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TESIS
LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE
PRESENTADO POR:
Abg. JAMES ALEXANDER LOZANO PEREZ.
LAMBAYEQUE PER
2011
1
LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE.
----------------------------------------- -----------------------------------------
Abg. James A. Lozano Prez M.Sc. Der. Ezequiel B. Chvarry Correa.
AUTOR ASESOR
APROBADO POR:
---------------------------------------------
Dr. Der. Renn Arbildo Paredes
PRESIDENTE DEL JURADO
------------------------------------------------
Dr. Der. Jos Mara Balczar Zelada.
SECRETARIO DEL JURADO
---------------------------------------
M.Sc. Der. Oscar Vlchez Vlez.
VOCAL DEL JURADO
Octubre, 2011.
2
DEDICATORIA:
3
AGRADECIMIENTOS:
A MIS ASESORES:
Ezequiel Baudelio Chvarry Correa y Milton
Celistino Becerra Prez, por su generosa
predisposicin e infinito derroche de tiempo
brindndome los valiosos conocimientos
materializados en el presente trabajo, que
fortalecen mi pasin por esta ciencia del
derecho.
4
TABLA DE CONTENIDOS (INDICE)
DEDICATORIA 03
AGRADECIMIENTOS 04
NDICE 05
RESUMEN (ESPAOL) 11
SUMMARY (ENGLISH) 14
INTRODUCCIN 17
CAPITULO I
20
1.4 HIPOTESIS 22
23
5
1.6 MATERIALES Y METODOS 23
23
RECOLECCION DE DATOS.
24
a) Los Materiales. 24
b) El Mtodo. 24
c) Instrumentos. 24
1. Cronograma Actividades. 24
2. Presupuesto. 25
3. Fuentes De Financiamiento. 25
CAPITULO II
MARCO TEORICO
CAPITULO I
CAPITULO II
7
2.4. El control social como factor configurador del orden social. 50
CAPITULO III
EL BIEN JURIDICO-PENAL.
53
b) Funcionalismo sistmico. 61
b) Teoras interaccionistas. 61
8
3.5.3. Posicin de la iglesia. 66
CAPITULO IV
69
4.2.1. Concepto. 71
4.2.2. Clasificacin. 72
4.3. Distanasia. 73
4.4.1. Religiosa. 73
4.4.2. Jurdica.
75
CAPITULO V
9
EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA
84
Derecho. 85
89
CAPITULO III
RECOMENDACIONES 102
BIBLIOGRAFA 103
10
RESUMEN (ESPAOL)
12
Dios te la ha dado el te la puede quitar, siendo ello en el campo jurdico inaceptable
por cuanto la vida no goza de proteccin absoluta tal como se puede ver en los
casos de Pena de muerte, conflictos blicos y la legtima defensa. La palabra
Eutanasia, deriva de dos voces griegas: Eu, que significa bien, y Thanatos,
muerte, equivaliendo a buena muerte, muerte tranquila, sin dolor ni sufrimiento.
Fue creada en el siglo XVII, por el clebre filosofo y canciller de Inglaterra Bacon
(Beicon) de Verulam, que, adems nos leg el siguiente concepto de eutanasia: El
mdico, escriba, debe calmar los sufrimientos y los dolores no slo cuando este
alivio pueda traer la curacin, sino tambin cuando puede servir para procurar una
muerte dulce y tranquila. En ese orden de ideas, cabe la pregunta es digna
aquella vida en las circunstancias descritas?, puede acaso disfrutarse de aquel
derecho conectado a enchufes, maquinas que mantienen la vida de manera
artificial, la respuesta es no; por lo que debe respetarse la libertad de decisin del
titular de la misma, por ende existiran dos bienes jurdicos protegidos la vida y la
libertad, pues dicho tipo penal seria incluso inconstitucional por cuando colisiona
con el derecho contenido en el artculo primero que indica: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado . Siendo que al respecto la clave de la bveda se encontrara en la Ley
N26842 Ley General de Salud, que en su artculo 4 indica: Ninguna persona
puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo
o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere
impedida de hacerlo. []. Y por tanto, al existir una norma especial que autoriza al
titular desistirse de dicho derecho - vida - debera despenalizarse dicha conducta
tpica contenida en el tipo penal de homicidio piadoso, al colisionar con nuestra
Constitucin. Cabe precisar, que esta tesis se encuentra estructurada en I Ttulo y
V Captulos, el primero de ellos est referido a los derechos humanos y derecho
penal, el segundo sobre derecho penal y constitucin, el tercero sobre el bien
13
jurdico-penal, el cuarto sobre los aspectos generales y precisiones sobre la
eutanasia y el ltimo sobre el derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad, eutanasia y derecho penal.
SUMMARY (ENGLISH)
15
field since the life does not enjoy absolute protection as it is possible to see in the
cases of Death sentence, warlike conflicts and the legitimate defense. The word
Euthanasia, drift of two Greek voices: Eu, which means "well", and Thanatos,
"death", being equivalent to good death, calm death, without pain or suffering. It was
created in the 17th century, for the famous philosopher and chancellor of England
Bacon Verulam's (Bacon), that, in addition the following concept of euthanasia
bequeathed us: " The doctor, was writing, it must calm the sufferings and the pains
not only when I relieve this one could bring the treatment, but also when it can serve
to try a sweet and calm death ". In this order of ideas, it fits the question is that life
worthy in the described circumstances?, it can be enjoyed perhaps that right
connected to plugs, you scheme that they support the life of an artificial way, the
response is not; by what there must be respected the freedom of decision of the
holder of the same one, for ende there would exist two juridical protected goods the
life and the freedom, so the above mentioned penal type serious even
unconstitutional for when it clashes with the right contained in the first article that
indicates: " The defense of the person humanizes and the respect of his dignity they
are the supreme end of the company and of the State ". Being that in the matter the
key of the vault would be in the Law N26842 - General Law of Health, which in his
article 4 indicates: No person can be submitted to medical or surgical treatment,
without his previous assent or that of the person called legally to giving it, if it will
correspond or prevented of doing it. []. And therefore, on having existed a special
norm that authorizes the holder to desist from the above mentioned right - life -
should legalize the above mentioned typical conduct contained in the penal type of
pious homicide, on having clashed with our Constitution. It is necessary to add, that
this thesis is structured in I Ttulo and V Captulos, The first one of them is
recounted to the human rights and criminal law, the second one on criminal law and
constitution, the third party on the juridical - penal good, the quarter on the general
16
aspects and precisions on the euthanasia and the last one on the right to the dignity
and the free development of the personality, euthanasia and criminal law.
INTRODUCCIN
Actualmente la eutanasia ocupa un sitial en la discusin jurdico-penal
caracterizado esencialmente por las multiformes argumentaciones que giran
alrededor de ella y por la polmica que supone el tema en s mismo. Constituye as,
junto con otros grandes dilemas terico-jurdicos, una de las cuestiones ms
escrudiadas pero a la vez ms necesitadas de respuestas tanto a nivel doctrinario
como legislativo. No cabe duda que dada su alta incidencia social e innegable
relevancia prctica, la eutanasia ya no es un problema que atae slo a la ciencia
mdica; por el contrario, su principal cuestionamiento apunta de modo inevitable a
la punicin de aquellos comportamientos dirigidos a reducir la parbola vital de una
persona gravemente enferma, aquejada por un intolerable sufrimiento, que solicita
expresa y conscientemente que se le ponga fin a su vida de un modo y forma
determinados por ella misma. Sin embargo, posturas rgidas que vean en la
eutanasia un acto incontrovertiblemente ilcito han sido objeto de una revolucin a
17
todos los niveles de la discusin jurdico-penal, ayudados sin duda por el incesante
avance cientfico tanto en el mbito mdico como en el jurdico.
Nuestro trabajo, incide en la problemtica que da a da se suscita en
instituciones sanitarias en las que enfermos cuyas posibilidades de
restablecimiento o mejora ya no existen, son sometidos a tratamientos mdicos a
travs de respiradores artificiales y, una serie de aparatos y mecanismos que tan
slo prolongan el sufrimiento, afectando de esta forma, no slo fsicamente al
enfermo sino tambin a sus familiares, aunado a ello la deshumanizacin del
mdico, quien slo se interesa en la investigacin, que sobre esos cuerpos efecta,
descuidando el aspecto humano del caso.
Estamos convencidos que el tema trasciende los confines clsicos de la
construccin del consentimiento, por un lado y, por el otro, en una sociedad plural
se hace muy difcil no atender las requisitorias de amplias capas sociales en
demanda de la legalizacin de la eutanasia, sobre todo cuando es a peticin del
enfermo. La cuestin ms espinosa reside en salvar una serie de respetables y
acendrados prejuicios morales, cosa que nicamente puede plantearse si median
unas garantas muy estrictas, ya que en nuestra cultura existe, a este respecto, un
tema tab: la existencia de una vida humana no es susceptible de ser puesta en
duda por el hecho de la poca utilidad de la misma, ni siquiera si tal vida supone una
carga personal, social o econmica.
No obstante, en una cultura donde la libertad personal parece ser la piedra
sobre la que se edifica el sistema social no puede desconocerse, sin pecar de
incongruente, el que, en caso de conflicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular
de ambos bienes pueda optar por la libertad de no vivir. Y esta prctica no se
considera, aunque slo sea por razones prcticas punible.
18
A los cuestionamientos antes mencionados intentaremos dar respuesta en el
transcurso de nuestro trabajo, dado que estos puntos fueron los que dieron origen
al tema.
CAPITULO I:
ANALISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO.
19
terminales unidos a tubos, maquinas y enchufes, sometidos a tratamientos mdicos
a veces intiles y vejatorios, han revitalizado la polmica. Es, en este contexto,
donde el derecho a una muerte digna adquiere su sentido.
El fundamento ltimo del derecho a la vida frente a la eutanasia no es otro
que la dignidad de la persona humana. El derecho a morir dignamente est
estrechamente vinculado al reconocimiento jurdico de la dignidad y la autonoma
de la persona humana. Dignidad y libertad reconocidas en el Prembulo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en las Constituciones
de los Estados miembros de las Naciones Unidas, incluida nuestra Constitucin
Poltica de 1993 (art 1, y 2,a). Dentro de este contexto, la aplicacin de la
eutanasia, respetara la libre voluntad y la dignidad de aquellos enfermos que se
encuentran en una situacin terminal irreversible y que el uso de medios artificiales
para alargar intilmente sus vidas, no hara otra cosa que prolongar su terrible
agona.
Dentro de estos mtodos artificiales estaran considerados no solo los
aparatos de sofisticada tecnologa tan comnmente usados en la ciencia mdica
tales como respiradores, maquinas y cables que mantienen la vida de un individuo,
sino tambin aquellos tratamientos que, an prolongando la vida del paciente,
producen un sufrimiento innecesario en los enfermos terminales. Los partidarios de
la eutanasia rechazamos el uso de tales mtodos porque los consideramos
degradantes para el ser humano, atentatorios contra la dignidad de la persona e
intiles en sus efectos prcticos. Aceptamos, sin embargo, aquellas otras
sustancias, tales como los barbitricos, calmantes o drogas, que ayudaran al
enfermo incurable a encontrar una muerte tranquila, dulce y sin padecimientos. Es
aqu donde la palabra eutanasia adquiere significado.
El derecho a la vida no debe implicar una defensa de la vida (entendida
como mera existencia biolgica) a ultranza. El derecho a la vida lo entendemos
20
como el derecho a una vida en condiciones adecuadas para ser disfrutada, es
decir; el derecho a una vida digna.
1
Ver: SERRANO PIEDECASAS FERNNDEZ: Conocimiento cientfico y
fundamentos del Derecho Penal. Lima- Per, 1999.pp. 16-18.
22
CONCIENTIZAR: que el derecho a morir en situaciones extremas es un
derecho de la persona humana, tan igual como el derecho a la vida, que debe ser
respetado tica y jurdicamente por los Estados Constitucionales, como
manifestacin de respeto a los derechos fundamentales de la persona.
1.4 HIPOTESIS
23
Las diversas posiciones sobre la Eutanasia: Religiosas, Jurdica y Mdica y,
el tratamiento legislativo que la eutanasia ha merecido en el Holanda, pas
lder en este tema.
24
c) LOS INSTRUMENTOS. Se utilizar las fichas como instrumento de
recoleccin de datos.
1. CRONOGRAMA ACTIVIDADES:
ETAPAS:
A. PRELIMINAR
Noviembre 2009
B. RECOLECCION DE DATOS
Diciembre 2009 a Febrero 2010
C.ANLISIS DE DATOS
Marzo 2010
D.REDACCIN
Abril 2009
2. PRESUPUESTO
A. PERSONAL
- Personal tcnico 820.00
- Asesor 3000.00
- Otros 300.00
25
SUB-TOTAL S/. 4120.00
B. BIENES
Papel peridico 02 cientos l4.00
Papel bond 2 cientos 34.00
Lapiceros 36.00
Lpiz 25.00
Grampas 1 caja 2.00
Papel tesis 1.millar 90.00
SUB TOTAL 201.00
C. SERVICIOS
Trabajo en computadora 300.00
Trabajo de Empaste 120.00
Movilidad 1000.00.
TOTAL S/. 5741.00
3. FUENTES DE FINANCIAMIENTO
El presente trabajo de investigacin ser auto financiado por el
maestrista en su integridad.
CAPITULO II
MARCO TEORICO
TITULO I
LA EUTANASIA. TEMA DE SIEMPRE.
CAPITULO I
DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL
26
El respeto por el ser humano, por la persona humana, es la piedra angular de
cualquier Estado civilizado. Los derechos humanos se respaldaron en la Carta
Magna, en la Declaracin de los Derechos de Virginia y la Declaracin de los
Derechos Humanos y Civiles de la Revolucin Francesa, etc. As en el ao 1948 se
aprueba la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, y ese
mismo ao la Declaracin Universal de los Derechos humanos. Convencin sobre
Derecho de los Tratados (derechos humanos: jus cogens) y la Conferencia Mundial
de Derechos humanos celebrada en Viena en el ao 1993; Resolucin 48/141 de la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas del ao 1993.
2
BOBBIO, Norberto; Presente y porvenir de los derechos humanos; Anuario de Derechos
Humanos del ao 1981, Madrid, Universidad Complutense, 1982, p.10.
27
La Repblica democrtica resulta una propuesta aproximadamente justa
para este mundo moderno y civilizado, y en este debate el derecho penal liberal no
puede ni debe estar ausente, manifestndose siempre por el Estado Democrtico
de Derecho.
30
desencadene un proceso inflacionario que acabe diluyendo los derechos humanos
en un cctel confuso, y haga ms difcil protegerlos.
31
Es inalienable el derecho humano porque no se puede transferir o, al que no
se puede renunciar. La afirmacin de este rasgo de los derechos humanos, en sus
orgenes, busc restringir la posibilidad de las personas a disponer de sus derechos
bsicos con la finalidad de limitar el poder del Estado.
32
1.5. DERECHOS HUMANOS, INSTITUCIONES JURDICAS Y
LEGITIMIDAD
El panorama de la vigencia de los derechos humanos en una sociedad
determinada, en todo caso, es resultado de las interacciones concretas y
especficas que se establezcan entre los factores sociales y jurdicos.
3
De acuerdo al art. 126 del Estatuto de Roma el mismo entr en vigor el primer da del mes
siguiente al sexagsimo da a partir del depsito del sexagsimo instrumento de ratificacin,
aceptacin o adhesin, habiendo alcanzado dicho nmero durante el mes de abril del ao
2002.
34
Lo expuesto evidentemente repercute en forma ms aguda en los pases
perifricos donde ya los derechos econmicos, sociales y culturales, en algunos
casos no slo han retrocedido sino que directamente nunca han tenido vigencia o
han sido erosionados progresivamente hasta su total vaciamiento.
37
precisin de sus alcances y ubicacin de los contenidos orientadores para su
interpretacin.8
11
Ver, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Lima-Per, 1993, pp. 258.
12
Ver, CARBONELL MATEU, J.C, Derecho penal. parte especial, 1996, pp.78.
39
ltimamente se puede observar que la proteccin efectiva de los Derechos
Humanos se encuentra en franco retroceso en los ltimos aos, donde si bien por
un lado existe una profusa legislacin en el orden internacional a travs de los
diferentes Tratados Internacionales no slo bilaterales sino, regionales y mundiales,
que tienden a establecer un sistema universal de proteccin de Derechos
Humanos; por el otro, todo este plexo normativo no alcanza una dimensin
sociolgica de importancia en lo que hace a su efectiva realizacin. Un reciente y
claro ejemplo de lo expuesto es la creacin durante el ao 2002 de la Corte Penal
Internacional, donde sus alcances son muy amplios y aparecen como una
esperanza cierta y que sin embargo una vez puesta en marcha, surgen reacciones
polticas de los pases, en especial Estados Unidos, manifestando su expresa
intencin de no someterse a su jurisdiccin.
41
cuya justificacin interna viene dada por la propia sociedad, en ocasiones, al
margen del legislador. Por ello, la sociedad es crtica con el Derecho penal y exige
al detentador del poder al crear leyes penales la justificacin y "explicacin de las
razones" de su intervencin, lo que se articula dogmticamente en torno al
expediente del bien jurdico. Slo cuando la intervencin penal responde a lo que la
sociedad -la mayora- estima como una "causa justa" (bien jurdico) se autorizar y
respetar su intervencin en un Estado democrtico que funcione.
42
alguna medida de los planteamientos Kantianos que a partir de cierto momento
consolidaron la teora clsica del contrato social. 14
14
Cfr. VALLESPIN OA. Nuevas teoras del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza
universidad. l985. pp. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. Dilogo entre gigantes. Rawls y
Habermas. En "Claves de razn prctica". N 55. 1995.
43
correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con
ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeo grupo de
principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento, la actuacin
de los poderes pblicos; por lo dems, ellos suelen ir referidos a un extenso
catlogo de derechos fundamentales, libertades pblicas o garantas individuales
que superan con creces la tradicionalmente breve enumeracin existente en
constituciones precedentes.15
44
persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo trmino del
consenso social que los soporta.
17
Ver, SERRANO PEDECASAS FERNNDEZ, Jos Ramn. Conocimiento cientfico y
fundamentos del Derecho Penal. Lima- Per., 1999, pp. 85, 86.
45
Bustos Ramrez, sostiene que: Los ciudadanos, dentro de un Estado de
derecho, no pueden vivir bajo la amenaza constante de violencia; tampoco de la
que ejerce el Estado, pues ello significara la negacin de ese propio Estado de
derecho.18
19
Ver, GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca, 1996,
p.43.
46
constituye el marco normativo, en el seno del cual el legislador penal puede y debe
tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes
que le corresponda aplicar.
20
Ver, SERRANO P., Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, 1999, p. 88.
47
principios que conforman el Derecho Penal constitucional esta constituido por
principios generales que la constitucin consagra y que tienen relevancia para el
sistema penal como seran los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y
justicia que consagra el art. 2, incs. 2, 3, 4. Tambin integran el Derecho penal
constitucional aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales y que,
por, lo tanto, delimitan el ius puniendi, tanto en lo que al poder legislativo se refiere
como al poder judicial, en cuanto instancia a la que se confa la ejecucin de las
leyes penales. Ese catlogo de derechos fundamentales constituye el ncleo
especfico de legitimacin del ordenamiento de bienes jurdicos del sistema penal,
con efectos de legitimacin y lmite de la intervencin penal y, a su vez, delimita el
mbito de lo punible en las conductas delictivas tpicas cuya realizacin puede venir
fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Por ltimo, integran tambin el
Derecho penal constitucional aquellos preceptos que de modo expreso regulan
conceptos del sistema penal.
49
que reconocen el principio de legalidad (art. 2.24.d), o el principio de ne bis in dem
(art.139,3). Adems el carcter personalista (art.1) y el modelo de Estado social y
democrtico de derecho (arts.38, 43 y 44), que adopta la ley fundamental, conduce
a una concepcin del Derecho penal como instrumento de control al servicio de la
persona humana, de forma tal que los derechos constitucionales especialmente
relevantes como el de igualdad (art.2.2) o la libertad y seguridad personales
(art.2.24), al igual que principios democrticos como el pluralismo y la tolerancia,
deben encontrar su realizacin a travs del ius puniendi. 21 MEINI MNDEZ, Afirma
que La actividad punitiva del Estado peruano, en tanto Estado Democrtico de
Derecho, tiene que estar sometida a determinados principios y lmites. Como
quiera que la Constitucin Poltica del Estado se constituye en el eje central de
nuestro Ordenamiento jurdico, tanto la actividad sancionadora del Estado como los
referidos lmites al ius puniendi tienen que encontrar amparo en la Carta Magna.
As, la necesidad de respetar las reglas mnimas de convivencia y la participacin
libre de los ciudadanos en una sociedad democrtica por un lado, y el respeto al
principio de humanidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de subsidiaridad y
carcter fragmentario (en definitiva, un Derecho penal de mnima intervencin), de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y de legalidad, por otro lado, representan
un feliz equilibrio que justifica la intervencin punitiva de un Estado Democrtico de
Derecho,22
21
Ver: CARO C., Cdigo Penal, p. 26.
22
Ver, MEINI MNDEZ, Ivn. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Lima, 1999,
p.225.
50
orden social y se sirve de idnticos instrumentos fundamentales, esto es, normas,
sanciones y proceso, de tal forma que desligado el Derecho penal de los otros
subsistemas de control social carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus
normas. Esta constatacin, vlida para todos los subsistemas y que pone de
manifiesto su necesaria interaccin recproca, impide que el Derecho penal se
atribuya tareas irrealistas como agente de transformacin social.
51
Al derecho penal no le compete la consagracin de jerarquas axiolgicas ni
la decisin de controversias ticas. Asegurar la viabilidad y compatibilidad de los
diversos rdenes ticos, y no imponer unos a costa de los otros, es una de las
piedras de toque generalmente admitidas como prueba de validez y admisibilidad
de un ordenamiento jurdico penal. Y no slo porque, como afirma Stratenwerth: un
derecho cuyas normas fueran traduccin de la tica social, quedara limitado a
funciones puramente conservadoras y, por lo tanto, se convertira en un obstculo
de la evolucin social. Adems, el pluralismo, la libertad y la igualdad, son
incompatibles con ese tipo de imposiciones ticas discriminatorias, que no
dignifican al Derecho penal y, adems, amplan indebidamente su injerencia.
Un Derecho penal limitado a la defensa de bienes jurdicos, y entendemos
que ni poltica ni tcnicamente puede ser de otro modo, renunciar pues, a
identificarse con un programa tico. La valoracin que el Derecho penal puede
hacer del delincuente no es, pues, una valoracin tica, y los criterios de
incriminacin se derivan de los preceptos jurdico-constitucionales, no de principios
morales ms o menos compartidos.
En este sentido, y como ya hemos sealado, el Derecho penal del Estado
democrtico, pluralista e igualitario, no es el garante de una determinada moral,
sino el presupuesto de la convivencia no agresiva de todos, convirtindose la
tolerancia en el valor fundamental dentro del orden social axiolgico. No es tarea
del Derecho Penal la definicin de lo ticamente encomiable. El pluralismo
igualitario es piedra angular de nuestro ordenamiento, y el juicio valorativo de las
conductas se ha de establecer con referencia a este criterio y no a otros de carcter
metapositivo. El Derecho penal no define el marco, lo define la constitucin que,
adems, da indicaciones tiles sobre el sentido de la evolucin y desarrollo de ese
marco. 23
23
SERRANO P., Conocimiento, 1999, p. 16-18.
52
Detrs del problema de la eutanasia y de ah las tensiones emocionales
que provoca- est toda una tradicin cristiana en relacin a la vida. Que se respete
esa concepcin tica no quiere decir que se comparta; ni, mucho menos, que se
pueda tolerar su imposicin violenta por la va del Derecho penal. En este pas
existen muchas personas que por cierto, nunca han tratado de meter en la crcel
a los que no sentan como ellos- que no estn de acuerdo con esos criterios
morales.
CAPITULO III
EL BIEN JURIDICO-PENAL
53
primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales
para la convivencia social. Por medio de l se dotara al Derecho penal de un
catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios
estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por
otro lado de configurar en su entorno preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.
Modernamente, incluso, se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurdico
protegido, de modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse
que pune conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Tal sera el
caso de aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera
trascendencia moral, ideolgica, poltica, o de los que castigaran conductas cuyos
efectos negativos en la realidad social no sean fcilmente apreciables o
individualizables.
24
Ver: Berdugo, Temas, p. 47.
55
Son distintas las posiciones que, desde diferente ptica, pretenden
establecer criterios materiales para la determinacin de los bienes jurdicos a
tutelar. En dicha disputa aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero de
ellos adopta una posicin constitucional, y el otro, criterios sociolgicos para
determinar el contenido material del concepto en debate.
25
Ver: HURTADO P., Anuario, 95, p. 79.
57
elaborarse autnomamente, prescindiendo del ordenamiento que
tenemos en frente.
Los principales defensores de esta posicin son Franco
BRICOLA, Juan Jos GONZALES RUS y Nicols GARCA RIVAS.
26
Citado por Berdugo: Temas, p.16.
58
la funcin de precisar y esclarecer los lmites de los preceptos
constitucionales con incidencia en sede penal, recurriendo,
obviamente a las premisas del Estado Social y Democrtico de
Derecho. No podemos predicar lo mismo de nuestra Jurisprudencia
Constitucional que no tiene la calidad orientadora de las precedentes.
59
funcin simblica a la vez que limita las garantas propias del
derecho punitivo del Estado Social y Democrtico, esencialmente las
relativas al derecho de defensa pues las caractersticas del moderno
Derecho Penal impiden la plena utilizacin de los criterios de
imputacin individual.
Sin desdear la importancia de las aportaciones efectuadas
por las teoras sociolgicas, para determinar el contenido del bien
jurdico ha de partirse de una consideracin personalista de ste, en
el sentido de que los bienes jurdicos son intereses humanos que
requieren proteccin penal. Esto indica, ante todo, que la proteccin
de las instituciones slo puede llegar hasta el punto en que es
condicin de la posibilidad de proteccin de la persona. En este
sentido se podra decir que el contenido del bien jurdico, en nuestro
sistema democrtico, puede ser descrito por las teoras sociolgicas,
mientras que su fundamento teleolgico viene mejor delimitado por
las teoras personalistas.
60
ha de reflejar la diversidad y las necesidades de la realidad de la que
es reflejo, sin olvidar que toda graduacin ideolgica de valores
responde a una determinada posicin del individuo y su subgrupo en
la sociedad, que intenta legitimar en el plano moral unas relaciones
de fuerza con los dems miembros o subgrupos de la sociedad.
En el fondo de todo concepto pre-prenal o extrapenal de bien
jurdico (penal) limitador del ius puniendi o de las doctrinas que
defienden la existencia de bienes jurdicos (penales) pre-
constitucionales o no recogidos expresamente en la Constitucin,
laten viejos principios iusnaturalistas aparentemente superados, pero
que conforman los estratos ms bsicos de nuestra cultura filosfico-
jurdica. Estas referencias pre o extra-sistemtico-jurdicas nos
remiten a un mundo vago y difuso de valores "dados" que exime de
mayor argumentacin a quien los alega, pero que, de hecho, supone
cerrar los ojos al problema de la racionalizacin en la formulacin de
conceptos y extraer de la discusin los fundamentos ltimos
legitimantes del ius puniendi, que, de esta forma, volvera poco
menos que a fundamentarse en la "divinidad" -ahora no alegada- o
en un Derecho natural que, ya que no del hombre, solo puede
emanar de un "ente" extra o suprahumano.
b) Funcionalismo Sistmico
JAKOBS, principal exponente de esta vertiente, basa
sus postulados en la disfuncionalidad del
comportamiento con relacin al sistema social
imperante, segn ello el bien jurdico tutelado
61
27
penalmente ser "la validez fctica de las normas"
aadiendo como filtro el concepto de la "daosidad
social" de la conducta a fin de configurar el contenido
material del concepto y evitar a la vez su estancamiento
en la teora de las normas.
Las crticas formuladas al pensamiento jakobsiano se
justifican al no valorar el sistema social existente, justificando
dicho statu quo, an se trate de un sistema social impuesto de
facto.
b) Teoras Interaccionistas
Planteamiento originalmente expuesto por CALLIES,
entiende al complejo social como un variado sistema de
interacciones sociales en el cual el delito, como lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, afecta la referida
estructura social de interaccin28.
El postulado interaccionista posea, sin duda una
peligrosa ambigedad por lo que resultaba necesario la
adicin de criterios que determinen, de manera clara, el
contenido material del bien jurdico - penal; as MIR
PUIG acoge los conceptos de "importancia social" y
"necesidad de proteccin por el Derecho Penal 29 como
justificantes de la intervencin punitiva en resguardo del
inters social.
27
Ver: JAKOBS, Gunther: Derecho Penal- Parte General. Fundamentos de la
Teora de la Imputacin. Trad. Joaqun Cuello Contreras. Ed. MARCIAL
PONS, Madrid, 1995. p. 58.
28
Ver: Mazuelos, Julio: Control Social y Dogmtica Penal, Lima. 1995 p. 67.
29
Ver: MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, 3. 1990, Edicin
corregida y puesta al da, PPU, Barcelona, p. 62, 117.
62
Por su parte BUSTOS, al definir el bien jurdico como
"formula normativa sinttica concreta de una relacin social
dinmica determinada" subraya el carcter activo inmanente
al desarrollo del grupo social en donde el bien jurdico,
sntesis derivada de un proceso histrico-dialctico
determinado, ser tan slo una tesis en un futuro proceso
histrico de cuya dialctica surgir una nueva sntesis
normativa, es decir, un nuevo bien jurdico que resguardar.
Si como es nuestro caso, se entiende, que el Derecho
Penal tiene que posibilitar la vida en comunidad a travs de
garantizar el funcionamiento y la evolucin de un determinado
sistema social, el concepto de bien jurdico tiene que ir
necesariamente referido a la realidad social y sobre esta base
no puede ser la creacin del legislador sino es anterior al
mismo y puede limitar su actividad. En este orden de ideas
rechazamos los postulados constitucionales (estrictos o
amplios). El dbil orden jurdico constitucional peruano impide,
a quienes en nuestro pas adopten estas posturas, conferir
firmeza a sus planteamientos. Por ello es que consideramos
que al bien jurdico, entendido como "inters vital"
consecuencia de la dinmica relacin social, es necesario
agregar los criterios de merecimiento y necesidad de
proteccin penal, es decir, un inters social vital podr ser
elevado a la categora de bien jurdico penal slo si se hace
merecedor de proteccin, en cuanto - como dice RODRIGUEZ
MOURULLO - a la generalidad de los componentes del grupo
social y no slo a la minora o un sector social determinado, y
63
mientras se encuentre necesitado de resguardo en sede penal
ante el fracaso de los dems medios de los que disponen las
otras ramas del derecho.
Slo la adopcin de posturas sociolgicas
interaccionistas podr otorgar un contenido material preciso al
concepto "bien jurdico. Su carcter dinmico permite
resguardar los novsimos intereses de interaccin a lo que
cabe aadir la aplicacin de criterios de necesidad y
merecimiento de proteccin como filtros limitadores de la
intervencin del sistema penal, asegurando no slo, el
carcter de extrema ratio del Derecho Penal, sino tambin, la
funcin misma del derecho punitivo: la exclusiva proteccin de
bienes jurdicos.
En este marco y teniendo en cuenta que el Derecho
penal se justifica exclusivamente por su necesidad para
posibilitar la vida en comunidad a travs de garantizar el
funcionamiento y evolucin de un determinado sistema social,
ha de plantearse, en primer lugar, qu se entiende en general
por bien jurdico, y en un segundo momento, qu contenido
concreto tiene el bien jurdico tutelado. Con carcter general
este punto de partida lleva a considerar al bien jurdico como
una realidad anterior al legislador.
64
No es sorprendente que la vida, tradicionalmente considerada como
inviolable y sagrada, aparezca expuesta cada vez con mayor intensidad a una
valoracin cualitativa y con ello- como consecuencia necesaria-, sea confrontada y
ponderada con otros valores.
1. Cuando se contraponen santidad y calidad de la vida, se indica
con ello solamente ciertos puntos de referencia. As, la santidad es el
rasgo distintivo de todas aquellas tendencias que pretenden proteger la vida
humana como tal, sin atender a eventuales deficiencias fsicas o mentales o
a su utilidad social. Por orientacin cualitativa se deben entender todos
aquellos aspectos que no califican a la vida como inviolable, y no
susceptible de ponderacin per se, sino como algo cualitativamente
graduable o, en todo caso, no excluido a priori de toda ponderacin con
otros intereses. Por ello, desde el principio la pregunta por la proteccin
absoluta o relativa de la vida, slo puede tender ha averiguar si el
ordenamiento jurdico de una poca est ms inclinado a una consideracin
sagrada o por el contrario, cualitativa, de aquella. 30
30
Ver: ESER, Albin: Derecho Penal, Medicina y Gentica. IDEMSA. Lima -
Per, 1998.pp. 65-67.
65
cierto que el derecho a la vida pertenece a todo individuo, con independencia de
cualquier condicin (nacido o no nacido, joven o viejo, laborante activo o no,
enfermo o sano), este derecho tiene un lmite; o mejor dicho, tiene excepciones
como la pena de muerte, los conflictos blicos, el aborto teraputico, la legtima
defensa y el estado de necesidad.
No compartimos la posicin del maestro BRAMONT ARIAS, al sostener
que: la vida se protege de un modo absoluto, sin consideracin a la voluntad del
individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular, y que, por lo tanto,
tampoco puede consentir validamente para que la priven de ella. 31 Pues sabemos
bien, que el hombre puede disponer de su propia vida suicidndose sin castigo
alguno.
Si se diera absoluta preeminencia al precepto de santidad, la persona que
se quitara la vida quedara reducida prcticamente a objeto, pues su deber de
mantenerse con vida se fundara exclusivamente en la voluntad de la sociedad.
Sino se quiere convertir al Estado en fideicomiso del bien jurdico vida, entonces
difcilmente se puede negar al hombre todo poder configurador de su vida y de su
muerte. Y aqu no resulta tan decisivo determinar si se trata de un derecho de la
persona, sino solamente si el Estado y la sociedad, por su parte, tienen el derecho
de mantener con vida a una persona, por la fuerza y contra su voluntad. Esto me
parece en todo caso dudoso por el inters de la sociedad en el mantenimiento de
ciertos tabes.32
En resumen, la vida es el bien jurdico fundamental protegido por el
ordenamiento jurdico de manera rigurosa; pero en determinadas circunstancias, se
le sacrifica como todo bien en nuestra existencia. Somos conscientes de que no
31
Cfr: BRAMONT ARIAS, L.: Temas de derecho penal, Ed, San Marcos, T. I.
Lima, l990.p.30.
32
ESER, op. Cit. p.109.
66
debe ser as, pero la realidad nos muestra lo contrario; y si queremos hacer un
anlisis serio, no debemos apartarnos de ella.
33
CUELLO CALON, Eugenio: Tres Temas Penales, BOSCH, Casa Editora,
Barcelona, 1955.p.136.
67
3.5.4. REELABORACIN DEL BIEN JURDICO VIDA EN LA
DOGMTICA CONTEMPORNEA
El carcter personalista del sistema social y en particular los derechos de la
dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, constituye una va
que puede ofrecer resultados para una reelaboracin del bien jurdico. La posicin
ms radical en este sentido parte de la reformulacin de las relaciones entre la vida
y la libertad. Todos los derechos fundamentales de la persona (se deben
considerar) como emanaciones del Derecho al libre desarrollo de la personalidad o,
si se prefiere, de la dignidad de la persona.34
Las orientaciones ms recientes han replanteado una redefinicin del bien
jurdico vida y libertad y que son resultados sostenibles a la luz del derecho
vigente. El punto de partida de esta reinterpretacin se puede formular de la
siguiente manera: el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona
como fundamento del orden poltico y de la paz social no permite desconocer en la
proteccin penal de los bienes jurdicos personales un cierto grado de
autodeterminacin de la persona protegida aunque, en ciertos casos de conflicto, el
reconocimiento de la misma lo sea total.35
La vida, como objeto de proteccin penal, no presenta en principio, ningn
problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional. El artculo 2,
inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado dice de manera taxativa que todos
tienen derecho a la vida. A pesar de ello, podemos cuestionarnos si toda la vida, sin
ninguna matizacin, es digna, susceptible y necesaria de proteccin penal. Y, en
todo caso, cual es la vida a la que hace referencia el artculo acotado de nuestra
norma fundamental.
34
Cfr: BACIGALUPU, Enrique: El Consentimiento en los delitos contra la
vida y la integridad fsica. Revista Peruana de Derecho Penal No.1.
Cultural Cuzco, Lima, Per 1993.p. 15.
35
Ver: BACIGALUPU, op. Cit. p. 18.
68
En este sentido, debe considerarse que los derechos y la vida no es
ninguna excepcin- se reconocen en la persona humana en cuanto ser digno y
libre. La vida es un bien jurdico de naturaleza estrictamente individual. De la
Constitucin peruana no se puede desprender la existencia de ningn deber
jurdico de vivir al servicio de la comunidad o de la tica. No existe ninguna especie
de funcin social de la vida.
Por tanto, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor
constitucional ni puede configurarse como bien jurdico digno de tutela penal.
69
CAPITULO IV
ASPECTOS GENERALES Y PRECISIONES SOBRE LA EUTANASIA
36
Ver: CUELLO C, Eugenio: Tres temas, p.129.
70
bienes del desaparecido, suponiendo que no haba sucedido nada, que la muerte
es el paso del alma a otro miembro del clan.
Sin embargo, el individuo poco a poco se concientiza y acepta la muerte
fsica, pero se considera la inmortalidad del alma. Scrates y Platn por ejemplo,
estaban de acuerdo en que era innecesario prolongar la vida de los sujetos
impedidos sin posibilidad de recuperacin.
Fue en Kansas, Estados Unidos de Amrica, donde se promulgo el primer
documento legal para diagnosticar la muerte, el cual establece que una persona
ser considerada clnicamente y legalmente muerta, si en la opinin de un mdico
basado en normas de la prctica mdica, existe ausencia de funcin cerebral
espontnea, la muerte debe declararse antes de desconectarse los medios
artificiales, de sustentacin de las funciones respiratorias y circulatorias antes de
extraer cualquier rgano vital. Con esto se establece que cuando una persona no
tiene posibilidad alguna de sanar, es deber del mdico ayudarla a un bien morir,
cuando se encuentre en alguna de las circunstancias ya mencionadas con
anterioridad.
En octubre de 1903 la New-York State Medical Association puso a la orden
del da, en uno de los congresos, la cuestin del deber del mdico ante el enfermo
incurable, y all se discuti el derecho de acelerar la muerte, especialmente en los
casos de recada de cancerosos operados y caquticos, de tuberculosos en ltimo
grado y en los de fractura de la columna vertebral con cuadripleja completa 37.
En 1935 se funda en Inglaterra la Sociedad para la Eutanasia, con el objeto
de obtener la legalizacin de la eutanasia voluntaria; trascendiendo este mismo
propsito a otras sociedades como Estados Unidos de Norte Amrica, con el Dr.
Charles Eliot Norton, de la universidad de Harvard, logrndose con esfuerzo la
aprobacin de la primera ley en pro de la legalizacin de la eutanasia.
37
Ver: CUELLO C. ob.cit. p.126.
71
En febrero de 1937, Nebraska aprueba la legislacin relativa a la eutanasia.
El 16 de enero de 1938 en Nueva York se organiza la Sociedad Americana
de la Eutanasia, con el propsito de convocar una campaa educativa para lograr
la aprobacin de las Leyes en las legislaturas de los Estados y el Congreso.
En los aos sesenta se contempla a la eutanasia como un problema
importante de discutir, observndose menos oposicin de la manifestada en 1950.
Los setenta se consideran como una etapa de mayor auge hacia el tema,
surge la Euthanacia Education Council, cuya finalidad est encaminada a la
legalizacin de la eutanasia, se logra preparar el "testamento vivo" que constitua
un documento que podra ser firmado ente dos testigos por cualquier persona
manifestando el deseo de no prolongar la vida en caso de enfermedad terminal.
El 30 de septiembre de 1976, se firma por el Gobernador de California
Edmundo Brow la ley que permite la eutanasia pasiva y con ello, los mdicos
pueden abstenerse de actuar en el proceso de la muerte de un paciente esto
constituye la primera ley aprobada en los Estados Unidos de Norteamrica, hasta el
momento no se permite la eutanasia activa que seria la intervencin activa para
causar la muerte.
4. 2. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LA EUTANASIA
4.2.1. Concepto.
RIPOLLS, citado por CEREZO-CHOCLN, define la eutanasia como:
El comportamiento que, de acuerdo con la voluntad o inters de otra persona que
padece una lesin o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa
graves sufrimientos y afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la
produccin, anticipacin o aplazamiento de la vida del no afectado 38.
Son sus notas caractersticas las siguientes:
38
Cfr: CALDERON CEREZO .A-CHOCLAN MONTALVO J. A.: Derecho Penal, parte
especial, T II, 2 ed., Editorial BOSCH, 2001.p.33.
72
a) Situacin objetiva de grave enfermedad o lesin determinante de
unas condiciones existenciales difciles.
b) Realidad de un conflicto individual.
c) Causacin de la muerte del afectado, ya sea mediante su directa
produccin, no aplazamiento o anticipacin de la misma.
d) Intervencin de un tercero que debe actuar por mviles de piedad o
solidaridad.
4.3. DISTANASIA
En oposicin a la Eutanasia, la distanasia, palabra que se compone por el
prefijo griego "dis" que significa dificultad, obstculo y "thanatos", muerte. Es un
trmino que significa -en oposicin a la eutanasia-, muerte difcil, en medio de
sufrimientos fsicos y morales.
La distanasia trata simplemente de alejar lo ms posible el momento de la
muerte del enfermo desahuciado o Terminal. Un aspecto muy importante de la
distanasia es el llamado "encarnizamiento teraputico" donde el enfermo es
entubado y conectado a una mquina de la cual se va a convertir en apndice
quedando como un simple objeto de experimentacin. Este luchar hasta el final
como verdadera obsesin reduce al moribundo a un deshumanizado aislamiento.
Esto no se debe permitir que suceda porque si bien es cierto que todo ser humano
se debe preocupar por lo que le pasa a otra persona y est en obligacin de
ayudarlo, seria injusto que permitiera que su pariente sufriera al grado de
convertirse en un objeto de estudio.
4.4.1. RELIGIOSA.
La mayor parte de las religiones, entre ellas la cristiana, establecen el
dogma "no mataras" dentro de sus principios y tomando esto como determinante no
40
Ver: CALDERON CEREZO A-CHOCLAN MONTALVO J. A, op. Cit, p.34.
74
se admite excusas y por lo tanto no se le da ningn valor positivo por parte de estas
religiones a la Eutanasia.
San Agustn, representante connotado de la iglesia cristiana conden
enrgicamente el hecho de que a un ser humano se le privara de la vida, por s
mismo o con ayuda de otra persona, considerando que se violara el sexto
mandamiento "no mataras", sealando adems que el hombre siempre debe tolerar
el sufrimiento que la vida implica y de lo contrario se tratara de un acto de
cobarda. Santo Toms de Aquino, telogo y filsofo de la iglesia catlica apostlica
y romana, tambin reprob la privacin de la vida, comentando que se usurpara el
poder de Dios sobre la creacin y la muerte. "Somos propiedad de dios" -deca-, y
slo l puede decidir el momento de la muerte.
El Papa Po XII en su Encclica y, en septiembre de 1956 manifest que
jams se debe permitir que el mdico practique la Eutanasia directa, recordando
que la doctrina tradicional de la Iglesia catlica establece: " que la razn natural y la
moral cristiana dicen que el hombre y todo el que est encargado de cuidar a un
semejante tiene el derecho y el deber en caso de enfermedad grave de tomar
medidas necesarias para conservar la vida y la salud, pero esto, nos obliga mas
que al empleo de medidas ordinarias, cargas que no impongan para el mismo ni
para otro.
Debemos tener en cuenta que la Iglesia Catlica afirma que el hombre no
tiene ningn derecho de disponer de la vida de otro, puesto que dentro de la
religin cristiana el hombre siempre debe actuar conforme a su moral cristiana ya
que para l es un estado normal considerar que el sufrir y recibir todo lo que la vida
le mande es lo mejor para poder estar en paz con Dios en el momento de su
muerte y con l mismo, ya que solo a Dios le corresponde decidir sobre la vida y la
muerte. Asimismo el todopoderoso ser el que decidir, tambin, si su vida
75
despus de la vida es digna de merecer lo que todo hombre cree que existe
despus de la muerte.
4.4.2. JURIDICA
La eutanasia, ha sido tratada como un crimen caritativo, pero las soluciones
que proponen los juristas al llamado "homicidio-suicidio" son diversas. Algunos
pretenden que la punibilidad sea idntica a la del homicidio, otros se inclinan hacia
la atenuacin y algunos por la absoluta impunidad.
Ante el tema de la eutanasia, el derecho penal puede ofrecer varias
soluciones: admitir la concurrencia de un estado de necesidad, bien sea como
causa de justificacin o de exculpacin; conceder primaca a la libertad de la
persona, y como consecuencia, dar relevancia al consentimiento de la persona que
padece; o bien, tipificar expresamente este comportamiento.
Es lcito disponer de la vida de un enfermo sin esperanza de salvacin para
poner fin a sus angustiosos sufrimientos? S su muerte es lcita, responden
muchos; es un acto de piedad. El que por compasin y accediendo al deseo del
paciente desahuciado o de su familia le liberta con la muerte de una vida
atormentada y dolorosa, realiza un hecho de acuerdo con la moral y con el
derecho. Es posible, condenar a vivir a aquellos para quienes la vida es un
suplicio mayor que la misma muerte? Ayudar a otro a morir sin sufrimiento es una
prueba de amor y de caridad mucho mayor que dejar a la naturaleza que opere su
obra destructora.
Carrara consider que la muerte del que la consiente es siempre homicidio a
pesar de la terica pretensin del buen fin: pretender que la muerte del que
consiente no puede ser incriminada porque el que lo mat crey hacerle un
beneficio, ante todo, convierte una hiprbole fantstica en una realidad 41. Ferri, por
41
Ver: CARRARA, Francesco: Programa del curso de derecho criminal, parte especial, Vol. II, 1.408,
nota.
76
el contrario, sostuvo que el derecho a la vida poda ser renunciable por parte del
sujeto y que as el hombre como tiene derecho a vivir debe tener derecho a
morir42.
Binding, el ms grande penalista de su poca, y Hoche, un psiquiatra de
gran renombre, dieron a luz una publicacin que caus profundo estupor. En ella,
Binding formulaba esta pregunta: existen vidas humanas que hayan perdido de
tal modo su condicin de bien jurdico que su prolongacin carezca de valor para
los que viven como para la sociedad?, contestaba afirmativamente y declaraba que
desde el punto de vista jurdico, social, moral y religioso consideraba no punible la
muerte de los que sin esperanza de salvacin la demandan con urgencia, y la de
los locos, la de aquellos hombres que son la terrible contrafigura de los hombres
verdaderos y causan pavor en casi todos los que se les aproximan. Los hombres
cuya muerte reviste para Binding carcter de licitud son: los enfermos o los heridos
sin salvacin que con conciencia de su situacin soliciten se ponga fin a su
existencia (como los cancerosos incurables, los tsicos sin esperanza, los heridos
de muerte)43.
Serna-Rivas, repasan lo que significa conceptualmente la eutanasia en la
doctrina jurdica contempornea, y as tenemos que PETER SINGER habla
expresamente del principio de autonoma, y del respeto de libertad individual y a las
preferencias. Defiende adems que la racionalidad siempre est presente en la
propia decisin de dar fin a la propia vida cuando el sujeto tiene motivos. Como
paradigma de este planteamiento, acude al principio de dao de Mill, segn el cual
el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o
colectivamente, se entremeta en la libertad de accin de uno cualquiera de sus
miembros es la propia proteccin. R. DWORKIN, por su parte, centra su
tratamiento del tema en la nocin de intereses para concluir a partir del principio de
42
Ver: CUELLO CALON, E, Tres temas, p. 139.
43
Ver: CUELLO C.: tres temas, p. 167.
77
autonoma, que no puede imponerse norma alguna sobre dichos intereses. De la
misma forma que SINGER, sita su posicin como contraria a lo que denomina
paternalismo. N. HOERSTER sostiene que la muerte de un enfermo incurable, ya
sea activa, pasiva o indirecta, ser siempre admisible cuando responda al inters
del afectado, se base en su aprobacin real o presumible y sea provocada por un
medico.
MACKIE como HARE aceptan la eutanasia cuando la voluntad del sujeto es
expresa y manifiestan sus dudas ante los que carecen de libre decisin o ante
una mera voluntad presunta, respectivamente 44.
Por nuestra parte sostenemos que el paciente tiene derecho a que no se le
coaccione para seguir viviendo y, el mdico tiene la obligacin de preservar la vida
del individuo siempre y cuando esta sea razonablemente aceptable para la persona
y sea tambin una vida til para el paciente, lo que quiere decir que el mdico debe
prolongar una VIDA HUMANA y no BIOLOGICA.
44
Ver: Serna-Rivas:Debe una sociedad liberal penalizar la eutanasia?
Revista de Derecho, Universidad de Piura, 2000, vol. I., p.140.
78
buena muerte, esto es ayudarle a bien morir, para que durante el tiempo que este
padeciendo lo haga tranquilo y sin sufrimientos.
Actualmente durante las enfermedades de fase terminal, los enfermos se
mantienen con medios artificiales, los cuales no les garantizan que vayan a seguir
viviendo si a esto se le puede llamar de esa forma; asimismo existen diversas
tcnicas de resucitacin y sostenimiento las cuales han suscitado controversias en
el campo mdico y legal por lo que se refiere a la Eutanasia. En cuanto a las bases
mdicas surgen varias interrogantes, estableciendo si es sagrada una vida que se
encuentra en coma irreversible, aqu el mdico tiene una obligacin que es la de
ayudar al enfermo hasta donde sea posible sin que se convierta en una obligacin
moral, ya que esto lo atara a seguir luchando por algo que no tiene solucin.
En trminos mdicos la Eutanasia podra interpretarse como el morir sin
agonas prolongadas, evitando prolongar funciones vitales por medio de soportes
mecnicos o morfolgicos, lo que a la larga ocasionara un dao definitivo para la
vida de relacin y en la productividad del paciente quien no puede llevar una vida
social igual que cualquier persona por las limitantes adquiridas durante su
enfermedad. Con todo esto se infiere que solo el mdico es quien puede establecer
un criterio para determinar la muerte humana, por ello es que Eser, en relacin al
tratamiento mdico, sostiene que: el deber del tratamiento mdico est
condicionado a que sea posible. Por ello, su deber general de ayudaras como el
deber de garanta, fundado en la aceptacin del tratamiento, terminar en todo
caso all donde la prolongacin de la vida es prcticamente imposible. 45
45
Ver: ESER, Albin: Derecho penal, medicinapp. 184.
79
Unido a las expectativas de vida, aparece tambin la triste realidad de la
situacin de muchos enfermos que son obligados a vivir en condiciones dramticas.
Enfermos terminales unidos a tubos, mquinas y enchufes, sometidos a
tratamientos qumicos a veces intiles y vejatorios, han revitalizado la polmica. Es,
en ste contexto, donde el derecho a una muerte digna adquiere su sentido.
Dentro de stos mtodos artificiales estaran considerados no solo los
aparatos de sofisticada tecnologa, tan comnmente usados en la ciencia mdica,
tales como respiradores, mquinas y cables que mantienen artificialmente la vida
de un individuo, sino tambin aquellos tratamientos que, an prolongando la vida
del paciente, producen un sufrimiento innecesario en los enfermos terminales. Los
partidarios de la eutanasia rechazamos, pues, el uso de tales mtodos porque los
consideramos degradantes para el ser humano, atentatorios contra la dignidad de
la persona e intiles en sus efectos prcticos. Aceptamos, sin embargo, aquellas
otras sustancias, tales como los barbitricos, calmantes o drogas, que ayudaran al
enfermo incurable a encontrar una muerte tranquila, dulce y sin padecimientos. Es
aqu donde la palabra eutanasia (buena muerte) adquiere su significado.
La cuestin se complica cuando nos enfrentamos a casos de personas que
estn sufriendo indescriptiblemente y tanto ellos mismos, como sus familiares o
mdicos consideran que es ms adecuada una muerte rpida y sin dolor que una
larga agona. Afirmar aqu el derecho irrenunciable a la vida frente a la eutanasia
supone que nadie puede hacer nada para acortar su vida y hay que esperar a que
la persona muera por s sola. Y supone sobre todo la paradoja de que la persona
es titular de un derecho que le obliga a hacer algo que ella no quiere hacer, que es
vivir. Que extraa clase de derecho es ste.
80
Durante algn tiempo la eutanasia llamada pasiva se ha practicado en los
hospitales sin demasiadas complicaciones morales ni por parte del enfermo
moribundo y sus familiares ni por parte del personal mdico. Se daba por hecho
que en la mayora de los casos esto ayudaba al bien morir, evitaba el
encarnizamiento teraputico y, seguramente evitaba al enfermo dolores insufribles.
De ah que hasta mediada la dcada de los setenta el punto de vista dominante en
los comits deontolgicos haya sido considerar permisible (al menos en algunos
casos) cesar el tratamiento y dejar morir al paciente, pero, en cambio, considerar
inmoral y legalmente punible pasar a una accin directa que tiene como fin matar al
paciente. Esto ltimo se equiparaba a un homicidio piadoso.
Hay que tener en cuenta que en la prctica la llamada eutanasia pasiva
equivale a (en la jerga mdica) desenchufar mientras que la eutanasia activa
equivale a inyeccin letal. Son muchos ya los autores que consideran que la
distincin entre eutanasia activa y eutanasia pasiva, mantenida por la Asociacin
Mdica Norteamericana y otras entidades profesionales mdicas en el resto del
mundo, parece arbitraria tanto desde el punto de vista moral como desde el punto
de vista lgico. En efecto, si lo que se busca es la buena muerte (aceptada o
pedida por el enfermo terminal) parece que hay casos en los que la inyeccin letal
es mejor que el desenchufar (mejor en el sentido de que lo primero acelera un
proceso que la eutanasia llamada pasiva puede hacer largo y demasiado doloroso).
En nuestra legislacin ya hay una respuesta, prevista en el art. 4 de la Ley
No. 26852: Ley General de Salud, que establece que todo tratamiento mdico e
intervencin quirrgica debe contar con el consentimiento expreso del paciente, ello
constituye, pues, un espacio para que ste pueda ordenar, incluso al mdico que
ya no siga con el tratamiento al cual se encuentra sometido, de tal manera que se
pueda producirse un adelantamiento de la muerte, a su propia decisin.
81
Por ello es que, all donde el paciente, plenamente advertido y consciente de
las consecuencias mortales de su decisin est de acuerdo con la suspensin
definitiva del tratamiento, o con la renuncia a la adopcin de nuevas medidas para
mantener su vida, o incluso lo reclama, termina en cualquier caso el deber del
medico a continuar con la prolongacin de la vida, eximiendo, por otro lado, de
cualquier clase de responsabilidad de la clnica o del hospital.
Para eludir esta consecuencia de grave trascendencia se intenta situar el
momento de la decisin del paciente antes: lo que el paciente desea no debe ser
obtenido slo ante el rostro inmediato de la muerte, sino en el momento en que
todava se halla en plenitud de sus fuerzas espirituales y anmicas. 46
46
ESER: op. cit. pp. .177, 178.
82
En la nocin cientfica de muerte, en los ltimos tiempos se ha pasado de
la idea de cesacin de las funciones vitales (respiracin o de los latidos del
corazn) a la de muerte cerebral: encefalograma plano, isoelctrico, con una lnea
horizontal. Ya este paso sugiere, entre otras cosas, una cierta medicalizacin y
tecnificacin del asunto. No es slo que el mdico tenga que firmar el acta de
defuncin del enfermo (funcin tradicional) sino que en muchos casos de estados
comatosos slo el mdico (ayudado tecnolgicamente, desde luego) puede decidir
acerca del momento de la muerte del enfermo.
Eutanasia quiere decir, literalmente, buena muerte, bien morir, muerte feliz o
pacfica (sin padecimientos, sin dolor y rpida). Esta es una definicin en principio
neutra y, como tal, no resulta problemtica, ni en lenguaje ordinario ni en la
discusin filosfico-moral. Existe acuerdo tanto en el derecho como en la medicina
en que esa es la mejor forma de acabar el ciclo vital. Pero de hecho en los debates
recientes sobre eutanasia se entiende que con tal trmino se alude a una accin
positiva por la que se quita la vida o se ayuda a morir a un enfermo prximo a la
muerte y que lo pide de una forma continuada, responsable y a veces ampliamente
argumentada. En lo esencial el debate moral versa sobre si se debe o no prolongar
lo ms posible la vida de otra persona aun si sta (1) afirma que no quiere seguir
viviendo, (2) se halla en estado de gran sufrimiento, (3) se halla en algn profundo
estado comatoso, (4) que tiene muy pocas probabilidades de seguir viviendo, una
existencia que la mayora de las personas consideraran normal o digna.
83
no casos de todo o nada, del mismo modo debe ser nuestro acercamiento a los
mismos y a los problemas ticos que se plantean precisamente en los confines de
la vida y, sugerimos una reinterpretacin de la eutanasia como un acortamiento del
proceso de morir.
Algunos argumentos a favor de la eutanasia voluntaria pueden ser los
siguientes:
a) El principio de respeto a la libertad del individuo nos impone que
permitamos a los sujetos racionales que vivan su propia vida de acuerdo con su
decisin, libre de coercin o interferencia, incluso tambin en el caso que decidan
morir. El derecho a morir es, desde este punto de vista, uno de los derechos ms
elementales de la persona, que debera ser respetado tica y jurdicamente por los
pases que defienden los Derechos Humanos.
b) La aplicacin de la eutanasia es legtima porque la intencionalidad para
ayudar a morir es poner trmino al sufrimiento o a la degradacin, y no para
provocar un dao irreparable al individuo.
c) Es caracterstica esencial de un derecho que uno pueda renunciar a l si
lo desea. Cuando un ser humano, consciente de las consecuencias y conocedor de
los motivos que le impulsan a tomar esa decisin, solicita que le sea aplicada la
eutanasia, est voluntariamente renunciando a otro derecho, el de la vida, y sta
eleccin debe, por lo tanto, respetarse.
84
CAPITULO V
EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD, EUTANASIA Y DERECHO PENAL
49
BERDUGO, op cit, p.257.
86
acuerdo con criterios derivados del derecho a la dignidad de la persona humana
y al libre desarrollo de su personalidad. Se trata, en fin, de no hacer una
interpretacin contradictoria, en este caso entre vida y libertad, sino de
considerar que estos dos valores se integran mutuamente, de forma que no
puedan aparecer como contrapuestos. Una interpretacin integradora de la vida
y libertad, y, por tanto, una interpretacin del artculo 2, inc. 1 de la Constitucin
a la luz del derecho de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, obliga
a considerar que solo la vida libremente deseada por su titular puede merecer el
calificativo de bien jurdico protegido. En otras palabras: la vida es un derecho,
no un deber y, como ha reconocido la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol, de 11 de abril de 1985, no existen derechos absolutos.
El Estado solo puede, desde su condicin de democrtico, prohibir
aquellas conductas que atenten contra la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad ajena. Solo desde posiciones ticas y moralistas tiene explicacin
la penalizacin de las conductas relacionadas con el suicidio, y la muerte por
peticin lo es.
En cuanto a la intervencin del Estado, resulta necesario limitar su poder
punitivo dando un sentido material al principio de ofensividad o lesividad, que
deriva as del concepto de bien jurdico y de su relevancia constitucional,
forzosamente tamizada, por el libre desarrollo de la personalidad, lo que hace
que no sea admisible la prohibicin de conductas no agresivas para el libre
desarrollo de los dems.
De modo resumido: quien describe al Estado moderno no ha avanzado ni
un pice de lo que HEGEL llama sociedad civil. La eticidad en s misma ya no
es un fin del Estado y per definitionen no puede serlo en un Estado que
garantiza a travs de derechos fundamentales el pluralismo y el individualismo;
una sociedad con un Estado de esta ndole necesariamente tiene que privatizar
la eticidad.
87
La privatizacin de la eticidad no significa que pueda imponerse lo no
tico con ayuda estatal, sino tan slo que el Estado se limita a hacer posibles
las condiciones de la eticidad50.
50
JAKOBS, Gunther: Bases para una teora funcional del derecho
penal, Palestra Editores, Lima, p. 338.
88
5.4. LIBERTAD PARA MORIR
La afirmacin que la vida es un derecho dependiente de la voluntad de
su titular no significa que no exista una valorizacin positiva de aquella con
independencia de sta. El ordenamiento constitucional no es neutral: la vida es
un valor, la muerte no. Por ello, no solo es lgico sino absolutamente
consustancial a los valores que inspiran nuestro Ordenamiento Jurdico que el
derecho no sea neutral ante la vida o la muerte, y que prevea medidas que
atiendan a que el ciudadano que se encuentre en cualquier situacin desee la
continuidad de su vida. Y solo cuando pueda asegurarse su voluntad contraria,
eleve la tutela que la dispensa. As, y solo as, estar otorgando al ser humano
el trato que su dignidad merece.
En este orden de consideraciones, la relevancia jurdico-penal de la
voluntad exige que esta deba ser emitida, con carcter general, por persona
libre y totalmente responsable, de manera expresa, fehaciente y actual, y ante la
presencia de, al menos, dos testigos que, en ningn caso, puedan ser
beneficiados de la muerte o continuidad de la vida.
En cualquier caso, la exaltacin de la persona y la libertad como eje
central comporta la intervencin estatal limitando todo aquello que no tenga
trascendencia ante los dems. Dicho de otra forma: supone la limitacin de la
facultad de prohibir solo aquellos aspectos de la conducta humana que sean
trascendentes, que afecten a los dems ciudadanos; lo que tiene una gran
importancia en el mbito del Derecho Penal.
Ello significa fundamentar el Derecho penal en el principio de libertad y
de tutela, superando concepciones basadas en el principio de moralidad o
eticidad, segn el cual se trataba de un instrumento de imposicin de la tica e
incluso de la ideologa socialmente dominante, concepcin est incompatible, a
nuestro entender con un Estado democrtico de Derecho.
89
5.5. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y
PRINCIPIO DE DAO
Es nuestro propsito desarrollar un argumento que trata de mostrar las
consecuencias jurdicas que se derivan de la defensa coherente de la tesis
segn la cual el principio de autonoma de la voluntad, en conexin con el
principio de dao, postula la licitud de la eutanasia.
Para el propsito de este trabajo, es suficiente decir que estamos
tratando de la libre decisin de poner fin a la propia vida y de su posible
regulacin jurdica como consecuencia de una intervencin necesaria de un
sujeto distinto del que pretende morir.
Los mencionados principios son tal vez los ms importantes de cuantos
conforman el ethos poltico y constitucional de las sociedades liberales
contemporneas, es decir, de aquellas en las que vivimos los hombres
occidentales de fin de siglo XX y comienzos del XXI. Ambos principios excluyen,
como se ha dicho acertadamente, el paternalismo estatal, e implican que la
limitacin publica de la libertad individual solo es aceptable si el fin exclusivo de
la misma es impedir daos directos a bienes y derechos de terceros, es decir
excluyen tambin al perfeccionismo.
El problema envuelve cuestiones tales como si existen o no criterios
morales que orienten al ejercicio de la libertad individual; si tales criterios son
siempre de ndole privada, debiendo imponerse en el plano publico el respeto a
las opciones ajenas; o que papel debe juzgar el poder poltico ante cuestiones
morales, etc.
Las argumentaciones favorables a la eutanasia basadas en el principio
de autonoma, y comprobar su consistencia interna, su coherencia con sus
puntos de partida tericos, pues a nadie se oculta que el principio de dao y el
principio de autonoma conforman actualmente los ethos colectivo en el mundo
occidental.
90
La correccin tica de la eutanasia y la consiguiente necesidad de
configurarla como un derecho constitucional o, al menos, de excluir su
incriminacin suele defenderse actualmente a travs de una afirmacin expresa
del principio de autonoma individual.
La defensa del valor de la autonoma individual constituye pues, el gran
argumento a favor de la eutanasia, aunque deber ser completado para
justificarla tambin en aquellos casos que no permiten apelar nicamente a
dicha autonoma, por la situacin del sujeto. En tales supuestos, el principio de
autonoma se le suele aadir la necesidad o conveniencia de evitar el
sufrimiento a personas que no pueden tomar la decisin de poner fin a su vida,
ni pedir que otros lo hagan por ellas.
Observamos en la argumentacin de los autores actuales ms
representativos, la necesidad de respetar la autonoma de las personas y se
ofrece como la razn ms radical para rechazar cualquier legislacin que
penalice la eutanasia libremente aceptada. PETER SINGER habla
expresamente del principio de autonoma, y del respeto de libertad individual y a
las preferencias. Defiende adems que la racionalidad siempre est presente en
la propia decisin de dar fin a la propia vida cuando el sujeto tiene motivos.
Como paradigma de este planteamiento, acude al principio de dao de Mill,
segn el cual el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual
o colectivamente, se entremeta en la libertad de accin de uno cualquiera de
sus miembros en la propia proteccin. R. DWORKIN, por su parte, centra su
tratamiento del tema en la nocin de intereses para concluir a partir del principio
de autonoma, que no puede imponerse norma alguna sobre dichos intereses.
De la misma forma que SINGER, sita su posicin como contraria alo que
denomina paternalismo. N. HOERSTER sostiene que la muerte de un enfermo
incurable, ya sea activa, pasiva o indirecta, ser siempre admisible cuando
responda al inters del afectado, se base en su aprobacin real o presumible y
91
sea provocada por un medico. De nuevo aparecen las nociones de inters y de
libre decisin.
MACKIE como HARE aceptan la eutanasia cuando la voluntad del sujeto
es expresa y manifiestan sus dudas ante los que carecen de libre decisin o
ante una mera voluntad presunta, respectivamente.
De lo expuesto se desprende el papel central que desempea el llamado
principio de dao: de l se sigue no solo que nadie puede disponer de la vida de
un individuo sin su consentimiento, sino tambin que el individuo mismo tiene un
dominio absoluto e irrestricto sobre su propia vida, hasta el extremo de poder
quitrsela, de modo que su derecho sobre ella incluye tambin la capacidad de
decidir acerca del momento en que deba terminar. La vida no posee un valor por
encima de la propia voluntad del sujeto; o, lo que es igual, no est justificado
imponer a nadie el deber jurdico, inexcusable e independiente de la propia
voluntad, de conservar su propia vida.
Esta justificacin basada en el principio de dao desplaza a un segundo
plano toda referencia a otros aspectos del problema, como puede ser el
sufrimiento del sujeto, que podra dar lugar tambin a un argumento favorable a
la eutanasia. De acuerdo con este principio, la decisin de terminar con la propia
vida a travs de la accin o la cooperacin de un tercero no necesitara de
ninguna circunstancia especial ms all de la propia voluntad.
El argumento basado en el sufrimiento humano es innecesario desde el
punto de vista del principio de autonoma y del principio de dao y, adems para
ser formulado, presupone una serie de juicios sustantivos sobre el bien humano
que tienen una justificacin difcil en el interior de una tica como la configurada
por el principio de dao. En ella basta y sobra para poner fin a la discusin la
inexistencia de perjuicios a terceros, o al menos de un derecho de terceros que
resulte lesionado por la prctica eutanasica y tenga el peso suficiente como para
contrarrestar la fuerza de la autonoma individual. En el seno de la cultura
jurdica actualmente se reconoce y afirma la existencia de derechos
92
irrenunciables, y se exigira justificar que la vida no forma parte de esa categora
de derechos. Desde esos supuestos parece obvio que la prctica eutansica es
inobjetable. Una sociedad liberal no deber, por tanto, penalizar la eutanasia, al
menos de decidirla libre y voluntariamente por el sujeto.
HEGEL, sostena: El mandato del derecho, por tanto, es: s una
persona y respeta a los dems como personas.
Pero el status no comporta per se obligaciones de asumir una comunidad
que vaya ms all de la juridicidad abstracta de la relacin con los dems; ms
bien, cada persona administra ella misma su mbito de organizacin, y si al
hacerlo respeta a los dems como personas, es decir, no los molesta dentro de
sus mbitos de organizacin, se hace justicia a la juridicidad de la relacin.
Respeta a los dems como personas: mantn tu organizacin en tal
estado que no te conviertas en la razn del dao de otro; no te arrogues una
organizacin ajena: no lesiones, no te arrogues nada 51.
51
Jakobs: Bases, pp. 332.
93
fondo de tales consecuencias tal vez permita comprobar que son insoslayables,
y no meramente circunstanciales y modificables. Pero se puede conceder eso
tambin.
94
Cuando se sostiene que la vida humana es algo que est ms all del
comercio, que nunca puede ser instrumentalizada ni vendida, se est diciendo
precisamente que no tiene carcter de un objeto. Pero entonces se hace
necesario comprenderla desde un estatuto diferente, que pone en serio riesgo,
como se ha mostrado, una defensa de la eutanasia que tome como razn
suficiente la autonoma y el principio de dao.
No le falta razn a ARTHUR KAUFMANN, cuando sostiene que: el
individuo se debe a su comunidad, pero slo mientras vive; en cambio, no est
obligado frente a la comunidad a vivir. Por su puesto que aqu no se pretende
poner en duda la indisponibilidad de la vida en su fundamentacin religiosa y
quiz incluso moral. Slo que ello no permite fundamentar una norma penal
estatal. Sobre el suicidio y sobre el consentimiento en el homicidio, cada
individuo ha de decidir por s mismoEsto no es asunto del Estado. Sin
embargo, segn esta postura, no debe respetarse cualquier peticin de
homicidio, sino slo aquella que (al menos an) sea racional, () al menos en
principio se sostiene que la vieja regla volenti non fit inuriatambin rige en
este mbito.52.
52
Jakobs: Bases, pp. 331.
95
abre una primera brecha, hasta el presente, en el tan elevado principio de la
absoluta proteccin de la vida: el criterio del mantenimiento de la vida
puramente cualitativo-biolgica empieza a retroceder frente a una consideracin
cualitativa de la vida; tambin la vida se convierte en un valor relativo.
Si esto se acepta hoy, generalmente, tal vez sea porque se siente que
incluso nobles principios de mantenimiento de la vida pueden convertirse en
inhumanos cuando, por su elevacin a absolutos se olvida al ser humano
concreto a quien hay que liberar de sus sufrimientos.
Ciertamente una interrupcin del tratamiento cuesta el precio de la vida.
Pero se trata de una vida cuyo fin no slo, en abstracto, es inevitable sino que
en la situacin concreta es inminente; obviamente nos encontramos ante un
supuesto de ponderacin interna de intereses opuestos de este mismo ser
humano. Si, entonces, ante una colisin de intereses, se otorga primaca a la
liberacin del dolor frente a la prolongacin de la vida o de la agona, esto
difcilmente puede estimarse merecedor de pena.
96
vivir, el titular de ambos bienes pueda optar por la libertad de no vivir. Y esta
prctica no se considera, aunque slo sea por razones prcticas punible.
Por lo que respecta a la eutanasia, plantea un sector de la doctrina, slo
puede hallarse una solucin legal o jurisprudencial si, a la luz del estado de
necesidad justificante, se considera el sufrimiento que se sabe de antemano
condenado al fracaso de ah las debidas garantas mdicas y no meramente
piadosas- es un mal mayor que la vida que tambin se sabe irrecuperable. En
cuanto a la muerte rogada, la cuestin se centra ms en el otorgamiento de un
consentimiento irreversible que en una valoracin mdica del estado del
enfermo. No vale, empero, argir que los derechos fundamentales son
irrenunciables porque aqu no se trata de ello; en efecto los derechos
fundamentales existen en tanto que valladares a oponer a la accin expansiva
de los poderes pblicos. Es decir, los derechos fundamentales operan en el
campo de las relaciones poder-ciudadano, no entre conciudadanos, lo que se
ha denominado en la doctrina alemana como Drittwirkung (efecto entre
particulares de los derechos fundamentales) no tiene aqu posibilidad de
actuacin, puesto que estamos en presencia de un conflicto de derechos o
bienes del mismo sujeto: es el sujeto titular el que est en un dilema, dilema a
cuya solucin es llamado un tercero que puede verse involucrado. Entendido as
el presente haz de problemas, s podr darse un consentimiento valido desde
este punto de vista. La solucin podra venir de la mano del conflicto de
deberes, o sea entre el deber de respetar una vida y el de respetar la libertad;
parece que la vida deja de tener valor para su titular cuando considera que se le
hace imposible vivir. Dado que los bienes jurdicos no son entelequias sino
realidades, o lo que es lo mismo, aqu no se protege el valor vida sino la vida
concreta en su funcionalidad social de A, de B o de C, y dado que no existe el
deber de vivir, tal vez cupiera admitir estas soluciones, dadas las debidas
garantas. 53
53
QUERALT JIMNEZ, Joan J: Derecho penal espaol, parte especial,
3ed. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, pp.7-8.
97
5.10. DERECHO PENAL SIMBLICO Y FRACASO DE LA
PREVENCIN GENERAL DE LA PENA
La prevencin general es uno de los fines que se le atribuye a la pena:
cuando se impone una sancin a un sujeto, se espera de ella el efecto
ejemplificador de que el resto de los ciudadanos se abstendr de cometer los
mismos delitos por miedo a sufrir un castigo semejante. No hace falta ser muy
sagaz para comprender que en los casos comprendidos en el art.112 del Cdigo
Penal el efecto preventivo general es nulo; pues para cualquier persona lo nico
que est en primer plano es la terrible tragedia en la que se encuentra el
familiar, el amigo, etc. en una situacin lmite de su vida y con dolores
insoportables, con lo que su decisin no va verse influida porque otras personas
en su misma situacin hayan sido o no castigadas anteriormente por producir la
muerte de un enfermo incurable y que padece dolores insoportables. La
conclusin que se extrae de este elemental razonamiento es que, desde el
punto de vista de la prevencin general, la punicin de la conducta prevista en
el art. 112 acotado sera intil y, con ello, tambin ilegtima.
98
CAPITULO III
ANALISIS Y RECOMENDACIN DE LO DESARROLLADO
CONCLUSIONES
4. Un Derecho penal moderno tiene que construirse sobre las bases del
respeto de la persona como tal y la defensa a su dignidad intrnseca.
99
5. El Derecho penal no puede fundamentarse en la moralidad ni en la
religin, admitir lo contrario estaramos construyendo un derecho
tico, extemporneo y sobre todo- vetusto.
100
10. El Estado solo puede, desde su condicin de democrtico, prohibir
aquellas conductas que atenten contra el libre desarrollo de la
personalidad ajena. Solo desde posiciones ticas y moralistas tiene
explicacin la penalizacin de las conductas relacionadas con la
eutanasia.
102
RECOMENDACIONES
1. Los legisladores al dictar las leyes no deben dejarse influenciar por
corrientes polticas, ticas o sociales que se encuentran a favor o en
contra de la eutanasia, debiendo fijar su atencin en lo que significa el
bien morir del paciente incurable que padece dolores insoportables.
103
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