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Ruth Maria Chitt Gauer (org.

CRIM INO LO G IA
E SISTEMAS
JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II

r'
CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II
Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul

Chanceler
Dom Dadeus Grings
Reitor
Joaquim Clotet
Vice-Reitor
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Conselho Editorial
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Marlise Arajo dos Santos
Renato Tetelbom Stein
Ren Ernaini Gertz
Ruth Maria Chitt Gauer
EDIPUCRS
Jernimo Carlos Santos Braga - Diretor
Jorge Campos da Costa - Editor-chefe
Ruth Maria Chitt Gauer (Org.)

CRIMINOLOGIA
E SISTEMAS
JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II


ediPUC
Porto Alegre, 2010
EDIPUCRS, 2010

capa Vincius Xavier


r e v is Ao d e t e x t o Rafael Saraiva
e d it o r a o e l e t r n ic a Gabriela Viale Pereira

ediPUC
EDIPUCRS - Editora Universitria da PUCRS
Av. Ipiranga, 6681 - Prdio 33
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

C929 Crim inologia e sistemas jurdico-penais contem porneos II


[recurso eletrnico] / Ruth Maria Chitt Gauer (Org.) ;
Aury Lopes Jr. ... [et al.]. - Dados eletrnicos. - Porto
Alegre : EDIPUCRS, 2010.
351 p.

Publicao Eletrnica.
M odo de Acesso: < http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/>
ISBN: 978-85-7430- 991-0 (on-line)

1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal.


3. Crim inologia. 4. Controle Social. I. Gauer, Ruth Maria
Chitt. II. Lopes Junior, A ury Celso Lima.
CD D 341.43

Ficha Catalogrfica elaborada pelo Setor de Tratamento da Informao da BC-PUCRS.

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busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos direitos Autorais).
AUTORES

Aury Lopes Jr.


Alfredo Cataldo N eto
lvaro Filipe Oxley da Rocha
Eliane Peres Degani
Fabio Roberto D Avila
Fabrcio D reyer de vila Pozzebon
Gabriel Jos Chitt G auer
Giovani Agostini Saavedra
Ingo W olfgang Sarlet
Leandra Regina Lazzaron
Luciano Feldens
N ereu Jos Giacomolli
Pablo Rodrigo A lflen da Silva
Paulo V inicius Sporleder de Souza
Ricardo Timm de Souza
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Ruth M aria Chitt Gauer (O rganizadora)
Salo de Carvalho
V oltaire de Lim a M oraes
SUMRIO

APRESENTAO..................................................................................................... 8

CRIM INOLOGIA E CONTROLE SOCIAL

CAPTULO I: Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a


criminalizao do preconceito no Brasil....................................................................11
Alfredo Cataldo Neto
Eliane Peres Degani

CAPTULO II: Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em luta


por poder simblico....................................................................................................42
Alvaro Filipe Oxley da Rocha

CA PTU LO III: Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo


....................................................................................................................................61
Gabriel Jos Chitt Gauer
Alfredo Cataldo Neto
Leandra Regina Lazzaron

CAPTULO IV: Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de um


novo paradigma criminolgico................................................................................. 91
Giovani Agostini Saavedra

CAPTULO V: O Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a


racionalidade tica................................................................................................... 107
Ricardo Timm de Souza

CAPTULO VI: A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas -


Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito........................................ 119
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo

CAPTULO VII: Substitutivos penais na era do grande encarceramento..... 146


Salo de Carvalho

SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS

CAPTULO VII: Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt e a


incompreendida concepo de processo como situao jurdica ..................... 173
Aury Lopes Jnior
Pablo Rodrigo Alflen da Silva
CAPTULO VIII: Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens
Jurdicos no Direito Penal Contemporneo........................................................ 198
Fabio Roberto D 'vila

CAPTULO IX: A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais..... 219


Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon

CAPTULO X: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns


apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais e a constituio,
com nfase no direito (e garantia) ao duplo grau de jurisdio em matria
criminal...................................................................................................................236
Ingo Wolfgang Sarlet

CAPTULO XI: Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico........... 258


Luciano Feldens

CAPTULO XII: Exigncias e perspectivas do Processo Penal na


contemporaneidade............................................................................................... 273
Nereu Jos Giacomolli

CAPTULO XIII: Da configurabilidade do princpio da insignificncia em face


da continuidade delitiva........................................................................................ 295
Ney Fayet Jnior

CAPTULO XIV: Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins


mdicos...................................................................................................................322
Paulo Vinicius Sporleder de Souza

CAPTULO XV: O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal


................................................................................................................................. 337
Voltaire de Lima Moraes
APRESENTAO

Com o ttulo C r i m i n o l o g i a e Si s t e m a s J u r d i c o -P e n a i s
C ONTEMPORNEOS II foram reunidos, nesta segunda coletnea, textos de
autores que compem o corpo de pesquisadores do Programa de Ps Graduao
em Cincias Criminais da Faculdade de Direito, Mestrado e Doutorado, da
PUCRS. Os textos refletem o interesse na problemtica das Cincias Criminais
em suas diferentes manifestaes e descrevem o resultado das pesquisas
realizadas no mbito do Programa de Ps-Graduao, em Cincias Criminais,
durante o perodo de 2008/2010. As premissas que pautam as investigaes, aqui
divulgadas, esto baseadas, via de regra, na orientao de que a cincia no
encontra um absoluto construdo pelo dado imediato e por um a priori que existe
de essencial na funo cientfica. Por outro lado, a nfase interdisciplinar exige
comprometimento institucional e disponibilidade dialogal entre pesquisadores
afinados com as especificidades de articulao entre as diferentes produes
acadmicas e os diferentes dados fornecidos pela complexidade social. Os
impactos das novas tecnologias esto transformando rapidamente a sociedade,
porm seus efeitos em certas estruturas sociopolticas so insignificantes.
Nenhuma criao moderna conseguiu alterar as estruturas punitivas que
perduram por sculos; esse dado reflete que a potencialildade da tcnica e da
cincia limitada para abrir caminhos que permitam (re) pensar os critrios
ligados grande tarefa de transformao dos aparelhos de punio de estado.
necessrio construir uma nova escala de valores que atenda a outra perspectiva
que no o velho e intratvel problema do indivduo e suas relaes com o mundo
ao seu redor. Na complexidade contempornea, subjacente da tradio humista,
o culto personalidade perdeu espao, liberdade de ao externa ou
liberdade de julgamento interior, o mesmo valor transcendente do passado, no
aspira mais viver a vida com princpios unicamente individuais. A complexa e
altamente articulada sociedade instalada nos tempos contemporneos colocou a
tica individualista fora dos padres relevantes exigidos pela solidariedade, a
cooperao e o reconhecimento.
Por outro lado, a perspectiva de uma civilizao tecnolgica e cientfica
indica uma conscincia social onde o indivduo em sociedade auxiliou na
remoo de obstculos antes intransponveis e ofereceu bases para uma
civilizao que sem perder suas especificidades tornou-se universal. Em que
9

pese inmeras transformaes os modelos no ofereceram contedos


significativos para um vigoroso pensamento que esteriorize uma maior coerncia
com o presente. A resoluo de alguns problemas ligados ao campo das Cincias
Criminais depende do foco das pesquisas desenvolvidas nas academias.
Assim, apresenta-se no livro as pesquisas desenvolvidas no Programa
divido em duas sees: uma preocupada com Criminologia e Controle Social;
outra que se dedica em revelar as diferentes problemticas dos SISTEMAS
JURDICO -PENAIS CONTEMPORNEOS .
Pretende-se, com isso, dar um expressivo contributo no sentido de
aprofundar as discusses sobre as Cincias Criminais em suas diversas vertentes.
CRIMINOLOGIA E
CONTROLE SOCIAL

Alfredo Cataldo N eto


lvaro Filipe Oxley da Rocha
Eliane Peres Degani
Gabriel Jos Chitt Gauer
Giovani Agostini Saavedra
Leandra R egina Lazzaron
Ricardo Timm de Souza
R odrigo Ghiringhelli de Azevedo
Salo de Carvalho
CAPTULO I

Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a


criminalizao do preconceito no Brasil

Alfredo Cataldo Neto1


Eliane Peres Degani2

A igualdade a escravatura.
por isso que amo a arte.
A, pelo menos, tudo liberdade
neste mundo de fices.
(Gustave Flaubert)

1. DA ILUSO DO IDEAL DE IGUALDADE APREGOADO PELO


ESTADO MODERNO

Os primeiros fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa


humana e para a afirmao da existncia de direitos universais a ela inerentes
delineiam-se entre os sculos VIII e II a.C., em meio ao surgimento das escolas
de filosofia, na Grcia, e de uma nova valorao tica assimilada pelas religies,
as quais propiciaram laos de aproximao e compreenso mtua, entre diversos
povos (COMPARATO, 2007).
Somente, porm, na segunda metade do sculo XVIII, com a promulgao
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, positivando os
ideais Iluministas na primeira fase da Revoluo Francesa, que a concepo de
igualdade de todos os homens, em dignidade e liberdade, adquire os contornos
de racionalidade e laicizao que embasaram o modelo igualitrio adotado pelo
Estado Moderno.3

1 Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria da Faculdade de


Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
2 Servidora Pblica Federal do Tribunal Regional Federal da 4a Regio. Ps-graduada em Cincias
Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em Cincias Criminais
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Em verdade, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, em 1776, o primeiro
documento a reconhecer a existncia de direitos inerentes a todo o ser humano,
independentemente das diferenas de sexo, raa, religio, cultura ou posio. Tal modelo
12 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

As ideias de Rousseau preconizavam uma sociedade de iguais - moral e


politicamente - de modo a restituir aos homens a igualdade que lhes fora
subtrada com a introduo da propriedade privada (BAUMER, 1977, p. 261).
Dessa forma, a igualdade possvel implicava no fato de que o poder e a riqueza
no poderiam ser absolutamente idnticos para todos os homens, mas no limite
que nenhum cidado fosse de tal modo abastado, a ponto de outro poder
comprar, nem fosse to pobre, a ponto de ser constrangido a vender-se e que o
poder estivesse a salvo de toda a violncia, nunca se exercendo, seno em
virtude do posto e das leis (ROUSSEAU, 2002, p. 59). Nesses moldes, o
mundo perfeito idealizado pelo Iluminismo calcava-se num ideal de igualdade,
capaz de [...] imunizar a sociedade contra a violncia, discriminao, excluso,
desigualdade, diferena (GAUER, 2005, p. 20).
Apesar da primazia da liberdade e igualdade fraternas, erigidas pela
Revoluo Francesa, o pensamento Iluminista centrou-se no indivduo e na sua
liberdade, cabendo ao Estado e sociedade, secundariamente, oferecerem aos
indivduos meios para trabalharem livremente para a sua felicidade
(BAUMER, 1977, p. 263). Como afirma Boaventura de Sousa Santos (2005, p.
137), essa prioridade, conferida pelo Estado Moderno subjetividade individual,
no conseguiu preencher o vazio derivado do colapso da communitas medieval,
inviabilizando, na prtica, o cumprimento das promessas estabelecidas pelos
Iluministas.4

igualitrio, contudo, como monadamente foi formulado, apresentava um mbito de incidncia


extremamente reduzido, vale dizer, centrado em uma igualdade apenas entre iguais, como
garantia fundamental de livre concorrncia econmica sociedade burguesa da nao norte-
americana (COMPARATO, 2007). J a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - ou,
como simplifica Bobbio (2004), a Declarao de 1789 - considerada o marco da
descentralizao do poder poltico, at ento atribudo ao monarca (o Leviat hobbesiano), para
uma conveno de indivduos. A estes, considerados singularmente como titulares do poder
soberano, passa-se a atribuir direitos que, por sua vez, devem ser garantidos pelo Estado
Liberal, sem enfraquecer a independncia e as iniciativas individuais.
4 Conforme Bobbio (2004, p. 112), uma das afirmaes mais contundentes acerca da
abstratividade dos direitos proclamados pela Revoluo Francesa feita por Alexis de Tocqueville
em seu L ancien Rgime et La rvolution, segundo o qual a Revoluo Francesa havia sido uma
revoluo poltica que operara como as revolues religiosas, que consideram o homem em si
mesmo, sem se deterem nos traos particulares que as leis,os costumes e as tradies de um povo
podiam ter inserido naquele fundo comum; e operara como as revolues religiosas porque
parecia ter como objetivo, mais do que a reforma da Frana, a regenerao de todo o gnero
humano. De resto, foi por essa razo, segundo Tocqueville, que a Revoluo pde acender
paixes que, at ento, nem mesmo as revolues polticas mais violentas tinham podido
produzir.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 13

Para Santos (2005), o projeto da modernidade somente foi capaz de


assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores tendencialmente
contraditrios - como justia e autonomia, solidariedade e identidade,
emancipao e subjetividade, igualdade e liberdade -, porque a construo de
todos esses valores se deu no plano abstrato, sem que nenhum deles fosse
priorizado concretamente.
Corolrio lgico, o sculo XIX iniciou pondo em xeque a efetividade
prtica do modelo igualitrio, fundado pela Revoluo Francesa. De fato, como
a monarquia absoluta havia sido banida, o primeiro grande problema poltico do
movimento revolucionrio francs foi o de encontrar outro titular apto a exercer
o poder soberano, evidentemente, fora do clero e da nobreza (COMPARATO,
2007). Como aqueles que compunham o chamado terceiro estamento eram no
s os proprietrios de terra, os profissionais liberais, os comerciantes, mas
tambm o le peuple, a classe burguesa resolveu a questo da transferncia da
soberania poltica com a criao (ou autointitulao) da assemblia nacional.
Convm ressaltar, aqui, que essa entidade no podia ser contestada, pela nobreza
e pelo clero, ao mesmo tempo em que se encontrava acima do povo
(COMPARATO, 2007).
Dessa condio burguesa, decorre a primeira grande crtica, erigida pelo
marxismo, aos propsitos da Revoluo (BOBBIO, 2004). O questionamento
feito no sentido de que esses propsitos direcionavam seus preceitos,
particularmente, ao homem racional e burgus (homem enquanto mnada
isolada e fechada em si mesma), deixando de contemplar outros atributos
pertencentes classe universal.5
De outra parte, os nobres conservadores franceses no se conformavam
com o deslocamento da base da supremacia do todo (que lhes era conveniente)
para o indivduo singular. Estavam enfraquecidos com a perda dos direitos
supremos, que entendiam lhes serem inerentes, como habitantes originais da
Frana, assim como no queriam qualquer identificao com a burguesia, que
lhes havia despojado. Os nobres franceses, ento, passaram a procurar uma

5 Como bem afirma Ricardo Timm de Souza (2008, p. 52), partindo-se do contexto em que foi
inaugurado o ideal de igualdade, pela Revoluo Francesa, no h como falar em igualdade
neutra, na medida em que o sermos livres e iguais se contrape ao modelo feudal da no
escravido, mas que, excludo esse fato, s se legitima, via de regra, quando interesses maiores
do que ela no esto em jogo. por isso que, em verdade e no bom dizer do povo lcido, alguns
sempre so mais iguais do que outros.
14 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

classe igualmente nobre, de outra nao, disposta a ajud-los, o que obtiveram


junto nobreza alem. Assim, essa parcela de nobres refugiados propagou a
ideia de que, em verdade, eram eles descendentes da origem genealgica
germnica, com o que estariam mais ligados a uma casta internacional do que ao
solo do pas da agora Libert - Egalit - Fraternit.
Por fora desse pensamento desenvolvido pela nobreza, justamente na
Frana, surgiu o que se tem notcia, no mundo ocidental, como a primeira
utilizao poltica do preconceito racial. Da, at a difuso, na Alemanha, da
doutrina formulada por Arthur de Gobineau, em seu Ensaio Sobre a
Desigualdade das Raas Humanas, apregoando a superioridade da raa ariana
sobre todas as demais, instituiu-se, no sculo XIX, a ideologizao do racismo.6
Paralelamente, o mesmo fenmeno ocorreu na Inglaterra, cuja abolio da
escravatura deu incio s prticas discriminatrias contra os, outrora, escravos
tornados livres e iguais em direitos. Para a aristocracia - subitamente despojada
de sua fora bruta de trabalho, que nenhuma obrigao lhe impunha - os
escravos, faticamente, jamais lhe poderiam ser iguais, dado um determinismo
natural, atinente raa, impossvel de ser afastado pela positivao de direitos
igualitrios.7
Assim que, nas palavras de Hannah Arendt (1989, p. 76-77):

A igualdade de condies, embora constitua o requisito


bsico da justia, uma das mais incertas especulaes da
humanidade moderna. Quanto mais tendem as condies
para a igualdade, mais difcil se torna explicar as diferenas
que realmente existem entre as pessoas; assim, fugindo da

6 Segundo Arendt (1989), o preconceito, enquanto expresso de um pensamento laico contra os


judeus, s surge, efetivamente, no sculo XIX, sendo equivocada a ideia de que o anti-semitismo
moderno seria uma verso secularizada do dio religioso aos judeus, ininterruptamente praticado
desde o fim do Imprio Romano. Mesmo porque, explica a autora, foi a partir de um ato de
autointerpretao judaica, surgido na Idade Mdia (compartilhado por no judeus apenas na poca
do Iluminismo), que se passou a sustentar ser a diferena entre o povo judeu e os demais povos
no uma questo de credo, mas de natureza interior, provavelmente de origem tnica. De igual
modo, nem mesmo a escravido praticada na Inglaterra e na Amrica, embora estabelecida em
base estritamente racial, teria engendrado ideologias racistas entre os povos escravizadores, antes
do sculo XIX (ARENDT, 1989, p. 18).
7 A Europa, com o neo-colonialismo africano no sculo XIX, conseguiu firmar muito bem esse
raciocnio, at com certa condescendncia, por parte do homem negro - para quem o homem
branco tornara-se deus. O mesmo se diga em relao ao asitico - o outro de cor - que,
despontando como mo de obra de trabalho barata, passou a ser alvo do mesmo tipo de
preconceito experienciado pelo negro africano.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 15

aceitao racional dessa tendncia, os indivduos que se


julgam de fato iguais entre si formam grupos que se tornam
mais fechados com relao a outros e, com isto, diferentes.
[...] Sempre que a igualdade se torna um fato social, sem
nenhum padro de sua mensurao ou anlise explicativa, h
pouqussima chance de que se torne princpio regulador de
organizao poltica, na qual pessoas tm direitos iguais,
mesmo que difiram entre si em outros aspectos; h muitas
chances, porm de ela se tornar aceita como qualidade inata
de todo indivduo, que normal se for como todos os
outros, e anormal se for diferente. [...] O grande desafio
do perodo moderno - e seu perigo peculiar - est nisso:
pela primeira vez o homem se confrontou com seu
semelhante sem a proteo das condies pessoais que
ostentava como diferenciadoras. Foi esse novo conceito de
igualdade que tornou difceis as relaes raciais, pois nesse
campo lidamos com diferenas naturais, que nenhuma
mudana poltica pode modificar. pelo fato de a igualdade
exigir que eu reconhea que todo e qualquer indivduo
igual a mim que os conflitos entre grupos diferentes, que por
motivos prprios relutam em reconhecer no outro essa
igualdade bsica, assumem formas to terrivelmente cruis.

Para Gauer (2005), as polticas pautadas pelo critrio de igualdade teriam


motivado a eliminao do desigual - e no da desigualdade -, potencializando
prticas ostensivas de violncia. De modo que, a sanha igualitria teria
inviabilizado o reconhecimento de uma diversidade existente de fato,
desconsiderando que o homem no realiza sua natureza numa humanidade
abstrata, mas em culturas tradicionais que se explicam em funo de dada
situao de tempo-espao (BORNIA, 2007, p. 36).
O cerne de tal problemtica, como explicita Gauer (2005), residiria no
fato de que as prticas polticas, adotadas na modernidade em prol da igualdade,
alinharam-se a uma pretenso de controle social da submisso da ao pelo
comportamento: a ao enquanto possibilidade de criao e o comportamento
pautado pela previsibilidade. Essa perspectiva de previsibilidade restaria
vinculada lgica binria e dual, tpica do pensamento moderno, reafirmando o
paradigma do modelo e do antimodelo, de modo a estruturar uma forma de
excluso que obscureceu a possibilidade de preferncia. E foi sobre essa lgica
que os conceitos de classe, raa, gnero, entre outros, se estruturaram, servindo
de base identificao dos sujeitos.
16 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

Assim, na viso da autora, os modernos teriam esquecido que no existe


imunidade para "[...] a perversidade e outras formas de violncia incontrolveis
em suas diferentes manifestaes (GAUER, 2008, p. 20), tal como ocorre com
o preconceito.

2. A IGUALDADE NO CUMPRIDA: DO MODELO OBRIGATRIO


DE FELICIDADE TRANSNACIONALIDADE FRATERNA DA
DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS

A partir de meados do sculo XIX, o Estado Liberal mnimo comeou a


sofrer as consequncias da proletarizao, ocasionada pela Revoluo Industrial.
Aps, j no sculo XX, enfrentou a ao desagregadora, decorrente da Primeira
Guerra Mundial. Assim, aos poucos, comeou a ceder lugar a um Estado mais
intervencionista, dando incio a um processo de qualificao da igualdade, como
forma de responder retoricamente s crescentes demandas sociais.
Como asseveram Santos, Marques e Pedroso (1996, p. 32), [...] o fim da
Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica de Estado,
permanecendo, no obstante, a busca por proteo e segurana prometidas pelo
projeto da modernidade. Surge, assim, um campo frtil instaurao dos
regimes totalitrios, como efetivamente ocorreu na URSS, Alemanha e Itlia.
Era o Estado assumindo o compromisso igualitrio prometido, criando um
modelo obrigatrio de felicidade (ECO, 1987), numa perspectiva de igualdade
total da communitas e dos indivduos.
O exemplo mais eloquente desse Super Estado foi a nao alem. Nesse
particular, cumpre destacar o fato de que a Constituio de Weimar (1919)
conferiu maior ateno aos grupos sociais de expresso no germnica do que
aos indivduos considerados singularmente, alm de positivar a proscrio das
desigualdades, bem como a proteo e o respeito das diferenas de qualquer
ordem. Apesar disso, a nao alem acabou por sucumbir ao pensamento
totalitrio deflagrador da Segunda Guerra Mundial, o qual passou a preencher,
homognea e argutamente, o espao da igualdade ftica prometida e jamais
cumprida, formando um imaginrio de atraentes esteretipos, propcios
eliminao das diferenas. Nesse sistema, conforme assinalam Streck e Morais
(2006, p. 134), o diferente tornou-se sinnimo de ilcito.8

8 Gauer (1999, p. 15) confere certa razo ao pensamento de Louis Dumont - [...] mesmo que essa
opinio possa causar algum (mas no suficientemente) incmodo mal-estar - quando este alude
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 17

Desse modo, a subjugao dos povos considerados inferiormente


diferentes, que serviu de mote Segunda Guerra Mundial, conferiu novos
contornos ao modelo estatal, agora, mais focado nos direitos sociais. Ocorre,
pois, [...] uma densificao do princpio da justia social, fruto das
reivindicaes das classes menos favorecidas - sobretudo da classe operria -
como meio de compens-las da extrema desigualdade em relao classe
empregadora, sobre a qual recaa o poder econmico (SARLET, 2000, p. 50).
Assim, novos ramos do Direito foram criados, como forma de [... ]
instrumentalizar e garantir as promessas de segurana social do Estado
Providncia (CARVALHO, 2004). Nesse contexto, tambm o sistema penal
como um todo sofreu um alargamento no seu mbito de incidncia, diante da
nova imposio de tutela aos bens jurdicos coletivos, os quais passaram a se
estruturar de forma diversa dos direitos individuais previstos na matriz ilustrada
(CARVALHO, 2004).
A partir de meados do sculo XX, constatada a incapacidade estatal para
atender s demandas crescentes de sua estruturao providencial, o Estado
entrou em crise, fazendo emergir o modelo neoliberal de acumulao de
riquezas. Com isso, evidenciaram-se novas formas de excluso, relacionadas
perda do status de cidado dos indivduos hipossuficientes. Essa perda no se
deu apenas em decorrncia das restries econmicas, impostas s parcelas mais
dbeis da populao, mas, tambm, em razo de [...] qualquer caracterstica que
as possa diferenciar (raa, nacionalidade, religio et coetera) (CARVALHO,
2004, p. 192) -, impulsionando, assim, a formao de movimentos sociais em
defesa das minorias, sobretudo, tnicas e sexuais.
Diante dessa essncia, surgem direitos de carter preponderantemente
defensivos (SARLET, 2000, p. 52), com reflexos, mais uma vez, no mbito
penal. Dessa forma, o discurso maximizador dos aparelhos repressivos, j
potencializado quando da transio do modelo liberal de mnima interveno
para o Estado-Providncia, volta-se, tambm, vitimizao dos sujeitos
pertencentes aos estratos inferiores da sociedade como titulares de bens jurdicos

que o nacional-socialismo revelou, em verdade, a essncia da sociedade contempornea. Diz a


autora: A atomizao do indivduo, tal como referida por DUMONT, fez prevalecer uma tenso
contraditria. Por um lado, a emancipao do indivduo gerou o individualismo arrebatado; por
outro, uma coletivizao ao extremo, isto , o nivelamento de todas as diferenas conduziu a pior
das tiranias. Esse fato eliminou o carter carismtico do vnculo social e abriu a possibilidade de
eliminarem-se os laos de solidariedade que unia as comunidades e que permitiam toda a
estruturao social .
18 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

individuais e difusos (AZEVEDO, 2006, p. 57). A inteno era proteg-los das


mazelas sociais consideradas intolerveis.
Paralelamente, como consequncia da eroso da soberania do Estado
nacional (SANTOS, MARQUES e PEDROSO, 1996, p. 37), emerge um novo
pluralismo jurdico, vale dizer, um novo direito transnacional em coexistncia
com o direito ptrio de cada pas.
Nesse sentido, tem-se na Declarao dos Direitos Humanos de 1948 o
marco para uma nova gerao de direitos: os chamados direitos de solidariedade
ou fraternidade (SARLET, 2000, p. 51). Com esses direitos, verifica-se uma
substituio da titularidade de direitos individuais e coletivos, por uma
universalidade abstrata e concreta, decorrente da positivao de direitos
fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos.
Dessa forma, a Declarao dos Direitos Humanos passou a impor, de
forma expressa, a igualdade de todos perante a lei, vedando quaisquer
comportamentos discriminatrios ou de incitamento s discriminaes de
qualquer ordem. Segundo Piovesan et al (1999), a partir desse sistema global de
proteo, o ente abstrato, genrico e despersonalizado cedeu lugar ao sujeito de
direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades
relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.
A Declarao dos Direitos Humanos retomou, em certa medida, os ideais
iluministas do final do sculo XVIII, afigurando-se como o efetivo caminho
concretizao do princpio da igualdade em mbito universal.
Assim, termos como raa, cor, origem nacional ou tnica passaram a ser
centrais em matria de direitos humanos, tornando-se objeto de tutela de vrios
outros instrumentos de proteo complementares, como a Conveno
Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
de 19659, a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 1969, e o Estatuto
da Corte Penal Internacional, em 1998.10

9 Ratificada pelo Brasil, em 27 de maro de 1968.


10 Convm destacar que, aps a Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia correlata, realizada em Durban, em 2001, as chamadas aes afirmativas
passaram a ser contempladas como um dos principais instrumentos de reduo das desigualdades
tnicas. Tais polticas, consideradas de discriminao positiva, so definidas por Sarmento (2006,
p. 154) como medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam a promover a
igualdade substancial, por meio do acesso ao ensino superior, empregos privados e/ou cargos
pblicos, maior representao poltica, entre outras hipteses, atravs da discriminao positiva de
pessoas integrantes de grupos considerados em situao desfavorvel (negros, ndios,
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 19

Nessa esteira, a maioria das Constituies dos pases ocidentais passou


a dispor sobre a igualdade de todos sem distino, a exemplo do previsto na
Constituio Italiana, de 27 de dezembro de 194711; na Lei Fundamental para
a Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de 194912; e na
Constituio Francesa, de 4 de outubro de 195813; seguidas pela Constituio
Portuguesa, de 2 de abril de 197614; e pela Constituio Espanhola, de 27 de
dezembro de 197815. Tal arcabouo protetivo, contudo, no se restringiu s
previses constitucionais, produzindo reflexos tambm nas legislaes penais
ptrias.
Assim, um dos primeiros pases a criminalizar as prticas discriminatrias
foi a Itlia, que, aps ratificar a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, editou a Lei n 654, de 13 de outubro
de 1975. O artigo 3 penalizou, com at trs anos de priso, a difuso de ideias
baseadas em superioridade racial ou nacional, bem como o cometimento ou
incitao de atos discriminatrios, em razo de raa, etnia, nacionalidade ou

homossexuais, mulheres, portadores de deficincia), que, por essa razo, seriam vtimas em
potencial de discriminao e estigma social. Assim, as aes afirmativas passaram a ser utilizadas
como forma de promoo do pluralismo e do fortalecimento da identidade e da autoestima dos
grupos favorecidos, configurando importante mecanismo de uma justia igualitariamente
distributiva e compensatria para esses segmentos.
11 Artigo 03 - Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem
discriminao de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pessoais e
sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem social e econmica que, limitando de fato
a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a
efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do Pas.
12 Ttulo I - Dos Direitos Fundamentais: Artigo 03 - Todos sero iguais perante a lei. Homens e
mulheres tero os mesmos direitos. O Estado dever promover uma efetiva igualdade entre
mulheres e homens, agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Ningum poder ser
prejudicado ou privilegiado em razo de sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e procedncia,
crena, convices religiosas ou polticas. Ningum poder ser prejudicado em razo de
deficincia.
13 Artigo 1 - A Frana uma Repblica indivisvel, laica, democrtica e social. Ela assegura a
igualdade perante a lei a todos os cidados, sem distino de origem, raa ou religio. Ela respeita
todas as crenas.
14 Artigo 13 - 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2.
Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de
qualquer dever, em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio,
convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao
sexual.
15 Artigo 14 - Os espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer discriminao
alguma, por razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou
circunstncia pessoal ou social.
20 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

religio (se tais atos se revestirem de violncia ou incitao violncia, a pena


mxima pode chegar a quatro anos de priso).16
De outra parte, ainda que fora do mbito dos regimes democrticos, o
Cdigo Penal de Cuba, de 30 de abril de 1988, conferiu maior amplitude ao
delito contra el derecho de igualdad, estabelecendo sanes privativa de
liberdade (de seis meses a dois anos) e multa, alternativa ou cumulativamente17,
queles que efetivamente discriminarem, ou apenas incitarem a discriminao,
em razo da raa, cor, etnia, origem nacional ou do sexo das pessoas.
A partir da dcada de 90, tambm a Argentina18, a Alemanha19, a
Espanha20 e a Frana21 passaram a dispor sobre os crimes de discriminao

16 Esta lei foi regulamentada pela Legge Mancino (Lei n 205, de 27 de abril de 1993), a qual
dispe sobre as medidas de emergncia em matria de discriminao racial, tnica e religiosa.
17 Artigo 295- 1. O artigo em comento sanciona com a mesma penalidade os atos de difuso de
ideias baseadas na superioridade ou no dio racial, bem como os atos de violncia ou incitao
contra qualquer raa ou grupo de pessoas de outra cor ou origem tnica. Interessa anotar, ainda,
que a Lei Penal cubana uma das nicas codificaes a contemplar o crime de apartheid que, ao
contrrio do delito contra o direito de igualdade - considerado atentatrio aos direitos individuais
- , visa a tutelar a segurana do Estado diante de atos considerados ofensivos paz e ao direito
internacional. Nesse contexto, o crime de apartheid (artigo 120, do Cdigo Penal de Cuba) rene
uma srie de condutas tendentes dominao de grupos raciais e promoo de polticas de
extermnio, segregao e discriminao racial, cujas sanes vo desde a privao de liberdade
(com penas de dez a vinte anos) at a pena de morte.
Lei 23.592/98. Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitrias de los derechos y garantias fundamentales
reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dano moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres
fsicos.
19 Ver, especificamente, os artigos 130 e 240 do Cdigo Penal Alemo, com a ltima reforma de 31
de janeiro de 1998. Disponvel em http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obras/stgb.pdf (ltimo
acesso em: 16 fev. 2008).
20 Artculo 510 - 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos
o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideologa, religin o
creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional,
su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de
uno a tres anos y multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones
injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la
pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual,
enfermedad o minusvala.
21 O Cdigo Penal Francs, com as alteraes produzidas pela Lei 2002-303, de 04 de maro de
2002, ao tratar dos atentados contra a dignidade da pessoa (Captulo V), no s elenca as
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 21

por motivo de raa, etnia, religio, nacionalidade, ideologia, opinio poltica,


sexo, posio econmica, condio social ou caractersticas fsicas. Nesse
aspecto, merecem destaque a lei penal antidiscriminatria argentina22 e o
Cdigo Penal Espanhol23, os quais, juntamente com o Diploma Penal da
Colmbia - alterado pela Lei n 890/200524 - , preveem as motivaes raciais,
tnicas, ideolgicas, religiosas, sexuais, como circunstncias de agravamento
de pena, sem prejuzo da tipificao das prticas discriminatrias como crime
autnomo.25
No Brasil, da mesma forma, a consagrao do princpio da igualdade,
atrelado ao rechao de todas as formas de preconceito e de discriminao
ocorreu a partir de uma srie de medidas legislativas, notabilizadas pelo contexto
histrico de suas promulgaes, conforme se analisar a seguir.

condutas discriminatrias punveis com penas de priso e/ou multa, como conceitua a
discriminao para tais fins, em relao s pessoas fsicas e jurdicas. (Artigo 225-1. Constitui
discriminao toda distino efetuada entre pessoas fsicas por razo de sua origem, sexo,
situao familiar, aparncia fsica, patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas
genticas, costumes, orientao sexual, idade, opinies polticas, atividades sindicais,
pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou
uma religio determinada. Constitui igualmente uma discriminao toda distino efetuada entre
pessoas jurdicas por razo de origem, sexo, situao familiar, aparncia fsica, patronmico,
estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas, costumes, orientao sexual, idade,
opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a
uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada de todos ou alguns de seus
membros).
22 Artculo 2. Elvase em um trcio el mnimo y el mdio el mximo de la escala penal de todo
delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por
persecucin u dio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir em todo o em
parte a um grupo nacional, tnico, racial o religioso. Em ningn caso se podr exceder del mximo
legal de la especie de pena de que se trate.
23 Artculo 22. Son circunstancias agravantes: [...] 4a. Cometer el delito por motivos racistas,
antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la
vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o
minusvala que padezca.
24 Artculo 58. Circunstancias de mayor punibilidad: Son circunstancias de mayor punibilidad,
siempre que no hayan sido previstas de otra manera: [...] 3. Que la ejecucin de la conducta
punible est inspirada en mviles de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la
ideologa, la religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o alguna enfermedad o minusvala
de la vctima.
25 A propsito, v. artigos 314 e 511 a 518 do Cdigo Penal Espanhol. Disponvel em:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf>. Acesso em: 16 fev.
2008.
22 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

3. O REVERSO DA IGUALDADE: O PRECONCEITO NO CONTEXTO


H ISTRICO DA LEGISLAO BRASILEIRA

As diversas transformaes pelas quais passou o Estado Moderno


adquiriram caractersticas prprias, no cenrio brasileiro. No obstante os
preceitos igualitrios terem sido consagrados pelo ordenamento jurdico,
praticamente desde o Brasil Imprio, a evoluo histrica das Constituies e
diplomas penais do Brasil evidencia o conflito entre a primazia formal da
igualdade e a discriminao real, perpetrada pelo prprio Estado.
O eixo da programao criminalizante, no Brasil, teve seu incio no
perodo colonial, com as Ordenaes Filipinas, cuja vigncia se estendeu do
Descobrimento at as primeiras dcadas do sculo XIX. As Ordenaes
admitiam expressamente uma srie de atos discriminatrios. o que evidencia a
previso de pena de morte, aos cristos e infiis que mantivessem relaes
sexuais entre si; da pena de multa imposta aos mouros e judeus que andassem
sem sinal e das penas de aoitamento, confisco de bens e degredo perptuo, aos
ciganos, armnios, arbios, persas e mouriscos de Granada e seus
descendentes que entrassem no Reino.26
Com o advento da Constituio de 1824, que - com significativa
influncia liberal - previu a organizao de um cdigo criminal, com base na
justia e equidade (art. 179, XVIII), instituiu-se, em 1830, o primeiro Cdigo
Criminal do Brasil.27
Segundo Zaffaroni et al. (2003), o Cdigo Criminal de 1830 simbolizava a
contradio existente entre as ideias liberais e a escravido vigente no Brasil28.
Dessa forma, embora no se configurasse uma extensa programao
criminalizante, a utilizao do poder punitivo fazia-se precipuamente pelos
movimentos de centralizao/descentralizao, entre as organizaes judiciria e
policial. Para Zaffaroni et al. (2003, p. 428), as razes do autoritarismo policial e

Ver Livro V das Ordenaes do Reino. Disponvel em:


<http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verlivro.php?id_parte=88&id_obra=65>. Acesso em: 16 fev. 2008.
27 Entre outras sanes, o Cdigo Penal do Imprio considerava crime a perseguio contra
adeptos de outras religies, porm desde que estas respeitassem a religio oficial do Estado e,
bem assim, no ofendessem a moral pblica, cuja definio partia de critrios extremamente
subjetivos.
28 N esse Cdigo, a situao dos escravos era extremamente paradoxal, pois, ao mesmo tempo
em que eram considerados pessoas para figurarem como rus, permaneciam sendo
considerados coisas, passveis de roubo ou estelionato, dos quais eram vtimas seus senhores
proprietrios.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 23

do vigilantismo brasileiro encontram-se fincadas nessa conjuntura histrica, que


demarcou o inevitvel fracasso do projeto liberal.
A incoerncia entre o ideal burgus e o apego manuteno da cultura
escravagista manteve-se no Cdigo Penal Republicano de 1890. Nesse diploma,
os tipos penais eram marcadamente direcionados preservao de lugares
sociais, [...] cujas delimitadas fronteiras no poderiam ser ultrapassadas,
funcional ou mesmo territorialmente (ZAFFARONI et al, 2003, p. 457).29 Em
outras palavras, para que houvesse ordem, nada poderia estar fora do seu devido
lugar.
Por outro lado, o saber tcnico-cientfico estava em voga na poca e, dessa
influncia, no restou imune o Brasil. O positivismo criminolgico difundido
pela trade Lombroso-Ferri-Garofalo at quase meados do sculo XX; o
etnocentrismo emprico a comprovar a inferioridade biolgica dos homens em
relao s mulheres, dos adultos s crianas e velhos, dos sos aos doentes, dos
colonizadores aos colonizados, dos heterossexuais aos homossexuais
(ZAFFARONI et al, 2003, p. 570); o arianismo: eram as ideias que permeavam
o esprito igualitrio do penalismo liberal brasileiro.
Mesmo com o advento da Constituio da Repblica de 1891 - a
estabelecer a igualdade de todos perante a lei, sem privilgios de nascimento30 -,
as teorias propagadoras do carter cientfico da inferioridade das raas
encontravam-se em franco desenvolvimento no Brasil. Nomes como Slvio
Romero, Oliveira Vianna e Nina Rodrigues difundiam seus estudos raciais a
partir de um universo semntico nico, cujas palavras de ordem eram o
cientificismo, o determinismo, a superioridade, o branqueamento, a
degenerao/regenerao, a eugenia, a imigrao e a nacionalidade (SILVEIRA,
2006, p. 15-6).31

29 O artigo 379 do Cdigo Penal de 1890, v. g ., previa como crime [...] disfarar o sexo, tomando
trajos imprprios do seu, e traz-los publicamente para enganar. Pena - priso celular por quinze a
sessenta dias (GREEN; POLITO, 2006, p. 79).
30 Artigo 72, 2.
31 Segundo Nina Rodrigues [1894?], fiel seguidor dos ensinamentos de Ferri, a igualdade
perante a lei proposta no Brasil era invivel do ponto de vista criminal, porquanto, em sendo a
regra os conflitos entre os civilizados-brancos e as demais raas inferiores - consideradas, por
ele, moral e fisicamente desiguais - , no haveria lugar para uma igualdade poltica. Segundo o
mdico e antroplogo, era necessrio dividir-se a legislao penal por regies geogrficas, dada
a [...] accentuada differena da sua climatologia, pela conformao e aspecto physico do paiz,
pela diversidade ethnica da sua populao, j to pronunciada e que ameaa mais accentuar-se
ainda.
24 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

Nesse norte, para Zaffaroni et al. (2003, p. 443), o racismo teve uma
explicvel permanncia no discurso penaltisco republicano, fato que muito se
deveu contribuio do saber mdico agregado tcnica policial. Dessa
combinao, resultou, em finais do sculo XIX, uma verdadeira interveno
higienista, bem sintetizada pela frase do ento Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Viveiros de Castro: [...] o crime o efeito do contgio, transmite-se
como um micrbio (ZAFFARONI et al., 2003, p. 443).
De outra parte, todas essas acepes mantinham estreita relao com a
estrutura econmica da Primeira Repblica - fundamentalmente
agroexportadora e baseada nas grandes propriedades rurais. Para os autores,
havia dois extremos. Pela ponta dominante, a tal estrutura correspondiam
relaes sociais de dominao expressas no coronelismo. Pela outra ponta,
havia os escombros sociais da escravaria eventualmente aproveitada, os pobres
livres (transformados em tropeiros, sitiantes, agregados, camaradas, cujas
desconfortveis estratgias de sobrevivncia provinham ainda do escravismo) e
os contingentes de imigrantes (grande aposta das oligarquias, visando ao
embranquecimento nacional) (ZAFFARONI et al., 2003, p. 442).32
Ainda sob a vigncia do Cdigo Penal Republicano, a partir de 1930
iniciou-se o declnio das teorias raciais, sobretudo, com as publicaes Casa-
grande e Senzala e Sobrados e Mucambos, de Gilberto Freyre, em que o
socilogo passou a usar a expresso cultura inferior, em lugar de raa
inferior. De acordo com a concepo de Freyre (1999), questes como a
inferioridade do negro e do ndio, em relao ao homem branco, no estavam
associadas a um determinismo racial, mas a critrios histrico-culturais, como a
escravido e o nomadismo. Alm disso, no caso da colonizao brasileira, a
ideia de superioridade racial teria sido suplantada tambm pelo critrio da
pureza da f, ou seja, pela f catlica, apostlica, romana, predominante na
sociedade colonial portuguesa, no sculo XVI, como condio de aceitao pela
sociedade (FREYRE, 1999, p. 196).
Esse esprito de confraternizao e solidariedade tnicas - vislumbrado
por Freyre, na mestiagem caracterizadora da nossa brasilidade33- ganhou

32 Assim, determinadas prticas realizadas somente por (ex-) escravos - como a capoeiragem -
eram previstas como crime, no obstante a abolio.
33 Em um dos trechos de Casa-grande & Senzala, Freyre (1999, p.91) assim define a sociedade
brasileira: Hbrida desde o incio, a sociedade brasileira de todas da Amrica a que se constituiu
mais harmoniosamente quanto s relaes de raa: dentro de um ambiente de quase reciprocidade
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 25

corpo no plano poltico, a ponto de criar a ideia de uma sociedade plstica e


democrtica, que se autoconsiderava potencialmente aberta do ponto de vista
racial (SILVEIRA, 2006, p. 23)34.
Tal concepo da sociedade talvez explique o fato de que, aps a
Constituio da Repblica de 1934 assegurar a igualdade de todos, sem
privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses
prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias
polticas35, a Constituio de 1937 tenha retomado a antiga redao, disposta no
artigo 72, 2 da Constituio de 1891, preconizando, apenas: todos so iguais
perante a lei.
Eis, assim, o complexo contexto histrico constitucional em que vigeu o
Cdigo Penal de 1890.
J o Cdigo Penal de 1940, considerado o centro programtico da
criminalizao do Estado Social, refletiu as transformaes sociais ocorridas a
partir do fim da velha Repblica, sobretudo, no que tange s consequncias da
Grande Depresso e do esgotamento do modelo agroexportador, ambos
condutores do arroubo industrial que se seguiu at a Segunda Guerra
(ZAFFARONI et al., 2003). O Diploma Penal de 1940 - vigente at os dias
atuais - teve por mrito abandonar os critrios oferecidos pela Antropologia
Criminal lombrosiana, num perodo em que o positivismo criminolgico se
mantinha em alta no cenrio internacional (ZAFFARONI et al., 2003).
Pouco depois, a Constituio de 1946 reafirmou o princpio da igualdade e
previu, pela primeira vez, no serem toleradas quaisquer propagandas de cunho
preconceituoso, quanto raa ou classe.36

cultural que resultou no mximo de aproveitamento dos valores e experincias dos povos atrasados
pelo adiantado; no mximo de contemporizao da cultura adventcia com a nativa, da do
conquistador com a do conquistado.
34 o que Florestan Fernandes (1978, p. 256) nomeou como o mito da democracia racial.
35 Artigo 113. No obstante tal positivao, consta a aprovao de emenda constitucional,
proibindo a concentrao de populacional de imigrantes no Brasil. Doze anos depois, durante a
Assembleia Nacional Constituinte de 1946, a emenda 3.165, num verdadeiro flego niponfobo,
proclamou ser proibida a entrada no pas de imigrantes japoneses de qualquer idade e de qualquer
procedncia. Nesse interregno, porm - sobretudo aps a entrada do Japo na Segunda Guerra
Mundial, em 1941 -, o Estado Novo brasileiro incorporara o preconceito antinipnico, confiscando
bens das empresas nipnicas instaladas no Brasil e proibindo que a lngua japonesa fosse falada
em pblico (SUZUKI JR., 2008, p. 4-5).
36 Artigo 141, 5: Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e
propriedade, nos termos seguintes:
26 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

Passados cerca de cinco anos, o Brasil editou a Lei Afonso Arinos,


primeiro diploma infraconstitucional prevendo como contraveno penal a
prtica de atos resultantes de preconceito de raa ou de cor.37 Esses atos
restaram definidos em nove artigos, todos relacionados a determinadas recusas,
por parte de estabelecimentos comerciais, rgos pblicos e instituies de
ensino, em razo de preconceito de raa ou de cor. Como exemplos, podem ser
referidos: a negativa de hospedagem em hotel ou similares (artigo 2) ou a
obstaculizao doacesso a emprego pblico, em quaisquer setores da
administrao direta e indireta (artigos 6 e 7).
Na viso de Silva, porm (1994, p. 128):

Por ironia, o principal mrito da lei [Afonso Arinos] foi


descrever a forma como se dava a discriminao (alis, nem
o termo discriminao nem o termo segregao aparecem no
texto [...]. Se por um lado, todavia, a lei contribuiu para que
se reduzissem as manifestaes explcitas de discriminao
(e no do preconceito, como o termo usado no texto), por
outro lado contribui para a sofisticao das atitudes [...]
discriminatrias. [...] Agora se passaria aos requintes da
hipocrisia, pois a tipificao da contraveno, como posta na
lei, sempre foi difcil, dificlima, de caracterizar;
praticamente impossvel. Ora, quem iria declarar o motivo -
por preconceito de raa ou de cor - para obstar o acesso
de negros a locais, estabelecimentos, cargos e empregos?
No. Agora ser a era dos estratagemas e dos artifcios.

Outra importante crtica Lei Afonso Arinos centrou-se na descrio


particularista das condutas tpicas consideradas preconceituosas, fruto, segundo
Prudente (1989), da motivao do autor do anteprojeto de lei:

Resultado da emotividade e improvisao, esta lei teve


como causa imediata a discriminao racial sofrida por seu
motorista negro, que h trinta e cinco anos servia sua famlia
e que teve sua entrada barrada em uma confeitaria no Rio de

5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a


espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar
pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A
publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm,
tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou
de preconceitos de raa ou de classe.
37 Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 27

Janeiro. Tambm na poca, um hotel no Rio de Janeiro


recusou hospedagem a uma atriz negra, norte-americana
(PRUDENTE, 1989, p. 138).

Nesse rumo, infere-se que a preocupao do legislador brasileiro com o


preconceito de raa ou de cor relacionou-se mais com a coibio de prticas
cotidianas, ligadas a violaes de direitos individuais, do que com a efetiva
adeso universalidade abstrata e concreta decorrente da positivao de
direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, inaugurada com
a Declarao de 1948.
Sobre essas bases, o legislador nacional passou a manifestar maior
preocupao com a proteo das minorias, relacionando-as dignidade da
pessoa humana, promoo da igualdade material e necessidade de
eliminao das prticas discriminatrias. O diferencial, porm, est no fato
de que tais questes comearam a ser analisadas no s do ponto de vista
jurdico, mas tambm, e principalmente, por um vis econmico e social.38
Desse modo, segundo Silva (1994), a igualdade perante a lei tornou-se o
discurso oficial no Brasil. A receita seria precisa: a legislao trataria da
retrica igualitria, e a poltica cuidaria de preservar a desigualdade
(SILVA, 1994, p. 126).
Prova disso que a Constituio de 1967, bem como a Emenda
Constitucional n 1, de 1969, reafirmaram o princpio de igualdade de todos
perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas, prevendo a punio por lei do preconceito de raa.39 No
mesmo ano, foi promulgada a Lei de Imprensa, sancionando com pena de um a

38 Como observa Zaffaroni et al (2003, p. 475-7), as legislaes penais extravagantes, surgidas em


sequncia ao CPP de 1940, revelaram tendncias poltico-criminais inteiramente compatveis com
o cenrio de um sistema penal inscrito num estado de bem-estar, como bem demonstram as leis
penais dirigidas proteo especial de sujeitos fragilizados.
Artigo 150, 1 e artigo 153, 1, respectivamente. Art. 150 - A Constituio assegura aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes nos Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
1 - Todos so iguais perante a lei, sem distino, de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei.
Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos
trmos seguintes:
1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.
28 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

quatro anos de deteno o ato de fazer propaganda de preconceitos de raa ou


de classe.40
Importante giro, porm, deu-se com a breve Lei 7.437, de 20 de dezembro
de 198541, que acrescentou estrutura descritivo-particularista da Lei Afonso
Arinos a previso genrica: [...] constitui contraveno [...] a prtica de atos
resultantes de preconceito de raa, de cor, de sexo ou de estado civil. 42 Como a
seguir se ver, esse modelo agregado foi o escolhido para estruturar a legislao
penal antipreconceito, subsequente ao advento da Constituio Federal de 1988.

4. DA CONSTITUCIONALIZAO CRIMINALIZAO - NOTAS


CRTICAS ACERCA DA CRIMINALIZAO DO PRECONCEITO (OU
UM PRELDIO INEFICCIA DA TUTELA PENAL DA IGUALDADE)

Com a Carta Magna de 1988, assenta-se uma srie de medidas concretas e


objetivas, tendentes aproximao social, poltica e econmica, entre os
jurisdicionados, de modo a afastar os postulados formais e abstratos de isonomia
jurdica. Nesses termos, a Constituio de 1988 erigiu o princpio da igualdade
como um dos mais importantes direitos fundamentais de nossos dias, sendo
considerado, na viso de Bonavides (1997, p. 341), o direito-chave, o direito
guardio do Estado social.
J em seu Prembulo, elegendo a igualdade e a justia como valores
supremos, a CF/88 propugna por uma sociedade fraterna e sem preconceitos,
estabelecendo, como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.43 No comentrio de Silva
(1994, p. 131), o Estado reconhece que no basta declarar a igualdade perante a
lei, assumindo a responsabilidade de promover o bem de todos, mediante
providncias objetivas.
Adiante, o artigo 5 disps serem todos iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, preconizando, pari passu, que a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais44, sendo a

Artigo 14 da Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.


41 Referida Lei foi revogada pela Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a qual passou a definir os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
42 Artigo 1 da Lei n 7.437/85.
43 Artigo 3, inciso IV.
44 Artigo 5, caput, inciso XLI.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 29

prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de


recluso, nos termos da lei.45
O constitucionalismo contemporneo, assim, passa a exigir do legislador
ordinrio uma postura pautada por coordenadas e indicativos precisos (SILVA,
2001, p. 50). Por conseguinte, exsurge um novo discurso legislativo em torno da
igualdade que, de pronto, busca no Direito Penal os subsdios necessrios sua
efetivao.
Como bem adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), o texto
constitucional alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo
penal programtico, por ele denominado Constituio Penal dirigente:

Tem-se, desta forma, na histria recente do


constitucionalismo nacional, a formao de um ncleo
constitucional-penal programtico cujo efeito aliar os mais
diferenciados projetos polticos que, sob o manto retrico da
construo/solidificao do Estado Democrtico de Direito,
optam, em realidade, pela edificao de um Estado Penal
como alternativa ao inexistente Estado Social. [...] Exigiu-
se da estrutura liberal (genealgica) do direito penal algo
que dificilmente ter capacidade resolutiva, projetando
severos ndices de ineficcia. Desde esta perspectiva, pode-
se afirmar a existncia de uma Constituio Penal,
idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal,
plenamente realizada (CARVALHO, 2004, p. 195-196).

Nesse processo criminalizante, andou mal o legislador, no af de


eliminar o preconceito, a discriminao e o racismo, valendo-se da proteo
penal. Com efeito, tendo a Constituio preconizado a eliminao do

45 Artigo 5, caput, inciso XLII. No ponto, segundo interpretao do Ministro Moreira Alves
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004), da anlise restrita da emenda de que resultou a
redao do inciso XLII do artigo 5 da CF/88, colhe-se que a pretenso do constituinte visou coibir
as discriminaes contra a raa negra, entendida a palavra raa em seu sentido comum,
corrente, ou seja, relacionada cor das pessoas e no a grupos humanos com caractersticas
culturais prprias. Segundo Moreira Alves, [...] se se considerar que qualquer discriminao a
membros de grupo humano com caractersticas culturais prprias configura a prtica de racismo,
teremos, considerados os tipos penais da legislao ordinria relativos discriminao, quando
motivados pela raa, que sero eles imprescritveis, como por exemplo, o de impedir o acesso ou
recusar atendimento em sales de cabeleireiros [... ] ou ento, negar ou impedir a inscrio ou
ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau. E crimes
esses que so sancionados com penas leves, j que a mais grave de recluso de dois a cinco anos,
ao passo que crimes com penas muito maiores, como o homicdio simples, sem falar nos
hediondos, no so imprescritveis (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 46).
30 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

preconceito e da discriminao (artigo 3), previsto a punio de qualquer


discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5,
inciso XLI) e diferenciado o racismo dessas discriminaes (artigo 5, inciso
XLII)46, o que se seguiu em termos de legislao ordinria foi um
pandemnio conceitual.
No anseio de produzir uma hiperlegislao, capaz de igualar a todos e de
eliminar as vicissitudes humanas acerca das diferenas, o legislador ordinrio
amalgamou o comando constitucional a uma base legislativa j existente e
reconhecidamente ineficaz (leia-se: Lei Afonso Arinos).47 Com isso, ignorou as
consequncias prticas de no se atentar para os reais limites do Direito Penal,
no trato de questes to complexas, como o so o preconceito, a discriminao e
o racismo. Foi nesse contexto que a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor48: a punio a qualquer discriminao atentatria
dos direitos e liberdades fundamentais, prevista no comando constitucional,
limitou-se, assim, a praticamente reproduzir o elenco contravencional da Lei
Afonso Arinos. A partir de ento, porm, as sanes passaram a variar de um a
cinco anos de recluso e, cerca de oito anos aps, foi aprovada a Lei n 9.459, de

46 Tal fato se deu muito em razo do agudo discurso promovido pelo movimento negro que, dos
grupos de proteo s minorias, existentes na poca, era o que exercia maior presso para que as
prticas discriminatrias por raa ou cor fossem erigidas categoria de crime (SILVA, 2001, p.
53). Alis, ao que consta do Projeto de Lei n 668/1988, as justificaes da Lei antipreconceito
apoiaram-se na excluso do negro, na privao do seu direito cidadania e no quanto a prtica do
racismo vinha sendo estimulada, por restar prevista apenas como contraveno penal, tornando
imperiosa a criminalizao.
47 Para Jorge da Silva (1994, p. 157), a partir da Lei Afonso Arinos que comearam a ser
desenvolvidos outros mecanismos para escamotear a discriminao. Expe o autor que, com o
advento da Carta Constitucional de 1988, bem como da Lei 7.716/89, a chamada Lei Ca, Diante
da euforia de importantes setores progressistas e da apreenso de no menos importantes setores
conservadores brancos, as atenes voltaram-se para o que, na prtica, representaria a nova ordem
em relao anterior, ou seja, a que considerava o racismo como uma mera contraveno. Nada
mudou. A realidade que a Lei Afonso Arinos se esgotara no sentido de os discriminadores
passarem a procurar sutilezas para praticar o racismo, como as alegaes evasivas to conhecidas:
de que o negro no teria vaga em hotel porque estaria lotado; todas as mesas vazias do restaurante
estariam reservadas; o apartamento vago acabarade ser alugado; o clube social no estaria
admitindo novos scios; a escola no teria mais vagas; a vaga no emprego j teria sido
preenchida. O que a Lei Afonso Arinos implantou foi a hipocrisia, que se vai cristalizar com a Lei
CA. Ora, quem vai admitir publicamente que o negro no conseguiu o emprego pretendido, e
para o qual estava qualificado, porque a empresa prefere brancos? evidente, repita-se e repita-se,
que, ao fazer a opo de tratar o problema social sob a tica penal, a elite brasileira no quis
enfrentar o problema (SILVA, 1994, p. 157-8).
48 Artigo 1 da Lei n 7.716/89.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 31

13 de maio de 1997, promovendo considerveis mudanas na legislao penal


antipreconceito.
No que interessa ao objeto dessa explanao, primeiramente, a Lei n
9.459/97 acresceu ao artigo 1 da Lei n 7.716/89 a punio dos crimes
resultantes tambm de discriminao por motivo de etnia, religio ou
procedncia nacional, sendo o crime qualificado, se cometido por intermdio dos
meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza.49 O segundo
aspecto refere-se tipificao da prtica, induzimento ou incitao
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional (artigo 20).50 Por fim, a referida lei adicionou ao Cdigo Penal o
instituto da injria qualificada (tambm denominada injria preconceituosa ou
injria racial), prevendo pena de recluso de um a trs anos para as hipteses de
ofensa honra subjetiva da vtima, com a utilizao de elementos referentes
raa, cor, etnia, religio ou origem. 51
A propsito, embora dotados de elementos normativos dependentes de
valorao tica - de carter extremamente subjetivo, portanto -, os tipos penais
acolhidos pela legislao brasileira receberam maior potencialidade ofensiva do que
os crimes culposos contra a vida. Como analisa Cezar Bitencourt (2006, p. 406):

Desde o advento da presente lei, tm-se cometido equvocos


deplorveis, pois simples desentendimentos, muitas vezes,
sem qualquer comprovao do elemento subjetivo, tm
gerado prises e processos criminais de duvidosa
legitimidade, especialmente quando envolvem policiais
negros e se invoca, sem qualquer testemunho idneo, a prtica
de crime de racismo, ou, ento, em simples discusses
rotineiras ou em caso de mau atendimento ao pblico, quando
qualquer das partes negra, invoca-se logo crime de
racismo, independentemente do que de fato tenha havido.
[...] Por todas essas e outras razes, recomenda-se, mais que
nos outros fatos delituosos, extrema cautela para no se correr
o risco de inverter a discriminao preconceituosa, com o uso
indevido e abusivo da proteo legal.

49 Artigo 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio
ou procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa [...] 2 Se qualquer dos crimes
previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de
qualquer natureza: Pena recluso de dois a cinco anos e multa.
Artigo 20, 1. Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
51 Artigo 140, 3, do Cdigo Penal.
32 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

Desse modo, observa-se que, sobre uma estrutura legislativa


contravencional ultrapassada e ineficaz, a lei foi apresentada como uma
panaceia, no tocante ao preconceito, s prticas discriminatrias, ao racismo e
injria preconceituosa. Conforme o referido diploma legal, a proteo incide
sobre bens jurdicos supra-individuais coletivos52, no caso de preconceito,
prticas discriminatrias e racismo, e sobre as leses a bens jurdicos individuais
disponveis, quando se trata da honra das pessoas, na injria qualificada pelo
preconceito.53 Sequioso de tais pretenses, o legislador penal incorreu em
omisses e equvocos fundantes, de maneira a enfraquecer os postulados
universais, relacionados ao combate a todas as formas de discriminao.54
Nesse ponto, cumpre aclarar que, no obstante, o Direito Brasileiro, em
regra, no estabelea distino quanto s noes de preconceito e de

52 Confira-se no texto de Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2006, p. 245-280), uma didtica
distino acerca da natureza dos bens jurdicos objetos de tutela penal.
53 o que se extrai dos seguintes trechos do Projeto de Lei n 1.240/95: A reputao, o decoro,
a honra, a dignidade das pessoas demandam considerao e respeito. As prticas
discriminatrias ou de preconceito de raa, cor etnia, procedncia nacional apresentam alarmantes
ndices de aumento. Esses atos precisam ser coibidos imediatamente. [...] A Carta Poltica de 1988
dispe em seu art. 5, inciso XLII, que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei. A severa criminalizao de prticas de
racismo, prevista na norma constitucional teve seu complemento com a edio da lei n 7.716, de
05 de janeiro de 1989 [...] No se pode negar, obviamente, a importncia da Lei n 7.716 que
cumpriu a determinao do legislador constituinte no que concerne a severa criminalizao de
prticas racistas. Essas condutas abjetas prosseguem e ampliam seu campo de ao impondo a
atualizao da Lei n 7.716, especialmente no que se refere aos tipos penais que precisam ser
aumentados para criminalizar atos atentatrios aos bens jurdicos protegidos [...] Este projeto, que
aumenta os tipos penais com alterao e acrscimo de artigos lei n 7.716, de autoria do ex-
deputado Carlos Alberto Ca, visando criminalizar prticas de discriminao ou de preconceito,
raa, cor, etnia e procedncia nacional, objetiva resgatar todos esses valores e tacar a impunidade.
Por este projeto as citadas transgresses no sero mais tipificadas como delitos de calnia,
injria e difamao, e sim, crimes de racismo [grifou-se/ idem]. Queremos eliminar, de todas as
formas, a manifestao pblica do odioso preconceito. Este o objetivo do nosso projeto.
54 Convm observar que, mesmo com a criminalizao da discriminao e do preconceito por
etnia, religio ou procedncia nacional, acrescida pela Lei 9.459/97, a ementa da Lei n 7.716/89 -
que sintetiza seu contedo de maneira a permitir, de forma imediata, o conhecimento da matria
legislada - manteve-se como determinando os crimes resultantes de preconceito de raa ou de
cor. Por isso, se tem o embasamento da Lei em fatores intimamente relacionados ao contexto
histrico do negro no Brasil, abarcando a proteo contra discriminaes e preconceitos outros,
como a procedncia nacional e a religio, que, per si e isoladamente, demandariam fundamentos
especficos. No caso do preconceito/discriminao por motivos religiosos, alis, no resta clara a
incluso ou no do atesmo, no conceito de religio para fins penais. Entende-se, contudo, que a
resposta negativa a tal indagao - a julgar pelos critrios de seletividade do legislador penal, sem
embargo dos debates teolgicos e filosficos inerentes ao tema - configuraria efetiva
discriminao advinda da prpria lei.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 33

discriminao - como o fazem a Psicologia e outras reas das Cincias Sociais


(RIOS, 2008, p. 15) - nos tratados e convenes internacionais, bem como nos
textos legais de outros pases, o termo preconceito no empregado. Nesses
documentos, resta assente a preocupao em se coibir as discriminaes que
atentem contra direitos considerados fundamentais, no quais se incluem o
racismo, a xenofobia, o genocdio, dentre outras prticas concretas.
Logo, apesar da estreita relao existente entre o preconceito, a
discriminao e o racismo tm-se que a diferenciao dos termos importante,
sobretudo, diante das distines expressas pelo legislador.55 Isso se evidencia
porque, no que toca especificamente ao Direito Penal, os princpios
constitucionais penais - dentre os quais o princpio da legalidade - exigem que a
lei penal tenha seu contedo e limites definidos, tanto quanto possvel, pelo
prprio texto de lei. Significa dizer que, o princpio da legalidade exige uma
determinao ao menos legal e no s interpretativa, ainda que, como salienta
Schmidt (2006, p. 184):

Especificamente em relao ao Direito, o fato de uma norma


jurdica possuir normalmente um alcance semntico, em
alguns casos bastante amplos, no pode nos levar crena
de que a interpretao no tenha qualquer limite.
Considerando-se que as normas jurdicas expressam-se
lingisticamente, a ausncia de limites semnticos impediria
o prprio conhecimento da deciso. De outro lado, apesar de
a interpretao dos fatos ser essencialmente valorativa, disso
no pode resultar que nenhum limite semitico, ainda que
negativo, seja vinculante valorao jurdica.

Feito esse excurso, em se atentando para a acepo estrita do sentido de


preconceito - assim entendido como uma atitude interna que s o enquanto tal
-, tem-se que somente o Brasil entendeu por criminaliz-lo. Essa postura,
portanto, difere da expressa nas legislaes de outros pases que delimitaram a
proteo penal prtica do racismo e s demais prticas discriminatrias, na
linha preconizada pelos tratados e convenes internacionais. Nesse aspecto, de

55 Compartilhando de idntica posio, Ktia Elenise Oliveira da Silva (2001, p. 64) anota que, com
esta forma de redigir o texto infraconstitucional, o legislador utilizou termos distintos como
sinnimos, sem observar, por exemplo, o cunho ideolgico e a amplitude que a expresso racismo
comporta. Para a autora, Tal distino faz-se necessria no por preciosismo lingstico, mas porque
esta mescla de termos mascara os limites do Direito Penal (SILVA, 2001, p. 103).
34 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

acordo com Franco et al (2002, p. 2.648), a legislao infraconstitucional,


embora calcada pelos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, nos
objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil e nos direitos e
garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal, [...] fez-se
presente, de forma isolada, traduzindo-se numa desmoralizao do prprio
controle social penal.
Anote-se que a legislao ordinria, sob o ttulo de lei que define os
crimes de preconceito de raa e de cor, buscou criminalizar uma srie de
condutas consideradas discriminatrias - relacionadas tambm s intolerncias
tnica e religiosa, e relativa xenofobia56 - e a prtica do racismo. O disps,
contudo, expressamente quanto punio dos crimes resultantes de preconceito
ou discriminao, sendo esta ltima acrescida em face do advento da Lei
9.459/97, sem que o termo preconceito fosse suprimido.57
Desse modo, seja por impreciso semntica, seja pela pretenso de se
atribuir a maior proteo possvel ao direito igualdade, o fato que a lei penal
ordinria, a toda evidncia, acabou por individuar o preconceito e a
discriminao, contemplando os dois termos como crimes, no que ultrapassou os
limites impostos pela Constituio Federal (artigo 5, inciso XLI).
Partindo-se da premissa de que a lei no utiliza palavras desnecessrias, a
impreciso legislativa, na hiptese, abre espao a um uso desmedido da atuao
penal, em que os pensamentos podem ser punidos. O que comumente ocorre, no
entanto, um esvaziamento do prprio atuar penal, pois que o preconceito em si,
embora presente, na prtica no pode ser medido, seno por meio de um
comportamento concreto, e, nesse caso, j se teria a discriminao - ou o
racismo, se presente o aspecto ideolgico. Desse modo, consolida-se a sensao
de impunidade, pois que a lei, embora existente, no consegue ser cumprida.
Por outro lado, a mesma impreciso legal permite que violaes que atentem
concretamente contra os direitos fundamentais e contra a dignidade da pessoa
humana no sejam adequadamente valoradas, com base em um correto

56 Tambm, pende de aprovao, no Senado Federal, o Projeto de Lei n 5.003/2001, que torna
crime a prtica de discriminao, em razo da orientao sexual das pessoas (homofobia). O texto
fora enviado pela Cmara dos Deputados, em novembro de 2006, no constando sua apreciao
at o fechamento deste trabalho.
57 A redao original do artigo 1 da Lei 7.716/89 dispunha: Sero punidos, na forma desta Lei, os
crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor. A Lei 9.459/97 alterou tal redao para
constar : Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 35

enquadramento. Assim, da mesma forma, fortalecem-se o sentimento de


impunidade e as ideias de que a lei tem destinatrio certo e de que todos so
iguais perante a lei, mas alguns so mais iguais que outros.

5. CONSIDERAES FINAIS

Tomando a problemtica do preconceito como pano de fundo, o presente


artigo procurou abordar a relevncia histrica conferida pelos ideais iluministas
ao direito a igualdade, e como tal preocupao chegou interveno penal,
enfatizando as contradies apresentadas pela legislao penal brasileira no
combate ao preconceito, discriminao e ao racismo.
Como foi visto, apesar de o Brasil lograr um histrico de discriminao
estatizada, logo na entrada em vigor da Constituio de 1988, a soluo
encontrada, para a eliminao do racismo, do preconceito, da discriminao e
das ofensas honra, motivadas por questes raciais, tnicas, religiosas ou de
origem - utilizados ora como conceitos nicos, ora como polivalentes - centrou-
se na criminalizao. Relegou-se, ento, para segundo plano, outros mecanismos
de controle social fora da rea penal. Orientado pela consagrao da igualdade,
como princpio mximo, e pelo objetivo fundamental de uma sociedade ideal
sem preconceitos, o legislador optou pela interveno penal, sem antes lanar
mo de outras medidas voltadas incluso e valorizao das diferenas.58
Assim, de uma legislao, em essncia discriminatria, passou-se, sem escalas,
penalizao do preconceito.
A justificativa para que a punio se reedite, contudo, cinge-se ao discurso
da insuficincia da legislao penal em vigor, a qual, em realidade, no tem
evitado o aumento do preconceito e das prticas discriminatrias. Outrossim, o
que se observa um certo voluntarismo do legislador penal quando, ao chancelar
o princpio da igualdade, vale-se da tutela penal em detrimento a uma maior
efetividade na adoo de medidas por outras searas que mais se amoldem s
propostas educativas e conscienciais que as temticas em torno do preconceito e
da discriminao demandam.
Como bem sustenta Andrei Schmidt (2008, p. 88), embora seja
insofismvel que o Direito Penal no venha demonstrando qualquer indcio de
aptido para combater a criminalidade, em qualquer uma de suas formas, o fato

58 de se refletir o quanto a primazia pela criminalizao contribuiu para o hodierno fenmeno de


deturpao das aes afirmativas, a exemplo do que vem ocorrendo com os movimentos anticotas.
36 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

que o mundo atual, mesmo reconhecendo a impotncia do Direito Penal, no


est disposto a renunciar a essa modalidade de interveno estatal em busca de
novos mecanismos formais ou informais de preveno da criminalidade. At
porque, como lembra Casteignede (1997), na medida em que o objeto de estudo
consiste em atitudes que um pas no pode aceitar, o papel do Direito Penal
parece primordial: a definio das incriminaes e a determinao das
correspondentes penas, a busca e o julgamento dos autores de atos de conotao
discriminatria ou racista, constituem a base da represso, e tambm a base da
preveno, a segunda face do Direito penal, que mostra, assim, sua preeminncia
na luta contra a violncia discriminatria. Esquece-se, contudo, que o direito
penal [...] no comanda e, muito menos, impulsiona as transformaes sociais
(FRANCO, 1996, p.181).
Nesses moldes, Munoz Conde (2005) afirma que a tese do Direito Penal,
como direito igualitrio, e da pena, como preveno integradora do consenso,
insustentvel - uma vez que o prprio Direito Penal no protege de forma
igualitria todos os bens sobre os quais recaem os interesses dos cidados. O fato
, porm, que os crimes de preconceito, em nossa legislao, visam a tutelar
penalmente a igualdade de todos sem distino, constitucionalmente assegurada.
Mas, at que ponto o Direito Penal apto ao exerccio dessa proteo, na medida
em que se utiliza de um arcabouo legislativo materialmente inadequado e
propcio a uma certa elasticidade hermenutica, geradora de duvidosa
segurana jurdica ? (SCHMIDT, 2006, p. 183-184).
Em efetivo, para Ferrajoli (2001), o mais elementar critrio justificador de
uma proibio penal deve sempre obstaculizar quaisquer ataques concretos a
bens fundamentais - individuais ou sociais -, assim entendidos no s o dano
causado, mas, tambm, o perigo a que so submetidos. De igual modo, para
Roxin (2006, p. 17), a funo precpua do Direito Penal garantir aos cidados
uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando essas metas
no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem, em
menor medida, o sistema de liberdades conferido a todos.
Nessa ordem de ideias, tem-se por inquestionvel a legitimao da tutela
penal de toda e qualquer prtica discriminatria, entendendo-se, como tal, o
comportamento verificvel por meio de aes concretas que evidenciem um
tratamento diferencial, segregacional e desigual de uma ou mais pessoas, nos
mais diversos mbitos da vida social, exclusivamente em razo de suas
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 37

caractersticas culturais, tnicas, raciais, religiosas, sexuais, entre outras de


ordem semelhante. O mesmo pode ser dito quanto prtica do racismo, vale
dizer, a difuso de ideias que apregoem a existncia de raas humanas
inferiores e/ou superiores, a partir de um ponto de vista ideolgico que
enaltea/avilte aspectos fsicos, intelectuais, religiosos, enfim, que se entendam
ser prprios de apenas um determinado grupo humano.
Reitere-se, contudo, que o legislador nacional, ao dar legitimidade aos
preceitos constitucionais atinentes promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, visando a fazer valer outro preceito constitucional, qual seja, a
criminalizao do racismo, entendeu por bem adaptar tais valores
fundamentais a uma legislao contravencional preexistente. Assim, teve
incio toda a confuso jurdico-penal, no trato do preconceito, da
discriminao, do racismo e, ainda, da injria preconceituosa, tornando a lei
penal incua, a qual deveria ser eficaz e desproporcional, em que acaba por
geralmente incidir.59
Em sntese, o Brasil, h mais de meio sculo, busca eliminar o
preconceito, a discriminao e o racismo pela via da contraveno penal ou da
criminalizao. Constata-se, porm, que a cada alterao legislativa, visando um
maior rigorismo, a justificativa do aumento do preconceito e das prticas
discriminatrias das mais diversas ordens se repete. Inserem-se, assim, novos
tipos penais e aumentam-se as penas cominadas em abstrato, sem se atentar para
o fato de que nada adianta a intensificao da interveno penal quando no so
acionados (ou no so acionados eficientemente) outros mecanismos capazes de

59 Com efeito, Antnio Srgio Alfredo Guimares (2004, p. 37), em pesquisa realizada entre os
anos de 1989 e 1998, embasada em boletins de ocorrncia policiais e matrias jornalsticas
publicadas nos principais peridicos do Brasil, elenca as trs situaes mais rotineiras em que
verificvel a prtica de potencial crime de discriminao racial, sem incidncia, contudo, da Lei n
7.716/89, a saber: 1) a discriminao de algum em razo de que a sua cor de pele ou aparncia o
tornam suspeito de crimes ou de comportamentos anti-sociais sequer realizveis, como, por
exemplo, furtos em estabelecimentos comerciais, roubos em bancos ou condomnios etc. Em tais
casos, a cor da pessoa a torna suspeita de ser um criminoso, dando lugar a uma srie de
constrangimentos, em diversas esferas da vida social, limitando sensivelmente sua liberdade de ir e
vir; 2) o no reconhecimento da posio social de algum em razo da sua cor, limitando o
desempenho dessa pessoa nas mais diversas reas da vida; 3) atos de desmoralizao, decorrentes
de uma diminuio da autoridade de que uma pessoa est investida, por fora de sua ocupao
profissional dada a cor da sua pele. Consoante destaca o autor, apenas as duas ltimas situaes
so passveis de registro e, bem assim, enquadrveis como injria racial, na forma disposta no
artigo 140, pargrafo 3, do Cdigo Penal.
38 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. - Em busca da igualdade prometida:

internalizar a conscincia social acerca do problema - os quais, sem dvida,


esto muito alm de um mero regramento legal.

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CAPTULO II

Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em


luta por poder simblico

Alvaro Filipe Oxley da Rocha1

O presente artigo inicia por uma abordagem em Teoria Social, com o fim
de instrumentalizar uma compreenso preliminar das principais caractersticas
dos campos sociais referidos no tema, o campo jurdico, ou do sistema penal e o
campo da mdia, para em seguida estabelecer uma abordagem das concepes
criminolgicas relacionadas ao tema, de modo a esclarecer a relao de
concorrncia por legitimao entre o jornalismo e o sistema penal, para
finalmente apontar as divergncias na disputa entre os agentes desses mesmos
campos pelo controle do discurso de poder simblico - tradicionalmente
monoplio do campo jurdico - que cria enquanto descreve a realidade social.
Desse modo, o artigo que segue se constitui em um esforo no sentido de
abordar a relao entre a mdia, em especial a televiso, e o sistema penal, uma
interao que reflete os movimentos contraditrios das sociedades atuais quanto
a este ltimo, ou seja, por um lado, o questionamento sobre a legitimidade do
sistema penal, e por outro, os discursos por sua legitimao e expanso. Nesse
sentido, buscamos estabelecer o papel desempenhado pelos meios de
comunicao social, ou mdia, no que se refere difuso de ambas as posies.
Procuramos compreender os mecanismos de elaborao do produto notcia,
levantando-se tambm as referncias tericas que fundamentam a sua
argumentao. A partir disso, possvel esboar uma anlise das relaes entre
esses campos sociais (jurdico e jornalstico), de seus respectivos agentes, e das
lgicas sociais que determinam suas aes. O texto ora apresentado a primeira
parte desse esforo, a ser complementado em publicaes decorrentes da
pesquisa subsequente.

1 Doutor em Direito do Estado, Mestre em Cincia Poltica, professor e pesquisador no Programa


de Ps-graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 43

TEORIA SOCIAL, MDIA E SISTEMA PENAL

No estudo dos aspectos criminolgicos das sociedades complexas,


compreender a relao entre mdia e sistema penal de extrema importncia.
Para uma abordagem produtiva do mesmo, entretanto, alguns conceitos, ou
instrumentos de anlise sociolgicos, ou de Teoria Social so de extrema
utilidade, para a realizao do estudo proposto inicialmente. A descrio da
dinmica social na qual se d a interao entre os campos jurdico e jornalstico
complexa, e sua apreenso facilmente levada argumentao de senso
comum e, mais gravemente ainda, para o senso comum conduzido pelas
categorias miditicas de pensamento e classificao (a viso de mundo
miditica). Por essa razo, apresentamos, ainda que muito sucintamente, os
principais elementos de teoria social que permitem situar essa interao por um
prisma sociolgico mais produtivo. As noes de trabalho so, portanto, os
conceitos de habitus, de campo social (BOURDIEU, 1989) e poder simblico.
Assim, a noo de habitus (BARROS FILHO; S MARTINO, 2003) nasce da
necessidade de romper com o paradigma estruturalista2, sem recair na velha
filosofia do sujeito ou da conscincia, ligada economia clssica e seu conceito
de homo economicus. Essa noo retoma o conceito da hexis aristotlica,
como revisto pela antiga escolstica, e ento rebatizada de habitus; procura-se,
desse modo, reagir contra a ideia do indivduo como mero suporte da estrutura
social. Assim, seria possvel evidenciar as caractersticas criadoras, ativas e
inventivas do habitus individual, as quais no so descritas pelo sentido
tradicional da palavra hbito. A noo de habitus, ento, procura induzir no
a ideia de um esprito universal, de uma natureza ou razo humanas, mas um
conhecimento adquirido e um bem, um capital havido pelo indivduo, tornado
desse modo um agente em ao. desse modo que surge o primado da razo
prtica, no sentido estabelecido por Kant (1989). O autor procura resgatar, desse
modo, o lado ativo do conhecimento prtico, que a tradio materialista
marxista tinha abandonado. A utilizao original do conceito de habitus
aproxima-se assim da presente, pois contm a inteno terica de sair da
filosofia da conscincia sem anular o agente em sua realidade de operador

2 Designao genrica de diversas correntes de pensamento sociolgico, que se fundam sobre o


conceito terico marxista de estrutura, e no pressuposto metodolgico de que a anlise dessas
estruturas mais importante do que a descrio ou a interpretao dos fenmenos, em termos
funcionais.
44 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

prtico na construo de objetos na realidade social. Instrumentaliza-se, com


esse termo, a dimenso corporal contida numa postura social, inserida no
funcionamento sistemtico do agente como corpo socializado. Nesse sentido, o
conceito de habitus assim descrito:

(...) O habitus, como diz a palavra, aquilo que se adquiriu,


que se encarnou no corpo de forma durvel, sob a forma de
disposies3 permanentes. (...) o habitus um produto dos
condicionamentos que tende a reproduzir a lgica objetiva
dos condicionamentos, mas introduzindo neles uma
transformao: uma espcie de mquina transformadora
que faz com que ns "reproduzamos" as condies sociais
de nossa prpria produo, mas de uma maneira
relativamente imprevisvel, de uma maneira tal que no se
pode passar simplesmente e mecanicamente do
conhecimento das condies de produo ao conhecimento
dos produtos. (BOURDIEU, 1983, pg. 89).

A dinmica do habitus permite a naturalizao dos comportamentos e,


desse modo, a aceitao do convencionado como se fosse o nico
comportamento e ponto de vista possvel. No entanto, dentro dessa dinmica,
deve existir espao para alguma imprevisibilidade nos comportamentos dos
agentes, cuja aceitao posterior possa justificar que esses agentes venham a
ocupar espaos no campo sem produzir modificaes que possa comprometer a
manuteno do campo, as posies ocupadas por agentes mais antigos e o
sistema de distribuio das compensaes advindas da aceitao no campo. O
habitus historicamente construdo, e no se mantm inativo, renovando-se
pelas prticas dos agentes, e sempre encontrando novas formas de reforo suas
convices, referidas ao grupo. Portanto, dispe de uma grande capacidade de
adaptao, sem que seus princpios fundamentais sejam de fato atingidos.
Entretanto, o exerccio do habitus produz resistncia, conduzindo a forte carga
de ressentimento nos agentes que so impedidos por qualquer razo de assumi-lo
na realidade objetiva, o que pode lev-los a buscar recursos externos ao seu
campo, como os recursos da mdia, (denncias, debates, etc.) que surgem como
aes pensadas de modo a atingir o campo, ou produzir internamente efeitos
que, pelos canais oficiais, no so possveis (ROCHA, 2002).

3 O termo francs disposition, no original, pode tambm ser traduzido por atitude.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 45

A noo de campo4 complementar de habitus na anlise das


interaes em foco. Preliminarmente, deve-se esclarecer que, ao se tratar dessa
noo, necessrio separ-la de acepes tradicionais, como as da Fsica,
segundo a qual o campo uma regio do espao em que se exerce uma fora
determinada, ou da psicologia social, na qual o campo um conjunto de
processos psquicos que constituem um sistema dinmico, para chegar noo
de campo em Sociologia. Para essa ltima cincia, entretanto, deve-se ter
presente que esse termo adquire um significado muito extenso, e deixa assim de
ser preciso; costuma ser associado aos sentidos de domnio e de sistema.
Para a maioria dos socilogos, mantm-se uma ideia bsica de dinmica das
foras sociais, relacionadas com um aspecto de disputa entre os agentes.
(TOURAINE, 1973) Apresenta sua noo de campo de historicidade como um
conjunto formado pelo sistema de ao histrica e as relaes de classes pelas
quais a historicidade se transforma em orientaes da atividade social,
estabelecendo assim seu domnio sobre a produo da sociedade. Desse modo, o
autor assimila, por exemplo, campo poltico noo de sistema poltico, o
que no contribui para maior clareza. A referncia adotada, entretanto (PINTO,
2000), elabora uma consistente teoria dos campos sociais, que busca expor os
mecanismos que geram tais campos, descrevendo sua estrutura e suas
propriedades. Evitando o tratamento residual e pouco objetivo dado a essa noo
pela maioria dos seus antecessores, o autor dessa abordagem procura explicit-la
da maneira mais precisa como segue:

(...) Um campo, (...), se define entre outras coisas atravs da


definio dos objetos de disputas e dos interesses especficos
que so irredutveis aos objetos de disputas e aos interesses
prprios de outros campos (no se poderia motivar um
filsofo com as questes prprias dos gegrafos) e que no
so percebidos por quem no foi formado para entrar nesse
campo (cada categoria de interesses implica na indiferena
em relao a outros interesses, a outros investimentos,
destinada assim a serem percebidos como absurdos,
insensatos, ou nobres, desinteressados). Para que um campo
funcione, preciso que haja objetos de disputas, e pessoas
prontas para disputar o jogo, dotadas de habitus que
impliquem no conhecimento e no reconhecimento das leis

4 A noo de campo aqui utilizada,observamos, a desenvolvida por Pierre Bourdieu, a qual em


nada se assemelha de Niklas Luhman, em sua Teoria dos Sistemas.
46 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

imanentes do jogo, dos objetos de disputas, etc.


(BOURDIEU, 1983,pg. 90).

A estrutura interna de cada campo estabelece os valores e metas a serem


considerados como objetos legtimos de disputa entre os agentes, pelos padres
de pensamento e formao especficos desses agentes, e no h como reduzir ou
cambiar os valores de um campo social pelos valores de outro campo, em funo
do treinamento recebido pelos agentes para que possam encontrar orientao
dentro do campo, conhecer e reconhecer os agentes acima e abaixo de si na
hierarquia, e dominar os mecanismos vlidos de mobilidade internos do campo
social no qual o mesmo se insere (o habitus). Assim, em razo da necessidade
de um longo treinamento, no apenas nas escolas formais, os principais
investimentos para a insero em cada campo com frequncia independem do
agente, sendo definidos muitas vezes na origem, pela famlia. O autor aponta a
situao especfica de cada campo social, identificando-a com a orientao dos
agentes que ocupam as posies mais altas na hierarquia do campo, e que surge
claramente ao se indicar as instituies envolvidas. Mas h que se destacar
tambm as estratgias adotadas por esses agentes para a realizao de seus
objetivos, ligados aos objetivos oficiais do campo. A adoo de estratgias mais
ou menos rgidas, ou flexveis em relao s demais instituies e seus agentes,
relacionada identidade entre os mesmos, em geral forjada em lutas anteriores,
possibilita o estabelecimento ou no de novas estratgias, visando a manuteno
do campo com o equilbrio dos interesses dos agentes, o que pode determinar
aes e lutas abertas ou silenciosas entre os grupos de agentes.
No caso do campo jurdico, a intromisso de presses externas,
especialmente as, do campo poltico, frequentemente veiculadas pela e com a
mdia, por exemplo, tendem a ser, em princpio, ignoradas por seus agentes, os
juristas, pois o acesso ao campo no deve estar disponvel, em princpio, para
agentes que no disponham das condies exigidas pela lgica interna do mesmo
(domnio da linguagem especfica, posio interna reconhecida, etc.) para
reconhecimento e interao, o que significaria dever o mesmo submeter-se aos
interesses e avaliao pelos integrantes do campo, se desejar ser reconhecido, e
mesmo ouvido. Observe-se que tal no ocorre desse modo no campo poltico,
diretamente submetido presso miditica, no qual essas presses so
consideradas legtimas sem hesitao, pois representariam, segundo a crena
dividida por esses agentes, uma suposta opinio pblica, que definiria a lgica
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 47

eleitoral. Desse modo, como a conservao dos agentes polticos em suas


posies (reeleio) depende da legitimao externa,(a aprovao do pblico
eleitor), em grande medida influenciada pelo campo jornalstico (BOURDIEU,
1997),submetem-se os mesmos s presses legtimas ou no do campo
jornalsticos. Tal,porm, no ocorre no campo poltico, em que a seleo do
agente j se d por meio externo ao campo, o processo eleitoral. Pouco espao
existe para as manipulaes eleitorais, como a transferncia de votos de um
candidato a outro, pois no h como garanti-la, embora no caso brasileiro essa
regra tenha sido muitas vezes burlada. A relao com os eleitores no pode ser
levada oficialmente para o campo, pois a sua existncia como campo tambm
depende da excluso dos representados. Nas palavras do autor:

(...) O campo poltico, entendido ao mesmo tempo como


campo de foras e como campo das lutas que tm em vista
transformar a relao de foras que confere a este campo a
sua estrutura em dado momento, no um imprio: os
efeitos das necessidades externas fazem-se sentir nele por
intermdio sobretudo da relao que os mandantes, em
conseqncia da sua distncia diferencial em relao aos
instrumentos de produo poltica, mantm com seus
mandatrios e da relao que estes ltimos, em
conseqncia das suas atitudes, mantm com as suas
organizaes. O que faz com que a vida poltica possa ser
descrita na lgica da oferta e da procura a desigual
distribuio dos instrumentos de produo de uma
representao do mundo social explicitamente formulada: o
campo poltico o lugar em que se geram, na concorrncia
entre os agentes que nele se acham envolvidos, produtos
polticos, problemas, programas, anlises, comentrios,
conceitos, acontecimentos, entre os quais os cidados
comuns, reduzidos ao estatuto de consumidores, devem
escolher, com probabilidades de mal-entendido tanto
maiores quanto mais afastados esto do lugar de produo
(BOURDIEU, 1989, pg. 97).

Os agentes que integram o campo poltico se encontram, desse modo,


em posio mais frgil, em relao aos destinatrios de seus servios, do que
os agentes do Judicirio. Ao contrrio da crena externa de senso comum, o
acesso s posies internas desse campo, e a obteno dos lucros sociais a elas
associados, oferece dificuldades muito maiores do que as prprias ao campo
jurdico. Por exemplo, no h como o campo poltico agir em determinado
48 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

sentido, sem que as demandas que so encaminhadas at seus agentes sejam


preliminarmente traduzidas para seus cdigos internos de referncia
(linguagem tcnica, disputas, apoios, etc.), no determinados necessariamente
por lei, mas, antes de tudo, por uma agenda ideolgica, influncias,
negociaes e manobras decorrentes da proposio e objetivos de cada faco,
alm das caractersticas e estratgias prprias de cada partido.5 Em meio a
proposies pouco claras e interesses bem diversificados, o eleitor-
consumidor deve escolher, e a probabilidade de faz-lo mal, isto , sem
nenhum proveito para si ou para a comunidade, ou mesmo com risco de eleger
algum incompatvel ou mesmo nocivo politicamente, ou ajudar a tornar reais
proposies de administrao pblica (e tambm, logicamente, de poltica
criminal) sem nenhuma perspectiva de realizao, se torna uma possibilidade
muito provvel.
Tal dinmica, entretanto, no se reproduz entre os juristas,
especialmente sobre os que ocupam as posies centrais do campo jurdico, os
magistrados, cuja entrada e legitimao so processos inteiramente referidos
internamente, sem participao da opinio pblica miditica (ROCHA,
2002). Centrando, entretanto, essa noo no campo jornalstico, possvel
afirmar que o mesmo ocupa uma posio peculiar em relao aos demais, dado
o domnio dos instrumentos de produo do seu discurso, em especial no caso
da televiso. Sua estruturao lgica se d em torno de uma oposio formada
basicamente pelo reconhecimento interno dos pares jornalistas num polo, e o
reconhecimento externo no outro, representado pelo nmero apurado de
leitores, ouvintes ou telespectadores, que est condicionado necessariamente a
uma resposta de mercado tpica de atividade comercial, o lucro financeiro
(BOURDIEU, 1997). No passado anterior ao rdio e televiso, essa oposio
se dava entre os jornais ditos sensacionalistas e os jornais dedicados aos
comentrios, legitimados na noo de objetividade, durante o sc. XIX, no

5 Nesse sentido, um exemplo muito claro o surgimento e a manuteno de movimentos


nacionais, como o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra). Embora a reforma agrria seja
problema secular entre ns, somente com o advento do Partido dos Trabalhadores, (PT) no campo
poltico, o discurso do MST encontrou um canal de expresso, a partir de uma agenda partidria
repleta de reivindicaes de natureza assemelhada, e pois, passvel de incluir suas demandas;
surgiu entre agentes polticos a disposio de traduzir suas demandas para a linguagem especfica
de seu campo, e encaminh-las, como estratgia de identificao esquerda, situao que, com a
conquista do Executivo nacional pelo PT, e a consequente necessidade de acordos para a sua
manuteno no poder, hoje se reverteu.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 49

qual se originou o campo como hoje conhecemos (BRIGGS, 2004). Esse


campo supe, internamente, uma oposio entre um polo dito cultural, cujos
padres so formados e impostos pelos jornalistas mais experientes, e um polo
comercial, formado por novatos inexperientes e dispostos a assumir riscos, o
qual na verdade visto, dentro do campo, como mais importante que o
primeiro, dados os interesses financeiros das empresas de mdia.6 Como
representa este a legitimao externa, e a sustentao financeira pelos
patrocinadores, que se move atravs do reconhecimento indireto da pontuao
das pesquisas de audincia, a tendncia que o primeiro se curve s exigncias
do segundo.
Desse modo, os jornalistas mais experientes, posicionados em cargos
de deciso nas empresas de comunicao, acabam adotando, muitas vezes
contrariamente aos seus colegas novatos, os critrios que levam a uma
melhor resposta nos referidos ndices, de modo a manter ou aumentar os
lucros (financeiros e/ou simblicos). Da sua preocupao em nivelar por
baixo os textos que sero divulgados na imprensa escrita, radiofnica ou
televisiva, simplificando e encurtando as mensagens, agregando imagens de
apelo fcil, muitas vezes chocantes, nfase sobre aspectos cruis da
criminalidade urbana violenta, entre outros recursos do gnero. Em razo da
perseguio de bons ndices de audincia, a atividade jornalstica em
grande parte impulsionada por uma presso criada e mantida pelos prprios
jornalistas, que se traduz na busca da prioridade da notcia, que ser
divulgada em primeira mo por este ou por aquele rgo especfico. Na
linguagem interna do campo jornalstico, o fenmeno se chama furo. Essa
caracterstica parece estar inscrita tambm na lgica da credibilidade
jornalstica, com a qual se busca conquistar a confiana e a fidelidade dos
receptores, mas o fato o de que ele realmente importante apenas
internamente ao campo, permitindo reconhecimento e premiaes, embora
no represente mais um dado importante para os destinatrios, fora do campo
(BRIGGS; BURKE, 2004). Externamente, entretanto, destaca-se a lgica da
busca do novo como fator de controle: a velocidade na obteno da notcia
seria a preliminar para ser atualizado, para no ficar para trs, o que leva

6 Para os fins desse trabalho, estamos referindo apenas a mdia privada, composta por empresas
particulares, que visam lucro financeiro e/ou simblico, e no a mdia pblica, ligada ao Estado,
como jornais, rdios e canais de televiso estatais.
50 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

antes de tudo superficialidade na avaliao dos fatos e do conhecimento,


com permanente esquecimento do fato velho, em troca da idolatria do
desconhecido ou mesmo do chocante, pelo critrio nico de ser o mesmo
novidade. Em razo disso, tambm surge a disputa em torno da busca de
renovao, ou variedade, contribui antes de tudo para que uniformizem as
opes oferecidas ao consumidor pela imitao mtua das frmulas de
sucesso, em termos de peas de mdia (formato de programas de TV e rdio,
assunto e destaques em jornais e revistas). No que se refere ao caso
brasileiro, deve-se relembrar que muitas das caractersticas das relaes aqui
descritas ainda no foram devidamente trabalhadas cientificamente, no se
devendo, portanto, tom-las como definitivas.
Para os fins desse trabalho, e por razes de espao, limitar-nos-emos a
definir poder simblico como um poder que decorre do monoplio, ou da luta
para estabelecer um monoplio, sobre um discurso, o que no senso comum
pode ser visto como uma luta pela verdade, e pelos seus efeitos. Inserido na
lgica das ideologias, o poder simblico supe a ideia da palavra autorizada,
cuja posse permite ao seu detentor(a) definir o que e ser a realidade. Esse
poder pode se estender inclusive ao passado pela reviso discursiva, e
consequente ressignificao do passado. Assim, o autor do conceito o descreve
como segue:

(...) o poder de constituir o dado pela enunciao, de fazer


ver e fazer crer, de confirmar ou transformar a viso de
mundo, e deste modo a ao sobre o mundo, portanto o
mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente
daquilo que obtido pela fora (fsica ou econmica),
graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exerce se
for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio
(BOURDIEU, 1989, pg. 64.

A luta entre a mdia e o sistema penal se insere, entretanto, na ampla luta


simblica entre a grande mdia e o Estado, pelo monoplio sobre o discurso da
verdade, ou da verso que ser tomada como verdade (Thompson, 2002). Nesse
sentido, aplica-se essa mesma lgica ao sistema penal, no que se refere verdade
sobre o crime, o criminoso e sua insero na dinmica social. Como se d essa
disputa entre os agentes de cada um dos campos sociais vistos acima, para deter
o poder simblico sobre a verdade, adequada a seus fins, o que buscaremos
expor adiante.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 51

CRIM INOLOGIA, MDIA E CRIM E

Partindo dos pressupostos acima, vemos que a criminalidade tem sido


apresentada como construo social, ou como resultado da ao social, desde a
dcada de 60, a partir da influncia das escolas sociolgicas do interacionismo
simblico e da etnometodologia. Desse modo, essa percepo est inserida no
paradigma da reao social, em acordo com Baratta (2002). Nesse sentido, a
teoria do etiquetamento, ou labeling aproach, buscou destacar que, uma vez que
a realidade objetiva seja aceita como resultado de construo social, o mesmo se
d com o desvio comportamental (BERGER, LUCKMAN, 2002). Isso autoriza a
concluir que a definio do ato desviante s possvel depois da reao social a
ele (BECKER, 1996). Desse modo, passam despercebidos esses atos, em sua
grande maioria, ao largo do olhar social e do sistema penal, visto que ainda que
haja uma efetiva rede de controle social, formal e no formal, fica virtualmente
impossvel exercer o controle constante do comportamento da totalidade dos
indivduos, havendo ainda que se levar em conta o aspecto cultural, o qual faz
com que, variando-se o ambiente social, variem tambm os nveis de tolerncia
ou intolerncia s aes individuais, o que, para fins de aferio de ndices de
criminalidade, resulta em diferenas evidentes (LEMERT, 1951).
O dado principal a destacar, entretanto, a consequncia de que se rompe
o consenso, segundo o qual, o crime teria existncia por si mesmo,
ontologicamente. possvel, a partir dessa premissa, concluir que a legitimidade
das formas de controle penal bastante questionvel. Se aceitarmos que a
maioria esmagadora dos crimes ocorridos no chega ao conhecimento do
sistema penal (HULSMAN, 2000), podemos afirmar que a sua eficcia
insignificante, pois, ao revs se houvesse plena eficincia por parte do mesmo,
chegar-se-ia ao paroxismo de que a totalidade dos membros dos grupos sociais
teria sido alvo de criminalizao. H que se observar, ainda, que a reao social
ao desvio gera uma rotulao do indivduo desviante, o que reduz
substancialmente as possibilidades de o indivduo agir em contrrio, e
ressignificar-se socialmente (LEMERT, 1951).
A Criminologia Crtica vem ampliar, na dcada seguinte, o espectro de
anlise, para os grandes grupos sociais, buscando identificar as variveis
determinantes da reao de cada um deles, concluindo que os grupos sociais
mais expostos, so tambm os mais pobres, e os que so, pelo sistema penal,
efetivamente visados. Conforme BARATTA (2002), essa constatao rompe de
52 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

imediato com princpio de igualdade defendido, teoricamente, pelos adeptos do


direito penal liberal. Essa ao seletiva semeia a perda de legitimidade do
sistema penal, em especial por suas caractersticas indutoras de estigmas sociais,
e pelo uso de altos nveis de violncia fsica (ZAFFARONI, 1991).

O JORNALISMO E O SISTEMA PENAL

Um dos principais argumentos legitimadores da ao dos agentes do


campo jornalstico (BOURDIEU, 1997) a ideia de objetividade jornalstica,
que resultaria da participao, pelos mesmos, no processo de construo social
da realidade (BERGER; LUCKMAN, 2002). O produto veiculado pela mdia, e
denominado notcia seria o resultado de um efeito de espelho da realidade,
resgatando a crena na noo positivista do observador neutro em relao ao
objeto. Entretanto, tomando-se rigorosamente a ideia de construo social da
realidade, no difcil perceber que os agentes do campo jornalstico so e
tomam parte nesse processo, o que inviabiliza a objetividade jornalstica como
justificativa de uma pretensa neutralidade na ao social destes. Temos, assim,
que a notcia no espelha a realidade; mas ajuda a constru-la, como fenmeno
social compartilhado, posto que no processo de descrever um acontecimento, a
notcia define e d forma a esse acontecimento (TUCHMAN, 1983). Nesse
sentido, deve-se referir que a Teoria Social, pelas correntes estruturalista e
interacionista corrobora a percepo do produto jornalstico notcia como
resultado de construo social. Assim,

Para ambas as teorias, as notcias so o resultado de


processos complexos de interao social entre agentes
sociais: os jornalistas e as fontes de informao; os
jornalistas e a sociedade; os membros da comunidade
profissional dentro e fora da organizao
(TRAQUINA, 2004, pg. 116).

A notcia produz a realidade social, enquanto a descreve, por dois mecanismos


fundamentais: a seleo dos fatos que sero divulgados, e do enquadramento que
ser dado aos mesmos. Justifica-se o processo de seleo, em razo do nmero
excessivamente alto de fatos que so recebidos pelos jornalistas, em relao ao
espao de que dispem os mesmos para veiculao. Desse modo, o jornalismo
desenvolve uma srie de parmetros classificatrios para estabelecer e decidir
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 53

qual fato dever ser publicado. E, pela repetio diria, esse processo se
automatiza, deixando-se de lado a crtica adequao de tais parmetros. A
forma pela qual os fatos sero acessados e divulgados, entretanto, decorre da
noo de enquadramento. Aps a seleo do fato, define-se como ser o
mesmo tratado, o que permite ainda decidir sobre a viabilidade de sua
publicao.
De acordo com WOLF (1994, p. 173), a referncia valorativa assim
formada, e que decorre dos valores culturais que os jornalistas compartilham entre
si, pode ser denominada valor-notcia. Esse valor permite estabelecer uma rotina
de trabalho para os jornalistas, e deve, portanto, ser dominvel com certa
facilidade. Desse modo, os fatos de cunho negativo so altamente valorizados por
esses agentes, variando-se o interesse conforme envolvam grupos sociais ou
pessoas j em destaque pela mdia (por exemplo, terroristas ou celebridades). O
mais alto destaque, entretanto, dado ao crime, por suas caractersticas de
produo de um culpado(s), exposto execrao pblica, e/ou de uma demanda
de interesse por uma histria que se desenvolve em captulos. Para a captao da
matria-prima para esse produto, costuma haver uma rede estabelecida, desde a
fonte, que no o fato, mas a informao sobre o fato, fornecida pelos agentes
pblicos deles encarregados, as polcias, at as redaes das organizaes de
comunicao social. O destaque para o aspecto de que os fatos, desse modo, so
primeiramente selecionados pelos agentes policiais, que dessa forma, operam um
processo de seleo sobre a realidade social a ser divulgada e, portanto, construda
(BUSTOS RAMREZ, 1983). Disso resulta uma forte dependncia, por parte dos
jornalistas, em relao a essas fontes de informao, especialmente no que se
refere ao crime. H, portanto, um monoplio desses agentes de controle social
sobre as fontes de notcias, que tende a fornecer aos jornalistas um primeiro ponto
de vista definidor, a respeito de como ser o fato compreendido e divulgado, com
todas as consequncias morais e jurdicas da decorrentes. A caracterstica social
mais importante dos agentes de controle social passa a ser a sua capacidade de
selecionar e classificar esses fatos, o que ser efetivado a partir dos esteretipos do
senso comum e das referncias jurdicas de que os mesmos dispuserem, o que
resulta na indiferena a qualquer fato que no possam os mesmos enquadrar ou
definir por esses padres.
No preciso muito esforo para compreender, nesse sentido, as razes
pelas quais a populao carcerria tem caractersticas to uniformemente
54 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

aproximadas. De acordo com Zaffaroni (1991), O esteretipo alimenta-se das


caractersticas gerais dos setores majoritrios mais despossudos e, embora a
seleo seja preparada desde cedo na vida do sujeito, ela mais ou menos
arbitrria. nesse sentido que os esteretipos sociais assim estabelecidos
apontam um mecanismo de reproduo de relaes sociais (BOURDIEU, P. &
PASSERON, J., 1975), o qual permite que os agentes, eles mesmos inseridos na
sociedade e, portanto, compartilhando seus esteretipos, tendam a esperar
determinadas condutas vindas de pessoas de determinados grupos sociais, e no
dos integrantes de outros grupos sociais. Assim, Na reao no-institucional
encontramos em ao, (...) definies e teorias de todos os dias da
criminalidade, que apiam os processos de distribuio da criminalidade postos
em ao pelas instncias oficiais (BARATTA, 2002).
Desse modo, os jornalistas, ao produzirem notcias que reproduzem os
discursos dos agentes de controle social, reproduzem a lgica dos agentes de
controle social, com destaque para a violncia urbana, reduzida a aes de
indivduos e grupos definidos, que definem, para o senso comum, toda a
criminalidade, difundindo assim, o medo na sociedade. Ignora-se, portanto,
especialmente pelo baixo valor como notcia, problemas sociais estruturais,
como a injustia social (desemprego, pobreza, analfabetismo, etc.) e a violncia
institucional, provocada pelo sistema penal (BARATTA, 2004), alm da
violncia simblica (BOURDIEU, P. 1989). nesse sentido que uma lgica
circular se estabelece, com as notcias reforando o senso comum e seus pr-
conceitos a respeito do crime e dos criminosos, legitimando as demandas e aes
sociais sobre os mesmos, que reproduziro as mesmas aes, (re) produzindo
assim novas notcias.
possvel concluir, portanto, que o campo jurdico, e, portanto, o sistema
penal, estabelece sua estratgia de manuteno do monoplio discursivo sobre a
verdade7, apoiado na tradio de uma legitimidade herdada ao longo da histria
da formao da instituio estatal, que estabelece o monoplio sobre esse discurso

7 No cabe nesse trabalho, nem sua proposta, a discusso da verdade, conceito discutido h
sculos, com muita propriedade, pela Filosofia. Para os fins desse trabalho, utilizamos a definio
da Sociologia Poltica, pela qual, para o Estado e para o Direito, verdade o que se impe e se
toma por verdadeiro, dentro da ideia de um arbitrrio cultural, quer dizer a naturalizao de
uma escolha arbitrria, pelo grupo social dominante, em determinado momento histrico e social,
objetivada no texto legal vigente em cada poca (normalizao = normatizao), o que torna a lei
escrita, por essa mesma razo, passvel de envelhecer, ou seja, deixar de refletir a dinmica
social, devendo, assim, ser alterada.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 55

pelo campo poltico, especialmente a partir da massiva difuso da lgica


administrativa jurdico-econmica pela burguesia dominante, a partir da revoluo
industrial. Observe-se, entretanto, que no caso brasileiro essa legitimidade baseada
na histria no existe, originando-se a a fraqueza de nossas instituies polticas e
econmicas, e, portanto, o fraco efeito civilizatrio que resulta no descontrole
social e na criminalidade. Esse modelo de Estado busca o bem comum,
oficialmente, mas o seu exerccio no campo poltico brasileiro, o qual se organiza
por peculiaridades muito prprias, decorrentes de sua formao histrica entre ns,
no podendo, portanto, ser visto pela lgica que os faz compreensveis pelos
padres europeus, esse Estado corre o risco de ser dominado pela lgica interna
eleitoral, autor referido e autossuficiente, e ignorar a demanda externa, perdendo
assim legitimidade, poder simblico, para o campo jornalstico, ou mdia, que o
ataca em nome da verdade que afirma possuir e defender.
O campo jornalstico, do mesmo modo, luta pelo monoplio discursivo
sobre a mesma verdade, mas como forma de legitimao sobre a audincia, e,
portanto, pela consolidao de seu poder simblico. Mas o fato de orientar suas
aes pela busca de lucro financeiro, e/ou simblico, sem preocupar-se com o
bem comum, faz com que a mdia perca a legitimidade para a obteno de
efeitos sociais reais e duradouros. Arrisca-se, portanto, nesse processo, a
deslegitimar, ou enfraquecer o poder simblico estatal ou pblico, criando as
condies para a instabilidade institucional, e para o agravamento da
instabilidade social. preciso observar, entretanto, que a luta por poder
simblico, por parte da mdia, se justifica apenas pelos lucros que ocorrem
durante a dinmica da luta. Isso implica dizer que a mdia no pode levar sua
luta s ltimas consequncias, pois isso implicaria no disparate de a mdia tomar
o lugar do Estado, assumindo o poder poltico que decorre da posse reconhecida
do poder simblico, devendo, a partir disso, assumir as funes do Legislativo,
do Executivo e do Judicirio, e especialmente as funes do sistema penal, algo
a que as empresas de comunicao no se propem, limitando-se busca de
legitimao como ator poltico em posio privilegiada, j que dotado de
supremacia sobre os atores tradicionais, efeito, contudo, ilegtimo, j que decorre
da crena geral em um poder simblico criado e difundido pela mesma mdia,
e tambm porque as empresas de comunicao esto abertamente orientadas
para o lucro financeiro, e no para o bem de todos, como o o Estado, conforme
a Constituio Federal Brasileira (2010). Entretanto, por essa razo que no
56 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da - Criminologia e Teoria Social:

estranha a freqente entrada de jornalistas no campo poltico, e posies no


campo jornalstico serem vistas muitas vezes como um dos meios mais eficientes
para o ingresso no campo poltico.
No que se refere ao sistema penal, destacado aqui como parte do campo
jurdico, esse ltimo inserido no grande campo do Estado, preciso ter presente
que a interao com a mdia pode produzir o resultado positivo de conscientizar os
cidados sobre os problemas que o mesmo apresenta, no que se refere, por
exemplo, a falhas na legislao e na execuo penal, violncia urbana
descontrolada, problemas objetivos e ticos dos organismos de controle social
(Judicirio, Ministrio Pblico, Polcias, etc.). Entretanto, dessa interao tambm
surgem, por exemplo, os aspectos negativos da banalizao, pela mdia, de temas
penais de extremo relevo, a difuso do medo social, a omisso da maioria dos
graves problemas que esto na origem da criminalidade, como a misria, o
analfabetismo, o desemprego, a injustia social, etc., por demandarem, os mesmos,
profundas anlises cientficas interdisciplinares, e sua soluo, ou conduo a
nveis tolerveis, necessitar da implementao de polticas pblicas adequadas, de
mdio e longo prazo, as quais, entretanto, no produzem os frequentes escndalos
de que necessita a mdia, em sua ansiosa busca por novidades atrativas ao
pblico, e que permitem valorizar financeiramente os espaos comerciais de seus
canais de comunicao, junto aos seus anunciantes/patrocinadores, e disputar o
poder simblico com o Estado, e especificamente o sistema penal. Mdia e sistema
penal tm, portanto, objetivos muito diferentes, que se aproximam apenas no que
se refere disputa pelo poder que decorre da afirmao da verdade. Os
problemas que surgem dos atritos entre esses campos sociais so muitos, e
decorrem principalmente das caractersticas internas de cada campo, como
linguagens ou cdigos internos muito diferentes, diferentes estratgias de
legitimao utilizadas por seus respectivos agentes, e das inteis tentativas de
reduo das referncias lingusticas e taxionmicas concorrentes s categorias de
pensamento do campo social oposto. Todos esses temas, entretanto, e suas
implicaes, sero objeto dos trabalhos que se seguiro ao presente.

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CAPTULO III

Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Gabriel Jos Chitt Gauer1


Alfredo Cataldo Neto2
Leandra Regina Lazzaron3

INTRODUO

O presente ensaio parte de uma leitura transdisciplinar para abordar


questes pertinentes ao jovem do sexo masculino, especificamente aos que esto
em idade entre 18 e 24 anos, que apresentam conduta agressiva 4, considerando
o processo de desenvolvimento da adolescncia e levando em conta o seu
entrelaamento com a cultura.
O estudo teve como ponto de partida a observao de jovens apenados em
instituies prisionais do Rio Grande do Sul (Presdio Central de Porto Alegre e
Instituto Penal de Viamo), locais considerados como ponto de partida e/ou
chegada para vida criminosa e excluso social.
Para caracterizar o comportamento prprio do jovem na adolescncia,
realizou-se um levantamento bibliogrfico, dos principais aspectos associados a
esse perodo do desenvolvimento, relacionando a psicopatia durao dessa fase
e contemporaneidade, que se encontra envolvida pela violncia. Considerando
os fatores de risco para o desenvolvimento do comportamento agressivo.
Avaliou-se a problemtica como relevante, nos dias atuais, devido ao
preocupante aumento da criminalidade na populao jovem. Tal fato mobiliza

1 Doutor em Medicina, Professor-adjunto do da Faculdade de Psicologia e do Programa de Ps-


graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul. Psiquiatra.
2 Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da
Faculdade de Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Psiquiatra e Psicanalista.
3 Servidora Pblica - Psicloga da Superintendncia dos Servios Penitencirios do Estado do Rio
Grande do Sul. Ps-graduada em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
4 Para compreenso dos propsitos deste estudo, o termo agresso refere-se ao comportamento
humano, com a inteno de causar destruio, dano ou dor.
62 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

pesquisadores e estudiosos de diferentes reas, bem como diversos segmentos da


sociedade, pois causa surpresa e horror, pela intensidade dos atos destrutivos
dirigidos a si e a terceiros. Alm dos danos gerados, provoca perplexidade em
razo da crueldade e frieza de seus crimes, e ainda recai como grave problema
ao Estado.
O ensaio justifica-se, portanto, no sentido de possibilitar a identificao e
compreenso do jovem que vivencia essa traumtica passagem, questo das
expectativas e exigncias colocadas pela cultura, e a presena de sintomas
psicopticos. Desse modo, pretende-se tambm contribuir, com a discusso
relativa ao planejamento e execuo de medidas poltico-sociais preventivas,
prpria de polticas governamentais.
Acredita-se que o (re)conhecimento do jovem, sujeito deste estudo, e os
diversos fatores de risco que resultam no comportamento agressivo e/ou
psicopatia, fortalece as relaes entre sujeitos estigmatizados e a mobilizao da
sociedade quanto responsabilidade do Estado, na produo de um lugar social
digno ao mesmo, possibilitando-lhe ser respeitado, como pessoa e como sujeito
de direito.

1 ADOLESCNCIA E SINTOMATOLOGIA

Adolescncia acontece cronologicamente em todos os povos. um


fenmeno igualmente universal e representa uma condio singularmente
humana.5 Trata-se de uma etapa do desenvolvimento humano, intermediria
entre a infncia e fase adulta, e se caracteriza por mudanas fisiolgicas e
psquicas, que se refletem no comportamento do sujeito.6
Knobel7, ao sintetizar as caractersticas sintomatolgicas que integram o
comportamento adolescente, cita as seguintes:

1) busca de si mesmo e da identidade; 2) tendncia grupal;


3) necessidade de intelectualizar e fantasiar; 4) crises
religiosas, que podem ir desde o atesmo mais intransigente
at o misticismo mais fervoroso; 5) deslocalizao temporal,
onde o pensamento adquire as caractersticas de pensamento

5 KAPLAN, H. I.; SADOCK, B. J. Compndio de Psiquiatria, v. 2, Porto Alegre: Artmed, 1993. p. 43.
6 BLOS, Peter. Adolescncia: uma interpretao psicanaltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 10.
7 KNOBEL, Maurcio. A sndrome da adolescncia normal. In: ABERASTURY, Arminda;
KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1981. p. 29.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 63

primrio; 6) evoluo sexual manifesta, que vai do auto-


erotismo at a heterossexualidade genital adulta; 7) atitude
social reivindicatria com tendncias anti ou associais de
diversa intensidade; 8) contradies sucessivas em todas as
manifestaes da conduta, dominada pela ao, que constitui
a forma de expresso conceitual mais tpica deste perodo da
vida; 9) uma separao progressiva dos pais; e 10)
constantes flutuaes de humor e do estado de nimo.

Como sustenta Bohoslavsky8, tais caractersticas comportamentais esto


associadas intensa instabilidade emocional e [...] fazem pensar num indivduo
submetido a uma crise contnua.
Jerusalinsky9 refere que a fase da adolescncia independe da idade. um
estado de esprito e o que a caracteriza a indeciso, que gera um estado de
desequilbrio e turbulncia.
Para compreender esse processo, necessrio considerar as constantes
mudanas, transies e indefinies, que levam o jovem a se sentir inseguro,
gerando instabilidade emocional e complexas crises. Tais questes fazem
parte da Sndrome Normal da Adolescncia, descrita por Aberastury e
Knobel10:

O adolescente passa por desequilbrio e instabilidades


extremas. O que configura uma entidade semipatolgica,
que denominei sndrome normal da adolescncia, que
perturbada e perturbadora para o mundo adulto, mas
necessria, absolutamente necessria, para o adolescente,
que neste processo vai estabelecer a sua identidade, sendo
este um objetivo fundamental deste momento da vida.

Na evoluo normal dessa fase, o sujeito experimenta desequilbrio de sua


personalidade e apresenta determinado grau de conduta patolgica11. Os autores
abordam tais desequilbrios, como decorrentes da elaborao dos lutos pelo

8 BOHOSLAVSKY, Rodolfo. Orientao Vocacional: a estratgia clinica. So Paulo: Martins


Fontes, 1982. p. 29.
9 JERUSALINSKY, Alfredo. Adolescncia e Contemporaneidade. In: MELLO, Adriana;
CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e
contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS-(CRPRS). Porto Alegre: Libretos,
2004. p. 54-65.
10 ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque
psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 9.
11KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
64 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

corpo e identidade infantil, bem como pela relao com os pais da infncia.
Vivenciar e elaborar um luto implica um alto nvel de investimento psquico. Na
adolescncia, a superao dos lutos intrnsecos a ela algo muito mais
ansigeno do que em qualquer outra fase do desenvolvimento, devido ao fato de
que o aparelho psquico do adolescente est constituindo a sua identidade
adulta.12
Knobel, ao citar Anna Freud (1958), aponta que muito complexo
estabelecer o normal ou o patolgico, nesse perodo. O autor considera toda
perturbao na adolescncia como normal, e anormal a presena de um
equilbrio permanente e estvel, durante esse processo.13
Durante a vivncia, na busca da identidade, o adolescente poder
apresentar patologias transitrias com quadro: psicoptico, neurtico de tipos
diferentes, ou ainda psictico.14 Na adolescncia, a personalidade mostra
aspectos que, aparentemente, so patolgicos. observado um aumento do
narcisismo, resultando numa supervalorizao do eu, autoengrandecimento e
intensa autopercepo, com base da prova de realidade.15
Grana16 destaca que, na adolescncia, o sujeito poder apresentar
perturbaes, em diversos nveis da organizao da personalidade, com alterao
das funes egoicas17, podendo lev-lo no sentido transicional, condio
borderline.18
Nesse sentido, os autores Aberastury e Knobel19 relacionam a
determinada crise adolescente com a psicopatia. A patologia resultante da

12 ABERASTURY, Arminda et al. A adolescncia e psicopatia: luto pelo corpo, pela identidade e
pelos pais infantis. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um
enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 63-71.
13 KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
14ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
15 BLOS, 1998. p. 119 - 130.
16 GRANA, Roberto B. (org.) Tcnica psicoterpica na adolescncia. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1993.
17 Funes egoicas: O ego-funo alude tanto s funes mais ligadas ao consciente (percepo,
pensamento, juzo crtico, capacidade de sntese, conhecimento, linguagem, comunicao, ao...),
como tambm refere a funes que se processam no inconsciente (formao das angstias, dos
mecanismos de defesa, dos smbolos, das identificaes) com o conseqente sentimento de
identidade. ZIMERMAN, David. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre:
Artes Mdicas Editora, 2001. p. 115.
18 Borderline: Psicopatologia clnica especfica e singular que apresenta aspectos como: prejuzo
do juzo crtico e do sentimento de realidade, sensao de ansiedade e vazio constante.
ZIMERMAN, 2001. p. 56.
19ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 - 71.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 65

dificuldade na elaborao desses lutos est declarada nas caractersticas


comportamentais psicopticas, exibidas consciente e inconscientemente pelo
jovem.
O adolescente revela comportamento similar ao psicopata, como:
compulso em atacar ou atacar-se; dificuldade em fazer renncias, que implicam
perdas/frustraes; flutuaes de identidade; traos de onipotncia; desafio s
normas; precrio controle dos impulsos, etc.20
As manifestaes comportamentais na adolescncia dependem do
comprometimento do self 21, para serem consideradas como patolgicas ou
normais, pois tais comportamentos podem ser defesas a servio da adaptao ou
sintomas de uma psicopatologia.22
Aberastury acrescenta que a diferena entre ambos reside no fato de que
tais sintomatologias, no adolescente, so manifestaes transitrias e no
indicao de transtorno, ao passo que, no caso de psicopatia, esto cristalizadas,
rgidas e inflexveis, presentes em toda a vida do sujeito.23
Para o jovem ultrapassar a adolescncia e alcanar a vida adulta,
necessita elaborar os lutos infantis. Tal elaborao, contudo, somente ocorre
quando o sujeito enfrentar os estados depressivos.24 O referido enfrentamento
possibilita ao jovem conquistar a identidade e a independncia almejada,
tornando-o adulto e responsvel pelos seus atos.25 No caso dos psicopatas,
entretanto, isso no ocorre, pois eles registram um fracasso na elaborao dos
lutos, por negarem a frustrao, o que os incapacita de constituir a identidade
adulta.26
Enquanto o sujeito no evolui para a fase adulta, torna-se um tanto difcil
e complexo identificar se a sintomatologia revelada em seu comportamento
transitria ou cristalizada.

20 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 - 71.


21
O termo self, de sua parte, foi conceituado como a imagem de si-mesmo, sendo composto de
estruturas, entre as quais consta no somente o ego, mas tambm o id, o superego e, inclusive, a
imagem do corpo, ou seja, a personalidade total. ZIMERMAN, 2001. p. 376.
22 KNOBEL, Maurcio. Normalidade responsabilidade e psicopatologia da violncia na
adolescncia. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia e violncia: conseqncia da
realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 41-52.
23 KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
24 KNOBEL In: LEVISKY, 1997. p. 41-52.
25 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
26 ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
66 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

1.2 O TEMPO DA ADOLESCNCIA

O comeo da adolescncia facilmente observvel, por se tratar da


mudana fisiolgica produzida pela puberdade; algo complexo, porm,
determinar o fim dessa fase da vida. Observa-se, tambm, que o fracasso da
finalizao da adolescncia pode acarretar seu prolongamento.27
Percebe-se, ainda, que a durao dessa fase varia de acordo com o meio
sociocultural em que o indivduo est inserido. Ento, o que poder determinar o
incio da adolescncia, bem como o seu fim so os fatores fisiolgicos,
psicolgicos e socioculturais, associados aos processos de globalizao.28
Ainda assim, complexo estabelecer critrios claros para definir,
cronologicamente, tal perodo. Essa dificuldade tambm ocorre porque a
adolescncia uma fase psicossexual um tanto complexa do desenvolvimento
humano, sendo que as alteraes acontecem no desenvolvimento biolgico,
psicolgico e social.29 De acordo com Kaplan e Sadock30:

Biologicamente, o incio sinalizado pela acelerao rpida


do crescimento do esqueleto e pelo incio do
desenvolvimento sexual; psicologicamente, o incio
sinalizado pela acelerao do crescimento cognitivo e da
formao da personalidade; socialmente, este um perodo
de preparao intensificada para o futuro papel de adulto. O
incio e a durao da adolescncia so variveis.

A idade cronolgica estabelecida para o incio e final da adolescncia


discutida na literatura, a partir da perspectiva poltico-social e psicolgica, com
diferentes pontos de vista a esse respeito.
Do ponto de vista poltico-social, verifica-se que, para a Organizao
Mundial da Sade (OMS), a adolescncia abrange a faixa entre 10 e 19 anos de
idade.31 Enquanto que, para a UNESCO, tal fase corresponde a uma faixa etria

27 BLOS, 1998. p. 117.


28 BLOS, 1998. p. 10.
29 VASCONCELLOS, A. T. M. Violncia e educao. In: LEVISKY, David Lo e cols.
Adolescncia e violncia: conseqncia da realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1997. p. 111-118.
30 KAPLAN; SADOCK, 1993. p. 43.
31
OSELKA, Gabriel; TROSTER, Eduardo Juan. Aspectos ticos do atendimento mdico do
adolescente. Rev. Assoc. Med. Bras . v. 46, n. 4, So Paulo, Oct./Dec. 2000. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302000000400024>. Acesso
em: fev. 2008.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 67

variada entre 15 e 24 anos de idade, a qual pode diversificar. No caso de


estratos sociais mdios e altos urbanizados, tal perodo sobe para 25 a 29 anos
de idade. Segundo o mesmo texto, a juventude um perodo que no tem
comeo e final estanques.32
A partir da abordagem psicolgica, Zimerman33 infere que esse perodo
est organizado em trs nveis. Inicia com puberdade, entre 12 e 14 anos; depois,
segue com a adolescncia propriamente dita, que ocorre entre as idades de 15 e
17 anos; e, por fim, acontece a denominada adolescncia tardia, que envolve o
perodo entre 18 e 21 anos, quando o jovem ainda apresenta caractersticas da
referida fase.
Nesse sentido, Aberastury34 acrescenta que definir o final da adolescncia
um tanto arriscado. Eles no atribuem o encerramento desse perodo e incio
do prximo, especificamente, a uma determinada idade cronolgica. Alegam,
contudo, que o jovem, na busca pela identidade, tende, progressivamente, a
desenvolver uma maturidade biolgica, acompanhada pelo desenvolvimento
psicolgico e intelectual. Aqueles que assimilarem esse processo alcanaro
fase adulta.
A finalizao da adolescncia, no entanto, muito influenciada por
atravessamentos sociais e culturais. Blos acrescenta 35:

Existe, no momento, uma tendncia a prolongar a


adolescncia devido s complexidades da vida moderna.
Isso, claro no pode deixar de ter efeitos sobre o indivduo
jovem, e com freqncia sobrecarrega o seu potencial
adaptativo.

A contemporaneidade registra a dificuldade do jovem em abandonar


posies infantis, para elaborao dos devidos lutos. Isso ocorre de modo
associado com os desejos de independncia e de autoafirmao fora do meio
familiar, os quais se associam, para fazer do prolongamento da adolescncia a
nica soluo.36

BRASIL. Polticas pblicas de/ para/ com juventudes. Braslia: UNESCO, 2004. p. 24-25.
33 ZIMERMAN. 2001. p. 21 - 22.
34 ABERASTURY, A. O adolescente e a liberdade. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL,
Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p.
13-23.
35 BLOS, 1998. p. 10.
36 BLOS, 1998. p. 293.
68 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

A adolescncia, em circunstncias normais, tem um tempo limitado e


transitrio, mas a perseverao nessa fase leva o sujeito a manter aberto o
processo de adolescer, apesar da sua luta para contornar a finalidade das
escolhas, que so feitas ao final da adolescncia.37
Na adolescncia prolongada, o processo de passagem para a condio
adulta encontra-se paralisado. Isso faz com que o jovem permanea na crise da
adolescncia e, por final, essa crise se torne um modo de vida. Observa-se que o
prolongamento da adolescncia evita uma crise necessria para a evoluo, mas
quando o sujeito tenta romper e elaborar os lutos infantis, percebe que tal
movimento acompanhado de um empobrecimento narcsico, o qual incapaz
de tolerar.38
Nesse sentido, a estrutura da personalidade, na adolescncia prolongada,
se assemelha ao distrbio de carter narcsico39, mas sem a presena da rigidez
prpria de uma desordem de carter, pois o adolescente apresenta sintomas
transitrios e acessvel interveno teraputica.40
Constata-se que as caractersticas da Sndrome normal da adolescncia
se estendem, tambm, na ampliao dessa fase, comprometendo o
comportamento do jovem. Quanto ao final da adolescncia e o incio da fase
adulta, verifica-se que o momento decisivo tambm momento de crise, o qual
dificulta a capacidade de integrao e adaptao do jovem. Essa dificuldade
torna invivel a construo de um modelo de final da adolescncia, pois esse
perodo transitrio. interessante, nesse sentido, a fala de Freud41:

Na realidade, as etapas transitrias e intermedirias so


muito mais comuns do que estados opostos nitidamente
diferenciados. Ao estudar vrios desenvolvimentos e
mudanas, focalizamos nossa ateno totalmente no
resultado e esquecemos facilmente o fato de que esses
processos so geralmente mais ou menos incompletos, isto
, que as mudanas ocorridas so apenas parciais.

37BLOS, 1998. p. 293.


38 CAMARA, Martial de Magalhes; CRUZ, Amadeu Roselli. Adolescncia prolongada: o tempo
que no se quer deixar passar. Disponvel em:
<http://www.educaremrevista.ufpr.br/arquivos_15/camara_cruz.pdf> Acesso em: fevereiro de 2008.
39 Distrbio de carter narcsico: Tal psicopatologia apresenta tipicamente um transtorno de
personalidade antissocial. KERNBERG, Otto F. Agresso nos transtornos de personalidade e
nas perverses. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1995. p.79.
40BLOS, 1998. p. 301.
41 FREUD, 1937 apud BLOS, 1998. p. 176.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 69

A seguir, so abordadas as questes pertinentes juventude, em conjunto


com a contemporaneidade e com a violncia.

1.3 ADOLESCNCIA, CONTEMPORANEIDADE E A VIOLNCIA

A sociedade contempornea constitui-se por mltiplos fatores que


influenciam o desenvolvimento adolescente, reproduzindo desafios a sua
adaptao e insero social. Inegavelmente, pesam sobre a juventude as questes
socioculturais da civilizao moderna. De um lado, encontra-se o adolescente,
com seu corpo infantil em busca de seu espao psquico; de outro, est cultura,
com a transmisso de seus valores simblicos e formas de organizao
ambivalentes.42
Diversos estudos discutem as interferncias contemporneas que marcam
a subjetividade do adolescente, comprometendo seu comportamento, em funo
do esforo para no sofrer a excluso social. Tais questes envolvem:
massificao, imediatismo, estmulo constante ao prazer e negao da frustrao,
fragilidade nos vnculos afetivos do meio familiar e social, fortalecimento do
individualismo e consumismo exagerado.43
Tal funcionamento social favorece o alargamento da adolescncia.
Devido ao constante incremento de novas tecnologias sofisticadas, o mundo
do trabalho exige do jovem maior qualificao profissional, para sua
absoro. Essa problemtica faz com que os adolescentes de classes mais
favorecidas permaneam apoiados pelo ncleo familiar, para ampliar seu
conhecimento intelectual, prolongando a adolescncia. Quando no h
recursos na famlia, para aprimoramento laboral, atribui-se a
responsabilidade ao Estado.44
Ocorre, no entanto, que, s vezes, a famlia e o Estado falham no
suprimento da qualificao e aperfeioamento profissional ao jovem. Nesses
casos, o mesmo tem a obrigatoriedade de cumprir a funo de provedor no meio

42 JERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65.


43 ABECHE, Regina P. C; ARAJO, Juliana da Silva; INADA, Jaqueline Feltrin, Os percalos
enfrentados pelos adolescentes na construo da subjetividade na contemporaneidade. (21
pginas)Disponvelem:http://www.estadosgerais.org/encontro/IV/PT/trabalhos/Regina_Abeche_Ju
liana_da_Silva_Araujo_Jaqueline_Feltrin_Inada.pdf Acesso em: Fevereiro de 2008.
44 TEDESCO, Silvia. Adolescncia e drogas: algumas indicaes ticas e polticas. In: MELLO,
Adriana; CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e
contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS (CRPRS). Porto Alegre: Libretos,
2004. p. 106-118.
70 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

familiar, encurtando a referida fase, para assumir responsabilidades para as quais


ainda no est preparado.
O exerccio de provedor, que lhe designado, corresponde sbita
entrada no mercado produtivo, sem qualificao, o que gera um impasse
complexo de ser resolvido, de forma satisfatria.45
Observa-se, ento, a violenta demanda atribuda ao jovem, consequncia da
nova forma de organizao social. Essa demanda, muitas vezes, o leva a procurar
formas ilcitas (trfico de drogas, roubo) de produtividade, como meio de incluso,
para, assim, ocupar o lugar que lhe foi designado, na famlia e no social.46
Ao imaginar a passagem da adolescncia, com suas caractersticas
biopsicossociais, na sociedade contempornea - que provoca a violncia sobre
ela mesma - pode-se ter ideia do abismo catico constitudo.
Nesse sentido, Rosenthal e Knobel47 salientam que, no adolescente, a
representao de tempo se mistura e apresenta-se confusa. Isso ocorre ora pelos
traos infantis, em funo dos quais lhe falta o conceito de tempo, e ora pelos
traos adultos, que proporcionam a noo infinita da temporalidade da
existncia. Nesse conflito, o seu pensamento agrega o imediatismo, como sada
emergente para satisfao de seus impulsos. Tal determinante instiga o jovem
vida delitiva, como forma de evitar a excluso social.
O jovem tambm aparece como uma das maiores vtimas da violncia na
atualidade. O caos origina-se devido s particularidades da referida fase
psicossexual em conjunto s caractersticas da sociedade contempornea. Ele se
encontra em maior evidncia, desafiando as normas para estabelecer sua
identidade, expondo-se, permanente.
No estado do Rio de Janeiro, de cada 100 mil habitantes, 239 so jovens
do sexo masculino, entre 15 e 29 anos de idade, que foram vtimas de
homicdios dolosos. A polcia assassina mensalmente, naquele estado, mais do
que a polcia norte-americana, em um ano inteiro; e as mortes violentas
ultrapassam a devastao de determinadas guerras.48

45 TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118.


46 TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118.
47 ROSENTHAL, Gela; KNOBEL, Maurcio. O pensamento no adolescente e no adolescente
psicoptico. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um
enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 80-87.
48 MORAES, T.; FRIDMAN S. Medicina forense, psiquiatria forense e lei. In: TABORDA, J. G
V.; CHALUB, M.; ABDALLA-FILHO, Elias. Psiquiatria Forense. Porto Alegre: Artmed, 2004.
p. 21-30.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 71

Nesse contexto de intenso desgaste psquico, o jovem torna-se vtima ou


agressor. Encontra-se assoberbado pelo mal-estar social que funda a atualidade e
que o interpela, em alta velocidade, com questes para as quais no existe uma
resposta nica. Isso exige especial ateno, na construo de alternativas
(re)atualizadas constantemente.49
O individualismo outra caracterstica da atualidade, que intensifica o
sentimento de onipotncia do jovem, fazendo-o acreditar ser capaz de tudo.
Na contemporaneidade, cada um busca fazer a sua lei, para sobreviver
demanda social. Gauer50, ao citar Vattimo, salienta que vivemos em [...]
uma sociedade sem pai, na qual cada um deve ser seu prprio pai e
constituir-se em sua prpria autoridade, onde cada indivduo se v obrigado a
inventar condutas.
A partir das sombras da onipotncia e do individualismo, o contexto
familiar deveria ocupar o lugar referencial para o jovem, mas os conceitos da
civilizao atual e as mudanas que refletem nos padres de convvio familiar
fazem com que ele, na prtica, esteja desamparado.
Winnicott51 destaca que os jovens buscam modelos de identificao e, no
encontrando em seus pais, entram em crise. A qualidade de relacionamento entre
estes est fragmentada. Os pais no servem mais de modelos para os filhos.
Levisky52 complementa, que na atualidade, na organizao da famlia:

[...] o pai simblico, orientador, que sinaliza o eixo e os


limites e o elemento materno, continente e provedor esto
esmaecidos, confusos, ambivalentes quanto aos seus papis
e valores a serem transmitidos. A mulher, a guisa de
exemplo, conquistou novos espaos na sociedade, mas, em
contrapartida, grandes perdas esto ocorrendo na qualidade
das primeiras relaes me-beb e na realizao da funo
materna. Estes fenmenos so devidos, em parte, s
transformaes rpidas, difceis de serem acompanhadas,
caractersticas da cultura vigente.

49 GAUER, Ruth M. C. (org.) A Qualidade do tempo para alm das aparncias. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2004. p. 9-14.
50 VATTIMO, 1980 apud GAUER, 2004. p. 12.
51 WINNICOTT, D. W. Privao e Delinqncia. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 133.
52 LEVISKY, D. L. Aspectos do processo de identificao do adolescente na sociedade
contempornea e suas relaes com a violncia. In: _____ . Adolescncia e violncia:
conseqncias da realidade brasileira. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000. p. 29.
72 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Observa-se que as interferncias da revoluo tecnolgica intensificam a


velocidade e acelerao do tempo53, refletindo na falta de qualidade das relaes
afetivas, favorecendo a superficialidade e deixando o sujeito esvaziado.
No vazio de referncias, decorrente da decadncia de valores tradicionais,
o jovem luta para encontrar o seu lugar e possibilitar sua reorganizao psquica.
Os valores regentes da cultura atual, contudo, o iludem com a promessa de
felicidade total. Para isso, o jovem supe que preciso ter e no ser, ter a roupa
de determinada marca, ter o carro tal, etc. Constantemente, o jovem estimulado
ao consumismo, como caminho para conquistar a felicidade e saciar o vazio
interior.54
Oliveira55 refere que o jovem faz qualquer coisa para possuir o objeto,
com a esperana de uma mudana de lugar, para encontrar o reconhecimento
social, que lhe negado. Dessa forma, no difcil entender por que o jovem
opta, com frequncia, pelo ato de roubar. Registre-se que 56% dos jovens
brasileiros cometem furtos e roubos, refletindo o desejo de consumo.56
Tal comportamento vem ao encontro das caractersticas intrnsecas da
adolescncia, em que o pensamento necessita tornar-se ao para ser controlado,
e a conduta expressa pela ao.57 Quando o jovem desacredita na possibilidade
de obter o que almeja, de maneira legtima e lcita, acaba fazendo uso de meios
violentos, para expressar sua frustrao ou para obter seus objetivos.58
Blos59 acrescenta que as decorrentes tenses instintuais, dessa fase, e os
distrbios psicolgicos so aliviados, a partir de descargas motoras direcionadas
para o externo. Quando as moes pulsionais predominam, o adolescente acaba
entrando em conflito com a sociedade.
O comportamento ilcito uma resposta a uma sociedade consumista, na
qual valores afetivos e morais esto em segundo plano. Na tentativa de consumo,

53 GAUER, 2004. p. 9-14


54 BAUMAN, Zygmunt. Amor Lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2004. p. 67.
55 OLIVEIRA, Carmen Silveira de. Sobrevivendo no inferno: a violncia juvenil na
contemporaneidade. Porto Alegre: Sulina, 2001. p. 60-63.
56 OLIVEIRA, 2001. p. 60-63.
57 KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
58 GALLO, Alex Eduardo; WILLIAMS, Lcia Cavalcanti de Albuquerque. Adolescentes em
conflito com a lei: uma reviso dos fatores de risco para a conduta infracional. Psicol. teor. prat.,
jun. 2005, v. 7, n. 1, p. 81-95 Disponvel em: <http://scielo.bvs-si.org.br/scielo.php?pid=S1516-
36872005000100007&script=sci_arttext>. Acesso em: fev. 2008.
59 BLOS, 1998. p. 134 - 135.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 73

o jovem passa a cobrar o que lhe foi prometido como felicidade, a partir do tnis
de determinada griffe ou a camiseta, etc.60
Nesse momento, segundo Foucault, o ato infracional lana o indivduo
contra todo o corpo social, e a sociedade tem o direito de se posicionar contra
ele, para puni-lo e exclu-lo, ocorrendo sanes disciplinares para esse sujeito.61
Os excludos do sistema ou da prpria sociedade iro conhecer o mundo das
instituies prisionais.

2 DESENVOLVIMENTO DO COMPORTAM ENTO AGRESSIVO

Pesquisadores de diferentes reas tm buscado explicar porque


determinados grupos ou naes apresentam comportamento mais violento que
outros, da mesma forma que tm se preocupado em desenvolver tcnicas e
estratgias que venham amenizar o agravante quadro da criminalidade.
Apesar de ainda se desconhecer as causas geradoras da psicopatia, o
presente item discute as influncias dos fatores de risco, para o desenvolvimento
do comportamento agressivo; as motivaes que levam o jovem para essa onda
de violncia; e o consequente envolvimento criminal.
Para se compreender tal problemtica do comportamento humano, no
entanto, percebe-se, como necessria, uma breve abordagem sobre a constituio
da personalidade e do comportamento, aspectos associados aos fatores de risco.
Feita essa ressalva, sublinha-se que a personalidade se estrutura a partir do
temperamento, o qual [...] a tendncia herdada do indivduo para reagir ao
meio de maneira peculiar, e pelo carter o qual [...] o conjunto de formas
comportamentais mais elaboradas e determinadas pelas influncias ambientais,
sociais e culturais que o indivduo usa para adaptar-se ao meio.62
Observa-se que o sujeito apresenta caractersticas inatas, e a interao
com o meio ambiente vai moldando a personalidade, que revelar seu
comportamento agressivo ou no, como forma de sobrevivncia. Ou seja,
existem traos de personalidade estveis, mas eles geralmente so afetados pelas
presses advindas do meio social.63

60 GALLO; WILLIAMS, 2008.


61 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 13. ed. Petrpolis: Vozes, 1996. p. 176.
62 D ANDREA, Flvio Fortes. Desenvolvimento da Personalidade: enfoque psicodinmico. 17.
ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 11.
63 HUFFMAN, Karen; VERNOY, Mark; VERNOY, Judith. Psicologia. So Paulo: Atlas, 2003. p. 502.
74 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Nesse sentido, Bergeret64 sustenta que a estrutura precria da


personalidade acarreta a impossibilidade de o sujeito enfrentar novas
circunstncias (internas ou externas), pois as mesmas apresentam-se mais fortes
que as defesas.
Moraes e Fridman65 complementam que o comportamento funda-se a
partir de um conjunto de segmentos que se constituem internamente no sujeito.
O autor salienta:

[...] o comportamento humano (inclusive o criminoso) como


um epifenmeno, determinado por fatores neuropsiquitricos,
cognitivos, morais, sociolgicos, histricos, econmicos e at,
religiosos, e no apenas derivado do juzo moral [...].

Verifica-se, entretanto, o quanto o contexto sociocultural est imbricado


na constituio da personalidade, a qual dinmica. Da mesma forma, entende-
se que os fatores de riscos so determinantes na elaborao de respostas
comportamentais.
Lewis66 enfatiza:

[...] a partir das diferenas nas taxas de crimes violentos em


diferentes sociedades e em diferentes setores dentro da
mesma sociedade, que fatores sociais exercem influncia
sobre os comportamentos agressivos.

Em seu estudo, Landau infere que a agresso e a violncia tendem a


aumentar, quando os setores de apoio social da sociedade falham ou funcionam
precariamente. Sua pesquisa sobre crimes violentos, em sociedades com mau
funcionamento, revelou que, dentre os 12 pases investigados, nos anos de 1960
e 1970, apenas no Japo no foi encontrada tal associao. De fato, nesse pas a
cultura insufla sentimentos de vergonha ao sujeito transgressor, evidenciando
que h fortes controles extrafamiliares (escolar, locais de trabalho) no
comportamento. Concluiu-se que tal problemtica social, no Japo, pode estar
associada a altas taxas de suicdio, enquanto que, nos demais pases, esto
agregadas violncia dirigida a terceiros.67

BERGERET, Jean. A personalidade normal e patolgica. So Paulo: Artes Mdicas, 1996. p. 50.
65 MORAES; FRIDMAN. In: TABORDA; CHALUB; ABDALLA-FILHO, 2004. p. 23.
66 LEWIS, Dorothy Otnow. O desenvolvimento do sintoma de violncia. In: LEWIS, Melvin et al.
Tratado de psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 346-354.
67 LANDAU, S. F. 1984 apud LEWIS. In: LEWIS et al 1995. p. 346-354.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 75

Gallo e Williams68 citam:

Os fatores de risco so condies ou variveis que esto


associadas alta probabilidade de ocorrncia de resultados
negativos ou indesejveis ao desenvolvimento humano,
sendo que dentre tais fatores encontram-se os
comportamentos que podem comprometer a sade, o bem-
estar ou o desempenho social do indivduo.

Nesse sentido, os fatores de risco para a criminalidade interagem de


forma a determinar a conduta. Ressalta-se, ento, [...] que o comportamento
humano no determinado por um simples conjunto de variveis, mas
multideterminado por relaes complexas entre variveis biolgicas e
ambientais. Salienta-se, entretanto, que os fatores ambientais teriam um efeito
mais relevante, na determinao da conduta transgressora, do que os
biolgicos.69

2.1 FATORES DE RISCO INDIVIDUAIS

Na anlise dos fatores de risco individuais para a conduta agressiva,


constata-se que muitos eventos, no decorrer da estruturao da personalidade,
podem motivar ou inibir o envolvimento delitivo.70
No que tange ao desenvolvimento infantil e ao fator preditivo, verifica-se
que, quando o crescimento ocorre em meio ambiente conflituoso, possvel que
seja desenvolvido intenso sofrimento psquico e comportamentos irritadios.
Rolim salienta que estudos empricos revelam que h correlao entre
temperamentos irritadios, no decorrer da infncia, diante das dificuldades de
adaptao, e na adolescncia, pelas crticas circunstncias adaptativas e conflitos
do incio da vida adulta. Pesquisa demonstra que tais interferncias fomentam os
traos impulsivos e a falta de ateno, e podero resultar no comportamento
agressivo, nas idades de 18 e 20 anos.71

68 WEBSTER-STRATTON, 1998 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.


69 GALLO; WILLIAMS, 2008.
70 ROLIM, Marcos. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no
sculo XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; Oxford/Inglaterra: University of Oxford, Centre for
Brazilian Studies, 2006. p. 116.
71 ROLIM, 2006. p.116 - 117.
76 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Winnicott infere que a qualidade da relao do meio familiar para com a


criana um dospontos primordiaispara a estruturao saudvel da
personalidade, que se revela no comportamento do sujeito.72
Lewis ressalta que o sujeito que sofreu negligncia familiar, maus-tratos
e/ou abuso sexual passa, tambm, por alteraes cognitivas, emocionais e/ou
fisiolgicas. Por isso, revela dificuldade ao identificar ou verbalizar seus
sentimentos de sofrimento, da mesma forma que apresenta incapacidade de
compreender o sentimento do outro.73
Farrington acrescenta74:

[...] largamente reconhecido que uma pequena


capacidade de se sensibilizar com os problemas vividos
pelos outros est relacionada com a prtica de crimes.
Pessoas capazes de se vincular emocionalmente dor
sentida pelos demais tm menos probabilidade de vitimizar
algum.

A partir dessa constatao, a Inglaterra tem desenvolvido programas com


o enfoque cognitivismo-comportamentalista, que visa desenvolver a
capacidade de empatia; no entanto, tal proposta tem alcanado resultados
empricos insignificantes, at o momento.75
O jovem envolvido com a prtica delituosa, normalmente, apresenta
uma [...] variedade de comportamentos, indo desde o impulsivo e agressivo
at o depressivo e de retraimento, que violam as expectativas da idade [...].
Tais problemas de conduta, quando prevalecem por mais de seis meses,
podem levar a psicopatologia. 76 As referidas caractersticas comportamentais
podem ser motivadas por fatores ambientais, reforadas pela fase
psicossexual - a adolescncia, com o impacto da testosterona, em meninos77
- , bem como ser decorrentes de questes psicolgicas peculiares desse
perodo.

72 WINNICOTT, 1999. p. 130.


73 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
74 FARRINGTON, 2002 apud ROLIM, 2006. p. 118.
75 ROLIM, 2006. p. 218.
76 GALLO; WILLIAMS, 2008.
77 ROLIM, 2006. p. 120.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 77

Hare argumenta que o aumento da violncia, entre os jovens delinquentes


com grande poder de destruio, pode estar associado ao aumento do consumo
de drogas.78
Considerando que a sociedade contempornea atribui ao consumismo
promessa de felicidade total, o consumo da droga sugere tal representao,
estimulando o uso entre os jovens.79
O consumo de drogas est relacionado s dificuldades na adaptao
social, como no suportar o sofrimento e o amadurecimento, atenuando a
realidade sob o efeito da droga psicoativa. A droga aliviaria a tenso do
inconsciente sobre um ego omisso ou ainda mal estruturado para as funes que
dele se espera [...].80
Observa-se que o tipo de droga resulta consequncias diversas, ou seja, a
maconha, devido ao seu princpio ativo (o tetra-hidro-canabinol), tem
propriedades que possibilitam reduzir o comportamento agressivo; enquanto que
a cocana apresenta propriedades que contribuem para o aumento da
agressividade. J o lcool e os inalantes proporcionam um efeito inibidor, que
tambm poder favorecer o comportamento agressivo. A opo na escolha do
tipo de droga objetiva emoes, as quais, possivelmente, resultam no
comportamento agressivo.81
Segundo dados revelados em pesquisa realizada em Zurique, a cada
quatro assaltos, trs so praticados por dependentes qumicos.82 Verifica-se o
descontrole dos impulsos agressivos e a ocorrncia do ato delituoso, em funo
da dependncia qumica.
No que se refere opo delituosa, verifica-se que a mesma est associada
a questes pontuais da contemporaneidade, segundo as quais o sujeito almeja
satisfaes, como: ganho material, a aprovao social e insero social, ou a
recompensa sexual. As consequncias de seus atos, para si e para terceiros,
entretanto - como o aprisionamento, perda do emprego, etc -, no so avaliadas

78 HARE, Robert D. Sin Conciencia: el inquietante mundo de los psicpatas que nos rodean.
Barcelona: Paids, 2003. p. 211.
79 JERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65.
80 CAMARA; CRUZ, 2008.
81 GALLO; WILLIAMS, 2008.
82 ROLIM, 2006. p. 176.
78 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

e se projetam em longo prazo. Dessa forma, o sujeito libera seus impulsos


agressivos, para se satisfazer com imediatismo. 83
A literatura infere que a impulsividade fomenta o imediatismo. Nessa
linha de pensamento, Lynam (1996) menciona que a investigao emprica
identificou que crianas com HIA (Hyperactivity-impulsivity-attention) e
problemas de conduta, correm grande risco de apresentar problemas de conduta
84
crnico.
Diversas teorias enfatizam que a conscincia inibidora, ou seja, o controle
dos impulsos deve ser constitudo desde cedo, na criana, atravs da atitude dos
pais, pela punio ou reforo do comportamento transgressor.85
Quanto aos fatores de risco genticos, determinadas pesquisas revelam
que crianas adotadas apresentam um grande risco de reproduzir alguns dos
comportamentos de seus pais biolgicos, ainda que no os conheam. Dessa
forma, Mitchells86 identificou, em seu estudo, que crianas adotadas revelam
mais chance de apresentar conduta delitiva, quando o pai biolgico infrator,
em relao a situaes em que o pai adotivo o . Smith, todavia, infere que
estudos mais recentes tendem a no separar questes genticas de influncias
ambientais, pois tais condicionantes normalmente aparecem associados. Ainda
acrescenta8 7 :

[...] os pais formam os genes de seus filhos, mas erguem,


tambm, o ambiente cultural em que eles sero formados;
uma pessoa agressiva tende a provocar a agressividade das
outras; assim, sua disposio violenta correlata a um
ambiente violento.

Observa-se, contudo, que, entre os vrios fatores individuais que podem


motivar, h os que modificam o comportamento agressivo. Ou seja, crianas
que, na infncia, sofreram maus-tratos, abuso sexual e negligncia apresentam
alta tendncia ao envolvimento criminal. J os sujeitos que casaram, mudaram
de domiclio, serviram o exrcito, ou receberam a primeira condenao criminal,
podem vir a interromper tal trajetria criminal.88

83 ROLIM, 2006. p. 118.


84 LYNAM, 1996 apud ROLIM, 2006. p.118.
85 ROLIM, 2006. p. 119.
86 MITCHELLS, 1997 apud ROLIM, 2006. p. 120.
87 SMITH, 2002, apud ROLIM, 2006. p. 120.
88 ROLIM, 2006. p. 116.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 79

2.2 FATORES DE RISCO FAM ILIARES

A famlia, como grupo de pessoas com vnculos afetivos, tem a funo


primordial de socializao de seus membros. Essa funo exercida num
contexto dinmico de organizao e de relao e poder.
Entre os fatores de risco, no meio familiar, para conduta agressiva,
emergem as seguintes: a educao que os pais proporcionam aos filhos;
desmotivao dos pais para o desenvolvimento do filho; a separao e/ou
abandono de um dos genitores; ocorrncia de famlia numerosa (quatro filhos ou
mais); histria de violncia familiar entre os membros da famlia de origem;
abuso de drogas; ocorrncia de pais infratores; situao de pobreza, etc.89
Dourado90 ressalta que a personalidade est predeterminada a
fragmentaes estruturais, ocasionadas pelos conflitos decorrentes de falhas
educacionais, falta de limites e carncias valorativas, gerando, j na infncia,
aes antissociais. O autor acrescenta: [...] insistimos, mais uma vez, na
responsabilidade dos pais no futuro normal ou desgraado de seus filhos.
Pesquisa evidencia que o treinamento dos pais, para educao dos seus
filhos, mostrou resultados significativos, em programa desenvolvido em Nova
York, onde 400 gestantes passaram a receber, periodicamente, visitas
domiciliares de enfermeiras, durante a gestao e nos dois primeiros anos aps o
nascimento da criana. Os profissionais orientavam as genitoras quanto aos
cuidados pr e ps-natais, para com a criana.91
A literatura infere que, no Brasil, a famlia permeada pela violncia,
muitas vezes, no dispe nem de recursos financeiros suficientes ou rede de
apoio que facilite a elaborao de seus problemas e sua interveno, agravando a
complexa situao. Da mesma forma, as influncias contemporneas, que
impem um conjunto de fatores de ordem moral, social, econmica, poltica e
cultural, comprometem a organizao familiar, muitas vezes, invadindo os
princpios e valores que fundam a convivncia entre os sujeitos, fragilizando os
laos parentais.92

89 ROLIM, 2006. p. 116 - 122.


90 DOURADO, Luiz Angelo. Ensaio de Psicologia Criminal: o teste da rvore e a criminalidade.
Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p. 26.
91 ROLIM, 2006. p. 120-121.
92
MARTINS, Camilla Soccio e cols. A dinmica familiar na viso de pais e filhos envolvidos na
violncia domstica contra crianas e adolescentes. Revista. Latino-Americana Enfermagem, v.
15, n. 5, Ribeiro Preto, Sept./Oct. 2007. Disponvel em:
80 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Segundo Straus93, os jovens com vnculos debilitados com a famlia


apresentam maior probabilidade de delinquir do que aqueles com relaes
familiares estreitas. Pesquisas mostram que a disciplina pouco consistente e
ineficiente, determinada pelos pais, est associada ao comportamento
transgressor.94
Winnicott95 complementa que, na atualidade, a falta de tempo um fator
agravante, no que diz respeito qualidade das relaes parentais. Essas relaes
se encontram desvalorizadas, o que est associado s dificuldades sociais,
vivenciadas pelo desemprego, salrios insustentveis, precariedade na sade e
educao, aspectos que prejudicam, ainda mais, as classes menos favorecidas.
Tal crise atinge diretamente o meio familiar, levando ao caos. A diminuio do
tempo, na relao com o filho, priva-o do mnimo amor para a estruturao
adequada de sua personalidade. Isso fortalece a tendncia para o comportamento
transgressor, na adaptao social.
Rolim96 argumenta que pesquisas internacionais (Chicago e Pittsburgh)
demonstram que a falta de coeso familiar, originada pelos motivos diversos, o
mais forte indicador para o futuro comportamento delinquente. Nesse sentido, a
ausncia de um dos genitores considerado um fator de risco.
A literatura infere que a negligncia nas funes parentais que
comprometem o estabelecimento ponderado de limites, o monitoramento e o
envolvimento afetivo com os filhos, so fatores que podem estar ligados
ocorrncia: de pais que cometem algum tipo de crime e foram aprisionados, pais
que fazem uso abusivo de lcool e drogas, que maltratam ou violentam
(psicolgica ou sexualmente) seus filhos, e/ou apresentam psicopatologia severa.97
Observa-se que, no Brasil, a educao das crianas com problema de
conduta ocorre em dois extremos, ambos nocivos. De um lado, pais permissivos
e, normalmente, agressivos, incapazes de oferecer qualquer limite criana. De
outro, esto os pais autoritrios e repressivos, que sustentam a educao baseada
nas prticas punitivas, insultos e ameaas. Ambos falham na tentativa de

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-
11692007000500002&lng=en&nrm=is0&tlng=pt>. Acesso em: fev. 2008.
93 STRAUSS, 1984 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
94 AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; SILVA, 2000 apud GALLO; WILLIAMS,
2008.
95 WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
96 ROLIM, 2006. p. 127.
97 AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; GALLO; WILLIAMS, 2008.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 81

estabelecer respeito s regras, pois no contam com o dilogo e aconselhamento.


Assim, permitem o desenvolvimento da tendncia impulsiva e egosta na
98
criana.
Lewis complementa que o transtorno psiquitrico ou desvio parental um
fator de risco, no desenvolvimento do comportamento agressivo. Segundo o
autor, tal fator de risco est associado aos altos ndices de problemas
comportamentais e psicopatologias na famlia. O mesmo autor, ao citar
Farrington e West,1981; Glueck e Glueck, 1950; Lewis e Balla, 1976; Offord,
1982, sublinha:

Crianas anti-sociais ou delinqentes, comparadas a seus


controles pareados em idade tm pais com ndices mais
elevados de debilitao psiquitrica grave, particularmente
transtorno de personalidade anti-social e criminalidade.99

Outra questo relevante que gera a carncia parental a insero da


mulher no mercado de trabalho, que distancia ainda mais filho e me,
fragilizando os mecanismos de socializao da criana. O resultado de tais
associaes o fortalecimento da trajetria delituosa.100
Pesquisa revela que famlias de mes solteiras so preditivas para o
aumento das taxas de criminalidade, pois sofrem um impacto mais severo de
diversos fatores, como: [...] a dificuldade de prover financeiramente a casa e
cuidar dos filhos, aliada a uma rede de apoio ineficaz (ausncia de apoio do
parceiro, falta de recursos na comunidade como creches, entre outros) [...].
Esses fatores afetam diretamente as relaes parentais.101
Oliveira102 enfatiza que comum encontrar [...] pais ausentes e mes
vidas de afetos, situaes que podem ser consideradas pouco estimuladoras do
processo de individuao, seja pela ausncia, seja pelo excesso de presena.
Pesquisa com jovens infratores brasileiros revela que o pai abandona o lar em
48% dos casos, atribuindo genitora a responsabilidade para com a famlia; as
mes so chefes em 50% das famlias de jovens infratores, sendo que 13% delas
esto sozinhas, e 37% tm novos maridos.

98 ROLIM, 2006. p.124.


99 OFFORD, David R. FLEMING, Jan E. Epidemiologia. In: LEWIS, M. et al Tratado de
psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 1.171-1.176.
100 ROLIM, 2006. p.173.
101 GALLO; WILLIAMS, 2008.
102 OLIVEIRA, 2001. p. 108-109.
82 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Nessa ordem, observa-se que a infncia vivenciada em contexto


sociocultural com escassos recursos, de toda ordem (afetiva, de sade,
financeira, educacional, de dignidade.), favorece sequelas to violentas quanto s
faltas que sofreram.103 A negligncia familiar expe a criana liberdade
precoce, para a qual no est preparada, sentindo-se perdida. Apesar da tenra
idade e com delicada estruturao psquica, essas crianas se veem obrigadas a
lutar, precocemente, pela sobrevivncia, a partir do comportamento violento.104
Para a Organizao Mundial da Sade, o sofrimento de maus-tratos, na
infncia, tambm relevante fator preditivo para o comportamento agressivo.
Em pesquisa realizada com adolescentes brasileiros, contudo, verificou-se que
no h, necessariamente, uma correlao entre eventos de maus-tratos na
infncia e a personalidade psicoptica.105
No que diz respeito s questes pertinentes compreenso dos fatores
preditivos, para o comportamento agressivo, Rolim106 ressalta:

[...] partimos do pressuposto de que preciso proteger as


pessoas mais vulnerveis, abrir alternativas a essas pessoas
de tal forma que se reduzam as chances de seu envolvimento
com atos infracionais.

Ao se investigar tal problemtica, corre-se o risco eminente de expor o


sujeito discriminao e de se reduzir o drama vivido por essas crianas como
ameaa potencial.

2.3 FATORES DE RISCO ESCOLARES

Diversos pesquisadores avaliam a responsabilidade da escola, na


preveno do comportamento violento. Para Lewis, as caractersticas
comportamentais inatas do sujeito podem se alterar, no decorrer da convivncia
com o meio ambiente.107 Desse modo, a escola pode ter determinada
responsabilidade, na preveno da delinquncia.108

103 ROLIM, 2006. p. 124.


104 WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
105 SCHMIT, Ricardo et al. Personalidade psicoptica em uma amostra de adolescentes infratores
brasileiros. Revista de Psiquiatria Clnica. v. 33, n. 6, p. 297-303. Disponvel em:
http://www.hcnet.usp.br/ipq/revista/vol33/n6/297.html. Acesso em: fevereiro de 2008.
106ROLIM, 2006. p. 107-108.
107 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
108 ROLIM, 2006. p. 130.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 83

Observa-se que quando a escola falha, no desenvolvimento do


aprendizado, ela est contribuindo para o processo de criminalizao do sujeito.
Em pases como o Brasil, a escola falha em sua primeira tarefa, a de
alfabetizar.109
Segundo Pereira e Mestriner (1999), quase a totalidade dos adolescentes
que esto cumprindo medida socioeducativa abandonou os estudos muito cedo.
Os autores ressaltam ainda que:

[...] a evaso escolar deve-se ineficcia dos mtodos


educacionais em sua totalidade, por falhar em ensinar as
habilidades acadmicas necessrias, e tambm excluso
social por parte dos colegas e professores da escola. Tais
alunos so rotulados como problemticos, agressivos, e lhes
so atribudos outros esteretipos estigmatizantes. Assim,
eles abandonam a escola e passam a assumir "identidade do
bandido. 110

Meichenbaum enfatiza que as pesquisas denotam que um alto nvel


intelectual atua como fator de proteo, evitando jovens de alto risco a no se
envolverem em atividades delituosas. Por outro lado, o mesmo autor ressalta:
Os adolescentes com baixo nvel intelectual tm maior probabilidade de
praticar crimes mais violentos do que jovens com maior escolaridade e, tambm,
so trs vezes mais provveis de se ferir em brigas e precisar de interveno
mdica. Feita ressalva, a mesma relao foi verificada no levantamento
realizado na Amrica do Norte, o qual investigou o grau de escolaridade dos
adolescentes, apontando que mais de 80% dos jovens custodiados so
praticamente iletrados.111
Sublinha-se que a escola tem seu valor preventivo conduta
transgressora, pois trabalha vnculos emocionais derivados do convvio. No se
trata de avaliar a inteligncia, mas de compreender uma capacidade que a
condiciona e a formata. Desse modo, Rolim destaca: Pessoas que possuem
dificuldade em lidar com conceitos abstratos tero, tambm, seguramente,
problemas em antecipar adequadamente as conseqncias de seus atos.
Verifica-se a importncia de internalizar conceitos abstratos, como regras de

109 ROLIM, 2006. p. 131.


110 PEREIRA; MESTRINER, 1999 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
111 MEICHENBAUM, 2001 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
84 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

conduta, princpios morais, utilidade e benefcios, pois, sem eles, o sujeito no


capaz de compartilhar sentimentos, reconhecer os direitos do outro -
vtima.112
Segundo Cohen (1995) pessoas que apresentam dificuldade com a
linguagem abstrata e se estruturam com base na linguagem concreta, tendem a
viver impulsivamente, valorizam o presente e desconsideram o futuro, dado que
favorece o comportamento infracional.113
Entretanto para De Rose (1994) e Sidman (1986), toda pessoa capaz de
aprender alguma habilidade, desde que lhe seja proporcionado um ambiente
instrucional favorvel.114
Verifica-se que o ambiente escolar, o qual possibilita ao aluno, de forma
adequada o desenvolvimento de suas habilidades envolvidas nas tarefas
acadmicas, contribui para adaptao social e amenizao do comportamento
violento.
No entanto, ainda forte o estigma aos alunos com problemas na
aprendizagem, e conduta.
Observa-se que o sistema socioeducacional no est provendo um
ambiente instrucional favorvel, atravs de mtodos educacionais de acordo com
o perfil do aluno, intensificando a excluso social, e o aumento de problemas de
conduta.115
No Brasil, o mtodo comportamentalista - behaviorista usado pela
maioria dos pedagogos, os quais acreditam que, com essa rotulao, resolveram
o problema, quando, na verdade, nem o identificaram.116
Nesse sentido, observam-se que as falhas na questo educativa, no
ocorrem somente no mbito escolar, mas entre as medidas socioeducativas, ou
nas instituies prisionais, que objetivam a incluso social e a extino ou
amenizao dos atos infracionais. A suposta reeducao, entretanto, funda-se
na negligncia ou no prprio isolamento carcerrio, no desconforto fsico e na
brutalidade, como respostas punitivas aos atos agressivos, tais negligncias
reforam a violncia.117

112 ROLIM, 2006. p. 131.


113 COHEN, 1995 apud ROLIM, 2006. p. 131.
114 GALLO; WILLIAMS, 2008.
115 GALLO; WILLIAMS, 2008.
116 ROLIM, 2006. p. 135.
117 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 85

Todos esses fatores de risco encontram-se no atual sistema carcerrio,


com as suas faltas e superlotaes, os quais intensificam o aumento do risco de
reincidncia criminal entre crianas, adolescentes e adultos.118

3 CONSIDERAES FINAIS

Atravs deste estudo e anlise, considerando o contexto sociocultural


entorpecido pela violncia que vive a sociedade atual, constata-se que so diversas
as barreiras e dificuldades, enfrentadas pelos jovens na luta pelo seu espao.
Assim, no atual modelo subcultural, esse mal-estar social agrega
insegurana e, instabilidade, tomando-se ameaador para o jovem. Do mesmo
modo, que se atravessa no desenvolvimento psicossexual do adolescente, o qual
j se encontra enredado em seus conflitos internos e relacionais de
transformao, geradores de significativa angstia e sofrimento psquico.
Nessa perspectiva, quando o meio permite faltar o afeto, segurana e o
limite com a criana, antes mesmo de ela elaborar o quadro de referncia
familiar, o sujeito deixa de sentir-se livre e, angustiado, passa a buscar a
referncia fora do lar, encontrando-a na delinquncia.119 O desvio desponta
como sada para os problemas com os quais eles se defrontam, no
desenvolvimento das suas identidades, no enfrentamento da tenso entre
dependncia e a almejada autonomia. Diante desse contexto, as condutas
antissociais (mentiras, roubos, fugas, abuso de drogas, abandono escolar, atos de
crueldade e outros) so respostas defensivas contra a ansiedade, geradas pelos
sentimentos de abandono, em sujeitos desenvolvidos em situao de risco.120
Portanto, alm das consequncias apontadas pelo comportamento
agressivo, esse jovem, na busca de acabar com as angstias e o sofrimento,
gerados pela referida fase psicossexual, reforados pelo conturbado convvio
familiar e social 121, passa a fazer uso de drogas.122 Essa condio contribui e
favorece o descontrole dos impulsos agressivos e o incio da prtica delituosa.

118 LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.


119 WINNICOTT, 1999. p. 130-131.
120 BALISTA, Carolina et al. Representaes sociais dos adolescentes acerca da violncia
domstica. Revista Eletrnica de Enfermagem, v. 6, n. 3, 2004. Disponvel em:
http://www.revistas.ufg.br/index.php/fen/article/view/836/984. Acesso em: fev. 2008.
121 KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
122 SOARES, M. T. H.; GAUER, G J. C.; MACHADO, D. S. Barrela: anlise psicolgica de uma
realidade prisional. In: GAUER, Gabriel J, Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas
do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: Juru, 2006. p. 132-148.
86 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

Outra caracterstica evidenciada o consumismo, pr-concebido na


sociedade contempornea. Nesse ponto, diante das dificuldades naturais que o
jovem adolescente enfrenta, ele ainda tem sua situao agravada pela carncia de
referenciais, decorrente da decadncia de valores tradicionais, e natural que ele
atribua ao consumismo promessa de felicidade total. O consumo da droga
sugere, ento, tal representao, estimulando o consumo, alm de outros itens
como roupas, festas, etc, entre os jovens.123
Para embasar esse ensaio, autores salientam que a vontade de poder do
adolescente est representada no ato delituoso. So defesas que traduzem a
pulso de vida e constituem a representao do ser. 124 Nesse sentido, na viso de
Aberastury e Knobel125, o adolescente estima a comunicao verbal mais do que
a ao, mas, quando no escutado e compreendido, frustra-se e recorre
linguagem da ao, passando a cometer atos delituosos, momento em que entra
em certa psicopatia. Machado e Gauer126 ainda salientam que, na conduta
criminosa, h uma negao da realidade externa - leis - e, principalmente, da
realidade interna.
Assim, constata-se que para o jovem transgressor, o roubo um ato
significante. E, acrescenta Oliveira, que as questes contemporneas que
instigam os furtos e roubos representam o desejo de consumo e poder -
declarado pelo significante dinheiro, como mediador do reconhecimento
almejado - e de incluso social.127 Pesquisa aponta que crimes contra o
patrimnio representam 68,6% das infraes cometidas pelos jovens; enquanto
que o trfico de drogas, 15%; e crimes contra a vida 1,3%.128
Diante do exposto, possvel sugerir que o roubo aparece como principal
motivador para delinquncia e, para eles, est vinculado satisfao dos desejos
de consumo, que representam algo distante da realidade e das condies
socioeconmicas de alguns jovens.

123JERUSALINSKY In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 43-59.


124OLIVEIRA, 2001. p. 112-113; ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 66.
125ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
126 MACHADO, D. S.; GAUER, G J. C. A vtima e o local de furto como depositrios de aspectos
psquicos do criminoso. In: GAUER, Gabriel J. Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e
vtimas do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: Juru, 2006. p. 83-99.
127OLIVEIRA, 2001. p. 61.
128 LARANJEIRA, Carlos A. A anlise psicossocial do jovem delinqente: uma reviso da
literatura. Scielo Brasil; Psicologia em Estudo. v. 12, n. 2, Maring, maio/ago, 2007 Disponvel
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73722007000200002&lng=pt&nrm=iso Acesso em fevereiro de 2008
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 87

H uma tendncia exagerada posse. Nesse sentido, o valor atribudo ao


sujeito tem sido relativo ao que ele possui e no ao que pode oferecer. Tudo isso
est associado ao culto do prazer imediato e prioritrio. medida que os
preceitos so percebidos pelos jovens, como algo que impede a liberdade e gera
discriminao, a vulnerabilidade se impe, acarretando seu ingresso no meio
infracional.129
Verifica-se que o jovem, revela estar buscando alternativas ilcitas,
perigosas e violentas, para solucionar o impasse frente s dificuldades
enfrentadas. Novamente, existe o estmulo ao delituosa. Os jovens lanam-se
na carreira criminal, que lhes proporciona melhores condies financeiras, para
investirem no sustento da famlia, ou para adquirirem roupas, drogas e festas.
Observa-se, ento, que tudo isso feito, para o sujeito sucumbir s exigncias
sociais e no sofrer discriminao social, trao humano que est acirrado na
contemporaneidade.
Visto dessa forma, o adolescer na contemporaneidade ilustra uma
realidade catica, que aponta para o aumento da criminalidade, na juventude em
crise. O jovem enfrenta dificuldades para lidar com questes internas, e as
influncias externas que permeiam a atualidade, o que promove o
desenvolvimento do comportamento agressivo, e/ou da psicopatologia-
psicopatia. Com efeito, tal comportamento se evidencia nos dados fornecidos
pela Diviso de Controle Legal da Superintendncia dos Servios Penitencirios
do Rio Grande do Sul, a qual infere que no ms de outubro de 2008, o sistema
carcerrio do Rio Grande do Sul apresentava um efetivo de 27.202 apenados
cumprindo pena no Estado. E, entre os jovens, encontra-se o nmero expressivo
de 6.740, com idade de 18 a 24 anos.
Desse modo, possvel, alm de (re)pensar o que j existe, considerando
o contexto reprodutor de violncia, tem-se a inteno de fornecer subsdios que
contribuam para a elaborao de polticas de sade e sociais adequadas a essa
faixa etria e sua referida sintomatologia grave e complexa. Da mesma forma,
espera-se a construo de medidas preventivas que venham a reduzir as chances
de envolvimento delituoso.
Enfim, este estudo e a anlise dele decorrente no servem de garantia para
mudana, mas deseja-se, pelo menos, que a construo desse saber no seja
usada contra aqueles que pretendemos proteger.

129 VASCONCELLOS In: LEVISKY, 1997. p. 111-118.


88 GAUER, G. J. C., et. al. - Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo

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CAPTULO IV

Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de


um novo paradigma criminolgico

Giovani Agostini Saavedra1

Em seu estudo magnfico sobre a desigualdade, Rousseau chamou a


ateno para o fato de que toda a constituio de uma sociedade tem, na sua
origem, uma espcie de crena compartilhada na propriedade: O verdadeiro
fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado o terreno,
lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples para
acredit-lo.2 Esse aparente singelo argumento adquire ares de crtica sarcstica
e cida se analisado conjuntamente com a frase que lhe segue:

Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores


no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as
estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado aos seus
semelhantes: Defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis
perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a
terra no pertence a ningum (...).3

Para Rousseau, portanto, a propriedade est na origem da desigualdade


entre os seres humanos. Ele diferencia, separa, distingue.
Com a criminologia no parece ter sido diferente. O verdadeiro fundador
da criminologia foi o primeiro que delimitou um campo do conhecimento,
chamou-o de criminologia, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas
suficientemente simples ou ingnuas para acredit-lo. De fato, usa-se dizer que a
criminologia como cincia surgiu apenas com positivismo, pois, afinal, seria
certo que s com o positivismo ganhou a criminologia conscincia de si e
procurou apresentar-se como cincia, alinhada pelos critrios metodolgicos e

1 Giovani Agostini Saavedra doutor em direito e em filosofia pela Johann Wolfgang Goethe -
Universitat Frankfurt am Main e professor de Criminologia no programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais da PUCRS (Mestrado e Doutorado).
2 Rousseau, Jean-Jacques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os
homens (1754), So Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 63.
3 Ibidem.
92 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

espistemolgicos susceptveis de legitimar aquela reivindicao.4 Desde l, em


que pese o saber criminolgico tenha adquirido sucessivos novos donos, a
ambio de definir O Objeto e O Mtodo da criminologia continua sempre
presente e mantendo viva uma espcie de positivismo latente.
Talvez no seja de todo errado dar o nome de Ideologia a esse fenmeno
fundante e caracterstico do debate criminolgico. Isso acontece, porque a
criminologia no passa de um sistema simblico que produzido e reprozido
socialmente. Isso significa que os sistemas simblicos se distinguem

fundamentalmente conforme sejam produzidos e, ao mesmo


tempo, apropriados pelo conjunto do grupo ou, pelo
contrrio, produzidos por um corpo de especialistas e, mais
precisamente, por um campo de produo e circulao
relativamente autnomo (sic).5

Logo, as ideologias

devem sua estrutura e as funes mais especficas s


condies sociais de sua produo e da sua circulao, quer
dizer s funes que elas cumprem, em primeiro lugar, para
os especialistas em concorrncia pelo monoplio da
competncia considerada (religiosa, artstica, etc.) [e porque
no, criminolgica, G.A.S.] e, em segundo lugar e por
acrscimo, para os no-especialistas.6

Portanto, a histria e/ou as histrias do pensamento criminolgico nada


mais /so do que lutas de especialistas, os criminlogos, pelo poder de poder
definir o que criminologia e em que consiste o saber criminolgico.7 A chave
para a compreenso desse fenmeno a distino: de fato, cada nova corrente
criminolgica vem sempre acompanhada de uma crtica corrente dominante na
respectiva poca de seu surgimento, ou seja, de uma necessidade intrnseca de
distino. Ignora-se que, em vrios aspectos, as vrias correntes criminolgicas

4 Dias, Jorge Figueiredo Dias; Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e
a Sociedade Crimingena, Coimbra: Coimbra , 1997, p. 5.
5 Bourdieu, Pierre, O Poder Simblico, Rio de Janeiro: DIFEL, 1989, p.12.
67 Ibidem, p.13.
Ver a esse respeito: Anitua, Gabriel Inacio, Histrias dos pensamentos criminolgicos, Rio de
Janeirio: Revan, 2008 (Coleo Pensamento Criminolgico, vol. 15); Dias, Jorge Figueiredo Dias;
Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena,
Coimbra: Coimbra, 1997, p. 5 e ss.; Kunz, Karl-Ludwig, Kriminologie, Bem: Hautp, 2004, p. 85 e ss.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 93

funcionam como uma lupa que amplia a compreenso sobre um ou mais


aspectos da violncia, dos mecanismos de punio e de controle social. Portanto,
muito pouco se tem a ganhar com a busca do Mtodo e do Objeto da
criminologia e, ao contrrio, muito se tem a ganhar com a busca compartilhada
pelo desvelamento da complexidade do fenmeno criminolgico.8
nesse sentido que o presente estudo deve ser compreendido. O que
busca-se aqui no delinear a linhas fundamentais de um novo paradigma
criminolgico que vai ou deveria superar todos os outros. Isso seria apenas fazer
avanar mais um pouco o rano positivista que paira sobre a criminologia. A
Criminologia do Reconhecimento pretende apenas aquilo que o seu prprio
nome sugere: iluminar o fenmeno criminolgico a partir da teoria do
reconhecimento. Esse estudo tpico de teoria social, que se insere na tradio da
Escola de Frankfurt9, naturalmente, no exclue outros, que possam iluminar
outros aspectos igualmente importantes do fenmeno. Porm, e essa sim a
nossa convico, entende-se que a teoria do reconhecimento pode trazer ao
debate criminolgico contemporneo uma contribuio inovadora, levando
assim a criminologia a mares nunca dantes navegados, de onde ela poder trazer
consigo novas perspectivas e novas descobertas que contribuiro e muito para o
seu desenvolvimento.10 No entanto, dados os limites do presente artigo,
procurar-se-, no que segue, apresentar em trs tempos o ncleo fundande da
Criminologia do Reconhecimento, buscando ressaltar o campo de pesquisas que
se abrem a partir desse novo paradigma criminolgico.

8 Nesse sentido: Carvalho, Salo de, Antimanual de Criminologia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 4 e ss.; e tambm, porm seguindo outra matriz terica: Garland, David, Punishment and Modern
Society. A Study in Social Theory, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 277 e ss.
9 Ver a esse respeito: Honneth, Axel, Kritik der Macht. Die Reflexionsstufen einer kritischen
Gesellschaftstheorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986.
10 Vale referir que a Teoria do Reconhecimento forma a base teria de um projeto maior de
pesquisa interdisciplinar sobre Violncia, Criminologia e Controle Social, que se iniciou no final
do ano passado e cuja equipe formada por trs grupos de pesquisa registrados no CNPq, a saber:
Violncia e Justia: o sistema penal entre legalidade e legitimidade, coordenado pelos professores
Giovani A. Saavedra e Ney Fayet Jr.; Emancipao e cidadania: Estado, organizaes e polticas
pblicas, coordenado pelos professores Emil A. Sobottka e Adelia Maria Miglievich Ribeiro e o
grupo Avaliao e Interveno em Sade Mental, coordenado por Gabriel Chitt Gauer. O presente
artigo tenta resumir os resultados da parte da pesquisa desse projeto maior que ficou ao encargo do
nosso grupo de pesquisa. Por isso, gostaria de utilizar esta oportunidade para agradecer aos
bolsistas de iniciao cientfica envolvidos no projeto, Joana Ripoll, Bruno Tadeu Buonicore,
Brenda Ruviaro e Vinicius Gomes de Vasconcellos, pelo trabalho em conjunto e pelos debates que
muito tm contribudo para que o desenvolvimento da Criminologia do Reconhecimento.
94 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

1. REIFICAO VS. DIGNIDADE HUMANA: SOBRE A DIMENSO


EXISTENCIAL DA CRIM INOLOGIA DO RECONHECIMENTO

Como procurei demonstrar em outro lugar11, o Direito Penal do Inimigo


(Feindstrafrecht) e uma srie de outras correntes criminolgicas e de poltica
criminal de cunho positivista e/ou punitivista trabalham com a ideia de que a luta
contra o Trfico, contra o Crime Organizado ou contra o Terror s pode
ser desenvolvida eficazmente, se o Estado passar a considerar os inimigos como
no humanos ou, simplesmente, como criminosos, que se autoexcluram do
contrato social e a quem, portanto, no se aplicariam os direitos fundamentais
mais bsicos, que h pouco valiam indistintamente para todos. Porm, essas
afirmaes deixam em aberto uma srie de perguntas: por que necessrio ir to
longe? Por que necessrio que algum seja caracterizado como no humano,
para que ele seja torturado ou para que ele seja preso de forma sumria sem que
essa deciso tenha sido tomada a partir de um processo penal? A resposta parece
simples: parece claro para todos ns, que um Ser Humano no pode ser exposto
a situaes degradantes. Principalmente, parece claro que um Ser Humano no
pode ser tratado como coisa, que ele no pode ser coisificado, reificado ou
instrumentalizado.
Isso assim, porque o Ser Humano adquire a conscincia do seu Ser
Humano a partir de um Modo-de-Ser-Humano: o Modo do Reconhecer (der
Modus des Anerkennens). Esse modo do Reconhecer precede o Modo do
Conhecer (der Modus des Erkennens), tpico de processos de
instrumentalizao, coisificao e reificao. Essa primazia do Modo do
Reconhecer (der Modus des Anerkennens) caracteriza o que Honneth passa a
chamar de Modo Existencial do Reconhecimento (Der existentielle Modus der
Anerkennung). Ele entende que esse Modo Existencial do Reconhecimento (Der
existentielle Modus der Anerkennung) deve ser compreendido como uma forma
mais fundamental do reconhecimento recproco dos seres humanos como seres
dignos de respeito e igual tratamento jurdico (dimenso antropolgica do
reconhecimento).12 O fenmeno da coisificao, da reificao e da

11 Refiro-me ao seguinte texto: Saavedra, Giovani A., Reificao vs. Dignidade: revisitando os
fundamentos do direito penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth, In: Oliveira,
Elton Somensi; Teixeira, Anderson Vichinkeski (Org.), Correntes Contemporneas do Pensamento
Jurdico, So Paulo: Manole, 2010, p. 133-151.
12 Inzwischen gehe ich daher davon aus, daB dieser existentielle der Anerkennung allen anderen,
gehaltvolleren Formen der Anerkennung zugrunde liegt, in denen es um die Bejahung von
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 95

instrumentalizao de seres humanos para fins polticos compreendido,


portanto, por uma criminologia do reconhecimento, como uma forma perversa e
perniciosa do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit).13
Em geral, pode-se identificar trs dimenses do fenmeno da reificao
ou do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit): as
dimenses da Autorrelao (Selbstbeziehung), da Intersubjetividade
(Intersubjektivitt) e da Relao-com-o-Mundo-Objetivo (Beziehung zur
objektiven Welt). Na dimenso da intersubjetividade sempre h uma primazia do
reconhecimento. Na relao do indivduo com o mundo objetivo essa primazia
nem sempre est presente, j que o mundo objetivo pode ser apreendido, ainda
que o indivduo o compreenda como um objeto.14 Esse no parece ser o caso nas
relaes intersubjetivas, porque ns perdemos a capacidade de reconhecer um
outro ser humano assim que o reconhecimento prvio caiu em esquecimento
(sobald uns ihre vorgangige Anerkennung in Vergessenheit geraten ist).15 Em
ambos os casos, a utilizao do conceito de reificao deve ser, portanto,
assimtrica.16
Honneth salienta que na anlise de Lukcs, do fenmeno da reificao, j
podia ser encontrada uma terceira dimenso desse fenmeno. Ao lado da
reificao das relaes intersubjetivas e das relaes com o mundo objetivo,
Lukcs cita tambm a possibilidade da reificao nas relaes dos indivduos
consigo mesmos. Nesse caso, o mundo dos atos mentais apreendido como um
espao fenomnico, no qual, ao invs do indivduo desenvolver uma sadia
simpatia (Anteilnahme) positiva consigo mesmo, o indivduo compreende a si

bestimmten Eigenschaften oder Fahigkeiten anderer Personen geht (Honneth, Axel.


Verdinglichung. Eine anerkennungstheoretische Studie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p.
60, nota de rodap 19).
13 Es kann nicht darum gehen, daB jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen wird und
insofern gewissermaBen >>verschwindet<<, sondem es muB sich um eine Art von
Aufmerksamkeitsminderung handeln, die jenes Faktum bewuBtseinsmBig in den Hintergrund treten
und daher aus dem Blick geraten lBt. Verdinglichung im Sinne der >>Anerkennungsvergessenheit<<
bedeutet also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafr zu verlieren, daB sich dieses
Erkennen einer vorgngigen Anerkennung verdankt (Ibidem, p. 71).
14Ibidem, p. 78.
15Ibidem, p. 78.
16 Gegenber anderen Menschen meint Verdinglichung, deren vorgangige Anerkennung aus dem
Blick zu verlieren, gegenber der objektiven Welt bedeutet Verdinglichung hingegen, die Vielfalt
ihrer Bedeutsamkeiten fr jene vorgngig anerkannten Anderen aus dem Blick zu verlieren
(Ibidem, p. 78).
96 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

mesmo como um objeto a ser analisado do ponto de vista do observador.17


Lukcs salientou a possibilidade de que um fenmeno como esse possa
acontecer, mas no o desenvolveu teoricamente. Honneth procura, portanto,
preencher esse vazio na teoria da reificao de Lukcs. Ele descreve o fenmeno
da autorreificao como um dos casos de Esquecimento-do-Reconhecimento
(Anerkennungsvergessenheit). Pode-se observar um fenmeno desse tipo,
portanto, quando a autoafirmao (Selbstbejahung) cai em esquecimento.18
Dessas trs formas do Esquecimento-do-Reconhecimento
(Anerkennungsvergessenheit), aquela que nos interessa aqui a forma do
Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) em relaes
intersubjetivas. As consequncias negativas dessa forma Esquecimento-do-
Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) podem ser explicitadas com o
exemplo da tortura. Sabe-se hoje, a partir de estudos empricos, que os
torturadores que fazem parte de um sistema de represso, normalmente,
frequentam aulas, nas quais eles aprendem o mtodo cientfico da tortura:

De abuso cometido pelos interrogadores sobre o preso, a


tortura passou, com o Regime Militar, condio de
mtodo cientfico, includo em currculos de formao de
militares. O ensino deste mtodo de arrancar confisses e
informaes no era puramente terico. Era prtico, com
pessoas realmente torturadas, servindo de cobaias neste
macabro aprendizado. Sabe-se que um dos primeiros a
introduzir tal pragmatismo no Brasil, foi o policial norte-
americano Dan Mitrione, posteriormente transferido para
Montevidu, onde acabou seqestrado e morto. Quando
instrutor em Belo Horizonte, nos primeiros anos do Regime
Militar, ele utilizou mendigos recolhidos nas ruas para
adestrar a polcia local. Seviciados em salas de aula, aqueles
pobres homens permitiam que os alunos aprendessem as
vrias modalidades de criar, no preso, a suprema condio
entre o corpo e o esprito, atingindo-lhes os pontos
vulnerveis. 19

17Ibidem, p. 80.
18 Gerat diese vorgangige Selbstbejahung in Vergessenheit, wird sie ignoriert oder vernachlassigt,
so entsteht Raum fr Formen der Selbstbeziehung, die sich als Verdinglichung seiner selbst
beschreiben lassen; denn die eigenen Wnsche und Empfindungen werden dann wie dingliche
Objekte erfahren, die passiv beobachtet oder aktiv erzeugt werden konnen (Ibidem, p. 93).
19 Arqudiocese de So Paulo, Brasil: nunca mais. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 32.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 97

A capacidade de sofrer com o sofrimento alheio uma capacidade


humana normal. Infligir dor em corpo alheio, portanto, no pertence ao
comportamento normal dos seres humanos. Isso acontece, porque nos
reconhecemos mutuamente como iguais. Aprender a ver-se no outro , portanto,
parte do Ser humano. Exatamente por isso, para que algum se torne um
torturador necessrio que ele primeiro passe por um processo de aprendizagem
negativo. Ele precisa aprender a perder essa capacidade, essa percepo do
sofrimento do outro, de sofrer-com, de compaixo. Ele precisa aprender a no se
ver mais no outro. Ele precisa aprender a no ser mais humano. Ns podemos,
portanto, traduzir o que acontecia nesses cursos de tortura com os termos de uma
Criminologia do Reconhecimento: esses cursos de tortura tinham o condo de
ensinar os alunos a esquecer o Modo-do-Reconhecimento tpico das relaes
normais entre seres humanos. Portanto, um dos principais objetos de pesquisa de
uma Criminologia do Reconhecimento so exatamente esses processos de
aprendizagem negativos. Procura-se identificar, atravs de estudos empricos, se,
em uma dada sociedade, existem ou esto ativos processos de aprendizagem
negativos. Entende-se que um dos caminhos que podem ajudar a tornar visveis
as patologias sociais que subjazem sociedade contempornea.

2. VIOLNCIA E RECONHECIMENTO: SOBRE A


FUNDAMENTAO NEGATIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA A PARTIR DE EXPERINCIAS DE DESRESPEITO

Em Kam pf um Anerkennung, Honneth expe o que se poderia definir


como uma concepo negativa de Reconhecimento. Negativa significa aqui que
Honneth no procura definir o que Reconhecimento, mas que ele concentra
seus esforos na interpretao das causas de experincias de desrespeito
(Mifiachtung) ou de violncia contra a dignidade da pessoa humana. Honneth
conecta essas experincias negativas em um processo de aprendizagem histrico,
cujo fim (Zweck) a ampliao horizontal das relaes de Reconhecimento.
medida que ele diferencia trs esferas do Reconhecimento (Amor/Liebe,
Direito/Recht e valorizao social/soziale Wertschtzung) e trs formas prticas
de Relao-Positiva-Consigo (drei praktische positive Formen der
Selbstbeziehung), tais como: Autoconfiana/ Selbstvertrauen, Respeito
Prprio/Selbstachtung e Autoestima/ Selbstschtzung, ele define trs Formas-de-
Desrespeito (drei Mifiachtungsformen) como fontes de conflito social:
98 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

(1) maus-tratos (Mifihandlung), violao e constrangimento


(Vergewaltigung);
(2) privao de direitos (Entrechtung) e excluso (Ausschliefiung);
(3) degradao (Entwrdigung) e ofensa (Beleidigung).
Segundo Honneth, o Reconhecimento jurdico em sociedades tradicionais
era baseado na noo social de status. O processo de aprendizado gradual
orientado para a ampliao das relaes de Reconhecimento, que desembocou
no que hoje ns denominamos sociedade moderna, responsvel tambm por
uma mudana fundamental nas relaes sociais de Reconhecimento: o direito se
diferencia do status. De fato, o direito em sociedades modernas precisa ser
suficientemente geral e abstrato para estar em condies de considerar todos os
cidados de forma isonmica.20 Conforme Honneth, essa mudana social deve
ser interpretada como uma diferenciao de duas esferas de Reconhecimento: na
modernidade, a esfera jurdica do Reconhecimento diferencia-se daquela da
valorizao social (soziale Wertschtzung). Honneth, porm, no se mantm no
nvel puramente descritivo. Essa mudana ocorrida na modernidade representa,
tambm, uma forma de evoluo qualitativa social e moral:

A partir de aqu, parece justificado entender el avance


decisivo hacia el moderno orden social capitalista liberal
como progreso moral, dado que la diferenciacin de las tres
esferas del reconocimiento, del amor, la igualdade jurdica y
el principio del xito iba acompanada por el incremento de
las posibilidades sociales de individualizacin, as como el
aumento de la inclusin social. Esencial para esta mejora
cualitativa es, sobre todo, el hecho de que, con la separacin
del reconocimiento jurdico de la estima social, en el nivel
ms bsico, pasara a primer plano la idea de que, de ahora
en adelante, todos los sujetos deben tener la misma
oportunidad de autorrealizacin individual mediante la
participacin en las relaciones de reconocimiento. 21

A luta por Reconhecimento (Kampf um Anerkennung) compreendida


como uma espcie de presso social, a partir da qual novas condies de

20 Honneth, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte,


Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 178 ss.
21 Honneth, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. In: Fraser,
Nancy/Idem. ^Redistribuicin o reconocimiento? Un debate poltico-filosfico, Madrid 2006, p.
145.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 99

participao social na formao racional da vontade pblica devem ser


permanentemente, pensadas e repensadas. Seguindo esse raciocnio, Honneth
intepreta tambm a histria do direito moderno como um processo de evoluo
orientado para a ampliao horizontal dos direitos fundamentais. Para tanto,
Honneth reinterpreta o famoso estudo de Thomas Marshall, a partir de sua teoria
do Reconhecimento: algum s pode chegar ao ponto de compreender a si
prprio como titular de direitos e, sobretudo, a agir de acordo, quando
experienciar a proteo jurdica da sua esfera de liberdade contra intervenes
opressivas, da sua participao na formao racional da vontade pblica e de
uma mnima medida de condies sociais de vida.22 Da resulta que o
surgimento da ideia da dignidade da pessoa humana e das esferas dos direitos
fundamentais explicita os fundamentos da nova forma jurdica do
Reconhecimento:

Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa


hoje, nesse aspecto, mais do que podia significar no comeo
do desenvolvimento do direito moderno: entrementes, um
sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no
s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas
morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o
nvel de vida necessrio para isso. 23

A teoria de Axel Honneth est aliada tradio de Hegel e G. H. Mead e


demonstra que as condutas comunicativas e as formas de vida esto entrelaadas
com suposies recprocas, com relaes recprocas de Reconhecimento e que
elas apresentam, portanto, um contedo normativo. Depreende-se de sua anlise
que a moral extrai, da forma e da estrutura perspctica da socializao
intersubjetiva intocada, um sentido genuno e dependente do que
individualmente bom. As condies concretas de Reconhecimento, seladas por
uma ordem jurdica legtima, resultam sempre de uma luta por Reconhecimento.
Essa luta motivada pelo sofrimento e pela indignao contra um desprezo
concreto. Axel Honneth mostra que necessrio articular experincias que
resultam de atentados dignidade humana para conferir credibilidade aos
aspectos sobre os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual deve ser

22 A esse respeito, ver: Honneth, Axel, Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos
sociais, So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 193.
23 Ibidem, p. 193.
100 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que ser tratado como
diferente.
Uma das consequncias que se pode extrair dessa linha de raciocnio que
toda a teoria criminolgica e/ou poltica criminal que no pressupuser o
fortalecimento da autonomia poltica e das relaes sociais de Reconhecimento
estar fadada a no atingir uma concretizao adequada. Haver uma dissociao
entre realidade, poltica criminal e teoria criminolgica. Toda teoria
criminolgica dever, portanto, levar em conta que a interpretao adequada das
polticas criminais adequadas ao contexto democrtico depende do
fortalecimento das relaes sociais de Reconhecimento e da participao
democrtica dos setores e grupos sociais na esfera pblica, ou seja, elas devero
romper com o princpio monolgico de interpretao e compreenso social para
ento adotar o princpio dialgico de anlise que sempre procura incorporar o
Outro em seu discurso.
Da a consequncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma poltica
social ou criminal, nenhuma regulamentao, por mais sensvel que seja ao
contexto, poder concretizar adequadamente o direito igual a uma configurao
autnoma de vida privada e da dignidade da pessoa humana, se ela no
fortalecer, ao mesmo tempo, a posio dos atingidos (excludos) na esfera
pblica poltica e as relaes socias positivas de Reconhecimento, promovendo a
sua participao em comunicaes polticas, nas quais possvel esclarecer os
aspectos relevantes para uma posio de igualdade. Segundo essa compreenso,
a concretizao de direitos fundamentais e da garantia constitucional da
dignidade da pessoa humana constitui um processo que garante a autonomia
privada dos sujeitos privados iguais em direitos, porm, em harmonia com a
ativao de sua autonomia como cidados e com a proteo das relaes de
Reconhecimento.

3. PARADOXOS DO CAPITALISMO: REINTERPRETANDO A


DIMENSO NEGATIVA DO DESENVOLVIMENTO
CONTEMPORNEO

Tanto a Modernidade quanto o Capitalismo implicam um determinado


projeto moral e tico, que tem se difundido cada vez mais nas sociedades
contemporneas. A fora desse projeto moral e tico repousa sobre o fato de que
esse projeto compartilhado e aceito por muitos como legtimo. Ora, a
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 101

modernidade sempre prometeu que o processo de racionalizao por ela


aprofundado traria paz ou a melhora nas condies de vida das pessoas. Da
mesma forma, a promessa do capitalismo sempre foi a de trazer maior
prosperidade e progresso social e econmico. Nesse sentido, como muito
difcil encontrar algum disposto a afirmar que esses objetivos no so
legtimos, o projeto da modernidade e do capitalismo parecem se desenvolver e
se expandir cada dia mais e com mais fora.
Portanto, pode-se dizer que exatamente essa grande aceitao do projeto
da modernidade e do capitalismo que torna muito difcil o desenvolvimento de
um discurso sobre as patologias da sociedade contempornea, que, ao mesmo
tempo, mobilize as pessoas por elas atingidas, e que provoque uma mudana
social, que tenha por consequncia uma maior incluso e uma melhora efetiva
das condies de vida das pessoas excludas do processo de modernizao ou
racionalizao. Muito tem se debatido a esse respeito no cenrio internacional
e todas as tentativas de desenvolvimento terico que procuram apreender as
patologias do capitalismo tm esbarrado em alguns problemas: (1) aquelas
teorias que procuram aprofundar a crtica do poder de Foucault e/ou Nietzsche
ou a crtica da Dialtica do Esclarecimento (Horkheimer e Adorno) acabam por
vincular-se de tal forma a um relativismo extremado, que toda a possibilidade de
crtica e superao dos problemas analisados resta inviabilizada24; (2) j as
teorias que apoiam sua crtica em uma concepo dualista da sociedade, como,
por exemplo, a Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas, perdem o
seu potencial crtico com a insero do conceito de sistema.25 A verso sistmica
de teoria da sociedade deve ser compreendida como propensa induo a erro
(irrefhrend), pois ela parte do princpio de que duas esferas da ao social
(Verwaltungs- und Wirtschaftssystem) se tornam totalmente independentes das
relaes intersubjetivas e sociais do Mundo da Vida (Lebenswelt). Segundo

24 Por uma viso geral desta problemtica, ver: Saar, Martin, Genealogie als Kritik, Geschichte
und Theorie des Subjekts nach Nietzsche und Foucault, Frankfurt am Main: Campus, 2007;
Garland, David, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago: The
University of Chicago Press, 1990, cp. 7 e Habermas, Jrgen, D er philosophische Diskurs der
Moderne. Zw olf Vorlesungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, cps. V, IX e X. Crticas
semelhantes podem ser feitas a teorias como a de Agamben ou Derrida. Ver, a esse respeito:
Saavedra, Giovani A., Traditionelle und kritische Rechtstheorie. Die Reflexionsstufen der
Rechtsanalyse, Inauguraldissertation zur Erlangung des Doktorgrades des Fachbereichs
Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe Universitat, Frankfurt am Main, 2008, parte III.
25 Honneth, Axel, Kritik der Macht, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p. 278 ss.
102 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

Honneth, quando as sociedades capitalistas so concebidas dessa forma,


pressupe-se duas fices que se complementam mutuamente: ns supomos,
ento, a existncia de (1) esferas de organizaes sociais desprovidas de
normatividade e (2) esferas de ao comunicativa privadas de relaes de
poder.26
Nesse contexto, e cientes das dificuldades acima descritas, o Instituto de
Pesquisa Social de Frankfurt tem desenvolvido pesquisas empricas a apartir de
um projeto comum chamado Paradoxos do Capitalismo (Paradoxien des
Kapitalismus)21 A base deste projeto poderia ser resumida da seguinte forma:
em primeiro lugar, no se nega a existncia de um potencial moral e tico das
sociedades capitalistas. Entende-se que a concretizao desse potencial tico e
moral deveria implicar as seguintes consequncias positivas: (1) deveria ter-se
concretizado uma maior liberdade para o desenvolvimento autnomo do projeto
de vida de cada indivduo; (2) as pessoas deveriam cada vez mais ser tratadas
como iguais e poder exigir esse tratamento dos seus concidados; (3) o
desempenho profissional de cada indivduo deveria ser reconhecido e
compensado na mesma proporo da contribuio do seu trabalho para o
desenvolvimento da sociedade; e (4) as pessoas deveriam poder dispor de uma
maior liberdade para a experimentao de novas formas de relao afetiva.28
No entanto, o processo de concretizao dos ideais da modernidade
devem ser considerados paradoxais, especialmente porque os meios colocados
disposio dos indivduos para sua realizao inviabiliza, na prtica, a sua
concretizao: Uma contradio paradoxal, exatamente quando, atravs da
buscada concretizao de uma tal inteno, a probabilidade de sua realizao se
torna menor.29 Esse tipo de patologias pode ser encontrado hoje nas mais
variadas formas de imposio de disciplina, que so recebidas pelas pessoas, a

26 (...) wir unterstellen dann die Existenz von (1) normfreien Handlungsorganisationen und von
(2) machtfreien Kommunikationsspharen. Ibidem, p. 328.
Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram,
in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 4-17. Ver tambm: Honneth, Axel (Org.),
Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York:
Campus, 2002.
Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram,
in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 5
29
Ein Widerspruch ist paradox, wenn gerade durch die versuchte Verwirklichung einer solchen
Absicht die Wahrscheinlichkeit verringert wird, diese Absicht zu verwirklichen. Honneth, Axel;
Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner
Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 9, (traduo livre).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 103

quem essas prticas esto adereadas, com estranhamento, dado que elas,
normalmente, no compartilham o telos tico que consubstancia tais prticas
sociais de disciplina e controle social.30 A prtica de encarceramente em massa
que tem por objetivo a reduo da violncia ou a ressocializao poderia ser
outro exemplo, dado que cada vez mais est ficando claro que a priso tem se
tornado em uma escola da reincidncia. Nesse sentido, tambm o
encarceiramento em massa seria paradoxal, no sentido supra descrito, dado que
ele torna cada vez mais improvvel a concretizao dos objetivos que o justifica.
Outra dimenso das patologias da modernidade e do capitalismo poderia
ser desvelada a partir dos estudos empricos e pscicanalticos de Donald W.
Winnicott31 e de Sndor Ferenczi.32 Winnicott designa a primeira fase do
desenvolvimento infantil como fase da Dependncia Absoluta, na qual, tanto a
me quanto o beb se encontram de tal forma ligados que, entre eles, surge uma
espcie de relao simbitica. A carncia e a dependncia total do beb e o
direcionamento completo da ateno da me para a satisfao das necessidades
da criana fazem com que entre eles no haja nenhum tipo de limite de
individualidade e ambos se sintam como unidade. Aos poucos, com o retorno
gradativo aos afazeres da vida diria, esse estado de simbiose vai se dissolvendo,
a partir de um processo de ampliao da independncia de ambos. Pois, com a
volta normalidade da vida, a me no est mais em condies de satisfazer as
necessidades da criana imediatamente.33
A criana, ento em mdia com 6 meses de vida, precisa se acostumar
com a ausncia da me. Essa situao estimula na criana o desenvolvimento de
capacidades que a tornam capaz de se diferenciar do seu ambiente. Winnicott
atribui a essa nova fase o nome de Relativa Independncia. Nessa fase, a criana
reconhece a me no mais como uma parte do seu mundo subjetivo e sim como
um sujeito com direitos prprios. A criana trabalha essa nova experincia por
meio de dois mecanismos, que Honneth chama de Destruio e Fenmeno de

30 Gnther, Klaus, Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrtigen


Kapitalismus, in: Honneth, Axel (Org.), Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des
gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York: Campus, 2002, p. 117-140.
Ver, a esse respeito: Honneth, Axel, K am pf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
32 Ver, a esse respeito: MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. D or e trauma na atualidade e
clnica psicanaltica, Rio de Janeiro: Garamond, 2005.
33 Ver, a esse respeito: HONNETH, Axel. K am pf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
104 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

Transio. O primeiro mecanismo interpretado, por Honneth, a partir dos


estudos de Jessica Benjamin. Jessica Benjamin constata que os fenmenos de
expresso agressiva da criana, nessa fase, acontecem na forma de uma espcie
de luta, que ajuda a criana a reconhecer a me como um ser independente com
reivindicaes prprias. A me precisa, por outro lado, aprender a aceitar o
processo de amadurecimento que o beb est passando. A partir dessa
experincia de recproco reconhecimento, os dois comeam a vivenciar tambm
uma experincia de amor recproco sem regredir a um estado simbitico. A
criana, porm, s estar em condies de desenvolver o segundo mecanismo se
o primeiro mecanismo lev-la a fazer uma experincia elementar de confiana na
dedicao da me.34
Com base nesses resultados dos estudos de Winnicott, Honneth esboa os
princpios fundamentais do primeiro nvel de reconhecimento. Quando a criana
experimenta a confiana no cuidado paciencioso e duradouro da me, ela passa a
estar em condies de desenvolver uma relao positiva consigo mesma.
Honneth chama essa nova capacidade da criana de autoconfiana
(Selbstvertrauen). De posse dessa capacidade, a criana est em condies de
desenvolver de forma sadia a sua personalidade. Esse desenvolvimento primrio
da capacidade de autoconfiana visto por Honneth como a base das relaes
sociais entre adultos. Honneth vai alm e sustenta que o nvel do reconhecimento
do amor o ncleo fundamental de toda a moralidade. Portanto, esse tipo de
reconhecimento responsvel no s pelo desenvolvimento do autorrespeito
(Selbstachtung), mas tambm pela base de autonomia necessria para a
participao na vida pblica. Qualquer falha nesse processo poder gerar uma
srie de patologias que tero como consequncia a dificuldade da criana em
desenvolver as capacidades necessrias para a vida em sociedade.35
A anlise Winnicottiana pode ser complementada pela teoria psicanaltica
de Sndor Ferenczi. Ferenczi vai descrever o outro lado desse processo
patolgico de socializao deficitria, reificante ou violenta, a dor silenciosa:

Na incurso que fiz pela obra ferencziana, encontrei


inmeros relatos sobre as diversas formas psquico-
corporais que os traumas patolgicos poderiam gerar (...).
No entanto, h algo em comum no centro dessa

34 Ibidem, p. 161 e ss.


35 Ibidem, p. 165 e ss.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 105

multiplicidade de formas: um eu que se fragmenta que se


divide que abre mo de partes de si, para proteger o que
ainda h de possibilidade de vida (psquica?). O afeto de
terror. Uma dor incomensurvel.36

Ferenczi pode, portanto, nos ajudar a identificar outros tipos de patologia que
so originadas em ambientes de violncia e que, ao invs de provocar revolta,
desenvolvem apenas dor, dor silenciosa e apatia.
Esse breve resumo da teoria psicanaltica de Winnicott e da possibilidade
da sua complementao pela teoria de Ferenczi nos ajuda a compreender outra
dimenso da Criminologia do Reconhecimento. Ela insere nos interesses da
criminologia, atravs das teorias psicanalticas de Winnicott e Ferenczi, o estudo
a respeito dos processos de socializao institucionalizados nas sociedades
contemporneas. Parte-se do princpio, que, se se quiser compreender
adequadamente os fenmenos da violncia, da disciplina, das tcnicas de
controle e do controle social, ser necessrio que se analise como crianas e
adolescentes tm sido tratados em seus respectivos grupos sociais, tais como
famlia, escola etc. Quando esses processos de socializao so permeados por
experincias de violncia, como o caso dos adolescentes nascidos em favelas e
que acabam desenvolvendo uma carreira criminosa, que vai das FEBEMs e
FASEs aos presdios37 , com certeza, estar-se- diante de patologia sociais, que
no podero ser curadas, enfrentadas ou resolvidas atravs de mais
violncia, encarceiramento e/ou punio. A Criminologia do Reconhecimento
lanar mo de anlises informadas na psicanlise para poder entender melhor os
mecanismos de aprendizagem negativa que esto ativos nesses processos de
socializao, identificando, portanto, suas patologias e procurando apreender a
violncia velada que permeia esses processos de socializao. Num segundo
momento, buscar-se- pesquisar novas formas de polticas sociais (e no
criminais) que viabilizem ou, pelo menos, ajudem essas crianas e adolescentes
a crescerem em uma ambiente saudvel, que possibilite o desenvolvimento livre
e autnomo de suas personalidades.

36 MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e clnica psicanaltica,
Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 169.
37
FRAGA, Paulo Cesar Pontes. Tortura contra pessoas acusadas de crimes no Rio de Janeiro: a
funcionalidade da violncia institucional e policial contra os ilegalismos. in: Teoria e Cultura. Revista
do Mestrado em Cincias Sociais da UFJF, Juiz de Fora, v. 1, n. 2, jul./dez. 2006, p. 61-82.
106 SAAVEDRA, Giovani Agostini - Criminologia do Reconhecimento:

CONSIDERAES FINAIS

O presente artigo no tinha o condo de expor de forma exaustiva todos os


aspectos da Criminologia do Reconhecimento. Pelo contrrio, de forma talvez
excessivamente disforme e sem compromisso com a completude, procurou-se
descrever de forma seletiva e livre alguns dos aspectos bsicos, as linhas
fundamentais da Criminologia do Reconhecimento, ressaltando as possibilidades
de pesquisa emprica e terica que se abrem e os pontos que podem ser melhor
compreendidos a partir desse novo paradigma. importante afirmar que se trata
de um verdadeiro work in progress, que ainda precisa de um longo tempo de
maturao e desenvolvimento. Espera-se, porm, que os elementos supra
descritos tenham sido suficientes para apresentar ao leitor essa nova forma de
fazer criminologia e que eles o ajudem a desvelar dimenses novas do fenmeno
criminolgico.
CAPTULO V

0 Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a


racionalidade tica1

Ricardo Timm de Souza*

Para o colega Salo Bueno de Carvalho.

1 - INTRODUO

Toda filosofia, e isso bem sabem os filsofos de todas as eras, constitui-se


essencialmente em crtica da razo, ou seja, em cuidadoso processamento
crtico da(s) racionalidade(s) vigentes em uma determinada poca, desde a
percepo qualificada e situada em um determinado locus cultural especfico
que, no obstante, resgata arqueolgica e genealogicamente o passado e abre

1 Para que a quantidade de citaes seja a mnima possvel, e dado o carter eminentemente sinttico
desse escrito, refira-se que as bases terico-argumentativas do presente texto, s quais no faremos
referncia direta alguma, se encontram principalmente em nossos livros Totalidade & Desagregao.
Sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas; Existncia em Deciso - uma introduo ao
pensamento de Franz Rosenzweig; Sujeito, tica e Histria - Levinas, o traumatismo infinito e a
crtica da filosofia ocidental; Sentido e Alteridade - Dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel
Levinas; Metamorfose e extino - sobre Kafka e a patologia do tempo; Ainda alm do medo -
filosofia e antropologia do preconceito; Sobre a construo do sentido - o pensar e o agir entre a
vida e a filosofia; Responsabilidade Social - uma introduo tica Poltica para o Brasil do sculo
XXI; tica como fundamento - uma introduo tica contempornea; As fontes do humanismo
latino - A condio humana no pensamento filosfico contemporneo; Razes plurais - itinerrios da
racionalidade tica no sculo XX; Sentidos do Infinito - A categoria de "Infinito " nas origens da
racionalidade ocidental, dos pr-socrticos a Hegel; Em torno Diferena - aventuras da Alteridade
na complexidade da cultura contempornea; Justia em seus termos - dignidade humana, dignidade
do mundo; Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal; bem como em nossos captulos e artigos
Rosenzweig entre a Histria e o Tempo - sentido crtico de Hegel e o Estado; A vida opaca -
meditaes sobre a singularidade fracassada; Por uma esttica antropolgica desde a tica da
alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao estado de exceo da
excepcionalidade do concreto; Fenomenologia e metafenomenologia: substituio e sentido - sobre
o tema da substituio no pensamento tico de Levinas; O corpo do tempo - um exerccio
fenomenolgico; O pensamento de Levinas e a filosofia poltica: um estudo histrico-filosfico,
alm de vrios artigos e textos isolados inditos. Para referncias completas, cf. Referncias
Bibliogrficas, ao fim do texto.
Registre-se que este texto foi igualmente publicado no livro, publicao oficial dos Programa de
Cincias Criminais da PUCRS, RS.
PUCRS, Porto Alegre.
108 SOUZA, Ricardo Timm de - O Nervo Exposto:

efetivas possibilidades compreensivas-propositivas ao futuro. E, em um tempo


de absoluta urgncia como o nosso, um tempo em crise ou em uma crise feita
tempo, absolutamente urgente a retomada incisiva do cerne crtico da prpria
ideia de crtica. Retomada que no pode ser - e assumimos a dimenso
estritamente filosfica da interpretao do que nos d o que pensar, ou seja, o
real correlato de nossa mobilizao intelectual - seno crtica da(s)
racionalidade(s) efetivamente vigentes. Os tempos que correm exigem
incisivamente uma crtica da Razo, ou seja, uma crtica de suas razes - dos
tempos - e dos argumentos que as legitimam. Essa , por excelncia, a tarefa
filosfica do presente, sem a qual a tautologia ocupa indecorosamente todos os
escaninhos do real - situao qual nenhum intelectual digno da tarefa que toma
para si pode se curvar.
H, pois, que proceder a uma renovada crtica da razo. Inmeras sero
porventura as possibilidades que se abrem; a nossa possibilidade, aqui
evidentemente esboada apenas in nuce e desde nossa posio singular e estilo
de leitura do que se d ao levantamento daquilo que se tem oferecido ao nosso
discernimento ao longo dos ltimos vinte anos, sintetiza-se da seguinte maneira:
penetramos inicialmente nas razes da razo vulgar; entendemos a necessidade e
artimanhas de uma razo ardilosa que a sustente e, por fim provisrio, vimos
propor uma crticada amlgama composta por esses dois modelos a partir da
racionalidade tica- temporal - que se dirige ao ncleo da prpria ideia de
razo, ou seja, a partir da racionalidade calibrada pelo Outro da razo.

II - POR UMA COMPREENSO DA RAZO VULGAR

Nessa priso ao ar livre em que o mundo est se


transformando, j nem importa mais o que depende do
qu, pois tudo se tornou uno. Todos os fenmenos
enrijecem-se em insgnias da dominao absoluta do
que existe. No h mais ideologia no sentido prprio
de falsa conscincia, mas somente propaganda a favor
do mundo, mediante a sua duplicao e a mentira
provocadora, que no pretende ser acreditada, mas
que pede o silncio.
T. ADORNO2

2 Prismas-crtica cultural e sociedade, p. 14


Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 109

A razo vulgar , literalmente, a razo indiferente de cada dia, na qual


todas as violncias se combinam com a anestesia advinda da massa obtusa de
acontecimentos que se precipitam, dando homogeneizao violenta do real a
aparncia de variedade infinita dos significantes, aparncia que no seno jogo
infindo de espelhos que se refletem mutuamente, mas que no so seno
imagens autorreplicantes - pois a alternativa verdadeira sobremaneira rara, e
no se encontra inclume no espao inspito da totalizao, da Totalidade ftica.
a expresso medocre de um viver por inrcia, um semiviver kafkiano, o
pretenso habitar um mundo sem realmente perceb-lo. Pela razo vulgar,
transforma-se insignificncias em relevncia, e se retira da relevncia seu
significado, sua singularidade, inofensibilizando-a. Suporta-se o in-suportvel.
O mundo segue por essa via principal; e, mesmo no mundo intelectual da
anlise, alternativas so, em princpio, desconhecidas ou descartadas; as cores
superabundantes, os sons onipresentes, que ofuscam olhos e ouvidos, nada
fazem seno reafirmar a vulgaridade homognea do indiferenciado, ou seja, do
indiferente. As mquinas, em seu ressoar automatizado, bem azeitado,
mimetizam crebros igualmente automatizados percorridos por sangue suficiente
apenas para mant-los pulsando num arremedo de vida, crebros que no
conseguem perceber seno a esfera parda, acrtica, da qual constituem o centro
geomtrico - pois a razo vulgar aposta na geometria para se manter no
epicentro do status quo e do pretenso futuro fechado - espelhado - que capaz
de conceber. As aceleraes e desaceleraes, as vertigens das promessas,
seguem-se umas s outras como um comboio infinito de peas confundveis e
intercambiveis entre si, nos trilhos estritos de um crculo fechado. a razo
idiota em sentido etimolgico; incapaz ao menos de criar um mundo paralelo
para nele se refugiar de seus pavores, preenche o mundo no qual se d pela
obliterao de tudo o que poderia conduzir hesitao, diferena,
multiplicidade das origens e dos destinos, fechando-se em si. a razo pequeno-
burguesa por excelncia; tem pudores de pensar alm de seu lugar, pois
aprendeu muito cedo que pensar perigoso. Mas cheia de razes, embora seu
objetivo nico seja transformar qualidades em quantidades, pois essas ltimas
so previsveis e calculveis. Sua indigncia quase a desculpa de sua cegueira;
sua mediocridade autocompreendida como sua maior virtude. Cuida de no se
expor ao tempo, pois tem, ainda que no intelectualmente, a posse da caricatura
da temporalidade; o mundo uma grande oportunidade a ser aproveitada, mas
110 SOUZA, Ricardo Timm de - O Nervo Exposto:

nada de excessivo deve exorbitar o proveito - prefere delegar a outras razes o


pensamento, enquanto pensa apenas a si mesma, sem pensar. Ouve qualquer
coisa como se fosse um argumento terminal, desde que no afete seus instintos
descerebrados; qualquer coluna de jornal ou opinio de bar tem todo valor do
mundo, se o mundo nada vale. Incapaz de sensibilidade e diferenciao
embrutece o sensvel e diferenciado com a fora bruta; correr a apoiar o que
no entende, ainda que soe estranho assim proceder, pois o que no entende
forte e catalisa sua mediocridade: a heroificao do indivduo mediano faz parte
do culto do barato.3 Razo servil, a razo vulgar o campo de concentrao do
pensamento, em que so agrupados os estmulos incapazes de sobreviver
dinmica feroz da dialtica dos interesses; seu nico argumento no ter
argumento nenhum e disso se orgulhar. Ser racista, se a maioria o for; apoiar o
populismo punitivo, pois pender sempre obviedade; correr a linchar algum,
se essa for a vontade da massa; clamar por pena de morte, pois em nenhuma
hiptese pretende compreender o que est para alm do mais raso dos discursos
que se aderea com o lustro de argumentos capciosos que no resistiriam a um
gro de crtica, se ela ainda existisse no campo das possibilidades da
vulgaridade. Pois a razo vulgar a expresso do humano feito massa, de
generado, qual lava indiferenciada, que se amolda sem excessiva dificuldade ao
formato daquilo que a possa conter e suportar e que logo se empedra em sua
prpria intransparncia.
A razo vulgar a razo hoje hegemnica; a legio dos indiferentes
constitui a espessura da indiferena que a tudo amortece, exceto a proliferao
de si mesma, ao estilo de certos fungos, que sufocam o que no so eles e se
afogam finalmente em sua tumidez indiferenciada, sem incio nem fim, em um
espasmo abortado de vida. Na direo desse microuniverso pardacento so
carreadas paixes igualmente abortadas, todo tipo de ressentimento e covardia,
todo tipo de medo e preconceito. A combinao indigesta de todos esses
elementos - a racionalidade obtusa que expresso da razo opaca - constitui
o imaginrio social geral no qual todos estamos, de algum modo, mergulhados,
e cujos reais componentes cumpre elucidar.
H, pois, em nome do discernimento mais elementar, de estabelecer uma
crtica filosfica da razo vulgar. Todavia, tal no possvel por si s;
necessrio se faz examinar aquilo que se evidencia patente j a um primeiro

3 ADORNO, T. - HORKHEIMER, M., Dialtica do Esclarecimento, p. 146.


Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 111

exame: no existe razo vulgar sem uma razo mais sofisticada, porm menos
facilmente perceptvel, que a sustente, pelo mero fato de que a coeso
extremamente precria da razo vulgar, sua volatilidade que flutua nos nveis
mais rasos de qualquer coisa que se assemelhe mera ideia de conscincia, no
seria possvel - pois se dispersaria em sua fragmentao privada - sem algum
tipo de alicerce mais slido, sem alguma estrutura de legitimao do obtuso que
somente pode se prestar a esse servio se, por sua vez, nada tiver de obtusa; a
esse contraponto especulativo, essa outra razo no obtusa, inteligente, sutil,
perspicaz na persecuo de seus interesses, denominamos no presente contexto -
e sem prejuzo consagrada expresso razo instrumental, porm ampliando-a
- razo ardilosa. H, pois, que compreend-la.

III - POR UMA COMPREENSO DA RAZO ARDILOSA

Enquanto o esprito crtico permanecer em si mesmo


em uma contemplao auto-suficiente, no ser capaz
de enfrentar a reificao absoluta, que pressupe o
progresso do esprito como um de seus elementos, e
que hoje se prepara para absorv-lo inteiramente.
T. ADORNO4

A razo ardilosa cerca-se a priori de cuidados e credibilidades; procura,


antes de mais nada, no chocar, pois qualquer choque perigoso. Imbuda da
difcil tarefa de sustentar a violncia e vulgaridade do mundo, essa massa voltil
e espasmdica, ao estilo de um exoesqueleto altamente cerebral, e tem de se
mostrar inteligente; o meio-tom intelectual seu registro, pois no pode mostrar
a que veio, mas apenas o que transparece em sua retrica de intenes. Sua
violncia adocicada; justifica o injustificvel, legitima o ilegitimvel a partir da
seiva argumentativa que destila desde a profundidade de seus interesses
estratgicos; ao organizar os meios disponveis com relao meta de atingir
determinados fins, exerce de modo extremamente organizado a violncia
instrumental, pois enuncia o libi perfeito para dispensar a moral em nome da
tcnica.5 A razo ardilosa, contraponto exato da razo vulgar e,

4 Prismas- crtica cultural e sociedade, p. 26.


O uso da violncia mais eficiente e menos dispendioso quando os meios so submetidos a
critrios instrumentais e racionais e, assim, dissociados da avaliao moral dos fins... todas as
burocracias so boas nesse tipo de operao dissociativa. Pode-se mesmo dizer que dele provm a
112 SOUZA, Ricardo Timm de - O Nervo Exposto:

simultaneamente, sua outra face, sabe exatamente em que consiste e a que veio;
mas sua subsistncia depende de sua simultnea habilidade em escamotear, tanto
suas razes reais quanto suas reais finalidades, ou seja, em escamotear a
realidade, aquilo que d o que pensar: a quantificao violenta do mundo e a
anulao do tempo, ou seja, a reduo do outro ao mesmo. D conta do que lhe
perguntam, mas apenas disso; oferece conforto a quem navega nos mares
tempestuosos da existncia; demarca desde sempre seu mbito de validade,
destilando algo que se costuma interpretar como modstia e prudncia e que a
torna to atrativa para espritos inteligentemente medianos; estranha as coisas
nuas, pois reprojeta no mundo, de modo altamente elaborado e formalizado, o
que dele recebe: as tenses e foras brutas do existir e do pensar sem limites.
Seduz pela razoabilidade e equilbrio de seus sbios enunciados - e essa sua
primeira e maior habilidade, a da hipocrisia - em um mundo no qual a prpria
ideia de razoabilidade e equilbrio indecente. D a aparncia de ser destilada
por um crebro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja,
como se algum pudesse pensar ou enunciar algo sem crebro - utiliza-se,
porm, de tais argcias e manipulao de fragilidades, que qualquer choque,
absurdo ou contradio so tolerados, porque previamente, sutilmente,
inteligentemente, descarnados.
A razo ardilosa apresenta todas as razes possveis para que a
vulgaridade da razo vulgar permanea opacamente em seu preciso lugar; seu
arsenal de ferramentas destinadas a esterilizar o novo enorme, pois disso
depende seu sucesso. Jogo de poder finge-se de oferta de conciliao; estratgia
de violncia mimetiza-se de sutileza intelectual; recurso de cooptao estende
seus tentculos a cada escaninho do ainda-no, para que nada de novo sobreviva.
Finge mortificar-se com os horrores do mundo, quando significa a possibilidade
mais profunda de morte da reatividade criativa a esses horrores.
Esse o modelo de razo hegemnico nas altas esferas do pensamento
bem-comportado. Sua violncia e efetividade esterilizante inversamente
proporcional sua apreensibilidade por um esprito imaturo ou pouco curtido

essncia da estrutura e do processo burocrticos e, com ela, o segredo desse tremendo crescimento
potencial mobilizador e coordenador da racionalidade e eficincia de ao, alcanados pela
civilizao moderna graas ao desenvolvimento da administrao burocrtica. A dissociao , de
modo geral, resultado de dois processos paralelos, ambos centrais ao modelo burocrtico de ao. O
primeiro a meticulosa diviso funcional do trabalho (enquanto adicional - e em suas
consequncias distinta da - linear graduao do poder e subordinao); e o segundo a substituio
da responsabilidade moral pela tcnica. BAUMAN, Z., Modernidade e holocausto, p. 122.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 113

pelo real. Segue seu compasso de morte, que toma, a cada momento, a aparncia
- embora modesta - de vida do esprito.

INTERREGNO - QUANDO A RAZO VULGAR ENCONTRA A


RAZO ARDILOSA: O CONLUIO DA INDECNCIA NUM EXEM PLO
DE KAFKA

O senhor se comporta pior que uma criana. O que


quer, afinal? Quer acabar logo com seu longo e
maldito processo discutindo conosco, guardas, sobre
identidade e ordem de deteno? Somos funcionrios
subalternos que mal conhecem um documento de
identidade e que no tm outra coisa a ver com seu
caso a no ser vigi-lo dez horas por dia, sendo pagos
para isso. tudo o que somos, mas a despeito disso
somos capazes de perceber que as altas autoridades a
cujo servio estamos, antes de determinarem uma
deteno como esta, se informam com muita preciso
sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui
no h erro. Nossas autoridades, at onde as conheo,
e s conheo seus nveis mais baixos, no buscam a
culpa na populao, mas, conforme consta na lei, so
atradas pela culpa e precisam nos enviar - a ns,
guardas. Esta a lei. Onde haveria erros?
Franz KAFKA, O processo, p. 12.

IV - POR UMA CRTICA DA RAZO IM ORAL A PARTIR DA


CRTICA DA IDEIA DE RAZO: DA RAZO INSTRUMENTAL
RACIONALIDADE TICA

O que ns recusamos no sem valor nem sem


importncia. p o r causa disso que a recusa
necessria. H uma razo que ns no aceitamos
mais, h uma aparncia de sabedoria que nos causa
horror, h uma oferta de acordo e de conciliao que
ns no entendemos. Uma ruptura se produziu. Fomos
lanados a esta franqueza que no mais tolera a
cumplicidade.
Maurice BLANCHOT6

6 Em Le Refus(Le 14 juillet n. 2, Paris, outubro de 1958, cit. por Herbert MARCUSE, A


ideologia da sociedade industrial, p. 234).
114 SOUZA, Ricardo Timm de - O Nervo Exposto:

Proclamando a identidade da dominao e da razo,


as doutrinas sem compaixo so mais misericordiosas
do que as doutrinas dos lacaios morais da burguesia.
ADORNO, T. - HORKHEIMER, M. 7

Compreender que a tentativa desesperada de transformar a temporalidade


numa abstrao a maior de todas as quimeras - como diria Rosenzweig,
ningum nunca assinou um tratado de paz antes de travada a guerra - a
possibilidade primeira de evaso do alcance paralisante da poderosa Medusa
imoral em que se constitui a combinao macia entre razo vulgar e razo
ardilosa que consuma o estado de exceo em que vivemos. por isso que o
tempo - o fogo que consome, rpida ou lentamente, o estatudo do mundo - o
ponto de fuga de qualquer aparncia de sabedoria que nos causa horror, [...]
oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos". A temporalidade do
pensamento ope-se ao mundo paralelo no qual o tempo no tem lugar; toda
crtica da razo, hoje, necessita iniciar por uma crtica da prpria ideia de razo a
partir da racionalidade precria que no d a si mesma um nome, mas que
perdura naquilo que sustenta a vida: a esperana para alm do presente, a
superao daquilo pelo que toda a vida, em todas as suas formas - ainda as
irracionais - anseia inelutavelmente: a superao da injustia. O que somos, na
ltima das anlises e na ltima das vontades, seno a ansiedade por justia, a
loucura pela justia, como diria Derrida, que transforma nossa existncia em
algo mais que uma frmula, e supera, por sua pertincia e tensa perdurao,
qualquer oferta de conciliao que se detenha antes que esse momento seja
atingido, ou, o que d no mesmo, que no suporta nenhum tipo de insinuao de
que esse momento j houvesse sido atingido, ou seja, qualquer oferta da Medusa
racional, filha paralisante do incestuoso coito entre a razo vulgar e a razo
ardilosa?

***

S h uma expresso para a verdade: o pensamento


que nega a injustia.
ADORNO, T. - HORKHEIMER, M.8

7 Dialtica do Esclarecimento, p.112.


8 Dialtica do Esclarecimento, p. 204.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 115

Assim, a crtica da ideia de razo nada tem de irracional;


simplesmente o fruto eticamente racional do choque que a Alteridade
significa. O desentranhamento que o estranhamento do mundo significa ao
pensamento leva estranha combinao de categorias que permite a louca
ousadia que a louca obsesso pela justia - que a indomesticvel
repugnncia pela injustia - exige e prope: a combinao inusitada de
categorias morais, advindas da sensibilidade tica, com categorias
intelectuais, advindas da penetrao estritamente racional na carapaa do
bvio e do desnudamento dos verdadeiros alicerces que sustentam o
moralmente insustentvel. Essa , ento, a expresso para a verdade alm da
mera ideia de verdade: o pensamento que nega a injustia, o que significa a
rdua passagem da razo vulgar-ardilosa - da razo instrumental -
racionalidade tica.

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CAPTULO VI

A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas -


Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo1

1. FUNDAMENTOS DO ESTRUTURALISMO CONSTRUTIVISTA

Na ltima dcada, o desenvolvimento do pensamento criminolgico de


matriz crtica tem procurado incorporar elementos provenientes do debate da
teoria sociolgica contempornea, em especial no que se refere relao entre
estrutura e ao individual, procurando superar os modelos excessivamente
simplificadores, vinculados teoria da escolha racional ou aos diversos
estruturalismos.
Nessa perspectiva, a estrutura social vista como condio e consequncia
da interao (reflexividade). A estrutura considerada como sendo o conjunto de
regras e recursos implicados na reproduo de dinmicas e prticas sociais. H, no
entanto, uma dualidade da estrutura, como o meio e o resultado da conduta que ela
recursivamente organiza, o que significa que as propriedades estruturais de
sistemas sociais no existem fora da ao, mas esto permanentemente envolvidas
em sua produo e reproduo. Em virtude dessa dualidade, ocorre a estruturao
de relaes sociais ao longo do tempo e do espao.
Trata-se, portanto, de realizar um esforo de superao do dilema terico
bsico na construo do objeto sociocriminolgico: a oposio entre um ponto
de vista objetivista, que tende a explicar os fatos sociais a partir de causas e
fatores estruturais, orgnicos, psquicos ou sociais, que esto para alm da
conscincia dos agentes individuais, e uma perspectiva subjetivista, para a qual o
importante analisar as representaes que os agentes fazem do mundo social, e
atravs das quais constroem esse mundo.
Para tanto, e adotando aqui a perspectiva terica do estruturalismo
construtivista desenvolvida por Pierre Bourdieu, em um primeiro momento

1 Doutor em Sociologia, professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em


Cincias Sociais da PUCRS, bolsista de produtividade do CNPq.
120 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

necessrio reconstruir o espao objetivo de posies sociais e de relaes entre


essas posies que os diferentes agentes ocupam e mantm em funo da
estrutura de distribuio das diferentes espcies de capital ou de poder, pelas
quais competem nos diferentes campos sociais. Em um segundo momento, trata-
se de incorporar as representaes que influem e determinam tambm
reciprocamente as condies objetivas.
Para Bourdieu, o social constitudo por campos, microcosmos ou
espaos de relaes objetivas, que possuem uma lgica prpria, no reproduzida
e irredutvel lgica que rege outros campos. O campo tanto um "campo de
foras", uma estrutura que constrange os agentes nele envolvidos, quanto um
"campo de lutas", em que os agentes atuam conforme suas posies relativas no
campo de foras, conservando ou transformando a sua estrutura.
O que determina a existncia de um campo e demarca os seus limites so
os interesses especficos, os investimentos econmicos e psicolgicos, de
agentes dotados de um habitus e das instituies nele inseridas. O que determina
a estrutura de um campo a ao dos indivduos e dos grupos, constitudos e
constituintes das relaes de fora, que investem tempo, dinheiro e trabalho,
cujo retorno pago de acordo com a economia particular de cada campo. Ao
apresentar a gnese da noo de campo, Boudieu afirma que:

A teoria geral da economia dos campos permite descrever e


definir a forma especfica de que se revestem, em cada
campo, os mecanismos e os conceitos mais gerais (capital,
investimento, ganho), evitando assim todas as espcies de
reducionismo, a comear pelo economicismo, que nada mais
conhece alm do interesse material e a busca da
maximizao do lucro monetrio. Compreender a gnese
social de um campo, e apreender aquilo que faz a
necessidade especfica da crena que o sustenta, do jogo de
linguagem que nele se joga, das coisas materiais e
simblicas em jogo que nele se geram, explicar, tornar
necessrio, subtrair ao absurdo do arbitrrio e do no-
motivado os actos dos produtores e as obras por eles
produzidas e no, como geralmente se jugla, reduzir ou
destruir. (BOURDIEU, 1989, p. 69)

Os campos so espaos estruturados de posies em um determinado


contexto. Podem ser analisados independentemente das caractersticas dos seus
ocupantes, isto , como estrutura objetiva. So microcosmos sociais, com
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 121

valores (capitais), objetos e interesses especficos. So microcosmos autnomos


no interior do mundo social. Todo campo se caracteriza por agentes dotados de
um mesmo habitus. O campo estrutura o habitus e o habitus constitui o campo.
O habitus a internalizao ou incorporao da estrutura social, enquanto o
campo a exteriorizao ou objetivao do habitus.2
Por definio, o campo tem propriedades universais, isto , presentes em
todos os campos, e caractersticas prprias. As propriedades de um campo, alm
do habitus especfico, so dadas pela doxa, ou seja, a opinio consensual, as leis
que o regem e que regulam a luta pela dominao no interior do campo. Aos
interesses postos em jogo Bourdieu denomina capital no sentido dos bens
econmicos, mas tambm do conjunto de bens culturais, sociais, simblicos, etc.
Nos confrontos polticos ou econmicos, os agentes necessitam de um montante
de capital para ingressarem no campo e, inconscientemente, fazem uso de
estratgias que lhes permitem conservar ou conquistar posies, em uma luta
que tanto explcita, material e poltica, como travada no plano simblico,
colocando em jogo os interesses de conservao contra os interesses de mudana
da ordem dominante no campo.
Todo campo desenvolve uma doxa, um senso comum, e um nomos, leis
gerais que o governam. O conceito de doxa substitui, dando maior clareza e
preciso, o que a teoria marxista denomina ideologia, como falsa
conscincia. A doxa aquilo a respeito do que todos os agentes esto de
acordo. Como lembra Thiry-Cherques (2006, p. 37), Bourdieu adota o conceito,
tanto naforma platnica o oposto ao cientificamente estabelecido como na
forma de Husserl (1950) de crena (que inclui a suposio, a conjectura e a
certeza). Nesse sentido, a doxa contempla tudo aquilo que admitido como

2 Para uma anlise do conceito de habitus em Bourdieu, vide WACQUANT, Loic (2007). Segundo
ele, Habitus uma noo filosfica antiga, originria no pensamento de Aristteles e na
Escolstica medieval, que fo i recuperada e retrabalhada depois dos anos 1960 pelo socilogo
Pierre Bourdieu para forjar uma teoria disposicional da aco capaz de reintroduzir na
antropologia estruturalista a capacidade inventiva dos agentes, sem com isso retroceder ao
intelectualismo Cartesiano que enviesa as abordagens subjectivistas da conduta social, do
behaviorismo ao interaccionismo simblico passando pela teoria da aco racional. A noo tem
um papel central no esforo levado a cabo durante uma vida inteira p o r Bourdieu (1972/1977,
1980/1990, 2000/2001) para construir uma economia das prticas generalizada" capaz de
subsumir a economia, historizando e, por a, pluralizando as categorias que esta ltima toma
como invariantes (tais como interesse, capital, mercado e racionalidade), e especificando quer as
condies sociais da emergncia dos actores econmicos e sistemas de troca, quer o modo
concreto como estes se encontram, se propulsionam, ou se contrariam uns aos outros.
122 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

sendo assim mesmo: os sistemas de classificao, o que interessante ou no,


o que demandado ou no. Por outro lado, o nomos representa as leis gerais,
invariantes, defuncionamento do campo. Tanto a doxa como o nomos so
aceitos, legitimados no meio e pelo meio social conformado pelo campo.
Ainda segundo Thiry-Cherques (2006, p. 38),

Todo campo vive o conflito entre os agentes que o dominam


e os demais, isto , entre os agentes que monopolizam o
capital especfico do campo, pela via da violncia simblica
(autoridade) contra os agentes com pretenso dominao
(Bourdieu, 1984:114 e segs.). A dominao , em geral,
no-evidente, no-explcita, mas sutil e violenta. Uma
violncia simblica que julgada legtima dentro de cada
campo; que inerente ao sistema, cujas instituies e
prticas revertem, inexoravelmente, os ganhos de todos os
tipos de capital para os agentes dominantes. A violncia
simblica, doce e mascarada, se exerce com a cumplicidade
daquele que a sofre, das suas vtimas. Est presente no
discurso do mestre, na autoridade do burocrata, na atitude do
intelectual. Por exemplo, as pesquisas de opinio constituem
uma violncia simblica, pela qual ningum
verdadeiramente responsvel, que oprime e rege as linhas
polticas nas democracias contemporneas (Bourdieu,
1996:275). De forma que a dominao no efeito direto de
uma luta aberta, do tipo classe dominante versus classe
dominada, mas o resultado de um conjunto complexo de
aes infraconscientes, de cada um dos agentes e cada uma
das instituies dominantes sobre todos os demais
(Bourdieu, 1996:52).

Enquanto integrantes de um campo, inscritos no seu habitus, no podemos


ver com clareza as suas determinaes. A illusio o encantamento do
microcosmo vivido como evidente, o produto da adeso doxa do campo, das
disposies primrias e secundrias, do habitus especfico do campo, da
cristalizao dos seus valores, do ajustamento das expectativas s possibilidades
limitadas que o campo nos oferece. A vida social governada pelos interesses
especficos do campo. Em cada campo h um interesse que central, comum a
todos os seusintegrantes. Esse interesse est ligado prpria existncia do
campo, e s diversas formas de capital, isto , aos recursos teis na determinao
e na reproduo das posies sociais. O campo jurdico, por exemplo, assim
como os demais, se define por um interesse especfico:
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 123

Esse interese especfico, como se observa en las luchas que


se dan al interior del campo jurdico o en la relacin del
campo jurdico con el campo del poder, no es la eficiencia
jurdica o la justicia social. El inters aqu vendra vinculado
con la creencia en una forma de racionamiento especfico,
en el formalismo del derecho o cuando menos, en la
aceptacin del mismo como forma necesaria para tomar
parte en el juego. Ese inters es lo que Bourdieu llama la
illusio especfica del campo, el dar por asumido que jugar en
el campo es valioso, illusio caracterizada por el
reconocimiento tcito de los valores que se encuentran en
disputa en el juego y el dominio de sus reglas. (RAVINA,
2000, p. 65).

Alm do capital econmico, a riqueza material, o dinheiro, Bourdieu


considera ainda a existncia do capital cultural, que compreende o
conhecimento, as habilidades, as informaes, correspondente ao conjunto de
qualificaes intelectuais produzidas e transmitidas pela famlia, e pelas
instituies escolares, sob trs formas ou estados: o estado incorporado, como
disposio durvel do corpo (por exemplo, a forma de se apresentar em pblico);
o estado objetivo, como a posse de bens culturais (por exemplo, a posse de obras
de arte); e o estado institucionalizado, sancionado pelas instituies, como os
ttulos acadmicos. E tambm do capital social, que inclui o conjunto de acessos
sociais, que compreende os relacionamentos e a rede de contatos; e do capital
simblico, correspondente ao conjunto de rituais de reconhecimento social, e
que compreende o prestgio, a honra, etc. O capital simblico uma sntese dos
demais (cultural, econmico e social).
Em todo campo a distribuio de capital desigual, o que implica a
existncia de um permanente conflito, com os agentes e grupos dominantes
procurando defender seus privilgios em face da contestao dos demais. As
estratgias mais comuns so as centradas na conservao das formas de capital,
no investimento com vistas sua reproduo, na sucesso, com vistas
manuteno das heranas e do pertencimento s camadas dominantes, na
educao, com os mesmos propsitos, na acumulao econmica, mas tambm
social (matrimnios), cultural (estilo, bens, ttulos) e, principalmente, simblica
(status).
Como estrutura de relaes gerada pela distribuio de diferentes espcies
de capital, todo campo pode ser dividido em regies menores, os subcampos. A
124 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

dinmica dos campos e dos subcampos dada pela luta dos agentes sociais, na
tentativa de manter ou modificar a sua estrutura, isto , na tentativa de manter ou
alterar o princpio hierrquico (econmico, cultural, simblico) das posies
internas ao campo. Os grupos sociais dominantes so aqueles que impem a sua
espcie preferencial de capital como princpio de hierarquizao do campo. No
se trata, no entanto, de uma luta meramente poltica (o campo poltico um
campo como os outros), mas de uma luta, a maioria das vezes inconsciente, pelo
poder.
O direito de entrada no campo dado pelo reconhecimento dos seus
valores fundamentais, pelo reconhecimento das regras do jogo, e pela posse do
capital especificamente exigido para atuar no campo. Os agentes aceitam os
pressupostos cognitivos e valorativos do campo ao qual pertencem. Cada campo
tem um sistema de filtragem diferente: um agente dominante em um campo pode
no o ser em outro.
O campo caracterizado pelas relaes de fora resultantes das lutas
internas e pelas estratgias em uso, mas tambm pelas presses externas. Os
campos se interpenetram, se inter-relacionam. A autonomia do campo, dada pelo
volume e pela estrutura do capital dominante, faz com que estas inter-relaes
sofram uma espcie de refrao ao ingressarem em cada campo especfico. O
que se passa no campo no o reflexo das presses externas, mas uma expresso
simblica, uma traduo, refratada pela sua prpria lgica interna. A histria
prpria do campo,tudo que compe o seu habitus, as estruturas subjacentes,
funcionam comoumprisma para os acontecimentos exteriores. Como prope
Thiry-Cherques (2006, p. 41),

Os resultados das lutas externas econmicas, polticas


etc. pesam na relao de foras internas. Mas as
influncias externas so sempre mediadas pela estrutura
particular do campo, que se interpe entre a posio social
do agente e a sua conduta (prise de position). nesse
sentido que o campo relativamente autnomo, isto , que
ele estabelece as suas prprias regras, embora sofra
influncias e at mesmo seja condicionado por outros
campos, como o econmico influencia o poltico, por
exemplo. Isto quer dizer que o fato de na nossa sociedade o
capital econmico ser dominante no significa que ele o seja
em outras sociedades, nem em todos os campos, nem que,
no futuro, esta situao no possa se alterar.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 125

2. A FORA DO DIREITO

Para compreender a relao entre habitus e regra em Bourdieu, e


responder pergunta sobre que papel desempenha a norma jurdica na gnese
das prticas sociais, preciso partir do esquema weberiano sobre ordem jurdica,
conveno e costume3 Por costume o socilogo alemo entende o caso de uma
conduta tipicamente regular que, graas unicamente ao seu carter usual e
imitao irreflexiva, se mantm de forma habitual; o prprio do costume
segundo Weber tratar-se de uma ao puramente habitual, cuja caracterstica
reside na regularidade de sua prtica. Para Weber, os costumes se observam
voluntariamente, sem pensar ou por comodidade, e no tem uma garantia
externa, como a conveno ou o direito, no podem ser considerados como uma
ordem obrigatria (WEBER, 1996, p. 25).
A conveno, ao contrrio, ocorre para Weber quando no se trata de
influir sobre uma conduta determinada por meio de uma coao fsica ou
psquica, ou por nenhum outro meio que no seja a mera aprovao ou
desaprovao de um crculo humano que forma um mundo circundante
especfico ao ator social. Portanto, no caso na conveno j parece existir uma
obrigatoriedade, que no repousa sobre a coao fsica, mas depende da presso
social que esse espao contextual possa exercer. Ou seja, j se trata de uma
ordem social cuja validade se garante externamente, atravs da reprovao
social.
Esse carter regrado da conveno aparece de modo mais explcito no
direito. Weber diferencia expressamente a conveno do direito consuetudinrio,
no qual o aparato coativo se pe em movimento para que se cumpra uma norma
vlida. Em ambos os casos h uma obrigatoriedade e existe um aparato coativo,
embora no caso da conveno se trate de um aparato difuso, que depende do
ambiente social.
Os conceitos de costumes, convenes e direito assim delimitados se
encontram relacionados de um ponto de vista emprico, o que permite afirmar a
existncia de um trnsito fluido e constante entre as distintas regularidades
empricas de conduta. Certas regularidades de fato (os costumes) podem

3 Para uma anlise do direito em Max Weber, vide AZEVEDO, R. G. . Direito e Modernidade em
Max Weber. In: I Congresso Sul-Americano de Filosofia do Direito e IV Colquio Sul-
Americano de Realismo Jurdico, 2005, Porto Alegre - RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano
de Realismo Jurdico. Porto Alegre - RS : PUCRS, 2005. v. CD-ROM. p. 1-15.
126 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

converter-se em fonte de regras (convenes e direito), e as regras podem atuar


para produzir regularidades de fato.
Apoiando-se na frmula weberiana, segundo a qual os agentes sociais
obedecem as regras quando o interesse em obedec-las predomina sobre o
interesse em desobedec-las, Bourdieu parte do fato de que as regras no so
automaticamente eficazes, e de que preciso perguntar-se, portanto, em que
condies uma regra pode ser eficaz. A noo de habitus surge ento para
recordar que ao lado da norma expressa e explcita ou do clculo racional,
existem outros princpios geradores de prticas sociais.
Referindo-se explicitamente ao esquema conceitual de Weber como ponto
de partida, Bourdieu afirma que a regra (seja jurdica ou costumeira) opera como
um princpio secundrio de determinao das prticas, que no intervm seno
substitutivamente, quando falha o princpio primrio que o interesse subjetivo
ou objetivo, interesse que se define na relao entre o habitus como sistema de
estruturas cognitivas motivadoras e a situao concreta. A regra facilita e
simplifica as opes dos agentes no curso da ao.
Portanto, o critrio bsico e primrio, desde um ponto de vista
antropolgico, na gnese e orientao das prticas sociais, o habitus enquanto
conjunto de esquemas ou princpios classificatrios, disposies incorporadas, e
o interesse que surge da relao entre esse sistema de disposies e as
possibilidades e censuras do entorno social. A leitura que Bourdieu faz da regra
como um princpio secundrio na determinao das prticas no quer dizer que a
regra (implcita ou explcita) no tenha sua prpria e especfica eficcia na
orientao das prticas. De fato, essa eficcia se realiza sempre por mediao do
habitus e do interesse do agente.
Para Bourdieu, portanto, se pode negar regra a eficcia que lhe concede
o juridicismo, sem ignorar que existe um interesse em estar em regra que pode
estar na origem de estratgias destinadas a pr-se em regra, ou seja, a
apresentar os interesses particulares sob a aparncia de que representam valores
reconhecidos pelo grupo, mais ainda quando o fato de estar em regra, de
conformar-se ou referir-se a ela, produz um proveito ou um benefcio particular,
material ou simblico, derivado dos efeitos e da fora prpria da regra. Podemos
tomar como uma lei antropolgica universal que existe um proveito (simblico
ou s vezes material) em submeter-se ao universal, em dar-se ao menos a
aparncia da virtude, em ligar-se exteriormente regra oficial. Dito de outro
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 127

modo, o reconhecimento que universalmente conferido regra oficial faz com


que o respeito, inclusive formal ou fictcio regra, assegure benefcios de
regularidade ou de regularizao. Existe, por isso mesmo, uma eficcia prpria a
norma jurdica, que reside em sua fora enquanto forma simblica.

3. O CAMPO JURDICO

Conforme Bourdieu, o campo jurdico o lugar de concorrncia pelo


monoplio do direito de dizer o direito, no qual se defrontam agentes
investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste na
capacidade reconhecida de interpretar um corpus de textos que consagram a
viso letgima, justa, do mundo social. O discurso jurdico produzido a partir
de um habitus lingustico do campo jurdico. Isso implica certa propenso a
falar e a dizer coisas determinadas, com um discurso estilisticamente
caracterizado que lhe confere, ao mesmo tempo, uma competncia tcnica e
uma capacidade social, para us-lo em situaes determinadas. (BOURDIEU,
1989, p. 212).
Frente luta que se desenrola no interior do campo jurdico, surge a
pergunta sobre o que a define, se as condies internas ou as condies externas
ao jogo jurdico. Para Weber, o sentido em que se desenvolvem as qualidades
formais do direito est condicionado diretamente pelas relaes internas ao
direito, ou seja, a particularidade do crculo de pessoas que por profisso esto
em condies de influenciar a maneira de dizer o direito, ao lado da influncia
indireta que tem sua origem nas condies econmicas e sociais, ou seja, nas
relaes externas. Partindo dessa concepo, Bourdieu sustenta a necessidade de
escapar da alternativa dominante no debate cientfico, entre uma viso
estritamente internalista ou formalista do direito e uma viso externalista ou
instrumentalista do mesmo.
Desde o ponto de vista internalista, que afirma a autonomia absoluta da
forma jurdica em relao ao mundo social, a cincia jurdica concebe e toma o
direito como um sistema autnomo e fechado, cujo desenvolvimento no pode
ser compreendido seno segundo sua prpria dinmica interna. Para a viso
externalista, o direito no seno o reflexo direto das relaes de fora
existentes, nas quais se expressam as determinaes econmicas, e, em
particular, os interesses dos grupos sociais dominantes, ou seja, um instrumento
de dominao.
128 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

A viso internalista, exemplificada pela teoria pura do direito de


Kelsen, esquece as coaes e presses sociais que intervm em sua prpria
gestao como teoria, enquanto que a viso externalista, prpria do
marxismo estruturalista, ignora a estrutura dos sistemas simblicos e a forma
especfica do discurso jurdico. O que ambas as posturas ignoram , segundo
Bourdieu, a existncia de um universo social relativamente independente em
relao s demandas externas, no interior do qual se produz e se exerce a
autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima,
cujo monoplio pertence ao Estado e que pode servir-se do exerccio da fora
fsica.
Desde um ponto de vista sociolgico, o direito, ou o fenmeno jurdico,
pode entender-se como composto de dois aspectos inseparveis entre si. Em
primeiro lugar o direito como discurso, ou seja, como unidade de significao ou
prtica enunciativa; e em segundo lugar o direito como conjunto de aparatos
especializados que lhe servem de suporte, como campo social em que se produz
e se negocia esse discurso. Ainda que para efeitos analticos possamos
diferenci-los, so dois aspectos indissociveis, uma vez que o discurso ou a
razo jurdica no existe margem do lugar social ou da rede de relaes em que
emerge, e se existe esse lugar social precisamente devido a essa razo jurdica
que ali se constitui, se produz e se negocia como tal.
Bourdieu assinala que as prticas e os discursos jurdicos so o
produto do funcionamento de um campo cuja lgica est duplamente
determinada: de um lado pelas relaes de fora especficas que lhe
conferem sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais
precisamente, os conflitos de competncia que ali tem lugar, e de outra
parte pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada
momento o espao de possibilidades, o universo de solues propriamente
jurdicas (BOURDIEU, 1989, p. 211).
A competncia social e tcnica para dizer o direito uma condio ou um
requisito de entrada no campo jurdico, atravs do ttulo de licenciado em
direito, ou do reconhecimento oficial para exercer determinada profisso
jurdica. O lugar ocupado dentro do campo jurdico depende da quantidade de
capital simblico que o agente acumula, ou seja, do capital jurdico de que
dispe. O campo jurdico fruto, como todo campo social, de um processo
histrico de especificao desse capital, que correlativo ao processo de
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 129

especializao e de diviso do trabalho jurdico que produz e compete por esse


capital.
A lgica de funcionamento segundo a qual se desenvolve o trabalho e a
diviso do trabalho jurdico no interior do campo se expressa na retrica da
autonomia, da neutralidade e da universalidade. Nesse sentido, o direito e a
prtica jurdica se vinculam s estratgias de universalizao que esto no
princpio de todas as normas e de todas as formas oficiais, com tudo o que
podem ter de mistificadoras, e que repousam sobre a existncia universal de
benefcios de universalizao. Ou seja, a universalizao jurdica seria a frmula
por excelncia das estratgias de legitimao que permitem exercer uma
dominao particular, recorrendo a um princpio universal mediante a referncia
a uma regra, que permite que o interesse em disputa se substancie em
desinteresse, ou em termos de um interesse geral ou comum, que despojado de
toda referncia filosfico-moral, seria o fruto do poder agregado daqueles
setores suficientemente influentes para definir problemas, constitu-los como tais
e impor suas prprias solues.
No entanto, isso no quer dizer que o direito possa ser reduzido
unicamente ao seu carter ideolgico, em sentido marxista, ou as suas
funes de legitimao e encobrimento da dominao. Longe de ser uma
simples mscara ideolgica, para Bourdieu essa retrica a expresso mesma
de todo o funcionamento do campo jurdico e, em particular, do trabalho de
racionalizao a que o sistema de normas jurdicas continuamente
submetido (BOURDIEU, 1989, p. 216). Nesse sentido, o contedo prtico da
lei o resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados de
competncia tcnica e social desigual, e por isso desigualmente capazes de
mobilizar recursos jurdicos disponveis, para a explorao das regras
possveis, e de utiliz-las eficazmente, como armas simblicas, para fazer
triunfar a sua causa.
O efeito jurdico da regra, ou seja, sua significao real, determinado na
relao de foras especfica entre os profissionais, que tende a corresponder a
relao de foras entre as partes envolvidas no conflito. O direito, nessa
perspectiva, o resultado de uma relao de foras determinada pela estrutura de
distribuio do capital entre os agentes, que por sua vez vem determinada pela
relao com as diferentes distribuies de outros tipos de capital (econmico,
cultural, social, etc.).
130 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

4. O CAMPO JUDICIAL

Bourdieu analisa especificamente o campo judicial como subcampo no


interior do campo jurdico, como instituio de um monoplio de profissionais
que dominam a produo e comercializao dos servios jurdicos em virtude da
competncia jurdica e social ou do poder especfico para constituir o objeto
jurdico-judicial, ou seja, para transformar uma realidade social (uma queixa, um
conflito, uma disputa) em realidade jurdico-judicial. O campo judicial pode
definir-se como o espao social organizado em um campo no qual se opera a
transmutao de um conflito direto entre partes diretamente interessadas em um
debate juridicamente regrado entre profissionais que atuam por procurao e tem
em comum conhecer e reconhecer a regra do jogo jurdico, ou seja, as leis
escritas e no escritas do campo (BOURDIEU, 1989, p. 229).
A instituio de um espao jurdico ou judicial supe consagrar e
sancionar um estado de coisas, uma ordem. um ato de magia social, que pode
criar, transmutando, uma realidade social determinada em uma realidade
jurdica, e um ato de comunicao que expressa, notifica e impe a sua criao.
desse ponto de vista que podemos compreender os ritos jurdicos como ritos
de instituio de uma fronteira no s entre um antes e um depois, mas tambm
entre a realidade instituda e o resto, sancionando e santificando assim uma
diferena, fazendo-a existir como diferena social, conhecida e reconhecida pelo
agente investido e pelos demais.
Uma vez que o conflito ingressa no campo judicial, seu processamento
estar submetido a exigncias especficas, implcita ou explicitamente inscritas
no contrato que define a entrada no campo judicial, que supe confiar e aceitar o
jogo regrado para resolver o conflito, adotando um modo de expresso e de
discusso que implica na renncia violncia fsica e s formas elementares de
violncia simblica, como a injria. Apoiando-se em Austin, Bourdieu sustenta
que essas exigncias so de trs ordens: em primeiro lugar, a necessidade de
chegar a uma deciso mais clara possvel; em segundo lugar, a ordenao dos
atos das partes de acordo com categorias reconhecidas de procedimento; em
terceiro, a conformidade com os precedentes ou as decises anteriores
(BOURDIEU, 1989, p. 230).
Esses precedentes e essa lgica de funcionamento atuam no como razes
determinantes, mas como instrumentos de racionalizao, ou seja, uma deciso
pode inspirar-se em outros princpios, mas essa referncia a um corpo de
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 131

decises precedentes reconhecidas que funcionam como um espao de


possibilidades que faz surgir a soluo adotada como o produto de uma
aplicao neutra e objetiva. Entre esses instrumentos estariam o conjunto de
mecanismos interpretativos e argumentativos que as normas positivas indicam
para que ojuiz possa construir e justificar juridicamente sua deciso e a
conformidadeda mesma ao corpo de decises acumuladas anteriormente. O que
ajuda o juiz, mais do que a encontrar a deciso, a constitu-la como deciso
jurdica, entre as margens que esse espao de possibilidades deixa ao operador
jurdico. Como destaca Ravina (2000, p. 75):

De este panorama emerge un derecho que tiene un


componente esencial que no tiene conexin con las normas:
la actividad de las personas encargadas de crearlo,
interpretarlo, racionalizarlo y aplicarlo, no siempre
coincidentes. La parte no jurdica que determina la actividad
de los agentes e instituciones al interior del campo no est
ligada a la actividad propiamente jurdica exclusivamente,
sino que en muchos casos, especialmente al interior de la
administracin burocrtica del derecho, sigue estrategias que
est ligadas a la competencia con otros agentes e
instituciones, o que persiguen finalidades ligadas al propio
reconocimiento profesional. La aplicacin del derecho
vivira as en el campo de la constante hipocresa, de
presentacin falsa de valores y programas queridos por
todos, pero cuya realizacin queda supeditada a la no
afectacin o a la colaboracin que la realizacin de esos
programas representa para sus intereses propios.

O direito enquanto prtica ou elaborao de um corpo de regras e


procedimentos com pretenso universal o produto da diviso do trabalho
jurdico que resulta da lgica espontnea de concorrncia entre diferentes formas
de competncia ao mesmo tempo antagonistas e complementares. Assim se pode
interpretar o antagonismo e a complementaridade entre tericos e prticos do
direito, ou entre a codificao e a interpretao como modos de historicizao da
norma. uma forma sutil de diviso do trabalho de dominao simblica na
qual os adversrios, objetivamente cmplices, se apoiam mutuamente, e que
pode levar a uma diviso analtica entre um olhar conflitualista do campo
jurdico como espao de lutas, e uma viso funcionalista ou sistmica que se
sustenta nessa complementaridade.
132 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

5. TERICOS E PRTICOS DO DIREITO

Os juristas, ou os agentes profissionais que concorrem no campo jurdico,


se encontram frente ao texto jurdico, texto no qual o sentido no se impe nunca
de forma absolutamente imperativa, e dada essa ambiguidade, e ao fato de que a
finalidade prtica da tarefa jurdica implica a necessidade de uma deciso
concreta, esses agentes acabam vinculados em um corpo fortemente integrado de
instncias hierarquizadas que esto em condies de resolver os conflitos entre
os intrpretes e as interpretaes. Assim, a orquestrao espontnea do habitus
jurdico se v redobrada e reforada, ou pode ser inclusive corrigida, pela
disciplina de um corpo hierarquizado que aplica procedimentos codificados de
resoluo de conflitos entre os profissionais da resoluo regrada de conflitos.
Bourdieu toma a distino entre juristas tericos e juristas prticos, como
um dos princpios bsicos que configuram a diviso social do trabalho jurdico.
Por um lado, no campo jurdico nos encontramos com determinados agentes
jurdicos, juristas e tericos que tendem a orientar o direito no sentido da teoria
pura, ou seja, ordenada em um sistema autnomo, autosuficiente e purificado de
todas s incertezas ou lacunas ligadas sua gnese prtica, por uma reflexo
fundada sobre consideraes de coerncia e justia. De outro lado, os juzes
ordinrios e outros prticos, mais atentos s aplicaes que podem ser feitas nas
situaes concretas, o orientam em direo a um tipo de casustica, e s
exigncias e urgncia da prtica.
Os primeiros, recorrendo especialmente a tratados tericos, realizam um
trabalho de racionalizao e de formalizao que garante a coerncia e a
constncia atravs do tempo de um conjunto sistemtico de princpios e regras
irredutveis srie muitas vezes contraditria, complexa e impossvel de
controlar dos atos de jurisprudncia sucessivos; ao mesmo tempo, oferecem aos
juzes o meio de afastar seus vereditos da arbitrariedade demasiadamente visvel
de uma Justia de Cadi. Os segundos, que tem como instrumentos de trabalho
repertrios jurisprudenciais e cdigos, asseguram, atravs da prtica ligada
diretamente gesto de conflitos, a funo de adaptao ao real em um aparato
que, deixado somente aos tericos, correria o risco de encerrar-se na rigidez de
um rigorismo racional. Atravs da liberdade maior ou menor de apreciao que
lhes dada na aplicao das regras, os juzes introduzem mudanas e inovaes
indispensveis sobrevivncia do campo, que os tericos devero integrar
dogmtica jurdica.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 133

Por isso Bourdieu assinala que, se a existncia de regras escritas tende


sem dvida a reduzir a variabilidade de comportamento das instncias de deciso
judicial, perdura o fato de que as condutas dos agentes jurdicos podem referir-se
e ligar-se mais ou menos estritamente s exigncias da lei, e que subsiste sempre
uma parte de arbitrariedade, imputvel a variveis organizativas como a
composio do grupo decisor, ou os atributos dos justiciveis (clientes), nas
decises judiciais, assim como no conjunto de atos que as precedem e as
predeterminam, como as decises da polcia a respeito de uma deteno.
O ponto central do esquema terico de Bourdieu sobre o direito est
ancorado na necessidade do reconhecimento social da autonomia e da neutralidade
dos juristas e do trabalho jurdico como condio social de funcionamento de toda
a mecnica simblica que se desenvolve no campo jurdico. No entanto, embora o
campo judicial possa ser considerado como o mais representativo do campo
jurdico, no esgota a dinmica constitutiva do direito desde o ponto de vista
metodolgico. Em muitos casos se verificam inclusive deslocamentos dos lugares
onde se produz a deciso e a construo jurdica dos espaos tradicionais a outro
tipo de instncias.Assim, o poder do direito como objeto de luta entre os agentes
jurdicos competentes, que define o campo jurdico, condicionado por dois
aspectos: em primeiro lugar, pelo poder que se atribui ao direito no conjunto de
campos sociais, ou seja, o valor de troca que se outorga ao capital jurdico e a
posio que o campo jurdico e os agentes jurdicos ocupam na estrutura de
distribuio do campo de poder, e que torna necessrio ter em conta o conjunto de
relaes objetivas entre o campo jurdico, lugar de relaes complexas e
submetidas a uma lgica autnoma, e o campo de poder, e atravs dele do campo
social em seu conjunto. no interior desse universo de relaes em que se
definem os meios, os fins e os efeitos especficos da ao jurdica; e o poder do
direito est assim indissociavelmente relacionado com o poder que, atravs do
direito, se estrutura em uma sociedade ou em um espao social dado. Desse ponto
de vista se pode compreender o fenmeno atual de protagonismo judicial, que teria
relao com o processo de capitalizao de poder poltico, devido a vrios fatores
e circunstncias, por parte de juzes e tribunais.
Em segundo lugar, o poder do direito est condicionado pela distribuio
do capital jurdico entre os agentes jurdicos. Todo agente social, na medida em
que seja capaz de acumular a competncia social e tcnica mnima para dizer o
que o direito, pode entrar em disputa no campo jurdico e lutar pela
134 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

monopolizao da razo jurdica. Embora seja evidente que a situao


codificada da luta jurdica implica uma adequao a essas condies
previamente estabelecidas, verificam-se eventualmente alteraes no campo
jurdico, com o deslocamento dos operadores jurdicos tradicionais (juzes,
tribunais, advogados) por novos operadores de outro tipo (assistentes sociais,
psiclogos forenses, funcionrios) que adquirem um protagonismo efetivo no
interior do campo.

6 . DIREITO, PODER E VIOLNCIA

O direito, enquanto ato de palavra e instrumento de conhecimento e


comunicao, contribui para criar a realidade que define: o direito no
simplesmente um esquema de organizao da sociedade, mas sim arquitetura
projetiva, engenharia construtiva dotada de grande poder e autonomia. Para
Bourdieu, o direito a forma por excelncia do poder simblico de nominao
que cria as coisas e em particular os grupos, e confere a essas realidades surgidas
de suas operaes de classificao toda a permanncia que uma instituio
histrica capaz de conferir a instituies histricas. Ao ordenar a realidade de
acordo com um esquema, o direito consagra esse mesmo esquema como ordem
estabelecida, normalmente ordenando o que j foi ordenado socialmente, e lhe
confere a garantia da fora do Estado.
A elaborao de uma ordem simblica que diga como a realidade, e a
constituio dessa ordem como negao da desordem da realidade-real, leva
substituio da realidade pela norma. A violncia do direito , sobretudo, uma
violncia simblica, que constri e impe uma determinada definio do mundo
como legtima, um sentido, um fundamento e uma significao, mas tambm
uma direo e uma lgica, uma racionalidade concreta: a racionalidade da forma
jurdica. Por isso Bourdieu considera o direito e o discurso jurdico como o
paradigma da violncia simblica, a que se exerce pela forma, formatando,
substituindo e impondo uma ordem jurdico-formal sobre a presumida desordem
social.
A homologao das formas jurdicas permite que os agentes que se
encontrem em uma situao codificada saibam que podem contar com uma
norma coerente e sem escapatria, e calcular e prever, tanto as consequncias da
obedincia regra como os efeitos da sua transgresso, ou seja, proporciona essa
previsibilidade e calculabilidade presentes no discurso e no trabalho jurdico. No
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 135

entanto, essa forma de racionalizao, como previsibilidade e calculabilidade,


est reservada para os que possuem a competncia jurdica suficiente para
atuarem como profissionais na luta jurdica. Os demais restam obrigados a
suportar a fora da forma, ou seja, a violncia simblica que exercem aqueles
que, graas sua arte de colocar em forma e colocar formas, sabem colocar o
direito do seu lado, e quando se apresenta a ocasio, exercitar o mximo
cumprimento do rigor formal a servio dos fins menos justificveis.
Tratando da eficcia simblica e da aplicao do direito, Bourdieu conclui
que, frente alternativa entre a juridicidade dos que creem que a regra atua por
si mesma, e o materialismo de Weber que sustenta que a regra no atua seno
quando se tem interesse em obedec-la, ou seja, entre uma definio normativa e
uma definio descritiva da regra, na realidade a regra atua pela fora da forma.
No entanto, essa fora da forma no atua por si s, sem que as condies sociais
de sua eficcia estejam reunidas, ou seja, depende de que o discurso jurdico seja
reconhecido como tal e permanea desconhecida a parte maior ou menor de
arbitrariedade que est no princpio de seu funcionamento, e que tem a ver com a
crena na neutralidade e autonomia dos juristas considerados como tcnicos que
podem tratar e relacionar-se desinteressadamente com o discurso jurdico, e
fazendo do trabalho jurdico uma tcnica qualquer, quando na verdade existe um
poder social depositado nesses profissionais e agentes que, enquanto manejam o
discurso do poder so, tambm, tcnicos desse mesmo poder.
Nesse sentido, a anlise do discurso jurdico em sentido amplo, enquanto
sistema simblico, na obra de Bourdieu, procura superar as lacunas das anlises
que se fixam unicamente em alguns aspectos do poder e da fora com que o
direito opera em nossas sociedades, seja daqueles que desde as teorias do
consenso deixam sem explicao as foras que operam para o estabelecimento
das crenas e ideias dominantes, ou daqueles que, desde uma perspectiva
conflitual, deixam de considerar o fato de que o direito no atua como simples
mecanismo repressivo em nossas sociedades, e ao contrrio parece dispor de um
amplo apoio e aceitao, embora estejam fundados no desconhecimento da
arbitrariedade que est em sua origem.

7. REPRODUO JURDICA E REPRODUO SOCIAL

Para analisar a reproduo jurdica, Bourdieu parte da concepo de que,


por um lado, o campo jurdico, como os demais campos sociais, tende a
136 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

reproduzir o jogo que nele se joga, e por outro lado o habitus dos juristas ou
agentes jurdicos tende, enquanto estrutura estruturada, a estruturar por sua vez
as prticas jurdicas desses agentes de acordo como o prprio esquema prtico
incorporado, isto , a reproduzir sua viso do mundo social, no caso do direito a
viso jurdica do mundo.
A isso se deveria acrescentar a posio hegemnica que os agentes
hegemnicos do campo jurdico mantenham no campo do poder, isto , as
relaes entre campo jurdico e campo do poder, ou ainda os efeitos de
homologia entre as diferentes categorias de produtores ou de vendedores de
servios jurdicos e as diferentes categorias de clientes, que se produz na
economia do campo jurdico.
Bourdieu afirma que a prtica dos agentes encarregados de produzir o
direito ou de aplic-lo deve muito s afinidades que unem os detentores da forma
por excelncia do poder simblico com os detentores do poder temporal, poltico
ou econmico, e apesar dos conflitos de competncia que possam op-los. A
proximidade de interesses e, sobretudo, a afinidade de habitus, vinculada a
formaes familiares e acadmicas, favorecem o parentesco de vises de mundo,
em que se segue que as eleies que os agentes jurdicos devem fazer, a cada
momento, entre interesses, valores e vises de mundo diferentes ou antagnicas
tem poucas oportunidades de prejudicar os dominantes, j que tanto o ethos dos
agentes jurdicos como a lgica imanente dos textos jurdicos esto de acordo
com os interesses, os valores e a viso de mundo dos dominantes.
Em que pese diversos estudos que constatam a mudana ocorrida no
acesso aos postos da magistratura e outras carreiras jurdicas, com a
incorporao massiva de mulheres e de pessoas provenientes de diferentes
classes ou estratos sociais, seria necessrio investigar outras variveis, como as
transformaes mais amplas da estrutura de classes em uma dada sociedade, as
relaes da magistratura com o campo do poder e as estruturas de socializao
do corpo de profissionais no apenas enquanto transmisso de um saber tcnico,
mas como transmisso de maneiras, formas e frmulas, de disposies ou
habitus preexistentes, e ainda a estrutura mesma do campo judicial e a
distribuio de poder em seu interior, ou seja, quem ocupa as posies mais
importantes e possui maior capital jurdico-judicial.
Como assinala Bourdieu, enquanto pertencente ordem da ideologia ou
dos sistemas simblicos, o direito no faz seno consagrar simbolicamente,
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 137

mediante um registro que eterniza e universaliza, o estado da correlao de


foras entre os grupos e classes que o funcionamento desses mecanismos produz
e garante na prtica. Assim, aporta a contribuio de sua prpria fora simblica
ao do conjunto de mecanismos que permite reafirmar continuamente as
relaes de fora.Mas uma vez que a eficcia do trabalho de codificao e de
sistematizao querealizam os profissionais do trabalho simblico do direito se
define por oposio a no aplicao pura e simples ou aplicao fundada na
coao pura, e se exerce somente na medida em que o direito socialmente
reconhecido porque responde, ao menos em aparncia, a necessidades e
interesses reais, isso faz com que a reproduo jurdica tenha um carter
contraditrio e sinuoso, que impede conceber o direito simplesmente como um
instrumento totalmente homogneo, somente til para governar e oprimir os
grupos dominados. Como prope Garcia-Inda (1997, p. 222),

Por el contrario, el derecho constituye, em cuanto mediacin


especfica de las relaciones sociales, un terreno de
confrontacin de clases. Seguiendo a Bourdieu podemos
decir adems que en ese trabajo de produccin formal que es
una labor de reproduccin social ya existe un coste
simblico que permite o puede permitir una indefinicin,
una transformacin, por pequena que sea, que contribuya al
cambio social:Hay que gastar fuerza para producir Derecho
- dice el socilogo francs - , y ocurre que una gran parte de
la fuerza se consume en ello.

Nesse mesmo sentido,

El desencanto que el anlises del campo jurdico pueda


suponer no conlleva una afirmacin evidente de algn tipo
de nihilismo jurdico. Para Bourdieu el desencantamiento
que puede producir el anlisis sociolgico del inters en el
desinters no conduce inevitablemente a un moralismo de la
intencin pura que , atendiendo solamente a la usurpacin
de la universalidad, ignora que el inters en lo universal y el
provecho de lo universal son indiscutiblemente el motor ms
seguro del progreso hacia lo universal. (GARCIA-INDA,
1997, p. 224)

No contexto geral da teoria das prticas sociais de Bourdieu, ou de sua


sociologia do poder e dos sistemas simblicos, onde se situa a anlise que o
autor francs realizasobre o direito. Portanto, no se trata de uma sociologia
138 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

propriamente jurdica, mas de uma sociologia do poder em que o direito se


coloca como mais um aspecto no espao amplo de uma sociologia geral da
cultura. Mas de uma forma especfica essas consideraes podem ser tomadas
como uma aproximao ou um princpio de sociologia do direito, um ponto de
partida para a investigao, ou o referencial terico para um estudo mais detido
sobre o campo jurdico.
A ateno de Bourdieu aos aspectos sociais e histricos do direito, ou a
considerao sociolgica dos interesses vinculados interpretao jurdica,
conduz a caracterizao de sua metodologia como antiformalista. No entanto,
esse antiformalismo metodolgico de Bourdieu no implica em depreciar o
direito e o trabalho jurdico. nesse sentido, necessrio diferenciar uma
postura metodolgica sobre o direito, que nos permita compreender o direito e
o Estado, e uma postura poltica, que nos permita apostar no e sobre o direito e
o Estado. Essa distino permite sustentar que o antiformalismo metodolgico
de Bourdieu compatvel com um formalismo como homenagem virtude,
como propunha o socilogo francs (GARCIA-INDA, 1997, p. 226). Ou seja,
que a crtica da violncia simblica da atividade formalizadora e formalizante
do campo jurdico permite tomar conscincia das possibilidades de submeter
essa mesma violncia s suas exigncias de formalizao, permitindo assim a
afirmao da legalidade como fundamento da democracia e contrapeso de
poder.

8. O CAMPO DA ADMINISTRAO ESTATAL DE CONFLITOS NO


BRASIL

Para compreender o efetivo funcionamento das agncias de segurana


pblica e justia criminal no Brasil, seria preciso agregar ainda a contribuio de
outras vertentes de interpretao que tem influenciado a produo cientfica no
mbito dos estudos scio-jurdicos. Para Jacqueline Sinhoretto (2009), entre as
vertentes tericas mais influentes de interpretao das relaes entre direito e
sociedade no Brasil, est a que remonta aos estudos de Louis Dumont sobre as
relaes hierrquicas, presente, sobretudo, nos trabalhos de Roberto da Matta,
que chamou a ateno para a contradio entre uma ordem jurdica supostamente
igualitria e com pretenso universalista e prticas sociais e institucionais
hierrquicas, caracterizadas pela conhecida pergunta: voc sabe com quem est
falando? (DA MATTA, 1981).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 139

As contribuies de Dumont e Da Matta compem o quadro terico


utilizado por Roberto Kant de Lima para a anlise do saber jurdico, sua
constituio e reproduo na sociedade brasileira; da aplicao desse saber pelas
instituies; e da relao entre esse saber jurdico e sua aplicao e os outros
saberes jurdicos existentes na sociedade (KANT DE LIMA, 2008:15). Para
Kant de Lima, o saber jurdico pode ser visto como um sistema de
representaes, e a manipulao tcnica desse saber constitui uma hierarquia de
especialistas, conferindo-lhes um poder difuso, capaz de produzir contedos e
orientaes formais para a ao social. A impregnao desse saber na vida social
produz um deslocamento das possibilidades e aes individuais em direo a
habilidade e prestgio dos especialistas a quem devemos recorrer a cada
momento, produzindo relaes sociais muitas vezes clientelistas e
hierarquizadas.
A consequncia que para compreendermos as instituies e prticas
jurdicas,

necessrio fazer a etnografia dos mecanismos dos


mecanismos que presidem a formao dessas decises
milagrosamente racionais e imparciais num mundo de
jeitinhos e privilgios, enumerando cuidadosamente suas
circunstncias e seus agentes, formal e informalmente
admitidos ao processo. (KANT DE LIMA, 2008: 31).

Para Kant de Lima, o estudo das prticas policiais e de seu sistema de


significaes, que denomina cultura policial, constitui-se em locus privilegiado
para o entendimento de nossa cultura jurdico-poltica. Segundo ele, quando atua
no mbito da preveno criminalidade, a polcia atua sobre o suposto
comportamento de indivduos e grupos, agindo muitas vezes de forma arbitrria,
em nome de um potencial estado de quebra da ordem pblica, ou seja, prevendo
seu grau de periculosidade, num padro de atuao que se vincula aos preceitos
da Escola Positiva. Isso faz com que a polcia, de forma extraoficial, julgue e
puna supostos criminosos, com penas que vo desde o simples fichamento na
delegacia, at a priso, a tortura ou a morte do suposto criminoso. J no mbito
da investigao, o padro de atuao policial passa pelo sigilo, o interrogatrio, a
coao para obteno de informaes, transformando testemunhas em suspeitos.
Michel Misse prope o conceito de sujeio criminal para dar conta do
fenmeno, que embora no seja novo reforado pela dinmica social
140 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

contempornea. Para Misse, quando a transgresso, cuja criminao


socialmente justificvel, desliza para a subjetividade do transgressor e para sua
individualidade, reificando-se socialmente como carter ou enquadrando-o num
tipo social negativo, constitui-se o que prope chamar de sujeio criminal:

Dependendo de como se estabelea a relao entre sujeio


criminal e distncia social, podem evidenciar-se importantes
ambivalncias na avaliao local do transgressor, como, de
outra parte, podem se alargar extenses sociais de sujeio
criminal que compreendam famlias inteiras, ruas, favelas,
bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como ruas,
favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como
todos os traos sociais distintivos de classe, de gnero, de
idade e de raa. Acrescenta-se a isso o estoque ancestral de
imagens lombrosianas que a polcia acumulou ao longo dos
anos: os sujeitos manjados (e sua generalizao para
outros tipos sociais), que a polcia pensa que conhece e que,
portanto, pode incriminar por antecipao. Por outro lado,
largas avenidas podem ser abertas para diminuir a distncia
social entre policiais e bandidos e permitir que negociem
entre si as fraes do botim. (MISSE, 2008: p. 23-24).

Podemos ento, agregando essa vertente interpretativa aos conceitos de


Bourdieu anteriormente apresentados, entender a dinmica de um campo estatal
de administrao de conflitos (SINHORETTO, 2009) no qual competem
diferentes corporaes, saberes e instituies, produzindo no apenas um, mas
vrias modalidades de rituais de administrao de conflitos, que produzem
resultados e efeitos diversos. Para Sinhoretto, h um conjunto de vantagens na
utilizao do conceito de campo estatal de administrao de conflitos frente ao
conceito de campo jurdico, pois o primeiro conceito incorpora o uso da
informalidade e de tcnicas no judiciais de administrao de conflitos pelas
instituies estatais, assim como permite considerar que prticas informais ou
ilegais no seriam apenas defeitos de aplicao do direito ou falhas na aplicao
da lei cometidas por maus profissionais, mas sim parte integrante de rituais de
administrao de conflitos legitimados dentro do campo. Segundo Sinhoretto,

O conflito entre sistemas terico-prticos anima a disputa


entre agentes no cotidiano de cada instituio, mas essa
disputa tambm estruturada por uma hierarquia de tipos de
conflitos, pessoas e lugares que faz com que o cotidiano
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 141

num posto de trabalho na periferia da cidade seja


completamente diferente daquele enfrentado no centro ou
num bairro de classe alta, ou que uma delegacia ou tribunal
especializados apliquem princpios de direito e justia
bastante diferenciados. Mesmo havendo uma legislao e
um saber que definem o contraditrio como princpio de
organizao do processo, a justia da infncia e juventude
aplica princpios de controle social da infrao diferentes
dos aplicados a acusados de crimes comuns maiores de
idade; delegacias e tribunais especializados em crimes
econmicos mantm mtodos de investigao que pouco se
parecem com o que se faz numa unidade ligada violncia
no espao domstico. (SINHORETTO, 2009, p. 5)

Tendo em vista essas diferentes lgicas e dinmicas de atuao,


Sinhoretto aponta, a partir de estudos etnogrficos realizados em diferentes
instncias policiais e judiciais da cidade de So Paulo, para a existncia de
quatro lgicas distintas de administrao estatal de conflitos, ou quatro
intensidades de interao, que corresponderiam a hierarquias de rituais, de
pessoas e de tipos de conflito. A primeira, em que predominaria o respeito s
formas e frmulas legais, seria a que lida com os conflitos considerados mais
complexos, envolvendo pessoas com alto prestgio social, grande capital
simblico e financeiro, e que utilizam a plena potencialidade de recursos
disposio para assegurar direitos e garantias. A segunda lgica seria a que
corresponde aos rituais de administrao de conflitos da justia comum, nos
quais a capacidade de mobilizao de recursos pelas partes mais limitada por
barreiras de acesso justia, que se relacionam a pertencimentos de classe, raa,
gnero, local de moradia, etc. o caso de acusados que permanecem por meses
ou anos em priso provisria, ou de vtimas de violao de direitos que no
conseguem mobilizar as instituies para que o caso seja investigado. O terceiro
nvel seria aquele fruto da informalizao da justia por mecanismos como os
Juizados Especiais, ou seja, mecanismos, procedimentos e instituies com
pouco prestgio e capacidade resolutiva, e a consequente precarizao da
qualidade das solues viabilizadas. Por ltimo, a escala de mais baixa
intensidade seria aquela reservada aos rituais informais ou extrajudiciais de
administrao de conflitos, em que agentes subalternos do campo do solues
rpidas e sem respaldo na legalidade, indo desde a negociao realizada diante
do camburo ou nos plantes das delegacias at as formas de utilizao da
142 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

violncia arbitrria, tortura e execuo sumria de suspeitos. (SINHORETTO,


2009, p. 6-11).
Podemos ainda agregar anlise apresentada por Sinhoretto da atuao de
um campo estatal que produz e reproduz hierarquias e desigualdades sociais,
uma srie de outros trabalhos que, tanto pela via de uma teoria do Estado quanto
de uma sociologia poltica, permitem perceber em que medida essa dinmica
institucional distancia a sociedade brasileira de uma perspectiva minimamente
igualitria de aplicao do direito, pressuposto do conceito de Estado
Democrtico de Direito. o caso do trabalho de Oscar Vilhena, quando aponta
para a existncia de trs categorias de indivduos no Brasil, a partir do
tratamento dado a eles pelo Estado: os invisveis, os demonizados e os imunes
(VILHENA, 2000).
Para Vilhena, a invisibilidade se relaciona com o fato de que o sofrimento
humano de certos segmentos da sociedade no causa reao moral ou poltica, e
consequentemente no recebe tratamento adequado pelos agentes do Estado.
Seria o caso, para alm da misria e da violao cotidiana de direitos, dos altos
ndices de violncia letal que vitimizam predominante e coditianamente a
populao mais carente. Segundo Vilhena, no haveria, por parte dos invisveis,
razes morais ou instrumentais plausveis para que respeitem as leis. No entanto,
aos que desafiam a invisibilidade atravs da violncia, estaria reservado o
processo de demonizao, pelo qual a sociedade desconstri a imagem humana
de seus supostos inimigos, que a partir desse momento no merecem ser
includos sob o domnio do Direito. J a ideia de imunidade proposta por
Vilhena para abordar a dificuldade de aplicao da lei nos casos de violao de
direitos humanos, ou dos atos de corrupo praticados pelos detentores do poder
poltico e econmico.
Vilhena prope ento que, para os agentes sociais e institucionais
preocupados com a desigualdade a partir da perspectiva do Estado de Direito, a
questo que se coloca como mobilizar a moralidade inerente ao Direito, ou
seja, como o sistema jurdico poderia ser utilizado para melhorar a posio
daqueles que esto abaixo da lei, quebrar o conforto daqueles que esto acima da
lei e recuperar a lealdade daqueles que esto em conflito com a lei. (VILHENA,
2000, p. 49)
Retomando a interpretao do direito em Boudieu proposta por Garcia-
Inda, preciso reconhecer que advogados e juzes no podem fazer muito para
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 143

mudar a sociedade, e normalmente seu interesse maior em reforar o status


quo. No entanto, podem ser desafiados quando confrontados por outros agentes
sociais, ou seja, a comunidade jurdica em geral e o judicirio em particular
podem, em algumas circunstncias, responder demanda por reconhecimento de
direitos que provm dos setores sociais menos favorecidos ou discriminados. O
que pressupe que qualquer tentativa de aperfeioamento do sistema jurdico-
poltico depende da mobilizao social e poltica que se possa produzir em torno
de determinados temas ou objetos de deliberao pelo campo judicial.
A concluso a que podemos apontar, tomando a interpretao do direito a
partir dos conceitos e autores utilizados, que, reconhecendo a fora do direito e
a violncia das formas jurdicas, assim como sua histrica utilizao como
mecanismo de produo e reproduo de hierarquias e desigualdades sociais, e
admitindo que as instituies de justia sejam permanentemente vulnerveis, por
uma srie de mecanismos, subverso dos detentores do poder poltico e
econmico, ao traduzir demandas sociais em demandas jurdicas existe a
possibilidade de que a necessidade de justificao legal reduza o espao de pura
e simples discricionariedade. Dito em outros termos, o sistema jurdico pode dar
visibilidade e reconhecimento aos invisveis e aos demonizados, traduzindo
demandas sociais em demandas jurdicas, e colocar os imunes sob o escrutnio
pblico, retornando ao domnio do direito. Como sustenta Garcia-Inda (1997,
p.230),

A legalidade por si s no implica em justia social, mas


seria possvel dissipar muitas injustias sociais combatendo
a ilegalidade de atuao dos poderes, dos poderosos e dos
prepotentes de qualquer tamanho, buscando apurar e coibir
desde as grandes prevaricaes at as pequenas imposies
de violncia de humilhao na vida cotidiana. Precisamente
o que a anlise antiformalista de Boudieu nos oferece a
possibilidade de compreender melhor como se utiliza a
legalidade para servir a diferentes interesses, o que nos
permite concorrer mais eficazmente na luta que se trava no
campo jurdico, e nos diversos campos socais, pelo
monoplio dos meios de dominao legtima.

Voltando ao Brasil e contribuio de Sinhoretto (2009), no podemos


perder de vista que os obstculos s reformas das instituies de justia se
vinculam a lgicas hegemnicas de administrao de conflitos e a hierarquias
144 AZEVEDO, R. G. de - A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas

estruturantes do campo, fazendo com que sejam abortadas ou tenham seu


alcance limitado e perdendo sua fora transformadora. Na medida em que
reformas importantes so produzidas, h uma tendncia de absoro das mesmas
por um campo habituado fragmentao e desigualdade de tratamento,
convertendo direitos em privilgios e revalidando hierarquias sociais.
Com isso, podemos concluir que o ativismo social em torno de uma
revoluo democrtica da justia parte inseparvel de uma gama muito mais
ampla de iniciativas destinadas a contribuir para a constituio social de relaes
entre os indivduos e destes com o Estado em que todos sejam tratados com
igual respeito e considerao. O desencantamento do direito que se pode
produzir a partir de uma abordagem sociojurdica comprometida com o
desvelamento da violncia simblica surge como momento importante, no
somente para compreender o estado e o funcionamento do campo, mas tambm
para forjar as ferramentas necessrias ao combate que se verifica cotidianamente
nessa e em outras arenas sociais.

REFERNCIAS

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CAPTULO VII
*
Substitutivos penais na era do grande encarceramento

Salo de Carvalho**

"The object o f penal reformers should be not to reform


the prison system, but to abolish it."
(Fenner Brockway, 1926)

EDIFICAO E CRISE DAS INSTITUIES CORRECIONALISTAS


NO SCULO XX

01. O sculo XX assistiu ao processo de edificao, de consolidao e de


crise das instituies totais punitivas (manicmios e crcere). Se na constituio
do projeto poltico-criminal oficial da Modernidade a priso aparece como
importante mecanismo humanizador, deixando de ser espao de sequestro
preventivo para substituir as penas cruis, sobretudo, pena capital, ao longo do
sculo passado a penitenciria perder, gradual e definitivamente, a legitimidade
auferida pelas teses racionalizadoras de interveno.
A mudana de rumo dos discursos retributivista e preventivo geral
negativo (coao psicolgica) em direo ideia de preveno especial positiva
marcada pela alterao da feio estatal absentesta pela intervencionista.
Segundo Garland - em referncia especfica s instituies do Reino Unido e
dos Estados Unidos - a estrutura penal-welfare passa a ser o resultado hbrido
que combina o legalismo liberal do processo e seu castigo proporcional com
compromissos correcionalistas baseados na reabilitao, no bem-estar e no
conhecimento criminolgico.1
O welfarismo penal, na perspectiva de Garland, para alm de constituir
teoria criminolgica, moldou a maneira de pensar os hbitos dos operadores e

O artigo apresenta concluses parciais de pesquisa realizada na linha de pesquisa Criminologia e


Controle Social, Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado),
Faculdade de Direito da PUCRS, instituio financiadora.
Advogado. Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito. Professor Titular do Departamento de
Cincias Criminais (PUCRS).
1 Garland, The Culture o f Control, p. 27.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 147

das autoridades encarregadas de desenhar as polticas pblicas, produzindo a


gramtica orientadora das diretrizes operacionais, ou seja, a srie de regras
implcitas que estruturou a linguagem, o pensamento e as aes standards dos
atores e das agncias que atuam no campo punitivo.2
As formas de compreenso e de orientao das aes realizadas no
sistema penal fomentadas pela gramtica do welfarismo penal correcionalista
passam, a partir da dcada de 40, a receber incisivos questionamentos, desde o
discurso jurdico-penal que revela a incapacidade de serem preservados direitos
na instituio carcerria s perspectivas criminolgicas crticas, de vis
filosfico e sociolgico, que questionam os fundamentos e as reais funes
exercidas pelas prises.
02. Na tradio da criminologia crtica, o texto que ser referncia na
constituio de saber de ruptura Punishment and Social Structure (1939), de
Georg Rusche e Otto Kirchheimer, publicado pelo Instituto Internacional de
Pesquisas Sociais, transferido de Frankfurt para a Universidade de Columbia, em
Nova Iorque, em decorrncia da perseguio nacional-socialista. Os autores,
aps identificar no sistema mercantilista produzido e elaborado pelo Iluminismo
a funcionalidade do carcerrio para afastar os considerados indesejveis,3
apontam sua virtude na regulao do mercado de trabalho nas sociedades
capitalistas e na conteno dos dissidentes polticos.4 O trabalho de Rusche e
Kirchheimer sustentar a perspectiva de Foucault em Surveiller et Punir:

2 Garland, The Culture..., p. 38.


Rusche & Kirchheimer, Punio e Estrutura Social, p. 100.
4 Atravs da reavaliao histrica os autores demonstram os profundos vnculos entre a pena de
priso, o sistema econmico e as relaes de produo - o objetivo de nossa investigao,
portanto, a punio em suas manifestaes especficas, as causas de sua mudana e
desenvolvimentos, as bases para escolha de mtodos penais especficos em perodos histricos
tambm especficos. A transformao em sistemas penais no pode ser explicada somente pela
mudana das demandas do crime contra o crime, embora esta luta faa parte do jogo. Todo
sistema de produo tende a descobrir punies que correspondam s suas relaes de produo.
, pois, necessrio pesquisar a origem e a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas
punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so determinadas p o r foras
sociais, sobretudo pelas foras econmicas e conseqentemente fiscais (Rusche & Kirchheimer,
Punio..., p. 18). No obstante, a partir da anlise de dados das condenaes, dos tipos de delito,
das variveis do nmero de encarcerados, dos substitutivos penais (p . ex. fiana), do oramento
para despesas com a populao carcerria entre outros, em pases como Frana, Inglaterra,
Blgica, Prssia, Itlia e Alemanha, no perodo que compreende as ltimas dcadas do sculo XIX
at o final da II Guerra Mundial, Rusche & Kirchheimer analisam o carter dissuasivo e os usos
polticos das sanes carcerrias, sobretudo sua integrao com os regimes fascistas (Rusche &
Kirchheimer, Punio..., p. 182-272).
148 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

naissance de la prision (1975) e criar as condies de possibilidade do


desenvolvimento da criminologia crtica, principal movimento terico de
desconstruo do modelo prisional carcerrio e do paradigma correcionalista.
Do ponto de vista das criminologias de tradio sociolgica e psicolgica,
em paralelo discusso inaugurada por Rusche e Kirchheimer, Erving Goffman
publica Asylums: essays on the social situation o f mental patients and other
inmates (1961). A obra de Goffman agrega ao crcere o asilo manicomial,
possibilitando, de forma plena, a compreenso do funcionamento deteriorante
das instituies totais, do cerimonial e do rito ao discurso normalizador e
moralizador que atinge no apenas os internados como todos os demais
membros do corpo de atores que habitam o local de internao (staff).
Interessante perceber que no mesmo ano da publicao de Asylums, a discusso
proposta por Goffman densificada por Thomas Szasz em The Myth of Mental
Illness: foundations o f a theory o f personal conduct (1961). O texto inaugura a
srie de obras do (anti)psiquiatra hngaro radicado nos Estados Unidos sobre os
processos de construo artificial do conceito de doena/sade mental e os
efeitos perversos da psiquiatrizao do desvio.
Assim, a partir desses importantes marcos doutrinrios que estruturaram
os discursos criminolgicos crticos nos mbitos jurdico, filosfico, sociolgico,
psicolgico, psicanaltico e psiquitrico, o modelo correcionalista-disciplinar-
moralizador passa a ser corrodo. Em perspectiva acadmica, a densificao da
crtica aos fundamentos tericos que sustentam o correcionalismo corporificado
nas instituies totais (crceres e manicmios) potencializa a criao de projetos
alternativos de reduo dos danos ocasionados pelas agncias do controle social
burocratizado. No campo das prticas profissionais e da poltica, a desconstruo
terica fomenta inmeros movimentos sociais de ruptura direcionados
mudana do sistema de sequestro asilar, notadamente os movimentos
anticarcerrio e antimanicomial.

A REINVENO DAS PRISES E O GRANDE ENCARCERAMENTO

03. A questo que se coloca, portanto, sobre as condies que


possibilitaram a reinveno da priso no final do sculo XX. A incisiva crtica
criminolgica aos fundamentos jurdico-penais e s formas de aplicao e de
execuo do potestas puniendi agregada aos importantes avanos
desinstitucionalizadores irrompidos pela antipsiquiatria e pelo movimento
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 149

antimanicomial haviam aberto espao para a superao do modelo carcerrio de


resposta punitiva. Andrew Scull, no final dos anos 70, expondo o sentimento
otimista comum na academia, sustentava que la crisis fiscal del Estado de
bienestar keynesiano conduciria a la desprisionalizacin, [o que] ocurri con los
pacientes psiquitricos pero no con los criminales.5
Garland, ao analisar as razes sociais do controle contemporneo do delito,
remeter exatamente nessa perspectiva seus questionamentos: por que a priso,
instituio desprestigiada e destinada abolio, constituiu-se em pilar
aparentemente indispensvel e em expanso na vida social da modernidade
tardia?6
A hiptese do autor a de que as prises ressuscitaram porque so teis
na nova dinmica das sociedades neoliberais de modernidade tardia: encontrar
sentidos civilizados e constitucionais de segregar as populaes problemticas
criadas pelas instncias econmicas e sociais. Sustenta Garland que a priso se
encontra no ponto de encontro entre duas das mais importantes dinmicas sociais
do nosso tempo: o risco e a retribuio.7 Assim, em poucas dcadas deixou de
ser instituio correcional desacreditada e decadente, para constituir-se em pilar
macio e aparentemente indispensvel da ordem social contempornea.8
No diagnstico de Downes & Morgan, a redescoberta da via criminal no
Reino Unido decorrncia da absoro da poltica do populismo punitivo,
acrescido da retrica de tolerncia zero e da lgica da ressignificao
retributivista das funes da priso (prision works). No entanto, o
expansionismo punitivo, inserido no horizonte emotivo da demanda social por
medidas emergenciais, inscreve-se na cultura contempornea s expensas do
devido processo e das liberdades pblicas.9
Inegvel, pois, que, se nos pases centrais a reinveno da priso adquire
funes instrumentais na nova lgica do capitalismo contemporneo ps-
Welfare State, o seu revigoramento adquirir potncia em grau superlativo nos

5 Apud Braithwaite, E l Nuevo Estado Regulador y la Transformacin de la Criminologia, p. 52.


No mesmo sentido, conferir Garland, PenalModernism andPostmodernism, p. 53-54.
6 Garland, The Culture..., p. 199.
7 Com a lgica absolutista da sano penal, castiga e protege, condena e controla. O
encarceramento serve, simultaneamente, como satisfao expressiva de sentimentos retributivos e
como mecanismo instrumental para gesto do risco e confinamento do perigo (Garland, The
Culture..., p. 199).
8 Garland, The Culture..., p. 14.
9Downes & Morgan, No TurningBack: the politics of law and order into the millennium, p. 214.
150 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

pases perifricos. Na margem, como notrio, as conquistas do Estado Social


foram mero simulacro e, no que tange especificamente dimenso do penal, os
modelos correcionalistas foram implementados apenas formalmente. Em termos
punitivos, o retribucionismo nunca foi abandonado, apesar de reingressar na
atualidade com fora mxima em face da nova legitimao (cientfica e poltica)
advinda das agncias centrais de controle, obtendo impacto substantivo nos
ndices de encarceramento.

ANLISE CRTICA DA POLTICA DOS SUBSTITUTIVOS PENAIS

04. Antes de qualquer anlise crtica mais detalhada, importante dizer


que se compartilha da consagrada hiptese de Alessandro Baratta no sentido de
que

cualquier paso que pueda darse para hacer menos dolorosas


y menos danosas las condiciones de vida en la crcel,
aunque sea slo para un condenado, debe ser mirado con
respecto cuando est realmente inspirado en el inters por
los derechos y el destino de las personas detenidas, y
provenga de una voluntad de cambio radical y humanista y
no de un reformismo tecnocrtico cuya finalidad y funciones
sean legitimar a travs de cualquier mejoramiento la
instituicin carcelaria en su conjunto.10

Importante deixar claro que as medidas descarcerizadoras devem ser


vistas como importantes mecanismos de desinstitucionalizao, sendo sua
aplicao inegavelmente mais vantajosa que qualquer espcie de
encarceramento. O problema de pesquisa que move a investigao, porm, at
que ponto os substitutivos penais efetivamente diminuem o impacto do
carcerrio sobre os grupos vulnerveis, ou seja, se efetivamente so
incorporados pelos sistemas poltico-legislativo, jurdico e executivo como
alternativas ao processo criminal e priso ou se constituem instrumento aditivo
de ampliao do controle social punitivo.
Desde a assertiva de Baratta, cabe avaliar se na atual realidade poltico-
criminal brasileira os novos mecanismos institucionais de diversificao
processual e descentralizao da pena de priso (composio civil, transao
penal, suspenso condicional do processo, penas restritivas de direito)

10 Baratta, Resocializacin o Controle Social, p. 254.


Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 151

rompem com a lgica punitivista ou simplesmente a revigoram,


ressiginificando-a a partir da fuso com o correcionalismo. Nesse caso,
representaria apenas reformismo tecnocrtico, conservador e relegitimador da
instituio carcerria.
05. O debate sobre universalizar as medidas alternativas ao crcere
ocorreu no 8 Congresso da Organizao das Naes Unidas (1990), com a
elaborao das Regras de Tquio. O acordo internacional visou enunciar
conjunto principiolgico que promovesse o emprego de medidas no privativas
de liberdade substitutivas priso. Nesse quadro, elenca que

as presentes regras tm por objetivo promover uma maior


participao da comunidade na administrao da justia
penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqente,
bem como estimular entre os delinqentes o senso de
responsabilidade em relao sociedade (Regras de Tquio,
art. 1.2).

Em termos de justificao, o ncleo de fundamentao da pena


criminal, independente da forma carcerria ou no do seu cumprimento,
permanece associado ao correcionalismo. Caberia, pois, aos Estados-membos,
introduzir medidas no-privativas de liberdade em seus sistemas jurdicos,
levando em considerao as necessidades de reabilitao do delinquente (art.
12.2) a partir de intervenes de ordem curativa e ressocializadora - as
condies da medida devem ser prticas, precisas e to poucas quanto
possveis, e tero por objetivo reduzir as possibilidades de reincidncia do
comportamento delituoso e incrementar as possibilidades de reintegrao
social do delinqente (art. 9.1).
Todavia, para alm das discusses epistemolgicas - intensamente
refutadas pelas criminologias burocrticas contemporneas - , e centrado em
questo eminentemente emprica, resta saber se a poltica de substitutivos penais
propiciou, minimamente, no Brasil, a diminuio do encarceramento e a
melhoria na qualidade de vida dos grupos e pessoas criminalizadas. Inclusive
porque para os modelos criminolgicos tecnocrticos contemporneos
(criminologias autuariais, situacionais, sistmicas entre outras) a constatao
ftica da diminuio do encarceramento suplantaria qualquer discusso sobre os
fundamentos do novo status puniendi, tornando suprfluo qualquer debate sobre
a validade dos discursos que o sustentam.
152 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

A HIPTESE DA CRIMINOLOGIA CRTICA SOBRE OS


SUBSTITUTIVOS PENAIS

06. A hiptese central comungada pelas vertentes da criminologia crtica


a de que a poltica dos substitutivos penais no rompe com a estrutura punitivista
e, ao contrrio do divulgado pelo discurso oficial reformador, atua como
elemento de reproduo e de relegitimao da lgica do encarceramento.
Stanley Cohen aponta para os efeitos maximizadores do controle
punitivo/carcerrio nsitos aos modelos de diversificao penal e processual
penal:

los distintos estudios de Estados Unidos, Canad e Inglaterra


demuestran que las alternativas a las crceles no son vlidas.
Por el contrario, se convierten en adicionales/sumatrios
de las mismas, ya sea por el simple hecho de aumentar el
nmero de personas bajo control social formal, o por sumar
ms que restar a todo el sistema de control formal. Las
alternativas planificadas tienden claramente a extender la
red (...).11

Para Nils Christie,

las experiencias recientes con opciones al encarcelamiento


indican que stas fcilmente se vuelven en prolongaciones
del encarcelamiento, y que las sentencias condicionales en
realidad se convierten en ms tiempo pasado en la carcel.12

Andrew Coyle demonstra que a Inglaterra, apesar do amplo uso das alternativas
ao crcere, aumentou seu contingente prisional, gerando srios problemas aos
direitos humanos: as alternativas so usadas pelas Cortes de Justia como
extenso da rede de controle.13

11Apud Mathiesen, La Politica del Abolicionismo, p. 115.


12 Christie, Los Lmites del Dolor, p. 151.
13 Segundo Andrew Coyle:there is another human rights aspect in respect of non-custodial
sanctions. This has to do with the liberty of the individual. It is important that when alternative
sanctions are set up they act as real alternatives to imprisionment and are not used by courts
merely as additional sanctions. There is a very real danger that this might hapen. For many years in
England we have had a large number of alternatives. But this has not reduced the number of
people in prision. What has hapened is that the number of people being punished has increased
because more people are being sent to prision and in addition more people are receiving the
alternative punishments (Coyle, Alternatives to imprisionment, p. 4).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 153

Conforme sustentam os autores, necessrio que as alternativas priso


sejam efetivamente alternativas, e no sistemas adicionais, apndices ou
vlvulas de escape do insolvente modelo carcerrio. As alternativas deveriam
constituir-se, pois, em possibilidades reais de minimizar a dor do
encarceramento, estabelecendo radical ruptura com o modelo punitivo
tradicional.
Importante lembrar que na literatura criminolgica brasileira, sob o
ttulo A ampliao do controle social, Juarez Cirino dos Santos, ao comentar
a insero das penas restritivas de direito na Reforma Penal de 1984,
chamavaateno para a armadilha dos mecanismos legais de
desprisionalizao:

os substitutos penais no enfraquecem a priso, mas a


revigoram; no diminuem sua necessidade, mas a
reforam; no anulam sua legitimidade, mas a ratificam:
so instituies tentaculares cuja eficcia depende da
existncia revigorada da priso, o centro nevrlgico que
estende o poder de controle, com a possibilidade do
reencarceramento se a expectativa comportamental dos
controlados no confirmar o prognstico dos
controladores.14

O CENRIO BRASILEIRO CONTEMPORNEO: O GRANDE


ENCARCERAMENTO

07. A atividade legislativa da dcada de 90 no Brasil, potencializada em


parte pelo conjunto de normas constitucionais programticas, ampliou as
hipteses de criminalizao primria e enrijeceu o modo de execuo das penas.
Paralelamente criao de inmeros novos tipos penais, houve substancial
alterao na modalidade de cumprimento das sanes, sendo o resultado dessa
experincia visualizado na dilatao do input e no estreitamento do output do
sistema, fato que provocou aumento vertiginoso nos ndices de encarceramento.
O exemplo mais significativo da tendncia punitivista que orientou a poltica
criminal brasileira foi a edio da Lei 8.072/90, a qual aumentou as penas dos
delitos classificados como hediondos e, no que diz respeito execuo penal,

14 Santos, Direito Penal, p. 299.


154 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

estabeleceu vedao da progresso de regime15, aumento de prazo para


livramento condicional e obstruo de comutao e de indulto aos crimes nela
dispostos.
No obstante a ampliao das hipteses de aplicao e da execuo das
penas privativas de liberdade, em matria processual penal as alteraes no
Cdigo fomentaram o alargamento da criminalizao secundria. Dessa forma,
no apenas as possibilidades de priso cautelar foram (re)estruturadas - v.g.
priso temporria (Lei 7.960/89) e novas espcies de inafianabilidade e
vedao de liberdade provisria (Leis 7.716/89, 8.072/90, 9.034/95 e Lei
9.455/97) - , como foi criada modalidade de execuo de pena sem o trnsito
em julgado de sentena condenatria (Lei 8.038/90), denominada execuo
penal antecipada.16
Nota-se, portanto, que na esfera do Poder Legislativo inmeros fatores
contriburam para o incremento dos ndices de encarceramento: (a) criao de
novos tipos penais a partir do novo rol de bens jurdicos expressos na
Constituio (campo penal); (b) ampliao da quantidade de pena privativa de
liberdade em inmeros e distintos delitos (campo penal); (c) sumarizao do
procedimento penal, com o alargamento das hipteses de priso cautelar
(priso preventiva e temporria) e diminuio das possibilidades de fiana

15 A obstaculizao do processo de desinstitucionalizao progressiva da pena estabelecida pela


Lei dos Crimes Hediondos foi uma das principais causas do aumento da taxa de encarceramento
no pas. No obstante algumas decises monocrticas isoladas que reputavam junto com a doutrina
como inconstitucional a Lei 8.072/90, sobretudo a partir da edio da Lei 9.455/97 (Lei dos
Crimes de Tortura), o Supremo Tribunal Federal (STF), com o intuito de pacificar a matria,
emitiu a Smula 698 - no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de
progresso de regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. No entanto, mesmo
aps a publicao da Smula 698, a 1a Turma do STF decidiu em dois Habeas Corpus (HC 87.623
e HC 87.452), unanimidade, afastar a proibio da progresso de regime em casos de extorso
mediante seqestro (art. 159, 1 CP) e de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 c/c art. 18, III da
Lei 6.368/76), respectivamente. Com o julgamento do HC 82.959 pelo Pleno, por maioria de votos
o STF entendeu, aps 16 anos de vigncia, pela inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei dos
Crimes Hediondos (STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio de
Mello, j 23.02.06).
16 O Superior Tribunal de Justia, em 2005, revisou a posio que admitia cumprimento de pena
sem o trnsito em julgado de sentena penal condenatria execuo penal antecipada (STJ, 6a
Turma, Habeas Corpus 25.310, Rel. Min. Paulo Medina, DOU 02.02.05). At a reviso do
posicionamento, os Tribunais entendiam que a interposio de Recursos Federais (Especial e
Extraordinrio) contra acrdo condenatrio no suspendia os efeitos da deciso, conforme
disciplina o art. 27, 2, da Lei 8.038/90. O Entendimento havia sido pacificado na Smula 267 do
STJ (a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a
expedio de mandado de priso).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 155

(campo processual penal); (d) criao de modalidade de execuo penal


antecipada, prescindindo o trnsito em julgado da sentena condenatria
(campo processual e da execuo penal); (e) enrijecimento da qualidade do
cumprimento da pena, com a ampliao dos prazos para progresso e
livramento condicional (campo da execuo penal); (f) limitao das
possibilidades de extino da punibilidade com a exasperao dos critrios
para indulto, graa, anistia e comutao (campo da execuo penal); (g)
ampliao dos poderes da administrao carcerria para definir o
comportamento do apenado, cujos reflexos atingem os incidentes de execuo
penal (v.g. Lei 10.792/03) (campo penitencirio).
A partir do diagnstico normativo, possvel dizer que para diminuir as
taxas de encarceramento no Brasil haveria necessidade de reforma geral no
quadro legislativo que atingisse todas as fases de persecuo criminal, da
investigao policial execuo da pena.
Todavia, apesar de se entender como correta a assertiva da necessidade de
racionalizao e de ressistematizao do quadro geral dos delitos, das sanes,
dos procedimentos e da execuo (law in books), possvel afirmar que as
mudanas devem operar, de igual forma e com intensidade, na cultura dos atores
jurdicos (law in action). Isso porque ao longo do processo de formao do
grande encarceramento nas duas ltimas dcadas inmeras hipteses concretas
de estabelecimento de filtros minimizadores da prisionalizao foram
obstaculizadas pelo Poder Judicirio, nitidamente influenciado pela
racionalidade punitivista.17
08. Os dados sobre encarceramento no Brasil so reveladores:

17 Em relao ao tema, verificar algumas importantes investigaes atuais: Associao dos


Magistrados Brasileiros (AMB), Pesquisa AMB 2006, p. 18-20; Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, Vises de Poltica Criminal entre Operadores da Justia Criminal de So Paulo:
Relatrio de Pesquisa, p. 24-41; Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do
Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD), Levantamento Nacional sobre Execuo de Penas
Alternativas, p. 24/5; Azevedo (coord.), Perfil Scioprofissional e Concepes de Poltica
Criminal do Ministrio Pblico Gacho, p. 18-78.
156 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

Tabela 01: Nmero de Presos por 100.000 Habitantes no Brasil


Ano Populao Presos Presos/100.000 hab.

1994 147.000.000 129.169 87,87

1995 155.822.200 148.760 95,47

1997 157.079.573 170.207 108,36

2000 169.799.170 232.755 137,08

2001 172.385.826 233.859 135,66

2002 174.632.960 239.345 137,06

2003 176.871.437 308.304 174,31

2004 181.581.024 336.358 185,24

2005 184.184.264 361.402 196,22

2006 186.770.562 401.236 214,83

2007 183.965.854 419.551 228,06

Fonte: Censos Penitencirios (Ministrio da Justia) e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.18

Segundo o ltimo informe do Departamento Penitencirio Nacional


(DEPEN), relativo ao primeiro semestre de 2008, a populao carcerria atingia
o nmero de 440.013, dos quais 58.901 encontram-se em Delegacias de Polcia.
Se for possvel tomar como base o ndice populacional apontado pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) no final do ano passado -
estimativa otimista visto o decrscimo da populao brasileira nos dois ltimos
censos, dados que parecem revelar a tendncia para os prximos anos -, o Brasil
teria atingido, em junho de 2008, o ndice de 239,18 presos por 100.000
habitantes.
Ao ser analisada a curva do aumento da populao carcerria, nota-se que
a opo poltico-criminal de recrudescimento dos aparelhos do sistema penal
tem obtido xito no incremento do punitivismo. Dados que desde o ponto de
vista da crtica criminolgica tomam dimenses preocupantes.

18 Os dados anteriormente trabalhados (Carvalho, Pena e Garantias, p. 222-234) foram


atualizados a partir de Silveira, Do Crescimento do Direito Penal, p. 176 e das fontes oficiais
indicadas.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 157

Grfico 01: Evoluo do Nmero de Presos por 100.000 Habitantes no Brasil

Fonte: Censos Penitencirios (Ministrio da Justia) e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.

Se proposta comparao dos ndices apresentados pelo Brasil com os dos


pases da Comunidade Europeia (dados de 2006), percebe-se que o grau de
encarceramento (nmero de presos por 100.000 habitantes) supera em grande
medida pases como Portugal (104,3), Espanha (146,1), Frana (91,6), Itlia
(65,2), Inglaterra (145,1) e Alemanha (95,8), aproximando-se de pases do Leste
como Azerbaijo (211,9), Litunia (237,0), Moldvia (230,0) e Polnia (229,9).
Os pases mencionados so ultrapassados apenas pela Estnia (321,6), Georgia
(302,7), Ucrnia (355,3) e, notoriamente, pela Rssia (608,6), pas com a maior
densidade populacional encarcerada do continente.19
Em relao aos pases da Amrica do Sul, o Brasil superado em nmero
de presos por 100.000 habitantes pela Guiana Francesa (365), Suriname (356),
Chile (297) e Guiana (260). Todos os demais pases do continente apresentam
nveis de encarceramento inferiores aos brasileiros: Argentina (154), Bolvia
(82), Colmbia (151), Equador (126), Paraguai (95), Peru (146), Uruguai (193) e
Venezuela (79) - dados relativos ao binio 2006-2008.20
Os Estados Unidos, segundo dados de 2007 apresentados pelo Federal
Bureau o f Prisons, permanecem com a maior taxa de encarceramento mundial

19 Council of Europe, AnnualPenal Statistics 2006, p. 18.


20 Dados colhidos pelo International Centre for Prison Studies (ICPS), da Faculdade de Direito do
K ings CollegeLondon (www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps).
158 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

(756), atingindo o nmero absoluto entre presos provisrios e definitivos de


2.293.157 encarcerados.21

O CENRIO BRASILEIRO DAS REFORMAS: OS SUBSTITUTIVOS


PENAIS E A REDE DE CONTROLE

09. Foucault demonstrou que o objetivo de reforma da priso nasce com a


sua construo, fundamentalmente porque o modelo disciplinar de isolamento,
institudo no projeto cientfico da criminologia positivista, e concebido para a
reforma individual, cumpre funes (reais) distintas do discurso oficial que o
legitima. Segundo o autor,

se em pouco mais de um sculo o clima de obviedade se


transformou, no desapareceu. Conhecem-se todos os
inconvenientes da priso, e sabe-se que perigosa quando
no intil. E entretanto no vemos o que pr em seu
lugar. Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir
mo. 22
~

Passados dois sculos de afirmao do encarceramento como a pena


por excelncia, a partir da dcada de 70 so desenvolvidos mecanismos
penais, processuais penais e de execuo com objetivo de evitar a
prisionalizao. Dentre os de maior aceitao esto as denominadas penas
alternativas.
As solues alternativas ao cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime carcerrio foram vislumbradas e aperfeioadas em inmeros
institutos, da pena pecuniria suspenso condicional da pena e ao livramento
condicional.23 Todavia com as medidas restritivas de direito, sobretudo na
espcie prestao de servio comunidade, que os atores jurdicos passam a
conceber forma de sano distinta do aprisionamento.
No entanto a insero das penas restritivas de direito na Reforma da Parte
Geral do Cdigo Penal em 1984 (Lei 7.210/84) no surtiu os efeitos desejados.
Segundo dados do Ministrio da Justia, em 1987 apenas 197 condenados

21 Bureau of Justice Statistics, Prisioners in 2007, p. 4.


22 Foucault, Vigiar e Punir, p. 209.
23 Sobre o tema, conferir o importante trabalho de demonstrao da gradual incorporao dos
substitutivos penais (livramento condicional, penas pecunirias, suspenso condicional da pena e
penas restritivas de direito) na legislao penal ocidental, Bitencourt, Falncia da Pena de Priso,
p. 212-332.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 159

cumpriam penas alternativas, na cidade de Porto Alegre, nico ncleo de


execuo instaurado no Brasil.24
10. O grande giro na concepo de como julgar e como punir na tradio
nacional ocorreu na dcada de 90, com a elaborao de dois instrumentos
legislativos distintos: a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) e a
Lei 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas). A primeira, concretizao de
preceito do art. 98, I, Constituio, definiu possibilidade de composio civil
(com a vtima) e/ou transao penal (com o Ministrio Pblico) nos casos de
infraes de menor potencial ofensivo - delitos cuja pena mxima no seja
fixada acima de dois anos25 - , e estabeleceu direito de suspenso condicional
do processo em delitos de mdio potencial ofensivo - crimes cuja pena mnima
no for fixada acima de um ano. A segunda normativa revigorou a concepo
de penas restritivas de direito, ampliando suas possibilidades de aplicao nos
casos em que a pena fixada judicialmente no fosse superior a quatro anos de
recluso.
No primeiro ano de vigncia da Lei 9.099/95, o Ministrio da Justia
registrava o cumprimento de 78.612 medidas (composio civil, transao penal
ou suspenso condicional do processo) e 1.692 penas alternativas (penas
restritivas de direito). Em 2002, com a redefinio dos critrios da Lei 9.099/95,
e aps perodo razovel de vigncia da Lei 9.714/98, os nmeros foram
substancialmente alterados.
Conforme os dados oficiais divulgados pelas agncias do Ministrio da
Justia, possvel reconstruir parcialmente o incremento da aplicao e
execuo de penas e medidas alternativas no Brasil.

24 Departamento Penitencirio Nacional, Evoluo Histrica das Penas e Medidas Alternativas


(PMAS) no Brasil, p.1.
Dois estatutos distintos ampliaram as hipteses de substitutivos s infraes de menor potencial.
Originalmente a Lei 9.099/95 limitava a composio civil e a transao penal aos casos de pena
mxima no superior a 1 ano. No entanto as Leis 10.259/01 e 11.313/06 definiram em 02 anos de
pena mxima as hipteses de gozo dos direitos.
160 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

Tabela 02: Evoluo Histrica das Penas e Medidas Alternativas (PMAS) no Brasil
Ano Cumprimento de Penas Cumprimento de Medidas Nmero Acumulado
Alternativas Alternativas
1987 197 Sem previso legal 197

1995 1.692 78.672 80.364

2002 21.560 80.843 102.403

2006 63.457 237.945 301.402

2007 88.837 333.685 422.522

2008 97.674 401.055 498.729

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional - Ministrio da Justia.

Inegavelmente, a evoluo do controle punitivo formal no carcerrio,


instrumentalizado pelos substitutivos penais, expressiva nas duas ltimas
dcadas. Percebe-se, claramente, a partir da demonstrao grfica:

Grfico 02: Evoluo do Nmero de Penas e de Medidas Alternativas no Brasil

Nmero Geral Relao entre Penas e Medidas Alternativas


(em m ilhares)
600,00 B
------------------- A
S> o.
rCy $ *
400,00 4P^ ^--

200,00

0,00
1995
_


2002
>Cumprimento de Medidas Alternativas

2006
k 1.1 2007
Cumprimento de Penas Alternativas
2008 Ano

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional - Ministrio da Justia.

Desde o ponto de vista da criminologia crtica, a questo que parece


merecer discusso, para alm do expressivo nmero de aplicao judicial e de
execuo dos substitutivos penais, a de sua relao com os ndices de
encarceramento.
11. A hiptese anteriormente apresentada como tpica dos argumentos
criminolgicos crticos a de que os substitutivos penais atuam como
mecanismos de relegitimao do crcere, reduzindo a potncia do discurso
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 161

anticarcerrio em nome de alternativas politicamente viveis. Conforme Cirino


dos Santos, mantm-se o sistema tradicional de punio: a instituio carcerria
segue no papel central e, nas suas margens, encontram-se as ferramentas
substitutivas. No por outro motivo

indispensvel a eficcia dos substitutivos penais, cuja


funo reversa legitimar a priso, como centro do
arquiplago carcerrio, com novas estratgias e mtodos
que controlam, de forma mais intensa e mais generalizada, o
conjunto dos setores marginalizados.26

Do que se pode observar na realidade brasileira contempornea, a


institucionalizao das penas e das medidas alternativas no diminuiu os nveis
de encarceramento. Pelo contrrio, as taxas de prisionalizao, a partir de 1995,
vm crescendo gradual e constantemente. De forma abrupta, a estrutura do
controle punitivo formal amplia hiperbolicamente seus horizontes em face da
instituio dos substitutivos penais, principalmente com o advento das Leis
9.099/95 e 9.714/98.
Os dados comparativos so reveladores:

Grfico 03: Evoluo Comparativa do Nmero de Penas de Priso e de Penas e Medidas Alternativas
(Substitutivos Penais) no Brasil

Relao entre Penas e Medidas Alternativas e


Pricc

1995 2002 2006 2007 2008/1

Fonte: Dados oficiais do Departamento Penitencirio Nacional - Ministrio da Justia.

26 Santos, Direito..., p. 298.


162 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

A comprovabilidade emprica da hiptese central da criminologia crtica


em relao aos substitutivos penais no Brasil demanda importantes
questionamentos e novas reflexes no que diz respeito s estratgias poltico-
criminais alternativas. A principal diria respeito eficcia dos substitutivos
como mecanismos de ruptura com a lgica carcerria. Questo emprica
derivada a que indaga se os instrumentos substitutivos, em nossa realidade,
minimizaram o impacto das polticas punitivistas.
O debate responsvel sobre os nveis de encarceramento e os efeitos
amplificadores dos substitutivos penais deve, necessariamente, enfrentar tais
questes. Sobretudo se o objetivo diminuir os enormes danos que o
encarceramento em massa tem produzido, em termos de custos de vidas
humanas, no Brasil.

CONSIDERAES FINAIS

12. A insuficincia dos atores do direito penal e da criminologia em


superar a obsesso do sistema punitivo pela pena carcerria traduz inmeras
faces dos seus discursos e de suas prticas: do gozo com os suplcios e da
vontade de punio incapacidade de propor rupturas radicais; do temor pelo
novo resignao com as lgicas punitivas. E o discurso jurdico, em
particular jurdico-penal, em razo de sua tradio metafsica, acaba
neutralizando as formas de enfrentamento da situao, pois, invariavelmente,
remete a discusso de problemas reais ao plano dos fundamentos da punio,
dos critrios de definio das penas, do grau de leso da conduta ao bem
jurdico entre outros temas extremamente caros aos tericos da pena e do
delito.
No entanto, parece fundamental repetir, as formas de resposta jurdica ao
delito punvel, no Brasil, na atualidade, esto distantes dos modelos idealizados
e propugnados no sonho dogmtico (mesmo de certa rea da dogmtica crtica).
De maneira similar, o quadro punitivo nacional no encontra correspondncia
com as motivaes frequentemente expostas nas decises que enviam e
submetem as pessoas aos crceres - discursos de preveno geral ou especial,
perspectivas disciplinadoras ou neutralizadoras.
Ao contrrio, o sistema punitivo-carcerrio brasileiro contemporneo o
exposto cotidianamente pelos meios de comunicao e pelos movimentos de
defesa dos direitos humanos. A realidade da punio na estrutura jurdica
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 163

brasileira constitui-se por assumir, sem pudores, a posio de que


determinadas pessoas simplesmente no servem, so descartveis, no
merecem qualquer dignidade, so desprezveis e por isso sero oficialmente
abandonadas.
A inverso que se pode projetar nas prticas punitivas a da substituio
do modelo centrado no monlogo judicirio, no qual o inquisidor toma para si a
capacidade de fala de todos os atores e, manipulando-os como fantoches,
impem-lhes o seu discurso. A radicalidade da ciso pressupe sistema no qual
os atores processuais tenham alta capacidade de escuta do discurso do outro, do
sujeito que no perder sua condio de cidadania em decorrncia do processo
de criminalizao e do submetimento punio.
13. Outrossim, imprescindvel que se tenha presente que as prises que
constituem o arquiplago punitivo brasileiro so efetivamente as nossas prises
- e no outras, idealizadas, como se percebe nos discursos punitivistas e nas
construes da dogmtica asctica. E essa realidade prisional da vida crua o
reflexo dessa assustadora competncia dos atores da poltica e da jurdica-
criminal em sempre (e cada vez mais) ofender a dignidade das pessoas e em
reduzir ao mximo sua condio humana.
O estado atual dos crceres diz da forma como a sociedade brasileira
resolveu historicamente suas questes sociais, tnicas, culturais, ou seja, pela via
da excluso, da neutralizao, da anulao da alteridade. Diz da violncia
hiperblica das instituies, criadas no projeto Moderno para trazer felicidade s
pessoas (discurso oficial), mas que reproduzem - artificialmente, embora com
insero no real - a barbrie que a civilizao tentou anular. Diz da falcia dos
discursos polticos, dos operadores do direito e da cincia (criminolgica),
sempre perplexos com a realidade e ao mesmo tempo receosos, temerosos,
contidos, parcimoniosos frente s solues radicais (anticarcerrias), pois
protegidos pela repetio da mxima da priso como a terrvel soluo da qual
no se pode abrir mo.
Se a opo poltico-criminal produz como nico resultado a ampliao do
encarceramento, o ciclo de violncia inerente s estratgias de legitimao do
arquiplago carcerrio dificilmente ser minimizado com o acrscimo de redes
alternativas.
Nesse quadro, a imposio de critrios de responsabilidade e de
responsabilizao do Legislador quando de sua adeso ao projeto punitivista
164 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

pode minimizar os impactos do embevecimento com a cultura do


encarceramento em massa.27
14. Garland afirma que uma das verses standart presente nos manuais e
nos livros textos, que procura explicar a orientao poltico-criminal das ltimas
dcadas, imputa criminologia crtica a mudana rumo ao punitivismo.28 Desde
a exposio dos ndices de seletividade, com a demonstrao do uso
discriminatrio do poder de castigar como ferramenta para reprimir minorias
(negros, pobres e jovens), crtica ao falso humanitarismo da estrutura penal e
punitiva do welfare, com o diagnstico da compulsoriedade do tratamento e da
invasividade do controle criminolgico-administrativo sobre os apenados,
produzindo altos nveis de leses aos direitos fundamentais e dignidade
individual29, tais autores concluem que o punitivismo, sobretudo o norte-
americano e o britnico, iniciado na dcada de 90, foi consequncia direta da
crtica realizada pela criminologia crtica.
Silva-Sanchz, ao ler a crtica da criminologia de esquerda e do
movimento do direito alternativoao uso poltico e classista do direito penal, na
qual exposto o processo de criminalizao que atinge quase em sua
integralidade pessoas em situao de vulnerabilidade (econmica, social, racial),
aponta como efeito da demanda de insero de novos bens jurdicos no rol de
crimes e a punio dos empresrios morais que praticam delitos econmicos
(crimes de colarinho branco), a ampliao do sistema penal.

(...) no se puede perderse de vista tampoco el giro de, al


menos, buena parte de la criminologa de izquierda. En
efecto, a partir de un determinado momento se repara desde
esta lnea de pensamiento en que los sujetos pertenecientes a
los niveles inferiores de la sociedad tambin son, por encima
de otras consideraciones, titulares reales de bienes
jurdicos (individuales o difusos); en que tambin stos
empiezan a verse a s mismo ms como vctimas potenciales
que como autores potenciales. Con ello, la alianza en su da
pretendida por un cierto marxismo entre delincuencia y
proletariado se manifiesta absurda (...). En este punto, no
parece prestarse demasiada atencin al hecho de que tales
demandas de criminalizacin, por cierto en buena medida

27 Neste sentido, conferir Carvalho, Em Defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal, p. 8-9.


28 Garland, Culture..., p. 63.
29 Garland, Culture..., p. 55-60.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 165

atendidas, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios


generales de Derecho penal (as, las que se refieren a la
criminalizacin de la pura expresin de ideas) o incluso
contraproducentes es significativo que se subraye incluso la
contribucin que la criminologa crtica - antes abanderada
del abolicionismo - ha prestado a los nuevos procesos de
criminalizacin.30

Aebi, ao direcionar sua lente crtica da criminologia crtica e dos


movimentos estudantis latino-americanos ao sistema poltico e s estruturas
oligrquicas que privatizaram a esfera pblica, se apropriaram do Estado e, com
essa atitude, provocaram ndices de desigualdade social que geram misria,
fome, violncia, excluso social e incluso carcerria durante sculos, assinala
que o resultado da abertura das veias do continente foi responsvel pelo
incremento do poder poltico repressivo e pelas Ditaduras militares.

Sin embargo, al cruzar el Atlntico rumbo a Amrica Latina -


ese subcontinente signado no por el realismo mgico sino por el
realismo trgico - las ideas de la Criminologa crtica y de otras
corrientes de pensamiento marxistas surgidas en los pases
centrales en los anos 1960 y 1970 dieron sustento terico a
diversos movimientos juveniles que, ante una realidad social
muy diversa de la que se viva en los pases centrales,
intentaron llevar la teora a la prctica. Las consecuencias
fueron nefastas y condujeron a la instauracin de una serie de
dictaduras militares sanguinarias que segaron la vida de miles
de jvenes y forzaron al exilio a tantos otros.31

O equvoco dos argumentos apresentados o da no percepo da alta


capacidade de reestruturao do poder punitivo, quando dvidas contundentes
atingem seus fundamentos, seus pressupostos, suas condies de eficcia. Logo,
contrariamente ao que sustentam os autores mencionados, a criminologia crtica
no responsvel pelo punitivismo, pela expanso do direito penal e muito
menos pelo poder poltico repressivo militar latino-americano. responsvel,
sem dvida, pela exposio das formas violentas com que esses sistemas penais
atuam.

30 Silva Snchez, La Expansin del Derecho Penal, p. 66-68. Em relao ao que o autor denomina
de cierta esquizofrenia (o, ms suavemente, ambivalencia) do giro punitivista movimento do
uso alternativo do direito, conferir Silva Snchez, La Expansin..., p. 71-73.
31 Aebi, Crtica de la Criminologa Crtica, p. 52.
166 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

Em perspectiva micro, o efeito perverso produzido pela ampliao das


hipteses de penas alternativas e demais substitutivos penais, com a manuteno
do acelerado ritmo de encarceramento e a exposio de substancial nmero de
pessoas ao controle penal no carcerrio, no gerado pela crtica pena de
priso.
Verifica-se, nesse caso - assim como nas falas expostas - processo
sofisticado de reversibilidade (ou inverso) do discurso dos direitos humanos
(Snchez Rubio e Herrera Flores), no qual os mecanismos ou discursos de tutela
dos direitos das pessoas so apropriados e ressignificados, produzindo danos
ainda maiores ao anteriormente verificado. Assim, possvel concluir que no
responsabilidade dos projetos poltico-criminais, dos discursos criminolgicos
e/ou das prprias Leis, que criam mecanismos alternativos priso, o aumento
do encarceramento.
A responsabilidade pela densificao do punitivismo e pela criao do
imenso contingente de pessoas presas dos atores que do vida diariamente ao
sistema punitivo. A responsabilidade da imposio gtica de sofrimento em
nosso sistema carcerrio da prpria estrutura punitiva e dos seus discursos
relegitimantes, que promovem e fomentam sua utilidade como mecanismo
imprescindvel de controle social. A composio desses ingredientes possibilita
aos sistemas de punio alta capacidade de reinveno, fazendo com que a
imposio superlativa de sofrimento seja constante, independente da criao de
espaos de liberdade.
No plano da poltica, Larrauri, ao criticar os pressupostos de Aebi,
argumenta que no h qualquer sentido em afirmar que a instalao das
ditaduras militares foi derivada da necessidade de reprimir os movimentos
estudantis. Nesse aspecto, irrepreensvel o argumento da autora, que pode ser
projetado tranquilamente do plano macropoltico para o da poltica-criminal, de
que esse tipo de argumento normalmente utilizado pelos defensores das
ditaduras militares (e do punitivismo), com objetivo de inverter a
responsabilidade e eximir-se dos atos praticados

sinceramente parece que se instauraron las dictaduras


militares para hacer frente a los movimientos juveniles.
Explicacin dada por los defensores de las dictaduras
militares para justificar su golpe. Y parece que la
responsabilidad de las dictaduras militares, los exiliados, los
muertos, no es de los que dieron el golpe sino de la
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 167

criminologa crtica que estaba tras los movimientos


juveniles. Y en fin, parece que ningn criminlogo crtico
sufri consecuencia alguna. Me parece tan escandaloso que
aqu s me faltan palabras. 32

A propsito, Garland questiona a assertiva reproduzida em certas esferas


do pensamento criminolgico contemporneo de ser a criminologia crtica
responsvel pela desconstruo do modelo correcionalista e, consequentemente,
instigadora da era do grande encarceramento (punitivismo), indagando at que
ponto

(...) uma srie de publicaes crticas - escrita em sua


grande maioria por autores que no possuam lugar de
destaque no campo criminolgico, em momento no qual as
estantes das bibliotecas estavam abarrotadas de literatura
correcionalista - pode desestabilizar de forma to completa
o edifcio do complexo penal-welfare.33

Projeta sua resposta realizando analogia com a questo carcerria, cujos


questionamentos devastadores e as concluses negativas das investigaes
acompanharam a prtica durante sculos sem produzir maiores efeitos.34
15. A concluso que pode servir de base para futuros questionamentos e
proposies positivas a de que no mbito das agncias punitivas no basta a
publicao de leis que garantam direitos ampliando os espaos de liberdade,
como ocorreu no Brasil com o aumento das possibilidades de aplicao de penas
alternativas (Lei 9.714/98) e a criao de alternativas ao processo penal (Lei
9.099/95). A centralidade do carcerrio, como visto, provocou o aumento da
rede de controle no prisional sem diminuir os nveis de encarceramento.
A alta capacidade de atrao exercida pela priso requer da crtica
criminolgica que sejam pensados, em quaisquer situaes, instrumentos
negativos de conteno.
No por outro motivo ao sentido garantista de limitao do punitivismo
imprescindvel, em paralelo aos instrumentos positivos que criam direitos, sejam

32Larrauri, Una Defensa de la Herencia de la Criminologa Crtica, p. 272-273.


33 Is it really the case that a series o f critical publications - most o f them written by authors with
no great standing in the criminological field, at a time when library shelves were laden with
correctional literature - could so thoroughly destabilize the whole edifice o f the penal-welfare
state? (Garland, The Culture..., p. 63).
34Garland, The Culture . , p. 63.
168 CARVALHO, Salo de - Substitutivos penais na era do grande encarceramento

elaboradas barreiras negativas de circunscrio dos espaos do poder punitivo.


Assim, no caso da Lei 9.714/98, em nada se avanaria com a ampliao das
possibilidades de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos se no fossem elaboradas normas claras e taxativas que vedassem
expressamente, em determinados casos, a aplicao da pena de priso. O
problema, portanto, no o da Lei em si, mas da ausncia de mecanismos que
permitam sua real eficcia para substituir (e no agregar) as penas de priso
pelas restritivas de direito.
Com essa dupla preocupao - positiva (ampliar os direitos) e negativa
(limitar os poderes) - , entende-se que a possibilidade de reinveno do sistema
aflitivo diminuiria sensivelmente.
Em concluso o esclarecimento de Rauter definitivo:

(...) considero que estar preso - seja num hospital


psiquitrico ou numa priso - algo inaceitvel para um ser
humano, e um discurso que sustente a desarticulao destes
espaos me soa como algo que deve ser valorizado.35

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CONTEMPORNEOS

Aury Lopes Jr.


Fabio Roberto D A v i l a
Fabrcio D reyer de vila Pozzebon
Ingo W olfgang Sarlet
Luciano Feldens
Nereu Jos G iacom olli
Ney Fayet Jr.
Pablo Rodrigo Alflen da Silva
Paulo V inicius Sporleder de Souza
Voltaire de Lim a M oraes
CAPTULO VII

Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt e


a incompreendida concepo de processo como situao
jurdica 1

Aury Lopes Jnior2


Pablo Rodrigo Alflen da Silva3

I. APORTES INICIAIS

Em 28 de junho de 2009 completaram-se 69 anos do falecimento do


jurista alemo James Paul Goldschmidt. Considerado por muitos como um dos
maiores processualistas de todos os tempos, Goldschmidt, como afirmado por
Eb. Schmidt teve

o mrito imperecvel de ter submetido o pensamento


processual a uma crtica e de ter desenvolvido
rigorosamente a heterogeneidade fundamental do
modo de contemplar material e processualmente o
direito.4

Em virtude de sua perspiccia invulgar e originalidade de suas ideias, chegou-se


a afirmar que Goldschmidt tinha a rara capacidade de adentrar na mais

1 O presente trabalho foi desenvolvido a partir dos debates realizados no Curso de Doutorado em
Cincias Criminais da PUCRS, na disciplina Epistemologia do Direito Processual Penal
Contemporneo.
2 Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor do
Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cincias Criminais da PUCRS. Professor
Titular de Direito Proc.Penal na PUCRS. Pesquisador do CNPq - Produtividade em Pesquisa.
Membro do Conselho Diretivo para Iberoamerica da Revista de Derecho Procesal (Espanha).
Advogado Criminalista.
3 Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. Professor do Departamento de
Cincias Penais e da Ps-Graduao em Direito Penal e Poltica Criminal da UFRGS. Professor de
Direito Penal e Processual Penal da UNIVATES. Pesquisador credenciado ao CNPq. Advogado
Criminalista.
4 Cfe. SCHMIDT, Eberhard. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum
Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 2. vollig durchgearbeitete und erw. Aufl., Gottingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, p. 48.
174 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

profunda das profundezas.5 Em um artigo escrito em memria aos dez anos de


seu falecimento, em 1950, Ernst Heinitz qualificou-o como professor de grande
vitalidade e temperamento, como homem de humor e, em certo sentido,
representante tpico dos cientistas do estilo antigo.6 Considerado pelos nazistas
alemes, primeiramente, como um embaixador e divulgador da cultura alem7,
aps a ascenso do partido ao poder, no entanto, restou por se tornar mais uma
vtima do nacional-socialismo. O presente ensaio apresenta uma homenagem in
memoriam a esse grande jurista.

II. BREVE SNTESE BIOGRFICA

Oriundo de famlia judaica, James Paul Goldschmidt nasceu em 17 de


dezembro de 1874, na cidade de Berlim, Alemanha. Seu pai, Robert
Goldschmidt, era banqueiro e seu irmo, Hans Walter Goldschmidt, foi
professor da Faculdade de Direito da Universidade de Koln. Com 6 anos de
idade, James Goldschmidt ingressou na escola francesa (Franzsisches
Gymnasium) em Berlim.8 A frequncia a escola francesa, que encerrou em 1892
com a realizao do vestibular, capacitou-o a redigir, em perodo posterior de
sua vida, uma parte de seus trabalhos em francs, italiano e espanhol, posto que
ali lhe haviam sido proporcionados conhecimentos em tais idiomas. E
justamente em razo disso, ele permaneceu um perodo de sua vida estreitamente
vinculado com a cultura francesa.
Na virada de 1892 para 1893, Goldschmidt comeou seus estudos de
Direito na Ruprecht-Karl Universidade de Heidelberg e um ano mais tarde se
transferiu para a Friedrich-Wilhelm, Universidade de Berlim. Nas ctedras de
Rudolf Von Gneist e de Josef Kohler, Goldschmidt aprendeu Direito Penal,
Processo Penal e Processo Civil (matrias estas que, mais tarde, ele mesmo
tambm lecionou). Na ctedra de Hugo PreuB, o redator da Constituio do
Imprio de Weimar, Goldschmidt estudou Direito do Estado. Em 1895, concluiu

5 Cfe. SCHMIDT, Eberhard. James Goldschmidt zum Gedachtnis. in Sddeutsche Juristenzeitung,


1950, p. 447.
6 Compare FISCHER, Wolfram. Exodus von Wissenschaften aus Berlin: Fragestellungen,
Ergebnisse, Desiderate, Berlin: Walter De Gruyter Verlag, 1994, p. 131.
7 Conforme referido por SCHONKE, Adolf. Zum zehnten Todestag von James Goldschmidt, in
Deutsche Rechts-Zeitschrift, Nr. 5, 1950, p. 275-276.
8 O Franzsisches Gymnasium foi fundado em 1689, na cidade de Berlim e, poca, sobretudo
antes da Primeira Guerra Mundial, quase metade dos seus alunos eram de origem judaica.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 175

seus estudos e realizou o primeiro Exame Estadual em Direito (ersten juristichen


Staatsexamen) e em dezembro deste mesmo ano apresentou sua tese doutoral
intitulada A teoria da tentativa perfeita e imperfeita (Lehre vom unbeendigten
und beendigten Versuch).
At a realizao do seu segundo Exame Estadual em Direito (zweiten
juristichen Staatsexamen), no ano de 1900, Goldschmidt atuou como estagirio
do Servio Judicirio prussiano e, aps isso, trabalhou como assessor no Servio
Judicirio e preparou sua tese de habilitao, concluda em junho de 1901. Neste
mesmo ano ele apresentou a tese de habilitao ctedra, em Berlim, intitulada
A teoria do direito penal administrativo (Die Lehre vom
Verwaltungsstrafrecht), a qual foi desenvolvida sob orientao de Josef Kohler e
Franz von Liszt.9 Aps a habilitao, Goldschmidt - alm de sua atividade de
assessor - comeou a proferir, na qualidade de docente privado, suas primeiras
palestras na Universidade de Berlim, alm de desenvolver muitas atividades
cientficas e elaborar diversos trabalhos cientficos.10
Em 1906, G oldschm idt casou-se com M argarete Lange, de cujo
casam ento nasceram quatro filhos: W erner (1910-1987), R obert (1907
1965), V ictor (1914-1981) e A da (1919- ?). W erner e Robert, assim como
o pai, foram professores de direito, sendo que o prim eiro atuou em
diferentes universidades de Buenos Aires e, o segundo, atuou em
inm eras universidades na Am rica Latina, particularm ente, em Crdoba
(Argentina) e na Venezuela. O filho mais novo, Victor, estudou na
Frana, onde, como professor, lecionou Filosofia e H istria em diversas
U niversidades Francesas. Sobre o destino da filha Ada, no se tem
conhecimento.
Aps sete anos de atividade como docente privado, em 23 de agosto de
1908, Goldschmidt tornou-se oficialmente professor extraordinrio e, em 1919,
professor ordinrio na Faculdade de Direito na Universidade de Berlim.11

9 Conforme SCHUBERT, Werner; REGGE, Jrgen; RIEB, Peter; SCHMIDT, Werner. Quellen zur
Reform des Straf- und Strafprozeflrechts, Walter De Gruyter, 1988, p. XIV.
10 Assim, por exemplo, os trabalhos intitulados Das Verwaltungsstrafrecht im Verhltnis zur
modernen Staats- und Rechtslehre (1903), Die Deliktsobligationen des Verwaltungsrechts
(1904) e Materielles JustizrechF (1905).
1 Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gotz; GRUNER, Wolf. Die Verfolgung und Ermordung der
europischen Juden durch das nationalsozialistische Deutschland 1933-1945. Mnchen:
Oldenburg Wissenschaftsverlag, 2008, p. 200.
176 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

Na Primeira Guerra Mundial, Goldschmidt foi Presidente do Senado no


Tribunal Imperial de Arbitragem para questes econmicas
(Reichsschiedsgericht fr Wirtschaftsfragen). Esse Tribunal era mantido para
disputas havidas no setor econmico, assim como, por exemplo, para
questes relacionadas ao controle do comrcio exterior e abastecimento de
energia.
Em 1919, Goldschmidt recebeu uma Ctedra de Direito Penal no Instituto
de Criminologia da Universidade de Berlim, o qual ele dirigiu conjuntamente
com seu colega Eduard Kohlrausch. No mesmo ano, foi chamado para atuar
como colaborador, junto ao Ministrio da Justia do Imprio, na reforma
processual penal12, tendo recebido o encargo de elaborar o Projeto de um novo
Cdigo de Processo Penal. Antes mesmo da Primeira Guerra Mundial ele
apresentou o, at hoje considerado, mais moderno Projeto de Cdigo de
Processo Penal (Entwurf einer Strafprozessordnung). Em seu Projeto,
Goldschmidt previu a consequente efetivao do processo acusatrio por meio
da eliminao dos resqucios do processo inquisitrio. Alm disso, o projeto
previu a possibilidade de recursos a todas as instncias penais e a participao
geral de leigos na primeira instncia, no mbito do Tribunal do Jri (tendo em
vista, aqui, seu vasto conhecimento do modelo processual francs). Goldschmidt
procurou vincular priso preventiva, pressupostos muitos especficos para a
sua decretao. Esse projeto, que consistiu na primeira tentativa de reforma
penal poca, foi apresentado pelo Ministro da Justia do Imprio alemo,
Eugen Schiffer, no ano de 1919, ao Senado Imperial, e ficou conhecido como o
Projeto Goldschmidt/Schiffer (Entwurf Goldschmidt/Schiffer). poca o
Projeto encontrou forte oposio no Senado Imperial e consequentemente no
foi aprovado. Contudo, em 1922, o Ministro da Justia do Imprio, Gustav
Radbruch, apresentou o Projeto de Lei para Reorganizao dos Tribunais
Penais (Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Strafgerichte), o qual
inspirou-se substancialmente no projeto elaborado por Goldschmidt,
demonstrando, assim, o porqu do projeto de Goldschmidt ter sido caracterizado
como a ltima tentativa de criao integral de um direito processual penal
liberal-democrtico.13

12 WINIGER, Art Salomon. Goldschmidt, James. in Grofie jdische National-Biographie, Band.


2, Cemti 1927, Nachdruck 1979, p. 457.
13
Conforme HUECK, Ingo. Der Staatsgerichtshof zum Schutze der Republik, Mohr Siebeck
Verlag, 1996, p. 44.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 177

Nos anos de 1920 a 1921, Goldschmidt, na qualidade de Decano, dirigiu a


Faculdade de Direito de Berlim e no ano de 1927 se tornou membro do Servio
Oficial de Exame Cientfico (Wissenschaftlichen Prfungsamtes) .
Alm de sua vasta atividade cientfica Goldschmidt ministrava at 12
horas de palestras semanais, que eram sempre minuciosamente elaboradas. Seus
alunos o descreviam como um professor com antiga disciplina prussiana e um
forte sentimento de dever, porm, sempre procurava ministrar suas aulas com
bom humor.
Aps a ascenso do Nacional-Socialismo ao poder, Goldschmidt foi o
primeiro professor da faculdade de direito de Berlim impedido de prosseguir na
atividade de ensino. Por meio de Decreto do Ministro da Cultura, de 29 de abril
de 1933, ele foi o nico membro da faculdade de direito, junto a outros 19 da
faculdade de medicina e filosofia, a ter imediatamente suspensas as suas
atividades no cargo. No mesmo dia, Goldschmidt requereu junto ao Ministrio
da Justia a revogao da medida, a qual, no entanto, foi negada, sob o
argumento de que o Ministrio da Justia havia determinado que no arianos
no poderiam lecionar nas ctedras de Direito Penal e de Direito do Estado.14
No semestre de inverno, na virada de 1933 para 1934, Goldschmidt, em
razo do Decreto de restabelecimento funcional, publicado em 1933, foi
transferido para outra Escola de Ensino Superior, o que, no entanto, somente
no semestre de vero de 1934 foi possvel, com a sua transferncia Escola de
Ensino Superior de Frankfurt am Main. Em razo de sentimentos hostis do
pessoal docente - principalmente do Decano - ele se afastou do setor de
ensino, embora j estivesse disposto a faz-lo. Mediante requerimento,
Goldschmidt, no semestre de inverno de 1934 para 1935, foi transferido

14 Conforme LOSCH, Anna-Maria von. Der nackte Geist: die Juristische Fakultt der Berliner
Universitt im Umbruch von 1933, Mohr Siebeck, 1999, p. 179-180, o Decreto era ilegal inclusive
de acordo com o direito nazista. O governo havia criado fundamentos jurdicos para demitir
funcionrios de descendncia no ariana e politicamente suspeitos, para encaminh-los
aposentadoria ou a outro cargo. O encaminhamento de Goldschmidt aposentadoria em razo de
sua origem judaica, foi descartado. De fato, ele era 100% no ariano e, como dispunha a
legislao imperial, esta hiptese (de aposentadoria) valia para funcionrios de descendncia no
ariana, porm, de acordo com o 3., al. 2 do BBG, desde que o funcionrio tivesse ingressado no
cargo a partir de 1/8/1914, ou combatido no fronte na Primeira Guerra Mundial. Como
Goldschmidt havia se tornado funcionrio pblico em 1908, ele no podia obter a aposentadoria
em razo da sua origem judaica. Alm disso, no havia motivo poltico para sua demisso, pois ele
no pertencia a partido algum. Goldschmidt no tinha tido, portanto, nenhuma razo para ter
ameaada sua posio profissional.
178 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

novamente a Berlim e ao mesmo tempo se exonerou de suas obrigaes


oficiais. Nesse meio tempo ele proferiu inmeras palestras na Espanha e
publicou diversos trabalhos em espanhol, italiano e francs. E a partir da
passou a se orientar cada vez mais por temas filosficos. Um ano mais tarde,
Goldschmidt, de acordo com a Lei de Cidadania Imperial de 1935, se
aposentou e, ao mesmo tempo, lhe foi retirada pelo prprio Reitor da
Universidade a permisso para lecionar. Com o encaminhamento de sua
aposentadoria, os seus vencimentos foram reduzidos em 65%. Com isso, ante
as dificuldades e a perseguio nazista, que se intensificava nesse perodo,
escreveu Niceto Alcal Zamora y Castillo, que o acolheu na Espanha, na
cidade de Madrid, no perodo em que ali esteve.
Nos anos de 1933 a 1936 Goldschmidt empreendeu inmeras viagens de
estudo para a Espanha15 , para proferir palestras nas Universidades Complutense
de Madrid, Valencia e Zaragoza. Nesse perodo, a famlia Goldschmidt
estabeleceu uma prxima relao a outro grande processualista espanhol, Pedro
Aragoneses Alonso (Professor Emrito da Universidad Complutense de Madrid),
que lhes acolheu com muita lealdade. A amizade entre Aragoneses Alonso e
Werner Goldschmidt rendeu o Prologo a la primera edicin da estupenda obra
Proceso y Derecho Procesal (Introduccin) . 16 Tambm nesse perodo foram
ministradas por James Goldschmidt as famosas Conferencias en la Universidad
Complutense de Madrid (mais especificamente entre 1934 e 1935) que
culminaram com a publicao do clssico Problemas Juridicos y Politicos del
Proceso Penal (da o agradecimento a Francisco Becena, que lhe cedeu a
ctedra de Enjuiciamiento Criminal).
Contudo, a guerra civil de 1936, desencadeada na Espanha colocou um
fim em suas atividades nesse pas, at porque, tambm foram perseguidos pela
Falange Espanhola. Como a situao, para os judeus, se tornou cada vez mais
insegura na Europa, face ao aumento progressivo de medidas de perseguio, no
final de 1938, Goldschmidt e sua esposa, juntamente com o filho mais velho,
Robert, se decidiram por abandonar definitivamente a Alemanha e viajaram para
a Inglaterra. Logo aps isso, e acredita-se que justamente pela sada da
Alemanha, o pagamento de sua aposentadoria foi suspenso.

15 Conforme GRUNER, Wolf; ALY, Gotz; GRUNER, Wolf, (nota 11), p. 200.
16 Conforme ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (Introduccin). 2
Edio, Madrid, Edersa, 1997.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 179

Encurralado, posto que seu visto de permanncia na Inglaterra estava por


chegar a termo, vencendo em 31 de dezembro de 1939, sem possibilidade de
renovao, e em virtude de no poder retornar Alemanha, por ser judeu, e no
poder ir Frana, por ser alemo, muito menos de retornar Espanha, em
outubro de 1939, Goldschmidt entra em contato com Eduardo Couture, que o
auxilia a viajar para o Uruguai. Vindo no barco ingls Highland Princess, em
uma rdua viagem, na qual a cada instante um submarino poderia lhe trazer a
morte, poucas semanas aps, Goldschmidt desembarcou em Montevidu.17
J no Uruguai, passou a ministrar aulas junto Faculdade de Direito de
Montevidu. Entretanto, enquanto preparava sua terceira aula a ser ministrada na
Faculdade, no dia 28 de junho de 1940, s nove horas da manh, Goldschmidt
sentiu um ligeiro mal-estar, parou de escrever e foi repousar. Aconchegou-se junto
sua esposa, recitou alguns poemas de Schiller para distrair a mente, voltou sua
mesa e como que fulminado por um raio, caiu morto sobre seus papis.18
Goldschmidt produziu importantes contribuies cientficas para o direito
penal, bem como para o direito processual civil e penal. Em sua tese de
habilitao O direito penal administrativo ele discutia a respeito das assim
chamadas violaes (bertretungen19), que ainda eram reguladas juntamente
com crimes e delitos no Cdigo Penal do Imprio. Goldschmidt manifestou-se
pela delimitao entre as violaes e os fatos punveis propriamente e pela
converso do direito das violaes em direito administrativo20. Alm disso,
Goldschmidt elaborou propostas de reforma no direito penal e processual penal.
No mbito do direito processual penal ele se utilizou da aplicao de elementos
do processo penal ingls. Ele entendia que o ministrio pblico deveria assumir
o papel de parte no processo e que, de acordo com a sua concepo, se deveria
eliminar os resqucios, ainda presentes, do antigo processo de inquisio do
mbito do processo penal alemo. Contudo, maior significado obteve

17 Assim COUTURE, Eduardo. La libertad de la cultura y la ley de la tolerancia, in Tribuna del


Abogado, Montevideo, Jun.-Jul. 2000, p. 5.
18 COUTURE, Eduardo. (nota 17), p. 5.
19 Hoje chamadas violaes ordem e que so reguladas por legislao especfica, a
Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG).
20 Assim o interessantssimo trabalho intitulado Conceito e tarefa de um direito penal
administrativo, onde Goldschmidt preconizava ser o Direito Penal Administrativo uma disciplina
nova e absolutamente autnoma, que teria por objeto regular o injusto policial (polizeilichen
Unrechts) enquanto comportamento causador de perigo abstrato para bens jurdicos ou mera
desobedincia, compare GOLDSCHMIDT, James. Begriff und Aufgabe eines
Verwaltungsstrafrechts, in Deutsche Juristen-Zeitung, 1902, Nr. 09, p. 213 e s.
180 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

Goldschmidt justamente como processualista. Sua monografia publicada no ano


de 1925, intitulada O processo como situao jurdica (Der Prozefi als
Rechtslage) foi enaltecida por Rudolf Bruns como o ltimo grande
empreendimento construtivo da cincia do jurdico-processual alem.21
Nessa obra desenhada a mais complexa e completa teoria acerca da
natureza jurdica do processo, visto no mais como uma relao jurdica
(Blow), mas sim como uma complexa e dinmica situao jurdica.

III. O PROCESSO (PENAL) COMO SITUAO JURDICA: A


SUPERAO DE BLOW POR JAMES GOLDSCHMIDT)22

A noo de processo como relao jurdica, estruturada na obra de


Blow,23 foi fundante de equivocadas noes de segurana e igualdade que
brotaram da chamada relao de direitos e deveres estabelecidos entre as partes e
entre as partes e o juiz. O erro foi o de crer que no processo penal houvesse uma
efetiva relao jurdica, com um autntico processo de partes.
Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria um
sujeito que exercitava nele direitos subjetivos e, principalmente, que poderia
exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicional solicitada sob a
forma de resistncia (defesa). Apaixonante, ainda, a ideia de que existiria uma
relao jurdica, obrigatria, do juiz com relao s partes, que teriam o direito
de lograr atravs do ato final um verdadeiro clima de legalidade e
restabelecimento da paz social.
Foi James Goldschmidt e sua teoria do processo como situao jurdica,
tratada na sua clebre obra Prozess als Rechtslage, publicada em Berlim em
1925 e posteriormente difundida em diversos outros trabalhos do autor,24 quem

21 BRUNS, Rudolf. James Goldschmidt (17.12.1874-18.6.1940). Ein Gedenkblatt. in Zeitschrift


f r Zivilprozefl, Nr. 88 (1975), p. 127.
22 O trecho a seguir foi integralmente extrado de Aury LOPES Jr, na obra Direito Processual Penal
e sua Conformidade Constitucional, Volume 1, 3aEdio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.
Desenvolvida na obra La Teoria de las Excepciones Dilatrias y los Presupuestos Procesales
publicada (original em alemo) em 1868.
24 Para compreenso da temtica, consultamos as seguintes obras de James Goldschmidt: Derecho
Procesal Civil, Principios Generales del Proceso, Derecho Justicial Material, Problemas
Jurdicos y Polticos del Proceso Penal e a recente traduo brasileira Princpios Gerais do
Processo Civil. Destaque-se, ainda, a magistral anlise feita por Pedro Aragoneses Alonso na obra
Proceso y Derecho Procesal, p. 235 e ss., especialmente no que se refere crtica feita por Piero
Calamandrei e resposta de Goldschmidt, que levou o processualista italiano a, nos ltimos anos
de vida, retificar sua posio e admitir o acerto da teoria do processo como situao jurdica.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 181

melhor evidenciou as falhas da construo de Blow, mas principalmente, quem


formulou a melhor teoria para explicar e justificar a complexa fenomenologia do
processo.
Para o autor, o processo visto como um conjunto de situaes
processuais pelas quais as partes atravessam, caminham, em direo a uma
sentena definitiva favorvel. Nega ele a existncia de direitos e obrigaes
processuais e considera que os pressupostos processuais de Blow so, na
verdade, pressupostos de uma sentena de fundo.
Goldschmidt ataca, primeiramente, os pressupostos da relao jurdica,
em seguida nega a existncia de direitos e obrigaes processuais, ou seja, o
prprio contedo da relao e, por fim, reputa definitivamente como esttica ou
metafsica a doutrina vigente nos sistemas processuais contemporneos. Nesse
sentido, os pressupostos processuais no representam pressupostos do processo,
deixando, por sua vez, de condicionar o nascimento da relao jurdica
processual para serem concebidos como pressupostos da deciso sobre o mrito.
Interessa-nos, pois, a crtica pelo vis da inrcia e da falsa noo de
segurana que traz nsita a teoria do processo enquanto relao jurdica.
Foi Goldschmidt quem evidenciou o carter dinmico do processo, ao
transformar a certeza prpria do direito material na incerteza caracterstica da
atividade processual. Na sntese do autor, durante a paz, a relao de um Estado
com seus territrios de sditos esttica, constitui um imprio intangvel.
Sem embargo, ensina Goldschmidt,

quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da


espada; os direitos mais intangveis se convertem em
expectativas, possibilidades e obrigaes, e todo direito
pode se aniquilar como conseqncia de no ter aproveitado
uma ocasio ou descuidado de uma obrigao; como, pelo
contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute
de um direito que no lhe corresponde.25

Essa dinmica do e stado de guerra a melhor explicao para o


fenmeno do processo, que deixa de lado a esttica e a segurana (controle) da
relao jurdica para inserir-se na mais completa epistemologia da incerteza. O
processo uma complexa situao jurdica, em que a sucesso de atos vai
gerando situaes jurdicas, das quais brotam as chances, que, bem aproveitadas,

25Princpios Gerais do Processo Civil, p. 49.


182 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

permitem que a parte se liberte de cargas (probatrias) e caminhe em direo


favorvel. No aproveitando as chances, no h a liberao de cargas, surgindo a
perspectiva de uma sentena desfavorvel.
O processo, enquanto situao - em movimento - d origem a
expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberao de cargas. Do
aproveitamento ou no dessas chances, surgem nus ou bnus.
As expectativas de uma sentena favorvel iro depender normalmente da
prtica com xito de um ato processual anterior realizado pela parte
interessasada (liberao de cargas). Como explica o autor,26

se entiende por derechos procesales las expectativas,


posibilidades y liberaciones de una carga procesal. Existen
paralelamente a los derechos materiales, es decir, a los
derechos facultativos, potestativos y permisivos (...). Las
llamadas expectativas son esperanzas de obtener futuras
ventajas procesales, sin necesidad de acto alguno propio, y
se presentan rara vez en el desenvolvimiento normal del
proceso; pueden servir de ejemplo de ellas la del demandado
de que se desetime la demanda que padezca de defectos
procesales o no est debidamente fundada (...).

As posibilidades surgem de uma chance, so consideradas como la


situacin que permite obtener una ventaja procesal por la ejecucin de un
acto procesal.27 Como esclarece ARAGONESES ALONSO,28 a expectativa de
uma vantagem processual e, em ltima anlise, de uma sentena favorvel, a
dispensa de uma carga processual e a possibilidade de chegar a tal situao
pela realizao de um ato processual constituem os direitos em sentido
processual da palavra. Na verdade, no seriam direitos propriamente ditos,
seno situaes que poderiam denominar-se com a palavra francesa
chances.29 Diante de uma chance, a parte pode liberar-se de uma carga
processual e caminhar em direo a uma sentena favorvel (expectativa), ou

26 Derecho Procesal Civil, p. 194 e ss.


27 Derecho Procesal Civil, p. 195.
28 Proceso y Derecho Procesal, p. 241.
29 1. Maneira favorvel ou desfavorvel segundo a qual um acontecimento se produz (lea, acaso);
potncia que preside o sucesso ou insucesso, dentro de uma circunstncia (fortuna, sorte). 2.
Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte
favorvel (felicidade, fortuna). Na definio do dicionrio Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le
Robert, 2000, p. 383 (traduo nossa).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 183

no liberar-se, e, com isso, aumentar a possibilidade de uma sentena


desfavorvel (perspectiva).
Assim, sempre que as partes estiverem em situao de obter, por meio de
um ato, uma vantagem processual e, em ltima anlise, uma sentena favorvel,
tm uma possibilidade ou chance processual. O produzir uma prova, refutar uma
alegao, juntar um documento no devido momento so tpicos casos de
aproveitamento de chances.
Tampouco incumbem s partes obrigaes, mas sim cargas processuais,
entendidas como a realizao de atos com a finalidade de prevenir um prejuzo
processual e, consequentemente, uma sentena desfavorvel. Tais atos se
traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmaes.
importante recordar que, no processo penal, a carga da prova est
inteiramente nas mos do acusador, no s porque a primeira afirmao feita
por ele na pea acusatria (denncia ou queixa), mas tambm porque o ru est
protegido pela presuno de inocncia.
Infelizmente, diuturnamente nos deparamos com sentenas e acrdos
fazendo uma absurda distribuio de cargas no processo penal, tratando a questo
da mesma forma que no processo civil. No raras so as sentenas condenatrias
fundamentadas na falta de provas da tese defensiva, como se o ru tivesse que
provar sua verso de negativa de autoria ou da presena de uma excludente.
um erro. No existe uma distribuio, seno que a carga probatria
est inteiramente nas mos do Ministrio Pblico.
O que sim podemos conceber indo alm da noo inicial de situao
jurdica uma assuno de riscos. Significa dizer que luz da epistemologia da
incerteza que marca a atividade processual e o fato de a sentena ser um ato de
crena, de f (como explicaremos a seu tempo), a no produo de elementos de
convico para o julgamento favorvel ao seu interesse faz com que o ru acabe
potencializando o risco de uma sentena desfavorvel. No h uma carga para a
defesa, mas sim um risco. Logo, coexistem as noes de carga para o acusador e
risco para a defesa.
Carga um conceito vinculado noo de unilateralidade, logo, no
passvel de distribuio, mas sim de atribuio. No processo penal, a atribuio
da carga probatria est nas mos do acusador, no havendo carga para a defesa
e tampouco possibilidade de o juiz auxiliar o MP a liberar-se dela (recusa ao
ativismo judicial).
184 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim,


quando facultado ao ru fazer prova de determinado fato por ele alegado e no
h o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente perda de
uma chance, logo, assuno do risco de uma sentena desfavorvel. Exemplo
tpico o exerccio do direito de silncio, calcado no nemo tenetur se detegere.
No gera um prejuzo processual, pois no existe uma carga. Contudo,
potencializa o risco de uma sentena condenatria. Isso inegvel.
No h uma carga para a defesa exatamente porque no se lhe atribui
um prejuzo imediato e tampouco a possui um dever de liberao. A questo
desloca-se para a dimenso da assuno do risco pela perda de uma chance
de obter a captura psquica do juiz. O ru que cala assume o risco decorrente
da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua
tese.
Mas, voltando concepo goldschmidtiana, a obrigao processual
(carga) tida como um imperativo do prprio interesse da parte, diante da qual
no h um direito do adversrio ou do Estado. Por isso que no se trata de um
dever. O adversrio no deseja outra coisa seno que a parte se desincumba de
sua obrigao de fundamentar, provar, etc. Com efeito, h uma relao estreita
entre as obrigaes processuais e as possibilidades (direitos processuais da
mesma parte), uma vez que cada possibilidade impe parte a obrigao de
aproveitar a possibilidade com o objetivo de prevenir sua perda.30
A liberao de uma carga processual pode decorrer tanto de um agir
positiva (praticando um ato que lhe possibilitado) como tambm de um no
atuar, sempre que se encontre numa situao que le permite abstenerse de
realizar algn acto procesal sin temor de que le sobrevenga el perjuicio que
suele ser inherente a tal conducta. 31
J a perspectiva de uma sentena desfavorvel ir depender sempre da no
realizao de um ato processual em que a lei imponha um prejuzo (pela inrcia).
A justificativa encontra-se no princpio dispositivo. A no liberao de uma
carga (acusao) leva perspectiva de um prejuzo processual, sobretudo, de
uma sentena desfavorvel, e depende sempre que o acusador no tenha se
desincumbido de sua carga processual.32

30 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 66.


31 Idem, ibidem.
32 Ibid., p. 68.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 185

Na sntese de ARAGONESES ALONSO,33 al ser expectativas o


perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en las normas legales,
representan ms bien situaciones jurdicas, lo que quiere decir estado de una
persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo
a las normas jurdicas.
Assim, o processo deve ser entendido como o conjunto dessas situaes
processuais e concebido como um complexo de promessas e ameaas, cuja
realizao depende da verificao ou omisso de um ato da parte.34
Outra categoria muito importante na estrutura terica do autor a de
derecho justicial material. Nessa viso, o Direito Penal um Derecho Justicial
Material, posto que o Estado adjudicou o exerccio do seu poder de punir
Justia. Mas, principalmente, as normas que integram o derecho justicial so
medidas para o juzo do juiz, regras de julgamento e conduo do processo,
gerando para as partes o carter de promessas ou de ameaas de determinada
conduta do juiz. Os conceitos de promessas ou de ameaas devem ser vistos
numa lgica de nus e bnus, logo, promessas de benefcios (sentena
favorvel, etc.) diante de determinada atuao ou, ainda, ameaas de prejuzos
processuais pela no liberao de uma carga, por exemplo.
Essa rpida exposio do pensamento de GOLDSCHMIDT serve para
mostrar que o processo - assim como a guerra - est envolto por uma nuvem de
incerteza. A expectativa de uma sentena favorvel ou a perspectiva de uma
sentena desfavorvel est sempre pendente do aproveitamento das chances e
liberao da carga. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a sentena
ser procedente. A acusao e a defesa podem ser verdadeiras ou no; uma
testemunha pode ou no dizer a verdade, assim como a deciso pode ser
acertado ou no (justa ou injusta), o que evidencia sobremaneira o risco no
processo.
O mundo do processo o mundo da instabilidade, de modo que no h
que se falar em juzos de segurana, certeza e estabilidade quando se est
tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos que lhes so inerentes.
evidente que no existe certeza (segurana), nem mesmo aps o trnsito
em julgado, pois a coisa julgada uma construo tcnica do direito, que nem
sempre encontra abrigo na realidade, algo assim como a matemtica, na viso de

33 Proceso y Derecho Procesal, p. 241.


34 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 57.
186 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

EINSTEIN.35 necessrio destacar que o direito material um mundo de entes -


irreais, uma vez que construdo semelhana da matemtica pura, enquanto o
mundo do processo, como anteriormente mencionado, identifica-se com o
mundo das realidades (concretizao), pelo qual h um enfrentamento da ordem
judicial com a ordem legal.
A dinmica do processo transforma a certeza prpria do direito material
na incerteza caracterstica da atividade processual. Para GOLDSCHMIDT,36 a
incerteza consubstancial s relaes processuais, posto que a sentena judicial
nunca se pode prever com segurana. A incerteza processual justifica-se na
medida em que coexiste em iguais condies a possibilidade de o juiz proferir
uma sentena justa ou injusta.
No se pode supor o direito como existente (enfoque material), mas sim
comprovar se o direito existe ou no no fim do processo. Justamente por isso
que se afirma que o processo incerto, inseguro.
A viso do processo como guerra evidencia a realidade de que vence
(alcana a sentena favorvel) aquele que lutar melhor, que melhor souber
aproveitar as chances para libertar-se de cargas processuais ou diminuir os
riscos. Entretanto, no h como prever com segurana a deciso do juiz. E este
o ponto crucial no qual queramos chegar: demonstrar que a incerteza
caracterstica do processo, considerando que o seu mbito de atuao a
realidade.

IV. QUANDO CALAMANDREI DEIXA DE SER O CRTICO E RENDE


HOMENAGENS A UN MAESTRO DI LIBERALISMO PROCESSUALE.
O RISCO DEVE SER ASSUMIDO: A LUTA PELAS REGRAS DO
JOGO.37

importante destacar que Goldschmidt sofreu duras e injustas crticas, at


porque muitos no compreenderam o alcance de sua obra. Parte dos ataques
deve ser atribuda ao momento poltico vivido e iluso de direitos que Blow

35 Ensina EINSTEIN (op. cit., p. 66-68) que o princpio criador reside na matemtica; a sua
certeza absoluta, enquanto se trata de matemtica, abstrata, mas diminui na razo direta de sua
concretizao (...) as teses matemticas no so certas quando relacionadas com a realidade e,
enquanto certas, no se relacionam com a realidade.
36 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 50.
37 O trecho a seguir foi integralmente extrado de Aury LOPES Jr, na obra Direito Processual
Penal e sua Conformidade Constitucional, volume 1, 3a Edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 187

acenava, contrastando com a dura realidade espelhada por Goldschmidt, que


chegou a ser rotulado de terico do nazismo. Uma imensa injustia, repetida at
nossos dias, por pessoas que conhecem pouco a obra do autor e desconhecem
completamente o autor da obra. Da a importncia do resgate biogrfico, como
feito no incio deste trabalho, para melhor compreenso do contexto em que o
pensamento do autor desenvolvido e dos influxos sociais e polticos existentes
naquele momento.
Analisando a histria do direito processual, percebe-se que as trs
principais crticas (estamos sintetizando, claro)38 feitas a essa concepo
acabaram se transformando em demonstraes de acerto e da genialidade do
autor.
Vejamos as crticas, principalmente de Calamandrei:
1) A de que a teoria da situao jurdica estava estruturada em categorias
de carter sociolgico (expectativas, perspectivas, chances, etc.).
Goldschmidt refutou, apontando que o Direito Civil sempre trabalhou
com o conceito de expectativa de direito, conhecido e reconhecido
h muito tempo. E seguiu mostrando que tais concepes eram pouco
sociolgicas. H que se compreender luz da racionalidade da poca.
Hoje, a discusso estaria noutra dimenso, sem medo de assumir o
carter sociolgico e demonstrar sua absoluta necessidade. E, assim, a
crtica se revelou infundada, na medida em que, atualmente, a
complexidade que marca as sociedades contemporneas evidenciou a
falncia do monlogo cientfico, especialmente o jurdico. Ou seja, a
complexidade social exige um olhar interdisciplinar, que transcenda
as categorias fechadas - como as tradicionalmente concebidas no
direito - para colocar os diferentes campos do saber para dialogar em
igualdade de condies e, assim, construir uma nova linguagem. Ou
seja, Goldschmidt j percebia a insuficincia do monlogo jurdico e a
necessidade de uma abertura, dialogando com a sociologia para com
ela construir uma nova linguagem que desse conta da complexa
fenomenologia do processo. Logo, um grande acerto, que, por ser alm
do seu tempo, no foi compreendido. Hoje, atualssimo.
2) A segunda crtica foi a de que ele estava rompendo com a unidade
processual. Calamandrei afirmou que essa concepo no era

38 Baseada na sistematizao de ARAGONESES ALONSO, op. cit., p. 243 e ss.


188 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

conveniente, nem cientfica, nem didaticamente, e que a viso do


autor fazia com que o processo parecesse no mais uma unidade
(relao jurdica), mas uma sucesso de situaes distintas.
Goldschmidt respondeu, afirmando que a unidade do processo
garantida por seu objeto e que na relao jurdica a unidade maior
s em aparncia. o objeto (a pretenso processual acusatria, que
explicaremos continuao) que mantm a unidade, pois tudo a ele
converge. Toda a atividade processual recai sobre um objeto comum,
fazendo com que, para ns, a unidade seja mantida por imantao.
Mais do que isso, recorremos novamente ao conceito de
complexidade (Morin e outros) para demonstrar que a tal unidade
processual remonta a um pensamento cartesiano que no compreende
a abertura e uma dose de superao do binmio aberto-fechado. Logo,
novo acerto pela superao do sistema simples e unitrio.
3) Por fim, foi criticado por ter uma concepo anormal ou patolgica
do processo. Ora, esse foi, sem dvida, o maior acerto do autor (ao
lado da dinmica da situao jurdica). Ele, j em 1925, incorporou no
processo a epistemologia da incerteza, influenciado, quem sabe,39
pelos estudos de Einstein em torno da relatividade (1905 e 1916) e do
quanta. Infelizmente ainda est por ser escrito um trabalho que
investigue a influncia einsteniana nos grandes juristas da poca... Mas
Goldschmidt estava certo, to certo que Calamandrei retifica sua
posio - e crticas - para assumir a noo de processo como jogo. O
que o jurista alemo estava desvelando que a incerteza
constitutiva do processo e nunca se pode prever com segurana a
sentena judicial. Algum duvida disso? Elementar que no. Como
assumiu, anos mais tarde, Calamandrei, para obter-se justia no basta
ter razo, seno que necessrio faz-la valer no processo, utilizando
todas as armas, manobras e tcnicas (obviamente lcitas e ticas) para
isso.
Assim, no plano jurdico-processual, Calamandrei foi um opositor
altura. Inclusive, as trs crticas anteriormente analisadas foram pontos focados

39 At porque, como homem de cincia que era, no estaria margem da revoluo cientfica que
se produzia naquela poca, com os estudos de EINSTEIN sobre a relatividade e o quanta, mas
tambm de HEISENBERG (incerteza), MAX PLANCK, MACH, KEPLER, MAXWELL, BORN
e outros.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 189

no sugestivo artigo El proceso como situacin jurdica, do qual outros tantos


aderiram.
Contudo, aps as crticas iniciais, todas refutadas, Calamandrei
perfilouse ao lado de Goldschmidt no clebre trabalho Il Processo Come
Giuoco.40 Posteriormente, escreveu Un Maestro di Liberalismo Processuale41
em sua homenagem. Podem at dizer que no se tratava de uma plena
concordncia, verdade, mas sim de uma radical mudana: de crtico visceral a
pequenas divergncias perifricas, com as homenagens pelo reconhecimento do
acerto substancial.
Na sua viso do processo como um jogo, Calamandrei explica que as
partes devem, em primeiro lugar, conhecer as regras do jogo. Logo, devem
observar como funcionam na prtica, eis que a atividade processual trabalha com
a realidade. Alm disso, preciso experimentar como se entendem e como as
respeitam os homens que devem observ-las, contra que resistncias correm
risco de se enfrentar, e com que reaes ou com que tentativas de iluso tm que
contar.42 Entretanto, para se obter justia, no basta to somente ter razo. O
triunfo do processo depende, outrossim, de sab-la expor, encontrar quem a
entenda, e a queira dar, e, por ltimo, um devedor que possa pagar.43
Nesse jogo, o sujeito processual ou o ator, como denomina o prprio
Calamandrei, movimenta-se a fim de obter uma sentena que acolha seu direito,
muito embora o resultado (procedncia) no dependa unicamente de sua
demanda, considerando que nesse contexto insere-se a figura do juiz. Assim, o
reconhecimento do direito do ator depende necessariamente da busca
constante da convico do julgador, fazendo-o entender a demanda. Ou nas
palavras de Calamandrei44: O xito depende, por conseguinte, da interferncia
destas psicologias individuais e da fora de convico com que as razes feitas
pelo demandante consigam fazer suscitar ressonncias e simpatias na
conscincia do julgador.
Contudo, o rbitro (juiz) no livre para dar razo a quem lhe d vontade,
pois se encontra atrelado pequena histria retratada pela prova contida nos

40 In: Rivista di Diritto Processuale, V. 5 - parte I, 1950, Padova, p. 23 e ss. Tambm publicado
nos Scritti in onere delprof. Francesco Carnelutti.
41 In: Rivista di Diritto Processuale, v. 1 - parte I, Padova, 1951, p. 1 e ss. Tambm publicado no
nmero especial da Revista de Derecho Procesal, em memria de James Goldschmidt.
42 Idem, ibid. (p. 221).
43 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
44 Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
190LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

autos. Logo, est obrigado a dar razo quele que melhor consiga, atravs da
utilizao de meios tcnicos apropriados, convenc-lo. Por conseguinte, as
habilidades tcnicas so cruciais para fazer valer o direito, considerando sempre
o risco inerente atividade processual: Afortunada coincidncia a que se
verifica quando entre dois litigantes o mais justo seja tambm o mais
habilidoso. Entretanto, quando no h tal coincidncia, o processo, de
instrumento de justia, criado para dar razo ao mais justo, passe a ser um
instrumento de habilidade tcnica, criado para dar vitria ao mais astuto.45
A sentena - na viso de Calamandrei - deriva da soma de esforos
contrastantes, ou seja, das aes e das omisses, das astcias ou dos descuidos,
dos movimentos acertados e das equivocaes, considerando que o processo,
nesse nterim, vem a ser nada mais que um jogo no qual h que vencer.46
Elementar que afirmaes assim, lidas apressadamente e de forma
superficial, podem causar algum choque. Mas, destaque-se, no estamos
criando nada e tampouco se trata de questes novas.
Se pudssemos sintetizar (advertindo sobre o risco e o dano da sntese) os
dois pontos mais importantes do pensamento de Goldschmidt para o processo,
destacaramos:
1. O conceito aplicado de fluidez, movimento, dinmica no processo,
que incorpora a concepo de situaes jurdicas complexas. Essa
alternncia de movimentos, inerente ao processo, um genial contraste
e evoluo quando comparado com a inrcia da relao jurdica. Foi
ele quem melhor percebeu e explicou, atravs da sua teoria, a essncia
do procedere que imprime a marca do processo judicial.
2. O abandono da equivocada e (perigosamente) sedutora idia de
segurana jurdica que brota da construo do processo como
relao jurdica esttica, com direitos e deveres claramente
estabelecidos entre as partes e o juiz. um erro, pois o processo se
move num mundo de incerteza. Mais, uma noo de segurana
construda erroneamente a partir da concepo esttica do processo.
No que se negue a necessidade de segurana, mas ela somente
possvel quando corretamente percebido e compreendido o prprio
risco. Segurana se desenha a partir do risco e, principalmente, do

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.


46 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 191

risco que brota da prpria incerteza do movimento e da dinmica do


processo. segurana na incerteza e no movimento. Logo, o que nos
sobra lutar pela forma, ou seja, um conceito de segurana que se
estabelea a partir do respeito s regras do jogo. Essa a segurana
que se deve postular e construir. Detalhe importante: obviamente no
foi Goldschmidt quem criou a insegurana e a incerteza,47 mas sim
quem a desvelou. Ela l sempre esteve,48 pois inerente ao processo e
justia. Houve sim um encobrimento na teoria de Blow da
incerteza a partir de todo um contexto histrico processual e social.
Era uma viso muito sedutora, principalmente naquele momento
histrico. Mas a razo est com Goldschmidt: o processo se move no
mundo de incerteza, onde as chances devem ser aproveitadas para
que as partes possam se liberar das cargas probatrias e caminhar
em direo a uma sentena favorvel. A nica segurana que se
postula a da estrita observncia das regras do jogo - a form a como

47 Recordemos que a relatividade geral falhou ao tentar descrever os momentos iniciais do univer
so, porque no incorporava o principio da incerteza, o elemento aleatrio da teoria quntica a que
EINSTEIN tinha se oposto a pretexto de que Deus no joga dados com o universo. Entretanto,
como explica HAWKING (op. cit., p. 79), tudo indica que Deus um grande jogador! Nessa dis
cusso, enorme relevncia tem o fsico alemo WERNER HEISENBERG que formulou o famoso
princpio da incerteza, a partir da observao da hiptese quntica de MAX PLANCK. Em aperta-
dssima sntese, a partir de HAWKING (op. cit., p. 42), significa dizer que PLANCK em 1900 afir
mou que a luz sempre vem em pequenos pacotes, que ele denominou quanta. Essa hiptese
quntica explicava claramente as observaes da taxa de radiao de corpos quentes, mas a plena
compreenso da extenso de suas implicaes, somente foi possvel por volta de 1920, quando
HEISENBERG demonstra que, quanto mais se tenta medir a posio de uma partcula, menos exa
tamente se consegue medir a sua velocidade e vice-versa. E aqui o que nos interessa: mostrou que
a incerteza na posio de uma partcula, multiplicada pela incerteza de seu momento, deve ser
sempre maior do que a constante de PLANCK, uma quantidade aproximadamente relacionada ao
teor de energia de um quantum de luz. Assim, reina a incerteza em detrimento de qualquer viso
determinista. Tudo isso constitua o auge da discusso cientfica mundial nesse perodo de 1900
1930 (sem negar o antes e o depois, claro), contempornea ento com o auge da produo inte
lectual de JAMES GOLDSCHMIDT, que publica seu capo lavoro Prozess als Rechtslage, em
Berlim, em 1925.
48 Pensamos que importante atentar para o smbolo da justia do caso concreto, que a Dik
(Dikelogia - la ciencia de la justicia - intitula Werner Goldschmidt). Ela carrega a espada, que
pende sobre a cabea do ru e corresponde ao direito potestativo de penar e, na outra mo, est a
balana. primeira vista, (e tambm ltima para muitos) a balana simboliza o equilbrio, a pon
derao e at a supremacia da razo (dentro de uma racionalidade moderna (superada, portanto)).
Mas, para muito alm disso, ela simboliza a incerteza caracterstica da administrao da justia
no caso concreto. Corresponde a incerteza caracterstica do processo. Ela oscila, tanto pende igual
mente para um lado como para outro. Est lanada a sorte.
192 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

garantia - e, mais, anterior a ela, no contedo axiolgico da prpria


regra.
O maior mrito do autor, infelizmente ainda a ser reconhecido, foi ter
evidenciado o fracasso da unidade epistemolgica do direito (processual),
com a insero de categorias sociolgicas (expectativas, perspectivas,
chances); a epistemologia da incerteza (e a imprevisibilidade do processo); a
noo de fluidez, dinmica e movimento; e ter denunciado o fracasso da
teoria geral do processo (o erro da transmisso mecnica de categorias). Por
fim, ao incorporar o risco (muito antes de Beck, Giddens e todos os
socilogos do risco!!), evidencia a falcia da noo tradicional de
segurana jurdica fomentada pela inrcia da relao jurdica de Blow.
interessante como a tradio resiste ao novo, principalmente quando
desorganizador da ilusria tranquilidade do status quo. Se compararmos com a
receptividade (at nossos dias) da concepo de Blow, veremos que foi
quantitativamente bem superior do que a aceitao a revolucionria tese de
Goldschmidt. Possivelmente, entre outros fatores, porque foi pouco
compreendida sua complexa noo de processo.
Contudo, como muito bem define Gimeno Sendra,49 a crtica que
realizou Goldschmidt relao jurdica processual foi to slida que seus
defensores atuais foram obrigados a adotar uma dessas trs posies:
1. pretender defender a conciliao da teoria da relao jurdica com a da
situao jurdica;50
2. estender o conceito de relao jurdica a limites inimaginveis e
insustentveis, como so as tentativas de dar-lhe dinamicidade, fluidez
e complexidade;

GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal, p. 170.


50 Entre esses, deve-se destacar a qualificada posio de WERNER GOLDSCHMIDT (no prlogo
da primeira edio da obra Proceso y Derecho Procesal de ARAGONESES ALONSO, p. 35), de
que tais teorias (relao e situao) no podem ser consideradas como inconciliveis, seno como
complementrias. Nessa linha, defende que mientras la teora de la situacin destaca lo que
ocurre en el Derecho cuando ste opera en el plano dinmico del proceso, la teora institucional,
senala ARAGONESES ALONSO, se mueve en el mundo abstracto de los conceptos. Por ello,
estas dos posiciones no slo se ofrecen como incompatibles, sino como complementarias, de la
misma forma que pueden concebirse como complementarias la teora de la relacin. Somente
com a integrao destes conceitos que podemos (ou poderamos) compreender como nasce o
processo e qual o fundamento metafsico da sua existncia (teoria da instituio), o objeto real do
processo, tal como se desenvolve na vida e sua contnua relao (teoria da situao jurdica) e,
finalmente, qual a fora que une os diversos sujeitos que nele operam (teoria da relao jurdica).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 193

3. esvaziar o contedo da relao jurdica, substituindo os direitos e


obrigaes processuais pelas categorias goldschmidtianas de
possibilidades e cargas (e s vezes at de expectativas, chances
processuais etc.), o que significa esvaziar completamente o ncleo
fundante da tese de Blow.
Em todos os casos, deve-se ter muita ateno, pois estamos diante de
um autor e posies tericas que, para tentar salvar a relao jurdica, no
fazem mais que mat-la. Tudo para manter a tradio e pseudo-segurana de
conceitos ou, ainda, por fora da lei do menor esforo.
chegada (ou j passada...) a hora de compreender e assumir a
incerteza caracterstica do processo. A balana oscila, tanto pende igualmente
para um lado como para outro. Est lanada a sorte. Se, retomando Einstein, at
Deus joga dados com o universo, seria muita arrogncia (seno alienao)
pensar que no processo seria diferente... Seria como dizer: a concepo de
universo, em constante mutao, incorpora como elemento fundamental o
princpio da incerteza, mas isso s se aplica ao universo, no ao direito
processual...
Sabe-se que Einstein falhou51 ao no considerar o princpio da incerteza
na teoria da relatividade geral, pois o universo pode ser imaginado como um
gigantesco cassino,52 com dados sendo lanados e roletas girando por todos os
lados e em todos os momentos. O detalhe fundamental que os donos de
cassinos no abrem as portas para perder dinheiro, pois eles sabem que, quando
se lida com um grande nmero de apostas, a mdia dos ganhos e perdas atinge
um resultado que pode ser previsto. E eles se certificam de que a mdia das
vantagens esteja a favor deles, obviamente.
O crucial que, se a mdia de um grande nmero de movimentos pode ser
prevista, o resultado de qualquer aposta individual no! Esse o ponto.
Logo, no processo a situao igual. Na mdia, pode-se afirmar que a
justia e o acerto dos resultados esto presentes. Ou seja, como existem muitos
milhares de lanamentos de dados diariamente (distribuio, tramitao e
julgamento), pode-se prever que a mdia ser de acerto das decises (seno a
justia, como os donos de cassino, no teria funcionado por tantos sculos!), mas

51 Pois na origem do universo (big-bang), quando ele era minsculo, o nmero de lanamentos de
dados era pequeno e o princpio da incerteza proporcionalmente maior.
52 Como explica HAWKING, op. cit., p. 80.
194 LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

o resultado concreto de um determinado processo (aposta individual na roleta)


completamente incerto e imprevisvel. Essa uma equao que precisa ser
compreendida, principalmente pelos ingnuos apostadores....
Somente a partir da compreenso dessas categorias podemos construir um
sistema de garantias (sem negar o risco) para o ru no processo penal, deixando
de lado as iluses de segurana e, principalmente, abandonando a ingnua
crena na bondade dos bons.53 Essa crena infantil de que o processo e o
juiz so capazes de revelarem a verdade, e que a justia (para quem?) ser
efetivamente feita, impede a percepo do que est realmente por de trs daquele
ritual (il giuoco !). Mas o mais grave: impede que se duvide da bondade (do
juiz, do promotor e do prprio ritual), e que se questione a prpria
legitimidade do poder.
Tanto no jogo como na guerra, importam a estratgia e o bom manuseio
das armas disponveis. Mas, acima de tudo, so atividades de alto risco, envoltas
na nuvem de incerteza. No h como prever com segurana quem sair
vitorioso. Assim deve ser visto o processo, uma situao jurdica dinmica
inserida na lgica do risco e do giuoco. Reina a mais absoluta incerteza at o
final. A luta passa a ser pelo respeito s regras do devido processo e,
obviamente, antes disso, por regras que realmente estejam conforme os
valores constitucionais.
A assuno desses fatores fundamental para compreender a importncia
do estrito cumprimento das regras do jogo, ou seja, das regras do due process of
law.
Trata-se de lutar por um sistema de garantias mnimas. No querer
resgatar a iluso de segurana, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta
mnima de garantias formais das quais no podemos abrir mo. Trata-se de
reconstruir a noo de segurana (garantia) a partir da assuno do risco, ou seja,
perceber que a garantia somente se constitui a partir da assuno da falta de.
partir da premissa de que a garantia est na forma do instrumento
jurdico e que, no processo penal, adquire contornos de limitao ao poder
punitivo estatal e emancipador do dbil submetido ao processo. No se trata de
mero apego incondicional forma, seno de consider-la como uma garantia do
cidado e fator legitimante da pena ao final aplicada.

53 Ou melhor, quem nos protege da bondade dos bons?, no clebre questionamento de Agostinho
Ramalho Marques Neto, a partir de Freud.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 195

Mas - importante destacar - no basta apenas definir as regras do jogo.


No qualquer regra que nos serve, pois, como sintetiza Jacinto Coutinho,54
devemos ir para alm delas (regras do jogo), definindo contra quem se est
jogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo.
Nossa anlise situa-se nesse desvelar do contedo tico e axiolgico do
jogo e de suas regras, indo muito alm do mero (paleo) positivismo.
Em definitivo, importante compreender que represso e garantias
processuais no se excluem, seno que coexistem. Radicalismos parte,
devemos -incluir nessa temtica a noo de simultaneidade, em que o sistema
penal tenha poder persecutrio-punitivo e, ao mesmo tempo, esteja limitado por
uma esfera de garantias processuais (e individuais). Mesma simultaneidade
necessria para pensar-se a garantia processual sem negar o risco. Coexistncia e
simultaneidade de conceitos so imperativos da complexidade que nos
conduzem, inclusive, a trabalhar no entre-lugar, no entre-conceito.
Considerando que risco, violncia e insegurana sempre existiro,
sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo.
A segurana jurdica s pode ser concebida a partir da assuno da
insegurana, do risco e da imprevisibilidade. No se constri um conceito que d
conta - ainda que minimamente, pois a plenitude ideal - sem a conscincia da
sua falta, pois a falta constitutiva. Logo, segurana jurdica se constri a
partir da assuno da insegurana, do desvelamento do risco e da incerteza (sem
deixar de lado a subjetividade, que os recepciona e por eles constitudo).
Em ltima anlise, pensamos desde uma perspectiva de reduo de danos,
cujos princpios constitucionais no significam proteo total (at porque a
falta constitutiva e sempre l estar), sob pena de incidirmos na errnea crena
na tradicional segurana. Trata-se, assim, de reduzir os espaos autoritrios e
diminuir o dano decorrente do exerccio (abusivo ou no) do poder. Uma
verdadeira poltica processual de reduo de danos, pois, repita-se, o dano, como
a falta, sempre l estar.
Para que isso seja possvel, preciso abandonar a iluso de segurana da
teoria do processo como relao jurdica para assumi-lo na sua complexa e
dinmica situao jurdica, desvelando suas incertezas e perigos.

54 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo ju iz no processo penal, p. 47.


196LOPES Jr., A.; SILVA, P. R. A. da - Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt

REFERNCIAS

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CAPTULO VIII

Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens


Jurdicos no Direito Penal Contemporneo1

Fabio Roberto D 'vila2

1. NOTAS INTRODUTRIAS

Na primeira edio brasileira de seu Direito Penal, Parte geral, vinda


pblico na primavera de 2007, Jorge de Figueiredo Dias, nosso homenageado,
mantm-se fiel ao paradigma jurdico-penal iluminista, reafirmando a sua
convico forte em um direito penal do bem jurdico, como pressuposto de
legitimidade da cincia normativa do direito penal, ainda que no complexo
mbito relacional que nos abre a sociedade ps-industrial.3 E f-lo a partir de
avanos dogmticos de inestimvel valor prtico e terico, quer no que tange ao
conceito de bem jurdico, quer aos critrios de seu acertamento, cujo resultado
no seno contributos preciosos, atravs dos quais a atual teoria do bem
jurdico se renova e sobre os quais, se bem vemos, ainda h de se apoiar nos
anos que seguem.
Figueiredo Dias lana novas luzes a uma reivindicao j cara moderna
teoria portuguesa do crime4 e aos estudos de Eduardo Correia.5 dizer,

1 O presente trabalho foi elaborado com o fim de somar-se aos Escritos em Homenagem ao
Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, ainda indito. A presente publicao, no mbito do
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, d-se, por sua vez, nica e
exclusivamente, por acreditarmos que ela de modo algum desvirtua, mas, em verdade, apenas
refora a homenagem que este estudo, to sinceramente, encerra.
2 Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Doutor em Cincias Jurdico-
Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Ps-Doutor em Cincias
Criminais pela Universidad de Frankfurt am Main.
3 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral, tomo I, 1. ed. brasileira, 2. ed.
portuguesa, So Paulo: Coimbra Ed. e Revista dos Tribunais, 2007, p.154.
Sobre a denominada moderna teoria portuguesa do crime, ver HNERFELD, Peter.
Strafrechtsdogmatik in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur
Verbrechenslehre und ihre Entwicklung in einem europischen Zusammenhang, Baden-Baden:
Nomos,
5 1981, p.161 ss..
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, vol. 1, com a colaborao de Jorge de Figueiredo Dias,
(reimpresso), Coimbra: Almedina, 1999.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 199

reivindicao pela dimenso substancial de legitimidade do ilcito-tpico. A


orientao a valores, caracterstica dessa forma de pensar, propugna pela
necessidade de um contedo objetivo ao ilcito penal, estabelecido no a partir
da simples violao de dever, mas da leso a interesses objetivos ou, mais
propriamente, da leso ou perigo de leso a bens protegidos jurdico-
penalmente.6 Paralelamente perfectibilizao formal do tipo, corretamente
entendido como portador ou interposto da valorao jurdico-criminal7 ,
passa a exigir ateno uma dimenso de cunho material, expressa na forma de
negao de valores, de interesses ou bens jurdico-criminais.8
Mas se Eduardo Correia, j a seu tempo, assinalava que a defesa de um
conceito de bem jurdico como luz que ilumina o legislador ao delinear os
diversos Tatbestande efrentava crticas de vrios lados, sejam provenientes
da denominada Escola de Kiel - defensora aberta de um ilcito como mera
violao de dever - ou mesmo do ento recente finalismo - que, deslocando a
ilicitude penal do desvalor assente na violao de bens jurdicos para o desvalor
da ao, fazia resurgir os riscos de um Gesinnungs-Willenstrafrecht - , 9 certo
que, em um momento de tantas e to profundas tranformaes sociais, como
esse em que ora vivemos, no faltariam aos atuais defensores de um direito
penal do bemjurdico crticas das mais diversas ordens.
Entre velhos e novos argumentos alega-se, principalmente, (a) a sua
incapacidade em contribuir para a definio da tutela obrigatria - estaria restrita
tutela possvel, nada dizendo sobre a obrigatria - e (b) insuficincia enquanto
argumento crtico, mesmo que restrito definio da tutela possvel; (c) a
impossibilidade de obter-se uma definio material de bem jurdico ou mesmo a
sua no preexistncia ao legislador; (d) a sua inadequao a tcnicas de tutela em
expanso, nomeadamente no direito penal secundrio; (e) a falcia do seu
contributo na superao de delitos de cunho meramente moral,uma vez que,
para a proibio de uma conduta, bastaria ser ela indesejada e,emrazodisso,
objeto de um acordo de base social e legislativamente reconhecido. Razes,
enfim, de cunho histrico, prtico, ideolgico e dogmtico-penal que unem-se na
tentativa de demostrar a inaptido do bem jurdico, enquanto argumento crtico
de legitimidade do processo contemporneo de criminalizao.

6 HNERFELD, Peter. Strafrechtsdogmatik, p.175.


7 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.276.
8 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.276 (itlico do autor).
9 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, p.277, 277 (nota 1) e 279 s.
200 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

Todavia, em que pese a atualidade desses argumentos, pouco h aqui de


novo. bem verdade que, no estado atual da doutrina do crime, o
desenvolvimento da tcnica e o aumento da complexidade das relaes sociais ,
em grande parte, responsvel pelo surgimento de novos espaos de interveno,
repletos de conflitos prprios que no apenas os caracterizam, seno mesmo os
distinguem dos problemas sobre os quais at ento se tinha debruado o direito
penal clssico, permitindo, inclusive, a autonomia de determinados mbitos de
regulao.10 Porm, no que tange natureza dos problemas enfrentados pela
teoria do bem jurdico, muito modesto tem sido o impacto de tais tranformaes.
Os problemas que hoje se colocam so, em sua grande maioria, j h muito
conhecidos. Esto, isso sim, sensivelmente redimensionados em importncia e
problematicidade, principalmente quando tomados em um contexto
intensamente informado por exigncias funcionais, permitindo no s contrastes
no experienciados em outros tempos, mas, e principalmente, elevados custos
poltico-criminais.
E se, por um lado, o lugar e o significado alcanados por esse
redimensionamento dos problemas do bem jurdico j seriam suficientes para
recolocar a questo do conceito material do crime no centro da discusso penal
contempornea, abrindo caminhos para sua natural e necessria renovao ou
mesmo renaissence, a verdade que, por outro, o mexer e remexer de velhos
argumentos apresenta-se, para alguns, como sinais de ineludvel cansao, a
suprimir da Rechtsgutstheorie expectativas de novos desenvolvimentos, e a
comprometer a sua continuidade como topos crtico irrenuncivel ordem penal.
O seu abandono seria, nessa linha, o caminho natural.

2. A MATERIAL VALIDADE DA PROIBIO COMO PROBLEMA


PRIMEIRO DO DIREITO PENAL

A questo acerca do que possa ser considerado materialmente uma


conduta criminosa ou, mais propriamente, das qualidades materiais que deve
reunir uma conduta para que possa ser objeto de uma proibio criminal , e

10 Sobre a questo, nomeadamente no que tange ao direito penal econmico, ver COSTA, Jos de
Faria. Direito penal econmico, Coimbra: Quarteto, 2003, p.11 ss..
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 201

sempre ser, o problema primeiro do direito penal.11 E isso pelo simples fato de
que dela depende a validade no s da punio penal, mas antes da prpria
proibio penal, do no jurdico-criminal, condio de existir do prprio pensar
jurdico-penal. No se trata, pois, do interrogar acerca do quando punir ou das
condies de dignidade da punio penal que, conquanto revestido do mais
lmpido e inequvoco interesse, no pode aqui, em clara subverso da ordem
lgica das coisas, alcanar preferncia.12 E sim, da primeva interrogao de
legitimidade que s o no criminal, como gesto inaugural dessa forma de
inteligir, capaz de expressar.
Gesto esse que, ao se assumir como enunciar primeiro do direito penal,
assume-se igualmente como ponto de cruzamentos de diversas matizes do saber,
em uma complexa teia de relaes e interesses, cujos desdobramentos em muito
transcendem o espao de reflexo que aqui se ensaia. O que ora se perfaz a partir
de tal assertiva , em contrapartida, reconhecidamente, muito mais modesto,
nada mais que o simples lanar de luzes a uma quase-evidncia.
Quando Romagnosi, em seu Genesi del Diritto Penale (1791), refere a
necessidade de um direito piu forte Podest punitrice, de modo a permitir,
atravs da pena, o sacrifcio de direitos do homem, uma vez que ogni pena
involge nella sua nozione la sottrazione o totale, o parziale del bem essere di
colui che la soffre, 13 o que est colocado, sem rodeios, a plena conscincia de
que, ao lhe corresponder um custo intenso s liberdades individuais, padece o
direito penal da contnua e inafastvel necessidade de justificao, nunca
encontrada seno na exata dimenso em que se projeta o seu prprio custo: na
material validade que subjaz (deve subjazer) o jurdico.
A univocidade do que ora se constata deixa clara sua simples pretenso
em demarcar um lugar de partida. Se se pode contestar as inmeras tentativas de
resoluo j por tantos e diversos caminhos formuladas, parece-nos, em
compensao, manifesto que a proibio penal, enquanto mais aguda

11 ROXIN, Claus, <^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, in: La
teora del bien jurdico. ^Fundamento de legitimatin del derecho penal o juego de abalorios
dogmtico?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 443.
12 Trabalhando, em contrapartida, no seguimento da compreenso majoritria, com critrios de
Ponalisierungswrdigkeit e Ponalisierungsbedrfitigkeit, temos SCHENCK, Moritz von,
Pnalisierung der Folter in Deutschland. De lege lata et ferenda. Frankfurt a. Main, 2008, p.113
ss. (tese de doutorado).
13 ROMAGNOSI, Gian Domenico. Genesi del diritto penale (1791), organizado por Robertino
Ghiringhelli e prefcio de Ettore Albertoni, Milano: Giuffr, 1996, p.203.
202 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

manifestao estatal restritiva de direitos, carece de especial justificao14, de


uma justificao que no pode ser simplesmente pressuposta pela legitimidade
democrtica do legislador15 ou pela boa vontade estatal na persecuo de seus
fins - no raramente enredada na comum vertigem objetiva do Estado - , ou,
ainda, sequer encontrada na circularidade e no vazio de argumentos meramente
formalistas. E se, para alguns, a histria no for suficiente para justificar tal
carncia de material validade, ao menos devem s-lo as condies de existncia
estatal nos quadros de um Estado Democrtico e Constitucional de Direito. Ao
menos aqui, por uma questo de princpio, no pode o Estado restringir
liberdades constitucionais por ele mesmo reconhecidas, sem uma razo
suficiente, materialmente estabelecida.16
O reconhecimento de tal premissa nos impele a negar toda e qualquer
razo a orientaes que, partindo de crticas ao bem jurdico, buscam estabelecer
a validade da lei penal na suficincia da vontade social, democraticamente
representada pelo legislativo, como quer Stratenwerth,17 ou, ainda, estabelecidas

14 Sobre o problema da carncia (ou no) de uma especial justificao para a interveno jurdico-
penal, a partir de argumentos constitucionais, ver LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht als
Prfstein der Verfassungsdogmatik, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts
oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden:
Nomos, 2003, p.83 ss.; BOSE, Martin. Grundrechte und Strafrecht als Zwangsrecht, in: die
Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por
Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.89 ss..
15
Tambm assim, ROXIN, Claus. ^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho
penal?, p. 444.
16 Nesse exato sentido, bem afirma Hassemer que a proibio penal de comportamentos
desvinculada da tutela de bens jurdico no outra coisa seno terror estatal, nada mais do que
uma restrio da liberdade de agir despida de qualquer fundamento (WINFRIED, Hassemer. Darf
es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen? in: die
Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por
Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.64). E outro no nos parece ser o
sentido do art.18., n.2. da Constituio da Repblica Portuguesa: A lei s pode restringir os
direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos (ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital,
Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3 ed., Coimbra : Coimbra Ed., 1993, p.151; o
que, logicamente, no est livre de divergncias doutrinrias no que tange sua interpretao. Ver
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 2. ed., Coimbra : Almedina, 2001, p.290 ss.).
17
Para Stratenwerth, a criao do tipo de abuso de informao privilegiada obteve sucesso na Sua,
mediante o argumento de se tratar de uma conduta indesejada, muito embora no se tenha alcanado
consenso acerca do bem jurdico tutelado. Segundo ele, preciso admitir que a posio social
reconhecida pelo legislativo decisiva para a manuteno ou no de uma norma
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 203

em uma existncia acintosamente formal, como propem Lesch18 e Koriath.19 E


isso no apenas porque tais teorias negam valor ao conceito de bem jurdico
como topos crtico da lei penal ou ainda pelo fato de em nada contribuirem para
o problema da validade material da proibio criminal, mas antes e, sobretudo,
porque tais elaboraes, ao arrancarem de um formalismo de validade ficcional,
sequer fazem possvel o problema de que aqui se ocupa. , pois, no a crtica
soluo proposta pela teoria do bem jurdico, o que, por certo, ao fim e ao cabo,
acaba por reverter em contributos de relevo na busca do seu aprimoramento ou,
ao menos, na elaborao de um caminho alternativo, mas sim a negativa do
prprio problema da material validade da proibio penal, que se torna, em um
Estado Democrtico de Direito, a todas as luzes, inadmissvel: pode-se negar a
adequao do remdio, mas j no se pode ignorar a enfermidade.

3. A TEORIA DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS


COMO HIPTESE

Outro no tem sido o espao que, historicamente, pretende ocupar a teoria


do bem jurdico. Assumindo-se, legitimamente, na forma de uma ratio em que
se afirma uma validade20, a validade do direito penal e, ipso fato , das prprias

(STRATENWERTH, Gnter. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme.


Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis
des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-
Baden: Nomos, 2003, p.299). Posicionamento que encontra forte crtica no s em Hassemer,
mediante atributos como resignado (HASSEMER, Winfried. 2.Sitzung, Rechtsgterschurtz und
Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo Mhlbauer, in: die
Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por
Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.300), mas tambm em Schnemann,
para quem a teoria do basta (Basta-Theorie) de Stratenwerth e sua falcia naturalista
(naturalistischen Fehlschluss) devem ser recusadas (SCHNEMANN, Bernd. 2.Sitzung,
Rechtsgterschurtz und Zurechnungsprobleme. Berichterstatter: Karsten Gaede und Tilo
Mhlbauer, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches
Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.300).
18 LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Mnchen:
Carl Heymanns, 1999, p.204. Criticamente, ver SILVA DIAS, Augusto. O retorno ao sincretismo
dogmtico: Uma recenso a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff - Grundlinien einer funktionalen
Revision, Ed. Carl Heymanns, Koln-Mnchen, 1999, Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
11 (2001), p. 323 ss..
19 KORIATH, Heinz, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker & Humblot, 1994,
p.312.
0 CASTANHEIRA NEVES, A., Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre
sistema, funo e problema - os modelos actualmente alternativos da realizao
jurisdicional do direito, in: Boletim da Faculdade de Direito 74 (1998), Coimbra, p.33.
204 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

normas penais, ingnuo seria sequer cogitar o cumprimento de tal tarefa isento
de recorrentes e intensas dificuldades. O que, todavia, no significa, de modo
algum, ausncia de mrito ou insuficiente valia no enfrentamento da questo,
mas o lmpido resultado de dificuldades inerentes natureza e dimenso do seu
encargo. Da que abdicar, no atual momento das cincias penais, do potencial
crtico do princpio de proteo de bens jurdicos signifique, como bem adverte
Schnemann, fazer com que a teoria penal retroceda a um nvel pr-
ilustrado.21 O que assim , no, evidentemente, pela ausncia de dificuldades,
mas pelo legado, inequvoco e slido legado que a teoria do bem jurdico, ao
longo dos anos, construiu e que ainda hoje lhe permite, nas precisas palavras do
autor, a posio de pedra forte do pensamento penal liberal e [...] da justia, a
ser preservada inclusive diante dos movimentos de europeizao do direito
penal.22 Palavras que, conquanto no ignorem as suas mazelas, no deixam
dvida acerca do muito que j foi produzido e do muito que ainda se h de
produzir a partir da categoria jurdica de bem jurdico-penal.
bem verdade que a teoria do bem jurdico encontra fundamentao em
diferentes nveis do pensar jurdico-penal, mediante argumentos prprios do
contratualismo23 ou mesmo de dimenses mais profundas do ser-a
comunitariamente inserido, propostos pela orientao onto-antropolgica do
direito penal.24 Contudo, a despeito da indispensvel densidade jurdico-penal
que tais elaboraes propiciam - e cujos louvveis esforos de
desenvolvimento, por esse motivo, no devem ser, em hiptese alguma,
abandonados - , j em uma dimenso mais prxima, j na sua ressonncia

21 SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt der


verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer Interpretation, in: die
Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por
Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.145.
22 SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p. 154.
23 Ver ROXIN, Claus. ^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?,
g.447; SCHNEMANN, Bernd. Das Rechtsgterschutzprinzip, p.137 ss..
24 FARIA COSTA, Jos de. O perigo em direito penal. Contributo para a sua fundamentao e
compreenso dogmticas. Coimbra : Coimbra Ed., 1992, passim; do mesmo autor; Ilcito tpico,
resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do essencial, in: Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, 1 (2002), p. 7 ss.; Uma ponte entre o direito penal e a filosofia: lugar de
encontro sobre o sentido da pena, in: Linhas de direito penal e de filosofia, Coimbra: Coimbra
Ed., 2005, p.205 ss.; e Ilcito tpico, resultado e hermenutica. Ou o retorno limpidez do
essencial, in: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1 (2002), p. 7 ss.; e, por ltimo, Noes
fundamentais de direito penal. Fragmenta iuris poenalis. Introduo, Coimbra: Coimbra Ed.,
2007, p.19 ss..
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 205

lgico-normativa, cada vez mais imbricada com a prpria ordem normativo-


constitucional, possvel reconhecer e justificar a validade do pensamento
penal centrado na tutela de bens jurdicos.
Se, na companhia de Armin Kaufmann, se parte da premissa de que a
norma , por uma exigncia lgica, precedida de um juzo de valor,25 deve-se,
por igual imposio lgica, admitir que o momento primeiro da construo
normativa parte, invariavelmente, de um juzo positivo de valor, de uma
valorao positiva. A primeira valorao, bem assinala o autor, em lmpida
argumentao, sempre positiva, pois uma valorao negativa pressupe
sempre uma positiva que a precede, por mais que ambas possam coincidir no
tempo.26 Valorao que no outra coisa seno o original momento jurdico de
reconhecimento, ainda que a traos grossos, e no raramente deformveis, da
concepo jurdico-penal de bem jurdico.
A primeira dimenso da teoria do bem jurdico , por essa razo,
independentemente da forma atravs da qual se revista esse juzo ou mesmo da
essncia do seu objeto, sempre um momento axiolgico de signo positivo, no
qual a comunidade organizada, historicamente datada, reconhece a boa e
desejada existncia de determinadas realidades sociais, reunindo esforos em
prol da sua continuidade. O que, assim entendido, nada guarda de subjetivo.
Pois, em que pese o valor ser sempre valor para algum, como bem nos fala
Hessen,27 aqui inapelavelmente valor construdo a partir de uma profunda
referncia histrico-comunitria.
Trata-se, assim, de um complexo momento de reconhecimento de valores
de comunho comunitria que, ao possuir como resultado a definio da matria
de possvel incriminao, converte-se no problema nuclear da teoria do bem
jurdico-penal. Isso por um lado. Por outro, a complexidade enfrentada na
definio, tanto dos limites legtimos do juzo de valor quanto da natureza do seu
objeto, f-lo um dos pontos mais controvertidos dessa mesma teoria, alvo
preferencial dos seus crticos, nomeadamente no que tange aos aspectos
artificialidade e vagueza.

25 KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normologik und


moderne Strafrechtsdogmatik, Gottingen : Otto Schwartz, 1954, p.69 ss.. Tambm, sobre a relao
norma e bem, LISZT, Franz v. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. e 22. ed., Berlin; Leipzig
: Walter de Gruyter, 1919, p.5.
26 KAUFMANN, Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p.69.
27 HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores, trad. por Cabral Moncada, Coimbra: Almedina,
2001, p.50.
206 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

Enquanto h quem, na linha de um j antigo debate, sustente que o bem


jurdico no precede ao legislador28 ou que demasiadamente vago,
Stratenwerth, por sua vez, incisivo ao afirmar que, diante das inmeras
definies de bem jurdico, obter a sua completa definio material o mesmo
que obter a quadratura do crculo.29
Parece-nos claro que, nessa seara, qualquer proposta de elaborao ou
desenvolvimento terico tenha, necessariamente, de partir de um conceito
delimitado de bem jurdico, punctum dolens que acabar por condicionar a
prpria bondade da proposio. Quando muitas j so as acepes assumidas
pelo conceito, o que, alis, bem adverte Roxin, no possvel sequer dar incio
ao debate, sem antes precisar o que se est por entender a partir do conceito de
bem jurdico-penal.30
Contudo, em que pese a inegvel diversidade de opinies e dificuldades
enfrentadas em se obter um conceito fechado3 1 , o estado atual da questo j
parece contar com contributos em nmero satisfatrio, no sentido de propiciar as
linhas gerais de um conceito j suficientemente apto a operar em mbito
dogmtico e poltico-criminal, as quais podem ser, em grande parte,
surpreendidas, em aprimorada sntese, no prprio Direito Penal, Parte Geral de
nosso homenageado.32
Para Figueiredo Dias, o bem jurdico, em seu ncleo essencial - eis que
deixa claro a dificuldade ou mesmo a impossibilidade da obteno de um
conceito fechado e apto subsuno33 - ,

a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade,


na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou
bem em si mesmo socialmente relevante e por isso
juridicamente reconhecido como valioso.34

E, se certo que o conceito proposto bastante amplo e que a prpria concepo


de interesse, a que alude expressamente, abre uma interessante margem de

28 A esse respeito, ver, v.g., a referncia crtica de Roxin ao posicionamento de Andrew von Hirsch,
ROXIN, Claus. ^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.445.
29 STRATENWERTH, Gnther, apud, ROXIN, Claus. <^Es la proteccin de bienes jurdicos una
finalidad del Derecho penal?, p.445.
30 ROXIN, Claus. <^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.446.
31 Assim, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p. 114.
32 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.106 ss..
33 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.114 e 122.
34 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p.114.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 207

discusso acerca da sua natureza relacional ou mesmo acerca de uma possvel


recepo, em seu quadro de significao, a simples finalidades - como, por sua
vez, prope Roxin 35 -; no menos verdadeiro que o conceito ganha
substancialmente em densidade e delimitao, tornando-se uma categoria
notadamente operatria, quando acrescido das exigncias de corporizao, de
transcendncia e de analogia axiolgico/teleolgico-constitucional, em bom
termo expostas e defendidas pelo autor.

4. SOBRE A DIMENSO EXISTENCIAL DO BEM JURDICO


(SEINASPEKT)

Em realidade, quer se opte por uma compreenso de bem jurdico na


linha do proposto por Figueiredo Dias, quer se venha - e, quanto a ns, bem 36
- , no seguimento de Jescheck e Weigend, a assentar o conceito de bem jurdico
em um valor da ordem social digno de tutela pelo direito (ein rechtlich
geschtzter abstrakter Wert der Sozialordnung), 37 muitas vezes criticado pelo
seu alto grau de abstrao38 , o atendimento s exigncias de corporizao, de
transcendncia e de analogia axiolgico/teleolgico-constitucional permite
ganhos significativos no s em mbito axiolgico, i.e., em seu Wertaspekt,
como, inclusive, em seu mbito existencial, Seinaspekt .39

35 No entender de Roxin, possvel definir bens jurdicos como realidades ou fins que so
necessrios para uma vida social livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do
indivduo, ou para o funcionamento do sistema estatal erigido para a consecuo de tal fim
(ROXIN, Claus. ^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.448).
Conceito no qual a referncia a fin s pretende expressar a legitimidade de bens jurdicos criados
pelo legislador, o que, quanto a ns, como ser mais adiante tratado, est fora de cogitao.
6 Muito embora no se desconhea, por bvio, as dificuldades conceituais que a noo de valor
implica. No por outra razo, j h muito adverte Hessen que o conceito de valor no pode
rigorosamente definir-se, j que pertence ao nmero daqueles conceitos supremos, como os de
ser, existncia, etc., que no admitem definio (HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores,
p743).
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allegmeiner Teil,
5. ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p.257. Ver tambm BAUMANN, Jrgen; WEBER,
Ulrich; MITSCH, Wolfgang. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11.a ed., Bielefeld : Gieseking, 2003,
pT5, para quem o bem jurdico um valor ideal espiritualizado (ein vergeistigter ideeller Wert).
SCHENCK, Moritz von. Pnalisierung der Folter in Deutschland. p.123 s.. Crtica a qual
reconheceramos razo, no fosse a exigncia de corporizao, de que ora se trata.
39 No seguimento de Sina, observa Moritz que, enquanto a dimenso valorativa do bem jurdico
est relacionada sua orientao teleolgica, o aspecto existencial trata do contedo substancial
comum da matria de tutela, ou seja, o contedo que ir permitir a converso de um valor digno de
tutela em um bem digno de tutela. Substncia essa que, bem lembra o autor, assume diferentes
208 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

certo que o potencial crtico da noo de bem jurdico-penal passa por


uma expresso fenomnica, pois somente na forma de um fragmento de
realidade, e no como realidade ideal, que o bem jurdico pode ser alcanado,
de forma prejudicial, pelo fato tpico.40 Isso, entretanto, est longe de significar
que o bem no possa ser pensado na forma de um valor. De um valor que, por
uma exigncia de corporizao, deve necessariamente encontrar projeo e
concretizao no mundo fenomnico, assumindo corpo em realidades suscetveis
de ofensa. At porque, nos termos em que aqui se ensaia, tambm ele no
seno abstrao desse mesmo mundo que, ao projetar-se, nada faz alm de
percorrer o caminho inverso, o caminho de retorno aos fragmentos de realidade
que lhe permitiram alar reconhecimento enquanto valor de comunho
comunitria.
O processo de concretizao do bem jurdico , por essa razo, elemento
fundamental para o fortalecimento do seu potencial crtico, presente, tanto nas
hipteses de tutela de bens individuais - na tutela da vida, observam Marinucci e
Dolcini, o que est em questo no uma abstrata vita in s, mas a vida do
singolo uomo vivente41 - quanto, e principalmente, na tutela de bens
supraindividuais.
Diferentemente dos bens jurdicos individuais, cuja proximidade ou
mesmo identidade com sua expresso fenomnica torna, no raramente,
imperceptvel o processo de corporizao, os bens supraindividuais dizem
respeito a nveis de abstrao muito mais elevados e complexos, de expresso
fenomnica invariavelmente multiforme, e que, ao buscar uma representao
nica, acaba por assumir, em um inevitvel afastamento do mundo fenomnico,
uma feio generalizante, muitas vezes, demasiadamente generalizante,
perdendo-se, por vezes, da sua concreta expresso e induzindo a uma leitura
tpica em termos exclusivamente formais, nos inadmissveis termos de um ilcito
de mera desobedincia.
Em casos como esse, a manuteno do carter crtico do bem jurdico
depende fundamentalmente de um adequado processo de concretizao. ele

ascepes na doutrina (v.g., Zustand, Gegenstand, Objekt, Funktionseinheit ou


Interesse) (SCHENCK, Moritz von, Ponalisierung der Folter in Deutschland. p.123).
40 Ver SCHENCK, Moritz von, Ponalisierung der Folter in Deutschland. p.124 s.
41 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. Le norme penali: fonti e
limiti di aplicabilit. Il reato: nozione, struttura e sistematica, vol.1, 3. ed., Milano : Giuffr,
2001, p.545.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 209

que permite revelar a expresso fenomnica de que se reveste, nas circunstncias


concretas do caso, o valor tutelado pela norma e que, por decorrncia lgica,
delimitar o efetivo mbito de incidncia do tipo. No por outra razo que
Kuhlen4 2 , ao tratar da tutela penal do meio ambiente - mbito sintomtico do
que ora se expe - , reivindica a concretizao do bem jurdico meio ambiente
em realidades prximas, capazes de expressar o que, in casu, deveria se entender
por dano, e que, por bvio, o meio ambiente, tomado, estritamente, enquanto
ente ideal ou realidade global incapaz de exprimir.
Preocupao que, resguardadas suas especificidades, igualmente
surpreendida nos escritos de Marinucci e Dolcini.43 Bens como a administrao
pblica e a f pblica necessitam de um processo de concretizzazione e
specificazione que, passando, respectivamente, pela individualizao de
procedimentos ou provimentos jurisdicionais ou de determinados documentos
destinados prova da verdade, sejam capazes de expressar agresses tpicas
capazes de ofensa - quer, v.g., na forma da intil promoo de um procedimento
judicial ou do seu desvio a partir de um falso testemunho, quer minando a
confiana depositada pelos destinatrios em um determinado meio de prova
documental - . 44 Ou ainda, na precisa sntese dos autores, a individualizao do
bem jurdico (coletivo ou individual) exige que o bem venha reconstrudo com
uma fisionomia tal, idnea a render-lhe a capacidade de ser ofendido no singular
45
caso concreto.
Um conceito crtico de bem jurdico assinala e exige, assim, o
reconhecimento de uma dimenso existencial a ser concretizada e
individualizada luz das circunstncias e das particularidades do caso concreto
(Seinaspekt) . Aspecto existencial que, conquanto indispensvel, ao nada dizer
acerca do seu aspecto valorativo (Wertaspekt), ainda no se faz suficiente na
contraposio s alegaes de excessiva vagueza e pluralidade semntica. Mas
aqui, tambm acerca da sua alegada excessiva vagueza, esto equivocados os
seus opositores. E, para tanto, inestimvel o contributo dos j referidos
conceitos de transcendncia e analogia axiolgico/teleolgico-constitucional.

42 KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht. Auf der Suche nach einer neuen Dogmatik. ZStW, 105,
1993, p. 714 s. Para mais detalhes, ver o nosso O ilcito penal nos crimes ambientais. Algumas
reflexes sobre a ofensa a bens jurdicos e os crimes de perigo abstrato no mbito do direito penal
ambiental. Revista Brasileira de Cincias Criminais, 67 (2007), p.46 s..
43 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.544 s.
44 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.545.
45 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. p.545.
210 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

5. SOBRE A DIMENSO VALORATIVA DO BEM JURDICO


(WERTASPEKT)

H muito vo as teorias metodolgicas e os conceitos positivistas de bem


jurdico. O atual estado da questo torna possvel atestar, ao menos no que tange
s teorias crticas, a suficincia de contributos acerca da necessidade de
transcendncia dos bens e de sua delimitao valorativa, a partir de balizes
normativo-constitucionais.
Os bens jurdico-penais no so - ou, ao menos, no devem ser -
criados pelo direito. A difcil tarefa do direito penal no est,
definitivamente, na sua produo, mas no seu adequado reconhecimento.46
No reconhecimento de realidades que transcendem a ordem jurdico-penal e
condicionam o seu mbito legtimo de tutela. E isso, embora inequvoco no
que se refere ao direito penal tradicional, j no encontra igual consenso
quando versa sobre mbitos de maior complexidade, como , v.g., o mbito
47
econmico.
Antes de qualquer coisa, preciso ter claro que a retirada de uma
exigncia de transcendncia dos valores sob tutela em determinados mbitos,
sejam quais forem eles, no , em absoluto, questo de pormenor. A assuno de
bens jurdicos artificiais significa, por um lado, uma importante ciso conceitual
a partir da supresso de um elemento nuclear, sem que se tenha, de antemo e de
forma clara, quer as razes disso, quer os critrios segundo os quais isso se torna
possvel. At porque se est a falar de um elemento crtico, dizer, de um
elemento cuja ausncia deveria implicar a ilegitimidade da prescrio normativa
e no o abandono do critrio. Por outro, e principalmente, que estamos a tocar no
que h de mais prprio e profundo na concepo de bem jurdico, na sua mais
ntima e densa ratio histrica e crtica, motivos de tantas disputas, naquilo que
faz a categoria ser o que , e que, sendo, mantm o direito penal aberto sua
ratio social.
E, no bastasse isso, a aceitao e defesa de uma objetividade jurdica
construda pelo direito parece antes traduzir uma certa incompreenso da

46 MAYER, Max Ernst, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2a Ed.,
Heidelberg: Carl Winters Universitatsbuchhandlung, 1923, p.21.
47 Como j tivemos a oportunidade de referir, h quem, como Roxin, confira legitimidade a bens
jurdicos criados pelo legislador, do que seria exemplo o direito penal tributrio (ROXIN, Claus.
^Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, p.448).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 211

complexidade social e das suas legtimas emanaes, atribuindo o


artificialismo falta de um hoje inalcanvel consenso comunitrio horizontal
e pleno. Nada h de artificial na economia. E nada h de artificial no
reconhecimento comunitrio, em mbito econmico, de fragmentos de
realidade dotados de uma valorao de signo positivo.48 No se pode,
entretanto, e obviamente, em mbitos de alta especialidade e complexidade,
exigir uma sua geral e comum percepo comunitria. complexidade e
especificidade do mbito de regulao acompanha a complexidade e
especificidade de seus atores, de suas relaes e de seus pressupostos de
existncia e continuidade.
O bem jurdico-penal - i.e., deve ser, inapelavelmente - a representao
jurdica de um valor transcendente e corporizvel. E, assim sendo, carecer
apenas de uma ltima dimenso de anlise, da anlise acerca da sua orientao
axiolgica, que hoje, em razo da conformao normativa dos Estados
Democrticos de Direito, no pode se dar seno a partir de uma leitura
constitucional. Ou ainda, como bem prope Figueiredo Dias, a partir da
verificao de uma relao de analogia material, fundada numa essencial
correspondncia de sentido e - do ponto de vista da sua tutela - de fins.49 Isso
, bem adverte Feldens, no de uma relao de coincidncia, mas de coerncia,
interao ou efeito recproco, a exigir uma interpretao do direito penal
conforme a ordem axiolgico-constitucional.50
A noo de bem jurdico alcana, pois, e finalmente, a sua completude
conceitual na orientao e delimitao axiolgicas que hoje lhe permite, em
termos normativos, o quadro de valores e axiomas constitucionais.

48 Assim, e por todos, assinala o nosso homenageado que, da relao de codeterminao recproca
entre o bem jurdico e a conduta tpica no direito penal secundrio, no se deve concluir que,
nesse especfico mbito de juridicidade penal, o bem jurdico um posterius e no um prius, um
constituto e no um constituens relativamente estrutura do ilcito e matria proibida
(FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p. 122).
49 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. p. 120.
50 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p.30 s. (itlico do autor), quem, na doutrina brasileira, em responsvel estudo,
mais longe tem levado as relaes entre Constituio e direito penal, chegando a conceber, sob
certo aspecto, a Constituio como fundamento normativo do direito penal (FELDENS, Luciano.
Direitos fundamentais e direito penal. p.16 e 42 ss.). Ver, ainda, do mesmo autor, A Constituio
Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, passim.
212 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

6. UM SEGUNDO NVEL DE VALORAO

O primeiro nvel de valorao longe est, todavia, de satisfazer a


totalidade das exigncias de um critrio penal material efetivamente crtico. Em
verdade, a simples delimitao da possvel matria de incriminao pouco tem a
dizer sobre a alegada incapacidade crtica do conceito de bem jurdico no
desenvolvimento e ascenso de determinadas tcnicas de tutela, ou mesmo, no
cada vez mais alargado campo de interveno jurdico-penal. E isso porque,
como bem observam Hirsch e Wohlers, praticamente qualquer tipo penal pode
ser relacionado a um bem jurdico legtimo, se se est disposto a considerar
suficiente a presena de relaes de imputao indiretas.51
Bastante ilustrativo, a esse respeito, tem se apresentado o direito penal
secundrio, no que se refere tutela penal em matria de drogas e meio
ambiente. Aqui no est tanto em questo a legitimidade dos bens jurdicos
tutelados e sim a amplitude da tutela oferecida e as tcnicas utilizadas para a sua
implementao. Embora nem sempre mediante consenso, possvel identificar a
tutela de valores legtimos na base da interveno penal em matria de
entorpecentes. E indiscutvel a dignidade axiolgica do meio ambiente em
servir de base a proibies de natureza penal, respaldada, no Brasil, inclusive
mediante expressa previso constitucional (art.225 CF).52 O problema no est
tanto na interrogao acerca da existncia de um bem jurdico legtimo na base
da incriminao, seno na forma como proposta a tutela desse valor. Ou, nas
palavras de Hirsch e Wohlers, em saber se devemos reagir, por meio de uma
sano jurdico-penal, a condutas relacionadas apenas indiretamente com
interesses de tutela legtima.53
No h dvida de que responder positivamente a essa questo, atribuindo
ao bem jurdico um papel meramente referencial na elaborao de tipos penais,
equivale a negar teoria do bem jurdico um papel efetivamente crtico no que

51 HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur - zu den


Kriterien fairer Zurechnung, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder
dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, v. Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos,
2003, p.196.
52
Art.225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Ver, ainda, em especial, o
1., incisos I e VII, e o 3 do referido artigo.
3 HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p. 197.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 213

diz respeito ao como da proibio penal e, simultaneamente, a admitir uma


antecipao de tutela ao livre gosto do legislador e mediante a tcnica que
melhor lhe convier. A edio de tipos penais na forma de crimes de perigo
presumido, de crimes de acumulao, de crimes de preparao ou mesmo de
crimes de mera desobedincia se tornaria, nessa medida, possvel, sempre que
teleologicamente orientada, mesmo que de forma remota ou indireta, a um
determinado bem jurdico-penal. O que , por certo, a todas as luzes,
inadmissvel nos quadros de uma teoria que se pretende crtica ao processo
legislativo criminalizador.
Contudo, reconhecer e apoiar tal argumento no significa, de modo
algum, acompanhar s objees que, a partir da, elaboram Hirsch e Wohlers
teoria do bem jurdico.54 Muito pelo contrrio. O mrito desse argumento reside,
nica e exclusivamente, em destacar a insuficincia de uma compreenso da
teoria do bem jurdico restrita a um primeiro nvel de valorao, como, alis,
bem ilustra o seu equvoco desenvolvimento no espao de discursividade
alemo. E coloca, de forma manifesta, a necessidade de reconhecimento de um
segundo nvel, no qual se busque resgatar a validade jurdico-penal da
proibio/determinao de uma precisa conduta, diante do fim de tutela a que se
prope a norma, rectius, da denominada relao de ofensividade.
desnecessrio dizer que a noo de ofensividade no percebida, por
muitos, e principalmente em certos espaos, como uma dimenso inerente ao
princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos. Schenkel, v.g., referindo-se ao
direito penal alemo, observa ser surpreendente a quase total ausncia de ateno
dispensada ao comportamento ofensivo na discusso sobre o bem jurdico-penal.
O que se torna mais saliente quando se toma em considerao o importante papel
que essa noo possui para a legitimao da norma penal, em outros mbitos
jurdicos - refere-se especificamente ao direito penal anglo-americano, com o seu
harm principle, e tradio penal italiana e portuguesa, no que concerne ao
denominado princpio da ofensividade - . 55 Concluindo, por fim, pela necessidade
do seu resgate como forma de afirmao do efetivo potencial crtico da ideia de
tutela de bens jurdicos (Rechtsgterschutzgedanke).56

54 HIRSCH, Andrew von; WOHLERS, Wolfgang. Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, p. 196,


nomeadamente no que diz respeito a sua incapacidade de atender funo crtica que lhe foi
atribuda.
55 SCHENCK, Moritz von. Ponalisierung der Folter in Deutschland. p. 133.
56 SCHENCK, Moritz von. Ponalisierung der Folter in Deutschland. p. 133 ss. e 144.
214 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

Nesse mesmo sentido, algumas outras vozes tambm se fazem ouvir no


espao de discursividade alemo, como o caso de Hohmann, com a
revindicao de uma causalidade realmente lesiva (realen
Verletzungskausalitt),51 e Stachelin, com as denominadas formas de ofensa a
bens jurdicos (ngriffswege auf die Rechtsgter). 58
Hohmann afirma, de forma categrica, que um dos aspectos da funo
crtica da teoria do bem jurdico a necessidade de uma causalidade realmente
lesiva.59 tradicional interrogao acerca da existncia de um efetivo bem
jurdico a fundamentar a norma, deve-se acrescentar um segundo
questionamento, acerca da idoneidade do comportamento descrito no tipo em
causar um dano ao bem jurdico.60 Eis que, bem conclui o autor, apenas quando
um comportamento idneo a causar um dano ao bem jurdico, pode-se falar em
uma norma que tutela bens jurdicos.61
A exigncia de uma causalidade realmente lesiva , para Hohmann, no
apenas de grande importncia para a funo crtica do conceito de bem jurdico,
mas, sim, verdadeiramente irrenuncivel, caso no se queira dela desistir. Pois
somente assim possvel manter os limites erigidos a partir da vinculao do
legislador a um determinado bem jurdico.62
Stachelin, por sua parte, chama a ateno para a incapacidade de um
conceito isolado de bem jurdico contribuir para a determinao dos
comportamentos dignos de tutela penal. Nenhum bem jurdico - nem mesmo a
vida humana - , observa o autor, protegido de toda e qualquer
comportamento desrespeitoso (respektlosen Verhalten) que contra ele seja
dirigido, e isso, principalmente, quando se tem por base uma sano de
natureza criminal e um instrumento de tutela essencialmente fragmentrio.
Apenas algumas condutas, na sua relao com o bem jurdico, apresentam-se
dignas de tutela penal, colocando, por consequncia, a necessidade de um juzo

57 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen


Umweltschutzes, Frankfurt a. M., 1991, p.139 ss.
58 STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin, 1998, p.55 ss. e
90 ss.; do mesmo autor, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den
Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Gter, in: Aufgeklarte Krim inalpolitik oder
K am pf gegen das Bose?, vol.1, org. por Lderssen, 1998, p.239 ss..
59 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p.139 s.
60 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p. 140.
61 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p. 140.
62 HOHMANN, Olaf. Das Rechtsgut. p. 140.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 215

acerca dessa condio, o que por ele procedido nos termos da ideia de
Angriffswege auf Rechtsgter.63
Por Angriffswege (formas de ofensa) entende Stachelin as diferentes
modalidades de leso a bens valorados positivamente, compreendendo, assim,
tanto a leso em sentido estrito como o pr-em-perigo, nas formas de perigo
concreto, abstrato ou potencial.64 Conceito esse que no s pressupe um telos
claramente identificado no conceito de bem jurdico, mas dele depende em seu
esforo na identificao dos comportamentos dignos de tutela jurdico-penal.
No descuida, por outro lado, que questo das formas de ofensa - ou seja,
questo poltico-criminal dos comportamentos que, luz da tutela de bens
jurdicos, so penalmente dignos - pertence tambm a diferenciao entre dolo e
culpa; preparao, tentativa e consumao; ao e omisso; e autoria e
participao, na medida em que tambm esses conceitos representam diferentes
graus de desrespeito para com a integridade do bem jurdico.65
Preocupaes essas que, em um cenrio cientfico marcado pelo silncio,
como o espao de discursividade penal alemo, tornam-se particularmente
interessantes. E isso, principalmente, quando se considera a ateno concedida,
nos ltimos anos, por essa mesma doutrina, ao critrio anglo-saxo denominado
Harm Principle, o qual, resguardadas as respectivas idiossincrasias, pretende
assumir um espao muito semelhante quele ocupado pela noo de
ofensividade.66
Esse voltar de olhos, ainda que pontual, da doutrina penal alem a um
segundo nvel de valorao, j to afeito a outros espaos de juridicidade, em
nada tem de surpreendente ou novo. Consiste, pelo contrrio, no resgate de uma
dimenso da teoria do bem jurdico, presente j na sua formulao originria por
Birnbaum, em 1834, ao propor o crime como leso ou pr-em-perigo, atribuvel
vontade humana, de um bem a todos garantido igualmente pelo poder do

63 STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.56 s.


64 STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.55.
STCHELIN, Gregor. Strafgesetzgebung in Verfassungsstaat, p.56.
66 Sobre o princpio de dano ao outro (Harm principle to others), o qual remete aos estudos de
John Stuart Mill (MILL, John Stuart. On Liberty and other essays, org. por John Gray, Oxford:
Oxford Univ. Press, 1998, p.5 ss.), ver HIRSCH, Andrew von. Der Rechtsgutsbegriff und das
Harm Principle, in: die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder
dogmatisches Glasperlenspiel?, org. por Hefendehl, Hirsch e Wohlers, Baden-Baden: Nomos,
2003, p. 13 ss.; do mesmo autor, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische
Abhandlungen, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, p.69 ss.; ROXIN, Claus. Strafrecht.
Allgemeiner Teil, vol.1, 4.a ed., Mnchen: C.H.Beck, 2006, p.54 s.
216 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

Estado.67 E que, parte da rica experincia italiana,68 j h muito se faz notar


no direito penal brasileiro, conquanto sem o devido desenvolvimento dogmtico,
o que bem ilustra os Comentrios ao Cdigo Penal de 1890, de Galdino Siqueira,
para quem o crime, quanto ao seu

elemento physico ou material objectivo, suppe a leso


effectiva ou potencial, isto , a leso pela qual um bem
jurdico ou direito determinado destrudo ou soffre
diminuio no seu valor, ou posto em situao de perigo
concreto, pela maneira determinada especialmente pela lei. 69

Mas no s e no principalmente. A recuperao de um segundo juzo


crtico de anlise no mbito da teoria do bem jurdico-penal representa, antes de
qualquer coisa, o resgate do critrio em sua completude lgica. De um critrio
que, assente na ideia de exclusiva tutela de determinadas realidades, no se pode
perfectibilizar seno por uma dupla interrogao, a se projetar, simultaneamente,
sobre o conceito de realidade submetida tutela e sobre o de tutela a que se
submete essa realidade. Pretender-se a construo de um critrio crtico de
exclusiva tutela de bens jurdicos, pressupondo possvel a sua elaborao sem
nada dizer acerca da prpria noo de tutela penal, esvazi-lo em seu mais
profundo sentido lgico-normativo e poltico-criminal - o que se torna ainda
mais evidente quando, a exemplo da noo de bem jurdico, tambm a exigncia

67 In verbis: dass als Verbrechen nach der Natur der Sache oder als vernunftgemass im Staate
strafbar jede dem menschlichen Willen zuzurechnende Verletzung oder Gefahrdung emes durch
die Staatsgewalt Allen gleichmassig zu garantirenden Gutes anzusehen sem (BIRNBAUM, J.
ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer
Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkung, Arquiv des Criminalrechts, (1834), p.179).
68 Ver, em especial, o estudo de MANES, Vittorio. Il principio di offensivit nel diritto penale,
Torino: Giapichelli, 2005; e, do mesmo autor, MANES, Vittorio. Der Beitrag der italienischen
Strafrechtswissenschaft zur Rechtsgutslehre, ZStW, 114 (2002), p.720 ss.
69 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo
Decreto N.847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela
doutrina e jurisprudencia), vol.1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de Justia, 2003 (obra
fac-similar), p. 153; e, tambm, COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Codigo penal dos Estados Unidos
do Brasil commentado (1930), vol.1, Braslia: Senado Federal; Superior Tribunal de Justia, 2004
(obra fac-similar), p.48 s.. Compreenso que, respeitadas as suas diferentes nuances, ainda hoje
marca forte presena na literatura penal brasileira (ver FELDENS, Luciano. A Constituio penal. A
dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p.44 ss., REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte geral, vol. 1, Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p.21 ss., 28 ss.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.
Parte geral, vol.1, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p.22 ss.; SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal.
Parte geral, 2. ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p.14 ss. e 25 s.).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 217

de ofensividade renasce, em importncia e fora normativa, na crescente


aceitao de sua recepo constitucional - . 70 E, a partir da, em um insuportvel
esfacelamento da sua funo crtica, admitir um critrio que, com vistas tutela
de bens jurdicos, abre-se, irrestritamente, a condutas no violadoras de bens
jurdicos.
No h dvida de que, em uma anlise escalonada de valoraes, o
primeiro nvel de valorao sempre positivo e ter, ao fim e ao cabo, o
importante papel de definio do espao legtimo de reconhecimento dos
valores dignos de tutela penal. Contudo, e isso que nesse ponto cumpre
registrar, conquanto fundamental, uma valorao de ordem positiva incapaz
de conformar a proibio criminal. A proibio criminal sempre proibio
(proibio/determinao) de comportamentos jurdico-penalmente
desvaliosos e, portanto, erigida a partir de uma valorao de ordem
necessariamente negativa, a partir da admisso de um segundo nvel de
valorao, no qual determinados fatos, ao negarem o valor situacional do
bem jurdico, centro da intencionalidade da norma, so percebidos
negativamente pelo direito penal.
Se, por um lado, o bem jurdico, enquanto valor primeiro, enquanto
elementar axiolgico da formulao normativa o ponto no s de arranque da
norma penal, mas de irremedivel vinculao de seu telos, por outro, o
significado jurdico-penal da relao entre a conduta e o bem jurdico que, ao
expressar diferentes formas de ataque ao valor primrio, permite, em mtua
dependncia, erigir a proibio penal como composio normativa
teleologicamente direcionada tutela do valor primrio. E que, embora no
esgote, por bvio, os nveis de valorao necessrios ao juzo ltimo de
dignidade penal, fixa o limite primeiro de legitimidade da proibio penal e suas
tcnicas de implementao em um critrio objetivo, dando conta, por
consequncia, das infundadas objees sua capacidade crtica nesses
meandros.

70 No outro tem sido entendimento professado por Feldens, para quem o princpio da
ofensividade, expresso principiolgica do modelo de crime como ofensa ao bem jurdico, parece
encontrar respaldo na Constituio. Acrescenta o autor que, doutrinariamente, no se lhe nega tal
projeo; tambm a jurisprudncia conferiu-lhe acolhida (FELDENS, Luciano. A Constituio
penal. p.45).
218 D AVILA, F. R. - Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos.

7. APONTAMENTOS FINAIS

Em razo do significado normativo e poltico-criminal que assinalado


teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos, seria ingnuo esperar que o seu
processo de desenvolvimento e afirmao se desse livre de oposies e
dificuldades, ou mesmo, seno principalmente, livre de profundas
incompreenses. Incompreenses que, no raramente, se do j na prpria
definio das funes que lhe so atribudas, criando expectativas de
atendimento normativo e poltico-criminal reconhecidamente no legtimas, e
crticas pelo desatendimento de papis que, em verdade, nunca estiveram em seu
horizonte terico. Espao em que, a todas as luzes, se insere as alegaes de
incapacidade em contribuir para a definio da tutela penal obrigatria, quando
definitivamente no se pretende, com a ideia de ofensa a um bem jurdico,
ocupar uma tal funo. Trata-se de um elemento necessrio para o
reconhecimento de um ilcito penal legtimo e no, assumidamente, de um
elemento suficiente.
As linhas que hoje perfazem a compreenso do crime como ofensa a bens
jurdicos e que, atravs de argumentos consistentes, contrapem o sem nmero
de crticas que de forma recorrente e insistente lhe so direcionadas e,
simultaneamente, permitem a sua contnua renovao, tornam ldimo acreditar
que os tempos em que vivemos so no tempos de abandono, mas de vvida
renascena. A teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos longe est de
resumir seu mrito a uma ideia reitora de argumentao, como quer Lagodny.71
Corretamente compreendida, oferece no s um contributo inestimvel, mas sim
verdadeiramente insubstituvel para a inteligncia do que lhe h de mais prprio,
para a inteligncia da prpria proibio penal, a partir de limites legislativos de
indiscutvel fora vinculante. Isso , quanto a ns, indesmentvel. Resta saber - e
isso apenas os anos vindouros diro - se os elementos histricos e poltico-
ideolgicos que, ao longo dos sculos, na forma de conquistas de um
pensamento humanitrio, tornaram possvel o fundamento que hoje lhe subjaz,
sero capazes de suportar os custos do seu potencial crtico e, assim, resistir aos
ventos de exacerbado securitarismo que, de tempos em tempos, ameaam a sua
continuidade terica. Oxal possamos ser, tambm aqui, assumidamente
otimistas.

71 LAGODNY, Otto. Das materielle Strafrecht, p.87.


CAPTULO IX

A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

Fabrcio Dreyer de Avila Pozzebon1

1 - INTRODUO

A crise da modernidade2 evidenciou a necessidade do questionamento de


uma determinada concepo de cincia que embasa os conceitos de
imparcialidade, verdade, previsibilidade e certeza, essenciais atividade
jurisdicional. A concepo de cincia que sustenta essa questo duplamente
absolutista, pois s ela torna vivel as garantias e o conhecimento positivo que
lhe exclusivo; todos os outros so colocados hierarquicamente inferiores; e
esse investimento na cincia, embora conte com a aquiescncia de muitos,
unvoco que o objeto a interpretar adquire o mesmo trao duro das cincias
exatas. Ao chamar de dura e unvoca a formulao do objeto no se
complementa a anlise, pois seu trao decisivo est na dificuldade em entender o
que escapa do esquema da lgica dual.
A incorporao do ideal de neutralidade fundamentado no testemunho de
justia confirma o relevo dado s evidncias da viso dual. As premissas que
embasaram a cincia moderna e que serviram como pressupostos para o Direito
esto estruturadas na experimentao, objetividade, neutralidade e

1 Diretor da Faculdade de Direito da PUCRS, professor do Programa de Ps-Graduao em


Cincias Criminais da PUCRS.
2 DUARTE JR., Joo Francisco. O sentido dos sentidos: a educao (do) sensvel. Curitiba: Criar,
2004, situa a crise do conhecimento moderno na distino entre o saber inteligvel, objetivo,
obtido pelo intelecto de maneira abstrata e mensurvel pela razo, e o saber sensvel, relativo
sabedoria detida pela totalidade do corpo humano a partir da sua capacidade de sentir. Diante da
amplitude conceitual e da diversidade histrica do termo, BERMAN, Marshal. Tudo o que
slido desmancha no ar: a aventura da modernidade So Paulo: Companhia das letras, 1986, p.
16, divide a modernidade" em trs fases. A primeira fase vai do incio do sculo XVI at o final
do sculo XVIII. As pessoas comeam a experimentar a vida moderna. A segunda fase, a partir da
onda revolucionria de 1790, caracteriza-se por convulses de ordem pessoal, poltica e social,
com a sensao generalizada de viver em dois mundos ao mesmo tempo. Est ainda presente a
lembrana de viver material e espiritualmente num mundo que no inteiramente moderno. E a
ltima fase, se d no sculo XX, com a expanso do processo de modernizao que abarca
virtualmente o mundo como um todo, com marcantes mudanas tanto na arte como no
pensamento.
220 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

generalizao. Essas premissas se complementam e demarcam o conhecimento


cientfico. A experimentao trouxe a primazia da tcnica e a objetividade
sustentou o discurso da neutralidade do cientista e do prprio juiz. As
humanidades em geral, assim como as cincias sociais aplicadas, como o caso
do Direito, buscaram para si o carter cientfico. Durante trs sculos, foram
aplicadas em diferentes campos do saber, instituindo o sujeito da modernidade.3
A dicotomia sujeito/objeto, prpria da modernidade, resultado dessa premissa,
e separou cincia e poltica, cincia e direito, assim como todos os campos do
saber. Dessa forma, a excluso de qualquer experincia do mundo da
racionalidade foi menosprezada.
O objetivo do presente artigo o de levar o leitor reflexo sobre a
atividade judicial e seus pilares como concebidos na estrutura interna do Estado
luz do conhecimento moderno, a partir da razo,4 optando-se por propor, a
partir desse modelo, a importncia da visibilidade compartilhada nas hipteses
de decises judiciais condenatrias proferidas na esfera criminal.

2 - A VISIBILIDADE COMPARTILHADA

Esse modelo de atividade jurisdicional, baseada na razo excludente


moderna, adquire dimenso mtica5, pois deixa de considerar a unio

3 Sujeito este retratado como um indivduo isolado, exilado, alienado, colocado contra o pano de
fundo da multido ou da metrpole annima e impessoal. HALL, Stuart. Identidade cultural na
ps-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 32, Segundo GIDDENS, Anthony.
Modernidade e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 176, convivemos com a
unificao e a fragmentao, o falso eu transcende e encobre os atos originais de pensamento,
sentimento e vontade que representam as efetivas motivaes do indivduo. Desse modo, conforme
o autor, a segurana psicolgica do indivduo em sua autoidentidade depende dos outros
reconhecerem seu comportamento como apropriado ou razovel.
4 Como o termo razo muito vasto estou limitando o seu uso dentro do conceito de cincia, tal
como foi instaurado pela comunidade cientfica, a partir de Galileu. Dentro destes limites podemos
chamar de razo ao conjunto de regras que um discurso deve respeitar, objetivando conhecer um
determinado objeto. GAUER, Ruth Maria Chitt. Tempo e histria. Porto Alegre: EDIPUCRS,
1998. p. 20-21. Completando a acepo da autora, fundamental esclarecer que no trataremos a
razo como sendo razo prtica ou razo simblica, na medida em que esta dualidade
artificial e no h dualidade na totalidade. Assim, segundo a concepo moderna, a razo una,
totalizadora e excludente de tudo aquilo que no se encaixa na sua acepo, inclusive da
subjetividade.
5 Utiliza-se a expresso mito pela perspectiva da sacralidade do objeto como faz ELIADE, Mircea.
O sagrado e o profano - a essncia de religio. Trad. Rogrio Fernandes. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, pois para quem assim acredita, a sua realidade imediata transforma-se em realidade
sobrenatural.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 221

indissolvel entre razo e emoo, essencial no momento de decidir.6 O conceito


de imparcialidade no se confunde com o de neutralidade, porque a atividade do
juiz sempre criativa e, ao decidir, o juiz agregar algo seu deciso. A
verdade dos autos no a verdade real, mas uma verdade possvel, que se d
narrativamente.7 O Estado Democrtico e Social de Direito est em profunda
crise. A jurisdio e, especialmente, a deciso judicial, no podem mais ser
concebidas como um ato fruto de objetividade pura, sendo obrigadas a
conviverem com as incertezas, riscos, imprevisibilidade e inseguranas de uma
realidade cada vez mais complexa e veloz. O juiz (Hermes) vive na velocidade
atual, na qual o tempo de reflexo foi diminudo com o volume de processos
multiplicados.8

6 Ao elaborar sua excelente crtica paixo humana pela razo cartesiana, DAMASIO, Antnio. O
erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de Dora Vicente e Georgina
Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 79-87, demonstra a forte influncia que os
sentimentos exercem sobre a razo, uma vez que os sistemas cerebrais necessrios aos primeiros se
encontram enredados nos sistemas necessrios segunda e que estes sistemas especficos esto
interligados com os que regulam o corpo. Segundo o autor, emoes e sentimentos so uma
percepo direta de nossos estados corporais, constituindo liame essencial entre corpo e
conscincia, de modo que um sujeito incapaz de sentir pode at ter o conhecimento racional de
algo, mas no ser capaz de tomar decises com base nesta racionalidade. Tal viso fisiolgica a
respeito da relao entre razo e sentimento empresta um novo status subjetividade, vista no
mais com desconfiana, mas til, imprescindvel deciso. No se trata mais de reconhecer a
presena da subjetividade e da razo, mas da necessidade da unio de ambas para que possa o
Magistrado decidir entre duas hipteses que lhe so colocadas: procedncia ou improcedncia;
condenao e absolvio; e assim por diante. A prpria imparcialidade passa a ter uma nova
conotao, pois se trata de um estado subjetivo e psquico inexorvel, que no tem na
subjetividade sua adversria, mas sim, aliada.
7 Como refere GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.). A qualidade do tempo: para alm das
aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 11: a verdade absolutizada do
conhecimento moderno, ao procurar conferir uma ordem a um mundo no previamente organizado
de acordo com seus cnones, formulou-se narrativamente. No podia formular-se a no ser
narrativamente.
8 Um dos trs modelos mitificados de juiz presentes na obra de OST, Franois. Jpiter,
Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa. Cadernos de Filosofia Del Derecho. Alicante,
Universidade de Alicante, n. 14, p. 169-194, 1993. O juiz Hermes o juiz do sculo XXI. Filho
de Zeus o mediador universal, o grande comunicador. Simbolizado pelo autor na rede, no
banco de dados. J no h mais plos de onde partir at o outro. Existem mltiplos sentidos de
circulao. O Direito provm do centro do ordenamento jurdico mesmo e da periferia da
desordem. H flexibilidade. A ideia de rede jurdica implica atender s ligaes que do sentido
rede, que faz com que as relaes de fora no se resolvam aleatoriamente seno de acordo
com hierarquias constitucionais e normativas. Em sntese, adverte-se da maior complexidade e
inter-relao. Um juiz capaz de lidar com os escorregadios direitos de terceira gerao que
contempla, por exemplo, os direitos ao meio ambiente, direitos dos consumidores e usurios dos
servios pblicos.
222 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

Enfim, a atividade judicial exclusivamente humana, exercida em uma


realidade extremamente complexa e, portanto, sujeita a esses fatores de
maneira inarredvel. A proposta que se impe deve partir desse modelo, longe
de se apresentar como uma pretensa soluo, at porque no h o que ser
solucionado. Assim, surgiu a visibilidade compartilhada na fundamentao
judicial. A ampliao da visibilidade sobre o processo, de modo que mais
pessoas possam, somando suas diferenas9, analisar o que julgam de modo a,
mesmo com a velocidade e rapidez, fazer uma justia10 mais eficaz.
Essa proposta no trata a subjetividade como algo negativo, a ser
extirpado, mas como algo presente de maneira inexorvel no momento de
decidir; no parte de uma viso dual cartesiana ou binria tpica do pensamento
moderno, ingnua sobre a bondade ou a maldade humana identificada com o
pessimismo hobbesianista, ambos extremos identificados com o aludido carter
binrio da lgica cartesiana, e insuficientes para definir as aes humanas. Alis,
nesse sentido, para o humano nunca h o tudo ou nada, a diviso radical em
polos opostos e que se excluem: razo ou emoo, parcial ou imparcial,
verdadeiro ou falso. Como refere Homi BHABHA11, h o terceiro espao ou o
entre-lugar da cultura. O autor ao invs de reafirmar o paradigma do isto ou
aquilo, prefere o vis do isto e aquilo, isto, aquilo, alm de outros.
Segundo ele, vivemos na fronteira do presente, local desconhecido,
inominvel, para o qual se recorre ao emprego do prefixo ps, que sugere a idia
falsa de uma superao, avano aprofundamento. Alm consiste num

9 Diferenas, na amplitude conferida por Michel MAFESSOLI, quando trata do novo vnculo
social (ethos) que surge a partir da emoo compartilhada ou do sentimento coletivo, seguindo a
linha da tradio intelectual francesa, de uma perspectiva global, holstica, que integra a vivncia, a
paixo e o conhecimento comum que visa, ao contrrio do paradigma do conhecimento cientfico de
transformar ou mudar o mundo, o de entend-lo. No sentido do que o autor denominou de
comunidade emocional, emoo e sensibilidade devem ser consideradas como um misto de
objetividade e subjetividade, configurando relaes interpessoais, com valores e saberes prprio.
Mafessoli vai atribuir metfora da sensibilidade e da emoo coletiva, assim como no mito, uma
funo de conhecimento, uma alavanca metodolgica que possibilita a introduo no cerne da
organicidade caracterstico das sociedades contemporneas. Esta emoo que cimenta o conjunto est
presente nas decises judiciais colegiadas, assim como em qualquer grupo. MAFESSOLI, Michel. O
tempo das tribos: o declnio do individualismo nas sociedades de massa. Traduo de: Maria de
Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p.1- 4.
10
Parte-se da obra de LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e infinito. Salamanca: Sgueme, 1977,
quando da referncia Justia por admitir a presena da subjetividade pela proximidade tica do
outro. Um conceito de Justia a partir da alteridade total e irrestrita do outro.
11 BHABHA, Homi K. O local da cultura. Belo Horizonte: UFMG, 2001. p. 20.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 223

vertiginoso salto no escuro ou na luminosidade intensa, nem passado nem futuro,


mas desorientao ou trnsito, para lugar nenhum. Logo, o alm no nem
Um nem Outro, mas se define, ao mesmo tempo, como um e outro, nem um e
nem outro. Nessa viso, pode-se pensar na incluso do terceiro elemento.12

3 - A CONTRIBUIO DA FSICA QUNTICA

A Fsica Clssica do sculo XIX, baseada na ideia de continuidade,


conforme a evidncia fornecida pelos rgos dos sentidos - no se pode passar
de um ponto a outro do espao e do tempo sem passar por todos os pontos
intermedirios, cede lugar, no sculo XX, especialmente a partir de Max Planck,
concepo da Fsica Quntica embasada na mecnica quntica, de
descontinuidade. A energia tem uma estrutura discreta, descontnua. O
quantum de Planck, que deu nome mecnica quntica, mudou de maneira
profunda nossa viso de mundo, ao permitir saber que entre dois pontos no h
nada, nem objetos, nem tomos, nem molculas, nem partculas.13 O

12 Segundo Michel MAFESSOLI a lgica binria nas sociedades, to cara ao conhecimento cientfico
moderno, vem sendo ultrapassada, permitindo a substituio de um social racionalizado por uma
socialidade com dominante emptica, onde o inter-relacionamento e o respeito s diferenas ganha
espao e qualifica. E, adotando a distino de Gilbert Durand entre racional e irracional, afirma o autor
existir algo entre ambos: o no racional (no terceiro espao), onde residem o imaginrio, o emocional, os
sentimentos, o sensvel, as fantasias, o sonho. a partir desta viso que o autor remove a dicotomia
clssica entre sujeito e objeto, com nfase muito mais no que une do que ao que separa. Desta maneira,
ao contrrio da conotao que se atribui frequentemente, a lgica binria da separao entre objetividade
e subjetividade, que prevaleceu em todos os domnios no pode mais ser aplicada de maneira estrita.
Alma e corpo, esprito e matria - e alista poderia ser muito longa, no se ope de maneira radical. Na
verdade, se conjugam para produzir uma vida cotidiana que, cada vez mais, foge taxinomia
simplificadora a qual nos habituamos a partir de certo positivismo reducionista. Sua sinergia produz essa
sociedade complexa e que merece uma anlise complexa. O multidimensional e o inseparvel, na
expresso de Morin, que nos introduz em uma espiral sem fim que tornar obsoleta a tranquila e
bastante enjoada contabilidade dos burocratas do saber. MAFESSOLI, Michel. O tempo das tribos: o
declnio do individualismo nas sociedades de massa. Op. cit., p. 13-21.
13
NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplinaridade. Traduo de: Lcia Pereira de
Souza. So Paulo: TRIOM, 1999, p. 24-33. E, como afirma o autor, como resultado desse novo
conhecimento os fsicos aboliram a distino essencial ente o presente de um lado e o passado e o futuro
de outro, substituindo o tempo por uma banal linha do tempo onde os pontos representam
sucessivamente e indefinidamente os momentos passados, presentes e futuros, de modo que o tempo
torna-se, assim, um simples parmetro (da mesma maneira que uma posio no espao), que pode ser
perfeitamente compreendido pelo pensamento e perfeitamente descrito no plano matemtico. No nvel
macrofsico esta linha do tempo dotada de uma flecha indicando a passagem do passado para o futuro.
O tempo presente ento um tempo vivo, que contm em si mesmo, tanto o passado como o futuro,
no sendo nem o passado nem o futuro. O pensamento impotente para apreender toda a riqueza do
tempo presente, ideia que traduz a relativizao da verdade conforme tratado em tpico anterior.
224 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

conhecimento dessa descontinuidade, que levou ruptura com o conhecimento


at ento existente, como a objetividade pura e a existncia de verdades
absolutas, permitiu se vislumbrar a existncia do entre-lugar, do parcial e
imparcial, do verdadeiro e do falso, da certeza e da incerteza, dos vazios de
poder do Estado que, em muitos casos, acabou se tornando legtimo.14
Esse novo conhecimento, com tal dimenso que alterou toda uma viso de
mundo, no pode mais ficar afastado do Direito ou da deciso judicial. Assim, a
deciso no fruto de razo ou da subjetividade, mas de razo e subjetividade
simultaneamente. O juiz no parcial ou imparcial, mas parcial e imparcial. A
deciso no verdadeira ou falsa, mas verdadeira e falsa. tudo isso.
mito. Para os operadores do Direito, em especial neste artigo, o juiz, se constitui
em um personagem de muita importncia nessa viso que ultrapassa em muito
qualquer relativismo filosfico e ingressa na esfera da cultura (e a mudana da
viso de mundo da decorrente), do respeito pela cidadania e pela dignidade
humana.

4 - A MULTIPLICIDADE DE OLHARES AO JULGAR

necessria uma nova cultura que aproveite os aspectos positivos de


parte do modelo existente (e os negativos para crtica), como a importncia dos
direitos e garantias de liberdade, igualdade e dignidade do indivduo-no-
mundo15, da imparcialidade e da verdade como modelos ideais, parte real,
parte no, a serem buscados pela razo e pela emoo, sem deixar de reconhecer
sua limitao16, insuficincia e a presena incontestvel da subjetividade. As
certezas do conhecimento cientfico moderno no esto nos autos. Nem o

14 Como afirma S, Alexandre Franco de. Metamorfose do poder. Coleo Sophia. Coimbra:
Ariadne, 2004, p. 18: o poder no desaparece, apenas se reconfigura e transforma. Assim, a
ausncia do poder poltico, o espao vazio deixado pelo desaparecimento de um poder claramente
circunscrito e visvel, apenas uma forma possvel da presena do prprio poder.
15 Conforme expresso de DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antroplgica da
ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. p. 278-280.
16 Herbert SIMON, Prmio Nobel de Economia em 1978, j na dcada de 50 afirmava no seu
artigo A behavior model of rational choice, publicado em 1955, no Quaterly Jornal of
Economics, que a racionalidade humana limitada, uma vez que as pessoas no dispem dos
recursos cognitivos necessrios a otimizar o uso de todas as informaes indispensveis a uma
escolha racional, como ocorre com a memria e a ateno, de forma que elas buscam construir
modelos simplificados dos problemas que tm de resolver. Assim, as pessoas, frequentemente
fazem uso de heursticas ou atalhos mentais que buscam reduzir a complexidade envolvida no
julgamento ou na tomada de deciso, mas que podem levar s falhas ou erros.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 225

presente artigo se prope a isso, sob pena de incidir no mesmo equvoco. Est-se
no caso da deciso judicial diante de uma atividade humana e, portanto, falvel.
A partir do modelo proposto, razo e subjetividade, manifestas no
momento de julgar, oferecem diversas possibilidades. Entre elas, quando do
julgamento colegiado, o questionamento da razo e da subjetividade de outros
julgadores, em uma dialeticidade que consciente desse modelo e de suas
limitaes, caminha para uma deciso no melhor ou pior, sob pena de se
reincidir na dualidade cartesianista aqui criticada, mas onde exista maior
visibilidade do caso a ser decidido. Desloca-se a discusso. No incluso ou
excluso, mas ampliar a viso sobre a complexidade existente.17 A lgica
cartesiana pretende responder com verdades acabadas, enquanto a incerteza
faz com que a verdade dos autos se d como mera possibilidade. A
complexidade exige ampliar a visibilidade sem se preocupar com respostas
acabadas, pois inexistentes. a viso fenomenolgica to bem retratada na obra
O Olho e o Esprito, de MERLEAU-PONTY18 e pelo conceito de
caleidoscpio tratado por Gilberto FREIRE.19

17 Adota-se o termo complexidade como MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo.


Lisboa: Instituto Piaget, 1991. p.17-19: " primeira vista, a complexidade um tecido (complexus:
o que tecido em conjunto) de constituintes heterogneos inseparavelmente associados: coloca o
paradoxo do uno e do mltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade efetivamente o tecido
de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem o nosso
mundo fenomenal. Mas ento a complexidade apresenta-se com os traos inquietantes da
confuso, do inextricvel, da desordem, da ambigidade, da incerteza... Da a necessidade, para o
conhecimento, de pr ordem nos fenmenos ao rejeitar a desordem, de afastar o incerto, isto , de
selecionar os elementos de ordem e de certeza, de retirar a ambigidade, de clarificar, de
distinguir, de hierarquizar... Mas tais operaes, necessrias inteligibilidade, correm o risco de a
tornar cega se eliminarem os outros caracteres do complexus; e efetivamente, como o indiquei, elas
tornam-nos cegos." Frente ao complexo, assim, surge a necessidade da abordagem transdisciplinar
dos fenmenos e do abandono do reducionismo.
18 MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o esprito. Rio de Janeiro: Grifo, 1969, p. 25, bem
retrata a impossibilidade da certeza das escolhas quando no inserida no seu contexto de
significao: o olho v o mundo, e aquilo que falta ao mundo para ser quadro, e o que falta ao
quadro para ser ele prprio, e sobre a paleta, a cor que o quadro espera, e v, uma vez feito, o
quadro que responde a todas estas faltas, e v os quadros dos outros, as respostas para as outras
faltas.
19 Utiliza-se o conceito de caleidoscpio como faz Gilberto FREIRE nas obras Casagrande e
Senzala: formao da famlia brasileira sobre o regime da economia patriarcal e Sobrados x
Mucambos: decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento urbano, para melhor explicitar a
complexidade da realidade. Ao usar essa metfora para explicar a complexidade da sociedade
brasileira o autor o faz, assim como neste trabalho, na medida em que no h modelo lgico-
formal para explicar essa complexidade. O caleidoscpio traduz a impossibilidade de se apreender
a totalidade do que se est vendo, uma vez que o contedo sempre o mesmo, mas de acordo com
226 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

Racionalidade e subjetividade vo se agregando, ocupando espaos, at a


limitao de ordem instrumental que o prprio processo impe, pois no se trata
de um procedimento infinito. necessrio que o juiz saiba que, ao examinar a
pretenso das partes, a prova e, especialmente, ao julgar, no estar sendo neutro
nem puramente racional; ao contrrio, na lio de DAMSIO,20 tem as emoes
como aliada indispensvel para decidir entre uma hiptese ou outra. Estar
usando seus sentimentos, sua emoo, sua razo, sua pr-compreenso das
coisas, seus valores, sua histria, sua concepo de mundo e at seu inconsciente
na deciso; sempre ir refletir algo seu. A subjetividade relegada s partes no
processo tambm est presente no juiz. A atividade de valorao das provas e at
mesmo a de subsuno implicam a escolha entre hipteses e dispositivos de lei
disposio do juiz e o destino no qual o julgador quer chegar. Com conscincia
das suas limitaes que so humanas, devem buscar em suas aes menos
narcisismo e prepotncia, no exerccio de uma funo que concentra muito
poder.
No h outra sada para o presente modelo, pois julgar um ato humano e
s pode ser assim. Somente o humano percebe o humano, razo e subjetividade
percebem ou no razo e subjetividade. Nas palavras de Jos Renato NALINI,
para julgar um ser humano, o juiz precisa ser cada vez mais humano, precisa de
uma sensibilidade compartilhada.21 Sem essa criatividade o Direito se isola, fica
velho, apodrece, no d minimamente conta de uma realidade complexa e em
constante mutao. Razo e subjetividade convivem de maneira criativa.
A visibilidade ampliada no parte de uma viso melhor ou pior da deciso
judicial pelo fato de haver mais de um olhar sobre o processo, at para que no
se caia na racionalidade moderna binria cartesiana sobre a qual foi construdo o
conhecimento moderno.22 O que se prope uma maior visibilidade da
complexidade do objeto, das partes que formam o todo e so impossveis de

o movimento, sempre as figuras sero diferentes, nunca se repetindo. O objeto nunca pode ser
efetivamente apreendido, pois se manifesta de forma diferente.
20 DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. Traduo de:
Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
21 NALINI, Jos Renato. A questo da tica. Estamos atravessando uma crise? In: ZIMERMAN,
David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas:
Millennium, 2002, p. 32.
22
At porque, como adverte GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises
penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 163, no possvel expressar, com fidelidade, o
complexo mecanismo objetivo/subjetivo e a prpria realidade que o ato de decidir envolve.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 227

serem apreendidas na sua totalidade, quanto mais com a velocidade e demanda


atuais que exigem o instantneo e reduzem o tempo de reflexo, sem perder de
vista a complexidade do prprio sujeito que analisa o objeto. E ao fazer tal
anlise, diante dessa complexidade constatada, responsvel pela crise da razo
moderna, necessrio ter conscincia de categorias que a razo binria no
comporta.

5 - A APLICAO AO PROCESSO PENAL

O juiz criminal, na atualidade, tem o desafio de zelar na esfera penal,


ativamente, pela observncia das garantias processuais penais de ndole
constitucional e infraconstitucional, e criativamente interpretar em favor do ru
dispositivos de direito substancial23 e adjetivo no julgamento do caso posto nos
autos. Ele exerce, assim, a atividade hbrida de poder e contrapoder, diante de
uma realidade cada vez mais complexa (a ser realizada cada vez em menos
tempo), que o obriga, tambm, a um enfrentamento interdisciplinar dos
problemas, de modo a propiciar uma maior visibilidade do caso que lhe trazido
a decidir.
Essa viso da deciso, como pice da prestao jurisdicional, luz das
novas caractersticas do conhecimento contemporneo que acompanha a crise da
razo e seus reflexos na jurisdio, deve possuir o carter, tanto de prestao
estatal que, concretizado, acaba se transformando num tpico direito de defesa
que pressupe e possibilita o exerccio de garantias. Segundo TROCKER,24
conforme exsurge das doutrinas alem e italiana, o objetivo principal da garantia

23 Alm do favor rei em sede processual penal, a interpretao em sede de direito penal
substantivo tambm pode ser ampliativa, desde que para favorecer o ru, o que se deve,
especialmente, ao princpio da reserva legal (nullum crimen nulla poena sine lege). Francesco
CARRARA lecionava que normas eximentes ou escusantes (nunca as incriminadoras) podiam ser
estendidas por analogia (in bonam partem) de caso a caso, tendo sempre em conta que na dvida,
aceita-se a doutrina mais benigna. Desta forma, juntamente com os direitos constitucionais de
defesa do acusado em favor de seu ju s libertatis, trata-se de um importante elemento informador e
balizador do sistema penal como um todo. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho
Criminal. V. II. Traduccin de: Ortega Torres. Bogot/Buenos Aires: Temis/Depalma, 1986. p.
361. Joo MESTIERI chega a afirmar que apenas s leis incriminadores que se refere o
princpio da reserva legal. Em todo o restante espao do Direito Penal cabem analogia, costume e
as demais formas reconhecidas pela teoria geral do direito. Como toda razo so admissveis a
analogia ques restringe o mbito da punibilidade e o costume que a suprima; assim tambm o
reconhecer-se a presena de causas de justificao ou de exculpao, extra ou supralegais.
MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 62.
24 TROCKER. Nicol. Processo civile e constituzione. Milo: Giuffr, 1974. p. 371.
228 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

no a defesa, entendida em sentido negativo - como oposio ou resistncia,


mas a influncia como Mitwirkungsbefugnis ou Einwirkungsmoglichkeit,
vale dizer, como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o
envolvimento e resultado do processo. Dessa forma, avulta a aplicao da
visibilidade ampliada no processo penal em face dos bens fundamentais em
causa.25
Mesmo frente a essa complexidade com que o juiz se depara, como aduz
Lus Roberto BARROSO26, a impossibilidade de se chegar objetividade plena
no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A
interpretao no direito ou em outras reas do conhecimento nunca ser uma
atividade totalmente discricionria, ou puramente mecnica.27 Ela sempre ser o
produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter
elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar
os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto da sua deciso
luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de interpretao (que
confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da
histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e
preceitos que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade
e intuio do intrprete (acrescenta-se: nas suas emoes, sem o que no poder
decidir; nos seus valores; enfim, na sua histria de vida como um todo) que
humanizar a norma para afeio-la realidade e permitir que ele busque a
soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu.
Sempre desejvel, a visibilidade ampliada tem especial importncia na
esfera penal, devido s peculiaridades dessa rea jurdica, em especial: a) a
constante presena de matria ftica a ser analisada no caso concreto e valorada
na deciso; b) os dispositivos de garantia favorveis ao ru, com especial
destaque ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa, a

25 Jlio B. MAIER comenta a experincia de alguns pases na adoo do sistema de julgamento


colegiado j no primeiro grau de jurisdio, como no caso do Cdigo de Processo Penal da
Alemanha (pargrafos 198 e 199 da StPO) e os Cdigos de Processo Penal de algumas provncias
da Argentina, como o de Crdoba, o de Mendoza, o de La Pampa, o de La Rioja,o de San Juan e o
de Salta. MAIER, Jlio B. La ordenanza procesal penal alemana. Buenos Aires: Depalma, 1982.
26 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 288.
27 Relembrando as palavras de FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal.
Madrid: Trotta, 1995, p. 38: o juiz no uma mquina automtica na qual por cima se introduzem
os fatos e por baixo se retiram as sentenas
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 229

presuno de inocncia e ao in dbio pro reo; e c) no interesse pblico sempre


presente envolvendo o jus libertatis do sujeito-ru, extremamente inferiorizado
perante a pretenso punitiva estatal (disparidade de armas), independentemente
de sua condio socioeconmica. Se o ru, cujo direito essencial liberdade,
ocupa sempre posio dbil na relao processual penal, motivo pelo qual
cercado de garantias constitucionais que formam um ncleo duro, e milita em
seu favor, a dvida como motivo de absolvio (diante das incertezas do
conhecimento verificadas e de uma verdade que se procura reconstituir
narrativamente), no s avulta o nus probatrio da acusao, como tambm
importante a ampliao da visibilidade sobre a questo posta deciso, de modo
que haja uma comunho de pontos de vista, de percepes, de olhares.
O Ministrio Pblico ou o querelante necessitam narrar o fato criminoso
imputado ao ru na denncia ou na queixa, de forma que, ali, estaro os limites
acusatrios. Eventual desgarramento da sentena em relao denncia ou
queixa fere o princpio da correlao28 e leva nulidade da deciso por extra ou
ultrapetita, pois no pode o ru ser condenado pelo que no foi deduzido no
devido processo legal e, portanto, no pde exercer seu direito ao contraditrio e
ampla defesa. Na extrema reduo do fato narrativa da denncia ou da
queixa, estar a verdade da acusao, que, no mximo, contm fragmentos de
verdade ftica, uma vez que, como visto, a realidade no pode ser apreendida
no todo quanto mais reproduzida narrativamente no processo.29 O juiz, ao
examinar a verdade da acusao constante na denncia ou na queixa,
verificar se obedece s formalidades legais e se guarda plausibilidade com o
que pode ter acontecido e recebe a inicial acusatria. Ao receb-la, determina a

28 No sentido da correlao obrigatria entre o fato descrito na incial acusatria e o fato pelo qual
o ru condenado sob pena de nulidade da deciso por extra petita ou ultra petita, como uma das
principais garantias de defesa, ver SOUZA, Carlos Aurlio de. Correlao entre demanda e
sentena no processo penal e a identificao do seu objeto. Revista de Jurisprudncia do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, So Paulo, n. 17, p. 15-25, 1993. E POZZER,
Benedito Roberto Garcia. Correlao entre acusao e sentena no processo penal brasileiro.
So Paulo: IBCCrim, 2001. p. 147-198.
29
Neste sentido, afirma COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e
certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, NOTADEZ/PUCRS/ITEC, n. 14, p. 77-94, 2004: Com efeito a verdade est no
todo, mas ele no pode, pelo homem ser apreensvel, a no ser por uma, ou alguma das partes que
o compe. Seria como uma figura geomtrica, como um polgono, doq ual s se pode receber a
percepo de lagumas faces. Aquelas da sombra, que no aparecem fazem parte do todo, mas no
so percebidas porque no refletem no espelho da percepo. E completa o autor: o todo demais
para ns.
230 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

citao do ru para que venha a juzo e traga a sua verdade, ou seja, a


verdade da defesa, igualmente fragmentada e que pode corresponder ou no ao
que efetivamente aconteceu.
A partir dessas verdades das partes, cada uma delas ir propor as provas
que entendem podero persuadir o juiz a uma deciso favorvel. Novamente, as
provas produzidas traro apenas, e na melhor das hipteses, parcelas do todo. Ao
analisar o relato das partes em conjunto com as provas produzidas, o juiz ir
formar um novo relato, que se constituir em uma terceira verdade, a do
juiz, que, no processo penal, deve observar sua postura de inrcia na produo
probatria a cargo das partes. Esse juiz que, como visto, imparcial, mas no
neutro, utilizando sua razo e sua emoo, ir decidir dentre as hipteses postas
pela acusao e pela defesa. A deciso ser fruto, ento, da verdade das partes
e da verdade do juiz (sem prejuzo da verdade das testemunhas, dos peritos,
etc.), sendo que nenhuma delas corresponder totalidade do que efetivamente
aconteceu (pode, inclusive, nada representar), nem poder proporcionar um
estado de certeza como proposto pelo mito da verdade real ou absoluta.
Por isso, diante da relevncia do jus libertatis do acusado, as garantias
nesse processo se impem (ainda que frgeis, pois as incertezas do
conhecimento aqui verificadas tambm as atingem). As peculiaridades do
processo penal chegam ao ponto da segurana ou certeza jurdica,
representada pelo trnsito em julgado da deciso absolutria, em razo das
garantias, desconsiderar a concepo tradicional de verdade devido a essa
relevncia do direito de liberdade, de forma que a reviso criminal no pode ser
proposta contra o ru, em nenhuma hiptese. Assim, o processo penal, diante das
garantias constitucionais e infraconstitucionais, descola a questo da certeza da
verdade em considerao relevncia do jus libertatis.30 Por vezes, no
processo penal, a forma tem primazia sobre o contedo, em razo de um bem
maior. E da a importncia do aumento da visibilidade sobre as partes do todo
constante no processo que pode ou no corresponder ao que efetivamente
ocorreu e sobre a observncia e alcance das garantias, ainda que fragilizadas.
Assim, completa LOPES JNIOR31, dentro desse quadro de riscos necessrio
assumi-los e lutar por um sistema de garantias mnimas (ainda que com a

30 Assim como ocorre em relao proibio da reformatio in pejus e do recurso de embargos


infringentes e de nulidade como exclusivo da defesa.
31 LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal - fundamentos da instrumentalidade
garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 68.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 231

fragilidade por ns apontada, at para no remontar a falsa ideia de segurana


jurdica), pois como risco, violncia e insegurana sempre existiro, sempre
melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo.
Avulta, assim, a proposta da visibilidade ampliada com aumento de
visibilidade e possibilidade de compartilhamento decisrio, dirigida a decises
monocrticas, terminativas, de mrito, na seara penal, para hiptese recursal j
existente, no caso, de apelao contra sentenas condenatrias32, de modo que
nas valoraes subjetivas a serem feitas vista do caso concreto, a partir de
princpios constitucionais de garantia, na esfera processual penal (com a
preocupao de que essa abertura se d sempre e apenas pro reo), segundo Luiz
Roberto BARROSO e Ana Paula de BARCELLOS33 o fundamento da
legitimidade da atuao judicial transfira-se para o processo argumentativo e
motivacional, visando demonstrar que a soluo proposta a que mais
adequadamente realiza a vontade constitucional.
Pelos motivos acima deduzidos, no se pode subestimar que o mecanismo
assim proposto ganha especial relevncia no mbito do processo penal, que diz
com o direito de liberdade e o prprio direito vida da pessoa humana, valores
estes que constituem direitos fundamentais de primeira dimenso.34 A
multiplicidade de olhares no ato decisrio afigura-se indispensvel melhor
distribuio da justia e empresta-lhe maior eficcia material, na medida em que
promove, no s a ampliao da visibilidade sobre o problema posto soluo
dos julgadores, com suas alternativas, e sobre a efetiva observncia das garantias
fundamentais do acusado no processo; mas tambm uma intersubjetividade
comunicativa35, de forma que os juzes, protagonistas de um determinado

32 No sentido da maior abrangncia do direito ao recurso na seara penal de modo a possibilitar a


ampliao da visibilidade dos julgamentos criminais, ver POZZEBON, Fabrcio Dreyer de Avila.
Breves Consideraes sobre o direito ao recurso no processo penal brasileiro. In Poltica Criminal
Contempornea - Criminologia, Direito Penal e Processual Penal
33 BARROSO, Luis Roberto e BARCELOS, Ana Paula. . Op. cit., p. 296.
34
Os direitos fundamentais de primeira dimenso tm marcado cunho individualista, surgindo e
afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de
defesa, demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual
em face de seu poder, qualificados como direitos de liberdade e considerados direitos de cunho
negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos. Merecem destaque os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade
perante a lei. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 51.
35 Como sintetiza MEDEIROS, Fernanda. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 177, Habermas vem propor, para as negociaes,
232 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila - A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais

processo, conduzam suas argumentaes, democraticamente, com vista ao


entendimento ltimo. Por tal razo, prudente que somente atravs de tal
mecanismo se possa afastar a presuno de inocncia que paira sobre o acusado.

6 - CONCLUSO

Portanto, no tocante ampliao da visibilidade, o que se pode esperar


dela o aumento da visibilidade sobre a questo a ser decidida no processo,
reduzindo (no eliminando) a possibilidade de danos. A motivao ganha
amplitude com o compartilhamento das subjetividade s dos julgadores, assim
como de suas razes. Uma deciso racionalmente perfeita, um primor de lgica,
em que todas as garantias foram observadas (houve contraditrio, ampla defesa,
devido processo legal, entre outras), pode trazer escondidos os motivos mais
srdidos ou as maiores injustias no caso concreto. A presena necessria na
deciso, da histria de vida do Julgador, dos seus valores, princpios morais,
razo, emoo, formam um complexo procedimento que a comunho decisria
permite constatar.
Assim, ao se falar em aumento de visibilidade nas decises judiciais, no
se est priorizando o enfoque do controle, como apurado, frgil. Ou dizendo que
a deciso colegiada ou de grau superior ser melhor ou pior que a monocrtica,
sob pena de cair-se na viso dual cartesiana que no mais se sustenta com os
novos conhecimentos tratados no decorrer deste artigo, seja no caso da
descontinuidade da fsica quntica ou do entre-lugar. Muito menos em uma mera
verdade por consenso, que, sem o bom-senso do colegiado, implcito no
complexo processo decisrio tratado anteriormente, poder acarretar em
absurdos, supostamente justificados apenas pelo fato de comungados por todos.
Apenas que haver mais olhares sobre o feito e nas parcelas de verdade que
formam o todo inapreensvel.
Mais razes, emoo, valores, percepes, sero compartilhadas, de modo a
buscar-se uma deciso mais humana e justa no caso concreto. Avulta, assim, a
importncia de uma viso ampliada, coletiva, sobre os fatos da causa, de modo a

renegociaes das condies de consenso, processos de instaurao do melhor argumento, cuja


fora se faz presente sem coao, desde que os sujeitos expressem-se de forma lgica e inteligente,
de modo a buscarem ser entendidos sobre algo, tanto na condio de ouvinte como de falante,
simultaneamente, e em relao aos demais. Tal proposta portadora de aes que transcendem o
nvel de conversao e que pressupem o descentramento de uma condio monolgica.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 233

conferir maior eficcia material, no s motivao judicial, como a outras


garantias fundamentais. Tal desiderato pode se dar, tanto atravs do julgamento
colegiado decorrente de competncia originria como da interposio de recurso
de apelao pelo acusado no caso de sentena condenatria proferida por juiz
singular. Como no primeiro caso, o compartilhamento inerente composio do
rgo julgador, maior relevo adquire a segunda hiptese mencionada, de forma a
propiciar uma viso mais ampla e democrtica do direito motivao das decises
judiciais sob pena de nulidade (artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal).

7. REFERNCIAS

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CAPTULO X

Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns


apontamentos sobre as relaes entre tratados
internacionais e a constituio, com nfase no direito (e
garantia) ao duplo grau de jurisdio em matria criminal1

Ingo Wolfgang Sarlet2

1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS: DELIMITANDO TEMA E


ENFOQUE DA ABORDAGEM

As relaes entre os tratados internacionais de Direitos Humanos e a


Constituio (assim como dos direitos fundamentais nela consagrados) seguem -
e convm que assim o seja - ocupando um espao de destaque na extensa pauta
dos temas de atualidade e repercusso na esfera doutrinria e jurisprudencial
brasileira.
Desde logo, constata-se que a tarefa de bem definir as fronteiras e
conexes entre a ordem jurdica internacional e interna, alm de exigir uma
incurso mais ampla e aprofundada pela seara do Direito Internacional Pblico e
do Direito Comunitrio, a includo o enfrentamento da clssica e sempre atual
querela sobre as teorias do monismo e do dualismo jurdico (bem como suas
variantes), reclama tambm seja revisitada a teoria das fontes do Direito, ainda
mais em se considerando seu potencial de lanar novas luzes e perspectivas para
o deslinde de uma srie de problemas em parte j identificados h muito tempo,
mas ainda carentes de equacionamento.
Todavia, no sendo o nosso propsito, ainda mais levando em conta a
extenso do texto, dar conta de tais desafios, pelo menos nosso intento, luz

1 Agradecemos a Selma Rodrigues Petterle, Mestre e Doutoranda pela PUCRS, Advogada e


Professora da FARGS, pelo auxlio na pesquisa jurisprudencial e formatao do texto, assim como
pelas sugestes recebidas.
Doutor e Ps-Doutor em Direito. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de
Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais e Direito da PUCRS, Juiz de Direito no RS, autor
das obras A Eficcia dos Direitos Fundamentais (10. ed.) e Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988 (7.ed), ambas editadas pela Editora
Livraria do Advogado, Porto Alegre.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 237

do exemplo do direito-garantia ao duplo grau de jurisdio em matria criminal,


analisar, tanto o problema mais genrico da hierarquia e consequente fora
normativa dos tratados em matria de direitos humanos no direito interno
(nacional) brasileiro, especialmente mediante uma anlise crtica dos argumentos
esgrimidos em favor da tese atualmente dominante no Supremo Tribunal
Federal, quanto examinar a possibilidade de, mediante recurso ao assim
designado direito internacional dos direitos humanos, reconhecerem no
ordenamento brasileiro e em afinidade com o direito constitucional positivo -
um direito (humano e fundamental) ao duplo grau de jurisdio.
Para tal efeito, propomos dividir a nossa narrativa em trs momentos: a)
uma breve retomada da discusso a respeito das possveis diferenas entre
direitos humanos e direitos fundamentais num sentido mais abrangente; b) a
identificao e anlise dos argumentos esgrimidos em torno da problemtica da
hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdico-
constitucional brasileira, com destaque para a avaliao da posio atualmente
prevalente no Supremo Tribunal Federal; c) o exame da possibilidade de
justificar, mediante recurso aos tratados em matria de direitos humanos, o
reconhecimento de um direito fundamental ao duplo grau de jurisdio em
matria criminal, renunciando, contudo, ao propsito de explorar outros
argumentos (para alm da perspectiva estrita da fora dos tratados de direitos
humanos no direito interno) favorveis e contrrios ao duplo grau de jurisdio,
bem como deixando de avaliar as questes relativas ao seu mbito de proteo e
possibilidades de eventual limitao.

2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS: VALE A


PENA INSISTIR NA DIFERENA?

A interrogante formulada na epgrafe do presente item poderia ser


dispensada, bastando, para tanto, mediante um prvio acordo semntico, aderir
difundida distino entre direitos humanos e fundamentais, que pode ser
reportada a diversos critrios que a justificam, sem maior explanao adicional.
De outra parte, consideradas as crticas que seguem sendo esgrimidas em relao
distino que tambm por ns tem sido adotada, bem como tendo em conta a
particular relevncia da distino, inclusive para a temtica ora versada, que diz
respeito, em boa parte, s relaes entre os direitos humanos e os direitos
fundamentais (notadamente quanto aos encontros e desencontros entre o direito
238 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

internacional e o direito interno), oportuno seja revisitado o tpico, que, alm


disso, prepara o terreno para os itens subsequentes.
Por outro lado, sem que aqui se possam adentrar todos os aspectos que
guardam relao com o ponto, em especial no que concerne diversidade e
mesmo impreciso terminolgica que caracteriza o texto constitucional de 1988
tambm na seara dos direitos humanos e fundamentais (em carter meramente
ilustrativo: a) direitos humanos (art. 4, inc. II); b) direitos e garantias
fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e art. 5, 1); c) direitos e liberdades
constitucionais (art. 5, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60,
4, inc. IV) 3, parece certo afirmar que a defesa da distino entre direitos
humanos e fundamentais guarda sintonia com a terminologia (neste particular
inovadora) utilizada pela nossa Constituio, quando, na epgrafe do Ttulo II, se
refere aos Direitos e Garantias Fundamentais, consignando-se aqui o fato de
que esse termo - de cunho genrico - abrange todas as demais espcies ou
categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres
individuais e coletivos (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a
nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento
dos partidos polticos (Captulo V). Ainda no que diz com o uso da expresso
direitos fundamentais, cumpre relembrar que o nosso Constituinte se inspirou
principalmente na Lei Fundamental da Alemanha (1949) e na Constituio
Portuguesa de 1976 (apenas para citar dois dos exemplos mais representativos),
rompendo, de tal sorte, com toda uma tradio em nosso direito constitucional
4
positivo pretrito.

3 Esta a observao - dirigida Constituio Espanhola de 1978 - de L. Martn-Retortillo, in:


Derechos Fundamentales y Constitucin, p. 47, e que tambm se ajusta ao direito constitucional
ptrio. Com efeito, entre ns, existe significativa doutrina a apontar e analisar tal diversidade
terminolgica, para o que remetemos ao recente estudo de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais
na Constituio de 1988 - Contedo Jurdico das Expresses, p. 65 e ss. Explorando com riqueza
esta questo, v. tambm, J. A. L. Sampaio, Direitos Fundamentais. Retrica e Historicidade, p. 7 e
segs., e, mais recentemente, o alentado estudo de A.S. Romita, Direitos Fundamentais nas
Relaes de Trabalho, p. 40-46.
4 Na Constituio de 1824, falava-se nas Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados
Brasileiros, ao passo que a Constituio de 1891 continha simplesmente a expresso Declarao
de Direitos como epgrafe da Seco II, integrante do Ttulo IV (Dos cidados brasileiros). Na
Constituio de 1934, utilizou-se, pela primeira vez, a expresso Direitos e Garantias
Individuais, mantida nas Constituies de 1937 e de 1946 (integrando o Ttulo IV da Declarao
de Direitos), bem como na Constituio de 1967, inclusive aps a Emenda n 1 de 1969,
integrando o Ttulo da Declarao de Direitos. Entre ns, aderindo utilizao da expresso
direitos fundamentais e endossando tambm a argumentao ora desenvolvida, v. entre outros,
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 239

De outra parte, resulta evidente que a opo terminolgica por parte de


expressivo nmero de constituies, por si s no se revela como suficiente para
justificar a sua correo, muito menos para o efeito de explicar a consistncia da
tese que sustenta uma diferenciao entre os direitos fundamentais e os direitos
humanos. Nesse sentido, notadamente em virtude de sua relevncia para a
presente abordagem e a despeito de outros critrios que possam ser identificados
como idneos, a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais se
revela adequada quando se parte da noo de que direitos fundamentais so
aqueles direitos do ser humano reconhecidos e tutelados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado5, ao passo que a expresso
direitos humanos diz respeito aos documentos de direito internacional, por
referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e
que, portanto, aspiram validade universal, de tal sorte que revelam um
inequvoco carter supranacional (internacional).6 Tal orientao, fundada no
critrio da concreo positiva, tal como sustenta Prez Luno, constitui o
referencial mais adequado para determinar a diferenciao entre ambas as
categorias, uma vez que o termo direitos humanos se revelou conceito de
contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos fundamentais7, de
tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que
constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e
garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de
direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu
carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.8

especialmente o ensaio de D. Dimoulis, Dogmtica dos Direito Fundamentais: conceitos


bsicos, in : Comunicaes. Caderno do Programa de Ps-Graduao da Universidade
Metodista de Piracidaba, ano 5, n 2, (2001), p. 13.
5Assim, por exemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, e M. L. Cabral Pinto,
Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituio, p. 141. Entre ns,
esta distino foi adotada, entre outros, por E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 59-60.
6 Nesse sentido, dentre outros, a lio de J. Miranda, Manual IV, p. 51-2, citando-se, a ttulo de
exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declarao Europeia de
Direitos do Homem (1951), A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), dentre
outros tantos documentos.
7Em sentido prximo, v. M. Carbonell, Los Derechos Fundamentales en Mxico, 2a ed., Mxico:
Porru, 2006, p. 8 e ss., destacando que, por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras
conceituais dos direitos humanos so mais imprecisas que as do termo direitos fundamentais.
8 Cf. A.E. Perez Luno, Los Derechos Fundamentales, p. 46-7. Em que pese a nossa divergncia
com relao ao significado atribudo expresso direitos humanos, cumpre referir aqui a
240 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro
C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as
Constituies9, resultando, de tal sorte, da confluncia entre os direitos naturais
do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina dos sculos XVII
e XVIII, e a prpria ideia de Constituio.10
Nesse contexto, muito embora com fundamento em outro critrio (visto
que no se trata propriamente de uma distino fundada em dois planos
distintos de positivao) situa-se - apenas para demonstrar que o tpico
ocupa espao tambm na esfera da literatura filosfica - o magistrio de
Otfried Hoffe, ao destacar a correo da diferenciao conceitual entre direitos
humanos e direitos fundamentais, justamente no sentido de que os direitos
humanos, antes de serem reconhecidos e positivados nas Constituies
(quando ento se converteram em elementos do direito positivo e nos direitos
fundamentais de uma determinada comunidade jurdica), integravam apenas
uma espcie de moral jurdica universal. Assim, ainda para Hoffe, os direitos
humanos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa
humana) ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituies)
concernem s pessoas como membros de um ente pblico concreto.11 Tambm
Jrgen Habermas - ainda que por razes diversas - reconhece uma possvel
distino entre direitos fundamentais e o que designa de direitos morais
(embora admita que os direitos fundamentais possuam um contedo e
fundamentao de cunho moral), no sentido de que os direitos fundamentais,
que se manifestam como direitos positivos de matriz constitucional, no
podem ser compreendidos como mera expresso de direitos morais, assim
como a autonomia poltica no pode ser vista como reproduo da autonomia
moral.12

posio de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de que a categoria dos direitos
fundamentais temporal e espacialmente condicionada, visto que se cuida da institucionalizao
jurdica dos direitos humanos na esfera do direito positivo. No mesmo sentido, v. tambm G C.
Villar, El sistema de los derechos y las libertades fundamentales, in: F. B. Callejn (Coord.),
Manual de Derecho Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 e ss., assim como L. M.
Diez-Picazo, Sistema de Derechos Fundamentales. 2ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 e ss.
9P. C. Villalon, in: REDC n 25 (1989), p. 41-2.
10Assim a lio de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 43.
11 Cf. O . Hoffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69, explorando, ainda, a diferena
entre o plano pr-estatal (dos direitos humanos) e o estatal (dos direitos fundamentais).
12 Cf. J. Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats, p. 138 (Deshalb drfen wir Grundrechte, die in der positiven
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 241

Em face dessas constataes, verifica-se, desde j, que as expresses


direitos fundamentais e direitos humanos, em que pese sua ainda corrente
utilizao como sinnimas, se reportam, a depender do critrio utilizado, a
significados distintos. No mnimo, para os que preferem a utilizao do termo
direitos humanos mesmo na esfera do Direito, h que referir - sob pena de
correr-se o risco de gerar uma srie de equvocos - se tais direitos, na condio
de posies jurdicas atribudas s pessoas pelo direito objetivo, esto sendo
analisados pelo prisma do direito internacional ou na sua dimenso
constitucional positiva. Com efeito, no se pode olvidar que a despeito de muitos
elementos em comum, no se pode negligenciar a existncia de diferenas
importantes, como, de resto, j resulta das consideraes precedentes, apontando
para uma diversidade de fontes e um mbito de aplicao (validade) pelo menos
sempre em parte distinto.
Reconhecer a diferena, contudo, no significa desconsiderar a ntima
relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a
maior parte das Constituies do segundo Ps-Guerra acabou por aderir, em
maior ou menor medida, ao teor da Declarao Universal de 1948, quanto aos
diversos documentos internacionais e regionais que a sucederam, de tal sorte que
- no que diz com o contedo das declaraes internacionais e dos textos
constitucionais - est ocorrendo um processo de aproximao e harmonizao,
rumo ao que j est sendo denominado (e no exclusivamente - embora
principalmente -, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito
constitucional internacional13 ou mesmo de um direito constitucional comum, j
que a adeso ao sistema internacional de direitos humanos tambm gerou (alm
da importncia do direito comparado) uma maior padronizao pelo menos na
seara dos direitos fundamentais assegurados nas constituies.
No mbito da discusso em torno da terminologia a ser adotada, de se
destacar o uso mais recente da expresso direitos humanos fundamentais por

Gestalt von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte
verstehen, und die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen.). No mesmo
sentido, v., entre ns, o belo ensaio de M. C. Galupo, O que so direitos fundamentais?, in: J. A .
Sampaio (Org), Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 233.
13 Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, v., por todos, F.
Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7a ed., So Paulo: Saraiva,
2006.
242 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

alguns autores na seara jurdica.14 De acordo com Srgio Rezende de Barros,


que refuta a tese da distino entre direitos humanos e fundamentais, essa
designao tem a vantagem de ressaltar a unidade essencial e indissolvel
entre direitos humanos e direitos fundamentais.15 Quanto a esse aspecto -e sem
que se possa aqui adentrar ainda mais o estimulante debate em torno da
temtica -, no nos parece existir um conflito to acentuado entre a nossa
posio (que encontra respaldo em conjunto expressivo de autores) e as
corretas e bem fundadas ponderaes do ilustre jurista paulista, j que no
deixamos de reconhecer a estreita conexo entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais, mas sim, partimos do pressuposto de que as diferenas
apontadas radicam em alguns critrios especficos, como o caso do plano de
positivao.
Reitere-se, nessa quadra, que assumir como correta a distino entre
direitos humanos e direitos fundamentais no resulta em qualquer dicotomia,
mas apenas busca enfatizar que se cuida de dimenses que se distinguem quanto
a alguns aspectos, havendo, de outra parte, diferenas que se justificam a partir
de determinados critrios. De tal sorte, segue sendo relativamente fcil refutar a
objeo de que a diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais
acabaria perdendo sua relevncia e mesmo consistncia, isso face significativa
adeso dos Estados constitucionais aos tratados de direitos humanos do sistema
internacional. evidente, por outro lado, que as distines entre os direitos
humanos do plano internacional e os direitos fundamentais sediados nas
Constituies reclamam uma anlise mais detida e nem mesmo em termos
quantitativos se busca aqui oferecer um inventrio completo. O que mais
importa, sem dvida, a demonstrao de que mesmo uma crescente
convergncia entre o plano internacional e o plano constitucional, no afasta
importantes diferenas16, que, por outro lado, podem at mesmo (quanto a
alguns aspectos) ser benficas para uma adequada tutela e promoo da pessoa e
da dignidade humana.

14Entre ns, o primeiro autor a utilizar a expresso direitos humanos fundamentais, ao menos de
acordo com o nosso conhecimento, foi M.G Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais,
Saraiva, So Paulo,1996. Tambm A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo:
Atlas, 1998, utiliza-se desta terminologia.
15Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, especialmente p. 29 e ss.
16 Explorando as Convergncias e dissonncias entre ambas as esferas, v., entre outros, GL.
Neumann, Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance, in: Stanford Law
Review, vol. 55 (2003), p. 1.863-1.900.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 243

Um primeiro argumento prende-se ao fato de que no existe uma


identidade necessria - no que tange ao elenco dos direitos humanos e
fundamentais reconhecidos - nem entre o direito constitucional dos diversos
Estados e o direito internacional, nem entre as prprias Constituies, j que por
vezes o catlogo dos direitos fundamentais constitucionais fica aqum do rol dos
direitos humanos contemplados nos documentos internacionais, ao passo que
outras vezes chega a ficar bem alm, como o caso precisamente da nossa atual
CF, quando, por exemplo, no mbito dos direitos dos trabalhadores, assegura o
direito ao dcimo terceiro salrio e mesmo ao acrscimo de um tero do salrio
referentemente ao perodo de frias (artigo 7, incisos VIII e XVII, da CF). Isso
se deve ao fato de que os Estados seguem - em maior ou menor medida, de
acordo especialmente com a sua posio mais ou menos privilegiada na esfera
da comunidade internacional - senhores dos tratados, de tal sorte que eventual
identificao quantitativa e qualitativa entre os direitos humanos e os direitos
fundamentais sempre se encontra, pelo menos a prevalecer o modelo atual, na
dependncia da ratificao na ntegra e sempre em harmonia com o sistema
jurdico interno dos tratados de direitos humanos por parte dos Estados. A
ausncia de uma absoluta identidade, ainda que todos os direitos previstos nos
tratados fossem incorporados ao direito interno (com ou sem procedimento
formal), j decorreria da singela circunstncia de que seria quase inevitvel e -
como j anunciado - indesejvel, que na esfera local todos os direitos fossem
interpretados e regulados da mesma forma. Sem que se v enveredar por esse
caminho, oportuno recordar que a capacidade de universalizao da gramtica
dos direitos humanos e direitos fundamentais reside justamente na sua
sensibilidade para com os diversos contextos e peculiaridades regionais e locais,
que, se j assumem dimenso distinta num mesmo pas, na esfera da comunidade
internacional se acentuam ainda mais.
De outra parte, est demonstrado que at mesmo na esfera da sua eficcia
e efetividade, direitos humanos se distinguem dos direitos fundamentais,
especialmente considerando que na esfera de um autntico Estado Constitucional
e Democrtico de Direito, que leva a srio os direitos humanos e fundamentais,
organizao e procedimento tendem a ser mais eficientes na tutela e promoo
dos direitos. O recurso s instncias internacionais ser, por melhor que se
estruture o sistema, sempre subsidirio e corretivo, isto sem falar na dificuldade
de impor sanes eficazes aos Estados. Cumpre lembrar, ainda nesse contexto, o
244 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

fato de que a eficcia (jurdica e social) dos direitos humanos que no integram o
rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra e em
primeira linha, da sua recepo na ordem jurdica interna, e, alm disso, do
status jurdico que esta lhes atribui, visto que, do contrrio, lhes faltaria fora
vinculante e, portanto, a necessria coercitividade.17 Assim, a efetivao dos
direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependncia da boa
vontade e da cooperao dos Estados individualmente considerados, salientando-
se, nesse particular, uma evoluo progressiva na eficcia dos mecanismos
jurdicos internacionais de controle, matria que, no entanto, aqui no ser
examinada.
Exemplo tpico da resistncia em assegurar, no plano interno dos Estados
constitucionais, a simetria entre os direitos humanos e os direitos fundamentais
pode ser identificado na querela em torno da hierarquia normativa dos tratados
de direitos humanos, j que, evidncia, a negao da paridade entre os direitos
humanos do plano internacional e os direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados, significa reforar a diferena, por mais que tal tipo de diferenciao
no mais se justifique, j que a distino entre direitos humanos e fundamentais
no se revela como sendo incompatvel com a tese de que os direitos humanos
integrados ao direito interno, visto que tais direitos assumem simultaneamente a
condio de autnticos direitos fundamentais. No caso da CF 88, a despeito da
clareza aparentemente solar do disposto no artigo 5, pargrafo 2, segue
havendo divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, controvrsia
renovada em face da recente adoo, pelo STF, da tese da hierarquia supralegal
dos tratados internacionais de direitos humanos, que ser objeto de anlise mais
detida logo a seguir.
luz das digresses tecidas, cumpre repisar que a distino entre direitos
humanos e direitos fundamentais (ainda mais quando se leva em conta a opo
terminolgica do constituinte brasileiro), desde que fundada em critrio idneo,
segue atual e encontra justificativa em argumentos slidos (pelo menos no que
diz com a sua fundamentao jurdico-positiva constitucional ou internacional),
j que evidentes as diferenas apontadas, de tal sorte que se torna difcil aceitar a

17Neste sentido, R. Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, in: RDA
n 217 (1999), referindo que - a despeito de sua crescente relevncia - no se deve superestimar o
significado da proteo internacional, j que sem a concretizao (institucionalizao) dos direitos
do homem (fundamentais) em Estados particulares o ideal da Declarao da ONU no ser
alcanado.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 245

afirmao de que se trate, em toda sua extenso, da mesma coisa18, a no ser,


claro, que se parta de um acordo semntico (de que os direitos humanos
abrangem, tanto os direitos previstos na seara internacional quanto
constitucional) com as devidas ressalvas em relao a eventuais distines em se
tratando da dimenso internacional e nacional, quando e se for o caso.

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A HIERARQUIA DOS


TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATRIA DE DIREITOS
HUMANOS

Sumariando o quadro evolutivo oferecido pela experincia internacional,


verifica-se que o leque de alternativas no que diz com a possvel hierarquia
normativa dos tratados internacionais (e no apenas daqueles versando sobre
direitos humanos) no mbito dos sistemas jurdicos nacionais (internos) abrange
pelo menos quatro possibilidades: a) hierarquia supraconstitucional, isto , no
caso de conflito entre tratado e Constituio prevalece sempre o primeiro; b)
paridade entre tratado e Constituio, de tal sorte que, no havendo prevalncia
de um sobre o outro, em se estabelecendo eventual conflito, necessrio resolver
o embate a partir dos vetores que presidem a soluo de antinomias entre normas
que, em tese, so dotadas de igual hierarquia, por mais que tais critrios sejam
controversos e aqui no possam ser enfrentados; c) hierarquia supralegal, no
sentido de que o tratado prevalece em relao a qualquer outra fonte normativa
interna, mas cede em face da Constituio; d) paridade entre tratado e lei.
Voltando o olhar ao caso brasileiro (sem prejuzo de outras possibilidades
oferecidas na seara do direito comparado) fcil perceber que at mesmo uma
quinta alternativa (mas, pelo menos, uma variante das alternativas j referidas)
poder ser objeto de considerao. Com efeito, a depender da exegese atribuda
regra contida no artigo 5, pargrafo 3, da CF, a dispor que os tratados que
versam sobre direitos humanos, desde que aprovados mediante votao em dois
turnos, pelas duas Casas do Congresso Nacional, com maioria de 3/5 dos votos,
sero tidos como equivalentes a uma emenda constitucional, possvel admitir a
tese de que um tratado aprovado mediante tal procedimento, poderia, a depender
da interpretao adotada, ser declarado inconstitucional, tanto em virtude da

18 Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos, Teoria Geral dos Direitos
Humanos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente
monografia sobre o tema dos direitos humanos.
246 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

ofensa aos parmetros procedimentais estabelecidos pelo artigo 5, pargrafo 3,


da CF, quanto na hiptese de ofender alguma das assim designadas clusulas
ptreas da Constituio.
Muito embora os tratados incorporados ao direito interno brasileiro com
status de emenda constitucional (embora no necessariamente por fora de uma
emenda constituio!), salvo hiptese de violao dos limites formais e
materiais impostos ao poder de reforma constitucional, tenham sempre
hierarquia constitucional (enquadrando-se, portanto, numa das quatro
alternativas mencionadas acima), a simples possibilidade de os tratados serem
declarados inconstitucionais - por mais excepcional que seja tal hiptese -
indica que se trata de uma situao distinta, portanto, ou de uma categoria
intermediria entre a hierarquia constitucional e a supralegalidade, ou, pelo
menos, de uma manifestao peculiar da hierarquia constitucional. Ainda que se
prefira reconduzir a hiptese categoria da hierarquia constitucional, foroso
admitir que - em sendo admitida a declarao de inconstitucionalidade dos
tratados - que a situao no equivalente tese da equivalncia hierrquica
entre norma constitucional e tratado, visto que nesse caso no se admite a
declarao de inconstitucionalidade e uma hierarquizao das fontes normativas.
A supralegalidade, por sua vez, igualmente a depender do modo pelo qual
compreendida, poder significar - como de fato ocorre em diversas ordens
jurdicas - que os tratados no possuem hierarquia constitucional, cedendo
sempre no caso de conflito com a Constituio (e suas emendas!), prevalecendo,
portanto, apenas e sempre em relao s normas infraconstitucionais. Nessa
perspectiva - e quanto a esse ponto no existe orientao consolidada do STF,
at mesmo pelo fato de que at o presente momento apenas um tratado de
direitos humanos foi aprovado mediante o rito estabelecido pelo artigo 5,
pargrafo 3, da CF19 - tratados incorporados antes da insero do dispositivo
mencionado ou sem a adoo do rito nele previsto, no teriam status equivalente
a emenda constitucional, embora, como j decidiu o STF, possam gozar de
hierarquia supralegal. Alm disso, nunca demais lembrar a tese esgrimida por
autores de merecido renome (de resto, tambm por ns considerada adequada),
no sentido de que uma exegese pautada pelos critrios da interpretao

19 Cuida-se da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo
Facultativo (ONU), aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o instrumento do Decreto
Legislativo (no caso, o DL no 186, de 09.07.2008), embora observados os requisitos do artigo 5,
pargrafo 3, da CF.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 247

teleolgica e sistemtica, portanto afinada com a norma contida no artigo 5,


pargrafo 2, da CF, implica reconhecer a todos os tratados de direitos humanos,
anteriores ou posteriores insero do pargrafo 3 na CF, hierarquia
constitucional20, posicionamento que, todavia, aqui no ser desenvolvido.
Mas tambm a ora superada tese da paridade entre lei e tratado se revelou
sujeita a interpretaes no mnimo curiosas, especialmente quando em causa
tratados de direitos humanos e sua aplicao na ordem interna. O caso da priso
civil do depositrio, ainda que no constitua objeto precpuo da nossa ateno,
representa o exemplo mais contundente. Referimo-nos aqui posio, na poca
advogada principalmente pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, de que
embora haja paridade entre lei e tratado, a coliso entre os tratados firmados pelo
Brasil que (segundo opinio dominante) proscrevem a priso civil do depositrio
infiel e as disposies legais internas permissivas da priso, e, portanto, em
princpio compatveis com o permissivo constitucional respectivo (artigo 5,
inciso LXVII), no deveria ser resolvida pelo princpio da prevalncia da lei
posterior, mas sim, pela prevalncia da norma legal anterior, mas de feio
especial....?!21 Da para imaginarmos que at mesmo uma sexta possibilidade em
termos de hierarquia dos tratados, qual seja, a de que at mesmo a lei prevalece
sobre um tratado, se revela como plausvel, no nos parece to difcil; de resto,
inclusive considerando a grande desconsiderao em relao a diversos tratados,
sequer na condio de lei ordinria tais textos normativos tiveram (especialmente
na seara dos direitos humanos e em boa parte) efetiva aplicao entre ns. O
quanto a falta de considerao dos tratados na doutrina e jurisprudncia
(circunstncia em processo de significativa, embora lenta, transformao) se deve
a uma resistncia deliberada - o que no parece provvel, salvo em casos isolados
- ou a uma falta de conscientizao ou mesmo de uma cultura receptiva aos
tratados, entre outros fatores que poderiam ser colacionados, no ser objeto de
nossas preocupaes, mas convm que seja registrado.
O fato - e nesse particular o avano por todos reconhecido, embora
reputado insuficiente por muitos - que o STF, quanto a esse ponto
especialmente em funo dos argumentos habilmente esgrimidos pelo Ministro

20Cf., por todos, Flvia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7* ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 72-73.
21 Cf. HC 72131/RJ, Relator Ministro Marco Aurlio, Relator para o Acrdo Ministro Moreira
Alves, Pleno, julgamento em 23.11.1995, DJ 01.08.2003; HC 75.306/RJ, Relator Ministro Moreira
Alves, Primeira Turma, julgamento em 19.08.1997, DJ 12.09.1997.
248 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Gilmar Ferreira Mendes, abandonou a tese da paridade entre lei e tratado de


direitos humanos, passando a sustentar a posio outrora isoladamente advogada
pelo Ministro Seplveda Pertence, da prevalncia dos tratados sobre qualquer
ato normativo infraconstitucional interno.
No sendo o nosso intento avaliar o mrito da atual orientao do STF no
que diz com a proscrio completa da priso civil do depositrio infiel, mesmo
em casos de depsito judicial (resultante de penhora, v.g.), o que se verifica,
num primeiro momento, que os direitos assegurados nos tratados seguem no
sendo equiparados aos direitos fundamentais consagrados em nvel
constitucional, o que, por si s, legitima a objeo de que o STF (ressalvados os
votos divergentes em prol da paridade entre direitos fundamentais
constitucionais e direitos assegurados nos tratados de direitos humanos) ainda
consagra um regime jurdico diferenciado e qualitativamente inferior para os
direitos humanos contidos nos documentos internacionais, que, ao fim e ao cabo,
seguem no sendo verdadeiros direitos fundamentais, visto que a
fundamentalidade pressupe (pelo menos seguimos, a exemplo de Alexy,
Canotilho e tantos outros, convictos disso) hierarquia constitucional e no mera
supralegalidade, ainda que reforada.
Tirante esse aspecto e sem que se desconhea a fora (especialmente em
se priorizando aspectos pragmticos) da linha argumentativa bem esgrimida pelo
Ministro Gilmar Mendes, apontando, tanto para a dificuldade de identificao de
quais so os tratados de direitos humanos e, alm disso, de quais os dispositivos
que enunciam direitos propriamente ditos, quanto para a inexorvel ampliao
do bloco de constitucionalidade, e, portanto, do parmetro do controle de
constitucionalidade e mesmo dos conflitos entre direitos fundamentais, o fato
que a tese da supralegalidade enseja outras objees, notadamente no que diz
com a sua consistncia sistmica. Nessa perspectiva, o que se prope que a
aplaudida (pelo menos em grande escala) proscrio da priso civil do
depositrio infiel no venha a inibir o bom debate e o aperfeioamento dos
argumentos, seja quanto prpria possibilidade de manuteno, ou no, de
hipteses de priso civil na ordem jurdico-constitucional brasileira, seja em
relao a outras aplicaes dos tratados em matria de direitos humanos na
rbita interna (nacional).
Um primeiro ponto a ser destacado, ainda vinculado ao tema da priso
civil, prende-se ao fato de que os tratados, tendo hierarquia apenas supralegal,
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 249

em princpio cedem em face da Constituio, o que, se verdadeiro for, legitima,


em princpio, a exegese de que as hipteses legais permissivas da priso civil do
depositrio infiel, vigentes quando da ratificao dos tratados que aparentemente
(pois expressamente os tratados incorporados ao direito interno no vedam a
priso civil do depositrio, mas sim, priso por dvidas salvo os casos de dvida
alimentar!) as probem, estariam revogadas.
O que ocorre, todavia, que a constituio (que, de acordo com a tese da
supralegalidade, prevalece sobre os tratados!) segue autorizando expressamente
a priso civil do depositrio infiel, de tal sorte que por conta de uma hierarquia
supralegal - a prevalecer a orientao do STF - estaria vedado ao legislador
criar qualquer modalidade de priso civil de depositrio infiel...? Afirmar que a
lei no pode, em hiptese alguma, regular o que a prpria constituio
expressamente permite no soa compatvel com a tese da supralegalidade, e, o
que pior, aplicado a outras hipteses, poderia mesmo ter consequncias menos
salutares, se que salutar (pois tal debate precisa ser travado com mais
amplitude e consistncia) a total proscrio da priso civil do depositrio, por
mais que, em regra, se trate de expediente a ser efetivamente banido, ainda mais
nos casos de arrendamento mercantil e similares, em relao aos quais a priso
civil j deveria de h muito ter sido banida.
De outra parte, de se agregar o argumento de que a previso da priso
civil, limitativa do direito de liberdade, encontra seu fundamento na salvaguarda
(desde que atendidos os critrios da proporcionalidade) de outro(s) direito (s)
fundamental (is), de tal sorte que h de se examinar se a proibio absoluta da
priso de depositrio infiel, especialmente nos casos de depsito judicial, no
poder, ainda mais ausentes alternativas de tutela substancialmente equivalentes
(em termos de eficcia), levar violao da proibio de proteo insuficiente
(ou deficiente) de outros direitos fundamentais. O exemplo da priso do devedor
de alimentos bem demonstra que a previso constitucional de norma que
autoriza a restrio de direitos integra as garantias de outros direitos
fundamentais, portanto, no poderia, a depender das circunstncias, ser
suprimida por emenda constitucional. Se tal linha argumentativa - tida como
legtima para a priso em funo de dvida alimentar na esfera do sistema
constitucional e internacional de proteo dos direitos humanos e fundamentais
- se aplica da mesma maneira para os demais casos de priso civil, embora em
tese plausvel, aqui no ser objeto de maior desenvolvimento.
250 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Cumpre anotar, seguindo a linha argumentativa proposta, que at mesmo a


tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos gera alguma
perplexidade quanto hiptese da priso civil, ainda mais se levado a srio o
argumento de que nos casos de coliso de direitos fundamentais h que recorrer
ao mtodo da ponderao, ou, se preferirmos, da hierarquizao, considerando
ser correta a tese de que no embate entre tratado e Constituio no se
estabeleceria uma relao de subordinao em abstrato entre um plano e outro.
De outra parte, no se pode olvidar a existncia (pelo menos de acordo com
significativa doutrina) de restries no expressamente autorizadas de direitos
fundamentais, ou seja, justificadas j pela necessidade de salvaguarda de algum
direito, ainda que inexistente uma expressa reserva legal legitimando o
legislador infraconstitucional a impor alguma restrio.
Outro aspecto a considerar, para efeitos de um aprofundamento da
discusso, prende-se ao fato de que a afirmao de que se o legislador no pode,
mediante recurso a uma justificativa racional e razovel (v.g., a salvaguarda de
outro bem fundamental), desde que atendidos os pressupostos da
proporcionalidade, concretizar o permissivo constitucional expresso, estar-se-,
em verdade, admitindo a ausncia de aplicabilidade e mesmo de eficcia jurdica
do respectivo preceito da Constituio, o que, mais uma vez, poder no ser a
melhor tese, ainda mais considerando os riscos de sua utilizao em outras
hipteses.
Alm disso, a exemplo (ressalvadas as peculiaridades de cada caso) do
que tem sido advogado pelo STF em relao ao disposto no artigo 52, inciso X,
da CF (que dispe sobre a suspenso, pelo Senado Federal, da execuo de lei
declarada inconstitucional pelo STF), a tese da impossibilidade (contra texto
expresso da CF!?) de o legislador estabelecer hipteses de cabimento da priso
do depositrio infiel, revela que se poder, a depender da linha argumentativa
utilizada, estar em face de hiptese de mutao constitucional, problemtica que
est a reclamar maior ateno no Brasil, ainda mais quando se cuida de
interpretaes que resultam praticamente na revogao (pela no aplicao) de
normas referidas a textos constitucionais. O fato de o resultado ser positivo
(segundo uma determinada tica) por si s no poder legitimar qualquer meio
para alcanar tal desiderato. De qualquer modo, trata-se de mais um ponto aqui
apenas ventilado e que ainda oportunizar muito debate, pois ao que tudo indica,
ainda mais considerando o nmero de Ministros que aderiram tese da
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 251

hierarquia constitucional, possvel que num futuro relativamente prximo


venha novamente a ser alterada a posio do STF.
Ampliando o espectro da discusso, possvel indagar se (e como) a tese
da hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, independentemente de
ter sido bem - ou mal - utilizada na soluo do caso da priso civil (talvez o
argumento da violao dos requisitos da proporcionalidade - igualmente
invocado pelo Ministro Gilmar Mendes - seja o mais adequado), ser utilizada
para outras hipteses. Em carter ilustrativo, refere-se, pela sua repercusso, o
exemplo do direito-garantia a um duplo grau de jurisdio, que, pelo menos em
matria criminal, expressamente assegurado em convenes internacionais
ratificadas pelo Brasil (v. artigo 8, n. 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica22
e art. 14, n. 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos23), e que passa
a constituir o objeto de nossa anlise mais detida no prximo segmento.

4. ALGUMAS NOTAS SOBRE O DUPLO GRAU DE JURISDIO EM


MATRIA CRIMINAL COMO DIREITO-GARANTIA HUMANO E
FUNDAMENTAL

Com relao ao direito ao duplo grau de jurisdio - e esse um dos


aspectos que motivou a opo pelo tema ora explorado - aguarda-se do STF uma
coerente aplicao do seu entendimento consagrado para a hiptese da priso
civil do depositrio infiel, ainda mais levando em conta que o prprio Tribunal,
pelo menos at o momento e de acordo com a posio dominante entre seus
integrantes, vinha entendendo que o sistema jurdico brasileiro no agasalha,
seja de modo implcito, seja mediante recurso aos documentos internacionais, a
garantia de a pessoa condenada em esfera criminal recorrer da deciso para uma
instncia superior e independente, capaz de reformar o primeiro julgamento.24

22 Decreto Legislativo no 27/1992 e Decreto Executivo no 678/1992, que aprova e promulga a


Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica.
23Decreto Legislativo no 226/1991 e Decreto Executivo no 592/1992, que aprova e promulga o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
24 AI 601832 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro Joaquim
Barbosa, julgamento em 17.03.2009, Segunda Turma, DJ 02.04.2009, no admitindo o duplo grau
de jurisdio em matria penal (princpio que no absoluto) neste caso, de competncia
originria do Tribunal Regional Federal (condenao pela prtica do crime previsto no art. 288 do
Cdigo Penal, crime de quadrilha, e consequente perda do cargo de Juiz Federal), tendo em vista
serem taxativas as hipteses recursais constantes Constituio, dentre outros fundamentos. V.,
ainda, AI 513044 AgR/SP, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Relator Ministro Carlos
Velloso, julgamento em 22.02.2005, DJ 08.04.2005: reconhecendo que no h, no ordenamento
252 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Embora no seja nosso propsito aprofundar o debate, especialmente no


que concerne ao exame dos diversos argumentos que costumam ser colacionados
e avaliados para o efeito de fundamentar a existncia de um direito (garantia) ao
duplo grau de jurisdio, o que se busca simplesmente revisitar o tema na
perspectiva do dilogo entre a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica
nacional, avaliando se as habituais objees ao reconhecimento de tal direito
(garantia), pelo menos na esfera criminal, no se encontram superadas mediante
uma coerente aplicao da atual compreenso a respeito da hierarquia dos
tratados internacionais. Assim, muito embora se cuide de um dos caminhos,
privilegiado por significativa doutrina e mesmo por ns sugerido em estudo
anterior, no se dar maior ateno tese de que - independentemente de sua
previso em tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil - a
garantia do duplo grau de jurisdio assume a feio de direito e garantia
implicitamente consagrado pela CF, seja a partir da clusula geral do devido
processo legal, seja mediante recurso ao direito ampla defesa e aos recursos a
ela inerentes, respectivamente consagrados no artigo 5, incisos LIV e LV da
CF.25 evidente que no se est aqui a desconsiderar a importncia de tal linha
argumentativa, igualmente fundada no critrio da abertura material prevista no
artigo 5, pargrafo 2, da CF, quando se refere a direitos decorrentes do regime
e dos princpios da Constituio. Da mesma forma, no se trata de menosprezar
a importncia de uma articulao, por parte dos tratados internacionais, com os
direitos e garantias fundamentais expressamente reconhecidos pela CF,
especialmente dada a necessidade de uma harmonia entre ambas as fontes
normativas, ainda mais quando o STF - pelo menos o que tudo indica,
consoante j verificado - segue partindo da premissa de que tem autoridade para
declarar a inconstitucionalidade mesmo de tratado internacional versando sobre
direitos humanos.

jurdico-constitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. A despeito


da orientao (ainda) dominante, cita-se, reconhecendo o duplo grau de jurisdio em matria
penal, em combinao com o direito de apelar em liberdade, o HC 88420/PR, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.04.2007.
25Cf. o nosso Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: problematizao
em nvel constitucional luz de um conceito material de direitos fundamentais, in: Revista da
AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n 66, 1996, p. 85 e ss. Por ltimo v. o
ensaio de Rubens R.R. Casara, O Direito ao Duplo Grau de Jurisdio e a Constituio: Em busca
de uma compreenso adequada, in: Geraldo Prado e Diogo Malan (Coord.), Processo Penal e
Democracia. Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 495-510.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 253

Resulta evidente, de outra parte, que embora em ambos os casos


(discusso sobre a legitimidade constitucional da priso civil do depositrio
infiel e duplo grau de jurisdio) estejam em causa disposies expressamente
constantes dos mesmos tratados internacionais de direitos humanos, h
diferenas a serem consideradas. Sem qualquer pretenso de esgotar as
possibilidades, assume importncia o fato de que, na hiptese da priso civil, os
tratados internacionais no vedam expressamente a priso civil do depositrio
infiel, mas apenas probem priso por dvidas e com base em disposio
contratual, estando a possibilidade de priso do depositrio infiel expressamente
prevista na CF. O mesmo no ocorre no caso do duplo grau de jurisdio, j que
se cuida de direito e garantia expressamente agasalhado, pelo menos em matria
criminal, pelos tratados internacionais referidos, embora, nesse caso, no tenha
havido pronunciamento constitucional expresso chancelando tal direito e
garantia, o que, levando em conta j o carter inclusivo do catlogo
constitucional de direitos, especialmente naquilo em que os direitos previstos
nos tratados internacionais foram objeto de referncia especfica no artigo 5,
pargrafo 2, da CF, j poderia (e mesmo deveria) servir de suporte normativo
eficiente a justificar a consagrao do duplo grau de jurisdio em matria
criminal no mbito do direito brasileiro.
Com efeito, uma exegese coerente sugere, pelo menos assim o
formulamos nessa quadra, que a negao do reconhecimento do direito e
garantia ao duplo grau de jurisdio em matria criminal entre ns apenas
encontraria suporte - e mesmo assim sujeito a controvrsia - se tal
reconhecimento implicasse violao de clusula ptrea da nossa CF ou se
resultasse em posio menos favorvel para a pessoa humana (o que, em geral,
implicaria ofensa aos limites materiais reforma constitucional) do que a
assegurada pela ordem jurdica interna, o que, ao que tudo indica, no o caso.
De fato, no s no se est a afrontar as assim designadas clusulas ptreas
da CF quanto se est a reforar, mediante a garantia da possibilidade de um
recurso a permitir, em tese, um julgamento mais favorvel (dada a negao da
reformatio in pejus) o sistema de direitos e garantias fundamentais da pessoa
humana, ainda mais quando em causa sua liberdade, ou, pelo menos, outras
consequncias onerosas resultantes de uma condenao criminal. Assim,
prevalecendo o argumento de que no h como negar um direito ao duplo grau
de jurisdio em sede criminal, eventual afastamento, em determinadas
254 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

hipteses, de tal garantia deveria ser avaliado na esfera do mbito de proteo


e dos limites e restries aos direitos fundamentais, partindo-se do pressuposto
de que tambm o direito ao duplo grau no est absolutamente infenso a
alguma exceo ou restrio. De outra parte, a ausncia de previso
constitucional e legal em matria de competncias e na seara processual
poderia, salvo melhor juzo (embora no seja esse o nosso entendimento)
apenas justificar a tese de que necessrio um ajuste legislativo para viabilizar
a aplicao efetiva do instituto aos casos tramitando na justia criminal, ou
seja, naquelas hipteses em que no foi previsto recurso e rgo competente
para sua apreciao.
Outra linha argumentativa nos leva - e este parece ser o suporte da
orientao atual do STF quanto ao tpico - a buscar em outro plano a
incompatibilidade, ainda mais se levando em conta a tese da hierarquia
supralegal dos tratados, tal qual formulada pelo STF, como j referido. Nessa
perspectiva, o que se impe analisar se os argumentos que vinham sendo
esgrimidos pelo STF ao justificar a inexistncia, na ordem jurdica ptria, de
uma garantia do duplo grau de jurisdio, verificando, ademais, a sua
consistncia em face do novo entendimento quanto ao valor dos tratados de
direitos humanos.
Do conjunto de decises proferidas pelo STF nesta matria, constata-se
que assume um especial relevo o argumento, habitualmente esgrimido pelo
Ministro Seplveda Pertence, mas ainda hoje colacionado, de que

sem concesses que o desnaturem, no possvel, sob as


sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau
em princpio e garantia constitucional, tantas so as
previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de
nica instncia ordinria, j na esfera cvel, j,
particularmente, na esfera penal.

A tal argumento agrega-se, igualmente de modo reiterado, a objeo de que a CF


h de prevalecer sobre quaisquer convenes internacionais, includas as que
versam sobre direitos humanos, com a ressalva de que no caso de tratados
aprovados com base no rito do artigo 5, pargrafo 3, da CF, a soluo seria
possivelmente diversa.26

26 Cf. argumentos extrados do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 513.044-5/SP,


relator Min. Carlos Velloso, julgado em 22/5/2005.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 255

Tais argumentos, como se pode inferir das consideraes acima tecidas, no


soam convincentes. Com efeito, ainda que a existncia da previso constitucional
expressa de julgamentos em instncia originria e nica possa ser um fundamento
eficiente para, nesses casos, ter como afastada a possibilidade de recurso, e mesmo
que sejam diversas as hipteses, poder-se- aceitar at mesmo que se trata de
excees (limites) direta e expressamente estabelecidas pelo constituinte, mas que
por si s no afastam a existncia em si e nem os efeitos teis da garantia do duplo
grau de jurisdio para a maioria dos casos apreciados pela justia criminal
brasileira, consoante, alis, revelam julgados do prprio STF.27 Como notrio,
no a existncia de excees e limites a um direito fundamental (basta remeter
aqui ao exemplo da proibio da pena de morte e mesmo do manejo do habeas
corpus no caso de punio aplicada na esfera militar) que desnaturam o seu
reconhecimento, eficcia e aplicabilidade como tal. Por outro lado, a ausncia de
previso de modalidade recursal especfica no sistema processual
infraconstitucional e mesmo o silncio quanto a uma competncia especfica para
sua apreciao, a despeito da tese do assim chamado silncio eloqente do
legislador constituinte (a ser interpretado, como j sustentava o Ministro
Seplveda Pertence, como proibitiva de recurso e da criao de competncias no
expressamente estabelecidas pela CF)28, no necessariamente impediria o STF de,
nesse caso, tambm, a exemplo do que ocorreu com o mandado de injuno e o
prprio habeas data, de recorrer a institutos j consagrados no ordenamento
nacional, apelando ao legislador para corrigir as lacunas. No se pode olvidar,
nesse contexto, que tambm a garantia do duplo grau de jurisdio est, por fora
do disposto no artigo 5, pargrafo 1, da CF, sujeita ao regime da aplicabilidade
imediata das normas de direitos fundamentais, ainda que se possa discutir a
respeito de seu significado concreto em cada caso.

27Neste sentido, refere-se o Acrdo proferido no Habeas Corpus 88.420-2/PR, relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 17/4/2007, onde restou consignado que a garantia do duplo
grau de jurisdio est abrangida pela garantia do devido processo legal, que prevalece em relao
exigncia prevista no art. 594 do CP, cuidando-se, portanto, de direito incorporado ao sistema
ptrio de direitos e garantias fundamentais. Na mesma deciso, consta que mesmo que no se
empreste dignidade constitucional ao duplo grau, trata-se de garantia prevista em conveno
internacional ratificada pelo Brasil em 1992, aps a promulgao do Cdigo de Processo Penal.
28Este o argumento esgrimido pelo Ministro Joaquim Barbosa, por ocasio do julgamento do Ag.
Reg. No Agravo de Instrumento 601.832-8/SP, em 17.03.2009, muito embora - importa consignar
- para o Ministro Relator esteja em causa precisamente uma exceo constitucional ao princpio e
garantia do duplo grau de jurisdio, que foi internalizado quando da ratificao da Conveno
Americana de Direitos Humanos.
256 SARLET, Ingo Wolfgang - Direitos Humanos e Direitos Fundamentais:

Considerando, todavia, o paradigma representado pelo julgamento do caso


da priso civil do depositrio infiel e das consequncias ali agregadas ao
reconhecimento da hierarquia supralegal dos tratados em matria de direitos
humanos pelo STF, h que aferir se a negao da existncia, na ordem jurdica
brasileira, de uma garantia do duplo grau de jurisdio, tambm guarda
harmonia com tal entendimento. Por um lado, possvel afirmar que a hierarquia
supralegal no afasta a supremacia da CF e das disposies nela contidas que
preveem julgamentos em instncia originria pelos Tribunais, alm do que
apenas a hierarquia constitucional dos tratados em matria de direitos humanos
poderia resultar no acrscimo de tal garantia, com status de direito fundamental,
ao catlogo constitucional. Por outro lado, no caso da priso civil do depositrio
infiel, o STF, a despeito da expressa previso da priso civil do depositrio na
CF e da supremacia da Constituio sobre os tratados internacionais, conferiu ao
direito internacional uma eficcia, que, em princpio e salvo melhor juzo, na
prtica derroga - por inaplicvel - o mandamento constitucional permissivo da
priso. Assim, pelo menos o que sugere um exame mais apressado, eventual
insistncia por parte do STF no que diz com a refutao da garantia do duplo
grau de jurisdio, justifica a indagao se no estaria o STF entrando em
contradio com a soluo adotada no caso da priso civil.
Nesse sentido, levando em conta que no caso da priso civil se entendeu
ser inaplicvel legislao anterior admitindo a segregao (por fora de tratado
dotado de hierarquia superior a das leis), poder-se-ia argumentar que a situao
completamente distinta da ora discutida, visto que no caso do duplo grau se
estaria a desconsiderar mandamento constitucional expresso, alm do que a
ausncia de legislao dispondo sobre o acesso ao duplo grau no poderia
resultar, como se afirmou, em jurisprudncia criativa, o que no se poderia
contornar mesmo com a tese da hierarquia supralegal. Tal linha argumentativa,
todavia, no explica novamente a refutao da garantia do duplo grau em si, mas
no mximo poderia servir de suporte para justificar as excees que, segundo
alguns, foram, como tais, previstas no texto da CF e por essa razo no seriam
passveis de questionamento, pelo menos no por via do controle de
constitucionalidade, salvo se estendidas, pelo legislador, a outras hipteses, nas
quais ento incidiria a fora bloqueadora do direito internacional. Todavia,
mesmo aqui o campo para aprofundar a discusso frtil! Com efeito, tanto a
alegao de que a falta de rgos jurisdicionais indispensveis a viabilizar a
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 257

aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio implica a incompatibilidade


de tal garantia com o sistema constitucional quanto o argumento de que a
ausncia de previso de recurso em casos de julgamento pelos Tribunais h de
ser interpretada como proibitiva da criao, pelo legislador (e mesmo por fora
de tratado com hierarquia supralegal) de recurso e previso de competncia,
merecem maior reflexo, mesmo quando se trata de avaliar a sua condio de
excees ao duplo grau e no propriamente a sua condio de argumentos
contrrios ao seu reconhecimento como direito e garantia fundamental na ordem
jurdico-constitucional brasileira. Mas esse um debate que, por ora, deixamos
de travar, j que o nosso intento era apenas o de retomar - no contexto mais
especfico da aplicao dos tratados internacionais ao direito interno e no que diz
com a orientao adotada pelo STF quanto a esse aspecto - a controvrsia a
respeito dos principais argumentos favorveis e contrrios ao duplo grau em
matria criminal, sem qualquer pretenso de esgotamento do tema, mas
buscando demonstrar a sua atualidade e potencial terico e prtico,
especialmente se quisermos levar a srio o dilogo entre o direito constitucional
dos direitos fundamentais e o direito internacional dos direitos humanos.
CAPTULO XI

Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

Luciano Feldens1

O presente texto no disputa espao com outros que encontram no


garantismo jurdico seu objeto de anlise ou perspectiva metodolgica.2 Talvez,
inclusive, lhes faa companhia, na medida em que as consideraes ora lanadas
tm o modesto objetivo de dissipar o que entendemos como incompreenses de
base acerca de uma teoria que encontra seu marco terico na estrutura do Estado
constitucional, e, sobretudo, na positividade dos direitos fundamentais, devendo
ser analisada a partir dessa perspectiva.

1. IM PRECISES E RTULOS EM TORNO AO GARANTISMO

J alertava Garca-Pelayo que alguns vocbulos vo perdendo algo de sua


significao na medida em que passam de boca em boca. A expresso
garantismo parece bem refletir essa situao, sendo pronunciada, no raramente,
de maneira um tanto descriteriosa.
No Brasil, a distorcida difuso do termo revela-se frequentemente associada
a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal, servindo, inclusive, a um
etiquetamento maniquesta de profissionais do Direito, estereotipados como
garantistas ou antigarantistas a partir de uma postura mais ou menos liberal
que assumam em relao legitimidade da interveno penal.
O pice da impreciso se evidencia quando discursos radicalmente
opostos, de matizes abolicionistas, de um lado, e sociodefensivistas, de outro,

1Doutor em Direito Constitucional. Mestre em Direito e Especialista em Direito Penal. Professor


do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
2Apenas como exemplos recentes: WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de,
Resistncia, Prtica de Transformao Social e Limitao do Poder Punitivo a Partir do Sistema
de Garantias: Pela (Re)afirmao do Garantismo Penal na Contemporaneidade, e SCHMIDT,
Andrei Zenkner, Consideraes Sobre um Modelo Teleolgico-garantista a Partir do Vis
Funcional-normativista, in: Poltica Criminal Contempornea - Criminologia, Direito Penal e
Direito Processual Penal, WUNDERLICH, Alexandre (org.), Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, e, mais densamente, CARVALHO, Salo de, Penas e Garantias, 2. ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 259

autoproclamam-se, ambos, garantistas. Se algo breve deve aqui ser dito que
o garantismo jurdico no est em nenhum deles. Embora no nos parea
conveniente prosseguir nessa prtica labeling, analisemos o que nela tem de
claramente falso.
Ser garantista no significa adotar uma postura refratria, em gnero,
legitimidade da interveno jurdico-penal, e tampouco militar pela aplicao
incondicional da soluo processual mais benfica ao acusado:
(a) em primeiro lugar, e por dizer o bvio, porque para ser titular de
direitos fundamentais e desfrutar de suas correlatas garantias no
necessrio tornar-se ru em uma ao penal; os direitos e suas garantias
tambm socorrem queles que no se vejam envolvidos em uma tal ou qual
relao jurdica;
(b) em segundo lugar, e sobretudo, porque a teoria do garantismo no ,
propriamente, uma teoria da legalidade (em sentido estrito). Logo, no pode ser
uma teoria do Direito Penal ou do processo penal, muito embora possa ser
aplicada a esses setores, sempre a partir de uma referncia constitucional
(jusfundamental);
(c) em terceiro lugar, porque a prpria Constituio, de cuja super-
legalidade extrai-se a teoria garantista, ademais de autorizar, exige, em
determinados mbitos, a interveno jurdico-penal.3
Por outro lado, jamais se poderia considerar garantista uma concepo que
centre toda a carga de justificao no polo oposto, propugnando uma mxima
interveno penal causa de mais e mais tutela da sociedade, ao que j se
denominou tambm por a como garantismo social - ou outros nomes piores -,
uma contradio nos prprios termos:
(a) primeiramente, porque abordagens dessa natureza apresentam-se
nitidamente como um apaixonado contra-ataque - destitudo de critrio
metodolgico, portanto - s concepes liberais ou mesmo abolicionistas; nesse
tom, buscam chamar a si a insgnia garantista pelo simples fato de rejeitarem
sua vinculao a discursos opostos;

3Afora as conhecidas normas que caracterizam mandados constitucionais de penalizao, atente-


se que a Constituio proclama, no prprio art. 5, bero dos direitos e garantias individuais, que
a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (inc.
XLI), de modo que a proteo jurdico-penal , tambm, uma garantia dos direitos fundamentais.
Sobre o tema: FELDENS, Luciano, A Constituio Penal - A Dupla Face da Proporcionalidade
no Controle de Normas Penais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
260 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

(b) em segundo lugar, porque a gerao desse cabo-de-fora


argumentativo - bastante evidente em discursos que procuram legitimar a
expanso jurdico-penal em torno tutela penal de bens jurdicos coletivos e
sociais - retrata, se tanto, uma reao de natureza poltico-criminal; como tal,
em nada se confunde com o garantismo jurdico;
(c) em terceiro lugar, porque toda a tentativa de atribuir o rtulo garantista
a uma interveno jurdico-penal haveria de assentar-se em um juzo de
necessidade constitucional (jusfundamental) - e no meramente poltico-
criminal - de tutela, o que exigiria uma adequada elaborao terica
(configurao do direito fundamental envolvido e da correlata garantia) que no
se deixa substituir pela paixo do discurso poltico incriminador.
Como aponta, enfim, Ingo Sarlet4 , o fio condutor de qualquer anlise
constitucionalmente adequada (pelo menos no sentido de adequada a uma
Constituio que consagra um Estado Democrtico de Direito) dever ser o de
superar moral, jurdica e socialmente, qualquer tipo de extremismo, combatendo
- designadamente em matria criminal -, tanto o abolicionismo quanto a
intolervel tolerncia zero. Assim, uma leitura constitucionalmente adequada e
genuinamente garantista no se poder fazer a no ser no contexto de uma
abordagem mite (portanto, de um Direito da equidade), que, tal qual sugere
Zagrebelsky, exige a capacidade de alcanar composies em que haja espao
no s para uma, e sim para muitas razes.5
Logo se percebe que a questo realmente passa por bem identificar o
objeto da discusso: afinal, sobre o que estamos discutindo quando falamos de
garantismo?

2. O GARANTISMO COMO UMA TEORIA CONSTITUCIONAL DE


BASE JUSFUNDAMENTAL

O garantismo se deve compreender: (a) como uma teoria de base


constitucional (b) orientada otimizao dos direitos fundamentais, (c) o que
significa, em Direito, assegurar juridicamente (garantir) a sua realizao, (d)
tarefa constitucionalmente imposta ao legislador a partir das prprias normas

4 SARLET, Ingo Wolfgang, Prefcio ao Livro; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e


Direito Penal - Garantismo, Deveres de Proteo, Princpio da Proporcionalidade,
Jurisprudncia Constitucional Penal, Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
5ZAGREBELSKY, Gustavo. E l derecho dctil. 3* ed. Madrid: Trotta, 1999, p. 146-7.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 261

jusfundamentais, (e) competindo-lhe editar os instrumentos necessrios tutela


desses direitos frente a suas principais ameaas (os indivduos e o Estado), de
modo a minimizar as agresses oriundas de particulares e a conter a
arbitrariedade dos poderes pblicos.6
O Estado constitucional de Direito reconhecidamente o nico modelo de
Estado habilitado a oferecer suporte ao projeto garantista. Estado constitucional
de Direito e garantismo so realidades autorreferentes, apontando, em conjunto,
para a formulao de tcnicas de garantias idneas destinadas a assegurar o
mximo grau de efetividade aos direitos fundamentais.7
Nesses termos, o xito do projeto garantista depende da conformao das
diferentes funes que podem ser extradas da dinmica dos direitos
fundamentais no marco do Estado constitucional, em que operam como
proibies de interveno e como imperativos de tutela. Em qualquer caso, os
direitos fundamentais funcionam como limites materiais ao do legislador.
Aquilo que constitua seu ncleo essencial no est disponvel s maiorias
parlamentares, nem por ao, nem por omisso.
Definitivamente, o legislador no pode mais ser visto exclusivamente
como sujeito passivo dos direitos fundamentais. Corresponde-lhe a funo de
integrar o direito, dizer, de dot-lo de um perfil final e especfico a partir de
uma matriz constitucional que lhe confere existncia.8
Isso no significa, entretanto, que restries aos direitos fundamentais no
sejam admissveis. Elas so at mesmo necessrias, uma vez que a atividade de
configurao legal de um direito deve estar orientada sua fruio em um
ambiente de vida em comum, em que colises (com outros direitos) so
esperadas. Como sustenta Jimnez Campo,

al poder pblico no le exige la Constitucin slo respeto


(no transgresin) del derecho fundamental; la Constitucin
dice que los derechos vinculan, y en esta expresin entran,
sin duda, deberes positivos de diverso signo,

6 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal - Garantismo, Deveres de


Proteo, Princpio da Proporcionalidade, Jurisprudncia Constitucional Penal, Jurisprudncia
dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
7 Ferrajoli, Luigi. Garantismo - Una Discusin sobre Derecho y Democracia, Madrid, Trotta,
2006, p. 16; Prieto Sanchs, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid:
Trotta, 2003, p. 104.
8 Cruz Villaln, Pedro, Temas Bsicos de Derecho Constitucional (coord. Manuel Aragn Reyes),
Tomo III, Madrid: Civitas, 2001, p. 109.
262 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

fundamentados en una visin de los derechos


fundamentales no limitada a su imagen primordial de
derechos subjetivos, sino abarcante tambin de su
condicin ordenadora, en un sentido objetivo, de toda la
convivencia jurdica. As que sobre el legislador pesa un
deber de realizar los derechos fundamentales en la ntegra
vida comunitaria, deber que exigir, en unos casos, una
accin pblica de promocin de condiciones y medios para
el efectivo disfrute del derecho y, en otras ocasiones, su
proteccin legal frente a agresiones que provengan de
quienes no son poderes pblicos.9

Devemos aqui reforar uma premissa no raramente esquecida: a


configurao de um direito de liberdade mediante a imposio de limites ao seu
exerccio condio necessria a sua integrao em um ambiente de
coexistncia de liberdades. Como percebe Pedro Caeiro, o que est
fundamentalmente em causa a recepo jurdico-constitucional de uma certa
noo de pessoa:

no j o promeneur solitaire em perene luta com o mundo


hostil, a quem cabe ganhar a sobrevivncia com recurso
exclusivo s prprias foras, mas o outro-connosco\ que
tem o direito de exigir dos seus conscios as condies que
lhe permitam cumprir a sua (autnoma) dignidade.10

E aqui cabe secundar a Tugendhat, no sentido de que a grande deficincia do


mito liberal-burgus, no qual se considera o homem como um ser dotado de
liberdade absoluta, se estriba no fato de idealizar um homem que no existe, um
Robinson Cruso, capaz de subsistir isolado em um mundo sem contato com os
demais, olvidando que nenhum indivduo teria podido sobreviver se no tivesse
nascido dentro de uma comunidade.11 A realizao dos direitos fundamentais se
d precisamente nessa relao com o outro, uma relao que na perspectiva
filosfica de Ricardo Timm de Souza deve estar prestigiada pela tica da
alteridade, a qual no estar sendo promovida quando o que se verifica o

9 JIMENEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y Garantias. Madrid: Trotta,


1999, p. 30.
10
CAEIRO, Pedro. Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 52-53.
11 TUGENDHAT, Ernst. Lecciones de tica, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 344 e BERNAL
PULIDO, Carlos. E l Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 349-350.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 263

desprezo pela vida, o abuso do poder econmico, a corrupo, etc, situaes


essas em que o que sem tem a violncia contra a alteridade.12
Essas consideraes correspondem, em linhas essenciais, interpretao
do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre a temtica dos direitos
fundamentais, quando acentua que a liberdade garantida na Lei Fundamental
no aquela de um indivduo isolado e autocrata, seno a de um indivduo com
referncia e vinculado comunidade.13 Precisamente por isso, essa liberdade
no pode, por princpio, ser ilimitada.14 Sob tal perspectiva - limitao da
liberdade em funo das liberdades - a interveno do legislador penal no
apenas legtima, seno que eventualmente necessria.
Infere-se, da, que o modelo garantista implica nada mais, e nada menos,
que tomar a srio, e a fundo, os direitos fundamentais (os quais no se realizam
no ar, mas em um ambiente social tendencialmente conflitivo), atendendo-se a
uma das mais importantes formulaes dogmticas do constitucionalismo
contemporneo: a adeso de uma dimenso jurdico-objetiva a essa categoria
normativa, a partir da qual se deduzem deveres de proteo a serem
implementados pelo Estado. Na medida em que os direitos fundamentais
adicionam tradicional funo de direitos subjetivos (negativos) a funo
positiva de imperativos de tutela, passando a exigir proteo por meio do Estado,
e sendo essa uma garantia dos direitos fundamentais, redimensiona-se, em
paralelo, o prprio paradigma garantista, o qual se integralizar na medida da
realizao dessa proteo constitucionalmente exigida.

3. A PROJEO DO GARANTISMO AO DIREITO PENAL: VERSES


E CRTICA

A teoria garantista tem muito a oferecer ao Direito Penal. Registre-se,


porm, uma questo preliminar: questo distinta do garantismo jurdico so os

12 SOUZA, Ricardo Timm de. Em Torno Diferena - Aventuras da Alteridade na Complexidade


da Cultura Contempornea, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 152. Ou como referiu Jimnez
de Parga, el ser humano es radicalmente sociable, o, dicho de otro modo, la sociabilidad le es
propia. El convivir, inserto en una sociedad, condiciona la libertad personal. Los otros delimitan
definitivamente las posibilidades con que yo voy a vivir. Lo social, en sntesis, es una
modulacin de la realidad humana por la habitud de alteridad. [Sentena do Tribunal
Constitucional da Espanha n 55/1996]
13 [BVerfGE 45, 187 (227)].
14 BRAGE CAMAZANO, Joaqun, Los Limites a los Derechos Fundamentales, Madrid:
Dykinson, 2004, p. 111.
264 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

efeitos que dela so extrados, em doutrina, quando realizada sua projeo sobre
o Direito Penal. Em suma: o garantismo jurdico no pode ser conceitualmente
confundido com uma tal ou qual verso daquilo que j se designou garantismo
penal.
Essa expresso (garantismo penal) encontra-se indelevelmente ligada a
Luigi Ferrajoli, haja vista a notabilidade que sua obra assumiu especialmente
entre os brasileiros. Absorvemos em grande parte a contribuio de Ferrajoli,
essencialmente no que respeita teoria do Direito, em que denuncia a
inapetncia de um positivismo dogmtico prprio do Estado legislativo de
Direito (paleojuspositivismo), antecedente histrico do Estado constitucional.
Sem embargo, Ferrajoli mais lembrado no Brasil por assumir uma
concepo minimalista de Direito Penal, estruturada em torno de um Direito
Penal eminentemente nuclear, cuja legitimidade apenas se perfaria na exclusiva
proteo de bens jurdicos primrios.15 Convm notar, entretanto, que em sua
teoria do garantismo Ferrajoli serve-se de uma concepo de direitos
fundamentais. Precisamente de uma concepo unidirecional, em que os direitos
fundamentais so dotados de uma eficcia meramente negativa (funcionando
direitos oponveis contra o Estado), e tem-na como suficiente para sustentar sua
concepo de garantismo penal. No particular, a teoria de Ferrajoli no padece
de qualquer incoerncia interna. Apenas que ela retrata um modelo de Direito
Penal que se estrutura base de uma determinada concepo de direitos
fundamentais que se traduz em uma determinada verso de garantismo, a qual
no parece corresponder multifuncionalidade que o constitucionalismo atual
empresta aos direitos fundamentais. Da por que o discurso penal de Ferrajoli
no se confunde com o garantismo. Ou pelo menos com ele no se confunde
totalmente. Dizendo de outro modo: embora exista garantismo em Ferrajoli, o
garantismo no se reduz compreenso que dele faz Ferrajoli.16

15 Embora esse seja o fio condutor da doutrina de Ferrajoli, percebe-se essa explcita opo na
parte final de sua obra (p. 916). Em outra passagem, todavia, Ferrajoli aponta para a necessidade
de uma maior penalizao de comportamentos hoje no adequadamente proibidos nem castigados,
como, por exemplo, a tortura e os delitos ambientais. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn,
Madrid: Trotta, 2000, p. 477.
16 Em obra mais recente, Ferrajoli assume explicitamente que o paradigma do Direito Penal
mnimo no impede, seno que antes requer, uma refundao da escala dos bens jurdicos
merecedores de tutela penal, propondo que sejam castigadas como delito as agresses ao meio
ambiente capazes de ameaar a sade, e que sejam agravadas as sanes por violao das medidas
previstas contra os acidentes de trabalho. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Entrevista a Luigi
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 265

Essa compreenso unidirecional dos direitos fundamentais, a qual se


traduz em uma concepo tambm unilateral de garantismo, fundamenta-se em
uma premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente no podemos
concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pessimista do poder,
entendendo-o, sempre, como um mal.17 Compreender o Estado como sempre
um mal, assinalando-lhe um irreduzvel grau de ilegitimidade poltica,
parece-nos demasiado forte. Que um determinado poder (governo) possa
descambar para o mal, achando-se exposto a degenerar-se em despotismo,
no equivale a dizer que todo o poder mal e que necessariamente descambar
para o despotismo.18
Como observa Garca Figueroa, desde tal ponto de vista a teoria de
Ferrajoli expressa uma grande contradio: por um lado parece ter perdido toda
a esperana em redimir o Direito e o Estado de sua intrnseca imoralidade,
mas, por outro, os propsitos transformadores de seu modelo no podem ser
compreendidos sem o pressuposto de uma mnima confiana nas prprias
possibilidades morais (evidentemente, de uma moral crtica) do Estado e do
Direito.19
No particular, Alexy, em cuja teoria se verificam significativos pontos de
identificao com o paradigma constitucionalista, evidencia um claro
contraponto a Ferrajoli:

Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho


fundamentable frente a todos, como el derecho a la vida por
ejemplo, entonces debe haber tambin un derecho
fundamentable frente a todos a la creacin de una instancia
comn para hacer cumplir aquel derecho. De otro modo, el
reconocimiento de derechos morales no sera un
reconocimiento serio, lo que sera contrario a su carcter
fundamental y prioritario. La instancia comn que ha de

Ferrajoli, in: Garantismo - Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid:
Trotta, 2005, p. 531.
17
Para Ferrajoli, el presupuesto del garantismo es siempre una concepcin pesimista del poder
como malo, sea quien fuere el que lo posee, puesto que se halla expuesto, en todo caso, a falta de
lmites e garantas, a degenerar en el despotismo. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Madrid:
Trotta, 2000, p. 885.
18 GARCA FIGUEROA, Alfonso. Las tensiones de una teora cuando de declara positivista,
quiere ser crtica, pero parece neoconstitucionalista, in: Garantismo - Estudios sobre el
pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid: Trotta, 2005, p. 277.
19
Idem, p. 282.
266 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

establecerse para el cumplimiento de los derechos humanos


es el Estado. Por lo tanto, existe un derecho humano al
Estado.20

A questo novamente passa por compreender a relao que se trava entre


Estado e direitos fundamentais no marco do modelo atual. O princpio do Estado
constitucional de Direito, na atualidade, no exige apenas a garantia da defesa de
direitos e liberdades contra o Estado; exige, tambm, a defesa dos mesmos
contra quaisquer poderes sociais de fato.
Nessa linha, se poder afirmar, com Baptista Machado, que a ideia de
Estado (Constitucional) de Direito se demite de sua funo quando se abstm de
recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrarem indispensveis
tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.21 A necessidade de
uma interveno eficaz do Estado na preservao dos direitos fundamentais e/ou
interesses constitucionais misso de um Direito Penal valorativamente ajustado
ao modelo de Estado constitucional nas vestes de um Estado Social e
Democrtico de Direito, um modelo no qual h coisas sobre as quais o legislador
no pode decidir e algumas outras sobre as quais no pode deixar de decidir.22
Por essa razo, o denominado garantismo penal, se realmente se pretende
uma projeo da teoria garantista ao Direito Penal, h de promover um
equilbrio entre as diversas funes hoje atribudas aos direitos fundamentais:
como direitos de defesa e imperativos de tutela. Mesmo quando vertido ao
ambiente jurdico-penal, o garantismo est no equilbrio dessas funes. Ingo
Sarlet enfatiza, a propsito, que a sobrevivncia do garantismo est atrelada ao
adequado manejo da noo de proporcionalidade na esfera jurdico-penal, a qual
rejeita tanto um minimalismo unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de
garantias negativas e positivas, como uma interveno mxima que desatenda
os limites do necessrio.23

20 ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional


democrtico, in: Derechosy Libertades, 8, 2000, p. 32.
21 MACHADO, Joo Baptista. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra:
Almedina, 2000, p. 59.
22
FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid: Trotta, 2001,
p. 37 e PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid:
Trotta, 2003, p. 104.
23
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista Brasileira de Cincias
Criminais, a. 12, v. 47, mar-abr 2004, p. 121-122.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 267

4. SUPREMA CORTE NACIONAL DA ARGENTINA: DUAS DECISES


GARANTISTAS

No contexto das palavras acima, afigura-se-nos vivel ilustr-las com duas


sentenas prolatadas pela Suprema Corte Nacional Argentina, em sede de
jurisdio constitucional-penal: uma delas pronunciando a inconstitucionalidade
de uma lei penal incriminadora; a outra, de uma lei despenalizadora. No
demasiado referir que ambas as decises foram prolatadas com a assinatura de
Eugenio Raul Zaffaroni.

4.1. A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO


PENAL QUE CRIMINALIZA A POSSE DE DROGAS PARA USO
PESSOAL [SUPREMA CORTE NACIONAL ARGENTINA - V. 515; L.
XLII, J. 25/8/2009]

Em 25 de agosto de 2009 a Suprema Corte Nacional argentina defrontou-


se com a arguio de inconstitucionalidade do art. 14, segundo pargrafo, da Ley
23.737/89, que reprimia o porte de estupefacientes para consumo pessoal.
A base argumentativa do pedido centrou-se na ilegitimidade da
penalizao na medida em que ausente a lesividade da conduta incriminada,
pressuposto legitimador da interveno penal apenas presente quando verificvel
um conflito jurdico, entendido como a afetao a um bem jurdico total ou
parcialmente alheio, individual ou coletivo. Em no se reconhecendo essa
realidade, resultariaa violao, no caso argentino, ao art. 19 da Constituio,
norma paramtrica invocada no pedido:

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de


ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe.

Como anotou Zaffaroni, com exatido, a tomada de uma deciso a respeito


do caso submetido anlise do Tribunal exigiria um prvio exame quanto aos
alcances e restries que esse mesmo artigo 19, invocado como norma
paramtrica, impe ao Estado, a fim de salvaguardar o mbito de privacidade das
aes individuais que no ocasionam leso ou perigo concreto a terceiros.
268 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

Enfatizou o magistrado argentino, ainda, que

si bien no es funcin del control de constitucionalidad juzgar


la poltica criminal, debera serlo cuando resulta de toda
evidencia la patente contradiccin entre el fin manifiesto de
la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente
contrario, por resultar violatorio de la racionalidad
republicana impuesta por el artculo 1 de La Constitucin,
como propia de todo acto de gobierno.

Observada essa premissa, Zaffaroni incursionou sobre interessantssimas


razes de polticacriminal, no propriamente de modo a julgar (como boa ou
m) a opo poltica dolegislador, mas em ordem a bem analisar se presentes as
justificativas da restrio (adequao) vista do regime de liberdade
constitucionalmente estabelecido pelo art. 19 da Constituio argentina. E assim
pontuou:

(a) este tipo penal genera innumerables molestias y


limitaciones a la libertad individual de los habitantes que
llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro
bienes jurdicos ajenos, sin que los procesos originados
lleguen a trmino en la forma que se supone que deben
hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo,
importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo
de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos
intiles desde el punto de vista poltico criminal;
(b) el procesamiento de usuarios - por otra parte - se
convierte en un obstculo para la recuperacin de los pocos
que son dependientes, pues no hace ms que estigmatizarlos
y reforzar su identificacin mediante el uso del txico, con
claro perjuicio del avance de cualquier terapia de
desintoxicacin y modificacin de conducta que,
precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la
remocin de esa identificacin en procura de su autoestima
sobre la base de otros valores;
(c) el procesamiento de usurios obstaculiza la persecucin
penal del trfico o, al menos, del expendio minorista, pues el
usuario imputado goza de los benefcios que la naturaleza de
acto de defensa otorga a la declaracin indagatoria y, en
consecuencia, puede legalmente negarse a declarar
revelando la fuente de provisin del txico, cosa que no
podra hacer en el supuesto en que se le interrogara en
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 269

condicin de testigo, so pena de incurrir en la sancin del


testigo remiso o falso.

base dessas consideraes - demais de apropriadas, necessrias


configurao do Direito posto em causa - finaliza Zaffaroni, acentuando que

solo cabe concluir que en el conflicto de normas planteadas


en La presente causa, el artculo 19 de la Constitucin
Nacional resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema
jurdico, ya que es el que garantiza el sistema de libertades
individuales de los habitantes, en tanto que el artculo 14,
prrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto
conculca el mbito de privacidad personal que el primero
garantiza. Por lo tanto, slo cabe declarar en el caso la
inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal [Suprema Corte Nacional Argentina - V.
515; L. XLII, 25/8/2009].

4.2. A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS DE


ANISTIA PENAL PARA DELITOS SUCEDIDOS NO PERODO DA
DITADURA M ILITAR ARGENTINA [SUPREMA CORTE NACIONAL
ARGENTINA - XXXVIII, 1767, J. 14/6/2005]

fato histrico notrio que a ditadura militar implantada na Argentina no


perodo compreendido entre 24/3/1976 e 10/12/1983 provocou graves violaes
de direitos humanos. Sequestros, torturas e assassinatos so condutas que
compem esse cardpio de delitos levados a efeito pelo regime de exceo. Ao
tempo em que o pas retornava democracia, o julgamento de membros das
Foras Armadas que participaram desses delitos viu-se obstaculizado pelo
Congresso Nacional argentino, que aprovou duas leis de anistia (Ley de Punto
Final - 23.492/86 e Ley de Obediencia Debida - 23.521/87), as quais haveriam
de deixar impunes os responsveis pela prtica dessas violaes. Outrossim,
entre 1989 e 1990, os comandantes que haviam sido condenados foram
indultados por decreto do presidente Menem.24

24 O art. 1 da Lei 23.492/86 previa que se extinguir la accin penal contra toda persona que
hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta
el 10 de diciembre de 1983. A seu turno, o art. 1 da Lei 23.521/87 dispunha que: Se presume sin
admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales
jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la
270 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

Em face da aprovao dessas normas houve intensa reao social,


demandando por justia e verdade, e a justia constitucional argentina foi
instada a manifestar-se a respeito da (in)validade dessas leis, tendo a matria
chegado a exame final da Suprema Corte. A provocao ocorreu em processo
movido em face de Julio Hctor Simn, o qual, em 27/11/1978, ento suboficial
da Polcia Federal argentina, havia sequestrado a Jos Liborio Poblete Rosa, bem
como sua esposa e filha. O casal foi torturado em um centro clandestino de
deteno (conhecido como El Olimpo) por distintas pessoas; entre elas, Simn.
Permaneceram no local por aproximadamente dois meses. Desde ento, no se
obteve notcias de seus paradeiros.
O juzo de primeira instncia, recebendo a demanda, pronunciou a
invalidade dos arts. 1 da Lei 23.492 e 1 (3 e 4) da Lei 23.521, por serem
incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos (arts. 1, 2, 8
e 25), com a Declarao Americana de Direitos Humanos (art. XVIII), com o
Pacto Internacional de Direitos Humanos (arts. 2 e 9) e com os objetivo e
finalidades da Conveno contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruis,
Desumanas e Degradantes; e com apoio no art. 29 da Constituio, declarou a
inconstitucionalidade e a nulidade insanvel dos respectivos dispositivos
(6/3/2001).
A defesa de Simn recorreu s vias superiores, sustentando que leis de
anistia seriam insuscetveis de declarao de inconstitucionalidade, razo pela
qual no poderiam ser apreciadas pelo Poder Judicirio, ao qual no seria dado
julgar sobre a oportunidade, mrito ou convenincia de decises que estariam,
segundo argumentado, na zona de reserva dos demais Poderes de Estado.
Em contrapartida, o Procurador-Geral Nicolas Eduardo Becerra assentou a
legitimidade da atuao da jurisdio constitucional na hiptese:

no se trata de negar a faculdade constitucional do


Congresso de ditar anistias e leis de extino da ao penal e
da sano, seno de reconhecer que essa atribuio no
absoluta e que seu contedo, alm das limitaes prprias da
interao recproca dos poderes constitudos, encontra

ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada a
los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente,
antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o
participaron en la elaboracin de las ordenes.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 271

limites materiais no art. 29 da Constituio e no art. 1.1 da


Conveno Americana de Direitos Humanos.

Em julgamento histrico, a Suprema Corte Nacional da Argentina


declarou a inconstitucionalidade das Leis 23.492/86 e 23.521/87. Conforme o
voto do Magistrado Enrique Santiago Petracchi,

a circunstncia de que leis com essas caractersticas possam


ser qualificadas como anistias perdeu toda a relevncia a
respeito de sua legitimidade. Na medida em que tais normas
obstaculizam o esclarecimento e a efetiva sano de atos
contrrios aos direitos reconhecidos nos mencionados
Tratados, acabam por impedir o cumprimento do dever de
garantia a que se comprometeu o Estado argentino, e
resultam, pois, inadmissveis.

Cabe registrar, ainda, que a deciso sobre a inconstitucionalidade das leis


de anistia contou com a adeso do Magistrado Eugenio Raul Zaffaroni, que
reconhece, em seu voto, a invalidade das leis por nelas reconhecer, entre outros
argumentos, a violao de um mandado constitucional de criminalizao: el art.
29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo
penal, est ntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye
en funcin del mandato constitucional. 25
Assim, e tomando em conta, paralelamente, as obrigaes asumidas pela
Argentina no mbito do direito internacional dos direitos humanos, conclui
Zaffaroni que es menester declarar no slo la inconstitucionalidad de las leyes
23.492 y 23.521, sino tambin declararlas inexequibles, es decir, de ningn
efecto [Suprema Corte Nacional Argentina - XXXVIII, 1767, 14/06/2005].

5. SNTESE

A realizao do projeto garantista passa por conferir aos direitos


fundamentais um standard de garantias que os torne imunes da ao estatal

25 Constituo da Argentina: Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma
del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o
firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
272 FELDENS, Luciano - Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico

arbitrria e, ao mesmo tempo, assegure-lhes, juridicamente, a necessria


proteo frente a ameaas de terceiros. Essa sntese somente pode ser
concretizada a partir da compreenso da multifuncionalidade dos direitos
fundamentais, enquanto direitos de defesa (proibies de interveno) e
imperativos de tutela (deveres de proteo).
Evidentemente - e que o alerta seja lido com a devida intensidade -, a
projeo dessa nova funo dos direitos fundamentais (enquanto deveres de
proteo) ao Direito Penal encontra limites inultrapassveis nos prprios direitos
fundamentais, analisados desde sua concepo clssica (proibies de
interveno). Todo e qualquer avano terico em torno das potencialidades e,
sobretudo, da eficcia dos direitos fundamentais no pode se realizar ao preo de
retrocessos - ou como j se disse, tambm por a, de sua relativizao.
Tenhamos, pois, cuidado: em temas to caros como esse no h espao para
devaneios retricos de baixa densidade democrtica.
CAPTULO XII

Exigncias e perspectivas do Processo Penal na


contemporaneidade

Nereu Jos Giacomolli1

1. CONSIDERAES INICIAIS

Emerge o fenmeno da inrcia e omisso do Estado no exerccio de suas


funes primordiais, tpicas e essenciais, como o a prestao jurisdicional.
Com o deslocamento do centro gravitacional dos poderes estatais do Estado-
Legislador (modelo liberal) ao Estado-Jurisdio (modelo protetivo dos
direitos fundamentais), a funo jurisdicional rompe com o paradigma de sua
vinculao ao plano da existncia e eficcia da lei (paradigma descritivo) e
assume (deveria assumir) uma funo crtica construtiva, aplicando a
legislao criminal (material e formal), sempre que submetida ao filtro da
validade constitucional, humanitria e protetiva dos direitos fundamentais.
Aqui, de sublinhar a importncia que assume a compreenso multidirecional
do sujeito encarregado de conduzir o processo penal e comunicar uma deciso
penal.
Como compatibilizar o apregoado neoliberalismo que liberal na
economia, mas no na poltica e no jurdico?2 No liberal no mbito criminal e,
mais especificamente no processo penal, porque clama, reclama de um
pseudoexcesso de normatividade protetiva das liberdades fundamentais,
individuais ou coletivas e porque apoia a manuteno do anacronismo e
autoritarismo das regras do processo penal. Ademais, emergem perspectivas e
projees derivatrias das decises, do plano jurisdicional ao plano executivo e,
no caso especfico da execuo criminal, o alijamento e maculao
administrativista da funo jurisdicional.

1 Doutor pela Universidad Complutense de Madrid, com estudos de ps-doutorado na Universit


degli Studi di Torino. Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS), vinculado Graduao, Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais. Desembargador
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
2 FERRAJOLI, Luigi. E l Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 2000, p. 83 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
274 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

Perdeu-se no tempo a iluso de que a interveno jurisdicional (potestade)


e, mais precisamente, o atuar criminal, eliminaria o arbtrio, a discricionariedade
e o abuso. A interveno e a soluo dadas apenas minimizaro ou reduziro o
extrapolar humano das linhas divisrias do atuar, consensualmente
compreendido como normal.
Nessa perspectiva, o presente captulo pretende mostrar as preocupaes
marcadas na evoluo do processo penal e quais as exigncias da
contemporaneidade no mbito do processo penal.

2. MARCOS EVOLUTIVOS DO DIREITO PROCESSUAL

O direito processual, tal qual o entendemos na contemporaneidade, o


resultado de um rduo e tenaz labor de muitos doutrinadores, os quais ousaram
romper com o status quo, ao divisarem solues muito alm dos limites do
tempo concretamente considerado. A doutrina processual, em sua evoluo,
situa cinco etapas: primitiva, judicialista, a da predominncia dos prticos,
procedimentalista e processualista.3 A fase denominada de primitiva situou-se
at o sculo XI, poca da vingana privada, da composio e do juzo arbitral. O
segundo perodo surgiu em Bolonha e foi marcado pela independncia do direito
processual do direito material, situado entre os sculos XII e XV, poca dos
intensos e importantes trabalhos de Durante (Speculum Iudiciale) na Itlia, do
Maestro Jacobo de las Leyes (Flores del Derecho), na Espanha, cuja obra
influenciou a Partida III (1263), a qual separou as regras processuais das
substantivas. Ensinava-se o Direito Romano, mas, ao lado dos tericos, surgiram
os prticos, nos sculos XVI e XVIII, os quais se dedicavam ao estudo do direito
interno. Segundo Hinojosa Segovia, na Espanha, por exemplo, uma derivao
dos prticos era qualificada de forense, encarregada de explicar como
funcionavam os processos diante dos Tribunais.4 A fase procedimentalista
desenvolveu-se sobremaneira na Frana, durante grande parte do sculo XIX,
por influncia das ideias de Rousseau e da codificao napolenica, mormente

3 Diviso proposta por ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e


Historia del Proceso (1945-1972). T. II, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992, p.
293 e ss, acolhida na Espanha por HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho
Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46,
1999, p. 148.
4 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, em Un Siglo de Derecho Procesal, em Revista de las
Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 148.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 275

da concepo de que a lei era a expresso da vontade do povo e fonte de todo o


direito (juiz como a boca da lei). Os procedimentalistas utilizavam a
metodologia exegtica, com descrio legal das formas dos atos processuais. So
dessa poca o Trait de L instructin Criminelle de Hlie (1845) e o Tratado
Histrico-Crtico filosfico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil,
do Espanhol Jos de Vicente y Caravantes (1856-1858). O estudo sistemtico e
cientfico do Direito Processual inaugurou uma nova fase na evoluo do Direito
Processual, ou seja, do processualismo cientfico, cujas obras de Bernhard
Windscheid e Theodor Muther (1856-1857), definitivamente, proclamaram a
independncia do Direito Processual (Die Actio des Rmischen Civilrechts vom
Stanpunkte des Heutigen Rechts, publicada em 1856). O marco importante foi a
concepo do direito de ao como direito pblico, frente ao direito subjetivo
material. Segundo Bllow, alm da relao jurdica material deduzida no
processo, este consistiria em uma relao jurdica de direito pblico, em
constante movimento e transformao, cujos direitos e obrigaes processuais
ocorreriam entre os integrantes do Estado e os cidados (em Die Lehre Von den
Processeinreden und die Processvoraussetzungen, publicada em 1868).
As bases cientficas da cincia processual, posteriormente, foram
solidificando-se e submetendo-se a intensos debates crticos, com destaque, na
Alemanha, para as obras de Wach, Kohler, Klein, Goldschmidt e Rosenberg, na
Itlia para Chiovenda, Carnelutti, Redenti e Calamandrei, na Espanha por
Becena, Prieto Castro, Guasp, Gmez Orbaneja e Fairen Guilen.
No sculo XX, a doutrina processual assentou o processo em trs pilares
fundamentais: jurisdio, ao e processo, embora sem uniformidade na
explicao e sustentao tericas desses fenmenos processuais. No que tange
jurisdio, embora definida (o que ), duas concepes passaram a situ-la no
plano do direito processual e no plano constitucional (onde est); j no que tange
ao, a discusso centrava-se entre as teorias abstratas e concretas (o que ) e
sua localizao no campo do direito material ou processual (onde est). Por sua
vez, ao que ao processo diz respeito, nessa perspectiva, apesar do consenso
acerca de sua localizao (onde est), duas importantes teorias passaram a
explicar o que representa (o que ), ou seja, as teorias da relao jurdica
processual de Bulow e a teoria da situao jurdica processual de Goldschmidt.5

5 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, Un Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de


Derecho Econmicasy Empresariales, Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 149.
276 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

Vedadas a autotutela, a autocomposio e a arbitragem, na soluo dos


problemas criminais, imperou a exclusividade da jurisdio estatal oficial,
prestada em um processo pblico e oficial, conduzido por um terceiro, tambm
rgo oficial, detentor da potestade punitiva exclusiva. No exerccio da ao
processual penal, a oficialidade tambm a regra, constituindo-se esta, ao rgo
oficial, preenchidos os requisitos legais, em um dever, em obrigatoriedade, salvo
nas hipteses em que a legalidade permite o exerccio de um certo poder de
disposio (consenso criminal). Ao particular, nos casos em que a lei lhe outorga
a legitimidade para agir, o exerccio da ao situa-se no plano dos direitos
processuais disponveis. Da a congruncia necessria, no mbito criminal, entre
jurisdio, processo, ao e sano criminal. Num primeiro momento, a ao
processual penal situa-se fora do processo, no direito fundamental provocao
do Estado-jurisdio, abrindo o caminho a atuao dos juzes e Tribunais. Nessa
dimenso situa-se fora do processo, como sendo uma manifestao de direito
constitucional, num plano superior e ex-ante. A afirmao da ao em juzo,
considerado como objeto do processo o fato ou a pretenso acusatria (nessa, o
fato seu elemento objetivo), desencadeia o procedimento em contraditrio, o
processo jurisdicional, com indisponibilidade da defesa tcnica, a qual
obrigatria, cuja ausncia invalida o ato processual, bem como os que estiverem
contaminados pelo vcio, inclusive o decisum. Podemos afirmar que h, tambm,
um direito a um processo pblico, constitucionalmente vlido, tanto acusao
quanto defesa, na medida em que a afirmao da ao ocorreu em um
regramento pblico, prvio e necessrio, seja ela de iniciativa pblica ou
privada, locus exclusivo de manifestao da jurisdio criminal, direito de
apenar (sentena condenatria) e de manter o estado de inocncia (sentena
absolutria).
Discutvel , no mbito criminal, a existncia de um direito a uma
manifestao acerca do mrito, resultante da situao processual formada, em
razo das hipteses de extino da punibilidade. Porm, certo que a ao no
o objeto do processo. Mesmo diante de um certo consenso de que o objeto do
processo a pretenso deduzida, reina dissenso acerca do contedo desta, no
processo penal. Enquanto no processo civil a identificao ocorre pelos
sujeitos, objeto e causa petendi, no processo penal, a incoao contra
determinado sujeito, segundo entendimentos dominantes, identifica-se pela
descrio de um fato punvel, mas no por sua qualificao e nem pelo
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 277

petitum . Porm, no se trata de consideraes naturalsticas acerca do fato, mas


de um fato juridicamente considerado. Aqui, reina um campo a ser explorado e
trabalhado. Aceitar que o imputado se defende somente do fato punvel
descrito e no de uma concreta qualificao jurdica a ele atribuda na
imputao, sepulta a garantia constitucional da ampla defesa. Comporta
indagar-se: vlida a condenao de um imputado por uma qualificao
jurdica no atribuda ao fato descrito, quando da incoao inicial ou posterior
(aditamento)? vlida uma condenao por um delito culposo quando, durante
o processo, o imputado defendeu-se de um fato qualificado como doloso?
Basta a narrativa ou a descrio do fato? Tenho que no e isso nos dois graus
jurisdicionais.
No podemos olvidar que, no mbito criminal, evoluiu-se para a
necessidade de processo e de jurisdio oficiais incidncia da potestade
punitiva, exclusividade do Estado, abandonando-se a acusao essencialmente
privada e as decises de natureza predominantemente arbitral (Grcia e Roma
Republicana).6 Apartaram-se, do processo penal, os interesses privados,
econmicos e indenizatrios, embora no totalmente (manuteno do assistente
da acusao no processo penal, v.g.). Por isso, as reformas de 2008, sob a
pretenso de reparar os danos causados vtima, compelindo o magistrado a
fixar um valor de reparao dos danos, apartaram-se dos avanos do processo
penal e ofereceram uma iluso de completude (vtima dever executar a sentena
penal condenatria para obter a restitutio in integrum).
O processo, at atingir o patamar de categoria jurdica prpria, passou por
vrias concepes, mormente no mbito civil (processo como contrato, quase-
contrato, acordo, relao jurdica, servio pblico, instituio, situao jurdica,
v.g.). Porm, o fenmeno da oficialidade do processo penal no abarca a unio
das atividades dos sujeitos oficiais, sob pena de o sujeito encarregado de proferir
uma sentena e de aplicar a sano ocupar o lugar do Estado-Acusador,
transmudando o sujeito, de julgador em acusador-julgador, bem como de
concretizar um veredicto invlido (ausncia de defesa) quando o sujeito oficial
que atua no polo passivo (obrigatoriedade da defesa tcnica) unir-se
oficialidade acusatria. Portanto, a finalidade do processo no a realizao da
justia punitiva, mesmo que fragmentria, sobe pena de, na unio de esforos em

6 FERRAJOLI, l. Derecho y Razn. Madri: Trotta, 1997, p. 564 e 565 e MOMMSEN, T. El


Derecho Penal Romano. Madri: Jimnez Gil Editor, t. I, 1999, p. 335.
278 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

torno do polo acusador, produzir-se um resultado perturbador e profundamente


inquo. O interesse pblico do Estado em investigar, acusar, defender e aplicar
uma pena criminal, em nosso sistema, est afeto a sujeitos diferentes. Esse o
devido processo constitucional, cuja compreenso vai muito alm do mero
aspecto formal, atingindo, a esfera material. Por isso, podemos entender a
oficialidade como Estado-Investigador, Estado-Acusador, Estado-Defensor e
Estado-Sancionador. Essa uma opo constitucional ao devido processo, ao
processo penal justo. Nessa perspectiva, no sobrevive a teoria que prega a
unidade fundamental entre o processo civil e o processo penal. Foi-se o tempo
em que o injusto civil e o penal se identificavam. O primeiro rompimento
ocorreu com o estabelecimento da pena criminal, passando pelo carter pblico e
privado das pretenses deduzidas em juzo, pela predominncia da oficialidade e
da legalidade no processo penal e pela regra da disponibilidade no processo
civil. O desafio da doutrina, neste milnio, assentar o processo penal em bases
tericas prprias, desvinculadas, no necessariamente de forma total, das
categorias do processo civil, extirpando ou amenizando os males e retrocessos
que a teoria da unidade processual est produzindo na esfera do processo penal,
desde o ensino jurdico, passando pela dogmtica e pela law in action, mormente
pelos acusadores oficiais, juzes e tribunais.
No final do sculo XX, no Brasil, com a Constituio de 1988, sob a
influncia das reformas processuais da Europa, mormente Itlia, Portugal e
Espanha, bem como do expansionismo norteamericano,7 mitigou-se o princpio

7 Em HABERMAS, J. La Constelacin Postnacional. Barcelona: Paids, 2000, p. 64 e 65, se pode


ver que ainda se continua com a guerra fria, com meios historigogrficos, tanto se elegendo como
fio condutor o desafio que sups a Unio Sovitica para o Ocidente capitalista (Eric Hobsbawm),
como se elegendo a luta do Ocidente liberal contra os regimes totalitrios (franois Furet). A
influncia da plea bargaining, notou-se na Itlia, com a Lei 689, de 24 de novembro de 1981,
ampliada no Cdigo de Processo Penal de 1988. Segundo HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, Un
Siglo de Derecho Procesal, Revista de las Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales,
Janeiro-abril, n 46, 1999, p. 161, na Espanha e em alguns pases de seu entorno, a influncia do
sistema jurdico norte-americano se faz sentir h mais de uma dcada, em dois aspectos bem
delimitados: tendncia na privatizao do processo penal e, consequentemente, nas solues
negociadas dos conflitos, mormente na criminalidade de bagatela; bem como a substituio do
juizado de instruo pela investigao criminal pelo Ministrio Pblico. No mesmo sentido,
AMODIO, Ennio. Processo Penale, Diritto Europeo e Common Law, dal Rito Inquisitrio al
Giusto Processo. Milo: Giuffr, 2003, p. 35, assinala a existncia de, pelo menos, trs linhas
inovativas da justia penal contempornea, na Itlia, Frana e Alemanha, sendo uma delas a
exigncia de processos rpidos, com a propenso reduo do princpio de obrigatoriedade da
ao penal.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 279

da legalidade no mbito do processo penal, com a adoo de mecanismos


consensuais penais (transao penal) e processuais (acordo civil renunciativo da
queixa-crime e da representao).8 Essa relativizao ocorreu em todas as
dimenses do processo penal, desde o exerccio da pretenso penal (aplicao de
uma medida alternativa), passando pelo processo (simplificao da ritualstica),
pelas espcies de sanes (prestao alternativa e multa) e efeitos destas
(antecedentes e reincidncia), assim como pela prestao jurisdicional (limitada
vontade dos sujeitos) e pela execuo das sanes alternativas (incio ou
prosseguimento do processo criminal, v.g.).
As regras processuais da dcada de quarenta, privilegiadoras da incidncia
da potestadade punitiva sobre o direito de liberdade, imbudas de um forte
contedo inquisitorial repressivo, passaram a ser submetidas a vrios
questionamentos, em face dos direitos e das garantias processuais contidos na
Constituio de 1988. O choque ideolgico e funcional foi inevitvel e passou a
produzir, nas esferas da prxis forense e doutrinria, duas matrizes tericas bem
delimitadas. A persistncia da supremacia das regras ordinrias da dcada de
quarenta, do Cdigo de Processo Penal sobre a Constituio Federal e dos
diplomas internacionais, mesmo que ratificados pelo Brasil, passaram a conviver
com a prevalncia das regras e princpios constitucionais e humanitrios. Poltica
e ideologicamente passou-se a atribuir ao Direito Penal e ao Processo Penal,
certas funes tpicas de outros poderes de Estado e de superestruturas, com
capacidade de resolver os dficits culturais, econmicos, polticos, sociais. A
crescente criminalidade e violncia foram atribudas fraca e defeituosa
incidncia do Direito Penal e do Processo Penal, como se estes possussem a
funo de faz-las desaparecer.

8 Na Reunio de Hensinque de 1996, houve uma ntida manifestao favorvel ao abandono do


absolutismo da legalidade no processo penal, na medida em que assentou a possibilidade de o
Ministrio Pblico poder abster-se de acusar, diante de certas peculiaridades da infrao; da
necessidade de serem estabelecidas normas legislativas ou administrativas ordinatrias, a serem
cumpridas pelo sujeito, quando houver a absteno de acusar, com o intuito de melhorar o
comportamento do autor da infrao criminal e reparar a vtima, mas sem carter punitivo, apesar
de poderem guardar similitude com as que seriam impostas nas hipteses de uma condenao
condicional ou de suspenso de uma condenao, admitindo-se, nos casos de uso de drogas, o
tratamento e a vigilncia. Nessa mesma perspectiva, o Conselho de Europa, na Resoluo (75)11,
de 21 de maio de 1975, aduziu que no deveria ser excluda da possibilidade de recorrer a um
processo simplificado, nos casos de infraes menores e, na Recomendao R(87)18, de 17 de
setembro de 1987, aconselhou, em sua parte dispositiva, a mitigao da legalidade no exerccio da
ao penal, a sumarizao dos procedimentos e a adoo dos acordos criminais.
280 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

Feitas essas consideraes, o presente captulo passa a analisar o que


ocorreu no incio do novo milnio, mais precisamente com as reformas de
2008.

3. PERSPECTIVAS DO PROCESSO PENAL

As ditas reformas do processo penal de 2008, apesar da fragmentao e


de algumas fissuras provocadas, mantiveram a base epistemolgica da dcada
de quarenta, com frgeis interrogantes constitucionais. Alguns padres de
conexo com a Constituio Federal e com os diplomas internacionais
humanitrios, em razo de sua debilidade, desaparecem nas foras da
cooptao e das exigncias miditicas de resposta policialesca e penolgica
severa. Foi mantida a falta de conectividade entre as prprias partes lanadas
no mundo da existncia processual. O exigir de um todo padronizado,
mecnico, de convenincia e utilidades presentes, cede, a largas passadas,
diante da necessidade de uma clara e objetiva dinamicidade, mas orgnica,
funcional e sistmica, para todos e no s para os eleitos (excludos do sistema
criminal). A dinamicidade da sociedade produz situaes que buscam solues
na organizao poltica e jurdica do Estado, quem fixa as regras, mas que, na
Law in action recebem uma carga para alm de seus criadores. A pena criminal
tem aplicao exclusiva no processo penal, conduzido por um rgo oficial,
cujos mecanismos, segundo a poltica criminal oficial, devem dar uma resposta
rpida, utilitria e eficiente criminalidade, pois tida como a nica via
soluo da problemtica brasileira. O aumento da criminalizao de condutas e
o da criminalidade esto esgotando a capacidade do processo penal. As
arcaicas estruturas permanecem inclumes, numa aparncia de funcionalidade
e com poucos interrogantes. As solues apresentadas, mesmo no incio do
milnio, situaram-se na superficialidade digitalizada da acelerao e da
quantidade, na doce iluso de que quanto mais respostas, mais solues
existiro.
As tentativas de situar o processo penal brasileiro no plano
constitucional e humanitrio fracassaram de forma olmpica. Um processo
penal com bases constitucionais e humanitrias desvincula-se da unicidade
processual, ou seja, de uma teoria geral para todos os ramos do processo,
prioriza o substancialismo constitucional e os diplomas internacionais
protetivos dos direitos humanos.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 281

3.1. INSUFICINCIA DAS REFORMAS PARCIAIS DE 2008

O modelo ideolgico que serviu de base ao processo penal da dcada de


quarenta, praticamente, manteve-se intacto. Isso se observa na autorizao legal
de o magistrado determinar a prova, independentemente de pedido dos sujeitos
processuais (art. 156 do CPP), inclusive antes de iniciada a ao processual
penal (inciso I). Dessa forma, potencializou-se o poder instrutrio do julgador no
que tange ao que dispunha o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, em sua
redao anterior, na medida em que se facultou ao magistrado agir de ofcio,
mesmo antes de formalizada a pretenso acusatria pelo Ministrio Pblico.
Potencializou-se, tambm, a valorizao dos elementos colhidos sem o
contraditrio, pois o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal no autorizava o
magistrado a utilizar os elementos colhidos na fase investigatria (referia que o
juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova). Sabe-se que, na law
in action, esses elementos, mesmo quando eram colhidos sem o contraditrio
(portanto, no eram provas), recebiam considerao valorativa. Porm, o
legislador de 2008, no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal (redao dada
pela Lei 11.690/08), expressamente autoriza, mesmo que subsidiariamente, a
fundamentao da deciso judicial nos elementos informativos colhidos na
investigao. Portanto, a poltica criminal, alm de manter o perfil inquisitorial
(atuao de ofcio durante a instruo), o potencializou (atuao de ofcio na fase
investigatria e na instruo).9
Permanece a redao do caput do artigo 157 do Cdigo de Processo
Penal, segundo o qual o juiz formar sua convico pela livre, nem to livre,
apreciao da prova. Entretanto, a redao do atual art. 155 do Cdigo de
Processo Penal contamina a avaliao da prova pela considerao de elementos
colhidos sem o contraditrio, embora o incio da redao considere como prova
o que foi produzido sob o crivo do contraditrio judicial.
No havia disposio no Cdigo de Processo Penal acerca da ilicitude
probatria. Porm, o artigo 5, LVI, da Constituio Federal j era claro (so
inadmissveis, no processo penal, as provas obtidas por meios ilcitos). No h
nenhum avano legislativo em temas de licitude ou ilicitude probatria, salvo a

9 A falta de motivao prpria, ocorrida por meio de transcries de pareceres da acusao, ou


mesmo de decises anteriores, sem outras consideraes, maculam a garantia constitucional da
motivao de todos os atos judiciais. A prpria sistemtica da disposio ritualstica das sesses,
encontram-se fora da compreenso dos papis de cada sujeito envolvido no julgamento
282 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

determinao de inutilizao da prova ilcita. Tmido avano, comparado com a


expressa admissibilidade parcial da prova ilcita por derivao e pela
contaminao gerada no processo pelo arsenal da ilicitude, somente extirpado do
processo quando preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada
inadmissvel. Ademais, o magistrado continuar no processo, diante do veto ao
4 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal (o juiz que conhecer do contedo
da prova declarada inadmissvel no poder proferir sentena ou acrdo).
Reduziu-se o espectro de garantias da prova pericial. Os exames de corpo
de delito e as percias, conforme art. 159 do Cdigo de Processo Penal eram
realizados por dois peritos oficiais. Embora a redao atual do referido
dispositivo tenha passado a exigir dos peritos oficiais o diploma de curso
superior, admite a percia realizada por somente um perito oficial. No que tange
aos peritos no oficiais, o pargrafo 1 do artigo 159 do Cdigo de Processo
Penal, no exige diplomao na rea especfica (preferencialmente), embora
devam ter habilitao tcnica nesta.
A nova redao do artigo 201 do Cdigo de Processo Penal incrementou o
ativismo do ofendido no processo penal, com ntida mostra do expansionismo do
Direito Penal e do Processo Penal na poltica criminal10, revelado tambm no
artigo 387, IV, do Cdigo de Processo Penal (o juiz, ao proferir sentena
condenatria: fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela
infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido). A possibilidade de a
vtima ser reparada no mbito criminal pode receber justificativa nas infraes
penais de menor potencial ofensivo, em que esta reparao evita o exerccio da
ao processual penal, a incidncia do ius puniendi, mas no como forma de
incrementar o polo acusatrio. Ocorre que a reforma potencializa o desequilbrio
do processo penal, contrariamente defesa, pois a comunicao vtima dos
atos processuais, sem que tenha se habilitado no processo, possibilita que
constitua advogado e se habilite no processo, atuando no polo acusatrio. Fixar
uma indenizao com base em qu? Haver busca da prova nesse sentido,
desvirtuando a funo do processo penal. Ademais, o artigo 201 do Cdigo de

10 Vid. SILVA SNCHEZ, J-M. La Expansin D el Derecho Penal. Aspectos de La Poltica


Criminal en las Sociedades Posindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas, 1999, p. 36 a 43. A
crescente demanda processual sepulta a necessria discusso dialtica de todos os casos, havendo
necessidade de redimensionamento do segundo grau jurisdicional, com repensar dos julgamentos
coletivos, cada vez mais raros (uma das teses possveis julgar em segundo grau com um, dois,
trs, dependendo da gravidade e complexidade do caso, por exemplo).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 283

Processo Penal determina a reserva de um espao separado vtima ( 4), seu


encaminhamento para atendimento multidisciplinar, especialmente psicossocial,
de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado ( 5),
bem como a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem ( 6),
sem reconhecer igual tratamento ao acusado.
Embora o Cdigo de Processo Penal esteja se afastando do medievalismo
metodolgico da busca da prova, com a admissibilidade do cross examination
(perguntas diretas das partes s testemunhas)11 e da adoo do auxlio de novas
tecnologias (videoconferncia) esse distanciamento no foi to representativo, na
medida em que o artigo 212, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal
autoriza ao magistrado a complementao da inquirio. Alm disso, no vem
acompanhado de medidas protetivas dos direitos fundamentais do imputado. No
que tange ao cross examination, h o perigo da desvirtuao subjetiva no
momento dos questionamentos diretos do Ministrio Pblico e da defesa s
testemunhas, motivo por que se faz necessria a filtragem judicial
(inadmissibilidade das perguntas sugestivas e indutoras das respostas, perguntas
que no interessarem aos fatos e circunstncias do processo, mas somente
curiosidade do interrogante, v. g.). Nada se questiona acerca das vantagens de
ser feito o relato livre da testemunha, antes das perguntas das partes.
Alm da relao poder-saber (Foucault), a dinmica no processo penal se
estabelece na bipolarizao entre a fora exercida incidncia da potestade
punitiva e a resistncia manuteno da presuno de inocncia, do status
libertatis. Nessa verdadeira dinmica processual, interferem sobremaneira as
estratgias das partes, sem olvidar o fator sorte (sorteio dos jurados, da vara
criminal, da cmara criminal, da turma recursal, do relator, v. g.). O poder de
acusar do Estado, atribudo ao Ministrio Pblico (art. 129, I, CF), se
consubstancia na deduo de uma acusao, direcionada aplicao de sanes
criminais, no mbito de um processo penal estatal. Por isso, o poder de aplicar as
sanes criminais o Estado outorga ao magistrado, com exclusividade. A

11 Vid. TONINI, Paolo. La Prova Penale. Milo: Cedan, 2000, p. 130 a 137, acerca das vrias
modalidades do denominado exame cruzado, esame incrociato, o qual se origina na prtica
secular oriunda dos ordenamentos jurdicos anglo-americanos. Este exame cruzado apresenta trs
modalidades: exame direto, contra-exame e reexame. No primeiro, a parte que arrolou a
testemunha quem formula as perguntas; no contra-exame, a outra parte tem a faculdade de
perguntar e no reexame a parte que primeiro perguntou poder formular novas perguntas. Em
nosso modelo, no h previso de novas perguntas testemunha, embora isso no seja vedado. O
importante a manuteno de iguais oportunidades s partes.
284 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

resistncia processual penal se d pela defesa tcnica obrigatria, bem como pela
defesa pessoal facultativa (interrogatrio interposio de recurso, v. g.). A
preservao de iguais oportunidades e a manuteno desse dinamismo
processual dentro da esfera da constitucionalidade tarefa do magistrado. Tudo
isso se desenvolve dentro de uma ritualstica processual.
No que tange ritualstica processual, percebeu-se o claro surgimento de
verdadeiras frmulas mgicas para solucionar a morosidade dos processos:
audincia nica, identidade fsica do juiz, engessamento temporal, supresso de
recursos, simplificao superficial, acopladas sobre uma estrutura arcaica, de
baixa potencialidade constitucional, ambientadas na dcada de quarenta. Nessa
perspectiva, o mito da acelerao do processo e das respostas processuais,
sempre prontas, determinadas e acabadas em um nico direcionamento,
situaram-se na ingenuidade da existncia de uma nica perspectiva da
velocidade do tempo, olvidando a mutabilidade constante e a transio
permanente. A busca da padronizao em rede dos procedimentos no se alheou
ao fenmeno da superposio (aplicao dos artigos 395, 396 e 397 a todos os
procedimentos de primeiro grau), da justaposio e da juno dos opostos. O
dito novo foi o resultado da reciclagem, com manuteno da perspectiva
mecanicista, de uma razo, de uma resposta e do monlogo cientfico e
hermtico, reduzido e fechado em si mesmo, sem comunicao com outros
saberes, distante de uma possvel integrao e de multiplicidade de
relacionamentos endo e extraprocessuais. Com isso, potencializou-se o risco e a
insegurana no mbito do processo penal.
As novas perspectivas exigem rompimento com o entulho autoritrio e
repressivo, historicamente herdado, e imerso do processo penal na
complexidade contempornea.

3.2. FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL

O filtro da validade constitucional possui uma dupla face: formal e


substancial, ou seja, da vinculao da regra ao contedo material da
Constituio, na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais,
consubstanciados na Constituio Federal. Portanto, na contemporaneidade, a
acoplao da potestade punitiva, na perspectiva de limite (s o limite abstrato
insuficiente) e controle de sua atividade e incidncia (abstrativizao e
concretude) ultrapassa a mera justificao e suficincia do plano ordinrio, da
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 285

objetivao das regras, mas atinge outras dimenses, universais, migrando, do


ente legislativo, legal (ser) para o ente constitucional, substancial (dever ser,
sujeitos).
Entretanto, ainda no foi superado, pelo menos em termos de Brasil e de
processo penal, o paradigma de que o regramento processual penal avalorativo,
meramente descritivo (concepes de Kelsen, Bobbio, Weber), apoltico e
neutro. Inegvel seu carter valorativo e tico-poltico, prprio das cincias
humanas. H um juzo valorativo emitido no plano legislativo, no momento da
elaborao da norma, no instante da law in action e tambm no momento de sua
execuo (exigibilidade). A validade da regra e mesmo do ato processual
(admissibilidade ou no de certa prova, da aceitao de uma sentena que no
enfrenta todas as teses defensivas, v.g.) situam-se na potencializao da
fundamentao necessria na conformidade constitucional, em sua dimenso
formal e substancial, para receber o selo da validade democrtica e superior.
As regras do processo penal no se inserem num projeto esttico, fixo,
perfeito e acabado e muito menos autnomo e funcionalmente incomunicvel,
mas est em constante construo, aprimoramento e em busca de fundamentao
e de legitimao. A vinculao constitucional, seja pela leitura das regras pr-
existentes a ela, seja pela reforma posterior, uma necessidade do processo
penal contemporneo. Evidentemente, esse constitucionalismo integra o
denominado normativismo jurdico, projeta o direito, conferindo um novo
papel cincia jurdica e s metodologias analticas, no dizer de Ferrajoli.12
Mas, ser suficiente esse constitucionalismo rgido?
As regras do processo penal e os sujeitos do processo se subordinam ao
direito, ordem constitucional vigente. Essa a primeira filtragem. No caso
brasileiro, especificamente, em que a estrutura do processo penal se assenta em
bases essencialmente arcaicas, inquisitoriais, as regras processuais encontram

12
FERRAJOLI, Luigi. E l garantismo y la Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 2000, p. 63 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto). Refere,
expressamente, que o constitucionalismo levado a srio, enquanto modelo normativo e projeo
jurdica do direito, confere cincia jurdica e ao conjunto de metodologias analticas, um novo
papel. Enquanto sistema de princpios dirigidos a vincular o legislador, exige a teoria do direito um
papel construtivo e projetivo, isto , a elaborao de modelos e tcnicas de garantia dirigidas a dar
efetividade aos princpios constitucionais dos ordenamentos jurdicos objeto de indagao e, por
conseguinte, a remover as antinomias atravs de procedimentos de invalidao ou de ab-rogao,
assim como para colmar as lacunas mediante procedimentos de constrio. Exige, ademais, um
papel crtico e uma responsabilidade cvica e poltica da dogmtica jurdica, requerendo mediante
as garantias existentes ou atravs da introduo daquelas elaboradas pela teoria.
286 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

legitimidade e validade quando recebem uma leitura constitucional, afirmativa


ou excludente. Por isso, se faz mister uma conduo do processo pelas garantias,
regras e princpios da constituio. Da a importncia da investigao dos
sujeitos processuais, sua ideologia, suas projees sociais, culturais, em suma,
suas expectativas e perspectivas. Por isso, o devido processo penal abarca a
dimenso tica e poltica dos sujeitos, mormente do magistrado, cujo rol
essencial na transformao das prticas jurdicas.
O existir, mesmo na esfera superior da Constituio, se mostra
insuficiente. Todos os poderes e a cidadania se encontram sob a direo
fundamental constitucional, mas isso no suficiente, embora represente, ao que
aqui objeto de enfrentamento - processo penal -, um significativo avanar no
direcionamento do devido processo constitucional. Sofresse o regramento
ordinrio a filtragem constitucional, no seria necessria uma adequao
legislativa imediata. Porm, a realidade no essa - tambm fruto da cultura
inquisitorial e repressiva, introjetada nos sujeitos envolvidos na situao
processual, mormente na prestao jurisdicional -. Ao se aliar a essa concepo
o paradigma da onipotncia da esfera criminal, com um deus que resgata as
promessas sociais e polticas no cumpridas e criador de um paraso terreno sob
o manto do punitivismo criminal, conclui-se pela insuficincia do normativismo
constitucional. Sim, o primeiro passo; imprescindvel. Mas, se faz mister
avanar. Esse olhar ao porvir h de atingir o mago da estrutura normativa
ordinria e a conscincia dos sujeitos processuais. Essa se situa numa esfera
muito alm do normativismo ordinrio e constitucional e passa por vrias
perspectivas: normativa (constitucional e ordinria); compreenso de uma
realidade histrica vivenciada em determinada poca, cuja conexo com a
sociedade contempornea complexa se mostra insuficiente; respostas adequadas
aos problemas processuais, por serem originrios de vrias fontes, ho de
receber enfrentamento de vrios ramos do conhecimento (muito alm da
discusso acerca da jurisdio, ao e processo); estabelecimento de um
programa de ensino-aprendizagem comprometido com a contemporaneidade.
Somente so algumas perspectivas, no restritivas, necessrias garantia do
devido processo constitucional.
As regras processuais, estabelecidas na Constituio Federal, so
protetivas do cidado, acusado ou no, culpado ou inocente, apenado ou no.
So regras pr-existentes investigao e ao processo penal. Ademais, esse
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 287

sistema de proteo e garantia, no mbito criminal, serve de barreira e de


limite interveno estatal e no para increment-la. certo que a
Constituio abarca outros direitos, inclusive sociais, mas na rea criminal, os
princpios e os direitos so protetivos do status libertatis, exigindo,
essencialmente, por pelo Estado, prestaes negativas, enquanto que os
direitos sociais, essencialmente, exigem prestaes positivas. Portanto, a estrita
legalidade (possui vnculos substanciais de tutela) limita poderes e garante
expectativas; garante liberdades.13 No h Estado de bem-estar social sem
proteo das liberdades individuais e no h proteo da cidadania, da
sociedade, sem proteo dos indivduos, na medida em que esses integram a
sociedade. A eleio poltica de proteo unidirecional parcial e apartada da
circularidade do pensamento complexo. Essa gerada por indivduos e existe
em face destes, no plano individual e coletivo. Na tipologia criminal, vige,
como ncleo essencial no amoldvel e no removvel, o princpio da estrita
legalidade e, no processo penal, um topos hermenutico protetivo das
liberdades e no ampliativo da incidncia da potestade punitiva ou do poder
acusatrio. Os direitos sociais exigem, essencialmente, prestaes positivas,
ampliao e extenso, mas os direitos protetivos da liberdade, alm de aes
afirmativas, protetivas, exigem importantes abstenes. Isso para vedar a
violao dos direitos e das garantias constitucionais.
A situao no processo penal brasileiro, na atualidade, instvel e
perturbadora, em face da necessidade de sua vinculao Constituio e de sua
atuao infrutfera, desastrosa e destruidora dos sujeitos no processo,
maquiadora do processo como sistema e aniquiladora dos sujeitos que atuam no
processo; aniquiladora do ser que recebe a carga coativa (ru - sano). Como
regra, a situao mais perturbadora porque o sistema criminal est destinado
para incluir nele, negativamente, como sujeito passivo, o excludo pela
sociedade, quem , como regra, o ru do processo criminal. O tratamento
recebido pelo sistema e pela potestade jurisdicional, quem deveria amenizar os
danos, de excludo do sistema, como sujeito que ingressa no processo j como
culpado. Assim tratado em todo o processo, ocorrendo uma inverso da
presuno. Ademais, no perfeita, pela prpria natureza dos agentes que atuam
no processo.

13 FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad Externado


de Colmbia, 2000, p. 115 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
288 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

Assim, o constitucionalismo rgido necessita de uma potestade


jurisdicional funcionalmente comprometida com a nova ordem constitucional,
consciente dela e de sua funo no processo, de maximizao das garantias, com
conscincia constitucional crtica e valorativa.14 Embora as regras processuais
faam parte de uma construo artificial do sistema jurdico, ele valorativo e
no podem permanecer como simples declaraes de princpios, sem os
correspondentes mecanismos de garantia e exigncias de vinculao direta do
ordenamento legal.
O sistema de garantias est estabelecido, no que se refere ao mbito
criminal e tambm ao processo penal, como limite da incidncia do poder
punitivo estatal, em todas as suas perspectivas: ius persequendi (investigao)
prvio; ius acusationis (acusao); instruo em juzo, condutas dos sujeitos,
direito de apenar (juiz) e de executar a pena. H uma perspectiva de atuao
positiva, de exigncia de proteo e uma negativa, de exigncia de vedar a
supresso ou relativizao das garantias. Essa limitao no se aplica somente s
regras e aos agentes processuais, mas tambm aos poderes privados e
extraprocessuais (legislativo, executivo e burocracias regimentais do judicirio)
que possam interferir no devido processo constitucional e humanitrio.15 Uma

14 Dos rgos colegiados, como instncia de controle interno das decises, espera-se uma
discusso crtica, colegiada, dialtica e pblica da resposta dada a cada caso, no primeiro grau de
jurisdio. A ritualizao vertical no haveria de permanecer no plano administrativo, mas utilizar
as tcnicas hermenuticas constitucionais e protetivas dos direitos humanos, no plano
internacional, seja atravs dos diplomas legais ou nas prprias decises. Entretanto, no isso o
que se observa na prtica judiciria, com algumas raras excees, o que induz a pensar em avanos
somente a longo prazo, salvo uma ruptura estrutural drstica. O corporativismo anacrnico e
burocratizante dos regimentos internos corporifica o regramento ineficiente do Cdigo de Processo
Penal. Isso se observa nas regras de competncia, mais precisamente na preveno do julgamento
do mrito da causa pelo que j tomou uma deciso no caso. Essa deveria ser uma regra de
afastamento e no de atrao da competncia. Com isso, contamina-se pela imparcialidade, o
julgamento.
15 No mbito criminal, o monoplio de fazer incidir a violncia estatal do Poder Judicirio.
Entretanto, verifica-se atuaes extralegais e ilegtimas nas detenes ilegais, nas interceptaes,
escutas, gravaes sonoras e ambientais, nos ingressos em estabelecimentos comerciais e
residncias, sem autorizao judicial. O abandono do Estado do Sistema Penitencirio criou uma
sociedade penitenciria, com vnculos e poderes prprios, paralelos aos poderes oficiais. Adiante
seguir o devido processo legal em juzo, quando o material pericial colhido na fase pr-
processual, sem as mnimas garantias do contraditrio e da publicidade? E esse material,
miseravelmente, no impugnado, no questionado! Como impugnar um reconhecimento por
fotografia (fotografias desatualizadas e que no mais retratam a atualidade), colhido no
imediatismo abalado de uma investida criminal? Como afastar a contaminao de um
reconhecimento de uma pessoa que apresentada j algemada ou colocada entre outras totalmente
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 289

das funes da potestade jurisdicional criminal, no processo penal


contemporneo a da remoo dos obstculos efetivao dos direitos e das
liberdades ou como se refere Ferrajoli, utilizar mecanismos de neutralizao.
Para tanto, se faz necessrio compreender a Constituio Federal no s como
diploma poltico, mas tambm como diploma jurdico, poltico-jurdico,
desenvolvendo-se, tambm, o processo constitucional, pelo menos como um
ramo do direito processual, abarcando a proteo dos direitos humanos e a
defesa da Constituio.16
A incidncia da potestade criminal, jurisdicionalmente exclusiva, a partir
da filtragem constitucional, no comporta concesses dignidade do ser
humano, base antropolgica (Canotilho), princpio fundante (Sarlet), limite
invencvel da interferncia do poder, ncleo essencial dos Direitos
Fundamentais.

3.3. DIRECIONAMENTO HUMANITRIO DO PROCESSO PENAL

As prticas do processo penal esto encapsuladas na esfera ordinria do


processo penal, permanecendo impermeveis s novas metodologias e
complexidade das exigncias contemporneas; permanecem refns de uma
compreenso paleopositivista, gerada pela inflao legislativa, pela perda da
centralidade constitucional e humanitria, bem como pela perda da capacidade
reguladora do direito.17
Uma leitura constitucional do processo penal, a partir da
constitucionalizao dos direitos humanos positivados (direitos fundamentais),
um dos fundamentos a sustentar um processo penal humanitrio. A partir da,
faz-se mister uma nova metodologia hermenutica (tambm analtica e

diferentes? Isso no macula o devido processo legal? Portanto, h uma violncia sem vnculos com
o devido processo constitucional e humanitrio, a qual necessita de integrao aos direitos e
garantias processuais, em face da contaminao que produz ao desenvolvimento e soluo do
processo. Tem confirmao, a meu ver, a tese de Benjamim, de que a atividade policial situa-se
entre a discricionariedade da administrao e da fora da jurisdio, mas desvinculando-se das
fontes e limitaes de ambas, citado por Ferrajoli. Luigi E l Garantismo y la Filosofia del Derecho.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 105 (traduo de Fernando Hinestrosa e
Hernando Parra Nieto).
16 Vid. GARCA BELAUNDE, Domingo. Encuentros y Desencuentros en Torno al Derecho
Procesal Constitucional, em Boletin Mexicano de Derecho Comparado, n. comemorativo, 1948
2008, p. 353, consideraes acerca do processo constitucional.
17 FERRAJOLI, Luigi. E l Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2000, p. 42 (traduo de Fernando Hinestrosa e Hernando Parra Nieto).
290 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

lngustica), valorativa, comprometida de forma tico-poltica, dos sujeitos do


processo e voltada ao plano internacional de proteo dos direitos humanos. Por
isso, h que se falar em processo penal constitucional e humanitrio. Mister
exigente de rompimentos, concesses e cortes importantes, nos planos das
situaes objetivas concretizadas e dos sujeitos encarregados de limitar a
interveno punitiva e de garantir a sua incidncia no devido processo
constitucional e humanitrio.18 O talhamento tambm passa pela revoluo
hermenutica, pela runa dos pilares que sustentam uma ordem legal autoritria,
anacrnica, degenerativa, punitivista e incrementadora da violncia estatal; h
necessidade de triturao dos monstros, reduzi-los a cinzas, possibilitando o
nascimento de uma nova ordem processual, constitucional e internacionalmente
comprometidas, como fontes supremas, primeiras e irrenunciveis da proteo
da dignidade do ser humano, inclusive o excludo da sociedade de bem-estar e
includo no processo penal.
O discurso e a argumentao dos juristas e dos sujeitos do processo,
mormente dos magistrados, cuja funo essencial na definio da situao
processual, est arraigado no paradigma da perfeio do arcabouo ordinrio das
regras do Cdigo de Processo Penal, de sua validade pelo fato da existncia, sem
questionamento constitucional ou em face dos diplomas e decises de direitos
humanos. Portanto, h necessidade de rompimento dessas barreiras, na direo
da construo de um processo penal constitucional e humanitrio. H
necessidade de superao da definio da norma, do conceito, do instituto ou
mesmo da resposta jurdica com a mesma linguagem do legislador. Mantidas as
razes da oficialidade conglobante, continuar, por exemplo, sendo vlido o
encarceramento do suspeito sem postulao do Estado-Acusador (priso
preventiva de ofcio) e para garantir a ordem pblica e dar viabilidade a uma
acusao oficial sem fundamentao.
A complexidade atual exige questionamentos, superao de verdades e
de certezas absolutas, adredemente cronometradas. E isso reflete, diretamente,

18 A contaminao avana na direo dos julgamentos dos recursos internos, mais precisamente
nos embargos infringentes, em cujo julgamento participam os julgadores que j se manifestaram
sobre o caso na deciso anterior. O acusado comparece no segundo julgamento com dois votos
contrrios e, sendo a composio mnima, em muitos locais, de cinco, basta apenas um voto dos
demais componentes, pela condenao que no prevalecer o voto vencido. Aqui, alm da
contaminao, h que se pensar na violao da ampla defesa. Situao assemelhada ocorre no
julgamento das revises criminais pelos mesmos integrantes que apreciaram o caso no primeiro
julgamento.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 291

no processo penal, um termmetro da garantia da aplicao das normas


constitucionais, as quais no mais tem sustentao a funo meramente registral
e decisionista da situao processual. Est superado, na contemporaneidade, o
paradigma da aglutinao entre potestade legal e jurisdicional, o representante da
ordem legal ordinria, do repetidor de cincia, do jurista compilador de
doutrina e jurisprudncia, tabelio, anotador de dispositivos de lei. No processo
penal, fruto dessa concepo de que o juiz o ser todo-poderoso, o centro do
universo processual, representante da ordem instituda, que continua, apesar da
Constituio Federal e dos Diplomas Internacionais, o magistrado, como
representante nico e dos demais sujeitos processuais, o garantidor da ordem
pblica, podendo, assim, nessa concepo medieval, decretar a priso de ofcio e
para garantir essa ordem, de ir em busca das provas para condenar o acusado,
determinar ao Estado-Acusador para que promova o aditamento porque deseja
condenar por um fato mais grave daquele descrito na acusao (artigos 383 e
384 do CPP). Isso sem falar na prpria disposio ritualstica e formalizada dos
ambientes forenses, os quais se refletem no processo penal, na medida em que
aos acusados, como regra, essa no a realidade da vida.
A no satisfao das demandas sociais mnimas, pelo Estado, a frustrao
pelas promessas no cumpridas, est servindo como pano de fundo no discurso
restrio dos direitos e das garantias constitucionais humanitrias, chegando-se a
afirmar, asninicamente, em garantismo social como anttese de garantismo do
status libertatis. No Brasil, de resto, uma profunda crise tica, tambm
engendrada pela corrupo dos agentes pblicos, em nveis e em poderes antes
nunca imaginados, influencia no discurso da supresso dos direitos e das
garantias individuais, com reflexos claros e evidentes no processo penal. No
plano internacional, o fenmeno do terrorismo questiona o atuar do Estado sem
supresso ou relativizao dos direitos e das garantias constitucionais e de
direitos internacional. No h mais como tolerar, ocultar e escudar as violaes
dignidade do ser humano, mormente pelo Estado e por seus organismos
individuais ou coletivos.

3.4. REDIRECIONAM ENTO DO PROCESSO ENSINO-


APRENDIZAGEM DO PROCESSO PENAL

Das salas de aula e dos palcos dos congressos passaram a ser reproduzidas
profecias simplistas e superficiais acerca do processo penal, empurradas por
292 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

interesses miditicos, pseudo portadores das vozes da cidadania, capazes de


seduzir os sujeitos, em razo de um forte dficit intelectivo e cognitivo da
complexidade da sociedade contempornea.19 Tudo isso, uma vez incrementado
pelas alianas com a forte tendncia da cultura inquisitorial, passou a reproduzir,
em srie, milhares de repetidores de um senso comum arcaico e desvinculado da
contemporaneidade.
A transmisso puramente no plano da abstrao, mesmo que formalmente
sofisticada, mas fragmentria do processo penal, desvinculada do contexto,
mormente do direito penal, da Constituio Federal e dos casos prticos,
puramente expositiva, com metodologia dedutiva nica a vrias dezenas de
alunos viraram monlogo inaudvel e de pouca absoro nos grandes auditrios.
Quatro, cinco e at seis anos de fragmentao, cuja tarefa de juno dos
compartimentos se mostra difcil de compreender e situar o fenmeno processual
na sociedade e no mundo jurdico, diante da ausncia de um tecido conjunto dos
vrios ramos do direito e do conhecimento. Por ser a unidade (processo penal),
desvinculada da diversidade e da universalidade (direito e demais ramos do
conhecimento), emergem problemas de difcil transposio e soluo to
somente pela metodologia do processo penal (conhecimento parcial e
deficitrio), diante da carncia de vnculos relacionais entre os diversos
elementos do complexo jurdico e vital.
Essa metodologia arcaica, de mera transferncia de informaes
memorizadas, de necessidade de acmulo e armanezamento de informaes,
unidirecionadas de modo vertical, sem discusso no plano horizontal e
inadmissibilidade de aproveitamento do conhecimento do aprendiz dificulta a
transformao da informao em significado, afastando as possibilidades de
apropriao, assimilao e incorporao do conhecimento, produzindo um
desinteresse na aprendizagem. Por isso, h necessidade, primeiro, da conscincia
dessa realidade e, posteriormente, uma mudana no paradigma ensino-
aprendizagem.

4. CONSIDERAES FINAIS

O evoluir do processo penal, centrado nos paradigmas descritivo-


conceituais de jurisdio, ao e processo, embora necessrio, no so pontos

19 As profecias que caem das ctedras universitrias no tem outro resultado seno o de dar lugar
a seitas de fanticos e jamais produzem comunidades verdadeiras (Weber).
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 293

finais e perfeitos. O patamar atingido no suficiente, assim como deficitria


a abordagem exclusiva do fenmeno processual a partir de sua dinmica
interna, objetiva ou subjetiva. O avanar exige mais. No s o regramento, mas
tambm o atuar dos sujeitos do processo penal, na contemporaneidade,
necessitam passar pelos filtros da Constituio e dos Diplomas Internacionais,
no direcionamento fundamental das decises dos Tribunais Internacionais de
Proteo dos Direitos Humanos. Isso possibilitar um processo penal
democrtico, tico, transparente, crtico e dialtico, com respostas legtimas e
protetivas do ncleo irrenuncivel dos direitos fundamentais, da dignidade do
ser humano, do acusado. Para tanto, a transformao vai alm dos atos
processuais, do procedimentalismo e atinge os sujeitos do processo, numa
perspectiva substancialista e humanitria, no direcionamento da
contextualizao do processo penal, numa perspectiva crtica-construtiva
(progettuale) e funcional, teleolgica e no meramente descritiva. H
necessidade de transposio do modelo utilitrio-repressivo ao constitucional-
humanitrio, numa perspectiva de abordagem contempornea circular e
transdisciplinar, voltadas realidade brasileira.

5. REFERNCIAS

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General e


Historia del Proceso (1945-1972). T. II, Mxico: Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1992.
AMODIO, Ennio. Processo Penale, Diritto Europeo e Common Law, dal Rito
Inquisitrio al Giusto Processo. Milo: Giuffr, 2003.
FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2000.
______ . Derecho y Razn. Madri: Trotta, 1997.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Encuentros y Desencuentros en Torno al
Derecho Procesal Constitucional. In Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
n. comemorativo, 1948-2008, p. 345-369.
HABERMAS, J. La Constelacin Postnacional. Barcelona: Paids, 2000.
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Un Siglo de Derecho Procesal. Revista de las
Facultades de Derecho Econmicas y Empresariales, janeiro-abril, n 46, 1999,
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294 GIACOMOLLI, Nereu Jos - Exigncias e perspectivas do Processo Penal na contemporaneidade

MOMMSEN, T. El Derecho Penal Romano. Madri: Jimnez Gil Editor, t. I,


1999.
SILVA SNCHEZ, J-M. La Expansin Del Derecho Penal. Aspectos de La
Poltica Criminal en las Sociedades Posindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas,
1999.
TONINI, Paolo. La Prova Penale. Milo: Cedan, 2000.
CAPTULO XIII

Da configurabilidade do princpio da insignificncia em


face da continuidade delitiva

Ney Fayet Jnior1

1. A COLOCAO DO PROBLEMA

O presente artigo tem como objetivo pr em evidncia a correlao entre o


instituto do crime continuado e o princpio da insignificncia, luz da afetao
do bem jurdico como fator determinante composio (material) tpica.
Com efeito, uma questo que se revela de interessante ponderao a
referente possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia em se
tratando de aes que compem uma sequncia continuada (atpica), tendo
como referencial interpretativo a ofensa a bens jurdicos tutelados. Nesse
contexto, surgiriam as seguintes indagaes: o fato de haver uma continuao
delituosa , em alguma medida, impeditivo aplicao do princpio da
insignificncia? De outro curso, a soma de comportamentos (atpicos)
insignificantes, em continuidade, atrairia a incidncia tpica a partir do
momento em que houvesse um dano significativo, ou a atipicidade seria uma
constante, apesar da afetao concreta a um determinado bem jurdico. Mais,
haveria diferena de tratamento se as condutas insignificantes seriadas
afetassem interesses de um s titular (causando, em bloco, uma leso), ou se
afetassem uma pluralidade de sujeitos passivos (os quais, isoladamente, no
sofressem qualquer leso)?
Trata-se, portanto, de questes que precisam ser enfrentadas em face da
estrutura conceitual de cada princpio, de cuja anlise se poder extrair a mais
consentnea soluo, isto , a que melhor atenda aos princpios estruturadores do
sistema penal.

1 Professor de Criminologia do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em Cincias


Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
296 FAYET Jnior, Ney - Da configurabilidade do princpio da insignificncia.

2. NOES ELEMENTARES SOBRE O CRIM E CONTINUADO

O fenmeno do crime continuado2, previsto no art. 71 do CP, estabelece


tratamento punitivo mais benfico na hiptese de haver vrias condutas (e, por
conseguinte, vrios tipos) da mesma espcie, praticadas nas mesmas condies
de tempo, lugar, modo de execuo e outras assemelhadas. Cuida-se de delitos,
homogneos e sucessivos, praticados ex intervallo, para os quais a lei estabelece,
em virtude de uma fantasia jurdica - cuja inspirao se vincula
preponderantemente a razes de humanidade (humanitatis causa) -, a unicidade
delitiva por meio da qual se alcana a unidade de punio.
Em breve resenha, refora-se que o conceito do delito continuado se
traduz em uma pluralidade de aes assemelhadas sob o ponto de vista objetivo,
que so alvo de uma valorao jurdica unitria. Tem-se, portanto, uma
modalidade legal que se caracteriza a partir da existncia de dois ou mais
comportamentos punveis (que perfectibilizam tipos penais homogneos),
concretizados pelo agente em determinadas circunstncias, cada um realizando
por si a figura de um crime, mas que se unem por determinadas circunstncias,
que fazem do conjunto, para efeito penal, a realizao continuada de um crime
s.3
Destaca-se a aproximao do crime continuado ao concurso material
homogneo, sendo que a diferena se estabelece em razo de adquirir a ao
continuada uma certa intensidade de realizao.4 Assim, no seria demasiado
afirmar-se que se apresenta, nessa relao, uma espcie de conflito aparente de
concurso de crimes, no qual o concurso material homogneo seria a regra geral,
e o crime continuado, a especial (adoo do princpio da especialidade).

2 Nomenclatura consagrada e autorizada pelo uso, embora haja outras, como se pode indicar:
unidad de accin por continuacin, accin continuada, concurso continuado, unidade
continuada, unidade continuada de fatos tpicos. Tambm se aponta delito sucessivo. Na
Frana, encontram-se as seguintes denominaes: Tinfraction continue; infraction collective
ou collective par unit de but. Como arremata Jos Antn Oneca (1976, p. 449), siendo el uso la
autoridad suprema en matrias de lenguaje, sera indiscreta pretensin sustituir ahora la
denominacin ms utilizada por los cultivadores del Derecho penal.
3 BRUNO, Anbal, 1976, p. 162.
4 Veja-se o que diz Carlos Creus (1993, p. 89): cuando en el concurso real homogneo la
homogeneidad alcanza una cierta intensidad (pertenencia del bien jurdico atacado en los distintos
hechos al mismo titular, identidad o similitud de los objetos materiales, etc.), algunos derechos
consagran la construccin jurdica llamada delito continuado, en la cual los varios hechos
independientes - cada uno de ellos tpicos - son considerados como un solo delito a los fines de la
punicin.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 297

Com efeito, possvel, em alguns casos, que se desenhe a aplicao conjunta


de ambos institutos (concurso material homogneo e crime continuado) para
resolver a forma de apenamento; entretanto, como no poderia existir uma dupla
punio, a escolha da espcie de concurso de crimes obedeceria mesma lgica
que preside o concurso aparente de normas penais. Desse modo, em havendo uma
pluralidade de tipos penais homogneos, em linha de princpio, ter-se-ia o concurso
material homogneo; contudo, se essa pluralidade de tipos contivesse elementos
especializantes (tais como: lugar, modo, tempo, etc.), incidiriam in casu os ditames
do crime continuado, como espcie que prefere ao gnero.
A unicidade delitiva - que se constri a partir da estrutura do crime
continuado - essencialmente artificial, sem assento no plano da realidade,
obedecendo a regras de inspirao benfica, que visam evitar a acumulao das
penas, vale dizer, o crime continuado - como fictio juris - constitui exceo
regra do concurso material, segundo a qual quot delicta totpoenae.
imprescindvel haver, portanto, pluralidade de condutas sucessivas -
ensejadoras de delitos da mesma espcie - realizadas nas mesmas condies de
tempo, lugar, modo e ainda outras que se apresentem como assemelhadas.
Esses so os dados configuradores que autorizam a reunio, a partir de
uma fico legal e de uma avaliao objetiva desses mesmos dados, dos
diferentes ilcitos em um crime nico, a fim de conceder tratamento punitivo de
menor rigor repressivo ao agente, ou seja:

em coerncia com a concepo de que se trata de um crime


s em desenvolvimento continuado, no se aplicam ao seu
autor tantas penas quantos os fatos, mas a de um s dos
crimes, quando so iguais, ou a mais grave, quando
diferentes, aumentadas, em qualquer caso, de um sexto at
dois teros.5

Deve ser considerada, ainda, a figura do crime continuado especfico


(qualificado ou especial), prevista no art. 71, pargrafo nico, do CP, que prev

5 BRUNO, Anbal, p. 170. Note-se que, em verdade, a doutrina criminal sempre se houve no
sentido de construir solues que visem a impedir a existncia do concurso real. Desse modo, o
instituto do crime continuado apenas um dos mecanismos legais por meio dos quais se pretende
afastar o rigor (excessivo) do cmulo material. Pode-se, a ttulo de exemplo, consultar a antiga
discusso doutrinria sobre a compatibilidade entre o falsum e o estelionato, da qual se percebe,
facilmente, os argumentos hermenuticos que buscam, em essncia, legitimar a excluso do
concurso material de delitos em FINZI, Conrado, 1961, p. 56-57.
298 FAYET Jnior, Ney - Da configurabilidade do princpio da insignificncia.

a possibilidade de se estabelecer, em casos especiais, presentes determinados


requisitos (basicamente: pluralidade de comportamentos dolosos violentos
praticados contra vtimas diferentes), punio com maior rigor repressivo.6 A
criao legal do crime continuado especfico se vincula, precipuamente,
necessidade de se fornecer, ao sistema penal, um mecanismo punitivo mais
eficaz no combate criminalidade violenta e organizada7, permitindo que se
destine ao delinquente profissional violento um tratamento penal mais grave que

6 Como sustenta Weber Martins Batista (1997, p. 181/182): Nos crimes dolosos, contra
vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou
a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do
art. 75 deste Cdigo. A disposio veio tornar explcito o que parte da doutrina considerava
implcito na norma do antigo 2 do art. 51 do Cdigo Penal, ou seja, que possvel a
continuidade delitiva mesmo quando se trata de bens jurdicos eminentemente pessoais e os
crimes atingem sujeitos passivos diversos. Como se conclui da simples leitura da lei, a norma
em estudo s se aplica quando os crimes so dolosos e atingem vtimas diferentes. Logo, se os
diversos segmentos do crime continuado atingirem a mesma vtima, qualquer que seja seu
nmero e gravidade, a pena do agente no poder sofrer aumento maior de dois teros. A mesma
soluo ser dada se os diversos crimes forem culposos, ainda quando diversas as vtimas. Outra
concluso: a pena aumenta at o triplo no pode ser maior do que a que seria imposta ao agente,
se respondesse pelos mesmos crimes em concurso material. Vejamos o exemplo: mediante
violncia, o ru pratica um roubo e duas tentativas de roubo, contra trs pessoas diferentes, em
continuao. Ainda que o juiz considere os fatos gravssimos, no poder aumentar a pena de
um dos crimes - seria o consumado - do triplo, pois, se assim o fizesse, estaria impondo ao ru
pena maior do que a soma das penas que seriam aplicadas se se tratasse de concurso material.
Ainda: qualquer que seja o nmero e gravidade dos diversos crimes praticados, a pena imposta
ao agente no poder, com os aumentos, ultrapassar 30 anos, que o mximo de tempo de
cumprimento de pena previsto no Cdigo (art. 75). Quando deve o juiz impor ao agente um
aumento to sensvel? A Exposio de Motivos faz referncia expressa aos criminosos
profissionais, aos rus que, antes da Lei n 7.209/84, estariam sujeitos medida de segurana
detentiva, no mais prevista em lei. Inmeras outras hipteses ensejam a aplicao da norma em
exame. Basta, por exemplo, que o agente pratique o crime com dolo intenso, incomum, ou cause
s vtimas sofrimento maior do que o normal. Assim, embora primrios, merecem o aumento da
pena rus que praticam roubos seguidos, no interior de duas ou mais residncias, aterrorizando
as vtimas com repetidas ameaas de morte, ou agredindo-as, covarde e desnecessariamente,
causando-lhes um sofrimento excedente do comum em tais situaes. Por seu turno, destaca
Francisco Fernandes de Arajo (1987, p. 249) que, com a introduo deste comando legal,
ficaram pacificadas a doutrina e a jurisprudncia sobre a matria, pois anteriormente haviam-se
estabelecido duas posies distintas a respeito: uma liberal, com suporte no 2 do art. 51 do
CP, dispensava a homogeneidade de vtimas para a caracterizao do crime continuado; outra,
chamada ortodoxa, com alicerce na teoria alem, entendia que s haveria possibilidade de
continuidade delitiva quando o crime fosse cometido contra a mesma vtima, e, tal no
ocorrendo, ento deveria ser observada a regra do concurso material ou real.
7 ARAJO, Francisco Fernandes de, p. 255.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 299

o dispensado a criminosos ocasionais.8 A aplicao da figura do delito


continuado especfico - uma vez presentes os seus pressupostos - desponta
como um critrio objetivo9, que no se subordina a qualquer juzo de
convenincia.10
frente, coloca-se como relevante indicar, ainda que sumariamente,
importncia do conceito do bem jurdico, ncleo em relao ao qual se projeta a
construo temtica do princpio da insignificncia.11

3. NOES ELEMENTARES SOBRE O BEM JURDICO

preciso salientar que a busca para se estabelecer uma definio acabada


da categoria (bem jurdico) se tem mostrado como uma tarefa rdua, ainda no
concretizada.12 Justifica-se essa situao, pois o bem jurdico no - no pode

8 SANTOS, Grson Pereira dos, 1988, p. 114. Por outro lado, nem todos saudaram a inovao
legal, como se pode ler: A justia penal brasileira est sofrendo de grave doena em certos
aspectos, sendo um deles referente admisso da continuidade delitiva em crimes graves, como
roubos, estupros, etc., o que tem contribudo para maior descrdito da justia e impunidade
adequada aos criminosos (NOGUEIRA, Paulo Lcio, 1994, p. 175).
9 Continuidade delitiva - Parmetros. Ante os pressupostos objetivos do artigo 71 do Cdigo
Penal - prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras circunstncias prximas - impe-se a unificao das penas mediante o instituto
da continuidade delitiva. Repercusso do crime no meio social - de que exemplo o caso da
denominada Chacina de Vigrio Geral - no compe o arcabouo normativo regedor da matria,
muito menos a ponto de obstaculizar a aplicao do preceito pertinente. (RTJ/177, HC 77.786/RJ,
Min. Marco Aurlio.)
10
Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, no o juiz quem decide sobre a
convenincia de reconhecer, ou no, a continuidade delitiva. Se os requisitos desta esto presentes,
ao juiz no cabe seno reconhec-la. (...) Se at nos crimes contra a vida a doutrina e a
jurisprudncia admitem a continuidade, com mais razo nos crimes sexuais. (TJ/SP, Rev. Crim. n
293.553-3/8, Rel. Des. Celso Limongi, j. 08.08.02, m. v.) Boletim do IBCCRIM - Ano II, n 124 -
maro - 2003, p. 687.
11 Como registram Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado (1996, p. 87), a tipicidade penal
exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer
ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. (...) Amide,
condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam
nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade
penal por que em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado.
2 Nesse plano, aduz BUSTOS RAMREZ, Juan, 1981, p. 38-9: Ao unir injusto com poltica
criminal torna-se iniludvel a preocupao com o bem jurdico. Pode parecer que o bem jurdico ,
justamente, o conceito que determina a unio entre ambos os termos, injusto e poltica criminal. O
conceito que vai dar o contedo material do injusto, que vai determinar sua substncia. Isso
mesmo pareceria dar ideia de que o conceito de bem jurdico claro e preciso em seus limites e
contedos, qualidades necessrias para que possa cumprir as funes antes mencionadas. Mas,
apesar do muito que j se escreveu sobre o bem jurdico, desde que Birnbaum fez suas proposies
300 FAYET Jnior, Ney - Da configurabilidade do princpio da insignificncia.

ser - um conceito fechado e apto subsuno, capaz de permitir que a partir dele
se conclua com segurana absoluta o que deve e o que no deve ser
criminalizado.13 Decorre da que o bem jurdico produto de uma poltica de
crime, dentro dos preceitos constantes na Constituio, na medida em que:

(... ) o bem jurdico no pode formalmente opor-se


disciplina que o texto constitucional, explcita ou
implicitamente, defere ao aspecto da relao social
questionada, funcionando a Constituio particularmente
como um controle negativo (um aspecto valorado
negativamente pela Constituio no pode ser erigido bem
jurdico pelo legislador). Numa sociedade de classes, os
bens jurdicos ho de expressar, de modo mais ou menos
explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe
dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de

sobre a leso do bem, em contraposio leso do direito, no se tem avanado muito na


determinao do conceito. E isso que salientam todos os ltimos autores que se tm dedicado ao
tema e que so muitos; pois, nos ltimos tempos o bem jurdico voltou a entrar na moda, talvez,
justamente, porque renovou-se a preocupao com a poltica criminal. Ainda, concernente ao
conceito de bem jurdico, observa FERRAJOLI, Luigi, 1997, p. 471: la idea de que una respuesta
a la cuestin axiolgica externa ^qu prohibir? tenga que suministrar un criterio positivo de
identificacin de los bienes jurdicos que requieren de tutela penal y, por tanto, un parmetro
ontolgico de legitimacin apriorstica de las prohibiciones y de las sanciones penales. Esta
pretensin est, quiz, en el origen de la inadecuacin de la mayor parte de las definiciones del
bien jurdico formuladas histricamente: o son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar
al valor intrnseco del derecho o incluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador,
caen en vacuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las ilustradas o
neoilustradas que identifican los bienes jurdicos con derechos o intereses individuales, con lo
que se hacen inidneas para justificar la prohibicin de conductas como el cohecho, la
malversacin o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes pblicos o colectivos. En realidad no
puede alcanzarse una definicin exclusiva y exhaustiva de la nocin de bien jurdico. Lo que
significa que una teora del bien jurdico no puede casi nunca decirnos positivamente - y adems
no servira de nada que nos los dijera - que una determinada proposicin penal es justa en cuanto
protege un determinado bien jurdico. Puede ofrecernos nicamente una serie de criterios
negativos de deslegitimacin - que no son slo la irrelevancia o evanescencia del bien tutelado
sino tambin la desproporcin con las penas previstas, la posibilidad de una mejor proteccin con
medios no penales, la inidoneidad de las penas para lograr una tutela eficaz, o, incluso, la ausencia
de lesin efectiva a causa del comportamiento prohibido - para afirmar que una determinada
prohibicin penal o la punicin de un concreto comportamiento prohibido carecen de justificacin,
o que stas es escasa. Pero, por otra parte, esto es todo lo que se pide a la categora del bien
jurdico, cuya funcin de lmite o garanta consiste precisamente en el hecho de que la lesin de
un bien debe ser condicin necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibicin y
punicin como delito.
3 DIAS, Jorge de Figueiredo, 1999, p. 62.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 301

garantir a reproduo das relaes de dominao vigentes,


muitos especialmente das relaes econmicas estruturais.14

A criao tipolgica penal encontra-se, portanto, limitada de forma


negativa pela Constituio, de modo que deve ater-se aos princpios e valores
nesta albergados. Cabe ao legislador, em observncia a esses preceitos, elaborar
normas incriminadoras que visem proteo dos bens jurdicos dignos de
tutela.15 Desse modo, conforme Reale Jnior, o bem jurdico preexiste

14 BATISTA, Nilo, 1990, p. 96.


15 '
REALE JUNIOR, Miguel, 2004, v. I, p. 27. Concernente seleo dos bens jurdicos protegidos
penalmente, BUSTOS RAMREZ, Juan, p. 45, destaca: necessrio precisar um pouco mais as
coisas. No se trata, somente, de determinar os bens jurdicos e o seu contedo, mas, sim, alm
disso, assinalar que, desse modo, ainda no estamos no terreno do punitivo. Nem todo bem
jurdico necessita proteo punitiva; mas, ainda, nem toda relao social concreta necessita
proteo jurdica. Para isso, naturalmente, temos de ir alm da simples relao social, mesmo
dentro de sua complexidade, isto , s relaes sociais que em seu conjunto, ao que significa o
avano histrico-cultural, ao que significa o Estado de direito, o reconhecimento da dignidade da
pessoa humana, ao reconhecimento das grandes lutas sociais, e, de certo modo, o que em grande
escala surge das relaes sociais e suas interaes recprocas de conjunto. O direito penal s pode
ser a ultima ratio, se que se quer uma sociedade democrtica. Para alm disso, ainda nesses
termos, FERRAJOLI, Luigi, p. 472-3, faz referncia a alguns critrios a serem observados para a
tutela mxima de bienes con el mnimo necesario de prohibiciones y castigos: El primero y ms
elemental criterio es el de justificar las prohibiciones slo cuando se dirigen a impedir ataques
concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho
mismo, entendiendo por ataque no slo el dano causado, sino tambin - por ser inherente a la
finalidad preventiva el derecho penal - el peligro que se ha corrido. Entre los bienes externos al
derecho penal cuya lesin es necesaria, aunque por s sola no sea suficiente, para la justificacin de
las prohibiciones penales, estn, por razones obvias, todos los derechos fundamentales, es decir,
no slo los clsicos derechos individuales y liberales, sino tambin los colectivos y/o sociales,
como el derecho al medio ambiente o a la salud. Pero tambin han de incluirse aqu bienes que no
son derechos, como el inters colectivo, y ciertamente fundamental, a una administracin no
corrupta de los asuntos generales. En cualquier caso, debe tratarse de un dano o de un peligro
verificable o evaluable empricamente partiendo de las caractersticas de cada concreto
comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto slo el contenido de la prohibicin.
(...) puede completarse afirmando que ningn bien justifica una proteccin penal - en lugar de una
civil o administrativa - si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena. (...)
Contamos tambin con un ulterior criterio axiolgico, que se corresponde con un perfil utilitarista
distinto: las prohibiciones no slo deben estar dirigidas a la tutela de bienes jurdicos, deben ser
idneas. El principio de utilidad y el de separacin entre derecho y moral obligan a considerar
injustificada toda prohibicin de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante
buscada, a causa de los profundos motivos - individuales, econmicos o sociales - de su
violacin; y ello al margen de los que se piense sobre la moralidad e, incluso, sobre la lesividad de
la accin prohibida. (. ) Finalmente, una poltica penal de tutela de bienes tiene justificacin y
fiabilidad slo cuando es subsidiaria de una poltica extrapenal de proteccin de los mismos
bienes. Los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos
casos ms eficazmente, a travs de medidas protectoras de tipo administrativo.
302 FAYET Jnior, Ney - Da configurabilidade do princpio da insignificncia.

construo normativa, sendo objeto da escolha do legislador enquanto valor


digno de tutela penal.16 Apresenta-se relevante funo que cumpre ao bem
jurdico preservar, vale dizer, a de orientar o legislador ordinrio a selecionar as
condutas que merecem ser repreendidas pela norma penal.17 No tocante
atividade do legislador ordinrio de reconhecer e valorar os bens jurdicos para a
sua tutela mediante a criminalizao de condutas, Polaino Navarrete observa que
existem limitaes advindas da Constituio e da justia material,
consistentes en la circunstancia de que al Derecho penal corresponde la garanta
de los bienes y valores fundamentales que merecen la mxima proteccin
jurdica: la aplicacin de sanciones penales18, sendo que: El legislador penal,
pues, ha de valorar y constatar un reconocimiento social de la relevancia de tales
bienes y valores.19 Prado descreve que o conceito material de bem jurdico
reside na realidade ou experincia social, sobre a qual incidem juzos de valor,
primeiro do constituinte, depois do legislador ordinrio20, pois se trata:

de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto ,


vlido para um determinado sistema social e em um dado
momento histrico-cultural. Isso porque seus elementos
formadores se encontram condicionados por uma gama de
circunstncias variveis imanentes prpria existncia
humana. 21

A par disso, a importncia dessa categoria reside, exatamente, na sua


funo de se constituir como um obstculo ao poder punitivo do Estado, visto
que a leso (ou perigo de leso) de um bem jurdico deve ser conditio sine qua
non para a tipicizao e a punio de condutas. mais uma vez Polaino
Navarrete quem pondera, acertadamente, que todo delito lesiona ou pe em
perigo um bem jurdico, razo pela qual esse se encontra no centro do conceito
material do crime:

todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva,


normativamente evaluado y estimado como digno,
merecedor y necesitado de la mxima proteccin jurdica,

16 REALE JNIOR, Miguel, p. 28.


17 Idem, p. 28.
18 POLAINO NAVARRETE, Miguel, 2000, p. 611.
19 Idem, p. 611.
20 PRADO, Luiz Regis, 2003, p. 98.
21 Idem, p. 98.
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 303

representada por la conminacin penal, que corresponde


imponer al comportamiento lesivo del bien jurdico, de
conformidad con la concreta descripcin tpica.22

Isso pressupe, em outras palavras, que a importncia da categoria esteja


visceralmente associada s suas funes histricas de garantia (limitadora da
atividade punitiva do legislador, que encontra em seu conceito o ncleo em
relao ao qual se devem formular os tipos de injusto; sancionando-se apenas
aquelas condutas que lesionem ou ponham em perigo de leso bens jurdicos
especialmente selecionados) e de humanizao (do sistema penal: a punio s
condutas lesivas aos bens jurdicos tutelados somente ter lugar a partir da
necessidade de se estabelecer a paz social, numa sociedade organizada). Passa-
se, agora, anlise do conceito e estrutura do princpio da insignificncia, a fim
de bem se pontuar o problema.

4. DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

Como descreve a doutrina, inicialmente os casos de escassa afetao aos


bens jurdicos foram havidos como atpicos por Welzel, luz de sua teoria da
adequao social da conduta.23 Posteriormente, o princpio minima non curat
praetor serviu para o enunciado moderno do princpio da insignificncia,
introduzido por Roxin, segundo o qual no se apresentaria a tipicidade objetiva
em face de leses escassamente relevantes aos bens tutelados.24 Assis Toledo
aponta que o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja
necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas.25
O princpio da insignificncia, assim, se relaciona a comportamentos que
apenas afetam minimamente o bem jurdico, sendo chamado a contribuir a la

22 POLAINO NAVARRETE, Miguel, p. 603-4. No mesmo sentido, TAVARES, Juarez, 2000, p.


179, avalia a importncia da categoria para a construo dos injustos: um elemento da prpria
condio do sujeito e de sua projeo social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um
valor que se incorpora norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento
primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais
componentes. Por objeto de referncia real se deve entender aqui o pressuposto de leso ou de
perigo de leso, pelo qual se orienta a formulao do injusto. No h injusto sem a demonstrao
de efetiva leso ou perigo de leso a um determinado bem jurdico.
23 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, 2000, p. 471.
24 A evoluo histrica desse princpio pode ser consultada, com riqueza de detalhes, em
GUZMN DALBORA, Jos Luis (1996, p. 41 e segs.).
25 TOLEDO, Francisco de Assis, 2000, p. 133.
304 FAYET Jnior, Ney - Da configurabilidade do princpio da insignificncia.

buena marcha da administracin de justicia penal, la cual no ha sido instituda


para perseguir bagatelas o lesiones insignificantes del bien jurdico.26 Como
esclarece Roxin, [o princpio da insignificncia]

permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria


dos tipos: maus-tratos so uma leso grave ao bem-estar
corporal, e no qualquer leso; da mesma forma, libidinosa
no sentido do cdigo penal s uma ao sexual de alguma
relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito
social ser criminalmente injuriosa. Por violncia no se
pode entender uma agresso mnima, mas somente a de
certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser
sensvel, para adentrar no marco da criminalidade.27

E, com muita propriedade, arremata o autor: Se reorganizssemos o


instrumentrio de nossa interpretao dos tipos a partir destes princpios,
daramos uma significativa contribuio para diminuir a criminalidade em nosso
pas.28
Reconhece-se, assim, que, sendo a afetao mnima, se apresentaria o
poder punitivo como irracional29, desnecessrio e conflitante com o princpio da
mnima interveno.30

26 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, 1997, p. 426.


27 ROXIN, Claus, 2000, p. 47-48.
28 Idem, p. 48.
29 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, p. 471.
30 Como esclarece Luiz Luisi (2003, p. 39), (...) s se legitima a criminalizao de um fato se a
mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras
formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta.
Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se
legitima. Como arremata Francisco Munoz Conde (2001, p. 123), el principio de intervencin
mnima se convierte as en un principio polticocriminal limitador del poder punitivo del Estado
derivado de la propia natureleza del derecho penal. Tambm Juarez Tavares (p. 262) define muito
apropriadamente: Quer dizer que o Estado, pelo princpio da interveno mnima, deve deixar que
os conflitos se resolvam, num primeiro estgio, conforme a orientao que as prprias partes
envolvidas lhe imprimam no caso concreto. Em segundo lugar, porque em virtude de uma
ponderao de bens e valores, a leso de bem jurdico se v compensada pela possibilidade de se
evitar mal maior. importante referir a distino existente entre os princpios da interveno
mnima e da insignificncia, como destaca Maurcio Antonio Ribeiro Lopes (1997, p. 78): o
primeiro opera uma transformao nos valores abstratamente selecionados para compor o sistema
penal, importando um maior rigorismo na eleio das condutas, observando-se o seu grau de
gravidade no ambiente social para determinar a valorizao do bem jurdico objeto de seu
contedo; por seu turno, o princpio da insignificncia que dirige uma hermenutica dinmica
projetada sobre o Direito Penal j construdo, buscando atualizar e materializar a tipicidade e a
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 305

Descrevendo, de forma ampla, a colocao do princpio da insignificncia


dentro do universo jurdico-penal, Mir Puig enfatiza:

La ausencia de tipicidad penal de una conducta puede


deberse tanto a que el legislador no haya tipificado la
conducta por considerarla ilcita en general, como a que no
la haya tipificado, pese a ser ilcita, por reputarla
insuficientemente grave o por otras razones poltico-
criminales. No toda conducta antijurdica es penalmente
tpica: as sucede con las infracciones administrativas. Por
otra parte, la falta de tipicidad penal puede de