas armadas, deben cumplir en todo momento los deberes que
impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos
ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesin, para
lo cual, en el desempeo de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la
dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y
slo estn habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la
medida que lo requiera el desempeo de sus tareas.
En conclusin y por las razones expuestas, para la Sala se encuentra demostrada

la responsabilidad del Estado por los hechos que aqu nos ocupan a ttulo de falla
del servicio, motivo por el cual proceder a condenar a la entidad demandada por
la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes con ocasin de la muerte
de Giovanny Fonseca Amaya, ocurrida en la ciudad de Bucaramanga el 4 de abril
de 1999.
8. Tasacin de perjuicios
Ahora bien, solicita la parte demandante en el escrito contentivo del recurso de apelacin
se adicione a la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander el 50% en
que se redujo la indemnizacin al considerar que exista una concurrencia de culpas entre
la vctima y la demandada. As mismo, que se le reconozcan perjuicios a la seora Custodia
Amaya Guarguati, y por ltimo se condene al pago de perjuicios materiales en la modalidad
de lucro cesante.
De all que la Sala se pronunciar sobre los perjuicios alegados por la parte actora, como
ms adelante se desarrolla:
8.1 Perjuicios morales
Respecto de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Seccin Tercera de

23 de agosto de 2012136 seal que en cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios
morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se
encuentra condicionado al igual que (sic) dems perjuicios- a la prueba de su causacin,
la cual debe obrar dentro del proceso. En la misma providencia se agrega que la Sala
reitera la necesidad de acreditacin probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar,
sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en
136Seccin Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente

24392.
las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrn ser desvirtuadas total o
parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la
relacin familiar en que se sustentan.
Debe, adems, como parte de la motivacin, examinarse si se acredit el parentesco debida

y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de
sus familiares, para lo que procede la aplicacin de las reglas de la experiencia, segn las
cuales se infiere que la muerte, lesin, etc., afecta a la vctima y a sus familiares ms
cercanos (esto es, los que conforman su ncleo familiar), y se expresa en un profundo dolor,
angustia y afliccin, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del
individuo est la de hacer parte de una familia137 como espacio bsico de toda sociedad138
y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental139.
137 Las reglas de la experiencia, y la prctica cientfica han

determinado que en la generalidad, cuando se est ante la prdida de
un ser querido, se siente afliccin, lo que genera el proceso de
duelo. Razn por la cual la Sala reitera la posicin asumida por la
Corporacin en la sentencia de 17 de julio de 1992 137 donde sobre el
particular, y con fundamento en la Constitucin, se analiz el
tpico, as: En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se
venan aceptando que estos se presumen para los padres, para los
hijos y los cnyuges entre s, mientras que para los hermanos era
necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de
fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboracin y auxilio
mutuo, encaminados a llevar al fallador la conviccin de que se les
causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la
Constitucin Nacional que rige en el pas actualmente, en su artculo
2., seala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene
como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la misma; tambin el de facilitar
la participacin de todos en las decisiones que los afecte y en la
vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; al
igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de
un orden justo. Por su parte el artculo 42 de la Carta Poltica,
establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el
de garantizar la proteccin integral de la familia, ncleo
fundamental de la sociedad, que se constituye por vnculos naturales
y jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Y
agrega que Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la
ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia cientfica tienen iguales
derechos y deberes () La familia para fines de las controversias
indemnizatorias, est constituida por un grupo de personas naturales,
unidas por vnculos de parentesco natural o jurdico, por lazos de
consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales
segundo y primer grados sealados en varias disposiciones legales en
nuestro medio. As las cosas, la Corporacin vara su anterior
posicin jurisprudencial, pues ninguna razn para que en un orden
justo se contine discriminando a los hermanos, vctimas de daos
morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo
grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos,
para indemnizarlos. Hecha la correccin jurisprudencial, se presume
que el dao antijurdico inferido a una persona, causado por la
accin u omisin de las autoridades pblicas genera dolor y afliccin
entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y
primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Como presuncin de hombre que es, la administracin est habilitada
para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la
posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se
han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que
se han deteriorado totalmente. En sntesis, la Sala tan solo aplica
el criterio lgico y elemental de tener por establecido lo normal y
de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo
razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la clula
primaria de toda sociedad, (la familia), exista cario, fraternidad,
vocacin de ayuda y solidaridad, por lo que la lesin o muerte de
algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La
conclusin contraria, por excepcional y por opuesta a la lgica de lo
razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto
existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los
autos que as la evidencien. 137. Seccin Tercera, sentencia de 15 de
octubre de 2008, expediente 18586.
138 4.2. Amparada en la doctrina especializada, tambin la
jurisprudencia constitucional ha sealado que el surgimiento de la

familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razn
por la cual se constituye en la expresin primera y fundamental de
la naturaleza social del hombre. Bajo esta concepcin, la familia es
considerada un presupuesto de existencia y legitimidad de la
organizacin socio-poltica del Estado, lo que entraa para ste la
responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atencin y cuidado
en aras de preservar la estructura familiar, ya que [e]s la
comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan
y afirman en el interior de la clula familiar y es tambin la que
sufre grave dao a raz de los vicios y desordenes que all tengan
origen. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
no acogi la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la
familia un alcance puramente asistencial y se decidi, en cambio, por
reconocerle el carcter de pilar fundamental dentro de la
organizacin estatal, asocindola con la primaca de los derechos
inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional
aquellos mandatos que propugnan por su preservacin, respeto y
amparo. De este modo, la actual Carta Poltica qued alineada con la
concepcin universal que define la familia como una institucin
bsica e imprescindible de toda organizacin social, la cual debe ser
objeto de proteccin especial. 4.4. En efecto, el derecho
internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre
derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la
familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y le
asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla
y asistirla. Tal consideracin aparece contenida, entre otros
instrumentos internacionales, en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y polticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-
(art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho
interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el
Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro pas el
rgimen constitucional de la familia qued definido: (i) en el
artculo 5 de la Carta, que eleva a la categora de principio
fundamental del Estado la proteccin de la familia como institucin
bsica de la sociedad; (ii) en el artculo 13, en cuanto dispone que
todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no
puede ser factor de discriminacin; (iii) en el artculo 15, al
reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e
imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv)
en el artculo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser
molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad
competente con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley; (v) en el artculo 33, en cuanto consagra la
garanta fundamental de la no incriminacin familiar, al sealar que
nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el
artculo 43, al imponerle al Estado la obligacin de apoyar de manera
especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artculo 44, que
eleva a la categora de derecho fundamental de los nios el tener una
familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artculo 45, en la
medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la proteccin
y a la formacin integral. 4.6. En concordancia con ello, el artculo
42 de la Constitucin consagr a la familia como el ncleo
fundamental de la sociedad, precisando que la misma puede
constituirse por vnculos naturales o jurdicos, esto es, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla. Ello permite advertir que en
el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor
de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad
de vnculos o de formas que puedan darle origen. As, tanto la
familia constituida por vnculos jurdicos, es decir, la que procede
del matrimonio, como la familia que se constituye por vnculos
naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en
unin libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto
de reconocimiento jurdico y poltico, de manera que las personas
tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitucin
de la institucin familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a
la familia, el propio artculo 42 le asigna a la sociedad y al Estado
el deber de garantizar su proteccin integral, al tiempo que le
asigna a la ley la funcin de regular, por una parte, las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo;
y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios
religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades
religiosas que declaren su nulidad, as como tambin lo relacionado
con la cesacin de los efectos civiles de todos los matrimonios a
travs del divorcio. 4.8. La proteccin integral de que es objeto la
Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Seccin Tercera de 23 de agosto
de 2012140, sostiene claramente que el Juez Contencioso al momento de decidir se
encuentra en la obligacin de hacer explcitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha
decisin, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violacin
al derecho fundamental del debido proceso (citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte
Constitucional).
institucin familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es

recogida y prodigada por la propia Constitucin mediante la
implementacin de un sistema de garantas, cuyo propsito es
reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de
Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institucin
familiar, entre los que se destacan: la vida en comn, la ayuda
mutua, la procreacin y el sostenimiento y educacin de los hijos.
Tal como lo ha destacado esta Corporacin,[5] ese mbito de
proteccin especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el
reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad
de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones
familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y
en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de
preservar la armona y unidad de la familia, sancionando cualquier
forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en
el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cul sea su origen familiar; (v) en el derecho
de la pareja a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos
que desea tener; y (vi) en la asistencia y proteccin que en el seno
familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y
el goce pleno de sus derechos. Corte Constitucional, C-821 de 9 de
agosto de 2005.
139 Se discute igualmente en relacin con el contenido y alcance de
las medidas constitucionales de proteccin de la familia. En efecto,

aqullas se manifiestan en la necesaria adopcin de normas legales,
de actos administrativos, as como de decisiones judiciales, medidas
todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar
existente, al igual que brindar una proteccin econmica, social y
jurdica adecuada para el ncleo familiar. Estos son los propsitos,
o la razn de ser de las normas jurdicas y dems medidas de
proteccin previstas por el ordenamiento jurdico. As mismo, se
presenta una controversia acerca de si la familia puede ser
considerada, en s misma, un derecho fundamental o uno de carcter
prestacional. De tal suerte que las medidas de proteccin de aqulla
pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se
entiende que familia es un derecho fundamental (de primera
generacin), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de
contenido prestacional. En efecto, si se entiende que familia es un
derecho prestacional, entonces el Estado, segn las condiciones
econmicas podr establecer mayores o menores beneficios que
proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su
unidad, encontrndose protegidas econmica y socialmente. De igual
manera, entrara a aplicarse el principio de no regresin,
pudindose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se
comprende a la familia en trminos de derecho fundamental, entonces
las medidas estatales relacionadas con aqulla sern obligatorias, no
pudiendo alegarse argumentos de contenido econmico para
incumplirlas, pudindose adems instaurar la accin de tutela para su
proteccin. Finalmente, la tesis intermedia apunta a sealar que la
familia como institucin debe ser protegida por el Estado, en cuanto
a la preservacin de su unidad y existencia, presentando en estos
casos una dimensin de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros
elementos, de contenido econmico y asistencial, se orientan por la
lgica de implementacin y proteccin propia de los derechos
prestacionales. En suma, de la comprensin que se tenga del trmino
familia depender el sentido y alcance de los mecanismos
constitucionales de proteccin. Corte Constitucional, sentencia T-
572 de 26 de agosto de 2009.
140 Seccin Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente:
24392.
As mismo, la sentencia contiene una serie de criterios o motivaciones razonadas que
deban tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que teniendo
en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que
gravitan en la rbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia
corresponda con la exteriorizacin de su presencia, ha entendido esta Corporacin que es
posible presumirlos para la caso de los familiares ms cercanos, dada la naturaleza misma
afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al comn de las relaciones
familiares, presuncin de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada
dentro del proceso.
Y se concluy, en la citada sentencia de la Sala Plena de Seccin Tercera de 23 de agosto

de 2012, que no puede perderse de vista que de tiempo atrs la jurisprudencia de esta
Sala y de la Corte Suprema de Justicia tambin-, ha soportado la procedencia de
reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoracin no solamente con fundamento en
la presuncin de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo
al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificacin
la (sic) caractersticas mismas del dao, su gravedad y extensin, el grado de afectacin
en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho
que enmarcan la situacin del demandante afectado, para, por va del anlisis de conjunto,
debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de
ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del
juez.
De acuerdo con la posicin de la Sala, en caso de reparacin del dao moral por muerte,
se presume la afliccin y dolor por el hecho del parentesco o la relacin probada y, en
consecuencia, su reconocimiento depender de la acreditacin legal del parentesco o la
relacin conyugal o marital. Sin embargo, cuando se desvirte probatoriamente dicha
presuncin, no habr lugar a ningn tipo de reconocimiento por este concepto.
Resulta de lo anterior, como es obvio, que no proceder reconocimiento alguno por

perjuicio moral, cuando no se encuentre en el expediente prueba que demuestre legalmente
el parentesco ni obre actividad probatoria que acredite el dolor o la afliccin.
As las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se encuentra

acreditada la relacin de parentesco entre los demandantes y el joven Giovanny Fonseca
Amaya, por cuanto obra en el expediente copia autntica del registro civil de nacimiento de
Custodia Amaya Guarguati (Fl.3 C.1), copia autntica del registro civil de nacimiento de
Victoria Eugenia Amaya donde consta que su madre es Custodia Amaya Guarguati (Fl.4
C.1), copia autntica del registro civil de nacimiento de Jhon lvaro Fonseca Amaya donde
consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya y su padre Jos lvaro Fonseca Rodrguez
(Fl.5 C.1), copia autntica del registro civil de nacimiento de Brider Fonseca Amaya donde
consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya y su padre Jos lvaro Fonseca Rodrguez
(Fl.6 C.1), copia autntica del registro civil de nacimiento de Jeisson Fabin Amaya donde
consta que su madre es Victoria Eugenia Amaya (Fl.7 C.1) y copia autntica del registro
civil de nacimiento de Giovanny Fonseca Amaya donde consta que su madre es Victoria
Eugenia Amaya y su padre Jos lvaro Fonseca Rodrguez (Fl.8 C.1).
Adicionalmente, reposan en el expediente los testimonios de Elizabeth Rodrguez de Rojas

y Mariela Mancipe Aguirrea (Fls.157 a 160 C.1) quienes manifestaron el dolor y la afliccin
sufridos por los familiares del joven Giovanny Fonseca Amaya por su muerte.
En consecuencia, habr lugar al reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes

en un 100%, por las razones que se explicaron en lneas anteriores, as las cosas la cuanta
a reconocer ser el siguiente:
Demandante Cuanta (SMLMV)
Victoria Eugenia Amaya (madre) 100
Custodia Amaya Guarguati (abuela) 50
Brider Fonseca Amaya (hermano) 50
Jeisson Fabin Amaya (hermano) 50
Jhon AlvaroFonseca Amaya 50

(hermano)
8.2 Perjuicios Materiales
8.2.1 Dao emergente
El A quo reconoci a favor de la seora Victoria Eugenia Amaya, madre de Giovanny

Fonseca Amaya la suma de OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS
CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE
($823.656,44) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de dao emergente,
por cuanto obra en el expediente original de la factura de los gastos funerarios del seor
Giovanny Fonseca Amaya (Fl.10 C.1).
No obstante, la Sala considera que es necesario actualizar la totalidad del valor consignado
en la factura de venta No.0023 de fecha 5 de abril de 1999 expedida por la funeraria
moderna, a nombre del seor Giovanny Fonseca Amaya en donde constan una serie de
gastos por concepto de caja mortuoria, misa de cuerpo presente, derechos de bveda,
servicios de velacin, arreglo del cadver, papelera de notaria, carteles murales y servicios
de funeraria por valor de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000,00). (Fl.10
C.1), lo anterior, por cuanto se reconocer a la parte demandante la totalidad del perjuicio
causado con ocasin de la muerte de su familiar.
As las cosas, se actualizara la suma de $1.500.000,00 correspondiente a los gastos

sufragados por la familia de Fonseca Amaya con ocasin de su muerte, desde la fecha de
la expedicin de la factura, es decir 5 de abril de 1999, hasta la fecha de esta providencia,
as:
Ra= Vh * IPC final / IPC inicial
Ra= $1.500.000,00 * Mar-14/Abril-99
Ra= $1.500.000,00* 115.71/55.18
Ra= $3.145.433,12
8.2.2 Lucro cesante
Sobre el concepto de lucro cesante, ste es entendido como la ganancia o provecho que
dej de reportarse a consecuencia de la concrecin del dao antijurdico. Doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante puede presentar las variantes de
consolidado y futuro, y ste ha sido definido como el reflejo futuro de un acto ilcito sobre
el patrimonio de la vctima, que justamente por ser un dao futuro exige mayor cuidado en
caracterizacin o cuantificacin141.
El Tribunal Administrativo de Santander no concedi a la parte demandada perjuicios

materiales en la modalidad de lucro cesante, razn por la cual en el recurso de apelacin
se solicit acceder al reconocimiento de dicho perjuicio.
En el caso en comento encuentra la Sala que obran en el expediente las declaraciones

rendidos por Elizabeth Rodriguez de Rojas y Mariela Mancipe Aguierrea (Fls.157 a 160 C.1)
quienes manifiestan que el joven Giovanny Fonseca Amaya se desempeaba como
mensajero en la ciudad de Bucaramanga, y que el dinero producto de trabajo lo destinaba
a ayudar a su madre en el sostenimiento del hogar.
141CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidad civil, 6

edicin. Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pg. 97.
No obstante, la Sala observa que para establecer los ingresos mensuales del joven
Giovanny Fonseca Amaya, no se aport al proceso prueba que brinde la certeza suficiente
para dar por establecido monto del salario que devengaba, comoquiera que ni los
testimonios ni otros documentos dan cuenta de ello, en consecuencia, la Sala observa que
Fonseca Amaya desempeaba una actividad lcita, como lo es el servicio de mensajera,
por la que reciba unos ingresos, y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad del
salario que perciba, se presume que por lo menos reciba un salario mnimo legal mensual.
Para determinar la renta, se tendr en cuenta el salario que al menos se presume que la
vctima perciba, esto es, la suma de $236.460,00142, incrementado en el 25% de
prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el seor
Fonseca Amaya destinaba para su propio sostenimiento, lo que arroja la suma de
$221.681,25.
Luego, se actualiz el salario mnimo correspondiente a 1999 y se compar con el salario

de 2014, para tomar el mayor de los dos, para el caso el salario mayor es el del ao 2014.
En ese orden, la renta ser la suma de $616.000,00 incrementada en un 25% de

prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el seor
Fonseca Amaya destinaba para su propio sostenimiento, quedando como base de la
liquidacin en la suma de $577.500,00.
El 100% de este valor se reconocer a la mam Victoria Eugenia Amaya por cuanto la
vctima incidi en la produccin del dao, quedando como resultado la suma de
$577.500,00. Como lmite temporal se tendr en cuenta, respecto del hijo, la fecha en la
cual ste cumplira 25 aos de edad, es decir hasta el 22 de enero de 2005, primero porque,
se encuentra demostrado en el expediente que viva con su madre, y en segundo lugar
porque las reglas de la experiencia indican que ese sera el momento aproximado en el cual
aquel conformara su propia familia, es decir, se emancipara del seno familiar y, por lo
tanto, dejara de proporcionar la ayuda econmica a su madre.
Con base en lo anterior, se tasar la indemnizacin debida o consolidada, que abarca el lapso
transcurrido desde la poca de los hechos, y hasta los 25 aos de su hijo Giovanny Fonseca
Amaya.
142 Salario mnimo legal vigente para el ao de 1999.

Con base en lo anterior, se tasar la indemnizacin debida o consolidada, que abarca el lapso
transcurrido desde la poca de los hechos, y hasta los 25 aos de su hijo Giovanny Fonseca
Amaya.
- Clculo de la indemnizacin debida, consolidada o histrica
(1 + i)n - 1
S = Ra
i
Para aplicar se tiene:
S = Suma a obtener.
Ra = Renta actualizada, es decir $577.500,00
i = Tasa mensual de inters puro o legal, es decir, 0,004867.
n = Nmero de meses transcurridos desde el momento del dao -4 de abril de

1999- hasta la fecha en que cumpla Giovanny Fonseca los 25 aos, estos
son, 69.6 meses.
1 = Es una constante.
(1 + 0.004867) 69.6 - 1
S = $577.500,00
0.004867
S= $47.703.432,49
9. Condena en costas
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998, slo hay lugar a la
imposicin de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como
en este caso ninguna de aquellas actu de esa forma, no se impondrn.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Seccin Tercera, Sub-seccin C, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la Ley,
FALLA
MODIFQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1 de

julio de 2004 y, en su lugar se dispngase:
PRIMERO. DECLRESE la responsabilidad compartida de la Nacin Ministerio de

Defensa - Polica Nacional y Giovanny Fonseca Amaya, por la muerte de este ltimo.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaracin, CONDENASE a la

Nacin Polica Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a los
demandantes las siguientes sumas:
Demandante Cuanta (SMLMV)
Victoria Eugenia Amaya (madre) 100
Custodia Amaya Guarguati (abuela) 50
Brider Fonseca Amaya (hermano) 50
Jeisson Fabin Amaya (hermano) 50
Jhon AlvaroFonseca Amaya 50

(hermano)
TERCERO. RECONZCASE en favor de la seora Victoria Eugenia Amaya la suma

de TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS
TREINTA Y TRES PESOS CON DOCE CENTAVOS M/CTE ($3.145.433,12) por
concepto de perjuicios materiales en la modalidad de dao emergente.
CUARTO: RECONZCASE en favor de la seora Victoria Eugenia Amaya la suma

de CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS
TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE
($47.703.432,49), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro
cesante.
QUINTO. NIGUENSE las dems splicas de la demanda.
SEXTO. En cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 176 y 177 del Cdigo

Contencioso Administrativo, para lo cual se expedir copia de la sentencia de
segunda instancia, conforme al artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil.
SEPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, DEVULVASE el expediente al tribunal

de origen.
CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE
ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala
OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Magistrada
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado
CONTRATO ESTATAL Ttulo ejecutivo. Condicin suspensiva / TITULO

EJECUTIVO - Contrato estatal. Condicin suspensiva / PROCESO
EJECUTIVO CONTRACTUAL - Ttulo ejecutivo / EXCEPCION DE CONTRATO
NO CUMPLIDO - Proceso ejecutivo contractual / PROCESO EJECUTIVO
CONTRACTUAL - Excepcin de contrato no cumplido
Cuando la obligacin que se cobra proviene de un contrato estatal, el ttulo

ejecutivo, por regla general es complejo en la medida que est conformado no
slo por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros
documentos, normalmente actas provenientes de la administracin en las cuales
conste el cumplimiento de la obligacin a cargo del contratista, y de las que se
pueda deducir la exigibilidad de la obligacin de pago para la entidad contratante.
Cuando el ttulo ejecutivo est constituido directamente por el contrato estatal, la
situacin en cuanto a las excepciones se diferencia de aquella que se presenta en
los procesos de ejecucin donde el ttulo ejecutivo est constituido por un ttulo
valor, caso en el cual resulta improcedente cualquier excepcin fundada en los
hechos ocurridos en la relacin subyacente que dio origen al ttulo, cuando ste ha
circulado. Ello se explica en el hecho de que la exigibilidad de la obligacin de
pago que surge de un contrato estatal por reglar general est sometida a una
condicin suspensiva en tanto, depende directamente del cumplimiento de la
prestacin correlativa de hacer que quien pretende el pago ha adquirido con el
contrato. En cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 490 del C.P.C , slo la
demostracin del cumplimiento de la condicin, dar lugar a la determinacin de la
existencia de ttulo ejecutivo en su favor, derivado directamente del contrato
estatal, ttulo que en ese caso estar integrado con el documento en el que conste
el cumplimiento de la condicin. En este orden de ideas la excepcin de contrato
no cumplido procede en estos procesos por cuanto est dirigida directamente a
enervar el ttulo presentado como recaudo, como quiera que slo el cumplimiento
de la obligacin negocial que se cobra, da lugar a la existencia de ttulo ejecutivo
en contra de la entidad que entonces se ve obligada al pago. Slo cuando los
documentos allegados como recaudo ejecutivo no dejan duda en el juez de la
ejecucin sobre la claridad, expresin y exigibilidad de la obligacin que se cobra,
ser procedente librar orden de pago y ms tarde proferir sentencia en la que se
ordene seguir adelante con la ejecucin. No existe un criterio que permita sealar
de modo general cuales son los documentos que integran el ttulo de recaudo
ejecutivo cuando la obligacin que se cobra proviene de un contrato estatal. En
cada caso la integracin del ttulo depender del convenio negocial en la medida
en que son las partes, en uso de la autonoma de la voluntad, y a travs de
clusulas accidentales, quienes establecen en el contrato la forma y las otras
circunstancias en las cuales se produce la exigibilidad de la obligacin de pago, de
tal manera que el juez de la ejecucin en cada caso concreto y con miras a
determinar la existencia de un ttulo ejecutivo, debe usar como parmetro lo que al
respecto dispusieron las partes en uso de la libertad negocial. Por manera que, no
es suficiente plasmar en el contrato la obligacin para una de las partes de pagar
o entregar, segn el caso, una suma de dinero, es necesario adems, con miras a
constituir un ttulo ejecutivo, que en el contrato se haya sealado una fecha o
momento cierto en el cual pueda predicarse la exigibilidad de esa obligacin. Es
decir la existencia de un ttulo de recaudo ejecutivo constituido directamente por el
contrato estatal, depende de que en ste se haya establecido la fecha o el
momento cierto en el cual la obligacin de pago o de entregar una suma de dinero,
se hace exigible y de que la otra parte haya demostrado el cumplimiento de la
obligacin correlativa que da lugar a la exigibilidad de la obligacin de pago o
entrega de una suma de dinero. La ausencia de disposicin convencional en tal
sentido inhibe la posibilidad de demandar por la va ejecutiva, antes de la
terminacin del contrato, el pago de las obligaciones surgidas del mismo, y
corresponder a las partes acudir en primera instancia a la accin contractual,
para que sea el juez en el proceso ordinario quien determine si existe la obligacin
de pago y la fecha desde la cual se hizo exigible, para constituir as, con la
sentencia, un ttulo ejecutivo.
ANTICIPO - Diferente a pago anticipado / PAGO ANTICIPADO - Diferente a

anticipo / ANTICIPO - Pago tardo / ANTICIPO - Inters de mora
Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquid, por la mora en el pago del
anticipo, cabe sealar que esta Sala ha exigido la demostracin, a travs de un
juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno
de las sumas convenidas a ttulo de anticipo. Esta tesis ha tenido como
fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta
Corporacin, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al
contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el
cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal. En la primera
hiptesis, se han considerado pblicos u oficiales los recursos y de la exclusiva
propiedad del ente estatal constituyndose en un adelanto, avance o anticipo del
precio no causado para la iniciacin del objeto contractual, los trabajos o servicios,
la atencin de los gastos preliminares y su aplicacin a los fines del contrato, que
slo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de
su amortizacin. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha sealado que es un
pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su
propiedad. Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses
moratorios cuando la administracin no cumple en la oportunidad legal con el
anticipo, la procedencia de la ejecucin coactiva para el pago de la prestacin
dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios,
en tanto, la admite respecto del pago anticipado. Nota de Relatara: Ver Sentencia
de 29 de enero de 2004 expediente 10779. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
Hernndez Enrquez; las sentencias de septiembre de 1999; expediente 10.607 de
22 de junio de 2001; expediente 13436, y de 29 de enero de 2004 ; y de la Sala
Plena Contenciosa de 8 de agosto de 2001 acumulado AC- 10966 y 11.274
RECTIFICACION JURISPRIDENCIAL - Anticipo. Intereses moratorios /

ANTICIPO - Inters moratorio / INTERES MORATORIO. Anticipo / MORA -
Anticipo
En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar

partido en relacin con decisiones anteriores con respecto
a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, por que
no es el tema discutido, se recoge la tesis de la
improcedencia de la causacin de intereses moratorios
respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo cuando
la entidad estatal incurre en mora, para en cambio sealar
que se deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes
razones: a. Celebrado el contrato, las partes deben
cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos
esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento
completo, total y oportuno, es una obligacin sancionada
por el ordenamiento jurdico que no puede quedar en forma
alguna a la decisin, arbitrio o voluntad de ninguna de las
partes. b. La clusula de anticipo es accidental, se inserta
y pacta expresamente por las partes (art. 1501 c.c), y como
tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal
y un derecho para el contratista (art. 1.602 C.C,). Por
consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su
cumplimiento, el contratante cumplido o presto al
cumplimiento, est legitimado para exigir la prestacin in
natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en
cuanto sea admisible y posible) con la indemnizacin de
perjuicios. Y, tal exigencia, de acuerdo con las
caractersticas del ttulo obligatorio y de la ley, podr
realizarse mediante las acciones pertinentes, ordinarias y
ejecutivas, en ste ltimo caso, no por la abstencin,
incumplimiento, sino por la prestacin misma siempre, que
tratndose del anticipo este sea una suma dineraria
especfica, concreta y singular. c. Habindose acordado
plazo o trmino para el cumplimiento del anticipo, en las
voces del artculo 1608 c.c., y, dejndolo transcurrir sin
entregarlo en la oportunidad debida, por esta sola
circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el
contrato exija requerimiento o reconvencin para tal efecto
y no se hubiere renunciado. Dicho precepto, claramente
dispone que el deudor est en mora cuando no ha cumplido
la obligacin dentro del trmino estipulado; salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor
para constituirlo en mora. Y en los trminos del artculo
1625 C.C., uno de los modos de extinguir las obligaciones
es la solucin o pago efectivo que corresponde al
cumplimiento de la prestacin debida (art. 1626 ibidem),
por lo mismo, si la obligacin relativa al anticipo no se
cumple dentro del trmino estipulado, se incurre en mora.
d. El artculo 1617 del Cdigo Civil en punto de las
obligaciones dinerarias y de la indemnizacin de perjuicios
por la mora, con absoluta claridad y precisin establece:
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando solo cobra intereses basta el hecho del retardo.
e. Por otra parte, la distincin entre anticipo y pago
anticipado para desestimar en el primer caso y admitir en
el ltimo los intereses moratorios partiendo de la
pertenencia y amortizacin de los recursos, no es
afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la
obligacin y no en el pago, es el presupuesto de los
intereses. Es evidente que el contratista tiene derecho a
recibir en la oportunidad pactada el anticipo y, si la
entidad estatal no lo entrega en el trmino o plazo cierto
consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por
su virtud, se generan y causan los intereses moratorios. En
conclusin, los intereses de mora se deben en virtud de la
ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligacin
principal contrada y la entrega del anticipo en una
relacin contractual con el Estado, as se estn entregando
dineros pblicos y antes de la iniciacin del contrato, no
se libera de ser cumplida en la fecha convenida, ni libera
a la entidad contratante incumplida responda por la sancin
prevista, en este caso, los intereses de mora. f. A ms de
lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte
integrante del valor o precio del contrato y de la
retribucin del contratista; que al tenor del artculo 90
de la Constitucin Poltica el Estado debe indemnizar el
dao antijurdico causado, esto es, aquel que no se tiene
el deber legal o contractual de soportar y, an proveniente
de una actividad lcita; que segn el artculo 16 de la
Ley 446 de 1998, , la valoracin de daos irrogados a las
personas y a las cosas, atender los principios de
reparacin integral y equidad y observar los criterios
tcnicos actuariales y, que la Ley 80 de 1993, contiene
especficas previsiones sobre el equilibrio econmico del
contrato; as, el numeral 8 del artculo 4, impone a las
entidades estatales el deber de adoptar las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin
del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y
financieras existentes al momento de proponer en los casos
en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de
contratar en los casos de contratacin directa el del
numeral 1 del artculo 5 reconoce a los contratistas el
derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y
a que el valor intrnseco de la misma no se altere o
modifique durante la vigencia del contrato y a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin
econmica del contrato a un punto de no prdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables
a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr
que restablecerse la ecuacin surgida al momento del
nacimiento del contrato el inciso 2 del numeral 1 del
artculo 14, prev para aquellos casos en que las entidades
estatales hagan uso de las potestades excepcionales, el
deber de stas de proceder al reconocimiento y orden de
pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho las personas objeto de tales medidas y a aplicar
los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuacin o equilibrio inicial. g. Finalmente
dentro de los principios que gobiernan el rgimen de las
obligaciones y los contratos, no parece razonable ni
jurdico sostener que la entidad estatal obligada por su
propia decisin al cumplimiento de un anticipo, pueda
sustraerse a su compromiso sin ninguna consecuencia
econmica. Nota de Relatora: Ver sentencia del 1 de julio
de 1999, Exp. 16459, Ponente: Daniel Surez Hernndez;
Conceptos de 3 de junio de 1997 Rad. 1141; de 10 de agosto
de 1987 Rad. 115; Sentencias de 13 de mayo de 1988, Exp.
4303; de 28 de octubre de 1994, Exp. 8092; de 29 de abril
de 1999, Exp. 14855; de17 de mayo de 2001, Exp. 13635; de
octubre 9 de 2003, Exp. 13412; Sentencia C-892 de 22 de
agosto de 2001, Ponente: Rodrigo Escobar Gil de la Corte
Constitucional
IMPUTACION DE PAGOS - Contratacin estatal / CONTYRATACION

ESTATAL - Imputacin de pagos / IMPUTACION DE PAGOS - Intereses y
despus capital
El estatuto de contratacin de la administracin pblica no disciplin de manera

especfica, como si lo hizo con el valor de los intereses y su forma de liquidacin,
el tema de la imputacin de los pagos que la administracin contratante hace al
contratista. Ese vaco debe ser llenado con la preceptiva del artculo 1653 del C.
Civil, que la regular el tema de la imputacin del pago. La aplicacin de esta
disposicin a las obligaciones surgidas de los contratos estatales, esto es aquellos
celebrados por una entidad estatal y regidos por el estatuto de contratacin de la
administracin pblica, no se llama a duda, como quiera que expresamente el
artculo 13 de ese estatuto dispone la aplicacin a esos contratos, de la
normatividad civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa. El
estatuto de contratacin de la administracin pblica no se ocupa del tema de la
imputacin de los pagos aunque es permanente la preocupacin de la Ley 80 por
establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que
surgen del contrato estatal, a travs de normas a las que ya se hizo referencia.
As, en aplicacin del artculo 13 referido y dado que el tema no est
expresamente regulado en la norma, debe acudirse al artculo 1653 del C. Civil,
que se refiere a la forma como debe hacerse la imputacin al pago, esto es, en
primer lugar a intereses y luego a capital, dado que en este evento el acreedor no
ha consentido en que la imputacin sea directamente a capital.
EJECUCION DEL CONTRATO - Requisito / GARANTIA DE CUMPLIMIENTO -

Aprobacin. Ejecucin del contrato
Pero est demostrado que con certeza la contratante conoci de la constitucin de

la garanta de buen manejo del anticipo por lo menos el 18 de junio de 1997, fecha
en la que se suscribi el acta de iniciacin de obra, dado que de una parte en los
trminos del artculo 41 de la ley 80 de 1993, la iniciacin de la ejecucin del
contrato requiere de la aprobacin de la garanta de cumplimiento del mismo es
decir, sin esa garanta no se puede suscribir el acta de iniciacin de obras, y de
otra parte, la fecha de constitucin de la garanta es anterior a aquella en que se
suscribi el acta de iniciacin de obras. Estos dos hechos demostrados, obran
como indicadores de que la administracin conoci de la existencia de la garanta
por lo menos el 18 de junio de 1997. As las cosas, y dada la falta de un
documento que permita determinar con certeza la fecha en la cual el contratista
comunic a la contratante la existencia de la garanta de cumplimiento, la Sala
tomar por tal la de iniciacin de las obras, esto es el 18 de junio de 1997, puesto
que solamente a partir de ese momento y de acuerdo con lo dicho anteriormente
se tiene certeza del conocimiento del Departamento de Santander sobre la
constitucin de la garanta, y por tanto a partir de ese momento se puede predicar
la exigibilidad de la obligacin relacionada con la entrega del anticipo.
INTERESES MORATORIOS - Tasa
En los trminos del artculo 1653 del C.C. tal como lo entendi la parte actora, el
pago realizado debe imputarse primero a intereses y luego a capital. As, para
calcular el saldo de capital adeudado a ttulo de anticipo, se proceder a sumar al
valor del anticipo acordado en el contrato ($206.274.765.50), el valor de los
intereses de mora causados sobre esa suma, entre el 18 de junio de 1997 y el 6
de mayo de 1998, los cuales se liquidarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
1o del decreto reglamentario 679 de 1994, dado que en el contrato no hubo pacto
expreso sobre el tema, es decir el 12% anual (ley 80 de 1993), aplicado sobre el
valor indexado. A la suma as obtenida, se le restar el pago realizado el 6 de
mayo de 1998 y la suma resultante, corresponder al saldo insoluto del anticipo.
EXCEPCION DE COMPENSACION - Contrato estatal
Aunque no fue precisamente denominada como excepcin de

compensacin, al contestar la demanda la entidad ejecutada puso de presente que
la firma CONCAY, a esa fecha, (23 de abril de 1999), no haba amortizado a favor
del Departamento de Santander, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES
DIEZ Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($49.017.986), por
concepto del anticipo entregado. De esta manifestacin cabe deducir la formulacin
de la excepcin de compensacin, la que adems se encuentra demostrada en el
plenario. En los trminos del artculo 1.722 del C.C. la compensacin de la suma
adeudada por la sociedad CONCAY S.A. al Departamento de Santander a ttulo de
saldo por amortizar del anticipo, se har en primer lugar frente a lo adeudado por el
Departamento de Santander a esa sociedad, a ttulo de saldo insoluto del anticipo,
en segundo lugar al saldo insoluto del valor del acta de obra No. 1, en tercer lugar
al saldo insoluto del acta de obra No. 2 y en ltimo lugar al valor del acta de obra
No.3. Para efectos de la compensacin, a cada una de las deudas a cargo del
Departamento de Santander y a favor de la sociedad CONCAY S.A., se le
adicionar el valor de los intereses de mora desde cuando fueron exigibles, hasta
la fecha del ltimo pago realizado por la administracin - noviembre 24 de 1998-,
dado que a partir de ese momento puede predicarse la exigibilidad de la obligacin
para la sociedad CONCAY S.A. de terminar con la amortizacin del anticipo, por
cuanto tal amortizacin, en los trminos convenidos en el contrato se hara sobre
cada pago de actas parciales de obra. Como la compensacin opera desde esa
fecha, no hay lugar a liquidar intereses sobre las sumas compensadas, desde el 24
de noviembre de 1998. La liquidacin que antecede muestra que la deuda del
Departamento de Santander, con la sociedad CONCAY es inferior a aquella que tiene
esa sociedad con ese Departamento por concepto de saldo no amortizado del anticipo,
lo cual lleva a declarar la prosperidad de la excepcin de compensacin.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogot, D. C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006)
Radicacin nmero: 68001-23-15-000-1998-01597-01(24812)
Actor: SOCIEDAD CONCAY S.A
Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER
(CASO 5)
Referencia: APELACION- SENTENCIA EJECUTIVA
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte ejecutante contra la

sentencia de 5 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de
Santander, por la cual se resolvi:
PRIMERO: Declrase insubsistente la actuacin por no existir ttulo

ejecutivo y por tanto abstenerse de seguir adelante con la ejecucin.
SEGUNDO: Se ordena levantar las medidas cautelares decretadas en

la presente actuacin.
La providencia ser modificada para declarar la prosperidad de las excepciones de

pago y compensacin y se ordenar la terminacin del proceso.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de

octubre de 1998, la sociedad CONCAY S.A., a travs de apoderado judicial,
present demanda ejecutiva en contra del Departamento de Santander con el fin
de hacer efectivas las siguientes pretensiones:
1.1 Libre mandamiento ejecutivo a favor de la Sociedad CONCAY S.A.

y en contra del Departamento de Santander por las siguientes
cantidades de dinero:
1.1.1.- Por la suma de treinta y cinco millones trescientos veinticuatro
mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($35324.456.oo) m/cte. Como
capital del saldo del anticipo, desde el 23 de junio de 1998.
1.1.2.- Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del

inters legal civil sobre el valor histrico actualizado de la suma
anteriormente mencionada desde el da 23 de junio de 1998 hasta
cuando se verifique el pago.
1.1.3. Por la suma de veintiocho millones setecientos treinta y siete mil

novecientos treinta pesos con cincuenta centavos ($28737.930,50)
m/cte. Como capital vinculado al Acta de Recibo Parcial de Obra No. 1
de fecha 18 de julio de 1997, correspondiente a la ejecucin parcial del
Contrato de Obra No. 199/97.

anteriormente mencionada desde el da 18 de julio de 1997 hasta
1.1.5.- Por la suma de cuarenta y tres millones ochocientos setenta y

dos mil veintiocho pesos ($43872.028,oo) m/cte. Como capital
vinculado al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra No.2 de fecha 19
de agosto de 1997, correspondiente a la ejecucin parcial del Contrato
de Obra No. 199/97.

anteriormente mencionada desde el da 19 de agosto de 1997 hasta
1.1.7.- Por la suma de cuarenta y dos millones trescientos veintitrs mil

novecientos diez pesos ($42323.910,oo) m/cte. Como capital vinculado
al valor del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 3 de fecha 18 de
septiembre de 1997, correspondiente a la ejecucin parcial del
Contrato de Obra No. 199/97.
1.1.8. - Por los intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del

anteriormente mencionada desde el da 18 de septiembre de 1997
hasta cuando se verifique el pago.
1.1.9.- Srvase conceder el ajuste del valor de las condenas que se

resuelvan al momento de dictar la sentencia correspondiente a cargo
de la entidad demandada y ordenar determinar dicho monto tomando
como base el IPC, de conformidad con lo previsto en el artculo 178 del
C.C.A. (fls. 43 a 45 C.1)
En escrito separado solicit como medida cautelar, el embargo y secuestro de las

cuentas corrientes y de ahorro que la entidad demandada tuviese en diferentes
entidades bancarias de la ciudad de Bucaramanga; para el efecto solicit oficiar a
las siguientes entidades financieras: Banco Mercantil, Banco BBVA Ganadero,
Banco Caja Agraria, Banco Central Hipotecario, Banco del Estado, Corporacin de
Ahorro y Vivienda DAVIVIENDA y Corporacin de Ahorro y Vivienda
GRANAHORRAR; esta solicitud fue atendida por auto de 31 de mayo de 1999 y
se perfeccion segn el oficio visible a folio 32 del cuaderno de medidas
cautelares auxiliado por el oficial de cuentas corrientes del Banco del Estado
sucursal Bucaramanga.
2. Las anteriores pretensiones fueron fundamentadas en los hechos que se

sintetizan a continuacin.
a. El 23 de mayo de 1997 la sociedad CONCAY S.A. y el Departamento de

Santander suscribieron el contrato de obra No 199/97, el cual tena por objeto el
mejoramiento de la va Troncal del Magdalena Medio - Puerto Parra.
b. De acuerdo con la clusula cuarta del citado contrato se estableci su valor en

la suma de $ 412549.531 y su plazo en cinco meses (clusula segunda).
c. En relacin con la forma de pago las partes convinieron:
CLUSULA OCTAVA: FORMA DE PAGO.- EL DEPARTAMENTO

pagar al CONTRATISTA el valor del contrato segn actas mensuales
de avance de obra de cuyo valor se amortizar el CINCUENTA por
ciento (50%) correspondiente al anticipo; PARGRAFO PRIMERO: Los
pagos que reciba el CONTRATISTA sern las sumas provenientes de
multiplicar las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios
que figuran en la propuesta, el cual incluye todos los costos directos e
indirectos imputables a la correcta ejecucin de las obras; PARAGRAFO
SEGUNDO: ANTICIPO.- Constituida la fianza que lo ampara, EL
DEPARTAMENTO, conceder al CONTRATISTA un anticipo por el
CINCUENTA por ciento (50%) del valor del contrato; PARGRAFO
TERCERO: AMORTIZACIN.- La amortizacin del anticipo se har
mediante deducciones del CINCUENTA por ciento (50%) de las
rdenes de pago correspondiente a las actas de recibo de obra;
PARAGRAFO QUINTO: Dentro de los cinco (5) primeros das calendario
del mes siguiente al de la ejecucin de las obras, se elaborarn entre el
Interventor y el Contratista actas mensuales que registren el valor de las
obras ejecutadas. El valor de cada acta ser el resultado de la
multiplicacin de las cantidades de obra por los precios unitarios que
figuran en la propuesta. La interventora podr en las actas hacer
correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores
aprobadas por ella. Ningn certificado que no sea el de recibo definitivo
de la totalidad de las obras deber considerarse como aprobacin de
algn trabajo u obra; (fl 5. C.1)
d. La ejecutante constituy la garanta nica No. GU 01 -01-0535919 y suscribi la

pliza de responsabilidad civil extracontractual No. RCE 02-01-053-59, expedidas
por la compaa de seguros Confianza S.A. a favor del Departamento de
Santander; realiz el pago de los derechos de publicacin del contrato en la
gaceta Departamental de Santander y el pago del impuesto de timbre
correspondiente, cumpliendo con esto los requisitos exigidos por la ley 80 de
1993 para la ejecucin del contrato.
e. Para efectos del pago del anticipo la contratista mediante comunicacin CCY
1031, recibida por el Departamento el 4 de junio de 1997, entreg la pliza de
amparo de buen manejo y uso del anticipo, de conformidad con lo pactado en el
pargrafo segundo de la clusula octava del contrato.
f. La contratista inici la ejecucin del contrato de obra No. 199/97 el da 18 de

junio de 1997 y realiz 3 entregas parciales de obra al Departamento, las cuales
fueron recibidas a satisfaccin por el representante del Departamento y el
interventor.
g. El Departamento no realiz los pagos del anticipo ni de las tres entregas

parciales de obra, de acuerdo con los trminos establecidos en el contrato,
adeudando por tal motivo las siguientes sumas: $28737.930,50 por concepto de
acta de recibo parcial de obra No. 1 ms los intereses correspondientes;
$43174.597, imputables al acta de recibo parcial de obra No. 02 ms sus
intereses correspondientes; y $42323.910 por concepto de acta de recibo parcial
de obra No.3 mas sus respectivos intereses.
h. Manifest la actora que la entidad demandada realiz varios pagos parciales,
los cuales imput todos al anticipo, de la siguiente manera:
El primero el da 6 de mayo de 1998 por $206274.765,50, correspondiente al valor

del anticipo, al cual la parte actora le aplic la tasa equivalente al doble del inters
legal civil sobre el valor histrico actualizado (artculo 4 numeral 8 de la ley 80 en
concordancia con el artculo 1 del Decreto 679 de 1994), desde el da 4 de junio
de 1997 (fecha en que afirm ha debido recibirse el pago) causndose una mora
de 334 das, para arrojar la suma de $270328.262, y restndole a sta el valor de
dicho abono, result un saldo de $64053.496, a 6 de mayo de 1998.
Al anterior saldo ($64,053.496) le aplic la tasa equivalente al doble del inters

legal civil sobre su valor histrico actualizado (artculo 4 numeral 8 de la ley 80 en
concordancia con el artculo 1 del Decreto 679 de 1994), desde el 6 de mayo de
1998 (da del pago del primer abono) hasta la fecha del pago del segundo abono,
23 de junio de 1998, lo que arroj como saldo del anticipo $77538.419. A esta
suma le rest el segundo abono de $43873.028, quedando pendiente un saldo de
anticipo de $ 33.666.391 a 23 de junio de 1998.
A ste ltimo valor ($ 33.666.391) tambin le aplic la tasa equivalente al doble del
inters legal civil sobre su valor histrico actualizado (artculo 4 numeral 8 de la ley
80 en concordancia con el artculo 1 del Decreto 679 de 1994), desde el 23 de
junio de 1998 (da del ltimo pago), hasta el 14 de octubre 1998 (fecha cercana a
la de presentacin de la demanda), lo que arroj un saldo de $35.324.456, suma
que es objeto de las pretensiones ejecutivas, como saldo del anticipo.
ii) En las anteriores condiciones, el Departamento de Santander le adeuda a

Concay la suma de $28.737.930,50, valor del acta parcial de obra No. 1, con sus
respectivos intereses; el valor del acta parcial de obra No. 3 por valor de
$42.323.910, con sus respectivos intereses y el valor del acta No. 2 por
$43.872.028, con sus respectivos intereses, ya que si bien es cierto sta fue
cancelada, se imput al capital debido por concepto de anticipo.
3. Actuacin en primera instancia

3.1 Por auto de 16 de febrero de 1999, el a quo libr mandamiento de pago contra
la entidad demandada por la suma de $ 150.258.324,50 por concepto de capital
ms los intereses de mora, los cuales orden liquidar de acuerdo con lo dispuesto
por el numeral 8 del artculo 4 de la ley 80 de 1993, desde las siguientes fechas:
a) La suma de $35.324.456,00 desde el 23 de junio de 1998.
b) la suma de $28.737.930,50 desde el 18 de julio de 1997.
c) La suma de $ 43.323.028,oo desde el 19 de agosto de 1997, y,
d) La suma de $42.323.910,oo desde el 18 de septiembre de

1997(fls.60 a 64 C.No1).
3.2 Notificado el Departamento, contest la demanda y propuso las excepciones

de pago y de contrato no cumplido. Manifest su oposicin frente a la pretensin
del ejecutante en relacin con el pago de las actas de recibo parcial de obra Nos.
1 y 2 y acept su deuda frente a la No. 3.
Respecto de los $ 35.324.456 que la actora imputa a saldo del anticipo no pagado,
afirm que de acuerdo con certificacin de 17 de abril de 1998 que aporta,
expedida por la Directora General de Tesorera del Departamento, la entidad
demandada gir al contratista el cincuenta por ciento (50%) del anticipo, del cual
se tiene como valor bruto la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES
DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO
PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($206.274.765.50) m/CTE, para un valor
neto girado de ($171.208.040.OO) M/CTE, el cual deba amortizarse mediante
deducibles del 50% de las rdenes de pago correspondientes a las actas de recibo
de obra y que por el contrario es la parte demandante la que le adeuda al
Departamento la suma correspondiente a $49.017.986, por concepto de no
amortizacin de lo pagado por este concepto.
Manifest que las sumas cobradas en el mandamiento de pago no correspondan

a la realidad por cuanto el Departamento cancel el 24 de noviembre de 1998, la
suma de $28.737.930,50 como capital que corresponda al acta de recibo de obra
No. 1, con sus respectivos intereses y el 23 de junio de 1998, cancel la suma de
$43.872.028, correspondiente al acta parcial de obra No. 2. Acept deber el valor
del acta parcial de obra No. 3, en relacin con la cual explic que su pago se
encontraba en reserva de tesorera mediante orden de pago No. 6739, razn por
la cual, al haberse cancelado las sumas de capital, por sustraccin de materia no
haba lugar a intereses habida consideracin de que estos son accesorios a la
obligacin principal.
3.3 De las excepciones se dio traslado a la parte actora, quien seal frente a la
de pago del anticipo, que este s fue cancelado pero con 334 das de mora, razn
por la cual dicha suma gener los intereses que se cobran y que luego de
imputarlos al capital arrojan el saldo que se reclama.
Afirm que de acuerdo con la documentacin aportada con la demanda, la entidad

ejecutada en audiencia de conciliacin celebrada el 5 de mayo de 1998, acept
que adeudaba a la firma Concay S.A. las actas de recibo parcial de obra firmadas
a entera satisfaccin por el interventor.
Frente al pago de las actas de recibo parcial de obra Nos. 1 y 2 que afirma haber
realizado la demandada, manifest que no desconoce el pago que el
Departamento de Santander realiz por la suma de $28.737.930 el da 24 de
noviembre de 1998 para abonarlo al capital que por dicho valor deba haber
cancelado el 18 de julio de 1997, fecha en la cual se suscribi el acta de obra No.
1, con 451 das de mora en el pago de la obligacin, como tampoco desconoce el
recibo de abono por valor de $43.872.028, que cancel el 23 de junio de 1998,
pero que deba desde el 19 de agosto de 1997, fecha en que se suscribi el acta
de obra No. 2, esto es, con 304 das de mora en el cumplimiento de la obligacin.
Solicit declarar improcedente la excepcin de contrato no cumplido toda vez que

no es susceptible de trmite en este tipo de procesos, pues con ella no se ataca el
ttulo ejecutivo sino la relacin subyacente que le da origen.
3.4 Fijada la audiencia de conciliacin para el 9 de septiembre de 1999, las partes

no llegaron a acuerdo, razn por la cual se continu con el trmite del proceso.
3.5 Vencido el periodo probatorio, se dio traslado a las partes por el trmino de 5
das para que presentaran sus alegatos de conclusin.
La parte ejecutante manifest que la demandada no cumpli con la carga

probatoria que tena de demostrar los hechos que fundamentaron sus
excepciones. Ratific lo dicho en la contestacin que realiz frente a las
excepciones de pago y de contrato no cumplido. En relacin con la peticin
especial de la ejecutada en cuanto a que se ordene devolver un supuesto
remanente a su favor, expuso que el mismo era inexistente toda vez que no es
ms que un desenfoque contable sobre los valores recibidos por mi poderdante y
la forma como deben imputarse a la contabilidad respectiva, pues si bien es cierto
no se amortiz el anticipo en su totalidad, no es menos cierto que los abonos
respectivos fueron efectuados con una mora paquidrmica e intolerable para
cualquier contratista
Las dems partes guardaron silencio dentro del trmino del traslado.
4. La sentencia
El 5 de diciembre de 2002, el a quo declar insubsistente la actuacin por

inexistencia de ttulo ejecutivo y en consecuencia orden el cese de la ejecucin y
el levantamiento de las medidas cautelares.
Consider el a quo que dentro del caso en examen y de acuerdo con los
documentos aportados como ttulo de recaudo, no era posible determinar con
certeza la exigibilidad de la obligacin, motivo por el cual no se logr conformar en
debida forma el ttulo ejecutivo.
Manifest que ... la obligacin que se pretende reclamar por va de esta accin
no es CLARA, pues de acuerdo con los documentos que obran en el expediente,
el valor de la obra ejecutada al 18 de septiembre de 1997 (fecha de suscripcin
del acta de recibo No. 3), es de $229.867.738.oo, que equivale al 55.72% del valor
objeto del contrato, circunstancia que evidencia la falta de claridad en el monto de
la obligacin que efectivamente se reclama a la administracin, por encontrarse en
discusin el derecho que le asiste al accionante frente a la real ejecucin del
contrato. En otros trminos, no existe claridad respecto de las obligaciones
derivadas del contrato de obra, es decir, no se ha definido a ciencia cierta quien le
debe a quien y en que cantidad, pues tampoco aparece acta de liquidacin en
virtud de la cual se haya finiquitado la relacin existente entre las partes del
negocio jurdico que arroje claridad y certeza sobre el monto de las obligaciones a
cargo de cada parte.
5. El recurso.
Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso recurso de apelacin.

Manifest que la insubsistencia es una sancin que no se aplica en materia
procesal a las actuaciones, toda vez que frente a estas slo es procedente aplicar
la inexistencia, la nulidad o en su defecto dejarlas sin efecto.
Expuso que de acuerdo con la documentacin aportada, esto es el contrato, las

actas parciales de entrega de obra y las rdenes de pago, que sirvieron de soporte
al ttulo de recaudo, no le era posible deducir al Tribunal la inexistencia del ttulo,
mas aun cuando se cumpli con todos los requisitos de ley y las formalidades
procesales para librar el mandamiento de pago.
Frente a la exigibilidad de las obligaciones que pretende ejecutar, expres que de

acuerdo con la clusula octava del contrato se estableci de manera clara la
exigibilidad de los pagos correspondientes a las actas de recibo parcial de obra, el
cual se determin sera contra entrega a plena satisfaccin de cada acta y no
contra entrega final de la obra, dado que la misma no determin condicin o plazo
que afectara el pago.
En relacin con la falta de claridad de las obligaciones que se pretende ejecutar

expuesta por el a quo en la sentencia recurrida, sostuvo que de la confrontacin
del contrato, las actas y las rdenes de pago, no surge duda sobre la suma
adeudada. Aclar que la ejecucin adems del cobro del acta No. 3 de entrega
parcial de obra, comprende el cobro de intereses moratorios por el no pago
oportuno de anticipo y los valores de las actas de recibo parcial Nos. 1 y 2, as
como la aplicacin del principio legal de que los abonos realizados por el
ejecutado se imputan primero a intereses y luego a capital, operacin de la que
afirma debe realizarse cuando se proceda a la liquidacin de crdito, momento en
el cual se efectuar el descuento por concepto de los abonos efectuados por la
entidad ejecutada con posterioridad a la presentacin de la demanda.
6. Alegatos de conclusin.
De la oportunidad concedida a las partes para alegar de conclusin, slo hizo uso
la sociedad ejecutante, para insistir en que se revoque la providencia impugnada,
se dicte sentencia de Prosecucin de la ejecucin, se ordene la liquidacin del
crdito y se condene en costas a la ejecutada.
Ello por cuanto fue ostensible e injustificable el incumplimiento del departamento

de Santander, que coloc al contratista en una situacin de indefensin que lo
oblig a paralizar las obras y a la presente ejecucin, ya que tena ttulo ejecutivo
de recaudo suficiente para iniciarla, como son los documentos y ordenes de pago
que reposan en el expediente que hacen exigible la obligacin y claros los
conceptos adeudados por el Departamento de Santander a CONCAY, en los
trminos precisados en el recurso de apelacin.
II. CONSIDERACIONES
Cabe precisar en primer lugar que la ejecucin inicialmente se adelant por unas
sumas producto de la liquidacin que el contratista motu propio realiz cada vez
que la administracin le hizo un pago, imputando siempre en primer lugar lo
pagado al saldo del anticipo, para finalmente imputarlo a actas parciales de obra.
En la apelacin el ejecutante en cambio separa los conceptos de lo adeudado a
ttulo de anticipo y a ttulo de actas parciales de obra.
Hecha la precisin que antecede, encuentra la Sala que no le asiste razn al a quo
en cuanto declar terminado el proceso, al deducir la inexistencia de un ttulo
ejecutivo, esto es, de un documento que en los trminos del artculo 488 del
Cdigo de Procedimiento Civil contenga una obligacin, clara expresa y exigible,
en contra del demandado y en favor de la ejecutante, habida cuenta que con
respecto a algunas de las obligaciones que ste pretende ejecutar s existe ttulo
de recaudo, conforme pasa a explicarse.
Para la decisin de este asunto, la Sala se ocupar del anlisis de los siguientes
aspectos: 1) El contrato estatal como ttulo ejecutivo; 2) El derecho a la causacin
de intereses por mora en el pago del anticipo; 3) La procedencia de la aplicacin
del artculo 1653 del cdigo civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato
estatal; 4) El caso concreto; 5) La conclusin.
1) El contrato estatal como ttulo ejecutivo.
El proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho que tiene el

demandante de reclamar del ejecutado el cumplimiento de una obligacin clara
expresa y exigible, motivo por el cual para proferir la sentencia que ordena seguir
adelante con la ejecucin, es necesario entrar a revisar el fundamento de la
misma, esto es el ttulo ejecutivo; concluida en ese momento procesal la
inexistencia del ttulo ejecutivo, el juez debe abstenerse de dar la orden de seguir
adelante con la ejecucin, por ser ste el presupuesto procesal esencial para
proferir sentencia que contenga tal orden.
Cuando la obligacin que se cobra proviene de un contrato estatal, el ttulo

ejecutivo, por regla general es complejo en la medida que est conformado no
slo por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros
documentos, normalmente actas provenientes de la administracin en las cuales
conste el cumplimiento de la obligacin a cargo del contratista, y de las que se
pueda deducir la exigibilidad de la obligacin de pago para la entidad contratante.
Cuando el ttulo ejecutivo est constituido directamente por el contrato estatal, la

situacin en cuanto a las excepciones se diferencia de aquella que se presenta en
los procesos de ejecucin donde el ttulo ejecutivo est constituido por un ttulo
valor, caso en el cual resulta improcedente cualquier excepcin fundada en los
hechos ocurridos en la relacin subyacente que dio origen al ttulo, cuando ste ha
circulado. Ello se explica en el hecho de que la exigibilidad de la obligacin de
pago que surge de un contrato estatal por reglar general est sometida a una
condicin suspensiva en tanto, depende directamente del cumplimiento de la
prestacin correlativa de hacer que quien pretende el pago ha adquirido con el
contrato. En cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 490 del C.P.C , slo la
demostracin del cumplimiento de la condicin, dar lugar a la determinacin de la
existencia de ttulo ejecutivo en su favor, derivado directamente del contrato
estatal, ttulo que en ese caso estar integrado con el documento en el que conste
el cumplimiento de la condicin
En este orden de ideas la excepcin de contrato no cumplido procede en estos
procesos por cuanto est dirigida directamente a enervar el ttulo presentado como
recaudo, como quiera que slo el cumplimiento de la obligacin negocial que se
cobra, da lugar a la existencia de ttulo ejecutivo en contra de la entidad que
entonces se ve obligada al pago.
Slo cuando los documentos allegados como recaudo ejecutivo no dejan duda en
el juez de la ejecucin sobre la claridad, expresin y exigibilidad de la obligacin
que se cobra, ser procedente librar orden de pago y ms tarde proferir sentencia
en la que se ordene seguir adelante con la ejecucin.
No existe un criterio que permita sealar de modo general cuales son los
documentos que integran el ttulo de recaudo ejecutivo cuando la obligacin que
se cobra proviene de un contrato estatal. En cada caso la integracin del ttulo
depender del convenio negocial en la medida en que son las partes, en uso de la
autonoma de la voluntad, y a travs de clusulas accidentales, quienes
establecen en el contrato la forma y las otras circunstancias en las cuales se
produce la exigibilidad de la obligacin de pago, de tal manera que el juez de la
ejecucin en cada caso concreto y con miras a determinar la existencia de un
ttulo ejecutivo, debe usar como parmetro lo que al respecto dispusieron las
partes en uso de la libertad negocial.
Por manera que, no es suficiente plasmar en el contrato la obligacin para una de

las partes de pagar o entregar, segn el caso, una suma de dinero, es necesario
adems, con miras a constituir un ttulo ejecutivo, que en el contrato se haya
sealado una fecha o momento cierto en el cual pueda predicarse la exigibilidad
de esa obligacin. Es decir la existencia de un ttulo de recaudo ejecutivo
constituido directamente por el contrato estatal, depende de que en ste se haya
establecido la fecha o el momento cierto en el cual la obligacin de pago o de
entregar una suma de dinero, se hace exigible y de que la otra parte haya
demostrado el cumplimiento de la obligacin correlativa que da lugar a la
exigibilidad de la obligacin de pago o entrega de una suma de dinero. La
ausencia de disposicin convencional en tal sentido inhibe la posibilidad de
demandar por la va ejecutiva, antes de la terminacin del contrato, el pago de las
obligaciones surgidas del mismo, y corresponder a las partes acudir en primera
instancia a la accin contractual, para que sea el juez en el proceso ordinario
quien determine si existe la obligacin de pago y la fecha desde la cual se hizo
exigible, para constituir as, con la sentencia, un ttulo ejecutivo.
2. El derecho a la causacin de intereses de mora por el pago tardo del anticipo.
La sociedad ejecutante parti de la base de que el Departamento de Santander

tena la obligacin de cancelar el anticipo desde el 4 de junio de 1997, fecha en
que dice haber hecho entrega de la garanta de cumplimiento del contrato y como
quiera que dicho valor slo le fue cancelado el 6 de mayo de 1998, lo cual le
represent una mora de 334 das, liquid intereses de mora a la tasa equivalente
al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado (artculo 4
numeral 8 de la ley 80 de 1993 en concordancia con el art. 1 del decreto 679 de
1994).
Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquid, por la mora en el pago del
anticipo, cabe sealar que esta Sala ha exigido la demostracin, a travs de un
juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno
de las sumas convenidas a ttulo de anticipo. En sentencia de 29 de enero de
2004 (Exp. 10.779), la Sala consider:
... la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se
entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida
a ttulo de pago, razn por cual su falta de entrega oportuna no produce
los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de
obra, esto es, no determina la indemnizacin de perjuicios propia de la
privacin del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.
Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como qued pactado en

este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del
contratista a ttulo de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a
la condena de los reclamados intereses moratorios.
Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podra causar

perjuicios al contratista, caso en el cual estara obligado a demostrarlos
para que procediera la consecuente indemnizacin. 143
Sentencia de 29 de enero de 2004. Expediente 10.779. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
143
Hernndez Enrquez.
Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho
la jurisprudencia de esta Corporacin, entre el anticipo y el pago anticipado de
sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de
esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.
En la primera hiptesis, se han considerado pblicos u oficiales los recursos y de

la exclusiva propiedad del ente estatal constituyndose en un adelanto, avance o
anticipo del precio no causado para la iniciacin del objeto contractual, los trabajos
o servicios, la atencin de los gastos preliminares y su aplicacin a los fines del
contrato, que slo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago
en la medida de su amortizacin. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha
sealado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del
contratista y es de su propiedad144.
Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses moratorios

cuando la administracin no cumple en la oportunidad legal con el anticipo, la
procedencia de la ejecucin coactiva para el pago de la prestacin dineraria y se
ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios, en tanto, la
admite respecto del pago anticipado145.
La autorizacin para el pacto de pago anticipado y de entrega de anticipos, fue

establecida as en el artculo 40 de la Ley 80 de 1993:
En los contratos que celebren las entidades estatales se podr pactar

el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podr
exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato
144La Sala ha sostenido en varias providencias que los dineros que se entregan al co ntratista por
concepto de anticipo son dineros pblicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante
mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es un adelanto del precio que an no
se ha causado, que la entidad pblica contratante hace al contratista para que a la iniciacin de los
trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros
gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. En este
sentido pueden consultarse las sentencias de la seccin de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.607);
de 22 de junio de 2001 (Exp. 13.436), y de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779 y de la Sala Plena
Contenciosa de 8 de agosto de 2001 (acumulado AC- 10966 y 11.274).
145Sentencias de 13 de septiembre de 1999, Expediente 10.607, Actor: Sociedad Serviaguas y

Construcciones Ltda; Sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13436, Actor: Eduardo Uribe Duarte,
Sentencia de Sala Plena de 8 de agosto de 2001, Proceso de prdida de investidura. Actor: Procuradura
tercera delegada ante lo contencioso administrativo y Pablo Bustos Snchez;
De igual manera, el artculo 7 del Decreto 2170 de 8 de septiembre de 2002,
establece:
ART. 7Del anticipo en la contratacin. El manejo de los recursos

entregados al contratista a ttulo de anticipo en aquellas contrataciones
cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuanta a que se refiere el
literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, deber
manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad
estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos as
entregados, pertenecern al tesoro146
De su parte, el Decreto 679 de 1994, artculo 17 al disciplinar los riesgos de la

garanta nica, incluye los de buen manejo y correcta inversin del anticipo o
pago anticipado, homologando los trminos, al establecer que el valor del
amparo de anticipo o pago anticipado deber ser equivalente al ciento por ciento
(100%) del monto que el contratista reciba, a ttulo de anticipo o pago anticipado,
en dinero o en especie para la ejecucin del mismo.
En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relacin con
decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado,
por que no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la
causacin de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de
anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio sealar que se
deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones:
a. Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a

sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo,
total y oportuno, es una obligacin sancionada por el ordenamiento jurdico que no
puede quedar en forma alguna a la decisin, arbitrio o voluntad de ninguna de las
partes.
b. La clusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las

partes (art. 1501 c.c), y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad
estatal y un derecho para el contratista (art. 1.602 C.C,)
Por consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su cumplimiento, el

contratante cumplido o presto al cumplimiento, est legitimado para exigir la
prestacin in natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en cuanto
sea admisible y posible) con la indemnizacin de perjuicios. Y, tal exigencia, de
acuerdo con las caractersticas del ttulo obligatorio y de la ley, podr realizarse
Cabe aclarar que aunque esta norma no es aplicable al caso que se juzga por ser posterior, se
146
menciona en el recuento del tratamiento que la legislacin le ha dado al tema del anticipo.
mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en ste ltimo caso, no
por la abstencin, incumplimiento, sino por la prestacin misma siempre, que
tratndose del anticipo este sea una suma dineraria especfica, concreta y
singular.
c. Habindose acordado plazo o trmino para el cumplimiento del anticipo, en las

voces del artculo 1608 c.c., y, dejndolo transcurrir sin entregarlo en la
oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la
ley o el contrato exija requerimiento o reconvencin para tal efecto y no se hubiere
renunciado.
Dicho precepto, claramente dispone que el deudor est en mora. 1. Cuando no

ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado; salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
Y en los trminos del artculo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las
obligaciones es la solucin o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la
prestacin debida (art. 1626 ibidem), por lo mismo, si la obligacin relativa al
anticipo no se cumple dentro del trmino estipulado, se incurre en mora.
d. El artculo 1617 del Cdigo Civil en punto de las obligaciones dinerarias y de la

indemnizacin de perjuicios por la mora, con absoluta claridad y precisin
establece: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporacin, ha sostenido:
Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende

indemnizar al acreedor por los perjuicios que le caus el incumplimiento
del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se
presume y cuya cuanta no est en el deber de demostrar, sea porque
se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulacin legal. 147
e. Por otra parte, la distincin entre anticipo y pago anticipado para

desestimar en el primer caso y admitir en el ltimo los intereses
moratorios partiendo de la pertenencia y amortizacin de los recursos, no es
afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la obligacin y no en el
pago, es el presupuesto de los intereses.
147Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 1 de julio de 1999. Exp. 16459. Actor : Estruco
S.A.. Ponente, Dr. Daniel Surez Hernndez; Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 3 de
junio de 1997 (Consulta N 1.141 de mar. 29/77), 10 de agosto de 1987 (Consulta N 115); Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 13 de mayo de 1988, (exp. 4303), 28 de
octubre de 1994 (exp. 8092), 29 de abril de 1999 (exp. 14.85 5), 17 de mayo de 2001 (exp. 13.635);
octubre 9 de 2003, Ponente, Alier Hernndez Enrquez, Expediente 13.412.
Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el
anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el trmino o plazo cierto
consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y
causan los intereses moratorios.
Sobre este respecto, la Sala en Sentencia de 22 de junio de 2001, seal:
La Sentencia apelada ser modificada, ya que al recurrente y al

Ministerio Pblico les asiste razn en cuanto afirman que no es
suficiente reconocer la existencia de la mora injustificada en el pago del
anticipo, sino que, con aplicacin de los principios orientadores de la
actividad contractual y a modo de resarcimiento, se deber restablecer
su poder adquisitivo y reconocer intereses sobre la suma as obtenida;
de otra parte, la liquidacin hecha por el Tribunal al pago de los
perjuicios por no haberse procedido a la actualizacin de precios,
merece observaciones y ser modificada.
(...) El anticipo es parte integrante del valor del contrato, como

contraprestacin que de la ejecucin del mismo es, y su finalidad se
contrae a que el objeto del contrato se eche a andar por el contratista.
Su estipulacin es muy usual en todos los contratos, an desde cuando
stos se regulaban por el Decreto 222 de 1983, y al pactarse se
entiende que las partes quedan comprometidas conforme a su
orientacin y contenido. Momento de su pago.- Como su nombre lo
indica, el pago de este rubro econmico es previo a la iniciacin de la
ejecucin del contrato, y est a cargo del contratante; pues ningn
soporte jurdico ni lgico tendra el pactarse en forma voluntaria un
"anticipo" que sea desembolsado durante la ejecucin del objeto
contratado. () En definitiva, como la Ley 80 lo define, es un "pago
anticipado", necesario para que el contratista desencadene el proceso
de ejecucin de lo contratado; y por lo general en la clusula
correspondiente se indica el momento de su pago y las condiciones
para que el mismo proceda. Apoyndonos nuevamente en la Sentencia
precitada, no cabe duda para afirmar que "Cuando en el contrato se
pacta el anticipo la ejecucin del contrato a cargo del contratista pende
de la entrega de aquel".
Con aplicacin de los principios de buena fe, del equilibrio financiero y

de equidad que gobiernan la contratacin administrativa, esa
circunstancia no releva sino obliga a la entidad pblica a reconocer al
contratista "al menos el detrimento econmico que para el mismo
signific el hecho de haber recibido el anticipo desvalorizado" (...). Tales
principios orientadores esbozados por la doctrina y la jurisprudencia, se
recogen actualmente en el estatuto general de contratacin de la
administracin pblica (ley 80 de 1993), conforme al cual, a las
entidades estatales les corresponde adoptar las medidas necesarias
para mantener durante el desarrollo y la ejecucin del contrato las
condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento
de proponer, para efecto de lo cual "utilizarn los mecanismos de ajuste
y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y
correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis
para la ejecucin y pactarn intereses moratorios", como lo ensean su
artculo 4, numeral 8 y artculo 27... Inspirados en los fines estatales,
armnicos con los intereses generales de la colectividad, los artculos
14, 23 y siguientes de la ley 80 de l983 [sic] igualmente establecen que
la entidad estatal conserva en todo tiempo la direccin general del
contrato y como consecuencia, tiene la responsabilidad de ejercer el
control y la vigilancia de que se cumplan las disposiciones regentes en
la materia; y agregan que las actuaciones de los servidores pblicos
que intervengan en las diversas instancias de la contratacin estatal "se
desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa,
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
funcin administrativa" (art. 23) ()
De acuerdo con la mora debidamente comprobada y los argumentos

que anteceden, deber reconocrsele al demandante la actualizacin
del anticipo que deba serle pagado cuando tuvo la calidad de
contratista, a ms tardar el mismo da en que la entidad demandada -
entonces contratante- le orden iniciar la ejecucin del objeto
contratado (21 de Junio de 1990), y que en realidad vino a cancelarle el
6 de febrero de 1991, siendo estos dos extremos temporales los que
nos determinarn el monto de la actualizacin. Y sobre la suma que as
resulte se reconocern intereses moratorios a partir de la ltima fecha,
de acuerdo con la Ley 80 de 1993.148.
Tambin en Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, Ponente, Dr. Rodrigo

Escobar Gil, la Corte Constitucional, puntualiz:
"Es sabido que la obligacin ms corriente de la administracin pblica

en los contratos que suscribe para cumplir sus fines prximos, es la de
pagar una especfica suma de dinero, sea a ttulo de precio como
ocurre en los contratos de obra pblica o suministro, o a ttulo de
subvencin tal como sucede en las concesiones de servicios pblicos.
Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta

obligacin, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que
se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la
administracin satisfaga o restablezca la prestacin que ha sido
afectada.() Bajo el actual esquema, a partir de la consagracin
constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado
(C.P., art. 90), la obligacin de pagar intereses de mora encontr un
evidente respaldo jurdico. .()
Respecto al dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora,

reiterando los criterios fijados en la Sentencia C-188 de 1999 arriba
citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado En virtud de lo
dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional
148Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 22 de junio

de 2001, Ponente; Jess Mara Carrillo Ballesteros.
y contenciosa administrativa, se tiene que el dies a quo para iniciar la
cuenta o cmputo de los intereses moratorios es el que le sigue al
vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de
condiciones o, en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas
cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se
prorroga hasta que la administracin pblica haga efectivo el pago. En
el caso de que no se estipule en el negocio jurdico el trmino para que
la administracin proceda al pago de sus obligaciones, debe acudirse a
la va judicial de conformidad con las reglas que gobiernan el instituto
de la mora"
En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago -o la entrega- del anticipo, la

demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de
incumplimiento de la obligacin de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso
en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecucin
de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administracin incumple
el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista en
anticipo, para los fines que ya tambin han sido precisados149, est facultado el
contratista, en su condicin de acreedor de una prestacin que no le ha sido
cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en
virtud de la ley150, y de cobrarlos ejecutivamente, si la administracin se niega su
reconocimiento.151
En conclusin, los intereses de mora se deben en virtud de la ley, ante el

incumplimiento del deudor de la obligacin principal contrada y la entrega del
anticipo en una relacin contractual con el Estado, as se estn entregando
dineros pblicos y antes de la iniciacin del contrato, no se libera de ser cumplida
en la fecha convenida, ni libera a la entidad contratante incumplida responda por la
sancin prevista, en este caso, los intereses de mora.152
149para cubrir los costos iniciales del contrato: adquisicin de maquinaria, materiales, pago de mano
de obra, combustibles, etc. En el caso del contrato 199/97, que es ttulo de ejecucin en el presente
proceso, se dijo en el pliego de condiciones que el anticipo se deba utilizar preferentemente en la
instalacin de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y personal, pagos a los
trabajadores vinculados de manera exclusiva a la ejecucin de la obra del contrato y dems costos
directos de la obra (fl. 54 C. tercero).
150 Artculos 1616 y siguientes C. Civil
151Ante todo debe tenerse en cuenta que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. De
ah que si se pacta la entrega de anticipo y se indica el momento en que la mism a debe producirse,
no hay impedimento alguno para exigir su cumplimiento con las sanciones pecuniarias que la mora
acarrea.
152 El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habr quedado privado
temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que deba ser ejecutada la
obligacin de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene
derecho a exigir la reparacin del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras
palabras se presume la existencia del dao por el solo hecho de haber comprobado la mora en la
f. A ms de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del
valor o precio del contrato y de la retribucin del contratista; que al tenor del
artculo 90 de la Constitucin Poltica el Estado debe indemnizar el dao
antijurdico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de
soportar y, an proveniente de una actividad lcita; que segn el artculo 16 de la
Ley 446 de 1998, , la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas,
atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios
tcnicos actuariales y, que la Ley 80 de 1993, contiene especficas previsiones
sobre el equilibrio econmico del contrato; as, el numeral 8 del artculo 4,
impone a las entidades estatales el deber de adoptar las medidas necesarias
para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones
tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los
casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de contratar en los
casos de contratacin directa; el del numeral 1 del artculo 5 reconoce a los
contratistas el derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que
el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato y a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin
econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe
por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la
ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato; el inciso 2 del numeral
1 del artculo 14, prev para aquellos casos en que las entidades estatales hagan
uso de las potestades excepcionales, el deber de stas de proceder al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que
tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos
de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello
con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial y el inciso 1 del artculo 27,
al referirse a la ecuacin contractual establece que: En los contratos estatales se
mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, segn el caso.
Tan es el anticipo una forma de pago del valor del contrato, que es en la cuenta
que la entidad contratante paga por este concepto, en la que hace los descuentos
que ordena la ley a todo pago que ocasione la ejecucin de un contrato para con
el Estado. En el presente caso, se seal en la clusula cuarta referente al valor
del contrato que el contratista autorizaba al Departamento para que por conducto
de la tesorera, efecte del primer pago a su favor las deducciones que con
respecto a la ejecucin del contrato correspondiera por disposicin de la ley u
ordenanzas, y as procedi la entidad.
ejecucin. La ley ha establecido que los daos y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de
dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teora General del Contrato Vol. II. Pag. 76.
En la orden de pago No. 03834, correspondiente al pago del anticipo, la entidad
contratante efectu las siguiente deducciones al contratista: Impuesto
reforestacin, Pro IUS: Pro anciano, gravamen por conmocin y aplic la
respectiva retencin en la fuente. Si estas deducciones recaan sobre el valor del
contrato, hacindose efectivas sobre los pagos al contratista, esto constutituye una
razn ms para concluir que el anticipo es una forma de pago del valor del
contrato, que se constituye en un crdito a favor del contratista y que si no se
entrega -o paga- en la oportunidad convenida- da lugar a que el acreedor proceda
frente a su deudor por las consecuencias de su incumplimiento.
g. Finalmente dentro de los principios que gobiernan el rgimen de las

obligaciones y los contratos, no parece razonable ni jurdico sostener que la
entidad estatal obligada por su propia decisin al cumplimiento de un anticipo,
pueda sustraerse a su compromiso sin ninguna consecuencia econmica y, que el
contratista, deba soportar el incumplimiento o sujetarse a la demostracin de un
dao diferente al perjuicio recibido por la mora. Esta posicin fomenta el
incumplimiento y lo deja impune.
3) La procedencia de la aplicacin del artculo 1653 del cdigo civil al pago de las
obligaciones derivadas del contrato estatal.
El demandante, una vez recibi el pago que el departamento imput a la

cancelacin del anticipo, procedi a imputarlo en primer lugar a los intereses que
haba liquidado sobre tal suma y luego a capital, resultando de ese modo un saldo
insoluto por tal concepto.
Sobre la imputacin de los pagos que recibi del Departamento, primero a los
intereses y luego a capital, la Sala hace a continuacin las siguientes precisiones:
El estatuto de contratacin de la administracin pblica no disciplin de manera

especfica, como si lo hizo con el valor de los intereses y su forma de liquidacin,
el tema de la imputacin de los pagos que la administracin contratante hace al
contratista.
Ese vaco debe ser llenado con la preceptiva del artculo 1653 del C. Civil, que la
regular el tema de la imputacin del pago, establece:
Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a

los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionarse los

intereses, se presumen estos pagados.
La aplicacin de esta disposicin a las obligaciones surgidas de los contratos

estatales, esto es aquellos celebrados por una entidad estatal y regidos por el
estatuto de contratacin de la administracin pblica, no se llama a duda, como
quiera que expresamente el artculo 13 de ese estatuto dispone la aplicacin a
esos contratos, de la normatividad civil y comercial, en los temas no regulados por
esa normativa, en cuanto prescribe:
De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos

que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente
estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta
ley.
El estatuto de contratacin de la administracin pblica no se ocupa del tema de la

imputacin de los pagos aunque es permanente la preocupacin de la Ley 80 por
establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que
surgen del contrato estatal, a travs de normas a las que ya se hizo referencia.
As, en aplicacin del artculo 13 referido y dado que el tema no est
expresamente regulado en la norma, debe acudirse al artculo 1653 del C. Civil,
que se refiere a la forma como debe hacerse la imputacin al pago, esto es, en
primer lugar a intereses y luego a capital, dado que en este evento el acreedor no
ha consentido en que la imputacin sea directamente a capital.
4. El caso concreto.
Segn la demanda, las obligaciones que se pretende cobrar a travs de este
proceso se derivan del contrato de obra No. 199/97 y corresponden a las
siguientes sumas y conceptos:
- Al valor de $ 35324.456 por concepto de saldo del anticipo el cual fue cancelado
de manera tarda, lo que llev al ejecutante a imputar lo pagado primero a
intereses y luego a capital, suma a la que adiciona los intereses moratorios a la
tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado
de la suma anteriormente mencionada, desde el da 23 de junio de 1998 hasta
- A la suma de $ 28737.930,50 como capital vinculado al Acta de Recibo Parcial

de Obra No. 1 de fecha 18 de julio de 1997, correspondiente a la ejecucin parcial
del Contrato de Obra No. 199/97, mas los intereses moratorios a la tasa
equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado de la
suma anteriormente mencionada, desde el da 18 de julio de 1997 hasta cuando
se verifique el pago.
- A la suma de $ 43872.082 como capital vinculado al valor del Acta de Recibo

Parcial de Obra No. 2 de fecha 19 de agosto de 1997, correspondiente a la
ejecucin parcial del Contrato de Obra No. 199/97, mas los intereses moratorios a
la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico
actualizado de la suma anteriormente mencionada, desde el da 19 de agosto de
1997 hasta cuando se verifique el pago.
-A la suma de $ 42323.910 como capital vinculado al valor del Acta de Recibo

Parcial de Obra No. 3 de fecha 18 de septiembre de 1997, correspondiente a la
ejecucin parcial del Contrato de Obra No. 199/97 ms los intereses moratorios a
la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico
actualizado de la suma anteriormente mencionada desde el da 18 de septiembre
de 1997 hasta cuando se verifique el pago.
Dado que en el transcurso del proceso ejecutivo la entidad ejecutada prob haber
realizado algunos pagos antes de la presentacin de la demanda y en los das
siguientes a sta, en el recurso de apelacin de la sentencia que declar
insubsistente el ttulo ejecutivo y orden el cese de la ejecucin, la sociedad
ejecutante precisa que sus pretensiones son en resumen las siguientes:
i) El cobro del valor del acta parcial de obra No. 3; ii) el pago de los intereses
moratorios por el no pago oportuno del anticipo; iii) el pago de los intereses
moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de obra parcial No. 1; y iv) el
pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de
obra parcial No. 2; conceptos a los cuales solicita se aplique el principio legal de
que los abonos realizados por el ejecutado se imputan primero a intereses y luego
a capital, para que se realice esta operacin en el momento procesal de la
liquidacin del crdito.
4.1. Con el propsito de integrar el ttulo de recaudo ejecutivo, la parte ejecutante

aport los siguientes documentos:
i) Copia autntica del contrato de obra No. 199 de 1997 por valor de
$412.549.531 celebrado entre el Departamento de Santander y la sociedad
CONCAY S.A., el 23 de mayo de 1997 (fls. 4 a 7 C. 1).
ii) Copia simple de la constancia de disponibilidad presupuestal No. 1700 expedida

por el Director General de Presupuesto del Departamento de Santander por la
suma de $412.549.531 (fl.9 C.1).
iii) Copia simple de la pliza No. 0535919 de fecha 26 de mayo de 1997 de

garanta nica de cumplimiento y manejo del anticipo expedida por la aseguradora
Confianza S.A. donde figura como tomador la parte actora y como asegurado el
Departamento de Santander (fl. 11 C.1).
iv) Copia simple de la pliza No. 0535920 de responsabilidad civil extracontractual,

expedida por la aseguradora Confianza S.A, donde figura como tomador la parte
ejecutante y como asegurado el Departamento de Santander (fl.13 C.1).
v) Copia simple del acta de iniciacin de obra del contrato No. 199 de 1997
suscrita por el contratista y el interventor el 18 de junio de 1997 (fl 16 C.1).
vi) Copia simple del acta de obra No.1 y del acta de recibo parcial de obra No.1
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $28.737.930.50 (fls.17 y 18
C1).
vii) Copia simple del acta de obra No. 2 y del acta de recibo parcial de obra No. 2
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $43.872.028 (fls. 20 y 21
C.1).
viii) Copia simple del acta de obra No. 3 y del acta de recibo parcial de obra No. 3
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $42.329.910 (fls. 23 y 24
C.1).
4.2. Observa la Sala que el a quo libr mandamiento de pago con fundamento en
los anteriores documentos, a pesar de que para la poca de presentacin de la
demanda el ttulo no se conform en debida forma, dada la falta de valor
probatorio de las copias de las actas de recibo parcial de obra nmeros 1, 2, y 3 153
que fueron aportadas por el ejecutante, situacin que tambin pas desapercibida
para la entidad ejecutada, toda vez que la misma no present recurso alguno
contra la decisin.
Esta irregularidad de copias informales qued saneada por cuanto en el

transcurso del proceso, especficamente en la etapa probatoria, mediante oficio
No. 7934-1998-1597 de 7 de junio de 2000 librado por la Coordinadora del Grupo
de Mantenimiento Vial del Departamento de Santander, recibido por el Tribunal a
quo el 15 de junio de 2000154, se alleg copia autntica del expediente
administrativo que se sigui con ocasin del contrato No. 199 de 1997,
conformado entre otros, por los siguientes documentos:
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 01, de 18 de julio de 1997,
por valor de $28737.930, suscrita por el contratista y el interventor (fl. 64 C.2).
153En conformidad con el artculo 254 del C. de P. Civil, las co pias solo tendrn el mismo valor
probatorio que el original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario,
director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez,
donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario,
previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas
del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra
cosa.
154 Antes de que se cumpliera el trmino para intentar esta accin, numeral 11 artculo 136 C.C.A.
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 02, de 19 de agosto de
1997, por valor de $ 43872.028, suscrita por el contratista y el interventor (fls. 65
C.2).
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 03, de 18 de septiembre
de 1997, por valor de $ 42323.910, suscrita por el contratista y el interventor (fl.
58 C.2).
- Copia autntica de la pliza No. 0535919 expedida el 28 de mayo de 1997 por la

aseguradora Confianza S.A., donde figura como tomador el contratista y como
asegurado el Departamento de Santander, la cual tena por objeto la garanta de
CUMPLIMIENTO. ANTICIPO. PRESTACIONES SOCIALES Y ESTABILIDAD (fl.
13 C.3).
A pesar de que al momento de librar mandamiento de pago, los documentos

allegados al expediente como ttulo de recaudo no cumplan con los requisitos
establecidos en el articulo 488 del C. de P.C para que fuesen considerados ttulos
ejecutivos, dada la carencia de valor probatorio de las copias aportadas, considera
la Sala que dicha irregularidad fue saneada y que actualmente puede predicarse la
existencia de documentos con valor probatorio, puesto que de un lado la parte
interesada (ejecutado) no se quej de la irregularidad y de otro, durante el
desarrollo del proceso, especficamente en la etapa probatoria, se sane tal
irregularidad al allegarse al expediente copia autntica de los mismos documentos
presentados para conformar el ttulo, actuacin que se produjo antes de que se
configurara el fenmeno de la caducidad en relacin con la accin ejecutiva.
4.3. Ya sobre la condicin de ttulo ejecutivo que pueda predicarse de esos

documentos, es necesario revisar el contrato del cual proviene la obligacin que
se cobran, en cuya clusula octava se estableci la obligacin de pago a cargo de
la entidad contratante, tanto del anticipo como de las actas parciales de obra.
En relacin con la obligacin de entrega del anticipo, que corresponda al

cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, se convino la necesidad de que el
contratista constituyera la fianza de amparo del contrato y manejo del anticipo. Es
decir se condicion su pago a la constitucin de la garanta de cumplimiento del
contrato.
Se estableci en el pargrafo segundo de esa clusula, que constituida la
fianza que amparara el contrato, EL DEPARTAMENTO, concedera al
CONTRATISTA un anticipo por el CINCUENTA por ciento (50%) del valor del
contrato.
En relacin con el momento en el cual se hara exigible la obligacin de pago del

otro cincuenta por ciento del valor del contrato, no fue claro el convenio negocial.
En efecto la misma clusula octava estableci que el contratante pagara al
Contratista el valor del contrato segn actas mensuales de avance de obra de
cuyo valor se amortizara el cincuenta por ciento (50%) correspondiente al
anticipo, sin sealar la fecha en que se produciran tales pagos. En el pargrafo
quinto de la misma clusula se estableci la obligacin para interventor y
contratista de elaborar, dentro de los cinco (5) primeros das calendario del mes
siguiente al de la ejecucin de las obras, las actas mensuales que registraran el
valor de las obras ejecutadas. Igualmente se estableci que el valor de cada acta
sera el resultado de la multiplicacin de las cantidades de obra por los precios
unitarios que figuraban en la propuesta. Pero nada se convino de la fecha en que
deban ser pagadas esas actas.
Los trminos de pago contenidos en la clusula octava, en relacin con la

exigibilidad de la obligacin de pago a cargo del departamento contratante,
permiten concluir:
i) Que el anticipo se hizo exigible una vez el contratista constituy la garanta de

cumplimiento del contrato y as se lo hizo saber a la entidad contratante. 155
ii) Que no existe una fecha convenida para el pago de las actas mensuales de
obra, situacin que acarrea que no se pueda tener por tal sino la de las rdenes
de pago cuya emisin muestra que la administracin reconoca deberlas
En este orden de ideas, y de los documentos aportados al proceso, se concluye

que existe ttulo ejecutivo en relacin con las obligaciones contenidas en las actas
155En el pliego de condiciones de la licitacin No. 21, correspondiente a la obra que fue objeto del
contrato 199/97, se seal: Para efectos del desembolso del anticipo se deber presentar
correctamente elaborada la respectiva cuenta de cobro dentro de los CINCO (5) DIAS HBILES
siguientes a la legalizacin del contrato. Esta cuenta corresponde a la orden de pago No. 3804, como
se lo manifest el contratista a la entidad contratante, en oficio de 15 de septiembre de 1997 (fl. 126
C.2).
de obra Nos. 1, 2 y 3 y en la del anticipo contenida en el contrato, por cuanto todas
ellas cumplen las condiciones de ser claras, expresas y exigibles.
4.4. La excepcin de pago.
Para demostrar la excepcin de pago propuesta por la parte demandada, el 8 de

junio de 2000 se alleg el oficio No. OPC-007-99, sucrito por el jefe de
Presupuesto y Contratacin de la Contralora de Santander al cual se anex:
i) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 03804 por valor de
$206274.765,50, de 17 de junio de 1997, suscrita por la Tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de anticipo del
contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena medio Puerto Parra,
sellada en los siguientes trminos PAGADO Banco Ganadero. Cheque No.
F7248044 Fecha 17 ABR 1998 Firma [ilegible] (fl 134 C. ppal). Desde la demanda
el ejecutante acept haber recibido ese pago el 6 de mayo de 1.998.
ii) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 06196 por valor de
$43.872.028, de 29 de septiembre de 1997, suscrita por la Tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo
parcial de obra No.02 del contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena
Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes trminos PAGADO. Banco
Ganadero, cheque No.6387399. Fecha junio 23 y firma [ilegible] (fl 160 C. ppal).
Al dar respuesta a las excepciones el ejecutante acept haber recibido ese pago el
23 de junio de 1.998,
iii) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 06378 por valor de
$28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la
parcial de obra No.01 del contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena
Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes trminos PAGADO. Banco
Ganadero, cheque No. 9862008. Fecha 24 NOV 1998 y firma [ilegible] (fl.136 C1).
Al responder las excepciones el ejecutante acept haber recibido ese pago el 24
de noviembre de 1998.
iv) Copia autentica del documento titulado Orden de Pago No. 6739 por valor de
$42.323.910, de 28 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la
parcial de obra No.03 del contrato de mejoramiento de la va Trocal Magdalena
Medio Puerto Parra (fl.135 C.1). En relacin con esta orden de pago no solo no
media la constancia de que efectivamente se realiz, sino que adicionalmente, en
la respuesta a la demanda se afirm en relacin con el acta de recibo de obra No.
3 que: debemos aceptar el no giro de dicha suma por parte del departamento de
Santander, pero se determina que se encuentra en reserva de Tesorera mediante
orden de pago No. 6739, conforme a la certificacin ya sealada. (fl. 74 c. ppal).
Tras confrontar las obligaciones de las que se pretende el pago con la

documentacin aportada, especficamente las rdenes de pago visibles a folios
134, 136 y 160 del cuaderno principal, encuentra la Sala:
i. En relacin con el cobro que se pretende por concepto de saldo del anticipo,
conforme ya se precis, el cumplimiento de esa obligacin de entrega del anticipo
estaba condicionado a la constitucin de la garanta de cumplimiento del contrato,
lo cual ocurri el 28 de mayo de 1997, fecha en que fue expedida por la
aseguradora Confianza S.A. (fl. 13 C.4), la pliza respectiva. No existe prueba en
el expediente de la fecha en la cual fue entregada esa garanta a la entidad
contratante.156
Pero est demostrado que con certeza la contratante conoci de la constitucin de

la garanta de buen manejo del anticipo por lo menos el 18 de junio de 1997, fecha
en la que se suscribi el acta de iniciacin de obra (fl. 13 C.4), dado que de una
parte en los trminos del artculo 41 de la ley 80 de 1993, la iniciacin de la
ejecucin del contrato requiere de la aprobacin de la garanta de cumplimiento
del mismo es decir, sin esa garanta no se puede suscribir el acta de iniciacin de
obras, y de otra parte, la fecha de constitucin de la garanta es anterior a aquella
en que se suscribi el acta de iniciacin de obras. Estos dos hechos demostrados,
obran como indicadores de que la administracin conoci de la existencia de la
garanta por lo menos el 18 de junio de 1997.
156 La sociedad ejecutante manifest en los hechos de la demanda que entreg a la entidad ejecutada
la pliza de amparo de buen manejo y uso del anticipo, el 4 de junio de 1997, para lo cual alleg copia
simple del oficio CCY-1031 de 3 de junio de 1997, en el cual aparece una anotacin junio 4/97 3:10
(fl. 10 C. ppal). De acuerdo con el art. 254 del C.P.C. dicho documento no tiene valor probatorio , por
lo tanto, no est debidamente acreditado que en esa fecha se hubiera producido la entrega de la
garanta de cumplimiento.
As las cosas, y dada la falta de un documento que permita determinar con certeza
la fecha en la cual el contratista comunic a la contratante la existencia de la
garanta de cumplimiento, la Sala tomar por tal la de iniciacin de las obras, esto
es el 18 de junio de 1997, puesto que solamente a partir de ese momento y de
acuerdo con lo dicho anteriormente se tiene certeza del conocimiento del
Departamento de Santander sobre la constitucin de la garanta, y por tanto a
partir de ese momento se puede predicar la exigibilidad de la obligacin
relacionada con la entrega del anticipo.
El cumplimiento de esa obligacin por parte de la entidad contratante fue tardo

segn lo demuestra la copia autntica de la orden de pago No. 03804 de 13 de
junio de 1997, por valor de $206274.765,50, suscrita por la Tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de anticipo del
contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena Medio Puerto Parra, en que
consta su pago mediante cheque No. F7248044 de 17 de abril de 1998 (fl. 134 C.
principal), sin que la fecha del cheque corresponda a la del pago.
En efecto la contratista manifest que en esa fecha no recibi ese pago sino que
lo recibi el 6 de mayo de 1998, despus de enterarse en la audiencia de
conciliacin prejudicial que las partes realizaron el da anterior, que el cheque
correspondiente al valor del anticipo estaba a su disposicin en la tesorera del
Departamento. Este aserto es corroborado por la Sala con la copia del acta de la
audiencia citada, en cuyo contenido consta que la apoderada de la entidad hizo
manifestacin en idntico sentido. Lo anterior muestra que hubo una mora de 10
meses, 18 das en el pago del anticipo, toda vez que el mismo se hizo exigible el
18 de junio de 1997 y fue pagado el 6 de mayo de 1998.
En los trminos del artculo 1653 del C.C. tal como lo entendi la parte actora, el
pago realizado debe imputarse primero a intereses y luego a capital. As, para
calcular el saldo de capital adeudado a ttulo de anticipo, se proceder a sumar al
valor del anticipo acordado en el contrato ($206.274.765.50), el valor de los
intereses de mora causados sobre esa suma, entre el 18 de junio de 1997 y el 6
de mayo de 1998, los cuales se liquidarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
1o del decreto reglamentario 679 de 1994157, dado que en el contrato no hubo
157 ARTCULO 1 del decreto reglamentario 679 de 1994 DE LA DETERMINACIN DE LOS

INTERESES MORATORIOS. Para determinar el valor histrico actualizado a que se refiere el artculo
4, numeral 8 de la ley 80 de 1993 se aplicar a la suma debida por cada ao de mora el incremento
pacto expreso sobre el tema, es decir el 12% anual (ley 80 de 1993), aplicado
sobre el valor indexado. A la suma as obtenida, se le restar el pago realizado el
6 de mayo de 1998 y la suma resultante, corresponder al saldo insoluto del
anticipo.
Periodo a Capital Variacin Capital Tasa. Total Intereses

liquidar Histrico. I.P.C %. Actualizado. Por Mora.
18 Junio $206.274.765 11.536 % $230.070.622.4 12 % $14.724.519.83

1997 - .50 anual
Diciembre
1997.
Enero 1998 $230.070.622 6. 188 % $244.307.392.5 12% $10.260.910.49

- 6 de Mayo .4 anual
1998.
TOTAL $24.985.430.32
Valor del anticipo: $206.274.765.50
Valor de los intereses158: $24.985.430.32
Total valor anticipo ms intereses a 6 de mayo de 1998: $231.260.195.32
Menos valor pagado el 6 de mayo de 1998: $206.274.765.50
Total adeudado a ttulo de anticipo: $24.985.430.32
En conformidad con las consideraciones que anteceden no se declarar

totalmente probada la excepcin de pago en relacin con el anticipo, por cuanto se
determin la existencia de un saldo insoluto del mismo.
ii. En cuanto a las sumas cobradas en relacin con las actas parciales de obra
nmeros 1 y 2, se demostr que el pago se efectu por la entidad contratante, as:
para el acta de obra No. 01, a travs de la orden de pago No. 06378, por valor de
$28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, pagada mediante el cheque No.
del ndice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del ao anterior. En el

evento de que no haya trascurrido un ao completo o se trate de fracciones de ao, la actualizacin
se har en proporcin a los das trascurridos.
158 Por mora causados desde el 18 de junio de 1997 hasta el 6 de mayo de 1998, fecha del pago.
9862008, del Banco Ganadero de fecha 24 NOV 1998 (fl.136 C1); para el acta No.
02, a travs de orden de pago No. 06196 por valor de $43.872.028, de 29 de
septiembre de 1997, pagada a travs del cheque No.6387399, Banco Ganadero,(fl
160 C. ppal), el 23 de junio de 1998, segn se admiti expresamente por la actora
en la demanda (hecho 2.23, fl. 50 C. principal).
En relacin con los intereses de mora cobrados por el ejecutante sobre tales
sumas, cuyo pago tardo demostr, procede la Sala al igual que lo hizo con el
anticipo, a liquidar intereses de mora desde cuando se hizo exigible su pago,
hasta cuando efectivamente se verific, esto es del 6 octubre de 1997 al 24 de
noviembre de 1998, para el acta de obra No. 1 y de 29 de septiembre de 1997 al
23 de junio de 1998 para el acta de obra No. 2:
Intereses moratorios correspondientes al acta parcial de obra No. 1
Periodo a Capital Variacin Capital Tasa Total

liquidar histrico I.P.C. actualizado intereses
6/10/97 a 28737.930,50 2,67 29505.233 12% anual 826.147

31/12/97
01/01/98 a 29505.233 15,75 34152.307 12% anual 3688.449
24/11/98
TOTAL 4514.596
Intereses moratorios correspondientes al acta parcial de obra No. 2
Periodo a Capital Variacin Capital Tasa Total

liquidar histrico I.P.C. actualizado intereses
29/09/97 a 43872.028 3,86 45565.488 12% anual 1382.153

31/12/97
01/01/98 a 45565.488 10.75 50463.778 12% anual 2910.078
23/06/98
TOTAL 4292.231
Los pagos efectuados por concepto de estas dos actas, se imputarn primero a
intereses y luego a capital, as:
Por el acta No. 1
Valor: 28737.930, 50
Ms intereses: 4514.596
Total: 33252.526,50
Menos lo pagado: 28737.930, 50
Saldo insoluto: 4514.596
Por el acta No. 2
Valor: 43872.028
Ms intereses: 4292.231
Total: 48164.259
Menos lo pagado: 43872.028
Saldo insoluto: 4292.231
En cuanto a la obligacin contenida en el acta parcial de obra No. 3, por valor de

$42.323.910, en el proceso existe certeza sobre su no pago. En efecto obra en el
expediente copia autntica de la orden de pago No. 6793 por ese valor, de octubre
28 de 1997, suscrita por la tesorera de la Gobernacin del Departamento de
Santander (fl. 135 c. ppal), pero la misma entidad ejecutada al contestar la
demanda acept no haberla cancelado. Hasta la fecha de alegatos en esta
instancia (julio 18 de 2003) el pago de la misma segua insoluto. Su exigibilidad
data del 28 de octubre de 1997, fecha de la orden de pago.
En sntesis, la excepcin de pago se declarar parcialmente probada, en la medida
de que se ha establecido la existencia de saldos insolutos del anticipo y de las actas
parciales de obra Nos. 1, 2 y 3, as:
Saldo insoluto anticipo $24985.430.32 (valor a 6 /05/98)
Saldo insoluto acta parcial de $4514.596 (valor a 24/11/98)

Obra No. 1
Saldo insoluto acta parcial de $ 4292.231 (valor a 23/06/98)

Obra No. 2
Valor acta parcial de $42323.910 (valor a 29/10/97)

Obra No. 3
4.5 La excepcin de compensacin
Aunque no fue precisamente denominada como excepcin de

compensacin, al contestar la demanda la entidad ejecutada puso de presente que
la firma CONCAY, a esa fecha, (23 de abril de 1999), no haba amortizado a favor
del Departamento de Santander, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES
DIEZ Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($49.017.986), por
concepto del anticipo entregado.
De esta manifestacin cabe deducir la formulacin de la excepcin de

compensacin, la que adems se encuentra demostrada en el plenario, dado que se
acredit:
a) Que el Departamento de Santander y la Sociedad CONCAY S.A., son deudoras

una de la otra.
b) Que ambas deudas son de dinero.
c) Que ambas deudas son lquidas.
d) Que ambas deudas son actualmente exigibles.
En efecto, segn certificacin expedida por supervisor e interventor del contrato, el

contratista solo ejecut obra por valor de $229.867.738.00. Se lee en esa
certificacin expedida el 23 de abril de 1.999, por el seor Jos Lus Larrota
Maldonado Interventor del contrato y por la seora Liliana Escobar Snchez -
Supervisora:
El valor total ejecutado de la obra por la firma Concay fue de
229.867.738.00, correspondiente al 55.73% del valor total del contrato.
2. El departamento de Santander hizo efectivo el pago de
$278.884.724.00. 3. La firma Concay no ha amortizado a favor del
Departamento de Santander la suma de $49.016.986 correspondiente
al anticipo. 4. La firma Concay S.A. no termin la ejecucin de los
trabajos contratados argumentando el no pago del anticipo y adems el
trabajo ejecutado no se encuentra garantizado bajo ninguna pliza de
seguros. 5. De acuerdo al pliego de condiciones captulo 3, numeral 3.4.
que reza: la iniciacin de las obras y/o el cumplimiento de las
obligaciones contradas no se hayan supeditadas, en ningn caso, al
giro del anticipo por parte de la entidad contratante. 6. debido a la no
terminacin de los trabajos por parte de Concay S.A.- el departamento
de Santander, se vio obligado a contratar la proteccin de los trabajos
ejecutados por valor de $97.966.050.00, conforme al contrato No.
0233/98 suscrito entre el departamento de Santander y la firma
Cociviles Ltda., de no haberse hecho esta contratacin, la prdida del
departamento equivaldra al valor de obra ejecutado por la firma Concay
S.A. (fl. 79 C.1)
Igualmente las actas de obra parcial nmeros 1, 2 y 3, y sus respectivas rdenes

de pago, dan cuenta de que el valor de la obra ejecutada corresponde a la suma
de $229867.738, mientras que las sumas descontadas de esas actas para
amortizar el anticipo, representan un valor de $114933.868,50 de donde resulta
un saldo por amortizar de $91340.896, dado que por tal concepto se pag $
206274.765,50.
OBLIGACIONES A COMPENSAR
Acreencias a favor de CONCAY Acreencias a favor del Departamento

de Santander
Saldo insoluto del anticipo a 06/05/98 Saldo por amortizar del anticipo a
24/11/98
$24985.430,32
$91340.896
Saldo insoluto acta de obra No.1 a

24/11/98
$4514.596
Saldo insoluto acta de obra No.2 a
23/06/98
$ 4292.231
Valor acta de obra No. 3 a 28/10/97
$ 42323.910
En los trminos del artculo 1.722 del C.C. la compensacin de la suma adeudada
por la sociedad CONCAY S.A. al Departamento de Santander a ttulo de saldo por
amortizar del anticipo, se har en primer lugar frente a lo adeudado por el
Departamento de Santander a esa sociedad, a ttulo de saldo insoluto del anticipo,
en segundo lugar al saldo insoluto del valor del acta de obra No. 1, en tercer lugar
al saldo insoluto del acta de obra No. 2 y en ltimo lugar al valor del acta de obra
No.3.
Para efectos de la compensacin, a cada una de las deudas a cargo del

Departamento de Santander y a favor de la sociedad CONCAY S.A., se le
adicionar el valor de los intereses de mora desde cuando fueron exigibles, hasta
la fecha del ltimo pago realizado por la administracin - noviembre 24 de 1998-,
dado que a partir de ese momento puede predicarse la exigibilidad de la obligacin
para la sociedad CONCAY S.A. de terminar con la amortizacin del anticipo, por
cuanto tal amortizacin, en los trminos convenidos en el contrato se hara sobre
cada pago de actas parciales de obra. Como la compensacin opera desde esa
fecha, no hay lugar a liquidar intereses sobre las sumas compensadas, desde el
24 de noviembre de 1998.
LIQUIDACIN DE LA COMPENSACIN
Suma a compensar $ 91340.896
Menos:
a) Imputacin a saldo insoluto
del anticipo, suma calculada con
intereses hasta 24/11/98159 $ 26538.929,32

b) Imputacin a saldo insoluto
del acta de obra No. 1, suma
calculada a 24/11/98 $ 4514.596
c) Imputacin a saldo insoluto
del acta de obra No.2, suma calculada
con intereses hasta 24/11/98160 $ 4784.533
d) Imputacin al valor del acta de
obra No.3, suma calculada con
intereses hasta 24/11/98161 $ 48654.138
La liquidacin que antecede muestra que la deuda del Departamento de Santander,

con la sociedad CONCAY es inferior a aquella que tiene esa sociedad con ese
Departamento por concepto de saldo no amortizado del anticipo, lo cual lleva a
declarar la prosperidad de la excepcin de compensacin.
6. La conclusin
De acuerdo con lo expuesto, la Sala modificar la decisin del a quo para en su lugar
declarar probadas, parcialmente la excepcin de pago y totalmente la de
compensacin, y en consecuencia disponer la terminacin del proceso.

Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,
159Estos intereses se liquidaron desde el 6 de mayo de 1998, fecha para la cual se determin el saldo
insoluto del anticipo y corresponden a la suma $ 1553.499.
Los intereses fueron liquidados desde el 23 de junio de 1998 hasta el 24 de noviembre del mismo
160
ao y corresponden a la suma de $492.302.
161Los intereses fueron liquidados desde el 28 de octubre de 1997 hasta el 24 de noviembre de 1998,
y corresponden a la suma de $ 6330.228.
F A L L A:
MODIFICASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal

Administrativo del Santander, el 5 de diciembre de 2002 la cual quedar, as:
PRIMERO: Declranse probadas las excepciones de pago y compensacin, en la

forma indicada en la parte motiva.
SEGUNDO. Declrase terminado el presente proceso.
TERCERO. En firme esta decisin devulvase el expediente al Tribunal de origen.
CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE y DEVELVASE.
MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ FREDY IBARRA MARTINEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRRA
PAGO DE ANTICIPO - No se transfiere al patrimonio del contratista. Los

perjuicios deben ser probados
El incumplimiento de la obligacin de entregar el anticipo al contratista no produce

intereses de mora en los trminos del artculo 1617 del C.C., porque, como procedo
a explicarlo, esta disposicin es aplicable a obligaciones pecuniarias, esto es, a las
que comprenden la transferencia de valores monetarios del patrimonio de un sujeto
al de otro. Preciso igualmente que el incumplimiento de la obligacin de anticipar
una suma de dinero, que se pacta sin transferencia al patrimonio del contratista
como sucedi en este caso, produce una responsabilidad contractual de la entidad
y por ende, la consecuente condena a la indemnizacin de los perjuicios QUE
PRUEBE EL CONTRATISTA.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogot, D. C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006)
Radicacin nmero: 68001-23-15-000-1998-01597-01(24812)
Actor: SOCIEDAD CONCAY S.A
Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Aunque comparto la decisin adoptada en la providencia de la referencia,
encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre el
anticipo, el procedimiento utilizado para cuantificar las sumas adeudadas y la
forma de imputacin del pago.
El incumplimiento de la obligacin de entregar el anticipo al contratista no

produce intereses de mora en los trminos del artculo 1617 del C.C., porque,
como procedo a explicarlo, esta disposicin es aplicable a obligaciones
pecuniarias, esto es, a las que comprenden la transferencia de valores monetarios
del patrimonio de un sujeto al de otro.
Preciso igualmente que el incumplimiento de la obligacin de anticipar una

suma de dinero, que se pacta sin transferencia al patrimonio del contratista como
sucedi en este caso, produce una responsabilidad contractual de la entidad y por
ende, la consecuente condena a la indemnizacin de los perjuicios QUE PRUEBE
EL CONTRATISTA.
1. Los conceptos de pago anticipado y anticipo
En la providencia se modifica la diferencia adoptada respecto de los

conceptos de anticipo y pago anticipado (pginas 18 y 19), que se ha justificado
jurisprudencialmente en que el incumplimiento de la obligacin de anticipar una
suma de dinero al contratista, no produce la aplicacin de lo previsto en el
numeral 2 del artculo 1617 del C.C., que exime al acreedor de deber de probar los
perjuicios, porque las obligaciones pecuniarias a que se refiere este artculo162 son
aquellas que tienen por objeto la transferencia de una cantidad de unidades
monetarias del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor.
162
ART. 1617.Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la
mora est sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o

empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El inters legal se fija en seis por ciento anual.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y

pensiones peridicas
Tambin se cambia la diferencia adoptada por la jurisprudencia del Consejo
de Estado163 respecto de los efectos del incumplimiento de tales obligaciones,
cuando se afirma que se recoge la tesis de la improcedencia de la causacin de
intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo.
Compartimos lo afirmado en la providencia en cuanto a que el contrato debe

ser cumplido por las partes, que la clusula de anticipo es accidental pero de
obligatorio cumplimiento, que la misma contiene un derecho para el contratista y
que el incumplimiento produce la legitimacin del acreedor para exigir la prestacin
in natura o el subrogado pecuniari.164
Es indiscutible tambin que si la entidad no cumple la obligacin relativa al

anticipo est en mora, pues esta se produce por el incumplimiento de una
obligacin, cualquiera que sea el contenido de su prestacin. Considero tambin
que el pago,165 como se indica en la providencia, consiste en el cumplimiento de la
prestacin debida, cualquiera que esta sea: la de dar, hacer o no hacer.
Lo que no comparto es la consideracin segn la cual las obligaciones

dinerarias a que alude el artculo 1617 del C. C. son todas las que tienen relacin
con sumas de dinero.
Dicha norma es aplicable nicamente a las que tienen por objeto el pago de
una suma de dinero, evento en el cual el concepto de pago se restringe a la
ejecucin de la prestacin consistente en la transferencia de una suma de dinero
del patrimonio del deudor al del acreedor.
As lo ha dicho la doctrina a saber:
.- Obligaciones de dar una suma de dinero, obligaciones pecuniarias,

obligaciones dinerarias: de todas estas maneras se denomina a aquellas
obligaciones cuya prestacin consiste en dar - entregar (transferir) una cantidad de
163
Entre otras las sentencias proferidas por esta seccin el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, el
22 de junio de 2001, expediente 13436 y el 29 de enero de 2004, expediente 10.779, como tambin la
sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporacin el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC
10966 y AC 11274.
164
Cabe advertir que esta ltima aseveracin, se predica de aquellas obligaciones que no tienen por
prestacin la transferencia de sumas de dinero, pues el subrogado pecuniario, es precisamente el
equivalente en pesos de las prestaciones consistentes en hacer, no hacer o dar bienes - distintos de valores
monetarios -. En este sentido cabe consultar al profesor Fernando Hinestrosa, en Tratado de las
Obligaciones, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. pg. 147.
165
Pero en el lenguaje usual el concepto se indica respecto de obligaciones pecuniarias, es por ello que no es
frecuente decir que el pintor pag el cuadro, para indicar que cumpli la prestacin consistente en plasmar
una imagen en el lienzo. En el argot jurdico es ms corriente decir que se pag el cuadro para indicar que se
transfiri una suma de dinero a su dueo o autor.
unidades monetarias, y que son, sin duda, las mas universales y frecuentes de
todas 166
.- Obligaciones de pagar una suma de dinero. A causa de su objeto, las

obligaciones de dar que consisten en pagar una suma de dinero no son
susceptibles de una ejecucin equivalente.167
Cabe recordar que las obligaciones de dar, a que se alude, consisten en el

deber de transferir el domino total o parcial de una cosa o de constituir un derecho
real sobre ella. Debe igualmente tenerse en cuenta que la diferencia existente
entre la obligacin de dar y la de entregar, radica en que la primera supone la
existencia de un ttulo traslaticio, en tanto que la segunda no. La transferencia,
implica, como lo ha reconocido la doctrina reiteradamente, adems del ttulo que
obligue a trasladar de un patrimonio a otro, que el deudor tenga poder y
disponibilidad actual.168
Lo anterior se explica en que la exencin dispuesta en el numeral 2 del

artculo 1617 se produjo en consideracin a la especial naturaleza del dinero y al
hecho cierto de que el dinero siempre produce frutos civiles para su dueo.
En ese sentido se pronuncia el doctrinante Larroumet, quien afirma que El

dinero se gana para gastarlo a fin de satisfacer una necesidad o para
invertirloPara zanjar cualquier dificultad relativa a la evaluacin del perjuicio y su
existencia, el legislador decidi que es conveniente admitir sin discusin el
perjuicio que resulta de la privacin temporal de una suma de dinero, basndose
en la consideracin de que el dinero se habra invertido a una tasa legal. 169
As tambin lo ensea el profesor Hinestrosa:
Se considera que el dinero es un bien productivo, sus frutos son los

intereses. Y por esta razn, cuando el acreedor no entra en posesin170 del
dinero a l debido, se reconoce el perjuicio que injustamente est recibiendo
con la mora del deudor171
166
Profesor Fernando Hinestrosa, ob. cit.; pg. 147.
167 Prof. Cristian Larroumet, Teora General del Contrato, Vol. II,
pg. 76
168 Profesor Hinestrosa, ob. Cit. Pg. 123.
169
Ob. cit. Pg. 75.
170 Ntese que posesin consiste en la detentacin material del bien

con nimo de seor y dueo.
171 ob. cit. pg. 165
(..)
el dinero fructifica de suyo, el acreedor que va por los intereses

moratorios est dispensado de demostrar que efectivamente sufri un
quebranto y el monto de l..172
De lo anterior se deduce que los intereses, como frutos del capital, se

producen para su dueo y si el contratista no tiene calidad de dueo del anticipo,
mal podra considerrsele dueo de su rendimiento, esto es de los intereses o
frutos que produce.
Se tiene as que el rendimiento del dinero, consistente en los intereses,

justifica la disposicin contenida en el inciso 2, artculo 1617 del C.C., en el
entendido de que al privar a un sujeto del ingreso del dinero a su patrimonio,
tambin se le priva del ingreso de los rendimientos de ste, representados en los
intereses.
La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo al respecto:
b. No hay necesidad de probar la existencia de perjuicios. Basta el hecho del

retardo para que puedan cobrarse. La ley los presume, suponiendo que todo
capital en dinero gana intereses y el slo hecho de que el acreedor no lo
recibiera oportunamente le ha privado de inversiones lucrativas173
Como puede verse, la Corte parte del supuesto de la lesin se causa al

dueo del dinero, al que puede invertirlo libremente, evento en el que no se
encuentra un contratista que tiene derecho a que le entreguen una suma de dinero
para administrarla.
En sntesis:
.- La ley 80 prev el anticipo en dos modalidades: i) la entrega de una suma

de dinero al contratista, que no ingresa a su patrimonio y que debe administrarse
en la ejecucin del contrato y ii) la transferencia de una suma de dinero al
patrimonio del contratista, bajo la modalidad de pago anticipado.
.- El pago consiste en el cumplimiento de prestacin debida, entendida esta

ltima como el objeto de la obligacin, que puede ser de dar, hacer o no hacer.
172 Ob. Cit. Pie de pgina n 305, pg. 165.

173
Sentencias del 24 de septiembre de 1937, 9 mayo de 1938 y 4 de abril de 1940.
.- En el lenguaje comn se usa el concepto de pagar suma de dinero, para
identificarlo con el que tiene por objeto el cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias.
.- Las obligaciones pecuniarias son aquellas que comportan la transferencia

de una suma de dinero del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor.
.- El inciso 2 del artculo 1617 del C.C. es aplicable nicamente respecto de

las obligaciones pecuniarias o dinerarias.
.- El inciso 2, del artculo 1617 del CC exime al acreedor de la transferencia

de una suma de dinero del deber de probar los perjuicios derivados del
incumplimiento del deudor, en el entendido de que, como el dinero siempre
produce frutos civiles para su dueo, la falta definitiva o temporal del dinero en el
patrimonio del acreedor, causa la privacin de dicho rendimiento.
2. La obligacin de anticipar una suma de dinero al contratista.
Esta obligacin, que no comporta la transferencia de una suma de dinero al

patrimonio del contratista, no es la que deriva de un contrato de mutuo o prstamo,
porque de serlo, el contratista deba pagar intereses compensatorios al Estado.
Hay que tener en cuenta que el contratista, si bien no se hace dueo del
dinero que se anticipa, cuenta con una ventaja: no est obligado a pagarle
intereses al Estado como sucede en presencia de un contrato de mutuo o
prstamo, conocidos como remuneratorios, que corresponden a la remuneracin
debida por el beneficio o ventaja que implica tener la disposicin del dinero.
3. La amortizacin del anticipo
Los descuentos que se hacen en cada cuenta parcial que presenta el

contratista, corresponden al porcentaje del anticipo que efectivamente ingresa a su
patrimonio. Ello significa que slo en esa oportunidad el contratista se hace dueo
de ese valor.
Lo anterior es consecuencia de la naturaleza conmutativa y sinalagmtica del

contrato estatal que, conforme lo afirma la providencia, condiciona la exigibilidad
de las obligaciones que estn a cargo de un co - contratante a la ejecucin de las
correlativas del otro. En otras palabras, es el cumplimiento de una obligacin
parcial del contratista, el que hace exigible la obligacin de pagar una suma parcial
de dinero que est a cargo de la entidad. Esto es lo que justifica la circunstancia
de que el dinero siga en el patrimonio de la Entidad y no ingrese al del contratista,
porque la entidad slo debe transferirlo cuando se ejecute la obligacin parcial de
la cual pende.
Cabe igualmente tener en cuenta que, cuando no se entrega oportunamente

el anticipo, la entidad debe pagar al contratista las cuentas parciales por el valor
total de la parte de la obra ejecutada, sin perjuicio de que indemnice al contratista
por los perjuicios derivados de la privacin del anticipo, siempre que se prueben.
En la providencia aprobada por la Sala se hace una compensacin entre el

valor debido por la entidad y el valor debido por el contratista a ttulo de
amortizacin, a pesar de que la obligacin de amortizar slo surge cuando se
entrega efectivamente el valor del anticipo.
Ms que una compensacin lo que opera en este caso, a mi juicio, es una

reliquidacin de los valores adeudados al contratista por cada acta insoluta.
4. La imputacin de pagos parciales en el presente caso.
Las consideraciones expuestas en acpites precedentes explican las razones

por las cuales no encuentro aplicable el procedimiento de imputacin de pagos
previsto en el artculo 1653 del C.C. en lo que respecta al valor del anticipo.
El artculo 1.653 supone la existencia de obligaciones dinerarias incumplidas -

capital e intereses - y de pagos parciales, a cuyo efecto dispone la imputacin del
mismo: primero a intereses y luego a capital.
Como en el caso concreto el contrato no previ la obligacin de transferir una

suma dinero al patrimonio del contratista a ttulo de anticipo, no es posible
considerar ese valor como el correspondiente al capital a que alude la norma, ni a
los intereses de mora.
Encuentro adems que era necesario verificar respecto de las obligaciones

pecuniarias derivadas de las actas parciales de obra, si el acreedor contratista
renunci a la aplicacin del referido artculo 1653 del C.C., pues de acuerdo con
lo dispuesto en el inciso segundo de esta disposicin, si el acreedor otorga
carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos
pagados.
5. Consideracin final
Considero importante advertir que en la providencia no hay claridad sobre
las circunstancias por las cuales el contratista no ejecut la totalidad de las
prestaciones a su cargo.
Advierto adems que, a la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva

-16 de octubre de 1998 -, el contrato ya estaba terminado por vencimiento del
plazo, si se tiene en cuenta que su ejecucin inici en junio de 1997 y el
contrato tena un plazo de 5 meses. Ante este hecho resultaba necesario un
pronunciamiento respecto de la procedencia del mandamiento de pago, sin el
documento contentivo de la liquidacin.
En anteriores providencias la Sala ha precisado que, cuando la demanda

ejecutiva se presenta con posterioridad a la terminacin del contrato, debe
aportarse el documento contentivo de su liquidacin. As, en auto proferido el 30
de mayo de 2003, expediente 24041 explic:
el acta de liquidacin del contrato constituye el nico ttulo ejecutivo vlido,

teniendo en cuenta que, como se dijo, ella es el balance final de las
obligaciones a cargo de las partes y por ende slo pueden tenerse como
claras, expresas y exigibles las que emanen de la misma.
La Sala sostuvo adems que, an en el evento de que no se hubiera

liquidado un contrato ya terminado, era improcedente la ejecucin por obligaciones
derivadas de actas parciales:
De los anteriores medios de prueba no es posible deducir una obligacin clara,

expresa y exigible que provenga del deudor. En efecto, no se cumple tal
condicin en los contratos, ya que es claro que al finalizarse deban liquidarse
los mismos, conforme a la clusula octava del N 175 y novena del N 079. El
acta de liquidacin era el medio ms idneo para que se reconociera la
obligacin pretendida en la demanda o se hiciera la reclamacin de su pago.
As lo prescribe el artculo 60 de la ley 80 de 1993, cuando en los incisos
segundo y tercero dispone que, en esta etapa, las partes acordarn los ajustes,
revisiones y reconocimientos a que haya lugar; agrega que, en el acta, se
harn constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas.
(...)
En estas circunstancias, sin haberse cumplido con la condicin prevista en

los contratos, dado que no se aport el acta de liquidacin respectiva, no se
configura la obligacin con los requisitos determinados por la ley. Ninguno de
los documentos aportados por la demandante puede asimilarse a un acta de
liquidacin, en cuanto no permiten establecer el estado de los contratos y la
manera como las partes acordaron su finalizacin despus de ejecutado. 174
(subrayo)
Hubiera resultado igualmente importante establecer la suerte de la obra

contratada y sobre todo las razones por las cuales en la providencia se liquid
el crdito sobre la base de la no entrega del 100% del anticipo, aunque el
ejecutante no haya ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo. 175
En los anteriores trminos planteo las razones que motivan esta

aclaracin.
DERECHOS REALES - Prueba. Ttulo. Modo / TITULO - Fuente de obligaciones /

MODO - Tradicin / TRADICION - Modo de adquirir el dominio / REGISTRO - Derechos
reales / DERECHOS REALES - Registro / PROPIEDAD - Prueba / LEGITIMACION EN
LA CAUSA - Propietario
Tratndose de derechos reales para su acreditacin resulta indispensable demostrar el

ttulo y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en
los cuales se pretenda hacer valer los derechos derivados de la propiedad. El primero de
los elementos referidos est constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones,
en tanto que el segundo podr corresponder a cualquiera de las formas previstas para el
efecto por el legislador como aquellas que recoge el artculo 673 del Cdigo Civil, esto es
la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sujecin y la prescripcin. La tradicin, como modo
de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectuar, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 756 del Cdigo Civil, por la inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro de
Instrumentos Pblicos. En armona con esta disposicin, el artculo 2 del Decreto 1250 de
1970 seala que est sujeto a registro todo acto, contrato, providencia judicial,
administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin,
modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u
otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito
hipotecario o prendario. As las cosas, la tradicin de los derechos reales constituidos
sobre inmuebles se realiza mediante la inscripcin del ttulo correspondiente en la oficina
de registro de instrumentos pblicos. En este orden de ideas, se tiene que el ttulo de
propiedad sobre un bien inmueble se entiende acreditado con la escritura pblica de
compraventa, sin perjuicio de que se cuente con otra fuente de obligaciones para efectos
de probar ese derecho, ms el modo correspondiente que en este caso se materializa con
la inscripcin de aquella en la oficina de instrumentos pblicos, para lo cual es aceptable
aportar, entre otros, el certificado del inmueble expedido por la correspondiente oficina de
174Sentencia de 6 de febrero de 2003. Expediente 21127

175En la sentencia se hace un breve anlisis de la excepcin de
contrato no cumplido y se afirma que puede aplicarse frente al
incumplimiento del co contratante. Sin embargo la Sala, en varias
providencias ha precisado que el contratista no puede paralizar la
ejecucin del contrato, a menos de que se encuentre ante un
incumplimiento grave de la entidad que produzca la inejecucin de las
prestaciones a su cargo (irresistibilidad); ver entre otras la
sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente13415.
registro de instrumentos pblicos de la ciudad, en el cual consten las inscripciones de los
ttulos que hubieren servido de fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier
manera esa propiedad. En este orden de ideas, se tiene probado en debida forma la
propiedad alegada por el demandante y la actividad comercial desempeada por l en el
inmueble en cuestin cuando este, segn se dice en la demanda, result perjudicado con
la actuacin del municipio de Armenia, a partir de lo cual se puede concluir que Rodrigo
Rodrguez Estrada se encuentra legitimado en causa para formular la demanda de la
referencia, circunstancia que obliga a la Sala a resolver el fondo del asunto comoquiera que
los supuestos en los cuales se fund la sentencia de primera instancia carecen de
fundamento. Nota de Relatora: Ver sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente
16.770, actor: Misael Rodrguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar.
DAO ESPECIAL - Nocin
En otras oportunidades la Sala ha estudiado el rgimen de responsabilidad aplicable a los

casos en que se reclama la indemnizacin por los perjuicios causados con el ejercicio de
una actividad lcita de la Administracin bajo el denominado rgimen por dao especial. Se
trata entonces de un rgimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o
falla atribuible a la Administracin, sino el ejercicio de actividades legtimas que pueden
causar daos a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio
frente a las cargas pblicas, deben ser indemnizados. Nota de Relatora: Ver
Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P.: Jorge Valencia Arango. Las
consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia
del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez; sobre
ELEMENTOS DEL DAO ESPECIAL: Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de
1997,M.P. Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa
providencia fueron reiteradas en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671,
M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
DAO ESPECIAL - Puente. Construccin / DAO ANTIJURIDICO - Rompimiento del

equilibrio. Cargas pblicas
No cabe duda que el caso que ocupa la atencin de la Sala merece ser gobernado con
fundamento en el rgimen del dao especial, pues la lesin se origin en una actividad lcita
de la Administracin, esto es la construccin de una obra pblica, puente vehicular,
realizada en beneficio de la comunidad, con la cual se causaron perjuicios al demandante.
El dao por cuya indemnizacin se demanda tuvo como causa directa una actuacin
legitima de la Administracin, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la
legalidad de la misma, se observa que el demandante debi soportar una carga excepcional
y un mayor sacrifico que se concret en la desvalorizacin de su inmueble por la falta de
visibilidad del mismo y la imposibilidad de acceso vehicular, as como en la disminucin de
las ventas del establecimiento comercial Ventanilla Mil y el cierre posterior del negocio,
daos por virtud de los cuales se puede concluir que respecto del actor se rompi la
igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Se debe precisar que si bien se
acepta, como lo sugiri la entidad demandada, que el inters particular debe ceder frente a
los intereses generales, lo cierto es que siempre que la Administracin causa daos
antijurdicos a los ciudadanos, an en ejercicio de actividades legtimas y provechosas para
la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (artculo 90 C.P.). En efecto, el rgimen
poltico colombiano, como Estado social de derecho, se funda en la prevalencia del inters
general, segn lo dispone el artculo primero de la Constitucin Poltica, de modo que ste
es uno de esos principios o valores de categora superior. De la dialctica inters pblico -
inters particular conoce en ltimas el juez administrativo quien, desde una ptica jurdica
y no de conveniencia, resolver sobre la legalidad y, en consecuencia, sobre la validez
jurdica de lo que se somete a su control, lo cual parte del supuesto segn el cual el ejercicio
de la discrecionalidad debe desplegarse dentro de la esfera de lo lcito. De manera que
cuando la Administracin acta correctamente en aras del inters general, como ocurre en
este caso, pues la construccin de un puente vehicular en una va en la zona urbana de
Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuacin de la ciudad, no se le puede
endilgar falla del servicio por razn de la licitud de la actuacin, pero ello no obsta para que
en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado un dao a un
particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente indemnizacin
de perjuicios. As las cosas, se tiene que habindose acreditado que con el ejercicio de una
actividad legtima de la Administracin la construccin de una obra pblica de inters
general, y los consecuentes perjuicios que esta ocasion al demandante por la
desvalorizacin del bien y la prdida del establecimiento de comercio que all funcionaba
se debe declarar la responsabilidad el municipio de Armenia y ordenar el pago de la
correspondiente indemnizacin. Nota de Relatora: Ver sentencia del 16 de marzo de 2005.
Exp. 27.921. Dra.: Ruth Stella Correa Palacio
TRABAJOS PUBLICOS - Naturaleza de la indemnizacin / TRABAJOS

PUBLICOS - Dao emergente / DAO EMERGENTE - Trabajos pblicos.
Avalo comercial / AVALUO COMERCIAL - Dao emergente.
Indemnizacin por trabajos pblicos / EXPROPIACION - Naturaleza de la
indemnizacin
La Sala ha sostenido que la naturaleza de la indemnizacin ordenada en el

proceso de reparacin directa por razn de la realizacin de trabajos pblicos
es igual a la que se dispone en el proceso de expropiacin, en el cual, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 62 de la Ley 388 de 1997, las
indemnizaciones que ordene el juez por concepto de dao emergente se
determinarn con fundamento en el avalo comercial del inmueble. El mismo
valor comercial prevalece, en principio, para los casos de enajenacin forzada
de inmuebles y de adquisicin de los mismos por enajenacin voluntaria por
razn del inters social de la propiedad, de utilidad pblica y de urgencia,
segn lo establecen los artculos 56, 61 y 67 de la norma en comento. Ahora
bien, la disposicin legal en cita establece que los avalos comerciales de los
inmuebles deben ser realizados por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi,
por la entidad que cumpla sus funciones o por peritos privados inscritos en las
lonjas o asociaciones correspondientes. En este caso, el valor comercial no
fue dictaminado por las autoridades referidas, sin embargo, la Sala acoger el
clculo realizado por los peritos en su condicin de contadores pblicos y de
auxiliares de la justicia, porque el mismo fue practicado por personas idneas
y porque las valoraciones hechas en el respetivo dictamen sobre ese punto no
fueron objetadas por las partes. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala se
apartar del clculo final establecido en el dictamen pericial porque all se
indic que el inmueble meda 70 m 2, cuando en la escritura pblica de
compraventa se estableci que el inmueble de propiedad del seor Rodrigo
Rodrguez Estrada tena 69.78 m 2. As las cosas, si para el ao de 1997 el
metro cuadrado del inmueble en cuestin tena un valor comercial de
$ 700.000 es claro que al multiplicarlo por 69.78 m 2 arroja un total de
$ 48846.000. Ahora bien, por virtud de la construccin del puente vehicular
ste se desvaloriz en un 50%, es decir que la prdida fue de $ 24423.000,oo,
de tal manera que del patrimonio del actor sali la suma de $ 24423.000,oo,
la cual ser actualizada con base en el ndice de precios al consumidor desde
la fecha de culminacin de la obra, para lo cual se tendrn en cuenta los datos
establecidos en la demanda y en su contestacin, esto es diciembre de 1997,
hasta la fecha en que se produce la presente providencia. Nota de Relatora:
Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 11.783. M.P.: Dr. Jess Mara
Carrillo Ballesteros
PERJUICIO MORAL - Prdida material. Prueba / PERDIDA MATERIAL - Perjuicio

moral. Prueba
La Jurisprudencia de la Corporacin ha adoptado un criterio amplio en relacin con este
tipo de daos y la consecuente indemnizacin de perjuicios cuando los mismos devienen
de una prdida material, siempre que su ocurrencia sea probada debidamente en el
proceso. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han sido unnimes en advertir
que el fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios
y para proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos
aparezcan probados. Desde luego que es necesario que amn de la demostracin del
perjuicio moral exista la relacin de causalidad con el hecho atribuido a la Administracin
Pblica. Pues bien, en este caso aunque se acredit que la construccin de un puente
vehicular en frente del local de propiedad del demandante caus una serie de perjuicios
materiales al actor, no se prob que ese hecho le hubiere producido un dao, pues no se
aport prueba alguna acerca de la angustia y la afeccin psicolgica alegada por el
demandante, circunstancia que no puede ser objeto de presuncin por parte del Juez, razn
por la cual la Sala negar el reconocimiento del perjuicio moral alegado. Nota de Relatora:
Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.
P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogot, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL NUEVA LEGISLACIN.

El ttulo de propiedad sobre un bien inmueble se entiende acreditado con la escritura pblica de
compraventa.
Concretamente, el Tribunal manifest que para establecer la propiedad de un bien inmueble se

debe acreditar el ttulo y el modo, para lo cual es necesario aportar la escritura pblica de
compraventa y el certificado del Registrador o el de tradicin y libertad del inmueble que d cuenta
de la inscripcin de la respectiva escritura, de manera que la falta del segundo de los documentos
referidos impide tener por cierto que la propiedad del inmueble se hubiere consolidado en cabeza
del demandante, Rodrigo Rodrguez Estrada.
En efecto, tratndose de derechos reales para su acreditacin resulta indispensable demostrar el

ttulo y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales
se pretenda hacer valer los derechos derivados de la propiedad. El primero de los elementos
referidos est constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones176, en tanto que el
segundo podr corresponder a cualquiera de las formas previstas para el efecto por el legislador
como aquellas que recoge el artculo 673 del Cdigo Civil177, esto es la ocupacin, la accesin, la
tradicin, la sujecin y la prescripcin.
La tradicin, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectuar, de acuerdo con
lo establecido en el artculo 756 del Cdigo Civil, por la inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro
de Instrumentos Pblicos. En armona con esta disposicin, el artculo 2 del Decreto 1250 de 1970
seala que est sujeto a registro todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral
que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin,
gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o
accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario. As las cosas, la
tradicin de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripcin del
ttulo correspondiente en la oficina de registro de instrumentos pblicos.
En este orden de ideas, se tiene que el ttulo de propiedad sobre un bien inmueble se entiende
acreditado con la escritura pblica de compraventa, sin perjuicio de que se cuente con otra fuente
de obligaciones para efectos de probar ese derecho, ms el modo correspondiente que en este caso
se materializa con la inscripcin de aquella en la oficina de instrumentos pblicos, para lo cual es
aceptable aportar, entre otros, el certificado del inmueble expedido por la correspondiente oficina
de registro de instrumentos pblicos de la ciudad178, en el cual consten las inscripciones de los ttulos
que hubieren servido de fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier manera esa
propiedad.
Radicacin nmero: 63001-23-31-000-1998-00622-00(16980)
Actor: RODRIGO RODRIGUEZ ESTRADA
Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. APELACION SENTENCIA
(CASO 6)
Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 9 de junio de
1999, mediante la cual se negaron las splicas de la demanda.
176 ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por dispo sicin de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
177Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin .
178Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de
octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodrguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de
Escobar.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La demanda.
El 11 de junio de 1998, el seor Rodrigo Rodrguez Estrada instaur, por medio de

apoderado judicial, accin de reparacin directa contra el municipio de Armenia
con el objeto de que se le declarara responsable por los perjuicios morales y
materiales causados por la construccin de un puente en la carrera 18 entre calles
25 a 27. Como consecuencia de la anterior declaracin solicit que se condenara
a pagar, entre otras sumas de dinero, $ 56000.000.oo179 por razn de la
desvalorizacin del inmueble de su propiedad.
Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, en sntesis, los
siguientes:
El seor Rodrigo Rodrguez Estrada adquiri el inmueble ubicado en la carrera 18
nmero 25-15, edificio Balkanes de la ciudad de Armenia, mediante escritura
pblica 4.188 del 28 de octubre de 1987, inscrita en el folio de matrcula
inmobiliaria nmero 280-0063546 de la Oficina de Registros de Instrumentos
Pblicos de la ciudad, inmueble en el cual funcionaba el establecimiento Ventanilla
Mil, tambin de propiedad del seor Rodrguez Estrada, cuyo objeto comercial era
la venta de vveres y licores.
En 1996, el municipio empez a desarrollar el Plan Vial y de Transporte dispuesto
mediante Acuerdo 062 de 1995, por virtud del cual, hacia diciembre de 1996, se
inici la construccin de un puente entre las calles 25 a 27 y carreras 18 a 19. La
construccin de este puente justo en frente del local del demandante obstaculiz
completamente la visibilidad del establecimiento y trajo como consecuencias la
disminucin del valor comercial del inmueble, as como la disminucin de los
ingresos y utilidades, todo lo cual llev a que el propietario cerrara definitivamente
su negocio. Las obras culminaron en diciembre de 1997.
179 Suma que resulta superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos
instancias, segn lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, es decir $ 6860.000 .
El demandante manifest que los hechos anteriores generaron los siguientes
daos: desvalorizacin del inmueble de su propiedad, lucro cesante por razn del
cierre del establecimiento de comercio que funcionaba en el lugar y perjuicios
morales derivados del detrimento injusto de su patrimonio y de su fuente de
ingresos (Fls. 1-14 c. ppal.).
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 3 de julio de
1998, decisin que se notific a las partes en debida forma (Fls. 42-49 c. ppal.).
1.2.- La contestacin de la demanda.
El municipio de Armenia contest oportunamente la demanda, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones de la misma y esgrimi los siguientes argumentos: i) la construccin del
puente se inici despus del 1 de junio de 1997 y no en diciembre de 1996; ii) la presunta
desvalorizacin del inmueble no ha acaecido por cuanto a la fecha el avalo catastral indica
que su valor asciende a $ 16719.000; iii) el puente obstruye la visibilidad del inmueble pero
no impide el acceso al mismo y iv) los perjuicios morales deben probarse en el proceso (Fls.
50-52 c. ppal.).
1.3.- Los alegatos de conclusin en primera instancia.
Agotada la etapa probatoria dispuesta mediante providencia del 1 de septiembre de 1998, el

Tribunal corri traslado a las partes para alegar de conclusin y al Ministerio Pblico para que
rindiera concepto, todo en providencia del 20 de enero de 1999 (Fls. 58, 71 c. ppal.).
El apoderado del municipio de Armenia manifest que si bien es cierto que la Administracin
construy el puente vehicular, ste no obstruy el acceso al inmueble del demandante, por
manera que los clientes del establecimiento pueden ingresar normalmente al mismo. Por otra
parte, precis que frente a obras de infraestructura el inters particular debe ceder ante el
inters general, razn por la cual la entidad ha realizado las gestiones pertinentes para la
enajenacin voluntaria del inmueble.
En relacin con los perjuicios, el municipio seal que se debe atender a los avalos realizados
por el Instituto Geogrfico Agustn Codazi o la Lonja de Propiedad Raz del Quindo (Ley 388
de 1997) (Fls. 73-75 c. ppal.).
La Procuradora 13 delegada ante el Tribunal a quo manifest que se encuentran acreditados

los supuestos para declarar la responsabilidad del municipio por los perjuicios causados al
demandante por razn de la construccin de un puente vehicular. El Ministerio Pblico solicit
que se tuviera en cuenta la catstrofe ocurrida el 25 de enero de 1999, la cual pudo tener
ingerencia considerable respecto del tiempo objeto de indemnizacin, porque aun cuando el
puente no se hubiere construido el inmueble de propiedad del demandante hubiere dejado de
ser productivo, por fuerza mayor (Fls. 76-78 c. ppal).
El demandante guard silencio.
1.4.- La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo del Quindo dict sentencia el 9 de junio de 1999
mediante la cual neg las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, no se
acredit en debida forma la propiedad del inmueble ni la calidad de comerciante
del demandante.
Al respecto, sostuvo que para acreditar la propiedad de un bien inmueble se debe
allegar la escritura pblica de compraventa y el respectivo certificado de tradicin y
libertad del inmueble en el cual se encuentre registrada la escritura respectiva y
que en este caso el demandante aport la escritura pblica de compraventa del
inmueble pero no alleg el certificado del registrador ni el de tradicin y libertad del
bien, de manera que no acredit la calidad de propietario. Tampoco prob su
calidad de comerciante para la poca de los hechos porque el certificado de
cancelacin de la matrcula comercial del establecimiento no indica si para el
momento en que se construy el inmueble el demandante ejerca actividad
mercantil como dueo del local comercial (Fls. 81-85 c. ppal.).

1.5.- El recurso de apelacin.
La parte actora interpuso recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia

dentro de la respectiva oportunidad procesal con el fin de que se revocara la decisin y, en
su lugar, se accediera a las splicas de la demanda. Para el efecto, argument que los
documentos que ech de menos el Tribunal para acreditar la propiedad del inmueble y la
actividad comercial ejercida por el demandante en el establecimiento Ventanilla Mil obran a
folio 36, 37 y 39 del expediente, de manera que resulta inexplicable el contenido de la
sentencia apelada. Por otra parte, manifest que se encuentra acreditado que la obra
pblica s fue construida y que con la misma se causaron graves perjuicios al demandante
(Fls. 87-88 c. ppal.).
El recurso de apelacin fue concedido por el Tribunal en providencia del 7 de junio de 1999
y admitido por esta Corporacin el 14 de octubre siguiente (Fls. 91, c. ppal.).
1.6.- Los alegatos de conclusin en segunda instancia.
Mediante el auto del 18 de noviembre de 1999 se corri traslado a las partes para alegar
de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, trmino durante el cual las
partes demandante y demandada guardaron silencio (Fl. 98 c. ppal.).
El Ministerio Pblico solicit que se revocara la sentencia de primera instancia en razn a

que, como se indic en el recurso de apelacin, los documentos que sirven para acreditar
que el demandante es el propietario del inmueble y del establecimiento de comercio s obran
en el proceso. Por otra parte, sostuvo que la construccin de un puente vehicular al frente
del local de propiedad del demandante caus graves perjuicios materiales, segn los
clculos efectuados en el dictamen pericial practicado en este proceso, el cual no fue
materia de objecin alguna, de manera que hay lugar a declarar la responsabilidad del
municipio en virtud del rgimen del dao especial. En relacin con las peticiones
indemnizatorias por concepto de perjuicios morales, manifest que los mismos no fueron
probados en el proceso (Fls. 102-108 c. ppal).
2.- CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 9 de junio de 1999.
En primer lugar, debe indicarse que no le asiste razn al Tribunal en cuanto seal que no
se acredit que el demandante hubiere sido el propietario del inmueble ubicado en la carrera
18 No. 25-15 de la ciudad de Armenia, pues como lo manifest el recurrente los documentos
que para tal efecto ech de menos el a quo s obran en el expediente.
Concretamente, el Tribunal manifest que para establecer la propiedad de un bien inmueble

se debe acreditar el ttulo y el modo, para lo cual es necesario aportar la escritura pblica
de compraventa y el certificado del Registrador o el de tradicin y libertad del inmueble que
d cuenta de la inscripcin de la respectiva escritura, de manera que la falta del segundo
de los documentos referidos impide tener por cierto que la propiedad del inmueble se
hubiere consolidado en cabeza del demandante, Rodrigo Rodrguez Estrada.
En efecto, tratndose de derechos reales para su acreditacin resulta indispensable

demostrar el ttulo y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos
judiciales en los cuales se pretenda hacer valer los derechos derivados de la propiedad. El
primero de los elementos referidos est constituido por cualquiera de las fuentes de las
obligaciones180, en tanto que el segundo podr corresponder a cualquiera de las formas
previstas para el efecto por el legislador como aquellas que recoge el artculo 673 del
Cdigo Civil181, esto es la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sujecin y la prescripcin.
La tradicin, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectuar, de

acuerdo con lo establecido en el artculo 756 del Cdigo Civil, por la inscripcin del ttulo
en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. En armona con esta disposicin, el
artculo 2 del Decreto 1250 de 1970 seala que est sujeto a registro todo acto, contrato,
providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin,
aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o
extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la
cesin del crdito hipotecario o prendario. As las cosas, la tradicin de los derechos reales
constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripcin del ttulo correspondiente
en la oficina de registro de instrumentos pblicos.
En este orden de ideas, se tiene que el ttulo de propiedad sobre un bien inmueble se
entiende acreditado con la escritura pblica de compraventa, sin perjuicio de que se cuente
con otra fuente de obligaciones para efectos de probar ese derecho, ms el modo
correspondiente que en este caso se materializa con la inscripcin de aquella en la oficina
de instrumentos pblicos, para lo cual es aceptable aportar, entre otros, el certificado del
180 ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la perso na que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
181Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin .
inmueble expedido por la correspondiente oficina de registro de instrumentos pblicos de
la ciudad182, en el cual consten las inscripciones de los ttulos que hubieren servido de
fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier manera esa propiedad.
Pues bien, con el fin de cumplir con el primero de los presupuestos referidos para efectos
de acreditar el derecho real de propiedad sobre el bien inmueble objeto de la controversia,
el actor aport al proceso copia autntica de la escritura pblica nmero 4.188, elevada
ante la Notara Tercera del crculo de Armenia el 28 de octubre de 1987, mediante la cual
el seor Alberto Soto Jaramillo transfiri, a ttulo de venta, al seor Rodrigo Rodrguez
Estrada el derecho de dominio y la posesin del inmueble identificado as: local 102 del
primer piso del edificio Balkanes, ubicado en la carrera 17, calle 25, con acceso por la
carrera 18, puerta sealada con el nmero 25-15 del municipio de Armenia, con un rea de
69.78 M2, por un valor total de $ 1190.000,oo. Tambin alleg copia autntica de la
escritura pblica nmero 4.774, elevada ante la Notara Tercera de Armenia el 9 de
noviembre de 1988, mediante la cual el seor Alberto Soto Jaramillo declar cancelada en
su integridad, por parte de Rodrigo Rodrguez Estrada, la suma correspondiente a la venta
perfeccionada mediante la referida escritura pblica nmero 4.188 de 1987 (Fls. 16-19 c.
ppal.).
Habindose acreditado el ttulo traslaticio de dominio y con el objeto de acreditar el

respectivo modo de adquisicin, constituido para el caso concreto por la tradicin del
derecho real, se alleg el certificado de tradicin y libertad del folio con matrcula inmobiliaria
nmero 280-63546, correspondiente al inmueble ubicado en la carrera 18 No. 25-15 Local
102 del edificio Balkanes, en el cual consta que el bien fue adquirido por Alberto Soto
Jaramillo por escritura pblica del 5 de noviembre de 1970, inscrita el 18 de noviembre
siguiente y posteriormente ste lo enajen a Rodrigo Rodrguez Estrada mediante escritura
pblica 4.188 del 28 de octubre 1987, registrada el 30 de octubre siguiente, venta sujeta a
condicin resolutoria la cual fue cancelada mediante escritura 4.774 de 1988, inscrita el 30
de diciembre de 1991. Este registro no contiene ms anotaciones desde esa fecha hasta el
14 de mayo de 1998, da de su expedicin (Fl. 36 c. ppal.).
As las cosas, en el proceso se encuentra debidamente acreditado que el seor Rodrigo

Rodrguez Estrada era el propietario del local 102 ubicado en la carrera 18 No. 25-15,
edificio Balkanes de la ciudad de Armenia, para la poca en la cual ocurrieron los hechos
de la demanda.
Tambin se encuentra acreditado que el demandante ejerca una actividad comercial en el

inmueble en mencin a travs del establecimiento de comercio denominado Ventanilla Mil,
182Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de
octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodrguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de
Escobar.
ubicado en la carrera 18 No. 25-15, desde el 22 de marzo de 1979, segn lo indica la
matrcula mercantil nmero 10908 renovada el 21 de abril de 1997 y cancelada el 12 de
mayo de 1998 (Fls. 37-39 c. ppal.).
En este orden de ideas, se tiene probado en debida forma la propiedad alegada por el
demandante y la actividad comercial desempeada por l en el inmueble en cuestin
cuando este, segn se dice en la demanda, result perjudicado con la actuacin del
municipio de Armenia, a partir de lo cual se puede concluir que Rodrigo Rodrguez Estrada
se encuentra legitimado en causa para formular la demanda de la referencia, circunstancia
que obliga a la Sala a resolver el fondo del asunto comoquiera que los supuestos en los
cuales se fund la sentencia de primera instancia carecen de fundamento.
En otras oportunidades la Sala ha estudiado el rgimen de responsabilidad aplicable a los

casos en que se reclama la indemnizacin por los perjuicios causados con el ejercicio de
una actividad lcita de la Administracin bajo el denominado rgimen por dao especial.
Sobre este asunto la jurisprudencia ha sealado:
7. Responsabilidad por dao especial.
Ms, surge de la jurisprudencia compendiada, que, an la actividad estatal

absolutamente legitima, tanto por la existencia y extensin del derecho que
ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede
dar lugar a la indemnizacin del dao causado al administrado, que es lo que
se conoce como responsabilidad sin falta.
Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la

ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla
del servicio o de la administracin y lgicamente, con mayor razn, la derivada
de las vas de hecho.
Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuacin, de manera

excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la
comunidad, por razn de las circunstancias de hecho en que tal actividad se
desarrolla, causa al administrado un dao especial, anormal, considerable,
superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razn de la especial
naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompindose as la
igualdad de los mismos frente a las cargas pblicas, o a la equidad que debe
reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del
Estado.
Surge pues, de la esquemtica exposicin hecha, que la pretensin

indemnizatoria por dao especial, excluye cualquier otra pretensin con idntico
fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operacin o el hecho
administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad
administrativa o "vas de hecho".
Con cualquiera de ellas resulta incompatible, no por el petitum posiblemente
idntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria
como quiera que se habla de la responsabilidad por equidad, sin falta u objetiva,
frente a las otras fuentes de la responsabilidad estatal, y por lo mismo, no son
acumulables.
En efecto, causa para pedir en el Contencioso Subjetivo o anulacin de plena

jurisdiccin es la ilegalidad del acto, en la del dao especial, la absoluta
legalidad de la actuacin administrativa, en la responsabilidad por falla o falta,
la afirmacin de sta, mientras que en la responsabilidad por dao especial, la
afirmacin causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y
eficiencia de la actuacin estatal en la pretensin indemnizatoria por las vas de
hecho la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de
procedimiento en la administracin, es decir, todo lo contrario de lo que debe
aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnizacin por dao especial
183
.
Se trata entonces de un rgimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un

error o falla atribuible a la Administracin, sino el ejercicio de actividades legtimas que
pueden causar daos a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el
equilibrio frente a las cargas pblicas, deben ser indemnizados.
La procedencia del rgimen de responsabilidad por dao especial se sujeta a la

concurrencia de los siguientes elementos184:
1.- Que el hecho administrativo que causa el dao provenga de una actuacin
legitima de la administracin amparada por la normatividad legal vigente o la
misma Constitucin, que rompe la igualdad frente a las cargas pblicas que
deben soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas

pblicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que
normalmente debe soportar los asociados en general.
183Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P.: Jorge Valencia
Arango. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13
de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
184Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jess
Mara Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en
sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
2.- Que se concrete un dao que lesiona un derecho jurdicamente tutelado el
cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.
3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el

perjuicio ocasionado.
Lo dicho permite establecer que este rgimen de responsabilidad excluye la

ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla
del servicio de la administracin y tambin la derivada de las vas o actuaciones
de hecho.
En tales condiciones se exige que para hablar del dao especial como
presupuesto de responsabilidad de la administracin este debe ser anormal,
excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razn
de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que
solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como
contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un
mejoramiento en la calidad y prestacin de los servicios
Pues bien, con el fin de acreditar la responsabilidad del municipio de Armenia se recaudaron
los siguientes medios de prueba:
- Inspeccin judicial realizada el 1 de octubre de 1998 en el inmueble de propiedad del

demandante, local comercial Ventanilla Mil, en la cual se consignaron los siguientes datos:
Se encuentra localizada en la carrera 18 No. 25-15 y ostenta un aviso sobre la

pared del frente que dice VENTANILLA MIL y uno perpendicular a este que dice
VENTANILLA 2 MIL. En el sitio indicado fuimos atendidos por el seor
RICARDO CASTAO ARIAS, () quien manifiesta que se encuentra
cuidando el local y vendiendo lo poco que se puede vender. El local () se
encuentra localizado en el primer piso de un inmueble de dos, con un mezanine
entre dos pisos y a continuacin de un edificio de tres pisos que se encuentra
desocupado y al parecer en proceso de demolicin, al frente del local se
encuentra el puente del que se ha venido hablando en estas diligencias,
separado por un pasillo de 2.20 metros; el costado del puente tiene una
altura de 3.50 metros en su parte ms alta frente al local que tapa la
visibilidad y el local parece escondido. El edificio donde se encuentra el local
es una construccin en concreto y ladrillo con pisos de baldosa, tiene una puerta
de hierro y un ventanal con rejas de hierro, los anaqueles o estantera estn
parte en madera y parte en metal, hacia el fondo del local se observa una al
parecer bodega cerrada con candado y un bao en regular estado de
mantenimiento y con poqusimos surtido () en el pasillo que separa el
inmueble del puente se observa basura y por el puente no transita
vehculos de ninguna clase, tan solo al comienzo se observaron algunos
vehculos estacionados (Fl. 7 c. 2).
- Certificado de la cancelacin de la matrcula mercantil del seor Rodrigo Rodrguez

Estrada y del establecimiento de comercio de su propiedad denominado Ventanilla Mil,
efectuada el 12 de mayo de 1998 (Fl. 21 c. 2).
- Declaracin de Julio Csar Moscoso, quien manifest, en sntesis, lo siguiente: que la

construccin del puente en frente del inmueble del seor Rodrigo Rodrguez obstaculiz el
ingreso vehicular a su negocio, as como el trnsito de peatones porque el paso por la parte
inferior del puente es muy peligroso dado que el espacio es utilizado por los atracadores y
fumadores de bazuco y se convirti en un basurero; que el seor Rodrguez era dueo del
establecimiento comercial Ventanilla Mil desde haca muchos aos y que su negocio fue
prspero hasta antes de la construccin del puente por parte de la Administracin de
Armenia, hecho que llev al cierre definitivo del establecimiento (Fls. 2-3 c. 2).
- Vctor Moscoso Gonzlez, administrador del edificio donde funcionaba el establecimiento

Ventanilla Mil, sostuvo que el negocio del seor Rodrigo Rodrguez qued embotellado tras
la construccin del puente y por eso las ventas no alcanzan ni para pagar los servicios (Fls.
3-4 c. 2).
- El seor Jos Jess Villegas Gmez manifest que despus de la construccin del puente
el establecimiento del seor Rodrguez no sirve para nada y el inmueble, tambin de su
propiedad, se desvaloriz. El testigo sostuvo que antes de la construccin del puente el
comercio de la zona era muy bueno y se venda bastante, pero despus de realizada la
obra el sitio es muy peligroso porque debajo del puente se ubican los atracadores, entonces
las personas no pueden pasar por ah, adems, la visibilidad del local es nula (Fls. 5-6 c.
2).
- El dictamen pericial determin:
La mencionada construccin ocasion la desvalorizacin del

establecimiento mercantil, local comercial, good will, prima; puesto que
obstruye toda la visibilidad por su frente, adems por el difcil acceso de
los clientes al establecimiento.
No obstante la mala infraestructura que no permite el trnsito vehicular
ni peatonal, obliga a los posibles clientes a tomar otras vas, perdindose
en s el establecimiento como punto estratgico para las ventas
Por los motivos antes sealados como perjuicios materiales y teniendo en

cuenta el avalo y valor comercial y con observancia de ubicacin,
reconocimiento como establecimiento de comercio e infraestructura del mismo
frente a la obstruccin visual y material de la obra del municipio, estimamos
como perjuicios materiales la suma de treinta y cinco millones de pesos $
35000.000,oo
As mismo, por los perjuicios morales y con base en la prdida del ejercicio de
una actividad comercial que se desarrollaba en el mismo lugar por tan extenso
lapso de tiempo, se estima un valor por este concepto de dos mil (2.000) gramos
oro, que valen actualmente quince millones de esos ($ 15000.000,oo)
Los valores anteriormente anotados, son el producto de las pocas utilidades y

prdidas generadas en los balances y estados de prdidas y ganancias
presentados por el demandante con adicin a esto por la desvalorizacin del
inmueble y establecimiento comercial como tal (Fls. 9-10 c. 2).
El anterior dictamen fue objeto de complementacin, por solicitud de la parte actora, por
virtud de la cual los peritos identificaron y estimaron en forma independiente los valores
correspondientes a la desvalorizacin del inmueble de propiedad del demandante y las
prdidas derivadas del cierre del establecimiento comercial denominado Ventanilla Mil, en
los siguientes trminos:
El avalo en el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi de Armenia, donde se

identifica con la cdula catastral 01040003-0006901, es de $ 16719.000 para
el ao de 1998.
Estimamos los peritos el valor del inmueble para el ao de realizacin de los

trabajos de construccin del puente (1997) en la suma de setecientos mil pesos
($ 700.000) el metro cuadrado.
Entonces: 700.000 x 70 = $ 49000.000
Consideramos que el inmueble se ha devaluado por efectos de la construccin

del puente que se le ubica a todo el frente, convirtindolo en un callejn,
impidindole su visibilidad, en un cincuenta por ciento (50%).
El perjuicio por este concepto es pues de veinticuatro millones quinientos mil
pesos ($ 24500.000,oo) en la actualidad.
2. Por el establecimiento de comercio
El negocio como tal, teniendo en cuenta su trayectoria de veinte aos,

aproximadamente, en que viene funcionando en el lugar bajo el nombre
comercial de VENTANILLA MIL, por el volumen de operaciones que se
registran en sus libros, sus estados financieros; el sector comercial bueno y
prspero en que se encontraba por la afluencia y trnsito de personas y
vehculos, etc., estimamos que vala, incluyendo el GOOD WILL la suma de
treinta millones de pesos ($ 30000.000). Cantidad que representa el perjuicio
material sufrido por el propietario del negocio mercantil, pues como consta en
el certificado de la Cmara de Comercio y de manera personal con la visita que
se practic al local, l fue cancelado o clausurado desde el 12 de mayo de 1998
(Fls. 18-20 c. 2).
De las pruebas aportadas al proceso se deduce que el inmueble ubicado en la carrera 18

nmero 25-15, local 102, de la ciudad de Armenia y el establecimiento comercial que all
funcionaba denominado Ventanilla Mil, sufrieron perjuicios por la construccin de un puente
vehicular en frente del local.
En efecto, el material probatorio allegado al proceso, concretamente los datos consignados

en el acta de inspeccin judicial realizada en el lugar de los hechos, da cuenta de que la
construccin del puente vehicular de las calles 25 a 27 en la ciudad de Armenia tap la
visibilidad del inmueble de propiedad del seor Rodrigo Rodrguez, como consecuencia de
lo cual el establecimiento de comercio que all funcionaba qued escondido para el pblico,
adems de que el acceso al inmueble y el trnsito de los clientes hacia el negocio comercial
se afectaron notablemente porque por el pasillo que separa el puente del inmueble de
propiedad del demandante no hay paso vehicular y est lleno de basura, hechos stos que,
segn lo relatado por los testigos, disminuyeron el valor comercial del inmueble en un 50
%, segn el clculo establecido en el dictamen pericial y redujeron las ventas del
establecimiento denominado Ventanilla Mil, razn por la cual ste se cerr posteriormente,
tal y como consta en la cancelacin de la matrcula mercantil respectiva.
En el mismo sentido, el dictamen pericial evidencia que la construccin del puente en la va

pblica que pasa en frente del inmueble del demandante ocasion la desvalorizacin del
local y del establecimiento mercantil, puesto que obstruy toda la visibilidad del edificio por
su frente y dificult el acceso de los clientes al establecimiento, todo lo cual determin a
que, tal y como lo manifestaron los testigos y como se pudo verificar tambin en la
inspeccin del lugar, las ventas del negocio Ventanilla Mil disminuyeran ostensiblemente y,
en consecuencia, el propietario cerrara el lugar el 12 de mayo de 1998.
No cabe duda que el caso que ocupa la atencin de la Sala merece ser gobernado con fundamento
en el rgimen del dao especial, pues la lesin se origin en una actividad lcita de la Administracin,
esto es la construccin de una obra pblica, puente vehicular, realizada en beneficio de la
comunidad, con la cual se causaron perjuicios al demandante.
El dao por cuya indemnizacin se demanda tuvo como causa directa una actuacin legitima de la
Administracin, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la legalidad de la misma, se
observa que el demandante debi soportar una carga excepcional y un mayor sacrifico que se
concret en la desvalorizacin de su inmueble por la falta de visibilidad del mismo y la imposibilidad
de acceso vehicular, as como en la disminucin de las ventas del establecimiento comercial
Ventanilla Mil y el cierre posterior del negocio, daos por virtud de los cuales se puede concluir que
respecto del actor se rompi la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas.
Se debe precisar que si bien se acepta, como lo sugiri la entidad demandada, que el inters
particular debe ceder frente a los intereses generales, lo cierto es que siempre que la Administracin
causa daos antijurdicos a los ciudadanos, an en ejercicio de actividades legtimas y provechosas
para la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (artculo 90 C.P.).
En efecto, el rgimen poltico colombiano, como Estado social de derecho, se funda en la

prevalencia del inters general, segn lo dispone el artculo primero de la Constitucin
Poltica, de modo que ste es uno de esos principios o valores de categora superior.
De la dialctica inters pblico - inters particular conoce en ltimas el juez administrativo185

quien, desde una ptica jurdica y no de conveniencia, resolver sobre la legalidad y, en
consecuencia, sobre la validez jurdica186 de lo que se somete a su control, lo cual parte del
supuesto segn el cual el ejercicio de la discrecionalidad187 debe desplegarse dentro de la
esfera de lo lcito188:
La exigencia, inherente al Estado de Derecho y a la consecuente sumisin del

poder pblico al ordenamiento jurdico en interdiccin de la arbitrariedad () de
la correcta definicin del inters general o pblico, que tiene como consecuencia
la posibilidad en todo caso de someter a comprobacin esa correccin, incluso
en sede judicial, es decir, a travs de un control jurdico verificado por un poder
constitucional independiente.
185 Ver sentencia del 16 de marzo de 2005. Exp. 27.921. Dra.: Ruth Stella Correa Palacio
186Garrido Falla advierte que [e]l principio de legalidad postula, como acaba de verse, la sumisin de
la administracin a la ley y resuelve el problema concreto de conocer la legalida d - y por consiguiente
la validez jurdica- de cada acto administrativo particularmente considerado (GARRIDO FALLAOp.
Cit. p. 178).
187 Sobre el poder discrecional y su control judicial vid. DE LAUBADREOp. Cit. p. 573
188GARRIDO FALLA Op. Cit. p. 182. Garca de Enterra plantea que la discrecionalidad no es un
supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms bien, por el contrario, la
discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y
FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo I, Undcima edicin, Civitas
Ediciones, Madrid, 2002, P. 455 y 456).
La supremaca del inters general o pblico sobre el inters privado o particular
() deriva asimismo del Estado de Derecho y, ms concretamente, de la
sujecin de todos los ciudadanos a la Constitucin y al ordenamiento
jurdico189.
De manera que cuando la Administracin acta correctamente en aras del inters general,
como ocurre en este caso, pues la construccin de un puente vehicular en una va en la
zona urbana de Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuacin de la ciudad, no
se le puede endilgar falla del servicio por razn de la licitud de la actuacin, pero ello no
obsta para que en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado
un dao a un particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
As las cosas, se tiene que habindose acreditado que con el ejercicio de una actividad
legtima de la Administracin la construccin de una obra pblica de inters general, y
los consecuentes perjuicios que esta ocasion al demandante por la desvalorizacin del
bien y la prdida del establecimiento de comercio que all funcionaba se debe declarar la
responsabilidad el municipio de Armenia y ordenar el pago de la correspondiente
indemnizacin.
En este orden de ideas, se debe establecer el monto de los perjuicios.
- Dao emergente.
El dao emergente reclamado resulta de la disminucin del patrimonio del demandante por
razn de la desvalorizacin del inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 18 No. 25-
15 de la ciudad de Armenia, afectado por razn de la construccin del puente en frente del
bien.
De acuerdo con lo establecido en el dictamen pericial, el inmueble de propiedad de Rodrigo

Rodrguez Estrada estaba valorado en el catastro por el Instituto Geogrfico Agustn
Codazzi de Armenia por $ 16719.000,oo, sin embargo, su avalo comercial fue calculado
por los peritos en $ 700.000,oo m2, valor que no fue discutido en el proceso y que prevalece
para efectos comerciales sobre el avalo catastral, pues en estos casos se busca la
reparacin integral del dao, el cual comprende entonces el valor en cuyo monto el bien
hubiere podido ser ofrecido al pblico.
189 PAREJO Op. Cit. p. 608.

Sobre el particular, la Sala 190 ha sostenido que la naturaleza de la
indemnizacin ordenada en el proceso de reparacin directa por razn de la
realizacin de trabajos pblicos es igual a la que se dispone en el proceso de
expropiacin, en el cual, de acuerdo con lo establecido en el artculo 62 de la
Ley 388 de 1997, las indemnizaciones que ordene el juez por concepto de
dao emergente se determinarn con fundamento en el avalo comercial del
inmueble. El mismo valor comercial prevalece, en principio, para los casos de
enajenacin forzada de inmuebles y de adquisicin de los mismos por
enajenacin voluntaria por razn del inters social de la propiedad, de utilidad
pblica y de urgencia, segn lo establecen los artculos 56, 61 y 67 de la norma
en comento.
Ahora bien, la disposicin legal en cita establece que los avalos comerciales de los
inmuebles deben ser realizados por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, por la entidad
que cumpla sus funciones o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones
correspondientes. En este caso, el valor comercial no fue dictaminado por las autoridades
referidas, sin embargo, la Sala acoger el clculo realizado por los peritos en su condicin
de contadores pblicos y de auxiliares de la justicia, porque el mismo fue practicado por
personas idneas y porque las valoraciones hechas en el respetivo dictamen sobre ese
punto no fueron objetadas por las partes. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala se apartar
del clculo final establecido en el dictamen pericial porque all se indic que el inmueble
meda 70 m2, cuando en la escritura pblica de compraventa se estableci que el inmueble
de propiedad del seor Rodrigo Rodrguez Estrada tena 69.78 m2.
As las cosas, si para el ao de 1997 el metro cuadrado del inmueble en cuestin tena un valor
comercial de $ 700.000 es claro que al multiplicarlo por 69.78 m 2 arroja un total de $ 48846.000.
Ahora bien, por virtud de la construccin del puente vehicular ste se desvaloriz en un 50%, es
decir que la prdida fue de $ 24423.000,oo, de tal manera que del patrimonio del actor sali la suma
de $ 24423.000,oo, la cual ser actualizada con base en el ndice de precios al consumidor desde
la fecha de culminacin de la obra, para lo cual se tendrn en cuenta los datos establecidos en la
demanda y en su contestacin, esto es diciembre de 1997, hasta la fecha en que se produce la
presente providencia, as:
Ra: R ( $ 24423.000,oo) Ind. Final / Dic-08 (191.63) = $ 54617.570
Ind. Inicial / Dic-97 (85.69)
190 Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 11.783. M.P.: Dr. Jess Mara Carrillo B allesteros.
El Ministerio Pblico solicit que se descontara de la indemnizacin por dao emergente lo
correspondiente por razn de la catstrofe ocurrida el 25 de enero de 1999, toda vez que
aunque no se hubiere construido el puente vehicular en frente del inmueble de propiedad
del seor Rodrigo Rodrguez Estrada ste habra perecido en esa fecha por fuerza mayor.
Al respecto, la Sala debe precisar que no obra en el proceso prueba alguna que d cuenta
de la ocurrencia de los hechos referidos, de manera que se carece de elementos para
analizar si una circunstancia similar resultara relevante frente al caso concreto y frente a la
indemnizacin reclamada por concepto de desvalorizacin del inmueble en cuestin.
Tampoco se alleg alguna prueba que d cuenta del proceso de enajenacin voluntaria
que, segn lo referido por la demandada, ha adelantado la Administracin para adquirir el
inmueble del demandante, de conformidad con lo previsto en la Ley 388 de 1997, ni de que
ste hubiere recibido dinero alguno por este concepto, razn por la cual la Sala no analizar
de fondo ese alegato.
- Lucro cesante.
El lucro cesante se origina por aquello que el actor dej de percibir por razn del cierre del
establecimiento del comercio Ventanilla Mil, perjuicios que fueron discriminados por los
peritos con fundamento en el volumen de operaciones que se registra en sus libros, sus
estados financieros, el sector comercial bueno y prspero en que se encontraba por la
afluencia y trnsito de personas y vehculos () incluyendo el GOOD WILL, en una suma
de $ 30000.000,oo, cantidad que ser atendida por la Sala en razn a que la misma no fue
discutida en el proceso.
En este orden de ideas se actualizar dicha cantidad desde el cierre definitivo del
establecimiento, registrado el 12 de mayo de 1998 ante la Cmara de Comercio de Armenia,
hasta la fecha de esta sentencia, as:
Ra: R ( $ 30000.000,oo) Ind. Final / Dic-08 (191.63) = $ 59512.422
Ind. Inicial / May-98 (96.60)
- Perjuicios morales.
El demandante solicit que se impusiera una condena por concepto de perjuicios morales,
equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro, porque el hecho de la Administracin le
gener sentimientos de angustia y de perturbacin psicolgica.
La Jurisprudencia de la Corporacin ha adoptado un criterio amplio en relacin con este

tipo de daos y la consecuente indemnizacin de perjuicios cuando los mismos devienen
de una prdida material, siempre que su ocurrencia sea probada debidamente en el
proceso. En este sentido ha expresado:
No obstante, la Sala ha adoptado un criterio ms amplio, para considerar que

hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el
derivado de la prdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en
relacin con cualquier clase de perjuicios, aqullos sean demostrados en el
proceso191.
Tanto la doctrina192 como la jurisprudencia nacionales han sido unnimes en advertir que el
fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios y para
proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos
aparezcan probados. As, el Consejo de Estado ha dicho que:
() hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como
el derivado de la prdida de bienes materiales o el causado con el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como
sucede en relacin con cualquier clase de perjuicios, aqullos sean
demostrados en el proceso 193.
Desde luego que es necesario que amn de la demostracin del perjuicio moral exista la
relacin de causalidad con el hecho atribuido a la Administracin Pblica.
191
Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.
192 Vase: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Bogot. Legis S. A. 2007.
Pgs. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de
las obligaciones. Bogot. Editorial Temis S. A. 2001. pg. 118 y ss.
193
Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.
Pues bien, en este caso aunque se acredit que la construccin de un puente vehicular en
frente del local de propiedad del demandante caus una serie de perjuicios materiales al
actor, no se prob que ese hecho le hubiere producido un dao, pues no se aport prueba
alguna acerca de la angustia y la afeccin psicolgica alegada por el demandante,
circunstancia que no puede ser objeto de presuncin por parte del Juez, razn por la cual
la Sala negar el reconocimiento del perjuicio moral alegado.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 9

de junio de 1999.
Segundo: DECLARASE responsable al municipio de Armenia por los daos patrimoniales

causados al seor Rodrigo Rodrguez Estrada por razn de la construccin de un puente
vehicular en frente del inmueble de su propiedad, ubicado en la carrera 18 No. 25-15.
Tercero: CONDENASE al municipio de Armenia a pagar al seor Rodrigo Rodrguez

Estrada $ 54617.570 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de dao
emergente y $ 59512.422 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro
cesante.
Cuarto: NIEGANSE las dems pretensiones de la demanda.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen

para lo de su cargo.
CPIESE, NOTIFQUESE, DEVULVASE, CMPLASE Y PUBLQUESE.

1.
2. RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO
FAJARDO GOMEZ
Ausente
3.
4.
5.
6.
ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Ausente

Demandas de retiro policía

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GRUPOS DE LA ELABORACION DE LA DEMANDA

Grupo 1: Supuestos fcticos:

PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios profesionales del bufete de

Grupo 2: Supuestos fcticos:

ALEJANDRA LOZANO DE CRESPO contrat los servicios profesionales del

Grupo 3: Supuestos fcticos:

PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios profesionales del bufete de

Grupo 4: Supuestos fcticos:

PEDRO PEREZ CRESPO y su ncleo familiar contrat los servicios profesionales

Supuestos facticos grupo 5:

Previo proceso de seleccin debidamente concluido PEDRO PEREZ CRESPO

Supuestos facticos grupo 6:

PEDRO PEREZ CRESPO es propietario del establecimiento de comercio El

NOTAS COMUNES PARA TODOS LOS GRUPOS

2. Tanto en la demanda como en la contestacin debe sealarse el nombre de

3. No se pueden alterar los supuestos fcticos (Mediante la adicin de nuevos

4. Para elaborar la contestacin de la demanda (debe contener excepciones

5. El mismo da que remitan las demandas al grupo que corresponda

DISTRIBUCIN DE GRUPOS PARA LA CONTESTACIN

La contestacin de la demanda con sus anexos ser en el siguiente orden:

El grupo 1 contestar la demanda del grupo 2;

El grupo 2 contestar la demanda del grupo 3;

El grupo 3 contestar la demanda del grupo 4;

El grupo 4 contestar la demanda del grupo 5;

El grupo 5 contestar la demanda del grupo 6.

El Grupo 6 contestar la demanda del grupo 1.

LINEAMIENTOS COMUNES PARA TODAS LAS ACTIVIDADES

Efectuada la contestacin de la demanda, para los efectos de la tercera

Si la demanda, la contestacin de la demanda y la evaluacin de pares no se

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN SEGUNDA - SUBSECCIN A

Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN

Bogot D.C., 12 (doce) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicacin No: 05001 23 31 000 2010 00139 01 (2283-12)

Actor: OSCAR FERNANDO MADRID CULLAR

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional

APELACIN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la accin consagrada en el

Como consecuencia de la anterior declaracin y a ttulo de restablecimiento del

Solicit adems que se condene a la entidad accionada a cancelar por concepto de

Dijo que el 6 de mayo de 2009 solicit al Director de la Caja de Sueldos de Retiro

No obstante, mediante el oficio demandado, la entidad le indic que no era

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIN

Se invoc en la demanda la violacin del prembulo y los artculos 1, 2, 4, 13,

Indic la demanda que el acto acusado se encuentra afectado de los vicios de

La entidad accionada no present contestacin de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestin- Subseccin

La parte actora recurri oportunamente el fallo proferido por el Tribunal

4 Visible a folios 148 y ss del C.1.

En la oportunidad para alegar de conclusin, el apoderado del actor6 insisti en que

Agotado el trmite procesal y no observndose causal de nulidad que invalide lo

El centro de la controversia gira en torno a determinar si la declaratoria de la nulidad

6 Folios 219 a 235 C1.

Para resolver el problema jurdico sealado la Sala se referir al marco normativo y

1.1. Rgimen jurdico de personal y de la asignacin de retiro en la Polica Nacional.

Ttulo VI - De las prestaciones sociales

(Arts. 131 ss.)

Captulo II - De las prestaciones por retiro.

(Arts. 140 ss.)

Art. 144 . ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del

9 Conforme a la hoja de servicios, obrante a folios 25 y 26 del cuaderno principal, se

All permaneci hasta el 11 de octubre de 2008, cuando fue retirado de la institucin