Voces: DAO ~ DERECHO DE FAMILIA ~ ABORTO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PERSONALIDAD

JURIDICA ~ EMBRION ~ INDEMNIZACION ~ DAO RESARCIBLE ~ CONCEPCION EN EL SENO

MATERNO
Ttulo: Daos al concebido
Autor: Mendive Dubourdieu, Andrs
Cita Online: UY/DOC/43/2012
I. Introduccin. II. Admisibilidad del resarcimiento de los Daos en el Derecho de Familia. III. Tipologa
de los daos al concebido. IV. Personalidad jurdica del Concebido. V. Temtica del Aborto. VI.
Particularidades de los elementos de la Responsabilidad Civil en el caso de los daos en el Derecho de
Familia. VII. Conclusin.

I. Introduccin
En oportunidad de este trabajo nos proponemos analizar las diversas hiptesis de daos al concebido. Esto
incluye no slo aquellas que tienen al propio nasciturus como legitimado activo, sino tambin a aquellas en las
cuales son sus familiares los reclamantes.
Admitir la procedencia de la reparacin de los daos en estudio significa, en muchos casos, considerar que
la vida en ciertas condiciones puede implicar un menoscabo de la situacin del reclamante en comparacin a lo
que sera su estado en caso de muerte. Es decir, es preferible la muerte antes que la vida; la vctima est mejor
muerta que viva.
Estas cuestiones no slo encierran posicionamientos filosficos sino que tambin el Derecho Positivo
vigente ha de jugar un papel central en la dilucidacin de la cuestin. Sin embargo, debemos reconocer que esta
temtica se ve influenciada, tal vez como pocas otras, por la incidencia de factores extrajurdicos.
En nuestro pas casi no se registran antecedentes jurisprudenciales de daos en esta materia. No obstante, en
el exterior cada vez son ms frecuentes las reclamaciones al respecto, por lo cual resulta ms que pertinente la
realizacin del presente anlisis.
II. Admisibilidad del resarcimiento de los Daos en el Derecho de Familia
El problema de la resarcibilidad de los daos generados dentro del mbito familiar pas inadvertido por
muchos aos al sistema continental. Fue en el Common Law donde la temtica conoci una larga evolucin.
Los Anglosajones argumentan la inexistencia de los daos entre cnyuges a partir de un texto del Gnesis
2.24 ("Y vendrn todos a ser la misma carne"). Se entendi que el principal efecto del matrimonio era la fusin
de las personalidades del hombre y de la mujer, con la prdida por sta de su propia personalidad. En
consideracin a ello, Blackstone afirm que "el ser o la existencia legal de la mujer se suspende durante el
matrimonio o, al menos, se incorpora y consolida en el del marido (...) de la aplicacin de dicho principio de la
unin de las personas del marido y la mujer, dependen casi todos los derechos legales, deberes e
incompatibilidades que cada uno de ellos adquiere durante el matrimonio". (1)
En atencin a este punto de vista, hasta fines del Siglo XIX exista una inmunidad entre los esposos que les
impeda demandarse mutuamente, procurando preservar la paz y armona del hogar. En cuanto a los hijos, se
argumentaba, el permitirles accionar socavara la autoridad paterna. (2)
Sin embargo, esta situacin cambi. Una de las razones fundamentales para ello fueron los daos causados
entre familiares en accidentes de automviles.
En un fallo de la Suprema Corte de Minnesota se sostuvo que esa inmunidad entre cnyuges resulta un
obstculo para las acciones entre ellos, conforme a la posicin tradicional en la materia. No obstante, la Corte de
Nueva Jersey acept la demanda, (3) porque, en definitiva, el resarcimiento recae sobre el asegurador del
cnyuge responsable, por lo que no exista el peligro de llevar a litigar a los familiares entre s ni de menoscabar
el patrimonio familiar.
En el Derecho de origen romano, si bien pas ms inadvertido, el proceso transcurri por los mismos
caminos. La existencia de una familia patriarcal ha llevado a que durante aos se privilegiara la estructura
familiar y se impidiera la aplicacin de las normas sobre la responsabilidad civil en el seno de la familia. (4)
Superada la concepcin rgida de la potestad paterno marital comenz a verse la dilucidacin del problema
como una cuestin de poltica legislativa consistente en decidir que zonas de la vida familiar son las que el
Derecho debe regular y en que proporcin, lo que naturalmente es variable de acuerdo al orden jurdico de cada
pas. (5) No obstante y an as, se contino sosteniendo que la familia no puede generar daos y que si los
genera, razones superiores de poltica general aconsejan que sean las vctimas quienes los asuman. (6)
A pesar de ello, desde la dcada del 80 del siglo pasado muchos autores se han pronunciado respeto de la
resarcibilidad de los daos provocados entre familiares. (7) Este fenmeno va de la mano de un cambio de
consideracin acerca de cual es el centro de los intereses en juego.

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 Un sistema basado en la idea de la familia como unidad excluye los daos entre familiares, mientras que
otro basado en la proteccin del individuo admitira reglas de responsabilidad. De ese modo, se afirma que la
familia no puede ser contemplada como una realidad en s misma, sino como un instrumento al servicio del
individuo, puesto que la Constitucin no coloca al grupo familiar en una situacin de poder frente a los
individuos que lo forman. (8)
Esta ltima posicin fue abrindose paso y conforme a ese estado de evolucin doctrinal, nuestra
jurisprudencia admite actualmente las reclamaciones por daos entre familiares. (9) En particular y respecto al
objeto concreto de este trabajo, se admite la indemnizacin por las enfermedades transmitidas a los hijos. (10)
III. Tipologa de los daos al concebido
Durante el perodo previo al nacimiento pueden verificarse dos grandes conjuntos de daos. El primero de
ellos consiste en una defectuosa manipulacin gentica del embrin. Francisco Ferrer (11) los categoriza del
siguiente modo:
1) Destruccin del embrin, lo que sucede cuando ste no es conservado bien y muere.
2) Daos por deficiente conservacin o manipulacin, lo que sucede en los casos en los que el embrin
obtenido correctamente luego sufre daos que lo tornan inepto para ser implantado.
3) Cuando se utiliza el embrin para fines ajenos a la reproduccin o cuando es obtenido con ignorancia de
los padres y utilizado para la experimentacin.
4) Manipulacin gentica sin finalidad teraputica sin autorizacin de los padres.
Estos cuatro daos pueden reclamarse exclusivamente por los padres, ya que parten del supuesto de que el
nio no llegue a nacer. El fundamento de esta responsabilidad ser la relacin contractual establecida entre la
clnica manipuladora del material gentico y sus padres. En segundo lugar y como es habitual en el mbito de la
responsabilidad mdica, tambin se podr reclamar contra el funcionario causante del dao a ttulo de
responsabilidad extracontractual.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos admisible la tesis de Ivonne Lambert Faivre en cuanto a que la
relacin contractual entre clnica y mdico determina una estipulacin a favor de un tercero, el paciente. De ese
modo, la responsabilidad del funcionario tambin se rige por el sistema contractual.
No obstante lo anterior, no debe pasar desapercibido que el tratamiento gentico es un servicio comprendido
en la Ley de Relaciones de Consumo, por lo que sus disposiciones resultan plenamente aplicables. Continuamos
con la enumeracin:
5) Daos en la intervencin teraputica: Es lo que sucede cuando el mdico no advierte a los padres que es
posible realizar un procedimiento en el embrin para curarlo o mejorar su salud antes de que nazca.
Aqu existe la posibilidad de que el nio de todos modos nazca. En tal caso, ste ser un nuevo legitimado
activo en el proceso de daos, siendo aplicables las consideraciones vertidas precedentemente.
La admisin de la legitimacin del nio por estos daos (numeral 5) nos enfrenta al dilema de que el
material gentico es considerado sujeto de derecho en tal caso, mientras que en los daos enumerados del 1 al 4
el parto no se llega a producir y, en algunos casos, el vulo siquiera se ve fecundado. Es decir, el mismo
embrin puede ser sujeto de derecho en un caso y objeto de derecho en otros.
Sin perjuicio de la aparente contradiccin, entendemos que nada nuevo hay bajo el sol. El admitir la
personalidad jurdica del concebido, segn se pretender ms adelante, implica que tanto en los casos de los
numerales 5 como en algunos de los otros estamos frente a un sujeto de derecho. Que esto sea as le brinda
legitimacin por tales daos, si es que llega a nacer. Por su parte y an cuando el material embrionario no sea
considerado un objeto de derecho, los padres pueden reclamar por los daos padecidos a ttulo personal de un
modo reflejo, (12) tal lo que acontece en innumerables situaciones.
6) Dao a la salud del embrin por transmisin de anomalas o enfermedades. Sucede cuando el dador
conoce sus defectos genticos y no los manifiesta a la pareja receptora, o cuando tal conocimiento lo tiene el
mdico o la clnica. En este caso puede sumarse un nuevo legitimado pasivo del proceso de daos: el emisor.
7) Daos por error en la seleccin y utilizacin del material gentico.
8) Daos a la identidad del nio. Cuando el banco de semen destruye o no toma bien los datos del donante y
priva as al nio de conocer su realidad biolgica.
9) Daos por el hecho de que la fecundacin sea realizada a una mujer soltera. El nio tendra accin contra
la madre y el centro asistencial por no haber nacido en un hogar constituido, aunque ello es muy discutido en
doctrina y jurisprudencia.
Justamente el argumento de que la ms miserable de las existencias es preferible a la no existencia
constituye el pilar sobre el cual se rechaz histricamente este tipo de reclamaciones, as como las denominadas
wrongful actions, (13) las cuales constituyen el segundo grupo de daos previos al nacimiento. En ellas el dao
reclamado est en relacin con el nacimiento de una persona, lo que ya de por s hace que se trate de supuestos

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en los que la discusin inmediata e inevitable adopta tintes ideolgicos. (14)
Se conocen miles de trastornos genticos de frecuencia individual baja, pero que inciden globalmente en,
por lo menos, el 5 % de nacidos vivos. Las enfermedades genticas en general afectan mltiples sistemas del
organismo, son crnicas, determinan discapacidades importantes y requieren de atencin mdica
multidisciplinaria, compleja y prolongada. Las familias en las que ocurren suelen experimentar grandes
sufrimientos squicos debido a sentimientos de culpa, de desamparo y de incertidumbre con respecto al futuro
del nio afectado y de la familia toda. (15)
En primer lugar, encontramos la wrongful birth, correspondiente a la reclamacin de los padres por el
nacimiento de un nio con malformaciones. El fundamento es la falta de informacin por parte del mdico, lo
cual, de haber sucedido, hubiese permitido a los padres optar por abortar. En definitiva, es una prdida de
chance, porque la decisin de abortar es una mera posibilidad.
Como se aprecia, la admisibilidad de la misma est ntimamente condicionada a que el ordenamiento
jurdico en el cual se plantee admita el aborto. Tal es el caso de Uruguay, al menos para ciertas situaciones
especficas.
La jurisprudencia espaola ha hecho lugar a la indemnizacin a los padres y al hijo por la actuacin
negligente de los profesionales mdicos que asistieron el embarazo, por no detectar dentro del perodo legal de
interrupcin las malformaciones que afectaban al feto, privndoles de la posibilidad de ejercitar la opcin de su
interrupcin. (16)
Sin embargo, tambin se da esta accin cuando, sin llegar al aborto, hubiese sido posible realizar una
intervencin quirrgica correctiva.
Este tipo de accin adquiri carta de ciudadana en el Derecho Comparado a partir del caso Perruge resuelto
en Francia. Una madre embarazada padeca rubola, lo cual fue detectado por el mdico tratante. Sin embargo,
un segundo estudio no confirma la enfermedad, por lo cual se contina con el embarazo.
A consecuencia de ello nace un nio con deficiencias a consecuencia de la enfermedad de su progenitora. La
Corte de Casacin falla en el ao 2000 admitiendo la reparacin incluso al nio, ya que los errores profesionales
del mdico y del laboratorio impidieron a la madre interrumpir el embarazo.
El caso gener tal conmocin que se dicta una ley en el ao 2002 por la cual se establece que no puede
considerarse al nacimiento como un perjuicio. Admite, no obstante, la indemnizacin a los padres en caso de
que la deficiencia se deba a la culpa mdica. Sin embargo, el resarcimiento no debe abarcar las cargas de exceso
de manutencin de un individuo con deficiencias, ya que ello corresponde a la solidaridad social.
Comentando este caso, De Cores reflexiona que si la culpa no hubiera existido, tampoco hubiera existido
Nicols Perruge. (17) De ese modo, nos enfrentamos al gran problema que presenta esta accin: admitir la
misma implica aceptar como preferible que la persona no hubiese nacido. Es decir, a los padres resulta ms
daoso un nio enfermo que el hecho de que el nio no nazca.
Si bien ello es tolerable desde el punto de vista lgico, choca de frente con el valor de la vida humana como
principio inspirador de nuestro ordenamiento. Por tal razn, no es difcil comprender que muchas voces se
hayan levantado contra la admisibilidad de esta accin.
En segundo lugar vemos la wrongful life. Es el caso en que por los mismos hechos el propio nio es quien
reclama. No slo contra el centro mdico y el profesional interviniente, sino tambin se le permite al nio
reclamar a los padres por haberle permitido nacer.
A los problemas genticos, tambin resultan asimilables otras situaciones como las enfermedades derivadas
del consumo de drogas o tabaco por su madre, etc. Incluso, la accin procede cuando nace sano. En esta ltima
hiptesis, los daos seran su origen extramatrimonial o las desavenencias entre los padres, por ejemplo.
Con cierta irona un tribunal trasmiti la preocupacin en el sentido de que permitir a un nio demandar por
haber nacido con discapacidad podra instar a otros nios a reclamar por haber nacido en el mundo en
condiciones adversas. As, uno podra accionar por daos y perjuicios por haber heredado condiciones
familiares desfavorables, otro por haber nacido en medio de una familia pobre y otro porque su padre tuviera
una reputacin poco respetable. (18)
La accin de wrongful life es reconocida slo en tres estados norteamericanos: New Jersey, California y
Washington, con limitaciones en cuanto a los daos resarcibles. En efecto, se resarce el dao patrimonial
relativo a gastos mdicos y gastos por educacin especial, pero no el dao extramatrimonial fundado en la
existencia con discapacidad. (19)
Al igual a lo que acontece con la accin precedentemente referida, se discute su procedencia, ya que la
alternativa es comparar al nio enfermo o en condiciones adversas con el nio sin vida. Concordamos con
quienes entienden que se debe rechazar la wrongful life en virtud de que resulta muy difcil admitir que el hecho
de estar vivo pueda acarrear un dao moral; pero, incluso, en tal caso, lo que s resulta casi imposible es
encontrar una relacin entre tal dao y la actuacin del mdico. (20) Es decir, el perjuicio se constituye por el

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hecho de padecer deficiencias, pero estas no son causadas por la omisin de informar del mdico, sino por
razones genticas.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que queda an un reducto en el cual estas acciones son admisibles.
Respecto de las wrongful birth habamos indicado que comprendan las hiptesis en las cuales, sin llegar a
abortar, se podran haber realizado tratamientos correctivos. Pues bien, en la wrongful life tambin es
considerable que el nio reclame por el dao que le produce el hecho de que el mdico no haya informado y, de
ese modo, coartado la posibilidad de efectuarse un tratamiento tempestivo.
Por otra parte, Venturini y Tabakian refieren el caso en que la Corte de Apelaciones de California dej
abierta la posibilidad del reclamo contra los propios padres si stos hubieran sabido de su anomala gentica e
igual hubieran decidido continuar con el embarazo. Frente a ello, el Poder Legislativo estadual se apresur a
proscribir la accin de un hijo contra sus padres por no haber interrumpido el embarazo en tales hiptesis. (21)
Ello nos conduce a interrogarnos si en ningn caso es conveniente que los hijos puedan accionar contra los
padres por haber nacido con discapacidades. Es claro que si los padres toman conocimiento recin luego de la
concepcin de la potencialidad de enfermedades del futuro nio (sin que hayan tenido la posibilidad de saberlo
antes) no resulta reprochable que no hayan abortado, ya que no hicieron otra cosa que ceirse al ordenamiento
jurdico vigente, as como respetar el derecho a la vida del feto.
Ahora bien, qu sucede si los padres conocen previamente a la concepcin el hecho de que son portadores
de genes causantes de discapacidad y an as deciden procrear? Prima el derecho a tener hijos sobre el derecho
a no nacer con discapacidades? Existe un derecho a no nacer discapacitado? Responde siempre el padre por
haber tenido un hijo discapacitado o slo cuando ello se debi a su negligencia? Existen las reclamaciones
entre los padres? Tienen accin los hermanos por la presencia de otro con malformaciones? Responde
tambin el mdico? As como el arquitecto se debe negar a intervenir si advierte que los materiales
constructivos ofrecidos por el propietario del inmueble no son buenos, (22) tambin debe hacerlo el mdico
frente a condiciones genticas inconvenientes? Existe un adecuado sistema estatal de contralores que permita
detectar deficiencias genticas en los padres o durante el embarazo? El mismo es accesible por toda la
poblacin? Puede ser responsabilizado el Estado en virtud de ello? Es el proceso de daos la va adecuada
para resarcir los perjuicios derivados de la incapacidad o sera conveniente que ello opere por medio de
pensiones pblicas? Son las pensiones pblicas actualmente existentes suficientes en tal sentido?
Tantas interrogantes nos ilustran acerca de la problemtica que encierra la admisibilidad de las wrongful
actions.
Entendemos que si los padres conocen previamente sus deficiencias, siendo stas intratables y deciden
procrear de todos modos, no hay dao reclamable. En efecto, el nio, de no haber procreado sus padres, no
habra nacido. Por ello, se admite que no hay dao (ya que la situacin de estar vivo siempre es mejor a la de no
estarlo) o los perjuicios del nacimiento se compensan con los beneficios.
En cambio, si los problemas genticos eran tratables o controlables y sus padres no lo hicieron, resulta
admisible la reclamacin. Lgicamente, ello podr ser reclamado incluso por el dao reflejo padecido por sus
hermanos o por el progenitor no culpable. En todos estos casos, se responde a ttulo de culpa.
Desconocemos, por otro lado, la existencia de un derecho a no nacer. Sin embargo, s existe un derecho a no
nacer discapacitado si la discapacidad era evitable. El contenido de ese derecho no es coartar el nacimiento,
sino, por el contrario, exigir los tratamientos adecuados para evitar la discapacidad.
En cuanto al mdico, entendemos que el mismo no puede negarse a intervenir. No obstante, puede ser
responsabilizado en caso de que su negligencia haya sido la causa que impidi realizar tratamientos correctivos.
El sistema actualmente imperante no permite detectar todas las enfermedades, segn se nos ha informado, e,
incluso, no todos los controles son accesibles fcilmente por cada uno de los sectores de la poblacin, en razn
de costos y distancia. Tales factores deben ser evaluados, a efectos de determinar la diligencia empleada tanto
por el mdico, como por el centro asistencial o los padres.
Estos hechos determinan, sin duda alguna, una eventual responsabilidad estatal, ya que la Administracin
debe velar por el correcto desarrollo de los habitantes, mientras que no se brindan las herramientas adecuadas
para ello.
Finalmente, no puede pasarnos desapercibidos que el Derecho de Daos no es una herramienta suficiente
para paliar esta problemtica. En efecto, la condena al resarcimiento est condicionada al cumplimiento de
ciertos requisitos y su efectividad a la solvencia del demandado. Por ello, es probable que una porcin de los
daos sea internalizada por la vctima.
En virtud de estos hechos, resulta absolutamente necesario que el Estado, as como las entidades
supranacionales y los actores no gubernamentales con fines altruistas, coordinen sus acciones a efectos de
brindar soluciones satisfactivas, a pesar de no ser resarcitorias plenamente. Es claro que las actualmente
vigentes no cubren el espectro de necesidades, tal como lo demuestra la extensa lista de espera que tienen
instituciones como la Teletn.

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 En tercer lugar, vemos las wrongful conception o wrongful pregnancy. Estas refieren a los casos en los
cuales se verific negligencia en los procesos de esterilizacin. Partiendo de la existencia de un derecho a no
concebir reconocido a los futuros padres (mera voluntariedad o por razones de salud o genticas de cualquiera
de los progenitores) no slo caben los accionamientos contra los intervinientes en los procesos de esterilizacin
en general, si resultaron fallidos, sino que tambin contra los fabricantes de productos contraceptivos que
resultaron ineficaces y ello como una accin de los padres independientemente del nacimiento de los hijos sanos
o con anomalas. (23)
Luccini-Guastalla refiere a un caso fallado en 1997 por un tribunal de Miln, por el cual se reconoci este
dao. (24) Lo particular de este caso es que no slo se reconoci el dao moral, sino que tambin el dao
patrimonial por la imposibilidad de los padres de gastar en su propio beneficio, segn el modelo que se habran
prefijado.
En nuestro pas se conoce un antecedente jurisprudencial en el cual, sin embargo, se rechaz la demanda por
falta de prueba. (25)
No obstante lo expresado y nuevamente, cabe afirmar que en los casos de anticoncepciones fallidas hay que
rechazar la idea de que el hijo sea, en s mismo, un dao (26) o que ste no pueda neutralizarse con los beneficios
de traer un hijo al mundo. (27)
Finalmente, la wrongful abortion corresponde al caso en que se abort por consejo profesional, siendo que el
nio, de haber nacido, hubiese sido sano. (28)
En todas estas situaciones, estamos pensando mucho en las vctimas indirectas, los padres, pero nadie se
asegura que a la vctima directa no le har ms dao que haber nacido el saber que sus padres documentan en un
expediente que en realidad l es un error, porque no lo queran. La jurisprudencia inglesa registra un caso en el
que se rechaz una demanda por la manutencin de un nio nacido por fallas de esterilizacin, porque se
consider que era inconveniente por razones de poltica legislativa que el nio supiera que un tribunal haba
declarado su vida como un error, por la dificultad de compensar esos gastos con la inmensa alegra que significa
tener un nio y el riesgo que significa que los mdicos pueden verse obligados a alentar el aborto para no verse
envueltos en demandas de daos. (29)
En el mismo sentido, seala Wendy Hensel (30) que estas acciones deben ser desestimadas ya que su
admisin implicara efectuar prueba en el sentido de que los padres hubieran abortado de haber sabido las
deficiencias o que el nio preferira no haber nacido a padecer estas anomalas. Ello favorecera la
discriminacin que durante aos se ha procurado eliminar.
Por todo lo expuesto, entendemos que estas acciones deben quedar restringidas a los casos en los cuales el
conocimiento a tiempo de la malformacin hubiese permitido adoptar medidas correctivas y curativas, pero no
abortivas.
IV. Personalidad jurdica del Concebido
El tratamiento de este tema presupone, sin lugar a dudas, el reconocimiento de la personalidad jurdica del
concebido no nacido, ya que slo de ese modo se le puede considerar titular de derechos e intereses que se
puedan ver lesionados y sean pasibles de reparacin.
Asimismo, el reconocimiento de la personalidad del no nacido implica el reconocimiento del derecho a la
vida desde el momento de la concepcin. Esto no slo incide en cuanto a la posicin a adoptar respecto a la
problemtica del aborto, sino tambin respecto a si el nacimiento puede o no ser considerado un dao. Es decir,
si el concebido tiene derecho a no nacer y en caso de que esto fuese as, si el hecho del nacimiento puede
generar un dao.
Desde el punto de vista biolgico, dentro del trmino embrin se distinguen tres etapas que cumple un ser
humano desde que es procreado hasta su nacimiento: preembrin, embrin propiamente dicho y feto, (31)
Preembrin es el grupo de cdulas resultante de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta
aproximadamente catorce das ms tarde, cuando anida establemente en el interior del tero, acabado el proceso
de implantacin que se inici antes. (32) En dicho perodo, segn la doctrina, no es posible determinar si nos
encontramos en presencia de un solo individuo, de gemelos o de un mero conjunto de cdulas. (33)
Pasado ese plazo, del que se ha de descontar el tiempo de crioconservacin, el preembrin debe ser
implantado en el seno materno, momento en el cual podemos hablar de embrin post-implantatorio o embrin
propiamente dicho. Este estado dura algunos meses, transcurridos los cuales cabe hablar de feto. (34)
Para algunos el embrin en sus primeros das de vida es an un conglomerado de clulas indiferenciadas
sujeto a modificaciones importantes, que puede cortarse en dos, manipularse y en el que una sola clula pueda
bastar para reconstruir el ser entero. No es ms que un esbozo, no un individuo en el sentido real de la palabra.
Slo hay ser humano cuando el embrin se fija definitivamente en el tero materno, que es cuando comienza la
diferenciacin de clulas y tejidos. (35)
El lmite entre la concepcin y el nacimiento queda fijado, entonces, por el desprendimiento del claustro
materno y comienzo de la vida extrauterina.

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 En base a estas concepciones tradas del campo de la Biogentica los diversos ordenamientos construyen la
regulacin del inicio de la personalidad jurdica. En el sistema de la concepcin el feto intrauterino es persona.
El nacimiento no hace ms que confirmar su existencia. Este sistema ha sido recogido por el artculo 70 del
Cdigo Civil argentino.
Un segundo sistema es el del nacimiento. Conforme al mismo la personalidad recin comienza cuando el
nuevo ser adquiere una vida independizada de la madre. Es el sistema recogido en Alemania, Suiza y Brasil.
En tercer lugar vemos los sistemas intermedios. As, en Francia se requiere que el nio nazca con vida y
aptitud para seguir viviendo, en Espaa que el nacido tenga figura humana y viva 24 horas desprendido del seno
materno.
En Uruguay, los artculos 216 y 835 del Cdigo Civil reclaman nacimiento, viabilidad y que haya vivido 24
horas naturales. Entre nosotros el simple hecho de la concepcin no da lugar a la personalidad del feto, afirma la
doctrina tradicional. (36)
Yglesias seala que la adquisicin de derechos patrimoniales se rige por el artculo 835 del Cdigo Civil,
por lo que si no nace viable y vive 24 horas naturales no posee los mismos. Sin embargo, respecto de la
adquisicin de los llamados derechos de la personalidad el principio general resulta del artculo 4 inciso primero
del Pacto de San Jos de Costa Rica. El bien jurdico protegido por el delito de aborto es la vida del concebido y
ese amparo al derecho a la vida no es una excepcin sino la aplicacin de un principio por el cual tiende a
reconocrsele los derechos de la personalidad en general. (37)
Por ello, entiende el autor citado precedentemente que la indemnizacin por los daos al concebido, al ser
de contenido patrimonial, existe en tanto se den las condiciones establecidas por el artculo 835 del Cdigo
Civil: "por tal razn nos parece insostenible la tesis que, entre nosotros, han expuesto los Doctores Arezo y
Ordoqui, de entender que el dao al concebido, no nacido, d lugar a un derecho, a una indemnizacin
patrimonial ejercible por quienes hubieran sido sus herederos, actuando como sucesores del concebido no
nacido".
Sin embargo, nos parece que esta conceptualizacin es parcial. No slo es criticable respecto a los daos de
contenido patrimonial, sino que tambin peca por omisin, al no sealar que la vulneracin de los derechos de la
personalidad tambin configura un dao susceptible de reparacin. Si se entiende que tales derechos se gozan
desde la concepcin, al menos respecto a los mismos, Yglesias debe admitir el derecho resarcitorio.
Ya el artculo 174 del Cdigo del Nio estableca que la accin que persigue la satisfaccin de derechos de
la personalidad (al nombre, a la identidad, a saber quienes son los padres, etc.) puede iniciarse en representacin
del hijo desde el quinto mes de gravidez. Es decir, se reconoce, inclusive, la tutela procesal a derechos del
concebido, lo cual confirma una vez ms su estatuto de persona.
Por su parte, el artculo 2 literal A de la ley 15.977 dispone que es un cometido del Instituto Nacional del
Menor (actual INAU) asistir y proteger a los menores moral y materialmente abandonados desde su concepcin
hasta la mayora de edad.
En la misma lnea, el artculo 198 del Cdigo de la Niez y Adolescencia consagra el derecho a accionar por
investigacin de la paternidad o maternidad desde el conocimiento de la gravidez. Asimismo, el artculo 46 del
mismo cdigo establece el derecho a alimentos desde la concepcin. Todo ello implica reconocer derechos y,
por ende la personalidad, del concebido. (38)
En materia de Derecho Internacional tambin encontramos una serie de normas que confirman la
personalidad del concebido. El artculo 62 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que
"todos ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica". Esta norma se
complementa con la Declaracin sobre los Derechos del Nio (Asamblea General de las Naciones Unidas del 20
de noviembre de 1959), la cual establece en su prembulo (tercer prrafo): "considerando que el nio, por su
falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal,
tanto antes como despus del nacimiento". El Principio 2 de la parte dispositiva de la misma declaracin
establece que "el nio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados
especiales, incluso atencin prenatal y postnatal".
El artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica,
ratificado por la ley 15.737 el 8 de marzo de 1985, nos ofrece una prescripcin terminante: "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Esta tendencia tambin se verifica en la
Convencin Universal de los Derechos del Nio, ratificada por la ley 16.137.
Es decir, estas normas nacionales e internacionales confieren derechos al embrin. En atencin a que slo
las personas pueden ser titulares de derechos y obligaciones, conforme al artculo 21 del Cdigo Civil, debemos
concluir que el concebido debe ser considerado un individuo de la especie humana que goza de personalidad
jurdica, debiendo ser tutelado en su derecho a la vida.

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 Sera absurdo negar que la unin de gametos masculino y femenino, la concepcin, genera un nuevo ser
vivo, que se alimenta y evoluciona biolgicamente en el tiempo, que puede continuar viviendo y puede morir,
todo ello de manera distinta con relacin a la madre. (39)
Quien fuera presidente de la Corte de la Nacin argentina, Julio Nazareno, identific la vida humana del
siguiente modo: "el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al gnero
humano y, por ende, constituye un signo caracterstico e irreductible de humanidad. El ADN concreto de
determinado ser humano expresa el principio de su identidad e individualidad". (40)
El reconocimiento de que todos los individuos de la especie humana son personas (sean o no nacidos) no es
algo que ha operado sin mayores dificultades. Por el contrario, dicha calidad se ha ido otorgando en forma
paulatina y evolutiva, sin haberse alcanzado an el reconocimiento pleno respecto de los individuos nacidos,
incluso.
As, vemos que los derechos en la Grecia Antigua se reconocan solamente a los pocos habitantes
calificados como ciudadanos. Algo parecido ocurra en pocas de esclavitud en todos los continentes, donde el
origen racial era el criterio de distincin entre objeto y sujeto de derecho.
Hasta hace menos de 15 aos un pas centro en el sistema econmico mundial, como Sudfrica, mantena el
Aparheid creado por los descendientes de holandeses. En dicho pas se distingua en categoras a sus habitantes
por criterios tan absurdos como que si puesto un lpiz en la frente del individuo ste caa, entonces dicho sujeto
era catalogado como blanco y titular de derechos plenos. En cambio, si el lpiz no caa porque posea pelo
rizado, era negro, por lo que deba ser considerado como de segunda categora, recluirse en ghetos y tener
acceso restringido a ciertos lugares.
Actualmente algunos ejemplos de falta de reconocimiento de una personalidad plena an continan. En el
sur de Sudn los ciudadanos catlicos luchan por tener idnticos derechos a los musulmanes, en el Tibet los
budistas deben exiliarse a Mc Leod Ganj o Darjeeling para poder ejercer sus creencias y venerar al Dalai Lama,
mientras que los habitantes del Banco Occidental en los Territorios Palestinos son titulares de derechos
militares, pero no civiles para el Estado de Israel, al tiempo que carecen de derecho a la libre circulacin sin
control previo, al ser encerrados sus asentamientos por muros que les rodean en una construccin que fue
declarada ilegtima por las Naciones Unidas.
Finalmente, otro de los pocos reductos en tiempos modernos para la discriminacin en el otorgamiento de
derechos se halla en los concebidos no nacidos, quienes son privados del ms fundamental de los bienes: la
vida.
Barra realiza un paralelismo entre esta cuestin y la calificacin de los negros como ciudadanos o no en los
Estados Unidos de 1856. (41) En efecto, all se parta de la premisa que estos individuos no eran ciudadanos, por
lo que eran susceptibles de derecho de propiedad y carecan del derecho a la libertad. Lgicamente, a los efectos
de llegar a dichas conclusiones nadie les preguntaba a los propios negros cual era su opinin, como tampoco se
le pregunta a los concebidos si estn de acuerdo o no con el aborto o con que se le prive de derechos.
Por suerte, los negros pudieron expresarse y luchar por sus derechos. En cambio, los intereses del concebido
muchas veces son ignorados en el presente debate.
Este argumento guarda un gran paralelismo respecto al debate actualmente existente entre hindes y
musulmanes acerca del consumo alimenticio de animales. Los primeros sealan que "probablemente" si tuviera
modo de hacerse entender, ningn ser vivo deseara ser asesinado para transformarse en alimento de otros. Esto
se hace an ms relevante al existir fuentes alternativas de alimentacin.
Lo mismo sucede con los concebidos. No es la muerte del feto la nica alternativa. En efecto, sistemas
estatales de subsidios, beneficios sociales, asignaciones familiares, institutos tales como la legitimacin
adoptiva o la tenencia, as como el trabajo de numerosas instituciones religiosas y de organizaciones no
gubernamentales permiten soluciones vlidas.
Es decir, una persona (su madre o padre) decide sobre el derecho a vivir o morir de otra (el concebido). De
ese modo estamos admitiendo una de las peores formas de consagracin de la pena de muerte, prescindiendo,
incluso, de todo proceso previo.
Por todo lo expuesto, entendemos que el dao a la persona puede suceder cuando todava est en estado
embrionario. Se trata tambin de un dao a la vida humana. (42)
V. Temtica del Aborto
Consideramos oportuno traer a colacin la discusin sobre la despenalizacin del aborto. En el fondo dicho
debate encierra el reconocimiento de la personalidad del concebido.
En Argentina se seala que este tipo de reclamos choca contra la despenalizacin del aborto, por lo que la
opcin de los padres de decidir entre continuar un embarazo o interrumpirlo se encuentra vedada. (43) El
perjuicio al nacer es un tema de discusin exclusivamente en los pases en los cuales se acepta el aborto. (44)
Quiz, en Uruguay quienes ms han opinado sobre el tema, al menos tangencialmente, son los actores del

Thomson La Ley 7
debate sobre el Proyecto de Ley de Despenalizacin del Aborto. Por un lado y entre otros actores, la Iglesia
Catlica, muchos sectores mdicos y conservadores de la sociedad han izado la bandera de la oposicin al
aborto sealando que esta es la nica va de defender la vida.
En la vereda de enfrente, entre otros, agrupaciones feministas, militantes de los Derechos Humanos y
sectores del Frente Amplio han procurado incesablemente que se adopte un cambio normativo, indicando que
ello permitira evitar que el aborto quede reducido a mtodos clandestinos y sin control estatal, lo cual es la
causa de muerte de numerosas mujeres.
Toda persona tiene derecho a decidir libremente sobre su reproduccin, incluyendo la decisin de procrear
an en presencia de riesgos genticos, de continuar un embarazo cuando el diagnstico prenatal indica un feto
afectado o de interrumpirlo si as lo desea la madre o la pareja, se afirma. (45) Estos postulados encuentran
apoyo en la Conferencia de Tehern de 1968 y en la Conferencia de Mxico de 1975, donde se afirm el
derecho de la mujer a decidir sobre los hijos que quiere tener.
Las leyes prohibitivas del aborto no evitan el fenmeno, se sostiene, sino que aseguran que los abortos sean
practicados por criminales y a precios exorbitantes, a lo que agregan que ningn sistema legal que se precie de
racional considerara que ste constituye resultado deseable de su labor legislativa. (46)
Sin embargo, estos argumentos no son del todo compartibles. Si bien es cierto que la realidad actual es
preocupante, la misma tan slo empeorara con una flexibilizacin normativa. Discrepamos, asimismo, en
considerar que no hay que prohibir el aborto porque de todos modos ste se va a seguir produciendo. Es como si
dijsemos que tampoco tendra sentido prohibir el asesinato, ya que este siempre se verificar, por lo que es
preferible su admisin reglada.
Que algo est mal y sea daino para los derechos a la vida de otros individuos es suficiente fundamento
como para mantener la prohibicin. El derecho al aborto, como corolario del derecho de la mujer a la
disposicin de su propio cuerpo, conoce su lmite en el derecho ajeno. La prctica del mismo se traducira en
una manifestacin del abuso de derecho. (47)
El Pacto de San Jos de Costa Rica implica que no se puede interrumpir la vida humana desde el momento
en que se verifica la concepcin. (48) La celebracin de un acuerdo internacional que pretendiera reconocer el
pretendido derecho al aborto necesariamente chocara contra el referido pacto y otras normas imperativas del
Derecho Internacional Privado (jus cogens). (49)
El Estado infractor de la obligacin de garantizar el derecho a la vida est obligado a cesar en la ilicitud
(admisin del aborto) an antes de que se le llame a responsabilidad y desde la sola entrada en vigor de la ley
que le genera la responsabilidad. (50)
Ahora bien, entendemos que esa obligacin de cese rige tambin para los jueces, en tanto funcionarios del
Estado, por lo cual an cuando se pretendiera judicialmente un permiso para abortar, tal como ha acontecido en
otros pases, el mismo debera ser rechazado. Asimismo, an en vigencia de la ley abortiva, en caso de que sta
fuese finalmente aprobada, pueden los magistrados desaplicarla a los efectos de un proceso de daos (teora del
monismo internacional).
Desde ya debemos adelantar que nuestra posicin resulta absolutamente contraria a la despenalizacin del
aborto. An ms, entendemos que el propio artculo 328 del Cdigo Penal debera ser modificado, ya que
alguna de las hiptesis all contempladas invierte la prioridad de bienes jurdicos, al priorizar el honor sobre la
vida.
Creemos que una voz est siendo omitida en el presente debate: la de los propios concebidos vctimas del
aborto. Sin dudas que si ellos pudiesen expresarse se manifestaran partidarios de no ser asesinados.
La cuestin de la humanidad del por nacer es el centro crucial y definitorio del debate: hoy, a causa de la
misma reafirmacin de nuestros valores morales y la evolucin consecuente de la cultura jurdica, no
aceptaramos que pudiese serle arbitrariamente quitada la vida a un ser humano, lo que alcanza no slo a todo
inocente, sino tambin a todo judicialmente considerado culpable, y an para la mayora de los ordenamientos,
culpable de los ms aberrantes crmenes. Nadie podra discutir el principio que la muerte impulsada de una
persona resulta arbitraria es aplicable al concebido desde el momento que se le considere ser humano. (51)
A partir del mismo momento en que comience la vida humana aparece un tercero distinto de la madre el
padre y del mdico, alguien que, para cualquier persona medianamente razonable y civilizada, debe ser
considerada en condicin de absoluta igualdad con respecto al derecho fundamental de vivir o, con mayor
precisin, de continuar viviendo. El derecho propio del por nacer, como de cualquier ser humano es, antes que
nada, el derecho a la vida, a la propia subsistencia. (52)
Afirmar el derecho a no nacer y admitir la personalidad del feto implica, admitir el derecho a la muerte. De
ser as, debemos traer a colacin las normas sobre la eutanasia.
Como ensea Toms de Mattos, aceptar el aborto implica priorizar una vida sin deshonra (la de la madre) a
una vida (la del feto). Obsrvese que aqu no se est optando entre dos bienes jurdicos de igual valor: vida de
madre o vida del hijo, ya que an en caso de rechazar el aborto aquella no se ve comprometida, en la gran

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mayora de los casos.
En sentido contrario se afirma que en el tema del aborto est en juego no slo la colisin de intereses entre
el valor vida del embrin o del feto frente al valor libertad y autodeterminacin de la madre, sino tambin el
conflicto propio del derecho del no nacido y no querido. Pues debe resolverse donde hay dao, si en la
supresin de la persona o futura persona o en llevar un embarazo a trmino y hacer ver la luz a un nio
forzadamente, para que sea maltratado, quede abandonado fsica o moralmente o est a cargo de instituciones de
beneficencia y del Estado. (53) Como ya hemos expresado, toda calificacin de la vida del nio, por ms
negativa que sea, resulta preferible a la ausencia del sustantivo: el propio nio.
Lo que se est escogiendo es otra cosa: honra de la madre con muerte del concebido o vida del concebido
con deshonra de la madre. En definitiva, se est valorando dos bienes jurdicos de diversa naturaleza: derecho al
honor y derecho a la vida.
No pueden caber dudas acerca de cual de estos derechos resulta primordial. En definitiva, nunca el
calificativo (condiciones de la vida del feto o de la madre) puede valer ms que la vida misma. Sin sustantivo no
hay calificativo, lo cual no slo constituye un argumento lgico lingstico, sino tambin jurdico.
Como se ha afirmado por el Asesor de Menores de Cmara en Argentina, (54) constituye una vergenza del
gnero humano la pretensin de que los hombres dispongan por s quienes son los que deben vivir y quienes no
para un supuesto progreso de las sociedades. Del mismo modo, no es posible la contradiccin entre las leyes que
establecen la proteccin de la vida y las sentencias que estableceran que la vida puede ser un dao. (55)
El principio de responsabilidad paterno-maternal establece que est mal traer nios al mundo cuando hay
buenas razones para creer que sus vidas sern terribles, a firman los abortistas. (56) Entendemos que la existencia
y veracidad de ese principio es sumamente discutible y, de todos modos, queda restringido al mbito tico y
librado a la conciencia individual de cada ser. Por ello, no es vlida su imposicin en trminos generales y
coercitivos.
Muy interesante resulta lo resuelto por la justicia brasilera en un caso en el cual se admiti el aborto en
funcin de que el nacimiento de un nio con malformaciones implicara una afectacin de la salud psquica de
la madre. De ese modo, se logr incluir el caso dentro de las excepciones al delito de aborto, considerndolo un
aborto teraputico. (57)
Discrepamos con esta decisin. Las excepciones al delito de aborto se limitan al riesgo de vida de la madre
(ya que rechazamos de lege ferenda la violacin como causa de aborto). Es decir, slo es admisible cuando se
coarta un derecho (vida) con otro de la misma entidad (vida).
El da 13 de octubre de 2007 el Instituto Arquidiocesano de Biotica "Juan Pablo II" present una nota a los
senadores nacionales respecto a los comentarios que merece a esa institucin el Proyecto de ley de "Salud
sexual y reproductiva" puesto a consideracin del Senado a partir del 16 de octubre de ese ao. En l,
bsicamente propugna por la sustitucin de la despenalizacin del aborto por la adopcin de medidas serias de
respaldo a la mujer embarazada en momentos de emergencia: "entendemos que la solidaridad con la mujer no
debe expresarse ante todo presionndola de diversas maneras para que aborte, sino apoyndola para que pueda
dar a luz, y eliminando obstculos y dificultades que la puedan llevar a tomar decisiones que lamente durante
toda su vida". Se han realizado innumerables documentales sobre las mujeres que han abortado, siendo una
constante el sentimiento de arrepentimiento por la decisin adoptada.
Los argumentos manejados por dicha institucin para que el proyecto sea rechazado representan una sntesis
de los fundamentos esgrimidos por los actores sociales que se han expresado en el tema. (58) Solamente nos
detendremos en el octavo de sus postulados. El literal a) de la misma seala que la invocacin penurias
econmicas o de otro estilo es suficiente para interrumpir el embarazo. Ello implica la inversin de los valores,
priorizando las condiciones de una vida (la de la madre) sobre la misma vida (del nio), segn se ha expresado
precedentemente.
En segundo trmino, resulta trascendente lo indicado en el literal b) conforme al cual se rechaza la
invocacin de peligro de vida de la madre como habilitante del aborto. Si bien puede resultar cierto el hecho de
que actualmente la ciencia permite paliar ese riesgo en la mayora de los casos, entendemos que la excepcin
debe operar cuando esto no suceda, tal como se encuentra regulado actualmente por el artculo 328 del Cdigo
Penal.
Por otro lado, cabe sealar que si admitimos el aborto en caso de los concebidos con malformaciones,
estamos efectuando una discriminacin inadmisible. En efecto, slo reconocemos el derecho a la vida de los
nios bien formados. Sin embargo, tanto stos como aquellos tienen el mismo derecho a vivir.
Cul es la diferencia entre esta discriminacin y la efectuada por la Alemania Nazi segn el credo religioso,
la raza o la orientacin sexual? Ninguna, tan slo vara el criterio de seleccin. En ambos casos, se considera la
existencia de una categora de ser humanos como desechables.
Nuestra Constitucin no admite otras diferencias que las derivadas de las propias capacidades. Sin embargo,
ello no habilita a un tratamiento discriminatorio de los menos agraciados en este sentido, en cuanto a su derecho

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a vivir. Este es concedido a todo ser humano por el slo hecho de serlo.
Por otro lado, se afirma que si el meramente concebido tiene derecho a la vida debe serlo a una vida digna y
ello incluye el ser querido por sus padres, que estos estn dispuestos a brindrsela y dispongan de los medios
para ello. El Estado debera preocuparse ms de facilitarles a las futuras madres la posibilidad de serlo, en forma
responsable, que de penalizarlas por no asumir la maternidad cuando no estn en condiciones de hacerlo, se
concluye. (59)
Concordamos plenamente en la necesidad de una preocupacin pblica de amparo a las madres y
entendemos que esa es la lnea seguida por la Ley 18.426. Sin embargo, no creemos que se trate de una u otra
medida. De hecho, los postulantes de la prohibicin del aborto tambin reclaman estrategias en el mismo
sentido. Esa poltica estatal debe ir acompaada irreductiblemente de la prohibicin del aborto.
Debemos sealar que existen en nuestro ordenamiento algunas disposiciones relativamente recientes al
respecto. El ordinal 3 del artculo 7 del Cdigo de la Niez y Adolescencia establece que en casos de
insuficiencia, defecto o imposibilidad de los padres y dems obligados, el Estado deber actuar
preceptivamente, desarrollando todas las actividades Integrativas, complementarias o supletivas que sean
necesarias para garantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes. El
artculo 9 del mismo cdigo agrega que todo nio y adolescente tiene "derecho intrnseco a la vida (...) a los
beneficios de la seguridad social...". Finalmente, el artculo 10 dispone que todo nio y adolescente, con
capacidad diferente psquica, fsica o sensorial, tiene derecho a vivir en condiciones que aseguren su
participacin social a travs del acceso efectivo especialmente a la educacin, cultura y trabajo.
En tal sentido, entendemos, debe desenvolverse la poltica regulatoria del tema del aborto y proteccin de
los derechos de la personalidad del concebido no nacido.
VI. Particularidades de los elementos de la Responsabilidad Civil en el caso de los daos en el Derecho
de Familia.
Si bien rigen los principios generales del Derecho de Daos, (60) este tipo de reclamaciones presenta
peculiaridades en los elementos estructurales de la responsabilidad: dao, nexo causal, antijuridicidad y factor
de atribucin.
Al hecho de que el aborto sea ilcito implica la inexistencia jurdica de la prdida de chance a realizarlo. Es
decir, ello no es un dao reclamable; (61) s es resarcible la prdida de chance al tratamiento de enfermedades
del feto antes del parto.
Tal es la trascendencia del punto que Deana A. Pollard indica que el fundamento que las Cortes utilizan para
no admitir este tipo de acciones se centra en el elemento dao, estimndose que la vida no puede ser
considerada daosa, que siempre es preferible la existencia a la no existencia, o que es imposible determinar
daos por la complejidad de su comparacin con la no existencia.
Es decir, hablar de derecho a no nacer implica que las nociones de dao y beneficio se ven trastocadas. (62)
De ese modo, opera una compensacin del lucro con el dao.
Esto es lo que se conoce como "offset rule": los gastos de los alimentos se deben compensar con los
beneficios que los hijos pueden dar a sus padres. Como sealan Ian Kennedy y Andrew Grubb, (63) la idea
latente es que no es razonable conceder una indemnizacin por alimentos sin reconocer los beneficios que el
nio sano proporcionar a sus padres. A veces la enfermedad despierta en los padres un amor y dedicacin
encomiables, que quiz en situaciones normales no se hubiera desarrollado. (64)
En virtud de estas consideraciones, en Espaa se rechaza que la indemnizacin cubra la manutencin del
hijo no deseado.
La jurisprudencia comparada suele ser flexible de la prueba del dao, considerando estos casos como dao
in re ipsa. As, la Corte de Casacin italiana decidi resarcir a los padres de un nio por la culpa derivada de la
falta de informacin sobre notorias malformaciones, probado el grave hndicap psicosomtico que afectar al
taciturno. En dicho caso, no se requiri la prueba de que el nio no se encuentra en condiciones de llevar una
vida autnoma. (65)
Sin embargo, gran parte del problema debe analizarse desde la perspectiva del nexo causal. An cuando el
mdico hubiese informado los defectos de formacin el dao se hubiera producido de todos modos, ya que el
aborto no es una posibilidad jurdicamente admisible.
En la wrongful birth slo es posible establecer una relacin de causalidad entre la actuacin del mdico y la
privacin de la posibilidad de haber interrumpido voluntariamente el embarazo. En el caso del nacimiento de un
hijo con malformaciones no hay una relacin causal alguna entre la omisin de informacin y las
malformaciones, pero s puede haberla entre tal omisin y el hecho del nacimiento, siempre que se pruebe que la
madre habra decidido abortar de haber conocido todos los datos que el mdico no le comunic. Pero si ese
hipottico aborto no se puede probar, la nica relacin causal posible en es relacin con el dao consistente en
la prdida de la posibilidad de abortar en s misma considerada. (66)

Thomson La Ley 10
 En virtud de estos factores, la verdadera existencia de una relacin de causalidad resulta uno de los
elementos ms cuestionados por la jurisprudencia. (67)
En cuanto al factor de atribucin, si consideramos que actualmente toda malformacin es detectable y
tratable, el slo hecho del nacimiento de un nio con discapacidades, siempre que la madre haya cumplido con
los controles de sus profesionales, implica la responsabilidad del mdico tratante, sin necesidad de efectuar
ningn anlisis de la diligencia empleada. Estamos frente a una obligacin de resultado sin duda alguna, al
tiempo que la relacin es de consumo.
La antijuridicidad presenta la peculiaridad de que aqu la teora del dao injusto no ha sido acogida,
exigindose una fuerte ilicitud. (68) Mucho se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de si la violacin de
los deberes en materia de Derecho de Familia es de carcter contractual o extracontractual. (69)
El artculo 14 del Cdigo de la Niez y Adolescencia nos establece que los padres tienen obligaciones
respecto a la crianza y desarrollo del nio. No obstante, el artculo 16 enumera una serie de prestaciones a cargo
de los padres y los categoriza como deberes.
Si bien dichas prestaciones carecen de contenido patrimonial, el hecho de que el sujeto activo acreedor de
las mismas sea individualizable nos inclina a favor de la naturaleza obligacional y, con ello, de la
contractualidad de la responsabilidad. Ello tiene trascendencia fundamentalmente respecto al plazo de
prescripcin, dao resarcible y constitucin en mora.
En los casos de wrongful conception, segn jurisprudencia y doctrina, se produce una lesin a la libertad de
procrear; aunque en realidad, cuando el fundamento de la reclamacin se encuentra en una omisin del deber de
informacin, o, mejor, en una informacin defectuosa que no incluy el hecho de que existe un porcentaje de
intervenciones de esterilizacin fallidas por causas naturales, muy posiblemente en la base se encuentre un
intento de aproximar la obligacin del mdico a una obligacin de resultado, puesto que este tipo de
intervenciones se incluyen en la llamada ciruga satisfactiva, en las cuales se acenta la obligacin del
facultativo de obtener un resultado e informar sobre los pormenores de la intervencin. (70)
Finalmente, se discute si puede invocarse la existencia de una obligacin de afecto de los padres para con
los hijos. (71)
Asimismo, en materia de reclamaciones intrafamiliares, la antijuridicidad es no cumplir con los deberes de
la patria potestad. Por su parte, buen padre de familia es el que cumple con los deberes de cuidar y educar de
acuerdo con una medida.
Siendo as, con el slo incumplimiento de los deberes no se estar cumpliendo con dicho parmetro de
comparacin de conducta, por los que producida la antijuridicidad, automticamente tendremos la culpa. Por
ello, prescindimos de la culpa como elemento estructural de la responsabilidad en esta materia, ya que con la
sola acreditacin de la antijuridicidad basta. (72) En el mismo sentido, Baroffio y Garca Santas afirman que la
culpa en el Derecho de Familia consiste en incumplir los deberes de la patria potestad. (73)
Ms all del factor de atribucin objetivo que implicara tales conclusiones, entendemos que la culpa sigue
siendo el eje de la responsabilidad, an en esta materia. Conforme a ello, la diligencia requerida debe entenderse
no como el cumplimiento formal de los deberes, sino en el modo en que se espera que un hombre razonable
efecte el cumplimiento de los deberes que le son asignados.
Sin perjuicio de ello, en las wrongful actions se est a la diligencia y pericia profesional como principal
componente de la culpa. En efecto, en Espaa son rechazadas la mayora de las reclamaciones por estos hechos,
en razn a que no se verifica negligencia mdica.
Si bien todas las personas sanas estn expuestas a un riesgo bajo de tener un hijo afectado por una
enfermedad gentica, existen ciertos factores que aumentan esa probabilidad: edad materna avanzada,
cosanguineidad de la pareja, antecedentes familiares de enfermedad gentica, presencia de genes recesivos en
dosis simple en ambos miembros de la pareja y otros. Los mtodos de prevencin se basan en la deteccin de
individuos y/o parejas con mayor probabilidad de desarrollar y/o transmitir a la descendencia una enfermedad
gentica por ser portadores de factores de riesgo. A tales personas se les provee asesoramiento gentico, que
esencialmente consiste en educar sobre los probables riesgos y sobre las opciones disponibles para enfrentarlos
de acuerdo al caso. (74)
Bsicamente, las posibles decisiones para las parejas en riesgo aumentado de transmitir una enfermedad
gentica a la descendencia son:
a) la abstencin reproductiva, si desean evitar la concepcin de un producto afectado;
b) correr el riesgo, iniciando y continuando un embarazo sin ningn tipo de intervencin, si de cualquier
manera desean tener un hijo y
c) iniciar un embarazo y utilizar las tcnicas de diagnstico prenatal para determinar si el feto est afectado
con la enfermedad en cuestin, con la opcin, en su caso, de interrumpir la gestacin si desean evitar el
nacimiento de un hijo enfermo. (75)

Thomson La Ley 11
 Respecto al cumplimiento de ese deber de informar por parte del mdico y las decisiones adoptadas por los
padres a partir de dicha informacin es que se habr de valorar la diligencia empleada como factor de
atribucin.
Finalmente, la jurisprudencia suele admitir la competencia de los juzgados de familia en los procesos de
daos en esta materia. (76)
VII. Conclusin
En los prrafos precedentes pretendemos haber abarcado la problemtica de los daos al concebido. En
definitiva y en gran medida, su admisin est ntimamente relacionado con dos aspectos controversiales:
admisin de la personalidad jurdica del concebido y la vida en determinadas situaciones constituye un dao.
En lo personal, aceptamos la primera cuestin, pero rechazamos la segunda. Por ello, entendemos que las
wrongful action limitan su aplicacin a los casos en los cuales la omisin de informar impidi adoptar
tempestivamente medidas curativas no abortivas.
(1) Encarna Roca Tras, La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de
cnyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil, en Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio, Coordinador Juan Antonio Moreno Martnez, Dyckinson, Madrid, 200, p. 534.
(2) Dobbs, Dan, The Law of Torts, pp. 751 y 756.
(3) Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana, Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia,
en Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana, Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 243.
(4) Medina, Graciela, Daos en el Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, 2002, Santa F.
(5) Beatriz Ramos, Responsabilidad civil de los padres por el dao producido a los hijos, en Revista
uruguaya de Derecho de Familia, 2008, p. 163.
(6) Edgardo Lpez Herrera, Teora General de la Responsabilidad Civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006,
p. 807.
(7) Acua Anzorena, Arturo, Responsabilidad civil del cnyuge adltero y de su cmplice por causa de
adulterio, LA LEY, 27-212; Salas, Acdeel E., Indemnizacin de los daos derivados del divorcio, JA
1942-II-1011; Colombo, Leonardo A., Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa, LA
LEY, 89-708; Belluscio, Augusto C., Daos y perjuicios derivados del divorcio, LA LEY, 105-1043; Mosset
Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, t. II, p. 225 y nm. 9; DAntonio, Daniel H., Accin de daos y
perjuicios contra el cnyuge culpable del divorcio, Zeus, 10-D-33.
(8) Encarna Roca Tras, La responsabilidad..., p. 540.
(9) Sentencia nmero 115 del 3 de mayo de 2006 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2
Turno, publicada como caso 333 en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXVII, p. 144 y en La Justicia
Uruguaya como caso 15.487, sentencia nmero 270 del 3 de octubre de 2007 dictada por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2 Turno, publicada en La Justicia Uruguaya como caso 15.637, Sentencia nmero
45 del 30 de marzo de 2005 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2 Turno, publicada en La
Justicia Uruguaya como caso 15.348 y sentencia de este mismo tribunal, nmero 50/89, publicada en el Anuario
de Derecho Civil Uruguayo t. XX pp. 470 a 475).
(10) Eduardo Zannoni, Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Trigo Represas, Flix y
Stiglitz, Rubn, Directores, Derecho de Daos. Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos
Aires, 1989, p. 627; Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana, Cuestiones..., p. 247. Banchio, Adorno, Giangreco,
Velazco, Deppeler, Duchowna, Palacio, Kemelmajer de Carlucci, Prez de Morales, Brebbia, Mosset Iturraspe y
Plovanich adhieren a esa posicin, segn el voto vertido en la Comisin Nmero 1 de las Jornadas de Derecho
Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Doctora Mara Josefa Mndez Costa organizadas por la facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, que tuvieron lugar en Santa F del 8 al
9 de noviembre de 1990. No adhirieron a dicha mocin Pettigiani, Casiello, Borda, Lloveras de Resk y Saux.
(11) Responsabilidad por daos en la procreacin mdicamente asistida, Revista de Derecho de Daos,
2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal Culzoni, Santa F, 2001, pp. 189 y ss.
(12) Incluso, podra llegar a admitirse que reclamen los padres ius hereditatis los sufridos por el embrin
que no lleg a nacer. Obsrvese que en tal caso no rige lo dispuesto por el art. 835 del Cdigo Civil, ya que el
concebido no es heredero sino causante.
(13) Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe el Derecho a no nacer?, Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. XXXVI, 2006, p. 700.
(14) Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful actions en materia de responsabilidad mdica, en La
Responsabilidad civil por daos causados por servicios defectuosos. Dao a la salud y seguridad de las
personas. Director: Antonio Orti Vallejo, Coordinadora: Mara del Carmen Garca Garnica, Thomson-
Aranzadi, Navarra, 2006, p. 341.

Thomson La Ley 12
 (15) Elena I. Highton, La salud, la vida y la muerte. Un problema tico-jurdico: el difuso lmite entre el
dao y el beneficio a la persona, p. 192.
(16) Sentencia de la SJPI de 10 de febrero de 1999 de Barcelona, citada por Beatriz Venturini y Marcela
Tabakian, Existe..., p. 703.
(17) Conferencia en el Acto de presentacin de Monografas y finalizacin del curso de postgrado
"Responsabilidad Civil profundizada" realizado en la Universidad Catlica en octubre de 2003, citado por
Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 706.
(18) Caso "Zepeda c/ Zepeda", 1963, 190, N. E., 2d. 849, 858 citado por Elena I. Highton, La salud..., p.
194.
(19) Harbeson v. Parkeson- Davis, Inc., 98 Wn. 2d 460 (1983); Procanik by Procanik v. Cillo, 97, N.J. 339;
Turpin v. Sortini, 31 Cal. 3d 220, citados por Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., nota a pie de p.
699.
(20) Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful actions..., 2006, p. 352.
(21) Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 701.
(22) Carlos Hernndez en clase dictada el da 16 de agosto de 2008 en la Maestra de Derechos de Daos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.
(23) Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 699.
(24) El dao por procreacin indeseada, en meal, Oscar J. (dir.), Highton, Elena (coord.), Derecho
Privado. Homenaje a Alberto Bueres. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1.621.
(25) Sentencia 130 del 26 de mayo de 2006 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7 Turno, publicada
en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XXXVII, p. 355.
(26) Miquel Martn Casals y Joseph Sol Feliz, Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos, en
www.indret.com.
(27) Esto a riesgo de estar imponiendo nuestras propias concepciones morales por sobre las de otros
individuos.
(28) Ronen Perry y Yehuda Adar, Wrongful abortion:_a wrong in search of remedy, 5, Yale Journal of
Health Policy, Law and Ethics, pp. 507 y ss., citado por 28 Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p.
700.
(29) Edgardo Lpez Herrera, Teora..., p. 159.
(30) Citada por 30 Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 701.
(31) Walter Howard Alanis, Anlisis de la reproduccin asistida, Cuaderno nmero 9 del Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, F. C. U., Montevideo, 1997, p. 19.
(32) Sancho Rebullida, F., Los estudios previos y las lneas previsibles de la futura regulacin espaola,
pgina 102 citado por Walter Howard Alanis, Anlisis..., p. 19.
(33) Carcaba Fernndez, M., Hacia un estatuto jurdico del embrin humano (especial consideracin del
preembrin), p. 121 citado por Walter Howard Alanis, Anlisis..., p. 19.
(34) Carcaba Fernndez, M., Hacia..., pgina 122 citado por Walter Howard Alanis, Anlisis..., p. 19.
(35) Clarke, Robert, Los hijos de la ciencia, citado por Walter Howard Alanis, Anlisis..., p. 20.
(36) Sal D. Cestau, Personas, vol. I, Cuarta edicin, F.C.U., Montevideo, 1997, p. 14.
(37) Arturo Yglesias, en actualizacin a Personas, vol. I, Cuarta edicin, F. C. U., Montevideo, 1997, de
Sal D. Cestau, p. 15.
(38) Clase dictada por Mabel Ribero el da 7 de noviembre de 2008 en la Maestra de Derecho de Daos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.
(39) Rodolfo C. Barra, La Banalidad del aborto. A propsito del fallo de la Corte Suprema de Justicia de
USA en la causa "Gonzlez, Attorney General vs. Carhart Etal", en Estudios Jurdicos en homenaje al Profesor
Mariano Brito, F.C.U., Montevideo, 2008, p. 85.
(40) Rodolfo C. Barra, La Banalidad..., p. 87.
(41) Caso Dred Scout, citado por Rodolfo C. Barra, La Banalidad..., p. 78 y ss.
(42) Edgardo Lpez Herrera, Teora..., p. 154.
(43) Adela Segu, Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna, en http://alterini.org(2001),
citado por Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 706.
(44) Clase dictada por Mauricio Tapia el 29 de setiembre de 2007 en la Maestra de Derecho de Daos de la

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Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.
(45) Elena I. Highton, La salud..., p. 191.
(46) Wadlington, Walter; Waltz, Jon R. y Dworkin, Roger B., Cases and materials on Law and Medicine,
Nueva York, 1980, p. 706 y 707, con cita de Packer, H., The Limits of the criminal sanction, 1968.
(47) Pablo Sandonato, Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas internacionales de la legalizacin del
aborto en Uruguay, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Nm. 18, 2005, p. 298.
(48) Gonzalo Aguirre en llamado por la Comisin de Salud de la Cmara de Senadores.
(49) Pablo Sandonato, Reflexiones..., p. 302.
(50) Fernando Urioste Braga, Responsabilidad internacional de los Estados en los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 2002, p. 195.
(51) Rodolfo C. Barra, La Banalidad..., pp. 76 y 77.
(52) Rodolfo C. Barra, La Banalidad..., p. 77.
(53) Elena I. Highton, La salud..., pp. 187 y 188.
(54) Caso "S.M.E.", Juzgado Civil N 25, 26 de abril de 1988, en ED, 132 -456, citado por Elena I.
Highton, La salud..., p. 196.
(55) Edgardo Lpez Herrera, Teora..., p. 155.
(56) Steinbock, Bonnie - Mc Clamrock, Ron, Cundo el nacimiento es injusto para el nio?, Biotica.
Investigacin, muerte, procreacin y otros temas de tica aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 400.
(57) Tribunal de Justicia del Estado de Ro Grande do Sul, en apelacin de un fallo de la Primera Cmara
de Porto Alegre. Sin embargo, el Supremo Tribunal de Justicia de aquel pas fall el 17 de febrero de 2004 de
un modo opuesto, impidiendo la prctica del aborto. Ambos casos son citados por Beatriz Venturini y Marcela
Tabakian, Existe..., p. 707.
(58) Ellos son:1. Se pretende imponer al Estado garantizar "condiciones para el ejercicio pleno de los
derechos sexuales y reproductivos", sin definirlos, por lo que cabe suponer que detrs de esa expresin se
ocultan el control de la natalidad y el aborto, como se reconoci en el Cumbre Mundial sobre la Infancia
(setiembre de 2000) y aconseja ya desde 1974 el "Informe Kissinger" acerca de las implicaciones para la
seguridad nacional de los EE.UU. del crecimiento de la poblacin en los pases pobres.2. Pretende imponer por
ley la ideologa llamada "perspectiva de gnero", violando el principio de laicidad, que impide al Estado
imponer, y hasta recomendar, a los ciudadanos una determinada filosofa.3. Atropella la libertad de enseanza
(art. 68 de la Constitucin) y el derecho-deber de los padres de educar a sus hijos "para que stos alcancen su
plena capacidad corporal, intelectual y social" (art. 41, inc. primero).4. Al proclamar a) que la satisfaccin del
placer sexual predomina sobre la funcin biolgica vinculada a la procreacin, desconoce la realidad, que indica
que ambos aspectos tienen por lo menos la misma importancia (para nosotros: can. 1055 del C.D.C.) y b) que
cada uno tiene derecho a procurar su satisfaccin sexual segn sus propias necesidades y preferencias, reconoce
como contenidos de la "libertad sexual" al incesto, la poligamia, la poliandria, la necrofilia, la zoofilia y una
larga serie de etcteras).5. Impone la educacin, ya desde el ciclo primario, en el ejercicio de los "derechos
sexuales y reproductivos" (ver nm. 3).6. Promueve unos pretendidos derechos de los nios, las nias y los
adolescentes a la informacin y a servicios de salud sexual y reproductiva.7. Promueve el acceso universal a
mtodos contraceptivos como la ligadura de trompas y la vasectoma en un pas con una poblacin envejecida y
escasa, donde los nacimientos no alcanzan a cubrir las defunciones y emigracin.8. Hace del aborto (llamndolo
"interrupcin del embarazo" para disimular la realidad del aborto) un derecho de la mujer, que puede ejercer: a)
dentro de los 3 meses de embarazo por su sola voluntad, sin ms requisito que invocar "las condiciones en que
sobrevino la concepcin" o "situaciones de penuria econmica, sociales, familiares o etreas que a su criterio,
sin respaldo de prueba o investigacin alguna, le impidan continuar con el embarazo, y b) en cualquier
momento, si el embarazo implica un grave riesgo para la salud de la mujer o si implica un proceso patolgico
que provoque malformaciones congnitas incompatibles con la vida extrauterina; hoy en da, los avances de la
ciencia mdica permiten afirmar que son excepcionalsimos los casos en que la vida del hijo ponga en peligro la
vida de la madre sin que se pueda intentar salvar a ambos, aunque pueda darse como efecto no querido la muerte
del hijo. Con el concepto amplio de "salud" que maneja el proyecto, en realidad se autoriza el aborto por
cualquier motivo hasta los nueve meses. Y por lo que hace a las malformaciones del feto incompatibles con la
vida extrauterina, el aborto es innecesario.9. Permite el aborto por la sola voluntad del mdico cuando la mujer
no se halla en condiciones de manifestar la suya propia, presumiendo en ella, de manera arbitraria, la opcin por
el aborto.10. Impone al juez autorizar el aborto a pedido de una persona declarada incapaz, dejando de lado al
curador, al que ni siquiera se le da noticia.11. Obliga a las instituciones privadas a realizar los abortos que sus
beneficiarios le solicitan, inclusive en contra de los objetivos para los que la institucin fue creada y que fueron
aprobados por el P. Ejecutivo; esto supone una violacin de la libertad de asociacin (art. 39 de la
Constitucin).12. Limita arbitrariamente de diversas maneras la objecin de conciencia que el art. 72 de la
Constitucin ampara. 1) Porque limita la objecin a los mdicos y miembros del equipo quirrgico; 2) porque

Thomson La Ley 14
limita el tiempo en que puede oponerla objecin a los 30 das despus de promulgada la ley o al preciso
momento de comenzar a prestar servicios para los que ingresen posteriormente a prestar servicios en una
institucin obligada); 3) porque impide a quien no fue objetor en un principio cambiar de opinin
posteriormente (aunque permite la contraria); 4) porque el mdico que se declar objetor tiene, igualmente, la
obligacin de practicar el aborto en casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable,
circunstancias que no se establece quin determinar.
(59) Yglesias, Arturo, Persona, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXVII, F. C. U., p. 723.
(60) Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana, Cuestiones..., p. 237.
(61) Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful..., 2006, p. 344. La opcin por la interrupcin del embarazo habra
tenido causa ilcita indican Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., p. 708.
(62) Elena I. Highton, La salud..., p. 188.
(63) Medical Law, Butterworths, London- Dubln- Edinburgh, 200.
(64) Edgardo Lpez Herrera, Teora..., p. 862.
(65) Publicado en la Revista de Derecho de Familia de la Persona, enero-marzo de 2005, t. 34, citado por
Beatriz Venturini y Marcela Tabakian, Existe..., nota al pie de pgina 699.
(66) Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful..., pp. 345, 346 y 351.
(67) Sentencia de 7 de junio de 2002 dictada por Gonzles Poveda, publicada en Cuadernos Civitas,
abril-setiembre de 2002, pp. 1.614 y ss.
(68) Medina, Graciela, Daos en el Derecho de Familia, p. 26.
(69) En sentido afirmativo de la extracontractualidad: Beatriz Ramos, Responsabilidad..., p. 166, Mabel
Ribero en la clase dictada el da 8 de noviembre de 2008 en la Maestra de Derecho de Daos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Repblica; sentencia nm. 45 del 30 de marzo de 2005 dictada por el Tribunal
de Apelaciones de familia de 2 Turno, publicada en la Justicia Uruguaya como caso 15.348; Adorno,
Kemelmajer de Carlucci, Giangreco, Deppeler y Lloveras de Resk, segn el voto vertido en la Comisin
Nmero 1 de las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Doctora Mara Josefa
Mndez Costa organizadas por la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral, que tuvieron lugar en Santa F del 8 al 9 de noviembre de 1990. Highton se pronuncia por la
contractualidad.
(70) Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful..., p. 350.
(71) En sentido afirmativo, Beatriz Ramos, Responsabilidad..., p. 161. No obstante, cierta jurisprudencia
sostiene que no existe un deber de querer a todos los hijos por igual (Cmara Civil y Comercial de San Isidro,
Sala 1, 19 de setiembre de 2000, "r. de R. v. E.", JA, 2001-III-609).
(72) Contrariamente Beatriz Ramos entiende que se requiere la culpa. Agrega que ese concepto debe ser
considerado por el juez de un modo no uniforme, pues sin llegar a considerar exclusivamente los antecedentes
de cada individuo en particular, se podr identificar un padre medio, que responda a determinadas caractersticas
segn existan gruesos elementos que condicionen en forma inexorable su accionar (Responsabilidad..., p. 167).
Es decir, an admitiendo a la culpa como factor de atribucin, sta se efecta bajo parmetros concretos y no
abstractos.
(73) Citados por Medina, Graciela, Daos..., p. 201.
(74) Penchaszadeh, Vctor B., Gentica y Derechos Humanos, en Ciencia Hoy, marzo-abril de 1992, vol. 3,
nm. 17.
(75) Penchaszadeh, Vctor B., Gentica...
(76) Beatriz Ramos, clase dictada el 8 de noviembre de 2008 en la Maestra de Derecho de Daos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.

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