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7,1994
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a) Inseminacin artificial
b) Fecundacin in vitro
La FIV puede ser homologa o heterloga, segn que los gametos proven-
gan de los cnyuges o parejas convivientes, o hayan sido donados por terceras
personas previamente. En esta modalidad, en cualquiera de sus clases, la
fecundacin del vulo se obtiene en el laboratorio, ante la imposibilidad de
que el semen se fertilice naturalmente en el tercio externo de las trompas de
falpio.
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c) Madres portadoras
Esta tcnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el
supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien
con su propio vulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una
vez dado a luz, renunciar a la filiacin materna y entregrselo a la contratada.
En el primer caso, existe una madre gentica que es la que desea el hijo, y
una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando
de a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre
gentica que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el
tercer supuesto, existe la madre gestante, la madre gentica que aporta el vulo,
y la mujer que pretende ser madre legal.
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h a a l q u i l a d o s u s servicios; y u n a s e g u n d a p o s i b i l i d a d c o n s i s t e n t e e n solo la
cesin de su tero, al cual se transfiere u n e m b r i n q u e u n a vez u n a n a c i d o es
e n t r e g a d o a la pareja c o n t r a t a n t e .
el arreglo mediante el cual una mujer da a luz un nio para otra mujer, con la
intencin de entregrselo tan pronto nazca.
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es una forma de maternidad biolgica por la cual una mujer acepta llevar a
cabo una gestacin por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o
pareja estable) irreversiblemente estril, que responsabilizar la maternidad y
paternidad de la descendencia a todos los efectos.
2.J. Precedentes
A u n q u e el f e n m e n o de las m a d r e s p o r t a d o r a s n o h a p o d i d o s u r g i r h a s t a
q u e el desarrollo de las ciencias biolgicas aplicadas al h o m b r e y d e las corres-
p o n d i e n t e s tcnicas lo h a n h e c h o posible, lo q u e h a acaecido m u y r e c i e n t e m e n -
te, ello n o i m p i d e q u e p o d a m o s e n c o n t r a r r e m o t o s p r e c e d e n t e s q u e g u a r d a n
u n a cierta analoga c o n dicha figura.
a) E n c u a n t o la p o r t a d o r a recibe u n e m b r i n ajeno, p o r t a n t o f e c u n d a d o
fuera d e s u s seno, p e r o q u e se le h a i m p l a n t a d o p a r a s u gestacin y p a r t o .
^ GNESIS: 16.1 a 4.
^ MORO ALMARAZ, M.J.: Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial y la Fecundacin in
Vitro. Bosch. Barcelona, 1988. Pg. 261.
* Estrasburgo, 12 de octubre 1984. Principios 13 y 16.
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b) La pareja solo aporta el semen del varn, mientras que la mujer sustitu-
ta lleva a cabo la gestacin y aporta su vulo.
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P o r ltimo, a p a r e c e u n n i m e m e n t e d e s c a r t a d o del f e n m e n o d e la m a t e r n i -
d a d d e s u b r o g a c i n la utilizacin animal, c o m o los r u m o r e s de q u e r e r convertir
a u n a simia en p o r t a d o r a de u n e m b r i n h u m a n o "^.
C o m e n z a r e m o s s e a l a n d o q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a n o goza d e acepta-
cin y h a t e n i d o d e s d e el p r i n c i p i o g r a n d e s d e t r a c t o r e s , existiendo u n c l i m a
general d e repulsa en los diferentes m b i t o s jurdicos y religiosos.
El P a r l a m e n t o E u r o p e o e n su r e s o l u c i n (A-2-372/88) a p r o b a d a el 16 d e
m a r z o d e 1989 en s u p u n t o 11 m a n t u v o q u e t o d a f o r m a d e m a t e r n i d a d bajo
c o m i s i n fuese p r o h i b i d a y se declarase p u n i b l e la m e d i a c i n comercial.
E n G r a n B r e t a a L a d y W a r n o c k e n u n a r t c u l o t i t u l a d o The s u r r o g a c y
scandal sostuvo q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a es m o r a l m e n t e r e p u g n a n t e . Ello
se d e b e a q u e en ella el mvil es el d i n e r o y n o el a m o r , lo q u e pervierte la rela-
cin q u e d e b e existir e n t r e u n a m a d r e y u n hijo.
C o m o p u e d e o b s e r v a r s e , el f e n m e n o suele t a c h a r s e d e i n d e s e a b l e p u e s
a c t a en la p r c t i c a en perjuicio del n i o q u e es c o n s i d e r a d o c o m o u n objeto,
c o m o u n a res i n t r a c o m e r c i u m .
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y el coste para la sociedad y para ellos mismos? Pueden los nios ser tratados
como productos de conveniencia?. Puede determinarse por contrato la mater-
nidad?. Ciertamente no hace muchos aos estas cuestiones hubieran parecido
absurdas, pero hoy en vista de lo que acontece estn de plena actualidad.
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'^ LLED YAGE, F . : El alquiler de teros y el problema de las madres sustitutas o por
encargo. II Congreso Mundial Vasco. La filiacin a Anales del S. XX, problemtica plantea-
da por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. Ponencias y comunica-
ciones. Trivium, Madrid 1988. Pgs. 319 a 364. Pgs. 353 y ss.
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1. Por n o haber entregado al Sr. Stem la criatura nacida de ella y del Sr. Stem.
SEGUNDO. La r e n u n c i a a t o d o derecho, d e b e r y r e s p o n s a b i l i d a d s o b r e
Baby M. se estima y declara nula, p o r q u e tal r e n u n c i a se e n c u e n t r a revestida de
inters pblico y solo p u e d e otorgarse u n a vez q u e se h a n c u m p l i d o los requisi-
tos sealados en la ley, lo que en este caso n o aconteci.
'^ MoRENiLLA RODRGUEZ, J.M.: Boletn de Informacin del M". de Justicia. 15 de sep-
tiembre de 1988.
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Por ltimo, sealaremos que en los Estados Unidos no existe una legisla-
cin unitaria en esta materia. De los proyectos legislativos existentes, 5 preten-
den su prohibicin (Alabama, Illinois, lowa, Maryland y Winconsin) y otros
siete intentan vetar nicamente la llevada a cabo de modo comercial (Florida,
Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensilvania).
' ' ' SILVA RUIZ, P . : El contrato... Ob. cit. Pg. 80.
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ilegales, pero una vez efectuado dicho pago las partes pueden aparecer incursas
en infraccin de la Adoption Act. de 1985 ^^.
3.3. Francia
3.4. Italia
3.5. Suecia
3.6. Australia
'^ BRAHAMS, D.: The hasty British Ban On Commercial Surrogacy. E n Hasting Center
Report, febrero 1987. Pg. 17.
'* Boletn de la Cmara de Diputados, n" 2.603.
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'^ SILVA RUIZ, P.F.: El Contrato de Maternidad Sustitua... Ob. cit. Pg. 80.
'* PEA Y BERNALDO DE QUIRS: Suplemento del BIMJ. 15 de enero de 1986. Pg. 23-24.
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E n c u a n t o al I n f o r m e de la Comisin P a r l a m e n t a r i a ( I n f o r m e Palacios)
a p r o b a d o el 10 de abril de 1986, baste aqu con sealar que entre sus r e c o m e n -
daciones expresa en el a p a r t a d o H, 115 que
Y en el 116 que
debern ser objeto de sancin penal o del tipo que procediera, las personas
que participen en un contrato de gestacin de sustitucin, aunque no sea escri-
to, as como las personas, agencias o instituciones que lo propicien y los equi-
pos mdicos que lo realicen.
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P o r l t i m o , en el n m e r o 3 se c o n s a g r a la posibilidad d e a c c i o n a r c o n t r a el
p a d r e biolgico c u a n d o pese a la prohibicin acontece la sustitucin.
E n p r i m e r l u g a r e x a m i n a r e m o s si tal a c u e r d o d e g e s t a c i n p o r e n c a r g o
p u e d e e s t i m a r s e u n g e n u i n o c o n t r a t o y, en c a s o afirmativo, s e a l a r e m o s s u
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^' DEZ PICAZO: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. I. Introduccin. Teora del
Contrato. Madrid, 1993, Pg. 122.
^^ MARTNEZ CALCERRADA, L.: D. Tecnolgico.... Ob. cit. Pg. 85.
^^ LACRUZ BERDEJO: Informe Sobre la Fecundacin Artificial y Otros Extremos Semejan-
tes. 1985, texto mecanografiado. Pg. 11
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No nos cabe pues la menor duda de que tal contrato es cuando menos nulo
y realmente inexistente porque su objeto -en cuanto disponibilidad de la perso-
na humana, de la maternidad y del estado civil del hijo- est fuera del comercio
de los hombres, va contra las buenas costumbres, supone un fraude contra la
normativa de la adopcin y una transaccin no permitida. Esta nulidad con la
que nuestro legislador ha sancionado estos contratos de gestacin por cuenta
ajena es la nulidad de pleno derecho, como resulta de la tajante declaracin
del artculo 10.1 de la Ley 35/1988. Las consecuencias de dicha nulidad son que
la mujer gestante para otra no resultar obligada, ni a entregar el nio, ni
siquiera a una indemnizacin por no hacerlo. Pero la cuestin radica ms bien
en determinar, si una vez que entreg el hijo, sta puede reclamarlo. Entende-
mos que as es y ello por las consecuencias que en orden a la filiacin establece
el propio Texto Legal y que sern examinadas a continuacin.
2'* LLED YAGE, F . : Fecundacin Artifcial y Derecho. Tcnos, Madrid 1988. Pg. 149.
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A) Atribucin de la maternidad
^^ LLED YAGE: Reflexin jurdica sobre las nuevas formas de concepcin humana, en
la Ley de 18 de abril de 1985.
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B) Atribucin de la paternidad
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P o r t a n t o c o n s i d e r a m o s q u e el fenmeno de la m a t e r n i d a d p o r t a d o r a n o
d e b e admitirse, p u e s si bien el especialista en m e d i c i n a r e p r o d u c t o r a quiere,
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con los recursos que la tcnica le proporciona, ayudar a las mujeres angustia-
das a tener descendencia, el resultado de estas buenas intenciones con gran
facilidad podra ser contraproducente para ellas mismas. Sobre todo, para
sus futuros hijos, los cuales tendran dos madres: una madre biolgica y una
madre gestante o portadora. Lo que provocara en principio una situacin de
incertidumbre acerca de la filiacin y colocara al hijo ante una virtual dispu-
ta de intereses, provocando en la mayora de los casos grandes problemas
emocionales.
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