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EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA
DEL DERECHO CONTEMPORNEA
I diritti di un fatto son assoluti. Non

cos quelli di un principio. E se io per-
ci dicessi... che i fatti son divini, e
che i principii son umani, non temerei
che alcuno potesse convincermi di errore.
(R. Ardig, Opere filo-
sofiche, 1882, I, pg. 126.)
L presente trabajo est dedicado a estudiar en sus direcciones

principales y en su unidad interna una de las grandes corrientes
de la filosofa jurdica de nuestro tiempo: el positivismo. No se
trata de ofrecer un panorama completo y detallado de todas y Cada
una de las manifestaciones del positivismo en la Filosofa del De-
recho, sino de pasar revista a sus principales doctrinas y de po-
ner de relieve la Conexin entre ellas. No se trata tampoco de
proceder a una exposicin exhaustiva de cada uno de los autores
estudiados, sino de subrayar su planteamiento del problema filo-
sficojurdico, poniendo al descubierto desde aqu la identidad de
sus premisas metodolgicas. El positivismo, hay que decirlo, es una
de las direcciones menos conocidas y peor entendidas dentro de la
Filosofa del Derecho contempornea. Est todava por hacer el
estudio que ponga en claro su significacin y sus limitaciones, los
dos polos entre los que tiene que moverse toda comprensin hist-
rico-filosfica, y desconocemos casi por Completo sus races hist-
ricas, su relacin con las grandes corrientes del pensamiento jur-
dico en los siglos xvm y xrx. Las pginas siguientes tratan de dar
respuesta a algunas de estas cuestiones.
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FELIPE GONZLEZ VICEN
A)
EL MOVIMIENTO POSITIVISTA
SUPUESTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS
Podra decirse, valindose de una formulacin clsica, que el

positivismo es una filosofa cuyo principio fundamental no es, como
-en el idealismo, el yo en s, sino la cosa en s (1). El positi-
vismo, en efecto, es una manifestacin de esa direccin del pensa-
miento que la moderna tipologa de las concepciones del mundo
-designa con el nombre de naturalismo (2), y, como todo natura-
lismo, descansa en una concepcin puramente pasiva y receptiva
-del hombre. En l, al contrario que en el idealismo, el hombre
no es entendido como espritu, es decir, como principio ordena-
dor y conformador de la realidad, sino como un ser inmerso en
el fluir de lo real y determinado por l. Lo primero y verdadero
para el positivismo es la realidad sensible, el mundo de los fen-
menos y de las cosas; este mundo constituye el nico objeto po-
sible de nuestro conocimiento, en l se encuentra su origen y su
razn de validez y l constituye el criterio de verdad de todo sa-
ber. El conocer no es ms que el proceso de recepcin a trav9
de nuestros sentidos de las imgenes de los objetos; ms an,
la conciencia misma est constituida tan slo por el conjunto de
estas representaciones y los modos psicolgicos de su conexin.
Dentro del marco general de esta premisa gnoseolgica de su-
praordenacin del objeto al sujeto (3), el positivismo ocupa, sin
-embargo, un lugar propio por su intencin filosfica fundamental
(1) FICHTE, Erste Einleitung in die WissenschaftsUhre, WW (Medicus),

Bd. III, pgs. 10 y ss.
(2) Cfr. W. DILTHEY, Die Typen der Weltanschauung und ihre Ausbil-
diuig in den metaphysischen Systemen, en Gesammelte Schriften, Bd. VIII,
-pginas 100 y ss., 152 y ss., y E. ROTHACKER, Logik und Systematik der Ceistes-
uissenschalten, Mnchen-Berlin, 1927, pgs. 41 y ss.
(3) N. HARTMANN, Grundzge einer Metaphysik der Erkenntnis, 2. Aufl.,
Berln-Leipzig, 1925, pgs. 125-26, 129 y ss.
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EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA
y por su significacin histrica. Nacido en estrecho contacto con

el desarrollo de las ciencias fsiconaturales en la Edad Moderna,
1 positivismo representa un intento de extraer consecuencias filo-
sficas del mtodo elaborado por ellas, un esfuerzo por dotar a la
especulacin de una certeza y una verdad medidas segn el criterio
del Conocimiento cientfico. Su gran principio es, por eso, desde
us comienzos, la limitacin de la esfera de lo cognoscible a lo
fenomnico y causal; la renuncia al planteamiento y a la solucin
de problemas valoratvos, ontolgicos y, en general, supraempri-
cos. En la primera fase de su desenvolvimiento, esta exigencia me-
tdica refleja el proceso de neutralizacin e independizacin del
conocimiento cientfico, que tiene lugar a finales del siglo XVII y prin-
cipios del XVIH (4); ms adelante, se convierte en un postulado
filosfico, al que fundamenta y presta contenido polmico la crti-
ca de Hume a los conceptos metafsicos tradicionales. La idea po-
sitivista alcanza, empero, toda su vigencia histrica en la centuria
siguiente. Lo que hasta entonces haba sido un principio metdi-
co se convierte ahora en una verdadera filosofa, en un sistema
en el que, con un mtodo calcado del de las ciencias naturales, se
trata de ofrecer una explicacin conexa, no slo de la realidad sen-
sible, sino tambin del mundo del espritu. En el siglo Xix el po-
sitivismo deja de ser, sobre todo, una direccin ms del pensamien-
to para transformarse en la conciencia filosfica de la poca, en
aquel modo de entender el mundo e incluso en aquella actitud
vital que de manera ms adecuada responden a la estructura de
su horizonte histrico. Desde poco antes de mediar el siglo hasta
casi sus finales, el positivismo es la filosofa por antonomasia, y,
como veinte aos antes el sistema de Hegel, sus premisas y su
mtodo penetran y determinan el campo entero de las ciencias del
espritu (5). En el siglo XIX aparecen tambin las grandes sntesis
positivistas. Las ideas constituidas y clarificadas en el proceso an-
terior son ahora reducidas a unidad y, desde Comte, insertas cada
vez ms decididamente en una filosofa social y poltica y conver-
tidas en instrumento de un propsito prctico y organizador)).
(4) Sobre este proceso, cfr. E. CASSIRER, Das Erkenntnisproblem in der

Philosophie und IFissenschaft der neueren Zeit, Berln, 1922, Bd. II, pgi-
nas 396 y ss.
(5) Cfr. E. ROTHACKEB, Linleitung in die Geisteswissenschaften, 2. Aufl.,
Tbingen, 1930, pg. 190.
38
FELIPE GONZLEZ VICKP
De estas ideas, que, con muy leves desplazamientos del punto

do gravedad, constituyen el ncleo permanente de todos los siste-
mas positivista, la esencial es el concepto de la realidad como un
todo conexa y ordenado segn leyes invariables de naturaleza cau-
sal. Es la idea que J. St. Mili expresaba axiomticamente con su
principio de la uniformity of nature, segn el cual todo fenme-
no tiene un antecedente invariable e incondicional, que nosotros
llamamos causa (6); la misma idea sin la cual, deca Comte, no
podra concebirse ningn progreso en nuestras especulaciones, nin-
gn fin determinado para nuestras acciones, ni siquiera un carcter
fijo en nuestras inclinaciones (7). Para el positivismo el mundo
aparece, no como un conjunto de cosas o fenmenos variables, sino
como un sistema de relaciones constantes y necesarias. De aqu
deriva el segundo gran principio de la epistemologa positivista, el
postulado de que el nico conocimiento que puede revestir validez
universal es el conocimiento de las conexiones causales entre los
fenmenos, no el del ser de sto3, o como deca Comte, que para
la inteligencia humana no hay conocimiento concreto o de los
seres, sino slo conocimiento abstracto o de los acontecimien-
tos (8). El mtodo consustancial al positivismo es, por eso, la in-
duccin, un mtodo que considera lo singular y concreto tan slo
como material para la observacin, Como ejemplificacin de una
relacin abstracta, y cuyo procedimiento es siempre la descom-
posicin preliminar de existencias particulares en fenmenos uni-
versales, nicos susceptibles de reglas invariables (9). Para el po-
sitivismo el conocimiento no tiene nunca como objeto ltimo el
hic et nunc, sino que est dirigido, al contrario, a la eliminacin
progresiva de la irracionalidad inherente a lo individual, por su
reduccin a un esquema de constantes generales; incluso lo que
se llama existencia de los seres no es otra cosa, como ya subraya-
ban los primeros positivistas, que la determinacin del lugar de
un fenmeno en la serie causal (10).
(6) A System of Logic, Raocinave and Inductive, peop. ed., London,

1884, b. III, ch. V, 1 y ss.
(7) Systeme de politique poaidve ou Traite de Soiologie, . Clir. Cher-
Rls, Pars, 1912, pg. 52.
(8) Ob. cit., pgs. 61-62, 67.
(9) Ob. cit., pg. 65.
(10) Cfr. TURCOT, ari. Existence, en la Encyclopdie ou Dictionnaire rai-
tonn des Sciences, des Arts et de Mtiers, Genve, 1778, vol. XIII, pgi-
nas 564 y ES.
34
El. 1'OSITIVIS.MO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA
La ltima consecuencia de este postulado es la elevacin de

la ley de causalidad a condicin de posibilidad del conocimiento,
su conversin de principio ordenador de lo real en nocin lmite
que separa lo cognoscible de la incognoscible. Ya Hume haba vis-
to en la relacin de causa a efecto el fundamento -de la objetividad
del conocer, el principio por el que se hace actual coma especie de
armona preestablecida entre el curso de la Naturaleza y la su-
cesin de nuestras ideas (11), y la idea de que el objeto del cono-
cimiento est Constituido por el cmo, no por el por qu, de
las cosas (12), haba sido tambin formulada por los enciclopedis-
tas (13). Con su grandiosa conciencia histrica, Comte hace suyo
este principio y lo sita en la perspectiva de una dialctica uni-
versal del espritu (14). Durante el pasado, dice Comte, la Huma-
nidad aliment la creencia de que le era posible conocer exhaus-
tivamente la realidad, de que estaba a su alcance penetrar en el
ser ltimo de las Cosas, saber de la causa primera y del fin que
presta sentido al universo. Unas veces, durante la edad teolgica,
intent resolver estos problemas acudiendo a representaciones re-
ligiosas; otras, en la edad metafsica que le sucede, forjando con-
ceptos abstractos. A estos dos estadios en el desarrollo de la cien-
cia y del espritu sucede como ltima y definitiva etapa la edad
positivista. Lo que la distingue de todas las anteriores es su con-
ciencia de los lmites del conocimiento humano, su renuncia a
descubrir como inasequibles todos esos sublimes misterios que
(11) An Inquiry concerning Human Understanding, en Essays and Trea-

tises on several Subjects, Edinburgh, 1800, vol. II, pg. 57.
(12) La expresin es de DIDEROT, Penses sur Vinterpretation de la na ture,
en Oeuvres philosophiques, Amsterdam, 1772, vol. II, pg. 80.
(13) Cfr. CONOILLAC, La logique ou les premiers developpements de Van
de penser, Maestricht, 1792, pg. 45, y D'ALEMBERT, Essai sur les lement
de philosophie ou les prncipes des connoissances humaines, en Mlanges de
littrature, d'kistoire et de philosophie, Amsterdam, 1767, vol. IV, pg. 16.
(14) La ley de los tres estadios, formulada ya por TURCOT y SAINT-SI-
MON, no es, en efecto, en COMTE, como suele afirmarse, una mera hiptesis
histrica, sino primaria y esencialmente un esquema de la dialctica del es-
pritu. Cada uno de los estadios constituye una forma de reflexin del es-
pirita en su determinacin ms general, y contiene en si, negativamente, la
forma de reflexin del estadio que le sucede. El conjunto de la evolncin
significa el total de los momentos a cuyo travs el espritu llega a concien-
cia de s en la positividad. Sobre todo ello, cfr. M. MULLER, Auguste Comte
et la dialectique de l'histoire, en De Descartes a Marcel Proust, Neuchatel,
1943, pgs. 73 y ES., esp. 78 y ss.
35
FELIPE CONZALEZ VICEN
la filosofa teolgica explica, en cambio, con tan admirable faci-

Jidad hasta en sus menores detalles (15). La filosofa positivista
identifica la esfera de lo cognoscible con el mundo de los fen-
menos regidos por la relacin de causa a efecto; todo lo que se
encuentra ms all de sus fronteras pertenece al reino de la fan-
tasa. Es un nuevo modo de acercarse a la realidad, que Comte
describe as: En fin, en el estadio positivo, el espritu humano,
reconociendo la imposibilidad de obtener nociones absolutas, re-
nuncia a buscar el origen y el destino del universo y a conocer
las causas ntimas de los fenmenos, para dedicarse nicamente
a descubrir... sus leyes efectivas, es decir, sus relaciones invaria-
bles de sucesin y de semejanza. La explicacin de los hechos, re-
ducida a sus trminos reales, no es ya ms que la conexin esta-
blecida entre los diversos fenmenos particulares y algunos hechos
generales, cuyo nmero tiende a reducir cada vez ms el progre-
so de la ciencia (16).
El conocimiento as entendido es por naturaleza un tema in-
finito. Su ideal es el hallazgo de conexiones cada vez ms genera-
les entre las regularidades que rigen los diversos grupos de fen-
menos, la elevacin en el proceso inductivo hasta formulaciones
cada vez ms simples y comprensivas; su aspiracin suprema sera
poder representarse todos los fenmenos observables como casos
particulares de un solo hecho general (17). Ahora bien, qu lu-
gar ocupa en este sistema general del conocimiento el conocimien-
to filosfico? Porque si el saber cientfico, en sentido estricto, es
un saber del nico objeto cognoscible al hombre y por el nico
-mtodo en que aqul es accesible, qu objeto y qu mtodo pue-
den ser los del saber filosfico? A este problema, que es, en lti-
mo trmino, el problema de la posibilidad de la filosofa en un
'horizonte determinado por el conocimiento emprico, el positivis-
mo responde estableciendo una nueva relacin entre la filosofa
y las ciencias singulares. La filosofa no constituye para el positi-
vismo una ciencia junto a las otras ciencias, ni tampoco un cono-
cimiento esencialmente distinto del de stas, sino que se halla ya
contenida en ellas en forma de principios (18). La filosofa es
(15) A. COMTE, Cours de philosophie positive, Pars, 1830, pg. 10.

(16) Ob. cit., pgs. 4-5. "
(17) Ob. cit., pg. 5.
(18) E. ROTHACKEB, Logik und Systematik der GeUiesuiissenschaften. ya
--rit., pgs. 16-17.
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un grado superior, el ms elevado, en el proceso de induccin y*

generalizacin que arranca de la realidad sensible. Las ciencias sin-
gulares abstraen y reducen a proposiciones cada vez ms simples
y comprensivas una esfera de lo real;, la filosofa, por su parte,
abstrae de estas proposiciones sus elementos fundamentales, los re-
duce a sistema y ofrece as una visin conjunta y unitaria de aque-
llos principios que las ciencias singulares no explican, sino que
dan por supuestos,- y que constituyen la base de todo su conoci-
miento. En una palabra, la filosofa es para el positivismo teora
de la ciencia. Es una idea que ya d'Alembert haba trazado en sus
lneas fundamentales (19), que para Comte representaba la garan-
ta del progreso cientfico (20), y con la que el positivismo preten-
da dotar al conocimiento filosfico de aquella Certeza de que has-
ta entonces haba. carecido. La gran cuestin de la poca, el pro-
blema de las relaciones entre la filosofa y las ciencias singula-
res, un problema, se ha dicho,'de trascendencia semejante al de
las relaciones entre filosofa y teologa en la Edad Media (21), que-
da as resuelto unilateralmente, haciendo del saber cientfico el pa^
radigma de todo conocimiento posible. -
n
... EL POSITIVISMO COMO FILOSOFA DEL DERECHO
La- filosofa del Derecho positivista representa la aplicacin de

estos supuestos gnoseolgicos al conocimiento del Derecho. No se
trata de una doctrina en el sentido estricto de la palabra, sino de
una gran corriente del pensamiento jurdico que nace y se des-
arrolla en la segunda mitad del siglo XIX, y que perdura' desde
entonces en el seno de la ciencia del Derecho y ha impreso su sello
a un gran nmero de nuestras nociones jurdicas fundamentales.
Como en toda corriente de! pensamiento, en la filosofa del Dere-
cho positivista actan ideas muy diversas, y el punto de vista des-
de el que se intenta hacer posible "su" intencin esencial, la fun-
(19) Cfr.- Essai sur les lments de philosophie, ya cit., pgs. 24 y as.-'
(20) Cfr. Cours de philosophie positive, ya cit., pgs. 27 y ss.-
(21) W. BBOCK,- An ' Introduccin to Contemporary Germn Philosophy,-
Cambridge, 1935, pgs. 2 y 5 y 88. - . . - .
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(lamentacin estrictamente emprica del conocimiento del Dere-

cho, vara dentro de ella de una a otra direccin. A la vez, em-
pero, la filosofa del Derecho positivista descansa sobre un reper-
torio de ideas permanentes determinadas por sus mismas presu-
posiciones metodolgicas, en un conjunto de nociones de las que
deriva su unidad como movimiento filosfico. Son nociones que
no tienen la significacin de resultados, sino de supuestos de la
reflexin, puntos de partida absolutos que ge instrumentan diver-
samente como sistema en las diferentes direcciones y doctrinas.
La primera de estas nociones es la idea misma del Derecho en
tanto que objeto del pensamiento filosfico. La limitacin de lo
cognoscible al campo emprico y la eliminacin de los problemas
axiolgicos como fundamentalmente inasequibles al hombre, como
mera fantasa o Como datos empricos sublimados (22), que es, por
definicin, el supuesto de todo positivismo, hace que para la filo-
sofa jurdica positivista el Derecho aparezca slo bajo la forma
de su determinacin concreta, como ordenamiento efectivo de la
convivencia en un momento histrico. El Derecho es para ella De-
recho positivo, fenmeno histrico en relacin directa con la rea-
lidad social en que se da; no un orden invariable de conducta,
no un sistema de normas de vigencia intemporal fundamentado
trascendentemente, sino una regulacin concreta y mudable, de-
terminada en su contenido por la estructura de las comunidades
humanas. En esta concepcin del Derecho culmina la corriente
emprica y naturalista que, desde Montesquieu, penetra cada vez
ms decisivamente la ciencia jurdica, preparando el entendimien-
to del Derecho como un orden de la vida social en ntima depen-
dencia con factores de hecho. La significacin de Montesquieu para
el pensamiento jurdico radica, en efecto, en que en su obra nos
sale al paso, por primera vez, un intento consciente de entender
el Derecho desde la perspectiva de una morfologa social. El De-
recho es para l un hecho histrico, un fenmeno en conexin esen-
cial e indisoluble con los dems fenmenos sociales, y slo com-
prensible desde stos, por un procedimiento de seleccin y gene-
ralizacin semejante al utilizado en las ciencias naturales (23). El
(22) Cfr. E. ROTHACKER, Logik und Systenuttik der Geistemilstenschaften.

ya cit., pgs. 45 y sa.
(23) Cfr. E. EHBLICH, Monteiquieu and Sociological Jurisprudence, en
Hanvard Late Review, rol. XXIX (1916), pgs. 582 y ss., y la brere carac-
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E POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DERECHO CONTEMPORNEA
mtodo jurdico est dirigido a explicar el Derecho desde sua

presuposiciones histricas, no a valorarlo segn un criterio racio-
nal ; como l mismo dice polmicamente al comienzo de su obra
principal, su punto de partida ha de ser, no les prjugs, sino la
nature des choses (24). Con esta idea del Derecho y del mtodo
para su conocimiento, Montesquieu se opona radicalmente al m-
todo deductivo y abstracto de la Escuela del Derecho Natural, para
la cual la filosofa jurdica tena como Cometido propio el descu-
brimiento de una legislacin ideal opuesta casi utpicamente a
laa leyes naturales y a las caractersticas reales de la sociedad (25);
un mtodo que en los wolffianos haba llevado a la construccin
de un sistema de aDerecho natural hermtico frente al Derecho
positivo y deducido como pirmide de conceptos por procedimien-
tos lgicoformales (26). La repercusin de la doctrina de Montes-
quieu fue extraordinaria en la segunda mitad del siglo xvm, espe-
cialmente en Alemania (27). Bajo el influjo de su nocin hist-
rica y emprica del Derecho se hallan los ms grandes juristas de
la poca, J. St. Ptter, J. R. Reitemeier, J. Moser (28); es un
Cambio de direccin metdica, un trnsito de la deduccin al
empirismo, que lleva a finales del siglo a la aparicin de una dog-
terizacin de J. HUIZINCA, Naturbild und Geschichtsbd im achtzehnten Jahr-

hundert, en Parerga, Zrich-Bruxelles, 1945, pgs. 164-165.
(24) Esprit des lois, en Oeuvres completes, Pars, 1877, pg. 189.
(25) E. TROELTSCH, Das stoich-ckristliche Naturrecht und das moderne
profane Naturrecht, en Gesammelte Schriften, Bd. IV, Tiibingen, 1925, p-
gina 188.
(26) Sobre el mtodo jurdico en WOLFF, cfr. R. STINTZING U. E. LANBS-
BKRC, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Abt. III, Halbbd. I, Mn-
chen-Leipzig, 1898, pgs. 200 y ss.
(27) El estudio fundamental sobre la influencia de MONTESQUIEU es toda-
ra hoy la tesis doctoral de H. TRESCHER, Montesquieus Einfluss auf de phi-
tosOphischen Grundlagen der Staatslehre Hegels, Leipzig, 1917, esp. pgi-
nas 10 y ss. Cfr. asimismo el excelente trabajo de H. THIEME, Die Zeit des
spaten Naturrechts, en Zeitschrift der Saitigny-Siiftung fr Rechtsgeschichte
(Genn. Abt.), Bd. LVI (1936), pgs. 211 y ss.
(28) Cfr. J. ST. PTEB, Neuer Versuch einer juristischen EncyclopSdie
und Methodologie, Gottngen, 1767, pgs. 22-29, esp. 23-24; J. M6SEB, Versuch
des neuesten Volkerrechts, Frankfurt a. M., 1777, 1. Tbeil, pgs. 11-12, 17-18.
Sobre M'SER, cfr. A. VERDBOSS, /. / . Mb'sers Programm einer Vb'lkerrechtsus-
stnschaft der Erfahrung, en Zeitschrift fr b'ffentliches Recht, Bd. III (1922-23),
pginas 96 y ss. Un eco de MONTESQUIEU se percibe tambin en el pragmatis-
mo jurdico de G. BTENER, Bedenklichkeiten bey Verbannung der ursprn-
glichen fremden Rechte mis Deutschland, Halle, 1781, esp. pg. 21.
39
FELIPE GONZLEZ VICER
intica jurdica basada exclusivamente ep la observacin del De-

recho positivo (29). Esta direccin emprica e historicista desem-
boca en dos grandes construcciones jurdicas, que enlazan ya di-
rectamente con la filosofa del Derecho positivista : la teora de
G. Hugo y la de la escuela histrica. La doctrina jurdica de G. Hu-
go es ya conscientemente antijusnaturalista y constituye, como se
ha dicho certeramente, una apologa del Derecho positivo (30);
gran parte de su obra est dedicada a probar que las institucio-
nes jurdicas que la Historia nos presenta, el matrimonio, la es-
clavitud, la propiedad privada, no son susceptibles de un juicio
valbrativo o priori, tino que su justicia o injusticia depende de
la constelacin sociolgica en que se dan, y slo desde sta, es de-
cir, slo partiendo de consideraciones de hecho es posible juzgar
jurdicamente de ellas. Es, empero, Savigny quien da la formula-
cin definitiva a esta teora positivista e histrica del Derecho,
influyendo as decisivamente todo el desarrollo posterior del pen-
samiento jurdico. Para Savigny la ciencia del Derecho es, por
esencia, una ciencia histrica, y el dogmtico, como el historiador
del Derecho, tienen un mismo cometido : el uno conocer el De-
recho en aqulla parte de la Historia que llamamos presente; el'
otro en aquella que llamamos pasado (31). No hay Derecho ra-
cional ni Derecho natural, sino slo Derecho positivo, Derecho
como fenmeno histrico, como producto de las fuerzas que ac-
tan en el seno de las comunidades humanas. La vinculacin del
Derecho a su sustrato fctico alcanza aqu su ms radical expre-,
sin : el Derecho es miembro del cuerpo del pueblo (32), fuer-
za y actividad del mismo (33). Y porqu el Derecho no se hace
arbitrariamente como un traje (34), sino que crece orgnicamen-
te y es la vida misma de los hombres vista desde un lado pecu-
liar (35), el objeto de la ciencia del Derecho no es, como cree
(29) Cfr. H. THIEME, ob. cit., pgs. 215-216.

(30) H. SINCEB, Zur Erinnerung n Gustav Hago, en Zeiuchrijt fr das
Privat- und offentliches Recht der Gegenwart, Bd. XVI (1889), pg. 296.
(31) Cfr. F. ZWILCMEYER, Die Rechtslehre Savignys (Leipziger rechtstvis-
senschaftliche Studien, Heft 37), Leipzig, 1929, pg. 10.
(32) F. C. v. SAVICNV, Vom Beruf nserer Zeit fr Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft, 3. Aufl. Neudr., Freibnrg i. B., 1892, pg. 101.
(33) Vom Beruf, pg. 5.
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EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA
una poca que vive de abstracciones (36), inventar un Derecho

ideal, sino conocer y expresar el Derecho verdaderamente exis-
tente (37).
Esta nocin emprica del Derecho, constituida lentamente de
Montesquieu a Savigny, es radicalizada y more suo interpretada
unilateralmente por el positivismo, el cual construye partiendo de
ella una nueva idea de la filosofa del Derecho, de sus temas y de
su mtodo. Bajo el influjo de la tradicin estoica y cristiana, la-
reflexin filosfica sobre el Derecho tiene como tema principal
hasta finales del siglu xvm la consideracin sobre la posibilidad
de un orden natural de la convivencia humana. El trmino vir-
tual de esta idea secular de la filosofa jurdica se encuentra, es
cierto, en la tica kantiana, la cual, con su separacin tajante en-
tre el mundo del ser y el mundo del deber ser, reduce al
absurdo todo intento de deducir de la naturaleza humana o de
la naturaleza de las cosas un orden de conducta con validez ti-
ca (38). Es, sin embargo, en el positivismo donde, por primera
vez, nos sale al encuentro una filosofa del Derecho construida
conscientemente sobre supuestos contrarios a los de la especula-
cin jusnaturalista : una filosofa del Derecho que es y quiere ser
reflexin sobre el Derecho positivo, es decir, sobre el Derecho
como un orden no postulado, sino dado, y reflexin desde sus pro-
pios supuestos, como fenmeno social y en su historicidad. Se tra-
ta de un nuevo modo de entender el objeto de la especulacin filo-
sfico-jurdica, y, por tanto, de una nueva concepcin de su tema
principal y de su mtodo. De su tema principal, porque ste deja
de ser el del contenido y validez del Derecho y pasa a ser el de
la determinacin de su concepto universal; de su mtodo, porque
ste, que haba consistido tradicionalmente en la referencia abs-
tracta de los rdenes jurdicos histricos a una esfera de vigen-
cia normativa absoluta, se hace ahora inmanente, es decir, parte
de la naturaleza misma de lo jurdico, como elemento integrante
de una visin total de la realidad. El Derecho, no como deber ser
absoluto, sino como deber ser histrico, como orden efectivo y
actual de la vida social, avanza al primer plano de la considera-
do) Vpm Beruf, pg. 106.

(37) Vom Beruf, pgs. 13 y 88. ' '
(38) Sobre ello, cfr. T H . STEBNBEHC, Allgemeine Rechtslehre, 1. Teil,
Leipzig, 1904, pgs. 181 y ss., y F. HAYMANN, Kants Kritizismus und Aie n-
turrechtlichen Stromungen der Gegenuiart, Berln, 1924, pg. 22.
41
oin filosfica. Este cambio en el concepto de la filosofa del De-

recho refleja en el campo jurdico el sentido general del movimien-
to positivista dentro de la historia del espritu europeo. Como en
loa dems terrenos, la razn positivista, meramente descriptiva, se
alza tambin aqu contra la razn constructiva del racionalis-
mo (39), y el objeto de la filosofa jurdica, que en los grandes
sistemas jusnaturalistas era creado por la razn misma, se despla-
za al mundo de lo real como algo autnomo y diverso de la con-
ciencia cognoscente. Podra decirse, utilizando una formulacin c-
lebre, que en la filosofa del Derecho positivista la razn deja de
adorar los dolos creados por ella misma y se convierte en un
medio para el conocimiento de lo que han creado la razn con-
junta de la Humanidad y el esfuerzo unido de los siglos (40).
Las diversas direcciones de la filosofa del Derecho positivista
son otros tantos intentos dirigidos a dar expresin filosfica a es-
tos postulados acerca de la naturaleza del Derecho y la esencia de
la filosofa jurdica. Todas ellas pueden resumirse en tres grandes
concepciones, cada una de las cuales es un ensayo de fundamen-
tacin del conocimiento emprico del Derecho desde un punto de
partida contenido ya como posibilidad abstracta en el planteamien-
to mismo del problema. En la primera, la filosofa del Derecho
es entendida como teora de la ciencia jurdica. Es la forma pri-
maria, elemental pudiera decirse, de la filosofa del Derecho po-
sitivista, pero en ella se plantea ya en toda su radicalidad el pro-
blema que ha de determinar todo el desarrollo posterior de ste.
Para esta concepcin, el Derecho es esencialmente un sistema de
normas, un conjunto de reglas de conducta unidas por un funda-
mento formal de validez. La reflexin filosfico-jurdica tiene como
cometido hallar los elementos permanentes de este orden norma-
tivo, aquellos conceptos o principios que se dan siempre en el
Derecho positivo, independientemente de su contenido histrico
concreto. Siguiendo el mtodo de las ciencias empricas, la filoso-
fa del Derecho ha de eliminar lo variable y diverso en los rde-
nes jurdicos y formular por la comparacin abstractiva y la in-
(39) Sobre la estructura y la significacin histrica de la idea positivista

de la razn, cfr. F. HHNEMANN, Neue Wege der Philosophie, Leipzig, 1929,
pginas 44 y ss. y 54 y ss.
(40) Cfr. J. J. BACMOFEN, Das Naturrecht und das geschichtliche Recht in
ihren Gegensatzen (1841), reimpreso en Philosophie und Geisteswissenschaften,
Bd. V, Halle, 1927, pg. 48.
42
EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA
duccin aquellas nociones que les son inherentes y constantes. Es-

tas nociones, obtenidas Inductivamente y que constituyen la parte
esencial de todo Derecho, son por ello el supuesto de todo pensar
jurdico, y la filosofa jurdica que las define y formula aparece
fundamentalmente como teora de la ciencia del Derecho. Esta
concepcin de la filosofa jurdica y de su mtodo descansa, em-
pero, por definicin, en un supuesto contradictorio: pretender
'hallar las condiciones de posibilidad de la experiencia jurdica
partiendo por la observacin y la induccin de esta misma expe-
riencia. Si los conceptos cuya formulacin busca la filosofa del
Derecho han de ser condicin de la experiencia jurdica, es im-
posible extraerlos de esta experiencia, porque siempre que la pen-
semos pensamos ya ex hypothesi dichos conceptos; o dicho en otros
trminos, los copceptos jurdicos fundamentales tienen que ser
un a priori, no un a posteriori del conocimiento jurdico. En lo
esencial, sta es tambin la crtica de Soml a la teora general
-del Derecho y a la doctrina de Bierling. Con ella queda, por pri-
mera vez, al descubierto el crculo vicioso en que se mueve la idea
positivista de la filosofa del Derecho, y se eleva a conciencia filo-
:sfica su problema determinante : el problema de la validez del
conocimiento jurdico. La respuesta a este problema se encuen-
tra en una nueva concepcin del objeto de la filosofa jurdica,
cuyas dos versiones ms caractersticas son la teora del Derecho
comparado y el sociologismo. Ambas son ensayos de fundamenta-
cin del conocimiento emprico del Derecho, pero ensayos que
parten, no del Derecho mismo, sino de una realidad anterior
a l, de una esfera fctica tenida por determinante de la fenome-
nologa jurdica. El problema del a priori del conocimiento jur-
dico es en Ia9 dos direcciones el problema fundamental, pero este
a priori no es entendido en ellas en sentido lgico, sino temporal
y causal. De acuerdo Con la gnoseologa emprica, el conocimiento
-del Derecho y su fundamentacin se buscan en el conocimiento de
Tin sector de realidad que, de hecho, explica el pacimiento del
fenmeno jurdico, sus formas y su evolucin. La filosofa del De-
recho as entendida, Como teora1 metajurdica del Derecho, se-
gn la expresin de Soml, supera la contradiccin de la teora
de los conceptos fundamentales del Derecho, al tratar de enten-
der a ste desde fuera de la experiencia jurdica; el problema
esencial, empero, el problema de la validez del conocimiento ju-
irdico, queda en pie y slo retrotrado a otro punto, slo referido
43
FELIPE GONZLEZ VICKN
a un precedente emprico. La conciencia de ello baila expresin,

filosfica en la tercera y ltima de las grandes concepciones de
la filosofa jurdica positivista : el psicologismo. El problema del
psicologismo es tambin el problema de la validez del conocimien-
to jurdico, pero ste aparece ahora bajo una nueva perspectiva;
el centro de gravedad no se halla ya en la cuestin de las rela-
ciones entre la experiencia jurdica y las condiciones de su cono-
cimiento, sino en la cuestin de si es posible un conocimiento de
validez universal basado en la observacin y la induccin. La filo-'
sofa del Derecho del psicologismo quiere, en suma, responder al.
problema de cmo es posible que un conocimiento que se apoya,
en la observacin de una experiencia jurdica concreta pueda re-
vestir validez para toda experiencia jurdica posible; es decir, al:
problema de la posibilidad misma de la gnoseologa emprica en'
el campo del Derecho. El interrogante que alentaba' ya tcita-
mente en las concepciones anteriores alcanza aqu plena concien-
cia filosfica. Como en el sociologismo, empero, el problema que-
da aqu tambin sin respuesta, encerrado en un crculo vicioso..
Las doctrinas psicologistas no tratan, en efecto, de fundamentar
la validez del conocimiento jurdico sobre la estructura lgica del.
proceso cognoscitivo, sino apelando a la realidad emprica del
acto por el cual se conoce. 'El hecho'del conocimiento del Dere-
cho queda as adescrito, pero el problema' de su necesidad y va-:
lidez universal sigue sin solucin, porque el fundamento que se
le atribuye es, de nuevo, un acontecer tctico, con respecto al:
cual puede formularse la misma cuestin.
Con el psicologismo los supuestos gnoseolgicos de la filosofa-
del Derecho positivista son llevados a sus ltimas posibilidades,
es decir, son refutados inmanentemente. Aqu radica tambin su-
significacin. La refutacin del empirismo en la filosofa del De-
recho no es, en efecto, una mera negacin, una superacin, sino
la pervivencia de este mismo empirismo como determinacin ne-
gativa bajo otra forma de conciencia filosfica. Esta otra forma de-
conciencia filosfica es el neokantismo jurdico, cuyo punto d-
partida es el supuesto elaborado en el proceso de la filosofa ju-
rdica positivista : la imposibilidad de fundamentar empricamen-
te un conocimiento universal y necesario del Derecho.
44
BL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA
B)
LAS DIRECCIONES DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

POSITIVISTA
I
LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DE LA CIENCIA JURDICA
La nocin de la filosofa del Derecho como teora de la ciencia

jurdica reproduce en el campo del Derecho la idea de filosofa
formulada por el positivismo. Objeto de la filosofa del Derecho,
segn esta concepcin, es el descubrimiento y la reduccin a sis-
tema de aquellos conceptos que se hallan en la base de la cien-
cia del Derecho y de su forma especfica de pensar, es decir, de
aquellos conceptos que la ciencia jurdica no explica, pero pre-
supone siempre. El mtodo para llegar a ello es el mtodo emp-
rico, la reduccin de la fenomenologa jurdica a constantes ge-
nerales por un proceso de eliminacin de lo accidental y varia-
ble y 3e unificacin y descripcin de lo uniforme.
. Esta concepcin de la filosofa del Derecho y de su mtodo
constituye la versin positivista de una de las ideas fundamenta-
les de la escuela histrica : la de la unidad orgnica del Derecho.
Pese a su idea dinmica y evolutiva del Derecho, tanto Hugo como
Savigny haban entendido los rdenes jurdicos de los diversos pue-
blos como todos orgnicos y conexos, cuyas partes se hallaban en-
trelazadas entre s por razn de su misma naturaleza histrica (41).
Savigny, sobre todo, desarrolla desde un principio la idea de que
todo Derecho positivo posee unos principios rectores relaciona-
dos entre s, en los cuales halla el orden jurdico su ms alta ex-
presin Como tal (42). Esta nocin se cruza en los pandectistas con
otra idea procedente de la vieja sistemtica del Derecho natural:'
la idea del Derecho como un sistema normativo deducible formal-
mente'de unas pocas proposiciones superiores, y de ambas surgen
(41) Cfr. F. ZWILCMBYEB, Die Rechtslehre Savignys, ya cit., pgs. 9-10, 11.
(42) Cfr. Vom Beruf, pgs. 13 y ss., 22 y ss.
45
los sistemas de la llamada jurisprudencia del Derecho comn (43).

En ellos el Derecho aparece, no slo como un producto histrico,
sino, adems, como un todo de estructura esencialmente racional;
como un todo reducible, por tanto, a unos principios superiores,
no materiales y vinculados a cada orden jurdico en su historici-
dad, sino de ndole formal. Es decir, todo orden jurdico aparece
como expresable en un sistema de conceptos. La ltima consecuencia
de esta concepcin se halla en la Teora general del Derecho y
en la doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales. En am-
bas se' instrumenta con el mtodo emprico y la nocin positivista
de la filosofa una idea elaborada ya en lo esencial entre los ger-
manistas y romanistas desde el tercer decenio de la centuria.
1. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO
Histricamente considerada, la doctrina que iba a llamarse por

antonomasia Allgemeine Rechtslehre o Teora general del Dere-
cho es, en efecto, una consecuencia del gran movimiento renova-
dor que sacude la vida jurdica alemana, cuando, a mediados de
siglo, empiezan a perderse los ltimos ecos <le la escuela histrica
clsica (44). El gran motivo de este movimiento, que halla expre-
sin en la llamada joven escuela histrica, es el retorno a los
Derechos nacionales y la consideracin de la ciencia del Derecto
como una ciencia esencialmente prctica (45). Se trata de una re-
(43) La influencia de la sistemtica jnsnatnralista en los tratados de pan-

dectas ha sido pnesta de manifiesto por A. B. SCHWAHZ, Zur Entstehung des
madernen Pondektensystems, en Zeitchrift der Savigny-Stiftung fr Rechts-
geschichte (Rom. Abt.), Bd. XLJII (1921), pgs. 578 y ss., y Pandektenwis-
senschajt und heutiges romanistisches Studium, Zrich, 1928, pgs. 11 y ss.
(44) Los dos rganos de la Escuela histrica clsica dejan de publicarse
uno tras otro en esta poca: los Kritische Jahrbcher, fundados por RICHTEB,
en 1848; la Zeitschrift fr geschichiliche Rechtswissenschaft, fundada por el
mismo SAVICNY, en 1850. Sobre la desaparicin de estas dos revistas y sus
repercusiones en la ciencia jurdica contempornea, cfr. J. E. KUNTZE, Der
Wendepunkt der Rechtstvissenschaft. Ein Beitrag zur Orientierung ber den
gegenwartigen Stand- und Zielpunkt derselben, Leipzig, 1856, pgs. 5 y ss.
Cfr. asimismo G. GEIB, Die Reform des deutschen Rechtslebens, Leipzig, 1848,
pginas 1 y 6 y ss.
(45) Cr. J. C. BLUNTSCHLI, en su Introduccin a la revista Kritische Ve-
berschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. I (1853), p-
ginas III y ss., esp. pg. V.
46
accin contra el carcter paradigmtico otorgado al Derecho ro-

mano por la generacin anterior, de la que derivan dos consecuen-
cias fundamentales: en primer trmino, el -desplazamiento del in-
ters hacia los elementos autctonos en la historia del Derecho
patrio, especialmente hacia el Derecho germano y sus institucio-
nes caractersticas; en segundo lugar, la sustitucin del mtodo
histrico (46) por una consideracin sistemtica dirigida a la com-
prensin y aplicacin del Derecho vigente (47). En este ltimo
cambio de direccin, sobre todo, hay que ver los orgenes del pro-
ceso que desembocar en la Teora general del Derecho.
La idea, en efecto, de que objeto propio de la ciencia jurdica
es el Derecho actual y vigente hace que junto al Derecho priva-
do, que haba constituido entre los pandectistas el centro de grave-
dad de los sistemas jurdicos, comiencen ahora a delinearse como
disciplinas autnomas las restantes ramas de la enciclopia jurdica,
para cada una de las cuales se elabora tambin un conjunto de con-
ceptos fundamentales que las constituyen como un todo indepen-
diente. El resultado es que el campo de la ciencia del Derecho
queda disociado en una serie de ciencias que se comportan unas
frente a otras como mundos distintos. Cada una de estas discipli-
nas, el Derecho civil, el Derecho procesal, el Derecho penal, se
dividen en una parte especial, dedicada al Derecho vigente en
el mbito respectivo, y una parte general constituida por un re-
pertorio de conceptos que servan de fundamento y daban cone-
xin a la parte especial. Estas partes generales quieren consti-
tuir el armazn lgico de un sector determinado del Derecho po-
sitivo, la presuposicin para el conocimiento de su dogmtica pro-
pia; la suma de todas ellas, el conjunto de sus conceptos es lo
ltimo que puede saberse del Derecho. Esta situacin es el punto
de partida de la llamada Teora general del Derecho. Lo que
A. Merkel, G. Rmeliu, K. Bergbohm, R. Wallaschek, P. Eltzba-
cher y otros juristas afnes pretenden es extraer las ltimas con-
secuencias del mtodo y de los supuestos que haban llevado a
formular las partes generales de las diversas disciplinas jurdi-
cas; es decir, ascender un grado ms en el proceso inductivo y
(46) Sobre el mtodo histrico en Savigny, cfr. E. EHRLICH, Grundlegung

der Soziologie des Rechts. Neudr. Mnchen-Leipzig, 1929, pgs. 257 y ss.
(47) Cfr. B. WINOSCHEID, De Singularsuccession in Obligationen, en Kri-
tische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtsussenschalt, Bd. I
(1853), pg. 27.
47
PELIPB GONZLEZ VICEN
.generalizador y llegar as a una arparte general, no de sta o la

otra disciplina, sino de la ciencia del Derecho en su totalidad.
El iniciador de esta empresa y quien primero traza program-
ticamente sus propsitos generales es el penalista y filsofo del
Derecho Adolfo Merkel (48). El es tambin quien con mayor cla-
ridad formula su intencin esencial: fundamentar la ciencia
del Derecho como una ciencia unitaria, poniendo fin por un pro-
Ceso de sntesis a su desintegracin en las partes generales de las
distintas disciplinas jurdicas. Estas partes generales, dice Mer-
kel, surgen como consecuencia del desarrollo de las diferentes ra-
mas del Derecho, y su importancia radica en que constituyen algo
as como la abrazadera que mantiene unidos ep un haz los frag-
mentos de la parte especial (49). No obstante, sera errneo ver
en ellas una fundamentacin de la ciencia del Derecho, entendida
sta como ciencia de la totalidad de la experiencia jurdica. Para
llegar a ello es preciso, al contrario, superar estas partes gene-
rales, elevarse sobre ellas y formular, apoyndose en su Conteni-
do, una parte general de la ciencia toda del Derecho. En esta
parte general ltima, la ciencia del Derecho hallara la expre-
sin y realizacin completa de su unidad, y en ella deberan bus-
car las partes generales de las diversas disciplinas jurdicas... su
conexin y su necesario complemento (50). La parte general
de la ciencia del Derecho no era, deca Merkel, una disciplina ms,
6ino aquella que tiene por contenido lo que es comn a todas,
unindolas, no artificiosamente, sino de manera orgnica, como
la corteza que abarca al tronco que la nutre cpp su savia (51).
Mientras que las partes generales de las disciplinas jurdicas sin-
gulares se movan por definicin dentro de los lmites de su cam-
po propio, y representaban por eso una visin unilateral y frag-
mentaria de la realidad jurdica, la parte general de la ciencia
(48) Y no K. BEBCBOHM, como afirma C. RAOBBUCH, Rechtsphilosophie,

Leipzig, 1932, pg. 21, nota 2. La obra de BEBCBOHM, citada por RADBRUCH,
aparece, en efecto, en 1892, es decir, casi veinte aos despus del escrito pro-
gramtico de MEBKEL, que ve la luz en 1874. Exactamente, en cambio, B. Do-
NATI, Fondazione della Scienza del Diritto, Padova, 1929, pg. 146.
(49) A. MEBKEL, Ueber das Verhaltnis der Rechtsphilosophie zur posi-
ven Rechtswissenscliaft und zum allgemeinen Theil derselben, en Zeilschrift
fr das Privad und ffentliche Recht der Gegenwart, Bd. I (1874), pg. 8
(50) A. MERKEL, ob. cit., pg. 8. Cfr. asimismo K. BERCBOHM, Juris-
prudenz und Rechtsphilosophie, Bd. I, Leipzig, 1892, pgs. 18, 34 y ss., 90 y ss.
(51) A. MERKEL, Juristische Enzyklopadie, 5. Aufl. Berln, 1913. 323 a.
48
del Derecho podra arrancar la mscara que... oculta los verda-

deros rasgos del Derecho y que impide que surja a luz su identidad
en el mbito de nuestra ciencia (52).
El camino para llegar a esta aparte general de la ciencia del
Derecho haba de ser el mtodo emprico, es decir, la constitucin
de conceptos por la agrupacin de notas o caracteres obtenidos me-
diante la observacin repetida de los fenmenos jurdicos (53).
Uno de los ltimos representantes de esta direccin ha caracteri-
zado su mtodo Comparndolo con el nomottico de las ciencias
naturales. As como stas consideran toda cosa y todo fenmeno
individual sub specie generis, as tambin la Teora general del
Derecho ve en cada fenmeno jurdico... la realizacin de un ob-
jeto general de la representacin, que puede retomar en un n-
mero ilimitado de casos; de tal suerte, que las singularidades
que pueden adoptar los conceptos jurdicos al realizarse en uno
u otro campo del Derecho slo son tenidas en cuenta cuando
60n suficientemente significativas para la formacin de una clase
independiente, y, por tanto, a la vez, de un concepto cientfico
i'.uevo (54).
La Teora general del Derecho as entendida es una parte
de la ciencia jurdica tan slo si se concibe a sta como sistema
"universal de conocimientos sobre el derecho (55). En un sentido
estricto, empero, la parte general de la ciencia jurdica se halla
fuera de sta, como sistema que es de sus presuposiciones. En ella
se contienen, en efecto, las nociones bsicas para toda ocupacin
cientfica con el Derecho, y por eso, por ser teora de la ciencia
jurdica, no es ciencia, sino filosofa del Derecho; no slo toda
la filosofa del Derecho, sino, adems, la nica filosofa del Dere-
cho que hay en absoluto (56). Una filosofa del Derecho que, por
(52) A. MEHKEL, Ueber das Verhaltnis, pgs. 10 y 402.

(53) Sobre el mtodo en la Teora general del Derecho, cfr. A. MERKF.L.
Ueber das Verhaltnis, pgs. 418-419, y P. ELTZBACHEB, Ueber Rechtsbegrijfe,
Berln, 1900, pgs. 35-36, 51.
(54) I. KOBNPELD, Allgemeine Rechtslehre und Jurisprudenz, Berln-Leip-
zig, 1920, pg. 4.
(55) Sobre las relaciones de la parte general con la ciencia y la filoso-
fa del Derecho, cfr. MERKEL, Ueber das Verhaltnis, pgs. 408 y 420, y LINCC,
Wesen und Aufgabe der Rechtsphilosophie, en Zeitschrift fr das Privat- und
ffentliches Recht der Gegenwart, Bd. XVIII (1891), pgs. 60 y ss.
(56) R. WALLASCHEK, Studien zur Rechtsphilosophie, Leipzig, 1889, pg. 109.
Cfr. asimismo K. BERGBOHM, ob. cit., pg. 91, y MERKEL, Ueber das Verhaltnis,
49
eu mtodo y su objeto, se halla frente al viejo Derecho natural

tren la misma relacin que la Historia con la leyenda (57).
2. LA TEORA DE LOS (CONCEPTOS

JURDICOS FUNDAMENTALES
Considerada en relacin con el pensamiento fundamental de l

Allgemeine Rechtslehre, la idea de la filosofa del Derecho como
teora de los conceptos jurdicos fundamentales representa un re-
planteamiento del problema filosfico-jurdico y un nuevo modo
de entender las posibilidades del mtodo emprico en el campo del
Derecho. Tcitamente, por razn de su mismo punto de partida,
la doctrina de Merkel y sus continuadores pensaba esencialmente
el Derecho bajo la forma de un orden jurdico determinado; aun
titulndose a s misma Teora general del Derecho o parte ge-
neral de la ciencia jurdica, los conceptos que constituan su con-
tenido no estaban abstrados de la ciencia del Derecho en abso-
luto, sino de la ciencia del conjunto de disciplinas jurdicas de
un Derecho vigente preciso y concreto. La9 mismas premisas del
empirismo, para el cual la validez de los resultados obtenidos por
la induccin se halla siempre vinculada al grado de amplitud de
la experiencia que les sirve de base, se convierten por eso en esta
direccin en una crtica inmanente. Unos conceptos fundamenta-
les inducidos de la dogmtica de un Derecho positivo slo tienen
valor de principio para este mismo Derecho, y la filosofa jurdica
se convierte, en ltimo trmino, en abstraccin formalista de una
ciencia del Derecho nacional (58).
pginas 402 y ss. y 413 y ss., y Juristische Enzyklopiidie, 20. Sobre el libra
de WALLASCHEK, cfr. L. GUMPLOWICZ, en Zeitschrift fr das Privat- und f-
fendiches Recht der Gegenicart, Bd. XVII (1890), pgs. 174 y se., donde re-
lata, pg. 191, que en 1887 la Facultad de Derecho de Viena pidi la su-
presin de la ctedra de Filosofa del Derecho y sn sustitncin por otra de
Teora general del Derecho.
(57) MERKEL, Juristische Enzyklopiidie, 323 a.
(58) E. EHRUCH, Soziologie des Rechts, ya cit., pg. 388. Esta contra-
diccin ha llevado modernamente a reservar el nombre de teora general del
Derecho a la teora de aquellos conceptos que revisten validez para todo or-
den jurdico pensable, denominando parte general del Derecho al sistema
de los conceptos bsicos de nn orden jurdico concreto. Cfr. F. INVREA, La
parte genrale del Diritto, Padova, 1935, esp. pgs. II y ss.
50
La conciencia de esta limitacin y de la necesidad de supe-

rarla constituye el punto de partida de la teora de los aconceptos
jurdicos fundamentales. Como para Merkel y Bergbhm, tam-
bin para Austin, Bierling y Soml la filosofa del Derecho es esen-
cialmente un sistema de aconceptos jurdicos superiores. La ma-
nera, empero, de entender estos conceptos y la nocin de sus re-
laciones con la experiencia jurdica vara en ambas direcciones.
Los conceptos que formaban la aparte general de la ciencia del
Derecho eran conceptos inducidos de la dogmtica jurdica y que,
a travs de sta, se hallaban en conexin con el contenido de las
proposiciones jurdicas singulares. Eran conceptos ms simples,
ms comprensivos; pero que se hallaban en la misma lnea que
los conceptos inferiores y que formaban con ellos una serie conti-
nua, en la que cada uno de sus miembros se diferenciaba de los
dems tan slo por la mayor o menor generalidad de su contenido.
En la teora de los conceptos jurdicos fundamentales, en cam-
bio, los conceptos superiores no son los conceptos ms amplios y
simples dentro de un ordenamiento jurdico, aqullos que abarcan
a los dems en una relacin de gnero a especie, sino nociones for-
males que se hallan en la base de todo Derecho posible. El Dere-
cho no aparece en esta direccin como un orden positivo Concre-
to, ni siquiera como un conjunto de proposiciones con contenido
determinado, sino como un sistema normativo abstracto. Como tal
sistema el Derecho posee una estructura permanente en cuya base
se hallan unos conceptos fundamentales. La formulacin de estos
conceptos es el cometido propio de la filosofa del Derecho.
a) La Escuela Analtica inglesa
Quien primero dio expresin a esta idea de la filosofa del De-

recho, concibiendo el orden jurdico como un sistema dotado de
una estructura formal inmanente, fue John Austin, uno de los ju-
ristas ms agudos y de mente ms constructiva del siglo xix (59).
(59) La significacin de la obra de AUSTIN, desconocida totalmente por

la ciencia del Derecho continental durante toda una centuria, ha sido puesta
de manifest de nuevo por F. SOML, Jurislische Grundlehre, 2. Aufl., Leipzig,
ly27, pgs. 32 y ss., y antes por W. ZEVENBERCEN, Formeele Encyclopaedie
der Rechtswetenschap ais Inleiding tot de Rechtswetenschap, 's-Gravenhage,
1924, pgs. 21 y ss. Sobre AUSTIN, cfr. la Introduccin de R. CAMPBELL a sn
51
FELIPE GONZLEZ VtCE.V
Austin, que estudi en las universidades alemanas en la primera

mitad de la centuria, entrando all en contacto con los representan-
tes de la escuela histrica, entre ellos con el mismo Savigny, des-
arrolla su pensamiento bajo el influjo directo de los primeros sis-
lemas de pandectas (60). De ellos extrae su nocin racional y sis-
temtica del Derecho, su mtodo abstractivo y la idea de una ju-
risprudencia general como teora de los conceptos jurdicos fun-
damentales. A esta corriente de pensamiento se unen en la obra
de Austin dos ideas especficamente inglesas: el decisionismo de
Hobbes y el empirismo y utilitarismo de St. Mili y Bentham, de
cuya conjuncin nace una nueva nocin de la filosofa del Dere-
cho, que l mismo iba a denominar filosofa del Derecho positi-
vo (61). Sobre sus supuestos, otros juristas de finales de siglo pro-
siguen la obra de Austin, dando as nacimiento a la llamada Anali-
cal School o escuela analtica (62).
Austin y la escuela analtica parten de una concepcin estric-
tamente positivista del Derecho. Lo que caracteriza a ste, ante
Student's Edion of Austin's Jurisprudence, London, 1874, y E. ROCUIN, La

science juridique pur, Pars-Lausanne, 1923, t. I, pgs. 3 y ss. La tesis doc-
toral de A. CALVO ALFAGEME, La jurisprudencia analtica de la escuela inglesa,
Madrid, 1915, no contiene ms que algunas referencias inconexas y poco apro-
vechables sobre la doctrina de AUSTIN.
(60) Sobre las relaciones de AUSTIN con la ciencia jurdica alemana, y
sobre el influjo ejercido en su obra por las pondectistas, cfr. A. B. SCHWARZ,
John Austin and the Germn Jurisprudence of His Time, en Poltica, vol. I
(1934-35), pgs. 178 y ss. y 195-196.
(61) Todo lo publicado en vida por AUSTIN, as como sus papeles inditos
y sus notas de clase, se encuentra reunido en la obra postuma Lectores ora
.Jurisprudence ar the Philosophy of Positive Law, ed. by R. CAMPBELL, 2 vols.
5th Ed. London, 1911. Sus dos trabajos fundamentales sobre teora del Dere-
cho, la obra The Province of Jurisprudence determined, que apareci incom-
pleta en 1832, y la leccin inaugural On the Uses of the Study of Jurispru-
dence, publicada despus de su muerte, figuran all, la primera en el vol. I, p-
ginas 76-341, y la segunda en el vol II, pgs. 1.072-1.091. De las Lcctures se
han hecho dos ediciones resumidas, la de R. CAMPBELL, ya citada, y la de
W. JETHRO BROWN, The Austinian Theory of Law, London, 1926. con notas
y comentarios del compilador. Por esta ltima edicin citamos, cuando no se
indica otra cosa.
(62) Los nombres y las obras de los principales juristas de esta direccin,
en H. LVY-ULLMAHN, lments d'lnlroduction genrale a l'tude des Sciences
Juridiques, t. II, Pars, 1928, pg. 24, nm. 1. Cfr. tambin A. KOCOUREK,
The Century of Analytic Jurisprudence since John Austin, en Law. A Centitry
.of Progress, New York, 1937, vol. II, pgs. 195 y ss.
todo, e6 su generalidad y el modo abstracto de su regulacin. En'

este sentido, el Derecho es ley, es decir, obliga en general a
acciones u omisiones de una clase, a diferencia de otras reglas de
conducta que constituyen imperativos ocasionales qne no imponen
ms que acciones u omisiones concretamente determinadas (63).
Esta condicin de ley del Derecho no es, empero, algo peculiar
a l, sino una forma normativa que es comn a la regla jurdica
y a otras reglas de conducta, como los usos y convencionalismos
sociales y ciertos imperativos de naturaleza privada. Para distinguir
al Derecho de estos grupos normativos es preciso acudir a la fuen-
te de donde emana y al fundamento de su validez. Aun cuando
toda regla de conducta humana tiene que proceder para Eer tal de un
superior del destinatario (64), slo cuando este snperior es superior
>oitico puede hablarse de Derecho. Al contrario de los usos so-
ciales, cuya ltima fuerza de obligar se encuentra en la mera opi-
nin (65), y de otras normas que no son establecidas por supe-
riores polticos o lo son por stos, pero no en su condicin de ta-
les (66), el Derecho para serlo ha de tener siempre como fuente
el poder poltico. Todo Derecho positivo o lo que es lo mis-
mo, todo Derecho en sentido estricto procede de una persona
eoberana o de una corporacin soberana y es impuesto a un miem-
bro o a miembros de la sociedad poltica independiente dentro de
ia cual la persona o la corporacin son soberanos... Y aun cuando
surja directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho
en sentido estricto por la sancin que le presta aquel soberano en
su calidad de superior poltico (67).
(63) AUSTW, The Province of Jurisprudence, pgs. 11 y ss.

(64) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 18 y ss.
(65) Ausrre, The Province of Jurisprudence, pgs. 2-3.
(66) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pg. 2.
(67) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 96, 155 y 235. Sobre-
el concepto del Derecho en AUSTIN, cfr. E. C. CXAHKE, Practical Jurispruden-
ce. A Comment on Austin, Cambridge, 1883, pgs. 136 y ss., y el comen-
tario de W. J. BROWN, ob. cit., pgs. 331 y ss. Una crtica al concepto de
norma jurdica de AUSTIN, en H. KELSEN, La teora pura del Derecho y la
jurisprudencia analtica, en La idea del Derecho natural y otros ensayos, Bue-
nos Aires, 1946, pgs. 209 y ss., esp. 220 y ss. T H . S. HOLLAND aade al
concepto del Derecho el carcter de exterioridad, a fin de diferenciarlo as
de la moral. Su definicin reza por eso : a general rnle of external hnman
action enforced by a sovereign political anthority. Cfr. The Elementa o/ Ju~
risprudence, 13th ed., Oxford, 1924, pg. 42.
53
FELIPE CON'ZALSZ VICEN
Este Derecho identificado con su positividad es para Austin y

la escuela analtica el objeto de la jurisprudencia o ciencia del De-
recho. No un Derecho ideal, tal como debiera ser (68), sino el
Derecho como es histricamente, es decir, el Derecho estatuido...
en una comunidad poltica independiente por la autoridad tcita
o expresa de su soberano o gobierno supremo (69). El Derecho
como objeto de la ciencia jurdica puede ser estudiado, sin embar-
go, desde dos puntos de vista: en su contenido o en su estructu-
ra (70). La primera consideracin es propia de la jurisprudencia
particular, la cual liene como cometido la exposicin del Dere-
cho de una comunidad determinada, en lo que este Derecho tiene
de particular y distinto de los dems Derechos (71). La segunda
consideracin Constituye el objeto de una rama especial de la cien-
cia jurdica, que Austin denomina ccjurisprudencia general o filo-
sofa del Derecho positivo (72), y otros juristas analticos juris-
prudencia terica (73) o simplemente jurisprudencia (74). El
Derecho, en efecto, dice Austin, no se compone slo de proposi-
ciones con un contenido determinado, sino que en l se encuentran
tambin principios o conceptos que le son propios en tanto que
Derecho, no privativos de uno o varios rdenes jurdicos, sino co-
munes a todos, lo mismo a los sistemas toscos y rudimentarios de
las sociedades primitivas que a los sistemas ms amplios y perfec-
tos de las comunidades civilizadas (75). Se trata de nociones de
(68) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 35 y ss., y E. C. CI.ARK,

obra cit., pg. 4. Sobre el problema del Derecho natural, cfr. AUSTIN, ob. ci-
tada, pgs. 1-2 y 36 y ss., y HOLLAND, ob. cit., pgs. 31 y ss.
(69) AUSTIN, On the Uses of the Study of Jurisprudence, pg. 242.
(70) Sobre lo qne signe, cfr. in extenso AUSTTN, Lectures on Jurispru-
dence, ya cit., vol. II, pgs. 1.072 y ss.
(71) AUSTIN, On the Uses, pg. 242. HOLLAND, ob. cit., pg. 5, ve en
esta consideracin del Derecho un mero comentario sin valor cientfico. De
otro lado, J. W. SALMOND, Jurisprudencie or the Theory or Latv, 3th ed. Lon-
don 1910, pgs. 3 y siguientes, gubdivide esta ciencia particular del Derecho
en tres ramas: Jurisprudencia expositiva, Jurisprudencia histrica y Ciencia
de la legislacin.
(72) La expresin filosofa del Derecho positivo procede de G. HUGO.
Lehrbuch des Naturrechts ais eine Philosophie des positiven Rechts, besonders
des Privatrechts, i. Anfl., Berln, 1819. Cfr. A. B. SCHWARZ, John Austin and-
the Germn Jurisprudence of His Time, ya cit., pg. 194.
(73) SALMOND, ob. cit., pg. 4.
(74) HOLLAND, ob. cit., pg. 5.
(75) AUSTIN, On the Uses, pg. 242.
L POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DESECHO CONTEMPORNEA
carcter fundamental, aporque no podemos imaginarnos coheren-

temente un sistema de Derecho... sin pensarlas como partes cons-
titutivas de l (76). El estudio de estas ideas, relativamente po-
cas 7 simples, que constituyen la base de la infinita variedad de
las disposiciones jurdicas (77), es el objeto de la jurisprudencia
general o filosofa del Derecho positivo.
Esta jurisprudencia general es por eso una ciencia, ano mate-
rial, sino formal o analtica (78). Su objeto no es determinar y
definir las intituciones que, de hecho, se dan en varios o en todos
los rdenes jurdicos, lo cual slo podra conducir, en ltimo tr-
mino, a la construccin de un nuevo ius gentium (79), sino des-
cubrir por el anlisis el sistema de conceptos que expresa la es-
tructura formal de todo Derecho (80). Ello no quiere decir, sin
embargo, que se trate de una ciencia a priori, es decir, de una
ciencia que proceda con independencia del material emprico. La
jurisprudencia general es, al contrario, una ciencia estrictamente
emprica, y, por tanto, a posteriori, que obtiene sus conceptos por
el anlisis repetido de la experiencia jurdica (81).
El concepto de esta experiencia jurdica experimenta, empero,
en la escuela analtica, a partir de Austin, un proceso de formali-
zacin creciente. Austin haba sostenido todava que los conceptos
jurdicos fundamentales tenan que obtenerse por la observacin
y confrontacin de los diversos Derechos histricos, y llamaba por
eso a la jurisprudencia general jurisprudencia comparativa (82).
Para Holland, en cambio, ms consecuente con los supuestos de
la propia doctrina, la experiencia jurdica puede consistir tan slo
en un Derecho positivo cualquiera. Si, en efecto, dice Holland, la
estructura de todos los rdenes jurdicos es formalmente la misma,
os evidente que los principios fundamentales de ella podrn ser
extrados tambin de la observacin de un solo sistema de De-
(76) On the Uses, pg. 244.

(79) HOLLAND, ob. cit., pg. 9, nm. 1, y W. J. BROWN, ob. cit., pgs. 359
y siguientes.
(80) AUSTIN, Lectures on Jurispntdence, ya cit., vol. II, pgs. 1.073 y si-
guientes, y HOLLAND, ob. cit., pgs. 6 y ss.
(81) AUSTIN, On the Uses, pgs. 243 y ss.; HOLLAND, ob. cit., pg. 9.',
SALMOND, ob. cit., pgs. 4 y ss, y W. J. BROWN, ob. cit., pgs. 361 y 4.
(82) AUSTIN, On the Uses, pg. 243.
55
recho y de una sola poca de su desarrollo (83). Lo mismo que

a ciencia geolgica puede basarse tan slo en la observacin del
suelo de Inglaterra, sin perder por eso nada de su validez como
ciencia, as tambin la jurisprudencia general puede reposar 6O-
bre el estudio exclusivo del Derecho ingls (84). Esto fue tambin
lo que llevaron a cabo los juristas romanos, los cuales, aun labo-
rando slo con un ordenamiento jurdico, formularon, sin embar-
go, el repertorio de conceptos que se dan en todo Derecho, por
muy diferente que sea el modo con que cada uno hace uso de
ellos (85).
b) Bierling y Soml
Aun cuando la obra de Austin no tiene repercusin directa en

Ja ciencia del Derecho continental durante el siglo xix, los mismos
motivos que haban determinado su idea fundamental actan tam-
bin independientemente dentro die la jurisprudencia alemana,
dando origen a una concepcin anloga de la filosofa del Dere-
cho. El eslabn que une aqu la tradicin positivista y sistemtica
de principios de siglo con la nueva direccin es la obra de Rudolph
von Jhering, en la cual se procede, a mediados de la centuria, a
una reelaboracin formalista y abstracta de los principios de la
escuela histrica (86).
Aun movindose dentro del mundo de ideas de la escuela his-
(rica, Jhering entiende ya el Derecho, no slo como manifestacin
espontnea e inconsciente del alma popular, como una bella flor
silvestre... nacida del suelo fecundo del sentimiento jurdico na-
cional, sino como algo en cuya formacin y desarrollo interviene
la accin reflexiva del hombre; si la escuela histrica no vio este
elemento consciente en la vida del Derecho y s slo el crecimien-
to libre y natural, fue, dice Jhering, porque la accin, vista desde

(84) HOLLAND, ob. cit., pgs. 10 y ss.
(85) HOLLAND, ob. cit., pg. 6. Con esta conversin de la jurisprudencia
romana en paradigma de la ciencia del Derecho, la Escuela analtica hace
suya una idea favorita de la Escuela histrica. Cfr. tambin AUSTIN, The Pro-
vince of Jurisprudence, pg. 75 y On the Uses, pg. 249.
(86) Sobre esta poca en la evolucin del pensamiento de JHERING,
cfr. H. LANCE, Die Fandlungen Jherings in seiner Auffassung vom Recht,
Berln-Grnnewald, 1927, pgs. 24 y ss.
56
lejos, parece un devenir (87). La introduccin de esta intencio-

nalidad permite a Jhering concebir el Derecho bajo un punto de
vista racional desconocido para Savigny. Para Jhering el Derecho
es en su ltima estructura un sistema de conceptos. La suma de pro-
posiciones normativas que componen un Derecho son su parte ma-
terial y su aspecto variable y contingente; su ncleo, su parte
constitutiva y permanente, est representada por el esquema de
conceptos generales que elabora la ciencia del Derecho (88). Esto
conceptos son unidades sistemticas, individualidades lgi-
cas (89), y su conjunto constituye el esqueleto al que 6e adhiere
toda la sustancia del Derecho en proposiciones jurdicas (90). La
ciencia del Derecho obtiene estos conceptos procediendo como una
(fciencia natural en el campo del espritu (91), descomponiendo
por la abstraccin las proposiciones jurdicas singulares y aislan-
do y definiendo lo que en ellas hay de general (92). El sistema de
los Conceptos jurdicos as ganados no es por eso una construccin
n priori, sino la proyeccin en la esfera del pensamiento abstracto
de la realidad concreta de un Derecho; no un orden que se in-
troduce desde fuera en la cosa, sino un orden que se extrae de
ella misma (93). La consideracin del Derecho como un orga-
nismo lgico de instituciones y conceptos jurdicos no es una con-
kideracin ms entre otras posibles, sino aquella que nos revela la'
esencia del objeto, de igual manera que la articulacin lgica y
la transustanciacin de las proposiciones jurdicas, resultado, al
(87) Geist des romischen Rechts, 6. u. 7. Aufl., Leipzig, 1924, 3. Teil,

1. Abt., pg. 6. Sobre las relaciones de JHERING con la Escuela histrica en
este periodo, cfr. H. LANCE, ob. cit., pgs. 26 y ss.
(88) De aqui la distincin, anloga a la mantenida por los juristas anal-
ticos entre una Jurisprudencia inferior y una Jurisprudencia superior, se-
gn que estudie uno u otro de estos elementos. Cfr. Geist d. rom. Bechts,
2. Teil, 2. Abt., pgs. 358 y es.
(89) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 36, y 2. Teil, 2. Abt., pg. 359.
(90) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 36.
(91) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pg. 361.
(92) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pgs. 334 y ss. La exposicin
clsica del mtodo de la jurisprudencia conceptual se encuentra en el artcu-
lo Unsere Aufgabe, escrito por JHERINC para servir de programa a la nueva
revista Jahrbcher fr die Dogmak des heutigen romischen und deutschen
Privatrechts, Bd. I (1857), esp. pgs. 3 y ss.
(93) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pgs. 37 y 42.
57
parecer, de la actividad sistemtica, no es, en realidad, ms que

el conocimiento de la verdadera naturaleza del Derecho (94).
Y sin embargo, pese a estas ideas fundamentales, y pese, sobre
todo, a la comparacin del sistema conceptual del Derecho con el
alfabeto gramatical, es decir, con un conjunto de elementos ltimos
y ms simples que entran necesariamente en la composicin de
todas las instituciones jurdicas, Jhering est todava lejos de con-
siderar el sistema de los conceptos jurdicos como expresin de
una estructura formal Comn a todo Derecho posible. Su inten-
cin aqu, como en general en toda su obra, es ms bien de na-
turaleza pragmtica. Lo que Jhering persigue no es descubrir la
esencia universal del orden jurdico en s, sino formular un mto-
do para la comprensin de un Derecho determinado. Precisamen-
te porque el sistema de los conceptos jurdicos es extrado acde la
cosa misma, Jhering no quiere ver en l una construccin de va-
lidez general que puede predicarse de ctialquier Derecho, sino algo
totalmente individual y que vara de uno a otro orden jurdi-
co (95). Aun cuando puede hablarse, sin duda, de conceptos ju-
rdicos de carcter general, stos, por ser naturaleza formal, no
nos brindan, dice Jhering, ms que una mera eclgica jurdica,
cuya concrecin tiene siempre que estar determinada por un De-
recho positivo (96). El llamado alfabeto jurdico es, en suma,
algo positivo e histrico; no slo se modifican los contenidos
de las proposiciones jurdicas, sino que con stas cambian tambin
los conceptos y las instituciones (97).
El paso decisivo en la consideracin del Derecho como un todo
de estructura formal permanente es obra de otros juristas que lle-
van a sus ltimas consecuencias las ideas apuntadas genialmente
por Jhering, superando, a la vez, las limitaciones de su pragma-
tismo. As surge una nueva direccin filosfico-jurdica cuya idea
central es que en la esencia del Derecho objetivo hay ciertas
determinaciones fundamentales... independientes del carcter na-
cional y del desenvolvimiento histrico, las cuales el legislador
no puede ni querer ni no querer, sino que ha de aceptarlas sim-

(96) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pgs. 346-347.
(97) Geist d. rom. Rechts, 2. Teil, 2. Abt., pg. 348 y ss.
EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA DEL DEHECHO CONTEMPORNEA
plemente como dadas por la naturaleza de dicho Derecho posi-

tivo (98).
Los dos filsofos clel Derecho que con mayor consecuencia han
tratado de fundamentar y dar expresin a esta idea han sido
E. R. Bierling y F. Soml (99).
E. R. BIERLING.El pensamiento de Bierling parte de una dis-

tincin fundamental entre lo que es contingente y lo que es cons-
tante y necesario en la realidad concreta de un orden jurdico. El
Derecho es siempre, desde el punto de vista jurdico, Derecho po-
sitivo, es decir, es siempre un Derecho que rige en algn lugar
y en algn tiempo y que se halla limitado en su vigencia a un gru-
po determinado de hombres; sin embargo, esto no significa que
otodo en el Derecho sea positivo, que todo en l sea indivi-
'dual (100). Adems de su contenido histrico y variable, todo
Derecho posee un conjunto de conceptos o principios jurdicos...
independientes de la peculiaridad singular de cualquier Derecho
positivo determinado y Concreto (101). Son conceptos en los que
:e expresa la estructura misma del orden jurdico como tal, no-
ciones, por tanto, que representan las condiciones de todo Dere-
tho (102). La Jurisprudencia o ciencia del Derecho en sentido
estricto presupone siempre estos conceptos, porque en ellos se
constituye la posibilidad de su objeto; independientemente de ella,
t-mpero, y como disciplina autnoma, se encuentra la teora de
los principios jurdicos, que es reflexin sobre dichos conceptos
fundamentales y, en este sentido, a la vez, teora de la ciencia ju-
rdica. La teora de los principios jurdicos es la forma de co-
nocimiento universal del Derecho. En ella no se pretende expo-
ner toda la vida jurdica, sino... slo aquellas condiciones genera-
(98) Cfr. FB. EISELE, Unverbindlichr Gesetzesinhalt, en Archiv fr die

civilistische Praxis, Bd. LXIX (1886), pg. 278.
(99) Una idea anloga de la filosofa del Derecho han mantenido, entre
otros, E. PICABD, Le droit pur, Pars, 1908, esp. pg. 8, donde reproduce casi
a la letra palabras de AUSTIN, y E. RocuiN, La science juridique pitre, Pa-
ris-Lausanne, 1923, esp. t. I, pgs. 467 y ss. y 580 ss. Sobre ROUGUIN, cfr.
T. SCHREIER, Eine franzsische reine Rechtslehre, en Internationale Zeitschrift
fr Theorie des Rechts, Jahrg. II (1927-28) pgs. 57 y ss.
(100) E. R. BIEBLINC, Juristische Prinzipienlehre, Leipzig-Tbingen. 1894-
1917, Bd. I, pgs. 3-4.
(101) Jw. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 1 y 5.
(102) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pg. 6.
59
lea de las que depende la vida jurdica de todos los tiempos y

lugares (103).
El primero de los principios o conceptos jurdicos fundamen-
tales, aquel del que todos los dems son predicado, y en el que,
por tanto, se constituyen como unidad sistemtica, es el concepto
del Derecho (104). En su deduccin se pone tambin de manifies-
to el sentido metdico del empirismo de Bierling (105). El error
de las doctrinas del Derecho natural, dice Bierling, fue creer que
podra llegarse a un concepto del Derecho partiendo de un prin-
cipio absoluto situado por definicin fuera del Derecho mismo.
Si se quiere determinar qu sea Derecho, es preciso seguir el ca-
mino contrario, es decir, hay que partir, no de un principio a
priori, sino de la experiencia jurdica misma, del examen de lo
que efectivamente es o ha sido Derecho (106). Este examen no
revela como primera nota esencial del Derecho, su carcter de nor-
ma. Con la palabra norma Bierling denomina un modo de co-
nexin distinto del de las leyes naturales, pero un modo de-
conexin entre hechos, el cual, por eso, permanece, en ltimo
trmino, en la esfera del ser. Toda norma representa <cun funda-
mento o motivo... para el obrar del hombre (107), es decir, un
proceso de determinacin efectiva de la voluntad, la expresin de
un acontecer en el mundo de los hechos. En este sentido dice
Bierling que normas, imperativos, mandatos... no son nunca pen-
. sables ni experimentables en el vaco, sino slo en espritus vivos,
slo como expresin de una voluntad que manda y en relacin-
con otra voluntad que es mandada (108). Como norma, sta es
tambin la naturaleza del Derecho : relacin entre voluntades, pro-
ceso de motivacin real. Pero si el Derecho tiene de comn con
toda9 las dems normas esta determinacin genrica, hay algo en-
l que le separa especficamente de ellas : su carcter de regla de
(103) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 5-6.

(104) En este sentido dice BIERLINC que la teora de los principios ju-
rdicos tiene por objeto der Begriff des Rechts selbst nnd was mit Notwen-
digkeit von ihm folgt. Cfr. Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 1 y 13, y Zur
Kritik der juristischen Grundbegrifje, Gotha, 1877-1883, 1. Theil, pgs. 8 ss. y
17 y siguientes.
(105) Sobre el problema metdico en BIEHLINC, cfr. Jur. Prinzipienlehre..
Bd. I, pgs. 14 y ss., y Bd. V, pg. 76.
. (106) Zur Kritik, 1. Theil, pg. 153.
(107) Zur Kritik, 2. Theil, pg. 266.
60
EL POSITIVISMO EN LA PILOSOF1A DEL DKBECHO CONTEMPORNEA
vida colectiva, no individual, y el hecho de su reconocimiento

como tal por parte de los hombres cuya convivencia regula. Aqu,
en este reconocimiento por parte de los obligados, se halla la esen-
cia del Derecho. La norma jurdica se diferencia de todas las
otras clases de normas slo y exclusivamente por el hecho de que
es reconocida permanentemente por parte de los componentes de
un grupo humano determinado, como regla de convivencia de di-
cho grupo (109). Este reconocimiento, por el que se pone la
voluntad al servicio de la voluntad que manda, se la somete a
ella (110), no es preciso que sea un acto consciente, sino que
puede ser tambin inconsciente o involuntario (111); no hace falta
tampoco que sea un acto singular de reconocimeinto para cada
norma, sino que basta que est dirigido a la aceptacin como vin-
culatorias de las proposiciones fundamentales del ordenamiento
jurdico, a aqullas que determinan la existencia de un Derecho
cromo orden de conducta colectiva obligatoria (112).
Con este desplazamiento de la esencia del Derecho al campo
lctico de lo psicolgico, queda abandonada definitivamente la es-
fera normativa. No hay un Derecho en sentido objetivo, es decir,
como un orden de conducta situado fuera de los hombres. Esta idea
de lo jurdico es consecuencia de residuos teolgicos en nuestras
concepciones y una sugestin causada por la forma de Derecho es-
crito y legislado en que hoy aparece principalmente la normacin
jurdica (113). En realidad, el Derecho no es algo que flota sobre
los obligados por l, sino esencialmente algo interior, algo que vive
en el nimo de ellos., y es posible decir, por eso, sin reparo, que
las normas tal como las formula la jurisprudencia son... la expre-
sin de un cierto comportamiento espiritual constante, una peculiar
actitud espiritual de los sometidos a un Derecho (114). As enten-
dido, empero, el Derecho, el problema de su concepto universal y
l de su validez se convierten en cuestiones insolubles, ya que la
esfera jurdica queda reducida a un acontecer real, es decir, queda
(109) Zur Kritik, 1. Theil, pg. 2. Un examen crtico de la teora del

reconocimiento de BIERLINC, en H. KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechls-
lehre, 2. Aufl., Tbingen, 1923, pgs. 355 y sigs.
(111) Zur Kritik, 1. Theil, pgs. 50 y ss., esp. 81 y ss.
(112) Zur Kritik, 1. Theil, pgs. 135 y ss.
(113) Jur. Prinzipienlehre, Bd. I, pgs. 145 y ss.
61
descrita como una parte de la naturaleza. El mismo Bierling se

ve forzado a confesarlo as al establecer como ltima diferencia
entre el comportamiento espiritual que constituye la esencia del
Derecho y el comportamiento de cosas reales, la diferencia que
hay entre la naturaleza interior y la naturaleza exterior del
hombre. Mientras que el comportamiento de la naturaleza exterior
implica un efecto de cosa a cosa, nunca un comportamiento de la
cosa consigo misma, el comportamiento espiritual propio del De-
recha significa un efecto del sujeto sobre su misma voluntad (115).
F. SOML.El punto de partida de Soml es, en cierto sentido,

semejante al de Bierling. En toda expresin o representacin de
una norma de Derecho, dice Soml, el jurista se sirve de dos clases
de conceptos jurdicos, unos que se refieren al contenido de la nor-
ma y que son influidos o determinados por el legislador, y otros
que ste ha de utilizar necesariamente, porque constituyen los presu-
puestos de toda norma de Derecho como tal. A los primeros los de-
nomina Soml conceptos jurdicos de contenido, y a los segundos,
conceptos jurdicos fundamentales (116). Es una distincin que co-
incide con la distincin entre materia y forma de la norma jurdi-
ca, es decir, entre lo que caracteriza una norma en su singulari-
dad concreta, y lo que tienen de comn como tales todas las nor-
mas jurdicas. Toda exposicin sistemtica de normas jurdicas
exige la solucin de dos rdenes de problemas, cada uno de los
cuales demanda, por su parte, tambin, dos mtodos totalmente di-
versos : el primer orden de problemas est dirigido a determinar
qu es lo que se exige en las normas en cuestin, mientras que el
segundo estudia qu significa la exigencia jurdica en absoluto, es
decir, prescindiendo de todo contenido concreto (117). Segn que
est dedicado a responder a uno u otro de estos dos grupos de pro-
blemas, el pensamiento jurdico se bifurca en dos ciencias diver-
sas, la ciencia de los contenidos y la ciencia de la forma del Dere-
cho; dos ciencias, de las cuales la segunda es el precedente lgico
de la primera, su condicin, ya que la exposicin de un conteni-
do jurdico concreto presupone siempre el conocimiento de que sea

(116) F. SOML, Juristche Grundlehre, 2. Anfl., Leipzig, 1927, pgi-
nas 1-2, 26-27.
(117) Jur. Grundlehre, pg. 1.
62
en absoluto un contenido jurdico (118). A diferencia de la dog-

mtica jurdica, esta ciencia formal prescinde conscientemente de
todo contenido de las normas jurdicas y dirige su atencin tan slo
a poner en claro qu es una norma jurdica en s, y qu puede
predicarse en general de las normas jurdicas (119). Es una cien-
cia que Soinl denomina teora jurdica fundamental, y cuyo
sentido es, dice con frase kantiana, trazar los prolegmenos para
toda futura jurisprudencia (120). Su objeto son los conceptos ju-
rdicos fundamentales, es decir, los conceptos dados ya con la
clase de norma llamada Derecho... y que se presentan a toda juris-
prudencia como condicin de su posibilidad, aquellos conceptos
de los que hay que servirse necesariamente o hay que presuponer
para la expresin de una norma jurdica (121).
Pero Soml, para quien el carcter distintivo del pensamiento
filosfico radicaba en su exigencia de validez absoluta (122), se se-
para de todos sus predecesores en la forma de constituir y funda-
mentar el sistema de estos conceptos fundamentales. Soml vio con
claridad que estos conceptos no podan ser obtenidos ni fundamen-
tados sin salir de las fronteras del mtodo jurdico propiamente
dicho. Siempre que pensamos un Derecho positivo concreto, dice
Soml, pensamos y presuponemos esos mismos conceptos de cuya
definicin se trata, y es una contradiccin lgica, por eso, preten-
der llegar a ellos por el anlisis y la induccin de contenidos jur-
dicos concretos (123). Si ha de contener verdaderamente las condi-
ciones de posibilidad del pensamiento jurdico, la teora de los
conceptos fundamentales tiene que encontrar su fundamentacin
fuera de la ciencia del Derecho positivo; sta no puede elaborar
el sistema de sus propias presuposiciones, sino que ha de encon-
trarlo ya formulado como un dato preliminar. La disciplina que se
ocupa de esas cuestiones cuya solucin es absolutamente indispen-
sable a toda jurisprudencia, pero a las cuales no se puede... res-

(122) Cfr. SOML, Gedanken zu einer ersten Philosophie, Berln-I.eip-
Eig, 1926, pgs. 23 y ss.
(123) En torno a este argumento gira la crtica de SOML a la Allgemeine
Rechtslehre y a la teora de BIERLINC; cfr. Jur. Grundlehre, pgs. 8 y ss., 11 y
siguientes y 39 y es.
63
pondcr con el mtodo especficamente jurdico (124) tiene que ser

una disciplina que trascienda el pensamiento jurdico (125), una
verdadera metajurisprudencia (126).
Este carcter metajurdico de la teora jurdica fundamen-
tal no quiere decir, empero, que sta carezca de relacin con la
ciencia del Derecho en sentido dogmtico. Es verdad que toda in-
vestigacin estrictamente tcnico-jurdica conduce a problemas que
trascienden dicha investigacin, pero ello no quiere decir que las
cuestiones irresolubles con los mtodos de la llamada jurispruden-
cia tcnica carezcan de relevancia para sta, y sera un error creer
que es posible una jurisprudencia que ignore radicalmente esta pre-
jurisprudencia (127)- La naturaleza metajurdca que Soml
postula de la teora jurdica fundamental alude, no al problema
<le sus relaciones con la ciencia del Derecho, sino al problema de
la fundamentacin del pensamiento jurdico. Soml se debate, des-
de un principio, con el problema especfico de todo empirismo :
es posible inducir de una realidad las condiciones de su posibili-
dad como objeto del conocimiento? El problema es el mismo que
ee halla en los orgenes de la filosofa del Derecho neokantiana, y
al que sta trata de dar respuesta por el anlisis crtico del cono-
cimiento. Soml, empero, preso en sus supuestos gnoseolgicos, in-
tenta escapar al crculo vicioso, no por un o priori lgico, sino por
un a priori emprico del conocimiento jurdico, desplazando el pro-
ceso inductivo a una esfera de la realidad anterior a la esfera del
Derecho. Esta realidad anterior es el mundo de los hechos so-
ciales (128). En este sentido denomina Soml a la teora jurdica
fundamental una metajurisprudencia : por el material sobre el
que tiene lugar la observacin, porque la induccin no tiene lugar
en ella partiendo de contenidos jurdicos, sino de hechos sociales,
de aquel complejo de acciones y reacciones en que el Derecho ase

(125) Jur. Grundlehre, pgs. 2 y 5 y ss.
(126) Jur Grundlehre, pgs. 41 y 6s.
(128) Desde otro punto de vista, y con el propsito de fundamentar el
-carcter universal de los conceptos jurdicos fundamentales, ya HOLLAKD ha-
ba aludido a la necesidad de llegar a ellos partiendo inductivamente no de
los Derechos positivos, siempre variables, sino de las relaciones humanas
permanentes reguladas por la normacin jurdica. Cfr. The Elemente of Ju-
risprudence, ya cit., pgs. 7 y 9.
64
hace real en la convivencia humana. Por ello dice tambin que

ca teora jurdica fundamental no es en absoluto una ciencia nor-
mativa, sino una ciencia del ser (129), una ateo ra social del De-
recho (130).
Esta nueva funcin atribuida al mtodo emprico se manifiesta,
sobre todo, en la deduccin del concepto del Derecho, ese a Atlas
obre cuyos hombros descansa el globo del mundo jurdico (131).
El concepto del Derecho es el concepto primario de la teora jur-
dica fundamental, no slo porque en l, como ya haba observa-
J o Bierling, se hallan ya contenidos los dems conceptos funda-
mentales, sino porque en l se constituye como tal la dogmtica
jurdica en sus diversas ramas. La historia del Derecho, la juris-
prudencia, la poltica jurdica, son ciencias que suponen ya el
-concepto del Derecho; disciplinas, dice Soml, que acotan su te-
rreno propio dentro del concepto del Derecho (132). La ciencia
que se haga problema del concepto del Derecho no podr ser, por
-eso, una parte de la dogmtica jurdica, sino una ciencia que habr
de abandonar el terreno jurdico y trasladarse a una esfera supra-
ordenada a l, una ciencia que no sea ya slo ciencia del Dere-
cho (133). En este sentido, en el sentido metodolgico de que no
-es posible inducir de los contenidos jurdicos qu sea Derecho, dice
tambin Soml que el concepto del Derecho no es un concepto
jurdico en la significacin estricta de la palabra (134). Lo que la
((teora jurdica fundamental trata de hallar es lo que el Derecha
es en realidad, no lo que ciertas normas que pueden variar cons-
tantemente designan como Derecho (135).
La primera constatacin que puede hacerse sobre el Derecho
partiendo de esta esfera supraordenada al campo jurdico es,
dice Soml, que el Derecho es una noma volitiva es decir, una

(130) Jur Grundlehre, pgs. 41 y ss. Sobre la significacin del trmino
social, cfr. SOML, Das Verhaltnis von Soziologie und Rechtsphilosophie,
insbesondere die Forderung der Rechtsphilosophie durch die Soziologie. en
Archiv fr Rechts- und fPirtschajtsphosophie, Bd. IV (1911), pgs. 563 y
siguientes. Acerca del concepto de sociedad, Jur. Grundlehre, pgs. 236 y ss.
(132) Jur. Grundlehre, pgs. 5-6 y ss.
(133) Jur. Grundlehre, pgs. 6 y ss.
05
norma que no deriva su obligatoriedad del carcter evidente de ni

contenido, como las normas absolutas, sino del hecho de estar
mandada o impuesta por una voluntad. Con ello, empero, no que*
da suficientemente determinada la nocin del Derecho, porque el
concepto norma volitiva abarca todo un conjunto de reglas de
conducta distintas de las jurdicas, algunas muy prximas a ellas,
como los usos sociales. Frente a todos estos rdenes normativos, el
Derecho se distingue por su origen especfico, por razn de la vo-
luntad de que procede (136). No se trata, argumenta Soml contra
Stanimler (137), de una confusin entre la investigacin sistemtica
y la gentica, ni de ignorar que para saber cmo el Derecho surge
es preciso saber antes qu sea Derecho, sino del hecho de que en
el curso de la investigacin sistemtica se pone de manifiesto que
la esencia del Derecho consiste en una peculiaridad de su ori-
gen (138). O lo que es lo mismo, la primera respuesta que po-
demos dar a la pregunta por el carcter diferencial del Derecho
frente a las otras normas, reza as: el Derecho es una norma que
procede de una fuente de naturaleza especfica (139).
Esta fuente especfica del Derecho es designada por Soml como
el poder supremo en la sociedad. Tres determinaciones fundamen-
tales lleva implcitas en s este concepto. En primer trmino, es
un poder que hace cumplir de ordinario sus exigencias, y que
las hace cumplir en mayor medida que cualquier otro poder en la
sociedad (140). En segundo lugar, es un poder comprensivo, en
decir, un poder cuyas disposiciones abarcan normativamente un
amplio campo de situaciones vitales; un poder que slo dirigie-
ra un nmero escaso de normas a los sometidos a l, no sera poder
jurdico, aun en el caso de que impusiera el cumplimiento de ellas
en el sentido expuesto (141). Finalmente, el poder supremo es
un poder constante o estable. Resumiendo todas estas notas del
poder supremo en una sociedad, llega Sond a su definicin del

(137) SOML alude aqu a la separacin entre reflexin crtica y pensa-
miento inductivo trazada clsicamente por R. STAMMLEU, Lehrbuch der Rechts-
philosophie, 2. Aufl., Berln, 1923, pgs. 9, 48 y ss.
66
EL POSITIVISMO EN LA PILOSOFIA DEL DEBECHO CONTEMPORNEA
Derecho : llamamos Derecho a las normas de un poder supremo,

constante, comprensivo y que se impone de ordinario (142).
Con esta deduccin del concepto del Derecho, Sonri elude, en
cierto sentido, el dilema que l mismo haba sealado en su crtica
a la Allgemeine Rechtslehre y a Bierling. Su concepto del Derecho
no es inducido de los contenidos jurdicos, sino de una zona del ser
preliminar)) al Derecho. Al hacerlo as, empero, avanza a primer
plano el problema especfico del empirismo jurdico. La nocin del
Derecho de Soml no es ms que una descripcin de hechos con-
cretos y de procesos reales reunidos y sublimados bajo la forma de
un concepto universal (143). Ahora bien, cmo fundamentar el
trnsito de lo singular a lo general? Es decir, cmo predicar vali-
dez para toda experiencia posible, de un concepto obtenido por la
observacin de una experiencia concreta y determinada? Este pro-
blema, que no alcanza conciencia filosfica en la doctrina de Soml,
sigue latente tanto en los intentos de deducir causalmente el concep-
to del Derecho como en el sociologismo. Ambas direcciones reco-
rren hasta sus ltimas posibilidades el camino sealado por Soml,
y al hacerlo as ponen de manifiesto la contradiccin que se encie-
rra en el propsito de entender al Derecho como un fenmeno des-
de el mundo del 6er.
II
LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DE LA CAUSALIDAD JURDICA
Para la filosofa del Derecho entendida como teora de la cien-

cia jurdica, el Derecho es un conjunto de proposiciones emanadas
de una voluntad normativa abstracta. Su intencin es hallar por
induccin lo genrico y permanente en estos rdenes de propo-
siciones, y fundamentar as un conocimiento de ellos de carcter
universal. La filosofa del Derecho como teora de la causalidad
jurdica parte, en cambio, de una idea radicalmente distinta de lo
jurdico. Para ella el Derecho no es un sistema abstracto de nor-
mas, sino un producto de las agrupaciones humanas, un fenmeno
(142) Jur. Gruruehre, pg. 105.

(143) As lo confiesa directamente el mismo SOML, Jur. Grundlehre, p-
ginas 270 y S9.
67
inserto en un esquema de conexiones causales y susceptible de ser

descrito por ellas. Mientras que la filosofa del Derecho como teo-
ra de la ciencia jurdica vea, por eso, en el Derecho, ante todo,
su contenido o su estructura como orden, para la filosofa del De-
recho como teora de la causalidad jurdica el Derecho se presenta
esencialmente a la reflexin bajo el punto de vista de su determina-
cin fctica. De aqu tambin la diferente fundamentacin del m-
todo inductivo en ambas direcciones. Para la primera, el presu-
puesto de la .aplicacin del mtodo inductivo era la uniformidad
en el contenido o en la' estructura de los rdenes jurdicos positi-
vos; para la segunda, la uniformidad que se presupone es la de
la ley de la causalidad en el mundo de los hechos.
Esta diversidad en el punto de partida se refleja en la manera
de entender la nueva direccin el problema propio de la filosofa
jurdica. Si el Derecho es fundamentalmente un fenmeno de las
asociaciones humanas, determinado causalmente en su nacimiento
y desarrollo por factores de hecho, el camino para llegar a su co-
nocimiento habr de 9er la fijacin de la estructura y funcin de
este esquema causal. Es decir, el cometido de la filosofa del De-
recho consistir en la observacin de los elementos que determinan
<-l fenmeno jurdico en los distintos pueblos y culturas, para lle-
gar as por comparacin y reduccin a aquella ley ltima que ex-
presa en forma ms general la regularidad que preside la vida ju-
rdica universal.
1. LA ESCUELA DEL DERECHO COMPARADO
El mtodo comparado, la confrontacin de instituciones y sis-

temas jurdicos diferentes, es un procedimiento tcnico utilizado
por la ciencia del Derecho desde los tiempos ms remotos (144).
"Su finalidad es hoy fundamentalmente de ndole polticolegislati-
va: reunir material en torno a problemas jurdicos concreos, a fin
de obtener as una visin ms clara y profunda de las posibles so-
(144) Sobre la historia del mtodo jurdico comparado, cfr. FR. POLLOCK,
History of comparative Jurisprudence, en Journal of the Society o) Compa-
irative Legislation, vol. V (1903-1904), pgs. 74 y ss., y E. H. KADEN, Rechtsver-
gleichung, en Rechtsvergleichendes Handworterbuch, Bd. VI, Berln, 1938, p-
ginas 20 y ss.
68
luciones (145). En la poca positivista del pensamiento europeo,

en la segunda mitad del siglo xrx, el mtodo comparado fue enten-
dido, empero, como el mtodo filosfico-jurdico por excelencia,,
como el nico camino cientfico que poda conducir a una com--
prensin histricouniversal del Derecho. La escuela que trat de"
utilizar en este sentido el mtodo comparado se denomina por an-
tonomasia escuela del Derecho comparado, y a eDa pertenecen nu-
merosos juristas, etnlogos y socilogos de finales del ltimo siglo-*
y principios del presente (146). Con esta escuela penetra definiti-
vamente en la ciencia del Derecho un mtodo que, nacido en el
campo de las ciencias naturales, haba fructificado las ciencias del
espritu desde mediados de la centuria (147). Ya J. St. Ptter (148),
y, posteriormente, algunos juristas de principios del siglo, haban
subrayado la importancia del mtodo comparado y haban tratado-
de poner en prctica sus exigencias (149); es ahora, empero, cuan-
do, al servicio de una Concepcin emprica del Derecho, el nuevo-
mtodo alcanza su plena eficacia histrica.
El punto de partida de la escuela del Derecho comparado es 1
idea, en efecto, de que el Derecho es, en su esencia, fenmeno y
producto de una realidad fsica y social, es decir, <run hecho natu-
ral... determinado por causas suficientes y en conexin con todo;
(145) Sobre la concepcin actual de la tcnica comparada en el Dere-

cho, cfr. A. F. SCHNITZEB, Vergleichende Rechtslehre, Basel, 1945, pgs. 61 y
siguientes, y KADEN, ob. cit., pgs. 11 y ss.
(146) La principal bibliografa de este movimiento se encuentra recogida
en FR. MEILI, Institutionen der vergleichenden Rechttvissenschaft, Stottgart,
1898, esp. pgs. 1 y ss, 6 y ss.
(147) Sobre la significacin general del mtodo comparado en el siglo xix,
cfr. W. DILTHEY, Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissen-
schaftten, en Ges. Schriften, Bd. VII, pgs. 99 y ss., y E. ROTHACKER, Logik:
und Systematik der Geisteswissenschaften, ya cit., pgs. 91 y ss.
(148) PTTEB se expresa sobre el mtodo comparado en Neuer VersucK
einer justischen Encyclopdie und Methodologie, Gottingen, 1767, pgs. 23 y
siguientes.
(149) Entre los primeros juristas que pidieron la aplicacin a la ciencia
del Derecho del mtodo comparado figuran TIIIBAUT y J. A. FEUERBACH. Sobre
la actitud del primero y de SAVICNY frente al mtodo comparado, cfr. P. v. So-
KOLOWSKI, Politik und Rechuphilosophie. Der Staat, Halle-S., 1932, pgs 443:
y siguientes; sobre FEUERBACH, G. RADBRUCH, Feuerbach, prcurseur du droit
compar, en Recueil d'Etudes en l'honneur d'Edoiutrd Lamben, Pars, 1938
t. I, pgs. 284 y ss.
69
los dems aspectos de la realidad emprica (150). As entendido

el Derecho, su conocimiento, como el de cualquier otro fenmeno
emprico, tiene que tener lugar explicativamente, por la fijacin
del sistema causal que lo determina. Esto es tambin lo que pre-
tende llevar a cabo la filosofa jurdica del mtodo comparado:
construir una teora gentica y causal del Derecho. La causalidad
jurdica, en la que trata de hallar su fundamentacin esta filoso-
fa, no es, empero, la causalidad concreta de uno o muchos Dere-
chos, sino la causalidad ltima que rige el nacimiento y la vida
del Derecho como fenmeno universal. Para los juristas del Dere-
cho comparado, un conocimiento del Derecho que descansase tan
slo en la observacin de las determinantes causales de uno p va-
rios rdenes jurdicos poseera una validez limitada a esta expe-
riencia concreta; un conocimiento del Derecho, en cambio, en cuya
base se encuentre la ley general de la vida jurdica, debera ser,
por lo mismo, Conocimiento filosfico del Derecho, es decir, cono-
cimiento con valor universal. Hallar esta homonoma universal
del Derecho (151), esta ley o principio ltimo -del que depende
y es manifestacin toda la causalidad jurdica, he aqu, por ello
el cometido de la filosofa del Derecho. As como el objeto de la
filosofa es buscar la ley universal en las leyes y fenmenos de
la Naturaleza y del espritu, as tambin la filosofa jurdica debe-
r ver en la idea del Derecho, en las leyes de la produccin jur-
dica y en los diversos fenmenos de la vida del Derecho, manifes-
taciones de aquella ley absoluta (152). Concebida de muy diver-
sas maneras, unas veces como ley biolgica (153), otras como ra-
(150) C. DEL VECCHIO, Sulla idea di una scienza del diritto universale
comparato, 2.* edic, Torino, 1909, pgs. 11-12.
(151) La expresin es de F. MAROI, Tendenze antiche e recenti verso Vuni-
ficazione internazionale del diritto privato, en Rivista internazionale di fi-
losofa del diritto, Anno X (1930), pg. 178.
(152) F. DAHN, Vom Wesen und Werden des Rechts, en Zeitschrift fr
vergleichende Rechtswissenschafl, Bd. II (1880), pgs. 3-4. En el mismo sen-
tido, F. BKRNHHOFT, Ueber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswis-
senschafl, en Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. I (1878),
pgina 4, y STOERK, Studien zur sociologischen Rechtslehre, en Archiv fr
offentKches Recht, Bd. I (1886), pg. 549.
(153) Cfr. A. H. POST, Die Grundlagen des Rechts und die Grundzge
seiner Entwicklungsgeschichte, OIdenburg, 1884, pgs. 19 y ss., y Einleitung
in eirte Naturvissenschaft des Rechts, Oldenbnrg, 1872, pgs. 17 y ss.
70
zn pragmtica (154), otras, en fin, como ley de la evolucin (155),

la nocin de este principio de la causalidad universal constituye
siempre el ncleo de todos los sistemas de filosofa jurdica de la
escuela del Derecho comparado (156).
El mtodo consustancial a esta idea de la filosofa del Derecho
es el mtodo comparado, el cual desempea en ella el mismo pa-
pel que el mtodo experimental en las ciencias fsiconaturales. En
stas, en efecto, la acumulacin del material emprico y la Com-
probacin de los resultados obtenidos tiene lugar por la repeti-
cin provocada de los fenmenos; en el campo del Derecho, don-
de esto no es posible, la multiplicacin de la experiencia y la
constatacin de los resultados se lleva a Cabo por la observacin
de los mismos fenmenos en medios y circunstancias diferentes (157).
Por el mtodo comparado se situaba en la base de la filosofa del
Derecho el material emprico obtenido del examen y confrontacin
de todos los rdenes jurdicos dados. Las leyes sociolgicas y etno-
lgicas inducidas de los diversos Derechos o grupos de Derechos
son Comparadas entre s, establecindose entre ellas paralelos,
analogas y divergencias, hasta llegar as por reduccin a aquella
causa primaria o ley superior que se halla en el fondo de todas las
determinantes causales singulares (158). De aqu los dos ragos esen-
ciales del mtodo comparado en estas doctrinas. En primer trmi-
(154) Cfr. F. DAHN, Die Venwnjt Un Recht. Grundlage der Rechtsphilo-

sophie, Berln, 1879, pgs. 13 y ss., 26 y ss. Sobre el carcter de la razn
en DAHN, cfr. I. PETRONE, La ase recentissima della filosofa del diritto in
Germania, Pisa, 1895, pgs. 81 y ss.
(155) Cfr. J. BAHNSEN. Ist eine Rechtsphilosophie iiberhaupt moglich? und
linter uielchen Bedingungen resp. Einschrankungen, en Zeitschrift fr ver-
gleichende Rechtsutissenschaft, Bd. III (1882), pgs. 219 y ss.
(156) Modernamente, empero, ha resurgido la idea de una filosofa del
Derecho basada en el mtodo comparado, entendida, sin embargo, no como
teora causal del Derecho, sino como doctrina de los ideales jurdicos.
Cfr. F. DARMSTAEOTER, Das Problem einer vergleichenden Rechtsphilosophie,
en Internationale Zeitschrift fr Theorie de Rechti, Bd. XII (1936), esp. p-
gina 150 y es.
(157) Cfr. P. DE FHANCISCI, La sdenza del diritto comparato secondo r-
centi dottrine, en Rivisla internazionale di filosofa del diritto, Anno I (1921),
pgina 238.
(158) Sobre las caractersticas generales del mtodo comparado, cfr. T. Bin-
DER, Philosopliie des Rechts, Berln, 1925, pgs. 942 y ss. La bibliografa ms
importante, en E. H. KADEN, Bibliographie der rechtsvergleichenden Literatur,
Berln, 1929, esp. pgs. 11 y ss.
71
no, su universalidad. La filosofa jurdica de la escuela del Dere-

cho comparado trata de buscar su fundamento, no en la confron-
tacin de los Derechos de una poca histrica o de una cultura-
determinadas, sino en la observacin y comparacin de todos los
Derechos conocidos, presentes y pasados. El mtodo comparado
debera aplicarse a toda la vida jurdica de las razas humanas,
tanto de las existentes comu de las desaparecidas, y llevar a cabo
una'exposicin sistemtica y gentica de todos los usos jurdicos
de todos los pueblos, sea cual sea el lugar de la tierra donde hayan
existido (159). En segundo lugar, el mtodo comparado reviste
arcter sociolgico y etnolgico (160). Como lo que se quiere ha-
llar con l es l esquema causal de la vida jurdica universal, la
comparacin entre las instituciones o los rdenes jurdicos tiene
siempre lugar desde el punto de vista de sus conexiones tcticas
con el sustrato social o tnico. Los Derechos no son comparados
como sistemas normativos autnomos, sino como productos y epi-
fenmenos de una realidad emprica. Lo que en ltimo trmino se
compara no son los contenidos jurdicos o su forma, sino el con-
junto de su determinacin causal. Esta determinacin causal se
busca, segn las doctrinas, en la estructura social, en datos tni-
cos y, a veces, tambin en el medio fsico, y as se va elaborando
la bas material sobre la que ha de ejercerse la induccin.
2. LA FILOSOFA JURDICA DE J. KOHLER
De todos los juristas de la escuela del Derecho comparado fue

Josef Kohler, sin duda, el que ms consecuentemente y con ma-
yor originalidad trat de construir un nuevo sistema de filosofa
del Derecho (161). Objeto de toda filosofa es tambin para Kohler
(159) A. H. PoST, Bausleine fr 'eine llgemeine Rechtswissenschaft auf

vergleichend-ethnologischer Basis, Oldenburg, 1880-1881, Bd. I, pg. 3. En.
sentido anlogo, F. DAHN, Vom Fesen und Werden des Redits, ya cit., p-
gina 10, y Die Vernunft im. Recht, ya cif., pg. 10, as como M. ROTONDI. Dog-
matik und Rechtsverglichung, en Zeitschrifl fr vergleichende Rechtsuiissen-.
schaft, Bd. XLVII (1932), pgs. 1 y ss.
(160) Cfr. F. BERNHOFT; ZJeber ZtvecJc und Mittel der vergleichenden
Rechtswissenschaft, pgs. 5 y ss. y 17.
(161) La numerosa produccin jurdica de KOHLER ha sido recogida por
su hijo A. KOHLEE, Josef Kohler-Bibliographie, Berln, 1931.
72
penetrar a travs de los fenmenos hasta llegar a su ltimo funda-

mento, descubrir a qu potencias se ocultan tras aquello que hemos
percibido por los sentidos o hemos hecho nuestro por el razona-
miento (162). El nico camino cierto para ello es la experiencia,
la observacin y el anlisis de los hechos. Esta experiencia, empe-
ro, de la que cetodo proviene, y que es la base desde la cual La
ciencia ha de elevarse a las alturas de la especulacin (163), es
entendida por Kohler en un sentido histricoevolutivo. Es decir,
el mtodo comparado no slo ha de superar las fronteras de los
Derechos concretos, sino que debe tener como cometido principal
la confrontacin de las lneas de desarrollo histrico de los diver-
sos Derechos (164). Es en este sentido que deca Kohler que el
conocimiento histrico nos hace libres, y que slo l nos quita
de los ojos la venda que oculta a nuestra mirada el interior de los
fenmenos (165). Por el mtodo comparado as entendido, nos ser
posible llegar a conocer las leyes del proceso universal en la cul-
tura humana y podremos percibir los rasgos fundamentales del
desenvolvimiento universal (166).
Este principio o ley ltima de la Historia que el mtodo com-
parado nos revela es la ley del progreso, una fuerza eterna que,
en el seno de los tiempos, tiende sin Cesar a la consecucin de sus
altos fines (167). Su sentido general es el de un dominio cada vez
ms perfecto de las fuerzas naturales, el de una superacin cons-
tante de los obstculos que el medio y las condiciones fsicas opo-
nen al libre desarrollo de las facultades humanas. En el hombre
esta ley se manifiesta como tendencia hacia el obrar, como un im-
(162) J. KOHLER, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berln-Grune-

wald, 1923, pg. 3.
(163) J. KOHLER, Rechugeschichte und Rechtsentwicklung, en Zeitschrift
fr vergleichende Rechtstvissenscltaft, Bd. V (1884), pg. 321.
(164) J. KOHLER, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichts, en
Holtzendorff's Enzyklopadie der Rechtswissenscluift, Mnchen-Leipzig-Berlin,
1915, pgs. 16 y ss. Sobre el problema, muy actual, de las relaciones entre
historia comparada del Derecho y Derecho comparado, cfr. Kaden, Rechts-
vergleichung, ya cit., pgs. 18 y ss., y la bibliografa all mencionada.
(165) J. KOHLER, DOS Recht ais das Lebenselement der Volker, Wrzburg,
1887, pgs. 1, y, en sentido anlogo, Rechtsgeschichte und Rechtsentwicklung,
ya cit., pg. 322.
(166) J. KOHLER, Moderne Rechtsprbleme, 2. Anfl., Berln, 1913, p-
gina 8.
(167) J. KOHLER, Das Recht ais Kulturerscheinung, Wrzburg, 1885, p-
gina 24.
73
pulso que le lleva a alvar sus propias limitaciones y a ver en ello,

adems, el fin y el sentido de su existencia. Su ltimo resultado
e la cultura, la totalidad de lo logrado por el hombre en la su-
peracin del todo universal, bien por medio del conocimiento y
de la cracin artstica, bien por medio de la dominacin mate-
rial (168). Este conjunto de obras y realizaciones humanas forma
un todo, que Kohler concibe dinmicamente, en perpetuo movi-
miento, tendiendo, como las plantas, a un desarrollo mayor y ms
intenso de sus propias posibilidades (169). Un todo, empero, que,
por ser entendido pragmticamente, no constituye una realidad dis-
tinta de la de cada una de sus partes, y cuya unidad es slo la de
un agregado de hechos relacionados externamente segn un crite-
rio funcional. Este todo, sin ms realidad que la realidad emprica
de los elementos que lo constituyen, hunde por eso sus raices en
el mundo de los hechos. Las dos grandes determinantes del obrar
humano, lo que Kohler llama el pragmatismo ilgico de la Natu-
raleza y el pragmatismo ilgico de la vida anmica (170), ejer-
cen tambin aqu eu imperio y representan el marco causal que
oncuadra el mundo de la cultura (171). Es el hombre quien crea
la cultura, y sta, concebida como una suma de realizaciones prag-
mticas, tiene que encontrar tambin en la naturaleza humana el
mbito de su causalidad. Es en las predisposiciones psicolgicas
del hombre donde hay que ver las ruedas del inmenso mecanis-
mo de la historia del mundo (172).
De este mundo de la cultura forma parte tambin el Derecho.
Su significacin en l es, sin embargo, distinta de la que revisten
las dems obras culturales, porque el Derecho no es un valor cul-
tural primario, sino adjetivo o secundario. Valores culturales pri-
marios son aquellas realizaciones humanas que representan un
avance o una extensin en el dominio espiritual o material del
mundo fsico; valores secundarios o protectores, aquellos cuya
funcin consiste en servir de marco para el desarrollo de los va-
lores primarios. A esta ltima clase pertenecen, segn Kohler, el
Derecho y la Moral, es decir, aquellos dos rdenes sin los cuales
(168) Lehrb. d. Rechtsphil., pg. 4.

(1S9) Moderne Rechtsprobleme, pgs. 2 y 4.
(170) Lehrb. d. Rechtsphil., pgs. 48 y ss., 53 y ss.
(171) Lehrb. d. Rechtsphil., pgs. SO y 53.
74
no es posible una comunidad como sujeto histrico y cultural :'

slo una comunidad ordenada moral y jurdicamente se halla en
situacin de ejercer actividades cognoscitivas, de desplegar domi-
nio sobre la Naturaleza y, en ltimo trmino, de crear en el te-
rreno del arte (173). El Derecho puede definirse por eso como
el orden en las relaciones vitales impuesto a La Humanidad en
inters del mantenimiento y de la nueva produccin de valores cul-
turales (174). As entendido, como condicin de toda cultu-
ra (175), el Derecho se halla inserto tambin en la causalidad
general del mundo histrico y del obrar del hombre. No hay un
Derecho en abstracto, sino slo Derechos de un pueblo o de una
cultura singulares. El Derecho se halla siempre en una relacin
ntima sangunea, dice una vez Kohler (176) con una reali-
dad fsica y humana (177); Como los convencionalismos sociales,
-el Derecho es tambin originariamente fenmeno etnolgico, ma-
nifestacin de la comunidad humana en tanto que ente social (178),
y de esta esfera emprica recibe su determinacin. Y por lo mismo,
no hay tampoco un Derecho eterno: la funcin adjetiva del Dere-
cho tiene lugar como ponderacin de intereses en conflicto, y estos
intereses son intereses concretos, que se discriminan de acuer-
do con las exigencias del desarrollo cultural en una situacin tam-
bin Concreta (179). En el cruce de estas dos determinaciones, el
Derecho aparece como un orden esencialmente variable y con una
justicia que slo lo es para un momento histrico preciso (180).
Dos consecuencias derivan de esta concepcin del Derecho, que
busca los orgenes del mundo jurdico, no en el reino del esp-
ritu y de la libertad, sino en el del dominio progresivo de la na-
turaleza emprica (181). La primera de ellas es que, al atribuir
al Derecho una significacin meramente instrumental, queda despo-
jado de valor tico propio. Considerado como condicin formal de
(173) Lehrb. d. Rechtsph., pg. 6.

(175) Lehrb. d. Rechtsphil.. pg. 10.
(176) Das Recht ais das Lebenselement der Vlker, pf. 4.
(177) Moderne Rechtsprobleme, pg. 11, y Rechtsgeschichte und Rechtsphi-
losphle, pgs. 322 y ss.
(178) Lehrb. d. Rechtsphtl., pg. 74.
(179) Lehrb. d. Rechuphil., pg. 47.
(180) Lehrb. d. RechtsphU., pgs. 10 y 47.
(181) Cfr. P. r. SOKOLOWSKI, Politik und Rechtsphilosophie, ya cit., p-
gina 445.
75
los valores culturales primarios, el Derecho slo representa un va-

lor en relacin con ellos. La nacin de ms elevada moral y de
ms perfecta organizacin jurdica puede desaparecer sin haber
contribuido en nada al progreso cultural, si no ha creado cienciar
arte o tcnica; slo si ha producido en estos terrenos obras signi-
ficativas apuede decirse que ha tenido relevancia su existencia mo-
ral y jurdicamente ordenada (182). La segunda consecuencia se
halla en relacin con el concepto de cultura de Kohler, y es de
ndole metdica. Entendido como parte del proceso universal de
la cultura, y dentro, por tanto, del marco de una determinacin-
emprica general, el Derecho slo puede ser comprendido y defi-
nido a posteriori. El nico Camino para llegar a su concepto es el.
examen de la experiencia jurdica universal en sus mltiples de-
terminaciones singulares, la comparacin del cuadro general d-
la causalidad jurdica en los distintos pueblos y culturas. La idea-
bajo la que Kohler situaba toda su obra, hallar el puesto del De-
recho en el todo del proceso universal (183), no era, en realidad,
ms que otra formulacin de este propsito. Su fundamentacin se
halla en la idea de una historia universal de la fenomenologa ju-
rdica Como mtodo filosfico : en la idea de que toda filosofa'
del Derecho que no se apoye en la historia del Derecho es una
ciencia que no tiene de tal ms que el nombre (184).
Kohler se denomin a s mismo repetidas veces neohegelia-
no (185), y hubo muchos contemporneos suyos que pusieron en-
relacin su obra con la filosofa de Hegel (186). En realidad, a

(183) RechtsphUosophie und Universalrechtsgeschichte, pgs. 3 y 9, y Mo~
dme Rechtsprobleme, pg. 2.
(184) Lchrb. d. Rechuphil., pg. 10.
(185) Cfr. J. KOHLEB, Vom Positivismiu zum Neu-hegelianismus, en Ar-
cliiv r Rechts- und Firtschajtsphilosophie, Bd. III (1909-1910), pgs. 169 y
siguientes. Anlogamente, en RechtsphUosophie und Universalrechtsgeschichte,
pgina 29, Moderne Rechtsprobleme, pg. 8, y, sobre todo, en Lehrb. d.
Rechtsphil., pgs. 28 y ss.
(186) Cfr., por ejemplo, F. BEBOLZHEIMER, Fr den NeuhegeKanismus,
en Archiv fr Rechts- und WirlschaftsphUosophie, Bd. III (1909-1910), pgi-
nas 193 y ss., y R. L. LEONHARD, Kohler und Hegel, en la misma revista Bd. XV
(1921-1922), pginas 1 y ss. En el mismo sentido, F. GENY, Science et techni-
que en droit priv postif, t. II, Pars, 1927; pgs. 111' y ss. Caractersticas del
modo de entender el neonegelianismo de KOHLEB son unas frases de BEBOLZ-
HEIMER : Vas der Neuhegelianer Kohler vermeidet und abgestreift hat, ist die-
76
Kohler le separa de Hegel, no slo el abismo de su epistemologa

emprica, sino tambin su concepcin del mundo histrico, es
deefir, aquella parte de su obra que l crea ms ntimamente li-
gada a la filosofa de su gran predecesor. La Historia no era para
Kohler, como lo era para Hegel, manifestacin e interpretacin
autnoma del espritu en su desenvolvimiento temporal, un pro-
ceso unitario en el que cada uno de sus momentos contiene indi-
vidualizado al todo. Para Kohler la Historia era un conjunto de
procesos singulares, cuya dinmica poda reducirse a leyes por
medio de la comparacin, una suma de hechos singulares subsis-
tentes por s en la serie causal; la idea del todo no es en l con-
dicin misma del proceso histrico y ste su realizacin, sino que
surge por la agregacin mecnica de la suma de sus partes y la re-
ferencia abstracta a una causacin ltima (187). Puesta a menudo
de manifiesto la falta de base del pretendido neohegelianismo de
Kohler (188), el problema no merece, una verdadera discusin.

{Continuar.)
Methode der Hegel'sche Philosophie, was Kohler anfnimmt und znm nenen
Leben erweckt hat, st ibx Stoff. Cfr. J. Kohler ais Rechtsphilosoph, en Phi-
losophische Wochenschrift und Literatw-Zeitung, Bd. I (1906), pg. 7.
(187) Sobre este concepto positivista de la historia, cfr. E. TROELTSCH,
Die historische Dynamik des Positivismus, en Gesammelte Schriften, Bd. III,
Tbingen, 1922, pgs. 371 y es.
(188) Cfr. la recensin de G. RADBBUCH a la Filosofa del Derecho de
KOHLER, en Zeitschrift fr Politik, Bd. III (1910), pgs. 427 y ss; M. E. MA-
YBB, Rechtsphosophie, 3. Aufl., Berln, 1933, pgs. 7, 17 y 32, y K. LARENZ,
Rechts- und Slaatsphosophie der Gegenwart, Berln, 1931, pgs. 59 y S9.
77

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EL POSITIVISMO EN LA FILOSOFA

DEL DERECHO CONTEMPORNEA

I diritti di un fatto son assoluti. Non

L presente trabajo est dedicado a estudiar en sus direcciones

SUPUESTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS

Podra decirse, valindose de una formulacin clsica, que el

(1) FICHTE, Erste Einleitung in die WissenschaftsUhre, WW (Medicus),

y por su significacin histrica. Nacido en estrecho contacto con

(4) Sobre este proceso, cfr. E. CASSIRER, Das Erkenntnisproblem in der

De estas ideas, que, con muy leves desplazamientos del punto

(6) A System of Logic, Raocinave and Inductive, peop. ed., London,

La ltima consecuencia de este postulado es la elevacin de

(11) An Inquiry concerning Human Understanding, en Essays and Trea-

la filosofa teolgica explica, en cambio, con tan admirable faci-

(15) A. COMTE, Cours de philosophie positive, Pars, 1830, pg. 10.

un grado superior, el ms elevado, en el proceso de induccin y*

La- filosofa del Derecho positivista representa la aplicacin de

(lamentacin estrictamente emprica del conocimiento del Dere-

(22) Cfr. E. ROTHACKER, Logik und Systenuttik der Geistemilstenschaften.

mtodo jurdico est dirigido a explicar el Derecho desde sua

terizacin de J. HUIZINCA, Naturbild und Geschichtsbd im achtzehnten Jahr-

intica jurdica basada exclusivamente ep la observacin del De-

(29) Cfr. H. THIEME, ob. cit., pgs. 215-216.

una poca que vive de abstracciones (36), inventar un Derecho

do) Vpm Beruf, pg. 106.

oin filosfica. Este cambio en el concepto de la filosofa del De-

(39) Sobre la estructura y la significacin histrica de la idea positivista

duccin aquellas nociones que les son inherentes y constantes. Es-

a un precedente emprico. La conciencia de ello baila expresin,

LAS DIRECCIONES DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

La nocin de la filosofa del Derecho como teora de la ciencia

los sistemas de la llamada jurisprudencia del Derecho comn (43).

1. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO

Histricamente considerada, la doctrina que iba a llamarse por

(43) La influencia de la sistemtica jnsnatnralista en los tratados de pan-

accin contra el carcter paradigmtico otorgado al Derecho ro-

(46) Sobre el mtodo histrico en Savigny, cfr. E. EHRLICH, Grundlegung

.generalizador y llegar as a una arparte general, no de sta o la

(48) Y no K. BEBCBOHM, como afirma C. RAOBBUCH, Rechtsphilosophie,

del Derecho podra arrancar la mscara que... oculta los verda-

(52) A. MEHKEL, Ueber das Verhaltnis, pgs. 10 y 402.

eu mtodo y su objeto, se halla frente al viejo Derecho natural

2. LA TEORA DE LOS (CONCEPTOS

Considerada en relacin con el pensamiento fundamental de l

La conciencia de esta limitacin y de la necesidad de supe-

a) La Escuela Analtica inglesa

Quien primero dio expresin a esta idea de la filosofa del De-

(59) La significacin de la obra de AUSTIN, desconocida totalmente por

Austin, que estudi en las universidades alemanas en la primera

Student's Edion of Austin's Jurisprudence, London, 1874, y E. ROCUIN, La

todo, e6 su generalidad y el modo abstracto de su regulacin. En'

(63) AUSTW, The Province of Jurisprudence, pgs. 11 y ss.

Este Derecho identificado con su positividad es para Austin y

(68) AUSTIN, The Province of Jurisprudence, pgs. 35 y ss., y E. C. CI.ARK,

carcter fundamental, aporque no podemos imaginarnos coheren-

(76) On the Uses, pg. 244.

recho y de una sola poca de su desarrollo (83). Lo mismo que

Aun cuando la obra de Austin no tiene repercusin directa en

(83) HOLLAND, ob. cit., pg. 8.

lejos, parece un devenir (87). La introduccin de esta intencio-

(87) Geist des romischen Rechts, 6. u. 7. Aufl., Leipzig, 1924, 3. Teil,

parecer, de la actividad sistemtica, no es, en realidad, ms que

(94) Geist d. rom. Rechts, 1. Teil, pg. 42.