13 CAPITULO- O TIPO SUBJECTIVO DE ILICITO

No conjunto da criminalidade, o lugar primordial, por ser mais grave, conferido ao dolo (art.13 CP):

MOMENTO INTELECTUAL DO DOLO: conhecimento da realizao do facto;

MOMENTO VOLITIVO DO DOLO: vontade da realizao do facto;

MOMENTO INTELECTUAL DO DOLO:

Necessidade, para que o dolo do tipo se afirme, que o agente, conhea, saiba, represente correctamente
ou tenha conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo de ilcito objectivo art.16/1
CP
As circunstncias do facto podem ser:
De facto;
De direito;

S quando todos os elementos do facto esto presentes na conscincia psicolgica do agente, se poder
vir a afirmar que ele decidiu pela prtica do ilcito e deve responder por uma atitude contrria ou
indiferente ao bem jurdico lesado pela conduta.

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 1. O CONHECIMENTO DAS CIRCUNSTNCIAS DE FACTO:

A afirmao do dolo do tipo exige, antes de mais, o conhecimento da totalidade dos elementos
constitutivos do respectivo tipo de ilcito objectivo, da factualidade tpica. Esta factualidade tpica, que o
agente tem de representar, no se refere ao agregado de puros factos, mas antes de factos valorados em
funo do sentido de ilicitude de que portador o tipo de ilcito.
No basta nunca, o conhecimento dos meros factos, tornando-se indispensvel a apreenso do seu
significado correspondente ao tipo, ou seja, o conhecimento dos elementos normativos.
No se exige a exacta subsuno jurdica dos factos na lei que os prev, sob pena de s o jurista poder
actuar dolosamente. Exige-se o conhecimento normal na esfera de um leigo.

Para alm do conhecimento dos elementos normativos, exige-se ainda a actualizao do conhecimento
na conscincia psicolgica ou intencional no momento da actuao. No basta nunca a mera
possibilidade de representao do facto, requer-se que o agente represente a totalidade da factualidade
tpica e a actualize de forma efectiva.

Faltando ao agente, o conhecimento da totalidade das circunstncias de facto ou de direito, normativas

do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se.

1.1 Erro sobre a factualidade tpica:

a) Exclui o dolo (art.16 do CP);
b) Eventualmente punvel por negligncia (art.16/3);

a)O termo erro, no est aqui tomado apenas no sentido de uma representao positiva errada, mas
tambm no sentido de uma falta de representao.

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 A expresso exclui o dolo, no significa que um dolo j existente foi eliminado, mas sim que o dolo
do tipo, no chega a constituir-se quando faltam os seus pressupostos. Isto vale no s para as
circunstncias que fundamentam o ilcito, mas tambm para todas aquelas que agravam e para a aceitao
errnea de circunstncias que o atenuam.

b) Quando que o comportamento punvel por negligncia?

i. Quanto o comportamento for expressamente previsto pela lei como crime negligente;
ii. Quando a negligncia se tiver efectivamente verificado no caso;

2. A PREVISO DO DECURSO DO ACONTECIMENTO:

Exige-se que o agente conhea a conexo entre a aco e o resultado. O risco por ele criado e vazado
no resultado que fundamenta a imputao objectiva.
2.1 Erro sobre o processo causal
2.2 Dolus generalis
2.3 Erro na execuo
2.4 Erro sobre a pessoa ou objecto

2.1 ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL:

Ser que qualquer divergncia entre o risco conscientemente criado pelo agente e aquele do qual
deriva efectivamente o resultado deve conduzir a que o resultado no possa ser imputado ao agente?
O agente age de maneira a atingir um resultado. Esse resultado d-se, mas resulta de outro risco que
no aquele criado pelo agente. O agente pode ser imputado? Ex. Um tiro, apesar de a grande distancia a
que ela se encontra, determina um baixo grau de probabilidade de que tal acontea.
Responde ao elemento volitivo ainda em sede de elemento intelectual.

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 o Teoria da aceitao ou frmula hipottica de Frank: O juiz deve perguntar-se: como que o
agente teria agido se, em vez de representar o resultado como possvel, o tivesse representado como
necessrio?
No teria agido: dolo
Teria agido: negligncia;

Caso dos mendigos russos: Vivam das esmolas recolhidas pelas crianas e, para terem mais lucro,
mutilavam-nas. No entanto, algumas morriam com infeces. Se soubessem que as crianas morreriam,
no as teriam mutilado, pelo que, de acordo com esta teoria, no haveria dolo.

Crticas a esta teoria:

Acaba por desaguar num puro direito penal do agente, democraticamente ilegtimo;
Absolutamente inadequada estrutura e funo do juzo de ilicitude;

o Teoria da conformao:
Eduardo Correia: critrio do dolo eventual o facto de o agente actuar, no confiando em que o
resultado no se verificar (frmula da dupla negao);
Crticas:
Privilegia infundadamente os optimistas inconscientes e irresponsveis;
No oferece certezas suficientes para punir algum por dolo;
Figueiredo Dias: haver dolo eventual quando o agente tomar a seria o risco de possvel leso do
bem jurdico, que entre com ele em contas e, no obstante, decidir-se pela realizao do facto. O agente
sobrepe os seus interesses e a prossecuo dos seus objectivos realizao do tipo, indiciando que est
intimamente disposto a arcar com o seu desvalor.

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 Posio do curso: muitos dos problemas que tradicionalmente se colocam a este propsito j tm
soluo na doutrina da imputao objectiva, nomeadamente pela teoria da conexo do risco.
Quando se afirma a imputao do resultado nessa sede, devemos dar relevncia ao erro, mas essa
relevncia tem vai depender do tipo de execuo do crime em causa:

a)Crimes de execuo vinculada quando o ilcito s se realiza de certa forma. O processo causal
faz parte do tipo;
Havendo erro sobre o processo causal, esse ser um puro erro sobre a factualidade tpica.
No mbito deste tipo de crimes, o erro relevante:
o Art.16/1: exclui o dolo;
o Art.16/3: eventualmente punvel a titulo de negligncia;
o Tambm pode ser punido a titulo de tentativa pela conduta que iniciou e
cujos actos materiais tenha realizado, se a punio a esse nvel, for possvel;

b) Crimes de execuo livre contempla varias formas de realizao do tipo. Ao tipo indiferente
a forma como o resultado provocado.
i. Se o resultado for imputado conduta: O erro irrelevante. O agente ser punido
por crime doloso consumado.
ii. Se o resultado no puder ser imputado: O erro relevante. O agente s poder ser
punido a titulo de tentativa.

Exemplos:
1. A dispara sobre B, pensando que este vai morrer imediatamente. B ainda chega ao hospital, mas
morre de septicemia em consequncia da ferida.

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Estamos perante um crime de execuo livre e h imputao do resultado conduta, logo o erro
irrelevante, h dolo do tipo.

2. Se B morresse porque a ambulncia que transportava tem um acidente.

No h imputao objectiva, logo o erro relevante, no havendo dolo do tipo, pune-se a tentativa.

2.2. DOLUS GENERALIS:

Casos em que o agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o
resultado almejado.

1 momento: o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua aco, o resultado tpico;
2 momento: fruto de uma nova actuao do agente (quase sempre com fins de encobrimento), o
resultado vem efectivamente a concretizar-se;

Exemplo: O agente, actuando com o dolo correspondente, acredita ter morto com uma pancada, a sua
vitima. Tenta simular suicdio, enforcando-a, e a morte s ocorre com o enforcamente;
1 aco dolo do facto, sem resultado;
2 aco sem dolo do facto, mas com resultado;

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Como deve ser punido o agente
Segundo Figueiredo Dias o agente punido pelo critrio da imputao objectiva, ou seja,
ser que o risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se aos riscos criados pala primeira
aco?
Se sim: punio pelo crime consumado.
Se no: punio pela tentativa em eventual concurso com o crime negligente.

2.3. ERRO NA EXECUO:

O agente atinge objecto diferente daquele que estava no seu propsito.

Exemplo: A pretende matar B com um tiro, mas vem a atingir no B mas C.

Aqui o resultado ao qual se referia a vontade de realizao do facto no se verifica mas sim um
outro, da mesma espcie ou de espcie diferente.

Como deve ser punido o agente

Ser punido pela tentativa do crime projectado e eventualmente punido a ttulo negligente pelo
crime consumado.

2.4. ERRO SOBRE A PESSOA OU SOBRE O OBJECTO:

O decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado, mas o agente encontra-se

em erro quanto identidade do objecto ou da pessoa a atingir.

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Exemplo 1: A pensando que o passante o seu inimigo dispara contra ele um tiro mortal, verificando-se
depois que tinha confundido B com C, um estranho.

Exemplo 2: Caando ilegalmente ao fim de tarde, E dispara contra uma sombra, com dolo de dano na
pressuposio de que se trata de um animal quando na verdade se trata de uma criana, F que vem a
falecer.

No h identidade entre o objecto, sempre que o objecto concretamente atingido no seja

tipicamente idntico ao projectado (como no exemplo 2). Exclui-se o dolo. eventualmente punvel a
ttulo de tentativa, ou uma combinao da tentativa com a negligncia.

H identidade do objecto, quando h semelhanas das qualidades tipicamente relevantes do

objecto por ele atingido (como no exemplo 1). O erro irrelevante. O agente punido por aquilo que
realizou a ttulo doloso.

3. O CONHECIMENTO DA PROIBIO LEGAL:

Na esmagadora maioria dos casos o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado atravs
da exigncia de conhecimento de todos os pressupostos de facto e nos limites referidos do decurso do
acontecimento.

Excepcionalmente, afirmao do dolo do tipo torna-se ainda indispensvel que o agente tenha
actuado com conhecimento da proibio legal (16/1 2 parte). Tal sucede sempre que o tipo de ilcito
objectivo abarca condutas cuja relevncia axiolgica to pouco significativa que o ilcito

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primariamente constitudo no s ou mesmo nem tanto pela matria proibida, mas tambm pela
proibio legal.

Um erro sobre a proibio legal exclui o dolo, quando o seu conhecimento for razoavelmente
indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto.

Quando que este erro relevante?

Nos crimes de perigo abstracto em que a conduta em si mesma, separada Ada proibio, no
orienta suficientemente a conscincia tica do agente para o desvalor da ilicitude.

Exemplo: A conduo de automvel com taxa de lcool no sangue de 1,2 g/l.

No direito penal secundrio, devido estreita ligao das incriminaes e dos seus termos a
razes contingentes e mutveis de politica social.

Exemplo: Direito Penal econmico em sentido amplo, como a violao de normas de execuo
oramental.

No direito penal de justia, relativamente a crimes em que a conduta ilcita em funo da

proteco de um bem jurdico penal que no se encontre ainda nitidamente aceite como tal pela
comunidade.

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 1. DOLO DIRECTO:

Est previsto no artigo 14/1 CP, a realizao do tipo objectivo do ilcito surge como o verdadeiro fim
da conduta.

Exemplo: A odeia B e por isso decide mat-lo.

Consideram-se ainda casos de dolo directo aqueles em que a realizao tpica no constitui o fim
ltimo, o objectivo da actuao do agente, mas surge como pressuposto ou estdio necessrio do seu
conseguimento.

Exemplo: A mata o vigilante B como nica forma de poder assaltar o anco.

2. DOLO NECESSRIO:

Est previsto no artigo 14/2 CP, a realizao do facto surge no como pressuposto ou degrau
intermdio para alcanar a finalidade da conduta mas como consequncia necessria relativamente
ao fim da conduta. A consequncia inevitvel e lateral a esse fim.

Exemplo: Agente que coloca uma bomba num avio como forma de, em pleno voo, matar um seu
inimigo que nele viaja, mas plenamente consciente de que a exploso provocar a morte dos restantes
viajantes.

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 3. DOLO EVENTUAL:

Est previsto no artigo 14/3 CP, a realizao do tipo objectivo do ilcito representado pelo agente
apenas como consequncia possvel da conduta.

Como que este dolo se distingue da negligncia consciente (15/a)?

o Teoria da probabilidade:

s afirmaes do dolo no basta o conhecimento da mera possibilidade de realizao. Requer-

se que a representao assuma a forma da probabilidade ou mesmo de uma probabilidade
relativamente alta.

Se o agente representou como possvel mas com fraca probabilidade um caso de

negligncia consciente.

Numa considerao crtica dificilmente opervel. difcil determinar, com um mnimo de

exactido, o grau de possibilidade de verificao do facto necessrio conformao do dolo do tipo.

o Teorias da aceitao
Partindo para a distino da anlise do puro elemento volitivo do dolo, pergunta-se se o agente,
apesar da representao da realizao tpica como possvel, aceito intimamente a sua verificao (dolo
eventual) ou se a repudiou intimamente, esperando que ela se no verificasse (negligncia consciente).

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 Numa considerao crtica destas teorias, uma alternativa parece impor-se: ou a ntima aceitao se
entende em termos estritos e rigorosos, caso em que fica prxima a afirmao de um dolo directo, ou ela
se entende em termos pouco rigorosos, fazendo-a equivaler posio emocional daquele a quem a
verificao do resultado indiferente ou que espera que no tenha lugar.
Foi ento que a jurisprudncia alem comeou a referir-se a uma aceitao em sentido jurdico
sempre que o agente se resigna com a possibilidade de a sua aco vir a ter o efeito indesejado,
aproximando-se esta teoria da que a seguir se expe.

o Teorias da Conformao
a concepo hoje dominante e plasmada no CP. Parte da ideia de que o dolo pressupe algo mais
do que o conhecimento do perigo de realizao tpica. O agente pode, apesar de um tal conhecimento,
confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se no verificar e age ento s com
negligncia. Por isso pde Eduardo Correia, no seu ensino, avanar como critrio do dolo eventual o facto
de o agente actuar no confiando em que o resultado se no verificar: teoria da dupla negao.
Rejeitando a formulao negativa e apoiando-se na posio do princpio de Roxin, defende
Figueiredo Dias que essencial na doutrina da conformao que o agente tome a srio o risco de leso
do BJ e que, no obstante, se decida pela realizao do facto. Avulta, assim, normativamente o
essencial: o indcio que a afirmao do dolo do tipo confere de existncia de uma culpa dolosa. De dolo
eventual se fala, numa palavra, a propsito de todas as circunstncias e consequncias com que o agente,
em vista da autntica finalidade da sua aco, se conforma ou com a verificao das quais se resigna.

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 o Consequncias da distino:

Em vrios preceitos da parte especial, o Cdigo Penal, no admite a forma do dolo eventual como
manifestao punvel do tipo de ilcito doloso, exigindo o dolo necessrio ou directo.

H quem negue a compatibilidade de certas formas especiais do crime nomeadamente a tentativa,

com a sua punibilidade a ttulo do dolo eventual:

Faria Costa: quem actua com dolo eventual no tem ainda nota de deciso

Figueiredo Dias: O dolo eventual j implica alguma margem de deciso. No se confunde com uma
mera violao de dever de cuidado, ou seja, no se confunde com a negligncia.

A nvel prtico estas distines so muito importantes porque h vrios crimes que no so punveis
a ttulo de negligncia.

Quanto ao dolo:
Exige-se que o dolo do tipo se conexione com um singular tipo de ilcito. E exige-se tambm uma
conexo temporal entre o dolo e a realizao tpica, que devem de ser simultneos. No se admitem
dolos prvios ou subsequentes.

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 DOLUS ALTERNATIVUS:
So os casos em que o agente se conforma com a realizao de um ou de outro tipo objectivo de
ilcito.

Exemplo: C dirige um Tito contra um casal inimigo que passa na rua, sendo-lhe indiferente que
mate o homem, D ou a mulher, F.

Neste tipo de casos o agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas, devendo
por isso o seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objectivo de ilcito preenchido pela conduta.

OS ESPECIAIS ELEMENTOS SUBJECTIVOS DO TIPO:

Em muitos tipos objectivos de ilcito, ao dolo do tipo acrescem especiais elementos

subjectivos. Estes elementos cumprem tambm a funo de individualizar uma espcie de delito.
Quando eles faltam, o tipo de ilcito daquela espcie de delito. Quando eles faltam, o tipo de ilcito daquela
espcie de delito no se encontra verificado.
1- INTENES:
Casos, em que o tipo de ilcito construdo de uma tal forma que, uma certa inteno surge com uma
exigncia subjectiva, que concorre com o dolo do tipo ou a ele se adiciona e dele se autonomiza.
Assim nos Crimes de inteno ou de resultado cortado, o tipo legal exige para alm do dolo do
tipo, a inteno de produo de um resultado que, todavia, no faz parte do tipo.
Exemplos: 203- inteno de apropriao no crime de furto; 262/1 requer para alm do dolo do
tipo da contrafao da moeda que esta seja levada a cabo com a inteno de a por em circulao.

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 2- OUTROS ELEMENTOS SUBJECTIVOS ESPECIAIS DO TIPO:

Motivos
Impulsos Afectivos
Caractersticas da atitude interna

Em principio estes elementos, em particular as caractersticas da atitude interior, so utilizados pela

lei, no para fundamentar (ou agravar) a ilicitude da aco, nem para caracterizar a espcie de delito, mas
antes a censurabilidade do agente. Nessa medida, devem ser imputados ao tipo de culpa.

Os Tipos Justificadores (Causas de justificao ou de excluso da ilicitude)

14 CAPITULO- QUESTES FUNDAMENTAIS

I- ESPECIFICIDADES DOS TIPOS JUSTIFICADORES FACE AOS TIPOS

INCRIMINADORES RELATIVAMENTE AO PROBLEMA DA ILICITUDE:

Os tipos incriminadores e os tipos justificadores relacionam-se na determinao da ilicitude de

uma concreta aco. Tm assim uma relao de complementaridade funcional na valorao de uma
concreta aco como lcita ou ilcita.
Tipos incriminadores: so uma via provisria de fundamentao da ilicitude.
Tipos Justificadores: via definitiva de excluso da ilicitude.

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 CARACTERISTICAS DOS TIPOS JUSTIFICADORES
So gerais e abstractos, no so em principio referidos a um bem jurdico determinado. Valem
assim para uma generalidade de situaes independentes da concreta conformao do tipo
incriminador em anlise.

No esto sujeitos ao princpio nullum crime sine lege. O que significa que no precisam de certos
e determinados. No esto sujeitos proibio da analogia. No se impede de fazer valer causas supra-
legais de excluso da ilicitude. No vale o principio da irretroactividade da lei penal.

As causas de justificao no tem de possuir carcter especificamente penal. Veja-se o artigo 31.
As causas de justificao podem provir da totalidade do ordenamento jurdico.

PRINCIPIO DA UNIDADE DA ORDEM JURIDICA:

Sentido Bilateral:
- Tudo o que lcito para um qualquer ramo do direito tem de ser lcito para o direito penal
- Tudo o que ilcito para a ordem jurdica em geral deve ser ilcito para o direito penal.

No isto que vigora. A ilicitude penal autnoma em relao s outras ilicitudes.

Vale o principio no seu sentido unilateral: o que lcito para a ordem jurdica no pode ser ilcito
para o direito penal.
A ordem jurdica impem ao direito penal os seus juzos de licitude mas j no os seus juzos de
ilicitude.

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 Porqu?
Devido ao carcter subsidirio do direito penal
Severidade, gravidade e leso que as sanes penais implicam aos direitos liberdades e
graantias.

II- ELEMENTOS SUBJECTIVOS DOS TIPOS JUSTIFICADORES

O efeito justificativo de uma determinada situao deve ficar na dependncia de o agente ter
actuado com uma certa direco de vontade, em um certo estado de nimo ou conhecimento? Ou
seja est dependente de certos elementos subjectivos?

Exemplo: Devem considerar-se justificados por legitima defesa os disparos mortais de A sobre B para
lhe herdar os bens se se verificar que no momento B se apresentava a matar A em virtude de graves
desentendimentos anteriores?

o Teorias objectivas:
Os tipos justificadores operariam em pura objectividade, independentemente da exigncia de
quaisquer elementos subjectivos.

o Teorias subjectivas puras:

As causas de justificao exigem sempre ao lado dos elementos objectivos os elementos subjectivos

o Teorias subjectivas mitigadas:

Os elementos objectivos excluem o desvalor de resultado. J os elementos subjectivos
caracterizam a falta de desvalor de aco.

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Quem desconhece a situao objectiva que conduz justificao actua com um desvalor de aco em
tudo equivalente, do lado subjectivo ao autor de um facto tpico relativamente ao qual no se verifica
qualquer situao de justificao. Os elementos subjectivos da justificao devem considerar-se
essenciais excluso da ilicitude

Como deve ser punido o agente que actua numa situao objectiva de justificao sem, todavia a
conhecer?
No devemos concluir que o agente realizou integralmente o tipo de ilcito respectivo. Houve
desvalor de aco, mas no desvalor de resultado. uma situao anloga da tentativa (38/4).
Pelo que entendemos alargar a soluo do artigo 38/4 do consentimento para todas as causas
justificativas, sempre que o agente no saiba que est a actuara a coberto de uma causa de
justificao.

E o artigo 38/4 remete para que?

Figueiredo Dias: regime da tentativa
Costa Andrade: pena que seria aplicvel tentativa.

Diferena prtica: sendo apenas para a pena, aplica-se a todos os crimes. Remetendo Figueiredo
Dias para o regime da tentativa s se aplica aos crimes com pena superior a 3 anos de priso
(23/1)

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 III- A ACEITAO ERRNEA DA VERIFICAO DOS PRESSUPOSTOS DE UMA
CAUSA DE JUSTIFICAO:

Trata-se de um erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificao ou de uma causa
de excluso da culpa (erro sobre os elementos do tipo justificador.
Objectivamente no se do no caso os elementos justificadores exigidos, mas subjectivamente,
o agente supe falsamente que eles se verificaram (16/2)

Diferente o erro sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao ou causa de

excluso de culpa. So casos em que o agente supe falsamente a existncia de uma causa de
justificao que a ordem jurdica no reconhece. Ou ento o erro sobre o mbito ou os limites de uma
causa de justificao efectivamente existente. O agente representa bem os factos, mas interpreta-os mal
do ponto de vista jurdico.
No constitui um erro de conhecimento, mas sim um erro de valorao, que deve de ser tratado nos
quadros do problema da falta de conscincia do ilcito (17).

Voltando ao erro sobre os elementos do tipo justificador:

o Teoria do Dolo:
A conscincia do ilcito elemento do dolo como conhecimento e vontade de realizao do tipo
objectivo de ilcito. O erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao no pode deixar de ser
considerado como um erro que exclui o dolo e s poder ser punido (se for) a ttulo de negligencia.

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o Teoria da culpa:
O dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito. O erro sobre
os pressupostos de uma causa de justificao no pode excluir o dolo. O que pode eventualmente
assumir significado para a culpa.

o Teoria da culpa mitigada:

O erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao ou conforma um verdadeiro erro sobre os
elementos do tipo objectivo de ilcito, ou em todo o caso, constituindo um erro diferente de puro erro
sobre a factualidade, deve ser-lhe equiparado quanto conscincia jurdica, a excluso do dolo.

A teoria do Cdigo Penal a ltima no artigo 16/2. A situao de quem erra sobre os pressupostos de
um ttulo justificador materialmente idntica de quem erra sobre os elementos que pertencem a um
tipo incriminador. Em nenhum deles tem o agente a sua conscincia tica correctamente orientada.

Mas note-se que existe uma diferena estrutural entre estas duas situaes.
No erro sobre a factualidade tpica, a excluso do dolo d-se logo a nvel do ilcito tpico. O
facto no tipicamente doloso
Quem aceita erroneamente elementos que a existir, excluiriam a ilicitude, actua com dolo do
tipo. O dolo s vir a ser negado em definitivo em sede de culpa.
Ento:
16/1 exclui o dolo do tipo
16/2 exclui o dolo da culpa

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 Se o agente poderia ter evitado o erro atravs de uma cuidadosa comprovao da situao
justificadora, fica fundada uma eventual condenao pelo facto a ttulo de negligncia se o
respectivo tipo de ilcito previr a punibilidade a esse titulo.

IV- O EFEITO DAS CAUSAS DE JUSTIFICAO:

Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao constitui um facto lcito,
contra o qual no admissvel legitima defesa.
A licitude do facto do autor torna no punvel o facto do cmplice.
Ao agente que actua ao abrigo de uma causa de justificao no pode ser aplicada uma medida
de segurana.

15 CAPITULO- LEGITIMA DEFESA

Historicamente o tipo justificador mais sedimentado e consensual e at h no muito tempo

praticamente inquestionvel nos traos fundamentais do seu regime. Encontra-se previsto no artigo 32
do Cdigo Penal.

Modelos de Compreenso da Legitima defesa:

Modelo Hegeliano: O direito no deve nunca ceder perante o ilcito. Quem tiver de responder a
uma agresso ilcita age do lado da ordem jurdica sem limites (no h qualquer ponderao de
interesses)

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 Modelo actual: A legtima defesa mantm a sua estrutura, mas est temperada. A sua razo de
ser reside na defesa necessria e consequente preservao do bem jurdico agredido

Fundamentos:
Necessidade de defesa da ordem jurdica, atravs da qual se justificar que se sacrifiquem bens
jurdicos de valor superior aos postos em causa pela agresso
Necessidade de proteco dos bens jurdicos ameaados pela agresso

Reconhece-se agora a necessidade de introduzir limitaes na legitima defesa. Limitaes tico-

sociais que se referem a situaes extremas. Isto porque ao alargar as exigncias que devem ser
feitas agresso, e ao reduzir o catlogo dos interesses juridicamente protegidos que podem ser
legitimamente defendidos estamos a aumentar os comportamentos punveis (limitao da legitima
defesa in nualem partem).

Pressupostos da Legitima Defesa:

1- Agresso
2- Agresso Actual
3- Agresso ilcita
4- Agresso no provocada pr-ordenadamente
5- Necessidade de defesa
6- Necessidade do Meio

Ao analisar a legitima defesa e os seus pressupostos podemos identificar duas dimenses:

Agresso
Aco de Defesa

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 I- A SITUAO DE LEGITIMA DEFESA - AGRESSO:
1- Agresso:
Ameaa derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. Trata-se de
um comportamento humano j que s os seres humanos podem violar o direito. H aqui uma
excluso das actuaes de animais, excepto se estiverem a ser usados por algum como instrumento de
agresso.
Por outro lado a conduta tem de ser voluntria, no h lugar a uma situao de legitima defesa
quando a resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a
vontade esteja completamente ausente.
Tm ainda de ser um comportamento que pode ser activo ou omissivo.
O objecto da agresso tem de ser um bem juridicamente protegido. Que no tem de ser
necessariamente jurdico-penal.
Mas para alm dos bens individuais, os bens supra-individuais tambm podem constituir objecto
da agresso? Os bens supra-individuais, colectivos ou universais so autnticos bens jurdicos,
merecedores de tutela penal ao mesmo nvel dos bens individuais. Da que no exista razo para os
excluir do catlogo dos interesses juridicamente protegidos para efeito da legitima defesa.

2- Agresso Actual:
Quando iminente, j se iniciou ou ainda persiste.
A agresso iminente quando o bem jurdico encontra-se j imediatamente ameaado.
A legitima defesa tambm se aplica s situaes em que, no obstante a agresso no ser ainda
sequer iminente, j se sabe antecipadamente, com certeza ou com elevado grau de segurana que ela vai
ter lugar? No. Desde logo porque se alargava demasiado o conceito de actualidade. E por outro lado
porque pode ter consequncias extremamente nefastas, legitimando formas privadas de defesa em
substituio da actuao das autoridades policiais competentes.

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 O fim da agresso o momento a partir do qual a defesa j no susceptvel de por fim agresso.
S com o fim da agresso que fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para
repelir a agresso.

3- Agresso ilcita:
A ilicitude da agresso refere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser
especificamente penal.
A agresso no ser ilcita para este efeito relativamente a interesses (direitos relativos) para cuja
agresso a lei prev procedimento especiais como no caso dos direitos de crdito e dos de natureza
familiar.
No so ilcitas as agresses justificadas, pelo que no podem ser exercidas contra elas legitima
defesa. Quem actua ao abrigo de uma causa de justificao tm um verdadeiro direito de interveno na
esfera de terceiros, que faz impender sobre estes um dever de suportar aquela conduta e impossibilita
uma reaco em legitima defesa. Nestes casos est ausente a fundamentao da legitima defesa na
exigncia de prevalncia do licito perante o ilcito na pessoa do agredido.

Quanto s condutas perigosas levadas a cabo coma diligncia e o cuidado devidos, mas de onde
resulta todavia leso ou um risco iminente de leso de bens jurdicos. Tambm aqui se nega a
possibilidade de uma reaco em legitima defesa.

Tanto as agresses dolosas como as negligentes podem dar lugar a uma resposta em legitima
defesa.
A situao de legitima defesa pressupe a ilicitude da agresso, mas no a culpa do
agressor. Podem ser repelidas com legitima defesa agresses em que ao gente actue sem culpa, devido

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 inimputabilidade, existncia de uma causa de excluso da culpa ou a um erro sobre a ilicitude no
censurvel.
O que agresses de agentes que actuem notoriamente sem culpa pode determinar uma
modificao dos limites da necessidade da aco de defesa

4- Agresso no provocada pr-ordenadamente:

Quando um provoca o outro de maneira a que este o agrida com o objectivo de depois o atacar a
coberto da legitima defesa

II- A ACO DE DEFESA:

Necessidade de Meio
Necessidade de defesa

5- Necessidade de Meio:
Na aco de defesa devem ser usados os meios necessrios para repelir a agresso actual e ilcita.

Critrios da necessidade de meios:

Meio tem de ser idneo para deter a agresso
Caso sejam vrios os meios adequados de resposta, o meio tem de ser o menos gravoso para o
agressor.

O juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso. Nele deve ser avaliada

objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo especial ateno as caractersticas
pessoais do agressor.

25
 Sendo possvel recorrer em tempo til s foras policiais para repelir eficazmente a agresso, deve
considerar-se esse meio como necessrio defesa.
Na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga. Ela
constitui em certos casos em meio idneo para evitar a agresso e aquele que certamente menos
prejuzos causa ao agressor. Mas no deve ser imposta como meio de defesa. Dessa forma precludiria-
se a funo de preveno geral a que a legitima defesa est adstrita, acabado a ordem jurdica por
permitir que facticamente prevalecesse a lei do mais forte em detrimento do agredido.

O uso de um meio no necessrio defesa representa um excesso que determina a no

justificao do facto por legitima defesa.
O excesso de meios ou excesso intensivo de legitima defesa encontra-se previsto no art. 33. Resulta
na afirmao da ilicitude do facto praticado.

A determinao do meio necessrio defesa algo que na prtica suscita muitas dificuldades. Muitas
vezes s depois de utilizado um meio se fica a saber se ele bastaria defesa. No haver tempo para
uma comprovao mental de todos os meios disponveis. Leva a que sejam frequentemente usados
meios mais gravosos para o agressor do que aqueles que teriam sido necessrios para a defesa. No
impede a afirmao da ilicitude, mas pode determinar uma diminuio da culpa e permitir uma
atenuao especial da pena ou a prpria excluso da culpa (33)

6- Necessidade da defesa:
luz do prprio fundamento e da prpria teleologia do conceito de legitima defesa, impe-se que a
defesa se releve normativamente imposta para que possa ser vista como exigncia de reafirmao do

26
direito face ao ilcito na pessoa do agredido. A defesa tem de ser necessria luz da ideia de que a
legitima defesa constitui um meio de reafirmao do direito.

Casos em que a necessidade de defesa parece no existir (Limites legitima defesa):

Agresses que no constituem uma ofensa intolervel aos direitos dos ofendidos. Casos
em que sendo a agresso actual e ilcita todavia ocorre dentro de um condicionalismo tal que faz com
que ela no se apresente como uma ofensa socialmente intolervel dos direitos do agredido. Dai que
a este no deve ser concedido um direito pleno de legitima defesa.

Agresses no culposas casos em que a agresso ilcita e actual mas o agressor age sem culpa
porque relativamente agresso se trata de um inimputvel. Ou porque o agressor actua com falta
de conscincia do ilcito no censurvel ou a coberto de uma situao de inexigibilidade legalmente
prevista ou situao anloga.

Quanto menos responsvel for o agressor pela sua actuao, tanto mais restritivo sero os limites de
necessidade de defesa

Agresses provocadas quando a agresso precedida de atitudes de provocao do agredido

sobre o agressor. o agredido que d azo situao de confronto atravs de injrias, da prtica de
actos ilcitos que afectam a esfera jurdica do agressor ou mesmo de actos lcitos mas socialmente
reprovveis. Nestas situaes a maioria da doutrina no nega a necessidade de defesa, mas introduz-
lhe fortes limitaes. Torna-se necessrio que, na provocao se trate de um facto ilcito ofensivo
de um bem jurdico do provocado. Deve exigir-se da provocao um estreita conexo temporal e uma
adequada proporo com a a agresso que provoca.

27
 Crassa desproporo do significado da agresso e da defesa: Trata-se da desproporo do
peso da agresso para o agredido e da defesa para o agressor. No pode ser legitima defesa a defesa
que se revela notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida representa um
abuso de direito de legitima defesa. No se trata aqui da hierarquia ou valor jurdico dos valores
em conflito. uma comparao objectiva do significado jurdico-social da defesa com o peso da
agresso para o agredido.
A necessidade de defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel relao de
desproporo entre ela e a agresso.

Posies Especiais: Quando os participantes se encontram numa mtua posio especial de

proximidade existencial, criadora de especiais laos de solidariedade juridicamente relevante
(cnjuges, pais e filhos). Aqui a necessidade de defesa diminui ou mesmo em certos casos desaparece.
O ameaado deve sempre que possvel evitar a agresso.

Actos de autoridade: Nomeadamente, actuaes das foras policiais. A propsito de uso de armas
de fogo pelos rgos de policia criminal. S permitido em caso de absoluta necessidade como
medida extrema quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes e desde que
proporcionando s circunstancias.
Admite-se o seu uso contra pessoas apenas quando tal se revele necessrio para repelir agresses que
constituam um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanas.

A defesa s legtima, na medida em que os seus efeitos se faam sentir sobre o agressor e j no
sobre um terceiro alheio agresso. Se ao se afastar a agresso se usam instrumentos de terceiro uma
possvel justificao decorrer no do direito de legtima defesa mas eventualmente do direito de
necessidade (35).

28
 III- O AUXLIO NECESSRIO:

No artigo 32 entende-se que a justificao por legitima defesa se estende aos casos em que esta
exercida para proteger interesses de terceiro. Aplicam-se os mesmos requisitos de defesa.

16 CAPITULO- OS ESTADOS DE NECESSIDADE JUSTIFICANTES

I- O DIREITO DE NECESSIDADE (34):

REQUISITOS CUMULATIVOS:
1- EXISTNCIA DE UM PERIGO
2- PONDERAES DE BENS
3- ADEQUAO DO MEIO

1- EXISTNCIA DE UM PERIGO:
Basta o perigo, no se exige nenhuma agresso como na legitima defesa. O artigo 34, pressupe que
seja um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de
terceiro que s pode ser afastado se outro bem jurdico for lesado ou posto perigo. Esta protegido
qualquer bem jurdico penal ou no penal.
Pode existir uma situao de estado de necessidade mesmo quando no esto em conflito
vrios bens jurdicos. Quando um e o mesmo bem jurdico ameaado por um perigo s pode ser
salvo atravs da sua exposio a um outro perigo.
Exemplo: O pai, para salvar um filho de parecer num incndio atira-o de grande altura para uma
lona que os bombeiros seguram lesando a sua integridade fsica.

29
 Por outro lado o bem jurdico a salvaguardar tem que se encontrar objectivamente em perigo. Ou
seja o perigo tem de ser actual. O que inclui as situaes em que o perigo ainda no iminente, mas
o prolongamento do facto salvador representaria uma potenciao do perigo.
O perigo no pode ter sido criado voluntariamente pelo agente. O que pretendeu a lei com
o requisito da voluntariedade do perigo? O fundamento justificante do estado de necessidade a
solidariedade devida a quem se encontra numa situao de necessidade.
Exemplo: Se algum, em estado de embriaguez cortara a sua prpria orelha e no tiver ningum
que o leve ao Hospital, no dever abster-se de conduzir um veiculo at um local onde possa ser tratado.
A justificao do direito de necessidade s dever ser afastada se a situao for
intencionalmente criada pelo agente. Ou seja se ele premeditadamente criou a situao para poder
livrar-se dela custa da leso de bem jurdicos alheios.
Mas nem mesmo a provocao intencional do perigo dever servir para negar a justificao por
estado de necessidade quando se trata de proteger interesses de terceiro. Seria inadmissvel que da
provocao do agente pudesse resultar uma leso no justificada para bens jurdicos do terceiro posto
em perigo, se depois o provocador os salva custa de um outro terceiro no implicado.

2- PONDERAO DE BENS

A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes (nomeadamente dos bens
jurdicos em coliso e do grau de perigo que ameaa. preciso hierarquizar os bens jurdicos em
confronto. Mas no possvel oferecer uma frmula unitria para a resoluo definitiva do problema,
at porque o confronto entre os bens jurdicos no pode ser objectivo.

30
De que critrios nos podemos servir?

MOLDURAS PENAIS: Medida legal da pena que ameaa a leso dos bens jurdicos
conflituantes. Apesar de ser um ponto de vista essencial ponderao no pode reivindicar-se
como nico e pode em definitivo por vrias razes vir a ser contrariado. Desde logo possvel
salvaguardar-se bens jurdicos no penais no relevantes.

A INTENSIDADE DA LESO DO BEM JURDICO: Medindo se a intensidade sabendo se est em

causa o aniquilamento completo do interesse ou apenas uma leso parcial ou passageira.

O GRAU DE PERIGO: nos casos em que a violao do bem jurdico no surja como
absolutamente segura, mas como mais ou menos provvel, um papel fundamental cabe ao
grau de perigo que afastado ou criado com a aco de salvamento. Quem para afastar um
dano que seguramente se produzir se no actuar, leva a cabo uma aco salvadora que s em
pequena medida pe em perigo outro bem jurdico, prosseguir em regra o interesse
substancialmente preponderante.
V.G. A corrida de uma ambulncia que ponha de algum modo em perigo a vida de um
transportado, sob a forma de negligencia pode porventura justificar-se se transporta um ferido
grave, mas j no se o ferido tem escoriaes ligeiras.

A AUTONOMIA PESSOAL DO LESADO: sempre que o bem jurdico ofendido for de carcter
eminentemente pessoal tambm importante olhar para a autonomia pessoal do lesado. Isto
porque o facto necessitado ofende para alm do bem jurdico do lesado, o seu direito de auto-
determinao e de auto-realizao. Devemos por isso no caso concreto perguntar se razovel
ao lesado o sacrifcio do seu interesse.

31
 A IMPONDERABILIDADE DA VIDA HUMANA: O sacrifcio da vida humana de pessoa j nascida
deve de ser excluda da ponderao prpria do estado de necessidade justificante. A vida um
bem jurdico de valor incomparvel que ocupa em primeiro e indisputvel lugar na hierarquia
dos bens jurdicos.

PRINCIPIO DA IMPONDERABILIDADE DA VIDA PARA EFEITO DO ESTADO DE NECESSIDADE

JUSTIFICANTE

No so legitimas diferenciaes qualitativas entre o valor de vidas humanas, nem sequer

quantitativas. O fundamento desde principio a proibio de submeter a vida humana a clculos
ponderadores e utiliz-la como meio para alcanar fins heternimos.
Pode ficar em aberto nestas situaes uma eventual causa de excluso da culpa.
Caso do Piloto: um ferry com muitas crianas que faziam um passeio comea a meter gua e vai
afundar-se, o que determinar seguramente a morte de todos eles. O piloto atira algumas crianas
agua que morrem afogadas s deste modo conseguindo manter o barco tona e salvar os restantes. No
juridicamente admissvel que algum se arrogue o direito de escolher quem deva morrer e quem deva
sobreviver. Nem absolutamente seguro o que teria acontecido. A conduta no est justificada.

Caso dos montanhistas: A, um de vrios montanhistas unidos por uma mesma corda resvala para o
principio de tal modo que impossvel i-lo e a corda vai partir arrastando todos. Por siso e porque A
se encontra no extremo da corda, B outro montanhista, corta-a matando A. Mas salvando-se a si e ais
restantes companheiros. Neste caso no h escolha da vitima. Esta encontra-se maracada pelo destino.
Em casos deste teor a funo de proteco de bens jurdicos prepondera sobre o interesse de deixar o
destino seguir o seu curso destruidor.

32
 necessrio no apenas que na ponderao de bens, o bem jurdico salvaguardado
prepondere sobre o sacrificado mas que haja sensvel superioridade do interesse a salvaguardar
relativamente ao interesse sacrificado. Isto porque no estado de necessidade, por oposio legitima
defesa, a aco de afastamento do perigo atinge em regra, interesses de terceiros, no sentido de
estranhos situao de necessidade.

A lei exige no tanto ou no s que o interesse salvaguardado se situe, numa escala puramente
aritmtica muito acima do interesse sacrificado. Exige antes que a justificao ocorra apenas quando
clara inequvoca, indubitvel ou terminante a aludida superioridade luz dos factores relevantes da
ponderao.
3- A ADEQUAO DO MEIO

O facto no est coberto pelo direito de necessidade se o agente utilizar um meio que
segundo a experiencia comum e uma considerao objectiva, inidneo, para salvaguardar o interesse
ameaado.

O AUXILIO DE TERCEIRO:
Uma vez que aquilo que justifica a aco em direito de necessidade no uma situao de coaco
pessoal, mas a preservao do interesse sensivelmente preponderante qualquer pessoa (e no apenas o
ameaado) pode lev-la a cabo e reivindicar-se da justificao.
Requisitos subjectivos: O agente deve conhecer a situao de conflito nos termos gerais e actuar
com a conscincia de salvaguardar o interesse preponderante.

33
 II- O ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO:
O agente que actua em estado de necessidade defende-se aqui de um perigo que tem origem na
pessoa que vai ser vitima da aco necessidade. Mas em termos em que o agente no pode invocar a
legitima defesa, que no existe por falta de um requisito do facto perigoso, seja porque:
No configura uma agresso
No ilcito
No actual

A maioria da doutrina concorda que, nestes casos se credite aos

agentes a justificao. Mas h muitas divergncias em relao a que concreta causa de justificao se aplica
e quais os seus pressupostos.

Figueiredo Dias: reconduz a situao ao direito de necessidade justificante. Diz Figueiredo Dias que
uma correcta interpretao do que seja a sensvel superioridade do interesse a salvaguardar permite
perceber que ela no se reduz a um conflito de bens jurdicos, mas que se alarga a uma ponderao global
e concreta do conflito de interesses em jogo.

Costa Andrade: entende que a nica soluo reside em criar uma causa supra-legal de justificao,
concretamente a do estado de necessidade defensivo, cujos pressupostos so:
Situao de defesa qual falta um dos pressupostos indispensveis para figurar como legitima
defesa.
Impossibilidade de o agente evitar o perigo
Necessidade do facto para repelir o perigo
O bem jurdico lesado pela defesa no ser muito superior ao bem defendido.

34
 III - O CONFLITO DE DEVERES DE ACTUAR JUSTIFICANTE DO 36:

Quando na situao colidem distintos deveres de actuao, dos quais s um pode ser
cumprido.
Exemplo: O pai v dois filhos em risco de se afogarem e apenas pode salvar um deles.
Ficam de fora os casos em que o conflito se d entre um dever de aco e um dever de omisso. O
que acontece que um dever de aco entra em contradio com o dever (geral) de no ingerncia em
bem jurdicos alheios. No fundo verifica-se aqui uma coliso de interesses que deve de ser decidida
segundo o artigo 34.
Considerar-se-o justificados os factos correspondentes ao cumprimento de um dos deveres em
coliso mesmo custa de deixar o outro incumprido desde que o valor do dever cumprido seja igual ou
superior aquele a sacrificar. No conflito de deveres, diferentemente do que sucede no conflito de
bens o agente no livre de se imiscuir ou no do conflito. Mesmo perante deveres iguais ele deve pelo
menos cumprir um deles, sob pena de o seu cumprimento ser ilcito. Se com isto ele torna impossvel o
cumprimento do outro dever, o seu comportamento porque correspondente a uma imposio jurdica,
no pode ser ilcito.
Tambm no conflito de deveres o resultado da ponderao, no deve resultar simplesmente da
hierarquia dos bens jurdicos em coliso, mas da ponderao concreta dos interesses em conflito na
situao global.

35
 17 CAPITULO- OS CONSENTIMENTOS JUSTIFICANTES

I O CONSENTIMENTO REAL OU EFECTIVO:

A legitimao da fora justificante do consentimento provm da inteno politico-criminal de
fazer com que em certos casos perante a vontade de auto realizao do titular do bem jurdico, o direito
penal permita que essa vontade se sobreponha ao interesse comunitrio de preservao do bem
jurdico e acabe por lhe conferir prevalncia (art. 38).
Casos de coliso de interesses em si mesmo dignos de tutela penal:
Interesse jurdico-penal na preservao de bens jurdicos
Interesse, tambm jurdico penalmente relevante de preservao da auto-realizao do bem jurdico
lesado, da sua autonomia e de vontade.

o Paradigma monista do relevo jurdico penal do consentimento:

Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposio do individuo, o acordo do
interessado faz com que no possa nem deva falar-se de violao do bem jurdico. O consentimento
seria sempre uma causa de atipicidade do comportamento, nuna uma simples causa de justificao.

o Paradigma dualista (aquele que adoptamos).

Distingue entre acordo e consentimento:
Acordo: faz com que a realizao do comportamento corra no mesmo sentido da tutela do
bem jurdico e faz com que a aco em, vez de lesar o bem jurdico, contribua para a sua mais
perfeita realizao. Nestes casos, no existe qualquer oposio entre o sistema pessoa e o
sistema social/penal. O acordo uma causa de atipicidade de comportamento.

36
 Exemplo: A combina com B visit-lo certo dia. A introduo de A em casa de B no representa
para este qualquer leso do seu bem jurdico. Pelo contrrio at condio da realizao plena
desse bem

Consentimento: A lei depara-se com um autntico conflito entre o valor da auto realizao
pessoal e uma perda efectiva a nvel do bem jurdico efectivamente lesado. Exsite um conflito
entre o sistema pessoal e o sistema social. O consentimento funciona como uma autntica causa
justificativa.

Objecto do Consentimento: tem de abranger, nos crimes de resultado, tanto a aco como o
resultado. Consente-se no como e no quanto. Consentir no significado significa aceitar ou conformar-se
com o risco de verificao do resultado.

PRESSUPOSTOS DE EFICCIA DO CONSENTIMENTO JUSTIFICANTE:

1- CARCTER PESSOAL E A DISPONIBILIDADE DO BEM JURDICO LESADO
2- A NO CONTRARIEDADE DO FACTO CONSENTIDO AOS BONS COSTUMES
3- O ACTO DE AUTODETERMINAO
4- O CONHECIMENTO DO CONSENTIMENTO

1- CARCTER PESSOAL E A DISPONIBILIDADE DO BEM JURDICO LESADO

Tem de ser um bem jurdico pessoal, s este tem um portador ou um titular individualizvel. A
relevncia do consentimento advm do respeito pelo valor da auto realizao pessoal.

37
Que bens jurdicos so indisponveis?
Bens jurdicos comunitrios
A Vida
A vida um bem jurdico absolutamente indisponvel perante leses provenientes de terceiros,
mas no quando provenientes do seu titular. O suicdio mesmo sob a forma tentada no constitui um
ilcito tpico
Quaisquer outros direitos de personalidade elementares
Quanto integridade fsica para efeitos de consentimento considerada um bem disponvel
(149).

2- A NO CONTRARIEDADE DO FACTO CONSENTIDO AOS BONS COSTUMES

O facto consentido no pode ofender os bons costumes. A ofensa aos bons costumes traduz-
se numa leso grave e irreversvel do bem jurdico que prive a pessoa da sua autonomia.
relativamente s ofensas integridade fsica que a clusula dos bons costumes assume o seu
relevo. O consentimento ser ineficaz quando a ofensa integridade fsica possua uma gravidade tal (a
sua irreversibilidade) que perante ela, o valor da auto realizao deva ceder.

38
3- O ACTO DE AUTODETERMINAO
Capacidade:
Antes de tudo necessrio que quem consente seja capaz. Esta capacidade no pode ser medida
pelas normas jurdico-civis relativas capacidade. necessrio garantir que quem consente capaz de
avaliar o significado do consentiemnto e o sentido de aco tpica, o que supe a maturidade que
conferida em principio por uma certa idade e o discernimento que produto de uma certa normalidade
psquica.
Ao artigo 38/3 refere-se aos maiores de 16 anos e que tenham posse do discernimento necessrio
para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta.
Liberdade de Vontade:
O consentimento deve de ser esclarecido. O consentimento no deve de ser perturbado por
qualquer vicio de vontade. O consentimento ser ineficaz sempre que a conduta tendente a obter o
consentimento integre os tipos de crime de ameaa (153) ou de coaco (154).
Quanto ao engano (erro provocado) ou erro em sentido estrito. O erro referido ao bem
jurdico leva a que o consentimento seja ineficaz. J o erro no referido ao bem jurdico, no releva,
sendo o consentimento eficaz. Excepto quando o erro coloca quem consente em estado de necessidade.
Formalismo:
No necessrio qualquer formalismo. Embora muitas vezes seja reduzido a escrito por questes
de segurana.
O consentimento pode ser livremente revogado at execuo do facto.
Quanto s declaraes de vontade antecipadas. Ou seja quando a pessoa define os cuidados
mdicos que pretende ou no receber priori, surge o problema da actualidade do consentimento.
Figueiredo Dias entende que dentro do razovel devem de ser aceites. J Costa Andrade considera
que estes consentimentos so ineficazes.

39
4- O CONHECIMENTO DO CONSENTIMENTO
Nos termos do artigo 38/4 o consentimento deve de ser conhecido do agente.

O CONSENTIMENTO HIPOTTICO:
Recentemente, veio defender-se que, apesar da ineficcia do consentimento por falta de
esclarecimento dirigido forma da vontade, deve me todo o caso ficar excluda a ilicitude do facto
quando vier a provar-se, segundo um juzo ex-post, que o consentimento teria sido dado se o devido
esclarecimento tivesse tido lugar.
Exemplo: A ouviu a sua mulher B dizer que uma dia h de deitar fora um quadro de valor elevado
que lhe fora oferecido pelo primeiro marido e de que no gosta. A destri o quadro. No deve ser-lhe
imputado o crime de dano se se vier a determinar que, se B tivesse sido previamente informada da
inteno de A, teria consentido no facto.
II O CONSENTIMENTO PRESUMIDO:
Est previsto 39/2, so situaes em que o titular do bem jurdico lesado no consentiu na ofensa,
mas teria presumivelmente consentido se lhe tivesse sido possvel por a questo.
Tem carcter subsidirio, s entra em jogo quando no for possvel obter a manifestao
expressa da vontade ou houver perigo srio na demora.
O seu campo de actuao por excelncia nas intervenes mdicas cirrgicas (156)
Interessa aqui no o melhor interesse do lesado, mas a suposio razovel de que ele teria
consentido, isto , aquela que teria sido a sua vontade.

40
 Os Tipo de Culpa
A fundamentao da culpa

19 CAPITULO- QUESTES BSICAS DA DOUTRINA DA CULPA

A culpa cumpre uma funo poltico-criminal primria de limitao do intervencionismo estatal e,

nome de uma defesa consciente da eminente dignidade da pessoa. Por isso tem de participar de uma
culpa tica respeitadora de direitos. Liberdades e garantias. Isto consegue-se atravs da liberdade. A
liberdade assim pressuposto de toda a considerao da culpa.
Uma pessoa s ser culpada se tiver liberdade para agir de acordo com o direito, ou seja liberdade
de adaptao.
A partir desta ideia chegamos a mais um pressuposto: o dever de conformao. O agente
culpado por no cumprir as exigncias do direito. O dever de conformao assim actuar de forma a que
no se lese ou ponha em risco bem jurdico-penais.
Imanente culpa est ainda a conscincia do ilcito. O agente s poder ser culpado quando ao
violar o dever, souber que este existia. Sem esta conscincia no podemos dizer que h um dever de
conformao.

Assim a Culpa = Liberdade + dever de conformao + conscincia do ilcito. S assim poder haver
atitude contrria ao dever ser jurdico penal.

A culpa refere-se ao facto. No se refere em ao direito penal do agente nem culpa pela
personalidade.

41
 Nunca se deve recorrer a uma avaliao directa da personalidade do agente. Culpa ter de responder
pelas qualidades pessoais eticamente censurveis, que se exprimem no conceito ilcito tpico em que se
fundamentam.

20 CAPITULO- O TIPO DE CULPA DOLOSO

Verifica-se apenas quando perante um ilcito tpico doloso se comprova que o seu comportamento
deve imputar-se a uma atitude ntima do agnete contrria ou indiferente ao Direito e s suas normas.

I EVOLUO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO E DOUTRINAL SOBRE A FALTA DE

CONSCIENCIA DO ILICITO:
Durante muito tempo enquanto o erro de facto exclua o dolo o erro de direito seria irrelevante.
Irrelevncia para a culpa da falta de conscincia do ilcito.
Mais tarde reconhece-se que a conscincia do ilcito constitui um elemento essencial ao juzo de
culpa.
O problema de falta de conscincia do ilcito releva a nvel do dolo ou da culpa?
TEORIA DO DOLO PURA
TEORIA DO DOLO LIMITADA
TEORIA DA CULPA PURA
TEORIA DA CULPA MITIGADA

42
1- TEORIA DO DOLO PURA:
Para muitos autores normativistas o cerne dos delitos dolosos reside precisamente na conscincia do
ilcito com que o agente actuou. O dolo assim para esta teoria, caracterizado pelo conhecimento e
vontade da realizao do tipo acompanhado pela conscincia do ilcito.
A punio por dolo s merecida quando o agente se ps conscientemente em contradio com o
direito. E sempre que ao agente faltou a conscincia actual de estar a praticar um ilcito, no se pode
afirmar essa punio.
Crticas: No possvel dentro do nosso conceito material de culpa. J que conduz a lacunas de
punibilidade. Pois qualquer punio de crime doloso teria de supor a conscincia do ilcito, logo bastava
que a pessoa alegasse que no tinha conscincia que aquilo era contrrio ao direito para no ser punido

2- TEORIA DO DOLO MITIGADA:

Embora persista no entendimento de que a conscincia actual do ilcito momento constitutivo do
dolo, considera que a punio a titulo de dolo tambm se aplica a outras situaes. Nomeadamente a todas
as hipteses em que a falta de conscincia do ilcito fica a dever-se a concepes do agente de todo
incompatveis com os princpios da ordem jurdica, sobre o licito e o ilcito.
Diz Beleza dos Santos que haver dolo sempre que para alm da representao e vontade de
realizao do facto, o agente sabia que a sua conduta era ilegal ou socialmente imoral. Ou embora no o
soubesse se possa afirmar que se tivesse conhecimento daquela ilegalidade ou imoralidade, no teria
deixado de proceder como fez.
Crticas: Fazem apelo culpa do agente referida personalidade incompatvel com um direito penal
que s pode ser democraticamente um direito penal de facto.

43
3- TEORIA DO CULPA PURA:
A conscincia do ilcito no momento constitutivo do dolo. Este como factor subjectivo que dirige
o comportamento esgota-se no conhecimento e vontade de realizao de um tipo objectivo de ilcito. A
conscincia do ilcito como mera cognoscibilidade ou conscincia potencial do ilcito, um elemento
essencial do juzo de censura da culpa.
Assim:
Quem actuar sem conscincia potencial do ilcito no pode, por falta de culpa ser unido.
Quem podendo ter conhecido o ilcito e possuindo dolo do tipo actuou sem conscincia actual do
ilcito, agiu dolosamente e deve ser punido a esse ttulo. Nestes casos uma punio a ttulo de negligncia
est fora de questo. O que poder acontecer a pena prevista para o crime doloso ser especialmente
atenuada em virtude do erro sobre a proibio.
Crticas:
No aceitamos que o dolo se esgota em sede de tipo de ilcito subjectivo e que a culpa se traduz num
mero juzo de censura, no fazendo parte dela o objecto de valorao.
inexacta a ideia de que, sempre que o agente actuou com dolo do facto e com culpa, a sua punio
s pode vir a ter lugar a ttulo de dolo. Seno isso tambm aconteceria nos casos de aceitao errnea do
substrato de uma causa de justificao ou de um estado de necessidade subjectivo bem como nos casos de
erro sobre as proibies legais.

4- TEORIA DA CULPA MITIGADA:

A punio do agente a ttulo de dolo j no dever ter lugar sempre que:
apesar de o agente ter actuado com conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo, a
falta de conscincia de estar a praticar um ilcito provenha de ter suposto falsamente a
existncia de pressupostos materiais de uma causa de justificao.

44
 Resulte da falsa suposio dos pressupostos materiais de um estado de necessidade
subjectivo
o agente desconhece a proibio de condutas axiologicamente irrelevantes ou pouco
relevantes

A que concluses que ns j podemos chegar?

No direito portugus existem duas espcies de erro jurdico-penalmente relevantes. A cada uma delas
cabem diferentes formas de relevncia e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente.

o Erro que exclui o dolo (16/1)

Sempre que o erro determine uma falta de conhecimento necessrio a uma correcta
orientao tica do agente.
Quem erra sobre qualquer elemento do artigo 16/1 no tem conhecimento de todos os elementos
indispensveis para ter conscincia do ilcito. Trata-se de um erro de conhecimento. um erro
no momento intelectual do dolo. Fica ressalvada a punibilidade da negligencia em termos gerais.

o Erro que exclui a culpa (17).

A falta de conscincia do ilcito um problema de culpa. O agente actua com dolo do tipo e dolo da
culpa, mas demonstra uma atitude contrria ao direito. um erro de valorao, no momento
emocional.
O erro do artigo 17 refere-se apenas s condutas axiologicamente relevantes.

Percebemos ento que o Cdigo Penal no segue nenhuma das teorias do dolo ou da culpa,
destacando antes dois tipos de erro.

45
 O erro fundamentar o dolo da culpa sempre que o agente embora tenha todo o conhecimento
indispensvel para uma orientao correcta, actua em estado de erro sobre o carcter ilcito do facto.

Nem todos os erros sobre a ilicitude excluem a culpa. Como que se distinguem estes erros?
Atravs da sua censurabilidade.

A falta de conscincia do ilcito ser censurvel, quando:

Revela uma indiferena perante a violao dos bens jurdicos. Falta ao agente uma
conscincia recta, ou seja uma atitude geral de fidelidade ao direito.
Tem uma deficincia da prpria conscincia tico-jurdica que no lhe permite apreender
correctamente os valores jurdico-penais.

O agente punido a ttulo de dolo, mas a pena pode ser tenuada (17/2)

A falta de conscincia da ilicitude ser no censurvel quando:

Quando o engano que se exprime no facto no se fundamenta numa atitude interna desvaliosa.
compatvel com uma conscincia jurdica recta que est correctamente orientada para o problema
da ilicitude.
A personalidade documentada no facto est em conformidade com a personalidade pressuposta pela
ordem jurdica.
Ex: Cidado que pauta toda a vida por agir de acordo com o direito, mas que s vezes se engana

Se a no for censurvel a falta de conscincia do ilcito ao agente, exclui-se a culpa (17/1)

46
 II DELIMITAO DA FALTA DE CONSIENCIA DO ILICITO:
No se exige para afirmao do dolo da culpa uma clara e distinta forma de conscincia. Basta uma
exigncia amortecida, sob a forma de uma advertncia do sentimento ou no sentido da ilicitude da
conduta.
A conscincia do ilcito no equivale conscincia da imoralidade da aco. Afinal no funo da
norma jurdico-penal a tutela de uma qualquer moral.
Uma falta de conscincia do ilcito deve ainda ser afirmada quando o agente tomou conscincia de
que a sua conduta era contrria ao direito, mas no concretamente ai direito penal. Exige-se ao agente
conscincia da punibilidade do facto? Em alguns casos no basta afirmao do dolo o conhecimento de
uma proibio que coloque a conduta no mbito de um ilcito qualitativamente distinto do ilcito penal.
Isto porque a autonomia material do direito penal cria um ilcito especifico. O ilcito penal portador de
uma diferena qualitativa que o singulariza face s demais manifestaes de ilicitude. mera proibio
da conduta acresce uma qualificao correspondente ao carcter fundamental dos bens jurdicos a
proteger.

Exige-se tambm a tipicidade da conscincia do ilcito. necessrio que o desvalor de que o

agente tomou conscincia corresponda no essencial ao ilcito tpico praticado.
A conscincia do ilcito relevante para a culpa no tipicamente fungvel de maneira que no agiria
com a conscincia do ilcito requerida quem no tivesse conscincia do ilcito tpico efectivamente
cometido, mas sim de um outro ilcito tpico efectivamente cometido, mas sim de um outro ilcito tpico
porventura tambm efectivamente realizado em concurso ideal.
Ex. A mata B com um tiro, a pedido srio deste na convico de que este facto no constitui um ilcito
tpico, embora com a conscincia acompanhante de que est a cometer um outro ilcito tpico usando arma
proibida.

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 Exige-se ainda a conscincia do ilcito (concreto) e no da ilicitude (abstracta).

Desconhecimento da lei e conscincia do ilicito

A conscincia do ilcito tpico pode bastar-se com uma advertncia dos sentimentos do agente de que
ao seu facto se liga um sentido tpico de desvalor. Nestes casos, o agente pode no ter conhecimento do
principio da norma geral ou da proibio abstractamente aplicveis e possuir todavia conscincia do ilcito
relevante para a culpa.
Embora na conscincia do ilcito se trate s do especifico sentido de ilicitude, esta pode ser alcanada
pelo agente a partir da conscincia da mais ampla valorao no jurdica (moral, social ou cultural) e sem
ter de supor o conhecimento da lei ou da proibio efectivamente aplicveis.

Conhecimento da lei e falta de conscincia do ilcito:

O agente pode representar, mesmo de forma actual a lei, a norma geral ou a proibio abstractamente
aplicvel ao caso e no possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa.
o que acontece no erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de justificao ou de excluso
da culpa.
O agente pode ainda conhecer a norma legal que probe o comportamento e conhecer de forma
suficiente a totalidade dos seus elementos. Mas considera erroneamente que a lei inaplicvel ao caso
concreto (ex. porque inconstitucional, nula ou invlida.

48
 A negao da culpa
(Causas de excluso da culpa)

21 CAPITULO- A INIMPUTABILIDADE

A EM RAZO DE ANOMALIA PSIQUICA:

Este problema tem vindo a evoluir ao longo dos tempos. um problema complexo, pois a soluo
depende da interdisciplinaridade entre o direito e as cincias mdicas.

Paradigma bio psicolgico:

(Modelo Positivista)
O conceito de culpa concebido como relao psicolgica entre o agente e o seu comportamento,
que permite imputar-lhe este a ttulo de dolo ou negligncia.
O problema era fundamentalmente mdico e o juiz devia receber passivamente o contributo das
cincias. Relevam as doenas que afectam as faculdades intelectuais do agente.

Paradigma normativo
(Ainda o dominante)
A culpa agora portadora da censura de um comportamento humano, por o culpado ter actuado
contra o dever quando podia ter actuado de outra maneira.
A inimputabilidade deixa de ser mero pressuposto da atribuio subjectiva e psicolgica ao agente,
para se tornar elemento integrante da afirmao da capacidade do agente para se deixar motivar pela
norma no momento do facto,
O Juiz deve avaliar a liberdade da vontade do agente no momento do facto. Este um problema
normativo e as cincias so meramente auxiliares.

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 Paradigma compreensivo
(Abertura de uma terceira fase)
Procura integrar os elementos, normativo e psicolgico. Existe uma anomalia. Ou seja uma
incapacidade de comunicao entre o agente e os factos de tal forma que podem ser representados mas
no compreendidos por no traduzirem a liberdade existencial da pessoa.

Elementos (20):
1- CONEXO BIO PSICOLGICA:
O agente deve sofrer de uma anomalia psquica
2- CONEXO NORMATIVO-COMPREENSIVA:
O agente deve ser incapaz de avaliar a ilicitude do facto, ou de se terminar de acordo com essa
avaliao
3- CONEXO FCTICA (TPICA):
Conexo temporal o fundamento bio psicolgico da inimputabilidade tem de verificar-se no
momento da prtica do facto
Conexo tpica indispensvel que a anomalia psquica se tenha exprimido num concreto
facto tpico e o fundamente.
No estudo da medida de segurana, o que releva so os pressupostos da sua aplicao (o facto
do agente declarado inimputvel e a perigosidade que resulta da anomalia com o facto) so
avaliadas no momento do julgamento.
Na determinao da inimputabilidade est em causa a irresponsabilidade penal do agente que
avaliada no momento da prtica o facto.

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 O PROBLEMA DA IMPUTABILIDADE DIMINUIDA:
Casos em que o agente tem capacidade para avaliar a ilicitude do facto, mas em grau
sensivelmente diminudo. duvidosa ou pouco clara a compreensibilidade das conexes
objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente.
A consequncia que as qualidades especiais do carcter do agente entram no objecto do juzo
de culpa. Se forem especialmente desvaliosas, h agravao da culpa e eventual aumento da pena.
Se fizerem com que o facto se revele mais digno da tolerncia e de aceitao jurdico-penal, h uma
atenuao da culpa e a diminuio da pena.

IMPUTABILIDADE PR ORDENADA:
Casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente.
Ex.: A embebeda-se para conseguir matar B, pois sbrio no tem coragem.
Art. 24/4, nestes casos o agente portador, no momento do facto, de uma anomalia psquica
mas de qualquer maneira imputvel. H um nexo de sentido entre a actuao do agente: ele
programou a situao, logo h imputabilidade.
Mas isto restringe-se aos casos em que a anomalia foi provocada pelo agente com inteno de
praticar o facto. Quando h dolo directo ou necessrio. Quando o facto negligente ou praticado
com dolo eventual, a sua ausncia de plano ou a sua indeterminao dificulta a analise sobre se o
facto cometido foi condicionado pela anomalia psquica.

E quando a inimputabilidade no pr-ordenadamente provocada, mas apenas culposamente?

Funcionam as regras gerais sobre a inimputabilidade. Artigo 29/5- pune o facto de auto colocao
em estado de inimputabilidade por dolo eventual ou negligencia, requerendo ainda a pratica de um
facto tpico unicamente como condio objectiva da punibilidade.

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 B- EM RAZO DA IDADE:
Exclui-se a imputabilidade aos menores de 16 anos (19). Mas os ilcitos tpicos cometidos por
menores no deixam de ser objecto de tutela estatal, nomeadamente no Regime Especial para
jovens adultos (9 CP -> DL 401/82 de 23 de Setembro).

22 CAPITULO- A INEXIGIBILIDADE
O sentido originrio do problema foi dado por Eduardo Correia. Entendia Eduardo Correia uma
concepo normativista da culpa. A culpa era a censurabilidade do facto em ateno capacidade do
agente para se deixar motivar pela norma. Existia uma culpa da vontade por poder agir de outra
maneira. A exigibilidade um pressuposto geral da culpa. A inexigibilidade uma causa geral de
excluso da culpa. A inexigibilidade existiria sempre que o agente no podia agir de outra maneira
devido presso do condicionalismo exgeno.

Para Figueiredo Dias. A inexigibilidade um problema da culpa. um problema que deve

de ser resolvido em funo do caso concreto. Tem de se ter em conta a concreta atitude do agente em
relao aquele concreto facto.
Esta posio tem como base um novo conceito de culpa. Para que o agente seja punido tem que se
concluir que a atitude expressa no facto uma atitude expressa no facto no correspondente a uma
atitude contra o direito. J que no lhe era exigvel outro comportamento de acordo com as
circunstncias concretas do facto e ainda da atitude pessoal do agente.

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 H assim uma desconformidade entre a valorao externa do comportamento e a valorao
correspondente atitude e personalidade do agente que expressa no caso. Esta desconformidade tem
origem numa presso exterior, em circunstncias externas do agente.
a lei que deve definir as situaes relativamente s quais reconhece que a presso exterior das
coisas para o facto ultrapassa a resistncia que ela espera de uma personalidade fiel ao direito. S nessas
situaes deve, em principio reconhecer-se a excluso da culpa por inexibilidade.

ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE:

Encontra-se previsto no art. 35.
Os pressupostos (comuns ao direito de necessidade) so:
Perigo para bens jurdicos
Perigo no removvel de outro modo
O agente actua para salvar outro bem jurdico

Ento como que se distingue do direito de necessidade?

- No entra para a proteco de quaisquer bens jurdicos, mas apenas de bens jurdicos
pessoais elementares: vida, integridade fsica, honra, liberdade; do agente ou de terceiro. Isto
porque no h necessidade de superioridade do bem jurdico a salvaguardar. Os bens a
salvaguardar podem ser inferiores, iguais ou no sensivelmente superiores ao bem jurdico lesado.

Para a aplicao do estado de necessidade desculpante, inclui-se uma clusula de

inexigibilidade. Ou seja s se aplica o estado de necessidade desculpante quando no
razovel exigir ao agente outro comportamento.

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A inexigibilidade no se aplica quando:
Aos agentes sobre os quais recai um dever de suportar, derivado de ela se encontrar numa
situao jurdica especial (goza de um estatuto jurdico especial).

Relativamente aos perigos causados pelo prprio agente pr-ordenadamente. uma soluo
anloga do estado de necessidade justificante. Se o perigo intencionalmente provocado
pelo agente, para poder mais tarde reivindicar uma desculpa por estado de necessidade,
exclui-se a culpa. Para as outras hipteses tudo depender do resultado a que conduza a
apreciao em concreto da questo da inexigibilidade.

O estado de necessidade desculpante tm um elemento subjectivo, o facto s pode excluir a

culpa quando o agente tenha com ele, prosseguido a finalidade de salvao do bem
jurdico ameaado. No direito de necessidade o agente pratica um facto lcito. J aqui no estado
de necessidade desculpante, pratica-se um facto ilcito e por isso juridicamente desaprovado.
A aceitao errnea de uma situao de estado de necessidade desculpante 16/2

EXCESSO DE LEGITIMA DEFESA DESCULPANTE:

Sempre que o agente, numa situao de legitima defesa, se serve de um meio mais lesivo para o
agressor do que aquele que seria necessrio. Ou seja, quando ultrapassa a medida de
necessidade do meio (33/2)
Fundamento: normal que uma agresso ilcita e actual provoque na vitima um estado de afecto
que o conduza a uma reaco excessiva.
A desculpa s ocorrer, nos termos legais, quando o excesso tiver sido provocado pelo afecto
astnico (perturbao, medo ou susto no censurveis).

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 No se pode tratar de afecto estnico (raiva, rancor).
O facto astnico no pode ser censurvel. Deve de ultrapassar aquela medida de intensidade
que a ordem jurdica espera que seja suportvel por todo o homem fiel ao direito.

Diferente o caso de abuso do direito da legitima defesa. H necessidade de meio, mas h

uma crassa desproporo entre a agresso e a defesa.

24 CAPITULO- A OBEDINCIA INDEVIDA DESCULPANTE

Uma ordem ilegtima que conduza realizao de um facto criminalmente ilcito no constitui uma
causa justificativa. Tudo o que pode ficar em aberto uma causa de excluso da culpa do
subordinado que a cumpre (37).

O subordinado praticou o ilcito com dolo de facto mas sem conscincia da sua ilicitude -> Erro
sobre a ilicitude com um regime especial daquele previsto no artigo 17. Este erro ser incensurvel se
o agente possuir uma conscincia recta, fundada numa atitude de fidelidade a direito.
Se o agente no sabe que o facto ilcito, pratica o facto sem conscincia da ilicitude (37).
Se o agente sabe que ilcito mas pensa que est justificado porque est a cumprir um
dever -> 31/c). Erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao (16/2 exclui o dolo da
culpa).
Se pensa que por se tratar de uma ordm esta s por si legitima o facto -> Erro sobre a
existncia de uma causa de justificao (17), exclui a culpa se no lhe for censurvel.

55
 Os crimes negligentes

34 CAPITULO- FUNDAMENTOS GERAIS

uma das formas bsicas, tipicamente cunhadas, de aparecimento do crime. No a forma menos
grave de crime doloso.
O artigo 15 distingue entre negligencia consciente e negligencia inconsciente.
O tipo de ilcito fica preenchido com um comportamento que diverge daquele que era devido numa
situao de perigo para bens jurdico-penalmente relevantes. O agente viola um dever de cuidado que
sobre ele impede e que conduziu produo do resultado tpico. E o resultado era previsvel e evitvel
pelo homem mdio.
O tipo de culpa fica preenchido quando o mandato geral de cuidado e previso tambm podia ter
sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligncia e
a sua formao, a sua experincia de vida e a sua posio social.

Os crimes negligentes

35 CAPITULO- O TIPO DE ILICITO NEGLIGENTE

Nos crimes dolosos a vontade do agente dirige-se ao resultado ou realizao integral do tipo. Mas
no isso que acontece nos crimes negligentes. Dai que a relevncia jurdico-penal resulta no
imediatamente do contedo da vontade mas de uma comparao com o comportamento imposto.
A tentativa de um facto negligente no s nunca punvel como nem sequer possvel. Falta a
resoluo criminosa que constitui elemento conatural de toda a tentativa (pressupe um projecto, uma
vontade)
No artigo 15 o tipo de ilcito negligente traduz-se na violao pelo agente de um dever de cuidado.
Essa violao traduz o desvalor de aco e o desvalor de resultado.

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 Os delitos so na esmagadora maioria dos casos de crimes de resultado. Mas tambm podem surgir
nos crimes de mera actividade.
Ex.: Crime negligente de conduo de veiculo em estado de embriaguez (292). Vrios crimes
constantes da lei das infraces contra a economia

I CRITRIOS CONCRETIZADORES DO CUIDADO DEVIDO:

A determinao do dever de cuidado parece dever decorrer do cuidado objectivamente devido e por
isso, com apelo s capacidades da sua observncia pelo homem mdio.

Qual a interveno dos critrios individualizadores?

Capacidades inferiores media: no excluem a tipicidade do facto negligente. Podem revelar a
nvel de culpa.

Cuidados especiais ou superiores mdia: a sua no utilizao leva afirmao da tipicidade do

facto negligente, mesmo quando no se viole o cuidado objectivamente devido. em sede do tipo
de culpa que tem de ser considerada a questo da exigibilidade relativamente ao agente dotado de
especiais capacidades de que, no caso as tivesse efectivamente usado.

II FONTES CONCRETIZADORAS DO DEVER DE CUIDADO

Fontes normativas:
Normas jurdicas de comportamento existentes
Normas escritas profissionais e do trfego correntes em certos domnios de actividade,
as legis artis. Conformam as actividades dentro de padres de qualidade e procuram
evitar a concretizao de perigos para bens jurdicos que de tais actividades podem
resultar.

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 Costumes profissionais comuns ao profissional prudente
Critrio da figura-padro: recurso directo ao cuidado imposto pelo concreto
comportamento socialmente adequado no trfico.

Note-se que no vivel proibir todo o comportamento perigoso para bens jurdico-penalmente
protegidos. As regras de cuidado precisam a medida de risco aqui permitido.
No podem ser proibidos riscos atinentes a resultados tpicos que, segundo a experiencia geral ou
especial conhecimento do agente, sejam imprevisveis ou inevitveis.
A violao das normas de cuidado constituir indcio por excelncia de uma contrariedade ao dever
de cuidado tipicamente relevante, mas no fundamenta definitivamente.
Quando o perigo tpico de um comportamento pressuposto pela norma de cuidado falte
excepcionalmente em virtude da especial configurao do caso concreto, no pode um tal
comportamento ser considerado violador do dever de cuidado. O que em abstracto perigoso pode
deixar de o ser no caso concreto.
Inversamente pode haver violao do cuidado devido em casos em que foram observadas todas as
normas mas, todavia o conhecimento ou a suspeita fundada de um perigo no considerado por aquelas
obrigue a cuidados acrescidos.

III NEGLIGNCIA NA ASSUNO OU NA ACEITAO:

Trata-se da assuno de tarefas ou aceitao de responsabilidades para as quais o agente no
est preparado, porque lhe faltam as condies pessoais, os conhecimentos ou mesmo o treino
necessrio ao correcto desempenho de actividades perigosas. A negligencia s poder definitivamente
afirmar-se quando o risco dai resultante era conhecido ou pelo menos cognoscvel do agente.

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 IV O PRINCIPIO DA CONFIANA:
De que modo pode a interveno plural modificar a imputao individual do ilcito tipico?
Principio da confiana quem se comporta de acordo com a norma de cuidado deve poder
confiar que o mesmo suceder com os outros. Salvo se tiver razo concretamente fundada para
pensar ou dever pensar de outro modo. Este principio tem especial relevo no direito rodovirio.
O fundamento material do principio da confiana o principio da auto-
responsabilidade de terceiros.
Principio da auto-responsabilidade de terceiros as outras pessoas tambm so seres
responsveis. Se se comportam descuidadosamente, tal s dever afectar em principio a sua
responsabilidade. Isto como regra geral no se responde pela falta de cuidado alheia.

Os crimes de omisso

37 CAPITULO- QUESTES FUNDAMENTAIS

DINSTINO ENTRE OMISSAO E ACO:

o Critrio Tradicional:
Para a teoria tradicional agir, uma conduta de fazer, onde uma exteriorizao. A omisso
caracteriza-se por um no fazer, uma negao um no agir.
S que h factos com um duplo significado.
Exemplo 1 O automobilista que no mantem a distancia de segurana aquando de uma
ultrapassagem e colhe um veiculo, matando o outro condutor. Pune-se aqui a aco (colher o
veiculo) ou a omisso (no ter dado a distncia de segurana).

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 Exemplo 2 A pessoa que incentiva outra a omitir. Trata-se de uma omisso atravs de uma
omisso (Dizer que no faas). Est a agir ou a omitir.
Assim se v que este critrio base no pode servir pois em certos casos no serve.

o Posio de Curso:
Existe uma aco quando o agente criou/potenciou um perigo. Haver omisso quando o agente
deixou de diminuir ou afastar um perigo que j existia ou estava em curso.

DISTINO ENTRE A OMISSO PURA E IMPURA:

Os crimes de omisso pura, esto de forma cabal e completa na lei penal. V.g. 284 e 200 do
Cdigo Penal. J os crimes de omisso impura no.
Costa Andrade discorda desta Ora sendo o direito penal caracterizado pelo principio da legalidade
todos os crimes esto cabalmente na lei. O que acontece que uns esto de forma completa na parte
especial e outros esto previstos atravs de uma norma de equiparao, o artigo 10/1 com remisso
com o crime por aco previsto na parte especial.
O artigo 10/1 compreende assim um tipo legal de crime material de resultado. S se pode punir
por crimes omissivos de resultado com base nesta norma.
Exemplo: Crime Omissivo de Homicdio (10/1 + 131).
S que h um limite para os crimes de omisso impura o dever de garante (10/2), ou seja o
dever jurdico que pessoalmente obrigue o agente a evitar certo resultado.
Assim:
Os crimes de omisso pura so punidos s por si mesmos independentemente do resultado.
So crimes de mera inactividade. Assim o agente punido independentemente do resultado, a omisso
punida por si s.

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 Nos crimes de omisso impura, o agente s punido se e na medida em que lhe pode ser
imputado o resultado. So assim crimes que necessitam de certo resultado (Crimes de omisso
materiais)

FUNDAMENTO DOS CRIMES DE OMISSO IMPURA:

Tradicionalmente dizia-se que se a lei probe o resultado, v.g. probe matar, logo nos crimes de
omisso impura radica na produo de resultado.
S que as coisas no so assim, o direito penal no pode impor a solidariedade a todo o custo.
Existe nos crimes de omisso dois ncleos, para alm da solidariedade existe a autonomia das
pessoas.
Assim o omitente s responde se sobre ele impende um dever de garante, ou seja um dever
jurdico que o obrigue a agir.
Tradicionalmente, nomeadamente Eduardo Correia entendia que as fontes do dever de garante
eram:
Lei v.g. pais que so responsveis pelos seus filhos
Contrato contrato celebrado com fins de dever de garante v.g. baby-sitter
Ingerncia quando h situao de perigo criado pelo omitente v.g. quem atira uma pessoa ao
rio tem a obrigao de o ajudar a sair.
No entanto o critrio tradicional insuficiente e muito positivista. Pode haver dever jurdico de
garante sem nenhuma das fontes tradicionais. Entende-se hoje que o critrio era demasiado
formalista, j que se privilegiava o tipo legal de crime luz do principio da solidariedade.
Surgem ento mais duas teorias:

Teoria das funes O dever de garante existe quando o omitente guarda de

determinado bem jurdico e ter a de prevenir

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 Teoria matria- formal:
Entende que mesmo assim a lei importante mas que tem de ser complementada pela
interpretao do tipo legal de crime luz da solidariedade com a autonomia da vontade.
Existe assim dever de garante:
Para bens jurdicos carecidos de amparo:
o Relaes de familiares ou equiparados
o Comunidades de perigo quando pessoas se juntam e entram em actividades
perigosas h um dever de garante entre elas
Quem tem uma fonte de perigo tem um dever de garante acerca dessa fonte de perigo v.g.
automvel
Posies de monoplio. Quando h uma situao de perigo e s o omitente pode salvar
esse perigo.

IMPUTAO DO RESULTADO OMISSO:

O resultado s imputado conduta quando no se consiga provar que a conduta exigida com
grande probabilidade conseguiria evitar a produo do resultado.

ERRO SOBRE CRIMES DE OMISSO IMPRPRIA/IMPURA

1 Quando o pai v algum a ser afogado e no sabe que seu filho. Trata-se de um erro sobre a
posio de garante, j que o pai no sabe que seu filho Art. 16/1 exclui o dolo do tipo. um
erro sobre as circunstncias de facto.
2 Outra coisa o pai que sabe que seu filho e pensa que no tem de intervir. Trata-se de um
erro sobre o dever de agir emergente da posio de garante.
O pai no sabe que obrigado a agir 17 - erro sobre a ilicitude.

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Erros:

Artigo 16 Erro sobre as circunstncias de facto:

Erro sobre a factualidade tpica (16/1)
Erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao (16/2)
Erro sobre a posio de garante (nos crimes de omisso impura
Aqui temos um erro de conhecimento. O agente no conhece todos os elementos para saber que o
facto ilcito.

Artigo 17 Erro sobre a ilicitude:

Erro sobre a ilicitude do facto
Erro sobre a existncia e limites de uma causa de justificao

Aqui temos um erro na ponderao. O agente tem todos os elementos cognoscveis da ilicitude do
facto s que comete um erro de ponderao, pois no tem conhecimento da ilicitude. Trata-se aqui
de um erro de direito.

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