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A EXPERINCIA JURDICA E OS SABERES ACERCA DO DIREITO

Adolfo Lamas

1. Introduo

A) advertncia prvia
-estudo do crculo de relaes essenciais da experincia jurdica para isso,
preciso adentrar tema prprio da filosofia primeira os mbitos epistemolgicos vinculados
ao direito , apesar de no ser o intento
-problemas epistemolgicos vinculados ao direito poltica, tica, social... no
possuem ponto de acordo na histria
> Aristteles: tica + Poltica = filosofia das coisas humanas (direito est
dentro dessa rea)
> Toms de Aquino: tica monstica tica social (da qual faz parte o
direito, que tem o mesmo objeto material da poltica)
> alguns tomistas negam direito como objeto de cincia especial, outros
aceitam; diversas opinies sobre as reas epistemolgicas e suas relaes
> Lamas segue a linha mais tradicional da Escola Tomista, especialmente o
pensamento de Santiago Ramirez quanto situao epistemolgica geral, sem chegar ao
ponto de definir se h ou no uma cincia especfica do direito dentro da tica; pontos no
controversos do tomismo tradicional:
a) existe saber cientfico do direito
b) ele parte da tica
c) separado deste saber est a prudncia
d) direito no se centra no que est posto (reduo experincia
empirista) objetivo do jurista descobrir o direito em sua
aplicao s condutas de forma alcanar a justia

B) o problema da distino entre cincia e filosofia aplicado ao direito


-admitir a distino implica muitas questes, pois a essa distino se segue a
atomizao dos saberes
-esquema de J. M. Martinez Doral:
a) especificao das cincias por meio de perspectivas formais de
conceituao: chamadas razes formais, tais perspectivas so uma forma de sintonizar a
mente ao considerar a realidade, princpio da percepo est no prprio sujeito (diferente da
apelao de inteligibilidade, que a forma do objeto perante as faculdades cognoscitivas)
assim, objeto e a prpria cincia mudam conforme muda o mtodo de anlise raiz
kantiana
> entretanto, para tomismo e tradio aristotlica, o mtodo imposto
pelo objeto
b) filosofia e cincia emprica: diferencia uma cincia que se prope a
conhecer verdade efetiva de outra que s busca nexos entre os fenmenos considera isto
tentando salvar cincia moderna da runa total
> em Aristteles e So Toms, tal distino insustentvel na
cincia clssica havia unidade entre filosofia e cincia afinal, investigao emprica se
aproveita no plano da teoria rea emprica e terica (como sociologia e tica social) so
dois momentos de um nico saber (uma s cincia unidade de objeto, princpios e
mtodo), e no dois saberes distintos
c) aplicao no direito: busca separar cincia do direito da filosofia do direito,
ainda que admitindo que os princpios da cincia vm da filosofia incongruente tanto com
Maritain quanto com Toms; no justifica distines epistemolgicas nem por seu fim nem
por proximidade com ao
> Maritain: distinguia cincias por seu fim Filosofia Moral
especulativamente prtica, pois dirige de longe as aes (mas no deixa de ser prtica por seu
fim); Cincias Morais prticas dirigem mais de perto a ao; Prudncia puramente prtica
pois seu objeto imediato a ao
> Juan de Santo Toms s distinguia tica prtica de Cincia tica

C) esquema de Santiago Ramirez sobre a cincia tica


-reconhece dois tipos de saberes:
a) tica/cincia moral:
> recebe da psicologia seu princpio: fim ltimo da vida humana
> plano especulativo-prtico contato tanto com metafsica
(regulao universal) quanto com plano real/natural (referncia direta s aes)
> inclui o direito
b) prudncia
> concreo da ao (no somente juzo)
-pontos no-controversos para tomistas:
> direito e tica tem carter prtico princpio ltimo seu fim
> cincia e filosofia no so distintas
> experincia possui funo metdica de mxima importncia
> diversos nveis dentro da cincia moral: uns mais prximos do metafsico,
outros da ao
> cincia moral tem trs partes subjetivas (no ditas.)

2. Tcnica

-tcnica um saber poitico conhecimento de criao, construo X direito a


conduta humana moral o que realiza tem valor/finalidade relacionada diretamente com
quem realizou (diferente da tcnica, com finalidade extrnseca a quem realizou)
-saber jurdico no tcnico, mas:
> pode ter dimenses tcnicas: certos conhecimentos tcnicos, como o saber
do mdico contratado para curar seu paciente, possuem relevncia jurdica
> pode ter um saber tcnico a seu servio, como instrumento para alcanar
seus fins: linguagem clara e precisa para leis, mtodos de trabalho, etc.

2.1. relao com experincia


-tcnica facilita a experincia: por exemplo, estatstica como tcnica de observao
dos fenmenos torna mais precisa a experincia

3. Prudncia

- a virtude do justo meio, equilbrio entre o melhor para cada um e o melhor para o
todo, fuga dos extremismos
-prudncia jurdica parte da prudncia poltica, ambas so condutas que se referem
ao outro no contexto das relaes:
a) prudncia poltica:
> discernimento prtico do fim, que o bem comum
> mbito mais amplo, pois no se limita ao devido na justia, nem
sempre justo apesar de voltado ao bem comum (ex:deveres patriticos socialmente
exigidos)
> virtude de quem manda na polis, ao sdito resta mais a obedincia
do que a prudncia (pode-se encarar como prudncia obediencial escolha de submeter-se)
> trs partes subjetivas:
1. prudncia geral/arquitetnica: organizao do Estado e decises
polticas concretas funo mnima da prudncia jurdica, que virtude do governante
2. prudncia legislativa: jurdica enquanto diz se lei/legislao
justa e se os atos que a ela se adquam tambm o so
3. prudncia judicial: juzo acerca do justo e injusto maior
funo da prudncia jurdica
b) prudncia jurdica:
> prudncia poltica (discernimento do fim bem comum) sob a
formalidade do devido segundo a justia
> mais especfica dentro do mbito poltico, pois o devido ao outro,
um dbito, segundo uma medida objetiva
> justia legal/geral e justia distributiva: prudncia dos governantes
mbito + poltico, direito pblico
> justia comutativa: ao fim juzo prudencial do juiz, mas partes
possuem certa autonomia de gerar normas (contratos) e devem ser ento prudentes
-juzo do justo e injusto compete mais ao juiz, pois aos particulares falta imprio, e
o juzo poltico do governante e legislador no propriamente sobre o justo; juzo ato de
justia e prudncia

3.1. relao com experincia (demonstrada em meio aos passos da deciso


prudencial)
-um dos princpios da prudncia o conhecimento do particular por meio da
experincia ex: para decidir se uma lei deve ou no ser mudada/instaurada, preciso
conhecer a legislao anterior, seus defeitos e virtudes, etc.
-o outro princpio o conhecimento do fim e da ordenao que o busca se
conhecem pela induo a partir da experincia
>entre o fim e sua ordenao at as circunstncias que lhe cabem
distinguidas pela experincia h: discurso deliberativo (julgamento da eficcia dos meios
para obter seu fim), eleio (conforme idoneidade dos meios) e vontade (conforme
excelncia dos meios) estes devem ser regidos pela razo e pela boa deliberao

Aps conhecimentos dos fins, normas e meios, elaboram-se as premissas que sero
utilizadas para silogismo (elaborada conforme valores, adequao dos costumes)
experincia facilita esta atividade (realizada pela cogitativa)

Havendo a premissa, pelo silogismo com o caso particular (que se conhece pela
experincia) elege-se um juzo juzo errado se razo se confunde ao transferir geral para
particular ou se no existe retido de carter (ex: substituir premissa por justo o que me
convm)
> ou seja, prudncia s existe se pessoa virtuosa (educao fundamental
wtf), mtodos racionais e cincia no geram prudncia como homens no costumam ser
virtuosos, a ordem jurdico-poltica, apoiada pela virtude, pelo costume e pela coao,
garante a retido das decises

4. Saber cientfico sobre o direito

-objeto da cincia do direito a conduta humana livre enquanto justa ou no e


referida ao bem comum poltico
-sobre este objeto se constri o saber jurdico conforme a seqncia prpria das
cincias busca dos princpios e causas universais como o direito um saber prtico,
mesmo esses conhecimentos mais metafsicos se voltam para a regulao da ao
-este objeto apresenta tenses, que so diferentes modulaes temticas do saber
resolvendo essas tenses, obtm-se o conceito definitivo de direito:
a) tenso abstrato-concreto: inclui dialtica dos fins e dos meios, do geral e do
particular, problema da interpretao e aplicao,...
b) tenso validez-vigncia: validez expressa o que h de racional e valioso no
direito, enquanto vigncia expressa a efetiva realizao do valor juntas constituem o
direito, se misturando e se opondo tanto legalidade verdadeira (que realiza o valor) quanto
obscura (que se ope realizao do valor)
c) tenso direito natural-direito positivo: problema do fundamento do direito,
cada vez mais ordenado e vlido, mas com menos vigncia e concreo instncia mais
cientfica rea mais universal e necessria do direito, mas com menos significado prtico

4.1. relao com experincia


-direito no se forma por mera deduo, mas por uma composio de verdades
adquiridas por meio da experincia
-mtodo emprico, mas no empirista no nega lgica nem tpico-dialtica

5. Princpios do direito

-princpio a origem de algo


-princpios podem ser reais ou noticos (espirituais) em qual sentido se usa no
direito?
> princpio do direito tem diferentes sentidos:
a) fim do direito: o bem tanto notico quanto real, pois causa da
conduta
b) normas que buscam os fins notico e tambm real, j que busca
influncia eficaz na conduta
c) equidade
d) princpios prprios do direito pblico e prprios do privado
e) proposies prticas universais (vnculos entre diversos sistema
jurdicos) a formulao cientfica, mas o objetivo
prtico/real
f) ramos do direito (civil, comercial,...)
g) proposies base para a interpretao ou aplicao do ordenamento
(podem surgir de ordenamentos histricos, como Ius Civile, do
direito Natural,...)
-a moral apresenta primeiros princpios (contedo da sindrese wtf), dos quais o
direito se vale em sua ordenao assim, so tambm princpios da cincia do direito
5.1. relao com a experincia
-os princpios da sindrese, e os que desse derivam, so abstrados por meio da
experincia
-princpios so percebidos por homens de grande experincia, que j percebem o
que opervel universalmente ainda assim, no so unvocos, devem se adaptar s
sinuosidades das vrias realidades analgicas do direito (analogia Massini)

6. Sabedoria jurdica

-a princpio, considera-se que no h uma sabedoria do direito, j que a sabedoria


stricto senso a Metafsica, tematizando princpios primeiros e universais ou seja, de
carter especulativo, diferente do direito que prtico
> entretanto, o direito, ao passo que toca a prudncia, tambm toca a
Metafsica, pois possui realidade transcendental, j que conseqncia da inteno e
liberdade humana quanto ao bem do fim
> ao mesmo tempo, a filosofia pode refletir sobre o direito, j que todos
setores do mundo real integram o objeto material da Metafsica, vinculando ento a realidade
extremamente varivel do obrar prtico com a universalidade do Ser, da Verdade e do Bem
por meio da Justia

6.1. relao com experincia


-considerao existencial do direito requer saber cientfico/luz metafsica (pois o
mundo meramente fenomnico obscuro) + experincia jurdica (fonte de confirmao da
realidade existencial)
-experincia base da sabedoria, pois fonte de contato com realidade e apreenso
deste real

7. Concluso

-a grande diferena est entre cincia e prudncia ainda assim, no so alheios


mesma matria e mesmo fim (identidade analgica ver Massini)
-cincia proporciona para prudncia seus princpios e normas gerais; saber
cientfico s alcana perfeio prtica por meio da prudncia
-em torno da prudncia e da cincia, se organizam demais saberes, e a prpria
experincia confere contedo real e praticidade concreta
-cincia e prudncia so saberes prticos, mas de formas distintas
> cincia prevalece enquanto saber, mais universal; prtica enquanto se
refere ao
> prudncia regula a ao diretamente
-experincia diferente para um prudente e um homem da cincia, o modo como
encaram a realidade diferente