2006 RDCTSS

Bulletin
de droit compar
du travail et de
la scurit sociale
2006
COMPTRASEC - UMR CNRS 5114

UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV
SOMMAIRE
TUDES
Pierre Etienne Kenfack
Un enjeu inattendu dans le Code du travail camerounais : la protection
de lemployeur 3
Nouri Mzid
Droit de la scurit sociale et emploi : lexemple tunisien 23
Marita Krner
Relations de travail transfrontalires 41
David Annoussamy
La lgislation du travail dans lInde du XXIme sicle 53
Jean Bernier
Les disparits de traitement en fonction de lemploi dans les
conventions collectives au Qubec 77
DOSSIER THMATIQUE
Dcentralisation de la production et mise en question du droit du travail
Mahammed Nasr-Eddine Koriche 101
Judy Fudge
La segmentation verticale et lexternalisation de lemploi :
Common law, entreprise et thorie de Coase 111
Eladia Garnero de Fazio, Nevy Bonetto de Rizzi
Le droit du travail et la nouvelle ralit des entreprises 129
Darcy du Toit
Droit du travail et dcentralisation productive : quel avenir pour
lexternalisation ? 147
Henar lvarez Cuesta
Les obligations des chefs dentreprises en matire de prvention
des risques en cas de dcentralisation de la production 179
ACTUALITS JURIDIQUES INTERNATIONALES

Algrie (p. 203), Allemagne (p. 208), Argentine (p. 214), Australie (p. 218),
Brsil (p. 226), Bulgarie (p. 229), Chili (p. 234), Espagne (p. 238), tats-Unis
(p. 244), France (p. 251), Hongrie (p. 264), Italie (p. 271), Japon (p. 274), OIT
(p. 279), Pays-Bas (p. 284), Portugal (p. 290), Qubec (p. 295), Roumanie
(p. 299), Royaume-Uni (p. 303), Russie (p. 306), Turquie (p. 310), Uruguay
(p. 314).
TUDES
Pierre Etienne Kenfack
Charg de cours
Universit de Yaound II - Soa
Un enjeu inattendu dans le Code du travail camerounais :

la protection de lemployeur
Abstract
The 1992 Cameroon Labour Law, drafted and adopted in the context of a
widespread economic crisis, at a time when international lenders and
doctrine suggested that there should be fewer constraints on enterprises, was
aimed at promoting corporate interests. In fact, it resulted in an excessive
strengthening of employers managerial powers and made the definition of
most working conditions the subject of unrestricted negotiation. As
employee protection was firmly relegated to second place, this legislation
raised an unusual issue in labour law: employer protection. In view of the
objectives inherent in the origins of social law, this curious situation raises
the question as to whether Cameroon labour law can continue to function in
its present state.
Rsum
labor et adopt dans un contexte de crise conomique gnralise o
les bailleurs de fonds internationaux et la doctrine suggraient un allgement
des contraintes pesant sur les entreprises, le Code du travail camerounais de
1992 a mis en avant la promotion de lintrt de lentreprise ; en ralit, il a
procd un excessif renforcement des pouvoirs managriaux de
lemployeur et abandonn la fixation de lessentiel des conditions de travail
la ngociation sans pr requis. Relguant au second plan le souci de
protection des salaris, il a ainsi fait merger un enjeu inattendu pour un
code du travail : la protection de lemployeur. Au regard des objectifs ayant
prsid la naissance du droit social, il y a l une curiosit qui conduit se
demander si le Code du travail camerounais peut tre maintenu en ltat.
Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 3

Pierre-Etienne Kenfack
Le Code du travail camerounais1 protge-t-il lemployeur2? La question

peut surprendre et mme choquer pour plusieurs raisons dont deux majeures
au moins. Dabord, un Code du travail nest-il pas un regroupement des
solutions de droit du travail ? Et cette discipline, mme si elle ne nglige pas
les intrts des employeurs crateurs demplois3, nest-elle pas ne avec pour
ambition prioritaire de protger les salaris conomiquement faibles et
juridiquement dpendants contre la toute puissance des premiers?4 Ensuite,
le droit commercial et le droit des obligations ne protgent-ils pas dj
suffisamment lemployeur pour quil ait besoin dun soutien juridique
supplmentaire ?
Linterrogation peut nanmoins se justifier, spcialement au Cameroun

o ce sont les employeurs qui, les premiers, ont commenc revendiquer
une rforme de lancien code jug trop protecteur des salaris5. Elle se
justifie surtout compte tenu du contexte dlaboration du nouveau code. Ce
dernier a, en effet, t mis en chantier au moment o une crise conomique
gnralise poussait limmense majorit de la doctrine suggrer un
1
Loi n 92/007 du 14 aot 1992, in Juridis Info, n 12, 1992, p. 7 et s.
2
Lemployeur est dfini comme la personne juridique, physique ou morale qui
conclut le contrat de travail avec le salari Cf. I. Vacarie, Lemployeur, Paris, Sirey,
1979 ; matre des moyens de production, bien que partie au contrat, il donne des
ordres, contrle lactivit ou les rsultats produits par son cocontractant, le salari.
Cf. J. Pelissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 22me d. Paris, Dalloz,
2004, n 2, p. 1 et s.
3
Le droit du travail na jamais perdu de vue que ce sont les employeurs qui, en
crant des entreprises, permettent aux salaris de trouver de lemploi. Il leur concde
ce sujet trois principaux pouvoirs : le pouvoir de direction et de gestion, le pouvoir
rglementaire et le pouvoir disciplinaire. Lire notamment, G. Couturier, Trait de
droit du travail, t. 2, les relations collectives de travail, coll. Droit fondamental,
Paris, P.U.F. 2001, p. 50 et s. ; J. Pelissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du
travail, op. cit. , p. 981 et s.
4
J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, op. cit. p. 42 et s. ; R. de
Quenadon, La doctrine progressiste : une lecture du droit du travail en crise, D.
2005, Doctrine, p. 1736 ; A. Supiot, Critique du droit du travail, Quadrige, Paris,
P.U.F. 2002 ; du mme auteur : Pourquoi un droit du travail ?, Dr. soc. 1990, p.
485 ; M. de Virville, Pour un Code du travail plus efficace, Rapport au ministre des
Affaires sociales, du travail et de la solidarit, Collection des rapports officiels,
Paris, La documentation Franaise, 2004, p. 7.
5
Sur ces revendications : P.G. Pougou, Les enjeux du droit du travail en Afrique
noire dexpression franaise, Bulletin du Comptrasec, Bordeaux, 1987/5, p. 7.
4 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

Un enjeu inattendu dans le Code du travail camerounais
allgement des contraintes sociales pesant sur les entreprises6, au moment o

le Cameroun - comme la plupart des pays dAfrique noire cette poque -
avait conclu un programme dajustement structurel avec la Banque mondiale
et le Fonds Montaire International, dont lune des conditionnalits tait la
libralisation des marchs et surtout lallgement des contraintes pesant sur
les entreprises pour attirer des investisseurs7.
Le Code du travail camerounais, labor dans un tel contexte, a-t-il fait

de la protection de lemployeur un objectif ? La question na pas proccupe
la doctrine, sans doute parce quelle apparat contre nature. En effet, les
auteurs, dans leur immense majorit, ont du mal imaginer que le droit du
travail puisse avoir pour objet la protection de lemployeur, partie forte au
contrat et contre les excs duquel la discipline a t cre8. Elle mrite
cependant dtre pose pour plusieurs raisons.
Sur un plan purement interne, les rformateurs du Code annonaient leur

intention de faire un droit du travail plus quilibr o aucun intrt ne devait
tre nglig. Mais depuis la rforme, la situation des salaris ne cesse de se
dgrader non plus pour cause de crise conomique, mais du fait de laisance
avec laquelle les employeurs modifient les conditions de travail, ou
procdent la rupture des contrats. Ce qui suggre la question de savoir si
6
J.E. Ray, Mutations conomiques et droit du travail, Etudes offertes G. Lyon-
Caen, p. 11 ; F. Saramito, Le droit du travail en question, Droit Ouvrier 1986, p.
39 ; B. Teyssi, Propos autour dun projet dautodaf, Dr. soc. 1986, p. 559.
7
Pour quelques pays africains se trouvant dans la mme situation lire notamment :
M. Samb, Rformes et rception des droits fondamentaux du travail au Sngal,
Bulletin de Droit compar de Travail et de la Scurit sociale 1999, p. 142 et s. ; O.
Sidib, Ralits africaines et droit du travail, Bulletin de Droit compar de Travail et
de la Scurit sociale 1999, p. 130 et s. ; A. Emane, Le droit du travail la croise
des chemins : lexemple du Gabon, Bulletin de Droit compar de Travail et de la
Scurit sociale, 1999, p. 154.
8
A. Supiot, Le droit du travail brad sur le march des normes , Dr. soc. 2005,
p. 1087 ; R. de Quenadon, La doctrine progressiste : une lecture du droit du
travail en crise, op. cit. G. Lyon-Caen, Permanence et renouvellement du droit du
travail dans une conomie globalise, Droit ouvrier, fvrier 2004, p. 49 et s. ; du
mme auteur : Les fondements rationnels du droit du travail, Droit ouvrier 1951,
repris dans Droit ouvrier 2004, p. 52 et s. ; A. Jeammaud, Le droit du travail en
changement. Essai de mesure, Dr. soc. 1998, p. 211 ; I. Pingel, La protection de la
partie faible en droit international priv (du salari au consommateur), Dr. soc.
1986, p. 133.

lquilibre annonc a t atteint. Les rsultats produits nont-ils pas contredit

les objectifs annoncs par les rformateurs ?
Sur un plan plus gnral, une harmonisation du droit du travail des tats
membres de lOrganisation pour lharmonisation du droit des affaires en
Afrique (OHADA), parmi lesquels le Cameroun, est en cours et sans doute
certains codes nationaux vont-ils servir de rfrence. Nest-ce pas loccasion
de sinterroger sur la possibilit pour le Code camerounais dtre ce modle,
sur son aptitude faciliter la construction dun droit du travail harmonis ne
ngligeant pas les enjeux fondamentaux de la matire ?
Mme sils nont pas abord la question de savoir sil vise la protection
de lemployeur, les travaux des auteurs ayant analys le Code du travail de
1992 ds sa promulgation, suggrent une rponse ngative. En effet, ils
mettent en avant deux finalits majeures poursuivies par ce texte : la
protection des travailleurs et la recherche de lquilibre entre les intrts des
diffrents partenaires sociaux9 .
Lobjectif de protection des travailleurs se dvoile trs rapidement

travers les nombreuses dispositions protgeant la personne humaine au
travail. Le Code camerounais comporte ainsi un ensemble de rgles visant
protger la sant, la scurit physique10 et les liberts fondamentales des
travailleurs11, mme si on peut regretter que des aspects essentiels de cette
9
On a ainsi crit: Ces diverses proccupations difficilement conciliables entre
elles, aboutissent un ensemble lgislatif qui donne au droit du travail camerounais
un visage domin ple-mle par le souci de protger le travailleur, lexigence de
lemploi et lefficacit conomique , P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot
1992, Revue Juridique Africaine, 1994, p. 67 et s. ; lire galement, P.E. Kenfack,
La mobilit du Capital de lentreprise et le droit social au Cameroun , thse, 3me
cycle, Universit de Yaound II, 1994.
10
Ainsi, les articles 95 103 du Code imposent aux employeurs dassurer aux
salaris des conditions dhygine et de scurit conformes celles recommandes
par lorganisation internationale du travail.
11
La libert du travail est consacre par larticle 2 du Code qui interdit le travail
obligatoire ou forc et larticle 23 qui exige un accord de volont pour la conclusion
du contrat de travail. La libert syndicale dcoule de larticle 3 qui reconnat aux
travailleurs et aux employeurs sans restriction et sans autorisation pralable, le droit
de crer librement des syndicats professionnels. Le Code protge galement la sant
par la limitation du temps de travail (article 80), la suspension du contrat pour
maladie (article 32), le cong de maternit (article 84), ...

protection aient t oublis12. Au del de ces dispositions qui sont en ralit

une reprise des solutions constitutionnelles et internationales protectrices des
droits fondamentaux invitables13, le Code se proccupe-t-il encore de la
protection des salaris, spcialement dans le domaine des rapports aussi bien
individuels que collectifs de travail ? Une rponse affirmative devrait tre
trouve dans la recherche de lquilibre entre les intrts des diffrents
partenaires sociaux, lautre objectif annonc par la doctrine qui se traduirait
notamment dans le texte par la rfrence la notion dintrt de
lentreprise . Encore faut-il savoir ce que recouvre cette expression.
Le lgislateur ne la pas dfinie. Le pouvait-il dailleurs ? La notion fait

en ralit partie de ces concepts quon ne peut enfermer dans une formule
brve sans en occulter des aspects fondamentaux. Cest donc travers son
importance et sa fonction que la doctrine sefforce de la clarifier14. On a ainsi
pu crire que lintrt de lentreprise fait partie des concepts qui permettent
daffirmer qu au del de chacun il est des communauts ; que lintrt du
groupe est au del de laddition des intrts particuliers 15. Que dans le
cercle de lentreprise, il transcende les intrts de ceux qui la composent16.
12
Ainsi des mesures de lutte contre les abus dautorit en matire sexuelle ou de
harclement moral au travail, de la protection de la personnalit ou de la vie prive.
13
J. Mbendang Ebongue, Les droits fondamentaux des travailleurs dans le nouveau
Code du travail du 14 aot 1992, Les grandes orientations du droit du travail
camerounais aprs la rforme du 14 aot 1992, Revue Juridique Africaine (R.J.A.)
1994, p. 41 et s.
14
Lire notamment : P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, Les grandes
orientations du droit du travail camerounais aprs la rforme du 14 aot 1992, Revue
Juridique Africaine (R.J.A.) 1994 ; B. Teyssi, Lintrt de lentreprise, aspects de
droit du travail , D. 2004, doct. Chron. p. 1680 et s. du mme auteur, Droit du
travail et droit des affaires , D. 2004, p. 2696 et s ; lintrt de lentreprise , Les
orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en lhonneur du Professeur J.
Savatier, Paris, P.U.F., 1992, p. 143 et s. S. Fremeaux, Le concept dintrt de
lentreprise et la dcision de licenciement , R.R.J. (Droit prospectif) 2005-4, p.
2008 et s. ; H. David, Le changement temporaire du lieu de travail, mobilit
inhrente aux fonctions de salari et intrt de lentreprise : un savant mlange ,
R.R.J. (Droit prospectif), 2004/4, p. 2335 et s.
15
B. Teyssi, Lintrt de lentreprise aspects de droit du travail, Dalloz 2004, op.
cit.
16
B. Teyssi, Ibidem, p. 1680 ; lire galement : P.G. Pougou, Le petit sisme du 14
aot 1992, op. cit.

Est-ce comme concept ayant pour fonction de fdrer, de concilier et

darbitrer les intrts entre les employeurs et les travailleurs que la notion a
t introduite dans le Code du travail camerounais de 1992 ? On la soutenu.
Ainsi, introduisant une srie dtudes sur les grandes orientations de ce texte,
un minent auteur crit : le lgislateur de 1992 - si on comprend sa
dmarche - tente une approche qui ne sidentifie ni au point de vue de
lemployeur ni celui des salaris, mais qui serait celui de lentreprise en
soi : au dessus des chefs dentreprises et des travailleurs 17. Cette vision
optimiste rsultant sans doute dune foi accorde lexpos des motifs du
texte, est-elle conforte par le produit final ?
Lanalyse du contenu laisse plutt transparatre sur le plan des rapports

de travail un code oubliant la recherche de lquilibre et assurant la
protection du fort contre le faible, la protection de lemployeur contre le
travailleur. Elle fait apparatre que loin de corriger le dcalage entre la
protection des travailleurs et les contraintes pesant sur les employeurs, le
Code a adopt une dmarche inverse se traduisant par une rduction des
droits des salaris, suivie dune plus grande prise en compte des intrts de
lemployeur. On lobserve travers lexcessif renforcement de certains
aspects des pouvoirs managriaux de lemployeur (I) et labandon de la
fixation des conditions essentielles de travail aux parties sans pr requis (II).
I - Lexcessif renforcement des pouvoirs managriaux de lemployeur
La doctrine en droit du travail met en lumire trois pouvoirs qui sont

reconnus lemployeur : le pouvoir rglementaire, le pouvoir disciplinaire et
le pouvoir de direction18. Les pouvoirs managriaux qui permettent
lemployeur de diriger lactivit de lentreprise constituent un des aspects
essentiels du pouvoir de direction. Parler de renforcement des pouvoirs
managriaux de lemployeur dans un Code du travail peut paratre
surprenant. Mais cest perdre de vue que la crise conomique a mis en avant
la ncessit pour le droit du travail de ne plus se contenter seulement de la
17
P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, op. cit. p. 13.
18
Lire notamment, G. Couturier, Trait de droit du travail, t. 2, les relations
collectives de travail, coll. Droit fondamental, Paris, P.U.F., 2001, p. 50 et s. ; J.
Pelissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, op. cit. n 877 et s. p. 981.

protection des salaris, mais de rechercher aussi la sauvegarde et la bonne

marche de lentreprise pourvoyeuse demploi19.
Les anciens codes du travail camerounais adopts dans un esprit de

protection des salaris ne contenaient que quelques dispositions visant cet
objectif. Il en allait ainsi de celles relatives la compression deffectifs et
la suspension du contrat de travail20. Adopt dans un contexte de crise, le
Code de 1992 qui fait de lintrt de lentreprise un objectif prioritaire, a
entrepris de corriger le dcalage qui existait entre la protection des salaris et
celle de lemployeur par laccroissement des pouvoirs managriaux de ce
dernier.
Le Code a ainsi mis la disposition de lemployeur des modes de

recrutements permettant dviter, par anticipation, les contraintes lies la
rupture des formes classiques demploi. Une des hantises des employeurs
tait de devoir garder leur service des salaris recruts pour des tches
prcises la fin de leur mission. Le Code a rgl la difficult en multipliant
les formes dembauche21. Cette mesure quilibre est de celles qui
contribuent rtablir lquilibre entre la protection des salaris et la bonne
19
A. Jeammaud, Flexibilit : le procs du droit du travail , Flexibilit du droit du
travail, objectif ou ralit, Paris, d. Lgislative et administrative, p. 23 et s.
20
Lire J. Djuikouo, La suspension du contrat de travail en droit priv camerounais,
thse, 3me cycle, Universit de Yaound, 1986 ; V. Tchokomakoua, La compression
deffectifs, Juridis info, n 1, 1990, p. 23 et s.
21
Le Code a revaloris le contrat dure dtermine. La lgislation antrieure ne
tolrait des conditions prcises que le contrat terme fixe. Outre sa reconduction,
le Code de 1992 admet dautres possibilits. Aux termes de larticle 25, le contrat
dure dtermine peut tre de plusieurs types. Celui terme fixe connu et fix au
moment de sa formation. Sa dure ne peut excder deux ans ; mais il peut tre
renouvel une fois. Le Code admet aussi la validit des contrats dont le terme est
subordonn la survenance dun vnement futur et certain dont la ralisation ne
dpend pas exclusivement de la volont des deux parties, mais qui est indiqu avec
prcision. Il admet enfin la validit des contrats conclus pour un ouvrage dtermin.
Cette dernire varit de contrat a t accueillie comme une vritable bouffe
doxygne par des entreprises de travaux publics qui peuvent dsormais se sparer
de certains salaris la fin dun chantier sans payer des indemnits de rupture.
Il a galement lgalis les contrats temporaires occasionnels et saisonniers
longtemps usits par les entreprises en marge de la loi. (article 25 alina 4 du Code
du travail ; Dcret n 93/PM du 15 juillet 1993, in P.G. Pougou et autres, Code du
travail camerounais annote, Yaound P.U.A. 1997)

marche de lentreprise, autrement dit de celles qui prennent en compte

lintrt de lentreprise. On ne peut lui reprocher un quelconque excs dans
le renforcement des pouvoirs managriaux de lemployeur. En revanche,
lexcs dcoule des nouvelles mesures relatives la rupture des contrats de
travail prvues par le Code.
En effet, par un largissement des possibilits de rupture des contrats de

travail pour motif conomique sans respect des procdures (A) et par un
affaiblissement de la protection des salaris contre le licenciement abusif
(B), le Code est finalement parvenu instaurer une vritable protection de
lemployeur.
A - Llargissement des possibilits de rupture pour motif conomique

sans respect de la procdure
Le droit du travail distingue la rupture du contrat de travail linitiative

du salari appele dmission de celle linitiative de lemployeur appele
licenciement. Pour licencier sans courir le risque dtre condamn pour
licenciement abusif, lemployeur doit invoquer un motif lgitime. Parfois le
motif peut tre difficile trouver alors que lemployeur prouve le besoin de
se sparer de certains salaris dans lintrt conomique de lentreprise. Le
droit du travail lui a facilit la tche en admettant quil puisse invoquer un
motif conomique, mais charge - dans un souci de protection des salaris -
de respecter une procdure trs stricte. Le lgislateur camerounais avait
admis le recours par lemployeur au licenciement pour motif conomique
bien avant la rforme de 1992. Mais, par souci de protection des salaris, il
avait une conception trs restrictive du motif qui ne pouvait tre que dordre
conjoncturel ou structurel22.
Tout en maintenant lexigence du motif et le respect de la procdure en

gnral, le texte de 1992 a adopt une conception extensive du motif
conomique du licenciement23, et ajout des hypothses de rupture du
22
V. Tchokomakoua, La compression de personnel, art. op. cit. ; du mme auteur,
note sous Cour suprme, arrt n 6/s du 22 octobre 1987, Juridis info, n1, 1990, p.
23 et s.
23
Sous lempire de la lgislation antrieure, le motif conomique tait cantonn
des hypothses o lentreprise connaissait des difficults conomiques. Le texte de
1992 renforce la protection de lentreprise en ltendant dsormais des situations
o les difficults conomiques sont peine perceptibles et parfois inexistantes.

contrat pour motif conomique sans respect de la procdure, renforant de ce

fait la protection de lemployeur au dtriment des intrts des salaris.
La premire hypothse dcoule de larticle 42 alina 2 (a) du Code du

travail qui dispose : le contrat de travail peut, en cours dexcution, faire
lobjet dune modification linitiative de lune ou lautre partie ; si la
proposition de modification manant de lemployeur est substantielle et
quelle est refuse par le travailleur, la rupture du contrat pouvant en rsulter
est imputable lemployeur. Elle nest abusive que si elle nest pas justifie
par lintrt de lentreprise 24. Sur la base de ce texte, lemployeur qui
souhaite se dbarrasser de certains salaris sans respecter la procdure de
licenciement pour motifs conomiques peut simplement se contenter de leur
proposer une modification de contrat des conditions inacceptables et tirer
les consquences de leur refus.
La seconde hypothse dcoule de larticle 42 alina 1 b du Code du

travail qui autorise lemployeur rompre les contrats des travailleurs qui ne
souhaitent pas passer au service de lacqureur de lentreprise en leur payant
des indemnits de rupture sans respecter la procdure de licenciement pour
motif conomique. Il suffit que les salaris concerns manifestent devant
linspecteur du travail leur volont dtre licencis avec paiement de leurs
droits.
En permettant la rupture des contrats pour motif conomique sans respect

de la procdure, le lgislateur, loin de rtablir lquilibre entre la protection
de lemployeur et celle des travailleurs, sefforce plutt de protger
lemployeur. Il va dailleurs plus loin en affaiblissant la protection des
salaris contre le licenciement abusif.
Ainsi, daprs larticle 40, constitue un licenciement pour motif conomique tout
licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents
la personne du travailleur et rsultant soit dune suppression ou transformation
demploi ou dune modification du contrat de travail conscutives des difficults
conomiques, des mutations technologiques ou des restructurations internes .
24
Sur la modification du contrat de travail, lire, P.E. Kenfack, La modification du
contrat de travail au Cameroun, R.J.A. 1994, p. 199 et s.

B - Laffaiblissement de la protection contre le licenciement abusif
Dans un systme qui ne sest jamais souci du sort des non travailleurs25,
la sanction du licenciement abusif tait la seule occasion daccorder aux
salaris quelques avantages leur permettant de survivre le temps de trouver
un nouvel emploi. Les juges sefforaient dtendre le domaine du
licenciement abusif et surtout dindemniser de manire consquente, les
salaris victimes dune injuste rupture de leur contrat. Ainsi, tait considr
comme abusif le licenciement prononc sans notification par crit26, mme si
le motif tait lgitime. Sans pour autant se proccuper du sort des sans-
emploi, le lgislateur a rduit cet avantage accord aux salaris en procdant
une distinction entre illgitimit de forme et de fond.
Relativement lillgitimit de forme, abandonnant les solutions

jurisprudentielles protectrices des salaris, le lgislateur a exclu du champ du
licenciement abusif les licenciements prononcs pour inobservation de la
forme pour les sanctionner de manire spcifique. Cest du moins ce qui
ressort de larticle 39 alina 5 du Code qui dispose : En cas de
licenciement lgitime dun travailleur survenu sans observation par
lemployeur des formalits prvues, le montant des dommages et intrts ne
peut excder un mois de salaire . Bien quamoindrissant les droits des
salaris, cette solution est logique car, dans cette hypothse, on ntait plus
dans labus, mais dans lirrgularit27.
Ne restent finalement dans la catgorie des licenciements abusifs que

ceux prvus par larticle 39 alina premier du Code28, savoir les
25
Contrairement la France, par exemple, o le cot des sacrifices humains qui
rsulte de lallgement des contraintes pesant sur les entreprises est support par
ltat via le financement des politiques de lemploi ou par la Scurit sociale. Lire
sur ce point, A. Supiot, Le droit du travail brad sur le march des normes , Dr.
soc. 2005, p. 1087 ; sur labsence de raction de ltat au Cameroun : Z.
Anazepouo, Le droit du non travail au Cameroun, thse 3me cycle, Universit de
Yaound II, 1997 ; P.E. Kenfack, La mobilit du capital de lentreprise et le droit
social au Cameroun, thse, 3me cycle, Universit de Yaound II, 1994, p. 172 et s.
26
Cf. not. P.G. Pougou et autres, Code du travail camerounais annot, P.U.A. 1997
27
P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, op. cit.
28
Ce texte indique quelques hypothses de licenciements abusifs en ces termes :
sont notamment considrs comme effectus abusivement les licenciements

licenciements prononcs sans motifs, et ceux prononcs pour des motifs

fallacieux29. Sur ce point, il ny a pas vritablement innovation.
En revanche, linnovation, qui aurait du tre vite, porte sur la sanction

de ce licenciement. Le texte antrieur laissait aux juges un pouvoir souverain
dapprciation pour fixer le montant de la rparation. Ceci tait doublement
protecteur pour les travailleurs. Lincertitude du montant de la condamnation
permettait dviter les licenciements prononcs la lgre. Par ailleurs,
guids par le souci de rparation intgrale, les juges recherchaient une forme
de justice dans les rapports contractuels et les salaris avaient le sentiment de
ne pas tre totalement dlaisss lorsquils avaient perdu leur emploi sans
faute.
Abandonnant cette solution, le lgislateur de 1992 a plafonn le montant

des dommages et intrts. Daprs larticle 39 alina 4 b du Code du travail,
sans excder un mois de salaire30 par anne danciennet, celui-ci ne peut
tre infrieur trois mois de salaire. Cette disposition est une curiosit
juridique qui ne se rvle que lorsquon linsre dans le systme juridique
global. En matire de rparation du prjudice, le droit commun pose le
principe de la rparation intgrale daprs lequel il faut rparer tout le
prjudice et rien que le prjudice31. Comment ds lors comprendre que le
Code du travail qui matrialise une lgislation spciale visant confrer aux
salaris une protection nglige par le droit commun cantonne les dommages
et intrts, sans contrepartie ?
motivs par les opinions du travailleur, son appartenance ou sa non appartenance

un syndicat . Il faut nanmoins noter la curieuse prsence dans ces hypothses de
lappartenance ou de la non appartenance un syndicat qui est par ailleurs
sanctionn de nullit par larticle 4 alina 3 du mme Code.
29
Cf. J. M. Tchakoua, Libres propos sur le droit camerounais du licenciement,
Juridis Priodique, n, 25, 1996, p. 67 et s.
30
F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 8me dit. Paris,
Dalloz, 2004, n, 900 et s.
31
Cf. Notamment, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats,
Dalloz action, Paris, Dalloz, 2004, ns 2420 et s. ; G. Viney et P. Jourdain, Trait de
droit civil, Les effets de la responsabilit civile, sous la direction de J. Ghestin, 2me
d. Paris, L.G.D.J. 2001, p. 1 et s. ; Ph. Malaurie L. Aynes et Ph. StoffeL-Munck,
Les obligations, Paris, Defrnois, 2004, n 240 et s. p. 125 et s. ; A. Benabent, Droit
civil, Les obligations, 10me d. Paris, Montchrestien, 2005, p. 461 et s.

On a tent de justifier cette solution par le caractre excessif des

condamnations prononces par les juges sans gard ltendu du prjudice
et des possibilits relles de lentreprise32. Mais il nous semble quelle
sinscrit dans une logique globale du nouveau Code qui, sous couvert de la
promotion de lintrt de lentreprise, a entrepris de protger lemployeur,
parfois au mpris des droits des salaris. Cest cette mme tendance qui se
dgage de labandon par le Code de la fixation de certaines conditions de
travail la ngociation des partenaires contractuels sans pr requis.
II - Labandon de la fixation des conditions de travail la ngociation

sans pr-requis
Lacordaire crivait : Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre,

entre le matre et le serviteur, cest la libert qui opprime, cest la loi qui
affranchit 33. Avant la rforme de 1992, le droit du travail camerounais tait
en parfait accord avec cette formule. En effet, poursuivant dimportants
idaux comme la scurit et la stabilit de lemploi et sefforant dviter
lasservissement du travailleur par lemployeur, il fixait par voie lgislative
et rglementaire les conditions de travail34. Le Code de 1992, mettant en
application une pratique de soutien aux entreprises entame quelques annes
plus tt et encourage par les pouvoirs publics sous lappellation de
politique contractuelle 35, concrtisant la volont des bailleurs de fonds
imposant aux tats africains sous ajustement structurel un droit du travail
moins rglementaire36, a opr un vritable changement dorientation vers un
32
P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, op. cit.
33
Lacordaire, Confrence de notre Dame de Paris, t. 3, p. 473, cit par P. Durand et
R. Jassaud, Trait de droit du travail, t. 1, Paris, Dalloz, 1947, p. 90.
34
P.G. Pougou, Droit du travail et de la prvoyance sociale au Cameroun, t.1,
Rescue Afrique et Presses Universitaires du Cameroun, 1988.
35
Cf. sur ce point : P.G. Pougou, La contractualisation des relations de travail :
quel dbat pour quel rsultat ?, Juridis info, n 2 1990, p. 65 et s.
36
Il faut observer que partout dans le monde cette poque est rclame une
flexibilisation des rgles du droit du travail afin que les entrepreneurs retrouvent la
productivit et la comptitivit. Cf. J.E. Ray, Mutations conomiques et droit du
travail, Etudes offertes G. Lyon-Caen, op. cit. p. 11 ; A. Jeammaud, Flexibilit : le
procs du droit du travail, Flexibilit du droit du travail, objectif ou ralit, Paris,
ditions lgislative et administrative, p. 23 et s. Lire cependant : M.

droit de plus en plus ngoci. La manifestation la plus visible de ce

changement est limposition de la ngociation comme procd de fixation de
certains aspects essentiels de la relation de travail.
Au sens strict, la ngociation voque des changes et des discussions

entre des titulaires dintrts diffrents en vue de trouver une solution un
problme commun. Elle est classique en droit du travail o elle permet
ltablissement de la relation de travail et lamnagement ou le
ramnagement des relations existantes37. La nouveaut dans le Code de
1992 est son imposition dans des domaines jugs fondamentaux pour les
travailleurs et qui, jusque l, taient plutt traits par voie rglementaire. Le
lgislateur impose la ngociation en effet pour la dtermination des
catgories professionnelles et les salaires, ainsi que pour lvitement des
licenciements pour motif conomique38.
Les vertus de la ngociation sont indniables : elle permet de passer dun

droit abstrait un droit plus concret dans lequel les acteurs sociaux se
reconnaissent. En droit du travail, on lui reconnat la capacit damliorer le
sort des salaris et dadapter le droit lgal un environnement spcifique ou
aux contraintes de la production39. Simplement on peut parler de ngociation
ds lors que les partenaires discutent sur un pied dgalit et, en tous cas, que
lun nest pas soumis lautre, que les deux accdent aux mmes
informations pour traiter du mme problme. Le lgislateur camerounais de
1992, en imposant la ngociation entre employeurs et travailleurs a-t-il
pens ces pr-requis? On cherche en vain des dispositions prenant en
compte un tel souci dans le Code.
Bonnechere, Lordre public en droit du travail ou la lgitime rsistance du droit du

travail la flexibilit, Droit ouvrier 1988, p. 171 et s.
37
Cf. J. Cl. Nchimi, La ngociation en droit du travail camerounais, art. op. cit. p.
115. Lauteur met en lumire son importance dans la prparation, lidentification et
la rsolution des problmes natre ou poss par une relation contractuelle
envisage ou dj conclue, fait observer quelle est un instrument irremplaable de
la gestion des relations professionnelles quon retrouve dj dans lancien Code du
travail camerounais.
38
La ngociation pour modifier les contrats de travail en cours prcdemment
analyse (cf. I) ne fait pas partie de ces hypothses, car elle est simplement suggre.
39
G. Spyroulos, Le droit du travail la recherche dun nouvel quilibre entre le
social et lconomique, Dr. soc. 1992, p. 259.

En imposant la ngociation de certaines conditions essentielles du travail,

sans se proccuper ni du rtablissement de lquilibre rompu par la
subordination (A), ni de laccs aux informations permettant de ngocier
(B), le Code du travail camerounais loin de rechercher lquilibre entre les
partenaires la relation de travail, organise plutt une protection de
lemployeur.
A - Le non rtablissement de lquilibre rompu par la subordination
Comment rtablir lquilibre entre des travailleurs subordonns et leurs

employeurs pour quune ngociation ne soit pas une simple adhsion aux
idaux et objectifs du plus fort ? La question, classique en droit du travail,
est rsolue par la mise en place de reprsentants protgs ayant pour mission
de ngocier pour le compte des salaris. Le Code du travail camerounais
prvoit deux types de reprsentants de salaris : les dlgus du personnel et
les dlgus syndicaux. Sur cette base, pourrait-on prtendre quil a impos
la ngociation sans se proccuper du rtablissement de lquilibre rompu par
la subordination entre les salaris et les employeurs ? On peut hsiter si on
considre la reprsentation des salaris par les dlgus du personnel (1),
mais la rponse devient sans quivoque lorsquon analyse la reprsentation
des salaris par les dlgus syndicaux la ngociation obligatoire (2).
1 - Lhsitation en matire de reprsentation par les dlgus du personnel
Les dlgus du personnel sont des salaris lus pour reprsenter leurs
collgues au sein des entreprises. Daprs larticle 122 du Code du travail, ils
sont obligatoirement lus dans les tablissements o sont occups au moins
vingt travailleurs relevant du Code du travail. Pour leur permettre
daccomplir efficacement leur tche, le lgislateur a pris des mesures
destines assurer leur indpendance et leur autonomie. Daprs larticle
130 du Code du travail, leur licenciement ou leur mutation - les mettant dans
limpossibilit dexercer leur mandat dans leur tablissement dorigine sauf
accord des intresss - est, peine de nullit, soumis lautorisation de
linspecteur du travail du ressort40.
40
Sur la mise en uvre de cette protection par la jurisprudence : A.D. Tjouen, Les
institutions professionnelles, Les grandes orientations du droit du travail
camerounais aprs la rforme du 14 aot 1992, R.J.A. 1994, p. 231 et s.

Cette protection contre le licenciement qui subsiste pendant un dlai de

six mois aprs lexpiration de leur mandat, pourrait laisser croire que les
travailleurs ont des dfenseurs, capables de faire valoir efficacement leurs
intrts en toutes circonstances et que le lgislateur na plus se proccuper
spcialement du rtablissement dquilibre pour instituer des cas de
ngociation obligatoire entre les employeurs et les travailleurs. Mais une
telle analyse se heurte deux objections majeures.
La premire provient de ce que malgr leur aptitude ngocier pour le

compte des salaris, les dlgus du personnel ne peuvent participer toutes
les ngociations imposes du fait de la spcificit de leur mission et de la
dlimitation par le lgislateur de leur champ dintervention. Relativement
la spcificit de leur mission, daprs larticle 128 du Code du travail, le rle
des dlgus du personnel se limite la prsentation aux employeurs de
toutes les rclamations individuelles ou collectives qui nauraient pas t
satisfaites, concernant les conditions de travail et la protection des
travailleurs, lapplication des conventions collectives et les taux de salaires ;
la saisine de linspection du travail du ressort des plaintes ou rclamations
concernant lapplication des prescriptions lgales et rglementaires dont elle
est charge ; la surveillance de lapplication des rgles relatives
lhygine, la scurit et la prvoyance sociale des travailleurs et de faire des
suggestions dans ce domaine ; la communication lemployeur de toutes
suggestions utiles tendant lamlioration de lorganisation et du rendement
de lentreprise dassurer le contrle. Lnumration tant exhaustive, seule
une attribution expresse du lgislateur comme dans le cas des mesures
alternatives au licenciement pour motifs conomique peut leur permettre de
mener une activit hors du cadre prdfini par larticle 128 du Code du
travail. Quant la dlimitation de leur champ dintervention, les dlgus ne
sont admis reprsenter les salaris que dans le cadre de lentreprise, or
certaines ngociations, imposes par le lgislateur de 1992, se droulent hors
cadre de lentreprise. Il en est ainsi de celles relatives aux salaires et aux
catgories professionnelles.
La seconde objection concerne la relativit de la prsence des dlgus du

personnel lors de la ngociation des mesures alternatives au licenciement
pour motifs conomiques. Daprs larticle 40 alina du Code du travail,
celle-ci nest obligatoire que sil en existe ; dfaut, la ngociation est
mene directement entre lemployeur et les salaris. Dans lhypothse
dabsence de dlgus du personnel, on peut aisment imaginer le caractre

illusoire de la ngociation entre des salaris subordonns et lemployeur qui

exerce sur eux les pouvoirs disciplinaire et de gestion. Sans doute pourrait-
on soutenir que la prsence de linspecteur du travail, impose par larticle
40 du Code du travail, permet de limiter la puissance de lemployeur. Mais,
ce serait perdre de vue que cette autorit nest pas partie la ngociation,
quelle se contente de surveiller le droulement de la procdure41
Si on a pu hsiter sur le point de savoir si la reprsentation des salaris

par les dlgus du personnel permet ou non une ngociation quilibre, la
rponse est sans quivoque en ce qui concerne leur reprsentation par les
dlgus syndicaux.
2 - Labsence dquivoque en matire de reprsentation par des dlgus

syndicaux
Les dlgus syndicaux sont des reprsentants des salaris dsigns par
les syndicats qui sont des groupements extrieurs lentreprise. Le syndicat
est en effet un groupement dans lequel plusieurs personnes exerant une
mme activit professionnelle conviennent de mettre en commun, dune
manire durable et au moyen dune organisation intrieure, leurs activits et
une part de leurs ressources en vue dassurer la dfense, le dveloppement et
la protection de leurs intrts et damliorer leurs conditions dexistence42.
Le droit pour les salaris de se regrouper en syndicat est affirm par la
Convention n 87 de lOIT qui stipule que les travailleurs et les
employeurs sans distinction daucune sorte ont le droit, sans autorisation
pralable, de constituer des organisations de leur choix, ainsi que de saffilier
ces organisations, la seule condition de se conformer aux statuts de ces
dernires . Ce texte, ratifi par le Cameroun43, a inspir la rdaction de
larticle 3 du Code du travail qui dispose : la loi reconnat aux travailleurs
et aux employeurs, sans restriction daucune sorte et sans autorisation
pralable, le droit de crer librement des syndicats professionnels .
41
P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, op. cit. p. 36.
42
Cf. notamment : J.-M. Verdier, Syndicats et droit syndical, t. V du trait de droit
du travail dirig par G. H. Camerlynck, Paris Dalloz, 1984 ; G. Couturier, Trait de
droit du travail, t.2 Les relations collectives de travail, Paris, P.U.F. 2001, p. 317 ; J.
Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2004, p. 646 et s.
43
Sur cette ratification : J. M. Bendang Ebongue, Le Code du travail camerounais
de 1992, analyse critique, Yaound, ditions SAAGRAPH, 1997, p. 157 et s.

Les syndicats sont des organismes dots de la personnalit morale avec la

capacit de contracter et dester en justice. Les personnes quelles mandatent
pour les reprsenter dans les ngociations quon appelle dlgus syndicaux,
sont les reprsentants des salaris les plus aptes ngocier sans complexe et
avec efficacit face aux employeurs ou leurs reprsentants pour plusieurs
raisons. Dabord, linter catgorialit des syndicats leur confre plus
dindpendance. Ensuite, leur double casquette : la fois salaris et membres
dune organisation syndicale, leur permet dtre plus aptes apprhender les
problmes des salaris et des entreprises en les replaant dans leur contexte
et leur environnement44. On comprend pourquoi la doctrine souhaite quils
soient les seuls vritables reprsentants des salaris dans les ngociations,
mme de celles portant sur les mesures alternatives au licenciement pour
lesquels larticle 40 du Code du travail a attribu comptence exclusive aux
dlgus du personnel, dfaut aux salaris dans leur globalit45.
Le lgislateur ne leur a cependant attribu comptence que pour les seules

ngociations concernant les salaires et les catgories professionnelles. En
effet, daprs larticle 62 alina 2 du Code du travail, les catgories
professionnelles et les salaires y affrents sont fixs par voie de ngociation
dans le cadre des conventions collectives ou des accords dtablissement .
Larticle 52 prcise que ces accords sont conclus entre les reprsentants dun
ou plusieurs syndicats ou dune union de syndicats de travailleurs et les
reprsentants dune ou de plusieurs organisations syndicales demployeurs
ou de tout autre groupement demployeurs ou un ou plusieurs employeurs
pris individuellement. La lecture de ces textes laisse penser quau moins, au
niveau de la ngociation portant sur les salaires et les catgories
professionnelles, les salaris ont de bons ngociateurs.
Pour autant, peut-on dire que dans ce domaine les salaris camerounais
ont depuis la rforme des reprsentants capables de ngocier sans
pression, de manire garder une totale indpendance vis--vis des
employeurs ? La rponse positive suppose une libert syndicale et une
pluralit syndicale. Le Code du travail les garantissent-ils ?
44
Cf. P.G. Pougou, Le petit sisme du 14 aot 1992, op. cit. p. 30.
45
J. Cl. Nchimi, La ngociation en droit du travail camerounais, op. cit. ; P.G.
Pougou et J.M. Tchakoua, Le difficile enracinement de la ngociation collective en
droit du travail, Bulletin de Droit compar de Travail et de la Scurit sociale 1999,
op. cit.

En reconnaissant aux travailleurs et aux employeurs sans restriction

daucune sorte et sans autorisation pralable, le droit de crer librement des
syndicats professionnels, larticle 3 du Code du travail pose clairement le
principe de la libert syndicale que viennent renforcer les articles 4 et 5
relatifs la libert daffiliation. Malgr cette libert proclame, les syndicats
sont rares au Cameroun. Certains imputent cette raret la dure rpression
syndicale ayant exist avant et peu aprs lIndpendance ainsi quau long
monolithisme syndical qui na pris fin quaprs ladoption du nouveau
Code46. Nous pensons, pour notre part, quune explication se trouve dans
larticle 6 du Code qui dispose : Un syndicat professionnel na dexistence
lgale qu partir du jour o un certificat denregistrement lui est dlivr par
le greffier des syndicats ; les promoteurs dun syndicat non encore enregistr
qui se comporteraient comme si ledit syndicat avait t enregistr sont
passibles de sanction judiciaires . Grce ce texte, qui paralyse la libert
syndicale proclame par larticle 3 du Code, les pouvoirs publics gardent un
contrle strict sur les syndicats47. On comprend la raret des syndicats. Si on
y ajoute labsence de structure syndicale et labsence de protection des
reprsentants syndicaux contre les actes du chef dentreprise, on comprend
que la reprsentation des salaris dans la ngociation qui est de leur
comptence reste un vu. Cette lacune ne permet pas de rtablir lquilibre
rompu par la subordination et rduit la protection des salaris tout comme la
difficult daccs des reprsentants des salaris aux informations permettant
de ngocier.
46
P.G. Pougou et J.M. Tchakoua, Le difficile enracinement de la ngociation
collective en droit du travail camerounais, op. cit. p. 198 et s.
47
On a fait observer que sur ce point le Code du travail camerounais marque un
recul par rapport la priode coloniale au cours de laquelle un syndicat avait une
existence lgale ds que ses statuts taient dposs la mairie. Cf. P.G. Pougou,
Nouveaux enjeux du droit du travail en Afrique noire francophone et dynamique
syndicale, Droit syndical et droits de lhomme laube du 21me sicle, Mlanges en
lhonneur du professeur Jean - Maurice Verdier, Paris, Dalloz, 2001, p. 127 et s.
Cette attitude nest pas isole en Afrique ; Moussa Samb crit : Mme si les
normes en vigueur en Afrique reconnaissent la libert syndicale et le droit la
ngociation collective, les tats dveloppent une politique rpressive hostile au
mouvement syndical et adoptent des rgles restrictives lexercice du droit de grve,
contraires aux normes des conventions n 87 et 89 de lOIT ratifies dans ces tats
(Cf. Rformes et rception des droits fondamentaux du travail au Sngal, op. cit. p.
152).

B - La difficult daccs des reprsentants des salaris aux informations

permettant de ngocier
Outre lindpendance des parties les unes envers les autres, une
ngociation ne peut tre mene avec efficacit et quit que si chacun des
protagonistes a accs aux informations lui permettant de se prononcer en
connaissance de cause. Si la question ne se pose pas pour les employeurs qui
sont dtenteurs des informations et ont aussi les moyens de sen procurer,
elle est cruciale pour les reprsentants des salaris ; ceux-ci ne peuvent
efficacement ngocier que sils ont un minimum dinformation sur la
situation conomique et sociale de lentreprise.
En France, pays qui a souvent servi de modle la construction du droit

camerounais, la question a t trs tt rsolue par lobligation impose
lemployeur dinformer le comit dentreprise48 sur lvolution de la
situation conomique et comptable de lentreprise49 . Le comit y a reu le
droit de recourir des experts pour analyser les comptes et apprcier la
situation conomique et sociale de lentreprise50. Cette obligation mise la
charge de lemployeur permet aux reprsentants de mener des ngociations
quilibres et efficaces.
On cherche en vain dans les textes camerounais des indices du droit

daccs des salaris ou de leurs reprsentants aux informations sur la
situation conomique et sociale de lentreprise leur permettant de ngocier.
Ralisant cette lacune, certains auteurs ont suggr linstitution la charge
de lemployeur dune obligation dinformation des reprsentants du
48
Instance de reprsentation des salaris dont lobjet est dassurer leur expression
collective et la mission de permettre la prise en compte permanente de leurs
intrts dans les dcisions relatives la gestion, lvolution conomique et
financire de lentreprise, lorganisation du travail, la formation professionnelle
et aux techniques de production.
49
Daprs larticle L. 432-4 du Code du travail franais, le comit dentreprise reoit
communication des documents comptables tablis par les entreprises et des rapports
des commissaires aux comptes des socits commerciales et de lensemble des
documents transmis annuellement lassemble gnrale des actionnaires et
lassemble des associs.
50
J. Pelissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 22me d. Paris, Dalloz,
2002, n 739 et s. p. 862 et s.

personnel51. Lide est importante, mais il nous semble quelle ne peut tre
efficacement mise en uvre que si on ne perd pas de vue le risque que
lemployeur dlivre des informations errones. Lobligation dinformation
doit tre complte par loctroi des pouvoirs conomiques aux reprsentants
des salaris et surtout la reconnaissance ceux-ci du droit de contrler la
vracit des informations mises leur disposition par lemployeur.
En attendant cette rforme, il faut prendre acte de ce que le lgislateur, en

instaurant une ngociation obligatoire sur des aspects fondamentaux de la
relation de travail sans sassurer de la possibilit effective pour les salaris
d y participer efficacement, a renonc rtablir lquilibre permettant une
ngociation quilibre et de manire incidente assur la protection de
lemployeur.
Conclusion
En faisant de lintrt de lentreprise une rfrence fondamentale du Code

du travail, le lgislateur de 1992 souhaitait, tout au moins dans le domaine
des relations de travail, rompre avec la logique de protection au profit de
celle de conciliation des intrts antagonistes52. On se serait attendu ce que
dans la mise en uvre concrte de cet objectif, il corrige lcart cr par les
prcdents codes qui faisaient de la protection des salaris leur priorit, en
concdant quelques droits supplmentaires lemployeur. Mais, renonant
cette dmarche, le nouveau code a plutt procd une rduction des droits
des salaris accompagne dun excessif renforcement des pouvoirs
managriaux de lemployeur. On est loin des proccupations ayant conduit
la naissance du droit social et, ds lors, peut se poser la question du maintien
en ltat de ce Code.
51
P.G. Pougou et J.M. Tchakoua, Le difficile enracinement de la ngociation
collective en droit du travail camerounais, op. cit. p. 204 et s.
52
J. C. Nchimi, La ngociation en droit du travail camerounais, R.J.A. 1992, p. 115
et s.

Nouri Mzid
Doyen de la Facult de Sfax
Droit de la scurit sociale et emploi :

lexemple tunisien
Abstract
Throughout the world, the need for relevant labour law policies has become one of the essential
parameters of social legislation in order to create a safeguard against the harmful effects of
dehumanised globalisation. Based on the Tunisian example, this article analyses how the right to
social security, in conjunction with the right to work and the right to professional training, is
increasingly influenced by this need, in light of far-reaching changes in traditional jobs and
mechanisms. The Tunisian social security law has always benefited from state policies to
promote employment and numerous incentive mechanisms, especially those targeting categories
of people who suffer from a very selective labour market (the handicapped, young people
looking for their first job, higher education graduates, etc.). Changes in the Tunisian social
security law have also led to the creation of new functions linked to social assistance for people
made redundant for reasons beyond their control. This is accompanied by payment of wage
claims owed to people dismissed from their job for economic redundancy by the social security
system, as well as providing minimum social cover for these employees thanks to assistance
mechanisms compensating for the breakdown in the employment insurance system in Tunisia.
Rsum
Partout, les exigences des politiques de lemploi sont devenues, aujourdhui, lun des paramtres
essentiels de la lgislation sociale sollicite dans sa fonction de garde-fou contre les effets
nfastes dune mondialisation dshumanise. Ainsi, travers lexemple tunisien, cet article vise
analyser comment le droit de la scurit sociale, agissant en synergie avec le droit du travail et
le droit de la formation professionnelle, est de plus en plus marqu par cette exigence de
lemploi, impliquant des changements profonds qui affectent ses fonctions et mcanismes
traditionnels. En effet, dune part, le droit tunisien de la scurit sociale na cess de subir
lattraction de la politique tatique de promotion de lemploi, par des mcanismes dincitation
multiples sadressant particulirement des catgories de personnes qui souffrent de la
slectivit trs pousse du march du travail ( personnes handicapes, jeunes primo demandeurs
demploi, diplms de lenseignement suprieur, ...). Dautre part, les mutations du droit de la
scurit sociale en Tunisie se manifestent aussi travers lmergence de nouvelles fonctions
lies lassistance sociale des personnes exclues de leur emploi pour des motifs indpendants de
leur volont. Cette tendance se traduit essentiellement par linstitution dun systme de prise en
charge, par la Caisse de scurit sociale, des crances salariales dues aux salaris licencis pour
motif conomique, ainsi que linstitution dune couverture sociale minimale en faveur de ces
salaris, par des mcanismes dassistance venant attnuer la dfaillance dun systme
dassurance-chmage en droit tunisien.

Nouri Mzid
Le droit de la scurit sociale est avant tout un droit de la solidarit. En

effet, cette notion annonce aujourdhui par la constitution comme lune des
valeurs qui doivent tre ancres par ltat et la socit1, a toujours t, et
reste encore, au cur du droit de la scurit sociale.
De ce point de vue, la scurit sociale ne doit pas tre conue simplement

comme une charge conomique, mais surtout comme un ensemble de
mcanismes de solidarit collective fonds sur une redistribution des
revenus 2. Par cette finalit, le droit la scurit sociale se prsente
aujourdhui comme lune des composantes indissociables de lensemble des
droits de lhomme3.
Cette affirmation est dautant plus actuelle que les mutations profondes
engendres par la privatisation et la libralisation des changes lchelle
nationale et internationale ont rendu la scurit sociale plus que jamais
sollicite dans sa fonction de garde-fou contre les effets nfastes dune
mondialisation dshumanise.
Traditionnellement, la scurit sociale est dfinie par rfrence la notion

de risques inhrents la nature humaines 4 tels que la maladie, la
vieillesse, linvalidit, le dcs, etc.5 Or, aujourdhui, la scurit sociale est
de plus en plus confronte dautres risques lis la slectivit du march
du travail et la prcarit de lemploi. Ces risques qui sont essentiellement
1
Larticle 5 de la constitution, tel que modifi par la loi constitutionnelle n 2002-51
du 1er juin 2002, annonce que ltat et la socit ouvrent ancrer les valeurs de
solidarit, dentraide et de tolrance entre les individus, les groupes et les
gnrations .
2
A. Euzby, Scurit sociale : une solidarit indispensable, Revue internationale de
scurit sociale, vol.50, 3/97, p. 3.
3
Cf. J. Rivro, Scurit sociale et droits de lhomme, Rev. Fr. des affaires sociales,
juillet-septembre 1985, p. 37.
4
Article 1er de la loi n 60-30 du 14 dcembre 1960 relative lorganisation des
rgimes de scurit sociale.
5
Cf. A. Mouelhi, Droit de la scurit sociale, 2me d. Tunis 2005. Du mme
auteur : Modles et logiques de la couverture sociale en droit tunisien, th. Bordeaux
I, 1989.

Droit de la scurit sociale et emploi : lexemple tunisien
conomiques, du point de vue de leurs causes, ont des rpercussions sociales

videntes6.
En effet, il nest pas excessif de dire que le chmage et le sous-emploi

sont devenus aujourdhui les principaux facteurs qui menacent la stabilit et
la cohsion sociale. Le clivage social est de moins en moins entre le capital
et le travail et de plus en plus entre ceux qui travaillent et bnficient dun
revenu stable et ceux qui sont sous-employs ou en chmage 7.
Lexigence de lemploi est devenue alors lun des paramtres essentiels

de la lgislation sociale8. Elle constitue llment moteur de la politique
sociale dans tout pays ayant opt pour un dveloppement conomique
visage humain.
Un homme nest pas pauvre parce quil na rien, mais parce quil ne
travaille pas 9. Cette citation de Montesquieu traduit lide que lemploi est
conu comme un facteur de dignit de la personne10. Il contribue dessiner
ce qui fait l humanit de lhomme, et constitue le socle qui lui permet
dtre reconnu ; le fondement de sa citoyennet sociale.
En ralit, lemploi est beaucoup plus que la simple justification dun

salaire. Il ne dsigne pas seulement un objet dchange, mais surtout un
statut professionnel. Sous ce sens, la notion demploi se prsente comme la
traduction dun lien troit entre le travail et la scurit des personnes11.
Ainsi, travers les mcanismes de la scurit sociale, lemploi inscrit son
6
Sur limpact de la crise conomique sur la scurit sociale, voir : T.P. Dumont,
Limpact de la crise conomique sur les systmes de protection sociale, d.
Economica 1987, E. Bouslah, Crise de la scurit sociale et inscurit, R.T.D. 2004,
p. 235.
7
M. Ennaceur, Le devenir du travail dans un monde en mutations, Revue tunisienne
de Droit social, n 9, 2004, p. 23.
8
Cf. N. Mzid, Du droit du travail au droit de lemploi, Etudes juridiques n 8,
p. 115. Voir aussi la revue Travail et dveloppement ; n 18-19, 2000 (n spcial sur
le thme : lgislation sociale et emploi).
9
Montesquieu, Lesprit des lois, Flammarion, 1979, p. 134-135.
10
Cf. D. Asquinazi-Bailleux, Droit lemploi et dignit, Ethique, Droit et dignit de
la personne, Mlanges Christian Bolze, d. Economica, 1999, p. 123.
11
Cf. A. Supiot, Du bon usage des lois en matire demploi, Droit social, 1997,
p. 238.

Nouri Mzid
titulaire dans une solidarit financire face aux risques daltration de sa

capacit de gain.
Il nest pas tonnant alors de constater que le droit de la scurit sociale,

agissant en synergie avec le droit du travail et le droit de la formation
professionnelle, est de plus en plus tourn vers la promotion de lemploi et la
protection des travailleurs face au risque du chmage. En effet, le droit de la
scurit ne sadresse plus seulement aux salaris titulaires dun emploi et
bnficiant dun statut bien dtermin, mais aussi ceux qui sont dpourvus
dun tel statut car ils nont pas encore eu la possibilit daccder la vie
professionnelle ou se trouvent exclus de leur travail pour un motif
indpendant de leur volont.
cet gard, on a pu parler dune instrumentalisation du droit de la

scurit sociale par la politique tatique en matire demploi12. Il en dcoule
une rnovation du systme de scurit sociale qui se traduit par des
changements profonds affectant la fois ses fonctions et les mcanismes
quil institue pour les raliser. Ainsi, le systme de scurit sociale ne repose
plus seulement sur la notion dassurance tablissant un lien dquivalence
entre les cotisations payes et les prestations alloues aux assurs sociaux. Il
est aussi anim par un esprit de solidarit en faveur des personnes qui
risquent dtre exclues du domaine de la couverture sociale, tant exposes
des difficults dinsertion professionnelle ou menaces de perdre leur emploi
pour des raisons conomiques.
Une double dimension peut ainsi tre dgage travers lanalyse de

lvolution du droit de la scurit sociale lpreuve des problmes de
lemploi; celle dinciter laccs lemploi, dune part (I) et celle dinstituer
une protection sociale en faveur des personnes exclues de leur emploi, dune
autre part (II).
12
Cf. A. Moulhi, Le droit de la scurit sociale lpreuve des problmes de
lemploi, Revue Travail et Dveloppement, n 18-19, 2000, p.19 ; R. Achour, La
scurit sociale et lemploi, mm. master en droit des affaires, Facult de Droit et
des Sciences conomiques et politiques de Sousse, 2004-2005.

I - Lincitation lemploi par le droit de la scurit sociale
Dans une conjoncture conomique marque par le phnomne du

chmage, la lgislation sociale est de plus en plus instrumentalise en
vue de promouvoir lemploi. Cette tendance gnrale marque aussi bien le
droit du travail que le droit de la scurit sociale. Elle sexprime par un
ensemble de techniques juridiques portant encouragement lemploi, se
traduisant par des mesures multiples et variables.
Certaines techniques sont dordre gnral, en ce sens quelles ne

sadressent pas une catgorie particulire de demandeurs demploi (A).
Dautres techniques sont spcifiques, sadressant certaines catgories de
demandeurs demploi exposs des difficults particulires dinsertion ou de
rinsertion sur le march du travail. On peut les qualifier de techniques
cibles dincitation lemploi (B).
A - Les techniques dincitation lemploi caractre gnral
On a souvent accus la scurit sociale dtre un obstacle lemploi

cause du systme de son financement reposant essentiellement sur des
cotisations assises sur les salaires13. Ces cotisations sont souvent considres
par les chefs dentreprise comme tant des charges sociales trs lourdes.
Elles risquent daffaiblir la comptitivit de lentreprise et davoir ainsi une
incidence ngative sur sa capacit dembauche14.
13
Voir les dispositions de larticle 42 de la loi n 60-30 du 14 dcembre 1960
relative lorganisation des rgimes de scurit sociale.
Notons que, selon le rgime gnral de scurit sociale, applicable aux salaris du
secteur priv, le taux des cotisations sociales est fix actuellement 23,75 % du
salaire. cela sajoute un taux de cotisation relative au rgime des accidents du
travail et des maladies professionnelles qui varie selon les secteurs dactivit entre
0, 4 % et 4 % (v. le dcret n 95-538 du 1er avril 1995, modifi par le dcret n 99-
1010 du 10 mai 1999).
14
Cf. A. Euzby, Les charges sociales et lemploi : allgement ou
rationalisation ?, Revue internationale du travail, vol. 134, n 2, 1995 p. 249 ; du
mme auteur : Lallgement des charges sociales patronales ; quel espoir pour
lemploi ?, Dr. soc. 2000 p. 368. V. aussi, H. Amouri, Lincidence des cotisations
patronales de scurit sociale sur lemploi : faux problmes ou vrai enjeu ? Rev.
tunisienne de droit social, n 10, 2004, p. 129.

Nouri Mzid
Pour cette raison, lallgement de ces charges sociales a toujours t

prsent comme lune des principales revendications patronales en matire
de politique sociale.
En rponse cette revendication, le lgislateur est intervenu, dabord,

pour introduire plus de souplesse dans les dispositions de larticle 42 de la
loi n 60-30 du 14 dcembre 1960. Cet article, dans sa version ancienne,
dfinissait de faon trs rigide lassiette des cotisations sociales, en
prvoyant que toutes les sommes directes ou indirectes, en espces ou en
nature, perues par les salaris sont soumises cotisations, lexception des
dommages-intrts accords judiciairement loccasion de la rupture du
contrat de travail. Faisant lobjet dune modification en 199515, larticle 42
(nouveau) prvoit dsormais la possibilit dexclure certains lments de
lassiette des cotisations, dans un esprit dallger les charges sociales des
entreprises. En effet, cet article dispose que sont entirement ou
partiellement exclus de lassiette de cotisations les avantages revtant un
caractre de remboursement de frais, dindemnisation ou daction sociale,
culturelle et sportive au profit du salari. La liste des avantages exclus de
lassiette des cotisations, ainsi que les taux et plafonds dexemption sont
fixs par dcret .
En application de cette disposition, les textes se sont succds pour

arrter la liste des lments exclus de lassiette des cotisations, en largissant
chaque fois davantage cette liste16.
Par ailleurs, la quote part patronale aux rgimes de scurit sociale a t

rduite de deux points en vertu de la loi n 97-4 du 3 fvrier 1997. Cette
mme loi a prvu la possibilit dune rduction du taux de cotisation au
profit des employeurs qui assurent leurs salaris ainsi qu leurs ayants
droit une couverture totale ou partielle des soins de sant dans le cadre dun
rgime conventionnel 17.
15
Loi n 95-101 du 27 novembre 1995.
16
Le premier dcret pris en la matire tait le dcret n 96-341 du 6 mars 1996. Il a
t modifi par le dcret n 99-1011 du 10 mai 1999, avant dtre abrog et
remplac par le dcret n 2003-1098 du 19 mai 2003.
17
Article 1er de la loi n 97-4 du 3 fvrier 1997 ayant modifi larticle 41 de la loi
n 60-30 du 14 dcembre 1960. Voir en application de cette disposition, le dcret
n 97-1645 du 25 aot 1997.

Outre lallgement des charges sociales, dautres mesures dincitation

indirecte lemploi sont consacres par le droit de la scurit sociale,
consistant surtout agir sur le volume demploi existant. Dans ce cadre, on
peut mentionner notamment les restrictions relatives lemploi des retraits.
Ainsi, les agents soumis au droit de la fonction publique sont, en principe,
tenus de quitter leur fonction lge de la retraite, fix normalement 60
ans, et ne peuvent tre maintenus en activit au del de cet ge
quexceptionnellement, par dcret pris la lumire dun rapport motiv du
ministre de tutelle18. Quant aux salaris du secteur priv, la loi a prvu un
rgime plus souple qui laisse lassur social la possibilit dtre maintenu
en activit au del de lge de 60 ans, en exigeant ventuellement
lhomologation de linspection du travail. Mais dans tous les cas, le bnfice
du droit la retraite est subordonn la condition de larrt de lactivit
professionnelle par le salari19.
Pour consolider les restrictions relatives lemploi des retraits, la loi

n 87-8 du 6 mars 1987 est venue interdire le cumul entre la pension de
retraite et tout revenu permanent sous forme de salaire ou traitement20.
Lobjectif est clair : il sagit de librer des postes demploi qui taient
occups par des personnes ges en vue de promouvoir lemploi des jeunes.
Cet objectif traduit dans une certaine mesure lide de partage de travail en
vue dune rgulation du march de lemploi par une redistribution du revenu
salarial.
Mais les techniques indirectes dincitation lemploi restent souvent peu

efficaces, notamment lorsquil sagit de soutenir linsertion professionnelle
de certaines catgories de demandeurs demploi qui souffrent de la
slectivit trs pousse du march du travail. Pour cette raison, le droit de la
scurit sociale a tendance intervenir de manire cible, par des techniques
directes portant encouragement lemploi de ces personnes.
18
Voir les dispositions de la loi n 85-12 du 5 mars 1985 portant rgime des
pensions civiles et militaires de retraite et des survivants dans le secteur public.
19
Articles 14 et 15 de la loi n 60-30 du 14 dcembre 1960.
20
La loi prvoit, toutefois, certaines exceptions la rgle de linterdiction de cumul
entre la pension de retraite et le revenu professionnel. Voir ce sujet le dcret n 87-
338 du 6 mars 1987 pris en application de cette loi.

Nouri Mzid
B - Les techniques cibles dincitation lemploi
Parmi les personnes qui sont souvent pnalises par la slectivit du

march du travail, on doit mentionner en premier lieu les personnes
handicapes. Le lgislateur leur accorde une attention particulire en vue de
faciliter leur insertion professionnelle21. A ce niveau aussi, il procde par la
technique dexonration du versement des charges sociales patronales,
comme moyen dincitation lemploi des handicaps. Cette exonration
peut tre partielle ou totale, selon le degr dhandicap22.
Dautres techniques cibles sadressent aux jeunes primo-demandeurs

demploi dont linsertion professionnelle est surtout facilite par des
incitations financires multiples, travers des contrats de formation et
dadaptation professionnelle rglements par un arsenal juridique spcifique.
Ainsi, par exemple, en matire dapprentissage, la loi prvoit que

lindemnit alloue par lentreprise lapprenti, pendant la dure du contrat,
est totalement exonre des prlvements au titre de la scurit sociale23. En
outre, lassurance contre les accidents de travail et les maladies
professionnelles des apprentis est prise en charge par ltat et finance par le
fonds des accidents du travail24. Du reste, en cas de recrutement de lapprenti
21
Voir les dispositions de la loi n 2005-83 du 15 aot 2005 relative la promotion
et la protection des personnes handicapes. Cette loi, ayant abrog et remplac la
loi n 81-46 du 29 mai 1981, a prvu un ensemble de dispositions favorisant
lemploi des personnes handicapes. A cet effet, elle dispose que toute entreprise
publique ou prive employant habituellement 100 travailleurs et plus, est tenue de
rserver un taux de 1 % au moins des postes de travail des personnes handicapes
munies de la carte dhandicap (Art. 30).
22
Article 34 de la loi n 2005-83 du 15 aot 2005. En application des dispositions de
cette loi, larticle 9 du dcret n 2005-3087 du 29 novembre 2005 a fix comme suit
les taux dexonration :
- la moiti des contributions patronales pour la personne porteuse dun handicap
lger.
- les 2/3 des contributions patronales pour la personne porteuse dun handicap
moyen.
- la totalit des contributions patronales pour la personne porteuse dun handicap
profond.
23
Article 24 de la loi n 93-10 du 17 fvrier 1993 portant loi dorientation de la
formation professionnelle.
24
Article 27 de la loi prcite du 17 fvrier 1993.

en tant que salari, lissue de son contrat dapprentissage, lentreprise

bnficie dune exonration de la contribution patronale au titre des
cotisations sociales durant une anne25.
De mme, les entreprises qui accueillent des jeunes en stage dinsertion

professionnelle, dans le cadre dun contrat emploi-formation ou dun contrat
de stage dinitiation la vie professionnelle, bnficient dune exonration
de la contribution patronale aux titres des cotisations sociales durant le stage.
Ces jeunes stagiaires sont couverts par le rgime de scurit sociale

applicable aux tudiants tel que dfini par la loi n 65-17 du 28 juin 1965,
nonobstant la limite dge prvue par cette loi26. Ils sont couverts, en outre,
par le rgime de rparation des accidents du travail et des maladies
professionnelles. Les prestations dues dans le cadre de ce rgime sont prises
en charge par le fonds des accidents du travail et des maladies
professionnelles27. Enfin pour inciter au recrutement de ces jeunes en tant
que salaris au terme de leur stage, la loi prvoit en faveur de lentreprise
une exonration de la contribution patronale au titre des cotisations sociales
pendant deux ans lorsque le recrutement est effectu aprs un stage
accomplis dans le cadre dun contrat emploi-formation, et pendant une anne
si le recrutement est effectu aprs un stage dinitiation la vie
professionnelle28. Mais le taux dinsertion professionnelle des jeunes
stagiaires lissue de leur priode de stage reste relativement limit29, et il
25
Article 1er de la loi n 81-75 du 9 aot 1981 relative la promotion de lemploi
des jeunes, telle que modifie et complte par la loi n 93-17 du 22 fvrier 1993.
26
Article 1er al. 2 de la loi n 88-6 du 8 fvrier 1988 relative la couverture des
stagiaires en matire de scurit sociale.
27
Article 1er al. 4 de la mme loi.
28
Article 1er de la loi n 81-75 du 9 aot 1981 relative la promotion de lemploi
des jeunes, modifie et complte par la loi n 93-17 du 22 fvrier 1993. Pour
consolider cet objectif li au recrutement des stagiaires, le dcret n 93-1049 du 3
mai 1993 a prvu que laccueil de nouveaux stagiaires par une entreprise est
subordonn la condition que cette entreprise recrute, parmi ces stagiaires, un
nombre correspondant au moins un taux fix par arrt du ministre charg de
lemploi. (Art. 10). Ce taux est actuellement fix 25 % de lensemble des jeunes
ayant termin leur stage dans lentreprise au cours des trois dernires annes (Art. 2
de larrt du 15 juin 1995).
29
Ce taux se situe gnralement entre 60 et 70 %. Cf. N. Mzid, Le cadre juridique de
linsertion professionnelle des diplms de luniversit, Insertion professionnelle

Nouri Mzid
sagit souvent dune insertion temporaire sous forme de contrats de

travail dure dtermine.
Tenant compte des limites du modle dinsertion professionnelle par les

techniques de pr-emploi, notamment pour les diplms de luniversit, le
lgislateur a prvu en faveur de ces derniers dautres mesures demploi
assist. Ces mesures impliquent une prise en charge par ltat, partiellement
ou totalement, de la contribution patronale des cotisations sociales.
Ainsi, le code dincitations aux investissements dispose quen vue

damliorer lencadrement des entreprises et dassurer une meilleure
utilisation de leur capacit de production, ltat peut prendre en charge,
durant une priode de cinq ans, 50 % de la contribution patronale au rgime
lgal de scurit sociale. Cette mesure sapplique au titre des recrutements
effectus dans le cadre des quipes de travail nouvellement cres et parmi
les diplms de lenseignement suprieur30.
Larticle 43 bis du mme code, tel que modifi par la loi de finances pour
lanne 2005, prvoit aussi que les entreprises exerant des activits relevant
du code dincitations aux investissements peuvent bnficier, durant une
priode de sept ans, de la prise en charge par ltat de la contribution
patronale au rgime lgal de scurit sociale, au titre des nouveaux
recrutements dagents tunisiens titulaires dun diplme de lenseignement
suprieur, et ce compter de la date de recrutement de lagent pour la
premire fois31. Ces mesures sappliquent aux nouveaux recrutements
raliss durant la priode allant du 1er janvier 2005 au 31 dcembre 200932.
des diplms de luniversit, ouv. collectif, coordonn par A. Ammous, A.

Chaabane et A. Ghorbal, pub. Ards et Fondation Friedrick Ebert, 2006, p. 194.
30
Article 43 du code dincitations aux investissements. Voir le dcret n 94-493 du
28 fvrier 1994 relatif la dtermination de la liste des activits de services
bnficiant des encouragements prvues par cet article.
31
Le taux de cette prise en charge est fix comme suit :
100 % durant les deux premires annes, 85 % durant la 3me anne, 70 % durant la
4me anne, 55 % durant la 5me anne, 40 % durant la 6me anne, et 25 % durant la
7me anne.
32
Article 20 de la loi de finances pour lanne 2005. Signalons que le dcret n
2005-1857 du 27 juin 2005 est venu fixer les modalits et les procdures
dapplication des dispositions de larticle 43 bis (nouveau) du Code dincitations aux
investissements.

Larticle 21 de la loi de finances pour lanne 2005 a prvu doctroyer le

mme avantage, selon les mmes conditions, au titre des nouveaux
recrutements de diplms de lenseignement suprieur par les associations
de dveloppement, les associations autorises octroyer les micro crdits,
les associations de diffusion de la culture numrique et les associations de
soutien aux handicaps33.
Par ailleurs, dans le cadre des incitations au dveloppement rgional, la

loi a prvu une prise en charge par ltat de la contribution patronale au
rgime lgal de scurit sociale, durant cinq ans, au titre des salaires verss
aux employs tunisiens, et ce partir de la date dentre en activit effective
pour les investissements raliss dans les secteurs de lindustrie, du tourisme
et des services34. Cette prise en charge de la contribution patronale est
renouvele pour une priode supplmentaire de cinq ans lorsque ces
investissements sont raliss au titre du dveloppement rgional pour le
tourisme saharien35, ainsi que pour les investissements raliss dans les
zones de dveloppement rgional prioritaires36.
Enfin, les salaris ayant perdu leur emploi pour des raisons conomiques
ou technologiques ont aussi besoin dune protection juridique cible en vue
de faciliter leur rinsertion professionnelle. En effet, ces salaris sont
souvent exposs une double exclusion engendre par limpact des alas
conomiques : tre exclus de leur emploi pour un motif totalement
indpendant de leur volont et par l mme tre exclus du systme de la
couverture sociale. Cette situation trs prcaire a justifi lintervention du
lgislateur par des mesures spcifiques en vue de faciliter leur rinsertion
professionnelle. cet effet, la loi de finances pour lanne 2005 a prvu que
les entreprises du secteur priv qui procdent dans le cadre dun contrat de
rinsertion professionnelle au recrutement de salaris ayant perdu leur
emploi pour des raisons conomiques ou techniques ou suite la fermeture
dfinitive ou subite de lentreprise, peuvent bnficier pendant une anne
33
Voir le dcret n 2005-1856 du 27 juin 2005 fixant les modalits dapplication de
larticle 21 de la loi de finances pour lanne 2005.
34
Article 25 du Code dincitations aux investissements.
35
Ajout par larticle 2 de la loi n 99-4 du 11 janvier 1999.
36
Ajout par larticle 19 de la loi de finances pour lanne 2005. Selon cet article, la
prise en charge par ltat est fixe selon un taux dgressif comme suit :
80 % durant la 1re anne, 65 % durant la 2me anne, 50 % durant la 3me anne, 35 %
durant la 4me anne, et 20 % durant la 5me anne.

Nouri Mzid
dune double prise en charge par ltat : la prise en charge dun taux de 50%
du salaire vers la recrue, dans la limite de 200 dinars par mois, et la prise
en charge de la contribution patronale au titre du salaire allou par
lentreprise la recrue37.
Toutes ces mesures directes et indirectes dincitation lemploi attestent

que le droit de la scurit sociale, comme le droit du travail, na cess de
subir lattraction de la politique tatique de promotion de lemploi, ce qui a
engendr parfois lamnagement de ses fonctions traditionnelles et
ladaptation de ses principes contraignants en vue de faciliter linsertion
professionnelle des personnes concernes. Mais les mutations du droit de la
scurit sociale ne se limitent pas cette attraction de la politique de
promotion de lemploi. Elles se manifestent aussi travers dautres fonctions
nouvelles dictes par lmergence de nouveaux besoins lis lassistance
sociale des personnes prives de leur emploi.
II - Lintervention de la scurit sociale pour lassistance des personnes

prives demploi
Si laccs lemploi est considr comme un facteur de dignit de la

personne humaine38, la perte de lemploi constitue lvidence une source
dinscurit et dexclusion sociale, menaant tout salari sous leffet des
mutations conomiques et des contraintes du march.
Mais la lgislation sociale ne laisse pas sans protection les travailleurs

privs de leur emploi pour des motifs conomiques ou technologiques.
cet effet, la scurit sociale est aussi sollicite dans sa fonction du

garde-fou contre les effets nfastes de la perte de lemploi due aux difficults
conomiques aux quelles sont confrontes les entreprises. Cette fonction se
traduit, essentiellement, par la prise en charge des crances salariales dues
aux travailleurs licencis pour des raisons conomiques (A) ainsi que
linstitution dune couverture sociale minimale en faveur de ces travailleurs
37
Article 22 de la loi n 2004-90 du 31 dcembre 2004 portant loi de finances pour
lanne 2005.
38
Cf. D. Asquinazi-Bailleux, op.cit.

par des mcanismes dassistance venant attnuer la dfaillance dun systme

dassurance-chmage en droit tunisien (B).
A - La prise en charge des crances salariales par la scurit sociale
La protection des crances salariales repose traditionnellement sur les

mcanismes de privilge et de super-privilge, institus par la loi en raison
de la nature alimentaire de ces crances39. Mais cette garantie nest pas
toujours suffisante pour assurer efficacement le paiement des crances
salariales. Pour cette raison, la loi n 96-10 du 18 novembre 199640 est venue
introduire un dispositif protecteur spcifique, en attribuant la caisse
nationale de scurit sociale une fonction nouvelle ; celle de garantir le
paiement des crances salariales dues aux travailleurs victimes de
licenciement pour cause conomique.
Mais cette nouvelle fonction attribue la caisse de scurit sociale revt

un caractre exceptionnel par rapport sa fonction traditionnelle qui est la
couverture des travailleurs et leurs familles contre les risques sociaux
inhrents la nature humaine 41.
Aussi, lintervention de la scurit sociale dans ce domaine est- elle

tributaire de certaines conditions soulignant le caractre subsidiaire de cette
fonction de prise en charge des crances salariales par la C.N.S.S42.
39
Sur ce sujet, voir :
""
2000 .129.
Voir aussi : K. Baklouti, La protection juridique du salaire, mmoire DEA en droit
des affaires, Facult de Droit de Sfax, 1996-1997.
40
Cette loi a t modifie et complte par la loi n 2002-24 du 27 fvrier 2002.
41
Selon lexpression employe par larticle 1er de la loi n 60-30 du 14 dcembre
1960 relative lorganisation des rgimes de scurit sociale.
42
Comme la prcis le dcret n 97-1926 du 29 septembre 1997 pris en application
des dispositions de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996, les crances salariales
susceptible dtre prises en charge par la CNSS concernent : les salaires et
accessoires impays, les congs pays non rgls, les pravis de licenciement et la
gratification de fin de service dans la limite des sommes fixes conformment aux
dispositions du Code du travail (Art. 5 nouveau du dcret n 97-1926 du 29
septembre 1997, tel que modifi par le dcret n 2002-887 du 22 avril 2002).

Nouri Mzid
En effet, ne peuvent bnficier de cette prise en charge que les salaris

licencis pour des raisons conomiques ou technologiques43. Peu importe le
caractre rgulier ou non du licenciement, puisque le lgislateur a largi,
depuis 2002, le domaine dintervention de la caisse aux travailleurs ayant
perdu leur emploi suite la fermeture dfinitive et inopine de lentreprise
sans respect des procdures prvues au Code du travail 44.
Par ailleurs, le lgislateur exige que lentreprise soit en tat de cessation

de paiement. Larticle 2 (nouveau) de la loi du 18 novembre 1996 dispose,
en effet, que la caisse nationale de scurit sociale prend en charge les
indemnits dues aux travailleurs ainsi que les droits lgaux leur revenant, au
cas o il est tabli quils ne peuvent recouvrer les sommes qui leurs sont
dues en raison de cessation de paiement de lentreprise . Cette condition
implique que lentreprise se trouve dans lincapacit de faire face son
passif par son actif disponible45.
Le dcret n 97-1926 limite encore davantage le domaine de la prise en

charge des crances salariales par la scurit sociale. En effet, aux termes de
larticle 2 (nouveau) de ce dcret, lintervention de la caisse nationale de
scurit sociale se limite aux cas suivants :
- la faillite de lentreprise
- la fermeture dfinitive de lentreprise et linexistence dun actif
suffisant susceptible de couvrir ses dettes
- la liquidation de lentreprise par la voie judiciaire ou en vertu
dune dcision administrative avec constat des difficults de
cession de son patrimoine de nature retarder le rglement des
indemnits et des droits dus aux travailleurs .
43
Article 2 de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996. Mais le domaine
dintervention de la CNSS ne couvre pas les travailleurs licencis par les entreprises
publiques habilites bnficier de lintervention du fonds de restructuration des
entreprises publiques. (Art. 2 nouveau du dcret n 97-1926 du 29 septembre 1997).
44
Article 2 (nouveau) de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996.
45
Selon larticle 18 al. 2 (nouveau) de la loi n 95-34 du 17 avril 1995 relative au
redressement des entreprises en difficults conomiques, telle que modifie par la loi
n 2003-79 du 29 dcembre 2003 : est considre en tat de cessation de paiement
() notamment toute entreprise qui se trouve dans limpossibilit de faire face son
passif exigible avec ses liquidits et actifs ralisables court terme .

Les cas mentionns sont dtermins dune manire limitative, ce qui

semble exclure lintervention de la CNSS dans dautres cas dans lesquels les
salaris peuvent tre licencis pour des raisons conomiques, tels que les cas
de rupture du contrat de travail en priode dobservation ou lors de
llaboration dun plan de redressement.
Du reste, le montant de la crance salariale, lgalement d et impay, ne

sera pris en charge par la caisse qu la condition de faire lobjet dun
jugement ayant acquis la force de la chose juge rgulirement notifie 46.
Cette condition a t ajoute par le dcret n 2002-887 du 27 avril 2002
ayant modifi le dcret n 97-1926 du 29 septembre 1997. Dans sa version
initiale, larticle 5 de ce dcret prvoyait une solution plus souple selon
laquelle la crance salariale est prise en charge par la CNSS du moment o
elle a fait lobjet dune dcision dfinitive de justice rgulirement notifie
ou dun procs verbal de laccord tabli par linspection du travail ou dun
procs verbal de la runion de la commission de contrle du licenciement
formellement reconnu et accept . La modification apporte larticle 5 du
dcret du 29 septembre 1997 confirme le caractre exceptionnel de
lintervention de la CNSS dans ce domaine. Mais la solution consacre par
cet article depuis sa modification en 2002 nencourage pas les parties
mettre fin leur conflit par un accord lamiable devant linspection du
travail ou la commission de contrle du licenciement, ce qui risque de
prolonger la procdure et alourdir le fardeau des tribunaux.
Or, le caractre alimentaire des crances salariales exige normalement de

simplifier au maximum la procdure de leur prise en charge par la CNSS.
Si les conditions requises sont remplies, la CNSS est tenue de prendre en

charge le paiement des crances salariales. Mais ce paiement ne doit pas
dispenser lemployeur dtre toujours dbiteur des montants pris en charge
par la caisse. Cest la raison pour laquelle, celle-ci est subroge aux
travailleurs dans leurs droits vis--vis de lentreprise dbitrice 47. Cette
subrogation entrane un effet translatif : ds le paiement, la crance due au
salari est transmise avec ses garanties et ses accessoires la CNSS48.
46
Article 5 (nouveau) du dcret n 97-1926 du 29 septembre 1997.
47
Article 3 de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996.
48
Larticle 4 de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996 prcise que les crances de la
CNSS en la matire bnficient du privilge accord aux salaris en vertu de la
lgislation en vigueur.

Nouri Mzid
La fonction de garantie des crances salariales attribue la CNSS

semble se justifier surtout par la finalit sociale de cette institution et par les
prrogatives exceptionnelles dont elle dispose pour le recouvrement de ses
crances par le moyen des tats de liquidation49.
Mais la diversification des fonctions de la scurit sociale face aux

problmes dinscurit de lemploi ne se limite pas ce rle en tant
quorgane dassurance charg de garantir le paiement des crances salariales
des personnes victimes de licenciement conomique. Elle se traduit aussi par
lintervention de la scurit sociale pour garantir une couverture sociale
minimale en faveur de ces personnes se trouvant en chmage
indpendamment de leur volont.
B - Linstitution dune couverture sociale minimale en faveur des

personnes prives demploi
Le droit de la scurit sociale sest proccup depuis longtemps des

consquences fcheuses aux quelles sont exposs les salaris en cas de perte
demploi. Ainsi, il a institu, en 1982, un systme de retraite anticipe en
faveur des personnes victimes de licenciement pour cause conomique50.
Mais, contrairement dautres pays o le chmage est considr comme

un risque couvert par la scurit sociale, le droit tunisien na pas prvu en
faveur de ces personnes un systme dassurance-chmage.
49
Ds versement des sommes dues aux salaris, la CNSS procde lmission dune
mise en demeure lencontre de lentreprise dbitrice leffet de rgulariser sa
situation dans un dlai de 15 jours. A dfaut de paiement des sommes dues, la caisse
met lencontre de cette entreprise des tats de liquidation rendus excutoires par
le ministre des Affaires sociales. Ces tats de liquidation sont excutoires nonobstant
opposition (article 4 de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996 et article 8 du dcret
n 97-1926 du 29 septembre 1997).
50
Voir les dispositions de larticle 15 bis du dcret n 74-499 du 27 avril 1974 relatif
au rgime des pensions de vieillesse, dinvalidit et de survivants dans le secteur non
agricole. Cet article a t ajout par le dcret n 82-1030 du 15 juillet 1982. Voir
aussi les dispositions de larticle 21-9 du Code du travail prvoyant la possibilit de
dpart la retraite anticipe comme solution alternative au licenciement
conomique.

Cependant, la dfaillance dun tel systme est aujourdhui attnue

travers des mcanismes dassistance spcifiques aux salaris victimes de
licenciement conomique, sous forme de maintien des prestations familiales
et du droit aux soins, dune part, et ventuellement loctroi daides sociales,
dautre part.
Le bnfice des prestations familiales et des prestations de soins est

normalement conditionn par le paiement des cotisations sociales. Or, tant
priv de son emploi et de son revenu professionnel, le salari licenci ne
cotise plus la scurit sociale et risque alors dtre priv des prestations
accordes par celle-ci. Mais, le systme moderne de scurit sociale ne
repose plus seulement sur la notion dassurance qui tablit un lien
dquivalence entre les cotisations payes et les prestations escomptes. Il
est aussi anim part un esprit de solidarit en faveur des personnes
appartenant des catgories sociales vulnrables, comme cest le cas des
salaris victimes de licenciement pour cause conomique.
Ainsi, aux termes de larticle 7 de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996,

nonobstant les dispositions de la loi n 60-30 du 14 dcembre 1960,
relative lorganisation des rgimes de scurit sociales, le bnfice des
prestations de soins, des allocations familiales et de la majoration pour
salaire unique est maintenu au profit des travailleurs rgis par la loi susviss
et licencis pour des raisons cites larticle 2 de la prsente loi, au titre des
quatre trimestres suivant celui au cours duquel ils ont cess leur activit .
Loctroi de ces prestations est subordonn la double condition que le

licenciement soit constat par linspection du travail et que le travailleur
concern nait pas exerc au cours de lanne suivant son licenciement une
activit assujettie un rgime de scurit sociale ouvrant droit aux mmes
prestations51.
Quoi que prcaire, le maintien de ces prestations de faon exceptionnelle

et non contributive atteste lvidence la volont du lgislateur dassurer un
minimum de scurit et dassistance sociale en faveur des travailleurs
involontairement privs de leur emploi, en attendant leur rembauchage.
51
Article 7 (nouveau) de la loi n 96-101 du 18 novembre 1996.

Nouri Mzid
La fonction dassistance sociale exerce par la CNSS en faveur des

travailleurs licencis pour cause conomique se traduit aussi par linstitution
dune aide sociale qui peut tre accorde ces travailleurs52.
Le montant de cette aide, qui tait fix initialement trois mensualits de

salaire, est actuellement plafonn douze mensualits du salaire dactivit
peru53. Mais le salaire nest pris en compte que dans la limite du salaire
interprofessionnel garanti54.
Du reste, loctroi de cette aide est subordonn la runion dun ensemble

de conditions assez rigoureuses fixes par larticle 3 (nouveau) du dcret
n 97-1925 du 29 septembre 1997. En effet, le bnficiaire de laide doit
avoir perdu son emploi pour motif conomique ou fermeture dfinitive et
inopine de lentreprise, sans bnficier dune rparation. Il doit avoir aussi
une anciennet dans son dernier emploi dau moins trois annes successives,
et doit tre inscrit au bureau de lemploi durant un mois, au moins, sans
quun demploi ne lui ait t offert. De mme, il ne doit pas tre titulaire
dune pension de retraite ou dinvalidit.
Ainsi, le lgislateur a voulu donner loctroi de laide mentionne un

caractre exceptionnel, ce qui sexplique surtout par son souci de prserver
lquilibre financier de la caisse de scurit sociale. Ce choix sexplique
aussi par la nature de laide dont loctroi nest pas systmatique, et qui ne
constitue pas une allocation de chmage, mais une forme de soutien destin
garantir durgence un revenu minimum titre provisoire reposant sur la
notion de besoin et non celle de risque assurer.
52
Cette aide sociale a t institue pour la premire fois par le dcret n 82-1029 du
15 juillet 1982 (tel que complt par le dcret n 93-593 du 6 mars 1993). Mais ce
dcret a t abrog et remplac par les dispositions de la loi du 18 novembre 1996 et
son dcret dapplication n 97-1925 du 29 septembre 1997 (modifi et complt par
le dcret n 2002-886 du 22 avril 2002).
53
Dcret n 2006-1025 du 13 avril 2006, modifiant le dcret n 97-1925 du 29
septembre 1997.
54
Article 3 (nouveau) du dcret n 97-1925 du 29 septembre 1997.

Dr. Marita Krner
Professeur
Berlin School of Economics
Relations de travail transfrontalires :

Rgles fondamentales du droit international priv allemand
pour les contrats de travail
Abstract
The rules of German international private law applicable to international
employment contracts are included in the introduction to the German Civil
Code (EGBGB). This reproduces the provisions of the Convention of Rome,
dated June 19th 1980, and is, thus, essentially identical to the French
solutions. It is, therefore, unsurprising to find the same division between
subjective attachment, subject to the will of the parties, and objective
attachment, subject to the usual location where the work is carried out.
However, as is the case in French law, police regulations have a profound
effect on the solution selected and bring it within the jurisdiction of the
German judge to whom the case is referred. This principle is demonstrated
with reference to a significant ruling of the Federal Labour Court (BAG).
Rsum
Les rgles de droit international priv allemand touchant la loi applicable
au contrat de travail international figurent dans la loi dintroduction au Code
civil allemand (EGBGB). Elles reproduisent les dispositions de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 et sont donc substantiellement
identiques aux solutions franaises. On ne stonnera donc pas de rencontrer
le mme partage entre rattachement subjectif, li la volont des parties, et
rattachement objectif, attach au lieu daccomplissement habituel du travail.
Mais ce sont surtout, comme en droit franais, les rgles de police qui
peuvent modifier profondment la solution retenue et ramener en
loccurrence la comptence du juge allemand saisi. La dmonstration est
ici faite en sappuyant sur un arrt significatif de la Cour fdrale du Travail
(BAG).

Marita Krner
Dj lindustrialisation au XIXme sicle avait-elle conduit revendiquer

dharmoniser la protection des travailleurs, afin dviter les distorsions de
concurrence entre tats. Une premire internationalisation institutionnelle de
cette protection prit forme avec la fondation de lOrganisation Internationale
du Travail en 1919. Par la suite, en 1957, est venue la Communaut
conomique europenne qui aspira galement une harmonisation juridique
concernant les relations de travail.
Au regard de la cration de normes du droit du travail uniformes dans les

diffrents tats, le droit international priv relve bien sr dun autre point
de vue. Ici les droits nationaux restent comme ils sont. Pourtant les relations
conomiques internationales font que non seulement les entreprises mais
aussi les salaris deviennent plus mobiles. La frquence des voyages, les
changements de lieu de travail, la mise disposition, le dtachement ou la
mutation de travailleurs ltranger conduisent ce que les relations de
travail prsentent toujours davantage des liens avec dautres ordres
juridiques et parfois avec plusieurs la fois. Se pose alors la question du
droit applicable mais aussi du statut du travail applicable.
Laffaire suivante doit permettre de prendre en compte cette situation1 : la

dfenderesse est la compagnie arienne internationale United Airlines dont
le sige est aux tats-Unis, Chicago. La demanderesse est une Allemande
domicilie en Allemagne qui travaille depuis 1991 pour la dfenderesse
comme htesse de lair. Elle avait pos sa candidature pour la base de
Londres-Heathrow la suite dune annonce rdige en allemand dans un
journal allemand. Lannonce mentionnait le bureau de la compagnie
Francfort sur le Main comme adresse de contact en Allemagne. De Chicago
la demanderesse avait t invite un entretien dembauche Francfort.
Cest loccasion dune formation qui se tenait Chicago que la
demanderesse signa un contrat en langue anglaise, intitul Terms and
conditions of employment as a United-Airlines London-Heathrow based
Flight Attendant . Lapplication de laccord ente la Compagnie United
Airlines et lAssociation des Flight Attendants tait galement rappele dans
le contrat. La demanderesse fut en dbut de contrat affecte la base de
Londres puis, sa demande, fut mute en Allemagne, Francfort. Depuis
1
BAG, Arrt du 12 dcembre 2001, NZA 2002, 734. Sur cette espce, voir aussi
Gragert/Drenckhahn, NZA 2003, 305. Note du traducteur : BAG pour
Bundesarbeitsgericht, Cour fdrale du Travail.

Relations de travail transfrontalires
elle tait affecte aux lignes de Francfort vers les tats-Unis. Une fois
enceinte, se rclamant de lapplication du droit allemand sur son contrat, la
salarie revendiqua le bnfice dindemnits lgales de maladie2 ainsi quun
complment de lemployeur au titre dindemnits maternit prvues au 14
I de la loi sur la protection de la maternit3. United Airlines rejeta les deux
demandes arguant du fait que pour la Compagnie seul le droit amricain tait
applicable. Cette espce nous permet de nous interroger successivement sur
les fondements de droit (I), la libert de choix de la loi applicable (II), la
situation juridique en labsence de choix de la loi (III), plus spcifiquement
sur les normes internationalement impratives du droit allemand (IV), avant
de revenir sur la dcision de la Cour fdrale du Travail (V).
I - Fondements de droit
La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux

obligations contractuelles contient des rgles de conflit de lois qui doivent
permettre de rgler pareil cas. La Rpublique fdrale dAllemagne a ratifi
la Convention de Rome le 25 juin 19864 mais, en dpit dune
recommandation de la Commission europenne5, lexception des rgles de
conflit dapplication immdiate. Pourtant la loi sur le droit international
priv6, dicte en Allemagne7 en mme temps que la ratification de la
Convention a repris quelques dtails prs les rgles de la Convention, de
sorte que la loi allemande qui rgit le droit international priv, savoir la loi
dintroduction au Code civil8, prvoit deux possibilits de attachement en
droit du travail individuel. La premire autorise un choix subjectif de la loi,
selon larticle 27 de la loi dintroduction au Code civil allemand, la
deuxime prvoit selon larticle 30 II de la mme loi, qui correspond
larticle 6 de la Convention de Rome, un rattachement objectif.
2
Note du traducteur : en allemand, Entgeltfortzahlunggesetz (EFZG).
3
Note du traducteur : en allemand, Mutterschutzgesetz (MuSchG).
4
BGBl. 1986 II 810.
5
IPRax 85, 178.
6
Note du traducteur : en allemand, Gesetz zum Internationalen Privatrecht (IPRG).
7
BGBl. 1986 II 809.
8
Note du traducteur: en allemand, Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch
(EGBGB).

Marita Krner
Ces points de rattachement diffrents font du droit des conflits de lois en

matire de travail un domaine juridique difficile et encore nglig en
Allemagne. Larticle 30 de la loi dintroduction a donn lieu peu de
jurisprudence et la littrature spcialise en la matire est chiche.
Le droit international priv du travail est seulement applicable aux

relations de travail, il suppose donc quil y ait contrat de travail. Le point de
savoir si lon est en prsence dun tel contrat relve en tout cas de la loi
locale9. Mais il est un autre point de vue selon lequel le concept de
travailleur salari doit tre interprt de faon autonome10. Les deux
positions pourraient cependant aboutir en droit au mme rsultat, puisque le
concept de travailleur salari est interprt substantiellement de faon
uniforme dans tout le domaine de comptence de la Convention de Rome.
Ce qui est dcisif, cest la dpendance personnelle loccasion dune
prestation de travail subordonne et rmunre11.
II - La libert de choix de la loi applicable12 et ses limitations
A - Principes
Les rgles de conflit du droit international priv sont seulement

applicables des rapports juridiques ayant un contact avec ltranger. Ce
contact peut tre galement cr par les parties, ds lors quelles choisissent
une loi trangre13. Le principe de libert de choix nest certes pas contenu
dans larticle 30 EBGBG, qui concerne le droit du travail, mais il vaut aussi
en droit du travail puisque larticle 30 I EGBGB pose justement en principe
la libert de choix. De la sorte, un statut du travail tranger peut tre choisi
aussi bien pour une activit dans une entreprise purement allemande que
9
Schlachter, Grenzberschreitende Arbitsverhltnisse , NZA 2000, 57 (58).
10
Firsching/von Hoffmann, Internationales Privatrecht, 1997, 5me d., p. 405, Rn
75.
11
Voir sur ce point CJCE, Slg. 1986, 2121 ( Lawrie Blum).
12
Note du traducteur : dans la terminologie du droit international priv franais,
lexpression de loi applicable est utilise plus frquemment que celle de droit
applicable. Bien sr, le terme de loi dsigne alors le droit ou lordre juridique dun
pays donn et non pas telle ou telle loi particulire lintrieur de ce droit ou de cet
ordre juridique national.
13
Article 27 I EGBGB. Note du traducteur : voir supra note 8.

pour une entreprise dactivit internationale ou pour une activit du salari

ltranger. De plus la loi peut tre choisie seulement pour une partie du
contrat, ce qui en droit du travail peut tre utile. On songe ainsi au choix de
la loi allemande pour les retraites dentreprise et dune autre loi pour le reste
des conditions de travail et demploi.
Si du reste cest exclusivement le choix dune loi trangre qui cre la

relation dextranit dans une relation par ailleurs purement interne, les
rgles impratives internes ne peuvent pas tre cartes14. Beaucoup plus
frquemment cependant la liaison avec un autre ordre juridique est fonde
sur des circonstances relles, par exemple sur la localisation du travail
ltranger, la diffrence de nationalit des parties ou lappartenance de
lentreprise employeur un groupe tranger.
Le choix de la loi ne doit pas ncessairement tre exprs, il peut aussi tre
implicite15. Dans ce cas le choix de la loi doit rsulter de faon suffisamment
sre de lensemble des circonstances de lespce16. On doit pouvoir
reconnatre que les parties ont eu vritablement la volont de choisir telle loi.
Si ce nest pas le cas, le droit applicable sera dtermin objectivement selon
larticle 30II EGBGB17. Fournissent en autres des indices dun choix
pertinent une clause attributive de juridiction ou une clause darbitrage, la
rfrence des normes du travail dtermines dun tat ou encore des
dispositions conventionnelles ou aussi lengagement du travailleur salari de
travailler dans une entreprise dtermine18.
Le choix de la loi du contrat peut aussi intervenir aprs la conclusion du

contrat19. Ainsi par exemple la rfrence dune partie aux dispositions dun
ordre juridique peut constituer un choix ultrieur si lautre partie ne sy
oppose pas. De la mme faon le choix de la loi peut tre modifi par la
suite20. Cela dailleurs peut tre utile dans le cas de relations de travail de
14
Article 27 III EGBGB.
15
Article 27 I 2 EGBGB.
16
Bundesarbeitsgericht 22 juillet 1995, NJW 1996, 741.
17
Landesarbeitsgericht Berlin 20 juillet 1998, NZA 1999, 616. Sur larticle 30II
EGBGB, voir infra IV. Note du traducteur : Landesarbeitsgericht, Cour du travail
du Land ou Tribunal suprieur du travail.
18
Schlachter, loc. cit., p. 59.
19
Article 27 II 1 EGBGB. Par exemple. BGHZ 103, 84 (86).
20
Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11me d. p. 56.

Marita Krner
longue dure dans lhypothse o le salari vient tre affect dans une
filiale du mme groupe dans un autre pays. Plusieurs figures juridiques sont
ici envisageables: lancienne relation de travail peut tre maintenue, elle peut
aussi tre suspendue et une nouvelle relation de travail avec la filiale (le cas
chant dure dtermine) peut alors tre noue. Dans ce cas cela peut
correspondre un autre ordre juridique. Enfin lancienne relation de travail
peut tre rompue, avec ou sans possibilit de retour en arrire et alors une
nouvelle est conclue dans la filiale. Savoir quelle figure lemporte dpend du
cas particulier, comme le montre le cas mentionn en introduction et
rsoudre en conclusion.
B - Exceptions
lorigine de ladmission de principe dun choix de la loi mme pour un

contrat de travail ayant un lien avec ltranger rside la considration que le
droit du travail dans les autres pays offre aussi un standard minimum de
protection des salaris. Cest ce qui dabord permet le choix de nimporte
quelle loi. Mais comme le lgislateur ne peut pas prjuger de lquivalence
fondamentale du niveau de protection des diffrents ordres juridiques du
travail, la libert de choix est alors nouveau limite. En toute hypothse les
dispositions impratives qui assurent la protection des salaris ne peuvent
pas tre vites par le choix dune loi. Do il ressort que le choix dune loi
nest pas souvent le moyen appropri de soustraire les contrats de travail
transfrontaliers au domaine de comptence dordres juridiques supposs plus
coteux. Au contraire le choix dune loi peut conduire des cots levs par
manque de connaissance du droit choisi.
Les limites la libert de choix sont contenues larticle 30 I combin

avec larticle 27 EBGBG. Selon ces dispositions, il est impossible dcarter
les rgles impratives de protection des travailleurs contenues dans la loi qui
sappliquerait dfaut de choix. dfaut de choix, la loi comptente serait
celle du lieu habituel du travail ou de ltablissement dembauche21. Si
lhypothse prvue larticle 30 I EGBGB se prsente, le choix de la loi
nest certes pas en lui-mme nul mais il est effectu une sorte de
comparaison de faveur : sont comparer les normes de la loi choisie avec les
normes impratives de la loi qui sappliquerait dfaut de choix. Les normes
impratives de la loi dsigne par le rattachement objectif simposent pour
21
Article 30II EGBGB.

autant quelles sont plus favorables au travailleur22. Par normes impratives,

il faut entendre toutes les rgles qui assurent la protection du travailleur,
quelles relvent du droit public ou du droit priv. Pareillement les
dispositions dune convention collective peuvent en faire partie, ds lors que
les parties y sont soumises. Constituent des exemples typiques de telles
rgles impratives le droit du licenciement, le droit indemnits journalires
au cas de maladie, les rgles de protection de la mre, les normes relatives
la dure du travail ou les rgles de protection des jeunes travailleurs23.
Quand donc le droit choisi heurte ces normes impratives de protection

du salari, il faut dcider selon le principe de faveur : cest la nome la plus
favorable au travailleur qui lemporte. Sans doute lapplication de ce
principe suscite-t-elle toute une srie de nouveaux problmes. Ainsi est-il
ncessaire de disposer dune mthode de comparaison de la faveur et a-t-on
besoin de mesures pour lapprciation des diffrents ordres juridiques.
Depuis lintroduction en Allemagne, en 1986, de la comparaison en fonction
du principe de faveur il ny a pas eu de dcision judiciaire du plus haut
niveau sur cette problmatique. En toute hypothse la comparaison en
fonction du principe de faveur ne peut pas se fonder sur des rgles isoles
des ordres juridiques concerns car le salari pourrait alors picorer les
raisins de chaque droit24. Il ne peut pas non plus tre question dune
comparaison globale de tout lensemble des rgles de droit du travail car on
manque alors de critres objectifs de comparaison25. On doit souvent
procder, comme en matire de droit des conventions collectives, une
comparaison par groupe de dispositions26 mais la construction des groupes
de dispositions peut ici aussi tre difficile.
22
Par exemple Bundesarbeitsgericht, 1993, 743.
23
Palant/Heldrich, Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, Article 30 EGBGB,
Rn 6.
24
Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11me d., p. 57.
25
Dans le mme sens, Thsing, Betriebs-Berater (BB) 2003, 898, 899.
26
BAG 03.03.1993, NJW 1993, 2767.

Marita Krner
III - Situation juridique en labsence de choix de la loi
Si les parties au contrat de travail nont pas choisi de loi, larticle 30

EBGBG retient un rattachement objectif. Larticle 30 EGBGB est une rgle
particulire au regard de larticle 28, applicable en droit gnral des
obligations et qui prcise en la matire qu dfaut de choix de la loi, la loi
applicable est celle du pays avec lequel le contrat prsente les liens les plus
troits. Par contre, la relation de travail relve, aux termes de larticle 30 II
numro 1EGBGB, de la loi du lieu o le travailleur accomplit habituellement
son travail, mme sil a t temporairement dans un autre pays. Ce qui est
donc dcisif, cest le lieu du travail, le sige de lactivit du travailleur. Au
cas de tltravail, cest le lieu de situation de lordinateur qui est dcisif27. Si
le lieu du travail se situe dans un espace libre de toute souverainet, par
exemple pour le travail en haute mer, on peut sen remettre la souverainet
dont relve le navire lui-mme. Un dtachement temporaire dans un autre
pays ne soppose pas au rattachement au lieu du travail. Un dtachement sera
considr comme temporaire si la priode dactivit ltranger est limite
dans sa dure ou si un retour sr au pays dorigine est prvu. Ce devrait tre
en droit la rgle si le pouvoir de direction et de mutation de lemployeur se
situe au sige principal de lentreprise dans le pays dorigine. Dans ce cas le
travailleur dtach reste en effet incorpor du point de vue de lorganisation
dans lentreprise situe au pays dorigine28.
Si au contraire un cadre dirigeant est appel prendre la direction dun

tablissement situ ltranger, il sagira alors plutt dun dtachement de
longue dure29, ce qui signifie que le centre de gravit de la relation de
travail ne se situe plus au pays.
La question de savoir sil sagit seulement dun dtachement temporaire

et si en consquence cest le droit allemand qui est applicable relve
toutefois toujours des circonstances de lespce. Une dure prcise dactivit
ltranger ne peut par consquence pas tre fixe et mme la stipulation
dune clause de retour peut seulement constituer un indice du caractre
temporaire du dtachement.
27
Mankowski, DB 1999, 1856.
28
Gerauer, Betriebsberater (BB) 1999, 2083, 2084.
29
Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11me d., p. 57.

ct de la rfrence au lieu du travail, la relation de travail peut aussi

relever du lieu de ltablissement qui a embauch le travailleur, si celui-ci
naccomplit pas habituellement son travail dans un seul et mme tat30. La
condition pralable au rattachement ltablissement est donc quun centre
de gravit du travail ne puisse pas saffirmer, dans la mesure o le travailleur
exerce son activit dans plusieurs pays. Le point de rattachement doit donc
tre au lieu o lemployeur conduit son entreprise. Le fondement de cette
rgle repose sur ce que le travailleur qui travaille dans plusieurs pays ne doit
pas voir son statut changer continuellement. Daprs le n 1 de larticle 30 II
EGBGB, le rattachement au lieu du travail habituel nest pas interrompu par
une activit temporaire dans un autre pays. Pour dlimiter lun de lautre les
n 1 et 2 de larticle 30 II EGBGB, il faut donc que lactivit ltranger ne
soit pas seulement temporaire. Le travailleur doit ainsi travailler
rgulirement en au moins deux lieux de travail.
Par exception, la dsignation objective de la loi doit scarter de ces deux

rattachements sil apparat, au vu de lensemble des circonstances, que la
relation de travail entretient un rapport plus troit avec un autre pays.
Lensemble des circonstances et la relation plus troite avec un autre
pays peuvent prendre plusieurs aspects, par exemple la nationalit
commune des parties, une longue priode dactivit du travailleur dans son
pays, le domicile de lemployeur au pays ou lassurance dune retraite
dentreprise ou de prestations de scurit sociale. Ce rattachement vaut
comptence du droit allemand pour la main duvre allemande de
reprsentations allemandes ltranger ou pour les correspondants
ltranger de journaux allemands.
Il nen demeure pas moins que les prescriptions du lieu de travail

temporaire touchant la scurit du travail, le temps de travail ou les jours
fris et chms restent applicables, selon larticle 32 II EGBGB.
30
Article 30 II, N2, EGBGB.

Marita Krner
IV - Normes internationalement impratives31 du droit allemand
Larticle 34 EGBGB nonce que les dispositions impratives du droit

allemand valent en toute hypothse, indpendamment du point de savoir quel
choix de la loi les parties ont effectu ou quelle est la loi applicable en vertu
du rattachement objectif de larticle 30 II EGBGB. Larticle 34 vise les
nombreuses dispositions impratives du droit du travail qui assurent la
protection du travailleur. La Cour fdrale du Travail a conu la dlimitation
du champ de telles normes en prcisant quil ne suffit pas pour larticle 34
quune norme du travail soit au service de la protection individuelle du
travailleur. Il faut bien plutt que la norme en question ait t pose dans
lintrt public et quelle entende protger un intrt gnral significatif32.
V - Dcision de la Cour fdrale du Travail
Dans lespce soumise la Cour fdrale du Travail, il sagit de

lapplicabilit au rapport de travail entre lhtesse de lair et la compagnie
arienne amricaine des rgles allemandes des paragraphe 14 de la loi de
protection de la maternit (Mutterschutzgesetz) et 3 de la loi dindemnisation
au cas de maladie (Entgeltfortzahlungsgesetz, EFZG). Le paragraphe 14 de
la loi de protection de la maternit garantit la mre contre son employeur
un droit indemnisation partielle des six semaines prcdant et des huit
semaines suivant laccouchement. Quant au paragraphe 3 de la loi
dindemnisation maladie, il donne au travailleur malade un droit
indemnits de six semaines et cela mme, sous certaines conditions,
plusieurs fois par an.
31
Note du traducteur : par normes internationalement impratives, traduction
littrale de International Zwingende Rechtsnormen, il faut entendre, dans la
terminologie franaise, les rgles dapplication immdiate ou les rgles de police, en
dautres termes celles des rgles impratives dun ordre juridique donn qui
dlimitent elles-mmes leur champ dapplication dans lespace, indpendamment de
toute rgle de conflit. Il sagit, pour la doctrine franaise, de rgles si indispensables
lorganisation politique, conomique et sociale du pays quelles ne peuvent en
effet laisser aux rgles de conflit classiques le soin de dterminer leur propre champ
dapplication dans lespace.
32
BAG 12.12.2001, NZA 2002, 735.

Dans le cas prsent, les parties navaient pas fait un choix explicite de la
loi comptente, mais elles staient dcides de faon suffisante pour
lapplication du droit amricain par la rfrence laccord collectif AFA, qui
rgit pour lessentiel les conditions de travail des htesses de lair. La Cour
fdrale du Travail nonce que ce choix nest pas contraire larticle 30 I
EGBGB car mme si les parties navaient pas fait de choix de la loi, cest le
droit amricain qui aurait t applicable. L-dessus le Tribunal Fdral du
Travail vrifie de faon acadmique les conditions dapplication de larticle
30 II EGBGB et tablit que les htesses ne peuvent pas avoir un lieu de
travail habituel au sens de larticle 30 II EGBGB puisque leur prestation de
travail nest pas effectue rgulirement dans un seul et mme pays. Mme
le classement dans un tablissement dabord Londres puis Francfort ne
fonde aucun lieu de travail habituel. Ainsi, pour le Tribunal du travail, on
narriverait ltablissement daucun lieu habituel du travail ni sur le terrain
des dispositions dorganisation du travail ni sur celui de la prestation
effective du travail. La rgle applicable ne relve donc pas ici du numro 1
mais bien du numro 2 de larticle 30 II EGBGB. Selon ce numro 2, cest la
loi du pays dans lequel se situe ltablissement dembauche qui est
applicable, cest--dire lendroit o lemployeur mne son activit. Ce qui
exclut lAllemagne puisque, selon la Cour fdrale du Travail, seule sy est
situe la conclusion de la relation de travail. Cest Londres et Chicago qui
sont alors prendre en considration car au titre dembauche il ne faudrait
pas voir seulement la conclusion du contrat mais aussi linstallation de la
salarie dans un autre endroit aussitt aprs la conclusion. ce stade la Cour
fdrale du Travail se convainc un peu trop facilement, ce qui exclut le droit
anglais, que les parties ne se sont en rien prononces en faveur de son
applicabilit. Quoi quil en soit de la question du choix entre Londres et
Chicago la Cour fdrale du Travail sest prononce pour Chicago et donc
pour la comptence du droit amricain -, le droit allemand nest en tout cas
pas applicable au contrat de travail. Larticle 30 II demi-alina 2 EGBGB
ny change rien non plus puisque une relation plus troite avec le droit
allemand ne se dduit pas de lensemble des circonstances de lespce. Selon
la Cour fdrale du Travail, la seule considration que la demanderesse est
allemande et a son domicile en Allemagne ne suffit pas fonder une relation
plus troite .
La Cour fdrale du Travail accorde nanmoins la demanderesse les

droits rclams aux indemnits maladie et au complment des indemnits de
maternit. Elle fonde ce rsultat sur larticle 34 EGBGB. Selon cet article 34,

Marita Krner
mme si le droit amricain est applicable au contrat de travail, les rgles

impratives de police du droit allemand ne peuvent pas tre contournes et
restent applicables quand la relation de travail entretient un rapport avec le
droit allemand. Cela signifie que le choix dune loi ou lapplication dun
droit tranger selon larticle 30 II EGBGB ne peut pas exclure les rgles
allemandes au sens de larticle 34 EGBGB. Cest en rfrence cet article
que la Cour fdrale du Travail tient pour constitutifs dun lien avec lordre
interne la nationalit allemande et le domicile en Allemagne les conditions
requises pour le lien avec lordre interne sont donc ici plus minces qu
larticle 30 II demi-alina 2 EGBGB.
Le point de savoir quelles sont les normes impratives de police au sens

de larticle 34 EGBGB ne se dduit pas de cette disposition mais doit tre
examin cas par cas. Il faut tenir compte du point de savoir si la protection
concerne des intrts individuels ou gnraux. Cest en utilisant cette
distinction que la Cour fdrale du Travail considre comme rgles de police
et donc applicables la relation de travail de la demanderesse avec United
Airlines le 14 de la loi de protection de la maternit et le 3 de la loi des
indemnits au cas de maladie. Cet exemple montre fort bien que larticle 34
EGBGB peut amener application des rgles nationales particulires tenues
pour souhaitables. La dlimitation de ce type de rgles nobit pas pour
autant des critres strictement objectifs, de sorte que beaucoup de rgles de
droit du travail ont le caractre de rgles de police et quun intrt gnral
est souvent relev. Au total, la compagnie United Airlines devait donc verser
les prestations en espces prvues par le droit allemand.

David Annoussamy
Professeur honoraire luniversit de Pondichry
La lgislation du travail dans lInde du XXIme sicle
Abstract
One would expect the labour law of India to be more or less the blue print
of the ILO conventions. It is so but only in part. The content of conventions
has been modified with the objective of their adaptation to local conditions
to the extent necessary. That law is applied only to a small portion of the
labour force which is called the organised labour. That category of labour
force will increase in the course of time and also that law will influence the
customs governing the rest of labour. The labour law which has come into
existence peace-meal requires rationalisation and codification. It reflects the
shortcomings of the norms of ILO which for obvious reasons has been
concentrating in removing the glaring forms of exploitation. Time has come
for the ILO to shift its outlook and mould the labour law as a part of the
organisation of human life.
Rsum
On pourrait sattendre ce que la lgislation du travail dans lInde soit
une rplique des conventions de lOIT. Il en est ainsi mais seulement en
partie. Le contenu des conventions a t modifi et adapt aux conditions
locales dans la mesure du ncessaire. Cette lgislation est applique
seulement une partie du monde du travail, connue sous le nom de salariat
organis. Cette catgorie des travailleurs ira augmentant avec le temps. Cette
lgislation va galement influencer les coutumes rgissant le reste des
travailleurs. La lgislation a pris forme petit petit dans lInde et demande
tre rationalise et codifie. Elle reflte les insuffisances des normes de
lOIT qui pour des raisons videntes a concentr ses efforts sur les formes
les plus graves dexploitation. Le temps est venu pour lOIT de changer son
optique et de modeler la lgislation du travail comme une part de
lorganisation de la vie humaine.

David Annoussamy
Dun point de vue historique, les rapports de travail ont t gouverns en

Inde par la coutume, variable selon les mtiers et selon les rgions. Chacun
pousait le mtier de sa caste et il en faisait lapprentissage, plus ou moins
long selon les mtiers. Le salaire, nul au dpart, augmentait trs
progressivement. Il tait pay tous les jours, parfois la fin de la semaine.
Pour ceux qui taient engags de faon permanente, le salaire tait pay le
plus souvent vers le 10 du mois suivant. Le contrat dengagement tait oral
et pouvait prendre fin tout moment. Le plus souvent un salari travaillait
avec le mme employeur jusqu puisement de ses forces, avec une
occupation de moins en moins lourde. Il ny avait aucun systme de retraite,
pas de congs pays ni de congs de maladie, sauf pour les travailleurs
mensualiss pour lesquels le patron ne tenait pas rigueur des absences ds
lors quelles ntaient pas trop frquentes. Tout tait en demi-teinte. Chaque
cas dpendait du caractre respectif de lemployeur et du travailleur. On
exerait son mtier en gnral dans sa localit ; on travaillait tous les jours,
sauf les jours de jene du calendrier indien, soit environ trois jours par mois.
On sabsentait quelques jours loccasion des grandes ftes religieuses ou
des ftes locales.
Une forme de travail obligatoire tait en vogue; une personne qui

contractait une dette importante sengageait travailler jusqu extinction de
la dette. En gnral les intrts taient si levs et le salaire si bas que la
dette ntait jamais teinte. La personne se trouvait oblige de travailler chez
la mme personne toute sa vie. Cette obligation se perptuait de gnration
en gnration, de sorte que personne nen connaissait plus lorigine. On
aboutissait un lien dune famille avec lautre, qui dgnrait en une
situation voisine du servage.
Le droit moderne du travail a t introduit dans ce systme avec

linstallation du pouvoir politique anglais et la cration dusines issues de la
rvolution industrielle. Lindustrie de lInde ne pouvait alors se dvelopper
que dans la mesure o elle ne gnait pas celle de la mtropole, car on tait
sous le rgime du pacte colonial. Les plantations taient lactivit
conomique la plus favorise. Le patronat se composait uniquement de
compagnies anglaises bnficiant du soutien inconditionnel des autorits. Il
ntait pas question de protection sociale. Les ouvriers ont bnfici dune
protection de faon inattendue en matire daccidents de travail pour faute de
lemployeur, sur la base dune loi de porte gnrale sur les accidents
mortels, qui a vu le jour en 1855.

Petit petit, linstar de ce qui se passait en Angleterre et sous

limpulsion de quelques intellectuels, le monde ouvrier commence
sorganiser. Le premier syndicat est cr Bombay en 1890, suivi par
plusieurs autres dans dautres villes de lInde. Paralllement le mouvement
nationaliste prend de lampleur. Les syndicalistes y ont une part active. La
lutte ouvrire et la lutte politique se conjuguent contre le patronat qui tait en
grande partie anglais, avec pour rsultat quelques amliorations des
conditions du travail.
Pendant la premire guerre mondiale, lAngleterre ne peut pas produire

tout ce qui lui est ncessaire. Elle fait appel lInde dont lindustrie connat
un essor. Mais il est impossible de penser des revendications en priode de
guerre. Le droit du travail se dveloppe seulement aprs la cration en 1919
de lOIT, dont lInde est membre ds le dpart. En effet, les Anglais tout en
considrant lInde comme une colonie dexploitation, lui ont conserv sa
personnalit internationale. Cest de cette poque que date la loi sur les
syndicats1 qui permettra la classe ouvrire de saffirmer de plus en plus.
Le pacte colonial continuant tre en vigueur, lInde ne peut pas se

dvelopper beaucoup aprs la guerre. Les progrs de la lgislation du travail
sont galement trs lent. La deuxime guerre mondiale donne une forte
impulsion lindustrie indienne qui doit ravitailler la mtropole en objets
manufacturs. Aprs lindpendance, ltat fait dimportants investissements
dans lindustrie lourde et les infrastructures. La doctrine socio-conomique
du nouvel tat est le socialisme et lconomie mixte. Au pacte colonial fait
place, un protectionnisme outrance qui devait permettre aux industries
naissantes de se dvelopper labri de la concurrence trangre. Il y a alors
une nouvelle floraison du droit du travail sur la base des travaux de lOIT.
Les syndicalistes, qui ont t parmi les plus actifs des militants nationalistes,
ont obtenu de nombreuses lois en faveur des travailleurs. Le patronat a
accept cette dernire tendance en raison du protectionnisme dont il
bnficiait.
Au dpart, les lois prenaient naissance dans les tats fdrs les plus
industrialiss. Maintenant, cest le gouvernement de lUnion qui prend les
devants. Les normes manant de lOIT font lobjet de lois fdrales souvent
sans consultation pralable des tats fdrs, qui de ce fait ne mettent pas
1
Trade Unions Act, 1926.

David Annoussamy
beaucoup dempressement pour leur application. Aussi, le bnfice pour les

ouvriers nest-il pas la mesure des esprances cres par les lois.
partir des annes 80, une bonne impulsion est donne lconomie par
une politique librale. La performance du secteur public est passe au crible
et une politique de privatisation commence, mettant la classe ouvrire sur la
dfensive. Dautre part, les investisseurs trangers trouvent la lgislation du
travail trop labore et trop contraignante. Le lgislateur sefforce alors de
lassouplir mais ny parvient pas en raison de la rsistance des syndicats bien
organiss et dont le poids politique nest pas ngligeable. En revanche, la
jurisprudence qui avait renforc la tendance gouvernementale favorable aux
travailleurs revient sur ses positions par touches successives.
La situation conomique change avec la mondialisation entre en jeu

depuis le tournant du sicle. Ce nest plus lInde qui est entirement
matresse du degr douverture de son conomie. Les accords de
mondialisation qui lui sont plus ou moins imposs exposent certains secteurs
de lconomie des dangers rels. Dans certains tats, on a assist des
suicides de fermiers. Le gouvernement issu du suffrage universel est oblig
de tenir compte de leurs besoins. Un projet vient dtre mis excution qui
garantirait 100 jours de travail rmunr au tarif officiel la population
rurale pour des tches dutilit publique. Nanmoins, lexode rural suit son
cours crant une situation de chmage urbain chronique qui augmente le
nombre du personnel domestique et alimente lmigration.
Quelles sont les caractristiques actuelles de la lgislation du travail en

Inde ? Les lois relatives au travail sont au nombre de 60 environ ; elles sont
de cinq sortes. Les premires se rapportent aux conditions matrielles du
travail. Les secondes portent sur la rsolution des litiges. Les troisimes
comprennent les mesures spciales en faveur des groupes fragiles : les
enfants, les femmes. Les quatrimes contiennent les mesures de scurit
financire en faveur des travailleurs gs, comme la gratuit, le fonds de
prvoyance. Les cinquimes consistent en des lois spciales pour les
travailleurs dans diffrents secteurs : industrie du tabac, btiment,
tablissements portuaires, presse, mines, transport, plantations etc.
Ces lois, moules sur le modle anglais, stalent sur trois quarts de sicle
et donnent chacune une dfinition du travailleur provoquant ainsi des
difficults dapplication. La plupart de ces lois crent chacune un juridiction

spciale pour le rglement du contentieux y relatif. Ainsi, on a une multitude

de tribunaux chargs des litiges du travail : tribunal du travail, cour
industrielle, tribunal de la scurit sociale ouvrire, tribunal des salaires,
tribunal du salaire minimum, des accidents du travail, de la gratuit, du
contentieux de lenregistrement des syndicats etc. La premire commission
nationale du travail avait recommand en 1969 duniformiser les dfinitions
et dintgrer les diverses lois en un texte compact. Un projet de code du
travail a t labor. On a voulu saisir loccasion pour ajouter certaines
nouvelles dispositions relatives aux syndicats. Cela provoqua une forte
opposition de leur part cette innovation. Le code na pas pu tre prsent
au Parlement. Lavortement de cette tentative a dcourag le gouvernement ;
le code a t relgu aux oubliettes. La seconde commission nationale a
ritr la mme recommandation en 2002. La Cour suprme, dans un
jugement de 2004, vient dattirer lattention du gouvernement sur lurgence
donner effet cette recommandation pour une meilleure application de la
loi.
La lgislation actuelle, bien quelle soit abondante, ne couvre pas encore

tous les champs dactivit. Par ailleurs, la plupart des lois prcisent quelles
ne sappliquent quaux entreprises ayant plus de 50 ou 300 salaris. Le
monde rural chappe la plupart des lois. Le personnel domestique na
aucune reconnaissance lgislative. La lgislation ne couvre donc quune
faible partie du monde du travail. Le reste est rgi par des coutumes et des
contrats exprs ou tacites.
Mme parmi les travailleurs qui sont couverts par la loi, tous nont pas les
moyens de la faire prvaloir, faute de syndicats. Ainsi la classe salariale se
compose de deux catgories, celle qui est organise (7 %) et capable
dexercer une pression sur le patronat et celle qui est non organise et qui ne
dispose pas dun tel pouvoir. Dans la premire catgorie, entrent les
employs de la fonction publique, des grandes entreprises prives et semi-
publiques ; ils bnficient de conditions de vie convenables et davantages
sociaux. Ils font figure de privilgis en comparaison de ceux de la deuxime
catgorie qui travaillent dans le secteur agricole, les petites entreprises ou
chez les particuliers et qui constituent la grande majorit des travailleurs.
Pour les emplois non qualifis qui sont les plus nombreux, la diffrence de
salaire peut varier facilement de 1 10 entre les deux catgories. Cette
grande disparit entre les travailleurs est sans doute le problme le plus
proccupant pour qui sintresse au monde du travail dans lInde.

David Annoussamy
Ceci mis part, quand on cherche avoir une vision densemble de la

lgislation du travail en Inde, largement inspire des conventions de lOIT,
on saperoit quelle sintresse lhomme aux prises avec son travail et
quelle a une vision protectrice et, parfois mme paternaliste. Cette optique
mriterait dtre radicalement modifie. Il faudrait en effet considrer
lhomme non pas comme un simple travailleur, mais comme un tre humain
dont le travail nest quun aspect qui doit sharmoniser avec le reste de sa
vie. Cest dans cette perspective, que seront analyss quelques aspects de la
lgislation indienne du travail jugs les plus importants, savoir les
conditions relatives la formation et la cessation du contrat de travail (I),
les conditions de travail et demploi et singulirement celles relatives
certaines catgories de travailleurs - les femmes et les enfants (II) et enfin les
modes de rsolution des litiges du travail (III).
I - Le contrat de travail
Deux aspects seulement du contrat de travail seront analyss, dune part

la formation du contrat de travail parce quelle obit des conditions dont
les spcificits seront ici analyses au regard du contexte indien (A) ; dautre
part, les conditions de la cessation de la relation de travail dont les
caractristiques sont galement particulires (B).
A - Les conditions relatives la formation du contrat de travail
1 - Le choix du mtier
Aucune des deux parties ne prte suffisamment attention au choix du

partenaire contractuel. Du ct salari, quand le chmage svit, on accepte
nimporte quel travail qui se prsente. Du ct employeur, dans la plupart
des cas, on recrute sur recommandation. Dans les grandes entreprises, pour
les postes de quelque importance, on a lambition de chercher les meilleurs
candidats ; on procde alors un grand concours. En fin de compte, il ne
reste souvent que lillusion davoir fait un bon choix. En effet, ce choix est
empirique, car les tests nont pas t bien choisis. Le choix scientifique des
candidats exige en premier lieu ltablissement rigoureux du profil du
mtier. Puis, il faut dterminer les aptitudes ncessaires en fonction de ce
profil du mtier. Les tests pour mesurer ces aptitudes doivent tre finalement

mis au point. On ne procde jamais ainsi. Pour la plupart des mtiers, il ny a

mme pas de profil qui soit tabli.
Mme les tests empiriques connus ne peuvent pas tre utiliss

pleinement, tant donn le grand nombre de candidats. On se contente de
tests de plus en plus simplistes permettant lutilisation dappareils
lectroniques pour lvaluation. On slectionne ainsi des sujets ayant une
bonne capacit de mmorisation mais pas ncessairement adapts au poste.
Pour obtenir ce dernier rsultat, il faudrait se rsoudre examiner de manire
approfondie peu de candidats possdant les qualifications de base, plutt que
de passer en revue rapidement un grand nombre de candidats.
Un bureau de placement bien au courant des mtiers et des aptitudes

requises pourrait faciliter la tche des candidats comme des patrons par un
aiguillage appropri. Ce service est encore ltat embryonnaire. La loi de
1959 portant cration dun bureau de placement dans toutes les villes
importantes2 fait obligation aux employeurs daviser le bureau de toutes les
vacances de postes de travail, exception faite du travail agricole, du travail
domestique et des emplois de moins de trois mois. Il nen rsulte aucune
obligation pour lemployeur de recruter des travailleurs uniquement par
lintermdiaire du bureau de placement. Le bureau de placement se trouve
ainsi en ralit sans grande utilit pratique.
2 - Le lieu de travail
Il existe un autre point qui ne retient pas suffisamment lattention du

travailleur au moment de choisir lemploi, cest le lieu du travail. Dans les
conditions actuelles du march du travail, tout demandeur demploi est
susceptible daccepter un poste o quil se trouve. Il aura souvent travailler
loin de sa rsidence et passera parfois plus de deux heures par jour dans les
transports. Il nest pas rare quun ouvrier rsidant dans une banlieue sud de
Bombay traverse toute la ville pour aller travailler lautre extrmit, alors
quun ouvrier fait le chemin inverse pour faire le mme genre de travail. Les
syndicats nont mis au point aucun mcanisme permettant dchanger le
travail ou le logement. Les employeurs ne tiennent aucun compte du lieu de
rsidence du salari. Ils ont cependant intrt ce quil rside prs du lieu du
travail, le rendement tant meilleur et labsentisme moindre. Certaines
2
Employment Exchanges (compulsory notification of vacancies) Act, 1959.

David Annoussamy
institutions ou entreprises nouvelles lont compris et prvoient dans leurs

investissements le logement pour tout le personnel.
Le problme devient plus aigu avec la gnralisation progressive du

travail fminin. Lidal serait que chacun obtienne un travail quil aime dans
une localit quil aime, quil trouve une femme qui partage son amour,
quelle aime la mme localit et quelle y trouve un travail quelle aime. Ces
cinq conditions ne sont presque jamais remplies. Souvent, le lieu de travail
de chacun des membres du couple est trs loign. Le seul remde existant
est le rapprochement des conjoints qui fonctionne seulement si tous les deux
ont le mme employeur, et, mme dans ce cas, cela nest pas toujours rsolu
de faon satisfaisante. La famille se trouve cartele pendant de longues
annes. Parfois, la femme se rsigne abandonner son travail. Ce problme
mriterait dtre trait.
3 - Le temps du travail
La dure du travail est en gnral de huit heures par jour. Lvolution

actuelle rside en une rduction de la dure du travail pour tout le monde et
les revendications vont toujours dans ce mme sens. Ceci ne tient pas
compte des ralits trs diverses du monde du travail. Certaines sont
pnibles, dautres rpugnantes, ou dautres sans avoir ces caractristiques et
sans pour autant tre exaltantes, peuvent procurer joie et satisfaction. Les
salaris qui sont concerns par cette dernire catgorie peuvent travailler
plus longtemps (ils le font dailleurs spontanment). Quant aux autres, ils
devraient tre employs mi temps seulement pour pouvoir se livrer des
activits qui restaurent sant et got la vie.
Une distinction devrait tre faite aussi selon que le travail est ralis de
jour ou de nuit. Le travail de nuit est contre nature et nuisible la longue la
sant du travailleur. Il tait peu en usage jusqu linvention de lclairage
artificiel. Depuis, il a tendance saccrotre. Dans certains cas, cest
invitable dans lintrt de la socit, comme par exemple dans les hpitaux.
Dans lindustrie, on y recourt pour amortir rapidement linvestissement, ce
qui nest pas une justification suffisante pour infliger un tel supplice aux
salaris. Si on ne peut pas bannir le travail de nuit, il faut au moins le
dcourager, par exemple en prescrivant que la dure de travail soit
considrablement rduite si elle seffectue de nuit. Le patronat y renoncerait
alors sil ne pouvait en tirer tous les profits

Quant au nombre de jours de travail par semaine, traditionnellement il y

avait une pause dune journe. Dans quelques secteurs dactivit, cette pause
est passe deux jours. Quant un jour fri sy ajoute avec ou sans pont, on
a ce quon appelle des week-ends prolongs. Dans la mesure o cela dtend
le travailleur, on pourrait sen rjouir. Mais, avec la rue en masse vers la
campagne ou la mer ou la localit dorigine, elle cause de nombreux
accidents dont les travailleurs font les frais. Dautre part, durant les week-
ends la ville devient dserte. Les services essentiels viennent manquer ;
ceux qui restent sont obligs de faire des provisions comme en temps de
disette ; les accouchements sont avancs ou retards; ceux qui tombent
malades en week-end courent des risques particuliers, etc. Tout le monde,
dont la grande majorit sont des travailleurs, souffre dune pareille
distribution du temps de travail. Il y a lieu dy porter remde. Une solution
pourrait consister couper la semaine. Pas de cong hebdomadaire, le
mme jour pour tout le monde ; chacun le prendrait au cours de la semaine
tour de rle. On aurait quand mme les jours non travaills o tout le monde
serait au repos.
4 - Le travail obligatoire ou forc
Il existe deux formes curieuses de contrat, cratrices dobligation

perptuelle de travail. La premire consiste mettre un enfant au service
dune tierce personne moyennant le prt dune somme dtermine et jusqu
la restitution de la somme. Cela se produisait en gnral en priode de
disette. Le crancier recevait lenfant chez lui. Le sort de lenfant dpendait
beaucoup du caractre du matre. Quand celui-ci tait humain, sa situation
ressemblait certaines formes dadoption reconnues par lancien droit, et
encore en pratique aujourdhui (enfant abandonn et recueilli comme fils,
enfant vendu par ses parents, enfant abandonn qui soffre de sa propre
initiative quelquun). Ce genre dadoption venait parfois ressembler au
travail obligatoire quand ladoptant tait dur ou quil ait eu un enfant par la
suite.
Dans le but dliminer cette pratique dplorable de nantissement denfant,

une loi est intervenue en 1933, dclarant un tel contrat nul et de nul effet et
prvoyant une amende pour les deux parties3. Une si faible sanction ne
3
Children (pledging of labour) Act, 1933.

David Annoussamy
pouvait pas radiquer une pratique si fortement ancre. La socit a volu et

des changements se sont produits. Les parents ne peroivent pas dargent
mais confient lenfant une famille qui sengage le garder jusqu lge
adulte et ltablir. Cette pratique recule au fur et mesure que la natalit
baisse.
La deuxime pratique de travail obligatoire soprait de la manire

suivante. Un homme qui sest endett, sengageait travailler pour le
crancier jusqu extinction de la dette. On a vu prcdemment comment
cette situation dgnrait en servage perptuel. Larticle 25 de la
Constitution interdit toute forme de travail obligatoire et le dclare
punissable. Une loi de 1976 dclare toute personne engage dans un travail
obligatoire, libre de son joug et interdit lavenir tout prt dargent contre
une obligation de travailler ou toute autre forme de travail obligatoire4. Elle
dclare teinte toute dette contracte moyennant travail et purge les
hypothques consenties par le travailleur. Cette loi na pas produit deffet,
les bnficiaires nen ayant pas connaissance ou nosant pas sen prvaloir
cause de lincertitude de lavenir. Le gouvernement a alors entrepris une
campagne de libration des travailleurs soumis au travail obligatoire et les a
conduits leur domicile. Seulement dautres travailleurs les ont remplacs
et, parfois, ceux qui avaient t librs revenaient sous le joug, parce quils
ne trouvaient pas dautres moyens dexistence. Le gouvernement a alors
song aider les travailleurs librs pour quils sinstallent normalement
dans la vie. Laction du gouvernement a port quelques fruits mais elle est
dispendieuse pour pouvoir tre gnralise. Aussi na-t-elle pas russi
liminer le travail obligatoire. Linstitution est en fait base sur la
conjonction de trois facteurs tenaces : la pauvret de la population,
lincapacit de certaines personnes grer le budget familial avec une
propension sendetter et les difficults pour les entreprises de trouver une
main duvre pour assurer les travaux pnibles comme par exemple dans
les carrires de granit, loin des agglomrations. Ltat doit rectifier le tir. Il
pourrait dclarer que la dette est teinte et que le contrat de travail
continuerait sous lempire des lois ordinaires du travail et de veiller la
stricte application de ces lois par le renforcement des agents de dinspection
du travail
4
Bonded Labour System (abolition) Act, 1976.

B - La fin du contrat de travail
La rsiliation du contrat de travail, dans le secteur non organis, peut se

faire du jour au lendemain au gr de lune des parties ; le salari se contente
de ne pas venir au travail, ou bien lemployeur le congdie sans aucune
formalit.
Dans le secteur organis, concernant les salaris temporaires, chacune des

parties au contrat peut mettre fin au contrat aprs un pravis. Cela ne se
produit presque jamais. Le salari peut quitter brusquement le travail et
lemployeur ne lui en tient pas rigueur. Lemployeur quant lui prfre en
rgle gnrale verser le salaire correspondant au pravis et se dbarrasser
ainsi immdiatement du salari. Un tel renvoi pur et simple nest pas
possible en ce qui concerne les salaris permanents ou quasi permanents,
cest dire ceux qui remplissent les conditions prescrites pour tre dclars
permanents, bien quils continuent tre qualifis de temporaires.
En cas de fermeture dusine, de compression du personnel ou de cession

dentreprise ou dtablissements employant au moins 50 personnes, le
paiement pralable dune indemnit de licenciement de 15 jours de salaire
par anne de service est obligatoire en plus du pravis ; cette rgle est
valable pour tous les salaris ayant plus dun an de service continu, quel que
soit le statut donn par lemployeur. Dans les tablissements employant au
moins 100 personnes, lautorisation pralable de ladministration du travail
est obligatoire
Le licenciement pour compression de personnel doit commencer par les

derniers embauchs En cas de rembauche, les salaris licencis pour cette
raison ont un droit de prfrence. Lemployeur ne peut pas embaucher un
nouveau salari sans avoir au pralable offert le poste de travail aux salaris
licencis, par ordre danciennet.
En dehors de ces cas, la rupture du contrat ne peut se faire que par voie de
licenciement pour faute. Ce licenciement ne peut tre prononc qu la suite
dune procdure disciplinaire tablie par la loi, quel que soit le statut du
salari. Cest lemployeur de prouver par ses propres moyens que le salari
sest rendu coupable dune faute grave. Tout licenciement sans enqute
contradictoire est rput non justifi. Lemployeur na pas rapporter la

David Annoussamy
preuve de la faute devant le tribunal. Le tribunal ne doit pas juger des

conclusions de lemployeur sur la culpabilit et substituer son propre
jugement celui de lemployeur. Il doit seulement sassurer que lenqute
tablissant la faute a t mene de bonne foi, sans esprit vindicatif et
conformment aux rgles de la justice naturelle.
La dcision judiciaire est donc alatoire et dpend plus de la capacit de

lemployeur respecter la procdure que de la gravit de la faute. Il serait
prfrable que chaque type de contrat de travail puisse avoir un mode de
rsiliation unilatrale, sans vocation de faute, avec indemnit de
licenciement substantielle si la rupture est linitiative de lemployeur, ce
qui mettrait les salaris labri dactes capricieux de la part des employeurs.
Cela permettrait aussi dviter un contentieux strile et abondant.
Concernant lissue du procs, le tribunal du travail devait en cas de

licenciement abusif ordonner obligatoirement la rintgration du salari,
avec ou sans arrirs de salaire .Cette solution affectait la bonne marche de
lentreprise car lemployeur perdait la face et ne pouvait maintenir la
discipline. Il essayait par tous moyens, notamment en saisissant la Cour
suprieure de ltat, de retarder lexcution de la sentence. Il a t mis fin
ce problme par une modification de la loi en 1971 suite une
recommandation n 119 de lOIT, en permettant aux juridictions soit
dordonner la rintgration du salari, soit dinfliger une punition plus
lgre, soit dordonner une compensation en argent.
Que ce soit pour compression du personnel ou pour faute, lemployeur

na plus la facult de licencier les salaris selon son gr. De mme, le salari
aprs un certain nombre dannes de service, pour ne pas perdre ses
avantages dus lanciennet, est forc dabandonner toute ide de rechercher
un meilleur emploi. La libert vient donc manquer au salari comme
lemployeur, le premier est li en fait, le second lest en droit. Il y a ici un
blocage qui est loin dtre le signe dune socit saine. Si on y regarde de
prs, lemployeur est autant intress par la stabilit de la main doeuvre que
le salari par la scurit de son emploi. De mme le salari est intress par
la possibilit daller dun emploi un autre, comme lemployeur de se
dlester dun salari qui, pour une raison ou une autre, ne lui est plus
ncessaire. Scurit demploi et mobilit ne sexcluent pas ncessairement.
Tout dpend des circonstances et des modalits. Il serait souhaitable de
rechercher cet effet une rglementation approprie et souple.

II - Les conditions de travail
Aux conditions de travail communes aux travailleurs (A) sajoutent pour

certaines catgories des conditions particulires (B).
A - Conditions gnrales de travail
1 - Le statut du travailleur
Une grande incertitude rgnait propos des conditions du travail ; ctait

une source perptuelle de tension, et mme de conflits. Pour y mettre fin, en
1946, une loi a t adopte5. Elle ne dfinit pas le contrat du travail. Elle
prvoit sept catgories de travailleurs : les permanents, les stagiaires, les
remplaants, ceux engags pour une dure dtermine, les temporaires, les
occasionnels, et les apprentis.
La loi sapplique toute entreprise ayant au moins 100 salaris. Elle

exclut de son champ dapplication ceux prposs des tches de
supervision, dadministration et de management. Elle prescrit que les
entreprises doivent soumettre lapprobation du gouvernement le rglement
intrieur fixant les conditions de travail des salaris, faute de quoi le
rglement intrieur type annex la loi serait applicable. Le texte du
rglement doit tre mis la disposition des salaris lintrieur de
ltablissement dans un endroit accessible. Toute question relative
lapplication ou linterprtation du rglement sera porte devant le tribunal
du travail
Quand un nouveau travailleur est embauch, il est cens avoir accept

toutes les conditions telles quelles se trouvent dictes dans le rglement
intrieur et les sentences arbitrales en vigueur. Ce nest presque jamais le cas
dans la ralit ; le travailleur dcouvre cela au fur et mesure quil est
confront des situations qui posent problme.
Cette loi est videmment une grande avance. Il serait souhaitable quelle
sapplique tous les travailleurs quelle que soit la catgorie laquelle ils
appartiennent et quel que soit le contrat de travail dont ils sont titulaires. Des
5
Industrial Employment (standing orders) Act, 1946.

David Annoussamy
contrats modles pourraient tre tablis par la voie lgale ou rglementaire,

en laissant la possibilit aux parties dy droger de manire expresse. Ceci
nexclut pas que des contrats individuels de travail sur mesure puissent
tre conclus si ncessaire. Ce serait un peu comme les rgimes
matrimoniaux. Ainsi secteur organis ou non, tout les travailleurs auraient
des conditions de travail dtermines par un statut.
2 - Le salaire minimum
Le salaire minimum a t prconis par une convention de lOIT de 1928.

Il est destin assurer un revenu minimum aux travailleurs qui nont pas un
pouvoir de ngociation et dont les salaires sont extrmement bas. En ce
domaine, la lgislation a lentement pris corps en Inde. Quand le besoin sest
fait sentir de protger les intrts du personnel dmobilis aprs la guerre,
une loi a t adopte6. Elle couvre le travail agricole et les industries o les
salaires taient extrmement bas, comme les mines, les fabriques de tapis,
lindustrie du tabac, les plantations, le btiment. La loi laisse donc de ct
ceux qui ont un salaire plus lev que le minimum qui pourrait tre prescrit
et ceux qui sont employs dans le travail domestique et qui sont trs
nombreux On ne comprend pas pourquoi les travailleurs domestiques ont t
exclus du champ dapplication de la loi, si ce nest parce que faisait dfaut
une volont politique de les protger.
Le salaire minimum est dtermin par les tats fdrs sur proposition
des commissions et aprs avoir recueilli tous les avis qui simposent. Le
salaire minimum est aujourdhui fix en fonction des catgories demploi et
des rgions. Il est priodiquement rvis selon la mme procdure pour tenir
compte de linflation et dautres facteurs. Dans les secteurs comme
lagriculture o il tait dusage de payer en nature une partie du salaire, le
gouvernement peut autoriser cette pratique. Elle est dailleurs lavantage
des travailleurs dans le secteur agricole parce quils obtiennent ainsi des
denres fraches un meilleur prix.
En cas de non paiement du salaire minimum, les personnes concernes

peuvent saisir linspecteur du travail qui pourra ordonner le paiement de la
diffrence entre le salaire vers et le salaire minimum ainsi quune
compensation nexcdant pas dix fois ladite diffrence. Lemployeur rebelle
6
Minimum Wages Act, 1948.

pourra galement tre poursuivi et condamn lemprisonnement ou une

amende ou aux deux. On pourrait penser quavec des dispositions si
contraignantes, la loi serait correctement applique. Ce nest pas toujours le
cas. Il y a cela plusieurs raisons : ignorance de la loi, difficults pour les
intresss de saisir les autorits qui sont situes dans les villes et qui sont
trop peu nombreuses pour veiller lapplication de la loi dont le champ
dapplication est trs vaste, surtout dans le milieu rural. De plus, certains
travaux ne pourraient tre effectus avec lquipement dont ils dots si le
salaire minimum devait tre pay ; dans ces cas une application stricte de la
loi conduirait au chmage. On saisit ici sur le vif la ncessit pour la loi
daller de pair avec lconomique, le social et le culturel. La loi pourrait
jouer un rle moteur si elle tait juste un peu plus ambitieuse que ce quelle
est aujourdhui, quitte tre modifie progressivement tout en veillant ce
quelle soit suivie deffet, sachant quelle perdrait pied et deviendrait
vaine si elle sen loignait trop des ralits conomiques,culturelles et
sociales. Ceci dit, il est une chose qui peut tre gnralise cest lindexation
obligatoire des salaires. Ainsi, au moins le salaire consenti au moment de
lengagement serait respect, ce qui nest pas le cas actuellement.
B - Les conditions de travail particulires certaines catgories de

travailleurs
1 - Le travail des femmes
La loi sur les fabriques de 1934 rvise en 1948, qui sapplique toute
entreprise employant au moins dix personnes et utilisant lnergie lectrique
ou, le cas chant, aux entreprises dau moins vingt salaris, contient des
dispositions spciales sur le travail des femmes7. titre dexemples : aucune
femme ne peut tre employe avant six heures du matin et aprs sept heures
du soir ; toute entreprise employant plus de 30 femmes a lobligation de
crer des crches. Ces dispositions ont t compltes par une loi de 1961
prvoyant un cong de maternit pay de douze semaines dont six semaines
au plus aprs laccouchement8. Pendant un mois prcdant les six semaines
avant laccouchement, la femme ne pourra pas tre astreinte un travail ardu
ou exigeant de longues heures de station debout.
7
Factories Act, 1948.
8
Maternity Benefit Act, 1961.

David Annoussamy
Une modification de cette loi en 1995 a permis daccorder aux femmes

ayant subi une opration de tubectomie un cong pay pendant les deux
semaines qui suivent lintervention. Cest une mesure de politique
dmographique.
Le droit des femmes accder tout poste de travail, en application du

principe de lgalit de traitement, a t consacr 1976 par une loi9. Mais
seulement 25 % des femmes travaillent. Beaucoup de femmes prfrent
encore ne pas travailler hors de leur maison. Mme celles qui ont travaill
sarrtent aprs le mariage. Certains employeurs ont recours des moyens
dtourns pour barrer laccs de leurs entreprises aux femmes.
On trouve maintenant des femmes presque dans tous les mtiers, sauf
ceux o lemploi des femmes est interdit ou restreint par la loi. Mais dans
beaucoup de mtiers encore, les femmes sont en minorit ; et dans certains,
elles son majoritaires. Le fait est quelles vitent certains mtiers ou en
affectionnent dautres. Certains employeurs de leur ct prfrent des
femmes pour certains mtiers et des hommes pour dautres.
Le droit un salaire gal pour un travail gal a fait couler beaucoup

dencre. Ce principe a t consacr dans la Constitution (art. 39 d) comme un
principe directeur de gouvernement. En tant que tel, il nouvre pas droit un
recours. En 1962, la Cour suprme a rejet une requte base sur ce principe.
Vingt ans plus tard la mme Cour a combin cet article avec larticle 14 de la
Constitution qui fait de lgalit un droit fondamental dont on peut obtenir
lapplication par la voie judiciaire. Cette dcision a permis de donner plus de
poids au principe de lgalit des salaires. La porte de cette dcision a t
attnue sept ans plus tard, la Cour faisant remarquer que larticle 14 sus
voqu autorise retenir des distinctions raisonnables pour viter
dappliquer sans discernement le principe dgalit de traitement. Par
consquent, si un des lments relatif au travail est diffrent, alors la
disparit des salaires est permise. Cette dcision pourrait ouvrir la voie des
pratiques discriminatoires, sous un prtexte ou un autre jusqu ce que la
justice tranche chaque cas.
Le lgislateur sest galement saisi de cette question. La loi susvise de

1976 prescrit lgalit des salaires pour les travailleurs des deux sexes. Mais
9
Equal Remuneration Act, 1976.

il dfinit le mme travail ou un travail similaire comme celui qui exige la

mme aptitude professionnelle, le mme effort et la mme responsabilit ou
lorsque la diffrence na pas dimportance pratique. Cela ouvre aussi la voie
une apprciation subjective. Pour rsoudre les conflits, la loi donne pouvoir
aux instances dsignes par la loi, dont les Inspecteurs de travail, le pouvoir
de dcider sil y a similarit ou pas
Voil donc le principe de lgalit des salaires pulvris. Les tribunaux

comme le gouvernement se rservent le droit de dcider au cas par cas. Cette
diffrence de traitement qui reste ancre dans les faits est le rsultat dune
collusion tacite du lgislateur, du juge, du patronat et des syndicats. Le
salaire de la femme est considr comme un revenu dappoint. Le mari
naime pas trop quelle gagne plus que lui. Elle est elle-mme prompte
accepter un salaire infrieur. Cest donc une question de mentalit ; la
socit nest pas encore mre pour la reconnaissance sans rserves du
principe de lgalit des salaires entre les hommes et les femmes.
Bien que le lgislateur ne se soit pas particulirement intress la

femme au travail, certains aspects de la vie des femmes nont pas
suffisamment retenu son attention. En premier lieu, on oublie trop facilement
que le rle de la femme dans la perptuation de lespce humaine dpasse de
loin les autres considrations qui en consquence doivent lui tre
subordonnes. Lintrt de lespce exige que la procration se fasse lge
le plus favorable, soit environ entre 20 et 30 ans. Par consquent, la
lgislation tout en laissant aux femmes leur libert daction, pourrait prvoir
ltalement des tudes, dvelopper lenseignement distance, le travail
domicile, le travail temps partiel et toutes autres mesures qui permette la
femme de mener de front la maternit et les tudes ou le travail. Pour bien
faire, il faudrait aussi considrer le cas du mari qui pourrait bnficier lui-
mme de telles mesures pour soulager la femme ou mme la remplacer dans
lducation des enfants.
Lallgement ncessaire du travail du couple va videmment exiger de

largent. Les dpenses supplmentaires qui en rsultent ne doivent pas tre
laisses la charge de lentreprise qui serait alors tente dviter demployer
des femmes en ge de procrer. Elles doivent tre prises en charge par la
collectivit publique car il sagit en ralit de dpenses dintrt gnral.

David Annoussamy
La deuxime priode de la vie des femmes qui est compltement ignore

est la mnopause. Si la majorit des femmes la traverse sans encombre,
certaines la vivent trs mal et sont mme affliges de troubles de sant. Sil
leur arrive doccuper des postes de direction, denseignement ou de relations
sociales, leur contact est pnible pour les usagers des services auxquels elles
sont occupes. Il serait facile dy remdier, sil ny avait pas un tabou en ce
domaine. La lgislation du travail pourrait prendre en considration ces faits
et laborer des mesures en faveur des intresses pour leur permettre de
traverser cette priode de leur existence en prenant un cong, ou en
travaillant temps partiel ou en changeant dactivit.
2 - Le travail des enfants
La loi de 1948 prohibe le travail des enfants de moins de 14 ans dans les
fabriques telles quelles ont t dfinies par cette loi et prcises plus haut.
Les enfants gs de 14 17 ans doivent possder un certificat mdical pour
pouvoir travailler. La prohibition du travail des enfants dans les mines ou
des travaux dangereux a reu une conscration constitutionnelle en 1950.
Une loi de porte gnrale a t adopte en1986. Elle interdit lemploi des
enfants de moins de 14 ans dans beaucoup demplois. Mais elle exempte de
cette prohibition ceux employs dans les familles et les coles10. Dans les
secteurs non interdits, le temps du travail ne doit pas excder six heures y
compris une demi-heure de repos. Pas de travail avant sept heures du matin
ni aprs huit heures du soir. Pas de travail dans un tablissement si lenfant a
dj travaill dans un autre tablissement dans la mme journe. Toute
violation de la loi entrane une peine demprisonnement de trois mois un an
ou une forte amende.
Lapplication de cette loi laisse dsirer ; elle nest pas non plus facile.
On estime plusieurs millions le nombre denfants au travail, le plus souvent
partiel. Les parents ont besoin de lapport en nergie des enfants pour les
travaux lintrieur de la maison ou aux champs, ou de leurs petits salaires
comme complment du budget familial.
Cet ensemble des dispositions prohibitives serait inutile si les enfants

taient scolariss. Cest le but de la rvision constitutionnelle de 2002 qui a
rig linstruction jusqu lge de 14 ans en un droit fondamental et la
10
Child Labour (prohibition and regulation) Act, 1986.

rendu obligatoire. Mais la tche est gigantesque. Dans quelques tats du

nord de lInde, 20% des enfants en ge scolaire ne reoive aucune forme
dducation.
Par ailleurs, les parents qui ont consenti mettre leurs enfants dans les
coles ont eu aussi des dboires. Dans les villages, les instituteurs, qui sont
des citadins, sont rgulirement absents et nassurent pas un enseignement
efficace. Les parents sont illettrs et ne peuvent pas orienter leurs enfants.
Lobligation de scolarisation des enfants peut tre ralise grce lattrait de
la cantine scolaire. Mais scolarisation nest pas synonyme de scolarit
russie. Beaucoup dlves aprs une scolarit de dix ans savent peine lire,
nont acquis aucune qualification professionnelle. Ils ont en revanche pris
des habitudes de paresse et peinent sinsrer dans la socit. Sur le march
du travail, ils sont moins cts que leurs camarades qui nont pas frquent
lcole, mais qui savent se servir de leurs mains et qui consentent travailler.
Pour que lenseignement universel soit utile pour la socit qui est
oblige de fournir cet effet un gros sacrifice financier, il faut rformer de
fond en comble lenseignement primaire pour les enfants dillettrs. A
lheure actuelle, lobjet des tudes a t conu par des intellectuels habitus
manier les abstractions ; il est transmis par des matres du mme acabit. Il est
facilement accessible seulement ceux qui ont une tournure desprit
approprie. Un nombre non ngligeable de jeunes, valables par ailleurs,
nont pas une tournure desprit faite pour ce genre dtudes, ils sont rebuts
par les leons quon veut leur inculquer de force, se rebellent, deviennent
agressifs contre les pontifes dun tel enseignement qui les condamne
lchec.
Il semble ncessaire dlaborer paralllement au systme actuel

denseignement un autre systme pour ceux qui ne russissent pas dans le
premier avant quils ne sinstallent dans une situation dchec. Ce
programme aurait pour objet lacquisition des aptitudes de base (lecture,
calcul et capacit dcoute), tout en facilitant laccs des connaissances qui
peuvent tre dispenses par les moyens audio visuels. Ce programme devrait
galement viter le chemin escarp vers labstraction et inculquer les mmes
notions laide dautres supports ou activits, images, graphiques, croquis,
constructions etc. On peut mme prvoir partir dun certain ge des
activits productives qui motiveraient les enfants qui en auraient besoin.
Cest ce type denseignement qui a t prconis par Gandhi. Labolition du

David Annoussamy
travail des enfants passe donc ncessairement par la mise en place dune
ducation rnove et o lchec est aboli.
III - Les modes de rsolution des conflits du travail
Il a dj t signal lexistence dune multitude de juridictions du travail.

Il sagira ici non pas de les passer toutes en revue mais simplement de
donner une ide du mcanisme judiciaire le plus important et le plus souvent
utilis. La premire loi en la matire date de 1929 ; elle a t remplace en
1947 par une loi plus dtaille11 qui a subi elle-mme plusieurs
modifications de dtail ultrieurement, dont la dernire date de 1996.
Pour la rsolution des conflits du travail, la loi prvoit une gamme assez
large dinstances : le comit dentreprise, lorgane de rglement des griefs, le
conciliateur, la commission de conciliation, larbitre, le tribunal du travail et
la cour industrielle.
Le comit dentreprise comprenant des reprsentants en nombre gal de

lemployeur et des salaris a pour mission de promouvoir la paix sociale et
les bonnes relations ainsi que de rsoudre les diffrends au niveau de
lentreprise. Il nexiste pas dtudes sur lefficacit de cette institution. Sa
suppression nest pas non plus demande.
Lorgane de rglement des griefs est de cration plus rcente et date de

1982. Lemployeur a lobligation de mettre sur pied cette instance pour
rgler au sein mme de lentreprise les conflits individuels. Dans la
perspective o les employeurs ne se montreraient pas trs denthousiasme, la
loi prvoit que les autorits gouvernementales ne prendront pas en
considration les conflits sils nont pas t soumis au pralable cet organe.
Les syndicats ne semblent pas non plus tmoigner de beaucoup de confiance
vis--vis de cet organe patronal. En tout cas, le nombre de conflits parvenant
jusqu ltat ne semblent pas avoir diminu depuis leur cration.
Le conciliateur de sa propre initiative ou la demande des parties doit

prendre des mesures pour les aider trouver une solution au diffrend. Le
compromis atteint est sign par les parties et contresign par le conciliateur.
11
Industrial Disputes Act, 1947.

Si la conciliation choue, il est tablit un procs verbal de non

conciliation. En considration de ce procs verbal, le gouvernement peut
dfrer le conflit devant les instances judiciaires. Les parties peuvent
galement demander prsenter leur diffrend devant une juridiction sans
avoir pralablement recouru la conciliation. Cette voie est trs rarement
emprunte.
Le conciliateur jouit parfois dun renfort pour rgler les questions

urgentes et simples ayant une incidence financire forte et immdiate. Dans
ces cas, les syndicats insistent pour que les pourparlers se droulent devant le
ministre du travail ou le premier ministre. Ceux-ci, dune part sont enclins
intervenir en ces matires pour augmenter leur prestige, (la loi ne prvoit pas
leur intervention) et dautre part il sagit souvent de mettre fin des grves
prolonges qui risquent de perturber le cours de la socit. Le patronat
concde devant le ministre ce quil ne ferait pas devant le conciliateur car il
ne veut pas contrarier le gouvernement dont il a constamment besoin pour
lentreprise. Le rsultat final est consign sous forme de procs verbal de
conciliation sign par les parties et contresign par le conciliateur.
La commission de conciliation se compose dun Prsident et de deux ou

quatre membres dsigns en nombre gal par les parties. Elle est constitue
par le gouvernement sil lui semble quun conflit peut tre rsolu par son
intermdiaire ou sur demande des parties au litige. Si la conciliation choue,
le gouvernement peut rfrer ou non le conflit une instance judiciaire. En
pratique la commission de conciliation est rarement constitue.
Larbitrage est possible si les deux parties tombent daccord pour

soumettre leur diffrend une personne ou un collge de personnes choisi
par elles. Larbitrage tel quil est prvu par la loi est rarement utilis, car il
est rare que les parties tombent daccord sur les personnes dont la dcision
va les lier.
Pour statuer judiciairement, coexistent deux sortes de juridictions : le

tribunal du travail au niveau du district et la cour industrielle au niveau de
ltat. Celle-ci soccupe des questions relatives aux conditions du travail,
aux salaires etc. qui se posent priodiquement. Le tribunal du travail est
comptent pour traiter des affaires courantes dont le licenciement. Mme les
affaires relevant normalement de la cour industrielle peuvent tre portes
devant le tribunal du travail si le nombre de salaris concerns est rduit. Ces

David Annoussamy
deux instances sont trs utilises. Elles peuvent tre saisies soit au vu du
procs verbal de non conciliation soit la demande des parties.
Ce sont les juges ordinaires qui sont nomms pour prsider ces
juridictions. Ce nest pas trs heureux car les conflits collectifs du travail ont
leur spcificit par rapport aux affaires judiciaires classiques. De plus, les
parties au litige ne se quittent pas aprs la sentence mais sont destines
oeuvrer ensemble. La solution du litige doit donc viser non seulement
lquit mais aussi la paix sociale ainsi que la survie de lentreprise. Le
besoin de juges spcialiss simpose.
Ces juridictions aprs instruction de laffaire transmettent leur sentence

au gouvernement qui la publie dans le journal officiel. La sentence devient
excutoire lexpiration de 30 jours partir de la publication, moins que
dans lintervalle le gouvernement dclare par voie de notification au journal
officiel que la sentence ne sera pas excute pour des raisons dintrt
public. Dans ce cas, dans le dlai de 90 jours partir de la publication de la
sentence au journal officiel, le gouvernement doit prendre une dcision
rejetant entirement la sentence ou la modifiant. Elle doit dposer au bureau
de lassemble sa dcision la premire occasion et cette dcision du
gouvernement devient excutoire 15 jours aprs ce dpt. Si le
gouvernement na pris dans les 90 jours aucune dcision rejetant ou
modifiant la sentence, celle-ci devient excutoire. A notre connaissance il
nexiste par dexemple dintervention du gouvernement de ce type.
En revanche, la sentence du tribunal ou de la Cour est souvent attaque

pour illgalit, irrgularit ou violation constitutionnelle devant la Cour
suprieure de ltat et, en fin de compte, devant la Cour suprme. Celle-ci ne
se contente pas de se prononcer sur lillgalit invoque. Elle statue souvent
sur le fond. De cette manire, la Cour suprme modle la jurisprudence en
matire de travail et tablit les normes dans les domaines non couverts par la
loi
Mais ces Cours prennent du temps pour trancher les questions et retarde
lexcution des sentences, ce qui est prcisment le but recherch par les
patrons. Pour remdier cela, une modification lgislative est intervenue en
1982 prescrivant que dans les cas relatifs au licenciement dun salari, celui-
ci touchera lintgralit du salaire tant que laffaire sera pendante.

On saperoit que le mcanisme mis en place a t conu pour le

rglement des conflits collectifs. Dailleurs, le conflit de travail a t dfini
comme un conflit entre salaris ou entre employeurs et travailleurs. Il
nexistait pas de recours possible suite au licenciement individuel par
exemple, ce qui est cependant lorigine de la plupart des conflits. On a
quand mme utilis cette fin le mcanisme cr par la loi en recourant
une fiction, savoir que si un syndicat prenait en main laffaire, le conflit
devenait collectif. Par la suite, trouvant que certains salaris non syndiqus
restaient sans possibilit de recours, la loi a t modifie en 1965 pour
permettre au travailleur de saisir individuellement le fonctionnaire charg de
la conciliation. Mais la procdure lourde tablie pour rsoudre les conflits
collectifs qui est parfaitement inutile en ce domaine a t maintenue. Il y
aurait lieu de prvoir une procdure spciale pour les conflits individuels.
Pour conclure, quand on examine dans le dtail la lgislation actuelle, il

apparat clairement que des solutions dictes par les circonstances ont t
riges en principes et que les institutions se sont sclroses. Il faut repenser
entirement cette lgislation. Le travail est une activit normale de lhomme
ncessaire la satisfaction de ses besoins ; il doit tre librement consenti,
tre la mesure de ses forces et lui permettre de se raliser ou daccder
des loisirs. Toutes les mesures qui tendent atteindre ce but ont un cot qui
va se rpercuter sur les biens et les services, ce qui peut poser problme face
la comptitivit internationale. Les pays qui sengageraient dlibrment
vers de nouvelles conditions de travail pourraient en effet se trouver
temporairement en situation de difficult sur le march international. Pour
leur permettre de faire face cette situation, lOIT pourrait avoir un rle
important jouer.
LOIT sest applique jusqu prsent laborer des normes de travail de

plus en plus dcentes ; cest une perspective naturelle et louable face aux
conditions de travail souvent trs dures qui existent encore de nos jours.
Mais tout en allant plus loin, linstitution internationale pourrait envisager,
laube du sicle nouveau, un changement dorientation. Tout en restant
proccupe par les ralits actuelles, lOIT pourrait concevoir lidal
atteindre, et pour cela prendre en compte ltre humain dans son intgralit
et viser une harmonie entre lui et son travail.
Pour remplir pleinement ce rle, cette institution devrait dabord devenir

aussi reprsentative que possible des divers intrts en prsence.

David Annoussamy
Actuellement, chaque tat membre envoie la Confrence internationale du

Travail quatre dlgus. Les employeurs et les salaris ont droit un dlgu
chacun. Ils ne rpercutent que les problmes des grandes entreprises et
indirectement seulement ceux du monde de travail informel qui est plus
important en nombre de travailleurs occups. Les autres dlgus
reprsentent les gouvernements censs reprsenter lintrt gnral. La
faveur en termes de nombre de reprsentants accorde au profit des
gouvernements a t adopte dans lide que la ratification des conventions
par les gouvernements serait plus facile. Cela ne sest pas avr vrai puisque
en 1998 lOIT a t oblige de dclarer applicables tous les tats membres
huit conventions relatives quatre droits jugs fondamentaux, que ces
conventions soient ou non ratifies. Si le systme de reprsentation des
gouvernements na pas eu les rsultats escompts, il serait peut tre temps de
repenser la composition de la Confrence.
Le deuxime dfaut de reprsentativit dans lOIT, cest limportance

gale donne tous les tats. Certains nont que quelques milliers de
travailleurs alors que dautres en ont des centaines de millions. Si la parit de
voix entre tous les tats quelle que soit leur dimension est de mise dans une
organisation comme lUNESCO o toutes les cultures ont besoin dtre
reconnues, elle fausse le jeu lOIT o les problmes et les enjeux ne sont
pas les mmes. En effet, la majorit des 2/3 requise pour ladoption des
conventions pourrait tre acquise avec les voix des tats, petits et moyens
qui ne reprsentent que 25% des travailleurs du monde. Dans ces conditions,
les dcisions de lOIT nont pas le poids moral ncessaire sur le plan
mondial. Pour y remdier, on pourrait exiger que les conventions soient
adoptes par deux tiers des membres et que ceux qui ont vot en faveur de la
convention reprsentent les deux tiers de la population du monde.
En toute hypothse, pour mettre lhomme au centre de la lgislation du

travail sur le plan mondial, le chemin sera long et escarp car il faudra
vaincre la masse de prjugs et des ides reues ainsi que surmonter
lobsession des luttes passes. Ce qui est ncessaire aujourdhui, cest un
mouvement dides qui analyse en toute objectivit, sans inhibition aucune,
les bases des rouages actuels et qui propose des solutions nouvelles.

Jean Bernier
Professeur associ
Dpartement des relations industrielles
Universit Laval, Qubec
Les disparits de traitement en fonction de lemploi

dans les conventions collectives au Qubec
Abstract
Unlike European law and national law in European countries, Quebec
legislation, like labour law in other parts of Canada and North America, does
not impose any principle of equal treatment on the basis of employment
status. Nothing in the current legislative framework prohibits collective
bargaining agreements from defining less-favourable working conditions for
atypical workers than those applicable to permanent, full-time employees.
The contents of 156 collective bargaining agreements were systematically
analysed to assess the extent and diversity of differences in treatment arising
from these practices. The study investigated collective bargaining
agreements currently applicable in Quebec in companies in five business
sectors known to make extensive use of atypical workers. These
observations certainly raise a number of questions, in terms not only of
legality but also fairness.
Rsum
Contrairement aux droits europens, communautaire et nationaux, la
lgislation qubcoise, pas plus dailleurs que les autres droits du travail
canadiens et nord-amricains, nimpose pas le principe de lgalit de
traitement en fonction du statut demploi. Rien dans le cadre lgislatif actuel
ninterdit que les conventions collectives puissent dfinir, pour les
travailleurs atypiques, des conditons de travail moins favorables que celles
dont bnficient les salaris permanents temps complet. Lanalyse
systmatique du contenu de 156 conventions collectives a permis dapprcier
limportance et la diversit des disparits de traitement auxquelles ces
pratiques donnent lieu Ltude porte sur des conventions collectives en
vigueur au Qubec dans des entreprises appartenant cinq branches
dactivit rputes pour avoir largement recours des travailleurs atypiques.
Ces constats ne manquent pas de soulever de nombreuses questions tant au
plan juridique qu celui de lquit.

Jean Bernier
Lvolution du march du travail a donn lieu une diversification des

formes demploi et une augmentation considrable de ce quil est convenu
dappeler les emplois atypiques. Ces emplois se distinguent de la notion
classique ou traditionnelle de la relation de travail dans laquelle on trouve
un salari qui travaille pour un seul employeur dans une relation de
subordination juridique, sur le site mme de lentreprise et la plupart du
temps temps plein et pour une dure indtermine. Selon Statistique
Canada (Enqute sur la population active), la proportion de personnes qui se
retrouvent avec un emploi atypique a plus que doubl au Qubec au cours
des trente dernires annes. Elle touche maintenant environ le tiers de la
population active1. De phnomne marginal qu'il tait, l'emploi atypique est
devenu pour beaucoup de personnes une faon de vivre leur vie de
travail . Ces emplois sont souvent synonymes de prcarit pour beaucoup
de travailleurs2, notamment en raison de la disparit de traitement au plan de
la rmunration et des autres conditions de travail entre salaris permanents
temps complet et salaris atypiques, quils soient ou non couverts par une
convention collective de travail.
Ce problme connat une solution, partielle dfaut dtre parfaite, par

laffirmation de lgalit de traitement dans certains instruments du droit
1
J. Bernier, G. Valle et C. Jobin, Les besoins de protection sociale des personnes
en situation de travail non traditionnelle, Qubec, ministre du Travail, 2003, 807 p.
www.travail.gouv.qc.ca
2
Le gnrique masculin est utilis sans aucune volont de discrimination.

Les disparits de traitement en fonction de lemploi dans les conventions collectives
international du travail3, du droit communautaire europen4 et dans le droit

de certains tats, notamment dans le droit franais5.
Ce principe de lgalit de traitement en fonction du statut demploi nest

pas reconnu par le droit qubcois6 ni dans le droit des autres provinces du
Canada, pas plus que dans le Code canadien du travail7 ou les autres droits
nord-amricains.
Sagissant des salaris couverts par convention collective, ce problme

avait dj attir lattention de certains chercheurs qubcois. Ds 1986, une
tude de Michel Brossard et Marcel Simard8 mettait en lumire, partir
dune analyse du contenu de 131 conventions collectives, des traitements
diffrencis en fonction de ce quils appellent les situations et statuts de
travail .
3
Convention n 175 sur le travail temps partiel (1994), Recommandation n 182
sur le travail temps partiel (1994), Convention n 177 sur le travail domicile
(1996), Recommandation n 184 sur le travail domicile (1996)
4
Voir notamment : Directive 91/383/CEE JOCE n L 206/19- 29 juillet 91,
Directive 97/81/CE du Conseil du 15 dcembre 1997 concernant laccord-cadre sur
le travail temps partiel conclu par lUNICE, le CEEP et la CES - Annexe : Accord-
cadre sur le travail temps partiel, JOCE n L 014 du 20 janvier 1998, CONSLEG -
97L0081 05 mai 1998 - 13 p., modifi par 398L0023 ( JOCE n L 131, 05 mai
1998, p. 10). Directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant laccord-
cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail dure dtermine, JOCE n L 175 du
10 juillet 1999, Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil
relative aux conditions de travail des travailleurs intrimaires (prsente par la
Commission), Commission des Communauts Europennes, Bruxelles, le 20 mars
2002, COM (2002) 149 final, 2002/0072 (COD).
5
J. Plissier, A. Supiot, et A. Jeammaud, Droit du travail, 23e dition, Paris, Dalloz,
2006, 1387 p.
6
Si ce nest de faon bien partielle et bien imparfaite par les articles 41.1 et 74.1 de
la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1, relatifs au salaire du travailleur
temps partiel qui gagne moins de deux fois le salaire minimum et lindemnit de
cong annuel de ce salari.
7
L.R.C. (1985), c. L-2
8
M. Brossard et M. Simard, Les Statuts de travail. Une analyse socio-
institutionnelle de la population active qubcoise, Gouvernement du Qubec,
Commission dtude sur le travail, 1986, 121 p. (sp. p. 75 98).

Jean Bernier
Plus tard, en 1999, Guylaine Valle posait ainsi le problme : On peut

penser que ces clauses ont t labores dans un contexte o les statuts
atypiques taient marginaux, quils ne reprsentaient quune petite
proportion des salaris assujettis la convention collective et quils ne
constituaient quun passage dans la carrire dun individu dans l'attente dun
poste rgulier temps plein : les exclusions quelles instauraient lgard de
ces salaris taient donc temporaires 9.
En 2003, le Comit dexperts charg dtudier les besoins de protection

sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle sest
longuement pench sur cette question. Dans son rapport, il notait que
Rien dans le cadre lgislatif actuel nempche cependant les conventions
collectives de contenir des clauses tablissant des catgories diffrentes de
salaris aux fins de loctroi des avantages quelles contiennent 10.
Le contenu de la convention collective peut comprendre toute disposition
portant sur des conditions de travail qui nest pas prohibe par la loi ou
contraire lordre public (C.t., art. 62). Par ailleurs, ltablissement de
catgories distinctes de salaris dans les conventions collectives en ce qui
concerne les conditions de travail ne serait pas contraire lobligation de
reprsentation juste et gale du syndicat lgard des salaris quil
reprsente11 (C.t., art. 47.2)12.
Cest ainsi que, des salaris qui effectuent le mme travail pour un
mme employeur pourront, suivant quils sont considrs comme
rguliers , permanents , contrat , temporaires ou temps
partiel , pour reprendre le vocable usuel des conventions collectives, avoir
un accs diffrenci aux rgles relatives la protection de lemploi, au
rappel au travail, aux assurances collectives, aux congs de maladie ou
autres congs, etc. Des employs temporaires peuvent tre exclus du cumul
de lanciennet ou de la procdure darbitrage des griefs. Des salaris
9
G. Valle Pluralit des statuts de travail et protection des droits de la personne:
quel rle pour le droit du travail ? , (1999) 54, Relations industrielles, p. 277-302.
10
J. Bernier, G. Valle et C. Jobin , op. cit., p. 171.
11
Sur lobligation de reprsentation du syndicat, voir : Tremblay c. Syndicat des
employes et employs professionnels et de bureau, section locale 57 (SIEPB-CTC-
FTQ), 2002 CSC 44; D.T.E. 2002T-455 (C.S.C.). Voir aussi les distinctions
apportes par R.P. Gagnon, L. Le Bel et P. Verge, Droit du travail, 21e d., Sainte-
Foy, Les Presses de lUniversit Laval, 1991, 1065, aux pages, p. 364 et s.
12
Ibidem, p. 171, note 303.

permanents temps plein peuvent aussi avoir priorit sur les salaris temps
partiel ou occasionnels, peu importe la dure vritable de leur lien demploi,
pour dterminer lordre des mises pied pour manque de travail ou
lattribution du temps supplmentaire 13.
Toutefois, mis part ltude de Brossard et Simard de 1986, aucune

analyse systmatique du contenu des conventions collectives navait t
effectue en vue dapprcier ltendue de ces disparits de traitement de
mme que les diverses formes quelles sont susceptibles de revtir. Tel est
lobjet de la recherche ralise au printemps 2006 en partenariat avec le
Ministre du travail du Qubec et dont nous allons prsenter les principaux
rsultats14.
Ltude porte sur 156 conventions collectives, conclues au niveau de

lentreprise ou de ltablissement selon le rgime dfini au Code du travail
du Qubec15. Elles sappliquent des units daccrditation syndicale
comptant 75 travailleurs et plus, couvrant au total 34 307 salaris dans cinq
branches dactivit rputes pour avoir largement recours des travailleurs
atypiques, soit lhtellerie et la restauration, lalimentation (grande
distribution), les autres commerces de dtail, le secteur manufacturier et les
municipalits16. Il sagit de conventions qui ont t dposes en 2004,
dernire anne pour laquelle des donnes compltes taient disponibles. La
13
J. Bernier et G. Valle, Pluralit des situations de travail salari et galit de
traitement en droit du travail qubcois, Analyse juridique et valeurs en droit social,
tudes offertes Jean Plissier, 2004, Dalloz, 631 p., p. 69 91.
14
Cette recherche ralise par lauteur de cette contribution a t rendue possible
grce la participation de Lise Boisclair, agente de recherche et de planification
socio-conomique et Louis-Antoine Ct, assistant de recherche ; y ont galement
collabor Bernard Pelletier et Diane Boisvert, agents de recherche et de planification
socio-conomique.
15
Code du travail, L.R.Q., c C-27.
16
Ont donc t exclues de cette tude les conventions applicables dans les
entreprises des secteurs suivants : agriculture, pche, exploitation forestire, mines,
construction, intermdiaires financiers et assurances, transport, communication,
commerce de gros, services immobiliers, services aux entreprises. Ont galement t
exclues toutes les conventions collectives des secteurs public (fonctionnaires) et
para-public (ducation, sant et services sociaux) : non quon y retrouve pas de
travailleurs atypiques, au contraire, mais, ces conventions sont rgies par un cadre
juridique particulier de telle sorte quelles devraient faire lobjet dune tude
distincte.

Jean Bernier
quasi-totalit est encore en vigueur au moment de la publication des

rsultats.
Au plan de la rdaction, on observe deux techniques distinctes. Certaines

conventions rservent lexercice de certains droits aux salaris permanents
temps complet sans rfrence aux salaris atypiques alors que le texte de la
convention ne laisse aucun doute quant la prsence de tels salaris dans le
champ dapplication de la convention. Dautres conventions excluent
nommment certaines catgories ou prvoient explicitement un traitement
diffrent selon le statut demploi. Pour les fins de la prsente tude, les deux
types de situation ont t considrs comme porteurs de disparit.
Ltude permet dabord de constater que certaines catgories de

travailleurs atypiques sont totalement exclues des avantages que procure la
convention collective ou encore de la procdure de rclamation qui est
pralable au recours larbitrage des griefs, forum exclusif17 en matire de
plaintes relatives linterprtation et lapplication des conventions
collectives. Le plus souvent cependant, le travailleur atypique demeure
couvert par la convention collective sans pour autant bnficier des mmes
avantages que les salaris temps complet et contrat dure indtermine.
Les conventions collectives tudies dsignent sous une multitude de

vocables les travailleurs atypiques. Lors de la collecte des donnes, le
vocabulaire utilis par les parties aux conventions a t respect et nous
avons identifi, en fonction de chacun des vocables, les disparits de
traitement observes. Toutefois, pour la prsentation des rsultats et des
fins de clart, les donnes ont t regroupes en quatre catgories non
mutuellement exclusives : les salaris temps partiel, les occasionnels18, les
tudiants et les autres19.
17
Code du travail, art. 100 et s. Voir aussi R. Blouin et F. Morin, Droit de
larbitrage de grief, 5e dition, 2000, Les ditions Yvon Blais inc., 763 p. (sp. p. 23).
18
Nous avons appel occasionnels, les salaris contrat dure dtermine qui sont
susceptibles de travailler avec une certaine rgularit : occasionnels, temporaires,
surnumraires, sur appel, remplaants.
19
Nous avons regroup sous cette catgorie, ceux dont le lien demploi risque dtre
plus sporadique : auxiliaires, rservistes, contractuels, saisonniers, pigistes,
supplants.

I - Lexclusion des travailleurs atypiques de la protection conventionnelle
Certaines conventions collectives (17 conventions sur 156, soit 11 %)

excluent spcifiquement certaines catgories de salaris de lapplication de
la convention collective, notamment les tudiants (15) et les salaris
occasionnels (5).
Un nombre plus important de conventions, soit le tiers, limite laccs la

procdure de rclamation. Cest ainsi que 21 conventions (13%) privent
totalement dun tel recours certaines catgories de salaris : les tudiants et
les salaris occasionnels. Dautres en restreignent laccs (20 %), en
excluant certains sujets, notamment en matire de mesures disciplinaires ou
de licenciement, ou en assujettissant lexercice dun tel recours certaines
conditions, le plus souvent une priode danciennet ou lobligation pour des
salaris occasionnels, sur appel ou temps partiel davoir accumul un
nombre dtermin dheures de travail. Ces temps dattente peuvent varier
de faon importante dune convention lautre, par exemple, 420 heures
dans une convention et 2080 dans une autre.
Cette exclusion de lapplication des dispositions de la convention

collective ou du recours la procdure de rglement des griefs soulve une
double question. En effet, selon Code du travail, lemployeur doit retenir la
source un montant gal la cotisation syndicale pour chacun des salaris
compris dans le champ dapplication de la convention collective, quil soit
membre ou non du syndicat20. Est-ce donc dire que certains salaris
financent le syndicat qui les reprsente sans bnficier pour autant des
avantages de la convention collective applicable lunit de ngociation
laquelle ils appartiennent ou sans pouvoir exercer les recours qui naissent de
cette convention en leur faveur ?
20
Code du travail, art. 47.

Jean Bernier
II - La prise en compte de lanciennet dans les conventions collectives

de travail
Lanciennet, dfinie habituellement comme la dure du service continu

dun salari chez son employeur, joue un rle important dans une multitude
de situations relatives la carrire du salari dans lentreprise ou la
jouissance de certains avantages. Ainsi, par exemple, le cong annuel sera
plus long pour les salaris ayant accumul plus danciennet ; certaines
conventions prvoient que lemployeur doit verser une prime lanciennet
aux salaris ayant atteint un certain nombre dannes danciennet. Mais,
lanciennet est aussi largement utilise comme rgulateur dans les situations
o les salaris se trouvent en concurrence, par exemple pour le choix de la
priode annuelle de congs pays, pour le choix dun quart de travail en
situation de travail post, pour la postulation dun trajet comme conducteur
de bus. Le travail effectuer en temps supplmentaire et rmunr un taux
major sera offert aux salaris par ordre danciennet, la prfrence allant
ceux qui en cumulent le plus.
Lanciennet chez lemployeur sera souvent un critre, voire le critre

dterminant pour postuler un emploi. Un poste nouvellement cr ou
devenu vacant devrait tre accord en priorit au salari qui a le plus
danciennet dans la mesure o, videmment, il satisfait aux exigences
requises. La convention pourra aussi prvoir qu comptence gale entre
deux ou plusieurs salaris, le poste vacant sera accord au postulant qui a le
plus d'anciennet. En cas de rduction de personnel pour des motifs relis
la baisse de lactivit conomique de lentreprise, les licenciements et les
mises au chmage partiel se feront en respectant lordre inverse
danciennet. Comme il est dit familirement : dernier entr, premier
sorti .
Cest dire combien les clauses relatives l'anciennet occupent une place
prpondrante dans les conventions collectives et constituent un enjeu
important pour tous les travailleurs, compte tenu des avantages et des droits
qu'elles procurent. Cest ce chapitre que ltude rvle les disparits de
traitement les plus importantes entre la situation des salaris permanents
temps complet et les salaris ayant un emploi atypique, ce qui confirme la
situation de prcarit de ces derniers, mme dans les entreprises o ils
bnficient des avantages dune convention collective de travail. En
effet, 145 conventions sur 156 (93 %) introduisent de telles disparits qui se

manifestent sur le plan du calcul de lanciennet (60 %), des modes

dapplication du critre de lanciennet dans certaines dcisions (87 %) ou
encore des rgles de conversion de lanciennet (37 %), notamment dans le
cas o un salari temps partiel, par exemple, accderait un poste de
salari temps complet.
A - Le calcul de lanciennet
Plus de la moiti des conventions collectives (60 %) prvoient que

certaines catgories de salaris naccumulent aucune anciennet ou en
accumulent au prorata des jours ou des heures travailles. En fait, toutes les
catgories demplois atypiques sont touches dune manire ou dune autre :
temps partiel (22 conventions), occasionnels (66), tudiants (26), autres (8).
Ce sont, selon le cas, soit tous les salaris qui noccupent pas un emploi
permanent temps complet, soit certaines catgories identifies, telles que
les tudiants, les salaris temps partiel, les occasionnels, voire tous ceux l.
Ainsi les salaris dont lanciennet nest pas reconnue par la convention
collective ne peuvent prtendre exercer aucun des droits lis son
application.
Dans dautres conventions, les modes de cumul de lanciennet sont

dfinis diffremment de lacception usuelle. Ils sont fonds le plus souvent
sur une forme ou une autre de proratisation du temps travaill. Par exemple,
lanciennet du salari temps partiel et du salari occasionnel se calcule en
termes dheures rgulires travailles. Certaines formulations ne sont pas
dpourvues darbitraire et mme dambigut : une semaine danciennet
correspondant trois (3) jours et plus travaills par semaine de calendrier .
Faut-il alors comprendre que le salari temps partiel qui travaille moins de
trois jours par semaine ne se voit reconnatre aucune anciennet ?
B - Lapplication de lanciennet
Lorsque les conventions collectives incluent des rgles particulires

rgissant lexercice de droits lis lanciennet, elles sont rdiges le plus
souvent de faon mieux protger les salaris permanents temps complet
et limiter laccs des salaris atypiques aux avantages dcoulant de
lanciennet ainsi quaux postes permanents temps complet.

Jean Bernier
La quasi totalit des conventions analyses (135, soit 87 %) contient de

telles dispositions et toutes les catgories de salaris occupant des emplois
atypiques sont susceptibles dtre vises : temps partiel (73 conventions),
occasionnels (71), tudiants (29), autres (10).
Cest ainsi, par exemple, quune convention prvoira quen cas de conflit
de droits entre un salari temps complet et un salari temps partiel, les
droits du salari rgulier21 sont toujours considrs comme prioritaires sur
ceux du salari temps partiel. Une autre stipulera que lanciennet des
salaris temps partiel ne sapplique quentre eux sauf disposition
contraire , ou encore, sans exclure les salaris temps partiel de la
procdure de daccs un poste, la convention prvoira que, dans le cas o
le poste naura pu tre pourvu par un salari temps plein, lemployeur
accordera le poste au salari temps partiel ayant le plus danciennet. Le
salari temps plein ayant moins danciennet quun salari temps partiel
aura nanmoins toujours priorit sur ce dernier.
C - La conversion de lanciennet
Les rgles de calcul de lanciennet tant diffrentes selon quil sagit

dun salari temps complet ou dun salari temps partiel, les parties aux
conventions collectives prvoient des rgles de conversion. Cest le cas du
salari temps partiel qui accde un poste temps complet. On reconnatra
ainsi aux salaris temps partiel qui accdent un poste temps complet un
pourcentage, souvent 50 %, de lanciennet accumule dans son statut de
salari temps partiel. Parfois, cette rgle saccompagne dun plafond. Par
exemple, lanciennet ainsi transfre dun statut lautre est limite un
maximum de deux ans. Cela nest pas indiffrent puisque ce dficit ne sera
en aucune faon rcuprable, de sorte quil demeure possible quun salari
embauch dans un statut temps complet une date postrieure un salari
temps partiel se verra toujours reconnatre une anciennet plus grande que
ce dernier qui tait l avant lui mais qui na pu transfrer quune partie de
son anciennet.
Dautres rgles sont plus limitatives encore lors de laccs dun salari
temps partiel un poste temps complet. Cest ainsi quune convention
21
Lexpression salari rgulier est frquemment utilise dans les conventions
collectives qubcoises pour dsigner le salari contrat dure indtermine.

prvoit que le nouveau venu est rput occuper le dernier rang dans lchelle
de lanciennet dans son dpartement pour ce qui est des vacances annuelles
et pour choisir son horaire de travail (en cas de travail post, par exemple).
D - Pravis de mise pied
Plus du tiers (35 %) des conventions analyses prvoient des pravis de

mise pied en cas de rduction dans lactivit de lentreprise dune dure qui
varie en fonction du statut demploi, quil sagisse des salaris temps
partiel (33 conventions), des occasionnels (20), des tudiants (11) ou des
autres (4)
III - La rmunration dans les conventions collectives de travail
La prsente analyse de conventions collectives sest intresse certains

aspects de la rmunration globale. Sauf dans le cas o le texte de la
convention est trs explicite, la seule analyse de contenu des conventions ne
permet pas de dterminer si un cart de salaire entre certains salaris temps
complet et ceux ayant des emplois atypiques est le rsultat dune vritable
discrimination en fonction du statut de lemploi ou bien sil correspond au
fait que les occupations des uns et des autres sont diffrentes. Il aurait fallu,
pour cela, prendre en compte des dfinitions de tches auxquelles nous
navions pas accs dans le cadre de la prsente tude. Cest pourquoi, le
choix a t fait de vrifier sil existe des carts inter statuts pour les
augmentations annuelles de salaire, le versement de primes, la rmunration
minimale garantie, la rmunration des heures supplmentaires. Enfin,
laccs aux rgimes complmentaires de protection sociale (assurances
collectives, rgimes de retraite, congs parentaux) sera examin ci-aprs.
A - La disparit salariale
Mis part les carts possibles entre les taux de salaire que la prsente
tude naurait pas permis de dceler, la moiti des conventions tudies (76)
contient une forme ou une autre de disparit salariale.
Cest ainsi que le tiers des conventions collectives dterminent des taux
daugmentation de salaire diffrents selon le statut demploi. Dans un cas, au
terme de la priode dessai, le salari temps complet voit son salaire

Jean Bernier
augmenter de 2 % alors que le travailleur temps partiel, dans la mme

situation, voit son salaire augmenter de 1 %. Une autre convention stipule
que le salaire des tudiants est fix 70 % du salaire dun salari permanent
qui fait le mme travail. Dans un autre cas, il y a un cart systmatique et
inscrit la convention de lordre 7,15 % (en lespce : 0,75 $/heure) entre
salari temps complet et salari temps partiel pour le mme type
demploi.
B - Les primes
Quarante-sept conventions analyses (30 %) ne reconnaissent pas le droit

aux salaris occupant un emploi atypique de recevoir les mmes primes que
les salaris permanents temps complet. Souvent, les tudiants nont droit
aucune prime, les surnumraires nont pas droit la prime verse pour le
travail du dimanche, seuls les salaris permanents temps complet auront
droit au bonus de Nol.
C - La rmunration minimale garantie
Selon les dispositions dordre public rgissant les conditions minimales

de travail22, un salari qui se prsente au travail la demande de son
employeur ou qui, dans le cours normal de son emploi, travaille moins de
trois heures conscutives a droit une indemnit gale trois heures de
travail. Or, sur ce point, prs du tiers (29 %) des conventions analyses
prvoient un traitement diffrent selon le statut de lemploi. Le salari
temps complet aura droit une indemnit quivalente soit quatre heures de
travail, voire une journe entire selon la convention, alors que le salari
temps partiel ou occasionnel recevra le minimum lgal, soit lquivalent de
trois heures de travail.
D -La disponibilit sans garantie
Certains salaris occasionnels sont assujettis une astreinte, cest--dire

des priodes, en dehors de leur temps de travail o ils doivent demeurer la
disposition de lemployeur au cas o ils seraient appels au travail.
Habituellement, il sagit de priodes non rmunres mme si le salari doit
tre prt intervenir en cas de besoin, ce qui a videmment pour effet de
22
Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1, art. 58

limiter sa libert dans lemploi de son temps ; ces priodes dastreinte

pouvant parfois stendre sur plusieurs jours.
En contrepartie, lindisponibilit du salari au moment voulu sera

sanctionne soit par une perte danciennet, soit par la perte de lemploi. Le
texte de la convention stipulera, par exemple, quun salari occasionnel perd
son emploi sil refuse ou nest pas en mesure de rpondre positivement
deux reprises sur une priode de un mois . Un salari occasionnel qui, sans
raison valable, refuse de manire rpte de rpondre la demande sur
une priode de trois mois pourra, dans un premier temps, tre plac au bas de
la liste de rappel. En cas de nouveaux refus, lemployeur pourra mettre fin
la relation de travail. Toutefois, certaines conventions prvoient un pravis
de rappel au travail, par exemple de vingt-quatre heures. dfaut pour
lemployeur de respecter ce dlai, le refus du salari, mme sans motif, ne
peut donner lieu sanction.
E - Les heures supplmentaires
Le travail effectu en heure supplmentaire est rmunr un taux

major. La loi qui dfinit les conditions minimales de travail tablit cette
majoration 50 % du salaire de base pour tout travail effectu au-del de la
dure hebdomadaire normale de travail, qui est de quarante heures. La loi ne
prvoit pas de dure journalire normale de travail, cest--dire de dure au-
del de laquelle, le travail devrait tre rmunr au taux major23.
Lemployeur peut galement, soit la demande du salari, soit selon ce que
prvoit la convention collective, remplacer le paiement des heures
supplmentaires par un cong pay dune dure quivalente aux heures
supplmentaires effectues, majore de 50 %24.
En cette matire galement, on observe une disparit de traitement en

fonction du statut de lemploi dans prs de la moiti des conventions (74).
Dans 26 conventions (17 %), les salaris ayant un emploi atypique se voient
privs du droit de conversion des heures supplmentaires en congs pays.
De plus, dans 40 % des conventions, les dispositions rgissant la majoration
pour le temps supplmentaire sont rdiges de faon telle que, tout en
respectant les rgles dordre public, elles permettent lemployeur de faire
23
Ibidem, art. 55, al. 1
24
Ibidem, art. 55, al. 2

Jean Bernier
travailler certains salaris temps partiel ou occasionnel de longues heures

dans une mme journe sans quils puissent bnficier de la majoration,
contrairement aux travailleurs temps complet. Cest ainsi que dans
certaines conventions collectives, les salaris permanents et temps complet
ont droit la majoration pour les heures travailles au-del de la journe
normale de travail telle que dfinie par la convention (par exemple, huit
heures de travail), alors que les salaris temps partiel ou occasionnels ny
auront droit que sils travaillent au-del de la dure hebdomadaire normale
de travail. Un employeur pourrait exiger dun salari temps partiel ou
occasionnel de travailler douze heures par jour durant trois jours, sans quil
puisse toucher la majoration alors que le travailleur temps complet dans la
mme situation aurait droit quatre heures par jour rmunres au taux
applicable aux heures supplmentaire.
IV- Les avantages sociaux dans les conventions collectives de travail
Il est frquent que la convention collective conclue au niveau de

lentreprise ou de ltablissement soit utilise comme base juridique pour
mettre en place des rgimes complmentaires de protection sociale pour
lensemble des salaris compris dans son champ dapplication, quil sagisse
dassurances collectives, (sant, soins dentaires, mdicaments, mdecines
douces, etc.), de rgimes complmentaires de retraite, davantages
supplmentaires ou complmentaires au rgime public des congs parentaux
(cong de maternit plus long, indemnits plus substantielles, etc.). La
plupart des conventions collectives (77 %) excluent explicitement de ces
avantages les salaris occupant des emplois atypiques, quil sagisse de
salaris temps partiel comme des occasionnels. La cotisation verse par
lemployeur pour ces divers rgimes faisant partie de ce quil est convenu
dappeler la rmunration globale, il en rsulte une perte relativement
importante pour le salari.
A - Les assurances collectives et les rgimes de retraite
Le plus souvent (selon 73 % des conventions analyses), les salaris

atypiques nauront pas accs aux assurances collectives. Pour ce qui est des
rgimes complmentaires de retraite, il faut regarder avec prudence les
rsultats dcoulant de la prsente analyse. En effet, selon les donnes
observes, seulement 27 conventions (17 %) excluraient ces salaris de la

participation aux rgimes de retraite. Il sagit ici sans doute dun

pourcentage sous-estim par rapport la ralit. En effet, le champ
dapplication du rgime de retraite tant le plus souvent dfini dans le
rglement du rgime auquel la convention se rfre (et auquel les auteurs de
la recherche navaient pas accs), il est raisonnable de croire que lexclusion
des salaris occupant des emplois atypiques est beaucoup plus leve.
B - Les congs parentaux
Lorsque la convention dfinit des avantages suprieurs ce qui est prvu

par la loi en matire de congs parentaux, lexclusion touche encore une fois
les salaris qui ne sont pas permanents et temps complet. Cest le cas pour
le quart des conventions (27). On ne saurait en conclure quil y aurait galit
de traitement dans les autres conventions collectives. En effet, la plupart des
conventions ne contiennent tout simplement de disposition visant amliorer
le rgime public.
C - La compensation pour avantages sociaux
Seulement six conventions sur 156 font obligation lemployeur de

verser aux salaris une compensation pour les avantages sociaux dont ils
sont privs. Il sagit dune compensation qui prendra la forme dune
majoration du salaire de base, celle-ci pouvant varier beaucoup dune
entreprise lautre et ne pas quivaloir forcment au montant des cotisations
que lemployeur aurait d verser ces rgimes, le salari eut-il t
admissible. Elle pourra stablir 6 % du salaire dans certaines conventions,
10 % ou 12 % dans dautres. Ladmissibilit au versement de cette
compensation sera parfois assujettie la satisfaction dune condition de
dure de la prestation de travail : le salari temporaire pourra toucher la
compensation aprs avoir accompli un certain nombre dheures de travail,
parfois trs lev, par exemple quatre mille cent soixante (4160) heures,
cest--dire deux ans de travail.
V- Les congs pays
La quasi-totalit des conventions (92 %) dfinissent des conditions qui

diffrent en fonction du statut de lemploi pour ce qui est de laccs
certains types de congs pays, du nombre ou de la rmunration de ces
congs. Si certaines de ces disparits reposent sur une certaine rationalit,

Jean Bernier
par exemple un accs ou une rmunration des congs au prorata du temps

travaill, le caractre arbitraire dautres mesures soulve davantage de
questions.
Les conventions comportant de telles disparits se distribuent ainsi en

fonction du type de congs pays :
Type de cong N. c.c. %

Congs de maladie 100 64%
Congs pour vnements familiaux (mariage,
naissance, dcs dun proche, etc.) 80 51%
Jours fris et pays 71 46%
Vacances annuelles 74 47%
Congs pour affaires judicaires (salari appel
agir comme jur ou comme tmoin) 45 29%
Congs mobiles (cong pay, habituellement
court, pris la discrtion du salari aprs avis
lemployeur) 38 24%
Ces disparits peuvent se conjuguer de diffrentes manires. Par exemple,

en matire de congs de maladie, certains salaris occupant des emplois
atypiques ny ont pas droit alors que, dans dautres cas, les salaris temps
partiel pourront se constituer une banque de jours dabsence en cas de
maladie. Le rythme daccumulation sera fonction du nombre dheures
travailles dans la semaine. Par exemple, le salari temps complet aura
droit un crdit de sept jours de congs de maladie aprs une anne de
service alors que le salari temps partiel qui aura travaill en moyenne 20
heures par semaine durant une anne aura droit un crdit de seize heures
de congs de maladie. Et quen est-il de celui qui travaille toute lanne mais
qui natteint pas la moyenne des vingt heures ?
Les rgles sont souvent plus restrictives pour ce qui est des congs pour
vnements familiaux des travailleurs ayant un emploi atypique. Soit ils ny
ont pas droit, soit ils doivent satisfaire des conditions trs prcises : par
exemple, que le dcs survienne la veille du jour ou des jours o le salari
devait normalement travailler.
Il arrive galement que les travailleurs permanents temps complet aient

droit un nombre de jours fris pays plus important (10, 12 voire 14

jours). La convention reconnat aux salaris occasionnels ou ceux temps

partiel le droit aux seuls congs prvus dans la loi (8 jours incluant la Fte
nationale).
En ce qui concerne les vacances annuelles, il arrive que les titulaires dun
emploi atypique naient droit quau minimum lgal de deux semaines aprs
un an de travail et de trois semaines aprs cinq ans, alors que les salaris
permanents auront droit des congs annuels pays substantiellement plus
longs conformment ce qui aura t convenu entre les parties la
convention collective.
Par ailleurs, certaines conventions prvoient que lorsquun salari est

appel comme jur ou comme tmoin, lemployeur lui verse la diffrence
entre le montant des honoraires ou de la taxe quil reoit ce titre et le
salaire quil aurait gagn, eut-il t prsent au travail. Ce privilge est
souvent rserv aux seuls salaris permanents.
De la mme manire, le droit aux congs mobiles, lorsquils existent, est

le plus souvent rserv aux salaris permanents.
Certaines conventions collectives prvoient des rgimes de congs sans

solde, lesquels peuvent parfois stendre sur une anne, pour permettre aux
salaris qui dsirent sen prvaloir de suivre un programme de formation, de
perfectionnement, de conversion ou de recyclage ou pour tout autre motif
personnel jug pertinent. Mme sil sagit dun cong non rmunr, il
saccompagne du droit pour le salari de rintgrer son emploi avec tous ses
droits et privilges, notamment son anciennet, au terme du cong. Le droit
un tel cong est le plus souvent rserv aux salaris permanents.
VI - Les quipements personnels de scurit au travail
Il existe aussi une disparit dans le traitement des uns et des autres pour
ce qui est du remboursement par lemployeur, de tout ou partie, des
quipements personnels de scurit (par exemple, des chaussures de
scurit). Cette contribution de lemployeur se fait souvent sous forme de
versement dun montant forfaitaire annuel. Sur ce sujet, 35 des 156
conventions analyses traitent diffremment les salaris permanents et les
travailleurs atypiques, rservant cet avantage aux premiers. Dans certains

Jean Bernier
cas, la contribution financire de lemployeur sera lie un nombre dheures

travailles par le salari occasionnel, par exemple, 2080 heures, ce qui
permet de douter du statut vritablement occasionnel dun tel salari ou
de la possibilit pour un salari quon qualifie doccasionnel deffectuer
autant dheures sur une anne. En effet, il sagit l du temps consacr au
travail par un salari temps complet durant 52 semaines 40 heures par
semaines, y compris la dure du cong annuel pay.
Conclusion
Comme les rsultats de cette analyse le dmontrent, les objets de disparit

entre salaris traditionnels et salaris atypiques sont nombreux et touchent de
multiples aspects des conditions de travail, telle enseigne quil n'est pas
exagr d'affirmer que les salaris ayant un emploi atypique sont en quelque
sorte les parents pauvres du rgime qubcois de la ngociation collective.
Non seulement, ils nont pas un accs gal certains avantages caractre
pcuniaire (salaires, congs pays, avantages sociaux diffrencis) mais, plus
important encore, dans une perspective de carrire, certaines dispositions ont
pour effet de les priver de laccs des emplois permanents de qualit ou
tout le moins de rendre cet accs plus quincertain.
Il peut tre intressant de rappeler que ds 1984 et 1985, les organisations

de travailleurs, syndiqus ou non, revendiquaient devant la Commission
consultative sur le travail et la rvision du code du travail25 que des
modifications aux lois qubcoises du travail prennent en compte la situation
particulire des travailleurs atypiques. Elles rclamaient toute une srie de
mesures afin dassurer lgalit de traitement entre les salaris temps plein
et les salaris atypiques, et entre autres laccs aux rgimes complmentaires
davantages sociaux, luniformisation de lapplication du critre de
lanciennet, laccs prioritaire des travailleurs temps partiel aux postes
temps plein26.
25
Le travail une responsabilit collective, Rapport de la Commission consultative sur
le travail et la rvision du code du travail, Gouvernement du Qubec, 1985, 490 p.
26
Voir Michel Brossard et Marcel Simard, loc. cit., p. 108 et s.

Mais, trs peu a t fait pour rduire les carts observs entre salaris
ayant des statuts de travail diffrents si ce nest eu gard aux disparits en
fonction de la date dembauche27.
On peut se poser lgitimement la question de savoir comment sexplique,

dune part, cet absence dencadrement juridique du travail atypique, dans le
droit qubcois et plus gnralement dans les droits nord-amricains, et
dautre part, lexistence dune rglementation visant assurer labsence de
discrimination des conditions de travail essentielles en fonction du statut de
lemploi, dans les droits europens, -communautaire et nationaux-. Les
acteurs sociaux tant soumis aux mmes pressions conomiques et les
entreprises la mme recherche de flexibilit de part et dautre de
lAtlantique dans le contexte de la mondialisation, il semble bien que cest
davantage du ct des institutions quil faille chercher les hypothses
dexplication les plus fcondes.
Plusieurs facteurs ont favoris cette closion de rgles dont bnficient

aujourdhui les travailleurs europens en situation dite non traditionnelle28.
Au premier chef le fait que, dans plusieurs de ces pays, la reprsentation
syndicale et la ngociation collective sexercent plusieurs niveaux dont
celui de la branche dactivit. Cette structure de ngociation est parfois
double dun mcanisme dextension juridique des conventions collectives
qui a permis, malgr un taux de pntration syndicale parfois beaucoup
faible quau Canada et au Qubec, de ngocier des conditions de travail et
des avantages complmentaires qui sappliquent toute une branche
dactivit.
Au plan europen, il faut ajouter aussi leffet des dispositions caractre

social du Trait de Rome (1952) dont on ne retrouve pas lquivalent dans
lANACT29 et par lesquelles les tats membres se sont obligs procder
non seulement une harmonisation de leur droit social, mais effectuer cette
27
Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1, art. 87.1 87.3 (relatifs aux
clauses des conventions collectives ayant pour objet de dfinir des conditions de
travail diffrentes uniquement en fonction de la date dembauche.).
28
J. Bernier, G. Valle et C. Jobin, op. cit., p. 402 404. Sur ces hypothses, voir
aussi J. Bernier et G. Valle, loc. cit, sp. p. 88 90.
29
Accord nord-amricain de coopration dans le domaine du travail entre le
Gouvernement du Canada, le Gouvernement des tats-Unis d'Amrique et le
Gouvernement des tats-Unis du Mexique (ANACT), 13 septembre 1993.

Jean Bernier
harmonisation vers le haut , cest--dire dans un sens favorable aux

travailleurs.
De plus, lUnion europenne en tant que telle dispose, par ses divers
organes, notamment la Commission, le Conseil et le Parlement, dun pouvoir
lgislatif important qui lui permet dadopter des instruments qui peuvent tre
juridiquement contraignants pour lensemble des tats membres.
Du ct nord-amricain, force est de constater que les modes dexercice

de la reprsentation des travailleurs de mme que llaboration des normes
minimales de travail oprent dans un tout autre contexte institutionnel. La
ngociation collective fonde sur le monopole de la reprsentation syndicale
au niveau de lentreprise a, de toute vidence, ses mrites. Mais il faut
reconnatre quelle constitue un mode peu adapt la rsolution de
problmes qui dpassent largement le cadre de lunit de ngociation. Le
Qubec dispose bien dune loi unique en Amrique du Nord permettant la
ngociation et lextension de certaines conditions de travail lensemble des
employeurs et des salaris dun secteur dactivit30. Mais il semble bien que,
ces dernires annes, elle ait cess de faire lunanimit des parties et nait
pas eu la faveur des rcents gouvernements.
Enfin, les parties signataires de lANACT ne se sont donn aucun des

moyens dont disposent les partenaires europens pour procder une
vritable harmonisation des lois nationales du travail dans un sens qui vise
la fois amliorer les conditions de travail des salaris et ne pas placer les
entreprises dans une position dfavorable sur le plan de la concurrence.
Cela dit, il est urgent dapporter une solution aux problmes que pose la
situation des travailleurs atypiques. Cest pourquoi, le Comit dexperts
charg dtudier les besoins de protection sociale des travailleurs atypiques a
fait de lgalit de traitement un des principes directeurs qui a guid ses
recommandations. Aprs avoir rappel les diverses formes prises par la
disparit, le Comit crivait notamment : Cette situation ne peut quinciter
certaines entreprises qui recherchent des conomies faciles favoriser le
recours aux emplois atypiques. Ce faisant, elles ne font que reporter sur les
paules des salaris en cause les conomies ainsi ralises.
30
Loi sur les dcrets de convention collective, L.R.Q., c. D-2.

Le Comit estime que cette situation est inacceptable et quelle rompt

lquilibre qui existait dans un march de travail homogne entre la
recherche de flexibilit dune part, et la protection sociale, dautre part. Elle
montre que le seul fait dtre salari et daccder aux rgimes de protection
sociale ne suffit plus garantir une protection effective. Cette disparit de
traitement est dautant plus proccupante quelle atteint les salaris les plus
vulnrables de notre socit. Le travail atypique est souvent synonyme de
prcarit conomique et de pauvret. Il est aussi synonyme disolement, les
salaris atypiques tant souvent peu intgrs aux milieux de travail dans
lesquels ils pourraient trouver un certain support. Encore aujourdhui, le
travail atypique touche particulirement les femmes; les disparits de
traitement dont elles sont victimes du fait de leur sur-reprsentation dans ces
types demploi risquent danantir les efforts consentis au cours des
dernires annes pour quelles accdent la pleine galit sur le march du
travail. Cest pourquoi le Comit a fait de lgalit de traitement entre les
salaris excutant un travail similaire pour un mme employeur, peu importe
le nombre dheures travailles, la dure limite du contrat ou le lieu
dexcution du travail, un principe directeur rgissant ses
recommandations 31.
Le Comit a estim quil est illusoire de croire que cest par la seule
ngociation collective quune relative galit de traitement pourra tre
introduite dans les conventions collectives, tant entendu que lgalit
absolue nest pas raliste et quil y aura lieu de laisser place une
proratisation en certaines matires.
Nanmoins, aucune action lgislative na encore t propose

lAssemble nationale depuis que le rapport a t rendu public en fvrier
2003.
31
J. Bernier, G. Valle et C. Jobin, op. cit., p. 446.

DOSSIER THMATIQUE
Dcentralisation de la production
et mise en question du droit du travail
Mahammed Nasr-Eddine Koriche
Matre de confrences
Universit dAlger
Dcentralisation de la production
et mise en question du droit du travail
Le thme de ce dossier invite sinterroger pour savoir dans quelle

mesure les transformations que connat depuis quelques annes le systme
productif mettraient en question les modles de relation individuelle et du
rapport collectif de travail tels quils ont t forgs par le droit du travail
dans la grande entreprise industrielle intgre (entreprise fordienne).
Les transformations dont il sagit, et qui sont dsignes, dsormais, par la

notion de dcentralisation productive, correspondent des stratgies de
rorganisation flexible de la production : Lentreprise post-fordiste
concentre sa production sur un cur de comptence, c'est--dire sur les
activits qui constituent ses atouts dans la concurrence, et elle externalise (et
mme dlocalise en dehors des frontires nationales) les activits
traditionnellement intgres, qui ne reprsentent pas lessence de sa
spcialisation et de sa vocation productive 1.
Comme le montrent les contributions runies dans le cadre de ce dossier,

il est largement reconnu que la dcentralisation productive, justifie ou
impose par des considrations conomiques, peut remettre en cause le statut
individuel et collectif des travailleurs salaris, dans la mesure o, par des
mcanismes divers d'externalisation, l'entreprise principale transfre sur
lentreprise sous-traitante ou fournisseur les risques conomiques lis aux
fluctuations de march et la gestion des salaris, dans des conditions
demploi et de travail qui pourraient savrer moins favorables.
1
R. De Luca-Tamajo et A. Perulli, Droit du travail (dans ses dimensions
individuelle et collective) et dcentralisation de la production, Rapport gnral
prsent lors du XVIIIme Congrs mondial de droit du travail et de la scurit
sociale (Paris, 5 - 8 septembre 2006).

Nous ralisons bien, aujourdhui, quen rapport avec les stratgies de

rorganisation flexible de la production, les nouvelles formes de travail
salari sloignent sensiblement du modle typique de la relation de travail
de louvrier productif de lusine fordienne.
Ces volutions produisent, dune part, des effets majeurs en terme de

transformation des structures de lemploi, des statuts professionnels, et
surtout des formes de subordination; dautre part, elles changent tout aussi
sensiblement les contours du cadre traditionnel de lexercice des droits
collectifs.
I - Dimension individuelle
La sphre de lemploi typique, c'est--dire stable et plein temps, occup

en vertu dun contrat de travail dure indtermine, conclu directement
entre le salari et un seul employeur, se rtrcit considrablement. Avec les
phnomnes dexternalisation des activits conomiques, de mise en rseau
dentreprises, de dcentralisation de lemploi, on sort du modle typique, la
base de la construction du droit du travail. On dcouvre lmergence
irrsistible dune multitude de formes de travail diffrentes, ce qui pose bien
sr un dfi tout a fait considrable au droit du travail.
Les retombes de la dcentralisation de la production sur les formes de

travail peuvent tre distingues selon trois tendances fortes :
A - Une remise en cause de la stabilit des rapports de travail
Dans la nouvelle organisation conomique, les normes de protection des

salaris se retrouvent au centre de pressions divergentes entre les intrts
conomiques lis la rorganisation de l'entreprise, et les objectifs de
protection des salaris. En effet, si lintrieur du rseau dentreprise, des
rapports de travail stables sont dans une certaine mesure garantis dans
lentreprise principale, il nen est pas ncessairement ainsi dans les
entreprises auxiliaires o ces rapports sont gnralement plus prcaires.
La dcentralisation de la production semble justifier comme inhrent au

processus dexternalisation, le recours systmatique au contrat dure
limite, alors que lobjectif des travailleurs est dobtenir des garanties de
stabilit de lemploi. Cest ainsi que Judy Fudje constate qu Il existe une

relation troite entre le travail prcaire, la protection des travailleurs et la

dsintgration verticale, tout particulirement lexpansion des diffrentes
formes de travail sous-trait et des intermdiaires du march du travail 2.
B - Un dualisme des statuts professionnels
Les processus d'externalisation peuvent dboucher sur un dualisme, si ce

n'est, plus largement encore, sur une segmentation des statuts professionnels,
selon quil sagisse des travailleurs salaris rattachs lentreprise principale
ou de ceux travaillant pour le compte dentreprises auxiliaires ; alors mme
que lensemble concoure des activits traditionnellement intgres dans la
mme grande entreprise. Pour Eladia Garnero de Fazio et Nevy Bonetto de
Rizzi, il sagit dune nouvelle ralit caractrise par la fragmentation du
march du travail car, dun ct nous trouvons les travailleurs qui prtent
leurs services dans lentreprise centrale et, de lautre, ceux qui travaillent
pour les prestataires ou sous-traitants 3.
C - Le renouveau du travail indpendant
Au-del de la prcarisation des rapports de travail et de la diffrentiation

des statuts professionnels de ceux qui restent malgr tout des travailleurs
salaris, donc protgs par le droit du travail, c'est surtout le statut des
travailleurs qualifis dindpendants qui est une cause dinquitude. En effet,
en rapport avec la dcentralisation de la production, on assiste un
renouveau remarquable de lemploi considr comme non salari,
particulirement dans le secteur des services aux entreprises ; alors et cest
important de le rappeler - que cest par opposition au travail indpendant que
sest construit historiquement le travail salari, dot dun statut protecteur du
droit du travail. Ainsi, les contrats pour certaines prestations, notamment
dure limite, peuvent prendre aussi bien la forme de contrat de travail, que
de contrat commercial ou civil avec des indpendants .
Les frontires entre le travail salari et le travail indpendant sont

brouilles. Il existerait donc dsormais une sorte de continuum entre le
2
J. Fudge, La segmentation verticale et lexternalisation de lemploi : Common law,
entreprise et thorie de Coase, dans le prsent Bulletin, p. 111.
3
E Garnero de Fazzio et N. Bonetto de Rizzi, Le droit du travail et la nouvelle
ralit des entreprises, dans le prsent Bulletin, p. 129.

travail salari et le travail non salari qui passerait du travail salari stable et
protg au travail salari prcaire, au travail faussement indpendant ou
conomiquement dpendant, au travail indpendant. Cette diversit de
statuts, sans frontires dfinies mrite toute notre attention.
II - Dimension collective
Avec lexternalisation des activits de lentreprise et du recrutement, les

dlocalisations, le travail en rseau, le dveloppement du travail
indpendant, on observe que les nouvelles formes dorganisation de la
production, et donc du travail, participent lclatement du collectif de
travail. Ce qui rend difficile bien sr laction collective.
On peut craindre que ces transformations dans lorganisation de la

production n'affectent les relations professionnelles par la dsyndicalisation,
mais aussi par le risque pour le syndicalisme de se cantonner dans les
segments du salariat de lentreprise principale qui seule continue runir les
meilleures conditions pour la reprsentation et la dfense des intrts des
travailleurs, selon le cadre et les modes dactions collectives traditionnels.
Ces tendances peuvent dj tre observes dans les pays o le phnomne de
dcentralisation conomique est bien enracin.
Ces transformations amnent poser la question des droits et pouvoirs

des syndicats, non seulement dans leur dimension sociale, mais aussi dans
leur dimension conomique, pour les adapter de nouvelles formes de
reprsentation des salaris et de conduite de laction collective, en
adquation avec le dynamisme de la dcentralisation productive.
Pour la loi et la ngociation collective, la question est galement celle de

nouvelles constructions sociales promouvoir pour les salaris ayant une
appartenance commune (une mme entreprise, branche), mais aussi et
surtout pour les salaris troitement lis dans le processus de production,
sans appartenir pour autant la mme entit juridique (rpartition entre
donneur dordre et sous traitant).
Cette volution ne peut pas laisser indiffrent les juristes du travail. Elle
oblige une rflexion sur les dfis de la dcentralisation productive au droit
du travail.

III - Les dfis de la dcentralisation productive au droit du travail
Pour dbattre des effets de la dcentralisation productive sur le droit du

travail, il est dabord utile de clarifier les notions qui sont utilises pour
dsigner les diffrentes manifestations de ce nouveau phnomne
organisationnel : externalisation, tertiarisation, sous-traitance, groupement
dentreprise car, ainsi que le font observer E. Garnero de Fazio et N.
Bonetto toutes les tches qui sont ralises hors du cadre de lentreprise ne
signifient pas une dcentralisation, mais seulement lorsque celles qui
peuvent tre raliss en son sein sont externalises, dplaces
lextrieur 4.
La clarification de ces notions est surtout ncessaire llaboration des

institutions juridiques par lesquelles le droit du travail intervient dans la
rgulation de la dcentralisation productive de faon adapte, cest dire en
tenant compte des diffrentes formes de laction organisationnelle
dcentralisatrice. La question de savoir, par exemple, ce quil faut entendre
par externalisation peut soulever des problmes importants lorsquil sagit
dorganiser juridiquement la protection des salaris touchs par des actions
de dmembrement de lentreprise ainsi dnommes. Peut-on garantir aux
salaris des protections de mme nature quels que soient les modes
juridiques par lesquels se ralise lexternalisation : transfert, franchise,
tltravail, etc. ? Les difficults auxquelles on peut tre confronts en rapport
avec cette matire reoivent dans ce dossier une illustration dans les analyses
que fait Darcy du Toit de trois arrts rendus rcemment par les Cours Sud
africaines dans trois affaires dexternalisation5. La question soumise aux
juges, dans chacune de ces affaires, concerne lapplicabilit de la lgislation
(similaire au droit europen) protgeant les droits des employs, la suite de
transferts dactivits ou de parties dactivits, des transactions
dexternalisation. La rponse cette question tant, chaque fois,
dterminante pour le sort rserv aux contrats de travail.
La rflexion devrait ensuite concerner les ractions aux stratgies de

rorganisation flexible de la production.
4
E Garnero de Fazzio et N. Bonetto de Rizzi, op. cit.
5
D. du Toit, Droit du travail et dcentralisation productive. Quel avenir pour
lexternalisation ? Une perspective sud-africaine, dans le prsent bulletin p. 147.

Le point de dpart de la rflexion serait que la dcentralisation productive

naurait pas pour but, dans toutes les situations, la suppression des garanties
des salaris, mais seulement loptimisation de lorganisation productive. E.
Garnero de Fazio et N. Bonetto de Rizzi notent que Ce changement dans
lorganisation patronale obit une ncessit imprieuse des entreprises
daccder au march dans des conditions de comptitivit, ce qui est
certainement une fin louable 6. Il nest pas sr dailleurs que lefficacit de
processus productifs complexes et volutifs puisse tre obtenue par la
gnralisation de la prcarit de lemploi.
Dans cette perspective, la recherche des meilleures voies pour assurer la

protection des salaris, dans ce contexte, nest pas toujours dans la
mobilisation du droit pour faire obstacle aux mcanismes dun phnomne -
la dcentralisation - qui semble relever dune tendance historique irrsistible.
La question serait donc de savoir comment valablement continuer assurer
des garanties aux salaris, sans contrarier les processus de dcentralisation
productive, dans toutes leurs manifestations, en agissant avec une ample
rglementation sur leurs mcanismes.
Il sagirait, dans ce cas, plutt pour le droit du travail de continuer

assurer - comme il la toujours fait - sa fonction qui est de composer la
libert dinitiative conomique avec les droits sociaux des travailleurs ; mais
dans un contexte trs diffrent de celui qui a prsid historiquement sa
construction.
La rflexion pourrait porter ici sur les normes et les institutions juridiques
promouvoir, en tant quinstruments de rgulation de la dcentralisation
productive, pour accompagner les processus dexternalisation rels (en
vitant des contraintes excessives dues au respect du droit du travail), tout en
prservant les garanties des salaris des effets ngatifs dun phnomne dont
la premire caractristique est prcisment de mettre en cause le cadre et les
modes traditionnels de leur protection.
Comment, sans faire obstacle au choix conomique dexternalisation de

segments de la production et du recrutement de la force de travail, garantir
nanmoins que ce choix nobit qu des proccupations de type
6
E. Garnero de Fazzio et N. Bonetto de Rizzi, op. cit.

conomique, et pas ncessairement des objectifs de rduction des cots du

travail salari, par la diminution des garanties du droit du travail.
Dans ce contexte, la rflexion doit surtout porter sur le dfi le plus

important de la dcentralisation productive au droit du travail : la destruction
du travail subordonn classique et la dilution du pouvoir patronal - et donc
de la responsabilit - dans les entreprises travaillant en rseau.
Lvolution des relations entre les entreprises, et celle des modes de

division du travail, a des retombes juridiques concernant des catgories
conceptuelles structurantes du droit du travail. Il est principalement question
dune dislocation du pouvoir patronal, avec une redistribution de la
responsabilit, et dune destruction du travail subordonn.
Le droit du travail est traditionnellement fond sur une relation juridique -

dfinie par la subordination - entre un responsable identifi et individualis,
qualifi employeur, et un travailleur salari. Toutefois, comme le remarque
Judy Fudje lidentification de lemployeur dans des situations o la
responsabilit de lemploi a soit t divise entre plusieurs entits ou sous-
traite des entreprises indpendantes est un problme tant donn la
conception courante assimilant la relation de travail un contrat bilatral et
personnel 7.
La rflexion aujourdhui porte sur les difficults que doit surmonter le

droit du travail pour saisir la substance des rapports de travail qui se nouent
dans un modle organisationnel o les entreprises sont intgres dans des
processus de production par del leur statut juridique qui implique de
considrer chacune delle comme une entit juridiquement autonome. La
dcentralisation de la production oblige certainement reconsidrer la notion
d employeur , autant que la notion de subordination .
On peut aussi valablement se demander si les rponses aux questions que

pose la dcentralisation de la production sont chercher, malgr tout, en se
fondant uniquement sur le droit du travail tel quil sest construit au sicle
dernier, ou bien si lampleur des bouleversements est telle quelle imposerait
dengager plutt la rflexion juridique sur la possibilit de dvelopper un
7
J. Fudge, op. cit.

droit nouveau qui supprimerait la distinction entre le travail salari et les

autres formes dactivits professionnelles.
Dans limmdiat, comme le montre lensemble des contributions ce

dossier, les interrogations les plus pressantes, auxquelles la lgislation et la
jurisprudence tentent dapporter des rponses, sont celles qui concernent la
menace que la dcentralisation de la production fait peser sur les rgles
substantielles et les rgles procdurales qui assurent traditionnellement la
protection des salaris. Cette volution est particulirement proccupante
lorsquil est port atteinte la protection de la scurit physique et de la
sant des travailleurs, qui constitue historiquement la pierre angulaire du
droit social. Cest la contribution de Henar lvarez Cuesta, dans ce dossier,
qui attire notre attention sur ce problme important8. Il constate, en effet, que
les nouvelles formes dorganisation de la production crent les conditions
dun accroissement significatif des risques professionnels et posent des
problmes nouveaux pour leur prvention et la dtermination des personnes
responsables en cas daccident du travail ou de maladie professionnelle.
Cest le rsultat dune plus grande complexit de la relation entre le chef
dentreprise et le travailleur, en raison de linterposition de tiers sous des
formules juridiques et conomiques trs diffrentes : La prsence
galement [dans lentreprise] de travailleurs pour le compte dautrui [sous
traitants ou fournisseurs], et dindpendants (surtout dpendants), a multipli
les problmes affronter en matire de prvention de risques .
En conclusion
En prenant en compte cette volution que connat lorganisation de la

production, on est conduit quelques interrogations essentielles, dune part,
sur les solutions que le droit devrait apporter dans limmdiat pour continuer
assurer la protection des salaris ; dautre part, sur les perspectives
dvolution du droit du travail en rapport avec ce qui semble tre une
tendance historique lourde :
8
H. lvarez Cuesta, Les obligations des chefs dentreprise en matire de prvention
des risques en cas de dcentralisation de la production, dans le prsent Bulletin,
p. 179.

Comment garantir quune plus grande flexibilit du statut des travailleurs,

rsultant du mouvement de la dcentralisation, ne remette en cause les rgles
substantielles, quil sagisse de lemploi, des salaires, du temps de travail, de
la scurit et de la sant des travailleurs ?
Comment, par del le mouvement de lentreprise quinduit le phnomne

de la dcentralisation, garantir les rgles qui organisent les modes
dinteraction entre les acteurs sociaux : systmes de reprsentation des
travailleurs, ngociation collective, modes de rglement des conflits ?
Dans lune et lautre de ces matires (dimension individuelle et

dimension collective), quelle est la meilleure voie pour asseoir les garanties
des travailleurs : technique lgislative ou technique contractuelle ? La
question mrite dtre pose, si lon considre que dun ct la rigidit de la
technique normative de source tatique nest pas la mieux indique pour
apporter des solutions adquates aux problmes poss par un phnomne
dont la principale caractristique est justement la flexibilit ; alors que dun
autre ct, on observe bien que ce phnomne a des effet ngatifs sur le
cadre traditionnel dlaboration des normes contractuelles.
La rflexion porte ici sur les bouleversements que les effets de la

dcentralisation de la production sont susceptibles dentraner dans les
rapports entre la rglementation de source tatique et les normes issues de la
ngociation collective.
Par ailleurs, il faut bien avoir en vue que la dcentralisation de la

production conduit, dans un contexte de mondialisation conomique,
rflchir aussi sur lopportunit dinterventions rgulatrices de nature
supranationale.

Judy Fudge
Professeur
cole de droit Osgoode Hall, Universit de York
La segmentation verticale et lexternalisation de lemploi :

Common law, entreprise et thorie de Coase
Abstract
The emergence of flexible firms and corporate networks undermines the large
vertically integrated firm and leads to more complex employment relationships
that do not resemble the standard bilateral contract that traditionally has been the
focus of labour and employment law. This paper examines the conceptual
framework that the common law uses for attributing responsibility for
employment-related obligations, focusing on two key elements: the conception
of the employment relationship as a personal and bilateral contract and the
equation of the employer with the corporate form. It explores how economic and
legal models of the firm reinforce a conception of the employer that bears little
resemblance to how employing functions are organised, and it emphasises the
practical consequences of this conceptual framework by showing how firms are
able to externalise the responsibility for, and risks of, employing workers
services in their enterprises. It also describes the International Labour
Organisations tentative response to the problem of the externalisation of
responsibility for employment-related risks and costs.
Rsum
Lmergence des entreprises flexibles et des rseaux collectifs mine la grande
entreprise intgration verticale et conduit lapparition de relations de travail
plus complexes qui ne ressemblent pas au contrat bilatral personnel normalis
traditionnellement pivot du droit du travail et de lemploi. Cette contribution
examine le cadre conceptuel utilis en Common Law pour lattribution de la
responsabilit des obligations lies lemploi, en axant ltude sur deux
lments cls : la conception de la relation demploi en tant que contrat
personnel et unilatral et lquation de lemployeur avec le mode dorganisation.
Il explore de quelle manire les modles conomiques et lgaux de lentreprise
renforcent une conception de lemployeur qui ressemble peu lorganisation des
fonctions demployeur, et soulignent les consquences pratiques de ce cadre
conceptuel en faisant apparatre comment les socits sont capables
dexternaliser la responsabilit et les risques demploi des services de
travailleurs dans leurs entreprises. Il dcrit galement la tentative initie par le
Bureau international du travail en rponse au problme dexternalisation de la
responsabilit des risques et des cots lis lemploi.
30/01/2007Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 111

Judy Fudge
La segmentation verticale, lmergence dune entreprise flexible, ainsi

que les rseaux collectifs, minent lun des piliers supportant la relation
demploi normalise la grande entreprise intgration verticale. La
fragmentation de lentreprise et le dclin des marchs hirarchiques internes
du travail1 ont conduit lmergence de relations du travail plus complexes
qui ne conviennent pas la conception de lemploi comme tant un contrat
bilatral et personnel. Il existe une grande varit de situations incluant, par
exemple, les agences demploi, le franchisage, la sous-traitance, et le contrat
de travail unique, dans lesquelles les diffrentes fonctions inhrentes
lemploi de main-doeuvre ont t distribues entre un certain nombre
dentits distinctes2. Les groupes collectifs interconnects3 concurrencent
lentreprise intgration verticale comme mthode dorganisation des
services et de la production, et les chanes intgres de production et de
distribution ont depuis longtemps constitu la mthode dorganisation
privilgie des entreprises dans certains secteurs.
Les changements dans la faon dont les entreprises sont organises ont
provoqu une transformation des relations demploi, ainsi que la polarisation
de ces relations. Dans la partie suprieure du spectre se trouvent les
travailleurs du savoir, lesquels sont associs lapparition de la nouvelle
conomie et des organisations matricielles4. Ces travailleurs fonctionnent
linstar des entrepreneurs de lentreprise sans frontires, construisant leurs
1
S. Deakin, Enterprise Risk: The Juridical Nature of the Firm Revisited.
Industrial Law Journal 32(2), 2003, p. 97-113.
D. Grimshaw, M. Marchington, J. Rubery et H. Willmott, Introduction: Fragmenting
Work Across Boundaries. In M. Marchington, D. Grimshaw, J. Rubery, H. Wilmott
(eds.). Fragmenting Work: Blurring Organizational Boundaries and Disordering
Hierarchies, Oxford, 2005, Oxford U.P.
2
J. Earnshawand, J. Rubery and F. L. Cooke, Who is the Employer? Institute of
Employment Rights, London, 2002.
3
M. Castells, The Rise of the Network Society. Oxford: Blackwell Publishers, et
Collins, Hugh. 1990 Independent Contractors and the Challenge of Vertical
Disintegration to Employment Protection Laws. Oxford Journal of Legal Studies
10(3), 1996, p. 353-80.
4
L. Dickens, Problems of Fit: Changing Employment and Labour Regulation.
British Journal of Industrial Relations 42(4), 2004, p. 595-616.
Stone, Katherine V.W. From Widgets to Digits: Employment Regulation for the
Changing Workplace, Cambridge University Press, 2004.

La segmentation verticale et lexternalisation de lemploi
propres rseaux, qui, lorsquils sont lis la proprit du savoir, peuvent

inverser les relations de pouvoir et de subordination qui ont
traditionnellement structur lemploi5. Employ initialement sur les postes
de direction, professionnels et technologiques, ces travailleurs dinformation
dmentent le mythe de lemploi du secteur des services caractris par de
faibles comptences, de bas salaires, et une faible stabilit 6.
Dans la partie oppose du spectre, se trouvent les travailleurs

prcaires 7 ou vulnrables, lesquels sont associs lconomie informelle
et le travail sous-trait8. Ces travailleurs sont peu pays et employs sur des
postes atypiques et instables, qui se situent le plus souvent hors de porte de
la reprsentation collective et de la rglementation lgale. Initialement
identifi avec le travail domicile dans les petites entreprises familiales dans
les pays en dveloppement, le secteur informel sest dvelopp au plan
mondial alors que les socits recherchent des formes de travail flexibles,
telles que la main duvre temporaire, la main duvre contractuelle,
lexternalisation, le travail domicile et autres formes de sous-traitance
offrant lavantage de minimiser les cots fixes non salariaux. Tant dans les
pays dvelopps quen dveloppement, ce travail est effectu principalement
5
A. Hyde, Working in Silicon Valley: Economic and Legal Analysis of a High-
Velocity Labor Market, Armonk, NY, 2003.
6
Y. Aoyama et M. Castells, An Empirical Assessment of the Informational Society:
Employment and Occupational Structures of G-7 Countries, 1920-2000.
International Labour Review 141, 2002, p. 123-59.
7
Le travail prcaire est marqu par la diversit des formes demploi - incluant le
travail temps partiel, le travail indpendant, le travail dure dtermine, le travail
temporaire, le travail intermittent, le travail domicile, et le tltravail - plus unies
par leurs divergences par rapport la relation demploi normalise (travail temps
complet, indtermin et avec un seul employeur) que par des caractristiques
communes. Tandis que chaque catgorie demploi prcaire prsente des dfis
particuliers pour le travailleur, toutes sont caractrises par les bas salaires, les
faibles avantages, labsence de reprsentation collective, et la scurit demploi
limite. G. Rodgers et J. Rodgers (eds.). Precarious Jobs in Labour Market
Regulation: The Growth of Atypical Employment in Western Europe, International
Institute for Labour Studies, Genve, 1989.
8
J. Fudge and R. Owens, Precarious Work, Women, and the New Economy: The
Challenge to Legal Norms, in J. Fudge and R. Owens (eds), Precarious Work,
Women and the New Economy: The Challenge to Legal Norms, Oxford Hart, 2006.

Judy Fudge
par les femmes9, et dans certains pays la minorit visible des salaris est
surreprsente dans les rangs des travailleurs prcaires10. Ce sont
prcisment ces travailleurs que le BIT estime devoir bnficier dune
protection11.
La structure des entreprises dtermine quelle entit endosse la

responsabilit demployer une main doeuvre et les obligations
correspondantes lies lemploi et, ainsi, son importance est essentielle pour
dterminer la porte de la protection des travailleurs. Il existe une relation
troite entre le travail prcaire, la protection des travailleurs et la
dsintgration verticale, tout particulirement lexpansion des diffrentes
formes de travail sous-trait et des intermdiaires du march du travail12. Le
9
K. Sankaran, The ILO, Women and Work: Evolving Labor Standards to Advance
Womens Status in the Informal Economy. The Georgetown Journal of Gender and
the Law 3, 2002, p. 851-69.
G. Standing, Global Feminisation Through Flexible Labor: A Theme Revisited.
World Development 27, 1999, p. 583-602.
10
J. Fudge and R. Owens, Precarious Work, Women, and the New Economy: The
Challenge to Legal Norms. In Judy Fudge and Rosemary Owens (eds). Precarious
Work, Women and the New Economy: The Challenge to Legal Norms. Oxford Hart,
2006.
11
ILO, Meeting of Experts on Workers in Situations Needing Protection (The
Employment Relationship: Scope). Basic Technical Document. ILO, Genve, 2000.
12
C. Becker, Labour Law Outside the Employment Relation. Texas Law Review 74,
1996, p. 1527-1562.
G. Davidov, Joint Employer Status in Triangular Employment Relationships.
British Journal of Industrial Relations 42(4), 2004, p. 727-746.
S. Deakin, The Changing Concept of Employer in Labour Law. Industrial Law
Journal 30(1), 2001, p. 72-84.
M. Freedland, The Personal Employment Contract. Oxford University Press, 2003.
J. Fudge, New Wine into Old Bottles? Updating Legal Forms to Reflect Changing
Employment Norms. University of British Columbia Law Review 33(1), 1999,
p. 129-152.
ILO, Report V: The Scope of the Employment Relationship. International Labour
Conference, 91st Session. ILO, Genve, 2003.
F. Raday, The Insider-Outsider Politics of Labour-Only Contracting, Comparative
Labour Law & Policy Journal 20, 1999, p. 413-445.
G. Valle, What is Corporate Social Responsibility? The case of Canada,
Managerial Law, vol. 47, 2005, p. 20-46.
L. F. Vosko, Temporary Work: The Gendered Rise of a Precarious Employment
Relationship, University of Toronto Press, Toronto, 2000.

flou des frontires organisationnelles affecte non seulement lentit qui

endosse la responsabilit des obligations lgales dues aux employs dans
diffrents contextes juridiques, mais galement lgalit dans les conditions
demploi13. Toutefois, lidentification de lemployeur dans des situations o
la responsabilit de lemploi a soit t divise entre plusieurs entits ou sous-
traite des entreprises indpendantes est un problme tant donn la
conception courante assimilant la relation de travail un contrat bilatral et
personnel.
Retraant le travail des universitaires en Angleterre14, la prsente

contribution examine le cadre traditionnel dattribution de la responsabilit
des obligations lies lemploi, axant ltude sur deux lments cls : la
conception de la relation demploi en tant que contrat personnel et unilatral
et lquation de lemployeur avec le mode dorganisation. Il explore de
quelle manire les modles conomiques et lgaux de lentreprise renforcent
une conception de lemployeur qui ressemble peu lorganisation des
fonctions demployeur, et soulignent les consquences pratiques de ce cadre
conceptuel en faisant apparatre comment les socits sont capables
dexternaliser la responsabilit et les risques demploi des services de
travailleurs dans leurs entreprises. Il dcrit galement la tentative du BIT en
rponse au problme dexternalisation de la responsabilit des risques et des
cots lis lemploi.
13
H. Collins, Multi-Segmented Workforces, Comparative Fairness, and the Capital
Boundary Obstacle, in G. Davidov and B. Langilee (eds), Boundaries and Frontiers
of Labour Law: Goals and Means of Regulation of Work. Oxford Hart, 2006.
J. Earnshaw, J. Rubery et F. L. Cooke, Who is the Employer? Institute of
14
H. Collins, Ascription of Legal Responsibility to Groups in Common Patterns of
Economic Integration, Modern Law Review 53, 1990, p. 731-44.
S. Deakin, The Changing Concept of Employer in Labour Law. Industrial Law
Journal 30(1), 2001, p. 72-84.
M. Freedland. The Personal Employment Contract, Oxford University Press,
Oxford, 2003.

Judy Fudge
I - La relation demploi : un contrat personnel et bilatral
La loi des rapports de dpendance entre commettant et prpos continue

dexercer une profonde influence sur la conceptualisation juridique de
lemploi ; selon Mark Freedland, ce sont les racines de dpendance
employeur et employ qui forgent sa caractrisation en tant que contrat
personnel et bilatral. Tandis que cette caractrisation sadapte aux
situations dans lesquelles un employeur humain dirige personnellement son
employ, elle supporte peu de ressemblance avec les situations dans
lesquelles lemploy est salari dun large rseau bureaucratique, soumis
de nombreuses sources dautorit et de direction, et dans lesquelles le contrat
lie le salari une organisation et non un tre humain. Pourtant, malgr les
changements dans les relations de travail et dans les entreprises, le cadre
conceptuel de la relation est rest intact. Freedland15 aide expliquer sa
durabilit ; selon lui, la rationalisation continue de lemploi contractuel en
termes bilatraux et personnels depuis le dix-neuvime sicle a
principalement dpendu de la personne collective juridique, savoir la
compagnie constitue en personne morale, assimile lquivalent direct de
lemployeur ou du commettant individuel humain .
Bien que lassimilation de lemployeur collectif et de lemployeur humain
ait rsous le problme conceptuel, elle impose une vision entirement
simplifie de lorganisation institutionnelle de la relation demploi 16.
Plus encore, il attribue en profondeur la personnalit humaine du

commettant l entit lgale en construisant la conception contractuelle
de lemployeur collectif 17. Freedland illustre ce point en faisant rfrence
laffaire Nokes c. Doncaster Amalgamated Colleries18, dans laquelle la
15
M. Freedland, The Personal Employment Contract. Oxford University Press,
Oxford, 2003.
16
Idem
17
Idem
18
[1940] AC 1014 (HL). Cette jurisprudence est souvent cite en ce quelle protge
les employs parce que la conceptualisation du contrat demploi comme personnel
signifiait que le mineur de charbon qui sabsentait du travail chappait la
responsabilit pnale prvue par la Loi sur les employeurs et louvrier de 1875 pour
rupture de contrat de service. Elle continue ( tort) dtre invoque par les tribunaux
canadiens en vertu de la version selon laquelle elle est utile aux employs, lorsque,
en ralit, son impact est rsolument contraire. Par exemple, dans laffaire Stone c.
H.J. Hotels Ltd. Partnership Ltd. (2001), 12 C.C.E.L. (2d) 229, la Cour dappel de

Chambre des Lords avait statu que le contrat de service tait trop personnel
pour tre attribu par une socit une autre qui exploitait la mme mine et
de la mme manire sans laccord de lemploy concern.
La relation multilatrale complexe entre les individus dans une

organisation de travail est assimile une relation bilatrale simple entre un
employ et un employeur. Selon Freedland19, non seulement le modle de
contrat bilatral et individuel conserve la bote noire de Coase parfaitement
scelle, mais il crit galement une description fictive sur son couvercle.
En dveloppant la notion des cots de transaction, R.H. Coase expliquait

pourquoi certaines activits commerciales sont organises au sein des
socits tandis que dautres sont conduites sur les marchs20. Lintgration
verticale remplace la hirarchie par le mcanisme du prix et lautorit par les
aiguillons du march21. Aux fins de minimiser les cots des prix de
dcouverte et des contrats de ngociation, lentrepreneur souscrit des
contrats autorisant la direction, et cette autorisation constitue la socit.
Coase invoque la relation juridique communment appele celle du
commettant et du prpos et de l employeur et de lemploy pour
vrifier si son concept de la socit correspond celui qui existe dans le
monde rel 22.
New Brunswick rejetait largument selon lequel le transfert des dispositions

dengagements dans la lgislation sur les normes demploi donnait lemploy
licenci une cause daction contre le nouvel employeur au motif que ce successeur
navait pas embauch lemploy. La cour a statu en p. 224 : Plus simplement, la
loi ne vise pas perptuer la conviction que les employeurs sont habilits crer un
march sur lequel les travailleurs peuvent tre achets et vendus comme cela se
produisait dans cette province dans la premire moiti du dix-neuvime sicle. En
consquence, la loi nautorise pas quun employ soit transfr dun employeur un
autre, sous rserve quun contrat demploi existant soit rsili et remplac par un
nouveau contrat entre lemploy et le nouvel employeur.
19
Oxford, 2003.
20
R. Coase, The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press,
Chicago, 1988.
21
G. A. Williams, Contract as Organisation: An Economic Analysis of the Joint
Contracts Tribunals Standard Form of Building Contract 1980, Ph.D. Thesis,
University of Newcastle upon Tyne, Newcastle, 1992.
22
Coase cite Batt selon lequel cest ce droit de contrle ou dinterfrence, de
possder le pouvoir de dire un prpos quand travailler (durant les heures de

Judy Fudge
Tandis quil peut tre utile d'illustrer la nature de l'autorit d'une firme,
l'analogie entre le commettant/l'employeur et lentreprise cre un problme
considrable d'aprs la perspective d'identification de l'employeur, parce
quelle tend occulter ce qui se passe au sein de lentreprise. Cela nest pas
surprenant tant donn que lobjectif de Coase tait ax sur la frontire entre
les firmes et les marchs, et non pas sur la manire dont la production et les
services sont organiss au sein des firmes. Diffrents modles conomiques
sont axs sur diffrentes relations, et traitent densembles de questions bien
spcifiques23. Dans son article 1937, Coase se proccupa peu de la
production au sein des firmes. Toutefois, si la question est de comprendre de
quelle faon la main doeuvre est employe dans le processus de production,
il est important de sintresser au plan interne de lentreprise. Dans ce
contexte, lanalogie de Coase, sous rserve quil est possible dassimiler
toutes les firmes aux seuls propritaires ou contractants indpendants (ce qui
nest pas le cas), est inutile puisquelle renforce une conception unitaire de
lemployeur.
Freedland ouvre la bote et observe lintrieur de lentreprise. Il identifie

quatre fonctions qui dressent lide demployer des travailleurs ou d'tre un
employeur :
engager des travailleurs et rsilier un emploi ;
les rmunrer et leur fournir dautres prestations ;
grer la relation demploi et le processus de travail ;
utiliser les services des travailleurs dans le processus de production
ou la fourniture de services. Il complique galement la notion simple de
Coase sur lentreprise en expliquant comment les diffrentes fonctions lies
lemploi de main duvre peuvent tre exerces tant au sein d'une entit
unique, ou sparment par diffrentes entits demploi 24. Toutefois et
malgr le pauvre fondement conceptuel et empirique de la notion
service) et quand ne pas travailler, et que faire et comment le faire (au sens des
conditions dudit service), qui constitue la caractristique dominante de la relation et
dmarque le prpos du contractant indpendant .
23
S. Deakin, Enterprise Risk: The Juridical Nature of the Firm Revisited,
R. Flannigan, The Economic Structure of the Firm. Osgoode Hall Law Journal
33(1), 1995, p. 105-150.
24
M. Freedland, The Personal Employment Contract, Oxford University Press,
Oxford, 2003.

demployeur unitaire, il continue dexercer une profonde influence sur

lattribution de la responsabilit des obligations lies lemploi.
II - Lemployeur, lentreprise et la socit
La fiction juridique relative la nature personnelle et bilatrale de la

relation fut soutenue par le dveloppement de la personne collective
juridique et de la firme intgration verticale. La thorie de Coase sur les
cots de transaction tablissait des raisons pour que lorganisation des
relations de production dpende de lentreprise ou dun march, et offrait
une raison dtre pour la croissance de lentreprise intgration verticale et
l'expansion de la relation d'emploi normale25. Bien quelle nait jamais t
universelle, la suite de la seconde Guerre mondiale, lentreprise
intgration verticale commenc de dominer les autres formes d'entreprises
et imprim sa culture dans la vie quotidienne mme 26. Le droit du travail
tait largement bas sur ce modle.
25
R. Coase, The Firm, the Market and the Law. Chicago, op. cit.
H. A. Simon, A Formal Theory of the Employment Relationship. Econometrica
19(3), 1951, p. 293-305.
O. E. Willamson, M. L. Wachter, J. E. Harris. Understanding the Employment
Relation: The Analysis of Idiosyncratic Exchange. The Bell Journal of Economics
6(1), 1975, p. 250-278.
26
W. W. Powell, The Capitalist Firm in the Twenty-First Century: Emerging
Patterns in Western Enterprise, in Paul DiMaggio (ed), The Twenty-First-Century
Firm: Changing Economic Organization in International Perspective. Princeton
University Press, Princeton, NJ, 2001, p. 33-68. La dominance des grandes firmes
intgration verticale pousse certains universitaires surestimer ltendue de
lintgration de toutes les fonctions dans lentreprise. Voir A. Supiot, (Beyond
Employment: Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe, Oxford
University Press. Oxford, 2001, p. 18), qui soutient que les socits fordistes
excutaient lensemble des fonctions requises pour la fabrication de leurs produits.
Lun des avantages de la solution tait dliminer les cots de transactions engags
dans les ngociations avec les fournisseurs et permettait galement un processus de
travail entier, incluant les aspects principaux et auxiliaires . Ainsi que Paul Davies
me lavait fait remarquer, cette description nest pas totalement exacte, parce que
mme durant leur poque bnie, les socits fordistes paradigmatiques, les usines
automobiles, ne produisaient pas lensemble des composants comme les pneus, par
exemple.

Judy Fudge
Les grandes entreprises intgration verticale possdant un march du

travail interne ont fourni un soutien la relation d'emploi standardise. Le
contrat demploi est devenu une plateforme de lgislation, et le mcanisme
de gouvernance cl, reliant l'entreprise ltat providence27 .
Lorsque la production tait organise au sein de grandes socits

intgration verticale et que la majorit des employs bnficiait dune
relation demploi normalise, il semblait logique dassimiler lemployeur
la socit pour les besoins des obligations lies lemploi. Il y a eu un
ajustement entre lentreprise au motif de gouvernance collective et
lentreprise au motif de droit du travail du fait de situations dans lesquelles
les relations productives sont contrles et diriges au sein d'une unit
centrale 28.
Toutefois, les frontires de lentreprise se sont rvles relativement

poreuses, rendant difficile de savoir o s'arrte lentreprise et o
commence le march ou les firmes 29. La scurit des passations
relationnelles de marchs et des cooprations entre les firmes sest
dveloppe au dtriment de lorganisation des activits au sein des firmes.
De nombreuses organisations conomiques complexes fonctionnent comme
des quasi-firmes30. Des formes organisationnelles mergentes comme les
rseaux se sont combines aux formes organisationnelles anciennes, pr-
Fordistes particulirement les agences de sous-traitance et d'emploi pour
estomper les frontires traditionnelles de lentreprise31. Rcemment, des
chercheurs du R.U. ont suggr qu il semble plus plausible de considrer
le march , la hirarchie , et le rseau comme des concepts
prcieux pour diffrencier les lments ou les dimensions des pratiques
27
S. Deakin, Enterprise Risk: The Juridical Nature of the Firm Revisited.
28
H. Collins, Independent Contractors and the Challenge of Vertical Disintegration
to Employment Protection Laws. Oxford Journal of Legal Studies 10(3), 1990, p.
353-380.
29
W. W. Powell, op. cit.
30
H. Collins, op. cit.
31
A. Supiot, Beyond Employment: Changes in Work and the Future of Labour Law
in Europe, Oxford University Press, Oxford, 2001.

organisationnelles au sein et entre les tablissements, plutt que comme des

alternatives d'organisation conomique 32.
Ainsi, Collins argumente que, contrairement de nombreuses thories

de lentreprise, les considrations de rendement permettent une discrtion
considrable aux employeurs en dterminant les formes des relations
contractuelles par lesquelles le travail est acquis. Aucun ajustement n'est
ncessaire entre lorganisation dune entreprise poursuivant un objectif de
production et de fourniture de services et sa structure organisationnelle. Les
sciences conomiques proposent diffrentes thories ou modles de
lentreprise focaliss sur diffrentes relations, et tente dexpliquer diffrents
aspects de comportement conomique33. Ces modles sont particulirement
pertinents, mais ne sauraient pour autant dterminer la structure juridique de
lentreprise. Lune des fonctions dun modle conomique est de faire
connatre les valuations defficience dune structure juridique. La nature de
la structure juridique elle-mme est toutefois une autre question, dans
lhypothse que les rgles juridiques ont des sources principales autres que
l'efficience ). Lorsque Coase utilisait la relation juridique de commettant et
prpos et demployeur et employ pour vrifier sa conception de
lentreprise, il admettait que le concept juridique de l employeur et
employ nest pas identique au concept conomique de lentreprise, en ce
que lentreprise peut impliquer une notion de contrle sur la proprit
dautres personnes de mme que sur leur travail. Malgr cette opposition,
il concluait que les identits de ces deux concepts sont suffisamment
proches pour quun examen du concept juridique ait valeur dapprciation
quant lintrt du concept conomique 34. Coase utilisait la relation
juridique de lemploi comme garante de sa notion de lentreprise ; il ne
proposait pas un modle conomique de lentreprise pour dterminer la
porte de la responsabilit lgale des obligations lies l'emploi.
La suggestion de Simon Deakin, selon lequel le droit, linstar des

sciences conomiques, propose diffrents modles de lentreprise, aide
expliquer cette sparation entre la faon dont lentreprise est conceptualise
32
D. Grimshaw, M. Marchington, J. Rubery et H. Willmott, Introduction:
Fragmenting Work Across Boundaries, in M. Marchington, D. Grimshaw, J.
Rubery, H. Wilmott (eds), Fragmenting Work: Blurring Organizational Boundaries
and Disrdering Hierarchies. Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 16.
33
S. Deakin, Enterprise Risk: The Juridical Nature of the Firm Revisited, op. cit.
34
R. Coase, op. cit.

Judy Fudge
en vue de lapplication du droit corporatif, dune part, et le droit du travail,

dautre part. Selon lui, aucun des modles juridiques de lentreprise nest
complet, puisque chacun dentre eux est conu pour saisir lentreprise
daprs la perspective des intrts spcifiques. Il considre comment
l'entreprise est dfinie dans le droit corporatif et le droit du travail. Bien que
les deux dcrivent lentreprise du point de vue des relations de lentreprise
en ce que nous pouvons tous tre ses partenaires internes , savoir,
actionnaires, employs et crditeurs , Deakin35 souligne que les
perspectives et les intrts des actionnaires et des employs sont
relativement diffrents. La forme corporative se concentre sur les apporteurs
de capital ; elle se rapporte aux crances et aux apports continus de revenus,
et ne sintresse pas directement aux relations de production et l'intgration
du travail36. Ainsi, bien que le droit du travail sappuie sur la socit pour
identifier lemployeur, il complte cette conception formelle en faisant
rfrence dautres notions, telles que lengagement et ltablissement, de
manire mieux saisir lide de lentreprise daprs la perspective d'emploi
de main d'uvre. Il a galement dvelopp une srie de techniques visant
garantir que les firmes ne structurent pas leurs entreprises aux fins dviter
les cots, ou les risques, demploi de main duvre37.
III - Externalisation de la responsabilit de lemploi
Autre implication de lanalyse de Coase sur les cots de transaction,

lestimation du rle du droit tait essentielle la dtermination des
activits excutes par lentreprise et sur le march.
Dans quelle mesure la conception juridique du contrat demploi personnel

et bilatral influence-t-elle l'organisation des entreprises ? Quels sont les
effets d'assimilation de la socit en tant qu'employeur en vue de
l'application du droit du travail ?
35
S. Deakin, op. cit.
36
Idem. Voir galement G. A. Williams, Contract as Organisation: An Economic
Analysis of the Joint Contracts Tribunals Standard Form of Building Contract 1980,
op. cit.
37
H. Collins, Ascription of Legal Responsibility to Groups in Common Patterns of
Economic Integration, Modern Law Review 53, 1990, p. 731-744.

Lapproche bilatrale de la relation demploi est mise mal lorsque

plusieurs entits se partagent les fonctions impliques par lemploi de main
doeuvre. Le point de dpart juridique nest pas de tenir chacune des entits
conjointement et solidairement responsable des employs ; au lieu de cela, il
appelle un contrat avec lemployeur en tant que base dattribution des
obligations lies lemploi. Seul lemployeur avec lequel lemploy a un
contrat est responsable des obligations et risques lis l'emploi. La
conception juridique de la relation demploi en tant que contrat personnel et
unilatral autorise (et peut-tre, invite) les firmes dplacer les risques
associs l'emploi de main d'uvre38. Au lieu de retenir les services des
travailleurs directement, les firmes peuvent recourir diffrentes formes
dintermdiaires aux fins de faire excuter le travail.
Collins nomme cela le problme limitrophe capital ; lorsque le travail

est organis au travers de nombreuses entits lgales distinctes plutt quune
seule firme, les limites de la responsabilit lgale dfinie par rfrence aux
frontires des units capitales tablissent les conditions d'injustices
potentielles39. Cela parce que lentreprise est libre dorganiser les activits
comme elle le juge opportun, que ce soit par lintgration verticale au sein
dune entit corporative ou via des contrats externes. Une firme peut
organiser son entreprise pour viter les obligations statutaires telles que
parit salariale, sant et scurit, et indemnits de cessation demploi, ou aux
fins de minimiser sa justiciabilit.
Valle40 dcrit les pratiques telles que la sous-traitance et lutilisation des

agences demploi comme l'externalisation de la responsabilit lie au statut
d'employeur. Le problme paus par ces pratiques est qu'il devient
difficile didentifier les rels bnficiaires de la richesse produite par le
travail de quelquun, et de dterminer qui doit tre tenu responsable des
38
P. Davies et M. Freedland, Employees, Workers, and the Autonomy of Labour
Law, in D. Simon and M. Weiss (eds), Zur Autonomie des Individuums. Nomos
Verlagsgellschaft, Baden-Baden, p.31-46.
S. Deakin, The Changing Concept of Employer in Labour Law, Industrial Law
Journal 30(1), 2001, p. 72-84.
J. Fudge, New Wine into Old Bottles?: Updating Legal Forms to Reflect Changing
Employment Norms, University of British Columbia Law Review 33(1), 1999,
p. 129-52.
39
40
G. Valle, op.cit.

Judy Fudge
risques lis ce travail. Par exemple dans un rseau de production o le

travail dangereux est sous-trait ou confi des employs dune agence de
placement, lentreprise qui fournit le travail est le bnficiaire du travail,
mais elle nen assume pas les risques. Dans lanalyse finale, le rel
bnficiaire de la richesse produite par les travailleurs nassume pas les cots
lis la protection de ces travailleurs41.
Le modle bilatral traditionnel demploi et la tendance assimiler

lemployeur et la socit autorise les firmes dplacer la responsabilit et les
risques demploi de la main duvre sur des firmes moins importantes et
moins stables. En fin de compte, ces risques sont supports par certains des
groupes de travailleurs les plus vulnrables. Les sous-traitants sont bien plus
susceptibles de dfaillance que les grandes firmes, et la division de la force
de travail en composants principaux et auxiliaires tend fixer les marchs
segments du travail et miner lgalit dans lemploi42.
Ce problme na pas chapp lattention du Bureau international du

travail, lorsquil est apparu devant la Confrence internationale du travail en
1997 et 1998 sous la forme de dbats sur la main duvre contractuelle .
Dans le projet de convention, le terme main duvre contractuelle
sapplique au travail ralis pour une entreprise par des travailleurs qui
n'avaient pas de relation d'emploi avec l'entreprise, ou bien des travailleurs
fournis l'entreprise par des sous-traitants ou des intermdiaires de mme
que des travailleurs qui excutaient le travail sur la base d'une relation
contractuelle directe43. De manire significative, tait prvu que les
travailleurs contractuels doivent bnficier dune garantie dgalit de
traitement avec les employs de lentreprise utilisatrice, y compris lorsque le
travail contractuel est principalement utilis afin dviter le droit du
travail ou celui de la scurit sociale. Une autre disposition prvoyait la
responsabilit conjointe (ou secondaire) de l'utilisateur pour certaines
obligations dues aux travailleurs par le sous-traitant.
41
G. Valle, op.cit.
42
J. Earnshaw et J. Rubery and F. L. Cooke, Who is the Employer? Institute of
A. Supiot, Beyond Employment: Changes in Work and the Future of Labour Law in
Europe, Oxford University Press, Oxford, 2001.
43
ILO, Report of the Committee on Contract Labour, Provisional Record,
International Labour Conference, 86th Session. ILO, Genve, 1998.
F. Raday, The Insider-Outsider Politics of Labour-Only Contracting. Op. cit.

Le projet de Convention sur le travail contractuel s'est rvl trs

controvers ; la dfinition du terme tait particulirement litigieuse. Le vice-
prsident des travailleurs souligna que le travail contractuel peut revtir
des hypothses trs diffrentes. Pour la plupart, il signifie sous-traitance ou
externalisation. Dans le secteur public, le terme peut suggrer la
dcentralisation de services publics ou bien la privatisation. La sous-
traitance peut en effet donner lieu un partage de tche dans le cadre dun
ou plusieurs contrats. Le terme est galement appliqu une prestation
extrieure de services qui implique le recours aux agences de travail
temporaire, agences de prts de personnels, agences dexpdition et autres
entreprises fournissant des travailleurs occasionnels. Le travail
contractuel peut galement renvoyer aux moyens d'organisation du travail
dans le secteur informel par le biais d'accords informels convenus par les
intermdiaires, ce qui est particulirement courant dans le secteur agricole.
Plus encore, le terme pourrait sappliquer aux travailleurs migrants, aux
systmes de fabrication la pice, certaines formes de travail domicile, et
de nombreux types de travail atypique, incluant lemploi temporaire et le
travail assimil lemploi autonome44.
La confrence n'a pas adopt dinstrument pour le travail contractuel,

dans la mesure o les membres employeurs ont soulign leur position
inflexible sur ladoption de quelque instrument que ce soit sur le travail
contractuel, quel quil soit 45. Comme compromis, les travailleurs ayant
besoin dune protection sont devenus le centre de l'attention : une
assemble d'experts fut convie et la mission de recherche fut
commissionne. En 2003, la Confrence internationale du travail a tenu un
dbat gnral sur la porte de lemploi et, en 2005, le BIT a issu un rapport
sur la relation demploi, en prparation ladoption dune recommandation
lors de la Confrence de 2006.
Durant ce processus, lattention porte par le BIT sur le travail

contractuel et la sous-traitance en gnral sest dplace tout
particulirement sur les relations d'emploi triangulaires. Les relations
triangulaires en matire demploi se produisent lorsque les employs dune
personne, le fournisseur , travaillent pour une autre personne,
44
ILO, Report of the Committee on Contract Labour, Provisional Record,
International Labour Conference, 86th Session. ILO, Genve, 1998, 14.
45
Idem, 13.

Judy Fudge
l utilisateur ; elles peuvent tre objectivement ambigus (impliquant un

contrat commercial entre le fournisseur et lutilisateur) ou correspondre
une relation demploi triangulaire dguise (le fournisseur nest pas une
entreprise proprement parler, mais un intermdiaire de lutilisateur)46. Les
relations triangulaires peuvent revtir de nombreuses formes, comme les
contractants ou les franchiss, bien que la plus connue soit constitue par les
agences de placement prives. Quoi quil en soit, elles nincluent pas les
formes de sous-traitance telles que celles impliques dans la production
vestimentaire. Selon le BIT (2005 : para. 56), le dfi des relations demploi
triangulaires rside non seulement dans la dtermination de la question de
savoir qui est lemployeur, mais plus encore, dans la garantie que les
employs d'une telle relation bnficient de la protection communment
assure par la loi aux salaris situs dans une relation d'emploi bilatrale,
sans pour autant empcher les initiatives lgitimes prives et publiques .
Conclusion
Lattribution de la responsabilit des cots et des risques lis lemploi

teste les limites de lanalyse contractuelle de lemploi47. Au plan conceptuel,
il existe un dsquilibre entre la conception traditionnelle binaire et
personnelle du contrat demploi dans laquelle lemployeur est vu comme
entit unitaire, et la srie de moyens complexes permettant lemploi de main
duvre dans des entreprises souvent composes de plusieurs entits48. Plus
important, linsistance sur le lien juridique et la personnalit lgale
corporative spare, comme fondement de la responsabilit, cre un certain
nombre de problmes normatifs et distributifs. Bien que les employs aient
peu de prrogatives quant lorganisation des entreprises et la structuration
des relations demploi et, en consquence, peu dinfluence sur la distribution
des risques entre les entits dans lentreprise, ils supportent les consquences
lies la distribution de ces risques. Plus encore, la base juridique actuelle
46
ILO. Report V (1): The Employment Relationship. International Labour
Conference, 95th Session. ILO, Genve, 2005.
47
Oxford, 2003.
48
D. Grimshaw, M. Marchington, J. Rubery and H. Willmott, Conclusion:
Redrawing Boundaries, Reflecting on Practice and Policy, in M. Marchington, D.
Grimshaw, J. Rubery, H. Wilmott (eds). Fragmenting Work: Blurring
Organizational Boundaries and Disrdering Hierarchies. Oxford University Press,
Oxford, 2005, p. 285.

dattribution des obligations lies lemploi opre auprs des firmes comme
une incitation lexternalisation de leur responsabilit pour lemploi de main
doeuvre. Il est ncessaire daller au-del de la forme contractuelle et
corporative, et de dfendre une approche relationnelle et fonctionnelle afin
dassurer que ceux qui bnficient de l'emploi de main d'uvre supportent
les cots sociaux et conomiques lis cette main d'oeuvre49.
49
Deakin, op. cit. 2001, 2003.
G. Valle, op. cit.

Eladia Garnero de Fazio
Magistrate
Nevy Bonetto de Rizzi
Magistrate, doyenne de l'Universit Nationale de Cordoba
Le droit du travail et la nouvelle ralit des entreprises
Abstract
We can go on the assumption that globalisation is here to stay, and are
beginning to see certain consequences of this phenomenon on the labour
market especially in the various types of decentralisation manifested by the
tertiarisation of activities and jobs. This decentralisation (at least in
developing countries) has had a clear and direct impact on the labour market,
creating two types of workers: the primary ones, who work for the main
company, and peripheral ones, who work for subsidiaries or sub-
contractors, who offer less coverage. The working hypothesis was that
current substansive law in Argentina does not take this new reality into
account. Our conclusions proved this to be the case, and it has become
necessasry to pass specific laws adapted to these new situations.
Rsum
Si lon suppose que le phnomne de la mondialisation est une ralit qui
sest installe pour durer, on commence observer certaines consquences
de ce phnomne dans le monde du travail, notamment les diffrents types
de dcentralisation pouvant se manifester par une terciarisation de lactivit
ou des postes de travail. La consquence directe de cette dcentralisation
sociale, du moins dans les pays en voie de dveloppement, a eu une
incidence franche et absolue sur le travail, crant ainsi deux types de
travailleurs, les primaires qui exercent leurs fonctions au sein de
lentreprise principale, et les priphriques qui, pour leur part, exercent
les leurs dans des entreprises filiales ou sous-traitantes qui offrent une
moindre protection. Lhypothse de travail consiste savoir si le droit positif
en vigueur en Argentine tient compte de cette nouvelle ralit. La rponse
est ngative ; il savre indispensable de promulguer des lois spcifiques
adaptes ces nouvelles situations.

Eladia Garnero de Fazio - Nevy Bonetto de Rizzi
Nous assistons actuellement une profonde reformulation du droit du

Travail qui doit se dvelopper au sein de nouvelles ralits que nous ne
pouvons pas esquiver. Cette situation obit des facteurs de diffrentes
natures : la globalisation et le nouvel ordre conomique mondial,
lintgration des nouvelles technologies, la fragmentation de lactivit
patronale. Il faut y ajouter, paradoxalement, des taux de plus en plus levs
de chmage. Le monde du travail doit faire face ce nouveau panorama,
ainsi qu toutes ses rpercussions. En effet, cette dcentralisation de
lactivit patronale est un phnomne qui va perdurer et qui reflte
galement un changement profond dans lorganisation de nos socits
confrontes en tous lieux la complexit croissante des vnements
conomiques et sociaux et du propre cadre lgislatif ou rglementaire 1.
Tout ceci rend indispensable la promulgation de nouvelles normes, ou
ladaptation de celles existantes, aux ralits variables qui ont un impact sur
le monde du travail.
Le processus de globalisation a opr dimportantes transformations dans

lordre conomique, en particulier dans le monde des entreprises. Il a produit
une rgionalisation de lconomie, travers les frontires et vise une
unification entre les pays. Ce changement doit naturellement tre
accompagn dun systme rglementaire qui prendra en compte la ralit
actuelle et laissera de ct le droit rgional. La globalisation doit galement
stendre au droit puisque la dcentralisation ne se caractrise pas
prcisment par lapparition de nouvelles formes dembauche mais
principalement par sa tendance gnralisatrice, comme le soutient Prez de
los Cobos Orihuel2.
Il est indubitable que nous assistons une nouvelle modalit de

production dans les entreprises. Les grandes socits industrielles, ou de
services, qui rpondaient au modle fordiste, ont t transvases par ces
nouvelles organisations qui produisent les biens et les services
indispensables et dlguent des tiers une partie de leur activit. Ces
organisations doivent nanmoins rpondre, dans des cas ponctuels et par
1
Snchez Fierro, El fenmeno de la descentralizacin productiva, Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, separata, 1994, p.14, cit par
R. Carcavallo Hugo, El artculo 30 de la R.C.T- sus antecedentes, alcances y
problemas, Revista de Derecho Laboral 2001-1 p. 135.
2
Cit par Confalonieri Juan Angel dans Descentralizacin productiva , Derecho
del Trabajo, 2005, p. 1695.

impratif lgal, dobligations qui ne leur incombent pas rellement, face aux
travailleurs de ces tiers. Cependant, comme nous le verrons plus loin, elles
ne peuvent pas les luder.
Ce changement dans lorganisation patronale obit une ncessit

imprieuse des entreprises daccder au march de faon comptitive, ce qui
est certainement une fin louable. Mais ceci ne doit pas nous amener
ngliger les intrts du travailleur qui sacquitte toujours de ses tches sous
le parapluie protecteur ou la cuirasse rglementaire affrent au principe
protectionniste, pilier de notre droit. La coexistence et la concidence de ces
deux principes, savoir la comptitivit des entreprises et la protection du
travailleur, est le vritable dfi des ces temps nouveaux.
I - Dcentralisation diffrents types
La fragmentation de lactivit patronale, de plus en plus prononce, est ce

que nous dnommons la dcentralisation . Nous pouvons la dfinir
comme une forme dorganisation du processus de production pour
lobtention de biens et de services, base sur une technique de gestion qui
consiste confier des structures externes certaines phases de production,
ou activits de lentreprise qui ne sont pas considres comme des
comptences essentielles 3. Autrement dit, une partie de la production est
drive vers des tiers, ce qui affine 4 le processus productif par opposition
justement aux entreprises fordistes qui, ne distribuant rien vers lextrieur,
sont qualifies dusines en gros , ne comprenant quun seul centre
intgr de production 5.
En suivant le concept de lcole de rgulation franaise qui a forg le

terme fordiste la fin des annes 80, dbut 90, nous entendons par cette
expression le systme productif... qui aurait caractris la croissance des
3
R. Lamas, La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de
trabajo, X Congrs National du droit du Travail et de la Scurit sociale, ministre
du Travail et des Affaires sociales, Madrid, 2000, p. 23, cit par J. A. Confalonieri,
op. cit., p. 1697.
4
R. Robinson, Extensin de la responsabilidad laboral a las empresas en los casos
de cesin y fraccionamiento de la actividad productiva, Derecho del Trabajo, 2005-
B, p. 1737.
5
R. Robinson, op. cit. note 4.

industries lapoge du capitalisme de laprs-guerre dans des conomies

capitalistes centrales que lon pensait relativement impermables
linfluence internationale 6.
Il sagit donc dentreprises qui auparavant concentraient toute leur

activit et dveloppaient toutes les facettes de leur production dans un mme
cadre de travail et qui sont maintenant segmentes, dlguant tout ou partie
de leur processus productif des tiers, des PME en rgle gnrale. Elles
prtendent ainsi se dgager du rle demployeurs, vis vis des personnes qui
ralisent ces tches pour ces tiers. Lorsque nous nous rfrons
dcentralisation ou encore son synonyme externalisation , cela
signifie que lentreprise a transfr des tiers lexcution de certains cycles
de sa production, quelle les a dplacs vers lextrieur, hors site et que, en
consquence, lactivit quelle ralisait prcdemment sera effectue par
dautres.
La dcentralisation que nous voquons peut se manifester tant par

l'externalisation dune partie de lactivit patronale, que des postes ou des
lieux de travail. Dans le premier cas, nous nous trouverons devant des
situations dembauche ou de sous-traitance, dans le deuxime cas devant des
situations telles que le travail domicile et le tltravail. Nous nanalyserons
dans ce rapport uniquement l'externalisation par embauche ou sous-traitance,
dans le droit positif de notre pays. Nous nignorons pas que la scission, la
filialisation, la co-embauche entre petites et moyennes entreprises font
galement partie de cette dcentralisation par externalisation, mais ces
figures dpassent le cadre de ce que nous sommes tenus de dvelopper dans
cette tude.
Nous aborderons cette problmatique dans le contexte du droit du Travail

en soulignant que la lgislation du travail de notre pays contient des
dispositions tendant viter la fraude et protger le travailleur, lesquelles
sont indiques dans la loi sur le contrat de travail n 20.744, dont lentre en
vigueur date de 1974. Des modifications significatives y ont t introduites
en 1976 avec larrive du gouvernement militaire ; dautres changements
sont intervenus par la suite, mais dune importance moindre.
6
V. Rubio, El proceso de descentralizacin de la empresa y sus efectos sobre el
derecho del Trabajo, Revista de Derecho Laboral 2001-1, p. 180.

Nous ne nous rfrons pas la dcentralisation interne ou

internalisation , qui dsigne un changement dans la structure patronale o
lon passe de la verticalit hirarchique un contrle horizontalis. Ceci
marque sans aucun doute un contraste par rapport la forme
organisationnelle prcdente et implique une plus grande responsabilit pour
les travailleurs puisque ce type de contrle va de pair avec la
polyfonctionnalit. Dans la pratique, ceci est dmontr par des faits mineurs
apparemment dpourvus de signification mais qui portent le germe de
lhorizontalisation voque : par exemple, une salle manger commune pour
les employs hirarchiques et les ouvriers industriels, une tenue de couleur
identique pour les deux catgories, etc.
Lautre forme est lexcution de certaines tches, auparavant au sein de

lentreprise et qui sont maintenant transposes chez lemployeur ou dans un
lieu autre que lentreprise. Cest le travail domicile ou tltravail.
Il sagit l dun nouveau mode de dcentralisation qui sest impos ces

derniers temps, et qui nest pas encore intgre la lgislation de notre pays.
Avec la promulgation de la loi n 25.800, en novembre 2003, la Rpublique
dArgentine a ratifi la Convention de lOIT n 177 souscrite lors de la 83me
runion de la Confrence Internationale du Travail (1996), sur le travail
domicile. Nanmoins, dans notre pays, la lgislation qui rglemente cette
activit, et qui est toujours en vigueur, date de lanne 1941 et octroie ce
type de travail le caractre de relation de dpendance. Par consquent, cette
norme apporte bien peu la lgislation existante mais peut tre applique en
revanche au tltravail pour lequel, comme nous lavons prcis, notre pays
ne dispose daucune lgislation spcifique pour la rglementation de cette
activit.
Ceci dit, toutes les tches qui sont ralises en dehors de lentreprise ne
dsignent pas une dcentralisation. Cette dfinition est applique seulement
lorsque les tches qui peuvent tre ralises au sein de lentreprise sont
externalises, dplaces lextrieur. Par consquent, le travail domicile
aussi bien que le tltravail sont des expressions de dcentralisation ou
dexternalisation.
Une autre expression trs usite actuellement en rfrence la

fragmentation de lactivit patronale, outre celles cites prcdemment, est
loutsourcing. Si nous nous permettons de traduire ce terme dans notre

langue, il signifie ce qui est hors de la source, hors de son origine , ce qui
rejoint donc le sens donn aux termes dexternalisation, dcentralisation ou
dlocalisation, utiliss jusqu maintenant.
II - Consquences de la dcentralisation
Les effets de ce phnomne qui a modifi, comme nous lavons vu,

lorganisation patronale, ont un impact non seulement sur le march du
travail, mais aussi sur lconomie, la sociologie et dautres disciplines.
Cependant, nous limiterons notre tude ses rpercussions dans la matire
qui nous intresse.
Cette nouvelle ralit patronale frappe le march du travail en le

fragmentant car, dun ct nous trouvons les travailleurs qui offrent leurs
services dans lentreprise centrale, et de lautre, ceux qui travaillent pour les
prestataires ou sous-traitants, ou priphriques , pour emprunter
lheureuse expression de Valentn Rubio. La diffrence entre les deux
groupes est significative : le premier groupe bnficie dune stabilit, dune
affiliation dcente et de salaires avantageux, tandis que le deuxime a des
salaires infrieurs et des conditions de scurit prcaires.
Pour Harrison7, ces nouveaux grands rseaux de production constitus

par plusieurs entreprises sont lorigine de discriminations puisque dans
les grandes entreprises, chez leurs partenaires et fournisseurs de confiance,
ainsi que dernirement, dans lconomie en gnral, les employs de base et
fondamentaux se distinguent des employs moins importants et
priphriques. Cest ce que lauteur (Harrison) appelle le ct obscur de la
production flexible8.
Ces modifications technologiques et organisationnelles de lentreprise ont

amlior sans aucun doute la comptitivit, ce qui aboutit une lvation des
indicateurs de croissance dun pays. Concrtement, dans le ntre, nous
constatons ce mme phnomne, mais il ne se traduit pas par une mobilit
7
Cit par V. Rubio, op. cit., p. 188.
8
V. Rubio, op. cit., note 7.

sociale, encore moins, par le sauvetage de millions de personnes plonges

dans la misre et la pauvret 9.
Cette configuration, intgre par une entreprise centrale et des entreprises

satellites, estompe tel point lemployeur que parfois, le travailleur ne peut
pas lidentifier. Lemployeur savre parfois inaccessible pour le travailleur.
Comme consquence de leffet des contrats qui lient les diffrentes
entreprises, que Lorenzetti10 qualifie de relatif , il en rsulte que le
travailleur sait, et nous le savons tous, quil ny a un seul employeur qui
organise quune seule affaire, pour laquelle il utilise une multiplicit de
figures socitaires et contractuelles. En revanche, le travailleur est lemploy
que dune seule dentre elles, et par le fait du principe relatif des contrats,
il ne peut se retourner contre les autres 11.
La dcentralisation patronale a eu un impact direct sur les relations

professionnelles, raison pour laquelle il y a lieu de dterminer si la plate-
forme juridique actuellement en vigueur est en mesure de couvrir la
casuistique de cette nouvelle ralit conomique ou si, au contraire, il est
ncessaire dchafauder un systme de droit positif. Pour lexprimer avec les
mots de Rivero Lamas, il appartient de dterminer de quelle faon sont
utiliss les instruments disponibles pour reconstruire un ordre systmatique
du droit du Travail, altr par les changements 12.
Nombreuses sont les consquences professionnelles qui peuvent tre

provoques par la dcentralisation de lactivit productive dune entreprise.
Nous pouvons noter entre autres, et en particulier, la diminution du travail
pour le compte dautrui et laugmentation rsultante du travail indpendant,
lembauche temporaire des travailleurs au dtriment du principe de
continuit de la relation professionnelle, la modification des conditions de
travail qui lie au transfert des travailleurs de lentreprise contractante vers
lentreprise prestataire, la mobilit du personnel limitant la prolongation des
contrats de travail.
9
La Voz del Interior dans son ditorial du lundi 26 dcembre de lanne 2005.
Section A, p. 12.
10
R. L. Lorenzetti, El fraccionamiento de la responsabilidad laboral, Revista de
Derecho Laboral 2001-1, p. 114.
R. L. Lorenzetti, op. cit. note 10.
12
H. R. Carcavallo, El artculo 30 de la L.C.T. sus antecedentes, alcances y
problemas, Revista de Derecho Laboral 2001-1, p. 135.

III - La ralit dans la rpublique dArgentine
Dans notre pays, l'externalisation est licite et elle est vise et rglemente
par la loi sur le contrat de travail (LCT), en vigueur depuis 1974, avec les
rformes dj mentionnes. Autrement dit, le chef dentreprise a toute
latitude pour intgrer dans son cadre de travail la totalit de lactivit de son
entreprise, den raliser une partie et dexternaliser lautre, ou encore den
cder la totalit des tiers. Nanmoins, la loi tablit certaines limites de
responsabilit, puisquelle rend lemployeur principal solidairement
responsable en ce qui concerne les obligations professionnelles et sociales
qui nont pas t satisfaites par le prestataire ou le sous-traitant, condition
toutefois que lactivit externalise soit celle normale, et spcifique de
ltablissement.
Dans le cadre de la segmentation du processus de production, la solidarit

est employe pour agir sur le plan des garanties personnelles et fonctionne
comme une nouvelle version du principe protectionniste du travailleur, avec
un largissement de la figure du dbiteur afin daugmenter et damliorer les
possibilits de recouvrement de la crance.
Daprs Justo Lpez13, nous pouvons extraire les caractristiques des

obligations solidaires, savoir :
Pluralit des sujets actifs, passifs ou des deux catgories,

Unit de prestation, cest--dire que tous sont dbiteurs ou
cranciers selon le cas, eu gard la mme prestation
Unit de cause : le droit de tous les cranciers et le devoir de tous les
dbiteurs en ce qui concerne la mme prestation, sont drivs au mme titre
ou fait justificatif. Il est indniable que dans les obligations solidaires il
existe plusieurs cranciers ou dbiteurs qui ne perdent pas leur individualit
juridique ni ne viennent intgrer collectivement une entit de droit unique.
Par consquent, si chaque crancier ou dbiteur maintient son individualit
juridique, il en dcoule quil y a autant de liens que de cranciers ou
dbiteurs diffrents existants. Soulignons que chacun des liens dont nous
faisons mention ne fonctionne pas de faon isole mais quils forment un
tout. Autrement dit, dans le premier cas, sils fonctionnaient de faon isole,
13
Cf. J. Lpez, La solidaridad en las relaciones obligatorias laborales, Revista de
Derecho Laboral 2001-1, Rubinzal Culzoni Editores, p. 10.

nous nous trouverions devant une obligation conjointe et, dans le deuxime
cas, nous serions au contraire devant une obligation solidaire qui se
caractrise par ce squelette unitaire de lobligation.
Le principe de solidarit dans notre droit positif, dont nous faisions

mention dans un rapport prsent dans la Ciudad de Paran14, doit toujours
tre nonc et son titre constitutif peut tre la loi, la volont des parties, ou
bien elle peut tre tablie par convention, cest--dire quelle peut tre le
fruit dune ngociation collective. En ce qui concerne la solidarit
volontaire, cest le rgime commun du fardeau de la preuve qui rgit,
autrement dit, elle doit tre prouve par celui qui lallgue ; dans le cas
contraire, lobligation en question naccde pas la catgorie de solidaire.
Puisque, de par le principe iura novit curia, le Juge connat le droit, il va de
soi que la solidarit impose par la loi ou la convention nexige aucune
preuve.
Nous allons toujours trouver la solidarit dans le cas du sujet employeur,

cest--dire que la solidarit dans le droit du travail est toujours passive et
permet au travailleur de se retourner contre des sujets avec lesquels il na pas
de lien contractuel direct. Nous affirmons quelle est toujours passive parce
que lune des normes de typification du contrat de travail est le caractre
absolument personnel de la prestation. Autrement dit, puisquil sagit
toujours dune prestation non-fongible, nous pourrions difficilement tablir
la solidarit active. Si la prestation pouvait tre change entre plusieurs
sujets, le caractre absolument personnel qui identifie le contrat de travail
serait dans ce cas dnaturalis.
Les normes relatives la solidarit dans le rgime du contrat de travail

apparaissent comme des normes anti-fraude dont lintention est doctroyer
de plus grandes garanties de recouvrement aux crances des travailleurs car
actuellement, et du fait des nouvelles formes conomiques, la figure de
lemployeur est souvent floue. Par le contenu de ces normes, nous observons
que, dans certains cas, la responsabilit du dbiteur solidaire est directe
et que dans dautres, elle est auxiliaire . Nous appelons directe celle
14
M. E. Pia et N. Bonetto de Rizzi, Solidaridad y Franchising, rapport prsent au
XV Congrs national du droit du Travail et de la Scurit sociale et XIII Journes de
Rio de la Plata sur le droit du Travail et de la Scurit sociale, 26-28 aot 2004,
Paran, Entre Ros.

o le travailleur peut se retourner directement contre loblig solidaire sans

diriger la fois laction lencontre de son employeur direct, et
auxiliaire lobligation par laquelle lassujetti direct doit tre galement
condamn rpondre pour que le dbiteur solidaire puisse rpondre.
Dans le cadre de la loi sur le contrat de travail, corpus lgislatif de notre

sujet, il existe diffrents cas de solidarit puisque nous avons des cas de
solidarit impose par relation directe (art. 29), dautres par relation
dinterposition et dintermdiation (art. 29), des cas de sous-traitance (art.
30) dinterrelation patronale (art. 31), ainsi que de cas de solidarit impose
par des transferts dtablissement (art. 225 et 228). Pour des raisons de
mthodologie, et pour ne pas sortir du sujet de notre tude, nous nous
rfrerons la solidarit pour embauche ou sous-traitance.
IV - Le traitement lgislatif dans notre pays
Nous traiterons sous cette rubrique la solidarit impose par larticle 30

de la Loi sur le Contrat de Travail. Comme nous lavons indiqu, la nouvelle
forme de fonctionnement des entreprises a un impact direct sur le droit du
travail, et lune des caractristiques de la norme que nous tudions, dans
laquelle apparat trs particulirement le principe protectionniste contre la
fraude professionnelle, traite justement la fragmentation dans la forme de
production, puisquelle se rfre ceux qui : cdant totalement ou
partiellement dautres ltablissement ou lexploitation habilits en leur
nom, ou engageant ou sous-traitant, pour quelque cause que ce soit, des
travaux ou des services correspondants lactivit normale et spcifique
ltablissement, lintrieur ou lextrieur de leur cadre habituel, devront
exiger de leurs prestataires ou sous-traitants le respect adquat des normes
relatives au travail et aux organismes de la scurit sociale .
La norme se rfre alors aux relations qui sont noues entre les
travailleurs qui dpendent de prestataires et de sous-traitants et lentreprise
principale, en tablissant la solidarit entre lemployeur direct (lentreprise
prestataire et sous-traitante) et lemployeur indirect (entreprise principale),
sans quil nexiste de limites dans les degrs dembauche puisque, quel que
soit le systme utilis, lentreprise en tant quorganisation instrumentaire

pour lobtention des fins conomiques devra rpondre, comme bnficiaire

de lactivit, du personnel engag par les prestataires ou sous-traitants 15.
Au regard de limportance que nous donnons cette disposition, nous

nous devons dindiquer brivement son volution puisquelle a t soumise
plusieurs rformes depuis sa rdaction initiale.
Dans la loi n 20.744 de 1974, la solidarit tait impose dans son

expression maximale, puisquelle comprenait lactivit principale ou
accessoire, avec ou sans but lucratif. Il sagissait dun systme large,
gnreux, pratiquement automatique qui a t rduit et restreint partir des
rformes successives, comme nous le verrons immdiatement.
La loi n 21.297 de 1976, impose par le rgime militaire qui rgnait

cette poque, rforme le systme prcdent et impose la solidarit, selon sa
rdaction actuelle, uniquement la cession de lactivit normale et
spcifique. Autrement dit, lactivit accessoire est abandonne et la solidarit
nest pas impose dans ce cas.
Dans la loi n 25.013 de 1998, par laquelle la dernire rforme de la

norme analyse a t introduite, il est tabli que ceux qui cdent tout ou
partie de lactivit normale et spcifique de leur tablissement ou
exploitation devront exiger, en outre, aux concessionnaires, ce qui suit :
C.U.I.L. (code unique didentification professionnelle) des

travailleurs employs,
Justification du paiement des salaires,
Copie signe du paiement de la C.U.S.S. (contribution unique la
Scurit sociale),
Compte courant bancaire
Couverture des risques professionnels.
15
V. Rubio, La reforma laboral - ley 25.013, Rubinzal Culzoni Editores, p. 61.

V - Lactivisme judiciaire
Il est clair que toutes les questions formules ont fait couler des torrents
dencre dans la doctrine et dans la jurisprudence, avec lintention
dinterprter les termes, normal et spcifique , agitation que la Cour a
voulu calmer depuis laffaire Rodrguez Juan c/ Embotelladora
Argentina S.A. y otro , et une dcision en date du 15 avril 1993, sans y
parvenir compltement.
Dans lattendu numro dix de laffaire en question, la Cour a soutenu

que : Larticle 30 de la loi sur le contrat de travail inclut lhypothse dans
laquelle un chef dentreprise charge un tiers de la ralisation des aspects ou
facettes de la mme activit quil ralise dans son tablissement. Il sagit de
cas dans lesquels les prestations engages compltent ou sont un
complment de lactivit de ltablissement, savoir, lunit technique ou
dexcution destine lobtention des fins de lentreprise, travers une ou
plusieurs exploitations (art. 6 de la LCT), mais dans les contrats de
concession, distribution et autres mentionns, lactivit normale du fabricant
ou concdant exclut les tapes ralises par le distributeur ou le
concessionnaire , et elle signale ensuite dans lattendu numro onze que
larticle 30 de la LCT ne se rfre pas lobjet ni la capacit socitaire
mais lactivit relle propre ltablissement .
Il faut souligner que la doctrine de la Cour laquelle nous faisons

rfrence demeure inaltrable, mme aprs la rforme de la norme en
question, instaure par la loi n 25.013 de 1998, puisque dans la dcision
Escudero, Segundo R. y otros c/ Nueve A. SA du 14 septembre 2000,
elle affirme sa doctrine sous une forme encore plus rigoureuse, en rejetant
ouvertement les activits coadjuvantes, et parle plutt d inhrence en
faisant ainsi sienne linterprtation de la Cour suprme de lEspagne.
Il est indniable que la dcision que nous analysons a fait date en ce qui
concerne la responsabilit solidaire entre contractant et prestataire dans le
cas de la dcentralisation de lactivit du premier : le contractant qui confie
son activit au prestataire est alors libr de sa responsabilit. Le Tribunal
suprieur a soutenu, en cette occasion, qu il ny a pas lieu dappliquer
larticle 30 de la loi sur le contrat de travail puisque le chef dentreprise
fournit un autre un produit dtermin, en se dliant de faon expresse de
son traitement, de son laboration et de sa distribution ultrieurs. Cet effet

est obtenu dans la pratique commerciale par des contrats de concession,

distribution, franchise et autres qui permettent aux fabricants ou le cas
chant aux concdants dune franchise commerciale, de se lier
exclusivement une entreprise dtermine sans contracter un quelconque
risque de crdit pour les activits de cette dernire, qui agit en son propre
nom et ses propres risques , tout cela sans prjudice des droits du
travailleur dans les cas de fraude. La Cour suprme, travers la dcision
mentionne, a pos une limite la responsabilit impose par larticle 30 de
la LCT.
Le Tribunal cit, comme il semble le soutenir, a tent de donner le coup

de grce aux diverses tendances judiciaires existantes en ce moment.
Cependant, cet objectif, comme nous lavons dj indiqu, na pas t
atteint. Car, mme si les critres tablis par la Cour dans ses dcisions
simposent aux tribunaux infrieurs, sous peine de tomber dans larbitraire,
tous les juristes nont pas accept les directives traces par la Cour
Suprieure sans les remettre en question. Diffrentes interprtations
demeurent pour ce qui doit tre entendu comme activit normale et
spcifique de lentreprise, lorsque les activits externalises ou
extriorises abandonnent le qualificatif de lactivit propre au principal.
Dans la dcision en question et dans celles qui lui ont succd, la Cour a
tabli la diffrenciation suivante. Dune part, lentreprise qui dlgue une
autre tout ou partie des travaux propres son activit, lesquels aprs avoir
t traits par cette autre entreprise reviennent la premire qui est celle qui
clture le processus de production : dans ce cas, il existerait une solidarit
entre les deux. Dautre part, lentreprise qui dlgue galement une activit,
comme la premire, mais o le produit ne revient pas son origine et suit la
chane de commercialisation, cest--dire que la premire entreprise se
dgage des risques qui sont assums par la deuxime : dans ce dernier cas,
daprs la Cour, il ny a pas de solidarit entre les deux socits.
Nous devons prciser que la responsabilit solidaire de lentreprise

principale ne signifie pas quil existe une relation de dpendance du
personnel embauch par les prestataires et les sous-traitants par rapport
celle-ci, mais que cette responsabilit porte sur le paiement des dettes
sociales et de celles envers la scurit sociale, contractes par ces derniers.

Guibourg16, auteur reconnu, soutient que la solidarit tablie larticle 30

de la LCT est importe du droit civil en tenant compte des particularits
propres au droit du travail, il sagit en somme dune solidarit passive, dont
la source est la loi et o il existe un responsable direct qui est le prestataire,
et un responsable auxiliaire qui est le chef dentreprise qui a sous-trait.
Cependant, la jurisprudence est divise ce sujet puisque dans une dcision
rcente des Chambres nationales, dans le dossier Ramrez, Mara Isidora c/
Ruso Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/despido , o la question de
si larticle 705 du Code civil tait applicable la responsabilit de larticle
30 de la LCT tait pose, la rponse a t majoritairement affirmative. Ceci
signifie que larticle 30, de mme que larticle 705 du Code civil,
nadmettent que la responsabilit solidaire directe et non pas auxiliaire.
Les consquences pratiques de la conclusion laquelle a abouti la sance

plnire indique, n 309 du 3 fvrier 2006, impliquent que tous les
dbiteurs solidaires peuvent tre mis en cause, quelques-uns, voire un seul
dentre eux. Dans son vote, le Docteur Guibourg a soutenu : le schma est
similaire celui de la caution solidaire dans le droit civil : il existe un
responsable direct (lemployeur sous la dpendance duquel lobligation
prend naissance) et un autre indirect ou auxiliaire (le prestataire principal, le
successeur dans lexploitation, lintermdiaire dans lembauche, lentreprise
lie, lemployeur permanent dans le cas de cession temporaire) ... Se
rfrant la caution solidaire, rgie par larticle 2004 du Code civil, il
ajoutait : De la mme faon, le responsable solidaire (auxiliaire) dune
obligation de travail ne devient pas un employeur ni ne remplace celui-ci
dans toutes ses fonctions. Par exemple, louvrier dun prestataire pourra
rclamer au chef dentreprise principal les indemnits correspondantes en
cas de licenciement indirect ; mais sil rsilie le contrat en vertu dun
manquement de son employeur - par exemple, refus de travail - il devra tout
dabord mettre en demeure le responsable direct de lui accorder ce travail,
puisque le dbiteur auxiliaire nest pas en mesure de remplir cette obligation
et ignore peut-tre la nature du contrat de travail en vertu duquel la
rclamation est effectue .
16
Guibourg, Las obligaciones solidarias en el derecho laboral, L.T XXVI B-
969/981 cit par Hugo Carcavallo, El artculo 30 de la L.C.T. - sus antecedentes,
alcances y problemas, Revista Derecho Laboral 2001-1, p. 152.

Aprs intervention de la sance plnire mentionne, le principe de la

solidarit a t largi. Ainsi, il ne sera plus ncessaire, par exemple,
dadresser une rclamation au dbiteur direct qui se trouverait en faillite,
laction pouvant tre dirige uniquement lencontre du dbiteur auxiliaire.
La doctrine franaise marque par Demolombe est donc suivie ; celui-ci
soutenait quil ny a quune seule espce de solidarit, celle que la loi elle-
mme reconnat et en dehors de laquelle il nen existe aucune .
Ce nest pourtant pas linterprtation que nous adoptons car, dans celle de
cette norme, larticle 30, il sagit dtendre la responsabilit qui ne fait pas
partie de la relation juridique substantielle, raison pour laquelle
linterprtation doit tre restrictive. Nous considrons, tout en respectant la
hirarchie intellectuelle de ceux qui ont vot de faon affirmative, que
lembauche et la sous-traitance licites permises par la loi sont assimiles aux
situations frauduleuses, o sans aucun doute laction peut tre intente
auprs de lemployeur direct ou auxiliaire. Nous pensons que la ralit sous-
jacente dans la norme est celle dune garantie accessoire de lemployeur
principal, savoir lentreprise prestataire, qui a externalis le service en
question. Ceci nous conduit, par une ncessit logique, soutenir que ceux
qui ont dans la relation une position diffrente, doivent galement occuper
des positions diffrentes, face lexercice de laction par la personne lse.
Nous soutenons en somme que, pour pouvoir condamner le dbiteur
auxiliaire, il faudrait, pralablement ou conjointement, condamner le
dbiteur principal.
La fraude la plus typique la loi qui se produit dans le domaine du

travail, dans notre pays, est celle des travailleurs au noir qui ne sont pas
enregistrs sur la documentation professionnelle que doit tenir
obligatoirement tout employeur, ni auprs des organismes de la scurit
sociale. Cette situation dirrgularit a prolifr notablement dans la
Rpublique dArgentine ces dernires annes, suite la crise conomique
quelle a traverse et dont elle na pas encore pu se librer. Ceci a oblig le
gouvernement promulguer une srie de normes tendant la combattre,
moyennant des sanctions financires, qui arrivent dans certains cas,
quadrupler lindemnit qui appartiendrait au travailleur en cas de
licenciement injustifi. Malgr ces mesures, il nest pas arriv faire
diminuer le taux lev de travailleurs irrguliers qui, daprs les statistiques,
slve actuellement quarante pour cent (40 %) de la masse travailleuse.

VI - Conclusions
Lexprience de ceux qui, depuis la magistrature, doivent faire face au

quotidien des conflits de travail, conduit affirmer que les travailleurs qui
sont employs dans les entreprises prestataires ou sous-traitantes, se trouvent
dans des conditions salariales infrieures celles des employs dans
lentreprise principale. En effet, ces premires entreprises ludent
gnralement lexcution de leurs obligations sociales et de prvoyance, ce
qui augmente le travail clandestin, puisque cest dans ces petites entreprises
o lon constate le plus grand nombre de travailleurs au noir , ainsi
dnomms en opposition au travail dcent .
Le systme protectionniste institu par notre rgime juridique, relatif aux

diffrentes formes de dcentralisation de lactivit patronale, devrait tre
complt par dautres normes qui prendraient en compte la ralit que le
nouvel ordre conomique a implante. cet effet, il serait bon davoir
recours certaines expriences du droit compar qui pourraient nous servir
de guide pour concevoir une lgislation du travail conforme lpoque dans
laquelle nous vivons et aux nouvelles conceptions qui sont apparues et qui
continueront apparatre dans le monde du travail et des entreprises.
Certains pays, afin de protger les intrts du travailleur, ont dcid

dexiger que les entreprises qui cdent ou sous-traitent une partie ou la
totalit de leur activit, soient enregistres auprs dun organisme public ou
que celui-ci les autorise fonctionner comme telles. Cest--dire que la
dcentralisation fonctionnerait dans la mesure o certaines conditions
seraient accomplies.
Les dispositions lgales en vigueur dans notre pays ne sont pas

totalement aptes envisager, dune faon adquate, les situations des
travailleurs qui sont employs dans des entreprises lies par un contrat de
franchise, une modalit contractuelle qui sest dveloppe intensment ces
derniers temps et qui na pas t prise en compte lors de la promulgation de
la loi sur le contrat de travail qui, comme nous lavons indiqu, date de
lanne 1974, ni non plus par les importantes modifications qui y ont t
introduites en 1976. Lavantage de ce type de contrat est celui de russir
distribuer massivement un produit, ce qui, dune autre faon, exigerait un
rseau de commercialisation extrmement coteux et difficile administrer.
Mais, en mme temps, il se prte ce que le franchisant se dgage de sa

responsabilit en utilisant ce type de contrats pour occulter des manuvres

dvasion et de fraude caractre fiscal ou envers la scurit sociale, et pour
dissimuler le manquement aux devoirs qui incombent lemployeur par
rapport ses employs.
Toutes les figures contractuelles dcrites ci-dessus, travers lesquelles la

fragmentation du processus de production est obtenue, sont licites dans notre
lgislation, dans la mesure o elles ne sont pas utilises pour violer la loi ou
nuire des tiers, parmi eux les travailleurs. Dans le cas o cette dernire
hypothse se produirait, la protection lgale cesserait et, de ce fait,
lexonration de la responsabilit solidaire cesserait galement pour les
entreprises contractantes et pourrait mme arriver, dans certains cas,
atteindre ses associs et ses administrateurs.
Pour conclure, il faut souligner que, dans une rcente dcision concernant
les plafonds dindemnisation tablis dans la loi, la Cour a affirm que
lhomme ne doit faire lobjet dun quelconque march mais doit tre le
matre et seigneur de tous, car ces marchs ne trouvent un sens et une
validit que sils contribuent la ralisation des droits de lhomme et du bien
commun . Voici donc, notre avis, les principes directeurs quil ne faut pas
perdre de vue lors de lapplication du principe de responsabilit solidaire.

Darcy du Toit
Professeur de droit du travail
Universit de Western Cape, Cape Town
Droit du travail et dcentralisation productive :

quel avenir pour lexternalisation ?
Une perspective sud-africaine
Abstract
In terms of the law of contract, employees enjoy no protection if the business
(enterprise) where they work is sold or transferred. With a growing tempo of
mergers, acquisitions, fusions and externalisation of work, South African
legislation to protect employees upon the transfer of a business or part of a
business (as defined) closely resembles EC Directive 2001/23. The article deals
especially with the legal and practical problems arising in the context of
outsourcing. Both in Europe and South Africa a crucial question is whether
outsourcing transactions can be regarded as transfers of part of a business
falling within the protection of the legislation. The article looks critically at
recent South African labour court decisions involving the outsourcing of
ancillary services, criticising the restrictive approach followed in one matter,
questioning the open-ended approach adopted in a second and supports the
purposive approach (consistent with European law) adopted in the third.
Rsum
Selon les dispositions prvues par le droit contractuel, les employs ne
bnficient daucune protection lorsque lentreprise dans laquelle ils travaillent
est vendue ou transfre. En raison de laugmentation du rythme des fusions,
acquisitions, regroupements et de lexternalisation du travail, la lgislation sud-
africaine qui vise protger les employs dans le cadre dun transfert de tout ou
partie dune activit (telle que dfinie) est troitement apparente la Directive
europenne 2001/23. Cet article traite particulirement des difficults juridiques
et pratiques apparaissant dans le contexte dexternalisation. Tant en Europe
quen Afrique du Sud, la question essentielle reste de savoir si les transactions
dexternalisation sont assimilables aux transferts de parties dactivits
couvertes par les dispositions de protection lgislative. Le texte propose une
analyse critique de rcentes dcisions adoptes par les tribunaux sud-africains,
sur lexternalisation de services auxiliaires, en dnonant lapproche restrictive
suivie dans un premier cas despce, en sinterrogeant sur lapproche
apparemment ouverte adopte dans un second cas, et en soutenant
linterprtation de cohrence avec le droit europen adopte dans un troisime
cas.

Darcy du Toit
Avec lacclration du rythme des fusions, acquisitions, regroupements et

de lexternalisation du travail exprimente au cours des rcentes dcennies,
les employs ont t confronts une inscurit demploi grandissante. Le
droit contractuel leur offre trs peu de protection lorsque l'entreprise dans
laquelle ils travaillent est vendue ou transfre. Le cdant (ancien
employeur) est libre de rsilier leurs services avant la cession, tandis que le
cessionnaire (nouvel employeur) nest tenu par aucune obligation de les
employer. Une rglementation lgale sen est ensuivie, lEurope ayant pris
les devants. la suite des initiatives lgislatives marques par le Royaume-
Uni1 et lAllemagne2, le Conseil Europen a adopt la Directive 77/187/EC
(la Directive des droits acquis ) afin de rglementer la protection des
droits des employs la suite de transferts dactivits ou de parties
dactivits3 en Afrique du Sud, une lgislation similaire significativement
influence par le prcdent europen fut promulgue sous la forme de la
section 197 de la Loi sur les relations du travail de 19954 (telle que modifie
en 2002).
Sur cette toile de fond, l'externalisation (ou impartition ) du travail a

soulev des problmes particuliers tant en Europe quen Afrique du Sud. Par
externalisation sentend un accord par lequel une activit ou service
excut par des employs au sein de l'entreprise d'un employeur
(habituellement des services non essentiels ou auxiliaires tels que le
nettoyage, la restauration ou lentretien) est sous-traite pour tre
excute par une partie externe (le contractant ). Dans ce processus, les
intrts des employs et des employeurs sont souvent en balance. De
nombreux employeurs, tant dans le secteur public que dans le secteur priv,
en sont venus considrer lexternalisation comme un moyen important non
seulement daugmenter leur effectivit (leur permettant de se concentrer sur
les activits essentielles ), mais aussi de raliser des conomies (en se
dpartissant demploys, et en ayant la mme activit ou le mme service
assur moindre prix par un contractant). De plus, il nest pas rare pour les
contractants doffrir dembaucher les travailleurs qui avaient prcdemment
assur ce service pour lemployeur, mais sous conditions moins favorables.
1
Loi sur les contrats demploi de 1972 ; voir McMullen, Business Transfers and
Employment Rights (Butterworths, looseleaf) Intro [9].
2
Article 613a du Code civil, promulgu en 1972.
3
Aprs avoir t modifie par la Directive 98/27/EC, elle fut remplace en 2001 par
la Directive 2001/23/EC.
4
Loi n 66 de 1995 dnomme ci-aprs la LRT .

Droit du travail et dcentralisation productive : quel avenir pour lexternalisation ?
Ainsi, les employs nont que le choix entre faire le mme travail pour une
moindre rmunration, ou ne plus avoir demploi.
Il nest pas surprenant que lexternalisation soit devenue une source de

tensions importantes entre les employeurs et les syndicats et, tant en Europe
quen Afrique du Sud, ait donn lieu un corps de jurisprudence significatif.
La question centrale concerne lapplicabilit de la lgislation protectrice
savoir, la section 197 de la LRT ou, en Europe, les actes lgislatifs dicts
conformment la Directive 2001/23 adapte aux transactions de cette
nature. Lorsquune opration dexternalisation peut tre homologue comme
le transfert dun lment dune activit au sens de la loi correspondante,
le contractant (nouvel employeur) sera tenu daccepter les employs affects
ses services aux mmes termes et conditions que ceux dont ils
bnficiaient avant le transfert. Il nest pas ncessaire de prciser que les
employs et les syndicats aient tout intrt obtenir cette conclusion, tandis
que du point de vue des employeurs, cela peut dans de nombreux cas annuler
lobjet mme de lexternalisation5. La question est, par consquent, de savoir
si les transactions dexternalisation peuvent tre incluses dans la dfinition
statutaire du transfert dune activit ou dun lment dactivit , et le cas
chant, dans quelles circonstances. Cet article examine la faon dont les
cours sud-africaines ont fait front la question, daprs le prcdent
europen de fond.
Trois arrts rcents impliquant lexternalisation de services auxiliaires

forment laxe central des dbats : ducation nationale de la sant &
Syndicat des travailleurs c/Universit de Cape Town & autres6, SAMWU &
autres c/la Socit Rand Airport Management Company (Pty) Ltd & autre7
et COSAWU c/Zikhethele Trade (Pty) Ltd & autre8. Ce texte critique
5
En Europe, selon Wallis, le rsultat final () sest sold par un conflit entre les
cours de justice dun ct et les entits commerciales de lautre ct, quant ce qui
constitue le transfert dune activit au sens de [la Directive des droits acquis] ou [des
Rglementations des transferts dentreprises (protection de lemploi)]. Ainsi que
cela doit invitablement se produire dans ce type de bataille unilatrale, les cours de
justice ont gagn, mais au prix de lmasculation du concept entier du transfert
dactivit : Sagit-il dexternalisation ? Une question continue (2006) 27 ILJ 1
5.
6
[2000] 7 BLLR 803 (LC); [2002] 4 BLLR 311 (LAC); 2003 (2) BCLR 154 (CC).
7
[2005] 3 BLLR 241 (LAC).
8
(2005) 9 BLLR 924 (LC).

Darcy du Toit
lapproche restrictive suivie par le Tribunal du travail propos de la

premire espce relative la dtermination de lapplicabilit de la section
197 ; il sinterroge sur lapproche apparemment ouverte adopte par la Cour
dAppel dans une seconde espce et soutient linterprtation adopte dans
une troisime9. Fondamentalement, il souligne le recours une distinction
entre lexternalisation de premire gnration et seconde gnration 10
et critique lopinion selon laquelle la section 197 nest pas applicable cette
dernire. Enfin, on tente ici de chercher identifier les principes cohrents
qui peuvent dcouler du dbat, en plaidant pour une approche similaire
linterprtation dgage par la jurisprudence europenne.
Au pralable, il faut rappeler que la section 197 (1) et (2) de la LRT est
rdige comme suit : (1) dans la prsente section et dans la section 197A11,
(a) activit sentend tout ou partie de toute activit, commerce,
engagement ou service, (b) transfert sentend le transfert dune activit
par un employeur ( lancien employeur ) un autre employeur ( le
nouvel employeur ) en tant quentit en exploitation. (2) si un transfert
dactivit est effectu, sauf dispositions contraires en vertu de la sous-section
9
La Cour dappel et la Cour constitutionnelle nont pas eu loccasion de statuer sur
cet aspect du jugement.
10
Par premire gnration , externalisation sentend laction par un employeur de
sous-traiter un contractant externe. Par seconde gnration , externalisation
sentend la rsiliation dun contrat avec le contractant initial et la conclusion dun
contrat avec un second contractant pour lexcution du mme service. Wallis tablit
que l externalisation de seconde gnration ne correspond rien de la sorte.
Elle ne nat pas dune partie cessant dassurer un travail avec ses propres employs
elle-mme et dcidant de passer un contrat avec une tierce partie pour lexcution
dudit travail en son nom, ce qui constitue la quintessence de lexternalisation.
Lexpression impartition de seconde gnration () ntablit rien de plus que la
dcision dune partie de changer de fournisseur. () purement, quil y ait pu avoir
certaine dcision dexternalisation pralable de la part du mandant ne fait pas du
changement de contractant une externalisation de quelque gnration que ce soit :
Voir Wallis Sagit-il dexternalisation ? Une question continue (2006) 27
Industrial Law Journal (SA) 1 2. Dans ce document, lexpression est assimile
un terme technique dont la signification (comme la description de Wallis le met en
vidence) ne soulve pas de doute.
11
La section 197A rglemente les transferts dactivits dans des circonstances
dinsolvabilit.

(6)12, (a) le nouvel employeur est automatiquement substitu lancien

employeur en regard de lensemble des contrats demploi existants
immdiatement avant la date du transfert ; (b) tous les droits et obligations
liant lancien employeur un employ au moment du transfert sont rputs
rester en vigueur comme sil sagissait de droits et obligations dfinis entre
le nouvel employeur et lemploy ; (c) toute action excute pralablement
au transfert, par ou en relation lancien employeur, incluant le licenciement
dun employ ou une pratique de travail dloyale ou un acte de
discrimination dloyale, est considre avoir t commise par ou en relation
avec le nouvel employeur ; et (d) le transfert ne saurait interrompre le
caractre de continuit de lemploi du salari, et le contrat demploi dun
employ se poursuit avec le nouvel employeur sous les mmes conditions
quavec lancien employeur.
Il est important de souligner lune des diffrences apparentes entre la

signification de la section 197 et celle de ses quivalents europens. Lobjet
tabli de la Directive 2001/23, et par consquent de la lgislation nationale
qui la rend excutoire, est d assurer la protection des employs dans le cas
de changement demployeur, en particulier, aux fins de garantir la
sauvegarde de leurs droits 13. En Afrique du Sud, la Cour constitutionnelle a
tabli que la section 197 devait tre interprte dans le cadre du droit
constitutionnel sur les pratiques loyales en matire demploi , lequel est
applicable aux employeurs et aux salaris, et que sa finalit est double :
protger lemploi des travailleurs et faciliter la vente dactivits en tant
quentits en exploitation en permettant au nouvel employeur de reprendre
les travailleurs ainsi que dautres actifs en certaines circonstances 14. Ce
12
La disposition excutoire du 6 prvoit : (a) Un accord projet au sens du 2 doit
tre crit et conclu entre : (i) lancien employeur, le nouvel employeur, ou lancien
et le nouvel employeur agissant conjointement, dune part ; et (ii) la personne ou
lentit pertinente mentionne la section 189 (1), dautre part.
(b) Quelles que soient les ngociations visant conclure un contrat prvu au
paragraphe a, lemployeur ou les employeurs prvus au sous-paragraphe (i), ont
pour obligation de communiquer la personne ou lentit prvue au sous-paragraphe
(ii), lensemble des informations pertinentes qui lui permettront dengager
effectivement les ngociations.
13
Cf. 3, prambule de la Directive. Le prambule de la Directive 77/187/EEC
prvoyait une disposition identique.
14
NEHAWU c/ University of Cape Town and Others 2003 (2) BCLR 154 (CC) au
53. Celui-ci marque un changement comparativement aux jurisprudences

Darcy du Toit
point peut tre interprt comme mandatant les cours sud-africaines pour
quilibrer la protection des salaris contre les critres commerciaux des
employeurs, jusqu lapplication de la section 197 au sens plus restreint que
celui enjoint par la Directive europenne. En revanche, on peut plaider que
les droits des salaris ne sont pas ncessairement mis en balance avec les
intrts commerciaux appuys par la section 197 et que le dernier objet, tant
additionnel au prcdent, nempite pas sur celui-ci. Ainsi que nous
pourrons le voir, il est certainement difficile de discerner un changement
dfini de direction dans linterprtation de la section 197 par les tribunaux
depuis quest intervenu le jugement de la Cour constitutionnelle, cit ci-
dessus.
La tension entre les intrts des employeurs et des salaris dans le

contexte des transferts dactivits fut rsume par la Cour constitutionnelle
comme suit : Le choc entre, dune part, lintrt de lemployeur en termes
de rentabilit, rendement ou survie de lactivit, ou si besoin est de sa
cession effective, et dautre part, lintrt du travailleur en termes de scurit
demploi et de droit choisir librement un employeur constitue le coeur des
litiges relatifs aux transferts dactivits 15.
Cette tension est encore plus prononce et tangible dans le cas de

lexternalisation. Lune des finalits de l'externalisation, et parfois son
principal objet, est prcisment de rduire le cot du service imparti ce qui,
bien trop souvent, se traduit par une rduction de la rmunration ou un
prcdentes qui tablissaient la section 197 comme tant initialement une mesure de
protection des salaris : voir, p.ex., Schutte & others c/ Powerplus Performance
(Pty) Ltd & another [1999] 2 BLLR 169 (LC). Il convient de se rappeler que le
Mmoire explicatif du Projet de loi des relations de travail de 1995 (Government
Gazette 16259 dat du 10 fvrier 1995) prsentait les droits et obligations des
employeurs en cas de transfert dune entreprise comme constituant lobjet de la
rglementation lgale. Lexplication poursuit : Cela permet de rsoudre lexigence
de droit commun selon laquelle les contrats en cours dexcution doivent (sic) tre
rsilis et que de nouveaux contrats doivent tre souscrits, ce qui conduit au
licenciement des employs, au paiement de prestations de fin demploi, etc, et
indexe les cots dans une mesure propre dcourager ces transactions
commerciales (at 141). Grogan dclare tort que la Cour constitutionnelle dans
NEHAWU c/ Universit de Cape Town a soutenu que la section 197 avait pour
objet initial de protger les emplois : Workplace Law 8 ed Juta & Co, 2005, p. 246.
15
NEHAWU v UCT 52-53.

appauvrissement des conditions de service pour les salaris qui l'excutent -

ce que la section 197 est sense empcher en cas de transfert dactivit.
En principe, il nexiste pas de raison expliquant pourquoi la section 197

( l'instar de la Directive 2001/23) ne serait pas applique une transaction
dimpartition, sous rserve que les critres de dfinition d'une transaction en
tant que transfert soient satisfaits. Les trois questions suivantes rsument
le test :
Y a-t-il eu transfert ?
Il est parfaitement vident, tant en Afrique du Sud quen Europe, que le

transfert nest pas limit la vente, mais inclut galement toutes
transactions susceptibles de rsulter des consquences dcrites ci-dessous et
peut revtir diffrentes formes16. Un contrat dexternalisation de services est
par consquent susceptible de tomber dans cette dfinition gnrale.
L'objet du transfert tait-il une activit ?
activit est dfinie dans la section 197 et sentend tout ou partie de

toute affaire, commerce, entreprise ou service . De manire similaire, la
Directive 2002/23 est applicable tout transfert dune entreprise, activit,
ou partie dune entreprise ou activit . des fins pratiques, une fonction
externalise peut aussi bien tre considre comme une partie dune
activit , un service ou une partie d'un service . Le terme partie
de , toutefois, sest trouv soumis dintenses interprtations juridiques. La
rponse laquelle les tribunaux europens sont parvenus est rsume
larticle 1 de la Directive 2001/23 : pour avoir qualit de partie dune
activit , une entit transfre doit tre un groupement de ressources
organises ayant pour objet la poursuite d'une activit conomique, qu'il
16
Voir Todd et al Business Transfers and Employment Rights in South Africa
LexisNexis Butterworths (SA) 2004 p. 24-32. Wallis commente : La nature de cette
transaction est immatrielle dans la mesure o il est clair que le transfert ne ncessite
pas dtre une vente mais peut revtir toute forme et pourrait inclure une transaction
susceptible de ne pas tre lgalement excutoire : Op. cit. 15. En Europe, la
Directive 2001/23 est applicable tout transfert dune entreprise comme rsultat
dun transfert ou dun regroupement lgal . En Allemagne, un transfert peut natre
dun acte juridique, excluant de ce fait les transferts rsultant de lapplication de la
loi (par exemple, la loi successorale) : 613a, Code civil allemand.

Darcy du Toit
s'agisse d'une activit centrale ou auxiliaire. Les tribunaux sud-africains ont

suivi une interprtation similaire17. Elle considre que toutes les activits
externalises ne rpondront pas cette description. Ainsi, un groupe de
salaris transfr de leur employeur un sous-traitant, sans quil y ait
transfert concomitant des quipements sur lesquels ils excutent leur travail,
ne constitue pas une partie de lactivit 18.
Lactivit a-t-elle t transfre en qualit d entit en

exploitation ?
Il va de soit que ni la section 197 ni la Directive ne trouveraient

dapplication, ou ne serviraient aucune finalit, en regard dactivits
commerciales rsilies du fait de la transaction en question par exemple,
une vente dactifs19. Bien que la Directive nutilise pas le terme d entit en
exploitation , la ncessit selon laquelle lentit conomique transfre doit
conserver son identit une fois sous lgide du nouvel employeur produit
un rsultat similaire. Dans la jurisprudence d'Afrique du Sud, la Cour
constitutionnelle explique le terme comme suit :
Lappellation entit en exploitation nest pas dfinie par la LRT. Par

consquent, il doit rpondre sa signification habituelle sauf indication
contraire du contexte. Ce qui est transfr doit tre une activit en
exploitation de faon ce que lactivit reste la mme, mais dans d'autres
mains 20. De manire gnrale, les tribunaux (en Europe et en Afrique du
17
Voir, par exemple, SAMWU & others c/ Rand Airport Management Co (Pty) Ltd
& others [2002] 12 BLLR 1220 (LC) aux 25-26, avec rfrence Socit Perrier
Vittel France c/ Comit dtablissement de la source Perrier de Vergeze 20 ILLR
157 et Szen c/ Zehnacker Gebaudereinigung GmBH Krankenhause Service 1997
IRLR 255 (ECJ); NUMSA v Staman Automatic CC & another [2003] 11 BLLR
1167 (LC) 1173 avec rfrence Whitewater Leisure Management Ltd c/ Barnes
[2000] IRLR 456 (EAT).
18
NUMSA c/ Staman Automatic CC.
19
Schutte & others c/ Powerplus Performance (Pty) Ltd & another [1999] 2 BLLR
169 (LC) au 34. Cf McMullen Business Transfers and Employee Rights
LexisNexis Butterworths (UK) Issue 6 (August 2005) 3.4.
20
National Education Health & Allied Workers Union c/ University of Cape Town
au 56, avec rfrence Lloyd c/ Brassey [1969] 1 All ER 382 384H, cit avec
lapprobation de la Chambre des Lords dans Melon and Others c/ Hector Powe Ltd
[1981] 1 All ER 313 314c.

Sud) acceptant que, en considration de ladite question, tous les facteurs

pertinents doivent tre tudis et aucun facteur unique ne saurait tre dcisif.
Ceux-ci incluent le type dentreprise ou dactivit, que les biens corporels
de lentit tels que les btiments ou les proprits mobilires soient
transfrs ou non, la valeur de ses biens corporels au moment du transfert,
que la majorit de ses salaris soient ou non repris par le nouvel employeur,
que sa clientle soit ou non transfre ainsi que le degr de similarit entre
les activits ralises avant et aprs le transfert et la priode, le cas chant,
pendant laquelle ces activits ont t suspendues. Il est ncessaire de noter,
toutefois, que toutes ces circonstances sont proprement parler des facteurs
uniques dans l'valuation gnrale devant tre effectue, et qui ne sauraient
par consquent tre considrs de manire isole21.
Dans le cas d'activits fort coefficient de main duvre, la Cour

europenne de Justice a tabli que le transfert de lactivit en question ntait
pas suffisant22. Cette exigence, gnralement confirme en Europe et en
Afrique du Sud, a t explique comme suit : La Directive () ne
s'applique pas dans une situation dans laquelle une personne ayant confi le
nettoyage de ses locaux une premire entreprise rsilie son contrat avec
cette dernire et, engage un nouveau contrat avec une seconde entreprise
pour lexcution de travaux similaires, sil ny a pas transfert concomitant de
la premire entreprise la seconde de biens corporels ou incorporels
significatifs ou la reprise par le nouvel employeur de la majeure partie des
effectifs, en terme de nombre et de comptences, affecte par le prdcesseur
l'excution du contrat 23.
Dans la mesure o lexternalisation a tendance concerner des services

fort coefficient de main doeuvre, cette exigence est hautement pertinente
dans le contexte prsent. Toutefois, cela ne va pas sans difficults. La
stipulation de conditions formelles en regard de rgles juridiques ouvre aux
parties des opportunits de structurer leurs transactions de manire viter
lapplication de cette rgle. Si, nonobstant le principe selon lequel aucun
facteur unique ne saurait tre dcisif, il est accept quune partie
21
Spijkers c/ Gebroeders Benedik Abattoir (ECJ 1986) ; avalis par le Tribunal du
travail dAfrique du Sud dans Schutte c/ Powerplus Performance (ci-dessus) et par la
Cour constitutionnelle dans NEHAWU c/ University of Cape Town (ci-dessus).
22
Szen v Zehnacker Gebaudereinigung [1997] IRLR 255 (ECJ). Il est important de
noter que cette jurisprudence traitait dexternalisation de seconde gnration .
23
Cf. 33.

Darcy du Toit
significative des actifs ou la majeure partie des effectifs doit passer du

cdant au cessionnaire de manire ce quune transaction soit sous la porte
de la Directive (ou de la section 197), nanmoins le cdant et le cessionnaire
d'un service fort coefficient de main-d'oeuvre sont autoriss convenir
qu'aucun salari du cdant ne soit repris par le cessionnaire. Le cas chant,
lapplication de la lgislation peut tre vite en vertu des mmes
circonstances que celles pour lesquelles elle tait tablie. Confronte ce
problme, la Cour dappel anglaise a statu que lorsquil sagissait de
dterminer si un transfert d'activit avait t opr ou non, le motif du
cessionnaire ne pas reprendre les salaris du cdant tait lun des facteurs
quil convenait de prendre en compte. Lorsque le motif principal est de
contrecarrer lapplication des rglementations, le tribunal de lemploi est
habilit dcider qu'il y a un transfert d'[activit] nonobstant labsence du
transfert des salaris 24.
La Cour poursuivit, nanmoins, pour ajouter une importante disposition

restrictive : Je ne saurais accepter () quil y ait de conclusion irrfutable
sur la personne plaidant contre le transfert pour tablir le motif de ne pas
reprendre les effectifs, dfaut duquel un transfert serait avr fond. Je ne
considre pas non plus que le motif de ne pas reprendre les effectifs doive
tre limit des motifs conomiques techniques ou organisationnels
ncessitant une modification des effectifs du cessionnaire (). Il peut y
avoir dautres possibilits en fonction des faits 25.
Une illustration desdites autres possibilits fut apporte par la

jurisprudence de Carlisle Facilities Group c/(1) Matrix Events (2) Sea
France Ltd (3) Mr C Carr26. Dans cette affaire, la partie cdante stipulait le
non-emploi de certains salaris de lancien contractant par le nouveau
contractant comme une condition dexternalisation de seconde gnration
dun service de scurit. Cette demande tait motive par le fait que la
gestion du personnel de l'ancien contractant tait l'lment principal de la
dcision de rsilier ce contrat. En loccurrence, il fut tabli que la pression
24
McMullen (Ed) Business Transfers and Employee Rights Bulletin N 10 (August
2005) p. 8, avec rfrence ECM (Vehicle Delivery Services) v Cox [1999] ICR
162 (CA) et ADI (UK) Ltd v Willer [2001] IRLR 542 (CA). La rfrence est faite
aux Rglementations de 1981 sur le Transfert dentreprises (Protection de lemploi)
(telle que modifie) promulguant, au R.U., la Directive 2001/23.
25
ADI (UK) Ltd v Willer, op. cit.
26
(EAT 0380/04), discut dans McMullen Bulletin (aot 2005) p. 8-9.

de la clientle constituait un motif lgitime de non reprise de salaris,

plaant ainsi la transaction en dehors de la porte des rglementations TUPE.
Quoi quil en soit, McMullen soulve une note de prudence : [L] orsque le
tribunal de lemploi est autoris entendre un motif de non reprise de
salaris dtermin par la pression de la clientle visant ne pas employer des
salaris qui autrement auraient t transfrs, il est important de garder
lesprit certaines questions. Lon espre quen cas despce, nonobstant
Carlisle, un tribunal serait rapidement alert par la possibilit dune
collusion entre le client et le nouveau contractant visant contourner les
dispositions de la loi TUPE dans ce contexte27.
Mme lorsquil nest pas question de collusion demployeur, toutefois, la

rgle de Szen peut ncessiter dtre interprte souplement afin de tenir
compte de circonstances spcifiques. Ainsi, dans Abler & ors c/ Sodexho
Catering Gesellschaft mbH28 un service de restauration dans un hpital fut
transfr dun premier contractant un nouveau contractant, dans des
circonstances ne comportant ni le transfert dactifs ni le transfert deffectifs
entre lancien contractant et le nouveau contractant. La Cour europenne de
justice applique la rgle comme suit : 31. Sodexho soutient, en premier
lieu, que le dfaut de reprise du personnel de Sanrest en lui-mme empche
tout transfert dune entit conomique qui maintient son identit au sens de
la Directive 77/187 () 36. La restauration ne saurait tre considre
comme une activit essentiellement base sur la main-duvre dans la
mesure o elle requiert un quipement matriel significatif. Dans les
procdures principales () les biens corporels ncessaires lactivit en
question nommment, les locaux, leau et lnergie ainsi que les matriels
lgers et lourds () - furent repris par Sodexho. Plus encore, lun des
dfiniteurs de la situation en cause lors des principales procdures
correspond lobligation expresse et fondamentale de prparer les repas
dans la cuisine de lhpital et ainsi donc, de reprendre ces biens corporels. Le
transfert des locaux et du matriel fourni par lhpital, lequel est
indispensable la prparation et la distribution de repas aux patients et
au personnel, est suffisant, dans les circonstances pour faire de lopration
un transfert dune entit conomique. Il est de plus vident que () le
nouveau contractant a ncessairement repris la majeure partie de la clientle
de son prdcesseur. 37. Il sensuit que le dfaut de reprise du contractant,
27
Ibid.
28
[2004] IRLR 168 (ECJ).

Darcy du Toit
en terme deffectifs et de comptences, dune partie essentielle du personnel

que son prdcesseur employait pour lexcution de la mme activit nest
pas suffisant pour empcher lexistence du transfert dune entit au sens de
la Directive 77/187 dans un secteur tel que celui de la restauration, dans
lequel lactivit est base essentiellement sur le matriel .
Le fait que le matriel ait t mis la disposition ( transfr ) du

nouveau contractant non pas par son prdcesseur, mais par lhpital, en
dautres termes, na pas empch la cour dinterprter cette opration comme
un transfert de lancien contractant au nouveau contractant.
En tablissant le bilan de ce qui a t dit jusquici, il faut conclure que les

trois questions poses ci-dessus sont troitement interconnectes en ce
quelles sont relatives la forme et au fond dune seule opration. Dans le
mme temps, chaque opration dimpartition est diffrente, et les
circonstances de chaque employeur et de chaque contractant sont diffrentes,
ncessitant un examen dtaill de la nature de chaque opration. En pratique,
il est prcis que les deux questions suivantes exigeront un examen
minutieux :
Le service imparti quivaut-il (dans le langage de la Directive) un

groupement de ressources organises ayant pour objet la poursuite d'une
activit conomique , ou sagit-il purement dune fonction isole ou
dun ensemble de fonctions indpendantes les unes des autres (avec ou
sans matriel coexistant). Et,
sagit-il dune entit en exploitation en termes de maintien de son

identit la suite de son transfert au cessionnaire c'est--dire, utilise
aux fins de poursuivre substantiellement la mme activit conomique
que prcdemment ?

I Une analyse de trois cas despce
Trois cas ont en particulier domin la jurisprudence sud-africaine

relativement lapplication de la section 197 en matire dexternalisation de
services auxiliaires et, ainsi que nous le verrons, ont abouti des rponses
divergentes.
1 - NEHAWU c/Universit de Cape Town : un drame en trois actes
Le premier fut NEHAWU c/Universit de Cape Town et autre (ci-dessus).

Laction fut introduite par un syndicat confront lexternalisation
chelonne des services de nettoyage, dentretien et de jardinage par
lemployeur divers contractants, provoquant le licenciement dun grand
nombre de ses membres. Le syndicat rclamait un arrt dclarant :
1. Que limpartition des activits susmentionnes constituait le
transfert dun lment de lactivit, du commerce ou dune entit de
luniversit en tant quentit en exploitation au sens de la section 197 ;
2. Que les contrats demploi tablis entre luniversit et les salaris
taient transfrs automatiquement aux diffrents contractants ;
3. Que le licenciement des employs se posait en contravention de la
section 197 ;
4. Un arrt interdisant et limitant luniversit de passer des contrats
avec diffrents contractants, moins que lesdits contrats, sous rserve que
tous les droits et obligations entre luniversit et chaque employ salari
pour les services externaliss ainsi que ceux qui ont t licencis, demeurent
en vigueur en tant que droits et obligations entre chacun desdits employs et
les contractants respectifs.
Laffaire fit lobjet de trois audiences, et une disposition diffrente fut

statue chacune des audiences. Elle donna lieu tout dabord la saisine du
Tribunal du travail29 qui, sur la base dune interprtation troite de la section
197, dbouta le syndicat de sa demande. Aprs stre rfr la
jurisprudence europenne30, le Juge Mlambo conclut qu une interprtation
uniforme [en Europe] stait rvle problmatique , mais attachait une
29
NEHAWU c/ Universit de Cape Town [2000] 7 BLLR 803 (LC).
30
En particulier, Schmidt c/ Spar-und Leihkasse der fruheren amter Bordesholm,
Kiel et Croshagen (1994) IRLR 302 (ECJ); Szen c/ Zehnacker Gebaudereinigung
Gmbh Krankenhaus Service (1997) IRLR 255 (ECJ); et Spijkers c/ Gebroeders
Benedik Abbattoir CV (1986) (2) CMLR 296 (ECJ).

Darcy du Toit
certaine importance l interprtation du cas Szen dun transfert

concomitant de biens corporels ou incorporels 31. La Cour poursuivit alors
pour aboutir une conclusion de grande porte : mon opinion la vente
dune activit, par consquent le transfert lgal un autre employeur ou
groupement, est sensiblement diffrente de lexternalisation.
Lexternalisation ou impartition implique un appel doffres pour lexcution
de certains services contre une rtribution. Le contractant excute les
services externaliss et en retour peroit une rtribution de lemployeur.
Lorsque lexternalisation est opre, lemployeur paye au contractant des
droits contre les services impartis par opposition au rglement de salaires ou
gages un groupe demploys pour lexcution du service imparti. Une
opration dexternalisation est habituellement fixe pour une priode donne
lexpiration de laquelle elle fait de nouveau lobjet dun appel doffres et le
contractant existant est susceptible de perdre le contrat au profit dun autre
contractant.
La vente dune activit pour tout ou partie, donne par consquent

naissance des consquences diffrentes de celles naissant de
lexternalisation. Assimiler lexternalisation un transfert ou une vente
lgale me pose un problme fondamental. Dans le cas dune vente ou dun
transfert lgal, lactivit change pour tout ou partie de mains de manire
permanente et lentit cdante reoit une contrepartie pour lactivit
transfre. La situation est diffrente en matire dexternalisation. La partie
cdante conserve un certain contrle sur les services externaliss, par
exemple, la norme de performance ou de livraison du service doit satisfaire
certains critres dfinis par la partie cdante. lexpiration de la priode
contractuelle, la partie cdante peut dcider dexcuter les services elle-
mme et de ne pas lancer de nouveaux appels doffres32.
Par l mme, la Cour a ajout deux critres complmentaires dterminant

lexistence dune opration de transfert : Lexternalisation doit tre
permanente, et lancien employeur est tenu de renoncer au contrle de
lactivit impartie (par ex., il doit transfrer le contrle au contractant).
Malgr lincidence, la Cour poursuivit pour exclure lexternalisation de
seconde gnration de la porte de la section 197 : [D]ans une
impartition, ce qui est transfr nest rien de plus que lopportunit
31
Cf. 29.
32
Cf. 30-31; voir galement 33 de la dcision.

dexcuter les prtendus services externaliss. Selon mon opinion, la partie

cdante conserve la prrogative de dcider qui obtient le contrat dexcution
des services externaliss. Si lexternalisation correspond au transfert dune
activit au sens de la section 197, je ne vois pas comment le contractant qui
perd un contrat peut transfrer ses salaris au nouveau contractant dans la
mesure o il na pas voie au chapitre en termes dattribution du contrat.
Cette dcision reste acquise la partie cdante. Pareillement, je ne vois pas
comment la partie cdante peut obliger le nouveau contractant slectionn
reprendre les salaris du contractant sortant. Ce scnario illustre les
difficults prsentes par lassimilation de lexternalisation un transfert
dactivit 33.
Sur ces bases, les oprations dexternalisation seront virtuellement

exclues de la protection prvue par les dispositions de la section 197. Le cas
chant, les oprations dexternalisation seront permanentes, et par la mme
symbolique, il serait inou quun mandant laisse lexcution dun service
externalis la seule discrtion du contractant. Que ce soit expressment ou
par implication, le contrat dexternalisation devra invitablement proposer
lexcution du service aux conditions dfinies au contrat par le client, et en
cas de productivit insatisfaisante de la part du contractant, le client sera en
principe habilit imposer les conditions du contrat ou le dnoncer.
Limplication du raisonnement du tribunal, en lespce, est que les
oprations dexternalisation ne pourraient pratiquement jamais tre
assimiles des transferts 34, au sens de la section 197.
Le syndicat porta ensuite laffaire devant la Cour dappel35, laquelle le

dbouta galement non pas sur le fond, mais pour un motif diffrent et
hautement controvers. Il sappuya sur le fait que la section 197, dans sa
formulation initiale ( savoir, avant quelle ne soit amende en 2002),
33
Cf. 32.
34
Wallis parat adopter une position similaire : Ces mesures statutaires ne sont, ni
sur la conception, ni sur le principe, [par ex., les Directives 77/187 et 2001/23 et les
lois du R.U. ] adresses lexternalisation ou la sous-traitance. Au lieu de cela,
leur objet est diffrent. De telles mesures trouvent leur origine dans des situations
factuelles trs simples dans lesquelles [a] lactivit, plus que lentit lgale laquelle
lactivit appartient, change de mains : op. cit. 4. Ailleurs, toutefois, lauteur
accepte la notion de sous-traitance de premire gnration laquelle la section
[cad., s 197] devrait sappliquer : op. cit. 15.
35
NEHAWU c/ Universit de Cape Town & Autres [2002] 4 BLLR 311 (LC).

Darcy du Toit
ntablissait pas de manire explicite que les contrats demploi des salaris
transfrs automatiquement de lancien au nouvel employeur en cas de
transfert dactivit ; le tribunal dcida la majorit que laccord des deux
employeurs tait ncessaire pralablement au transfert des contrats
demplois36. Ce raisonnement, adopt la majorit, en arriva cette
conclusion extraordinaire, nonobstant lopinion contraire prcdemment
affirme par la Cour dappel37, nest pas directement opportun pour le sujet
examin. Il suffit de citer que la Cour constitutionnelle38 a accueilli la
nouvelle requte en appel du syndicat, statuant que la Cour dappel avait eu
tort dinterprter que le transfert des salaris au sens de la section 197
dpendait de laccord conclu par le cdant et le(s) cessionnaire(s) de
lactivit. Laffaire fut ensuite renvoye devant la Cour dappel du travail
pour que soit entendu lappel port par le syndicat contre la dcision du
Tribunal du travail. Nanmoins, les parties ont rgl le litige avant que cette
audience ait pu avoir lieu, laissant par consquent sans rponse les questions
juridiques nes de linterprtation affirme par le Tribunal du travail quant
au transfert 39.
2 - SAMWU & others c/ Rand Airport Management Company : un drame

en deux actes
Les enjeux en laffaire SAMWU & others c/ Rand Airport Management

Company (Pty) Ltd & others40 taient trs similaires ceux de laffaire
NEHAWU c/ UCT. Ici, aussi, lemployeur proposait dexternaliser ses
services de scurit, de jardinage et dentretien des contractants et avisa les
employs assurant ces fonctions de de contacter le repreneur des services
36
Ce fut galement lopinion exprime par le Juge Mlambo J la cour a quo, mais
qui fut exprime obiter en ce que la cour se considrait lie lopinion contraire
affirme par la Cour dAppel dans Foodgro c/ Keil (fn 36 ci-dessous).
37
Voir Foodgro (une entit de Leisurenet (Pty) Ltd c/ Keil [1999] 9 BLLR 875
(LAC).
38
National Education Health & Allied Workers Union c/ University of Cape Town
2003 (2) BCLR 154 (CC).
39
Une incidence supplmentaire : partiellement en raison de linterprtation adopte
la majorit par la Cour dappel du travail en lespce, les amendements de la LRT
introduits en 2002 comportent une modification de la section 197 tablissant
expressment que le transfert des contrats demploi des salaris au nouvel
employeur est automatique (voir ci-dessus).
40
[2002] 12 BLLR 1220 (LC); [2005] 3 BLLR 241 (LAC).

afin dobtenir un poste 41. Ici, galement, le syndicat rclamait un arrt

dclarant que le transfert des services de jardinage et de scurit au second
dfendeur (cad. Turnkey Facility Management (Pty) Ltd) et au troisime
dfendeur constituait un transfert dun lment dactivit en tant quentit en
exploitation au sens de la section 197. Et l encore, le Tribunal du travail
statua contre le syndicat, mais sur des motifs quelque peu diffrents de ceux
ayant motiv la dcision adopte en laffaire NEHAWU par le Tribunal du
travail.
Quant au service de scurit, il fut rvl que laccord dexternalisation

navait pas encore t sign, mais restait en suspens dans lattente du rsultat
de la demande. En regard de cette opration, par consquent, le tribunal a
refus de se dclarer sur un ensemble de faits susceptibles de ne pas tre
raliss .42 En regard du service de jardinage (qui faisait lobjet dun accord
sign, mais non encore mis en place), le Juge Landman a tenu compte du
fond et a statu comme suit : Les faits et circonstances suivants considrs
de manire cumule me persuadent que les services de jardinage de Rand
Airport ne constituent en aucun cas un lment de lactivit (telle quelle est
dfinie) et quil ne peut y avoir de transfert de ladite fonction en tant
quentit en exploitation.
Les fonctions de jardinage font partie des services dentretien ;

Ces services font partie des activits secondaires de Rand Airport43 ;
Rand Airport a imparti les fonctions de jardinage Turnkey. Les
services de jardinage que Turnkey est tenu dexcuter incluent la tonte
de lherbe, llagage des arbres, le dsherbage, lamnagement et
larrosage. Des services de nettoyage sont galement fournis. Ce contrat
court jusquau 31 avril 2004 et peut ensuite tre rsili avec pravis de
trois mois ;
41
Lemployeur estima quil tait habilit licencier les employs affects ces
services pour des motifs oprationnels et (sensiblement contradictoires) et traitait
lexternalisation, ainsi que la retraite anticipe, comme une alternative au
licenciement : Arrt rendu la majorit au 4.
42
Cf. 33.
43
En rfrence la dcision de la Cour de cassation dans laffaire Societe Perrier
Vitel France c/ Comite dtablissement de la source Perrier de Vergeze 20 IRLR
157. Cette question fut aborde avant que ne soit promulgue la Directive 2001/23,
laquelle supprime toute distinction entre activits principales et activits
secondaires.

Darcy du Toit
Rand Airport et Turnkey, selon leur version, laquelle doit tre accepte,
navaient pas pour intention de transfrer les demandeurs travaillant
dans les jardins44 ;
Les services de jardinage ne constituent pas une entit. Ils ne bnficient
pas dune structure de gestion distincte, nont pas dobjectifs propres, ne
possdent pas de biens, nont pas de clientle ni de fonds commercial. Il
sagit purement dune activit qui restera telle entre les mains de
Turnkey, et qui ne vise pas la ralisation de profits ou autres avantages;
La fonction de jardinage a t externalise pour une dure limite .
Plus encore, mme si les services formaient une partie dune activit ,
le Tribunal a estim qu la lumire du jugement rendu par la Cour dappel
dans laffaire NEHAWU c/University of Cape Town (ci-dessus) ces services
ntaient pas transfrs en tant qu entit en exploitation 45.
En appel, la Cour constitue diffremment a infirm le jugement rendu

par le Tribunal du travail, mais sur des motifs attendus. Sans considration
du critre li linterprtation du Tribunal du travail selon laquelle les
services ne constituaient pas une partie de lactivit 46, la cour sest
attache examiner le fait que la section 197 (1) amende incluait
explicitement un service ou une partie dun service dans la dfinition de
lactivit. compter de l, la Cour poursuivit pour statuer que les services
44
Dans la mesure o la Cour constitutionnelle na pas encore statu dans laffaire
NEHAWU c/ University of Cape Town (ci-dessus), le tribunal a estim que sur ce
point il tait li par la dcision discutable de la Cour dappel du travail sur la mme
espce.
45
Au 35, il est prcis que cette interprtation qui ne pouvait tre soutenue plus
longtemps, compte tenu que le raisonnement la majorit de la Cour dappel tait
renseign par le postulat erron selon lequel le cdant et le cessionnaire avaient la
libert de dfinir lobjet du transfert ( entit en exploitation ) sans gard aux droits
des salaris prtendre la poursuite de leur contrat demploi au sens de la section
197. En infirmant le jugement rendu par la Cour dappel, la Cour constitutionnelle
affirmait que rien, du contexte ou du langage de la section 197 ne pouvait suggrer
que le terme entit en exploitation devait tre interprt selon la dfinition qui lui
avait t attribu par la majorit [de la Cour dappel]. linverse, lobjet de la
section et le contexte de cette terminologie suggre une autre interprtation :
NEHAWU c/ University of Cape Town, 57.
46
Mais rejetant linterprtation dentit en exploitation motivant la dcision du
Tribunal du travail ( 21-25).

de jardinage et de scurit tombaient dans la porte du terme service au

sens de la section 197 et que en consquence, pourrait tre transfr
selon les dispositions prvues la section 197 47. La seule question en
suspens, pose par le Juge Davis tait de savoir sil sagissait en lespce
d un transfert dactivit en tant quentit en exploitation
premire vue, ce raisonnement peut paratre irrprochable. Il est

entirement cohrent avec la jurisprudence europenne et sud-africaine pour
conclure quun service a la capacit dtre transfr au sens juridique du
terme et, cela tant, il reste tablir dans les cas despce si ledit transfert a
t opr dans les faits. En ce cas, la Cour a voqu que, puisque lun des
deux contrats en question navait pas encore t sign, aucun transfert ne
pouvait avoir t opr en regard de cette transaction. Nanmoins, en regard
du contrat effectivement sign, mais non entr en vigueur, la Cour a statu
que, sil devait tre excut, la section 197 serait applicable la transaction
dcrite. Si on lexamine de plus prs, cette dcision apparemment explicite
se rvle problmatique. En effet, il sera not, la seconde des trois questions
dfinies ci-dessus48 est passe ; c'est--dire que la question de savoir si le
service devant tre transfr forme en ralit une partie de lactivit nest
pas traite. La rsolution reconnaissant quun service a la capacit
dentrer dans le cadre de la dfinition d activit parat, toutes fins et
intentions, avoir conduit tout au plus conclure que les services rpondaient
effectivement cette dfinition. Tout en considrant les qualifications
places dans le concept de partie dune activit dans un contexte
dexternalisation49, le Juge Davis a soulign que dans les deux affaires
Betts et Szen il ntait pas demand la Cour dappliquer la dfinition
dune activit laquelle inclut expressment le concept de service 50. Il
poursuivit alors en se disant satisfait que les fonctions reprises par le
second dfendeur aux conditions de leur accord entrent dans le cadre des
services au sens de la section 197 () et quil sagt dun accord de
transfert de service situ dans la porte de la section 197 () en tant
quentit en exploitation51.
47
Cf. 19-20.
48
Cf. p. 4-5.
49
En rfrence Betts & others c/ Brintel Helicopters Ltd & another 1997 IRLR 361
(CA) et Szen c/ Zehnacker Gebaudereinigung Gmbh 1997 IRLR 255 (ECJ).
50
30.
51
35.

Darcy du Toit
Mais tait-ce le cas ? Lutilisation du terme activit dans la section

197 ne signifie pas que chaque activit qui rpond la dfinition du
dictionnaire doive automatiquement homologu comme activit au sens
juridique savoir, un groupement organis de ressources ayant pour
objectif la poursuite dune activit conomique . De nombreux cas
jurisprudentiels se sont dvelopps, tant en Europe quen Afrique du Sud, en
cherchant clarifier le critre permettant de dcider si une entit donne
entre dans ce cadre descriptif. Par la mme symbolique, linclusion du terme
service dans la dfinition d activit ne peut signifier que chaque
activit dcrite comme un service au sens grammatical devienne
automatiquement partie dune activit . Tout en ayant capacit tre
partie dune activit , le critre dfini par la jurisprudence doit toujours
tre appliqu pour dcider sil sagit en fait dune activit . cet gard, il
est prcis que le Juge Landman de la cour a quo a correctement rsum la
position : Selon mon opinion, lajout du terme service ne modifie pas
de manire significative la porte de la section 197. Il clarifie purement
quune activit, pour utiliser un terme gnral, peut consister principalement
ou uniquement dans la production de services une autre ou dautres
personnes des fins de rentabilit ou autres 52.
Le problme ne rside pas tant dans larrt rendu par la Cour dappel,
mais dans le raisonnement qui le motive. Cela pourrait bien tre que, sur
considration rgulire des faits de lespce (et sans tenir compte du
prcdent erron tabli par la Cour dappel dans laffaire NEHAWU
c/University of Cape Town), un tribunal peut juste titre aboutir la
conclusion que le service dcrit dans laccord et faisant lobjet du litige est
en ralit partie dune activit . Malheureusement, aucune requte de ce
type ne fut maintenue, laissant la place de dangereux postulats selon
lesquels lensemble des services forme automatiquement pour tout ou partie
( linverse des autres parties des entreprises) une partie dune activit au
sens de la section 197. Si tel tait le cas, il semblerait que seules de rares
transactions nentreraient pas dans le cadre de la porte de la section 197
loppose vritable de linterprtation adopte par le Juge Mlambo J dans
laffaire NEHAWU c/ University of Cape Town et le Juge Landman la cour
a quo.
52
SAMWU & others c/ Rand Airport Management Co (Pty) Ltd & others [2002] 12
BLLR 1220 (LC) 19.

3 - COSAWU c/ Zikhethele Trade : un drame en un acte ( ce jour)
COSAWU c/ Zikhethele Trade (Pty) Ltd & another53 est remarquable pour
tre le premier cas dans lequel la Cour sud-africaine fut appele se
prononcer sur la sous-traitance de seconde gnration 54. Les faits quelque
peu alambiqus peuvent tre rsums comme suit :
1. En 2000, une compagnie de manutention appele Fresh Produce

Terminals (FPT) dcida dexternaliser ses services. Certains employs de
FPT furent transfrs une socit appele SHMS. SHMS fusionna alors
avec deux autres entreprises aux fins de former une compagnie nomme
Khulisa, laquelle souscrivit avec FTP un contrat dexcution de services de
contrle terminal et de manutention Cape Town, Port Elizabeth et Durban.
2. la suite de litiges internes au sein de Khulisa, la socit intime
(Zikhethele) fut forme, et la suite dun processus dappel doffres, FPT
attribua le march Zikhethele pour lexcution des services de contrle
terminal et de manutention.
3. Suivant les procdures de la Haute cour de justice, le syndicat
demandeur (COSAWU) interrogea Zikhethele sur la question de savoir si les
anciens salaris de FPT devaient lui tre transfrs ou licencis pour cause
de suppression demploi. Zikhethele informa les salaris quils lui seraient
dtachs dans lattente de larrt de la Cour, mais resteraient employs
de Khulisa, et les invita postuler auprs de Zikhethele (indiquant quil
nexistait pas de projet de transfert au sens de la section 197).
4. Tous les employs de Khulisa aux Port Elizabeth et Durban furent
transfrs chez Zikhethele. Cape Town, Zikhethele informa les employs
de Khulisa quelle dciderait lesquels dentre eux elle souhaitait embaucher.
COSAWU informa Zikhethele que ses membres avaient postul auprs de
Zikhethele sans quil soit port atteinte leurs droits, dans la mesure o elle
pensait que leurs contrats demploi avaient t transfrs automatiquement
chez Zikhethele en raison du transfert de lactivit de Khulisa Zikhethele
au sens de la section 197.
5. Finalement, Zikhethele a employ 104 des 147 salaris concerns.
Bien que Zikhethele argumenta quelle ne pouvait tre compare Khulisa
du fait dune structure totalement nouvelle , COSAWU invoqua que
lactivit tait reste exactement identique except quelle se trouvait en des
53
[2005] 9 BLLR 924 (LC). Les faits sont prsents 7 26.
54
27.

Darcy du Toit
mains diffrentes et quelle tait exploite sous un nom diffrent. De plus,

elle prcisa que l entit conomique comprenant lactivit chez Khulisa
avait t transfre Zikhethele en tant quentit en exploitation avec pour
rsultat que les contrats demploi dpendant de Khulisa avaient t
automatiquement transfrs au sens de la section 197 Zikhethele 55.
Le principal obstacle une rsolution en faveur du syndicat rside dans

lnonc de la section 197 (1) (b), lequel linverse de la Directive
2001/23 et, par exemple, les lois TUPE dfinit le transfert comme le
transfert dune activit par un employeur un autre employeur (ce que
nous soulignons). Dans une opration dexternalisation de seconde
gnration, typiquement, il nexiste pas doprations entre les deux
contractants. Ainsi, dans le cas COSAWU c/ Zikhethele Trade les oprations
taient ralises entre FPT et Khulisa dune part, et FPT et Zikhethele
dautre part.
Voici de quelle manire le Juge Murphy a statu sur la question : Bien

que largumentation qui ma t prsente en lespce ait manqu de
pertinence, un argument probant peut tre apport, sur la base de lnonc
express de la section 197 de la LRT, que lexigence contenue la section
197 (1) (b) selon laquelle le transfert dune activit est effectu entre deux
employeurs carte de ce fait son application la sous-traitance de seconde
gnration, du fait que lesdits accords ne prvoient aucun transfert entre
lancien et le nouvel employeur. De plus, la sous-traitance de seconde
gnration est effectivement dispense de lapplication de la section 197 ()
dautre part, la Cour a soutenu en une autre espce que labsence de lien
contractuel entre le cdant et le cessionnaire ne constitue pas une
prcondition ncessaire lapplication de la section 19756. De mme, je
suis persuad quune approche moins littrale et plus pertinente est justifie
dans le contexte de la section 197. Ainsi quil a t prcdemment tabli, la
section vise protger les salaris dont la scurit demploi et les droits sont
menacs en consquence de transferts dactivit. Une application mcanique
de la signification littrale du terme par dans la section 197 (1) (b)
conduirait lanomalie suivante, qui serait que les travailleurs transfrs en
tant que partie dune sous-traitance de premire gnration seraient protgs,
55
Cf. 26.
56
Nokeng Tsa Taemane Local Municipality & another c/ Metsweding District
Municipality & others (2003) 24 ILJ 2179 (LC) 2183.

tandis que les travailleurs entrant dans le cadre dun schma de seconde
gnration ne le seraient pas, alors que tous sont galement habilits
bnficier dune protection. La possibilit dabus et de contournement des
protections juridiques par des employeurs peu scrupuleux est facile
imaginer. () en consquence, je tombe daccord avec Todd et al Business
Transfers and Employment Rights in South Africa Butterworths 2004 27
(transferts dactivits et droits lemploi en Afrique du Sud), sur le fait que
la section 197 (1) (b) pourrait tre mieux interprte aux fins dtre
appliqus aux transferts raliss d un employeur un autre, en
opposition ceux effectus uniquement par lancien employeur. Une
interprtation pragmatique de cette sorte permet une rsolution selon laquelle
une activit en ralit peut tre transfre par lancien employeur dans de
telles circonstances, mais que le transfert est opr en deux phases : dans la
premire, lactivit est rendue au cdant ; et dans la seconde, elle est
attribue un nouvel employeur. Vritablement, cette interprtation serait
conforme aux dispositions prvues par la section 39 (2) de la Constitution
() imposant aux tribunaux de statuer en privilgiant lesprit, la porte et les
objectifs de la Dclaration des droits. En accordant la mme protection aux
employs affects par les accords de sous-traitance de premire et de
seconde gnration, les tribunaux favoriseront lesprit et avanceront la porte
du traitement gal ainsi que les pratiques loyales en matire demploi 57.
57
Cf. 28-29, avec rfrence laffaire Dines c/ Initial Services [1994] IRLR 336
(CA), Szen c/ Zehnacker Gebaudereinigung [1997] IRLR 255 (ECJ), Betts c/
Brintel Helicopters Ltd (t/a British International Helicopters [1997] IRLR 361 (CA)
et Kelman c/ Care Contract Services Ltd [1995] ICR 260 (EAT). En
consquence , il a t tabli, par comparaison troite entre les activits relles et
la situation demploi relle dans les deux socits avant et aprs que FPT attribue le
march Zikhethele, que lactivit en tant quentit en exploitation avait maintenu
son identit un degr suffisant aux fins de constituer un transfert dactivit ,
( 37).

Darcy du Toit
II - Une interprtation tlologique et une approche comparative
Linterprtation ci-dessus de la section 197 a t rigoureusement critique

par Wallis58, premirement aux motifs quaucun dictionnaire nassimile
par et de quelles quen soient les significations 59 et, plus important,
en affirmant une conception plus limite de la notion d interprtation
tlologique . En particulier, lauteur sappuie sur une opposition extensive
du jugement de la Cour suprme dappel60 particulirement dans le passage
suivant du jugement de lminente Cour dappel amricaine Learned Hand,
dans Borella et al c/ Borden Co 61 : Nous pouvons mieux comprendre la
porte [juridique] ici, en ayant comme toujours recours au motif implicite en
tant que principe conducteur, et en essayant de projeter en loccurrence de
quelle faon nous pensons que les personnes, conduites par ledit motif, y
auraient donn suite sil leur avait t prsent ce moment-l. Dire quil
sagit l dun procd hasardeux est une vrit de la Palisse, mais nous ne
pouvons y chapper, une fois que nous dcidons dabandonner
linterprtation littrale une mthode bien moins fiable () Nous
ninsinuons pas quici, ou dans quelque interprtation du langage que ce soit,
les termes utiliss ne sont pas la source la plus fiable dapprentissage de
lobjet dun document ; la notion selon laquelle la politique dun acte
lgislatif nest pas intrinsque tant dans ses limitations que dans ses
affirmations, est intenable .
En portant sur le contraste entre les termes par et de dans le

contexte de la section 197 (1) (b), lauteur cite diffrents jugements de la
Cour europenne de justice62 o lapplication de la Directive 2001/23 aux
58
Wallis Sagit-il dexternalisation ? Une question continue (2006) 27 ILJ 1 5.
59
Ibid 12.
60
Dans laffaire Standard Bank Investment Corporation c/ The Competition
Commissioner and others 2000 (2) SA 797 (SCA), 16-22.
61
145 Fed Rep 2d Series 63 6465. Pour tous les autres dbats, voir De Ville
Interprtation constitutionnelle et statutaire Interdoc Consultants 2000, p. 244-
254 et p. 263-264; Woolfrey in Du Toit et alii, op. cit., p. 5563.
62
En particulier, Landsorganisatioen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark c/
Ny Mlle Kro [1987] ECR 5465; [1989] ICR 396; [1989] IRLR 37; Foreningen af
Arbejdslederei i Danmark c/ Daddys Dance Hall A/S [1988] IRLR 315 (ECJ); P
Bork International A/S in liquidation c/ Foreningen af Arbejdslederei i Danmark
[1986] ECR 1119; Merckx c/ Ford Motor Company Belgium SA [1996] ECR 1253;
Dr Sophie Redmond Stichting c/ Bartol [1992] IRLR 447 (ECJ).

oprations dexternalisation de seconde gnration a conduit, sur ce point,

une position dans laquelle presque toute concatnation dvnement peut
potentiellement constituer un transfert dactivit 63. Sur ces bases, lauteur
suggre que lnonc le plus restrictif adopt dans la section 197 (1) (b) est
dlibr64 et quen consquence, linvocation par le Juge Murphy de la
position du lgislateur dans laffaire COSAWU c/ Zikhethele nest
simplement pas une excuse pour modifier les termes choisis par lautorit
lgislative la suite de nombreux dbats et de rigoureuses considrations 65.
Quil soit pertinent que les tribunaux dAfrique du Sud adoptent une
interprtation des actes lgislatifs fonde sur lobjet vis et, ce faisant,
privilgient lesprit, la porte et les objectifs de la Dclaration des
droits 66 ne constitue plus une question en srieux litige. Le fait que la Loi
sur les relations de travail soit le produit dun processus de ngociation
productif entre les organisations demployeurs et demploys, rsultant en
diffrentes formulations de consquences (juridiques) non
intentionnelles , est galement bien connu. Le vritable conflit, tel que
prcis, rside principalement entre lide selon laquelle lobjet dun texte
lgislatif constitue purement une aide interprtative laquelle les tribunaux
peuvent recourir en cas dambigut textuelle, par opposition lide selon
laquelle lobjet de la lgislation, interprt selon la Dclaration des droits, est
dimportance primordiale et doit prvaloir sur sa signification littrale67,
allant jusqu rendre cette dernire nulle et non avenue
( inconstitutionnelle ). Nous ne tenterons pas de rsoudre le litige aux
prsentes68. Il sera suffisant de noter que le degr de confiance plac dans la
63
Ibid 5.
64
Lexprience europenne suggre quil serait peut tre appropri de limiter la
porte de telles dispositions en raison des anomalies et de la confusion qui naissent
dune approche plus large : Wallis, op. cit., p. 16.
65
Ibid 11.
66
Section 39 (2), Constitution de la Rpublique dAfrique du Sud Loi 108 de 1996.
67
Comme articul dans la rsolution adopte par le Juge Landman selon laquelle un
acte lgislatif doit tre interprt pour en venir ses fins et quaucune maladresse
de formulation ne saurait constituer un obstacle cela : NUMSA c/ CCMA &
others [2000] 11 BLLR 1330 (LC), 34.
68
En gnral, voir Rautenbach Introduction la Dclaration des droits Bill of
Rights Compendium LexisNexis Butterworths Loose-leaf, Issue 17) au 1A17 :
Conformment linterprtation pertinente souvent cite et tablie par la dcision
canadienne en laffaire R v Big M Mart Ltd, le langage du texte, le caractre et les

Darcy du Toit
loi europenne quant dchiffrer lobjet et la porte de la section 197 joue

un rle significatif. Wallis, sans surprise, traite cette question avec prudence
et rsume lespce ainsi : Au plus, ainsi que le LAC la exprim, et ainsi
que la Cour constitutionnelle la raffirm dans laffaire NEHAWU, la
jurisprudence trangre peut offrir un certain aperu pour une interprtation
et une application pertinentes de la section 197 .
Llever, ainsi que ce fut le cas dans le jugement le plus rcent sur le
sujet, au rang de guide vident du contenu de notre loi incluant dans un
respect essentiel une drogation la formulation claire de la section 197
est une erreur fondamentale. En ralit, une approche relativement
diffrente ressort de deux passages auxquels Wallis fait allusion. Dans
laffaire Foodgro c/Keil69, la Cour dappel avait restreint ses rfrences aux
dispositions pertinentes prvues par la Directive europenne et deux actes
lgislatifs du Royaume uni70 tablissant lobservation suivante : Lutilit
de ces dispositions comparatives ne devrait pas tre surestime. Les
diffrences des noncs dans la section 197 sont relativement videntes,
comme lest le fait quils trouvent leurs applications dans des socits
diffrentes des ntres en termes dhistorique et de dveloppement. Il serait
inutilement mesquin, toutefois, de ne pas tcher de savoir si le traitement de
ces dispositions dans ces juridictions propose un aperu quant
linterprtation et lapplication pertinentes de la section 197 de la Loi .
Le tribunal en est ensuite venu considrer, sans aucune rserve

supplmentaire, un certain nombre de dcisions europennes71. De manire
similaire, le juge Ngcobo, sexprimant pour une Cour constitutionnelle
unanime dans laffaire NEHAWU c/University of Cape Town, a
contextualis le passage ci-dessus comme suit : Les instruments
trangers comparables et que jai lesprit sont ceux qui ont t examins
dans le contexte de la section 197, nommment, la Directive des droits
objets au sens large dune dclaration de droits, lorigine historique du concept, et le

cas chant, la signification et la finalit des autres droits doivent tre pris en compte
aux fins didentifier lobjet dun droit (lintrt quil vise protger). Rapport du
jugement cit : (1985) 13 CRR 64 103; (1985) 18 DLR (4th), p. 321, p. 395-396.
69
[1999] 9 BLLR 875 (LAC), 18.
70
Lois TUPE 5 et 8(1) et section 218 de la loi sur les droits lemploi de 1996.
71
Foreningen af Arbejdsledere I Danmark c/ Daddys Dance Hall (ci-dessus);
Wilson c/ St Helens Borough Council [1996] IRLR 320 (EAT); [1997] IRLR 505
(CA); Macer c/ Abafast Ltd [1990] IRLR 137 (EAT).

acquis 77/187 EEC et la Loi anglaise sur le transfert dentreprises

(Protection de lemploi), 1981/1794 (TUPE) qui fut promulgue la suite de
la Directive. Bien quil existe des diffrences des langages et des
contextes dans lesquels ces instruments sont appliqus, ils fournissent
nanmoins une certaine ide de linterprtation et de lapplication adaptes
de la section 197 72.
Il est prcis que lintention du tribunal dans les deux passages cits
ntait pas tant de minimiser la signification du prcdent europen dans
linterprtation de la section 197 ainsi que Wallis lavait suggr, mais plutt
daffirmer sa pertinence sans que les diffrences de formulation et de
contextes soient prises en compte. Il est galement significatif que dans
aucun de ces jugements, ni aucune des espces rapportes, la Cour nait
rencontr de conflit rel de la sorte suggre par Wallis entre la porte et
lobjet de la lgislation europenne et de la section 19773.
Cela tant dit, il est certain que le prcdent tabli par laffaire COSAWU
c/Zikhethele devra affronter de srieuses contestations. Les opinions
exprimes par Wallis sont sans aucun doute indicatives des questions
exprimentes plus largement, certainement parmi les employeurs, et
presque certainement, susceptibles de peser lourd sur les sections du systme
judiciaire. Il reste par consquent voir de quelle faon la Cour dappel, la
Cour suprme dappel et/ou la Cour constitutionnelle traiteront la question
72
Cf. 47. Ce fut dans ce contexte que la cour poursuivit de dessiner la distinction
entre lobjet de la section 197 et celui de la lgislation europenne comparable,
mentionn ci-dessus. Ainsi que nous lavons toutefois dj soulign, la distinction
fut drive du droit constitutionnel aux pratiques loyales en matire de travail
(section 23), lequel est aussi apprci des employeurs que des salaris, plutt que
des diffrences textuelles entre les actes lgislatifs respectifs. Il est tout aussi
important que le tribunal nait pas ni lapplicabilit de lobjet de la Directive
europenne dans linterprtation de la section 197, nonobstant les diffrentes
formulations, mais ait discern un motif complmentaire (facilitant les oprations
commerciales) dcoulant de la section 23 de la Constitution.
73
Benjamin pousse jusqu voir dans les lois TUPE non seulement le modle que
nous avons utilis mais aussi comme la source de notre jurisprudence : Une
question permanente : Linterprtation et la fausse interprtation juridique de la
section 197 de la Loi sur les relations du travail 2005 (2) Law, Democracy &
Development, p. 169 179.

Darcy du Toit
dexternalisation de seconde gnration dans le contexte de la section 197

(1) (b) lorsquelles y seront confrontes.
III Conclusion
la suite de la dcision htive statue dans laffaire Schutte c/ Powerplus

Performance (Pty) Ltd74, lapplication de la section 197 aux oprations
dexternalisation par les tribunaux sud-africains a sauf exceptions notables
fait preuve dun manque de cohrence regrettable75. Dune part, la preuve
dune forte rticence tendre la protection de la section 197 aux employs
affects par des transactions dexternalisation par exemple, le critre strict
impos par le Juge Mlambo J dans le cas NEHAWU c/ University of Cape
Town (ci-dessus) et la dcision arbitraire adopte la majorit par la Cour
dappel en la mme espce (ci-dessus)76, de mme que lide rcuse par
Wallis dans larticle discut ci-dessus.
En balance, se trouve le jugement de la Cour dappel en laffaire de

SAMWU c/Rand Airport Management (ci-dessus), offrant potentiellement
aux tribunaux carte blanche pour inclure ou non les transactions
dexternalisation dans la porte de la section 197.
La dcision de la Cour dappel la majorit dans NEHAWU c/University

of Cape Town, ayant t dlaisse par la Cour constitutionnelle et les
amendements de 2002 la section 197, ne ncessite pas de nous retenir plus
longtemps. Il est prcis que la dcision du Juge Mlambo en lespce, bien
que techniquement toujours intacte77, tait contraire la tendance de la
74
[1999] 2 BLLR 169 (LC).
75
Pour tout commentaire gnral, se reporter Benjamin op. cit.
76
Poussant Benjamin demander : Pourquoi donc deux juges distingus et
respects ont-ils adopt une interprtation si clairement inopportune et inadapte la
formulation de la section ? Pourquoi ont-ils t jusqu exclure lexternalisation de
la qualification de transfert alors quils ny sont pas autoriss par la Loi ? : op. cit.
p. 172-173. Lauteur tente alors dtablir de possibles rponses.
77
Le Juge Gering dans laffaire Western Cape Workers Association c/ Halgang
Properties CC [2001] 6 BLLR 693 (LC), 12-15 a dsapprouv linterprtation
obiter du Juge Mlambo selon laquelle laccord des deux employeurs tait ncessaire
la constitution dun transfert au sens de la section 197.

jurisprudence, en Afrique du Sud78 et certainement en tenant compte de la

prudence conseille par Wallis au plan international. Il est vrai que le Juge
Landman a raffirm dans laffaire SAMWU c/Rand Airport Management
(ci-dessus) lun des deux critres controverss introduits par le Juge Mlambo
J,79 bien quil nest pas fait rfrence au jugement de ce dernier. Il est
toutefois respectueusement suggr que le critre sur lequel le Juge,
Landman sest bas, une exception80 ne rsisterait pas plus un examen
dtaill quant une interprtation rigoureuse de la section 197 que ceux
introduits par le Juge Mlambo. Une meilleure approche de la question
apparat dans le jugement de la Cour constitutionnelle sur le mme cas
despce (ci-dessus), localisant fermement linterprtation de la section 197
dans le contexte du droit aux pratiques loyales dans le domaine du travail, et
la manire dont le juge Murphy a appliqu cette interprtation dans laffaire
COSAWU c/ Zikhetele (ci-dessus). De la mme faon que les employs
affects par des accords de sous-traitance de seconde gnration sont
habilits bnficier de la mme protection que ceux affects par des sous-
traitances de premire gnration, aux fins de privilgier lesprit et
davancer la porte du traitement gal et les pratiques loyales en matire
demploi 81, les employs affects par lexternalisation de premire
gnration ne sauraient tre traits moins favorablement que ceux affects
par le transfert dactivits nentrant pas dans le cadre des limites amorphes
de l externalisation . Dans la mesure o les oprations dexternalisation
mritent une considration particulire, il est suggr que lapproche
dveloppe par les tribunaux europens, et rgulirement avalise par les
tribunaux sud-africains, cre une souplesse adquate. Les rgles introduites
par les tribunaux anglais aux fins de prvenir les collusions demployeurs
semblent constituer lun des lments importants de cette volution. Il a t
suggr de manire probante82 que ces rglementations sont entirement
cohrentes avec lobjet de la section 197 et que les tribunaux sud-africains
ne devraient pas hsiter les adopter. la suite de cette interprtation, la
latitude excessive constate dans la dcision de la Cour dappel dans laffaire
SAMWU c/Rand Airport Management (ci-dessus) ne devrait probablement
pas rsister un examen scrupuleux. Dans la mesure o sa finalit est de
78
En particulier, Schutte c/ Powerplus (ci-dessus) et Foodgro c/ Keil (ci-dessus).
79
Cest dire quun transfert ne peut tre effectu pour une priode limite :
34.
80
Cest dire, si le service en question tait une entit : Ibid.
81
COSAWU c/ Zikhetele 29.
82
Cf. Bosch dans Todd et alii, op. cit., p. 52-53.

Darcy du Toit
placer les travailleurs employs pour lexcution dun service dans une
catgorie particulirement protge, cela semblerait clairement contraire au
droit constitutionnel des pratiques loyales en matire demploi (et le droit au
traitement gal), tel quil est appliqu dans le contexte de transferts
dactivits par la Cour constitutionnelle dans laffaire NEHAWU
c/University of Cape Town (ci-dessus). Le transfert dune prtendue
activit doit tre test sur le critre explicitement et implicitement prvu
par la dfinition du terme activit de la section 197 (1) quelle est
catgorise comme un service ou non. Il est important de noter que la
Cour dappel na pas explicitement infirm cette position dans laffaire
SAMWU c/Rand Airport Management, non plus quelle na expressment
distingu les services des autres catgories dactivit. Ainsi quil a t
soulign ci-dessus, le Juge Davis a raffirm avec justesse quun service
possde la capacit dtre transfr de la manire prvue par les
dispositions de la section 197 . Il est prcis que jusque-l, le Tribunal du
travail poursuit lapplication du test labor par le cas de jurisprudence cit
ci-dessus aux fins de dterminer les circonstances dans lesquelles le transfert
dun service sera assimil avec certitude un transfert au sens de la section
197.
La question dexternalisation de seconde gnration est ltude, alors

que le prsent document est rdig. Il est prsent que lapproche du Juge
Murphy dans laffaire COSAWU c/ Zikhethele, tout en tant courageuse, est
essentiellement conforme aux principes constitutionnels contenus la
section 197 et quil serait difficile de soutenir lexclusion des employs
faisant lobjet de transactions dexternalisation de seconde gnration de la
protection de la section 197 en conservant lesprit limmense varit et
les nuances subtiles de diffrences caractrisant la gamme de transactions
rpondant au terme d externalisation . Dun autre ct, elle ne soutient
pas que lintroduction passe-partout de transactions dexternalisation de
seconde gnration dans la porte de la section 197, ainsi que le suggrait
Wallis, soit ncessairement prsage par le jugement dans laffaire
Zikhethele. Au contraire, considre dans le contexte dune approche
gnrale des transactions dexternalisation telle quil est abord ci-dessus et
de lobjet de la section 197 tel quil est interprt par la Cour
constitutionnelle (ci-dessus), elle soutiendrait que lexternalisation de
seconde gnration dun simple service par exemple, lorsque le contrat
initial dimpartition ntait pas assimil un transfert en ce quil tait li la
fourniture dun service qui ne faisait pas prcdemment partie des activits

de lemployeur ne pourrait tre considre comme un transfert aux fins de

la section 197. Pour constituer un transfert, la transaction vue dans son
ensemble doit intgrer les caractristiques suffisantes pour indiquer que le
service ou lopration en question formait lorigine une partie distincte et
cohrente de lactivit de lemployeur et dont lexcution tait assure par
une partie de la main duvre de lemployeur83.
Il est intressant et peut-tre significatif de noter que dans ce contexte, la

distinction entre lapproche de Wallis et celle du Juge Murphy parat plus
philosophique que pratique. Wallis conclut sa critique comme suit : [Les
faits dans laffaire COSAWU c/ Zikhethele] dmontrent quune approche
base sur le langage de la section aurait men la mme conclusion sans
quil soit ncessaire dexaminer le sujet dexternalisation de seconde
gnration ou de modifier la formulation de la section. Aprs tout, le tribunal
traitait avec deux socits contrles par la mme partie, la seconde tant
forme expressment aux fins de poursuivre le travail que la premire avait
excut. Les deux socits fonctionnaient avec les mmes bureaux sur trois
centres, la mme infrastructure (tlphones, amnagements et quipements),
la mme direction et surtout les mmes travailleurs. Certaines transactions
taient clairement opres entre les deux socits en considration de tous
les lments, except les employs. La nature de cette transaction est
immatrielle dans la mesure o il est clair que le transfert ne ncessite pas
dtre une vente, mais peut revtir toute forme et pourrait inclure une
transaction qui peut ne pas tre lgalement excutoire. Un transfert doit tre
opr par une partie une autre partie, et ce fait a clairement t tabli. Sans
tenir compte de lappel doffres et de lattribution subsquente dun contrat,
lactivit de lancien employeur (Khulisa) a t transfre par Khulisa au
nouvel employeur (Zikhethele)84. Lobjet de la critique, en dautres mots,
nest pas lventualit quune transaction dexternalisation de seconde
gnration soit assimile un transfert au sens de la section 197. Plutt, la
volont est que le contractant initial doit porter la transaction dans le champ
dapplication de la formulation stricte de la section 197 (1) (b) assortie,
videmment, de limitations ventuelles de la libert commerciale pouvant
rsulter de la latitude interprtative affirme par la cour dans laffaire
COSAWU c/ Zikhethele.
83
dfaut de quoi, bien sur, la protection de lemploy ne serait pas ncessaire. Cf.
Bosch dans Todd, op. cit., p. 38-44.
84
Op. cit.

Darcy du Toit
Il nest nanmoins en aucun cas certain que cette opinion soit dominante.
Il est difficile de voir quel bnfice peut-tre ralis en insistant sur une
conformit explicite avec plusieurs formulations dans la section 197 laquelle
(nonobstant la suggestion contraire exprime par Wallis) peut bien ne pas
avoir t intentionnelle. cet gard, il est instructif de noter les
commentaires de lun des lgislateurs auteurs des amendements de 2002 la
section 197 dans un article crit peu de temps avant que soit rendu le
jugement dans laffaire Zikhethele : [M]on opinion est que la section 197
serait applicable lorsquun employeur cherche remplacer un contractant ou
un service temporaire par un autre. Dans un tel cas, le transfert du travail
dun contractant ou dun service demploi peut intgrer le transfert dune
entit en exploitation et le nouveau contractant sera tenu de reprendre les
employs de lancien contractant .
Cest ce quil est convenu dappeler la sous-traitance de seconde

gnration et il est probable quil sagisse dune question laquelle nos
tribunaux seront confronts dans un proche avenir, puisque les contractants
soumissionnent nouveau pour le renouvellement des contrats. Dans ces
circonstances, lapplication de la section 197 offre aux employs leur seul
espoir de scurit demploi 85. Il semblerait que la considration exprime
dans la dernire phrase doive peser trs lourd pour tout tribunal confront
cette question lavenir.
85
Benjamin, op. cit.

Henar lvarez Cuesta
Professeur assistant de droit du travail et de la Scurit sociale
Universit de Lon
Les obligations des chefs dentreprises en matire de prvention des

risques en cas de dcentralisation de la production
Une tude jurisprudentielle espagnole
Abstract
Faced with an alarming number of accidents at work (one of the highest
in Europe), Spanish lawmakers decided to introduce new laws concerning
decentralised production, especially sub-contracting, by establishing a series
of obligations for employers and defining their degree of responsiblity in the
event of a labour law offense. The following pages analyse this legislation,
relying on interpretation by the courts in terms of social order, and highlight
the most conflictual cases with regard to this subject.
Rsum
Le lgislateur espagnol, confront un nombre alarmant daccidents du
travail, lun des plus levs dEurope, a dcid de lgifrer sur les cas de
dcentralisation productive, notamment par le recours sous-traitance, en
tablissant une srie dobligations de coordination pour les employeurs
concerns, et en dfinissant leur degr de responsabilit en cas dinfraction.
Les pages suivantes sattachent tudier cette lgislation en recourant pour
ce faire linterprtation donne par les tribunaux en matire dordre social
de la lgislation en vigueur, en reprenant les cas les plus conflictuels
soulevs ce sujet.

Henar lvarez Cuesta
Le concept dentreprise est essentiel pour le droit du travail, il acquiert la

valeur dun paradigme et devient une rfrence constante et ncessaire pour
le spcialiste en droit du travail1. Qui plus est, le droit du travail nest pas
seulement le droit applicable aux relations singulires du travail, il est
surtout le droit du travail de lentreprise 2. Les nouvelles tendances
dterminent lvanouissement ou lestompement de lentreprise , la
disparition de lusine du paysage productif et sa substitution par un type
dentreprise plus volatile, plus immatrielle 3.
Une plus grande complexit de la relation est accuse entre le chef

dentreprise et le travailleur, motive par linterposition de tiers sous des
formules juridiques et conomiques trs diffrentes. Cette situation provoque
des incertitudes et de nouvelles exigences en ce qui concerne le statut
professionnel du travailleur et lidentification de la figure patronale4. Le
domaine de la prvention des risques ne peut pas tre tranger cette
tendance, attendu que la prsence de diffrentes entreprises dans un mme
lieu physique implique que tous les travailleurs puissent se voir concerns
par les conditions des autres et que cest galement lun des contextes o le
plus grand nombre de sinistres se produit. Ces raisons ont conduit le
lgislateur dvelopper un ensemble complexe de normes pour obtenir la
protection la plus complte de la sant et de la vie des ouvriers.
I - Lobligation des nouveaux modles de chef dentreprise en matire

de scurit et de sant
La Loi sur la Prvention des Risques Professionnels (LPRL) a tabli un

devoir de coordination entre les chefs dentreprises qui ralisent leurs
activits en un mme lieu ou qui sous-traitent la ralisation de certaines
tches. Cette obligation existait dj dans notre systme juridique repris
larticle 17 de la Convention n 155 de lOIT du 22 juin 1981, ratifie par
Espagne le 26 juillet 1985 et publie au Journal Officiel du 11 novembre de
la mme anne, ce qui a permis de lintgrer en droit interne. Cette norme
1
A. Supiot, Crtica de Derecho del Trabajo, Madrid (MTAS), 1996, p. 204.
2
C. Miambres Puig, El centro de trabajo, REDT, n 100, 2000, p. 128.
3
A. Desdentado Bonete, Qu hacer con el Derecho del Trabajo, Las mviles fronteras
de la relacin laboral y las nuevas formas de empleo , RPJ, n 55, 1999, p. 446.
4
M. C. Ortiz Lallana, Innovacin tecnolgica y nuevas tecnologas en la empresa:
un factor de competitividad , Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), n
274, 2006, p. 74.

Les obligations des chefs dentreprises en matire de prvention des risques
dispose que chaque fois que deux ou plusieurs entreprises raliseront

simultanment des activits sur un mme lieu de travail, elles auront le
devoir de collaborer dans lapplication des mesures prvues dans cette
Convention; parmi celles-ci, figure lexigence faite aux employeurs,
larticle 16, dans la mesure o cela est raisonnable et pratiquement
ralisable de faire en sorte que les lieux de travail, les machines, les
matriels et les procds de travail placs sous leur contrle ne prsentent
pas de risque pour la scurit et la sant des travailleurs 5.
A - Entreprises dans un mme lieu
La simple prsence de plusieurs entreprises dans le mme lieu ou centre

de travail nest aucunement trange, tout au contraire, elle sest gnralise
ces derniers temps en raison de la concentration dusines dans des zones
industrielles dans le but de rduire les frais. Cette situation gnre une srie
de risques communs aux travailleurs des diffrentes entreprises.
Pour cette raison, le lgislateur, lorsque des travailleurs de deux ou

plusieurs entreprises ralisent leurs activits dans un mme espace de travail,
impose toutes les entreprises un devoir de coopration dans lapplication
de la rglementation sur la prvention des risques professionnels, quil existe
ou non des relations juridiques entre celles-ci. cette fin, les moyens de
coordination ncessaires doivent tre runis en ce qui concerne la protection
et la prvention de risques professionnels et linformation sur ces risques des
travailleurs respectifs des diffrentes entreprises6 ; autrement dit, au
pralable, chaque entreprise doit fournir linformation ncessaire ses
propres travailleurs.
En premier lieu, pour considrer applicable la lgislation expose ci-

aprs, il faut prciser le concept de centre de travail . La Convention de
lOIT n 155 de 1981, sur la scurit et la sant des travailleurs et
lenvironnement de travail, inclut dans lexpression lieu de travail tous
les endroits o les employs doivent sjourner ou auxquels ils doivent se
rendre en raison de leur travail et qui se trouvent sous le contrle direct ou
indirect de lemployeur, dans lesquels ils ralisent des activits pour le
5
Article 16, Convention n155 de lOIT ; voir STSJ Pays Basque du 9 octobre 2001
(AS 4548).
6
Art. 24.1 LPRL.

Henar lvarez Cuesta
compte dautrui7. La Cour suprme retient cette dfinition et, par exemple,
considre que bien que les lignes lectriques se trouvent la campagne et
en plein air, ce sont des installations propres lentreprise, [car] une
interprtation rationnelle et logique oblige assimiler ces installations
lide de centre de travail qui est utilise dans les normes ci-devant
cites 8.
En deuxime lieu, il convient de prciser le contenu de cette information.

Celle-ci aura trait aux risques spcifiques relatifs au poste de travail ou
fonction, et aux mesures de protection et de prvention applicables ces
risques , ou bien de faon plus large, en cas dabsence de reprsentants, aux
risques pour la scurit et la sant des travailleurs dans le travail, tant ceux
qui touchent lentreprise dans son ensemble que chaque type de poste de
travail ou de fonction, et les mesures et activits de protection et de
prvention applicables aux risques signals 9.
Ces moyens de coordination auront principalement une incidence sur les

matires rattaches aux procdures, quipements et mthodes de travail,
ainsi que sur les risques drivs de lactivit. Daprs les tribunaux,
collaborer quivaut aider les entreprises tierces pouvoir adopter les
mesures de scurit ncessaires, mais nimplique en aucune faon le transfert
de responsabilits en ce qui concerne le respect des normes qui incombe
chacune dentre elles 10.
Mais exception faite de ces indications, les chefs dentreprises ont toute
libert pour concrtiser les mcanismes de coordination adquats chaque
centre de travail, afin dobtenir une prvention correcte des risques
professionnels pour lensemble des employs. Nanmoins, et faute de
contenu prcis, la LPRL en propose un, savoir : permettre des runions
7
Article 3.c de la convention n155 de lOIT.
8
STS du 18 avril 1992 (RJ 4849). En se rfrant la doctrine, le tribunal de Justice
de Castille et Lon a conclu quun accident survenu sur des cltures sest produit
dans le centre de travail, car lentreprise soccupait de la publicit extrieure, et la
pose de publicit sur des cltures faisait partie de ses activits ; elle tait la
propritaire de la clture sur laquelle laccident sest produit ; ladite clture fait donc
partie de ltablissement de travail , STSJ Castille et Lon/Burgos, du 30 septembre
1997 (AS 3269).
9
Article 18 LPRL.
10
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 28 octobre 2003 (AS 534/2004).

conjointes des comits de scurit et de sant ou dfaut, des dlgus de

prvention et des chefs dentreprises ne disposant pas de ces comits, ou
encore dautres mesures daction coordonne11. Ceci est, par consquent,
facultatif pour les entreprises prsentes et nempche pas la possibilit
dadopter dautres voies.
Le manquement ce devoir de coordination -lger et indtermin-

entranera des responsabilits, dans les diffrents cadres : civil, pnal,
administratif et en ce qui concerne la Scurit sociale. Les plus spcifiques
sont celles imposes par les articles 12.13 et 13.7 LISOS, dans la mesure o
ils qualifient, respectivement, de grave que les chefs dentreprises qui
ralisent des activits dans un mme centre de travail, nadoptent pas les
mesures ncessaires de coopration et de coordination pour la protection et
la prvention des risques professionnels et de trs grave, lorsquil sagit
dactivits rglementairement considres comme dangereuses ou
comportant des risques spciaux.
Ces entreprises commettraient galement une infraction catalogue

comme grave larticle 12.8 LISOS pour manquement aux obligations en
matire de formation et dinformation -suffisante et adquate- sur les risques
du poste de travail susceptibles de nuire la scurit et la sant des
travailleurs, et les mesures prventives applicables.
La sanction administrative sera inflige solidairement aux chefs

dentreprises ayant commis linfraction. Elle sera constitue, pour les fautes
graves, par une amende : degr minimum de 1 502,54 6 010,12 , degr
moyen de 6 010,13 15 025,30 et degr maximum de 15 025,31 30
050,61 . Pour les fautes trs graves, une amende sera galement impose :
dun montant minimum de 60 050,61 120 202,42 , dun montant moyen
de 120 202,43 300 506,05 et dun montant maximum de 300 506,06
601 012,10 12.
Cette obligation dindemniser au titre du contrat de travail et mme sil

ne sagit pas de lemployeur du travailleur accident, concerne galement le
chef dentreprise qui ne sacquitte pas des devoirs qui lui incombent, par le
fait de raliser des activits conjointes dans un mme centre de travail, dans
11
Article 39.3 LPRL.
12
Article 40.2 LISOS.

Henar lvarez Cuesta
la mesure o son manquement savre tre un facteur dcisif dans la

survenance de laccident ou de ses effets dommageables. Lun de ces
lments est celui dune coopration mutuelle dans lapplication de la
rglementation prventive, avec la transmission de linformation prcise et la
mise en place de moyens de coordination ncessaires 13.
Nanmoins, la solidarit dans lindemnisation ne peut pas tre tablie

iuris et de iure, car la complexit de la nouvelle rglementation nadmet
pas une rponse uniforme ; il faudra, dans chaque cas, analyser les
circonstances prsentes pour dterminer lorigine du risque qui a caus
laccident ou la maladie, quels ont t les mcanismes adopts ou dont
ladoption a t omise, pour identifier et prvenir ce risque et, en dfinitive,
quel a t le rle de chacun dans cet vnement et quel il aurait d tre, en
vertu de ses obligations lgales et rglementaires 14.
B - Chef dentreprise officiel du centre de travail
Au regard du devoir de coordination impos aux chefs dentreprises qui

se retrouvent dans le mme espace physique, le lgislateur impose des
obligations plus importantes lorsquil existe, parmi tous ceux qui ralisent
leur activit conomique sur le lieu, un chef dentreprise officiel du centre de
travail. Ce dernier devra alors adopter les mesures ncessaires pour que les
autres chefs dentreprises qui ralisent des activits dans son centre de travail
reoivent linformation et les instructions adquates. Lobligation
dinformation concerne trois points : les risques existants dans le centre de
travail, les mesures correspondantes de protection et de prvention et les
mesures durgence appliquer, qui doivent tre communiques aux
travailleurs respectifs15.
Cette norme fait retomber sur cet employeur une plus grande
responsabilit tant dans la coordination des activits que dans la prvention
des risques, ces obligations devant tre accomplies avant que les travailleurs
des diffrentes corporations ne commencent leurs prestations. La raison de
cette charge suprieure rside dans la position de cet employeur qui dtient,
13
STSJ Canaries/Santa Cruz de Tenerife du 10 dcembre 2004 (AS 3920).
14
STSJ Cantabrie du 26 mai 2004 (JUR 76493).
15
Article 24.2 LPRL.

par rapport aux autres, de plus grandes connaissances et possibilits de

contrler les risques sur le lieu de travail.
Une prcision importante rside dans le contenu de linformation quil

doit transmettre dans la mesure o elle se rfre aux risques communs au
centre et non pas ceux spcifiques lactivit particulire de chaque
entreprise. Au-del de ces indications, le devoir savre imprcis ; mais, il
semble toutefois ncessaire de communiquer linformation par crit.
Larticle 24 de la LPRL a t dvelopp par le dcret-royal n 171 du 30

janvier 2004, lequel distingue et prcise les diffrents concepts ; ainsi, il
considre comme chef dentreprise officiel du centre de travail la personne
qui a la capacit de mettre disposition et de grer le centre de travail. Il
tablit, par ailleurs, un devoir renforc de coordination entre cet employeur
et ceux avec qui il partage les installations et appelle adopter les mesures
suivantes : lchange dinformations et de communications entre les
entreprises prsentes; la tenue de runions priodiques; les runions
conjointes des comits de scurit et de sant des entreprises prsentes ou
dfaut, des chefs dentreprises ne disposant pas de ces comits avec les
dlgus de prvention; la diffusion des instructions; ltablissement
conjoint de mesures spcifiques de prvention des risques existants dans le
centre de travail qui pourraient toucher les travailleurs des entreprises
prsentes ou de procdures ou de protocoles dintervention; la prsence dans
le centre de travail de moyens prventifs des entreprises prsentes; ou
finalement, la dsignation dune ou plusieurs personnes charges de la
coordination des activits prventives16.
La pierre angulaire de cette rglementation savre tre la dsignation

dune ou plusieurs personnes charges de la coordination des activits
prventives. Pour cette raison, elle est considre prioritaire ds lors que sont
runies deux ou plusieurs des conditions suivantes : lorsque dans le centre de
travail, lune des entreprises ralise des activits ou des processus
rglementairement considrs comme dangereux ou qui comportent des
risques particuliers pouvant porter atteinte la scurit et la sant des
travailleurs, il existe une difficult certaine pour contrler les interactions
des diffrentes activits ralises, une difficult spciale pour empcher la
ralisation de faon successive ou simultane dactivits incompatibles au
16
Cf. article 11 du dcret-royal n171 du 30 janvier 2004.

Henar lvarez Cuesta
regard des impratifs de sant et de scurit ; enfin, en cas de difficult

particulire sattachant la coordination des activits prventives relative au
nombre dentreprises et de travailleurs prsents, du type dactivits ralises
et des caractristiques du centre de travail17.
La personne charge de la coordination des activits prventives sera

dsigne par le titulaire du centre de travail et devra disposer de la formation
prventive minimum, correspondante des fonctions du niveau
intermdiaire. La liste de ces sujets pourra tre intgre par les travailleurs
dsigns pour la ralisation des activits prventives par le chef dentreprise
titulaire du centre de travail ou par les autres chefs dentreprises prsents; les
membres du service de prvention appartenant lentreprise titulaire du
centre de travail ou des autres entreprises prsentes; les composants du
service de prvention externe ordonn par lentreprise titulaire du centre de
travail ou par les autres entreprises prsentes; les employs qui ont les
connaissances, la qualification et lexprience ncessaires; ou finalement des
travailleurs dentreprises voues la coordination des activits prventives.
Ces personnes exerceront les fonctions suivantes : favoriser

laccomplissement des objectifs prvus par le dcret-royal n 171 de 2004 ;
contribuer lchange des informations obligatoires par les entreprises
prsentes dans le centre de travail et enfin, comme clause ouverte, toutes
autres confies par le chef dentreprise titulaire du centre de travail18.
Conjointement aux personnes charges dassumer cette coordination, il

convient de ne pas laisser de ct la participation des travailleurs en matire
de leur propre scurit et sant, laquelle sera mene bien travers des
organes de reprsentation unitaire et plus spcifiquement des dlgus de
prvention et du comit de scurit et de sant. En consquence, ces
reprsentants seront informs lorsquun contrat de prestation de travaux sera
souscrit et ils seront consults, dans la mesure o ceci aura une rpercussion
sur la scurit et la sant des travailleurs quils reprsentent, sur
lorganisation du travail dans le centre, drive de la prsence dautres
entreprises dans celui-ci.
17
Article 13.
18
Article 14.

De leur ct, les comits de scurit et de sant des entreprises prsentes

ou, dfaut, les chefs dentreprises qui ne disposeront pas de ces comits,
ainsi que les dlgus de prvention, pourront convenir de lorganisation de
runions conjointes ou dautres mesures dintervention coordonne ; en
particulier lorsque, compte tenu des risques existants dans le centre de travail
et lincidence sur la concidence des activits, il est considr ncessaire de
les consulter pour analyser lefficacit des moyens de coordination tablis
par les entreprises prsentes ou pour procder leur mise jour19.
Ce dcret royal trouve son fondement ultime dans le fait que toutes les
entreprises concernes ralisent des activits dans un mme centre, ce qui
dtermine des risques, non seulement pour les travailleurs de chacune
dentre elles, mais aussi pour les autres prsentes dans le mme centre,
raison pour laquelle une coordination mutuelle simpose afin de prvenir et,
dans la mesure du possible dviter de tels risques 20.
En ce qui concerne la responsabilit administrative vise dans la loi sur

les infractions et sanctions en matire sociale (LISOS), larticle 2.8
considre les chefs dentreprises titulaires de centre de travail comme des
sujets responsables en matire de prvention des risques professionnels. En
ce qui concerne cette norme, il qualifie la conduite des chefs dentreprises
qui ralisent des activits dans un mme centre de travail, sans adopter les
mesures ncessaires de coopration et de coordination pour la protection et
la prvention de risques professionnels, comme une infraction grave21.
Cette mme qualification est reue lorsque le chef dentreprise titulaire

du centre de travail ne prend pas les mesures ncessaires pour garantir que
les autres entreprises qui y ralisent des activits reoivent linformation et
les instructions appropries sur les risques existants et les mesures de
protection, prvention et urgence, sous la forme et avec le contenu tablis
dans la rglementation de prvention des risques professionnels 22. Les
conduites prcdentes deviennent des fautes trs graves quand il sagit
dactivits rglementairement considres comme dangereuses ou
comportant des risques spciaux 23.
19
Cf. article 16 du dcret-royal n171 du 30 janvier 2004.
20
STSJ Estrmadure du 2 dcembre 2004 (AS 3170).
21
Article 12.13 LISOS.
22
Article 12.14 LISOS.
23
Art. 13.7 et 8.a LISOS.

Henar lvarez Cuesta
En ce qui concerne la responsabilit civile et malgr les doutes qui

pourraient surgir, les dcisions judiciaires tablissent la solidarit entre
lentreprise principale et lemployeur du travailleur accident24, mme si
dans la plupart des cas cette situation rsulte dune relation de march et
sous-march.
Nanmoins, les jugements des tribunaux de Justice ont attnu cette

responsabilit en considrant que, lorsque les entreprises ne ralisent pas des
activits concidentes dans le cadre du processus de production, et laccident
ayant eu lieu dans des installations qui ne sont pas partages, les entreprises
qui auraient leur centre de travail dans le mme lieu nont enfreint aucune
mesure de scurit et il nest pas pertinent de les mettre en cause25.
C - Marchs et sous-marchs
Le recours la sous-traitance pour les entreprises savre tre une

pratique habituelle et consolide, mais le systme du march du travail doit
encore avancer dans la construction juridique des marchs et sous-marchs
(voire arriver une dnomination indistincte et leur octroyer la mme
protection26). La sous-traitance est dfinie comme un accord contractuel
par lequel un prestataire ou le titulaire dun march confie un autre
prestataire lexcution de certains travaux ou services qui font partie dun
ordre de production plus complexe que celui quil sest engag raliser 27
et aussi, lentreprise principale qui confie une partie de lactivit de
24
STSJ Andalousie/Sville du 21 fvrier 2003 (AS 2694).
25
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 23 juin 2003 (JUR 178696); dans cette
affaire, un travailleur est dcd suite limmersion dans la boue dune habitation
spare du reste du centre de travail o dautres entreprises ont galement leur sige.
26
Dans la mesure o le sous-march serait un march sur un march ou un march
de seconde main, - A. Martn Valverde : La proteccin jurdica del trabajo en contratas:
delimitacin de los supuestos de hecho , AA.VV. (F. J. Snchez Pego, Dir.): Cesin de
trabajadores. Empresas de trabajo temporal. Responsabilidad empresarial en caso de
contratos de trabajos o servicios. Sucesin de empresas, Madrid (CGPJ), 1994, p. 109-
110.
27
A. Martn Valverde : La proteccin jurdica del trabajo en contratas: delimitacin de
los supuestos de hecho , AA.VV. (F. J. Snchez Pego, Dir.): Cesin de trabajadores.
Empresas de trabajo temporal. Responsabilidad empresarial en caso de contratos de
trabajos o servicios. Sucesin de empresas, Madrid (CGPJ), 1994, p. 107.

production une entreprise auxiliaire, alors que celle-ci sous-traite son tour
avec une deuxime entreprise auxiliaire une sous-parcelle de ce march et
ainsi de suite 28.
La motivation est vidente, les entreprises se centrent sur les activits

dans lesquelles elles sont les plus comptentes et isolent ou sous-traitent
celles quelles ne considrent pas comme indispensables au sein de leur
activit29.
Mais ce recours lexternalisation de la part des entreprises comporte le

taux de sinistres le plus lev. En 2002, les accidents survenus dans les
marchs et sous-marchs constituaient 54 %30. La prsence galement de
travailleurs pour le compte dautrui et indpendants (surtout dpendants),
rend la prvention de risques trs complexe.
Devant une ralit si dcourageante, la loi de prvention (LPRL) impose

de nouvelles obligations partages. Ainsi, les entreprises qui engagent ou
sous-traitent avec dautres la ralisation de travaux ou de services
correspondants leur propre activit et qui se droulent dans leurs propres
centres de travail devront sassurer que la rglementation sur la prvention
des risques professionnels31 est bien respecte par ces prestataires et sous-
traitants. Pour cela, la loi sappuie sur la prsence de trois cas de figure : les
entreprises engagent ou sous-traitent avec dautres des travaux ou des
services; ces travaux ou ces services appartiennent leur propre activit ,
et les prestataires ralisent leur tche dans le centre de lentreprise
principale.
Le concept qui a pos le plus de doutes dans la pratique, face la clart

des autres, est celui de propre activit , en entendant comme telle
lactivit inhrente son cycle de production 32. Les tribunaux, face
dautres interprtations plus restrictives ou exigeantes, ont propos une
28
J. Cruz Villaln: Descentralizacin productiva y responsabilidad laboral por
contratas y subcontratas , RL, n 2, 1992, p. 19.
29
A. (de la) Puebla Pinilla : La empresa como objeto de transmisin en la nueva
economa. Aspectos laborales, Cizur Menor (Thompson-Aranzadi), 2005, p. 33.
30
Source : ministre du Travail et des Affaires sociales : Institut national de Scurit
et dHygine dans le Travail.
31
Article 24.3 LPRL.
32
SSTS du 18 janvier 1995 (RJ 514) et du 24 novembre 1998 (RJ 10034).

Henar lvarez Cuesta
interprtation suffisamment large de ce concept, en faisant la diffrence entre

ces activits et les activits centrales, et celles qui sont complmentaires du
systme de production (). En effet, le critre de la Cour suprme lheure
dappliquer le critre dentente dune mme activit, distingue ces deux
secteurs. Il considre que lorsque le systme de production dune entreprise
subit un prjudice si lactivit sous-traite nest pas ralise, nous nous
trouvons alors devant un cas didentit dans lactivit. Dans le cas contraire,
lorsquil sagit dune activit complmentaire et non relie au processus de
production, il sagit alors dun service qui nest pas essentiel au systme de
production de lentreprise 33.
Par consquent, ils soutiennent que lidentit existe dans les cas o
lactivit, bien que complmentaire, savre absolument essentielle
lactivit ralise par le chef dentreprise principal34 ou bien quand il est
suffisant que la sous-traitante ralise une activit qui pourrait tre incluse
dans le domaine de lactivit de lentreprise principale ou contractante ou,
pour le dire dune autre faon, que toutes deux font partie du mme cadre
fonctionnel de la rglementation sectorielle en vigueur 35. Par exemple, il
impossible de nier le caractre essentiel de lutilisation de la grue lorsque,
avant montage et aprs dmontage, il est vident quil sagit l dun lment
sans lequel lactivit de construction ne peut tre accomplie36.
Dans le cas o ces trois conditions requises seraient remplies, lentreprise

principale assumera un devoir renforc de garantir, moyennant le contrle
direct et lexigence aux autres entreprises, que les travailleurs du prestataire
disposent des niveaux de scurit ncessaires. Il sagit dun comportement
positif visant contrler le respect des normes prventives par les
33
SSTS du 24 novembre 1998 (RJ 10034) et du 18 janvier 1995 (RJ 514); dans un
cas particulier, la Cour Suprme signale que lon ne conoit pas le dveloppement
de lactivit de tlphonie sans ses propres lignes, qui font partie de lentreprise elle-
mme et qui, en outre, exigeront toujours des soins et une maintenance pour la
protection correcte du service de tlphonie. La pose de la ligne que ralise
lentreprise prestataire est par consquent quelque chose qui fait partie du cycle de
production de lentreprise principale pour tre inhrente aux activits propres la
protection des services de tlphonie , STS du 22 novembre 2002 (RJ 510/2003).
34
STSJ Castille et Lon/Burgos du 24 juillet 2002 (AS 439/2003).
35
STSJ Castille et Lon/Burgos, Contentieux-Administratif du 14 fvrier 1997
(RJCA 1942).
36
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 28 octobre 2003 (AS 534/2004).

prestataires et sous-traitants, plutt que surveiller directement les employs

de ces entreprises.
Cette surveillance doit tre totale et permanente. Elle comprend,

gnralement, une action initiale, visant vrifier les conditions en matire
de prvention du prestataire et dautres successives de contrle priodique
durant lexcution du contrat.
Le lgislateur dcide dlargir le domaine de contrle du chef

dentreprise principal, en lui imposant les obligations prcdentes, relatives
aux oprations contractuelles, galement dans les cas o les travailleurs de
lentreprise prestataire ou sous-traitante ne prteraient pas les services dans
les centres de travail de lentreprise principale, dans la mesure o ces
travailleurs doivent oprer avec des machines, quipements, produits,
matires premires ou outils fournis par lentreprise principale37.
Il exige, par consquent, trois conditions : premirement, les entreprises

doivent avoir souscrit un contrat de bail ou dexcution douvrage sans
exiger aucun degr de concidence entre leurs activits ; deuximement,
lentreprise principale est dpourvue de contrle sur les prestataires parce
quils ralisent leur activit hors du centre; et enfin, les prestataires doivent
raliser leur travail en utilisant des machines ou des outils mis leur
disposition par lentreprise principale.
De plus, conformment larticle 41.1 LPRL, le chef dentreprise

principal sera galement oblig dassurer que ces dispositifs ne constituent
pas une source de danger pour le travailleur, pour autant quils soient
installs et utiliss dans les conditions, sous la forme et pour les fins
recommandes par ses soins (...) ; les emballer et les tiqueter sous une
forme permettant leur conservation et leur manipulation dans des conditions
de scurit et identifier clairement leur contenu et les risques pour la scurit
ou la sant des travailleurs qui sont concerns par leur entreposage ou leur
utilisation; finalement, il devra fournir linformation qui indiquera leur
utilisation correcte par les travailleurs, les mesures prventives
complmentaires quil faut prendre et les risques professionnels lis tant par
leur utilisation que par leur manipulation ou emploi inappropri .
37
Article 24.4 LPRL.

Henar lvarez Cuesta
Ces normes imposent au chef dentreprise un devoir de protection qui

est concrtis par la garantie de la scurit et de la sant des travailleurs
son service, sous tous les aspects relatifs au travail. Ce devoir de protection,
que la jurisprudence a qualifi dinconditionnel et pratiquement illimit, ne
concerne pas seulement lemployeur mais stend aussi au chef dentreprise
principal dans les cas des sous-marchs 38. La rgle instaure est clairement
rvlatrice : dans ces cas-l, le devoir de scurit qui incombe normalement
au chef dentreprise concerne galement tous ceux qui assument la
ralisation dun ouvrage ou dun service travers un contrat avec un tiers.
Par consquent, lutilisation de ce moyen contrairement la ralisation
directe de cet ouvrage nexonre pas lentreprise principale de sa
responsabilit vis--vis de tous ceux qui y travaillent pour le compte de ces
autres chefs dentreprise39.
En ce qui concerne le contenu de linformation qui doit tre transmise

aux reprsentants unitaires, lentreprise principale doit la leur fournir sur les
mesures prvues pour la coordination des activits en matire de
prvention40. Les deux entreprises doivent informer leurs reprsentants de
ces mesures de coordination avant le dbut de lexcution du march41.
Le dcret-royal n171 de 2004 dveloppe galement les devoirs exposs

ci-dessus dans lobjectif ambitieux dobtenir lapplication correcte des
mthodes de travail par les entreprises prsentes dans le centre de travail; le
contrle des interactions entre les diffrentes activits ralises dans le
centre de travail en particulier lorsquelles peuvent gnrer des risques
qualifis de graves ou de trs graves, ou lorsque des activits incompatibles
sont ralises dans le centre de travail, pour leur incidence sur la scurit et
la sant des travailleurs; et, enfin, ladquation entre les risques existants
dans le centre de travail qui peuvent toucher les travailleurs des entreprises
prsentes et les mesures appliques pour leur prvention42.
Outre les minimums imposs tous ceux qui sont prsents sur le mme
lieu de travail, il sagit cette fois de faire un pas de plus et davancer sur le
38
STS du 8 octobre 2001 (RJ 1424/2002) et STSJ Castille et Lon/Burgos du 24
juillet 2002 (AS 439/2003).
39
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 27 juillet 2001 (AS 3602).
40
Article 42.4.e du Statut des travailleurs.
41
Article 42.5 du Statut des travailleurs.
42
Article 3 du dcret-royal n 171, op. cit.

chemin de la protection complte. Dans un tel cas, les mesures adopter sont
les suivantes :
En premier lieu, le chef dentreprise titulaire devra informer les

autres par crit sur les risques propres au centre de travail et qui peuvent
concerner les activits quils ralisent, les mesures relatives la prvention
de ces risques et les mesures durgence qui doivent tre appliques. Cette
communication devra tre suffisante et devra tre fournie avant le dbut des
activits ainsi que dans le cas dun changement en ce qui concerne les
risques propres au centre de travail et qui serait important sur les effets de la
prvention43.
En deuxime lieu, et une fois linformation reue, le chef

dentreprise titulaire du centre de travail -dans la mesure o ses travailleurs y
ralisent des activits-, donnera au reste des employeurs des instructions
(suffisantes, appropries et par crit) avant le dbut de lactivit pour la
prvention des risques existants dans le centre de travail et sur les mesures
qui doivent tre appliques en cas de situation durgence.
Comme corollaire du systme conu, une obligation plus concrte

apparat, le principal non seulement devra excuter les mesures tablies mais
il devra galement sassurer du respect de la rglementation sur la prvention
des risques professionnels de la part des entreprises prestataires ou des sous-
traitants des travaux et services. Pour ce faire, et avant le dbut de lactivit
dans son centre, il exigera aux prestataires et aux sous-traitants la
justification crite quils ont ralis, pour les travaux et les services
contractuels, lvaluation des risques et la planification de leur activit de
prvention, et quils ont rempli leurs obligations en matire dinformation et
de formation pour les travailleurs qui vont prter leurs services dans le centre
de travail.
Finalement, le chef dentreprise principal devra vrifier que les

entreprises prestataires et les sous-traitantes prsentes dans son centre de
travail ont tabli les moyens ncessaires de coordination entre elles44.
43
Article 7 du dcret-royal n 171 de 2004.
44
Article 9 du dcret-royal n 171 de 2004.

Henar lvarez Cuesta
Ces devoirs sont imposs toute la chane des marchs, dans la mesure
o les justificatifs devront tre exigs par la prestataire la sous-traitante
pour tre remis au chef dentreprise principal.
En ce qui concerne la responsabilit dans le cas de manquement aux

obligations ci-dessus, les tribunaux exigeront au principal une culpabilit
directe pour ne pas avoir tabli les mesures pertinentes de scurit et
dhygine, et pour le manque de surveillance dans son centre de travail des
activits du chef dentreprise contractuel45. Cependant la prvision la plus
spcifique est peut-tre donne par limposition de la responsabilit solidaire
entre le principal et le prestataire.
Larticle 42.3 de la LPRL tablit, dune faon catgorique et

formelle 46, une responsabilit solidaire entre lentreprise prestataire et la
sous-traitante dans le cas o le fait se produirait dans le centre de travail de
la principale47. Cette prvision est ritre larticle 42.3 de la LISOS :
lentreprise principale rpondra solidairement avec les prestataires et les
sous-traitants de lexcution, durant la priode du march, des obligations
imposes par la LPRL par rapport aux travailleurs quils emploient dans les
centres de travail de lentreprise principale, dans la mesure o linfraction se
sera produite dans le centre de travail dudit chef dentreprise principal ; en
avertissant que les accords qui auraient pour objet le manquement, en
infraction la loi, aux responsabilits tablies sous cette rubrique sont nuls et
non avenus et ne produiront aucun effet 48.
45
STSJ Pays Basque du 14 fvrier 1995 (AS 519).
46
STS, Contentieux-Administratif, du 7 octobre 1997 (RJ 7209).
47
SSTSJ Castille et Lon/Valladolid du 28 octobre 2003 (AS 534/2004) et du 18
octobre 2004 (AS 2765) ; en matire de responsabilit administrative, STSJ Castille
et Lon/Valladolid, Contentieux-Administratif, du 31 janvier 2001 (JUR 122850).
48
Par exemple, lorsque l entreprise principale a convenu avec le prestataire que
celle-ci sengageait, comme unique responsable de la ralisation des travaux
contractuels, satisfaire les obligations de scurit et dhygine dans le travail, et
quelle est strictement et rigoureusement responsable avec un caractre exclusif du
manquement lune quelconque de ces obligations, ainsi que de tous les dommages
et intrts ou dommages de tierces personnes causs par lexcution des travaux, la
proprit tant exonre de toute obligation ou responsabilit , STSJ
Canaries/Santa Cruz de Tenerife du 10 dcembre 2004 (AS 3920). De cette faon,
lentreprise principale a des obligations lgales dans la prvention des risques
professionnels caractre impratif quelle ne peut pas luder en vertu dun accord
ou dun pacte , STSJ Madrid du 8 novembre 2001 (AS 475/2002).

Cette responsabilit solidaire se produit dans les cas de marchs dune

mme activit et dans le centre de travail du chef dentreprise principal car il
existe une obligation de surveillance pour le chef dentreprise principal, qui
stend son tour au prestataire par rapport au sous-traitant, drive du fait
quils sont tous dbiteurs de la scurit49.
LAdministration, par consquent, pourra rclamer le montant intgral de

lamende lun quelconque des sujets responsables. Nanmoins, cette
solidarit nest pas exige, de ce fait, toute la chane des sous-marchs,
mais concerne uniquement le sous-march particulier o la contingence sest
produite avec le principal. Elle ne lest pas non plus lorsque, mme dans le
cas dune infraction de lentreprise principale, il ny a aucun manquement du
prestataire50.
La jurisprudence en a dcid ainsi : il y a lieu dexiger la responsabilit

du chef dentreprise principal, comme solidaire, dans les cas de marchs et il
est dcisif, dans ces cas-l, que le travail soit ralis sous le contrle et
linspection de lentreprise principale ou dans des lieux, centres de travail,
dpendances ou installations de celle-ci et que, en outre, les fruits et les
consquences de ce travail aient une rpercussion sur cette entreprise
principale. Il se produit alors une situation particulire dans laquelle
participent les employs du prestataire, le prestataire et aussi lentreprise
principale, situation dans laquelle des connexions et des interfrences
mutuelles sont prsentes entre ces trois parties intgres. Dans ce cas, il est
parfaitement possible quune action ngligente ou incorrecte du chef
dentreprise principal cause des dommages ou des prjudices lemploy de
la prestataire, voire que ce comportement soit la cause dterminante de
laccident de travail subi par ce dernier. Cest par consquent, le fait de la
survenance de laccident dans la sphre de la responsabilit du chef
dentreprise principal en matire de scurit et hygine qui dtermine, en cas
de manquement, lextension celui-ci de la responsabilit dans la rparation
49
STSJ Galice du 26 novembre 2004 (JUR 2148272005).
50
En dfinitive, si aucune responsabilit nest attribue, de la sous-traitante,
entreprise pour laquelle les accidents prtaient directement les services..., cela ne
pourra pas tre fait en ce qui concerne la prestataire, ni la promotrice de louvrage,
raison pour laquelle il serait vain de faire un prononc de responsabilit solidaire,
lorsquil ny a pas de responsabilit de lemployeur direct , STSJ
Andalousie/Grenade du 16 juillet 2002 (AS 2781).

Henar lvarez Cuesta
du dommage caus. Mais il ne sagit pas l dun mcanisme dlargissement

de la garantie en fonction du march, mais dune responsabilit qui est
drive de lobligation de scurit du chef dentreprise pour tous ceux qui
prtent leurs services dans un ensemble de production qui se trouve sous son
contrle 51.
Telle est la conclusion aboutie dans lunification de la doctrine, attendu

quelle nexclut pas que, lorsque lactivit sera ralise dans le centre de
travail de lentreprise principale, avec ses instruments de production et sous
son contrle, il sera envisageable quune intervention ngligente ou
incorrecte du chef dentreprise principal occasionne des dommages et
intrts lemploy du march, voire que cette action soit la cause
dterminante de laccident, et que de ce fait et, dans de tels cas, le chef
dentreprise principal puisse tre en infraction. Il sera dcisif dans ce cas,
non pas que le march soit constitu par la mme activit mais que laccident
se soit produit pour une infraction imputable lentreprise principale et dans
sa sphre de responsabilit 52.
Il semble clair que la responsabilit solidaire est exige en cas

dinfraction administrative reprise dans la LISOS mais en ce qui concerne
les autres aspects - civil, pnal, et de scurit sociale - en labsence de
normes qui le considrent ainsi, les tribunaux imposent la solidarit dans le
domaine civil, jamais dans celui pnal.
Dautres difficults apparaissent pour limposer pour les majorations,

dans la mesure o cette question a subi une importante volution. Car, mme
si le Tribunal Central de Travail dclarait que la responsabilit solidaire du
chef dentreprise commettant ne stendait pas cette majoration, (parce que
laccent tait mis sur le caractre personnel et la nature de sanction de la
responsabilit53), cette ligne jurisprudentielle, qui entendait que la
responsabilit rglemente larticle 123 de la loi gnrale sur la scurit
sociale (LGSS) ne pouvait pas tre transfre une entreprise autre que celle
du travailleur accident a t rompue. En effet, la rfrence de larticle 42.2
du Statut des travailleurs la responsabilit solidaire concernant les
51
SSTS du 18 avril 1992 (RJ 4849) et du 5 mai 1999 (RJ 4705) ou SSTSJ Castille et
Lon/Valladolid du 4 juillet 2000 (AS 3396/2001) et Burgos du 18 novembre 2004
(AS 1693).
52
SSTS du 18 avril 1992 (RJ 4849) et du 16 dcembre 1997 (RJ 9320).
53
STCT du 1er mars 1988 (RTCT 326).

obligations de la Scurit sociale devait tre entendue comme tant

seulement faite celles spcifies larticle 126.2 de la LGSS ( savoir,
affiliation, inscription, radiation et cotisation).
Ainsi donc, la doctrine judiciaire plus moderne54, tend cette

responsabilit au chef dentreprise principal lorsquil est associ
linfraction, en dcrtant, en de nombreuses occasions, la condamnation
solidaire des deux chefs dentreprises mais condition que des travaux ou
services de la mme activit aient t engags, en consonance avec larticle
42 du Statut des travailleurs. Dans dautres cas, il est exig que laccident se
soit produit dans le centre de travail de lentreprise principale et que celle-ci
ait assum les fonctions de surveillance et de contrle 55.
Le critre dterminant de limposition de la majoration, selon la Cour

suprme, est le concept de chef dentreprise infracteur et non pas celui
demployeur. Autrement dit, il sagit de dterminer quels sont les chefs
dentreprises qui ont manqu leurs obligations de prvention, dans la
mesure o ce manquement se trouve dans la chane causale de laccident. Il
faut donc dclarer responsables solidaires de la majoration tous les chefs
dentreprise auxquels un manquement dans cette chane causale serait
imputable et non pas ceux auxquels ce type de manquement ne serait pas
54
La question est donc de savoir si cette extension de la responsabilit tous les
sujets obligs doit tre tendue dans les mmes termes la majoration des
prestations. Nous devons prciser, bien entendu, que dans la mesure o il sagit
dune responsabilit solidaire, celle-ci peut tre exige par le crancier de lun ou
de tous les sujets, jusqu la satisfaction complte de la dette et ceci nempche pas
que celui qui fera face au paiement puisse se retourner contre les codbiteurs en
fonction de leurs relations internes. Par consquent, rien nempche que la
majoration soit impose seulement lun des sujets ventuels responsables,
puisque que si celui-ci estime que, en vertu de ses relations internes, il doit
rclamer le paiement un autre sujet, ainsi il pourra le faire travers les procdures
lgales pertinentes dans chaque cas. Il pouvait avoir t entendu que la majoration
des prestations devait continuer lie la responsabilit des prestations, aussi
absurde que ce soit du point de vue prventif et contre-indiqu sous la perspective
de son efficacit pour encourager les mesures qui permettront dviter les
accidents. De cette faon, la logique de lanne 1900 serait maintenue, en
considrant la prestation comme une simple manifestation de responsabilit
entrepreneuriale et la majoration de celle-ci comme obligation purement accessoire
pour des cas dtermins , STSJ Cantabrie du 26 mai 2004 (JUR 76493).
55
STSJ Communaut de Valence du 29 juin 2004 (AS 3600).

Henar lvarez Cuesta
imputable. Ceci rend mme possible la non-imposition de la majoration,

comme cela sest produit dans ce cas, lemployeur mais un autre chef
dentreprise, parce que ce dernier tait linfracteur56.
Les exemples fournis par les dcisions judiciaires sont nombreux, il y a

donc lieu den citer quelques-uns : laccident de travail sest produit, en
premier lieu, cause de labsence des mesures de scurit exigibles, dont
lobservance et lexcution taient exigibles tant lentreprise prestataire
pour laquelle laccident travaillait, qu la propritaire de louvrage,
puisque lactivit tait ralise en vertu du march et appartenait au domaine
de la propre activit de lentreprise principale 57.
Dans le cas de march et de sous-march de travaux, la doctrine judiciaire

de certains tribunaux suprieurs de Justice affirme que la responsabilit
solidaire du chef dentreprise principal doit tre nuance, en la rattachant
lide de chef dentreprise infracteur de larticle 123 de la LGSS et, de cette
faon, la responsabilit du chef dentreprise principal doit tre unie une
conduite ngligente ou inapproprie, ou labsence de soins prcis de sa
part, ou la non-adaptation de mesures pour viter le risque qui, dune
certaine faon, lui seraient imputables 58.
En consquence, le Tribunal suprme a dclar que cest le fait de la

survenance de laccident dans la sphre de la responsabilit du chef
dentreprise principal en matire de scurit et dhygine qui dtermine, en
cas de manquement, lextension celui-ci de la responsabilit dans la
rparation du dommage caus, car il ne sagit pas dun mcanisme
dlargissement de la garantie en fonction du march, mais dune
responsabilit qui est drive de lobligation de scurit du chef dentreprise
pour tous ceux qui prtent des services dans un ensemble de production qui
se trouve sous son contrle 59.
56
SSTS du 18 avril 1992 (RJ 4849) ou du 16 dcembre 1997 (RJ 9320) ; SSTSJ
Castille et Lon/Burgos du 8 juillet 2003 (AS 2590) et du 18 novembre 2004 (AS
1693).
57
STS du 22 novembre 2002 (RJ 510/2003).
58
STS du 5 mai 1999 (RJ 4705) et SSTSJ Castille et Lon/Valladolid du 29
dcembre 2003 (AS 377/2004) et du 20 janvier 2004 (AS 645).
59
SSTS du 5 mai 1999 (RJ 4705) et du 22 novembre 2002 (RJ 510/2003).

Quoi quil en soit, la responsabilit de lentreprise prestataire nexonre

pas la sous-traitante de sa responsabilit, comme il apparat signal par les
tribunaux : la responsabilit de lentreprise qui, en sa qualit de
constructrice de louvrage qui tait excut, devait vrifier, et ne la pas fait,
que les techniciens quelle avait engags avaient demand les tudes
pralables et les informations les plus lmentaires sur les conditions du
terrain et slectionn par consquent la mthode de travail la plus adquate;
mais ceci nexonre pas non plus de sa responsabilit lautre entreprise,
employeur direct du travailleur dcd, puisque cest cette dernire qui
lavait engag, pour laquelle il prtait des services et celle qui le rmunrait.
Elle tait donc aussi garante de sa scurit, mme si cette protection des
services tait effectue dans le centre de travail dune autre entreprise, et elle
avait lobligation de sassurer que le travail tait ralis dans des conditions
de scurit ncessaires. Or, cette obligation qui na pas t accomplie car elle
ne stait pas assure de lexistence dinformation pralable sur le type de
terrain qui avait t creus avant le dbut des travaux de construction du mur
de soutnement 60.
De cette faon, lentreprise prestataire rpond directement de

lexcution des obligations tablies en matire de prvention des risques
professionnels et ce, indpendamment de la responsabilit solidaire qui
pourrait tre exige lentreprise principale; responsabilit solidaire qui
stend galement en ce qui concerne les manquements encourus dans cette
matire par les sous-traitants 61.
Au travers de cas concrets, les tribunaux ont estim quil ny pas de

responsabilit solidaire lorsque lentreprise commettante informe
lentreprise prestataire sur les risques professionnels et les mesures
prventives des activits raliser dans les installations de celle-ci; elle
remet une tude de scurit la prestataire pour lengagement des travaux,
afin que celle-ci labore un plan de scurit avec les critres qui y sont
tablis () ; et elle contrle, moyennant des visites sur les lieux de travail,
lexcution des obligations en matire de scurit 62.
60
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 7 juin 1999 (AS 2723).
61
STSJ Castille et Lon/Valladolid, Contentieux-Administratif, du 16 mars 2004
(JUR 238486).
62
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 20 janvier 2004 (AS 645).

Henar lvarez Cuesta
Il nen va pas ainsi dans le cas paradigmatique, dans lequel on relve que
lobligation de scurit non excute ne lui est en aucun cas trangre
puisquelle a sous-trait louvrage qui correspondait sa propre activit et
que laccident sest produit dans ses installations, mme si laccident
appartenait lentreprise sous-traitante; en outre cet accident a t caus par
une machine fournie par elle-mme, et laccident rsulte prcisment de
ltat de dficience technique de cette machine (...) au sujet de laquelle elle
na mme pas donn les instructions les plus lmentaires 63.
certaines occasions, on ira y compris jusqu retenir la responsabilit

exclusive du chef dentreprise principal pour dterminer la majoration de
charges ; il faut alors dmontrer que le chef dentreprise sous-traitant avait
mis tous les moyens et les lments contractuels sa porte, sans aucune
infraction de sa part et que le travailleur accident prtait ses services en
suivant les ordres et les instructions de lentreprise principale, excuter son
travail dans le cadre exclusif du pouvoir de direction et dorganisation de
celle-ci 64.
63
STSJ Castille et Lon/Valladolid du 29 dcembre 2003 (AS 377/2004).
64
Idem.

ACTUALITS JURIDIQUES
INTERNATIONALES
ALGERIE
Lactualit juridique de lanne 2006 est marque en Algrie par la

promulgation, trs attendue, du statut gnral de la fonction publique. La
rforme de ce statut tait annonce depuis 1990 (anne de la grande rforme
du droit du travail), sans avoir pu aboutir jusque l. Cest dsormais chose
faite avec la publication au journal officiel de lordonnance n 06-03 du 15
juillet 20061. Cette rforme tait considre comme ncessaire depuis
ladoption de la Constitution de 1989 (rvise en 1996), et labrogation de la
loi du 5 aot 1978 relative au Statut Gnral du Travailleur (SGT).
Le droit des agents de ltat, en Algrie, vient de connatre ainsi le

troisime changement depuis lindpendance (anne 1962). Le premier
changement, qui marquera un dbut de rupture avec le droit franais, stait
produit en 1966 avec lordonnance du 2 juin 1966. Le deuxime aura lieu en
1978 avec la loi relative au SGT.
La publication de ce texte fournit loccasion dapprcier dans quelle

mesure les rformes librales, engages depuis la fin des annes 1980,
auraient influenc la pntration du droit commun du travail dans les
relations de travail entre personnes publiques - employeurs - et agents de
ltat - travailleurs -.
En effet, dans les rapports prliminaires annonciateurs de cette rforme, il

avait t fortement question de sorienter vers un rtrcissement de la sphre
de la fonction publique soumise aux rgles de droit public, au profit dune
introduction plus large des normes et institutions du droit commun du travail
dans les relations entre les agents de ltat et les administrations publiques
qui les emploient. Cest dailleurs, au moins pour partie, en raison de cette
orientation que la rforme du statut de la fonction publique a rencontr des
rsistances qui ont contribu retarder son aboutissement. En tout cas, les
syndicats se sont montrs farouchement hostiles au projet dlargissement du
champ de la contractualisation dans le secteur de la fonction publique, sans
prjuger dailleurs de la nature publique ou prive du droit appliquer.
Pour comprendre lintrt de ce dbat, en Algrie, il est ncessaire de

rappeler brivement l'volution du rapport entre le droit des agents de ltat
1
Journal officiel de la Rpublique algrienne n46, du 16 juillet 2006, p. 3.

Algrie
et le droit du travail au cours de quatre dcennies au gr de lorientation

idologique dominante.
Dans un premier temps, lvolution de lencadrement juridique des

relations de travail dans lAlgrie post-indpendance a dabord t marque,
par une diffrentiation entre le droit applicable aux agents de ltat et le droit
applicable aux salaris dans les entreprises prives. La mise en place
progressive du secteur public conomique s'est, par contre, traduite en
matire de statut des travailleurs par des dispositions parses et incompltes
et parfois sans cohrence.
Dans une deuxime priode, laffirmation de lorientation socialiste, se

traduit par lunification totale des rgimes juridiques de la relation
individuelle de travail. Ce sont les mmes textes (le SGT et les lois et
rglements pris pour son application) qui sappliquent indiffremment aux
Agents publics (fonctionnaires ou contractuels), aux travailleurs des
entreprises dtat et aux salaris des entreprises prives. Les institutions et
techniques juridiques mises en uvre par le S.G.T sont influences aussi
bien par le droit public que par le droit priv. La diffrentiation subsiste, par
contre, dans lorganisation juridique des rapports collectifs de travail, entre
le secteur public (comprenant la fonction publique et les entreprises dtat),
dune part, et le secteur priv dautre part.
La rforme du droit du travail intervenue en 1990 ouvre une troisime

priode qui change le trac par lequel passe la frontire sparant les systmes
juridiques dencadrement des relations de travail. Ainsi, le droit du travail,
dans sa dimension individuelle, a vocation sappliquer exclusivement et de
faon indiffrencie aux salaris des entreprises prives et ceux des
entreprises publiques. La loi du 21 avril 1990, par contre, renvoie des
dispositions lgislatives et rglementaires spcifiques pour rgir les agents
publics. Cette distinction n'est pas aussi nettement affirme lorsquil sagit
de lapplication du droit du travail dans sa dimension collective. Certains
rgimes juridiques (ngociation collective, droit des conventions collectives)
ont vocation sappliquer exclusivement aux rapports entre salaris et
employeurs privs ou publics, dans le secteur conomique. Alors que pour
certaines matires (exercice du droit syndical, droit de grve) le droit est
totalement unifi. Le lgislateur ne prend pas ici en considration le statut
juridique de lemployeur. Et cest finalement cette tendance qui est
confirme, quinze ans aprs, par lordonnance de juillet 2006.

Algrie
Relation individuelle de travail. Dans les matires qui intressent la

relation individuelle de travail, lalignement du rgime juridique du
personnel de la fonction publique sur le droit commun du travail reste limit.
Lordonnance de juillet 2006 ne consacre pas la substitution de la

fonction publique de lemploi la fonction publique de carrire, comme il en
avait t question lors des discussions sur la rforme. Le principe est que la
personne nomme dans un emploi public est fonctionnaire. Elle est de ce
fait, vis--vis de ladministration qui lemploi dans une situation statutaire et
rglementaire. La mission au service de ltat reste par ailleurs,
exceptionnellement, exclusive de toute activit lucrative, titre priv, de
quelque nature que ce soit. Ainsi la situation statutaire ne peut tre cumule
avec un contrat de travailleur salari ou de dirigeant dentreprise, fusse-t-elle
publique2.
La contractualisation na pas connu finalement une avance considrable.

Le recours des agents contractuels au service de ltat, ne concerne que les
emplois correspondants des activits dentretien, de maintenance ou de
service : cest--dire les emplois communs tous les secteurs dactivits.3 Si
lon devait sen tenir aux dispositions de lordonnance prcite (en attendant
dventuelles prcisions dans les textes dapplication), on relvera que le
choix du type de contrat nest pas soumis aux contraintes quimpose le droit
commun du travail. Les institutions et administrations publiques peuvent
recruter au moyen de contrats dure indtermine ou dure dtermine,
temps plein ou temps partiel, sans tre tenues par aucune condition
particulire quant la dtermination de la dure du contrat, ou de celle du
temps de travail. Ainsi, mme sil est limit certains types demploi, le
rgime contractuel dans la fonction publique est bien plus libral que celui
du droit du travail.
2
Seuls les fonctionnaires appartenant aux corps des enseignants de lenseignement
suprieur, des chercheurs et des praticiens mdicaux spcialistes peuvent exercer
une activit lucrative, titre priv, en rapport avec leur spcialit.
3
titre exceptionnel, il peut tre procd au recrutement dagents contractuels sur
des emplois destins des fonctionnaires en vue de pourvoir la vacance
momentane dun emploi, ou en attendant le recrutement dun fonctionnaire. Le
recours au contrat est galement destin au recrutement dagent pour la prise en
charge doprations revtant un caractre conjoncturel .

Algrie
Il est remarquable que le fait que le contrat soit destin pourvoir des
emplois qui ne sont pas caractristiques de la fonction publique, mais
commun tous les secteurs dactivit, na pas conduit le lgislateur le
soumettre au rgime de droit priv. Ainsi, les agents contractuels sont exclus
du statut gnral de la fonction publique, tout en restant des personnels de
droit public. Ni fonctionnaires, ni salaris contractuels de droit priv, ils sont
appels tre rgis, en dehors du champ du statut de la fonction publique et
de celui du droit du travail, par une rglementation approprie annonce par
lordonnance prcite. Cest donc une question suivre.
Rapport collectif de travail. Dans la fonction publique, les dispositions

lgales et rglementaires se suffisent elles-mmes. La situation des
fonctionnaires et des agents contractuels reste dtermine unilatralement et
exclusivement par ltat. Contrairement ce qui a pu tre envisag -et en
tout cas discut- au moment de la prparation de la rforme, lordonnance
qui vient dtre promulgue ne fait aucune place la ngociation collective
et aux conventions et accords collectifs de travail lorsquil sagit de
dterminer les conditions de travail des agents de ltat -les contractuels y
compris- mme sil y a consultation des organisations syndicales, et
concertation avec elles, sur nombre de questions. Cest ainsi que les
syndicats sont appels tre fortement impliqus dans llaboration des
statuts particuliers qui viendront prciser pour les diffrents corps de
fonctionnaires les dispositions du statut gnral.
Mais dans dautres matires importantes, intressant les rapports

collectifs de travail, saffirme lunit du droit, sans considration pour le
statut juridique de lemployeur. Ainsi le syndicalisme et la grve sont admis
dans la fonction publique sans aucun particularisme. Cest le droit commun
du travail qui sapplique.
Lordonnance de juillet 2006 dispose que le fonctionnaire exerce le droit

syndical et le droit de grve dans le cadre de la lgislation en vigueur. Cette
lgislation nest autre que celle promulgue en 1990, la faveur de la
rforme du droit du travail. On doit toutefois observer que les agents publics
et les travailleurs salaris ne sont pas concerns par les mmes procdures de
rglement des conflits collectifs de travail qui sappliquent obligatoirement
avant que ne puisse tre envisag lgalement le recours la grve. Mais une
fois ces procdures satisfaites, ces deux catgories de personnel sont
soumises au mme rgime juridique lgal de la grve. Il est vrai cependant

Algrie
que lnumration faite par le lgislateur des cas dorganisation obligatoire

du service minimum, et aussi des cas dinterdiction de la grve fait
apparatre que les services et les personnels concerns appartiennent pour la
plupart au secteur de la fonction publique.
Finalement, il apparat que lorientation librale des rformes

institutionnelle et conomique engages depuis la fin des annes 80, na pas
eu pour effet dunifier, dans le sens dune plus grande domination du droit
priv, lensemble des rgimes juridiques des travailleurs salaris,
indpendamment du statut juridique de leur employeur, comme, en son
temps, lorientation socialiste lavait fait dans le sens dune plus grande
emprise du droit public. Au plan de lencadrement juridique des relations
individuelles de travail, la rforme du droit du travail davril 1990 dabord,
et celle du droit des agents de ltat de juillet 2006, ensuite, consacrent le
retour la dualit, en distinguant dune part, les agents publics, quils soient
vis--vis de ladministration dans une situation statutaire ou contractuelle, et
dautre part, les salaris de droit priv, quils soient employs par une
entreprise prive ou une entreprise dtat. Par contre, au plan des rapports
collectifs de travail, lorientation librale a revaloris et unifi les rgimes
juridiques relatifs lexercice du droit syndical et du droit de grve. Dans
ces matires, les employeurs publics et privs, les agents publics et les
salaris du secteur marchand sont soumis aux mmes normes.
L'adoption d'un statut gnral de la fonction publique, en 2006, aprs tant

d'atermoiements et une rsistance farouche des fonctionnaires et de leurs
reprsentants, met fin ce que l'on a appel un vide juridique . Il conforte
les diffrentes catgories de fonctionnaires dans leurs statuts particuliers et il
consacre les acquis des fonctionnaires en matires de droits collectifs.

Universit dAlger

ALLEMAGNE
Lanne 2006 a t surtout marque, en droit du travail, par larrive au

pouvoir de la deuxime grande coalition entre le parti social-dmocrate
(SPD) et les deux partis chrtien-dmocrates (CDU et CSU)1 aux lections
fdrales de septembre 2005 qui ont conduit lchec lancien
gouvernement fdral social-dmocrate/vert de Gerhard Schroeder (SPD).
Aprs une phase dactivit extrme, pour ne pas dire fivreuse, en matire de
droit du travail sous lancienne majorit, force est de constater que le
nouveau gouvernement de la chancelire Angela Merkel (CDU) a ralenti
significativement le dveloppement lgislatif dans ce domaine.
I - Lagenda de la grande coalition en droit du travail
Cela peut tonner, si lon considre que la rforme du march du travail

et du droit du travail a jou un rle trs important pendant la campagne
lectorale de lt 2005. En particulier, la protection contre le licenciement
telle quelle est fixe dans la loi relative la protection contre le
licenciement (Kndigungsschutzgesetz) avait fait lobjet de critiques du parti
libral (FDP) et de la CDU/CSU. Les chrtiens-dmocrates, par exemple,
avaient propos de relever le seuil deffectif de la protection contre le
licenciement (section 23 al. 1 de la loi relative la protection contre le
licenciement) de 10 salaris 20 salaris (calcules en fonction de leur
temps de travail). Cela entranait quun grand nombre de salaris ne soient
plus couverts par le rgime lgal de la protection contre le licenciement. Le
parti social-dmocrate, en revanche, stait fortement oppos une telle
drglementation de la protection contre le licenciement. Un autre thme de
la campagne lectorale tait la lgalisation des accords drogatoires passs
entre un employeur et le conseil dtablissement (Betriebsrat) et la rduction
du niveau de protection dtermin par la convention de branche applicable.
Ces accords sont souvent appels des alliances pour lemploi (Bndnisse
fr Arbeit). Comme le tribunal fdral du travail, dans une importante
dcision du 20 avril 19992, a dclar illicites les accords drogatoires,
1
La premire grande coalition sest tablie dans les annes 1966-1969, sous le
Chancelier Kurt Geog Kiesinger (CDU).
2
Arbeitsrechtliche Praxis (AP) n 89 zu Art. 9 Grundgesetz. Sur la problmatique
des nombreuses alliances pour lemploi au niveau de lentreprise, v. A. Seifert,

Allemagne
moins quils soient autoriss par une clause douverture insre dans une
convention de branche, les chrtiens-dmocrates, aussi bien que les libraux,
voulaient flexibiliser le rgime des conventions collectives en autorisant
lemployeur et le conseil dtablissement conclure un accord drogatoire
lorsque lentreprise connat des difficults conomiques srieuses. En
revanche, les sociaux-dmocrates sopposaient vivement une
drglementation du rgime des conventions collectives. Un troisime
domaine du droit du travail dbattu pendant la campagne lectorale tait le
rgime de cogestion, qui est soumis de fortes pressions politiques depuis
quelques annes3 : les chrtiens-dmocrates se sont dclars en faveur dune
rforme, tandis que le parti social-dmocrate voulait maintenir le rgime de
la cogestion.
En raison de ces diffrences politiques profondes entre les chrtiens-

dmocrates et les sociaux-dmocrates sur la rforme du droit du travail, il
nest pas tonnant que la grande coalition soit btie sur un compromis
politique trs fragile, qui conduit carter les sujets les plus controverss
entre les partenaires. Cest la raison pour laquelle laccord pass entre la
CDU/CSU et la SPD du 11 novembre 20054 ne prvoit que peu de rformes
concrtes en droit du travail. Quant la protection contre le licenciement,
lun des domaines les plus controverss entre les chrtiens-dmocrates et les
sociaux-dmocrates, il a t dcid de prolonger de six mois deux ans la
priode dessai prvue par la section 1 al. 1 de la loi relative la protection
La dure du travail lorigine de lvolution des niveaux de ngociation collective

en Allemagne : I. Daugareilh et P. Iriart (dir.), Leons dune rduction de la dure
du travail, MSHA, 2004, p. 158 et s.
3
V. la loi relative la cogestion de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) qui garantit une
participation nombre gal des salaris dans les conseils de surveillance des S.A.,
des S.A.R.L., des socits coopratives et des mutuelles comportant au moins 2.000
salaris. Une forte critique de la cogestion a t formule dans un rapport de la
confdration allemande de lindustrie (Bund der Deutschen Industrie BDI) et de
la confdration allemande des groupements patronaux (Bundesvereinigung
Deutscher Arbeitgeberverbnde BDA) : v. Bericht der Kommission
Mitbestimmung von BDI und BDA, Mitbestimmung modernisieren, en ligne sur :
http://www.bda-online.de/www/bdaonline.nsf/id/Unternehmensmitbesti.
4
Gemeinsam fr Deutschland. Mit Mut und Menschlichkeit. Koalitionsvertrag
zwischen CDU, CSU und SPD. En ligne sur :
http://koalitionsvertrag.spd.de/servlet/PB/menu/-1/index.html.

Allemagne
contre le licenciement5. En contrepartie, le rgime des contrats dure

dtermine devra tre rglement plus strictement : la possibilit de recourir
ce type de contrat sans que lindication du motif prcis soit ncessaire,
jusqu une dure de deux ans (section 14 al. 2 de la loi relative au travail
temps partiel et aux contrats dure dtermine [Teilzeit- und
Befristungsgesetz]) devrait tre abroge. Mais jusqu prsent, le
gouvernement fdral na pas prsent de projet de loi visant modifier la
loi relative la protection contre le licenciement et la loi relative au travail
temps partiel et aux contrats dure dtermine. Cette inactivit du
gouvernement fdral sexplique notamment par le mouvement de
protestation du printemps 2006 contre le contrat premire embauche (CEP)
en France, que lon a bien observ en Allemagne ; elle sexplique aussi par
la dclaration faite par les groupements patronaux en dfaveur dune
limitation des contrats dure dtermine conclus sans motif prcis selon la
section 14 al. 2 de la loi relative au travail temps partiel et aux contrats
dure dtermine. Bien que de temps en temps revienne le dbat sur la
rforme de la protection contre le licenciement, il ny a pas attendre du
gouvernement fdral, dans un avenir proche, un nouveau projet de rforme.
En ce qui concerne le rgime de la cogestion, la grande coalition sest

mis en accord de maintenir le rgime de la cogestion et de le mettre
jour 6. Toutefois, laccord de coalition ne prvoit pas de projets concrets de
rforme. Il se limite dclarer son intention de reprendre les
recommandations faites lunanimit par la commission
gouvernementale sur la rforme de la cogestion, prside par Kurt
Biedenkopf (CDU), lancien premier ministre de Saxe et professeur de droit
du travail et de droit conomique7. Le rapport de la commission est attendu
5
Art. n 2.7.1 de laccord de coalition.
6
7
Biedenkopf prsidait dj une commission gouvernementale sur la cogestion
(Mitbestimmungskommission) en 1969 et 1970, qui avait t cre par le
gouvernement fdral social-dmocrate et libral de Willy Brandt pour analyser les
expriences faites dans le domaine de la cogestion dite paritaire dans le secteur
minier et sidrurgique (Montanmitbestimmung) ; le rapport de cette commission a
servi de base pour llaboration de la loi de 1976 sur la cogestion. Dans la nouvelle
(deuxime) commission sur la cogestion cre galement sous lancien
gouvernement de Gerhard Schroeder, participent en nombre gal (3) des
reprsentants du mouvement syndical appartenant la confdration allemande des

Allemagne
pour la fin de lanne 2006. Dautres rformes en discussion portent sur la

rduction de la taille des conseils de surveillance selon lindustrie, les
conseils cogrs comportent trop de membres et sur lintgration des
salaris employs dans des tablissements lextrieur de lAllemagne dans
le systme de cogestion. Une solution en discussion consisterait reprendre
le modle de la socit europenne et dautoriser par la loi des ngociations
sur la cogestion.
Laccord de coalition prvoit galement lextension aux services de

nettoyage de la loi du 26 fvrier 1996 relative au travail dtach
(Arbeitnehmer-Entsendegesetz)8. Pour linstant, la loi ne prvoit la
possibilit de dterminer un salaire minimum que pour les travailleurs
dtachs du secteur de la construction. En aot 2006, le gouvernement
fdral a lanc un projet de loi visant tendre la loi au secteur du
nettoyage 9 : la procdure parlementaire nest pas encore termine ce jour
(octobre 2006).
II - La loi relative au remboursement des frais demployeurs
La seule loi du travail qui ait t adopte par la nouvelle majorit depuis
son arrive au pouvoir est la loi du 22 dcembre 2005 relative au
remboursement des frais demployeurs (Aufwendungsausgleichsgesetz)10.
Elle rforme la procdure de remboursement payer par lassurance-maladie
aux employeurs lorsquils maintiennent la rmunration du salari en cas de
maladie ou de grossesse.
syndicats (Deutscher Gewerkschaftsbund DGB) et du patronat appartenant la

confdration des groupements patronaux allemands (Bundesvereinigung Deutscher
Arbeitgeberverbnde BDA), plus deux membres neutres.
8
9
-Le texte du projet de loi peut tre obtenu en ligne :
http://dip.bundestag.de/brd/2006/0620-06.pdf.
10
Gesetz ber den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur nderung
weiterer Gesetze, Bundesgesetzblatt (J.O.) Partie I, pp. 3686 et s. Pour une analyse
plus approfondie de la nouvelle loi, v. R. Giesen, Arbeitsmarktpolitische
Manahmen der groen Koalition Neuregelungen 2006, in: Neue Juristische
Wochenschrift (NJW) 2006, p. 721-728, et H. Buchner, Sicherung des
Mutterschaftsgeldzuschusses durch das Aufwendungsausgleichsgesetz Beseitigung
der Verfassungswidrigkeit des 14 MuSchG Neues Umlageverfahren, in: Neue
Zeitschrift fr Arbeitsrecht (NZA) 2006, p. 121-126.

Allemagne
Daprs la loi relative au maintien de la rmunration

(Entgeltfortzahlungsgesetz), lemployeur est tenu de maintenir la
rmunration contractuelle en cas de maladie du salari pendant six
semaines maximum. Afin dattnuer les charges financires rsultant de
cette obligation pour les petites entreprises, lancienne loi (section 10
Lohnfortzahlungsgesetz) prvoyait que les employeurs de moins de 20
salaris effectif calcul en fonction du temps de travail devaient obtenir
de la part de lassurance-maladie un remboursement hauteur de 80% de la
rmunration paye un ouvrier malade : le remboursement des
rmunrations payes des employs malades ntait pas prvue. Cette
distinction entre ouvriers et employs tait fortement critique par la
doctrine, qui considrait quil constituait une violation du principe
constitutionnel de non discrimination (art. 3 al. 1 de la Constitution de la
R.F.A.)11. Lancienne loi assurait le financement du remboursement par un
prlvement, auquel taient soumis tous les employeurs de moins de 20
salaris. Il sagit donc dun mcanisme dassurance. La nouvelle loi relative
au remboursement des frais demployeurs a en revanche largi le
remboursement aux dpenses de lemployeur pour les salaires des employs
en cas de maladie et a relev le seuil deffectif pour le remboursement de 20
30 salaris, calcul pro rata temporis (section 1 al. 1). Malgr ses bonnes
intentions de renforcer la protection des petites entreprises, la nouvelle loi
est fortement critique par les groupements patronaux comme un instrument
qui augmente la bureaucratisation des petites entreprises : car
lemployeur est tenu de suivre la procdure de prlvement et de
remboursement non seulement avec une seule assurance-maladie mais avec
toutes les assurances-maladie dans lesquelles ses salaris sont assurs.
La nouvelle loi rforme galement le remboursement au profit des

employeurs, lorsquils sont tenus de maintenir le paiement du salaire en
raison de la grossesse dune salarie. Selon la loi relative la protection des
mres (Mutterschutzgesetz), lemployeur est oblig de maintenir la
rmunration dune salarie enceinte lorsquun mdecin interdit son emploi
pour des raisons de sant (section 11). En outre, lemployeur doit verser la
diffrence entre la rmunration habituelle des salaries enceintes et
11
V. par ex. C.-W. Canaris, Das Fehlen einer Kleinbetriebsregelung fr die
Entgeltfortzahlung an kranke Angestellte als Verfassungsversto, in: Recht der
Arbeit (RdA) 1997, p. 267-277.

Allemagne
lallocation paye par ladministration publique (Mutterschaftsgeld) pendant

six semaines avant et huit semaines aprs laccouchement (section 14 al. 1).
Lancienne loi ne prvoyait le remboursement des frais de rmunration que
pour les petits employeurs, de 20 salaris au plus (section 10
Lohnfortzahlungsgesetz). La rforme de la loi a t rendue ncessaire par un
arrt du tribunal constitutionnel en date du 18 novembre 200312, dclarant
inconstitutionnelle lobligation de lemployeur de payer la diffrence entre
lallocation paye par ladministration publique et la rmunration habituelle
dune salarie enceinte ayant le droit de refuser le travail pour raisons de
sant. Daprs le tribunal constitutionnel, cette obligation peut inciter une
discrimination sur le march du travail lencontre des jeunes femmes et
viole lobligation de lEtat de promouvoir lgalit des chances entre les
sexes (art. 3 al. 2 de la Constitution de la R.F.A.). La nouvelle loi relative au
remboursement des frais demployeurs tente dviter ce risque de
discrimination en ne limitant plus le remboursement en faveur des petites
entreprises, mais en visant tous les employeurs quelle que soit leur effectif
salari. En consquence, daprs la nouvelle rgle, chaque employeur a droit
un remboursement hauteur de 100% des rmunrations verses aux
salaries enceintes libres de leur obligation de travail pour des raisons de
sant.
Achim Seifert
Johann Wolfgang-Goethe Universitt, Francfort/Main
12
Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2004, p. 146 et s.

ARGENTINE
Aprs la trs grave crise dclenche la fin de lanne 2001, lArgentine

a pris, partir de la deuxime moiti de 2003, le chemin de la reprise et de la
croissance. Pour lanne 2006, la croissance estime est de lordre de 9 %1.
Le chmage, qui la fin du deuxime trimestre de 2005 atteignait les 12.1%,
est pass 10,4 % la fin du mois de juin 2006.
Une amlioration est galement enregistre par les indicateurs du travail

irrgulier et du salaire rel. Le taux dirrgularit - travail non dclar - se
situe aujourdhui autour de 44,1 %, alors que lanne auparavant - en juin
2005 - il slevait 47,5 %2. Le salaire rel, aprs la clture du premier
semestre de 2006, montre son tour une hausse de lordre de 4,4 % pour
toute lconomie, et qui slve 6,2 % si lon considre seulement le
secteur priv formel.
Le salaire minimum vital (salaire minimum absolu auquel a droit un

travailleur dpendant), qui atteignait en juillet 2005 la somme de $630
(autour de 160 euros, au taux de change actuel) a t augment - aprs une
nouvelle intervention du Conseil national de lemploi du 28 juillet 2006 - et
slve ainsi la somme totale de $ 800 (soit une hausse denviron 200
Euros).
Sur le plan lgislatif, entre octobre 2005 et octobre 2006, le droit du

travail argentin a connu les modifications suivantes :
Le 10 avril 2006 a t promulgue la loi n 24522 portant sur la rforme de

la lgislation sur les procdures de redressement judiciaire et les faillites. La
nouvelle loi renforce la protection des crances de travail dans la procdure
de redressement et restitue aux juridictions du travail leurs comptences pour
linstruction des procdures lencontre du failli, alors que selon le rgime
1
Dans notre rapport de lanne 2005, nous donnions pour cette anne une projection
de 8 %, mais les chiffres dfinitifs ont atteint 9,2 %.
2
LArgentine avait eu, jusqu la dcennie des annes 80, des taux dirrgularit qui
ne dpassaient pas 25 %; cest dans les annes 90 que les niveaux proches de 48 %
et, leur tour, de la moyenne latinoamricaine ont t atteints.

Argentine
lgal prcdent, cette instruction relevait de la comptence du tribunal de

commerce devant lequel tait engage la procdure de redressement
judiciaire.
Le 19 avril 2006 a t promulgue la loi n 26089. Elle a dclar jours non

ouvrs pour tous les habitants de la Nation argentine de confession juive, les
jours du Nouvel An juif (deux jours), le jour du Pardon (un jour) et les jours
de la Pques juive (les deux premiers et les deux derniers jours de la
semaine).
Peu aprs, le 21 avril 2006, la loi n 26088 a t promulgue. Elle a tabli

que, dans le cas o lemployeur outrepasserait ses fonctions dans lexercice
de son ius variandi savoir, sil modifiait les conditions essentielles de
travail du salari, ou sil le faisait de manire draisonnable, ou encore sil
causait un dommage moral ou patrimonial suite lexercice de son pouvoir
de direction, le travailleur pourrait opter le fait de se considrer en
situation de licenciement indirect ou de rester son poste et de demander au
juge le rtablissement des conditions altres. Le rgime en vigueur
jusqualors ne lautorisait qu mettre fin au contrat.
La loi n 25561 avait major de 100 % les indemnits pour licenciement

injustifi des travailleurs embauchs avant le 1er janvier 2003. Cette mesure
avait t adopte dans le cadre de lnorme crise qua connue lArgentine
partir de 2001. Il sagissait de dcourager les licenciements qui staient
alors gnraliss. Cette majoration reste en vigueur. Mais elle a subi des
coupures successives, la dernire en date de novembre 2005 la rduisait
50 %. Il est prvu que ce processus de limitation se poursuivra jusqu la
suppression de ladite majoration.
Dans le rapport publi lan pass dans cette revue, nous prsentions deux
questions qui se trouvaient alors en attente et dont le traitement lgislatif ou
rglementaire avait t retard. Il sagissait,
1. de la rforme de la loi sur les risques professionnels, aprs la

dclaration dinconstitutionnalit de son article 39, qui ne permettait
au travailleur que de poursuivre le recouvrement de lindemnit
tarife prvue dans le rgime spcial et non douvrir une procdure
civile pour accder une rparation intgrale du dommage subi et

Argentine
2. de la rglementation de la grve dans les services essentiels pour la

communaut, sachant que le dcret 843/00 dapplication de la loi
n25.250, pourtant abroge, restait en vigueur.
Lors de llaboration de ce rapport, la loi sur les risques professionnels

(LRT) na pas t rforme car le gouvernement nest pas encore parvenu
laborer un projet qui dispose du soutien des interlocuteurs syndicaux et des
chefs dentreprise.
En revanche, le 10 mars 2006 a t adopt le dcret n 272 sur la grve

dans les services essentiels. En vertu de ce texte, a t mise en place la
Commission des Garanties compose de cinq membres dont la rputation
technique, professionnelle ou acadmique est reconnue en matire de
relations professionnelles, de droit du travail ou de droit constitutionnel .
Ils sont dsigns par le pouvoir excutif sur proposition des organisations
demployeurs et de travailleurs les plus reprsentatives, de la fdration
argentine des Barreaux dAvocats et du Conseil Interuniversitaire National
(...) . Chacune des entits mentionnes propose 3 candidats dont lun sera
choisi et dsign par le pouvoir excutif qui, en outre, dsignera directement
le cinquime membre de la Commission.
Cette Commission des Garanties dispose de la facult de qualifier

exceptionnellement comme service essentiel une activit qui naurait pas t
ainsi qualifi expressment par la loi. La commission a aussi pour fonction
de conseiller lautorit charge dtablir les services minimums ncessaires
quand les parties ne parviennent pas se mettre daccord. Elle a pour rle
galement de se prononcer la demande du ministre de Travail sur des
questions relatives lusage de mesures daction directe. Elle doit aussi faire
le ncessaire, sur demande de lautorit comptente quand les parties
impliques dans le conflit le demanderont dun commun accord. Enfin, la
Commission a pour mission de consulter les organismes rgulateurs des
services impliqus par le conflit, les associations de dfense des usagers ou
les institutions nationales et trangres expertes dans le domaine considr.
La norme pose lobligation pour la partie au conflit qui propose de

recourir la grve de respecter un dlai de pravis dau moins cinq jours.
Durant ce dlai, les parties au conflit devront trouver un accord sur les
services minimums assurer, ou communiquer lautorit comptente ceux
qui auraient t ainsi qualifis pralablement par accord collectif. dfaut

Argentine
daccord, les services minimums seront fixs par lautorit comptente aprs
consultation de la Commission des Garanties. Des sanctions sont prvues en
cas de manquement aux normes tablies par ce dcret.
Adrin O. Goldin
Universit de San Andres et Universit de Buenos Aires

AUSTRALIE
I - La loi sur les choix dans le travail (Work Choices Act)
La modification de la Loi sur les relations de travail adopte en 2005,

Workplace Relations Amendment (Work Choices) Act 2005, (Cth) (Loi sur
les choix dans le travail) a clips toutes les autres rformes lgislatives en
Australie durant la priode 2005-20061. Elle marque le changement le plus
extrme qui soit intervenu en droit du travail en Australie depuis plus dun
sicle. Elle poursuit la mise en uvre dune politique, adopte de longue
date par le gouvernement conservateur, qui tend dcloisonner les marchs
du travail et renforcer la flexibilit, la productivit et la comptitivit de
lindustrie.
La promulgation de cette loi sinscrit dans un contexte politique

particulier d au fait que le gouvernement de coalition librale du premier
ministre John Howard a obtenu une majorit sans prcdent dans les deux
Chambres du Parlement lors des lections de 2004. La dclaration (Bill) fut
prsente au Parlement le 2 novembre 2005 et, aprs plusieurs modifications
mineures, a t adopte la loi du 14 dcembre 2005, la plupart des
dispositions de fond ntant pas entres en vigueur avant le 27 mars 2006.
La loi Work Choices Act marque la fin du systme de conciliation et

darbitrage pour la prvention et le rglement des diffrends en place depuis
plus dun sicle en Australie2. La radicalit de cette rforme tient au fait
quelle met en cause des dispositions constitutionnelles3. Cette rforme a t
principalement soutenue par le Parlement fdral en charge de la
rglementation des socits trangres, des socits commerciales et
financires4, et dans une moindre mesure de la rglementation du commerce
inter-tatique et Outre-mer, de la fonction publique australienne, des
1
Voir lanalyse de la lgislation in Australian Journal of Labour Law, vol. 19, n 2,
2006.
2
Voir la Loi de 1904 de conciliation et darbitrage du Commonwealth (Cth).
3
Le 13 Novembre 2006, la Haute Cour a nanmoins dcid que la loi sur les choix
dans le travail est conforme la Constitution: New South Wales v Commonwealth
[2006] HCA 52.
4
Constitution Australienne, s 51(xx).

Australie
territoires dAustralie et des affaires trangres5. Les lois relatives la

conciliation et larbitrage6 font dsormais partie des dispositions
transitoires.
Un systme national
La loi Work Choices Act tablit un nouveau systme national de
rglementation visant liminer les difficults souleves par le partage
fdral du pouvoir. Le droit du Commonwealth prvaut dsormais sur le
droit des tats dans le domaine du travail7. De manire gnrale,
lexception des travailleurs des services publics des tats, lensemble des
employeurs et des salaris est rgi par la nouvelle loi8. Les travailleurs qui
relevaient du droit des tats avant le 27 mars 2006 relvent dsormais du
champ dapplication du systme juridique fdral. La loi des tats reste
applicable aux employeurs et aux employs fdraux sur certains aspects (loi
contre les discriminations par exemple) ou sur des questions non exclues
par la loi, dont les pensions de retraite, la sant et la scurit au travail, le
travail indpendant et le travail des enfants.
Un nouveau systme de rglementation

La loi Work Choices Act cre une nouvelle commission australienne, Fair
Pay Commission (AFPC)9, approximativement calque sur la Commission
britannique, Low Pay, dont la mission est de proposer un niveau minimum
de rmunration. Cette commission est habilite revaloriser le salaire
minimum fdral et rglementer les salaires prcdemment rgis par
dcisions arbitrales industrielles.
Ce pouvoir darbitrage industriel, vritable pilier du systme de

rglementation australien traditionnel, a profondment t modifi par la
nouvelle loi10. La Commission australienne des relations industrielles
(AIRC) nest plus habilite rendre de sentences arbitrales ni les modifier,
et les causes qui, par le pass, permettaient aux syndicats, aux employeurs,
5
Ibid, ss 51(i), 51(xxix), 52(ii), et 122.
6
Ibid, s51 (xxxv).
7
Loi sur les relations en milieu de travail de 1996, Workplace Relations Act 1996,
(Cth), ss 16-18.
8
Ibid, ss 5-7.
9
Ibid, Pt 2.
10
Ibid, Pt 10.

Australie
au gouvernement et aux organismes communautaires davoir voix au

chapitre pour actualiser les normes ont disparu avec la nouvelle loi. Un
Comit dexamen des dcisions aura pour mission de conseiller le ministre
aux fins de rationaliser et de simplifier ces dcisions, une procdure qui sera
mise en place par lAIRC sous le contrle du ministre.
LAIRC joue encore un rle dans le rglement des conflits. Mais elle
nencadre plus ni ne supervise les accords de travail, une fonction dsormais
assume exclusivement par le Bureau de dfense de lemploi. Le
gouvernement dispose dsormais dun pouvoir discrtionnaire pour tablir
les rglements dapplication et le ministre est autoris intervenir
directement sur les questions relatives au travail. Cest pour cette raison, que
la nouvelle lgislation est regarde comme constitutive dune rglementation
de direction et de contrle sur de nombreux aspects.
Le dispositif de protection
La loi Work Choices Act dtermine lapplication de la norme australienne
en matire de rmunration et de conditions quitables (Australian Fair Pay
and Conditions Standard (AFPCS) sur le temps de travail, les congs
annuels, le cong pour personne charge, le cong parental, et les salaires11.
LAFPCS tablit un niveau de protection infrieur celui dautres normes
existantes dans le domaine travail/famille. Par exemple, elle nassure que 10
jours de cong pay par an pour personne charge avec possibilit de
prorogation en cong sans solde aprs accord avec lemployeur, et 12 mois
de cong parental sans solde aprs la naissance ou ladoption dun enfant12.
LAFPCS dispose de marges de manuvre qui lui permettent de limiter les
normes. La disposition relative au temps de travail, savoir 38 heures par
semaine avec en plus un nombre dheures supplmentaires raisonnable ,
est la norme en vigueur. Toutefois, les employeurs et les salaris ont la
possibilit de convenir dun temps de travail moyen annuel. Les salaris
peuvent galement obtenir le paiement de deux des quatre semaines de
cong annuel auxquelles ils ont droit.
La lgislation dtermine deux nouveaux droits minima : dune part, le

droit une demi-heure de pause aprs 5 heures de travail conscutives, sous
rserve de dispositions contraires tablies par sentence arbitrale dindustrie
11
Ibid, Pt 7.
12
Se reporter au cas type relatif aux dispositions sur la famille (2005) 143 IR 245.

Australie
ou par convention collective de travail13 ; et dautre part le droit de refuser de

travailler les jours de fte lgale pour raisons valables 14.
Les droits des salaris en matire de licenciements abusifs ont t rduits

de manire significative15. Dsormais, seuls les salaris des entreprises de
plus de 100 travailleurs ont accs lAIRC16. En outre, il nexiste plus de
recours pour contester des licenciement dont la cause rsiderait dans de
relles ncessits dexploitation, dfinies de telle manire que cela
comprend tout motif conomique, technologique ou assimil 17. La
lgislation ne reconnat pas le droit dobtenir rparation pour le prjudice
moral caus par un licenciement abusif (y compris discriminatoire) ou par un
licenciement injustifi18.
Choix dans le travail et ngociations

La loi Work Choices Act altre la loi sur la ngociation collective de
travail19. Les conventions collectives sont possibles, quelles soient
directement conclues par des travailleurs ou par un syndicat. Mais la
lgislation favorise les ngociations individuelles de convention AWAs
(Australian Workplace Agreements). La ngociation collective nest pas
obligatoire pour les employeurs, et un employeur peut toujours y compris
tablir une convention AWA individuelle avec un salari (ou dcider
dembaucher exclusivement les travailleurs acceptant une convention
AWA). La convention AWA prvaut sur la convention collective de travail.
Il existe aussi deux formes de conventions nouvelles pour les firmes
tablissant de nouveaux projets, ayant de nouvelles activits, ou crant de
nouveaux tablissements. Une convention collective nouvelle peut tre
tablie entre un employeur et un syndicat ouvrier. Mais en cas de nouvelle
convention dentreprise, lemployeur est lunique partie ce qui est regard
13
Loi sur les relations en milieu de travail de 1996 Workplace Relations Act 1996
(Cth), ss 607-10
14
Ibid, ss 611-19.
15
Ibid, ss 635-58.
16
The AIRC conciliates or arbitrates between the employer and the employee, even
though this power depends on the constitutional power to make laws with respect to
corporations.
17
Ibid, ss 6439.
18
Ibid, ss 654(9) & 655(2).
19
Ibid, Pt 8.

Australie
comme un accord. Cest lui qui crit seul un document nomm nouvelle
convention dentreprise propos de laquelle personne dautre que lui
naura donn son accord. Cette nouvelle convention dentreprise simposera
aux travailleurs. En consquence de quoi, il sagit en ralit dun accord
entre lemployeur et lui-mme !! Le champ dapplication est limit une
seule entreprise. Les accords couvrant plusieurs activits doivent obtenir une
autorisation administrative pour entrer en vigueur. Ils sont cet effet
assujettis un test dintrt public. La ngociation type, par laquelle les
syndicats tentent dtablir un accord cadre par secteur dactivit, est
interdite.
La loi Work Choices Act impose de nouveaux contrles sur le contenu

des conventions pour identifier clairement les clauses prohibes . Les
clauses visant rglementer les conditions de travail des salaris pour
rduire la flexibilit, celles tablissant des recours en cas de licenciements
abusifs ou celles interdisant ltablissement de conventions AWAs sont
interdites. De lourdes pnalits sont applicables aux parties qui intgreraient
ces clauses interdites dans une convention collective.
Les conventions ne sont plus soumises un test de non-

dsavantage 20, ce qui affaiblit le dispositif de protection des travailleurs.
Dsormais, toute disposition dun rglement dindustrie peut tre ngocie
la baisse , et tout accord peut tre substitu ce rglement. Le pouvoir
de ngociation des employeurs est de plus en plus important puisque ce nest
quen cas de rsiliation unilatrale de laccord que le rglement dindustrie
est nouveau applicable aux salaris.
Les conventions ont force obligatoire et entranent des obligations

juridiques ds lors quelles sont dposes devant le Bureau de dfense de
lemploi qui les analyse minutieusement afin de vrifier si elles ne
contiennent pas de clause prohibe. Autrement dit, les procdures
dtablissement des conventions ont t simplifies et forment en grande
partie une auto rglementation, comprenant de rares dispositions de
protection des salaris qui prexistaient la rforme en matire
dinformation et de dlais.
20
Il sagit dune procdure qui consiste vrifier que les dispositions dune
convention ne contiennent pas des droits la baisse , compar ce qui est prvu
par les dispositions dun rglement dindustrie award .

Australie
Libert syndicale
La loi Work Choices Act individualise la libert syndicale21. Les
employeurs ne sont plus tenus dinformer les salaris de leurs droits
bnficier dune reprsentation syndicale au moment de la conclusion dune
convention. Les dcisions ou conventions interdisent lintgration de clauses
soutenant le syndicalisme (frais de ngociations, congs pour formations
syndicales, dduction des cotisations syndicales). Du fait de la nouvelle
obligation de vote scrutin secret, il est dsormais plus difficile dobtenir
une immunit permettant dchapper la responsabilit en vertu de la
Common Law pour tout effet conomique durant la ngociation de
conventions collectives. Le gouvernement est aussi nouvellement habilit
suspendre ou mettre un terme une priode de ngociation, et les tierces
parties lses sur le plan conomique peuvent aussi requrir une suspension
de la ngociation. Les droits des syndicats de pntrer sur les lieux de travail
sont plus stricts que jamais22.
II - Les autres lgislations fdrales
La loi Work Choices Act est complte par des mesures lgislatives
rgissant des secteurs spcifiques. Depuis la loi de 2005, modifiant la
lgislation relative lenseignement suprieur ( Higher Education
Legislation Amendment (Workplace Relations Requirements) Act 2005
(Cth)), les universits sont finances par le gouvernement en fonction des
conventions AWAs quelles proposent. Cette disposition permet de forcer
efficacement les universits adopter le programme du gouvernement dans
un secteur o le syndicalisme et les conventions collectives de travail sont
forts. La loi de 2005 relative au secteur du Btiment et de la Construction
( Building and Construction Industry Improvement Act 2005 (Cth)) vise
mettre en uvre les recherches de la Commission Cole Royal23 et mettre un
terme aux pratiques de corruption en crant un commissariat australien au
btiment et aux travaux publics ( Australian Building and Construction
Commissioner ) de contrle et de promotion des normes de conduite
appropries . Cette loi dicte des pnalits extrmement lourdes en cas
21
Ibid, Pt 16.
22
Ibid, Pt 15.
23
Voir http://www.royalcombci.gov.au/.

Australie
deffets conomiques jugs illgaux, dont les retards dans lexcution des
travaux en raison de labsence de travailleurs sur un chantier (sauf sil existe
une menace imminente pour leur scurit)24. La lgislation a t critique
parce quelle est manifestement une agression contre les syndicats25.
La loi sur lemploi et les relations de travail (bien-tre au travail et autres

mesures, Employment and Workplace Relations Legislation Amendment
(Welfare to Work and Other Measures) Act 2005 (Cth)) traduit galement
la rigidit du gouvernement en ce sens quelle impose des obligations
rigoureuses aux bnficiaires davantages sociaux, particulirement les
parents isols et les handicaps, afin de les pousser rechercher et accepter
au moins des postes de travail temps partiel.
III - La Lgislation dtat
Dans tous les tats, le Parti Travailliste est au pouvoir, et leurs

lgislations refltent lamre contestation politique relative la
rglementation du travail sur la priode. La Nouvelle-Galles-du-Sud a
transfr les travailleurs employs par des entreprises publiques sur des
emplois relevant directement de services publics de ltat afin quils ne
soient pas couverts par la loi Work Choices Act26.
Plusieurs tats ont augment les salaires minima proposs aux

travailleurs relevant des lois nationales. La loi relative aux relations
industrielles ( Industrial Relations Amendment Act 2006 N 1 (NSW))
institue une protection accrue des travailleuses domicile, savoir des
femmes qui travaillent dans lindustrie du vtements et du textile.
Dans le Queensland, les nouvelles lois instaurent des restrictions plus

strictes en matire de temps de travail ; reconnaissent le cong parental
prolong (jusqu 96 semaines) et imposent une obligation pour les
24
Voir la loi Building and Construction Industry Improvement Act 2005 (Cth), s
36.
25
D. Noonan The ABCC: Industrial Umpire or union buster? CCH Industrial
Law News, 10, octobre 2005.
26
Loi de modification de la lgislation de lemploi dans le secteur public ( Public
Sector Employment Legislation Amendment Act 2006 (NSW)).

Australie
employeurs de prendre en compte et de ne pas refuser sans motif valable une

demande de travailler temps partiel par un salari suite un cong
parental27. Le Queensland a galement promulgu diffrentes lois visant
augmenter la protection des enfants au travail28. Ltat de Victoria a mis en
place un Bureau de dfense des droits du travail ( Office of the Workplace
Rights Advocate ) visant informer, favoriser et contrler le
dveloppement de pratiques quitables dans les relations industrielles dans
ltat de Victoria 29.
Rosemary Owens
Universit dAdlade
27
Loi de modification des relations industrielles Industrial Relations Amendment
Act 2005 (Qld) ; et Loi sur lemploi des enfants Child Employment Act 2006
(Qld), ss45-59.
28
Loi sur lemploi des enfants Child Employment Act 2006 (Qld).
29
Loi sur la dfense des droits dans le milieu de travail Workplace Rights
Advocate Act 2005 (Vic).

BRSIL
Durant lanne 2006, il ny a pas eu de grandes rformes lgislatives au

Brsil, y compris en ce qui concerne le Droit du travail. Des rformes qui ont
fait lobjet de dbats, comme la rforme syndicale, nont pas connu de suite
au Congrs national. Et cela car il sagit dune anne lectorale.
Toutefois, un thme nouveau et important peut tre mentionn. Cest la

nouvelle rglementation sur la faillite et la cration dune nouvelle
institution juridique, celle du redressement judiciaire dentreprises, par la loi
n 11.101/05. Mme cette nouvelle loi qui a t approuve en fvrier 2005 et
est entre en vigueur en juin de la mme anne, na connu de vritables
applications judiciaires qu partir de 2006 que ses instituts seront vraiment
appliqus et dbattus par le Pouvoir judiciaire. Dans ce contexte, un des cas
les plus discuts a t celui dune grande entreprise brsilienne de transports
ariens, VARIG, employant un grand nombre de salaris.
Selon larticle 47 de la loi n 11.101/05, le redressement judiciaire a pour

but daider surmonter la situation de crise conomique-financire du
dbiteur, afin de permettre le maintien de la production, et la sauvegarde des
emplois des travailleurs et des intrts des cranciers, favorisant ainsi la
prservation de lentreprise et de sa fonction sociale tout en encourageant
lactivit conomique
Avec le processus de redressement judiciaire, il a t institu que par

assemble gnrale, les principaux cranciers de lentreprise se trouvant en
difficult conomique, y compris les travailleurs, doivent valuer le plan
propos par lentreprise. Sil est approuv en assemble, le plan de
redressement sera homologu par le pouvoir judiciaire. En cas de refus,
lentreprise sera dclare la faillite.
cette assemble gnrale, les syndicats peuvent reprsenter les

travailleurs titulaires de crances issues de leur prestation de travail, au cas
o ceux-ci ny participeraient pas personnellement, ou ne nommeraient pas
de reprsentants.
En outre, un comit de cranciers, dont un des membres doit tre un

reprsentant indiqu par les travailleurs, peut tre constitu pour veiller la
bonne marche du redressement judiciaire.

Brsil
Parmi les moyens de redressement judiciaire, la loi indique explicitement

la possibilit de rduire les salaires, de compenser les heures de travail et de
rduire la dure du travail, si cela est ngoci avec le syndicat via un accord
ou une convention collective.
Par le plan de redressement peuvent galement tre ngocis les crances

du fait du travail. Nanmoins, la loi dtermine quil ne peut pas tre fix de
dlai dpassant un an pour le paiement desdits crdits. Aussi, le plan ne peut
pas tablir de dlai suprieur trente jours pour le paiement des crances de
salaire cumuls dans les trois mois prcdant la demande de redressement
judiciaire jusqu la valeur de cinq salaires minimums par travailleur.
Dun autre ct, avec la dclaration de faillite, au moment de lexcution

et du paiement, les crances salariales sont les premires dans lordre de
prfrence, ce qui tait dj le cas sous le rgime de la lgislation
prcdente. Cependant, ce privilge des crances salariales peut tre limit
un total de cent cinquante fois le salaire minimum par crancier. En plus, les
crances salariales cumules dans les trois mois prcdant la dclaration de
faillite et dans la limite de cinq salaires minimums, doivent tre payes ds
que les moyens sont disponibles.
Un des principaux points les plus controverss de la loi n 11.101/05

concerne le maintien ou non du contrat de travail dans le cas de la vente
totale ou partielle des actifs ou des tablissements de lentreprise en
redressement judiciaire, ou dont la faillite aurait t dclare. En dautres
termes, lacheteur doit-il ou non prendre en charge les dbits du travail
prcdant le transfert de lentreprise. Selon le Code du travail, le changement
de proprit ou de structure juridique de lentreprise ne doit pas affecter les
droits acquis et les contrats de travail des salaris. Alors, dans le cas de
transferts dentreprises ou dtablissements, les contrats de travail sont
maintenus et lentreprise cessionnaire doit prendre en charge lventuel
passif du travail.
En cas de faillite, la loi n 11.101/05 a explicitement tabli que dans le

cas de la vente dactifs, y compris ceux de lentreprise et de ses
tablissements, il ny aura pas de transfert des obligations du dbiteur, y
compris celles relatives au travail. En outre, cette mme loi tablit que les
salaris de lentreprise en faillite, sils sont engags par lacheteur, seront

Brsil
soumis de nouveaux contrats de travail. Le but de ce dispositif lgal est de

rendre plus attrayante la vente des actifs de lentreprise liquide, de faon
obtenir les moyens pour acquitter les dettes, y compris celles du travail.
Dans le cas du redressement judiciaire, il est aussi possible de procder

la vente judiciaire des tablissements ou des units de production isoles du
dbiteur, de faon obtenir les fonds ncessaires pour aider au processus de
redressement de lentreprise. Dans ce cas, la loi tablit aussi quil ny aura
pas transfert des obligations de lentreprise dbitrice. Nanmoins, cela ne se
rapporte explicitement quaux obligations fiscales et non pas aux obligations
du travail, comme dans le cas de la faillite.
Cest pour cette raison que dans le processus de redressement judiciaire

de lentreprise VARIG, il y a eu de nombreuses controverses judiciaires sur
le maintien ou non des contrats de travail comme consquence de la vente
dune partie de lentreprise. Dans un premier temps, les Tribunaux du travail
ont compris quil y aurait transfert des obligations du travail. Toutefois, dans
un deuxime temps, les Tribunaux civils, responsables du redressement
judiciaire de lentreprise ont dtermin quil ny aurait pas ce transfert.
Ce sujet est trs polmique et peut susciter de nouveaux diffrends dans

les futurs processus de redressement judiciaire et mme de faillite, car il ny
a pas encore de position bien tablie des tribunaux. Aux prochaines
dcisions, il faudra soupeser, dun ct, les droits acquis des travailleurs par
leurs contrats de travail et, de lautre, la possibilit de maintenir lentreprise
ou des tablissements en activit et, ainsi, permettre la prservation des
postes de travail.
En conclusion, on peut affirmer que la loi n 11.101/05, si elle est bien

applique, pourra reprsenter une bonne solution pour aider au processus de
redressement dentreprises en difficults conomiques, permettant la
participation des principaux intresss, les cranciers, y compris les
travailleurs.
Cristiana Lapa Wanderley Sarcedo

Universit de So Paulo (USP)

BULGARIE
I - Actualit lgislative en droit du travail
En 2006 le Code du travail bulgare a subi cinq modifications. Les

changements les plus importants ont t effectus avec la loi modificatrice
du 13 juin 2006, en vigueur depuis le 1er juillet 20061. Cette loi est
troitement lie la prparation de la Bulgarie l'adhsion lUnion
Europenne et marque la fin du processus de transposition des directives
europennes dans le domaine du droit du travail. Elle apporte surtout des
prcisions certaines normes dont lapplication a pos des problmes et,
dans certains cas, elle dveloppe la rglementation existante. Ainsi en est-il
de la proclamation de lgalit des droits et des obligations des travailleurs
employs par contrats dure dtermin et dure indtermin et de
linterdiction de traiter les premiers dune manire dfavorable. Ce point
dcoule de linterdiction gnrale des discriminations dans le travail et du
fait que les droits et les obligations que le Code du travail prvoit pour les
deux types de contrats sont les mmes. Mais jusqu prsent ce principe
dgalit ntait pas exprim de manire explicite. Malgr cette galit en
droit, toutefois, le travail dure dtermine demeure une forme demploi
moins souhaite par les salaris. On a donc introduit lobligation de
lemployeur dinformer les travailleurs prcaires des possibilits de travail
permanent et l'obligation de prendre des mesures facilitant leur laccs une
formation professionnelle ouvrant des perspectives de carrire. Par un
rglement spcial, le Gouvernement a aussi transpos la Directive 91\383
compltant les mesures visant promouvoir lamlioration de la scurit et
la sant au travail des travailleurs ayant une relation de travail dure
dtermine ou une relation de travail intrimaire.
Par ailleurs, le lgislateur a d revenir une fois encore sur la norme qui
rgle la dure maximale du travail hebdomadaire des personnes cumulant
plusieurs emplois. En 2005, il avait t dcid que la dure maximale de 40
heures par semaine, valable pour un seul contrat de travail, pouvait tre
dpasse en cas de cumul demplois, sans autre limite que le respect des
repos journaliers et hebdomadaires minima obligatoires et condition d'avoir
le consentement crit du travailleur. Ce changement lgislatif nassurait pas
une protection suffisante aux travailleurs car il favorisait l'allongement des

Bulgarie
dures du travail. Cest pourquoi, en 2006 a t restaur le plafond de 48

heures pour le travail en cumul d'emplois, mais complt avec le droit du
travailleur de consentir ou de refuser de travailler au-del de cette limite.
Quelques petites retouches ont aussi t apportes dautres rgles
concernant le temps de travail, le travail temps partiel, le travail de nuit.
L'article 154a du Code du Travail est une nouvelle disposition qui a
immdiatement reu de vives critiques. Cette disposition dlgue au
Gouvernement le pouvoir de fixer la dure du travail et les repos des
catgories de travailleurs dont la nature ou lorganisation du travail sont
spcifiques, la seule condition de respecter les normes de sant et de
scurit au travail.
Les rgles concernant les droits des travailleurs en cas de transfert

dentreprises et de changement de lemployeur ont t dveloppes en
application de la Directive 2001\23. Elles compltent la disposition
fondamentale dj existante selon laquelle le transfert de lentreprise ne met
pas un terme aux contrats de travail du personnel. Ont aussi t introduites
des dispositions compltant la protection spciale des jeunes au travail, en
application de la Directive 94\33, notamment la rgle proclamant que le
temps consacr la formation professionnelle des travailleurs entre 16 et 18
ans fait partie de leur temps de travail.
La transposition de la Directive 98\59 concernant les licenciements

collectifs a toujours pos des problmes au lgislateur bulgare, en particulier
la dfinition de licenciement collectif qui a t modifie plusieurs fois. La
difficult vient de la ncessit de prciser quels sont les licenciements dus
des raisons conomiques. La solution finalement adopte en 2006 consiste
introduire mot mot le texte de larticle 1, point a de la Directive 75\129
qui est assez large et flexible. Il s'agit en effet des licenciements, dcids
par lemployeur et dont la cause ne se trouve pas dans la personne du
travailleur .
Cependant, l'intrt majeur de la loi du 13 juin 2006 modifiant le Code du

travail rside dans lintroduction dune institution tout fait nouvelle pour le
droit du travail collectif bulgare. Il sagit de la transposition de la Directive
2002\14 CE du Parlement europen et du Conseil tablissant un cadre
gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la
Communaut europenne. Avant le changement, le Code du travail prvoyait
deux types dorganes reprsentatifs des travailleurs dans lentreprise : des

Bulgarie
reprsentants syndicaux et des reprsentants lus par lassemble gnrale du

personnel. Un troisime type d'organe a t cr : les reprsentants pour
linformation et la consultation. Ces reprsentants sont aussi lus par
lassemble gnrale du personnel, mais leurs fonctions sont lies aux
problmes du fonctionnement quotidien de lentreprise, de son tat financier,
de la politique de lemploi et de lorganisation du travail. Lemployeur est
oblig de les informer et de les consulter sur ces question, mais le contenu de
linformation et les procdures dinformation et de consultation doivent tre
prciss dans un accord. Par contre, dans le cas o le Code du travail prvoit
la consultation ou le consentement des reprsentants du personnel sur des
questions comme les licenciements collectifs, la prolongation du temps du
travail etc., la comptence demeure attribue lautre type de reprsentants.
Les reprsentants pour linformation et la consultation ont des droits et des
obligations spcifiques leur fonction, mais jouissent des mmes facilits et
protections que celles reconnues aux reprsentants syndicaux et aux
reprsentants du personnel, notamment de la protection contre le
licenciement.
La loi dinformation et de consultation des travailleurs des entreprises

multinationales
Paralllement lintroduction des textes concernant linformation et la

consultation des reprsentants du personnel dans le Code du travail,
lAssemble nationale a vot une nouvelle loi transposant les directives
94\45 CE, 2001\86 CE et 2003\73 CE. Elle rgle linstitution dun comit
dentreprise europen ou dune procdure dinformation et de consultation
des travailleurs dans les entreprises et les groupes dentreprises de dimension
communautaire et limplication des travailleurs des socits europennes et
des socits coopratives europennes. Cest une matire absolument
nouvelle pour lordre juridique bulgare, car adapte aux problmes
spcifiques du droit du travail suscits par le fonctionnement du march
commun europen. Cest pourquoi, la loi entrera en vigueur en mme temps
que le Trait dadhsion de la Bulgarie lUE.

Bulgarie
Modifications du Rglement concernant les conditions et lordre

dadmission des trangers, en Bulgarie dans le cadre dune prestation de
service
Les modifications de ce rglement sont elles aussi directement lies la

future adhsion lUE. Elles ont t imposes par les recommandations
formules dans le rapport de monitoring de la Commission du mois de mai
2006 sur le chapitre 2 Libre circulation des personnes . A prsent, la
lgislation bulgare est en totale conformit avec la Directive 96\71.
La Convention n 181 de lOIT concernant les bureaux (agences) privs

de placement
La Convention n 181 de lOIT, ratifie par la Bulgarie au dbut de

2005, est entre en vigueur le 24 mars 2006. Cette ratification, ainsi que la
ncessit dharmonisation avec lacquis communautaire dans le domaine du
droit de sjour et de la libre prestation de services ont impos des
changements dans la rglementation concernant l'activit des intermdiaires
pour lembauche.
II - Droit de la scurit sociale
Le Code de procdure fiscale et des assurances sociales
Ce nouveau Code est entr en vigueur le 1er janvier 2006. Il cre une
Agence nationale des recettes qui est charge dsormais de recevoir tous les
prlvements obligatoires (impts et cotisations sociales), et de rassembler
toutes les informations ncessaires sur les contribuables. Le but du Code est
d'unifier et de simplifier les procdures en matire de prlvements,
d'augmentation du contrle et de mettre fin aux tentatives, spcialement de la
part des employeurs, dchapper au paiement des cotisations obligatoires.
Les rsultats des premiers mois du fonctionnement de lAgence et de
lapplication du Code sont considrs comme trs satisfaisants.
Le Code de la scurit sociale
Lanne 2006 a t trs dynamique pour le droit de la scurit sociale

bulgare. Parmi les nombreux amendements apports au Code de la scurit

Bulgarie
sociale, on doit mentionner tout dabord les modifications des rgles

concernant les investissements des socits grant des fonds de retraites
complmentaires, qui entreront en vigueur en mme temps que le trait
dadhsion lUE. Il y a aussi la nouvelle retraite complmentaire
facultative assure par des plans professionnels et finance surtout par les
entreprises. Et puis toute une srie de mesures ayant pour but de faciliter la
possibilit des assurs de remplir les conditions d'ouverture des droits de
pension, et aussi daugmenter le montant des pensions, comme par ex. la
nouvelle rgle dindexation des retraites sur le cot de la vie et le nouveau
montant minimal de la pension contributive de vieillesse. En dernier lieu, il
faut mentionner un changement trs positif dans le domaine des prestations
de maternit : la femme en cong de grossesse et daccouchement recevra
dsormais une indemnit gale 90 % de son salaire pendant 315 jours au
lieu de 135 jours comme auparavant.
Yaroslava Genova
Universit de Plovdiv Paissii Hilendarski

CHILI
La loi n 20.087 sur la nouvelle procdure du travail a t approuve et

publie au mois de janvier 2006 et entrera en vigueur partir du 1er mars
2007. Cette loi tablit une procdure du travail orale, publique et concentre,
faisant prvaloir les principes suivants : immdiatet, saisine doffice,
clrit, bonne foi, contradictoire, et gratuit. Par cette rforme, le lgislateur
chilien finalise un processus de cration de nouveaux tribunaux et
dacclration de la procdure prudhomale. Cette rglementation consacre,
en outre, une nouvelle procdure tendant protger les droits fondamentaux
des travailleurs.
I - Champ dapplication
Cette procdure est applicable toute question suscite par lapplication

des normes du travail, lorsque les droits de lhomme qui y sont mentionns
de faon expresse font lobjet dune violation par lemployeur dans le cadre
de lexercice de ses pouvoirs. Il sagit des droits fondamentaux suivants :
droit la vie, intgrit physique et psychique, vie prive et honneur, secret
des communications prives, libert de conscience et de culte, libert
dopinion et libert de travail. La procdure est aussi applicable en cas de
discrimination en cours dexcution ou au moment de la cessation du contrat
de travail, lexclusion expresse des offres demploi.
Ces droits et ces garanties sont lss lorsque lemployeur dans lexercice
de ses facults y apporte des limitations sans justification suffisante, de
manire arbitraire ou disproportionne, ou encore sans respecter leur contenu
essentiel. Cest le mme sort qui est rserv aux reprsailles diriges contre
des travailleurs lorigine de contrles effectus par lInspection du travail
ou ayant exerc leur droit dagir en justice.
II - Droit dagir
Le droit dagir appartient tout travailleur ou organisation syndicale qui

invoqueraient un droit ou un intrt lgitime. Lorganisation syndicale
laquelle la victime est affilie pourra galement comparatre comme partie
dans la procdure en qualit de tiers.

Chili
Dans ces cas-l, lInspection du travail, la requte du tribunal, devra

mettre un rapport sur les faits dnoncs. Elle pourra galement tre partie
au procs.
De plus, si lInspection du travail, agissant dans le domaine de ses

attributions et sans prjudice de ses facults de contrle, prend connaissance
dune violation des droits fondamentaux, elle devra dnoncer les faits auprs
du tribunal comptent et accompagner cette dnonciation du procs verbal
correspondant. Cette dnonciation peut servir de requte pour enclencher
formellement une procdure judiciaire. LInspection du travail pourra
comparatre comme partie dans la procdure engage. Nanmoins,
lInspection du travail devra mener bien, pralablement au dpt de la
plainte, une mdiation entre les parties afin dpuiser toutes les possibilits
de cessation des infractions constates.
III Dlai
Ces plaintes devront tre dposes dans un dlai de soixante jours

compter de la survenance de la violation allgue des droits fondamentaux.
IV Procdure
La procdure sera orale et elle sera prioritaire par rapport toutes les
autres affaires du tribunal. Les recours qui seraient interjets bnficieront
galement de cette priorit.
Le juge, saisi doffice ou suite la demande dune partie, dispose, de la

facult de dcider de la suspension des effets de lacte contest, lorsque les
lments du dossier font apparatre quil sagit de lsions dune particulire
gravit ou lorsque la violation peut causer des effets irrversibles et ce, sous
peine damende, qui pourra tre rpte jusqu lexcution en bonne et due
forme de la mesure dcrte. Aucun recours ne pourra tre prsent contre
ces dcisions.
Sur la base du rapport de contrle, sil y a lieu, des dclarations des

parties et des autres preuves jointes au procs, le juge prononcera un
jugement lors de laudience ou dans les cinq jours qui suivront.

Chili
V - Preuve
En matire probatoire, lorsque les antcdents apports par la partie

plaignante font apparatre des indices suffisants dmontrant que la violation
de droits fondamentaux sest effectivement produite, il appartient au
dfendeur dexpliquer les fondements des mesures adoptes et leur
proportionnalit.
VI - Jugement dfinitif
Le jugement dfinitif tablit ou non la violation des droits fondamentaux.

Dans le cas o elle lest, il peut ordonner les mesures suivantes :
Il ordonne, si le comportement dlictueux persiste la date du

prononc du jugement, sa cessation immdiate sous peine damende,
laquelle peut tre rpte jusqu lobtention de lexcution en bonne et due
forme de la mesure dcrte.
Il indique concrtement les mesures auxquelles doit se soumettre
lauteur de linfraction pour rparer les consquences de la violation des
droits fondamentaux, sous peine de se voir infliger la sanction
susmentionne, voire y compris le versement de dommages et intrts.
Il applique les amendes conformment aux dispositions du Code du
travail.
Le juge doit veiller la remise en ltat et vite toute dcision qui
conduirait laisser se poursuivre des conduites lorigine de la violation des
droits fondamentaux.
Une copie du jugement devra tre envoye la Direction du Travail pour

tre enregistre.
VII Le licenciement et la violation des droits fondamentaux
Il existe une hypothse particulire qui rside dans la violation des droits
fondamentaux loccasion dun licenciement. Dans cette situation, laction
procdurale appartiendra exclusivement au travailleur concern. La plainte
devra tre dpose dans un dlai de soixante jours, compter du
licenciement. Le juge pourra demander un rapport lInspection du travail.

Chili
Dans le cas o la plainte est juge recevable, le juge ordonne le paiement

des indemnits lgales (relatives au pravis et lanciennet), avec les
majorations correspondantes et, il ordonne le paiement dune indemnit qui
ne peut pas tre infrieure six mois ni suprieure onze mois de salaire
mensuel brut.
En tout tat de cause, lorsque le juge dclare le licenciement

discriminatoire et lorsque ceci est, en plus, qualifi de grave, le travailleur
peut opter entre la rintgration ou le versement des indemnits
susmentionnes.
Sergio Gamonal
Universit Adolfo Ibez
Santiago - Via del Mar

ESPAGNE
Aprs la Dclaration pour le dialogue social intervenue en 20041, la

ngociation sociale sest indniablement intensifie notamment propos des
contrats prcaires, de lamlioration de la cration demploi et de la rforme
de la Scurit sociale. Dans ces derniers mois, le Gouvernement et les
partenaires sociaux ont conclu deux nouveaux accords : lun concerne
lamlioration de la croissance et de lemploi, lautre des mesures en matire
de Scurit sociale.
Amlioration de la croissance et de lemploi
Aprs un processus de ngociation long et complexe, le Gouvernement,

les syndicats CC.OO. et UGT ainsi que les organisations patronales CEOE et
CEPYME ont sign, le 9 mai dernier, un accord pour lamlioration de la
croissance et de lemploi. Laccord vise le maintien de la cration demploi
et lamlioration du fonctionnement du march de travail, mais aussi une
plus grande stabilit dans lemploi, cette dernire tant regarde comme
favorisant une croissance conomique quilibre et durable, fonde sur la
comptitivit des entreprises, laugmentation de la productivit et la
cohsion sociale. Laccord comporte trois sries de mesures. En premier
lieu, il prtend encourager lembauche dure indtermine, ceci travers
des exonrations accordes aux nouveaux contrats dure indtermine ainsi
que des rductions des cotisations patronales au Fonds de garantie salariale
et de chmage. En deuxime lieu, laccord limite lutilisation des contrats
dure dtermine successifs ; il introduit une plus grande transparence dans
la sous-traitance des travaux et services. Il inclut, par ailleurs, le renfort des
moyens matriels et humains de lInspection du travail et de la Scurit
sociale. En troisime lieu, laccord vise amliorer dune part lefficacit
des politiques actives de lemploi et lintervention du Service national de
lemploi, dautre part la protection des personnes au chmage et les
prestations du Fonds de garantie salariale.
1
Cf. Competitividad, empleo estable y cohesin social. Declaracion para el Dilogo
Social 2004, sur le site http://www.ugt.es/dialogosocial/declaracionsocial.pdf. Avant
de commencer les ngociations, un rapport dune commission dexperts pour le
dialogue social avait t prsent : Ms y mejor empleo en un nuevo escenario
socioeconmico. Por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas, ministre du
Travail et des Affaires sociales, Madrid, 2005.

Espagne
Un dcret-loi royal n 5 du 9 juin 2006, relatif lamlioration de la

croissance et de lemploi, a repris les dispositions de laccord2. Le
Gouvernement a justifi le recours ce type dinstrument au titre dune
situation extraordinaire et urgente, afin de ne pas retarder les dcisions
dembauche des entreprises3. Le dcret-loi royal modifie diffrentes lois, et
prvoit une entre en vigueur chelonne4.
En ce qui concerne plus particulirement les mesures visant augmenter

lembauche dure indtermine et rduire le travail prcaire, le dcret-loi
royal prvoit essentiellement des avantages en cas de recours ds le dbut de
la relation de travail un contrat dure indtermine initiaux. On poursuit
le double objectif dencourager lembauche dure indtermine et de
promouvoir lemploi de groupes ayant des difficults particulires pour
trouver un emploi. Le nouveau programme, qui remplace celui institu par la
loi n 30 du 29 dcembre 2005, est applicable aux contrats conclus depuis le
1er juillet 2006 ; il introduit diffrentes nouveauts importantes qui renforcent
son caractre dinstrument pour promouvoir lembauche dure
indtermine. Ainsi, la rduction des cotisations patronales en cas de
conclusion de contrats dure indtermine est limite lembauche dure
indtermine initiale, et ne concerne pas lhypothse de transformation de
2
Le dcret-loi royal a t publi au BOE du 14 juin 2006 ; il a t valid par la
Chambre des Dputs le 29 juin 2006 (BOE du 5 juillet 2006).
3
Larticle 86.1 de la Constitution espagnole de 1978 prcise quen cas durgence
ou de situation extraordinaire, le Gouvernement peut prendre des dispositions ayant,
titre provisoire, valeur lgislative au travers de dcrets-lois . Sur labus dans
lutilisation de la figure du dcret-loi royal dans le domaine du travail et de la
scurit sociale : V. Ph. Auvergnon, et , J.-L. Gil, Le droit social espagnol au temps
des gouvernements Aznar, Dr. soc 2004, p. 1013.
4
Concrtement, le dcret-loi royal modifie : le Statut des Travailleurs, en matire
dembauche temporaire, les prestations du Fonds de garantie salariale, la sous-
traitance de travaux et services et la cession illgale de travailleurs; la loi gnrale
sur la Scurit sociale, pour amliorer la protection en cas de chmage de catgories
spcifiques; la loi sur les infractions et sanctions dans lordre social; la loi sur les
entreprises de travail temporaire; la loi n 12 du 9 juillet 2001, toujours en vigueur,
sur les mesures urgentes de rforme du march du travail pour laugmentation de
lemploi et lamlioration de sa qualit, en ce qui concerne la conversion de contrats
temporaires en contrats dure indtermine de promotion, et la loi n 30 du 29
dcembre 2005, sur les budgets gnraux de ltat pour 2006, en ce qui a trait au
systme de soutien lembauche dure indtermine et la rduction des
cotisations patronales.

Espagne
contrats dure dtermine en contrats dure indtermine qui, jusqu

maintenant, constituait un cas de rduction dans les programmes annuels de
promotion de lemploi. Un autre changement concerne le remplacement des
pourcentages de rduction des cotisations patronales la scurit sociale par
des taux forfaitaires. Une troisime modification prvoit lextension quatre
ans de la priode dapplication des rductions de cotisations. Un autre
dispositif important concerne linclusion de nouvelles catgories, telles que
les hommes sans emploi de seize trente ans et les femmes rintgrant le
march du travail aprs une longue priode dinactivit.
Par ailleurs, le dcret-loi royal met en uvre un plan extraordinaire,

limit dans le temps, de transformation demplois dure dtermine en
emplois dure indtermine, avec rduction des cotisations patronales la
Scurit sociale. Ainsi, les contrats conclus avant le 1er juin 2006, qui seront
transforms en contrats dure indtermine avant janvier 2007 pourront
bnficier dun montant de rduction de cotisation patronale de lordre de
800 euros par an durant trois ans. Il y a lieu de penser que la mesure
suscitera un bon nombre de transformations en contrats dure indtermine
durant les six mois o elle sera en vigueur. Elle permet galement la
conversion de contrats dure dtermine en contrats dure indtermine
de promotion , cest--dire ceux assortis dune indemnit pour licenciement
infrieure celle des contrats dure indtermine ordinaires5. Ainsi, les
contrats dure dtermine, y compris ceux de formation, qui seront conclus
avant le 31 dcembre 2007, pourront tre transforms en contrats dure
indtermine par dcision des parties. Cette possibilit disparatra pour les
contrats conclus ultrieurement. Par ailleurs, le dcret-loi royal rduit les
cotisations patronales pour chmage dans les contrats dure indtermine.
La rduction est prvue sous une forme chelonne dans le temps : 0,25
points partir du 1er juillet 2006 et 0,25 points de plus partir du 1er juillet
2008. Par ailleurs, la cotisation patronale au Fonds de garantie salariale est
rduite de moiti, quelle que soit la modalit contractuelle, et est de 0,2% et
5
Le contrat pour la promotion de lembauche dure indtermine, rglement dans
la disposition additionnelle premire de la loi n 12 du 9 juillet 2001, prvoit un
rgime spcial dindemnit en cas de licenciement objectif (causes trangres la
volont du travailleur) : trente-trois jours de salaire par anne de service, calcul au
prorata mensuel pour les priodes infrieures un an, et avec un maximum de vingt-
quatre mensualits. Dans les contrats dure indtermine ordinaires, lindemnit
pour licenciement objectif non justifi slve quarante-cinq jours de salaire par
anne de service, avec un maximum de quarante-deux mensualits.

Espagne
la majoration de la cotisation pour le chmage, applique jusqu prsent

aux entreprises de travail temporaire, est supprime.
Afin damliorer les conditions demploi, le dcret-loi royal limite le

temps durant lequel une entreprise peut embaucher un mme travailleur sur
le mme poste de travail, travers deux ou plusieurs contrats dure
dtermine, un maximum de 24 mois sur une priode de 30. Si cette
priode maximale est dpasse, le contrat est estim dure indtermine.
En mme temps, il est prvu que les conventions collectives fixeront des
conditions pour prvenir lutilisation abusive des contrats dure dtermine
avec des travailleurs diffrents pour un mme poste de travail. Le dcret-loi
royal supprime le contrat de travail dinsertion et modifie les limites
maximales dge des travailleurs ligibles pour les contrats de formation.
Par ailleurs, laccord intgre des mesures qui rpondent la ralit

croissante de dcentralisation productive et dexternalisation de la
production. Dans ce sens, il actualise les rgles relatives aux droits
dinformation et dutilisation de locaux, pour assurer que la sous-traitance
des travaux et services ne porte pas prjudice la protection des travailleurs,
surtout lorsque lentreprise principale et le prestataire ou sous-traitant
partagent de faon continue un mme lieu de travail. Le dcret-loi royal
prcise clairement la distinction entre la sous-traitance de travaux et de
services et la cession illgale de travailleurs. cette fin, il ajoute au Statut
des travailleurs une dfinition de la fourniture illgale de travailleurs,
codifiant par l mme lvolution jurisprudentielle en la matire. sa faon,
laccord intervenu dmontre limportance du dialogue social comme
instrument dlaboration et de promotion de mesures participant
lamlioration du fonctionnement du march de travail, la comptitivit des
entreprises ainsi qu la cohsion sociale.
Mesures en matire de scurit sociale
Le droit de la Scurit sociale se trouve plong dans un processus de

rforme permanente. La dernire tape de lvolution est marque par les
recommandations du Pacte de Tolde, approuv par le Congrs en 1995 et
renouvel en 20036. Plusieurs accords ont t conclus par les partenaires
6
Le Pacte de Tolde concernait lanalyse du systme de Scurit sociale et les
rformes devant tre entreprises (Cf. Chambre des Dputs, du 6 avril 1995, BOCG,

Espagne
sociaux dans ce domaine7. Le plus rcent, en date du 14 juin 2006, concerne

la Scurit sociale. Il a t sign par le Gouvernement, CC.OO., UGT,
CEOE et CEPYME. Il ne constitue pas une rforme radicale, mais un nouvel
ajustement du systme. Il comprend des mesures de nature et de porte
diverses, ayant une incidence dans cinq domaines : la garantie dune relation
entre recettes et dpenses du systme, lamlioration de la protection, lie ou
non aux contributions sociales, lge de la retraite et la prolongation de la vie
professionnelle et, in fine, la structure du systme de la Scurit sociale.
Laccord cherche amliorer le systme de prestations sociales non lies

des contributions sociales. Il reprsente ainsi une avance vers la
concrtisation du principe de solidarit, travers lamlioration progressive
et lextension des garanties minimales des allocations dinvalidit
permanente et de veuvage. Pour les familles revenus modestes, il prvoit
lamlioration des dductions fiscales par enfant charge, ainsi que des
prestations conomiques de Scurit sociale. Dautres modifications
concernent des prestations lies des contributions ; elles visent notamment
garantir une plus grande proportionnalit entre leffort de cotisation ralis
et les droits de Scurit sociale. Dans cette perspective, les rgimes
juridiques des prestations de retraite, dinvalidit permanente, de dcs et de
survie ainsi que dinvalidit temporaire sont modifis. titre dexemple,
pour bnficier dune pension de retraite, laccord fixe une condition de
priode minimale de cotisation de 5475 jours, cest--dire de 15 ans de
travail effectif. Actuellement, et par application de la jurisprudence, 4700
jours de cotisation (13 ans) sont exigs. Llargissement de la priode
effective sera graduelle : 77 jours tous les 6 mois. Par ailleurs, laccord
modifie bon nombre daspects du rgime juridique des veuves et des
Congrs, Srie E, n 134, 12 avril 1995). Le Pacte a t renouvel (Cf. Chambre des
Dputs, du 2 octobre 2003, BOCG, Congrs, Srie D, n 596, du 2 octobre 2003).
7
En octobre 1996 dj, le Gouvernement, les CC.OO et lUGT avaient sign un
accord sur la consolidation et la rationalisation du systme de la Scurit sociale, qui
avait donn lieu ladoption de la loi n 24 de 1997. Un accord pour lamlioration
du systme de protection sociale est intervenu en avril 2001 entre le Gouvernement,
les CC.OO. et la CEOE ; il est lorigine de la loi n 35 du 12 juillet 2002
concernant un systme de retraite progressif et flexible. Aprs le renouvellement du
Pacte de Tolde en 2003, et sur la base de la Dclaration pour le dialogue social de
2004, un accord sur la prise en charge des situations de dpendance, a t conclu en
dcembre 2005 par le Gouvernement, les syndicats (CC.OO., UGT) et les
organisations demployeurs (CEOE et CEPYME).

Espagne
orphelins. Il tend accentuer le caractre substitutif des revenus de ce type

de prestation. De faon gnrale la tendance se poursuit voir gommer le
fondement purement contributif de ces prestations pour les rapprocher, de
plus en plus, du schma des prestations de solidarit. De plus, des
changements ont t introduits pour adapter les conditions daccs
lallocation de veuvage des situations familiales de plus en plus frquentes,
comme lexistence dunions de fait ou de ruptures matrimoniales.
Sur un autre plan, laccord se veut incitatif la prolongation volontaire de

la vie professionnelle, sans oublier lamlioration des garanties des
travailleurs plus gs exclus prmaturment du march de travail. Il faut
galement souligner les modifications du rgime juridique de la retraite
partielle, visant adapter ce cas de figure aux caractristiques et exigences
des processus productifs. En conformit avec les orientations de lUnion
europenne, laccord augmente le montant de la pension qui passe de 2 3%
pour chaque anne supplmentaire de cotisation partir de 65 ans, avec un
minimum de 35 ans de cotisation. Dans la mme logique, laccord prvoit
des conditions plus rigoureuses daccs la retraite partielle, en particulier
dans les cas o elle est lie la conclusion dun contrat de relve . La
condition dge actuelle de 60 ans, est maintenu pour les seuls travailleurs
ayant cotis avant le 1er janvier 1967. Pour les autres travailleurs, elle passe
61 ans. Par ailleurs, de nouvelles exigences concernant le travailleur seront
appliques progressivement : une anciennet minimale dans lentreprise de 6
ans ; la justification dune priode de cotisation minimale suprieure qui, en
4 ans, augmentera de dix-huit trente ans, et la diminution de la rduction
maximale de la journe de travail habituelle du retrait partiel, qui passera de
85 75 %. Dans le cas de retraite anticipe, le coefficient rducteur du
montant de la pension, pour les travailleurs qui justifient de 30 34 ans de
cotisations, est fix 7,5 %, ce qui reprsente une lgre amlioration pour
ceux qui justifient de 30 ans de cotisations : jusqualors le taux tait de 8 %.
Laccord, encore en attente de mise en vigueur, sinscrit nettement dans

les orientations de lUnion europenne concernant notamment la
prennisation financire du systme et sa modernisation en rponse aux
modifications des besoins de lconomie, de la socit et des individus.
Jos Luis Gil y Gil

Universit dAlcal de Hnares

TATS - UNIS
I - La jurisprudence de la Cour suprme
Durant la priode 2005-2006, la Cour suprme des tats-Unis a statu sur

plusieurs affaires relatives des questions demploi. Les dcisions, qui
portent sur un ensemble denjeux lgislatifs et constitutionnels, ne rvlent
pas que la nouvelle Cour prside par M. Roberts ait adopt un mode de
raisonnement diffrent relatif lemploi. Les rsultats sont divers et vont de
considrations visant tendre les droits lgaux des salaris des
considrations rduisant la porte des droits constitutionnels des employs
de la fonction publique. La premire dcision adopte relativement
lemploi correspond galement la premire plaidoirie entendue par le
nouveau prsident de la Cour suprme, le juge John G. Roberts, Jr1. Dans
laffaire IBP, Inc. c/Alvarez, la Cour suprme dans son ensemble a considr
que les employeurs sont tenus dindemniser les salaris en vertu de la Loi
fdrale sur les normes de travail quitables de 1938 (FLSA - Fair Labor
Standards Act)2 pour le temps pass marcher et attendre avant et aprs le
port et le retrait de vtements de protection3. Cette loi (FLSA) exige que les
employeurs versent une indemnit quivalente au salaire minimum pendant
le temps de service, avec une majoration de cinquante pour cent pour les
heures supplmentaires.
Dans laffaire IBP, la Cour a estim que dans la mesure o le port de

vtements de protection est entier et essentiel la poursuite des activits
principales des salaris4, le temps quils passent aller et venir du secteur de
la production aprs avoir mis et avant denlever ces vtements est galement
indemnisable comme faisant partie d'une journe de travail continue 5. De
plus, les employeurs sont tenus dindemniser les salaris pour le temps pass
1
Michael R. Triplett, Justices Hear Arguments Over Compensation Of Walking,
Waiting Between Work Activities, DAILY LABOR REPORT, Vol. 191, en AA-1 (4 oct.
2005).
2
29 U.S.C.A. Sec. 201 et suiv.
3
546 U.S. 21, 126 S.Ct. 514 (2005). Le juge Stevens a formul la position de
l'ensemble de la Cour.
4
Steiner c/ Mitchell, 350 U.S. 247, 256 (1956).
5
126 S.Ct. 527.

tats-Unis
attendre pour pouvoir retirer les vtements de scurit, puisque cette

activit fait partie intgrante de leur journe de travail, bien que la dure
dattente avant de pouvoir mettre ces vtements ne soit pas indemnisable,
dans la mesure o il s'agit l d'une activit prliminaire au commencement
de leur journe de travail6.
Le Juge Alito, nouvellement nomm, a pris part la seconde dcision

adopte par la Cour suprme relative aux questions d'emploi durant la
priode 2005-2006. linstar du prsident John Roberts, lon sattendait ce
que le juge Alito adopte une philosophie conservatrice au plan politique.
Dans laffaire Burlington Northern & Santa Fe Railway Co. c/ White7,
toutefois, la Cour suprme dans son ensemble sest nouveau engage dans
une interprtation lgislative tendant les droits des salaris, cette fois en
vertu du Titre VII de la Civil Rights Act de 19648, lequel condamne la
discrimination relative lemploi aux motifs de la race, du sexe, de lorigine
nationale ou de la religion. La Cour a interprt la Section 704 (a)9, savoir
la disposition anti-reprsailles , laquelle vise garantir la finalit
antidiscriminatoire du Titre VII en empchant un employeur de
contrecarrer (par le biais de reprsailles) les efforts dun salari cherchant
faire appliquer les garanties de base [du Titre VII] 10. Ainsi, tandis que la
Section 703 (a)11 protge les salaris contre la discrimination interdite dans
les dcisions relatives l'emploi, telles que l'embauche, le licenciement, les
promotions ou les salaires, la Section 704 (a) protge le droit des travailleurs
de s'opposer la conduite illgale d'un employeur, quil sagisse de plaintes
en milieu de travail, daccusations officielles ou de tmoignages demploys
au plan juridique.
Dans le cas Burlington Northern, la Cour a estim que la conduite

illgale dun employeur en vertu de la Section 704 (a) nest pas confine aux
actions et aux prjudices () lis lemploi ou [qui] se produisent sur le
lieu de travail 12. Par exemple, le fait quun employeur porte de fausses
6
Idem 527-28.
7
548 U.S., 126 S.Ct. 2405 (2006).
8
42 U.S.C. 2000e et s.
9
42 U.S.C. 2000e-3(a).
10
126 S.Ct. 2412.
11
42 U.S.C. 2000e-2(a).
12
126 S.Ct. 2409.

tats-Unis
accusations criminelles contre un ancien salari qui se serait plaint de

discrimination peut constituer des reprsailles illgales au sens de la Section
704 (a)13. La Cour a soutenu, de plus, que les actions de lemployeur seraient
rputes relever de reprsailles illgales seulement si elles avaient t
matriellement dfavorables un salari ou un candidat raisonnable,
signifiant ainsi quelles pourraient bien dissuader un travailleur raisonnable
de porter plainte ou de soutenir une plainte, au motif de discrimination 14.
Le juge Alito a soutenu une opinion distincte, dsapprouvant que la Cour
tende les rclamations pour reprsailles aux actions des employeurs
intervenues hors du milieu de travail15. Dans la mesure o, dans laffaire
concerne, le demandeur avait subi des actions matrielles dfavorables ,
toutefois, incluant une mutation et une suspension, le juge Alito s'est ralli
au jugement en faveur du plaignant16.
Les difficults de la Cour suprme sont rapparues dans la troisime

affaire relative l'emploi, laquelle rduisait la porte de la libert
dexpression des employs du secteur public, en vertu du premier
amendement de la Constitution des tats-Unis. Dans laffaire Garcetti
c/Ceballos17, la Cour, 5 voix contre 4, a estim que les employs du secteur
public ne sont pas protgs par la Constitution contre les sanctions
disciplinaires que lemployeur pourrait appliquer contre eux en raison de
dclarations faites dans le cadre de leurs fonctions officielles 18. En raison
des faits de l'espce, la Cour a tabli qu'un procureur appartenant un bureau
du ministre public ne saurait tre protg de sanctions disciplinaires par le
premier amendement pour avoir soumis une recommandation son suprieur
hirarchique dans le cadre de ses fonctions. Dans ce texte, le ministre
public recommandait le classement dune affaire criminelle, car il avait
conclu que la police avait produit de fausses dclarations pour obtenir un
mandat de perquisition. Aprs que les instances suprieures aient rejet sa
recommandation puis procd la mise en accusation du suspect, le
demandeur prtendit quil faisait lobjet de reprsailles du fait de ses paroles,
13
Idem 2412, soutenant Berry c/. Stevinson Chevrolet, 74 F.3d 980, 984 (10th Cir.
1996).
14
Idem 2409.
15
Idem 2421-22.
16
Idem.
17
126 S.Ct. 1951 (2006).
18
126 S.Ct. 1960.

tats-Unis
et quil avait subi notamment une raffectation, une mutation, et un refus de

promotion19.
Le jugement de laffaire Garcetti est la dernire dune srie de dcisions

adoptes par la Cour suprme, qui rduisent svrement la libert
dexpression constitutionnelle des employs de la fonction publique20. Les
employs du secteur priv ne peuvent revendiquer de droits constitutionnels
lencontre de leurs employeurs, puisque le premier amendement ainsi que
les autres dispositions de protection prvues par la Dclaration des droits
interdisent seulement les actions portes par le ministre public. Bien que les
employs de la fonction publique soient thoriquement protgs par le
Premier amendement contre les violations de leurs droits la libert
dexpression par leurs employeurs, leffectivit et la porte de ces droits se
sont trouves restreintes par les dcisions adoptes par la Cour suprme21.
La Cour a cr un test constitutionnel pour la libert dexpression des

employs du secteur public visant quilibrer les intrts de l'employ du
secteur public, en tant que citoyen, en commentant les questions dintrt
public et lintrt de ltat, en tant quemployeur, en soutenant lefficacit
des services publics excuts par ses employs 22. Ce test a servi protger
la libert dexpression de certains employs du secteur public, par exemple
une lettre lditeur dun enseignant de lducation publique publie dans le
journal local23.
Plus rcemment, nanmoins, dans une srie de dcisions prises la

majorit de 5 voix contre 4, la Cour a rgulirement restreint la libert
dexpression des employs du public par une mise en application du test en
faveur du gouvernement en sa qualit demployeur. Par exemple, la Cour a
appliqu ce test en faveur des intrts de lhpital public en tant
quemployeur quand une infirmire avait t renvoye pour avoir critiqu les
19
126 S.Ct. 1956.
20
Voir Risa L. Lieberwitz, The Corporatization of the University : Distance
Learning at the Cost of Academic Freedom? (La corporatisation de luniversit :
l'enseignement distance au prix de la libert acadmique ?) 12 B.U. PUB. INT. L.J.
73, 90-92 (2002).
21
Idem.
22
Pickering c/ Bd. of Educ., 391 U.S. 563, 568 (1968).
23
Idem.

tats-Unis
pratiques de formation de la direction hospitalire24. Laffaire Garcetti

constitue le point culminant de ce resserrement de la libert dexpression,
soutenant que les employs du secteur public ne sauraient bnficier dune
protection en vertu du Premier amendement, quelles que soient les
dclarations faites dans lexercice de leurs fonctions. Les quatre juges
dissidents auraient appliqu le test susmentionn la parole de tout employ
du secteur public, y compris les dclarations prononces dans lexercice de
leurs fonctions25.
II - Le Conseil national des relations de travail (National Labor

Relations Board)
La dcision la plus importante du Conseil national des relations de travail

(le NLRB) et la plus attendue au cours de lanne passe concerne laffaire
Oakwood Healthcare, Inc26, revisitant la dfinition des responsables de
services, cadres ou contrematres , qui sont exclus des droits la libert
syndicale et la ngociation collective au sens de la Section 2 (11)27 de la
Loi nationale sur les relations de travail (NLRA). La tension existante entre
la Section 2 (11) et la Section 2 (12)28, laquelle protge les travailleurs
24
Waters c/. Churchill, 511 U.S. 661 (1994).
25
126 S.Ct. 1962-76 (opinions dissidentes des juges Stevens, Souter, Ginsburg, et
Breyer).
26
348 NLRB No. 37 (2006).
27
La Section 2(11) prcise que le terme superviseur dsigne tout individu
ayant autorit, dans lintrt de lemployeur, pour embaucher, transfrer, suspendre,
licencier, rappeler, promouvoir, renvoyer, assigner, rcompenser ou sanctionner
dautres employs, ou charg de les diriger ou darbitrer dventuelles rclamations,
ou effectivement de recommander une action si, relativement ce qui prcde,
lexercice de ladite autorit nest pas de nature purement routinire ou
administrative, mais requiert une capacit de jugement indpendant. 29 U.S.C.
Sec. 152.
28
La Section 2(12) tablit, notamment :
Le terme employ professionnel dsigne : (a) tout employ engag dans un
travail (i) principalement intellectuel et diversifi par opposition un travail de
routine mentale, manuelle, mcanique ou physique ; (ii) intgrant lexercice constant
de qualits de discrtion et de jugement dans son excution ;(iv) requrant des
connaissances de nature avance dans un domaine scientifique ou un savoir acquis
par le suivi dune longue instruction intellectuelle spcialise et des tudes dans une

tats-Unis
professionnels en vertu de la NLRA, a occasionn un contentieux historique

et long, notamment sur la question de savoir si les fonctions des infirmires
pour dsigner ou diriger dautres salaris font delles des cadres ou
responsables de service . Ces fonctions donneraient un pouvoir de
supervision si les infirmires les exeraient dans lintrt de lemployeur
en usant de capacits de jugement indpendant.
Dans laffaire NLRB c/Kentucky River Community Care Inc.29, la Cour

suprme a rejet lapproche prcdemment adopte par le NLRB, estimant
que les infirmires exeraient un jugement professionnel en grant et en
dirigeant dautres salaris, et non pas un jugement indpendant li une
autorit de supervision30. Suivant le mouvement de la Cour suprme, le
NLRB a, dans laffaire Oakwood Healthcare, largement dfini la fonction de
dsignation comme intgrant la dsignation des lieux de travail des
salaris, des priodes de travail, ou lensemble des tches ou fonctions
significatives 31. Le NLRB a dfini que charg de diriger incluait le
choix des tches attribues aux salaris, sous rserve que la personne
dirigeante soit tenue responsable de cette fonction de direction par
lemployeur32. En dernier lieu, le Conseil a dtermin que le jugement
indpendant nappartenait pas la notion de contrle effectif exerc par
une autre autorit et se situait au-del dune fonction de routine ou
administrative 33. Le Conseil a galement soutenu quun individu tait
considr comme responsable de service ds lors quil consacrait une
partie importante et rgulire de son temps de travail lexercice de
fonctions de contrle/supervision , qui peut reprsenter de 10 15 pour cent
institution denseignement suprieur ou un hpital, par opposition une ducation

gnrale acadmique ou un apprentissage ou une formation par la ralisation de
procdures de routine mentale, manuelle ou physique ; () . 29 U.S.C. Sec. 152.
29
532 U.S. 706 (2001).
30
Voir galement NLRB c/. Health Care and Retirement Corporation of America,
511 U.S. 571 (1994) ; (La Cour suprme a rejet la distinction opre par le NLRB
entre la direction dun travail dans lintrt professionnel de la sant du patient, par
opposition l intrt de lemployeur , ce qui constitue un lment essentiel de la
dfinition des superviseurs au sens de la Section 2 (11)).
31
348 NLRB n 37 du 29 septembre 2006 (dcision majoritaire du Prsident Battista
et des membres Schaumber et Kirsanow).
32
Idem.
33
Idem.

tats-Unis
de la totalit du temps de travail34. Les deux membres dissidents du NLRB

ont critiqu la dcision adopte la majorit parce quelle prive de
nombreux salaris professionnels et quelques responsables de service du
droit de libert syndicale35. Le dsaccord aurait restreint la porte de la
dfinition dencadrement en excluant la dsignation de lensemble des
tches des fonctions prvues par la Section 2 (11), et limiterait la fonction
de direction aux individus exerant des fonctions de discrtion et de
jugement dans la direction dune unit de travail 36.
La dcision rendue dans laffaire Oakwood a t franchement critique

par le mouvement ouvrier en ce quelle menace dannuler effectivement la
libert syndicale des employs professionnels. La FAT-COI (Fdration
amricaine du travail et Congrs des organisations industrielles) a ragi en
dposant une plainte auprs du Bureau international du travail (BIT)
allguant que Oakwood violait le droit fondamental des travailleurs la
libert syndicale37.
Risa L. Lieberwitz
Universit de Cornell - cole des relations industrielles et du travail
34
Idem.
35
Idem (opinion dissidente des membres Liebman et Walsh).
36
Idem.
37
http://blog.aflcio.org/2006/10/23/afl-cio-files-complaint-to-un-labor-organization-
against-anti-worker-nlrb-ruling/

FRANCE
Lactualit juridique du Droit du travail franais a principalement t

marque en 2006 par ladoption mouvemente de la loi pour lgalit des
chances1. Cette dernire affiche principalement cinq objectifs : crer un
service civil volontaire, renforcer le pouvoir des maires face aux incivilits,
aider les parents exercer leur autorit parentale, renforcer lgalit des
chances et la lutte contre les discriminations - au moyen notamment de
linstauration de mesures garantissant lanonymat lors du recrutement - ainsi
que favoriser lemploi des jeunes connaissant des difficults dinsertion.
Ce dernier objectif qui retiendra seul notre attention repose sur deux
axes : la formation professionnelle (I) et la cration dun contrat de travail
rserv aux jeunes de moins de 26 ans, le contrat premire embauche (CPE).
Ce dernier, ayant suscit un soulvement populaire dimportance, a
finalement t retir sur ordre du Prsident de la Rpublique au mpris du
fonctionnement des institutions franaises. En effet, la loi ayant t
promulgue, larticle 8 relatif au CPE tait ds lors en vigueur. Sil parat
trange dtudier ici ce contrat mort-n, il semble utile de comprendre le
rejet dont il a fait lobjet, et ce dautant quil est la rplique quasi exacte dun
contrat toujours en vigueur aujourdhui : le contrat nouvelles embauches
(CNE) (II).
I - Les mesures relatives la formation professionnelle
Outre un certain nombre de mesures amnageant le financement de la

formation professionnelle2 et incitant les entreprises sinvestir dans celle-
ci3, la loi sintresse aux questions de lapprentissage et du stage en
entreprise, modes privilgis daccs au march du travail pour les jeunes.
1
Loi n 2006-396 du 31 mars 2006 pour lgalit des chances, JO n 79 du 2 avril
2006, p. 4950.
2
Articles 13, 14 et 17.
3
Articles 16 et 18.

France
Concernant lapprentissage, la loi instaure un apprentissage junior 4

ouvert aux jeunes de 14 ans rvolus (contre 16 auparavant), se droulant en
deux tapes : un parcours dinitiation aux mtiers, effectu sous statut
scolaire dans un lyce professionnel ou un centre de formation dapprentis,
puis une formation en apprentissage. Un projet pdagogique tabli par une
quipe pdagogique assure laccompagnement individualis du jeune tout au
long de sa formation. Ce dernier est suivi par un tuteur lors de la phase
dinitiation aux mtiers dont le but est dacqurir un socle minimum de
connaissances et de comptences. Le jeune alterne enseignements gnraux
et stages en milieu professionnel qui ouvrent droit une gratification au-del
dune certaine dure. Lentreprise, quant elle, bnficie dun crdit
dimpt, quelle que soit la dure du stage. Celle-ci peut ds lors dcider
dune dure de stage infrieure celle ouvrant droit gratification tout en
bnficiant du crdit dimpt ! la fin du parcours dinitiation, ds lors quil
est g de quinze ans, que le projet est suffisamment avanc et quil est jug
apte obtenir une qualification professionnelle, le jeune entre dans la
seconde phase5 menant la conclusion dun contrat dapprentissage,
sapparentant au dispositif jusque l existant6.
En matire de stages, le lgislateur ne stait intress jusqu prsent

qu ceux effectus dans le cadre denseignements en alternance ou raliss
dans le cadre de la formation professionnelle continue, ignorant les stages
non obligatoires qui permettent pourtant un trs grand nombre de jeunes
daccder au monde du travail. Ce vide juridique ayant contribu des abus
de la part des entreprises, la loi impose la conclusion dune convention de
stage entre le stagiaire, lentreprise daccueil et ltablissement
denseignement7. Par ailleurs, la dure du stage ne pourra excder 6 mois,
renouvellements compris. Les stages excdant une dure de trois mois
conscutifs ouvriront droit une gratification au profit du stagiaire. On peut
alors craindre la multiplication de stages de courte dure dans le seul but
dviter le versement de cette gratification. Les stagiaires (hormis ceux
effectuant leur stage dans le cadre de la formation professionnelle continue)
seront dornavant couverts par la lgislation sur les accidents du travail,
4
Articles 1 7.
5
Une possibilit de retour dans un cursus scolaire traditionnel lui est offerte.
6
La loi prend soin cependant de renforcer la protection de lapprenti, compte tenu de
son jeune ge.
7
Article 9.

France
lexception de larticle L. 434-1 du Code de la scurit sociale relatif au

versement dun capital au salari invalide la suite dun accident du travail.
Cette rglementation des stages ne peut videmment quamliorer le statut
des stagiaires. Malheureusement, aucune disposition ne permet de lutter
contre le recours abusif aux stages. Or, il est indniable que certaines
entreprises considrent le systme des stages comme un vivier de
travailleurs peu coteux, ce qui ne favorise ni la cration demploi, ni une
insertion professionnelle satisfaisante.
II - Le contrat premire embauche (CPE)
Introduit par amendement gouvernemental, larticle 8 de la loi pour

lgalit des chances portant cration du CPE tait destin favoriser
linsertion professionnelle des jeunes de moins de 26 ans. Il a donn lieu
un dbat parlementaire houleux sur fond de rvolte populaire, ce qui obligea
le Prsident de la Rpublique en demander le retrait, confirmant ainsi la
drive prsidentialiste de nos institutions. Cependant, si le CPE na jamais
t applicable et a dores et dj t remplac par un dispositif dinsertion
professionnelle des jeunes8, ce dernier constitue dans son rgime une copie
quasi conforme du CNE9 qui, lui, na pas t retir. Si leurs rgimes taient
presque identiques, leurs champs dapplication taient quant eux diffrents.
En effet le CPE avait vocation tre conclu dans les entreprises de plus de
20 salaris avec des jeunes de moins de 26 ans, tandis que le CNE peut tre
conclu avec nimporte quel salari mais seulement dans les entreprises de 20
salaris au plus. Lhostilit de lopinion publique, et particulirement de la
jeunesse et des syndicats, linstitution du CPE rside dans lextrme
prcarit qui le caractrisait. En effet, ctait un contrat hybride qui a russi
le tour de force de mettre mal la fois la protection offerte aux salaris
titulaires dun contrat de travail dure indtermine (CDI) et celle offerte
aux salaris titulaires dun contrat de travail dure dtermine (CDD).
Le CPE tait en effet une chappatoire la protection des salaris tablie

par la lgislation sur le CDI. Larticle 8II rattachait expressment le CPE
la catgorie des CDI, auxquels il empruntait lessentiel de son rgime
8
Loi n 2006-457 sur laccs des jeunes la vie active en entreprise du 21 avril
2006, JO du 22 avril 2006, p. 5993.
9
Institu par lordonnance du 2 aot 2005, JO du 3 aot 2005, p. 12689.

France
juridique. Cependant, pendant une priode de deux ans, appele

fallacieusement priode de consolidation de lemploi , le lgislateur
excluait lapplication dun certain nombre de dispositions du Code du
travail10. taient dune part cartes les rgles relatives la procdure
encadrant la rupture du contrat de travail. En effet, pendant la priode de
consolidation, la rupture du CPE tait seulement notifie au salari par
lenvoi dune lettre recommande avec accus de rception. Etait donc
vinc lentretien pralable au cours duquel lemployeur nonce au salari
les raisons pour lesquelles il dsire rompre le contrat. Ds lors, aucune
discussion contradictoire permettant au salari de rpondre aux griefs
allgus par lemployeur ntait prvue, au mpris du respect des droits de la
dfense et du principe du contradictoire. Les ruptures de CPE taient prises
en compte dans le calcul de leffectif dclenchant les procdures de
licenciement collectif. Mais, paradoxalement, les salaris engags sous CPE
ne bnficiaient ni du plan de sauvegarde de lemploi, ni de lavis des
reprsentants du personnel, ceux-ci ntant pas consults sur le cas de ceux-
l. Ainsi, aucune procdure ntait exige pour rompre un CPE, si ce ntait
la lettre recommande qui, la diffrence dune lettre de licenciement
classique, navait pas comporter les motifs de la rupture. Le lgislateur
oprait donc un retour la situation antrieure 1973. En effet, en labsence
dexigence dune cause relle et srieuse de rupture, le seul recours du
salari tait la preuve, pour le moins difficile, de labus de droit. De surcrot,
le lgislateur enfermait la contestation de la rupture dans un dlai
particulirement bref : un an compter de lenvoi de la lettre
recommande11, contre trente ans pour les salaris sous CDI ou CDD. Ces
dispositions taient dautant plus contestables quil est permis de douter de
leur conformit la Convention n 158 de lOIT. En effet, cette dernire
impose une obligation de motivation de la rupture, et nautorise y droger
que dans deux cas : pendant la priode dessai et pendant une priode
constituant une condition danciennet requise, priodes qui ne doivent
cependant pas excder un dlai raisonnable. Peut-on considrer quune dure
de deux ans est un dlai raisonnable ? Le Conseil dEtat a rpondu par
laffirmative concernant le CNE soumis un rgime de rupture identique12.
10
Articles L. 122-4, L. 122-11, L. 122-13, L. 122. 14-4, L. 321-1 L. 321-17 du
Code du travail.
11
Ce dlai ntait opposable au salari qu la condition dtre mentionn dans la
lettre de rupture.
12
CE, 19 octobre 2005, D. 2005, IR, p. 2627 et 2631.

France
Toutefois, une solution contraire pourrait tre adopte par la Cour de

cassation, ce dautant que le Conseil de prudhommes de Longjumeau a jug
ce dlai non raisonnable et cart lapplication de lordonnance du 2 aot
2005 pour violation de la Convention n15813.
noter cependant que le lgislateur nest pas all jusqu carter les
dispositions relatives linterdiction des discriminations, au respect des
droits fondamentaux et la protection offerte certaines catgories de
travailleurs (salaris protgs, femmes enceintes, ).
Le CPE tait une chappatoire non seulement aux rgles de protection

des salaris sous CDI, mais aussi aux rgles protgeant les salaris sous
CDD. En effet, alors que le recours aux CDD est strictement limit, le
recours au CPE tait libre, lexception des emplois pour lesquels il nest
pas dusage de recourir un CDI. Le recours au CPE tait galement facilit
par labsence de formalisme particulier. Ainsi, si un crit tait exig, aucune
mention obligatoire peine de requalification en CDI, ni de sanction en cas
dabsence dcrit ntaient prvues. Dautre part, un dlai de carence de trois
mois entre deux CPE conclus avec le mme salari tait exig. Mais aucune
disposition nimposait de dlai de carence pour la conclusion de CPE
successifs avec des salaris diffrents, ce qui nincitait pas garder le salari
au-del de la priode de consolidation demploi. Enfin, en cas de rupture du
CPE au cours de la priode de consolidation, le salari avait droit une
indemnit, semblable lindemnit de prcarit prvue pour les CDD.
Cependant, alors que lemployeur doit verser au salari lissue du CDD
une indemnit de 10% de sa rmunration brute, le salari titulaire dun CPE
ne bnficiait que dune indemnit de 8% - la justification de cette diffrence
restant obscure -, lemployeur versant une contribution de 2% aux Assedic.
Il faut rappeler que lensemble de ces dveloppements est valable pour le
CNE qui est toujours de droit positif.
Ainsi, pendant la priode de consolidation, cette nouvelle sorte de contrat

noffre au salari ni la stabilit de lemploi inhrente au CDI de droit
commun, ni la garantie demploi propre au CDD, ce dernier ne pouvant tre
rompu avant terme (sauf en cas de faute grave, force majeure ou accord des
parties). On assiste alors, au prtexte fort louable de lutter contre le
chmage, une vritable prcarisation de la situation des salaris. Lpe de
13
CPH Longjumeau, 28 avril 2006, JCP S 2006, 1424, note P. Morvan.

France
Damocls que constitue lextrme allgement des conditions de rupture fait

douter, notamment, de la possibilit pour eux dexercer leurs droits
fondamentaux dans lentreprise (droit de grve, droit syndical), mais aussi
hors de lentreprise. En effet, comment trouver un logement ou obtenir un
prt dans une telle situation ? Autant de raisons expliquant la coalition
intergnrationnelle sans prcdent qui a entran le retrait du CPE.
Magali Gadrat et Brangre Lacombe

Comptrasec UMR 5114
Universit Montesquieu - Bordeaux IV
II - La Convention dassurance chmage du 18 janvier 2006 et la

Convention tripartite tat-ANPE-Unedic du 5 mai 2006
En France, lindemnisation du chmage est organise en dehors de la
scurit sociale. En effet, si le chmage est lun des neuf risques de scurit
sociale admis par la convention n102 et mme si, en 1945, les auteurs du
Plan franais de scurit sociale considraient que lindemnisation du
chmage devait intgrer la scurit sociale, linfluence des ides librales, la
crainte que cette indemnisation favorise le dveloppement dun chmage
volontaire et la pnurie de main-duvre firent apparatre la protection
contre ce risque moins urgente et la retardrent. Nexistait alors quun
rgime daide publique aux chmeurs, fond sur une logique dassistance,
qui servait des allocations forfaitaires par des mcanismes proches de laide
sociale. Aussi, en 1958, la faveur du renouvellement politique, des
perspectives dintgration de la France dans le march commun et de
mutations industrielles, la volont de favoriser la mobilit de la main-
duvre et la fluidit du march du travail conduisit les partenaires sociaux
mettre en place une protection contre le chmage par accord
interprofessionnel14. Depuis cette poque, le systme franais dassurance
chmage est fond sur la ngociation collective et il est gr parit par des
institutions syndicales et patronales. Ces dernires ngocient un protocole
daccord qui dbouche sur ladoption dune convention pluriannuelle,
laquelle nentre en vigueur quaprs un arrt dagrment du ministre charg
de lemploi15. Les prestations dassurance chmage sont verses par les
14
Accord national interprofessionnel du 31 dcembre 1958.
15
Les textes permettent au ministre charg de lemploi de refuser de donner son
agrment. Cela se produisit pour la Convention de 2001 que le ministre refusa

France
associations pour lemploi dans lindustrie et le commerce (ASSEDIC) qui

ont une comptence territoriale16 et qui sont fdres en Union nationale
(UNEDIC). Elles sont compltes par un rgime dit de solidarit, financ et
dcid par ltat, dont les prestations sont galement verses par les
ASSEDIC. Par ailleurs, le placement des chmeurs est confi des
institutions publiques, les agences nationales pour lemploi (ANPE).
Le systme franais dindemnisation du chmage combine donc les deux

volets complmentaires dindemnisation. Il ressemble en cela la plupart
des systmes nationaux. Il est dabord constitu dun volet assurantiel,
financ par des cotisations, qui organise la protection des salaris titulaires
dun contrat de travail et, donc, des personnes juridiquement subordonnes
leur employeur dans lexercice de leur activit. Il comprend ensuite un volet
assistantiel et verse, sous condition de ressources, des prestations non
contributives aux demandeurs demploi considrs en trs grande difficult.
Les allocations qui leur sont verses sont finances par un fonds de
solidarit, aliment par une subvention de ltat et par une contribution de
solidarit paye par certains actifs17. Le systme franais dindemnisation du
chmage se singularise nanmoins par loriginalit de ses sources
normatives. Si les allocations du rgime de solidarit sont dorigine lgale,
les dispositions relatives aux prestations dassurance chmage sont dorigine
conventionnelle et entrent en vigueur aprs lintervention du rglement
dagrment pris par les pouvoirs publics. Depuis la cration du rgime, les
partenaires sociaux sont confronts des crises rcurrentes, tant
institutionnelles que financires, lors de llaboration de la convention
pluriannuelle. 2006 ne fait pas exception la rgle. Le nombre des chmeurs
reste lev (prs de 2, 4 millions fin 2005), le dficit cumul du rgime est
abyssal (14 milliards deuros) et il est probable quil persistera lhorizon
2008 si les rgles de fonctionnement du rgime ne sont pas modifies. Dans
ce contexte, le protocole daccord auquel sont parvenus syndicats de salaris
et patronat au mois de dcembre 2005 et la convention dassurance chmage
du 18 janvier 2006, soucieux du retour lquilibre financier, relvent
dagrer, notamment au motif quelle risquait de compromettre lquilibre financier

de lassurance chmage.
16
Il existe 53 ASSEDIC en France, mais une ASSEDIC peut comporter plusieurs
bureaux appels antennes .
17
Agents de ltat, des collectivits locales, des tablissements publics
administratifs,

France
lgrement les cotisations dassurance chmage (+ 0,08 point) et

ramnagent les filires dindemnisation en modifiant les dures
dindemnisation tout en durcissant les conditions daccs au rgime
dassurance. Par ailleurs, le 5 mai 2006, ltat, lANPE et lUNEDIC ont
conclu une convention sur la coordination des actions du service public de
lemploi, lobjectif tant dattnuer les dsagrments lis au partage des rles
entre les services comptents pour le placement des chmeurs (ANPE) et
ceux comptents pour leur indemnisation (ASSEDIC).
A - Le ramnagement du suivi du chmeur et des filires

dindemnisation
Les organismes de lassurance chmage, les ASSEDIC, versent aux

demandeurs demploi une prestation nomme depuis 2001 allocation daide
au retour lemploi (ARE). Cette dnomination est significative de lobjectif
qui accompagne lattribution de laide financire : la rinsertion du chmeur.
La rdaction du premier article relatif aux garanties de ressources des
travailleurs privs demploi est galement difiant cet gard : en
complment des mesures tendant faciliter leur reclassement ou leur
conversion, les travailleurs involontairement privs demploi, aptes au travail
et recherchant un emploi, ont droit un revenu de remplacement () 18.
Aussi, le versement de lARE, prsent comme un complment, soutient
lengagement de lallocataire dans son effort dinsertion. Outre les actes
positifs de recherche demploi quil doit accomplir, lallocataire doit
prparer un projet personnalis daccs lemploi (PPAE) avec lagence
nationale pour lemploi (ANPE) et sinvestir dans son excution.
LASSEDIC examine les conditions de ralisation de ce projet. Si le PPAE
est une cration de la convention de 2006, il ne constitue pas une innovation
majeure. La prcdente convention dassurance chmage imposait en effet
au chmeur indemnis de respecter les dispositions de ce qui se nommait
alors le projet daction personnalis (PAP). Le PPAE exprime la volont
daccentuer encore lindividualisation de laccompagnement afin dorienter
le demandeur demploi vers des parcours spcifiques et dacclrer ainsi son
retour lemploi. La nouvelle convention prvoit dailleurs llaboration
dun diagnostic initial de la situation du demandeur demploi, ds
linscription par lASSEDIC, lobjectif tant ici encore de diffrencier les
parcours des demandeurs demploi et de personnaliser les mesures :
18
Article L 351-1 C. trav.

France
propositions dactions de reclassement immdiat, ralisation dun bilan de

comptences, action de validation des acquis de lexprience, prescription
dune formation complmentaire, conclusion dun contrat de
professionnalisation Enfin, le versement de lallocation reste suspendu ou
interrompu si le chmeur neffectue pas des actes positifs de recherche
demploi ou sil refuse daccepter un emploi, compatible
professionnellement et normalement rtribu.
Les montants et dures de lindemnisation dpendent de la dure

daffiliation pralable des salaris. Sur ce point, la nouvelle convention a
aussi apport des modifications19. Les filires dindemnisation, qui
permettent de distinguer les diffrentes situations dindemnisation, sont
maintenues et, sous rserve de leurs nouvelles appellations et de
lintroduction dune filire dite II, elles restent sensiblement les mmes. La
filire I20 concerne les salaris qui runissent 6 mois daffiliation dans une
priode de rfrence de 22 mois ; ils ont droit une dure dindemnisation
de 12 mois. La filire II, ajoute par le protocole de dcembre 2005, est une
voie intermdiaire nouvelle. Elle permet aux salaris qui justifient de 12
mois daffiliation dans une priode de rfrence de 20 mois davoir droit
une indemnisation pendant 12 mois. La filire III21 prvoit une
indemnisation de 23 mois pour les assurs qui ont 16 mois daffiliation dans
une priode de rfrence de 26 mois (contre 24 mois auparavant). Enfin,
dans la filire IV22 qui concerne les chmeurs gs de 50 ans et plus, la dure
dindemnisation est maintenue 36 mois sur la base dune affiliation
inchange de 27 mois durant les 36 derniers mois. Seuls les chmeurs gs
de 57 ans et demi lentre dans la filire (contre 57 ans dans la convention
prcdente) sont dispenss, sils le demandent, de lobligation de recherche
demploi. Cet ge est ramen 55 ans sils justifient dau moins 160
trimestres valids dans les rgimes de base obligatoires dassurance
vieillesse.
19
Nouvel article R. 351-1 C. trav. relatif aux dures minimales de service des
allocations. Dcret n 2006-188 du 21 fvrier 2006, arrt dagrment du 23 fvrier
2006.
20
Ancienne filire A.
21
Ancienne filire B.
22
Ancienne filire C.

France
Enfin, une aide spcifique la cration ou la reprise dentreprise est

cre pour dvelopper de nouveaux parcours de reclassement en faveur des
chmeurs. Lallocataire qui cre ou reprend une entreprise peut obtenir le
versement, sous forme de capital, dune somme gale la moiti du montant
du reliquat de ses droits lARE. Il faut nanmoins quil ait pralablement
obtenu laide aux chmeurs crateurs dentreprise ou la validation dun
projet de reprise dentreprise.
B - La convention tripartite sur la coordination des actions du service

public de lemploi
Prvue par la loi de cohsion sociale du 18 janvier 2005 aux fins de

rnovation du service public de lemploi, la convention tripartite attendue
durant lt 2005 a finalement vu le jour le 5 mai 2006, au terme dun
processus dlaboration lent et laborieux. Mme si, contrairement
lambition initiale et malgr linstallation de guichets uniques dici la fin
de lanne 2006, elle na pas rellement russi rapprocher lANPE et
lUNEDIC, elle affiche des ambitions leves : simplifier les dmarches des
demandeurs demploi, dynamiser la recherche demploi et optimiser le
service rendu aux chmeurs et aux entreprises. Lenjeu port par la
convention est important et la russite de sa mise en uvre sera dterminante
pour lavenir de lANPE, compte tenu du contexte particulier dans lequel
elle intervient. Des exprimentations ont en effet t lances en 2005,
consistant confier le suivi de demandeurs demploi prsentant un risque
maximal de chmage de longue dure des oprateurs privs, la place de
lANPE. ce jour, environ 7 000 chmeurs ont bnfici dune aide la
recherche demploi plus pousse qu lANPE. Cette atteinte au monopole
de placement des ANPE nourrit une belle polmique entre les dfendeurs du
monopole, craignant une privatisation du placement des chmeurs , et les
partisans de louverture du march du placement des cabinets privs. Si
pour lheure, lUNEDIC a prsent un premier bilan financier selon lequel
ces exprimentations auraient permis de raliser 24 millions deuros
dconomies du fait du retour lemploi des chmeurs23, plusieurs syndicats
de salaris rtorquent qualors que le cot moyen de suivi de chmeur est de
650 lANPE, il slve plus de 3 000 quand il est effectu par une
structure prive. Dans ce contexte, les rsultats, bon ou mauvais, de la mise
23
Les dures dindemnisation seraient raccourcies de plus de six mois en moyenne
et lconomie atteindrait 6 730 par allocataire.

France
en uvre de la convention tripartite auront ncessairement une porte

amplifie et, pour lheure, les ambitions affiches montrent quelle est
rsolument tourne vers lamlioration de laccompagnement des
demandeurs demploi.
Lamlioration passe dabord par la simplification des dmarches

auxquelles doit se livrer le demandeur demploi. Une des difficults
majeures auxquelles il est souvent confront est lloignement gographique
des bureaux auprs desquels il doit se rentre pour effectuer ses dmarches.
Aussi, ds la fin 2006, un guichet unique devra tre ouvert dans chaque
rgion, ce qui devrait permettre de procder aux oprations dinscription et
aux entretiens professionnels au cours de la mme journe. Ce lieu commun
regroupera les agents ANPE et ASSEDIC qui conserveront leurs statuts et
leurs missions. Il sagit donc avant tout dun rapprochement oprationnel
devant permettre aux demandeurs demploi et aux entreprises daccder plus
facilement et plus rapidement aux services respectifs des deux organismes.
Par ailleurs, lavenir, toute opration immobilire devra tre prcde de la
recherche dun site commun ou contigu. Des Maisons de lemploi
pourront mme tre cres linitiative des communes afin de fdrer les
actions publiques et prives en faveur de lemploi sur leur territoire. Leur
constitution est subordonne la participation de ltat, de lANPE et des
ASSEDIC. Elles doivent permettre lassociation des moyens au niveau
territorial pour observer et anticiper les besoins de main-duvre, adapter le
territoire aux mutations conomiques, favoriser laccs, le retour lemploi
et la cration dentreprises. Par ailleurs, linscription sur la liste des
demandeurs demploi et son actualisation seront dsormais ralises par les
ASSEDIC pour le compte de lANPE. Ceci va dans le sens dune
centralisation de la prise en charge du demandeur demploi. Dans le mme
esprit et pour favoriser la continuit de son parcours, la convention prvoit la
cration du dossier unique du demandeur demploi et, lhorizon 2008,
la convergence des systmes dinformation de lANPE et des ASSEDIC.
Dans limmdiat, le dossier unique doit runir lensemble des donnes
pertinentes relatives au demandeur demploi, collectes par les services et les
institutions relevant du service public de lemploi ou y contribuant. Mis
jour en temps rel, il permet un accs direct aux donnes pour les services et
institutions qui assurent le service public de lemploi.

France
Lamlioration passe ensuite par le perfectionnement du suivi du

demandeur demploi. Depuis le 1er janvier 2006, lANPE doit recevoir le
demandeur demploi pour un entretien professionnel, dans les 8 jours de son
inscription. Ce dlai sera ramen 5 jours le 1er janvier 2007. Lors de cet
entretien, lANPE doit tablir le profil du demandeur demploi et le projet
personnalis daccs lemploi (PPAE). titre exprimental, depuis le 1er
septembre 2006, des agents de lANPE interviennent au sein des ASSEDIC
pour raliser lentretien professionnel concomitamment linscription du
demandeur demploi, puisque cest lors de cette inscription quest effectu le
diagnostic initial qui permet de faire le point sur la situation du demandeur
demploi et dapprcier sa distance lemploi. Pour cette valuation,
lASSEDIC utilise dailleurs un outil danalyse labor conjointement par
lANPE et lUNEDIC. Lintress doit ensuite bnficier dun entretien de
suivi mensuel partir du 4e mois de chmage et tre suivi par le mme
conseiller tout au long de son parcours. La frquence de ces entretiens peut
tre augmente pour les chmeurs en difficult. Compte tenu du surcrot de
travail que cet encadrement entrane, lANPE peut dsormais dlguer
llaboration et la mise en uvre du PPAE des organismes quelle
conventionne ou qui ont t conventionns par lUNEDIC. La slection des
prestataires est effectue aprs mise en concurrence sur la base dun cahier
des charges qui prcise lorganisation des changes dinformation au sein du
service public de lemploi.
Le projet personnalis daccs lemploi24, qui sinspire du projet

daction personnalis (PAP) prcdemment instaur par la convention
dassurance chmage de 2004, est vritablement plac au cur de
laccompagnement des demandeurs demploi. Il formalise les services,
conseils et prescriptions ncessaires au retour lemploi et est labor et
actualis avec le demandeur demploi. De la sorte, il tente de pallier les
dysfonctionnements mis en lumire par lvaluation de lancien PAP. Il tait
en effet apparu que lors du premier entretien quils effectuaient, les
conseillers ANPE avaient souvent du mal dterminer le risque de chmage
de longue dure du demandeur, ce qui les empchait de lorienter vers
laccompagnement adquat. Par ailleurs, lvaluation avait montr que le
service rendu ntait pas assez personnalis, sans doute en raison du flux trs
important des demandeurs demploi. Le nouveau projet personnalis, labor
au vu du diagnostic initial devrait permettre damliorer notablement la
24
Articles R. 311-3-11 et R. 311-3-12 du Code du travail.

France
situation. Outre la concertation des intervenants de lASSEDIC et de

lANPE quils supposent, ils devraient viter la standardisation des
prestations et, dans le meilleur des cas, favoriser une insertion
professionnelle rapide.
Maryse Badel
Comptrasec UMR 5114
Universit Montesquieu Bordeaux IV

HONGRIE
La priode entre octobre 2005 et septembre 2006 fut relativement calme

en termes de rforme lgale du droit du travail, en comparaison aux annes
prcdentes. Cela ne signifie pas pour autant que le monde du travail
fonctionne parfaitement. Il semble plutt quil sagisse dune pause aprs
une priode de travail lgislatif intense consacre llaboration de rformes
ncessaires lharmonisation du droit du travail hongrois avec les directives
europennes.
Deux principaux sujets seront ici examins. Il sagira en premier lieu

danalyser les modifications les plus importantes ; en second lieu des
observations seront faites sur la mise en place dune nouvelle institution en
Hongrie : lAutorit pour lgalit de traitement qui est entre en fonction le
1er fvrier 2005.
Les principaux changements normatifs ont t adopts par le Parlement

en 2005 ; ils sont entrs en vigueur le 1er janvier 2006 et ont concerns vingt-
quatre paragraphes du Code du travail. Quelles en ont t les raisons ? Dune
part, les rglementations ntaient pas correctement formules et laissaient
place de fortes interrogations sur leur mise en uvre et leur usage
ventuellement abusif. Dautre part, la rglementation en vigueur posait
questions quant son application.
Le premier groupe de rgles modifies concerne les domaines suivants :
a) Le transfert dentreprise,
b) Lorganisation du temps de travail
c) Linformation des salaris sur les conditions demploi.
Le second groupe introduisait les modifications suivantes :
a) Un amendement a permis de mettre un terme la

controverse existant entre le Code du travail et les rgles du droit
international priv (intgr dans le dcret n 13 de 1979) concernant
le champ dapplication territorial du Code du travail hongrois.
b) La nouvelle loi a tabli des rgles dtailles afin de prciser
ce quil tait entendu par exigences de performance (rgles de

Hongrie
mesure de la performance pour les travailleurs dont le salaire est

dtermin, dfaut de rendement, au temps).
c) Depuis son introduction dans le droit du travail hongrois, le

licenciement des travailleurs est trs pratiqu, et de nombreuses
questions pratiques (et thoriques) nont pas t correctement
rsolues. La nouvelle loi a donc tent de prciser la rglementation
existante aux fins de protger les salaris.
Ces modifications sont dune certaine importance. Les objectifs de la

nouvelle rglementation visent essentiellement l'accessibilit et
lapplicabilit des rgles antrieures.
Par ailleurs, la cration dune Autorit en matire dgalit de

traitement mrite de retenir lattention. Bien que lgalit de traitement ait
t aborde par la Constitution hongroise suite aux transformations
conomiques et politiques de 1989 et par le Code du travail hongrois en
1992, lgalit de traitement et lgalit des chances ntaient en aucun cas
une question pratique. La dclaration du principe dgalit de traitement
fonde sur le genre, lorigine ethnique, la langue, les opinions politiques ou
autre, la situation financire, etc. est reste une dclaration formelle.
Sur la question du principe dgalit de traitement, la rglementation

hongroise du travail a normment bnfici de son entre dans l'Union
europenne. Du fait de ladoption de l acquis communautaire , les
directives ont non seulement influenc la rglementation hongroise, mais
cest aussi la jurisprudence communautaire qui a eu un grand impact. Le fait
que ce droit prsente des aspects pratiques et excutoires constituait (et
constitue toujours) une nouvelle exprience. Sur la base des directives
communautaires y relatives, une nouvelle loi fut adopte sur le principe
dgalit de traitement et dgalit des chances (Loi CXXV de 2003,
dnomme loi sur lgalit de traitement) ; on a ainsi reconnu que la
violation de ce principe concernait une part sensible de la vie
professionnelle ; la loi a mis en place une organisation gouvernementale
comptente pour recevoir les plaintes des victimes.
Cette Autorit est entre en fonction le 1er fvrier 2005. Cest une
organisation indpendante, habilite recevoir et traiter les plaintes
individuelles relatives aux illgalits en matire de traitement, et mettre en

Hongrie
uvre les principes dgalit et de non-discrimination. LAutorit est

constitue de 17 membres comprenant le Prsident, le Vice-prsident, le
lgislateur, les services administratifs et financiers. Son personnel est
constitu davocats et dexperts en sciences politiques, en administration
publique et en affaires europennes. La loi sur le principe dgalit de
traitement ncessitait la mise en place dun organisme de conseil pour
assister lAutorit sur les questions dimportance stratgique. Le Conseil est
compos dexperts en droit sur lgalit de traitement. Le 30 juin 2005, les 6
membres du Conseil furent nomms aprs un processus de consultation au
cours duquel 63 O.N.G. ont prsent 24 candidats. Le Conseil possde des
pouvoirs de codcision avec lAutorit sur ladoption des propositions
soumises au gouvernement et des avant-projets de loi, sur le principe
d'galit de traitement et, de manire gnrale sur ltablissement de
rapports.
La tche de lAutorit est d'analyser les requtes reues afin de

dterminer si le principe d'galit a effectivement t enfreint aux motifs
suivants :
a) sexe
b) origine raciale
c) couleur
d) nationalit
e) origine nationale ou ethnique
f) langue maternelle
g) handicap
h) tat de sant
i) convictions religieuses ou idologiques
j) opinion politique ou autre
k) statut familial
l) maternit (grossesse) ou paternit
m) orientation sexuelle
n) identit sexuelle
o) ge
p) origine sociale
q) statut financier
r) nature temps partiel ou dure dtermine de la relation demploi ou
de toute autre relation lie lemploi
s) appartenance une organisation reprsentant les intrts des salaris
t) autres statuts, attributs ou caractristiques.

Hongrie
Comme on peut le constater, la liste comprend bien plus de motifs que les
directives europennes suivantes :
- Directive du Conseil 76/207/EEC sur ltablissement du principe de

traitement gal entre les hommes et les femmes relativement laccs
lemploi, la formation professionnelle et la promotion, et les conditions
de travail, (amende par la Directive du Conseil 202/73/EC) ;
- Directive du conseil 79/7/EEC sur la mise en place progressive du
principe dgalit de traitement pour les hommes et les femmes en
matire de scurit sociale ;
- Directive du conseil 86/378/EEC sur la mise en place progressive du
principe dgalit de traitement pour les hommes et les femmes dans les
systmes de scurit sociale professionnels ;
- Directive du Conseil 86/613/EEC sur lapplication du principe de
traitement gal entre les hommes et les femmes relativement une
activit, y compris dans lagriculture, et sur la protection des femmes
exerant une activit autonome durant la grossesse et la maternit ;
- Directive du Conseil 2000/43/EC sur linstauration du principe de
traitement gal entre les personnes sans distinction en raison de lorigine
raciale ou ethnique.
Ces directives ont pour finalit lgalit de traitement relativement au

genre, lorigine raciale ou ethnique en gnral et au-del de ces trois motifs
spcifiques dans le cadre de lemploi, relativement la religion, aux
croyances, au handicap, lge et lorientation sexuelle.
La loi hongroise nest pas seulement applicable lemploi, ainsi que

lnonce la Directive du Conseil 2000/78/EC concernant ltablissement
dun cadre gnral pour lgalit du traitement dans lemploi, mais aussi
dans les domaines suivants :
a) lducation,
b) la formation professionnelle,
c) la vente de biens et de services,
d) la scurit sociale et la sant,
e) le logement.
Les dispositions lgales relatives lgalit de traitement ne sont pas

applicables au sein de la famille et dans le cadre de la vie prive, aux

Hongrie
relations directement lies aux activits religieuses des Eglises, internes aux
partis, except pour ce qui est des opinions politiques ou autres, aux relations
entre les membres de personnes morales dotes ou non de la personnalit
juridique, aux relations lies au statut dappartenance un groupe.
LAutorit tudie les cas concernant : la discrimination directe et

indirecte, le harclement, la sgrgation illgale, les sanctions. La loi sur
lgalit de traitement tablit une liste des circonstances dans lesquelles
lemployeur est particulirement tenu de se conformer au principe de
lgalit de traitement ; il sagit de :
a) laccs lemploi, spcifiquement en cas dannonce publique de

poste pourvoir, le recrutement, et les conditions demploi,
b) la garantie dun salaire gal travail gal.
c) lgalit en matire de conditions de travail, de qualification ou de
formation professionnelle, doivent tre appliques tout salari ou
agent public dans lorganisation dun travail ou dun service public,
d) les conditions doivent tre tablies avant le dbut de la relation de
travail ou de toute autre relation lie lemploi
Aucune sanction ne saurait tre applique vis--vis de ceux ayant port

plainte pour discrimination.
Si lon sintresse aux questions de procdures, la loi sur lgalit de

traitement nonce que toute personne physique ou morale est habilite
dposer plainte auprs de lAutorit comptente pour violation du principe
de lgalit des droits.
Si lAutorit constate que le principe dgalit de traitement a bel et

bien t enfreint, elle peut :
a) ordonner la cessation de la situation crant la violation de la loi;

b) interdire que la situation crant la violation de la loi se poursuive ;
c) publier la dcision tablissant la violation de la loi ;
d) infliger une amende, de 50 milles 6 millions dHUF (environ 185
euros 22 000 euros).

Hongrie
Seul le tribunal est habilit accorder des dommages et intrts. Pour

obtenir une compensation, la victime doit entamer une procdure de
poursuites judiciaires auprs des tribunaux comptents.
Ainsi que les statistiques le montrent durant la premire anne de son

fonctionnement, lAutorit a enregistr environ 500 plaintes dont la
majorit avait pour motif la discrimination ethnique. Les droits lgalit
ont principalement t enfreints dans la sphre de lemploi. LAutorit a
estim quil y avait violation du principe dgalit de traitement dans 9
cas ; les parties au litige sont parvenues un accord avec laide de
lAutorit dans 6 cas ; lAutorit a condamn les auteurs de discrimination
payer des amendes dans 3 cas ; 125 plaintes pour discrimination ont t
rejetes et dans 24 cas, lAutorit a abandonn les poursuites, en partie du
fait du retrait des plaintes, en partie parce que laffaire tait paralllement
juge par les tribunaux pour les mmes motifs1.
Le nombre de cas ports devant lAutorit (500 durant la premire anne)

semble trs prometteur et dmontre quune telle institution publique est
rellement ncessaire. Il faut aussi mentionner que la discrimination dans la
relation demploi en raison de lappartenance un sexe, de lge, de la
nationalit, de la race, de lorigine, de la relation, des convictions politiques,
de lappartenance des organisations syndicales, ainsi que toutes autres
circonstances non lies lemploi, est interdite depuis le 1er juillet 1992
(Code du travail, paragraphe 5). Toutefois, le nombre de cas de
discrimination ports devant les tribunaux est rest extrmement faible, et
seulement quelques dossiers ont t dposs chaque anne.
1
http://www.egyenlobanasmod.hu/index.php?g=ebh_aboutEN.htm et
http://www.egyenlobanasmod.hu/index.php?g=cases.htm

Hongrie
Les attentes europennes relatives lharmonisation du droit du travail

ont t satisfaites ; lobjectif est dsormais dappliquer correctement les
rglementations tablies. veiller la conscience des personnes quant leurs
droits dans le travail est une tche importante ; la mise en place ainsi que le
fonctionnement de lAutorit pour lgalit de traitement constitue un
immense pas en avant.
Krisztina Rzs Molnr

Universit de Szeged

ITALIE
I - Une des rformes lgislatives importantes adoptes en Italie fin 2005

porte sur la Scurit sociale (loi du 5 dcembre 2005 n 252) et concerne
prcisment le systme des retraites dit complmentaire . La loi vise
tablir les rgles relatives aux sources et aux instruments permettant de
mettre en place les fonds financiers (convention collective ou accord
dentreprise signs par les organisations syndicales nationales ; accords
syndicaux signs par les organisations syndicales reprsentant les
travailleurs indpendants et ceux qui exercent une profession librale ;
rglement unilatral de lemployeur dfaut de convention collective ; loi
rgionale comprenant des dispositions cadre en ce domaine). Le nouveau
systme est bas sur ladhsion volontaire du travailleur subordonn ou
indpendant et sur lautorisation administrative pralable lexercice de la
gestion financire de ces fonds par des associations prives dont les rgles de
fonctionnement pour ce qui est des organes dadministration, de contrle et
de responsabilit ont t fixes par la loi. Un organisme public nomm
COVIP a une fonction de surveillance du fonctionnement des associations
qui administrent les fonds de pensions complmentaires.
La mme loi a modifi le rgime de la rmunration du salari au

moment de la rsiliation unilatrale du contrat de travail (dmission ou
licenciement), dnomme traitement de fin de relation (TFR) et
correspondant une rmunration mensuelle pour chaque anne de dure du
contrat de travail. Selon la rforme, le salari peut choisir de donner son TFR
la gestion du fonds de pension complmentaire. Deux possibilits sont
prvues : si lemployeur et le travailleur ont conclu un accord, le TFR sera
transfr au fonds indiqu dans cet accord. dfaut daccord, le TFR sera
transfr au fonds gr par lInstitut national de la Scurit sociale.
Une loi trs importante du 4 aot 2006 (loi n 223), a t adopte,

dabord par arrt (dit arrt Bersani), par le nouveau gouvernement de
centre-gauche. Ce texte sinspire de lide quil faut laisser une marge de
libert de concurrence dans la gestion de certains services et de professions
librales pour que les consommateurs aient une libert de choix plus
importante conformment aux principes de lUnion europenne. La finalit

Italie
de la loi est de crer des effets positifs pour lconomie et lemploi.

Certaines dispositions de cette loi affectent le droit du travail.
Il sagit de lutter contre le travail clandestin, trs dvelopp en Italie, et

de sauvegarder lintgrit et la scurit du salari. On constate en effet que
les accidents de travail sont plus nombreux et plus frquents dans les
entreprises qui recourent, mme si ce nest quen partie, au travail au noir.
Larticle 36 de la loi (qui sapplique notamment au secteur du btiment)
tablit une prsomption de pril pour la scurit au travail si les salaris sont
employs de manire clandestine car ils ne bnficient pas de la formation
spcifique obligatoire en matire de scurit. La loi dispose que si
linspecteur du travail a constat le recours au travail au noir, il peut dcider
de deux sanctions, la suspension des travaux et la fermeture de
ltablissement, si au moins 20% des effectifs employs sur chaque chantier,
et non dans lentreprise globalement, sont en situation irrgulire. La
sanction sera annule si les salaris sont titulaires dun contrat de travail
rgulier. La mme sanction sapplique en cas de violations frquentes des
dispositions sur la dure maximale de travail et sur les repos journalier et
hebdomadaire. Le non respect de la mise en demeure de linspecteur du
travail dclenche la responsabilit pnale de lemployeur. Dautres
dispositions sont venues renforcer la protection des salaris dans les
entreprises sous-traitantes de services, via lobligation solidaire entre le
commettant et le sous-traitant en matire de cotisation sociale.
Le panorama lgislatif est actuellement domin par le dbat sur des

propositions de modification de la loi portant rforme du march du travail
(dite loi Biagi ) de 2003. Certains souhaitent limiter le recours aux
contrats de travail atypiques et modifier le systme de Scurit sociale ;
dautres, par contre, cherchent multiplier les possibilits de conclure des
contrats de travail non subordonns.
II - Le Conseil constitutionnel a eu loccasion de se prononcer sur le

contrat de travail dure dtermine. Dans un arrt du 16 fvrier 2006, il a
confirm lopinion selon laquelle le contrat type de travail subordonn est le
contrat de travail dure indtermine. La violation des conditions requises
pour conclure un contrat de travail temporaire (contrat crit et indication du
terme fix) qui selon la loi 388/2001 se traduisait par la transformation du
contrat en contrat de travail dure indtermine a t considre comme

Italie
conforme au principe dgalit (proportionnalit) et de protection du salari

tablie par larticle 35, 1 alina de la Constitution. La Cour de cassation
partage le mme point de vue. Les exigences, de fond comme de forme, de la
loi sur les contrats dure dtermine, sont interprter de manire stricte.
Leur non respect emporte la requalification du contrat en un contrat dure
indtermine (Cf. Cass. n 26989/2005, n 26679/2005, n 26677/2005
concernant les services postaux).
Stefania Scarponi
Universit de Trento

JAPON
Deux domaines ont fait lobjet de modifications lgislatives importantes

entre octobre 2005 et octobre 2006. Il sagit de la scurit au travail et de
lgalit des chances et de traitement entre hommes et femmes dans
lemploi. De manire gnrale, lon avait vu lan pass que laugmentation
des conflits individuels du travail a men lamnagement de nouvelles
procdures pour leur rsolution. Une nouvelle lgislation est en cours de
prparation fixant un cadre pour la conclusion des contrats de travail
individuels. La relation du travail suit donc son courant dindividualisation,
lentement mais srement.
I - La loi amendant en partie la loi sur la scurit et la sant dans le

travail, adopte le 26 octobre 2005.
Le nombre daccidents du travail, bien quen diminution, reste tout de

mme proccupant au Japon : 530.000 victimes en moyenne par an, soit
environ 0,8% de la population salarie, avec en 2004, 1.620 dcs et 122.804
suspensions de travail dau moins 4 jours. Ces dernires annes cest surtout
laugmentation daccidents graves, tels quincendies et explosions, survenus
dans des entreprises de grande envergure censes reprsenter lindustrie
japonaise, qui est inquitante. Cest ainsi que le ministre de la sant et du
travail a adopt rcemment un certain nombre de mesures concernant la
scurit dans les grands sites industriels, tels que des sessions dauto-
inspection, la cration et mise en oeuvre de groupes dtude inter-
ministriels, etc. Un autre facteur de danger pourtant identifi depuis de
longues annes, reste bien sr les heures de travail toujours trs (trop)
longues au Japon. La trs forte pression exerce par les concurrences
nationale et internationale domine encore le rythme de travail des japonais,
et les efforts des autorits pour rduire les heures prestes, bien que rels,
semblent ne produire que de maigres rsultats. Il semble en fait se produire
une polarisation entre le sous-emploi de la main-doeuvre peu qualifie, et le
sur-emploi de celle comptente et productive. Selon des statistiques de 2003,
310 dcs ont t reconnus par linspection du travail comme tant lis au
surmenage et plus de 100 suicides ont t reconnus comme provoqus par le
stress au travail. Les amendements de la loi doctobre 2005 la loi sur la
scurit et la sant au travail portent sur deux aspects : les accidents graves

Japon
sur les grands sites, et les troubles de sant, y compris mentaux, provoqus
par lexcs de travail.
- Le nouvel article 28 2 de la loi incite tout employeur effectuer une

analyse dtaille de risque sur les sites, quipements et appareillages,
matires premires, gaz, vapeurs, etc. ainsi que ceux lis aux actes de
production, les valuer et prendre les mesures de scurit requises.
- Les articles 57 et 57 bis de la loi adaptent la rglementation en vigueur

aux normes internationales du systme gnral harmonis de classification et
dtiquetage des produits chimiques (SGH) des Nations Unies.
- Obligation dinformation vis--vis des sous-traitants : lorsque

lemployeur ngocie un contrat de sous-traitance ou dentretien, il a
lobligation de communiquer ses cocontractants toutes informations quil
possde sur la scurit et les risques inhrents au contrat (article 31bis).
- Mesures contre le surmenage et concernant la sant mentale des

travailleurs : il est mdicalement dmontr quune accumulation de la
fatigue physique et mentale due lexcs de travail provoque des troubles du
cerveau et du cur. Lemployeur a lobligation de prendre les mesures
ncessaires pour identifier rapidement les travailleurs surmens, leur fournir
un suivi mdical et prendre les mesures ncessaires. Larticle 66.8 prvoit
une consultation mdicale pour les travailleurs dont le nombre dheures
supplmentaires (au-del de 40 heures par semaine) dpasse 100 heures par
mois... La loi ne prvoit pas dobligation pour lemployeur de rduire les
heures de travail dun tel travailleur. Cependant, il risque de voir engager sa
responsabilit civile, si les risques de sant encourus par le travailleur
considr venaient se raliser.
La loi sur la protection contre les accidents du travail a t amende

galement pour couvrir les accidents survenus au travailleur se dplaant
entre ses deux rsidences, lorsque celui-ci vit spar de sa famille en raison
dobligations professionnelles (article 7 al. 2 et 3).

Japon
II - La loi amendant en partie la loi sur lgalit des chances et de

traitement entre les hommes et les femmes dans lemploi, adopte le 15
juin 2006 entrera en vigueur le 1er avril 20071.
Les derniers amendements de la loi sur l galit des chances et de

traitement des hommes et des femmes dans lemploi qui ont t adopts tout
rcemment sont importants et refltent lvolution lente mais sre des
mentalits dans la socit japonaise en matire dgalit professionnelle
entre les sexes2.
- Bilatralit : Lancien article 5 de la loi interdisait lemployeur de

discriminer lgard des femmes en matire de recrutement et
dembauche. Dornavant, larticle est formul de telle manire que ce nest
plus seulement la discrimination envers les femmes, mais celle qui se base
sur le sexe, qui est interdite. Il sagit donc de ne plus considrer la femme
seulement comme devant faire lobjet dune protection particulire, mais
dinterdire simplement de prendre en considration le sexe comme critre de
slection. Larticle 6 est modifi dans le mme sens galement, et interdit
toute discrimination en matire de placement, promotion ou dclassement,
de formation professionnelle, ainsi que de tout autre avantage et bnfice
octroy en relation avec le travail. Le changement de type de contrat est
galement interdit, ainsi que lincitation partir la retraite, lge de la
retraite, le licenciement ainsi que le renouvellement du contrat de travail,
sils sont faits en considration du sexe du travailleur.
- La discrimination indirecte fait galement pour la premire fois lobjet

dune interdiction spcifique dans la loi, avec linsertion de larticle 7, qui
nonce que lemployeur, lorsquil prend des mesures telles que le
1
Voir F. Obata, Danjo Koyou-kikai kintou hou oyobi Roudou-kijun hou no ichibu
kaisei to koyou shakai (Amendement des lois sur lgalit des chances dans la
profession et des normes du travail, et le contexte social du travail), Jurist, n 1317
(8. 2005), p. 2-5.
2
Voir aussi sur cette rforme, la note du dpartement de la politique de lgalit du
ministre de la sant et du travail : Koyou no bunnya ni okeru danjo no kintou na
kikai oyobi taiguu no kakuho tou ni kansuru houritsu oyobi roudou kijun hou no
ichibu wo kaisei suru houritsu (La loi amendant une partie de la loi sur l galit
des chances et de traitement entre les hommes et les femmes dans lemploi et la loi
sur les normes de travail), Jurist, n 1319, p. 87-92.

Japon
recrutement, lembauche ou tout acte numr larticle 6, de manire

apparemment neutre sans considration du sexe du travailleur, mais qui en
considration de la proportion des travailleurs hommes et femmes qui
remplissent les conditions exiges, risque de constituer une discrimination
base sur le sexe, ne peut prendre cette mesure moins quelle ne soit
objectivement justifie par les ncessits des travaux effectus ou de
lorganisation du travail. De telles mesures seront numres dans les arrts
pris cet effet par le ministre de la sant et du travail.
La loi comportait dj linterdiction pour lemployeur de licencier une

travailleuse du fait du dpart en cong de maternit, de la grossesse ou de
laccouchement. A cela a t ajoute linterdiction de licenciement en raison
de la demande faite par une travailleuse de prendre ce type de cong, ainsi
que linterdiction de toute mesure discriminatoire autre que le licenciement.
En outre, tout licenciement dune travailleuse enceinte ou dans lanne
suivant laccouchement et prsum nul, moins dtre justifi par des
raisons objectives indpendantes du sexe (article 9).
- Harclement sexuel : le nouvel article 11 de la loi rend obligatoire les

mesures prises par lemployeur pour viter que tout travailleur subisse des
dommages sur le lieu du travail en raison dactes verbaux ou physiques
connotation sexuelle. En outre, la nouvelle disposition protge tant les
hommes que les femmes vis--vis de tels actes alors que seules les femmes
taient protges.
- Mesures positives : En vertu du nouvel article 14, le gouvernement est

tenu dassister tout employeur qui souhaite prendre des mesures positives en
vue damliorer lgalit entre les travailleurs en liminant dventuels
obstacles la ralisation de cette galit. Le gouvernement vise ainsi
promouvoir de telles initiatives dans les entreprises de taille moyenne et les
petites entreprises, encore en retard par rapport aux grandes entreprises dans
ce domaine.
Dans son article dans la revue Jurist, le professeur Obata (voir note) fait
remarquer que face aux craintes exprimes par certains, que la promotion de
lgalit des femmes et des hommes dans la profession ne provoque la
dvalorisation des femmes qui font le choix de rester au foyer, il est
ncessaire dinsister sur le fait que ces mesures visent garantir le libre
choix du style de vie de tout homme et de toute femme, tout en tant

Japon
pleinement conscient des risques que comportent actuellement la

dpendance financire une seule source de revenus pour la famille ou pour
le couple. Nous ne pouvons quadhrer compltement son opinion, en
ajoutant que se dveloppe un dbat regrettable en matire de scurit
sociale visant liminer les avantages financiers accords aux conjoints
charge de leur conjoint, ce indpendamment de leur sexe. Il sagit l dune
protection financire ncessaire et justifie par de rels besoins financiers,
dont llimination serait un rel obstacle un tel libre choix. La notion
dgalit est toujours et en constante volution.
Yuki Sekine
Facult de Droit de lUniversit de Kobe

ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL
Trois annes se sont coules durant lesquelles aucune convention na t

adopte sous lgide de lOIT. La 94me et 95me session de la Confrence
ont mis fin cette somnolence par ladoption le 23 fvrier 2006 de la
Convention du travail maritime , et celle de la Convention sur le cadre
promotionnel pour la scurit et la sant au travail , le 15 juin 2006 (1).
Lactualit des organes de contrle nest pas en reste. Comme chaque anne,
ceux-ci apportent leur utile contribution lapprofondissement du droit
universel du travail (2).
I Actualits des normes internationales du travail : la Convention du

travail maritime
Si chacune des conventions cites relance utilement laction normative

dans des domaines largement couverts par le droit international du travail,
une attention toute particulire doit tre porte sur la Convention du travail
maritime. Cet instrument, atypique maints gards, met en lumire les
efforts de lOrganisation pour moderniser linstrument conventionnel et
rpond trois qualificatifs bien mrits. Elle est ambitieuse, originale et
quilibre.
Ambitieuse, cette convention lest particulirement. Elle est destine

occuper un rang significatif au sein du droit international. Elle est appele
former le quatrime pilier du droit universel en matire maritime,
puisquelle prend place aux cts des 3 conventions maritimes
fondamentales adoptes sous lgide de lOrganisation maritime
internationale. Au sein du droit international du travail, elle reprend des
normes universelles tablies dans 68 instruments normatifs et rvise pas
moins de 37 conventions ou protocoles, c'est--dire la quasi-intgralit des
conventions de lOIT en matire maritime, quelle reprend, organise,
actualise et a vocation remplacer. Les objectifs attachs la convention
sont aussi ambitieux. La Confrence, prenant acte du constat que lactivit
maritime constitue lactivit mondialise par excellence, a souhait codifier,
rassembler de manire pdagogique et comprhensible les instruments
existants. La convention fait figure de convention pilote . Par lapproche
globale qui la caractrise, elle vise atteindre de manire effective le travail

OIT
dcent en matire maritime, et lobjectif dune mondialisation juste. La

proccupation deffectivit des normes a t prise en compte en tant
quobjectif, et mis en uvre non seulement en aval, mais aussi en amont,
leffectivit passant aussi par ladhsion des acteurs aux rgles dictes par
la convention. On notera, cet gard, le consensus exceptionnel qui a
prsid son adoption par la Confrence : 314 voix pour, 0 voix contre, 4
abstentions. Ces diffrentes ambitions affiches par la convention sont
soutenues par des moyens originaux.
Originale, la convention met en lumire une relle tentative de

modernisation de linstrument conventionnel. On sen convaincra facilement
par lexamen de la structure de la convention. Elle se compose de trois
parties : les articles nonant les obligations fondamentales des Etats
membres, les rgles nonant les droits et principes fondamentaux que ceux-
ci doivent mettre en uvre, et le code se divisant en normes obligatoires
(partie A) et principes directeurs non obligatoires (partie B). La prsentation
est des plus pdagogique : la convention nonce une rgle. La manire dont
celle-ci doit tre mis en uvre est dtaille dans une norme obligatoire. Des
principes directeurs non obligatoires viennent ensuite fournir des indications
dtailles sur la manire dont la norme ou la rgle devraient tre mises en
uvre. La convention prvoit la cration dune commission tripartite
maritime charge de suivre en permanence lapplication de la convention et
qui sera amene jouer un rle dterminant dans le cadre des dispositions
novatrices concernant la rvision de la convention. Des procdures souples
de rvision sont institues travers la technique des amendements. Nul nest
besoin de rviser la convention dans son ensemble lorsque telle disposition
parat obsolte ou pose un problme particulier. Une procdure allge est
prvue concernant les amendements au code qui sont adopts au sein de la
commission tripartite et soumis approbation de la Confrence.
Lamendement au code, une fois adopt et approuv, est notifi aux Etats
ayant dj adhr la convention. Ceux-ci ont deux ans pour exprimer
formellement leur dsaccord. A dfaut, leur silence vaut acceptation. Seul le
dsaccord formel de 40% des Etats reprsentant le mme pourcentage de la
jauge brute mondiale peut remettre en cause lentre en vigueur de
lamendement.
Equilibre, cette convention ne lest pas moins. Si lobjectif de

codification attach cette convention na pas permis la conscration de
nouveaux droits substantiels, on ne doit pas occulter les profondes avances

OIT
quelle recle, en vue dassurer leffectivit des droits quelle nonce. Certes,
afin de permettre la plus large ratification de la convention, certaines
dispositions dtailles auparavant obligatoires ont t transformes en
principes directeurs, car elles constituaient un frein la ratification pour de
nombreux Etats. Aussi, on remarquera que les normes obligatoires sont pour
certaines suppltives, puisquil est permis un Etat membre qui nest pas en
mesure de les appliquer, de satisfaire ses obligations par des mesures
quivalentes dans lensemble. Si la souplesse est de mise dans la mise en
uvre des droits, les moyens dune application effective et efficace sont
renforcs. Tous les acteurs sont sollicits. Les marins eux-mmes, peuvent
dposer des plaintes allguant des infractions la convention, bord ou
terre. Les armateurs doivent laborer et mettre en uvre des plans, afin de
garantir le respect de la rglementation. Ceux-ci sont mis en uvre par le
personnel de commandement. LEtat du pavillon contrle, vrifie
lexcution et certifie les plans. Les Etats dans les ports desquels un navire
fait escale peuvent oprer une inspection visant vrifier que le navire
respecte les prescriptions de la convention. Les pouvoirs octroys aux
fonctionnaires du for, stendent tout navire tranger peu important la
ratification par lEtat du pavillon et vont jusqu la facult dinterdire un
navire de prendre la mer. Ils font de chaque Etat membre un agent de
contrle de la convention, et sont de nature neutraliser les avantages
concurrentiels qui pourraient natre de la non ratification ou application de la
convention pour un Etat membre. Ainsi, la souplesse accorde aux Etats
dans la mise en uvre des droits substantiels est largement quilibre par le
panel de moyens, renforcs par la convention en vue dassurer leffectivit
de ces droits.
Laurent Perrin
Comptrasec UMR 5114

OIT
II - Actualits des organes de contrle
Le 31 mars 2006, le Conseil dadministration du Bureau international du

travail a rsum le sentiment gnral vis--vis de la situation en matire de
travail forc au Myanmar : fondamentalement au point mort 1. A la suite
de ce constat, le Conseil dadministration a dcid que la question devait tre
renvoye, une nouvelle fois, la Confrence internationale du travail (en
sance plnire), afin que celle-ci adopte de nouvelles2 mesures.
La Commission de lapplication des normes, qui a tenu une nouvelle

sance spciale sur lapplication par le Myanmar de la Convention n 29 sur
le travail forc, est arrive des conclusions quasiment identiques. La
Commission a certes pris note des informations fournies par le
gouvernement du Myanmar indiquant quil avait dcid dun moratoire de
6 mois sur le travail forc, titre exprimental . Mais elle a aussi soulign
que ces paroles devraient tre suivies deffets, ce qui na jamais t
vritablement le cas jusquici. Elle a demand ce que cette dclaration
dintention soit confirme et complte de toute urgence par des actions
concrtes dans tous les domaines pertinents. En particulier, elle a exig
lacquittement et la libration de toutes les personnes poursuivies parce
quelles avaient dpos des plaintes auprs de lOIT.
En sance plnire, la Confrence a rappel quaucun progrs ne pouvait

tre ralis sans un vritable engagement gouvernemental. Elle a demand
ce que 2 actions soient rapidement menes par le Myanmar de manire
tangible et vrifiable :
- Avant la fin du mois de juillet 2006, la libration de toute personne

emprisonne la suite de ses relations avec lOIT et labandon des
poursuites en cours.
- Avant la fin du mois doctobre 2006, la mise en place avec lOIT dun
mcanisme crdible permettant de traiter les plaintes relatives au travail
forc avec toutes les garanties ncessaires pour la protection des plaignants.
1
Communiqu de presse, Vendredi 31 mars 2006 (BIT/06/10)
2
Voir, dj, Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2005,
p. 295-296.

OIT
Pour assurer le suivi de ces mesures, la Confrence a dcid de

dlguer toute lautorit voulue au Conseil dadministration (qui doit se
runir en novembre 2006), pour valuer les actions engages et dcider de la
ligne daction la plus approprie.
Outre le cas rcurrent du Myanmar, la Commission de lapplication des

normes a examin 25 cas individuels considrs comme constitutifs de
violations graves des normes internationales du travail. En particulier, elle a
relev de nombreuses violations par le Blarus des Conventions n 87 et 98
relatives la libert syndicale. Selon la Commission, il existe dans cet Etat-
membre de graves divergences entre la lgislation nationale, la pratique et
les conventions concernes.
Aprs avoir de nombreuses reprises mis en lumire les difficults

dapplication des conventions relatives la libert syndicale en Colombie, la
Commission est parvenue un accord, qualifi d historique 3, entre le
gouvernement, les employeurs et les travailleurs de cet Etat-membre. Les
partenaires tripartites ont convenu d'une prsence permanente de
l'Organisation internationale du travail dans le pays, lOrganisation
fournissant l'assistance technique dans le cadre dun programme national de
promotion du travail dcent et de dfense des droits fondamentaux des
travailleurs.
Nicolas Mingant
Comptrasec UMR 5114
3
Communiqu de presse, vendredi 16 juin 2006, BIT/06/35

PAYS-BAS
I - Temps de travail
Larrt Jaeger1 de la Cour de Justice europenne, selon lequel un service

de garde effectu par un mdecin dans un hpital doit tre intgralement
considr comme temps de travail, a suscit beaucoup de ractions aux Pays-
Bas. En automne 2005, le gouvernement dcida de ne pas attendre un accord
europen en vue dune modification de la directive sur lamnagement du
temps de travail, mais dadapter le droit nerlandais sur les horaires de
travail aux services de garde. Selon cette nouvelle rglementation, le temps
moyen de travail ne doit pas dpasser 48 heures par semaine ; ceci inclut les
services de garde. Mais un opting-out est possible sur accord du salari.
Dans ce cas, un horaire maximum de 60 heures par semaine est admis. Le
temps de travail moyen est calcul par priode de 26 semaines. Les
nouvelles dispositions lgales sont entres en vigueur le 1er juin 20062.
Cette rforme de la rglementation sur le temps de travail nest pas la

seule. Un projet de loi visant simplifier la loi sur le temps de travail
(Arbeidstijdenwet) et permettre plus de flexibilit vient dtre adopt par la
deuxime chambre du Parlement3. Le texte de ce projet de loi suit de prs
lavis du Conseil conomique et Social sur ce sujet4. lavenir, un
maximum de 12 heures de travail par jour et de 60 heures par semaine sera
admis. Pendant une priode de 4 semaines, le maximum sera de 55 heures
par semaine en moyenne et pour une priode de 16 semaines, le maximum
quivaudra 48 heures de travail par semaine. Les normes sur le travail de
nuit seront plus souples. La loi vise surtout tablir les normes gnrales
pour la protection de la scurit, la sant et le bien-tre des travailleurs. Les
partenaires sociaux pourront davantage prciser les normes applicables au
niveau des secteurs dactivit et des entreprises. Depuis longtemps dj, les
partenaires sociaux nerlandais jouissent dune relative forte influence sur le
temps et les horaires de travail et celle-ci sera encore plus importante
lavenir.
1
CJCE 9 septembre 2003, C-151/02.
2
Journal officiel (Stb.) 2005, 605 et 2006, 111.
3
Kamerstukken 30 532.
4
Avis 2005/03, Sociaal Economische Raad (SER), Vereenvoudiging
Arbeidstijdenwet, fvrier 2005, voir : www.ser.nl.

Pays-Bas
II - Conditions de travail
Non seulement la lgislation sur le temps de travail, mais galement celle

rgissant les conditions de travail sera simplifie. En ce domaine galement,
flexibilit et adaptation des rglementations aux circonstances particulires
dun secteur dactivit ou dune entreprise sont les mots cls. Le point de
dpart du projet de loi rcemment adopt par la deuxime chambre du
Parlement est dviter une rglementation nationale spcifique en plus des
normes europennes, sauf cas ncessaire5. La lgislation indiquera les
objectifs atteindre en matire de protection de la scurit, de lhygine et
de la sant des salaris. L aussi, les partenaires sociaux auront une plus
grande libert et responsabilit dans la dfinition des modalits adopter
pour mettre en uvre ces normes. Les employeurs et les salaris ou leurs
organisations au niveau sectoriel par exemple, devront laborer des
catalogues de conditions de travail, indiquant les diffrentes manires de
raliser les objectifs prescrits par ltat. Ces catalogues peuvent inclure des
mthodes et des techniques suivre, des normes spcifiques ou des
prescriptions dfinies respecter. Ds quun tel catalogue sera tabli pour un
secteur donn, les normes existantes seront abroges. La gestion des
conditions de travail dans les entreprises formera le sujet de consultations
entre le comit dentreprise ou la reprsentation du personnel et lemployeur.
Le contrle des normes lgales, des rglementations contenues dans les
catalogues, des conventions et des pratiques au niveau des entreprises est
confi linspection du travail (Arbeidsinspectie). Les montants maximums
des amendes que linspection du travail peut imposer aux employeurs et y
compris aux salaris seront doubls.
III - Maladie et incapacit (partielle) de travailler
Il existe souvent un rapport direct entre les causes de maladies de salaris

et leurs conditions de travail. Lincapacit de travailler dun quart des
salaris en cong de maladie est due leurs conditions de travail6. Les causes
les plus souvent nommes dabsentisme pour raisons lies au travail sont le
rythme de travail lev et des conditions stressantes. Le taux dabsentisme a
5
Kamerstukken 30 552.
6
Voir Bulletin de Presse du Ministre des Affaires Sociales 06/084 du 13 juin 2006,
www.minszw.nl.

Pays-Bas
baiss ces dernires annes et quivaut 4, 6 % dans le secteur particulier

(en 2004) et 5, 4 % dans le secteur public (en 2003).
Une valuation de leffet des obligations imposes aux employeurs et aux

salaris dans le Code civil depuis 2002 visant faire baisser le taux
dabsentisme et lincapacit de travailler long terme est positive7. Durant
les deux premires annes dincapacit de travail pour cause de maladie,
lemployeur et le salari doivent faire de leur mieux pour que le salari
reprenne son travail. Le salari a droit au moins 70 % de son salaire durant
deux ans au maximum. Les partenaires sociaux ont tabli un plafond de
170% pour le salaire total durant cette priode. Les employeurs et les salaris
ont fait de nets efforts pour raliser une rintgration plus rapide. Il faut
signaler que les sanctions en cas dinfraction sont dissuasives. Un employeur
court le risque de devoir payer jusqu un an de salaire supplmentaire et un
salari peut se voir confront une perte partielle ou totale de salaire ou
mme un licenciement sil refuse de collaborer sa rintgration.
Depuis le 29 dcembre 2005 la loi sur le travail et le revenu en rapport

la capacit de travail (WIA, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen) est
entre en vigueur8. Elle a remplac la loi sur lincapacit de travailler qui
continue dtre applique aux personnes incapables de travailler bnficiant
dj dune allocation. Les dispositions de la nouvelle loi sappliquent aux
salaris devenus malades aprs le 1er janvier 2004 au cas o lincapacit de
travailler dure plus de deux ans. Un contrle mdical a lieu aprs ces deux
ans, ainsi quune estimation des capacits restantes du salari. Les critres de
ce contrle mdical sont devenus plus svres.
Les capacits restantes du salari forment le point de dpart de la

nouvelle loi. Un rgime diffrent sapplique selon le taux dincapacit de
travailler. Les personnes (presque) compltement incapables de travailler ont
droit 70 % de leur dernier salaire jusqu lge de 65 ans (IVA, Regeling
inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Un rgime diffrent
sapplique aux personnes partiellement incapables de gagner entre 35 et 80 %
de leur ancien salaire (WGA, Werkhervatting Gedeeltelijk
Arbeidsgeschikten). Si elles travaillent partiellement, elles ont droit en plus
7
Voir Bulletin de Presse du Ministre des Affaires Sociales 06/051 du 30 mars
2006, www.minszw.nl.
8
Journal officiel (Stb.) 2005, 572 et 619.

Pays-Bas
de leur nouveau salaire une allocation de 70 % sur la diffrence entre leur

ancien et leur nouveau salaire. Les personnes partiellement incapables de
travailler qui ne travaillent pas, ont droit 70 % de leur ancien salaire. De
cette manire, ltat espre encourager les salaris partiellement incapables
de travailler rester dans leur emploi ou en trouver un nouveau. La dure
de cette allocation dpend du nombre dannes de travail effectues ; elle
peut tre de six mois cinq ans. Aprs, un complment de salaire peut tre
vers aux personnes ayant une incapacit partielle qui travaillent. Les
personnes ne travaillant pas ou moins de la moiti de leur capacit restante
ont seulement droit 70 % du salaire minimum9 multipli par leur taux
dincapacit. Lemployeur des personnes dont ce pourcentage est de moins
de 35% doit en principe les garder son service et elles nont droit aucune
allocation. Diffrentes mesures de rintgration font galement partie de
cette nouvelle loi. Les primes pour financer cette nouvelle loi sont 0, 85 %
moins leves que celles de la loi quelle remplace10.
IV - Chmage
Avec lentre en vigueur de la loi sur le travail et le revenu en rapport la

capacit de travail, beaucoup de personnes partiellement incapables de
travailler pour une longue priode et ne trouvant pas demploi se verront
lavenir obliges de requrir une allocation de chmage. Mais les conditions
daccs cette assurance sont devenues bien plus strictes partir du 1er
octobre 200611.
La nouvelle loi sur le chmage donne droit des allocations plus leves
en dbut de priode de chmage, mais pour une dure moins longue. Ainsi
une personne voulant bnficier dune allocation devra avoir travaill
comme salari au moins un jour par semaine durant 26 semaines sur les 36
prcdant la perte de lemploi. Elle aura droit durant trois mois une
allocation de 75 % de son dernier salaire, suivie dune allocation de 70 % du
dernier salaire. Les personnes qui ont, de plus, travaill au moins 4 ans sur
les 5 ans prcdant la perte de lemploi ont droit une allocation dont la
9
Le salaire minimum brut tait de 1284, 60 euros au 1er juillet 2006.
10
Voir Bulletin du Ministre des Affaires Sociales 05/187 du 8 novembre 2005,
www.minszw.nl.
11
Journal officiel (Stb.) 2006, 303.

Pays-Bas
dure en mois correspond au nombre dannes que cette personne a travaill

avec un maximum de 38 mois. Il faut avoir travaill au minimum 52 jours
par anne. Les annes durant lesquelles une personne sest occupe de ses
enfants de moins de cinq ans peuvent tre galement prises partiellement en
compte. Un bnficiaire ayant travaill 18 ans, aura par exemple droit au
maximum une allocation de 75 % les deux premiers mois et de 70 % les 16
mois suivants.
Les personnes ayant perdu leur emploi ne sont, sauf quelques exceptions,
plus obliges de protester contre leur licenciement pour tre sres davoir
droit une allocation. Cette mesure devrait limiter le nombre daffaires
judiciaires pro forma. La nouvelle loi offre aussi plus de possibilits de crer
une entreprise tout en bnficiant dune assurance chmage.
V - Gardes denfants
La plupart des mnages (60 %) avec des enfants de moins de douze ans
nutilisent aucune forme de garde denfants12. Dans seulement 14 % des
mnages, les enfants sont gards selon des formes de gardes professionnelles
comme les crches, les garderies denfants ou des gardiennes agres
domicile. Un mnage sur cinq (21 %) confie ses enfants des membres de la
famille ou des amis et un mnage sur vingt embauche une personne pour
garder les enfants domicile ou les emmne dans un jardin denfants
prscolaire.
Le problme du financement des gardes denfants professionnelles est un

des thmes politiques en vue des lections dun nouveau Parlement en
novembre 2006. Plusieurs partis, dont deux des trois plus grands (le parti
socialiste PvdA et le parti libral VVD), ont inclus dans leur programme
politique des gardes denfants professionnelles gratuites. On est encore loin
de l, mais la loi sur les gardes denfants (Wet kinderopvang), qui est entre
en vigueur le 1er janvier 2005, va probablement tre adapte de telle faon
que les gardes denfants deviendront moins coteuses pour les parents13. Un
12
Bureau Central des Statistiques, Webmagazine 28 aot 2006, voir
http://www.cbs.nl/nl-nl/menu/themas/arbeid-inkomen-sociale-
zekerheid/arbeidsmarkt/publicaties/artikelen/2006-2002-wm.htm
13
Kamerstukken 30 804, voir
http://home.szw.nl/navigatie/dossier/dsp_dossier.cfm?set_id=793&link_id=71769

Pays-Bas
projet de loi vise augmenter la contribution de ltat aux parents pour

financer les gardes denfants professionnelles, qui remplacerait la
contribution bnvole des employeurs prvue par la lgislation actuelle.
Environ un tiers des salaris ne reoit prsent aucun apport ou une somme
insuffisante de la part de son employeur. Le nouveau projet de loi comprend
une rpartition des cots sur tous les employeurs. Ces mesures devraient
surtout aider baisser les dpenses des parents disposant dun revenu moyen
ou lev. Lintroduction de la loi sur les gardes denfants a surtout touch ce
groupe et a restreint lutilisation de gardes denfants14. Des mesures de
compensation des parents revenus modestes ont dj t prises.
Les coles seront obliges partir de lanne scolaire 2007-2008 doffrir

des gardes denfants avant et aprs les heures dcole si les parents le
dsirent. Cest aux coles de dcider des modalits de ces gardes denfants.
Depuis le 1er janvier 2006, le budget annuel de ltat pour financer les
gardes denfants professionnelles a augment de 200 millions deuros, dont
27 millions deuros sont prvus pour les gardes denfants dont les coles
seront responsables. En tout, le budget annuel de ltat pour toutes les
formes de gardes denfants professionnelles slve environ un milliard
deuros.
Susanne Burri
Universit dUtrecht
14
7, 5 % des parents ont utilis moins de gardes denfants professionnelles et 6 %
ont arrt den faire usage aprs le 1er janvier 2005, Bulletin de Presse du Ministre
des Affaires Sociales et de lEmploi 06/032 du 28 fvrier 2006.

Portugal
PORTUGAL
Le droit social au Portugal a t marqu essentiellement par la maintien

dune interrogation concernant le Code du travail (I), par lintervention dun
accord portant rforme de la Scurit sociale (II), enfin par la cration dun
collge darbitres (III)
I - Le sort du Code du travail
A - Trois ans aprs son entre en vigueur, limpact rformateur du Code du

travail reste toujours aussi peu vident. Certes, la codification intervenue
visait essentiellement une systmatisation du droit prcdent. Nanmoins,
elle comportait un certain nombre dinnovations dont au moins deux ont pu
tre qualifies de structurelles ; il sagissait de lintroduction gnralise
du mcanisme de lopt out individuel et de la conscration de la caducit
(caducidade) des conventions collectives de travail, cest--dire de la
cessation des effets des conventions pass un certain dlai, ceci mme en ce
qui concerne les conventions dure indtermine. Ces deux modifications
ont fait lobjet dune contestation certes gnrale mais sans consquences,
concrtes. Cest en 2006 quont t produits les premiers arrts de la Cour
Suprme se rfrant explicitement aux normes du Code. La lenteur des
procdures et les rgles sur lapplication des lois dans le temps ainsi que des
dispositions spcifiques la loi de promulgation du Code, expliquent en
partie lenregistrement jurisprudentiel relativement tardif de lintervention
du Code du travail ; on se doit galement de rappeler que les normes
appliques par cette nouvelle jurisprudence, appartiennent surtout des
parties du Code ne faisant que reprendre des lois antrieures ; dans ces
matires, il y a donc sur le fond continuit des orientations jurisprudentielles.
B - Linnovation qui avait, de loin, provoqu le plus de ractions est le

mcanisme de la caducit des conventions collectives de travail.
Plusieurs conventions plus ou moins anciennes ont t mises en crise
par le dclenchement du mcanisme prvu par le Code, via les dnonciations
effectues par les organisations demployeurs. Le rgime de caducit
initialement instaur par le Code du travail, pouvait conduire en matire de
droits collectifs lexistence de vritables vides , pour un secteur ou une
entreprise. Le Code prvoyait la cessation des effets dune convention pass

Portugal
un certain dlai, et abandonnait leur sort, cest--dire au rgime gnral du

mme Code, les relations de travail couvertes par la convention disparue.
Bien videmment, quelques effets de lancien dispositif conventionnel
taient sauvegards par rfrence aux mcanismes dits des droits acquis
et de lincorporation au contrat individuel.
Suite aux lections lgislatives anticipes au printemps 2005, un nouveau

gouvernement a t form par le parti socialiste qui avait affirm son
opposition la rforme du droit du travail, ralise prcdemment. Le
programme de gouvernement, prsid par M. Jos Scrates, tout en cartant
la possibilit de rvocation du Code - exige par lextrme gauche -,
prvoyait dune part de modifier en urgence certains aspects du Code,
dautre part de lancer une opration de rvision globale de ce mme Code,
rvision dailleurs initialement prvue au bout de quatre ans dapplication.
Cest ainsi quune loi n 9 du 20 mars 2006 a entendu rformer en

urgence quelques questions. Le rgime des conventions collectives est
apparu clairement comme sa cible principale. Sans mettre en cause le
principe de la caducit , cette loi a voulu donner une solution
constructive au problme de vide de droits collectifs. Si les parties ne
se montrent pas capables de trouver un accord remplaant la convention
finissante , le ministre du Travail peut imposer un arbitrage. Cest
seulement en cas dabstention du ministre quune caducit sans
substitution peut intervenir ; toutefois, dans cette hypothse, certains effets
de la convention cessante sont explicitement maintenus, ainsi des rgimes de
la rmunration, des classifications professionnelles et du temps de travail.
C - Un Livre vert sur les relations de travail , labor au sein du ministre

du Travail, a t publi au printemps 2006. Celui-ci rassemble des donnes
objectives sur le contexte conomique et social des relations de travail, sur
les acteurs, la ngociation collective, la dure du travail, les salaires, les
conflits collectifs, y sont de plus dveloppes un certain nombre de
possibles rponses qui pourraient tre apports certains problmes dans le
cadre dune rforme de la lgislation sociale, sans quil sagisse
vritablement davancer de claires orientations en matire de politique
lgislative.
Ce Livre vert a t conu, en ralit, comme une tape pralable la

mise en place dune commission - dite du Livre blanc ! - ; cette dernire

Portugal
aura sa charge dvaluer limpact rel du Code du travail et dlaborer un

projet de rvision soumis lapprciation politique du gouvernement. On
peut estimer que cette opration, mme si elle se droule dans un cadre
acadmique largement pluraliste, pourrait induire un certain degr
dinquitude sociale. La crispation des deux dernires dcennies autour de
lvolution du droit du travail est toujours bien relle. Le Code, dans sa
forme actuelle, est mis en cause pour des raisons radicalement opposes, tant
par les employeurs que par les syndicats.
II - Un accord sur la rforme de la Scurit sociale
A - Les perspectives financires du systme des pensions sont devenues, au

Portugal comme ailleurs, un objet de dbat politique et technique depuis
plusieurs annes. Dj la fin de la dernire dcennie un Livre blanc
avait t publi lissue des travaux dune commission nomme par le
gouvernement ; mais, cette commission loin de proposer une analyse et des
propositions cohrentes, stait divise et avaient propos deux analyses et
deux types de conclusions profondment incompatibles. Le Portugal a une
population ge dont le renouvellement est trs lent et, pour le moment,
insuffisant : le taux de natalit reste parmi les plus bas dEurope. La
supportabilit du systme de Scurit sociale, particulirement en ce qui
concerne les pensions de vieillesse, exige donc ladoption de mesures
urgentes, quelles soient relatives aux ressources ou aux bnfices, ou aux
deux aspects la fois.
B - Au terme dun processus de ngociation tripartite - gouvernement,

syndicats, organisations patronales - , dvelopp au sein de la Commission
Permanente de Concertation Sociale, un Accord sur la Rforme de la
Scurit sociale a t conclu, sans toutefois recevoir la signature de la
CGTP-Intersindical , confdration syndicale dinspiration communiste.
Il sagit dun document assez dvelopp, contenant un nombre important
dorientations que le gouvernement doit mettre en uvre au travers de
propositions lgislatives au Parlement. Laccord prvoit notamment :
- lintroduction dun facteur de supportabilit li lesprance de vie,

dans le calcul des pensions futures ;

Portugal
- lacclration de la transition vers une nouvelle formule de calcul des

pensions, fonde sur la prise en compte de lensemble des temps de
contribution ;
- la protection des plus longues carrires contributives ;
- des rgles nouvelles pour la rvision annuelle des pensions ;
- lintroduction du principe de limitation des pensions les plus leves ;
- la promotion de lactivit des travailleurs vieillissants ;
- la convergence des diffrents rgimes de protection sociale ;
- la modification du mode de financement, notamment travers la prise
en charge par le budget de ltat des prestations non-contributives.
III - Un nouveau collge darbitres
A - Dans le cadre de la concertation sociale - les partenaires sociaux sont

arrivs un accord sur la composition de trois listes darbitres mises la
disposition des organisations syndicales et patronales ainsi que des
entreprises, en cas de conflit collectif. Si un recours larbitrage est convenu
entre les parties en conflit (arbitrage volontaire), celles-ci auront chacune la
possibilit de choisir un arbitre dans leur liste respective (arbitres
indiqus par les organisations syndicales ou par les organisations
patronales), puis de se mettre daccord sur un troisime arbitre, en se rfrant
la troisime liste dite des arbitres-prsidents ). Bien sr, en cas
darbitrage volontaire, les parties gardent la possibilit de choisir les arbitres
en dehors des listes. Le Code du travail prvoit galement lhypothse de
larbitrage obligatoire, impos par dcision du ministre du Travail, dans des
situations estimes graves. Si larbitrage est dtermin par acte dautorit, et
si les parties en conflit refusent de cooprer, en indiquant des arbitres
respectifs, le Tribunal arbitral est constitu par tirage au sort dun nom dans
chacune des trois listes, opration ralise dans le cadre du Conseil
conomique et Social.
B - Ladoption de ces listes darbitres tait en projet depuis plus dune

dcennie. Elle tait prvue dans plusieurs accords sociaux, notamment ceux
qui ont t conclus en 1996. Mais, plusieurs obstacles ont toujours empch
la concrtisation de ce projet. Une des raisons tient au fait que, depuis prs
de trente ans, les mthodes classiques de prvention et rsolution
pacifique des conflits collectifs ont t rgulirement ignores,
lexception de la conciliation ralise par les services du ministre du

Portugal
Travail. Ladoption de cette rforme aujourdhui peut sexpliquer par un

contexte de faible conflictualit sociale ; mais, des conflits collectifs nen
existent pas moins ; ils sont alors parfois extrmement radicaux et
concernent souvent des secteurs ou activits dintrt public. La disponibilit
de listes darbitres, si elle noffre aucune solution immdiate, permet au
moins de surmonter des difficults de procdure pouvant contribuer aux
difficults de rsolution des conflits collectifs.
Antonio Monteiro Fernandes

Institut Suprieur des Sciences du Travail
ISCT Lisbonne

QUBEC
I - Rforme lgislative en matire de travail
Le rapport sur lexamen des normes du travail fdrales du professeur

mrite Harry Arthurs devrait bientt tre rendu public. Le 1er octobre 2004,
le ministre du Travail et du Logement, en la personne de M. Joe Fontana, lui
a confi un mandat de taille. Seul commissaire cette commission dtude,
le professeur Arthurs tait assist cependant par un groupe consultatif
dexperts compos du professeur Daphne Taras, du professeur Gilles
Trudeau et de larbitre Sherry Liang et par un groupe consultatif de
reprsentants des associations patronales et syndicales. Le professeur
Arthurs a t ainsi appel raliser un examen approfondi de la Partie III du
Code canadien du travail et fournir des recommandations quant aux
modifications lgislatives apporter pour moderniser et amliorer la
pertinence et lefficacit des normes du travail, y compris leur rapport avec
les conventions collectives et les dfinitions pertinentes relatives lemploi
prvues dans les parties I et II du Code canadien du travail. La partie I de
cette loi prvoit lencadrement juridique de la ngociation collective dans les
entreprises fdrales. La partie II tablit les rgles en matire de sant et
scurit du travail applicables dans ces entreprises. La partie III vise, quant
elle, les normes du travail dans les entreprises fdrales, notamment les
heures de travail, le salaire minimum, les jours fris, lindemnit de dpart,
des congs de diverse nature, ainsi quun recours lencontre dun
congdiement injuste. Dans la ralisation de son mandat, le professeur
Arthurs, accompagn du groupe consultatif dexperts, a procd des
audiences publiques travers le Canada et a confi plusieurs mandats de
recherche des universitaires. Son rapport est trs attendu puisque les
normes du travail dans les entreprises fdrales nont pas t rvises en
profondeur depuis une bonne vingtaine dannes.
Depuis le 1er janvier 2006, le rgime qubcois dassurance parentale

remplace les prestations de maternit et parentales du rgime fdral
dassurance emploi. Le rgime qubcois est institu par la loi modifiant la
loi sur lassurance parentale (L.Q. 2005 c. 13). Toutes les travailleuses et les
travailleurs, quils soient salaris ou travailleurs autonomes, ont droit des
prestations dassurance parentale lorsque ces personnes se prvalent dun
cong de maternit, de paternit, dadoption ou dun cong parental durant

Qubec
lequel elles cessent dtre rmunres. Ces diffrents congs sont prvus
dans la loi sur les normes du travail (LNT). Larticle 81.1 de la LNT
accorde, depuis le 1er janvier 2006, cinq journes de cong loccasion de
ladoption dun enfant de son conjoint, dont les deux premires sont
rmunres si la personne justifie de 60 jours de service continu. De plus,
cette personne a droit un cong parental dau plus 52 semaines non
rmunr par lemployeur (art. 81.10). Larticle 81.14.1 de la LNT prvoit le
fractionnement du cong de maternit, de paternit ou du cong parental
lorsque lenfant est hospitalis ou lorsque les conditions prvues aux articles
79.1 ou 79.8 sont remplies. Le cong peut tre suspendu pendant la dure de
lhospitalisation de lenfant et il peut tre prolong si ltat de lenfant le
justifie ou encore celui de la mre sil sagit dun cong de maternit (art.
81.14.2). De faon lharmoniser avec le nouveau rgime dassurance
parentale, la loi sur la sant et scurit du travail prvoit maintenant
larticle 42.1 quune travailleuse enceinte, en situation de retrait prventif et
admissible ce nouveau rgime, a droit, compter de la quatrime semaine
prcdant celle de la date prvue pour laccouchement, aux prestations
payables en vertu de la loi sur lassurance parentale (L.R.Q. c. A-29.011).
La loi concernant les conditions de travail dans le secteur public (L.Q. c.

43), adopte le 15 dcembre 2005, impose le renouvellement des dernires
conventions collectives du secteur public et tablit leur date dexpiration au
31 mars 2010. Toute grve, lock-out ou ralentissement de travail est interdit
pendant cette priode, les contrevenants tant par ailleurs passibles
damendes svres. Pendant les deux premires annes dapplication des
conventions collectives, les salaris sont soumis un gel salarial. Une
augmentation de 2 % par anne est ensuite prvue, pour un total de 8 %.
Dans le secteur de la construction, des modifications ont t apportes

principalement aux rgles relatives la libert syndicale par la loi modifiant
la loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de
la main duvre dans lindustrie de la construction (L.Q. c.42), adopte le 8
dcembre 2005. Les interdictions dintimidation et de discrimination prvues
aux articles 101 et 102 sont renforces. Un syndicat ne peut notamment agir
de manire arbitraire ou discriminatoire dans les rfrences quil fait des
fins dembauche. Il ne peut non plus exercer des mesures discriminatoires
pour la seule raison du refus dun salari dadhrer au syndicat. Le
lgislateur reconnat maintenant comptence la Commission des relations
du travail pour recevoir les plaintes allguant contravention la libert

Qubec
syndicale. Larbitre de griefs reste comptent pour dcider des msententes

relatives linterprtation et lapplication de la convention collective de
travail. Larticle 62 inclut le harclement psychologique dans son champ de
comptence.
II - Jurisprudence en droit du travail
Adopt en 1994, le Code civil du Qubec (C.c.Q.), qui a remplac le

Code civil du Bas-Canada, prvoit, dans son prambule, quil rgit en
harmonie avec la Charte des droits et liberts de la personne les rapports
entre les personnes et que lensemble des rgles qui le constitue tablit le
droit commun. De plus, le C.c.Q. prvoit les rgles du contrat individuel de
travail. Dans larrt Isidore Garon Lte c. Tremblay, [2006] 1 R.C.S. 27, la
Cour suprme du Canada a dcid que tout ce qui est inscrit au C.c.Q. nest
pas incorpor implicitement dans la convention collective de travail. Seules
les rgles compatibles avec lencadrement juridique des rapports collectifs
peuvent faire partie de la convention collective. Cest ainsi que le plus haut
tribunal au Canada a dclar larticle 2091 C.c.Q., imposant un dlai cong
raisonnable la suite dune rupture du lien demploi sans motif srieux,
incompatible avec le rgime collectif. Aucun salari rgi par une convention
collective de travail ne peut donc rclamer, au moment de sa fin demploi
sans motif srieux, un dlai de cong raisonnable ou lindemnit
compensatrice en tenant lieu, moins que la convention collective qui le
rgit le prvoie expressment. Dans laffaire Garon, les salaris syndiqus
nont donc pas eu droit une indemnit visant compenser leur perte
demploi pour un motif conomique.
La Cour suprme du Canada, dans Bisaillon c. Universit Concordia,

2006 CSC 19, a constat lirrecevabilit dun recours collectif lgard dun
groupe de salaris reprsent par le requrant Bisaillon au motif de la
comptence exclusive de larbitre de griefs. Le litige, dans cette affaire, est
fort complexe puisquil vise le rgime de retraite comptant 4,100
participants, soit tous des salaris de Concordia. Plus de 80 % dentre eux
sont syndiqus et se trouvent lis par lune ou lautre des neuf conventions
collectives conclues entre Concordia et neuf syndicats accrdits. Dans
chacune des neuf conventions collectives, on retrouve un renvoi au rgime
de retraite cr par Concordia et rgi par la loi sur les rgimes
complmentaires de retraite, L.R.Q. c. R-15.1. Certaines modifications du

Qubec
rgime de retraite ont suscit des dsaccords entre Concordia et la plupart

des syndicats. Cest la suite de ces dsaccords que le requrant Bisaillon a
demand la Cour suprieure lautorisation dexercer un recours collectif.
La Cour suprme a jug quil irait lencontre du rgime des rapports
collectifs de travail dautoriser un tel recours puisque le monopole de
reprsentation syndicale proscrit toute ngociation individuelle des
conditions de travail. Elle constate quen vertu du monopole qui lui est
confr par son accrditation, toute ngociation des conditions de travail non
mentionnes dans la convention collective en vigueur devra ncessairement
tre mene par le syndicat accrdit.
La Cour dappel du Qubec a galement rendu des arrts particulirement

importants en ce qui concerne lobligation daccommodement dun
employeur et les conditions de travail prvues dans la convention collective.
Dans Qubec (P.G.) c. Syndicat de professionnelles et professionnels du
Gouvernement du Qubec (SPGQ), [2005] R.J.D.T.639, la Cour dappel
annule la dcision dun arbitre de griefs ayant conclu que la priode
dassurance-salaire de 104 semaines prvue dans la convention collective
constituait un accommodement raisonnable au sens de la Charte des droits et
liberts de la personne. La Cour dappel retourne le dossier larbitre pour
quil dcide si, dans ce cas particulier, dautres accommodements auraient
pu tre offerts par lemployeur. La Cour dappel conclut aussi dans Syndicat
des employes et employs de techniques professionnelles et de bureau
dHydro-Qubec, section locale 2000 (SCFP-FTQ) c. Hydro-Qubec, [2006]
R.J.D.T. 1, lexcs de comptence de larbitre de griefs parce quil a dcid
quil ny avait pas daccommodement possible de la part de lemployeur en
faveur dune salarie ayant subi une fin demploi en raison de longues
priodes dabsence maladie entre 1994 et 2001. La Cour dappel note quun
employeur doit tre proactif et innovateur pour remplir son obligation
daccommodement. Il ne peut se limiter affirmer quil na pas trouv
dautres solutions en vue dun accommodement. Il doit en faire la preuve et
dmontrer un fardeau excessif.
Diane Veilleux
Universit de Montral

ROUMANIE
I - Le Code du Travail nouveau sur la sellette
Aprs les dbats mens lanne passe par le patronat et qui ont dbouch
sur la modification dimportantes dispositions du Code du travail roumain1,
une autre modification a t apporte au Code durant lanne 2006, cette fois
linitiative du Ministre du Travail, de la Solidarit Sociale et de la Famille
qui, dans les considrants du nouvel acte normatif2, invoque la ncessit de
respecter les engagements pris au cours des ngociations pour ladhsion
lUnion Europenne, concernant notamment lharmonisation de la
lgislation nationale avec lacquis communautaire dans le chapitre 13 -
Emploi et politique sociale .
La nouvelle rglementation opre un remaniement des rgles concernant

le licenciement collectif dfini comme dans la directive 98/59/CE3. Il sagit
des licenciements effectus par un employeur pour un ou plusieurs motifs
non inhrents la personne du travailleur lorsque le nombre de
licenciements intervenus est au moins gal 10 dans les tablissements
employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, au moins
gal 10 % du nombre des travailleurs dans les tablissements employant
habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs ou au moins gal
30 dans les tablissements employant habituellement au moins 300
travailleurs .
Les rgles de calcul du nombre de salaris licencis sont repris la lettre

de la directive europenne, toute comme les dispositions concernant la
consultation des syndicats ou des reprsentants des travailleurs ainsi que la
notification systmatique lautorit comptente, savoir linspection du
travail en Roumanie. Pour assurer leffectivit de la consultation, la nouvelle
1
Adopt par la loi 53/2003 publi au Journal Officiel de la Roumanie n 72 du 5
fvrier 2003, Premire partie.
2
Le dcret-loi 55/2006 publi au Journal Officiel de la Roumanie n 788 du 18
septembre 2006, Premire partie.
3
Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concernant le rapprochement des
lgislations des tats membres relatives aux licenciements collectifs.

Roumanie
rglementation indique quelle doit tre pralable la notification adresse

linspection du travail.
Une autre modification concerne la redfinition du contrat de travail

temps partiel. En introduisant cette notion en 2003, le nouveau Code du
travail avait considrablement rduit la possibilit dutiliser des contrats de
droit civil dans des situations dans lesquelles les critres dexistence dun
contrat de travail4 sont prsents. La version originelle du Code contenait
toutefois une limite importante : le contrat de travail temps partiel pouvait
tre conclu uniquement lorsque la dure du travail dpassait 2 heures par
jour, voir 10 heures par semaine. La doctrine en dduisait que pour un travail
qui ne dpassait pas la dure journalire ou hebdomadaire nonc par le
Code, on pouvait conclure uniquement un contrat civil, mme si les trois
critres (travail, lien de subordination et rmunration taient runis). La
justification de cette disposition rsidait dans la conception ancre dans
lhistoire du droit du travail roumain selon laquelle il devait y avoir une
insertion du travailleur dans le collectif de travail de lentreprise. Le dcret-
loi 55/2006 abolit cette limite. Il est dornavant la charge du juge dtablir,
au cas par cas, si la dure journalire trs rduite du travail influence ou non
la qualification juridique du contrat.
La lgislation roumaine se veut harmonise avec lacquis

communautaire, et notamment les derniers arrts de la CJCE, concernant la
notion de temps de travail. Le nouvel article 108 du Code, tel que modifi
par le dcret-loi, dfinit le temps de travail de la manire suivante. Il sagit
de toute priode pendant laquelle le salari effectue son travail, reste la
disposition de son employeur et accomplit ses tches et ses fonctions,
conformment au contrat individuel de travail, laccord collectif de travail
applicable et/ou aux dispositions de la loi en vigueur . A contrario, la
priode de repos est toute priode qui nest pas un temps de travail .
4
Le Code du travail roumain dfinit larticle 10 le contrat de travail comme tant
le contrat sur la base duquel une personne physique, dnomme salari, soblige
accomplir un travail pour le compte et sous lautorit dun employeur, personne
physique ou morale, en contrepartie dune rmunration dnomme salaire .

Roumanie
II - Le troisime pilier du systme des pensions est enfin mis en place
Depuis quelques annes, les Gouvernements roumains successifs se sont

efforc de finaliser la rforme des pensions, en introduisant un deuxime et
un troisime pilier, selon une conception densemble qui figurait dj en
1996 dans tous les documents de stratgie internes et de ngociations avec la
Banque Mondiale et lUnion europenne. Plusieurs lois ont t adoptes et
publies au Journal Officiel5. Mais la date de leur entre en vigueur a
toujours t reporte. Le 1 juin 2006, une nouvelle loi 204/2006 sur les fonds
de pension facultatives (troisime pilier) est finalement entre en vigueur6.
Le participant un fond de pension de retraite facultative peut tre : un

salari, un fonctionnaire, un travailleur indpendant, une personne qui a un
mandat lectif ou qui est nomme par le pouvoir excutif, lgislatif ou
judiciaire, un membre dune socit cooprative7 ou tout autre personne qui
tire des revenus de ses activits professionnelles ou agricoles. Cette personne
adhre un fond de pension de retraite facultative et contribue ou pour
laquelle on contribue un fond de pension de retraite facultative, et qui, de
ce fait, a un droit futur une pension facultative.
La contribution un fond de pension de retraite facultative peut aller

jusqu' 15% du revenu salarial brut/mois ou du revenu assimil de la
personne qui adhre un fond de pension de retraite facultative. Les
contributions un fond de pension de retraite facultative sont tablies
conformment aux rgles du schma de pension facultative ; elles sont
retenues et verses par lemployeur ou, selon le cas, par la personne elle-
mme, en mme temps que le sont les contributions aux assurances sociales
obligatoires. La contribution peut tre rpartie entre lemployeur et le salari
selon les dispositions de laccord collectif de travail ou, dfaut, sur la base
dun protocole sign avec les reprsentants des salaris.
5
Les rformes successives ont t rgulirement prsentes dans cette revue.
6
La procdure dautorisation des oprateurs a dj t dclenche, et on estime que
les premiers fonds privs de pensions commenceront fonctionner le 1er janvier
2007.
7
Loi no 1/2005 concernant lorganisation et le fonctionnement de la cooprative.

Roumanie
La somme reprsentant les contributions aux fonds de pension de retraite

facultative est dductible pour chaque participant du revenu salarial brut
/mois ou du revenu assimil, dans la limite dune somme reprsentant
lquivalent de 200 euros, sur une anne fiscale. Pour le salari, la somme
paye par lui est dductible des revenus imposables, dans la limite dune
somme reprsentant, pour chaque participant, lquivalent de 200 euros sur
une anne fiscale.
Le salari et le syndicat ou, selon le cas, les reprsentants des salaris, par
le contrat collectif de travail au niveau de lentreprise, du groupe ou de la
branche, lemployeur seul ou en association avec dautres et des
reprsentants des salaris, dfaut de contrat collectif de travail et/ou en
labsence de syndicat, peuvent proposer la participation un fond de pension
de retraite facultative.
Les participants peuvent, tout moment, suspendre ou cesser les

versements un fond de pension de retraite facultative, en prvenant par
crit ladministrateur et lemployeur, selon le cas, au moins 30 jours
calendaires avant la date de suspension ou de cessation des versements.
Le droit la pension de retraite facultative souvre, la demande du

participant, si les conditions suivantes sont remplies :
a) La personne a dj lge de 60 ans ;
b) La personne a vers au moins 90 mensualits ;
c) La personne dispose dun actif personnel au moins gal la somme
ncessaire pour obtenir une pension de retraite facultative minimale
tablie par les dispositions du CSSPP.
Les organismes de pension de retraite, les groupes financiers et les

socits dassurance peuvent administrer des fonds de pension de retraite
facultative. Les groupes financiers et les socits dassurance sont constitus
et autorises le faire en vertu de la lgislation qui rglemente leur domaine
dactivit. Les organismes de pension de retraite ont besoin, pour la
constitution et ladministration, de lautorisation de la Commission de
Surveillance du Systme des Pensions Prives, organisme indpendant plac
sous lautorit du Parlement.
Loredana Alexandru
Universit de Bucarest

ROYAUME-UNI
La migration conomique des travailleurs des pays A8 au Royaume-Uni

prsente un phnomne de trs grande importance et a pour effet de
transformer le march du travail britannique de plusieurs points de vue,
notamment, du point de vue conomique, de la main-duvre, des droits des
travailleurs, de la philosophie du travail, des syndicats, etc... Il se produit
actuellement une transformation au Royaume-Uni et ainsi de nouvelles
frontires sinstallent dans le domaine du droit du travail. Cest la plus
grande vague migratoire au Royaume-Uni depuis 300 ans ! Actuellement,
600 000 de ces travailleurs proviennent des pays A8.
La migration conomique des travailleurs des pays A8 est, par

consquent, un point dactualit trs sensible, puisque le Royaume-Uni
(avec la Sude et lIrlande) a adopt partir du 1er mai 2004, (jour de
laccession des pays A8) une politique dite de portes ouvertes (an open
door approach) tout travailleur provenant de ces pays qui dsire migrer
pour travailler. La migration conomique ayant domin les relations
industrielles au cours de lanne 2005-2006 au Royaume-Uni, ce rapport ne
traitera que de cet aspect.
Les travailleurs migrants ont le droit de travailler dans nimporte quel

secteur de lconomie et contribuent ainsi la productivit de lconomie
nationale. Leur mobilit a, en gnral, des effets positifs, en particulier dans
les secteurs qui souffrent dun manque de main-duvre tels que le btiment,
lagriculture, les chanes alimentaires, la pche, la restauration, la
transformation des aliments et leur conditionnement et les services de sant.
Bien quil ait tous les droits accords au travailleur britannique, le

travailleur migrant nest pas toujours protg contre les abus des employeurs
peu scrupuleux (unscrupulous gangmasters) et des agences de travail. Le
travailleur migrant est par consquent, exploit et soumis la discrimination.
Lexploitation et la discrimination ne sont pas la rgle gnrale mais sont
nanmoins des pratiques assez frquentes. Notons-en quelques-unes.
Les agences de travail et de recrutement dans les pays A8 dpeignent un

tableau utopique des conditions de travail au Royaume-Uni : promesses de
salaires levs, de bons emplois, de bonnes conditions de logement,

Royaume-Uni
demplois de haut niveau, etc. Outre ces promesses mirobolantes, elles

exigent des migrants des sommes exorbitantes pour couvrir les frais de
voyage et leurs cots de gestion.
Une fois au Royaume-Uni, ces travailleurs se trouvent confronts la

brutale ralit de lexploitation par leur employeur. Cest l quils prennent
conscience du revers de la mdaille de la politique britannique des portes
ouvertes . Les exemples ne manquent pas : certains employeurs les
obligent se loger dans des maisons ou appartements aux loyers exorbitants
et dans de pitres conditions, partageant une chambre coucher ou mme un
lit ! Le cot des transports jusquau lieu de travail est lev. Les travailleurs
ne sont pas rmunrs pour ce temps de dplacement du logement au lieu de
travail, qui peut aller dune deux heures de trajet. On les oblige et ceci
est illgal payer leur matriel de scurit, des bottes ou des vtements de
scurit, par exemple. Les travailleurs migrants sont quelquefois obligs de
travailler de longs horaires sans pause, sans mme pouvoir aller aux toilettes,
ce qui droge aux dispositions de la loi sur le temps et les horaires de travail.
Il arrive souvent quils soient licencis sans cause et quils soient obligs de
quitter leur logement sans pravis. Ils sont obligs de payer leur
dplacement au lieu de travail dans le bus de lemployeur, mme quand il
ny a pas de travail et quils ne sont donc pas pays. Ces quelques exemples,
pris parmi tant dautres, illustrent la situation : lemployeur senrichit au
dtriment des migrants et toutes les dductions quil impose au travailleur
migrant ne lui laissent quun salaire de misre, illgal, de 1,34 de lheure !
Il arrive souvent que les employeurs insultent les migrants, quils pratiquent
lintimidation et le harclement moral (bullying), quils fassent violence
contre eux et leur confisquent leur passeport. Notons aussi que les
travailleurs migrants nont pas droit aux prestations de la scurit sociale de
lEtat tant quils nont pas travaill et pay de contributions lassurance
nationale pendant un an au moins. Ceux qui sont licencis nont donc pas
les moyens de payer le voyage de retour dans le pays dorigine.
Il est alors justifi de conclure que les pratiques vis--vis des migrants de
certains employeurs et de certaines agences pour lemploi peu scrupuleux
sapparentent du travail forc (forced labour). LOIT dfinit le travail
forc comme : lintimidation, la restriction de mouvement, le harclement
moral et physique, les dductions de salaire excessives, la confiscation du
passeport ou de la carte didentit et autres pratiques irrgulires. Voil
donc un systme desclavage moderne !

Royaume-Uni
Le gouvernement a dj ragi pour combattre les abus de certains

employeurs mais la situation est loin dtre satisfaisante. Laffaire des 23
ramasseurs de coquillages et coques dans la Baie de Morecambe qui y
trouvrent la mort en fvrier 2004 quand la mare montante les a pris par
surprise au beau milieu de la nuit, a fait un tel scandale que le gouvernement
a promulgu le Gangmasters (Licensing) Act de 2004 qui est entr en
vigueur en octobre 2006. Toutes les agences demplois et employeurs de
lindustrie et des chanes de lagroalimentaire et des pcheurs de coquillages
sont dans lobligation dobtenir une licence avant de pouvoir recruter des
travailleurs. Les agences et employeurs seront soumis la rglementation
dune commission cre par la loi de 2004 et qui a les pouvoirs ncessaires
pour examiner tout aspect de ce travail dans ces secteurs et ainsi empcher
les abus. Cette loi aidera sans doute aussi amliorer la situation dans ces
secteurs dtermins, savoir, lagroalimentaire, lhorticulture et le
ramassage des coquillages. Nanmoins, les travailleurs migrants des pays
A8 travaillent aussi dans dautres secteurs, celui du btiment, par exemple,
celui de la logistique des transports, comme chauffeurs de camions ou
dautobus, dans lindustrie de lhtellerie et de la restauration et dans les
hpitaux, etc. Dans ces secteurs, ils ne sont pas protgs par la loi de 2004,
bien que des abus sy produisent aussi.
Les statistiques dmontrent que depuis le 1er mai 2004, jour de

laccession des pays A8 lU.E., les accidents du travail ont augment soit
parce que les travailleurs migrants ne comprennent pas suffisamment
langlais pour lire les panneaux indiquant les prcautions prendre et les
dangers sur les lieux de travail, soit parce que les employeurs ne les ont pas
informs de ces dangers et de la faon de sen protger. Le TUC et le Health
and Safety Executive, (organe charg de la scurit au travail), ont traduit les
dispositions de la loi (Health and Safety at Work Act, 1974) dans toutes les
langues des pays A8. Ce document remis chaque travailleur migrant dcrit
les droits relatifs la scurit au travail, les prcautions prendre, les
devoirs de lemployeur envers eux, lobligation de lemployeur de fournir au
travailleur migrant, gratuitement, tout quipement ncessaire sa protection
personnelle, toute information sur les dangers qui existent sur les lieux de
travail et le fait que le travailleur migrant a le droit de porter plainte et de
suggrer des amliorations sil estime que des conditions dangereuses
continuent dexister sur les lieux de travail.
Jo Carby-Hall
Universit de Hull

FDRATION DE RUSSIE
Le Code du travail de la Fdration de Russie (FR) est entr en vigueur le

1er fvrier 2002, se substituant au code de lpoque sovitique qui fut
appliqu durant prs de trente ans. Le nouveau Code contient beaucoup
dinnovations. Selon une opinion doctrinale, il est entr en vigueur de
manire htive sans faire lobjet dun examen approfondi. Une telle rapidit
est symptomatique dune tendance de ltat adapter le plus vite possible
lencadrement juridique des relations de travail aux exigences du march, et
spcialement un phnomne nouveau en Russie, le march du travail. En
mme temps, les droits des travailleurs ont t considrablement limits
compars ceux tablis par le code prcdant.
Le nouveau Code tant entr en vigueur en fvrier 2002, depuis, tous les
efforts dploys ont port sur sa mise en uvre. En dautres termes, des
dfauts, des lacunes voire des incohrences ont t mis en lumire.
Simultanment, on a ouvert un chantier pour amliorer le texte du Code

actuel. On a cr un groupe de travail comprenant des membres de la
Chambre des Dputs (Douma) reprsentant tous les groupes politiques, et
des reprsentants de la Commission tripartite de Russie charge de rgler les
relations sociales et de travail (le Gouvernement de la Fdration de Russie,
des unions des employeurs, des unions de syndicats de Russie),
lAdministration du Prsident de FR, la Cour suprme de FR.
On a pris en considration les observations et les propositions mises par

les experts du Dpartement des normes de travail du Bureau International du
Travail.). Aprs une priode de quatre ans de prparation, de nombreux
changements et des ajouts la lgislation du travail de FR ont t raliss
par ladoption de la Loi fdrale portant rforme du Code du travail de FR,
entre en vigueur le 6 octobre 2006. Les principales modifications peuvent
tre prsentes comme suit.
I - Gnralits
Selon la loi russe, un employeur peut tre, soit une personne physique,
soit une personne morale. Les employeurs, personnes physiques, avaient un
grand avantage sur les employeurs, personnes morales. Actuellement, des

Fdration de Russie
relations de travail avec des employeurs, personnes physiques sont bien

diffrencies en raison de lobjet de lembauche: Toutefois, lorsquil sagit
davoir une activit individuelle (aprs enregistrement par ltat) ou de
rendre des services la personne ou de raliser des travaux de mnage
domicile, le statut dun entrepreneur individuel comme employeur est trs
comparable celui dun employeur ayant une organisation collective. Cest
notamment le cas sagissant de la gestion des livrets de travail des salaris ou
de la possibilit de signer des contrats collectifs entre employeur et salaris.
Reste toutefois des particularits relatives la rsiliation du contrat de
travail, ltablissement des termes de la dcision de licenciement doffice,
la dtermination des cas de licenciement et du montant des indemnits
lies la rupture du contrat de travail (indemnits de licenciement ou autres
indemnits).
II - Partenariat social
Il existe une possibilit de conclure des accords entre des reprsentants

des travailleurs, des employeurs et ltat au niveau de quelques units
administratives de la Fdration de Russie.
Des mcanismes de reprsentation des travailleurs ont t dtermins de

manire plus claire et plus logique. Un travailleur qui nest pas membre dun
syndicat a la possibilit dautoriser une instance syndicale de base
reprsenter ses intrts individuels dans la relation quil a avec son
employeur et selon des conditions admises par le syndicat. Auparavant, ce
droit ntait fix clairement quen cas de dfense dintrts collectifs.
Une question trs discute jusqu prsent a t rsolue. Il sagit des

conditions dapplication dun accord professionnel dj conclu au niveau
fdral, des employeurs qui nont pas pris part sa conclusion.
Premirement, lemployeur qui refuse dy participer, doit motiver son refus
par crit aprs consultation dune institution lue par des instances
syndicales de base runissant les travailleurs de lemployeur considr.
Deuximement, le chef dun organe fdral du pouvoir excutif, charg de la
gestion de la lgislation ouvrire, a le droit dinviter des reprsentants
demployeur qui refusent de participer la conclusion dun accord, et des
reprsentants syndicaux des travailleurs de cet employeur, pour procder
des consultations avec la participation des reprsentants des parties
laccord collectif.

Fdration de Russie
III - Contrat de travail
La liste des cas de recours au contrat de travail dure dtermine a t

modifie. Au cours de lanne 2001, le Dpartement des normes
internationales du BIT a formul des observations sur la possibilit de
conclure un contrat de travail dure dtermine avec des retraits (55 ans
pour les femmes et 60 ans pour homme) qui, selon les experts
internationaux, avait un caractre discriminatoire. La disposition lgale en
cause na pas t abroge. Mais on a d prciser quil tait possible de
conclure un contrat dure dtermine avec des retraits, condition quils
ne reprennent le travail quaprs un certain ge.
En mme temps, dautres modifications ont t apportes. Il est

dsormais possible de conclure des contrats de travail dure dtermine
dans des entreprises de petite taille. Cette facult nest offerte quaux
employeurs dont lentreprise a un effectif infrieur 35 salaris (contre 40
auparavant), dans le domaine du commerce de dtail et des service courants
au public avec des employeurs dont lentreprise ne comprend pas plus de 20
salaris (auparavant 25).
IV - Rmunration
Les dispositions du code relatives la rmunration contiennent des

lments supplmentaires du fait de la mise en conformit avec les
engagements internationaux (Conventions OIT ratifies) de la Fdration de
Russie. En particulier, le Code du travail interdit la rmunration sous forme
de crances, de quittances ou de coupons. Le code prvoit lobligation de
lemployeur de compenser chaque jour de retard dans le paiement du salaire.
Cette obligation tait considre comme une responsabilit matrielle
demployeur. La modification a consist exclure toute faute de lemployeur
comme condition de la rparation qui est dsormais automatique.
V - Particularits pour certaines catgories des travailleurs
Des garanties particulires sont tablies en cas de missions, de travaux

supplmentaires, de travail de nuit, de travail pendant des jours fris, pour
les femmes ayant des enfants de moins de trois ans ou pour des parents
isols ayant des enfants de moins de cinq ans.

Fdration de Russie
VI - Protection des droits ouvriers
Les pouvoirs de lInspection fdrale du Travail ont t complts par

une fonction dinspection et de contrle des droits des travailleurs en cas de
remboursement des assurances obligatoires contre les accidents au travail et
les maladies professionnelles ainsi que pour lobtention dindemnits en cas
dinvalidit temporaire. Afin dassurer aux travailleurs le droit de percevoir
une pension de retraite honorable, le Code du travail comprend dsormais
lobligation de lemployeur de dlivrer la demande des travailleurs la copie
des documents contenant des donnes relatives au calcul et au versement rel
des cotisations dues la caisse dassurance des pensions obligatoires.
On a pris en considration les observations et les propositions de lOIT

concernant la ncessit de rviser la baisse les conditions imposes par la
loi aux organisateurs de grves. Une coalition de travailleurs est lgale si
sont prsents plus de la moiti des effectifs (contre plus des 2/3 auparavant).
Le dclenchement dune grve par une union professionnelle (association

de syndicats) peut faire suite des efforts de conciliation dans chaque
organisation concerne qui nont pas donn de rsultats. La dcision des
travailleurs de participer une grve contre un employeur doit tre prise au
cours dune runion (confrence) des travailleurs lemployeur concern par
le conflit collectif.
Les grves ont fait lobjet de nouvelles limitations. Dans la notification

dune grve, la date de dbut de conflit ne pas se situer au-del de deux mois
partir du jour o la dcision a t prise. Si la grve ne dbute pas au jour du
terme tabli par la dcision, la rsolution du litige collectif se fera selon des
procdures gnrales de conciliation.
Si une grve ne peut pas tre dclenche, on prend obligatoirement la

dcision de procder un arbitrage de travail ; les dcisions darbitrage ont
un caractre obligatoire pour les parties au litige. Si les parties ne
parviennent pas un accord sur le choix de larbitre, sur sa composition, sur
ses pouvoirs, cest alors un organe de conciliation qui prendra les dcisions.
Fatima Dzgoeva
Acadmie de droit de Moscou

TURQUIE
La rforme du systme de la Scurit sociale tait lordre du jour depuis

des annes. Finalement, elle est intervenue, avec deux lois : la loi n 5502,
date du 16 mai 2006, sur lOrganisme de la scurit sociale (Sosyal
Gvenlik Kurumu Kanunu) entre en vigueur ds sa publication au journal
officiel (du 20 mai 2006); dautre part et surtout, la loi n 5510, date du 31
mai 2006, sur les Assurances sociales et lassurance gnrale sant
(Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu) publie au Journal
Officiel du 16 juin 2006, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2007.
I - Les problmes auxquels fait face le systme de la Scurit sociale
De manire gnrale, le vieillissement de la population, le chmage,

laccroissement des dpenses de sant, figurent parmi les causes de la crise
de la scurit sociale. Ces problmes, trs prsents en Turquie, se trouvent
aggravs par certaines tendances dailleurs svrement critiques par les
milieux doctrinaux : labsence dautonomie des organismes de scurit
sociale qui restent ouverts aux influences politiques, lutilisation des revenus
des fins politiques, les pratiques allant en contradiction avec les principes
de base rgissant les assurances sociales et qui mnent des fuites de fonds.
Il faut y ajouter les difficults rencontres lors du recouvrement des
cotisations, linsuffisance des moyens de financement, notamment en raison
du secteur informel (travail non dclar) fort important, accompagn de
laccroissement du chmage. Lquilibre entre les assurs passifs et inactifs
est dfavorable, en proportion de 1,7 ; ce qui mne un dcouvert financier
qui va en augmentant rgulirement, de manire former un gouffre
financier depuis de longues dcennies. Ltat essaye de combler ce dficit
par des transferts partir du budget gnral (11 % du produit national brut
en 2003).
II - Caractres gnraux de la rforme
La nouvelle loi met fin la lgislation prexistante, en abrogeant la

prcdente loi n 506 sur les assurances sociales, ainsi que la loi sur les
assurances sociales des travailleurs indpendants, la loi sur les caisses de

Turquie
retraite des fonctionnaires, et la loi sur les assurances des travailleurs de

lagriculture. Avec cette rforme, dsormais une loi unique rgira le systme.
Les anciens organismes jusqualors distincts, disparassent et une

couverture unique est ainsi apporte. Notons que lancien Organisme des
assurances sociales des salaris (Sosyal Sigortalar Kurumu) et la Caisse de
retraite des fonctionnaires (T.C. Emekli Sand) existaient depuis soixante
annes ; lOrganisme des assurances sociales des commerants, artisans et
autres travailleurs indpendants (Ba-Kur), relativement plus rcent, tait
lui, g de 35 ans.
Dsormais, tous ces organismes seront refondus en un seul, appel

Organisme de la scurit sociale (Sosyal Gvenlik Kurumu). Cette
institution est, comme ses prdcesseurs, dote de la personnalit morale, de
lautonomie administrative et financire, tout en gardant le statut
dorganisme concern en liaison avec le ministre du travail et de la scurit
sociale. Elle est dsormais soumise au contrle de la Cour des comptes. Du
point de vue du financement, ses ressources continuent reposer
principalement sur les cotisations de lassur et de son employeur. Ainsi
unifi, lOrganisme de la scurit sociale va possder le deuxime budget en
importance, aprs le budget gnral de ltat.
III - Expos des motifs et principales dispositions de la rforme
Les buts noncs de la rforme sont, dassurer une couverture gnrale de

la population entire contre les risques sociaux de manire efficace et
suffisante ; de mettre fin aux ingalits et disparits entre les trois groupes,
savoir, les salaris, les fonctionnaires publics et les professions librales ; et
enfin, de remdier au dficit grandissant de la scurit sociale.
Ainsi, les caractres gnraux de la rforme peuvent tre numrs en

quatre composantes :
- Une assurance gnrale sant couvrant la totalit de la population;
- Un rgime unique dassurance vieillesse pour tous les travailleurs;
- Lunification des aides sociales;
- Ltablissement dune nouvelle structure institutionnelle,
permettant de mettre en effet les fonctions et les prestations
vises.

Turquie
Sans pouvoir noncer la totalit des nouvelles dispositions, fort

nombreuses et dtailles, il est possible de brosser en quelques traits un
tableau plutt schmatique de la rforme.
A - Les montants et sources des cotisations se trouvent partiellement

modifis
Le financement de lassurance invalidit, vieillesse et dcs se fait sur les

20 % des revenus de lassur ; 9 % cotiss par lassur et 11% par
lemployeur. Ces taux restent inchangs par rapport la lgislation
prcdente. En ce qui concerne lassurance accidents et maladies de travail,
maternit et invalidit au travail, dont la totalit est finance par
lemployeur, la cotisation va de 1 6,5 % du revenu, selon le degr du risque
(alors que ces taux taient prcdemment de 1,5 7 %).
Pour lassurance gnrale sant, le montant total de la cotisation se trouve

augment, dsormais de 12,5 % du revenu; alors quil tait de 11 %
auparavant. La part de contribution incombant lemployeur saccrot,
remontant 7,5 % (en comparaison avec les prcdents taux de 5 % pour le
travailleur et 6 % pour lemployeur). Ainsi, lassurance gnrale sant fera
lobjet dune cotisation uniforme de 12,5 %. Les personnes dans le besoin
bnficient dune exonration, grce une contribution provenant de ltat.
De manire gnrale, ltat participera dsormais une partie (3 %) du

financement dans le domaine de lassurance gnrale sant. Une autre
nouveaut importante est la contribution de ltat, au taux de 5 %, au
financement de lassurance vieillesse.
B - Le domaine dapplication de lassurance gnrale sant se trouve

largi
ct des citoyens turcs dans leur totalit, les personnes de nationalit

trangre rsidant en Turquie depuis plus dun an, ainsi que les apatrides et
les rfugis feront dsormais partie des personnes couvertes par le systme
dassurance sociale. Les jeunes gs de 18 ans et moins, bnficieront de
toutes les prestations de sant sans prise en considration du paiement ou
non des cotisations par leurs parents, ni de la dure demploi de ces derniers.

Turquie
C - Lge de la retraite se trouvera progressivement relev
Pour ceux qui entrent pour la premire fois dans le rgime sous la
nouvelle lgislation, lge de retraite demeure de 58 ans pour les femmes et
60 ans pour les hommes. Le nombre de jours cotiss (la dure dassurance)
requis se trouvera nanmoins augment, puisque de 7000 jours, il est amen
9000 jours (25 ans). Lge de retraite sera plus lev partir de 2036;
slevant de deux ans tous les 2 ans, pour enfin atteindre 65 ans en 2048.
Notons quune telle rglementation visant une poque si loigne (30 et 42
annes partir de ce jour) parat assez surprenante.
Il va de soi que certaines catgories, comme celles des salaris travaillant

sous terre dans les mines et des handicaps, ne sont pas soumises aux mmes
conditions, en particulier en ce qui concerne lge de retraite et la dure
dassurance.
En conclusion, la participation de ltat au financement de la scurit

sociale dans le domaine de la vieillesse et de la sant va bien dans le sens des
dveloppements contemporains et correspond aux devoirs sociaux de ltat.
Une augmentation des contributions patronales dans le domaine de la sant
peut galement tre note. Le plan trs long terme qua choisi le lgislateur
pour la mise en application du nouvel ge de retraite est un autre trait de la
rforme. Il est remarquer que lunification des systmes des retraites va
aux dpens des fonctionnaires publics qui verront le montant de leur pension
vieillesse srieusement amoindri, amen au niveau des pensions, assez bas,
des salaris.
La rforme concernant les aides et prestations sociales (sans cotisation)

de ltat est toujours en cours et constitue le volet manquant de cette
nouvelle lgislation. Dans ce domaine, les lois existantes restent en vigueur
et continuent rgir la matire.
Notons enfin que certains articles et dispositions de la rforme, estims

contraires la Constitution, ont fait lobjet, par le Prsident de la
Rpublique, dun recours pour annulation auprs de la Cour
constitutionnelle.
Melda Sur
Universit Dokuz Eyll, Izmir

URUGUAY
Entre octobre 2005 et octobre 2006, le systme des relations

professionnelles en Uruguay a connu des modifications substantielles. Le
nouveau gouvernement a convoqu les Conseils de Salaires (par dcret
105/05 du 7 mars 2005), organes tripartites qui taient tombs en dsutude
sous les gouvernements prcdents. Les dveloppements qui suivent seront
consacrs lincidence du fonctionnement des Conseils des salaires sur
lensemble du systme de relations professionnelle, et ladoption de
nouvelles rglementations, telles que la loi sur la libert syndicale et le
dcret sur la prvention et la rsolution des conflits et la rgulation des
occupations dtablissements.
I - Conseils des salaires et promotion de la ngociation collective
Au cours de la priode 2005-2006, les Conseils des salaires ont achev

deux sries de ngociations, en tablissant les salaires pour les priodes
allant du 1er juillet 2005 au 30 juin 2006 et du 1er juillet 2006 au 30 juin
2007.
Les Conseils des salaires sont des organes tripartites qui ont pour mission
de fixer le montant minimum des salaires par branche dactivit, nonobstant
le respect de lignes directrices tablies par le pouvoir excutif. Le systme
prsente plusieurs particularits. Pour que la convention souscrite dans le
cadre des Conseils de Salaires soit applique tous les secteurs dactivit (et
pas seulement ceux qui y ont adhr), les effets de la convention sont
tendus par dcret toute la branche dactivit, en prcisant quelle est
contraignante pour les employeurs et les travailleurs du secteur considr.
Limportance du fonctionnement des Conseils des salaires rside dans le

fait que non seulement, ils tablissent les augmentations obligatoires de
salaires, mais ils facilitent aussi la ngociation collective en gnral. Ainsi,
des salaires ont t ngocis dans ce cadre, de mme que divers avantages ou
plus largement divers sujets sociaux comme par exemple : les procdures de
prvention et de rsolution des conflits, les clauses de paix industrielle, les
commissions bipartites et tripartites (hygine et scurit, galit des chances,
etc.).

Uruguay
Actuellement, le ministre du Travail et de la Scurit sociale tudie un

projet de loi sur la ngociation collective, ce qui faisait traditionnellement
lobjet dopposition de la part des organisations de travailleurs et de la
doctrine travailliste qui soutenaient quaucune rglementation ntait
ncessaire ce sujet.
II - La protection de la libert syndicale (loi n 17.940 du 2 janvier 2006)
Un des changements les plus marquants de cette anne a rsid dans la

promulgation de la loi n 17.940 du 2 janvier 2006 sur la protection de la
libert syndicale. Pour la premire fois, un rgime juridique est prvu pour
assurer la rintgration son poste de travail de tout travailleur licenci ou
ayant subi une discrimination en raison de son activit syndicale.
La Cour suprme de Justice refusait la rintgration du travailleur

licenci pour des raisons syndicales, en se fondant sur une disposition
constitutionnelle qui tablissait quaucun ressortissant de la Rpublique ne
serait oblig de faire ce qui ntait pas impos par la loi (article 10). La
nouvelle loi ordonne la rintgration et contient dautres dispositions
importantes, concernant le cong pour activit syndicale, le cartel syndical,
et la retenue de la cotisation syndicale.
La porte de la protection de la libert syndicale est large et se rfre

toute discrimination tendant porter atteinte la libert syndicale des
travailleurs, ayant un emploi ou voulant accder un emploi. Sont
particulirement vises, toute action ou omission, qui aurait pour objet de:
- soumettre lemploi dun travailleur la condition de ne pas saffilier
un syndicat ou de cesser den tre membre,
- licencier un travailleur ou lui causer un tort cause de son affiliation
syndicale ou de sa participation des activits syndicales.
La protection tablie par la loi n 17.940 stend tous les travailleurs et

pas seulement aux dirigeants syndicaux. Les mcanismes de protection sont
les suivants:
1. Nullit absolue de lacte discriminatoire, et rintgration effective du

travailleur licenci ou discrimin, avec le droit de percevoir la totalit des
salaires jusqu la radmission effective. La norme prvoit deux procdures :

Uruguay
une procdure gnrale (procdure extraordinaire des articles 346 et 347 du

Code Gnral de la Procdure) et une procdure de protection spciale
(article 4 10 de la loi n 16.011), utilisable pour certains travailleurs
(dirigeants, dlgus, etc.). La loi tablit que la lgitimation active revient au
travailleur qui agit conjointement avec son organisation syndicale , ce qui
est une innovation majeure dans notre droit.
2. Sanctions ou injonctions pcuniaires, prvues larticle 374 du Code

Gnral de la Procdure, pour chaque jour de retard dans lexcution.
3. Sanctions administratives (amendes).
4. Rparation du dommage moral. Il y a lieu rparation pcuniaire du

dommage moral. La rintgration ne permet pas de rparer intgralement le
dommage moral, tant donn quil nest pas possible de replacer la victime
dans une situation absolument identique celle dans laquelle elle se trouvait
avant lacte discriminatoire. Cest ce qui semble tre la posture de la loi, qui
indique que les injonctions caractre pcuniaires sont indpendantes du
droit dobtenir rparation du dommage (art.3 lit. F).
Un des points ayant fait lobjet du plus grand rejet de la part des
employeurs a t la question de la preuve. La loi n 17.940 tablit que le
travailleur doit tablir les faits qui lui permettent destimer quil a t
licenci ou ls pour des raisons syndicales, et lemployeur doit prouver
lexistence dune cause raisonnable qui justifiant la dcision adopte
(lie la capacit ou la conduite du travailleur, ou aux ncessits de
lentreprise ou autre). On a considr que la loi susmentionne avait renvers
la charge de la preuve. Il ne semble que le changement soit aussi radical. En
effet, avant la loi prcite, dans les actions en justice en cas de licenciement
antisyndical, les juges exigeaient de lemployeur quil apporte la preuve
dune cause raisonnable justifiant le licenciement. La nouvelle loi ne fait
donc quintgrer ce qui tait pratiqu par une jurisprudence dominante.
Le premier jugement1 qui avait dcid de la rintgration de deux

travailleurs mis au chmage en reprsailles pour leur activit syndicale a t
1
Jugement du Tribunal de Premire Instance du Travail, 1er rle, n 34 du 8 aot
2006.

Uruguay
tout rcemment confirm (confirm par une dcision de la Cour dappel du

Travail)2.
III - La prvention et la rsolution des conflits collectifs de travail

(dcret 165/006 du 30 mai 2006)
Le maintien des occupations dtablissements de travail pour de longues

priodes a conduit mettre en uvre des actions dexpulsion. Les juges ont
rejet la pertinence des dcisions dexpulsion des grvistes, en se basant sur
le fait que loccupation est une modalit de lexercice du droit de grve. Le
dcret n 145/005 du 2 mai 2005 droge le dcret n 512/966 du 19 octobre
1966 qui admit que lexpulsion des lieux de travail occups par des grvistes
puisse tre mise en uvre par la force publique. Mais on ne disposait pas
dun mcanisme de rsolution de conflits dans le cas o les parties ne
trouvaient pas de solution par la ngociation.
Labsence de raison de certaines occupations (dcides par un petit

groupe de travailleurs contre lavis du syndicat et de la grande majorit des
travailleurs) ou labus dans dautres cas (actes de violence, utilisation des
biens au bnfice des occupants, etc.) a conduit le Ministre du travail et de
la scurit sociale promouvoir une rglementation de loccupation, ce qui a
t finalement ralis par dcret 165/06 du 30 mai 2006. Ce dcret contient
des normes importantes:
1. Il tablit lobligation de promouvoir des instances de consultation et de

ngociation avant de mettre en oeuvre les mesures de conflit, dans un dlai
raisonnable, bien quil nindique pas les effets juridiques du non suivi de ces
instances. Le texte rappelle que travailleurs et employeurs peuvent avoir
recours la mdiation ou la conciliation par la Direction nationale du
travail ou par le Conseil des salaires.
2. Il reconnat loccupation comme une modalit dexercice du droit de

grve, mais tablit des limites : elle doit tre pacifique ; il faut faire un
constat de ltat des biens ; lorganisation syndicale la plus reprsentative
doit prendre des mesures pour prvenir les dommages, prserver les biens
prissables.
2
Deuxime rle, n 105 du 13 septembre 2006.

Uruguay
3. Une procdure est prvue pour lexpulsion des grvistes, autorisant le

Ministre du travail et de la scurit sociale et le Ministre de tutelle du
secteur dactivit de lentreprise concerne, intimer un ordre dexpulsion
dans un dlai de 24 heures, sous menace de recourir la force publique (ce
dlai coul, lexpulsion est demands au ministre de lIntrieur). La norme
limite cette facult, en indiquant quelle est pertinente lorsque le maintien de
loccupation suppose un risque grave pour la vie, la scurit ou la sant de
tout ou partie de la population, ou porterait un grave prjudice lordre
public .
Rcemment, le premier jugement, admettant lexpulsion a t prononc,

et a t confirm en deuxime instance. En lespce, les travailleurs non-
occupants avaient intent une procdure en demande de protection contre les
travailleurs qui occupaient lentreprise et contre le syndicat. Dans ce
jugement, une importance a t donne la non-excution des formalits
prvues par dcret n 165/006 (instances de ngociation et de consultation
pralablement ladoption de la mesure), pour conclure quil existait une
illicit de forme dans le comportement , lsant des droits protgs par la
Constitution, savoir le droit de la proprit, la libert de lindustrie et du
commerce, la libert du travail des entreprises et le droit des travailleurs non-
occupants3.
IV - La participation des travailleurs dans les Conseils tripartites
Lan pass, plusieurs Conseils de composition tripartite ont fonctionn

dans le cadre du Ministre du travail et de la scurit sociale et ont t
consults sur diffrents sujets. titre dexemple, il faut mentionner le
Conseil Suprieur Tripartite et le Conseil National Consultatif Assesseur
dans les politiques dInspection du Travail.
3
Jugement du Tribunal de Premire Instance en matire civile, 5me rle, n 59/006,
du 21 septembre 2006.

Uruguay
V - Le contrle du respect des normes professionnelles dans les

entreprises qui prtent des services ltat (Dcret 475/005 du 21
novembre 2005)
Le dcret n 475/005 dispose que, dans les cahiers des charges relatifs
la conclusion de contrat de prestation de services entre lEtat et des
entreprises, des clauses doivent tre incluses garantissant aux travailleurs le
respect des normes professionnelles (droit dexiger la documentation
justifiant du respect des normes et de retenir sur les paiements le montant des
salaires des travailleurs du prestataire).
Conclusion
Le modle uruguayen des relations professionnelles a subi, durant cette

priode dimportantes modifications qui rangent dans le pass lancien
systme caractris par labsence de normes. Dans ce contexte, limportance
des dcisions judiciaires va croissant. Elles sont venues dlimiter le concept
de grve dans notre pays, et cest de la position des juges que dpendra la
protection effective de la libert syndicale consacre par la toute rcente loi
ici commente.
Cristina Mangarelli
Universit de la Rpublique de Montevideo

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Bulletin

COMPTRASEC - UMR CNRS 5114

ACTUALITS JURIDIQUES INTERNATIONALES

Un enjeu inattendu dans le Code du travail camerounais :

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 3

Le Code du travail camerounais1 protge-t-il lemployeur2? La question

Linterrogation peut nanmoins se justifier, spcialement au Cameroun

4 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

allgement des contraintes sociales pesant sur les entreprises6, au moment o

Le Code du travail camerounais, labor dans un tel contexte, a-t-il fait

Sur un plan purement interne, les rformateurs du Code annonaient leur

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 5

lquilibre annonc a t atteint. Les rsultats produits nont-ils pas contredit

Lobjectif de protection des travailleurs se dvoile trs rapidement

6 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

protection aient t oublis12. Au del de ces dispositions qui sont en ralit

Le lgislateur ne la pas dfinie. Le pouvait-il dailleurs ? La notion fait

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 7

Est-ce comme concept ayant pour fonction de fdrer, de concilier et

Lanalyse du contenu laisse plutt transparatre sur le plan des rapports

I - Lexcessif renforcement des pouvoirs managriaux de lemployeur

La doctrine en droit du travail met en lumire trois pouvoirs qui sont

8 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

protection des salaris, mais de rechercher aussi la sauvegarde et la bonne

Les anciens codes du travail camerounais adopts dans un esprit de

Le Code a ainsi mis la disposition de lemployeur des modes de

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 9

marche de lentreprise, autrement dit de celles qui prennent en compte

En effet, par un largissement des possibilits de rupture des contrats de

A - Llargissement des possibilits de rupture pour motif conomique

Le droit du travail distingue la rupture du contrat de travail linitiative

Tout en maintenant lexigence du motif et le respect de la procdure en

10 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

contrat pour motif conomique sans respect de la procdure, renforant de ce

La premire hypothse dcoule de larticle 42 alina 2 (a) du Code du

La seconde hypothse dcoule de larticle 42 alina 1 b du Code du

En permettant la rupture des contrats pour motif conomique sans respect

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 11

B - Laffaiblissement de la protection contre le licenciement abusif

Relativement lillgitimit de forme, abandonnant les solutions

Ne restent finalement dans la catgorie des licenciements abusifs que

12 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

licenciements prononcs sans motifs, et ceux prononcs pour des motifs

En revanche, linnovation, qui aurait du tre vite, porte sur la sanction

Abandonnant cette solution, le lgislateur de 1992 a plafonn le montant

motivs par les opinions du travailleur, son appartenance ou sa non appartenance

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 13

On a tent de justifier cette solution par le caractre excessif des

II - Labandon de la fixation des conditions de travail la ngociation

Lacordaire crivait : Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre,

14 Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006

droit de plus en plus ngoci. La manifestation la plus visible de ce

Au sens strict, la ngociation voque des changes et des discussions

Les vertus de la ngociation sont indniables : elle permet de passer dun

Bonnechere, Lordre public en droit du travail ou la lgitime rsistance du droit du

Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2006 15

En imposant la ngociation de certaines conditions essentielles du travail,

A - Le non rtablissement de lquilibre rompu par la subordination

Comment rtablir lquilibre entre des travailleurs subordonns et leurs

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