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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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09/08/2016 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURLIO


REDATOR DO : MIN. ROBERTO BARROSO
ACRDO
PACTE.(S) : EDILSON DOS SANTOS
PACTE.(S) : ROSEMERE APARECIDA FERREIRA
IMPTE.(S) : JAIR LEITE PEREIRA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO


PREVENTIVA. AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAO.
INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO
CASO DE INTERRUPO VOLUNTRIA DA GESTAO NO PRIMEIRO TRIMESTRE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. O habeas corpus no cabvel na hiptese. Todavia, o caso de
concesso da ordem de ofcio, para o fim de desconstituir a priso
preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.
2. Em primeiro lugar, no esto presentes os requisitos que legitimam
a priso cautelar, a saber: risco para a ordem pblica, a ordem econmica,
a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (CPP, art. 312). Os
acusados so primrios e com bons antecedentes, tm trabalho e
residncia fixa, tm comparecido aos atos de instruo e cumpriro pena
em regime aberto, na hiptese de condenao.
3. Em segundo lugar, preciso conferir interpretao conforme a
Constituio aos prprios arts. 124 a 126 do Cdigo Penal que tipificam
o crime de aborto para excluir do seu mbito de incidncia a
interrupo voluntria da gestao efetivada no primeiro trimestre. A
criminalizao, nessa hiptese, viola diversos direitos fundamentais da
mulher, bem como o princpio da proporcionalidade.
4. A criminalizao incompatvel com os seguintes direitos
fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que no pode ser
obrigada pelo Estado a manter uma gestao indesejada; a autonomia da
mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a

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HC 124306 / RJ

integridade fsica e psquica da gestante, que quem sofre, no seu corpo e


no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, j que
homens no engravidam e, portanto, a equiparao plena de gnero
depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matria.
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalizao sobre as
mulheres pobres. que o tratamento como crime, dado pela lei penal
brasileira, impede que estas mulheres, que no tm acesso a mdicos e
clnicas privadas, recorram ao sistema pblico de sade para se
submeterem aos procedimentos cabveis. Como consequncia,
multiplicam-se os casos de automutilao, leses graves e bitos.
6. A tipificao penal viola, tambm, o princpio da
proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida
de duvidosa adequao para proteger o bem jurdico que pretende tutelar
(vida do nascituro), por no produzir impacto relevante sobre o nmero
de abortos praticados no pas, apenas impedindo que sejam feitos de
modo seguro; (ii) possvel que o Estado evite a ocorrncia de abortos
por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalizao, tais
como educao sexual, distribuio de contraceptivos e amparo mulher
que deseja ter o filho, mas se encontra em condies adversas; (iii) a
medida desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais
(problemas de sade pblica e mortes) superiores aos seus benefcios.
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum pas
democrtico e desenvolvido do mundo trata a interrupo da gestao
durante o primeiro trimestre como crime, a includos Estados Unidos,
Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha, Portugal,
Holanda e Austrlia.
8. Deferimento da ordem de ofcio, para afastar a priso preventiva
dos pacientes, estendendo-se a deciso aos corrus.
ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da


Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do
Ministro Lus Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e

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das notas taquigrficas, por maioria de votos, em no conhecer da


impetrao, mas conceder a ordem, de ofcio, nos termos do voto do
Ministro Lus Roberto Barroso. Vencido o Ministro Marco Aurlio,
Relator, que a concedia.
Braslia, 29 de novembro de 2016.

MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - REDATOR P/ O ACRDO

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HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURLIO


PACTE.(S) : EDILSON DOS SANTOS
PACTE.(S) : ROSEMERE APARECIDA FERREIRA
IMPTE.(S) : JAIR LEITE PEREIRA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RE LAT RI O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Adoto, como relatrio,


as informaes prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos:

O Juzo da 4 Vara Criminal da Comarca de Duque de


Caxias/RJ (processo n 001449-75.2013.8.19.0021) deferiu a
liberdade provisria aos pacientes, presos em flagrante ante o
suposto cometimento dos crimes descritos no artigo 288
(formao de quadrilha), combinado com o 126 (provocar
aborto com o consentimento da gestante), em concurso material
por quatro vezes , ambos do Cdigo Penal. Assentou serem
infraes relativamente s quais as penas autorizam a
substituio ou o cumprimento no regime aberto.

O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro


formalizou recurso em sentido estrito de n 001449-
75.2013.8.19.0021. Sustentou a necessidade da segregao para
garantir a ordem pblica e assegurar a aplicao da lei penal. A
4 Cmara Criminal, ao prov-lo, consignou a presena dos
requisitos autorizadores da custdia e determinou a expedio
de mandados de priso contra os pacientes. A denncia foi
recebida em 4 de abril de 2013.

A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de


Justia de n 290.341/RJ. Alegou a insubsistncia dos motivos a

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justificarem a constrio. Defendeu a excepcionalidade da


medida. Ressaltou que, se os pacientes forem condenados,
cumpriro a reprimenda em regime diverso do fechado. A Sexta
Turma no conheceu do habeas, em virtude da natureza
substitutiva de recurso especial. Asseverou a legalidade da
custdia, pois fundada em elementos concretos,
consubstanciados na gravidade e na reprovabilidade das
condutas imputadas. Reportou-se ao que apontado pelo
Tribunal de origem no tocante s circunstncias dos crimes.

Neste habeas, o impetrante diz ser teratolgico o


pronunciamento da Sexta Turma. Aduz que a constrio
implementada estaria a constituir antecipao da reprimenda.
Alude s premissas lanadas na deciso do Juzo,
argumentando sobre a desnecessidade da segregao, bem
como inexistncia de qualquer tentativa de fuga durante o
flagrante. Destaca a presena de condies pessoais favorveis
primariedade e residncia fixa no distrito da culpa e o
princpio da homogeneidade, ante a desproporcionalidade
entre a priso e eventual condenao, que ter regime de
cumprimento mais brando.

Requer o deferimento de liminar, a fim de assegurar aos


pacientes o direito de responderem ao penal em liberdade.
No mrito, busca a confirmao da providncia.

Vossa Excelncia deferiu a medida acauteladora em 8 de


dezembro de 2014, estendendo os efeitos aos acusados Dbora
Dias Ferreira e Jadir Messias da Silva, em 27 de junho de 2015.

Pesquisa no stio do Tribunal de Justia, realizada em 24


de maio de 2016, revelou que a instruo relativa primeira
fase do Jri no foi encerrada. Na ltima audincia de instruo
e julgamento, ocorrida em 17 de agosto de 2015, compareceram
os rus, acompanhados dos respectivos patronos.

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HC 124306 / RJ

O Ministrio Pblico Federal manifesta-se pela inadmisso da


impetrao, porquanto substitutiva de recurso ordinrio constitucional, e,
sucessivamente, pelo indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 10 de junho de 2016, liberando para
exame na Turma a partir de 21 seguinte, isso objetivando a cincia do
impetrante.
o relatrio.

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A


impetrao substitutiva admissvel quando em jogo, na via direta, a
liberdade de ir e vir, quer porquanto j expedido e cumprido o mandado
de priso, quer porque esteja na iminncia de o ser.
Admito o habeas.
No mrito, reporto-me ao que fiz ver ao implementar a liminar, em 8
de dezembro de 2014:

[]
observem que se deve apurar para, formada a culpa,
prender. O Juzo da 4 Vara Criminal da Comarca de Duque de
Caxias/RJ percebeu essa premissa, vindo o Ministrio Pblico a
interpor recurso em sentido estrito quanto ao afastamento da
custdia. Ento, merc da imputao, apontou-se a
periculosidade dos agentes, mencionando-se, mais, que, no
momento do flagrante, tentaram fugir. Tem-se que, a persistir o
primeiro fundamento, a presuno da periculosidade, haver
custdia preventiva automtica ante o flagrante. Relativamente
ao fato de os pacientes haverem tentado furtar-se a este ltimo,
trata-se de ato prprio a direito natural.
[]

A tentativa de escapar do flagrante mostra-se neutra como


fundamento para a preventiva, considerada a garantia no
autoincriminao, prevista no artigo 8, item 2, alnea g, do Pacto de
So Jos da Costa Rica.
Ao estender os efeitos da medida acauteladora aos corrus Dbora
Dias Ferreira e Jadir Messias da Silva, em 27 de junho de 2015, reiterei
que:

[]

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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HC 124306 / RJ

2. Ao implementar a ordem de priso contra Dbora Dias


Ferreira e Jadir Messias da Silva, o rgo de origem, o Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, reportou-se ao
envolvimento em prtica delituosa. Em sntese, vislumbrou
gravidade suficiente a inverter a ordem natural, que direciona a
apurar para, selada a culpa, prender. A situao dos dois
corrus no distinta da que levou ao deferimento de liminar
neste habeas, favorecendo os acusados Edilson dos Santos e
Rosimere Aparecida Ferreira.
[]

A liberdade dos acusados tanto no oferece risco ao processo que a


instruo criminal tem transcorrido normalmente, conforme revelou a
consulta realizada ao stio do Tribunal de Justia, noticiando o
comparecimento de todos ltima audincia de instruo e julgamento,
ocorrida no dia 17 de agosto de 2015, quando j soltos. mngua de
elementos concretos, restaurar a priso preventiva levaria em conta,
unicamente, a gravidade da imputao, em descompasso com o princpio
da no culpabilidade.
Ante o quadro, defiro a ordem para afastar a custdia provisria,
tornando definitiva a liminar implementada em favor dos pacientes e, por
extenso, dos corrus.
como voto.

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Voto Vista

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09/08/2016 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

VOTO-VISTA

O MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:

I. SNTESE DA DEMANDA

1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concesso de


medida cautelar, impetrado em face de acrdo da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justia, que no conheceu do HC 290.341/RJ, de
relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Extrai-se dos autos
que os pacientes (que mantinham clnica de aborto) foram presos em
flagrante, em 14.03.2013, devido suposta prtica dos crimes descritos
nos arts. 1261 (aborto) e 2882 (formao de quadrilha) do Cdigo Penal,
em concurso material por quatro vezes, por terem provocado aborto na
gestante/denunciada (...) com o consentimento desta.

2. Em 21.03.2013, o Juzo da 4 Vara Criminal da Comarca de


Duque de Caxias/RJ concedeu a liberdade provisria aos pacientes 3.
Todavia, em 25.02.2014, a 4 Cmara Criminal proveu recurso em sentido
estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro,
para decretar a priso preventiva dos pacientes, com fundamento na
garantia da ordem pblica e na necessidade de assegurar a aplicao da
lei penal. Na sequncia, a defesa impetrou HC no STJ, que no foi
conhecido pela Corte. O acrdo, porm, examinou o mrito e assentou

1 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um


a quatro anos.
2 Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer
crimes: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013)
3 A deciso considerou que as infraes imputadas so de mdio potencial ofensivo,
com penas relativamente brandas, permitindo que, em caso de condenao, sejam aplicadas
sanes conversveis em penas restritivas de direitos ou, no mximo, a serem cumpridas em
regime aberto.

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HC 124306 / RJ

no ser ilegal o encarceramento na hiptese4.

3. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam que no esto


presentes os requisitos necessrios para a decretao de priso
preventiva, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Nesse
sentido, sustentam que: (i) os pacientes so primrios, com bons
antecedentes e tm trabalho e residncia fixa no distrito da culpa; (ii) a
custdia cautelar desproporcional, j que eventual condenao poder
ser cumprida em regime aberto; e (iii) no houve qualquer tentativa de
fuga dos pacientes durante o flagrante. Da o pedido de revogao da
priso preventiva, com expedio do alvar de soltura.

4. Em 8.12.2014, o Ministro Marco Aurlio, relator da ao,


deferiu a medida cautelar pleiteada, em benefcio dos acusados Edilson
dos Santos e Rosemere Aparecida Ferreira. Em 27.06.2015, estendeu os
efeitos da deciso aos demais corrus, Dbora Dias Ferreira, Jadir Messias
da Silva e Carlos Eduardo de Souza e Pinto.

5. A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer subscrito


pela Dra. Cludia Sampaio Marques, opinou pelo no conhecimento do
pedido e, no mrito, pela denegao da ordem, cassando-se a liminar
deferida aos pacientes e estendida aos corrus.

6. Iniciado o julgamento, o Ministro Marco Aurlio votou


pela admisso do habeas corpus e, no mrito, pelo deferimento da ordem
para afastar a custdia provisria, nos termos da liminar anteriormente
deferida. Pedi vista antecipada dos autos para uma anlise mais detida da
matria.

4 De acordo com o acrdo recorrido, no ilegal o encarceramento provisrio que


se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em
elementos extrados da conduta perpetrada pelos acusados, quais sejam, a gravidade
concreta do delito, demonstrada pela reprovabilidade exacerbada da conduta praticada e
tentativa em evadir do local dos fatos.

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HC 124306 / RJ

SOLUO DO CASO CONCRETO

I. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO


ORDINRIO CONSTITUCIONAL

7. Inicialmente, verifico que se trata de habeas corpus,


substitutivo do recurso ordinrio constitucional, impetrado contra
acrdo unnime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia que no
conheceu do HC 290.341/RJ. Nos termos da jurisprudncia majoritria
desta Primeira Turma (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurlio; HC 128.256,
Rel. Min. Rosa Weber), nessa hiptese, o processo deve ser extinto, sem
resoluo do mrito, por inadequao da via processual. Nada obstante
isso, em razo da excepcional relevncia e delicadeza da matria, passo a
examinar a possibilidade de concesso da ordem de ofcio.

II. AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PARA DECRETAO


DA PRISO PREVENTIVA

8. Em primeiro lugar, entendo que o decreto de priso


preventiva no apontou elementos individualizados que evidenciem a
necessidade da custdia cautelar ou mesmo o risco efetivo de reiterao
delitiva pelos pacientes e corrus. Em verdade, a deciso limitou-se a
invocar genericamente a gravidade abstrata do delito de provocar o
aborto com o consentimento da gestante imputado, bem como a
necessidade de assegurar a aplicao da lei penal ante suposta tentativa
dos pacientes de se evadirem do local dos fatos. No entanto, conforme
notou o Ministro Marco Aurlio em seu voto, a liberdade dos acusados
tanto no oferece risco ao processo que a instruo criminal tem transcorrido
normalmente, conforme revelou a consulta realizada ao stio do Tribunal de
Justia, noticiando o comparecimento de todos ltima audincia de instruo e
julgamento, ocorrida no dia 17 de agosto de 2015, quando j soltos.

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HC 124306 / RJ

9. No se encontram preenchidos, no caso concreto, os


requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal 5, que exigem, para
decretao da priso preventiva, que estejam presentes riscos para a
ordem pblica ou para a ordem econmica, convenincia para a instruo
criminal ou necessidade de assegurar a aplicao da lei. Note-se que a
priso torna-se ainda menos justificvel diante da constatao de que os
pacientes: (i) so primrios e com bons antecedentes; (ii) tm trabalho e
residncia fixa; (iii) tm comparecido devidamente aos atos de instruo
do processo; e (iv) cumpriro a pena, no mximo, em regime aberto, na
hiptese de condenao. Aplicvel, portanto, a orientao jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ilegal a priso cautelar
decretada sem a demonstrao, empiricamente motivada, dos requisitos
legais (HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurlio; e HC 115.623, Rel. Min. Rosa
Weber).

10. A ausncia de motivao concreta j seria suficiente para


afastar a custdia preventiva na hiptese, tornando definitiva a liminar
implementada em favor dos pacientes e estendida aos corrus. No
entanto, h outra razo que conduz concesso da ordem.

III. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO DA INTERRUPO


VOLUNTRIA DA GESTAO EFETIVADA NO PRIMEIRO TRIMESTRE

11. Em segundo lugar, preciso examinar a prpria


constitucionalidade do tipo penal imputado aos pacientes e corrus, j
que a existncia do crime pressuposto para a decretao da priso
preventiva, nos termos da parte final do art. 312 do CPP. Para ser
compatvel com a Constituio, a criminalizao de determinada conduta
exige que esteja em jogo a proteo de um bem jurdico relevante, que o
comportamento incriminado no constitua exerccio legtimo de um
5 CPP, Art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

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HC 124306 / RJ

direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ao praticada e


a reao estatal.

12. No caso aqui analisado, est em discusso a tipificao


penal do crime de aborto voluntrio nos arts. 124 a 126 do Cdigo Penal 6,
que punem tanto o aborto provocado pela gestante quanto por terceiros
com o consentimento da gestante. O bem jurdico protegido vida
potencial do feto evidentemente relevante. Porm, a criminalizao do
aborto antes de concludo o primeiro trimestre de gestao viola diversos
direitos fundamentais da mulher, alm de no observar suficientemente o
princpio da proporcionalidade. o que se demonstrar a seguir.

13. Antes de avanar, porm, cumpre estabelecer uma


premissa importante para o raciocnio a ser desenvolvido: o aborto uma
prtica que se deve procurar evitar, pelas complexidades fsicas, psquicas
e morais que envolve. Por isso mesmo, papel do Estado e da sociedade
atuar nesse sentido, mediante oferta de educao sexual, distribuio de
meios contraceptivos e amparo mulher que deseje ter o filho e se
encontre em circunstncias adversas. Portanto, ao se afirmar aqui a
incompatibilidade da criminalizao com a Constituio, no se est a
fazer a defesa da disseminao do procedimento. Pelo contrrio, o que ser
pretende que ele seja raro e seguro.

1. Violao a direitos fundamentais das mulheres

14. A relevncia e delicadeza da matria justificam uma


brevssima incurso na teoria geral dos direitos fundamentais. A histria
da humanidade a histria da afirmao do indivduo em face do poder
poltico, do poder econmico e do poder religioso, sendo que este ltimo

6 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 - Provocar
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs
anos.
Aborto provocado por terceiro - Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.

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Voto Vista

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HC 124306 / RJ

procura conformar a moral social dominante. O produto deste embate


milenar so os direitos fundamentais, aqui entendidos como os direitos
humanos incorporados ao ordenamento constitucional.

15. Os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes


estatais, representam uma abertura do sistema jurdico perante o sistema
moral7 e funcionam como uma reserva mnima de justia assegurada a
todas as pessoas8. Deles resultam certos deveres absteno e de atuao
por parte do Estado e da sociedade. Aps a Segunda Guerra Mundial, os
direitos fundamentais passaram a ser tratados como uma emanao da
dignidade humana, na linha de uma das proposies do imperativo
categrico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um fim em si
mesmo, e no um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses
coletivos. Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo
indivduo tem valor intrnseco e autonomia.

16. Caracterstica essencial dos direitos fundamentais que


eles so oponveis s maiorias polticas. Isso significa que eles funcionam
como limite ao legislador e at mesmo ao poder constituinte reformador
(CF, art. 60, 4)9. Alm disso, so eles dotados de aplicabilidade direta e
imediata, o que legitima a atuao da jurisdio constitucional para a sua
proteo, tanto em caso de ao como de omisso legislativa.

17. Direitos fundamentais esto sujeitos a limites imanentes e


a restries expressas. E podem, eventualmente, entrar em rota de coliso
entre si ou com princpios constitucionais ou fins estatais. Tanto nos casos
de restrio quanto nos de coliso, a soluo das situaes concretas

7 Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 29.


8 Lus Roberto Barroso, Grandes transformaes do direito contemporneo e o
pensamento de Robert Alexy, 2015. In: http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-alexy.pdf,
acesso em 28 nov. 2016.
9 Note-se que embora o dispositivo faa referncia aos direitos e garantias individuais,
o entendimento dominante no sentido de que a proteo se estende a todos os direitos
materialmente fundamentais.

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dever valer-se do princpio instrumental da razoabilidade ou


proporcionalidade10.

18. O princpio da proporcionalidade destina-se a assegurar a


razoabilidade substantiva dos atos estatais, seu equilbrio ou justa
medida. Em uma palavra, sua justia. Conforme entendimento que se
tornou clssico pelo mundo afora, a proporcionalidade divide-se em trs
subprincpios: (i) a adequao, que identifica a idoneidade da medida para
atingir o fim visado; (ii) a necessidade, que expressa a vedao do excesso;
e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na anlise do custo-
benefcio da providncia pretendida, para se determinar se o que se
ganha mais valioso do que aquilo que se perde.

19. A proporcionalidade, irmanada com a ideia de


ponderao, no capaz de oferecer, por si s, a soluo material para o
problema posto. Mas uma e outra ajudam a estruturar a argumentao de
uma maneira racional, permitindo a compreenso do itinerrio lgico
percorrido e, consequentemente, o controle intersubjetivo das decises.

20. Passando da teoria prtica, dominante no mundo


democrtico e desenvolvido a percepo de que a criminalizao da
interrupo voluntria da gestao atinge gravemente diversos direitos
fundamentais das mulheres11, com reflexos inevitveis sobre a dignidade

10 Sobre o tema, v. Robert Alexy, Teoria e los derechos fundamentales, 1997, p. 111; Aharon
Barak, Proportionality: constitutional rights and their limitations; e Lus Roberto Barroso,
Curso de direito constitucional contemporneo, 2015, p. 289-295.
11 H diversos trabalhos seminais nessa matria tanto no Brasil como no exterior. No
pas, destacam-se os seguintes trabalhos: (i) Debora Diniz; Marcelo Medeiros, Aborto no
Brasil: uma pesquisa domiciliar com tcnica de urna, Cincia e Sade Coletiva, v. 15, p. 959-
966, 2010; (ii) Debora Diniz, Marilena Corra, Flvia Squinca, Ktia Soares Braga, Aborto: 20
anos de pesquisa no Brasil. Cadernos de Sade Pblica, v. 25, n. 4, 2009; (iii) Jacqueline
Pitanguy. O movimento nacional e internacional de sade e direitos reprodutivos. In
Griffin, Karen e Costa, Sarah Hawker (orgs.). Questes da sade reprodutiva, 1999; (iv) Flvia
Piovesan, Os Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos. In: Samantha Buglione

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humana12. O pressuposto do argumento aqui apresentado que a mulher


que se encontre diante desta deciso trgica ningum em s conscincia
supor que se faa um aborto por prazer ou diletantismo no precisa
que o Estado torne a sua vida ainda pior, processando-a criminalmente.
Coerentemente, se a conduta da mulher legtima, no h sentido em se
incriminar o profissional de sade que a viabiliza.

21. Torna-se importante aqui uma breve anotao sobre o


status jurdico do embrio durante fase inicial da gestao. H duas
posies antagnicas em relao ao ponto. De um lado, os que sustentam
que existe vida desde a concepo, desde que o espermatozoide fecundou
o vulo, dando origem multiplicao das clulas. De outro lado, esto
os que sustentam que antes da formao do sistema nervoso central e da
presena de rudimentos de conscincia o que geralmente se d aps o
terceiro ms da gestao no possvel ainda falar-se em vida em

(org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia, 2002, (v) Leila Linhares Barsted, O
movimento feminista e a descriminalizao do aborto, Revista Estudos Feministas, v. 5, n. 2,
1997; (vi) Maria Isabel Baltar da Rocha, A discusso poltica sobre aborto no Brasil: uma
sntese Revista Brasileira de Estudos Populacionais, v. 23. n. 2, 2006; (vii) Lucila Scavone,
Polticas feministas do aborto., Revista Estudos Feministas, v. 16, n. 2, 2008; (viii) Dossi
Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis, 2005. No exterior, v.: (i) Judith Jarvis Thomson, A
Defense of Abortion. Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, no. 1, 1971; (ii) Kristin Luker,
Abortion & the Politics of Motherhood, 1984; (iii) Ronald Dworking, Life's Dominion: An
Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, 1994; (iv) Robin West,
From Choice to Reproductive Justice: De-Constitutionalizing Abortion Rights. Yale Law
Journal, vol. 118, no. 7, 2009; (v) Ruth Bader Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and
Equality in Relation to Roe v. Wade. North Caroline Law Review, vol. 63, 1985; (vi) Catherine
Mackinnon, Reflections on Sex Equality Under Law. Yale Law Journal, vol. 100, 1991; (vii)
Francis Beckwith, Personal Bodily Rights, Abortion, and Unplugging the Violinist.
International Philosophical Quarterly, vol. 32, no. 1, 1992; (viiii) Rebecca Cook, Joanna Erdman,
Bernard Dickens, Abortion Law in Transnational Perspective: Cases and controversies, 2014; (ix)
John Hart Ely, The Wages of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade. Yale Law Jornal,
vol. 82, 1973.
12 Lus Roberto Barroso, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no direito
contemporneo e no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 e s.

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sentido pleno.

22. No h soluo jurdica para esta controvrsia. Ela


depender sempre de uma escolha religiosa ou filosfica de cada um a
respeito da vida. Porm, exista ou no vida a ser protegida, o que fora
de dvida que no h qualquer possibilidade de o embrio subsistir
fora do tero materno nesta fase de sua formao. Ou seja: ele depender
integralmente do corpo da mulher. Esta premissa, factualmente
incontestvel, est subjacente s ideias que se seguem.

23. Confiram-se, a seguir, os direitos fundamentais afetados.

1.1. Violao autonomia da mulher

24. A criminalizao viola, em primeiro lugar, a autonomia da


mulher, que corresponde ao ncleo essencial da liberdade individual,
protegida pelo princpio da dignidade humana (CF/1988, art. 1, III). A
autonomia expressa a autodeterminao das pessoas, isto , o direito de
fazerem suas escolhas existenciais bsicas e de tomarem as prprias
decises morais a propsito do rumo de sua vida. Todo indivduo
homem ou mulher tem assegurado um espao legtimo de privacidade
dentro do qual lhe caber viver seus valores, interesses e desejos. Neste
espao, o Estado e a sociedade no tm o direito de interferir.

25. Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua


autonomia o poder de controlar o prprio corpo e de tomar as decises
a ele relacionadas, inclusive a de cessar ou no uma gravidez. Como pode
o Estado isto , um delegado de polcia, um promotor de justia ou um
juiz de direito impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestao,
que a leve a termo, como se tratasse de um tero a servio da sociedade, e
no de uma pessoa autnoma, no gozo de plena capacidade de ser,
pensar e viver a prpria vida?

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1.2. Violao do direito integridade fsica e psquica

26. Em segundo lugar, a criminalizao afeta a integridade


fsica e psquica da mulher. O direito integridade psicofsica (CF/1988, art.
5, caput e III) protege os indivduos contra interferncias indevidas e
leses aos seus corpos e mentes, relacionando-se, ainda, ao direito
sade e segurana. A integridade fsica abalada porque o corpo da
mulher que sofrer as transformaes, riscos e consequncias da gestao.
Aquilo que pode ser uma bno quando se cuide de uma gravidez
desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A integridade
psquica, por sua vez, afetada pela assuno de uma obrigao para
toda a vida, exigindo renncia, dedicao e comprometimento profundo
com outro ser. Tambm aqui, o que seria uma bno se decorresse de
vontade prpria, pode se transformar em provao quando decorra de
uma imposio heternoma. Ter um filho por determinao do direito
penal constitui grave violao integridade fsica e psquica de uma
mulher.

1.3. Violao aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher

27. A criminalizao viola, tambm, os direitos sexuais e


reprodutivos da mulher, que incluem o direito de toda mulher de decidir
sobre se e quando deseja ter filhos, sem discriminao, coero e
violncia, bem como de obter o maior grau possvel de sade sexual e
reprodutiva. A sexualidade feminina, ao lado dos direitos reprodutivos,
atravessou milnios de opresso. O direito das mulheres a uma vida
sexual ativa e prazerosa, como se reconhece condio masculina, ainda
objeto de tabus, discriminaes e preconceitos. Parte dessas disfunes
fundamentada historicamente no papel que a natureza reservou s
mulheres no processo reprodutivo. Mas justamente porque mulher cabe
o nus da gravidez, sua vontade e seus direitos devem ser protegidos
com maior intensidade.

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28. O reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das


mulheres como direitos humanos percorreu uma longa trajetria, que
teve como momentos decisivos a Conferncia Internacional de Populao
e Desenvolvimento (CIPD), realizada em 1994, conhecida como
Conferncia do Cairo, e a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher,
realizada em 1995, em Pequim. A partir desses marcos, vem se
desenvolvendo a ideia de liberdade sexual feminina em sentido positivo e
emancipatrio. Para os fins aqui relevantes, cabe destacar que do
Relatrio da Conferncia do Cairo constou, do Captulo VII, a seguinte
definio de direitos reprodutivos:
7.3. Esses direitos se baseiam no reconhecido direito
bsico de todo casal e de todo indivduo de decidir livre e
responsavelmente sobre o nmero, o espaamento e a
oportunidade de seus filhos e de ter a informao e os meios de
assim o fazer, e o direito de gozar do mais alto padro de sade
sexual e de reproduo. Inclui tambm seu direito de tomar
decises sobre a reproduo, livre de discriminao, coero ou
violncia, conforme expresso em documentos sobre direitos
humanos.

29. O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Cdigo


Penal de 1940, afeta a capacidade de autodeterminao reprodutiva da
mulher, ao retirar dela a possibilidade de decidir, sem coero, sobre a
maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestao
indesejada. E mais: prejudica sua sade reprodutiva, aumentando os
ndices de mortalidade materna e outras complicaes relacionadas
falta de acesso assistncia de sade adequada.

1.4. Violao igualdade de gnero

29. A norma repressiva traduz-se, ainda, em quebra da


igualdade de gnero. A igualdade veda a hierarquizao dos indivduos e as
desequiparaes infundadas, impe a neutralizao das injustias
histricas, econmicas e sociais, bem como o respeito diferena. A

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histrica posio de subordinao das mulheres em relao aos homens


institucionalizou a desigualdade socioeconmica entre os gneros e
promoveu vises excludentes, discriminatrias e estereotipadas da
identidade feminina e do seu papel social. H, por exemplo, uma viso
idealizada em torno da experincia da maternidade, que, na prtica, pode
constituir um fardo para algumas mulheres13. Na medida em que a
mulher que suporta o nus integral da gravidez, e que o homem no
engravida, somente haver igualdade plena se a ela for reconhecido o
direito de decidir acerca da sua manuteno ou no. A propsito, como
bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto, valendo-se de frase
histrica do movimento feminista, se os homens engravidassem, no tenho
dvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a
ponta14.

1.5. Discriminao social e impacto desproporcional sobre


mulheres pobres

30. Por fim, a tipificao penal produz tambm discriminao


social, j que prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres,
que no tm acesso a mdicos e clnicas particulares, nem podem se valer
do sistema pblico de sade para realizar o procedimento abortivo. Por
meio da criminalizao, o Estado retira da mulher a possibilidade de
submisso a um procedimento mdico seguro. No raro, mulheres pobres
precisam recorrer a clnicas clandestinas sem qualquer infraestrutura
mdica ou a procedimentos precrios e primitivos, que lhes oferecem
elevados riscos de leses, mutilaes e bito.

31. Em suma: na linha do que se sustentou no presente


captulo, a criminalizao da interrupo da gestao no primeiro
trimestre vulnera o ncleo essencial de um conjunto de direitos
fundamentais da mulher. Trata-se, portanto, de restrio que ultrapassa
13 Cristina Telles, Por um constitucionalismo feminista: reflexes sobre o direito
igualdade de gnero, 2016, dissertao defendida no Mestrado em Direito Pblico da UERJ.
14 ADPF 54-MC, j. 20.10.2004.

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os limites constitucionalmente aceitveis. No prximo captulo, procede-


se, de todo modo, a um teste de proporcionalidade, para demonstrar que,
tambm por esta linha argumentativa, a criminalizao no compatvel
com a Constituio.

2. Violao ao princpio da proporcionalidade

32. O legislador, com fundamento e nos limites da


Constituio, tem liberdade de conformao para definir crimes e penas.
Ao faz-lo, dever ter em conta dois vetores essenciais: o respeito aos
direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como no
processual; e os deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe
resguardar valores, bens e direitos fundamentais dos seus integrantes.
Nesse ambiente, o princpio da razoabilidade-proporcionalidade, alm de
critrio de aferio da validade das restries a direitos fundamentais,
funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e da
insuficincia.

33. Cabe acrescentar, ainda, que o Cdigo Penal brasileiro data


de 1940. E, a despeito de inmeras atualizaes ao longo dos anos, em
relao aos crimes aqui versados arts. 124 a 128 ele conserva a mesma
redao. Prova da defasagem da legislao em relao aos valores
contemporneos foi a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF n
54, descriminalizando a interrupo da gestao na hiptese de fetos
anenceflicos. Tambm a questo do aborto at o terceiro ms de gravidez
precisa ser revista luz dos novos valores constitucionais trazidos pela
Constituio de 1988, das transformaes dos costumes e de uma
perspectiva mais cosmopolita.

34. Feita esta breve introduo, e na linha do que foi exposto


acerca dos trs subprincpios que do contedo proporcionalidade, a
tipificao penal nesse caso somente estar ento justificada se: (i) for
adequada tutela do direito vida do feto (adequao); (ii) no houver

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outro meio que proteja igualmente esse bem jurdico e que seja menos
restritivo dos direitos das mulheres (necessidade); e (iii) a tipificao se
justificar a partir da anlise de seus custos e benefcios (proporcionalidade
em sentido estrito).

2.1. Subprincpio da adequao

35. Em relao adequao, preciso analisar se e em que


medida a criminalizao protege a vida do feto15. , porm, notrio que as
taxas de aborto nos pases onde esse procedimento permitido so muito
semelhantes quelas encontradas nos pases em que ele ilegal 16. Recente
estudo do Guttmacher Institute e da Organizao Mundial da Sade
(OMS) demonstra que a criminalizao no produz impacto relevante
sobre o nmero de abortos17. Ao contrrio, enquanto a taxa anual de
abortos em pases onde o procedimento pode ser realizado legalmente
de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos pases em que o
aborto criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres 18. E
estima-se que 56 milhes de abortos voluntrios tenham ocorrido por ano
no mundo apenas entre 2010 e 201419.

36. Na verdade, o que a criminalizao de fato afeta a


quantidade de abortos seguros e, consequentemente, o nmero de

15 Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion


Law. In: Rebecca Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in
transnational perspective: cases and controversies, 2014.
16 Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade
humana no direito contemporneo e no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-
196, 2012, p. 183 e s.
17 Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and
subregional levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016.
18 Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/infographic/2016/restrictive-laws-do-
not-stop-women-having-abortions>
19 Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-
worldwide>

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mulheres que tm complicaes de sade ou que morrem devido


realizao do procedimento20. Trata-se de um grave problema de sade
pblica, oficialmente reconhecido21. Sem contar que h dificuldade em
conferir efetividade proibio, na medida em que se difundiu o uso de
medicamentos para a interrupo da gestao, consumidos
privadamente, sem que o Poder Pblico tenha meios para tomar
conhecimento e impedir a sua realizao22.

37. Na prtica, portanto, a criminalizao do aborto ineficaz


para proteger o direito vida do feto. Do ponto de vista penal, ela
constitui apenas uma reprovao simblica da conduta 23. Mas, do
ponto de vista mdico, como assinalado, h um efeito perverso sobre as
mulheres pobres, privadas de assistncia. Deixe-se bem claro: a
reprovao moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que
seja perfeitamente legtima. Todos tm o direito de se expressar e de
defender dogmas, valores e convices. O que refoge razo pblica a
possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido,
criminalizar a posio do outro.

38. Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do


Estado no tomar partido e impor uma viso, mas permitir que as
mulheres faam sua escolha de forma autnoma. O Estado precisa estar
20 V. Susan A. Cohen, New Data on Abortion Incidence, Safety Illuminate Key Aspects
of Worldwide Abortion Debate, Guttmacher Policy Review, n. 10, disponvel em:
<http://www.guttmacher.org/pubs/gpr/10/4/gpr100402.html>.
21 De acordo com relatrio do governo brasileiro, 4% das mortes de gestantes esto
relacionadas a abortos realizados em condies inseguras, situao que configura um
problema de sade pblica de significativo impacto no pas. V. Informe do Brasil no
contexto do 20o aniversrio da aprovao da Declarao e Plataforma de Ao de Pequim,
apresentado por ocasio da 59a Sesso da Comisso sobre a Situao das Mulheres,
realizada na sede da ONU em Nova York, de 9 a 20/03/2015
(http://www.onumulheres.org.br/pequim20/csw59/),acesso em 29 nov. 2016.
22 Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion
Law. Op. cit.
23 Id.

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do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do lado de


quem no deseja geralmente porque no pode ter o filho. Em suma:
por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado no pode escolher um.

39. Portanto, a criminalizao do aborto no capaz de evitar


a interrupo da gestao e, logo, medida de duvidosa adequao para
a tutela da vida do feto. preciso reconhecer, como fez o Tribunal Federal
Alemo, que, considerando o sigilo relativo ao nascituro, sua impotncia e
sua dependncia e ligao nica com a me, as chances do Estado de proteg-lo
sero maiores se trabalhar em conjunto com a me24 , e no tratando a mulher
que deseja abortar como uma criminosa.

2.2. Subprincpio da necessidade

40. Em relao necessidade, preciso verificar se h meio


alternativo criminalizao que proteja igualmente o direito vida do
nascituro, mas que produza menor restrio aos direitos das mulheres.
Como visto, a criminalizao do aborto viola a autonomia, a integridade
fsica e psquica e os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a
igualdade de gnero, e produz impacto discriminatrio sobre as mulheres
pobres.

41. Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mnima


eficcia ao uso do direito penal como forma de evitar a interrupo da
gestao, deve-se reconhecer que h outros instrumentos que so eficazes
proteo dos direitos do feto e, simultaneamente, menos lesivas aos
direitos da mulher. Uma poltica alternativa criminalizao
implementada com sucesso em diversos pases desenvolvidos do mundo
a descriminalizao do aborto em seu estgio inicial (em regra, no
primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos
procedimentais que permitam que a gestante tome uma deciso refletida.
assim, por exemplo, na Alemanha, em que a grvida que pretenda

24 Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203, note 25, at para. 189.

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abortar deve se submeter a uma consulta de aconselhamento e a um


perodo de reflexo prvia de trs dias 25. Procedimentos semelhantes
tambm so previstos em Portugal26, na Frana27 e na Blgica28 .

42. Alm disso, o Estado deve atuar sobre os fatores


econmicos e sociais que do causa gravidez indesejada ou que
pressionam as mulheres a abortar29. As duas razes mais comumente
invocadas para o aborto so a impossibilidade de custear a criao dos
filhos e a drstica mudana na vida da me (que a faria, e.g., perder
oportunidades de carreira)30. Nessas situaes, importante a existncia
de uma rede de apoio grvida e sua famlia, como o acesso creche e
o direito assistncia social. Ademais, parcela das gestaes no
programadas est relacionada falta de informao e de acesso a
mtodos contraceptivos. Isso pode ser revertido, por exemplo, com
programas de planejamento familiar, com a distribuio gratuita de
anticoncepcionais e assistncia especializada gestante e educao
sexual. Logo, a tutela penal tambm dificilmente seria aprovada no teste
da necessidade.

2.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito

43. Por fim, em relao proporcionalidade em sentido


estrito, preciso verificar se as restries aos direitos fundamentais das
mulheres decorrentes da criminalizao so ou no compensadas pela

25 Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203; Reforma ao Cdigo Penal de


1995.
26 Portugal, Lei n. 16/2007
27 Frana, Cdigo de Sade Pblica, Lei no 2001-588/2001 e Cdigo Penal.
28 Blgica, Cdigo Penal de 1867 (reforma de 1990).
29 Kristen Day, Supporting pregnant women and their families to reduce the abortion
rate. In: Robin West, Justin Murray, Meredith Esser (org.), In search of common ground on
abortion: From culture war to reproductive justice, 2014; Dorothy Roberts, Toward Common
Ground on Policies Advancing Reproductive Justice, Ibid.
30 Kristen Day, Op. cit. p. 144.

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proteo vida do feto.

44. De um lado, j se demonstrou amplamente que a


tipificao penal do aborto produz um grau elevado de restrio a
direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a criminalizao
confere uma proteo deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos,
autonomia, integridade psquica e fsica, e sade da mulher, com
reflexos sobre a igualdade de gnero e impacto desproporcional sobre as
mulheres mais pobres. Alm disso, criminalizar a mulher que deseja
abortar gera custos sociais e para o sistema de sade, que decorrem da
necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com
aumento da morbidade e da letalidade.

45. De outro lado, tambm se verificou que a criminalizao


do aborto promove um grau reduzido (se algum) de proteo dos direitos
do feto, uma vez que no tem sido capaz de reduzir o ndice de abortos.
preciso reconhecer, porm, que o peso concreto do direito vida do
nascituro varia de acordo com o estgio de seu desenvolvimento na
gestao. O grau de proteo constitucional ao feto , assim, ampliado na
medida em que a gestao avana e que o feto adquire viabilidade
extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto.
Sopesando-se os custos e benefcios da criminalizao, torna-se evidente a
ilegitimidade constitucional da tipificao penal da interrupo
voluntria da gestao, por violar os direitos fundamentais das mulheres
e gerar custos sociais (e.g., problema de sade pblica e mortes) muito
superiores aos benefcios da criminalizao.

46. Tal como a Suprema Corte dos EUA declarou no caso Roe
v. Wade, o interesse do Estado na proteo da vida pr-natal no supera o
direito fundamental da mulher realizar um aborto 31. No mesmo sentido, a
deciso da Corte Suprema de Justia do Canad, que declarou a
inconstitucionalidade de artigo do Cdigo Penal que criminalizava o
31 EUA, Suprema Corte dos EUA, Roe. V. Wade, 10 U.S. 113 (1973) (assegurando o
direito de a mulher realizar um aborto nos dois primeiros trimestres da gravidez).

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Voto Vista

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HC 124306 / RJ

aborto no pas, por violao proporcionalidade 32. De acordo com a


Corte canadense, ao impedir que a mulher tome a deciso de interromper
a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria falhado em
estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses
do feto e os direitos da mulher. Anote-se, por derradeiro, que
praticamente nenhum pas democrtico e desenvolvido do mundo trata a
interrupo da gestao durante a fase inicial da gestao como crime, a
includos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana,
Itlia, Espanha, Portugal, Holanda e Austrlia.

47. Nada obstante isso, para que no se confira uma proteo


insuficiente nem aos direitos das mulheres, nem vida do nascituro,
possvel reconhecer a constitucionalidade da tipificao penal da cessao
da gravidez que ocorre quando o feto j esteja mais desenvolvido. De
acordo com o regime adotado em diversos pases (como Alemanha,
Blgica, Frana, Uruguai e Cidade do Mxico), a interrupo voluntria
da gestao no deve ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro
trimestre da gestao. Durante esse perodo, o crtex cerebral que
permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade ainda no
foi formado, nem h qualquer potencialidade de vida fora do tero
materno33. Por tudo isso, preciso conferir interpretao conforme a
Constituio ao arts. 124 e 126 do Cdigo Penal, para excluir do seu
mbito de incidncia a interrupo voluntria da gestao efetivada no
primeiro trimestre.

48. No caso em exame, como o Cdigo Penal de 1940 data


bem anterior Constituio, que de 1988 e a jurisprudncia do STF
no admite a declarao de inconstitucionalidade de lei anterior
Constituio, a hiptese de no recepo (i.e., de revogao parcial ou,
mais tecnicamente, de derrogao) dos dispositivos apontados do Cdigo
Penal. Como consequncia, em razo da no incidncia do tipo penal
32 Canad, Suprema Corte de Justia canadesnse, R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30.
33 Daniel Sarmento, Legalizao do aborto e Constituio. In: Revista de Direito
Administrativo, v. 240, 2005.

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Voto Vista

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HC 124306 / RJ

imputado aos pacientes e corrus interrupo voluntria da gestao


realizada nos trs primeiros meses, h dvida fundada sobre a prpria
existncia do crime, o que afasta a presena de pressuposto indispensvel
decretao da priso preventiva, nos termos da parte final do caput do
art. 312 do CPP.

III. CONCLUSO

49. Ante o exposto, concedo de ofcio a ordem de habeas corpus


para afastar a priso preventiva dos pacientes, estendendo-a aos corrus.

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Extrato de Ata - 09/08/2016

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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 124.306


PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
PACTE.(S) : EDILSON DOS SANTOS
PACTE.(S) : ROSEMERE APARECIDA FERREIRA
IMPTE.(S) : JAIR LEITE PEREIRA (12819/RJ)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio,


Relator, que concedia a ordem de habeas corpus, pediu vista dos
autos o Senhor Ministro Lus Roberto Barroso, Presidente. 1
Turma, 9.8.2016.

Presidncia do Senhor Ministro Lus Roberto Barroso. Presentes


Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Luiz Fux, Rosa Weber
e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo Gustavo Gonet


Branco.

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Secretria da Primeira Turma

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Voto - MIN. EDSON FACHIN

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29/11/2016 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,
eminente Relator Ministro Marco Aurlio, examinei a matria e tambm,
num primeiro momento, fico na preliminar, acompanhando Vossa
Excelncia pelo no conhecimento, tendo em vista o habeas corpus
impetrado na forma com que se deduziu a respectiva impetrao.
Nada obstante, tambm acompanho Vossa Excelncia na concesso
de ordem de ofcio, para afastar a priso preventiva dos pacientes, e o
fao pelos dois fundamentos de Vossa Excelncia.
E concluo, embora seja apenas uma nota a latere, Senhor Presidente,
para registrar que nesta semana, pgina 44 da revista Carta Capital, h
uma notcia da Carta Apostlica "Misericordia et Misera" do Papa
Francisco, onde se acentuou a possibilidade de absolvio sinalizada pelo
Pontfice jesuta, que alcana mulheres e profissionais da sade que
porventura tenham alguma participao na interrupo de uma gravidez
aps a confisso.
apenas uma anotao obviamente a latere, mas, ainda que seja
metajurdica e no integre a fundamentao do meu voto, vai ao encontro
da dimenso que Vossa Excelncia traz. Por isso, peo todas as vnias ao
eminente Relator para acompanhar o voto de Vossa Excelncia.

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Supremo Tribunal Federal
Antecipao ao Voto

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29/11/2016 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

ANTECIPAO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,


tambm acompanho Vossa Excelncia pelos dois fundamentos. Vou
juntar voto escrito aos autos.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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29/11/2016 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO

VOTO CONCORRENTE

A MINISTRA ROSA WEBER:

1. INTRODUO
Senhores Ministros, no caso concreto apresento voto concorrente ao
voto-vista do Ministro Lus Roberto Barroso, entendendo que, no
obstante o habeas corpus no seja cabvel na hiptese, justificvel o
deferimento da ordem de ofcio, para afastar a priso preventiva dos
pacientes desta relao jurdico-processual penal, estendendo-se a deciso
aos corrus.
Isso porque, como j amplamente discutido neste Colegiado, a partir
dos elementos fticos e jurdicos que informam o processo de origem, no
se encontram comprovados os requisitos legais que autorizam a priso
cautelar, como o risco para a ordem pblica, a ordem econmica, a
instruo criminal ou a aplicao da lei penal, nos termos do artigo 312
do Cdigo Penal. Quanto a este ponto, compartilhamos a mesma
concluso.
Todavia, ademais deste argumento principal de natureza processual
para justificar o deferimento de ofcio da ordem, compreendo que outro
fundamento de natureza substancial, referente tipificao do crime de
aborto em anlise, deve ser analisado, a ttulo de fundamento secundrio,
ainda que em sede de via incidental de controle, e que nos autoriza a
tomar a mesma concluso. Para tanto, o texto legal descrito nos artigos
124 a 126 do Cdigo Penal exige para sua legitimao que lhe seja
conferida interpretao conforme, de modo a desqualificar o crime de
aborto na hiptese de interrupo voluntria da gravidez efetivada no
primeiro trimestre, como proposto pelo Ministro Lus Roberto Barroso.
A discusso, com certeza, que ora se coloca para apreciao e
deliberao deste Colegiado, umas das mais sensveis e delicadas

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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HC 124306 / RJ

questes jurdicas, porquanto envolve sensibilidades de ordem tica,


moral e religiosa, notadamente desta ltima. Na verdade, o debate sobre
a possibilidade de legalizao do aborto por deciso da mulher no
primeiro trimestre sempre foi realizado na arena social, poltica e mesmo
acadmica (em menor grau) a partir dessas sensibilidades.
Ocorre que temos que enfrentar o debate do crime de aborto por
escolha da mulher, pelo menos neste espao de jurisdio constitucional,
a partir dos princpios constitucionais que informam nosso Estado
constitucional democrtico e, por conseguinte, dos direitos tutelados por
este, na medida em que o Estado deve adotar uma postura de
neutralidade quanto s questes de tica privada.[1]
Questes de ordem tica e moral sobre o aborto so deveras
importantes para a formao e conscincia da comunidade social,
todavia, elas pertencem esfera da moral privada. Cada pessoa tem sua
esfera privada, moral e tica de como se comportar e agir em sociedade, a
partir de convices prprias. Contudo, o espao da moral privada no
pode ser confundido com a esfera da responsabilidade pblica, e
principalmente com o espao de atuao do Estado de Direito, na
restrio dos direitos individuais da pessoa. Ao contrrio, a
responsabilidade pblica exige a abdicao de tica privada em
detrimento de uma moralidade comum.
Desse modo, o problema deve ser posto, na arena jurdica repito, a
partir das seguintes perguntas: justifica o Estado criminalizar a deciso da
mulher por abortamento no primeiro trimestre da gestao? Pode ser
negado este direito de escolha da mulher? Existem razes suficientes na
ordem constitucional que legitimam esta deciso poltica majoritria em
detrimento de direitos individuais? Quais os princpios constitucionais
que esto em coliso? A aceitabilidade tica ou moral do aborto to
reprovvel nas sociedades contemporneas que legitima sua transferncia
para o campo da escolha poltica?
Em razo da complexidade do tema, e do papel de construtor da
razo pblica que legitima a atuao desta jurisdio constitucional na
tutela de direitos fundamentais, por essncia de natureza

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HC 124306 / RJ

contramajoritria, com mais razo neste caso concreto, apresento os


argumentos que, entendo, justificam a interpretao conforme sugerida
pelo Ministro Lus Roberto Barroso, a fim de que possamos deliberar e
formar uma opinio sobre o problema jurdico posto.
Cumpre assinalar que uma deciso por parte deste Supremo
Tribunal Federal no necessariamente dar a ltima palavra sobre a
interpretao constitucional correta para a soluo da descriminalizao
do aborto, mas antes iniciar o debate interinstitucional com os demais
poderes, a fim de qualific-lo publicamente, haja vista que o legislativo
no avanou nesta agenda, de forma a bloquear a discusso pblica.

2. QUESTES JURDICAS EM DISCUSSO


A proposta de voto, como afirmado, quanto possibilidade de se
conferir interpretao conforme a Constituio aos artigos 124 a 126 do
Cdigo Penal, que tipificam o crime de aborto, para excluir do seu mbito
de incidncia a interrupo voluntria da gestao efetivada no primeiro
trimestre, por ser uma escolha poltica penal desproporcional com os
direitos fundamentais da mulher no mbito reprodutivo, sexual e de
igualdade.
Transcrevo abaixo a legislao objeto da interpretao conforme,
para adequada identificao das questes jurdicas que a circunscrevem:

Aborto provocado pela gestante ou com seu


consentimento
Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque:
Pena deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 Provocar aborto, sem o consentimento da
gestante:
Pena recluso, de trs a dez anos.
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da
gestante:
Pena recluso, de um a quatro anos.

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HC 124306 / RJ

Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a


gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou dbil
mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave
ameaa ou violncia.
Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estrupo
II se a gravidez resulta de estrupo e o aborto precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

De outro lado, o parmetro normativo constitucional de controle da


interpretao conforme consiste nos seguintes direitos fundamentais:
a) liberdade privada como direito fundamental: autonomia e direito
ao prprio corpo;
b) direito sade da mulher direito ao respeito integridade fsica,
psquica e moral;
c) direitos sexuais e reprodutivos da mulher;
d) direito proteo vida desde a concepo tutela da vida
intrauterina.
e) privao arbitrria da vida - dignidade da pessoa humana;
f) direito igualdade na acepo substancial.

vista do quadro normativo desenhado, verifica-se que o problema


da descriminalizao do aborto na hiptese de interrupo voluntria da
gravidez no primeiro trimestre por deciso da mulher tem, em sua
essncia, a coliso entre dois direitos fundamentais bsicos: direito vida
como forma de tutela do nascituro versus o direito liberdade e
autonomia reprodutiva da mulher, como forma de realizao material do
direito igualdade de gnero.
Ademais, destes dois argumentos jurdicos essenciais em disputa
interpretativa, agregam-se outros, como elencados acima, de forma
colateral, na defesa dos direitos que assegure a autonomia, a

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inviabilidade e a dignidade do sujeito.

3. EXPERINCIA COMPARADA
Para iniciar a discusso argumentativa sobre a descriminalizao do
aborto no primeiro trimestre da gestao por deciso da mulher, entendo
necessria a descrio do panorama legislativo e jurisdicional na
perspectiva comparada, como forma de oferecimento de subsdios
jurdicos, a partir da compreenso do problema por jurisdies que j
enfrentaram o tema e fundamentos jurdicos em jogo. E mesmo de
informaes acerca da aceitabilidade dessa hiptese como moralmente ou
eticamente aceitvel pelas comunidades contemporneas.
Ademais, no obstante as decises tomadas por outras jurisdies
constitucionais no seja vinculante em nossa ordem constitucional,
servindo como exemplo, devemos ter em considerao, com mais fora
normativa, a deciso tomada pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos e, por conseguinte, a interpretao dada por esta acerca do
alcance dos direitos integridade pessoal, liberdade pessoal e vida
privada e reprodutiva da mulher em confronto com o direito tutela da
vida intrauterina, em decorrncia do controle de convencionalidade.
3.1 Experincias da jurisdio comparada.
Pois bem. Com relao jurisdio comparada, por certo, que o caso
mais emblemtico e conhecido por todos no cenrio jurdico internacional
o julgamento proferido pela Suprema Corte Americana em Roe versus
Wade, em 1973, no qual a maioria, formada por sete votos em desfavor de
uma minoria de dois votos, entendeu pela inconstitucionalidade da
disposio legal do Estado do Texas, que apenas permitia o aborto na
hiptese salvar a vida da me, criminalizando as demais.
Para chegar a esta concluso da legalizao do aborto pela mulher, a
maioria da Suprema Corte Americana, liderada pelo Justice Blackmun,
fundamentou-se no direito privacidade da mulher em decidir pela
continuidade ou no da gravidez, tal como reconhecido no caso Griswold
vs. Connecticut, julgado em 1965, em detrimento do interesse do Estado na
proteo dos direitos constitucionais do feto como pessoa. A questo

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HC 124306 / RJ

central do aborto, portanto, envolveu a ponderao entre o direito da


mulher privacidade pessoal, que engloba o direito de interromper a
gravidez, contra o direito vida do feto, e a preocupao do Estado com a
sade da me[2][2].
Quanto ao ponto, transcrevo trecho da deciso que retrata a
ponderao realizada por aquela jurisdio:

The Court then outlined the various interests arising out


of the abortion decision. The pregnant woman's interest was
said to stem from her right to personal privacy. Encompassed
within this concept of privacy are the fundamental rights to
marry, procreate, raise children and use contraceptives.
Contrary to the district court's focus on the ninth amendment,
the Court expressed its belief that this right of privacy is
"founded in the Fourteenth Amendment's concept of personal
liberty and restrictions upon state actions ... [and is] broad
enough to encompass a woman's decision whether or not to
terminate her pregnancy." 12 In an apparent attempt to provide
some boundaries to this right of personal liberty, the Court
specified:
... it is not dear to us that the claim asserted by some aniki
that one has an unlimited right to do with one's body as one
pleases bears a close rela-. tionship to the right of privacy
previously articulated in the Court's decisions.
As a consequence, the right had to be qualified and
considered against the other interests involved. Because this
right of privacy which includes the decision to abort a
pregnancy is fundamental, the Court held that only a
compelling state interest and a narrowly drawn statute would
justify its regulation.[3]

Todavia, neste caso em questo, a Suprema Corte Americana, alm


de declarar a inconstitucionalidade do texto legal, estabeleceu alguns
critrios para a disciplina legislativa do aborto pelos Estados. Colocou
que no primeiro trimestre de gestao, o aborto deveria ser de livre

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escolha da mulher; no segundo trimestre o aborto seria permitido,


todavia, o Estado poderia regulamentar o exerccio deste direito, como
forma de proteger a sade da mulher gestante; no terceiro e ltimo
trimestre da gestao, o aborto seria proibido, porque neste perodo o feto
j tem viabilidade de vida extrauterina, da os Estados poderiam ter o
interesse na tutela da vida do nascituro, salvo na situao de interveno
para preservao da sade da mulher.
Em resumo: a justificao para a concluso da inconstitucionalidade
do aborto por escolha da mulher ocorreu por motivos de proteo do
direito privacidade da mulher e da interpretao conferida dcima
quarta emenda, no havendo uma apreciao expressa do problema a
partir dos direitos reprodutivos da mulher e sua autonomia de deciso. O
contexto social, histrico e jurdico da poca talvez justificasse aquele
argumento jurdico.
Cumpre assinalar que, de acordo com a opinio majoritria da
Suprema Corte, o interesse do Estado em proteger os direitos do
nascituro apenas se projeta na hiptese de viabilidade de vida
extrauterina deste, o que ocorreria a partir do terceiro trimestre da
gestao.[4]
Nada obstante, a Suprema Corte Americana j confrontou o tema do
aborto em outros casos, e evoluiu sua jurisprudncia em alguns pontos,
como quanto questo da fronteira da viabilidade do feto, que pode
ocorrer antes do perodo de 28 semanas, ou seja, do stimo ms da
gestao, tal como decidido no caso Planned Parenthood of Southeastern Pa.
v. Casey, em 1992.
Em deciso recente, no caso Whole Womans Health v. Hellerstedt
(2016), a Suprema Corte reafirmou o direito da mulher ao aborto seguro
no primeiro trimestre da gestao, com a declarao de
inconstitucionalidade da legislao do estado texano, que permitia a
restrio do direito com a previso de regulamentaes sanitrias
burocrticas. O raciocnio decisrio da opinio majoritria fundamentou-
se no argumento de que a existncia de nus indevido sobre o direito
reprodutivo da mulher de escolha e, consequentemente, uma disposio

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legislativa que tenha por efeito impor obstculos substanciais no caminho


deste direito, sem o oferecimento de benefcios mdicos suficientes que os
justifiquem, inconstitucional.
Com efeito, no contexto atual normativo, a questo do aborto deve
avanar na agenda interpretativa para colocar em pauta no apenas o
direito privacidade da mulher ou a perspectiva de sade da mulher, por
fatores mdicos, mas colocar o aborto como uma questo do direito da
mulher, na acepo reprodutiva e sexual, e do direito de liberdade,
autonomia e igualdade, por conseguinte, de escolha, em face do direito
tutela do nascituro.

3.2 Interpretao dada pela Corte Interamericana sobre o direito


vida, tal como prescrito no artigo 4.1 do Pacto So Jos da Costa Rica.
Caso Artavia-Murillo (Fecundacin In Vitro) x Costa Rica (2012)
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, teve a
oportunidade de enfrentar a questo da fronteira entre o direito
autonomia pessoal, sade sexual, direito ao planejamento familiar e vida
privada, direito integridade pessoal, e no discriminao e o direito
proteo do embrio, no caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cujo
julgamento ocorreu no ano de 2012.
Nesse caso, a Corte Interamericana analisou os efeitos da sentena
proferida pela Sala Constitucional da Corte Suprema de Costa Rica,
mediante a qual declarou inconstitucional o Decreto executivo n 24029-S,
que regulava a tcnica de fecundao in vitro no pas, fato jurdico este
que implicou a interrupo do tratamento mdico pelas mulheres que
haviam iniciado ou mesmo o deslocamento destas para outros pases que
permitiam referido tratamento.
A justificativa utilizada pela Sala Constitucional de Costa Rica foi
fundamentada em dois argumentos jurdicos principais: o primeiro de
ordem formal, consistente na violao do princpio da reserva legal, na
medida em que um Decreto regulamentara matria de direito vida e
dignidade do ser humano; o segundo, de ordem material, no sentido de
que as prticas de fecundao in vitro atentariam contra o direito vida e

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dignidade da pessoa, uma vez que: [e]l ser humano es titular de un


derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegtimos por parte del
Estado o de particulares, pero no slo eso: el poder pblico y la sociedad civil
deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida; ii) en cuanto ha sido
concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a
ser protegido por el ordenamiento jurdico, y iii) como el derecho [a la vida] se
declara a favor de todos, sin excepcin, debe protegerse tanto en el ser ya nacido
como en el por nacer.[5]
Com efeito, o caso concreto julgado pela Corte Interamericana no
analisou a questo do aborto e suas derivaes, porque o caso envolveu a
possibilidade de fecundao in vitro pelas mulheres. Todavia, ao resolver
o problema jurdico e entender pela responsabilidade internacional do
Estado da Costa Rica por ter vulnerado direito vida privada e familiar e
o direito integridade pessoal, na acepo da autonomia pessoal, a sade
sexual, o direito de usufruir dos benefcios do progresso tecnolgico e
cientfico, definiu o alcance interpretativo do artigo 4.1 da Conveno
Americana, que trata do direito vida.[6][6] E, ao assim decidir,
enfrentou a necessidade de tutela dos direitos da mulher e sua autonomia
reprodutiva e consignou o carter no absoluto dos direitos do embrio e
do feto.
Em outras palavras, a Corte Interamericana no processo decisrio
levado a cabo, enfrentou as seguintes premissas argumentativas:
a) interpretao do artigo 11 da Conveno Americana que requer a
proteo estatal dos indivduos em face das aes arbitrrias das
instituies estatais que afetam a vida privada e familiar;
b) interpretao ampla do artigo 7 da Conveno, ao consignar que
neste se inclui o conceito de liberdade no sentido extenso, como a
capacidade de fazer e no fazer do que licitamente permitido, ou seja,
do direito de todo ser humano autodeterminar-se e fazer suas escolhas de
vida;
c) definio do direito vida privada a partir de sua relao com: a
autonomia reprodutiva e o acesso aos servios de sade reprodutiva, o
qual envolve o direito de acesso tecnologia, mdica necessria para o

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exerccio adequado deste direito;


d) definio do alcance do artigo 4.1, em ateno aos conceitos
pessoa, ser humano, concepo e geral, a partir de uma
interpretao sistemtica e histrica, evolutiva e de acordo com o objeto e
finalidade do Tratado internacional.
Ademais, cumpre assinalar que a deciso da Corte Interamericana
levou em considerao a interpretao sistemtica dos sistemas regionais,
interamericano, africano e europeu de direitos humanos, bem como o
sistema universal, para o alcance da proteo da via intrauterina.
Como resultado, entendeu a Corte Interamericana que a proteo do
direito vida com fundamento no artigo 4.1 no absoluta, mas gradual
e incremental, conforme seu desenvolvimento, de modo que no constitui
um dever absoluto e incondicional, cabendo excees regra geral.
Por fim, trago deliberao um argumento jurdico bem interessante
adotado pela Corte, consistente na severidade da interferncia estatal de
proibir a fecundao in vitro, como consequncia direta da discriminao
indireta, em decorrncia do impacto desproporcional na capacidade de
gnero e situao econmica. Transcrevo o seguinte trecho da deciso:
La Corte ha sealado que el principio de derecho imperativo de proteccin
igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados
deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos
discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer
sus derechos. El concepto de la discriminacin indirecta implica que una norma o
prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en
una persona o grupo con unas caractersticas determinadas. Es posible que quien
haya establecido esta norma o prctica no sea consciente de esas consecuencias
prcticas y, en tal caso, la intencin de discriminar no es lo esencial y procede
una inversin de la carga de la prueba. La Corte consider que el concepto de
impacto desproporcionado est ligado al de discriminacin indirecta, razn por la
cual se analiz si en el presente caso existi un impacto desproporcionado
respecto a discapacidad, gnero y situacin econmica.
Pois bem. Como afirmado, conquanto o caso no verse sobre o
aborto especificamente, os fundamentos jurdicos subjacentes deciso

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nos permite inferir concluses acerca do alcance interpretativo do direito


vida e sua relao com os direitos liberdade privada, autonomia
reprodutiva da mulher, e vedao de discriminao indireta de gnero e
capacidade econmica.

3.3 Corte Europeia de Direitos Humanos


A Corte Europeia de Direitos Humanos, nos casos Paton vs. Reino
Unido, Vo vs. Frana, Evans vs. Reino Unido, A, B, and C vs, Irlanda, a ttulo
de exemplo, igualmente entendeu que a proteo do direito vida
intrauterina no absoluta, tampouco a proteo dos interesses do
embrio/feto, devendo haver uma proporcionalidade entre a proteo
deste com a proteo dos demais direitos, notadamente os direitos da
mulher e sua autonomia reprodutiva.
Relevante assinalar que a Corte Europeia de Direitos Humanos no
firmou uma interpretao sobre o direito interrupo da gravidez,
porquanto entendera que o Conselho da Europa no tem legitimidade
para legislar sobre o assunto. Nos casos referidos foi apreciada a questo
da proporcionalidade entre as medidas de ingerncia dos Estados em
favor da proteo dos interesses dos nascituros e o direito liberdade e
autonomia reprodutiva da mulher.
Quanto ao ponto, trago as consideraes feitas pelo Professor de
Direito Constitucional Daniel Sarmento, na anlise do caso envolvendo a
Irlanda, que traduz o argumento posto:

Sem examinar a questo relacionada existncia seja de


um direito ao aborto, seja de um direito vida do nascituro, a
Corte pronunciou-se pela invalidade das restries, em razo de
ofensa ao princpio da proporcionalidade30, afirmando que a
medida adotada pelo Estado irlands teria sido excessiva. Note-
se que, muito embora a Corte no tenha examinado a questo
do direito ao aborto, infere-se da sua deciso que a vida
intrauterina no pode ser protegida com a mesma intensidade
que a vida de pessoa nascida. Com efeito, ningum questionaria
o poder de um Estado de proibir o fornecimento de

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informaes contendo endereos, telefones e contatos de


assassinos, visando a encomenda de homicdios. O tratamento
diferente dado ao caso revela, portanto, uma posio que, nas
suas entrelinhas, recusa qualquer equiparao entre a proteo
da vida do nascituro e a do indivduo aps o nascimento. E esta
postura se evidencia tambm na parte da deciso em que a
Corte, rebatendo a argumentao do governo irlands, afirmou
que o aumento da procura de abortos no exterior por mulheres
irlandesas devia-se no ao trabalho das clnicas de
aconselhamento, mas ao excessivo rigor da legislao daquele
pas.[7]

4. EMPIRIA SOBRE O ABORTO


Entendo necessrio trazer ao debate um pouco de empiria sobre a
questo de como o aborto retratado pelas estatsticas, conquanto seja
argumento de segunda ordem, a fim de trazer dados reais para o pensar
da poltica pblica estatal nesse tema, que, bem vistas as coisas, trata-se
tambm de poltica pblica sanitria.
De acordo com uma pesquisa de alcance global realizada entre no
perodo de 1995 a 2008, pelo UK Department of International Development,
The Dutch Ministry of foreign Affairs, and the John D and Catherine T Mac
Arthur Foundation,[8][8] a partir de estatsticas oficiais, levantamentos
nacionais representativos e informaes de estudos publicados, registros
hospitalares e pesquisas de mulheres, principalmente para a verificao
das estimativas do aborto inseguro, constatou-se que a taxa global de
aborto permaneceu estvel entre 2003 e 2008, com taxas de 28 e 29 abortos
para cada 1000 mulheres com idade entre 15 e 44 anos, respectivamente,
aps um perodo de declnio de 35 abortos para cada 1000 mulheres em
1995. Todavia, no obstante a taxa estvel de aborto, a preocupao
sentida por especialistas da rea mdica e de polticas pblicas da
Organizao Mundial da Sade deu-se em decorrncia da verificao do
aumento do percentual dos abortos clandestinos, realizados sem
assistncia mdica devida, o acrscimo ocorreu de 44% em 1995 para 49%
em 2008.

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Em resumo: em 1995, 78% dos abortos ocorreram em pases em


desenvolvimento, sendo que em 2008 esse percentual elevou-se para 86%,
fator que implicou a concluso firmada no estudo foi no sentido de que a
taxa de aborto foi menor nas regies onde as mulheres possuem
regulamentao jurdica do direito ao aborto, com sua liberalizao no
primeiro trimestre da gestao (In 2008, the abortion rate was lower in
subregions where larger proportions of the female population lived under liberal
laws than in subregions where restrictive abortion laws prevailed).
Ademais, quanto ao ponto, cumpre assinalar que a criminalizao
do aborto, exceo das hipteses do chamado aborto necessrio (por
questes de sade da mulher ou feto anencfalo) ou de gravidez
resultante de estrupo, tem como efeito negativo o desconhecimento das
estatsticas sobre a questo, por ausncia de dados oficiais, fato este que
influencia em debates e formulao de polticas pblicas dissociadas da
realidade.
Na pesquisa acima apontada, uma afirmao destacada que facilitou
a construo das estatsticas foi a disponibilizao de mecanismos de
coleta de dados oficiais em 60% dos pases que tem legislao de
descriminalizao do aborto.
Outra pesquisa relevante sobre o diagnstico estatstico da situao
do aborto, em perspectiva comparada, realizada pelo The Guttmacher
Institute em 2012, e publicada em 2015 no Journal of Obstretics &
Gynaecology, concluiu que o aborto figura como importante fator de
mortalidade maternal e morbidade. Isso porque os casos de interrupo
de gravidez clandestina aumentaram nos pases em desenvolvimento,
notadamente na Amrica Latina, seguida das regies africana e asitica. A
constatao principal da pesquisa foi no sentido de que sete milhes de
mulheres foram internadas por complicaes de abortos clandestinos e
vinte e duas mil morreram no ano de 2012[9][9].
Fica demonstrada, das pesquisas realizadas por instituies
internacionalmente reconhecidas na rea das cincias biolgicas, que o
designado aborto clandestino realidade ascendente dos pases que no
disciplinaram juridicamente a prtica da interrupo da gravidez por

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deciso da mulher no primeiro trimestre da gestao, que implica srios


riscos de sade e aumento da mortalidade materna por complicaes dos
procedimentos clandestinos de aborto, os quais so utilizados pelas
mulheres que no possuem condies econmicas de custear o
tratamento particular. Aqui, precisamos apontar a sria situao de
ausncia de poltica pblica estatal.
A ingerncia estatal no primeiro trimestre da gestao deve militar
em favor da proteo da mulher em ter condies seguras de realizar a
interrupo voluntria da gestao. Ou seja, como experimentado nos
pases que descriminalizaram o aborto, deve ocorrer no espao de
formatao de polticas pblicas de educao sexual, como meio de
desestimular e prevenir a ocorrncia destes. Por outro lado, a reduo do
nmero de procedimentos de aborto deve ocorrer a partir de uma
conscincia construda no espao da moral privada de cada indivduo, de
acordo com suas convices ticas e morais.
Com efeito, a criminalizao do ato de interrupo voluntria da
gestao no se mostra como uma escolha poltica constitucionalmente
amparada para dirimir os problemas que envolvem o aborto, tendo em
considerao a necessidade de tutela dos direitos envolvidos, bem como
porque no tutela o bem vida pretendido.

5. CONCLUSO
Por tais razes, entendo, compartilhando das premissas
argumentativas defendidas pelo Ministro Lus Roberto Barroso, no
tocante aos fundamentos jurdicos e juzo de proporcionalidade, que o
aborto sob a perspectiva constitucional no Brasil exige regulamentao
jurdica que seja, ao mesmo tempo, conforme com os direitos do nascituro
e a proteo do direito vida e dignidade da pessoa humana, bem como
em harmonia com o direito liberdade e autonomia individual das
mulheres, as quais devem ter seus direitos autonomia reprodutiva e
sexual, a no discriminao indireta de gnero igualmente tutelados.
Nossa ordem constitucional, includa nossa jurisdio constitucional
que tem por funo precpua a definio da interpretao constitucional,

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como deliberado e decidido nos casos da ADPF 54 e da ADI 3.510,


entendeu pelo carter no absoluto do direito vida, afirmao esta que
referendada pela prpria Constituio Federal, cujo artigo 5, inciso
XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra declarada na forma do
artigo 84, inciso XIX.
Corrobora esse entendimento o fato de o Cdigo Penal prever, como
causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o denominado aborto
tico ou humanitrio quando o feto, mesmo sadio, seja resultado de
estupro. Ao sopesar os direitos do nascituro e os direitos da mulher
violentada, o legislador houve por bem priorizar estes em detrimento
daquele previso legislativa que no teve constitucionalidade
questionada.
A questo, portanto, se essa escolha legislativa, com fundamento
na proporcionalidade entre os direitos fundamentais, deve limitar-se
hiptese de interrupo da gravidez por motivos de sade fsica ou
psquica (circunstncia do estupro). Ou seja, se a escolha poltica
majoritria em face do desenho institucional normativo de nossa
Constituio Federal legtima ou, se ao contrrio, h necessidade de se
conferir interpretao conforme aos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal.
Entendo, pelas razes expostas, bem como pela justificao decisria
compartilhada do voto-vista do Min. Lus Roberto Barroso, que a
proporcionalidade da escolha poltica controversa em face da tutela dos
direitos fundamentais da mulher, cabendo interpretao conforme a
Constituio para excluir do mbito de incidncia dos artigos 124 a 126 a
hiptese de interrupo voluntria da gravidez, por deciso da mulher,
no primeiro trimestre.
Ante o exposto, e com os argumentos adicionais trazidos, peo todas
as vnias ao eminente Relator para acompanhar o voto-vista do Min. Lus
Roberto Barroso, para conceder de ofcio a ordem de habeas corpus, por
ausncia dos requisitos legais para a manuteno da priso preventiva
dos pacientes, estendendo-se aos corrus.
como voto.

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HC 124306 / RJ

Braslia, 29 de novembro de 2016.

Ministra Rosa Weber

[1][1] DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e


outras liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003. TRIBE,
Laurence. Abortion: the clash of absolutes. W.W. Norton & Company;
Upd Rev edition, 1992.
[2][2]Abortion: Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), Doe v. Bolton, 410
U.S. 179 (1973), 64 J. Crim. L. & Criminology 393 (1973)
[3][3]Op. Cit.
[4][4]"The various interests of the State in the health of the mother
and in the potentiality of human life become compelling at different
points during the pregnancy. At those points the State may impose
reasonable regulations to protect the particular interest. Thus, the
mother's interest predominates in the first trimester. During that period
the woman and her physician are free to determine whether the
pregnancy should be terminated without regulation by the State. Among
the factors to be considered by the physician and the mother at that time
are the possibility of "a distressful life and future" for the mother and the
rest of her family and the "problem of bringing a child into a family
already unable, psychologically and otherwise, to care for it." Is The
second trimester is a period in which the state interest in the mother's
health is substantial enough to allow regulation of "the abortion
procedure to the extent that the regulation reasonably relates to the
preservation and protection of maternal health." The state interest in
potential life becomes compelling when viability is attained, allowing the
State to "go so far as to proscribe abortion during that period except when
it is necessary to preserve the life or health of the mother." Finally, the
Court held that states may prohibit anyone but duly licensed physicians
from performing abortions. The Texas statute was then held
unconstitutional for violating the due process clause of the fourteenth
amendment.

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HC 124306 / RJ

[5][5]CIDH, caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro)


Vs. Costa Rica, 2012. Disponvel em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf
[6][6]Artigo 4.1 da Conveno Americana Toda a pessoa tem
direito a que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei,
em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da
vida arbitrariamente.
[7][7]SARMENTO, Daniel. Legalizao do aborto e Constituio.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 43-82, jan.
2015. ISSN 2238-5177.
[8][8]Gilda Sedgh, Susheela Singh, Iqbal H Shah, Elisabeth hman,
Stanley K Henshaw, Akinrinola Bankole. Induced abortion: incidence and
trends worldwide from 1995 to 2008. The Lancet. Vol. 379, n 9816,
february 2012. p. 625-632.
[9][9]In addition to the morbity burden for women, treatment of
complications from unsafe TOP also results in substantianl costs to health
systems and to women and their families. In the developing world as a
whole, an estimated US $ 232 million dollarsl are spent by health systems
each year on postabortion care. This estimated cost does not include
quality care for the women treated in facilities and it also excludes the
40% of women who need facility-based postabortion care and are not
receiving it. (Singh S, Maddow-Zimet I. Facility-based treatment for
medical complications resulting from unsafe pregnancy termination in
the developing world, 2012: a review of evidence from 26 countries. BJOG
An International Journal of Obstetrics and Gynaecology -, 2016. Vol.
123. P. 1489-1498).

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 29/11/2016

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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 124.306


PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
REDATOR DO ACRDO : MIN. ROBERTO BARROSO
PACTE.(S) : EDILSON DOS SANTOS
PACTE.(S) : ROSEMERE APARECIDA FERREIRA
IMPTE.(S) : JAIR LEITE PEREIRA (12819/RJ)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio,


Relator, que concedia a ordem de habeas corpus, pediu vista dos
autos o Senhor Ministro Lus Roberto Barroso, Presidente. 1
Turma, 9.8.2016.

Deciso: Por maioria de votos, a Turma no conheceu da


impetrao, mas concedeu a ordem, de ofcio, nos termos do voto do
Senhor Ministro Lus Roberto Barroso, Presidente e Redator para o
acrdo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, Relator, que a
concedia. 1 Turma, 29.11.2016.

Presidncia do Senhor Ministro Lus Roberto Barroso. Presentes


Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Luiz Fux, Rosa Weber
e Edson Fachin.

Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer de


Castilho.

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Secretria da Primeira Turma

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