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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


CURSO DE DIREITO

DAVI PICININI

OS EFEITOS DA DECISO JUDICIAL PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE


INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

CAXIAS DO SUL
2013
DAVI PICININI

OS EFEITOS DA DECISO JUDICIAL PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE


INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


como requisito parcial obteno do ttulo de
Bacharel em Direito no Curso de Direito da
Universidade de Caxias do Sul.

Orientador Prof. Dr. Wilson Antnio


Steinmetz

CAXIAS DO SUL
2013
DAVI PICININI

OS EFEITOS DA DECISO JUDICIAL PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE


INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


como requisito parcial obteno do ttulo de
Bacharel em Direito no Curso de Direito da
Universidade de Caxias do Sul.

Aprovado em / /2013.

Banca Examinadora

Prof. Dr. Wilson Steinmetz (Orientador)


Universidade de Caxias do Sul

Prof. Me. Paulo Natalcio Weschenfelder


Universidade de Caxias do Sul

Prof. Dra. Cleide Calgaro


Universidade de Caxias do Sul
"Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos.
As leis no bastam. Os lrios no nascem
da lei."

Carlos Drummond de Andrade


RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar a constitucionalidade da atuao do Poder Judicirio na


colmatagem das omisses legislativas referentes s normas constitucionais de eficcia
limitada, sob a perspectiva da Constituio Federal de 1988. A previso no texto
constitucional das figuras do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso autoriza os rgos judiciais competentes a conhecer das lacunas normativas
deixadas pelo Poder Legislativo e, diante delas, adotar as providncias necessrias e tendentes
sua supresso.

Palavras-chave: Omisso legislativa. Controle de constitucionalidade. Mandado de injuno.


Ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Ativismo judicial.
SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................................................................ 7

2 BREVE HISTRIA DO CONSTITUCIONALISMO ....................................... 10


2.1 CONSTITUCIONALISMO DA ANTIGUIDADE ................................................. 11
2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL ............................................................... 14
2.3 CONSTITUCIONALISMO DA IDADE MODERNA ........................................... 15
2.4 CONSTITUCIONALISMO MODERNO ............................................................... 17
2.4.1 Constitucionalismo liberal..................................................................................... 17
2.4.2 Constitucionalismo social ...................................................................................... 23
2.5 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO ................................................ 26
2.6 NEOCONSTITUCIONALISMO ............................................................................ 30

3 GRAUS DE EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS............................................................................................ 32
3.1 CONSTITUIES SINTTICAS E CONSTITUIES ANALTICAS.............. 34
3.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS AUTOEXECUTVEIS E NO
AUTOEXECUTVEIS ........................................................................................... 36
3.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA, CONTIDA E
LIMITADA .............................................................................................................. 39
3.4 OUTRAS CLASSIFICAES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO
SUA EFICCIA E AO SEU NVEL DE APLICABILIDADE .......................... 42

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO


LEGISLATIVA ...................................................................................................... 45
4.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO LEGISLATIVA
NO DIREITO COMPARADO ................................................................................ 49
4.1.1 O modelo alemo .................................................................................................... 49
4.1.2 O modelo iugoslavo ................................................................................................ 52
4.1.3 O modelo portugus ............................................................................................... 53
4.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO LEGISLATIVA
NO BRASIL............................................................................................................. 54
5 INSTRUMENTOS PROCESSUAIS TENDENTES SUPRESSO DAS
OMISSES INCONSTITUCIONAIS ................................................................. 56
5.1 MANDADO DE INJUNO ................................................................................. 56
5.1.1 Origens do instituto................................................................................................ 57
5.1.2 Pressupostos............................................................................................................ 60
5.1.3 Legitimidade ........................................................................................................... 63
5.1.4 Competncia ........................................................................................................... 65
5.1.5 Efeitos da deciso ................................................................................................... 67
5.1.5.1 Posio no concretista ............................................................................................ 68
5.1.5.2 Posio concretista ................................................................................................... 72
5.1.5.2.1 Posio concretista individual ................................................................................. 73
5.1.5.2.2 Posio concretista geral ........................................................................................ 76
5.2 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO ................ 79
5.2.1 Pressupostos............................................................................................................ 80
5.2.2 Legitimidade e competncia .................................................................................. 82
5.2.3 Efeitos da deciso ................................................................................................... 85
5.3 A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE
DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS ............................................................ 92

6 CONCLUSO ...................................................................................................... 103

REFERNCIAS ................................................................................................................... 105


7

1 INTRODUO

No recente a preocupao com a efetividade das normas constitucionais. Com


efeito, tal inquietao inerente prpria histria do constitucionalismo, desde seu embrio
na antiguidade at o neoconstitucionalismo da ps-modernidade. Nesse curso progressivo, a
inconstncia uma constante: nenhum instituto jurdico se manteve intocvel e idntico ao
seu original, desde os mais primrios instrumentos at s modernas formas de controle de
constitucionalidade, passando pela teoria da separao dos poderes e pelos remdios
constitucionais. Isso porque, conforme se desenvolvia o processo de constitucionalizao,
foram se modificando o contedo e os objetos de proteo das constituies em seu sentido
lato e, por conseguinte, sendo aprimorados os mecanismos de sua devida observncia, em
atendimento a essas novas exigncias.
A exata compreenso da problemtica atual brasileira referente ineficcia das
normas fundamentais e aos instrumentos jurdicos tendentes supresso das omisses
(in)constitucionais demanda, portanto, a anlise histrica do movimento constitucional,
inclusive no que toca s diversas formas de garantir o cumprimento dos ditames supremos.
Para tanto, tambm imprescindvel o estudo do contexto histrico que determinou o
andamento de cada passo dessa evoluo, de modo que, ento, bem destacada estar a
mutao camalenica dos mecanismos de proteo constitucional e sua conformao s
diferentes exigncias impostas no transcurso da histria. Isso porque as diferentes pocas e os
diferentes lugares conferiram diferentes importncias s suas constituies. De uma
constituio no escrita a uma constituio positiva suprema e com fora modificativa da
realidade, longo percurso foi trilhado. Foram os problemas e as respectivas solues, as
demandas e as respectivas respostas que, no decorrer da histria, delinearam a teoria da
constituio. E essa retrospectiva que fornece os fundamentos necessrios ao avano no
aprofundamento da temtica, seja ao estabelecer conceitos, ao conceder noes sobre as
distintas constituies e seus textos ou ao revelar o tratamento dispensado s constituies
pelos detentores do poder, permitindo a passagem ao estudo tcnico.
Superada a questo histrica, surge a necessidade de anlise da questo atinente
eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais. A identificao das diferentes eficcias e
dos distintos graus de aplicabilidade, bem como a discriminao entre os conceitos prximos
de eficcia e aplicabilidade constituem elemento fundamental para compreenso da fora da
constituio no sistema jurdico e na realidade prtica. Tambm primordial o estudo da
classificao das constituies de acordo com sua extenso: conforme tratem de uma gama
8

restrita ou ampla de matrias, os textos magnos exigem menor ou maior interveno posterior
para realizao de sua eficcia. Assim, depara-se de imediato com a simbiose entre normas
constitucionais e normas infraconstitucionais, ligadas que so por uma relao de mtua
dependncia. A legislao ordinria depende da constituio por nela encontrar seu
fundamento de validade e dever obedincia aos contornos nela delineados, nesses termos, dela
necessita para encontrar seu espao de conformao. Por outro lado, tambm a constituio
depende das leis, lato sensu, na medida em que muitas regras constitucionais reclamam
aprofundamento e regulamentao do contedo nelas inserto, nus incumbido legislao
comum. A partir da noo de que a constituio, por si s, no se demonstra suficiente,
exigindo especificidades que somente a lei ordinria poderia conferir, a doutrina passou a
propor uma srie de classificaes das normas constitucionais conforme tal exigncia. E
precisamente dessas normas constitucionais que demandam posterior atuao legislativa
ordinria que surge a questo da chamada omisso inconstitucional.
Esse fenmeno jurdico, decorrente da mora do legislador em integrar normas
constitucionais a fim de dar-lhes concretude, resultou na constatao de que no apenas as
aes legislativas poderiam ferir a constituio, mas tambm as omisses legiferantes
constituiriam, em determinadas situaes e atendidos certos requisitos, afronta ao seu texto.
Dessarte, o surgimento do controle de constitucionalidade da omisso legislativa incorreu na
necessidade de criao de instrumentos prprios ao saneamento da situao de
inconstitucionalidade. Novas e criativas solues tm sido implementadas nos sistemas
jurdicos de diferentes pases, de modo que o direito comparado fornece um rol de exemplos
de meios tendentes a superar a existncia de lacunas legislativas. Especificamente no que
concerne ao direito brasileiro, dois instrumentos foram postos, pela Constituio Federal de
1988, disposio da sociedade para garantir a efetivao das normas constitucionais
obstadas pela inrcia legislativa: o mandado de injuno e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Cada uma dessas aes constitucionais reclama um estudo prprio, das suas
origens, das suas principais caractersticas, dos seus pressupostos, dos seus legitimados e do
rgo competente para seu processo e julgamento. Com tais informaes ter-se- o alicerce
indispensvel para a anlise dos efeitos da sua deciso. O exame de tais efeitos realizado
mediante diferentes abordagens, desde a questo da necessidade at a questo do conflito de
princpios constitucionais, perpassando-se, ainda, pelas questes histricas, interpretativas,
polticas, entre outras. Com a finalidade de se expandir a compreenso do tema, tambm os
distintos posicionamentos doutrinrios so abordados e submetidos a inspeo. Ento, a
9

anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e da evoluo de seu entendimento


sobre o tema torna-se tpico inadivel. Isso porque a deciso proferida em mandado de
injuno e em ao direta de inconstitucionalidade por omisso pelos Tribunais, em especial
pelo Supremo Tribunal Federal, Corte mxima do Poder Judicirio nacional, conforme os
efeitos que dela emanarem, que ditar a real eficcia de tais instrumentos em concretizar os
ditames constitucionais. Contudo, a adoo de uma lgica soluo concretista encontra
aparente bice no conflito de princpios constitucionais, coliso axiomtica que exige
ponderao para que se possa atingir uma concluso harmnica acerca dos efeitos da deciso
proferida em sede de julgamento de controle das omisses legislativas inconstitucionais. A
opo por um ou outro entendimento importar em resultados que influenciaro diversamente
a vida constitucional.
Diante dessas reflexes, ter-se- disposio elementos aptos a conferir base para
a anlise e compreenso de ambas as aes constitucionais e dos efeitos por elas produzidos.
10

2 BREVE HISTRIA DO CONSTITUCIONALISMO

O papel da constituio no sistema jurdico nem sempre foi o mesmo, sendo fruto
de um desenrolar histrico que encontra suas razes na Antiguidade e chega aos tempos
hodiernos com todo o vigor. O estudo do surgimento e desenvolvimento do
constitucionalismo lana as bases fundamentais para compreenso da relao entre os Poderes
constitudos, as formas de controle de constitucionalidade e a funo do Poder Judicirio
nesse controle, questes imprescindveis para a anlise dos efeitos a serem atribudos aos
instrumentos tendentes a colmatar lacunas legislativas inconstitucionais.
O constitucionalismo - compreendido como "o fenmeno relacionado ao fato de
todo Estado possuir uma constituio em qualquer poca da humanidade, independentemente
do regime poltico adotado" (BULOS, 2009, p. 5), correspondendo "teoria (ou ideologia)
que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos" e
representando uma "tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos"
(CANOTILHO, 1998, p. 45) - no homogneo e imutvel. Ao contrrio, muitas e diversas
foram e so as formas de constitucionalismo, conforme se alteram as condies de tempo e
espao. A doutrina de Bulos (2009, p. 5) divide a evoluo histrica do constitucionalismo em
etapas bem definidas conforme sua insero nas quatro grandes "eras" da histria europeia:
Idade Antiga, Idade Mdia, Idade Moderna e Idade Contempornea.
Sem refutar essa classificao, Saldanha (2000, p. 4-7) atenta para o fato de que:

[...] um processo histrico no uma mera seqncia de pontos como se se tratasse


de uma figura geomtrica; no uma seca e fria sucesso de fatos, ou de dados. O
processo no tem sequer limites certos: h linhas que podem ser integradas na
narrativa ou deixadas margem, e as fronteiras so dependentes de nfases que o
historiador emprega por conta de predilees, tendncias metdicas ou ngulos
ideolgicos. H entrelinhas e planos intermedirios. E h o problema dos incios: o
processo histrico corresponde a um certo marco cronolgico, mas sempre se
encontram razes e origens que encadeiam indagaes continuadas, mais as aluses a
processos laderais e a elementos (ou "fatores") conexos. [...]
O problema da fixao dos marcos do estudo, acima designado, se planta sobre um
tema mais geral, o das periodizaes histricas. um tema com carter
metodolgico, porque as formas de seccionar o tempo histrico refletem convices
a respeito de mtodo. certo que o velho esquema antigidade-idade-mdia-tempos
modernos, apesar de destroado pela crtica culturalista-relativista do sculo vinte,
ainda segue tendo largo uso, tanto na histria de fatos e coisas como na histria de
idias; mas certo, igualmente, que seu uso vem sendo sempre temperado com
ressalvas tiradas daquela crtica. Assim, se, por exemplo, dizemos que os tempos
modernos, mais do que os medievais, comportam ou revelam racionalismo e
individualismo, isto alude a padres gerais de pensamento e de ao, ou a caracteres
dominantes; no exclui que "antes" da modernidade tenham existido aquelas coisas,
nem por outro lado significa uma separao absoluta entre tempos e tempos.
11

Com efeito, para Steinmetz, a anlise do constitucionalismo sob a pouco


explorada perspectiva histrica "No se trata apenas de explicar a origem e a evoluo dos
direitos fundamentais, de forma linear, lgica, encadeada", mas "de narrar e compreender a
conquista dos direitos fundamentais como um longo processo de lutas, tenses, contradies,
de idas e vindas" (2007, p. 58)1.
Tais razes levam Canotilho (1998, p. 45-6) a afirmar que "em termos rigorosos,
no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos", sendo "prefervel dizer que
existem diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com
alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura histrico-
cultural". Diante disso, conclui pela existncia de apenas dois movimentos constitucionais
amplos e distintos: o antigo, que corresponde ao conjunto de princpios escritos ou
consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e
simultaneamente limitadores do seu poder; e o moderno, surgido em meados do sculo XVIII,
que, confrontando o constitucionalismo antigo, questiona os esquemas tradicionais de
domnio poltico.
Em que pesem as crticas, a anlise histrica do constitucionalismo , ao menos
para fins didticos, melhor compreendida e mais bem visualizada a partir da separao
cronolgica das etapas correspondentes aos perodos histricos da Europa, classificao a
partir da qual poder-se- analisar os principais aspectos de cada fase da evoluo
constitucional.

2.1 CONSTITUCIONALISMO DA ANTIGUIDADE

Embora a hodierna concepo atribuda Constituio como documento formal


positivo parea apontar para o constitucionalismo como uma criao da modernidade, a
codificao das normas fundamentais da sociedade estatal em um documento escrito no se
identifica com a origem do constitucionalismo, vez que organizaes polticas anteriores j se
haviam estabelecido sob o regime de um governo constitucional. Em tais sociedades, os
limites de atuao dos detentores do poder estavam to fortemente enraizados na cultura e,
portanto, introjetados nos indivduos, que era dispensvel que fossem expressamente
previstos, sendo, ainda assim, respeitados por governantes e governados. Nesses termos,

1
Embora o autor trate da perspectiva histrica dos direitos fundamentais, os frequentes pontos comuns (isso se
no se tratar de verdadeira mescla ou confuso) entre a histria dos direitos fundamentais e a do
constitucionalismo, permite que se estenda a essa ltima as concluses concernentes quela primeira.
12

Loewenstein identifica a origem do constitucionalismo nos hebreus, que formavam uma


sociedade teocrtica, ou seja, na qual os sditos estavam submetidos a uma autoridade divina.
Nessa forma de governo, o governante, longe de ostentar um poder absoluto e arbitrrio,
estava limitado pela lei do Senhor, que submetia igualmente a governantes e governados
(LOEWENSTEIN, 1976, p. 154, traduo nossa). E exatamente nessa Lei, ideal e no
escrita, mas que fundamentava o poder confiado por Deus a seus representantes terrenos ,
que residia a constituio material desse povo. Os profetas, ento, surgiram como os
primeiros guardies dessa Lei, pregando contra os detentores do poder terreno que se
distanciavam do caminho da constituio moral daquela sociedade. Tal afirmao encontra
exemplo histrico, que lhe d suporte, na figura bblica de Moiss, que, diante da negativa do
fara em liberar o povo hebreu para adorar seu deus, passou a confrontar-se com o rei egpcio.
O autor tambm aponta a existncia de um regime poltico constitucional na
Grcia Antiga, cujos problemas, em matria de poder, assemelham-se em muito com os da
modernidade. Dentro da prpria experincia grega, o pensamento constitucional se
desenvolveu, tambm, por meio dos mais notrios filsofos, Scrates, Plato e Aristteles,
encontrando-se patente, nesse ltimo, a ideia de constituio, enquanto estrutura da Cidade-
Estado (SALDANHA, 2000, p. 15). Nesse governo constitucional das Cidades-Estado gregas
do sculo V a.C vigorava a democracia direta, com absoluta identidade entre governantes e
governados. Tanto assim que:

[...] Todas as instituies polticas dos gregos refletem sua profunda averso a todo
tipo de poder concentrado e arbitrrio, e sua devoo quase fantica pelos princpios
do Estado de direito de uma ordem (eunomia) regulada democrtica e
constitucionalmente, assim como pela igualdade e pela justia igualitria (isonomia).
As diferentes funes estatais foram amplamente distribudas entre diversos
detentores de cargos, rgos ou magistrados2; o poder dos ltimos foi restringido por
engenhosas instituies de controle. Entre elas merecem ser citadas como as mais
salientes: os detentores dos cargos eram nomeados por sorteio; eram prescritos
perodos curtos e rotatividades nos cargos; os detentores dos cargos no podiam ser
reelegidos; todos os cidados ativos tinham acesso aos cargos pblicos, dado que
no se exigia nenhuma qualificao especial, exceo de certos postos
encarregados de tarefas tcnicas. Junto a estas instituies, produto da mais
consistente democracia, constituram-se as figuras jurdicas da proscrio e do
desterro, dirigidas contra aquelas personalidades da vida pblica cuja popularidade
poderia pr em perigo a estrutura democrtica do Estado. O poder poltico era assim
distribudo de forma racional e, por isso mesmo, eficazmente controlado
(LOEWENSTEIN, 1976, p. 155-6, traduo nossa).

2
O termo magistrado no detinha, na Antiguidade, o mesmo significado hodierno, que limita-se no Brasil, em
seu sentido restrito, a designar exclusivamente os membros do Poder Judicirio, mas abarcava todo aquele
"indivduo investido de mnus pblico" (FERREIRA, 2004, p. 1249) ou seja, todo o funcionrio do poder
pblico investido de autoridade.
13

Contudo, em que pese tal sistema poltico grego se revelar especialmente


avanado quase como um reflexo antecipado da civilizao moderna no espelho da histria
, no estava ele isento de problemas. Com efeito, estima-se que de uma populao de 300
mil habitantes cerca de apenas 40 mil detinham o status de cidados, excludos que estavam
os escravos, os estrangeiros, as mulheres e os menores de 20 anos (BARROSO, 2010, p. 7).
Ademais, esse fundamentalismo democrtico foi levado ao extremo, ao ponto de a assembleia
dos cidados sentir-se no submetida a qualquer limitao constitucional, exceto quelas
limitaes inerentes tradio moral da comunidade. Dessa forma, "as vantagens da
democracia direta grega se converteram em vcios, vindo a fracassar ao final por mostrar-se o
povo incapaz de frear seu prprio poder soberano" (LOEWENSTEIN, 1976, p. 156, traduo
nossa).
No constitucionalismo grego tambm se encontram razes histricas do controle
de constitucionalidade. "Antes, as leis dadas pelos deuses eram protegidas pelo poder sagrado
da imprecao. Quando as leis foram escritas tiveram por guarda o mais augusto dos
tribunais, o Arepago, aquele que tinha atribuies essencialmente religiosas" (POLETTI,
1995, p. 10). Com a retirada dos poderes do Arepago, em 462 a.C, e sua transferncia
assembleia do povo, Boul e aos Tribunais, "a liberdade derramada sobre o povo
transbordou dos seus limites", sendo necessria a criao de um "instrumento capaz de
impedir que a soberania popular se transformasse num poder arbitrrio ou num tirania. [...]
Foi preciso criar freios prpria democracia, dentro dela mesma. J que inexistiam controles
a ela exteriores" (POLETTI, 1995, p. 10). Foi ento institudo o graph paranomn, que
possibilitava a qualquer cidado denunciar, com efeito retroativo, lei ou ato como
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico. Tratava-se, na verdade, de um instituto
judicirio de natureza criminal, voltado responsabilizao do autor de moo que fosse
julgada contrria s leis ou constituio, sendo que trs condenaes acarretavam a perda do
direito de fazer proposies Assembleia. E embora para o autor da moo a prescrio
ocorresse no prazo de um ano, contra a moo em si no corria prescrio, podendo ela ser
anulada a qualquer tempo por uma sentena do tribunal (POLETTI, 1995, p. 11).
O constitucionalismo da Antiguidade tambm encontra representante em Roma,
tendo durado desde o sculo V a.C at o final do sculo II a.C, a comear pelo uso do termo
constitutiones, que embora no diga respeito estruturao do Estado, correspondia a normas
provindas do imperador (SALDANHA, 2000, p. 17). J naquela poca foram criados
dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder poltico, com controles
internos tais como a estrutura colegiada das magistraturas superiores, a durao anual dos
14

cargos e a proibio de reeleio imediata e mtuos como a interveno dos tribunos


frente a conduta ilegal de outro tribuno, a participao do Senado na nomeao dos
funcionrios e a institucionalizao da ditadura constitucional, prevista apenas para
determinados fins e perodos limitados dos rgo de poder. No obstante sua longa durao,
o constitucionalismo republicano romano sucumbiu durante o domnio de Csar, em
decorrncia da concentrao dos principais cargos republicanos em sua pessoa e de sua hbil
manipulao e corrupo do Senado, caracterizando verdadeira monarquia (LOEWENSTEIN,
1976, p. 156-7).
No obstante o pioneirismo dessas sociedades, " curioso observar que o
constitucionalismo da Antiguidade funcionou sem a separao de funes3 e frequentemente
em conflito com tal princpio" (LOEWENSTEIN, 1976, p. 56, traduo nossa), de forma que
na polis grega, bem como na Repblica romana, funes materialmente diferentes -
executivas, legislativas e judiciais - estavam normalmente concentradas na pessoa de uma
mesma classe de magistrados. Assim que a separao das funes (ou dos poderes) no
constitua, para os antigos, princpio essencial em um Estado de Direito. Tampouco o
reconhecimento de direitos individuais, inviolveis pelo poder estatal, faziam parte da
ideologia constitucional da poca, de modo que a origem dos direitos individuais no coincide
com a do constitucionalismo. De fato, a noo de que o cidado - j excluda a grande massa
dos que no eram considerados cidados - detinha direitos prprios externos ao Estado era
alheia s referidas sociedades. Tanto assim que Aristteles, pensador poltico grego, numa
viso naturalista ou orgnica do Estado, aduz ser o homem um animal poltico e social por
natureza, sendo de sua essncia viver na polis, onde realiza plenamente sua felicidade e
desenvolve sua personalidade (1998, p. 5).

2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL

Como o constitucionalismo Antigo desconhecia campos autnomos da


personalidade humana reconhecidos pelo Estado e livres de sua interveno, a proteo a
importantes direitos individuais veio a ser estabelecida apenas na Idade Mdia, com a Magna
Carta de 1215, que representa o grande marco do constitucionalismo medieval, ao prever os
princpios da legalidade e da legalidade tributria, da vedao ao confisco, da

3
Loewenstein refere que a teoria que atualmente se costuma designar de separao dos poderes estatais na
verdade a distribuio de determinadas funes estatais a diferentes rgos do Estado, razo pela qual prefere
utilizar a expresso separao de funes ao invs de separao de poderes (1976, p. 55-6).
15

proporcionalidade das penas, da liberdade de locomoo e do devido processo legal. Como


garantia a essas liberdades foi institudo o direito de queixa ao monarca ou seus representantes
e, no caso de no prestao de satisfaes por eles dentro de quarenta dias, formalizou-se a
possibilidade de o povo embargar-lhes e atacar-lhes, inclusive apoderando-se de seus castelos
(COMPARATO, 2010, p. 95-9), a identificar uma origem rstica do controle da omisso do
poder estatal. Redigida durante o reinado de Joo I, tambm ironicamente conhecido por Joo
Sem Terra, trata-se de uma conveno firmada entre esse monarca ingls e seus sditos
revoltados. Seu fundamento, portanto, o acordo de vontades, ainda que o rei a tenha
disfarado com a roupagem de outorga de direitos (FERREIRA FILHO, 2005, p. 4). Embora
tenha sido legalmente vlida por apenas trs meses - vindo a ser ressuscitada nas reedies de
1216, 1217 e 1225 - e, mesmo dentro desse trimestre, seus termos no tenham sido
devidamente executados (HOLT, 2003, p. 1), constitui ela um dos mais fortes antecedentes da
constituio escrita, ideia que se consolidaria apenas mais tarde, com as constituies francesa
e americana.
Tambm frequentes por toda a Europa durante a Idade Mdia foram os forais ou
cartas de franquia, que guardavam em comum com os pactos a forma escrita e a matria
acerca da proteo a direitos individuais. Esses direitos, todavia, tinham como destinatrios
to somente homens determinados e no o ser humano em sentido universal (FERREIRA
FILHO, 2005, p. 4-5).

2.3 CONSTITUCIONALISMO DA IDADE MODERNA

Outros documentos ingleses fazem parte da histria do constitucionalismo, no


perdendo, contudo, seu carter de pacto, embora celebrados sculos depois, durante a Idade
Moderna. Entre eles tm especial relevncia a Petition of Rights, de 1682, o Habeas Corpus
Act, de 1679 e o Bill of Rights, de 1689, todos consagrando direitos individuais e
estabelecendo limites ao poder monrquico. Enquanto o primeiro restringiu-se a recordar o rei
de alguns dos princpios j estabelecidos na Magna Carta, o segundo tratou de regulamentar o
instituto do mandado judicial (writ) em caso de priso arbitrria, que j existia na Inglaterra
havia sculos (embora sem regras processuais adequadas) e que veio posteriormente a ser
conhecido por habeas corpus. O terceiro, a seu turno, alm de retomar algumas das resolues
da Petition of Rights, "representou a institucionalizao da permanente separao de poderes
no Estado, qual se referiu elogiosamente Montesquieu meio sculo depois",
institucionalizao, essa, que seu deu mediante a fortificao dos poderes do Parlamento e a
16

declarao de que a eleio de seus membros deveria ocorrer de forma livre (COMPARATO,
2010, 100-10). Com isso, o Bill of Rights foi pioneiro em pr termo ao regime da monarquia
absolutista que vigorava na Europa desde o movimento renascentista. A partir de ento, da
unio dessas duas razes, que so o constitucionalismo e a defesa das liberdades individuais,
desenvolveu-se a plntula do que mais tarde viria a ser a frondosa rvore do Estado
democrtico constitucional.
E foi nesse contexto do constitucionalismo da Idade Moderna que a teoria da
separao dos poderes foi criada e adotada para fazer frente ao absolutismo monrquico em
prol dos ideais do liberalismo poltico, nos sculos XVII e XVIII (LOEWENSTEIN, 1976, p.
56). Com efeito, em 1748, publicado Do Esprito das Leis, de Montesquieu, obra a partir da
qual se solidifica essa separao das funes estatais. Escreve o iluminista francs:

Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo
das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que
dependem do direito civil.
Com o primeiro, o prncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e
corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra,
envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro,
ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este
ltimo poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.
[...]
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo
est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las
tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder
legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se
estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos
nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as
resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares
(1996, p. 167-8).

J prevendo a nocividade que uma separao estreme dos poderes estatais poderia
gerar, o autor tratou de pensar num modo de evitar excessos no exerccio das funes prprias
de cada poder: a atribuio de funes atpicas a eles, o que mais tarde passou a ser conhecido
por sistema de freios e contrapesos, no qual os poderes detm meios para conterem-se
mutuamente. Embora estabelecendo formas de controle aos Poderes Legislativo e Executivo,
o filsofo deixou de faz-lo em relao ao Judicial, considerado por ele desprovido de
relevncia poltica e que somente veio a deter a possibilidade de interferncia em outros
poderes a partir do modelo americano de controle judicial de constitucionalidade,
materializado no famigerado caso Marbury v. Madison.
17

No obstante a formulao desse controle recproco e da ideia da tripartio dos


poderes, com a incluso de um poder julgador, Montesquieu v esse poder como subsidirio e
de menor importncia. Para ele, "os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que
pronuncia as palavras da lei; so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora,
nem seu rigor" (MONTESQUIEU, 1996, p. 175), expressamente referindo que os tribunais
so inferiores ao poder legislativo, sendo o poder de julgar de certo modo nulo. Essa
compreensvel desconfiana no Judicirio, recm pensado como poder independente,
justificada no fato de que, na Frana de ento, o cargo judicial era tratado como propriedade,
sendo herdado, comprado e vendido livremente, e portanto, exercido pela aristocracia, que
detinha os privilgios e as condies econmicas para esse comrcio. Tanto assim que o
prprio Montesquieu herdou o cargo de juiz de seu pai e, posteriormente, de seu tio, vindo a
vend-lo doze anos depois (TRUC, 1973, p. 9). Ademais, o juiz no estava adstrito s normas,
podendo decidir com base nos costumes, na doutrina ou mesmo na equidade. nesse contexto
histrico que a teoria de Montesquieu visava evitar tais abusos, submetendo o juiz ao
legislador. Tanto assim que "a aristocracia judicial foi um dos alvos da revoluo [francesa]
no s por sua tendncia a identificar-se com a aristocracia da terra, mas tambm por seu
fracasso em distinguir claramente entre aplicar a lei e fazer a lei" (MERRYMAN, 1989, p. 38,
traduo nossa).

2.4 CONSTITUCIONALISMO MODERNO

2.4.1 Constitucionalismo liberal

Efetivamente, o constitucionalismo moderno (assim chamado, no obstante


historicamente situado na Idade Contempornea), cujos marcos histricos e formais so a
Constituio Americana de 1787 e a Constituio Francesa de 1791 - aquela resultado da luta
pela independncia e essa da Revoluo de 1789 -, confere ao poder legislativo uma condio
sobressalente, como se ver. durante essa fase do constitucionalismo que se sedimenta a
noo de constituio escrita4 e de limitao do poder estatal atravs da previso positiva de

4
Embora a consolidao da forma escrita das constituies tenha partido desses dois documentos, outros textos
positivos de natureza constitucional foram editados antes deles, como o caso da Regeringsfom sueca, de 1631;
das Fundamental Orders of Connecticut, de 1639; do Agreement of the People ingls, de 1647; e do Instrument
of Government ingls de 1654. Isso se no se tiver que conceder o mrito da primeira constituio escrita aos
japoneses. A diferena desses documentos daqueles ingleses formulados durante as Idades Mdia e Moderna
18

direitos e garantias fundamentais. O iderio dessa fase do constitucionalismo consiste,


basicamente, na integrao das doutrinas que sustentam o povo enquanto detentor do poder, a
separao dos poderes, a existncia de direitos inatos ao homem e o liberalismo (DANTAS,
2009, p. 47-8). E esse iderio em que firmado o constitucionalismo moderno que enforma o
Estado ento nascente, contrrio ao Estado Absolutista: o Estado de Direito legal e liberal.
Assim que o constitucionalismo moderno se revela como o fundador do Estado
de Direito, ou seja, o Estado que pauta suas aes e omisses com base no direito
estabelecido. A adoo do princpio da legalidade - como forma de conteno do arbitrrio
exerccio de poder do Ancien Rgime -, ao qual estavam submetidos os Poderes Executivo e
Judicirio, acabou por subjug-los ao Poder Legislativo, cuja prevalncia seria marca
caracterstica do constitucionalismo moderno at o incio do sculo XX. A essa exaltao da
figura do legislador correspondia a supremacia do parlamento em detrimento da supremacia
da constituio. Tanto assim que nesse perodo histrico o "Legislativo no estava jungido
constituio e, consequentemente, o Estado de Direito estava longe de merecer a qualificao
constitucional, reduzindo-se a um Estado legal ou legislativo", caracterizado, assim, "pela
primazia de um direito que se reduz lei" (DANTAS, 2009, p. 47) e por um fetichismo pela
regra jurdica. Essa teoria, aglutinando a supremacia do parlamento e a primazia da lei,
encontrava substrato poltico no capitalismo nascente, cuja burguesia detinha o maior nmero
de representantes (eleitos atravs de sufrgio censitrio) no parlamento e, por essa razo, no
necessitava buscar outros direitos seno os expressos nos atos prprios do legislativo.
Ademais e ainda atendendo aos interesses mercantis, o Estado de Direito do
constitucionalismo moderno, alm de legal, era liberal, caracterizado por um
constitucionalismo liberal voltado defesa de direitos fundamentais em face do poder
poltico, direitos esses, naturais, anteriores ao Estado, superiores s leis positivas, universais e
situados no mbito de autodeterminao individual que o Leviat no poderia penetrar. Tanto,
poca, foi adotada essa viso jusnaturalista, que a Declarao Francesa de 1789
expressamente refere reconhecer e declarar os direitos que enuncia e no constitu-los.
Enquanto para John Locke, tido por pai do liberalismo poltico, o cerne dos direitos
individuais jazia na propriedade privada5, para Jean-Jacques Rousseau a liberdade ganhava

que esses no so uma outorga real ou um acordo de vontades, mas criao de prprio impulso
(LOEWENSTEIN, 1976, p. 158).
5
Locke refere que "embora as coisas da natureza sejam dadas em comum, o homem, sendo senhor de si mesmo
e proprietrio de sua prpria pessoa e das aes de seu trabalho, tem ainda em si a justificao principal da
propriedade; e aquilo que comps a maior parte do que ele aplicou para o sustento ou o conforto de sua
19

especial relevo6. Dessa forma, a liberdade, ento elevada a valor supremo, era um dos
principais direitos fundamentais inalienveis do homem, abarcando a trilogia clssica das
liberdades individuais: a liberdade religiosa, que desvinculava o indivduo da tutela clerical e
da coao sobre sua conscincia; a liberdade econmica, que legitimou a ideologia do laissez
fair mediante a santificao do direito de propriedade e de liberdade de contrato; e a liberdade
poltica, arma til contra os privilgios latentes do rei e contra os grupos socialistas e
oclocrticos que disputavam o poder poltico (LOEWENSTEIN, 1976, p. 390-5). Alm
desses, outros direitos so citados nas declaraes americana, de 1776, e francesa, como o
direito vida, igualdade, segurana e resistncia opresso.
Num primeiro momento, entendeu-se que as altas abstrao e indeterminao
desses direitos exigiriam, para seu exerccio, uma regulamentao do legislador, que lhes
conferiria normatividade e sem a qual no produziriam efeitos jurdicos. A referncia
interpositio legislatoris uma constante na Declarao Francesa, que, adotando a concepo
rousseauniana de lei enquanto expresso da vontade geral7 e no obstante referir que os
homens nascem livres, subordina o exerccio dos direitos de liberdade aos atos legislativos, como
quando impe liberdade os limites determinados em Lei (art. 4.), quando determina que a
manifestao das opinio no perturbe a ordem pblica estabelecida pela Lei (art. 10.), cujos
abusos dessa liberdade de expresso so aqueles previstos na Lei (art. 11.). Tambm a respectiva
Constituio Francesa estabelece a liberdade aos cidados de se reunirem pacificamente e sem
armas, cumprindo as exigncias das leis de polcia (art. 3.). A liberdade era ento vista no
como o poder fazer tudo o que a lei no proba, mas o de poder fazer tudo, nos limites da lei,
de forma que, no estabelecidos tais limites, no h parmetros para o exerccio da liberdade.
Esse ncleo de direitos, correspondendo aos chamados direitos de primeira
gerao (BOBBIO, 2004, p. 206-9) ou, modernamente, primeira dimenso, tinha tambm por
caracterstica a qualidade de direitos negativos ou de absteno, cujo contedo material era
"definido por um dever de no atuao e no interveno do Estado, tendo em vista que o
constitucionalismo moderno, como j acentuado, foi erigido contra o Estado, tido por inimigo
dos direitos naturais e sagrados do homem, fazendo-se mister reduzir a sua atuao"

existncia, medida que as invenes e as artes aperfeioaram as condies de vida, era absolutamente sua
propriedade, no pertencendo em comum aos outros" (1999, p. 108).
6
Para Rousseau "O homem nasceu livre e, no entanto, em toda parte, est sob ferros" (2012, p. 23), "sua
liberdade lhes pertence, ningum tem o direito de dispor dela, a no ser eles mesmos" (2012, p. 32).
7
Para Rousseau, "enquanto vrios homens reunidos se consideram como um s corpo, eles tm uma s vontade,
que se refere conservao comum e ao bem-estar geral" (2012, p. 179): a vontade geral. Dessarte, a vontade
geral no geral por ser de todos mas por ser a mesma, sendo que "o que generaliza a vontade menos o nmero
de vozes do que o interesse comum que as une" (2012, p. 65).
20

(DANTAS, 2009, p. 107). Esse dever de absteno, como decorrncia da atribuio de


juridicidade aos direitos fundamentais, veio, mais tarde, a suplantar a doutrina da
regulamentao das liberdades, concebendo a ideia de autoaplicabilidade desses direitos e
pregando que os "direitos fundamentais de ndole institucional" so "direitos dotados de
mbito de proteo estritamente normativo (normgeprgter Normbereich), que, por isso,
carecem de concretizao legislativa especfica" (MENDES, 1999a, p. 214). O absentesmo
estatal estendia-se, inclusive, liberdade econmica, impondo ao Estado a interveno
mnima no mercado e na ordem econmica, encontrando fundamento terico em Adam
Smith, considerado o pai do liberalismo econmico, para quem o indivduo "procura apenas
seu prprio ganho, e neste, como em muitos outros casos, s levado por uma mo invisvel a
promover um fim que no era parte de sua inteno", sendo indesejvel a intromisso dos
governos na produo e no comrcio, ao argumento de que "O estadista que procurasse dirigir
os particulares sobre a maneira que deveriam empregar seus capitais [...] exerceria uma
autoridade que no poderia ser seguramente assumida" e que seria extremamente perigosa nas
mos de um homem que tivesse a insensatez e a presuno de exerc-la (2008, p. 181). E foi
precipuamente esse ideal que caracterizou historicamente as revolues da poca como
revolues burguesas.
Tal a importncia que os direitos fundamentais detinham que a Declarao
Francesa disps, em seu artigo 16, que "qualquer sociedade em que no esteja assegurada a
garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio". Assim
que - embora a Constituio Americana, em seus sete artigos originais, estabelecesse to
somente a organizao daquele Estado, no mencionando direitos dos cidados e no sendo,
portanto, na concepo francesa, considerada constituio -, desde ento at os dias atuais a
enunciao de direitos fundamentais passaram a pertencer prpria essncia da constituio,
sendo incorporados em todas as constituies francesas e brasileiras.
Conforme antes retratado, essa poca a Constituio no era tida por superior.
Tanto assim que, em 1863, Ferdinand Lassale defende que a essncia de uma Constituio
reside na "soma dos fatores reais do poder que regem uma nao" (2008, p. 17). Partindo
dessa concepo, identifica ele duas constituies: "a constituio real e efetiva, integralizada
pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, e essa outra constituio escrita, qual,
para distingui-la da primeira, vamos denominar folha de papel" (2008, p. 23). Nesses termos,
Constituio positiva deve obedincia hierrquica Constituio dita real, devendo
corresponder descrio exata da realidade. Nas palavras de Calmon Dantas, nesse perodo a
21

Constituio era destituda de carter jurdico e reduzida a mero documento poltico (2009, p.
132). Nessa senda, escreve o autor:

Por conseguinte, evidencia-se que o legislador detinha a ampla e livre disposio


dos direitos fundamentais, podendo torn-los absolutamente incuos apenas pela
inrcia, ou defraud-los e descaracteriz-los, o que se soma concepo de lei como
expresso da vontade geral, naturalmente boa e insuscetvel de voltar-se contra a
prpria nao, alm da restrita interpretao conferida teoria da separao dos
poderes, compondo o quadro da supremacia do Parlamento ou do legicentrismo,
frustrando a aptido libertria e emancipatria dos direitos individuais.
[...]
De qualquer sorte, a dependncia da lei se enquadra num mbito mais amplo de
supremacia do legislador em que a lei entendida como garantia e no como
expresso do poder do Estado, ocasionando a reduo do estado de Direito ao
Estado legal medida que a lei se torna expresso de todo o direito (DANTAS,
2009, p. 106-7).

E essa dependncia da lei, alm de encontrar causa na baixa densidade normativa


dos direitos individuais, era resguardada pela vedao de acesso direto s constituies pelos
juzes, por serem eles apenas a "boca da lei" e no da constituio. No obstante, em 1787, o
federalista ianque Alexander Hamilton formaliza a ideia de supremacia da constituio, por
meio da instituio do controle de constitucionalidade, duas das principais contribuies - ao
lado da positivao e rigidez constitucionais, do federalismo e do presidencialismo - da
Constituio norte-americana histria do constitucionalismo. Escreve ento o notrio
advogado que "a Constituio deve prevalecer sobre a lei ordinria", de forma que
"consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio Constituio", sendo
do Poder Judicirio - por ser ele o menos perigoso dos Poderes - o "dever de declarar nulos
todos os atos contrrios ao manifesto esprito da Constituio" (2005, p. 470-2).
A tese de Hamilton - que apenas pde ser aceita por seus pares em decorrncia da
tradio de direito consuetudinrio daquele pas, que no via na lei a fonte exclusiva do
direito - veio, pouco mais tarde, em 1803, a embasar uma das decises mais emblemticas
acerca do controle de constitucionalidade: aquela proferida pelo juiz da Suprema Corte dos
Estados Unidos John Marshall no caso Marbury v. Madison. Na ocasio, obtemperou o Chief
Justice:

No se presume que um clusula inserta na Constituio seja destinada a no


produzir nem um effeito, e, pois, tal interpretao inadmissvel, salvo quando fr
imposta litteralmente. [...]
A questo, se uma resoluo da legislatura incompatvel com a Constituio, pde
tornar-se lei do paiz, uma questo profundamente interessante [...], mas,
felizmente, de nem uma difficuldade proporcional sua magnitude. Para resolvel-a,
basta o reconhecimento de certo principios que foram longa e optimamente
estabelecidos. [...]
22

uma proposio por demais clara para ser contestada, que a Constituio veta
qualquer deliberao legislativa incompatvel com ella; ou que a legislatura possa
alterar a Constituio por meios ordinrios.
No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e
predominante, e lei immutavel pelas formas ordinarias; ou est no mesmo nvel
conjunctamente com as resolues ordinarias da legislatura e, como as outras
resolues, mutavel quando a legislatura houver por bem modifical-a. [...]
Certamente, todos quantos fabricaram constituies escriptas consideram taes
instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseguintemente,
a theoria de todo o governo, organizado por uma constituio escripta, deve ser que
nulla toda a resoluo legislativa com ella incompatvel (1997, p. 23-25).

Embora nova declarao de inconstitucionalidade somente viesse a ser declarada


mais de cinquenta anos depois, esse aresto deu os fundamentos consolidao do controle
jurisdicional de constitucionalidade, um dos mais eficazes instrumentos para determinar a
observncia do texto constitucional. Dessa sorte que, excetuando o modelo norte-americano
e citando Acosta Snches, afirma Dantas que o constitucionalismo moderno foi um
constitucionalismo sem constituio (2009, p. 65-6), em que se confere ao legislador uma
onipotncia prtica e real, ao mesmo tempo em que se afirma estarem seus poderes
restringidos por estreitos limites, que podem ser ultrapassados ad libitum (MARSHALL,
1997, p. 27).
E dentro desse contexto do primeiro momento do constitucionalismo moderno
que se encontram as Constituies Brasileiras de 1824 e 1891, fortemente influenciadas pelas
Constituies Francesa e Americana e pelo iderio liberal. Com efeito, a primeira
Constituio ptria, a Constituio Politica do Imperio do Brazil, de 25 de maro de 1824,
dispe em seu artigo 178 que " s Constitucional o que diz respeito aos limites, e
attribuies respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos
Cidados." E foi a previso desses direitos fundamentais em textos constitucionais que fez
com que, nessa poca, tambm se constitucionalizassem os remdios contra o abuso do poder.
Posto que no constem na Constituio Americana de 1787 e na Constituio Francesa de
1791, as Constituies Brasileiras de 1824 e 1891 estabelecem instrumentos de garantia: a
primeira ao deferir a todo cidado o direito de apresentar aos Poderes Legislativo e Executivo
reclamaes, queixas ou peties e at expor qualquer infrao da Constituio (artigo 178,
inciso XXX); a segunda ao positivar o instituto do habeas corpus, "sempre que o indivduo
sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso
de poder" (artigo 72, 22). No que diz respeito ao controle de constitucionalidade, esse
somente foi institudo oficialmente pela Constituio de 1891, ao prever que o Presidente da
Repblica poderia negar sano a projeto de lei quando o julgasse inconstitucional (artigo 37,
1.) e que caberia recurso ao Supremo Tribunal Federal quando se contestasse a validade de
23

leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio (artigo 59, 1., alnea b),
muito embora a Constituio de 1824 j previsse que "a Assembla Geral [correspondente ao
atual Congresso Nacional] no principio das suas Sesses examinar, se a Constituio Politica
do Estado tem sido exactamente observada, para prover, como fr justo" (artigo 173).
O constitucionalismo liberal, inserto que est no liberalismo clssico, valoriza o
abstencionismo do Estado, o individualismo e a proteo do indivduo, bem como a
valorizao da propriedade privada. Na mesma linha, Dantas anota que esse primeiro
momento do constitucionalismo moderno foi enformado pela doutrina do liberalismo e
consistiu "na limitao ao exerccio do poder poltico e consagrao dos direitos
fundamentais, at ento restritos s liberdades e a alguns direitos polticos, conferidos a
parcela do povo" (2009, p. 74), tudo mediante a ao de um Poder Legislativo forte e
supremo.
E foram exatamente o ideal liberal e a crena num legislador bom e justo os
principais fatores que acabaram por corromper esse modelo constitucional, que logo passou a
mostrar falhas e injustias incontornveis.

2.4.2 Constitucionalismo social

Naquele contexto liberal, j no sculo XIX, o filsofo francs Henri Lacordaire


proferiu sua clebre frase: "entre o forte e o fraco a liberdade que escraviza e a lei que
liberta" (GOMES, 1998, p. 26). De fato, o abuso dos direitos de liberdade, em especial da
liberdade econmica, acabou por submeter toda uma classe aos mandos dos proprietrios dos
bens de produo, gerando concentrao de riqueza e desigualdade social, problemas que
eram agravados pela defesa da absteno estatal. A "mo invisvel" do mercado, tendenciosa,
puxava para baixo o prato da balana onde repousavam os interesses burgueses: a capacidade
de autorregulao do mercado no passava de um mito. Diante desse quadro ftico, o Estado
, ento, chamado a intervir na atividade econmica, com a finalidade de evitar tais abusos e
de promover a satisfao das condies mnimas de existncia dos seus cidados: o Estado
que se quis afastar, a fim de proteger o indivduo da fora do Leviat, agora demandado a
agir, a fim de proteger o indivduo da fora dos demais indivduos. Assim que Dantas
observa que:

Se o Estado de Direito no constitucionalismo moderno, enquanto legal e liberal,


voltou-se para a conteno ao exerccio do poder da administrao e do Judicirio,
tornou-se premente a necessidade de estender tais limites tambm ao legislador. E
24

no s ao Estado no exerccio do poder poltico, sobrevindo, da mesma forma, a


limitao do exerccio abusivo do poder econmico, seja para a preservao do
prprio sistema, seja para a superao da Questo Social.
E essa nova luta se estabelece sem que tenha sido integralmente vencida a batalha
anterior, agregando-se as dificuldades e tornando ainda mais complexos os desafios
postos ao constitucionalismo diante da sua pretenso de erigir um Estado de Direito
que seja constitucionalmente adequado ao contexto poltico, social e econmico
(2009, p. 171).

Dessa forma, assim como no constitucionalismo liberal o Estado de Direito era


um Estado liberal, no constitucionalismo social o Estado de Direito caracterizou-se como
Estado social. Nessa mesma linha, refere, ainda, o autor que a previso em "textos
constitucionais de uma estruturao da ao pblica e das polticas pblicas sobre a ordem
econmica, destinando-se a promover a interveno estatal idnea a dirigir a atividade
econmica para os objetivos constitucionalmente consagrados" (DANTAS, 2009, p. 190), deu
origem ao constitucionalismo social, que tem como marcos iniciais formais a Constituio do
Mxico de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919. O surgimento do constitucionalismo
social nesse perodo encontra fundamento histrico: o perodo entreguerras - durante o qual
perdurou esse primeiro ciclo do constitucionalismo social - foi marcado por um agravamento
da questo social, como decorrncia do conflito blico e da consequente desestabilizao
econmica, o que demandou a participao estatal para remediar o problema. A despeito
disso, o constitucionalismo social tem antecedentes histricos que remontam ao sistema de
proteo aos pobres institudo pelas Poor Laws inglesas, que datam de 1601 e perduram at a
primeira metade do sculo XX. Tambm a prpria Constituio Francesa de 1791 estabelece
em seu artigo 3. a criao de um "estabelecimento geral de socorros pblicos para criar as
crianas expostas, aliviar os pobres enfermos e prover trabalho aos pobres vlidos que no o
teriam achado", bem como de "uma instruo pblica comum a todos os cidados, gratuita
em relao quelas partes de ensino indispensveis para todos os homens". Contudo, foi
somente a Constituio Francesa de 1848 que traou o primeiro esboo do que viria a ser, mas
tarde, o Estado Social, dispondo, em seu artigo 13, sobre o desenvolvimento do trabalho, da
educao primria gratuita e da educao profissional, sobre a relao de igualdade entre
patres e empregados, bem como sobre a assistncia a crianas abandonadas, deficientes e
idosos.
Esse ncleo de direitos corresponde ao que Bobbio denomina de direitos de
segunda gerao (ou dimenso), dentro dos quais "d-se destaque especial ao direito ao
trabalho, que para ser protegido em seus vrios aspectos - o direito a um salrio justo, o
direito ao devido descanso, proteo das mulheres e das crianas - invoca a contribuio do
25

Estado" (2004, p. 207). Se "os direitos de primeira gerao, em um primeiro momento, eram
direitos das classes proprietrias", de modo que "o Estado liberal no incorporava as grandes
massas", "com o advento do Estado Social, houve um processo de generalizao dos direitos
fundamentais, com ampliao dos titulares dos direitos polticos e a positivao de direitos
sociais" (STEINMETZ, 2007, p. 62).
Tais pretenses passaram a exigir no s ao legislativa, como, no raras vezes,
medidas administrativas, atravs da ao do Poder Executivo, que detinha os recursos e as
condies para a concretizao desses direitos (MENDES, 1999a, p. 47). Com isso, o
Executivo comeou a ganhar corpo, expandindo-se at mesmo sobre o Legislativo, o que
culminou com a instalao dos regimes totalitrios vigentes poca da 2. Guerra Mundial.
No h se confundir, todavia, Estado autoritrio e Estado social, este voltado realizao de
prestaes e redistribuio da riqueza (DANTAS, 2009, p. 226).
A previso positiva dos direitos sociais nas Constituies no foi, contudo,
suficiente para sua observncia, uma vez que os Poderes estatais, em especial o Legislativo e
o Executivo, no estavam vinculados a efetivao desses direitos. Nesse sentido, anota
Dantas:

Inicialmente persistiu a problemtica excluso do legislador quanto a quaisquer


limitaes, no ocupando o foco das preocupaes e reflexes constitucionais,
obstaculizando a efetiva construo do Estado Social, a sua transio do texto para a
realidade, que ficaria ao livre talando do Poder Legislativo.
Disso se depreende que o constitucionalismo social, responsvel pela transformao
do estado de Direito Liberal em Estado de Direito Social, continuou com a
penhorada crena na racionalidade, bondade e legitimidade do legislador,
apresentando-se, tambm, como Estado legal; todavia, essa legalidade, pelas
prprias caractersticas do Estado Social, teve de ser transferida tambm ao Poder
Executivo, descortinando outra srie de problemas que antes no se puseram.
O Estado de Direito Social ser, tambm, um Estado legal, s que no apenas do
Parlamento, mas tambm do Executivo, tornando os direitos fundamentais, ainda
mais dependentes do legislador, esteja ele legitimado democraticamente, esteja ele
legitimado finalisticamente. No primeiro caso, tem-se o Parlamento; no segundo, o
Executivo. A supremacia do legislativo cede em face da hipertrofia do Poder
Executivo (2009, p. 172).

Com isso, a teoria da regulamentao das liberdades, surgida e superada durante o


constitucionalismo liberal, ressurge com outra feio, desta vez voltada aos novos direitos, os
direitos sociais. A necessidade de interpositio legislatoris para a realizao desses direitos,
somada resistncia do Poder Judicirio ao constitucionalismo social, conduziram
inevitvel debacle da Constituio de Weimar. Essa forte oposio ao constitucionalismo
social advinha especialmente da classe dominante, a burguesa, que, diante da interveno
26

estatal no mercado e da prestao social mediante cobrana de tributos mais elevados, tinha
reduzida sua margem de lucro.
Tambm durante o perodo entreguerras surge um outro modelo de Estado Social:
o Welfare State, ou Estado de Bem-Estar Social, sustentado pelo plano econmico do New
Deal estadunidense. No Brasil, o modelo constitucional social reverberou diretamente na
Constituio de 1934, que a partir do artigo 115, estabeleceu diretrizes para a ordem
econmica e social, prevendo os casos de interveno do Estado na economia e elencando
uma srie de direitos trabalhistas, molde que foi repetido na Constituio de 1937. Diversos
desses direitos, contudo, estavam sujeitos normatizao legislativa. Tanto assim que a
Constituio de 1934 dispe que "A lei promover o amparo da produo e estabelecer as
condies do trabalho", sendo que "A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos,
alm de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador", no que foi seguida pela
sua sucessora, que menciona expressamente em seu artigo 137 os preceitos a serem
observados pela legislao trabalhista. Essa submisso dos direitos sociais ao legislador no
se fez, contudo, acompanhar dos adequados instrumentos tendentes a permitir o seu exerccio
no caso de omisso legislativa. E embora a essa poca - mais precisamente na Constituio
Austraca de 1920, aperfeioada pela reforma constitucional de 1929 - Hans Kelsen j
houvesse pensado o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, esse modelo de
controle judicial somente veio a ser implantado no Brasil na Constituio de 1946 e apenas
em 1965, por meio da Emenda Constitucional n. 16.

2.5 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

O constitucionalismo contemporneo tem origem na segunda metade do sculo


XX, com a queda dos regimes poltico-autoritrios, estes instaurados a partir da hipertrofia do
Poder Executivo que se fortificava desde o incio desse sculo. Com a redemocratizao dos
pases que sofreram interveno totalitarista, havia uma dvida histrica a ser adimplida, com
o que os textos constitucionais passaram a ostentar contedo programtico, com a proposta de
dirigir a economia. Nessa senda, obtempera Dantas:

Alm disso, eram patentes as manifestaes de socialidade e a expresso de


objetivos, ao que se acrescentava um valioso rol de direitos fundamentais, dentre os
quais o elenco dos direitos sociais.
Para que tais dispositivos no ficassem apenas no papel, no se transformassem em
libi simblico para justificao do status quo, houve a necessidade de refundao
da reflexo terica em derredor da constituio, do que proveio a teoria da
27

constituio dirigente, sustentando a vinculao do legislador atravs de uma nova


compreenso renovada das normas programticas. Apenas assim os programas, as
direes e os direitos sociais, econmicos e culturais poderiam lograr uma atuao
no sentido de transit-los do texto para a realidade (2009, p. 313).

Exemplos dessa fase do constitucionalismo so, a Constituio italiana de 1947, a


Lei Fundamental de Bonn (Constituio Alem) de 1949, a Constituio portuguesa de 1976,
a espanhola de 1978 e a brasileira de 1988.
Assim, o constitucionalismo contemporneo est centrado na ideia de constituio
programtica, fundada em normas que estabelecem programas e metas de ao a serem
atingidos pelo Estado e detendo importante contedo social. Amplia-se o rol dos direitos a
serem protegidos e promovidos pelo Estado e surgem os direitos difusos e coletivos, que se
convencionou denominar de direitos de terceira gerao. Do embate entre a tese Estado de
Direito liberal e a anttese Estado de Direito social surge a sntese Estado Democrtico de
Direito, agregando a liberdade defendida por um e a igualdade protegida pelo outro.
Embora a noo de normas constitucionais programticas tenha surgido durante o
primeiro ciclo do constitucionalismo social, em especial com a Constituio de Weimar, o
entendimento a essa poca era de que tais regras eram destitudas de carter jurdico. At
ento "prevalecia o entendimento de que as normas constitucionais no seriam propriamente
normas jurdicas, que comportassem tutela judicial quando descumpridas, mas sim diretivas
polticas endereadas sobretudo ao legislador" (BARROSO, 2010, p. 86). Diante dessa
frustrao dos mandamentos constitucionais, Konrad Hesse ope-se expressamente
caracterizao da Constituio jurdica como mero pedao de papel, conforme proposto por
Lassale, ao defender que a Constituio detm fora normativa. Disse ele, em 1959:

A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de


um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de
sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de
eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e
social. [...]
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A
Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente
realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes
dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se
fizerem-se presentes na conscincia geral particularmente, na conscincia dos
principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder
(Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
[...]
A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade.
Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social.
As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio
resultam da correlao entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). [...]
28

Se os pressupostos da fora normativa encontrarem correspondncia na


Constituio, se as foras em condies de viol-la ou de alter-la mostrarem-se
dispostas a render-lhe homenagem, se, tambm em tempos difceis, a Constituio
lograr preservar a sua fora normativa, ento ela configura verdadeira fora viva
capaz de proteger a vida do Estado contra as desmedidas investidas do arbtrio. No
, portanto, em tempos tranqilos e felizes que a Constituio normativa v-se
submetida sua prova de fora. Em verdade, esta prova d-se nas situaes de
emergncia, nos tempos de necessidade (1991, p. 15-25).

Nesse sentido que Canotilho, seguindo os passos de seu mestre, vem


posteriormente, em 1982, a utilizar a expresso constituio dirigente, afirmando a fora
atuante do direito constitucional e destacando o valor do direito como instrumento de direo
social (1994, p.27-9). Assim, observa Calmon Dantas que o dirigismo constitucional
configura "a continuidade do processo de luta instaurado contra os excessos e abusos do poder
econmico pelo constitucionalismo social, podendo ser reputado como um constitucionalismo
social de segunda gerao, ou como um segundo movimento do constitucionalismo social"
(2009, p. 41) e apresenta-se "como uma proposta de reflexo destinada a solucionar o
problema fundamental da falta de efetividade" das normas constitucionais programticas
(2009, p. 251). Tambm refere o autor que a prevalncia da legalidade, enquanto ato
resultante da atividade legislativa, tpica do Estado de Direito liberal e do Estado de Direito
social, soobra diante do advento do Estado Democrtico de Direito, por encerrar este a noo
de Estado Constitucional, no qual "esto firmadas as condies para a afirmao, a
consolidao e a resistncia do dirigismo constitucional, como tambm do
neoconstitucionalismo" (2009, p. 227). Ciente dessa teoria, Barroso (2010, p. 86-7) aponta
que, "Sedimentado o carter normativo das normas constitucionais, o Direito contemporneo
caracterizado pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, onde
desfruta no apenas da supremacia formal", como igualmente de supremacia material e
axiolgica. A faculdade de legislar passa a se tornar dever de legislar para aquelas matrias
previstas pela Constituio: o Poder Legislativo passa a estar vinculado s normas impositivas
de obrigaes estatais.
A dilatao do ncleo de direitos constitucionalmente previstos que exigem a ao
estatal, associada teoria da vinculao do legislador, fez surgir uma nova problemtica: a
questo das omisses inconstitucionais, consubstanciada na inrcia legislativa ilegtima.
Contudo, no apenas o Poder Legislativo omitia-se. Tambm o Poder Executivo, responsvel
pela implementao dos programas constitucionalmente previstos e legalmente regulados,
deixava de agir quando obrigado a tal. Como visto, em cada fase da evoluo do
constitucionalismo, a previso de novos direitos impunha a criao de novos instrumentos
29

tendentes remediar a violao a esses direitos. No foi diferente no constitucionalismo


contemporneo: o surgimento da questo acerca das omisses inconstitucionais trouxe
consigo a necessidade de fiscalizao desse non facere. Conforme refere Barroso:

Em termos de direito positivo, o fenmeno da inconstitucionalidade por omisso s


recebeu previso nos textos constitucionais, e mesmo assim timidamente, a partir da
dcada de 70, com sua incorporao Constituio da ento Iugoslvia (1974) e de
Portugal (1976). Nada obstante, em sede jurisprudencial, o tema j vinha sendo
discutido em alguns pases desde o final da dcada de 50 e incio da dcada de 60,
como na Itlia e na Alemanha. E tambm na Espanha, a partir da Constituio de
1978. Nesses pases, a fiscalizao da omisso tem sido efetuada pelos tribunais
constitucionais, independentemente da existncia de qualquer norma regendo a
matria.
No Brasil, o tema da inconstitucionalidade por omisso foi amplamente debatido nos
anos que antecederam a convocao e os trabalhos da Assembleia Constituinte, que
resultaram na Constituio de 1988. A nova Carta concebeu dois remdios jurdicos
diversos para enfrentar o problema: (i) o mandado de injuno (art. 5, LXXI), para
a tutela incidental e in concreto de direitos subjetivos constitucionais violados
devido ausncia de norma reguladora; e (ii) a ao de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2), para o controle por via principal e em tese das omisses
normativas (2011, p. 54-5).

A criao recente desses instrumentos de controle constitucional determina um


protagonismo judicial ainda pouco desenvolvido e aceito doutrinria e politicamente, frente
teoria da separao dos Poderes. Contudo, como se ver, essa timidez inicial tem, aos poucos,
cedido espao para um Poder Judicirio mais ativo diante dos problemas sociais. Diante dessa
manifestao despontante do Judicirio, conclui Streck que:

no Estado Liberal, o centro de deciso apontava para o Legislativo (o que no


proibido permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o
Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a
interveno do estado na economia; j no estado Democrtico de Direito, o foco de
tenso se volta para o Judicirio. Dito de outro modo, se com o advento do Estado
Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tenso
passou para o Executivo, no Estado Democrtico de Direito h uma modificao
desse perfil. Inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo passam a poder
ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos
jurdicos previsto na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito
(2001, p. 54).

Tal caracterstica do constitucionalismo contemporneo, embora recente em


termos histricos, tem se consolidado durante o atual movimento constitucional que a
doutrina denominou neoconstitucionalismo.
30

2.6 NEOCONSTITUCIONALISMO

A partir do incio do sculo XXI tomou corpo uma nova teoria constitucional, o
neoconstitucionalismo, que tem por objetivo no apenas limitar o poder poltico e prever
polticas pblicas, mas tornar efetivas as normas previstas no texto da Constituio, a qual
adquire, de vez, o carter de norma jurdica, dotada de imperatividade, superioridade e
centralidade. De acordo com Barroso, trs so os marcos fundamentais que deram suporte ao
surgimento do neoconstitucionalismo: o histrico (ps-guerra e processo de
redemocratizao), o filosfico (ps-positivismo) e o terico (fora normativa da
Constituio, expanso da jurisdio constitucional e reelaborao da interpretao
constitucional) (2010, p. 245-67). Observa o doutrinador que em tais marcos "esto contidas
as ideiais e as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse
perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica
em geral" (2010, p. 245).
Para Agra, o modelo normativo desse novel movimento constitucional "no o
descritivo ou deontolgico, mas o axiolgico. No constitucionalismo moderno a diferena
entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no
neoconstitucionalismo a diferena tambm axiolgica" (2008, p. 31). Tambm aponta o
autor a diferena de ideologias entre tais etapas histricas, atribuindo ao primeiro o carter
ideolgico de limitar o poder e ao segundo o de concretizar os direitos fundamentais. E
continua, afirmando a importncia do Poder Judicirio no alcance dessa meta:

Os direitos fundamentais se configuram como os mais importantes elementos para a


configurao do neconstitucionalismo. Quando o processo de expanso da atuao
da jurisdio constitucional se ampara sobre seus fundamentos, at mesmo as
decises que incidem em controversas searas polticas encontram respaldo na
sociedade, desempenhando o rgo que exerce a jurisdio constitucional um papel
de guardio dos direitos agasalhados pela Constituio. No atendimento das
demandas sociais ps-modernas, a jurisdio constitucional chamada a incidir cada
vez de forma mais constante na seara poltica, chegando, inclusive a desempenhar
uma funo normogentica, quando um direito fundamental no puder ser exercido
por falta de regulamentao do legislador infraconstitucional (2008, p. 32).

Tal afirmao encontra substrato ftico na previso, dentro da Constituio


Federal de 1988, dos institutos da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e do
mandado de injuno, aos quais, embora inicialmente tenham sido atribudos efeitos incuos,
hodiernamente so concedidos efeitos mais materializantes pelo Supremo Tribunal Federal,
como adiante se ver. Assim, o neoconstitucionalismo firma a importncia do Poder
31

Judicirio na guarda da Constituio, atribuindo-lhe, para tanto, os poderes necessrios sua


relevantssima funo. De seu tmido papel, o Poder Judicirio passa a exercer papel
fundamental dentro do contexto das relaes de poder.
Por sua vez, a Constituio, de mero documento poltico retrativista da realidade,
adquire lugar no centro e no cume do ordenamento jurdico, irradiando seus efeitos, tal como
uma antena, no apenas sobre as normas infraconstitucionais, mas tambm sobre a prpria
realidade, atuando nela como elemento modificativo e condicionante.
32

3 GRAUS DE EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS

Como alhures mencionado, a Constituio, inicialmente destituda de carter


jurdico, passou, no ps-guerra, a deter fora normativa. Na mesma linha, assevera Barroso
que "Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a
atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo
adotado na Europa at meados do sculo passado" (2010, p. 197-8), quando a Constituio era
reduzida a documento essencialmente poltico que continha diretivas endereadas ao
legislador. E a essa capacidade das normas constitucionais de produzir efeitos nas searas
jurdica e ftica que se atribui a denominao de eficcia. Assim, todas as normas
constitucionais apresentam eficcia, algumas apenas eficcia jurdica e outras tanto eficcia
jurdica quanto social.
Por eficcia jurdica, tambm chamada de eficcia normativa, entende-se a
simples possibilidade de aplicao do texto constitucional, ou seja, "a qualidade de produzir,
em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade,
exigibilidade ou executoriedade da norma" (SILVA, 2008, p. 66). "No se busca aqui o
sucesso da carta magna, mas a sua aptido tcnica para produzir efeitos jurdicos", que so
intrnsecos a toda e qualquer norma constitucional (BULOS, 2011, p. 467), o que importa
dizer que todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica. Dentre esses efeitos
jurdicos produzidos pelas normas constitucionais esto a revogao das normas anteriores
incompatveis com a nova Constituio, a obrigatoriedade de sua observncia pela legislao
infraconstitucional superveniente e a vinculao do legislador em cumprir as obrigaes
determinadas no seu texto. A partir desses efeitos diversos, Bulos distingue duas espcies de
eficcia normativa: a vinculatria - que compele o Legislativo a regulamentar o preceito
constitucional - e a aplicatria - que confere pronta aplicao aos dispositivos constitucionais.
Encerra o autor, afirmando que "quando as normas constitucionais so desrespeitadas, e
tornam-se letra morta, [...] o problema de efetividade, ou seja, de eficcia social, no de
eficcia tcnico-jurdica", de modo que a desobedincia Constituio no hbil a extinguir
sua eficcia normativa (2011, p. 467-8).
A eficcia social ou sociolgica, por sua vez, "refere-se ao fato de que a norma
realmente obedecida e aplicada", correspondendo ao que "tecnicamente se chama efetividade
33

da norma" (SILVA, 2008, p. 65-6). Em outras palavras, a aplicao efetiva das normas
constitucionais em casos concretos. Sobre o tema, bem explana Bulos:

Eficcia social ou sociolgica a incidncia concreta e regular das normas


constitucionais sobre os acontecimentos da vida. o mesmo que efetividade, pois
faz prevalecerem os fatos sociais e os valores positivos inseridos nas constituies.
Mediante a eficcia social, o texto maior concretiza-se no seio da sociedade,
cumprindo-se na prtica.
Norma constitucional efetiva, portanto, aquela obedecida, seguida e aplicada,
correspondendo aos fatores reais do poder que regem a sociedade.
Sem eficcia social a vontade da constituio no se realiza, porque seus comandos
perdem importncia.
O que se busca com a eficcia social o sucesso da constituio.
Note-s que a efetividade depende da eficcia jurdica para materializar-se.
Uma norma constitucional no se realiza (efetividade) se inexistir a mnima chance
de ser aplicada (eficcia normativa) (2011, p. 468).

Sumariando, nas palavras de Jos Afonso da Silva, tem-se "eficcia social em


relao efetividade, porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no
controle social que ela pretende, enquanto a eficcia jurdica apenas a possibilidade de que
isso venha a acontecer" (2008, p. 66).
Quanto aplicabilidade, afirma esse autor que corresponde ela possibilidade que
tem a norma em ser aplicada, ou seja, capacidade da norma de produzir efeitos jurdicos
(2008, p. 13), conceito que desafiou a bem fundamentada crtica de Steinmetz, para quem
"aplicabilidade a qualidade do que aplicvel - isso e nada mais que isso", no havendo
"razo suficiente para distinguir eficcia de aplicabilidade", sendo que, "a rigor, aplicabilidade
um dos significados possveis do vocbulo 'eficcia'" (2004, p. 45). E no obstante a
insuficincia das razes expostas na rplica de Jos Afonso da Silva s acertadas crticas,
eficcia e aplicabilidade sero tratados no presente trabalho como "conceitos conexos, ainda
que diversos" (2008, p. 290), em razo da ampla difuso da tese desse constitucionalista e da
necessidade de manuteno do foco no tema proposto.
Vlido mencionar, por fim, que, no que toca eficcia jurdica, a doutrina ptria e
aliengena identifica diferentes graus de sua aplicabilidade, como ser visto adiante. Antes,
contudo, a anlise de uma especial classificao das Constituies se faz imperiosa para
entender os motivos de a doutrina nacional afastar-se, ainda que relativamente, da
internacional, no que diz respeito aos nveis de eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais.
34

3.1 CONSTITUIES SINTTICAS E CONSTITUIES ANALTICAS

Embora as Constituies possam ser tipologicamente diferenciadas sob diversos


aspectos8, a classificao quanto sua extenso primordial para a compreenso acerca da
teorizao, na doutrina brasileira, dos diferentes graus de eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais. Quanto a esse critrio, que diz respeito quantidade e profundidade9 dos
assuntos abordados pelo texto constitucional, as Constituies podem ser sintticas ou
analticas.
As Constituies sintticas tambm so conhecidas por tpicas, breves, curtas,
compactas, concisas, enxutas, sucintas, sumrias ou bsicas. Seu texto limita-se a veicular
princpios fundamentais e estruturais do Estado, em outras palavras, dispe apenas sobre os
direitos fundamentais e a estruturao dos poderes do Estado, deixando os pormenores
regulamentao do legislador infraconstitucional. Bulos qualifica-as como "constituies
negativas, porquanto construtoras da chamada liberdade-impedimento" (2011, p. 115),
precisamente para limitar o arbtrio dos Poderes Pblicos", sendo elas rebento direto do
constitucionalismo liberal. Nelas, a matria de natureza constitucional tratada de forma
breve e resumida. A generalidade e superficialidade com que so dispostas as normas
permitem que se adapte a interpretao da Constituio s mudanas sociais, polticas,
econmicas inerentes ao desenvolvimento histrico, resultando numa maior estabilidade
dessas Constituies. Exemplo atual - e, conforme aponta Barroso, praticamente nico dessa
categoria (2010, p. 83) - a Constituio dos Estados Unidos de 1787, que se mantm em
vigor h mais de duzentos anos com apenas sete artigos e vinte e sete emendas.
A seu turno, as Constituies analticas, igualmente denominadas amplas,
extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas ou inchadas, vo alm de
estabelecer princpios gerais e enunciar as regras de organizao estatal, versando sobre
diversos aspectos da vida social, como tributao, oramento, economia, poltica urbana e
agrria, educao, cultura, desporto, famlia, comunicao social, meio ambiente etc. O
legislador constitucional adentra em mincias, regulando circunstncias particulares que
poderiam naturalmente ser tratadas pela legislao ordinria, mas que, por opo poltica,
preferiu-se atribuir status constitucional. Tal medida visa substituir "uma instabilidade scio-

8
A doutrina classifica as normas constitucionais quanto origem, forma, extenso, ao contedo, ao modo de
elaborao, alterabilidade, sistemtica, dogmtica, correspondncia com a realidade, ao sistema,
essncia, entre outras tipologias.
9
O termo profundidade, no contexto em que inserido, no faz referncia importncia do assunto tratado, mas
ao grau de minudncia a que avana o legislador constitucional.
35

poltico-econmica por uma estabilidade jurdica, garantido direitos que poderiam ser
facilmente modificados se fossem regulados em mbito infraconstitucional" (AGRA, 2008, p.
45). Na mesma linha, algumas das razes determinantes desse alargamento da matria
constitucional so elencadas por Bonavides:

As Constituies se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em consequncia


principalmente das seguintes causas: a preocupao de dotar certos institutos de
proteo eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional anteparo ao exerccio
discricionrio da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado
sobre determinadas matrias e, enfim, a convenincia de atribuir ao Estado, atravs
do mais alto instrumento jurdico que a Constituio, os encargos indispensveis
manuteno da paz social (2012, p. 96).

O resultado a edio de textos constitucionais extensos e a "reduo do espao


de conformao dos Poderes constitudos" (BARROSO, 2010, p. 83). As Constituies
dirigentes do sculo XX so tipicamente analticas, por tratarem de diversas formas de
atuao do Estado nas mais diferenciadas searas. So cada vez mais numerosas as
Constituies analticas, podendo-se citar como exemplo a Constituio ptria de 1988, alm
daquelas j enumeradas como representativas do constitucionalismo contemporneo e a
Constituio indiana de 1950, que com seus 448 artigos a constituio em vigor mais
extensa do mundo.
Para melhor compreenso entre uma e outra classe, comparem-se as Constituies
estadunidense e brasileira, no que toca organizao do Poder Judicirio. A primeira,
estabelecendo diretrizes gerais, em seu Artigo III, Seo 1, dispe:

O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema Corte e nos
tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do
Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma
remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.

A segunda, por sua vez, minudenciando o tema, define longamente em seus


artigos 92 a 96 todos os rgos do Poder Judicirio, seus princpios e forma de organizao,
suas garantias e suas competncias privativas.
Embora seja frequente a doutrina que critica as Constituies analticas, por
conterem textos "reputados volumosos, detalhistas e inchados, [que] dificultariam as
interpretaes atualizadoras, obrigando o constituinte derivado a sucessivos esforos de
reviso" (MENDES, 2010, p. 63), sustenta acertadamente Agra que "no se pode afirmar que
uma Constituio sinttica melhor do que uma Constituio analtica. O mais importante
36

que ela seja respeitada, cumprida por todos, principalmente pelos detentores do poder" (2008,
p. 45). Nesse sentido, afirma Coelho que "louvores e censuras parte, convm no perdermos
de vista que as constituies - assim como o direito, em geral, e as demais coisas do esprito -
refletem as crenas e as tradies de cada povo, valores que no podem ser trocados por
modelos aliengenas" (MENDES, 2010, p. 63).

3.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS AUTOEXECUTVEIS E NO


AUTOEXECUTVEIS

Como antes referido, a Constituio estadunidense tem como caracterstica


singular a qualidade de ser sinttica, por conter "largas syntheses, summas de principios
geraes, onde, por via de regra, s se encontra o substractum de cada instituio nas suas
normas dominantes, a estructura de cada uma, reduzida, as mais da vezes, a uma
caracterstica, a uma indicao, a um trao" (BARBOSA, 1933, p. 477). Delineados, assim, os
fundamentos gerais do Estado, cabe legislao infraconstitucional regular o modo e a ao
das instituies consagradas pelo texto constitucional, particularizando as matrias no
dispostas em seu corpo. Entretanto, algumas normas constitucionais prescindem de tal
integrao legislativa, produzindo, por si s, todos seus efeitos jurdicos. E foi exatamente a
doutrina ianque, na pessoa do presidente da Suprema Corte do Estado de Michigan, Thomas
Cooley, a primeira a identificar essa distino entre as normas constitucionais que requerem e
as que dispensam legislao para se porem em operao, intitulando as ltimas de self-
executing, self-enforcing ou self-acting e as primeiras de not self-executing, not self-enforcing
ou not self-acting.
As normas constitucionais autoexecutveis, a que tambm se podem chamar
executveis por si mesmas, de exequibilidade imediata, autoaplicveis, bastantes em si, so
aquelas que no dependem de contribuio alguma da autoridade legislativa, porque desta so
independentes e dela, por sua natureza, no necessitam, em virtude de possurem, "nos seus
proprios termos, elementos cabaes para actuar e obrigar" (BARBOSA, 1933, p. 486). Em
outras palavras, consideram-se executveis independentemente de aplicao legislativa as
disposies constitucionais "cujo teor encerra em si mesmo todas as condies de execuo
directa e immediata" (BARBOSA, 1933, p. 487), de modo que o direito outorgado pode ser
frudo e o dever imposto pode ser executado. Dessarte, a norma constitucional, se for
completa em si mesma, executa-se por si mesma.
37

Entre as normas constitucionais autoexecutveis a doutrina norte-americana


destacava aquelas de carter proibitivo, por no exigirem ulterior ao da lei, salvo para punir
uma violao proibio, o que no se confunde com a proibio em si. " que a norma
prohibitiva encerra em si mesma tudo quanto se ha mister, para que desde logo se torne
obrigatoria a prohibio, embora a sanco contra o acto, que a violar, ainda no esteja
definida", explana Ruy Barbosa (1933, p. 481). E continua o coautor da Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, exemplificando no texto ptrio as normas
proibitrias, que por essa prpria qualidade, no demandam legislao complementar para que
se operem e obriguem. Dentre outras, cita o jurista aquela que declara que "nenhuma pena
passar da pessoa do delinqente" e a que determina a abolio da pena de gals, de
banimento judicial e de morte, bem como a que veda ao Governo federal favorecer os portos
de uns Estados em detrimento de outros. Desse modo, tambm so autoexecutveis as normas
constitucionais que estabelecem direitos fundamentais, pelo prprio fato de que tais
dispositivos, ainda que declinados com redao afirmativa, contm em si vedaes, proibies
ao Estado e aos particulares.
Desses preceitos constitucionais exequveis proprio vigore, se distinguem aqueles
que, embora previstos no texto da Constituio e dotados de superioridade formal, no
produzem, por si prprios, os efeitos necessrios sua fruio. As normas constitucionais no
autoexecutveis, igualmente conhecidas por no autoexecutveis por si mesmas, no
autoaplicveis, no bastantes em si, correspondem queles dispositivos que "no revestem dos
meios de aco essenciaes ao seu exercicio os direitos, que outorgam, ou os encargos, que
impem: estabelecem competencias, attribuies, poderes, cujo uso tem de aguardar que a
Legislatura, segundo o seu criterio, os habilite a se exercerem" (BARBOSA, 1933, p. 489), ou
seja, cuja "aplicabilidade depende de leis ordinrias" (SILVA, 2008, p. 74). Assim, uma
norma constitucional "no auto-applicavel, quando meramente indica principios, sem
estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses principios vigor de lei", de forma que
"as determinaes constitucionais, que apenas estabelecem princpios, no se podem executar,
emquanto uma lei os no tornar executaveis, organizando-lhes esse mecanismo, de que a
Constituio, no seu texto, os deixou destitudos" (BARBOSA, 1933, p. 495-6).
Ainda dentro do texto da Constituio de 1891, podem ser exemplificados como
no autoexecutveis os dispositivos que delegam lei a organizao e atribuies do Supremo
Tribunal Militar, a enumerao dos casos de incompatibilidade eleitoral, o processo da eleio
para Presidente e Vice-Presidente, a tipificao do crimes de responsabilidade do Presidente,
entre outros.
38

A distino entre normas constitucionais autoexecutveis e no autoexecutveis


foi importada doutrina brasileira por Ruy Barbosa, em seus Commentrios Constituio
Federal Brasileira [de 1891]. Contudo, a substancial diferena estrutural entre a Constituio
estadunidense e as sucessivas Constituies brasileiras do sculo XX reclamou da doutrina a
revisitao dessa clssica distino. Com efeito, o advento do constitucionalismo social e do
constitucionalismo contemporneo introduziu nos textos constitucionais novas clusulas e
novos ideais, que demandaram um olhar sobre o tema da classificao a partir de outras
perspectivas. Nesse aspecto, referiu-se Jos Afonso da Silva:

A teoria clssica norte-americana no destaca, como acentua a crtica, a importncia


das normas programticas que revelam o novo carter das constituies
contemporneas, no oferecendo uma viso ordenada e cientfica de seus variados
efeitos jurdicos, assim como das demais normas de princpios constantes das cartas
polticas do mundo atual, que consagram novos valores e reclamam a realizao de
outros ideais na vida poltica e social, perseguindo a concretizao do bem comum
(2008, p. 76).

Tambm no ficou imune s crticas o fato de que tal classificao sugeriria a


existncia de normas constitucionais isentas de qualquer efeito jurdico e imperatividade. Isso
porque embora algumas normas sejam somente exequveis mediante leis auxiliares, isso no
importa que sejam absolutamente destitudas de eficcia jurdica, na medida em que "no h,
numa Constituio, clausulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos,
avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou
popular aos seus orgaos" (BARBOSA, 1933, p. 489), o que configura a obrigatoriedade - e
no a faculdade - do Poder Legislativo em regular a norma constitucional. E complementa
Jos Afonso da Silva:

Nem as normas ditas auto-aplicveis produzem por si mesmas todos os efeitos


possveis, pois so sempre passveis de novos desenvolvimentos mediante legislao
ordinria, nem as ditas no auto-aplicveis so de eficcia nula, pois produzem
efeitos jurdicos e tm eficcia, ainda que relativa e reduzida.
Cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde possa, at
onde seja suscetvel de execuo. O problema situa-se, justamente, na determinao
desse limite, na verificao de quais os efeitos parciais e possveis de cada uma
(2008, p. 75-6).

E, sem rejeitar totalmente os ensinamentos da tese clssica, aproveitando-se de


seus principais traos, coube precisamente a esse constitucionalista a formulao da teoria
mais amplamente difundida em solo ptrio acerca da classificao das normas constitucionais
quanto ao seu grau de eficcia e aplicabilidade.
39

3.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA

Embora a distino e classificao primeira das normas constitucionais de acordo


com seus efeitos tenham sido pensadas pela doutrina estadunidense, a conciso da sua
Constituio, aliada tradio normativa e judiciria daquele pas determinaram o no
desenvolvimento da temtica pela doutrina. Foram os doutrinadores italianos do sculo XX,
ento, quem melhor se debruaram no aprofundamento da questo, cujos estudos serviram de
influncia classificao das normas constitucionais formulada por Jos Afonso da Silva.
Insatisfeito com a teoria clssica ianque, que no destaca "a importncia das normas
programticas que revelam o novo carter das constituies contemporneas, no oferecendo
uma viso ordenada e cientfica de seus variados efeitos jurdicos" (2008, p. 76), e igualmente
com a teoria italiana, que, embora concedendo a devida importncia s normas programticas,
negava-lhes juridicidade, o autor, refutando terminantemente a tese de normas constitucionais
destitudas de eficcia jurdica, passou a analis-las dentro de diretrizes mais consentneas
com o constitucionalismo brasileiro e classificou-as, quanto sua eficcia e aplicabilidade,
em trs grupos: normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia
contida e normas constitucionais de eficcia limitada.
De acordo com essa classificao, que tem sido a mais aceita pela doutrina e
jurisprudncia ptrias, as normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que "desde a
entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus efeitos essenciais [...], todos os
objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma
normatividade para isso suficiente", razo pela qual detm "aplicabilidade direta, imediata e
integral sobre os interesses objeto de sua regulamentao jurdica" (2008, p. 82-3). Identifica
dentro desse grupo aquelas normas que definem as competncias dos entes federados
(competncias administrativa e legislativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios) ou dos rgos de governo (atribuies dos rgos dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio) e aquelas de carter ntico e recognitivo de uma situao existente
(forma federativa do Estado e republicana de governo). E ao afirmar que tais normas so
"dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua executoriedade", reconhece nelas,
no dizer clssico, a autoaplicabilidade (2008, p. 102), vez que aptas a produzir seus efeitos
independentemente de integrao pela legislao infraconstitucional. Da Constituio Federal
de 1988 podem-se extrair os seguintes exemplos: artigos 1; 2; 18, 1; 20 a 24; 37, caput;
40

44; 45, caput; 46; 48, 51; 52; 54; 60; 84; 89; 90, caput; 92; 96; 109; 145, 2; 150, caput e
1 a 4; 170, caput; 201, 2; 226, 1; 237; entre outros.
A verdadeira inovao de Jos Afonso da Silva foi incluir, na classificao das
normas constitucionais quanto sua eficcia e aplicabilidade, as normas de eficcia contida,
que correspondem quelas que "incidem imediatamente e produzem [...] todos os efeitos
queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em
certos limites, dadas certas circunstncias", razo pela qual possuem "aplicabilidade direta,
imediata, mas [possivelmente] no integral, porque sujeitas a restries previstas ou
dependentes de regulamentao que limite sua eficcia e aplicabilidade" (2008, p. 82-3).
Embora tais normas possuam plena eficcia, fazem elas meno a uma legislao futura, que,
sendo editada, vir somente restringir-lhe a plenitude da eficcia, de modo que "Enquanto o
legislador ordinrio no expedir a normao restritiva, sua eficcia ser plena" (2008, p. 104).
Em suma, as normas constitucionais de eficcia contida, tambm chamadas, nas acertadas
palavras de Temer (2007, p. 26), de eficcia redutvel ou restringvel, "so aquelas em que o
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria,
mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder
Pblico, nos termos" estabelecidos em lei ou em conceitos gerais (ex.: ordem pblica,
utilidade pblica, interesse social, perigo pblico iminente, estado de defesa e de stio)
previstos nas prprias normas constitucionais (SILVA, 2008, p. 116). Exatamente por
fazerem referncia a uma legislao futura, antes da classificao proposta pelo autor ora
estudado - e a reside seu pioneirismo -, a doutrina inclua tais normas no grupo das normas de
eficcia limitada, que sero adiante analisadas, mas que delas se distinguem diametralmente.
Como principais expoentes dessa categoria, mas sem excluir outros exemplos, figuram as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Algumas dessas normas previstas na
Constituio Federal de 1988 so as dos artigos 5, incisos XI, XII, XLVII, alnea a, LVIII;
37, inciso I, 95, pargrafo nico, inciso IV; 143, 2; 170, pargrafo nico; entre outros.
O terceiro grupo abarca as denominadas normas constitucionais de eficcia
limitada ou reduzida que "so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor,
todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no
estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante", relegando essa tarefa ao
legislador infraconstitucional ou a outro rgo estatal, de modo que, exatamente ao contrrio
das normas de eficcia plena, possuem "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque
somente incidem totalmente sobre esses interesses aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a eficcia, conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no-
41

essenciais" (SILVA, 2008, p. 82-3). Reitere-se, assim, que se nas normas de eficcia contida
as leis podem restringir-lhes o alcance, nas normas de eficcia limitada as leis servem para
ampliar-lhes o alcance. Diz-se que tais normas tem eficcia limitada ou reduzida, e no nula,
exatamente porque produzem alguns efeitos, ainda que mnimos, como revogar a legislao
anterior conflitante e revestir de inconstitucionalidade lei ulterior incompatvel. E dentro
desse grupo, o autor identifica duas categorias distintas de normas que, ao traduzirem
princpios gerais, remetem sua regulamentao lei ordinria ou a outros atos normativos,
inclusive dos Poderes Executivo e Judicirio, estando tais regras subagrupadas sob a seguinte
denominao: normas constitucionais de eficcia limitada, definidoras de princpios
institutivos ou organizativos e normas constitucionais de eficcia limitada, definidoras de
princpios programticos.
As normas de princpio institutivo "contm esquemas gerais, um como que incio
de estruturao de instituies, rgos, ou entidades, pelo qu tambm poderiam chamar-se
normas de princpio orgnico ou organizativo" e, sob o ngulo da sua obrigatoriedade podem
ser impositivas, conforme determinem ao "legislador, em termos peremptrios, a emisso de
uma legislao integrativa" (a exemplo dos artigos 20, 2; 33, caput; 88; 90, 2; 91, 2;
107, 1; 109, inciso VI; 112; 113; 121; 128, 5; 146; 163; 165, 9; todos da Constituio
Federal de 1988), ou facultativas (ou permissivas), quando, no impondo uma obrigao,
"limitam-se a dar ao legislador ordinrio a possibilidade de instituir ou regular a situao
nelas delineada" (a exemplo dos artigos 22, pargrafo nico; 25, 3; 125, 3; 195, 4;
154; todos da Constituio Federal de 1988) (SILVA, 2008, p. 123-7).
J as normas de princpio programtico so aquelas tpicas das constituies
sociais e das modernas constituies dirigentes e por meio das quais o legislador constituinte,
ao invs de regular determinados interesses desde logo no texto da prpria Constituio,
"limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades,
visando realizao dos fins sociais do Estado" (SILVA, 2008, p. 138), mais sucintamente,
so aquelas normas que veiculam programas a serem implementados pelo Estado.
Reafirmando a eficcia jurdica e o carter imperativo dessas normas, Jos Afonso da Silva
observa que h normas programticas que fazem referncia lei, estando portanto vinculadas
ao princpio da legalidade, e outras que no o fazem, autorizando assim no s o legislador,
mas todo o Poder Pblico a promover seu cumprimento. A partir dessa dualidade, distingue
normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade (a ttulo exemplificativo, cita
artigos 7, incisos XI, XX e XXVII; 173, 4; 216, 3; 218, 4; da Constituio Federal de
42

1988), normas programticas referidas aos Poderes Pblicos (a exemplo dos artigos 21, IX;
184; 215, caput e 1; 216, 1; 217, caput; 218, caput e 3; 226, caput e 8; 227, 1;
todos da Constituio Federal de 1988) e normas programticas dirigidas ordem
econmico-social em geral (por exemplo, artigos 170 e 193 da Constituio vigente) (2008, p.
147-150).
Posto que a teoria tripartite das normas constitucionais de acordo com sua
eficcia, conforme o modelo proposto por Jos Afonso da Silva, seja a mais aceita pela
doutrina e jurisprudncia nacionais, no se ignora que outros juristas tambm ofereceram
propostas prprias para essa classificao, cujo estudo de suma importncia para uma viso
geral sobre o tema e melhor compreenso da matria.

3.4 OUTRAS CLASSIFICAES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO


SUA EFICCIA E AO SEU NVEL DE APLICABILIDADE

A taxionomia das normas constitucionais de acordo com sua eficcia e


aplicabilidade encontra campo frtil para um multiplicidade de teorias, isso porque, nos
dizeres de Bulos, "a eficcia das constituies um fenmeno essencialmente plural" e
complementa, citando o francs Liet Veaux, que "H um gradualismo eficacial das normas
constitucionais [...], cujos efeitos variam em grau, profundidade e extenso" (2011, p. 468). E
desse doutrinador ptrio que extramos uma classificao prpria. Valendo-se da tipologia
de Jos Afonso da Silva, prope a incluso, ao lados dos trs tipos j consolidados, de outros
dois tipos de normas: as normas constitucionais de eficcia absoluta e aplicabilidade
imediata, que "possuem uma supereficcia paralisante de toda a atividade reformadora que
venha, expressa ou implicitamente, contrari-las" (a exemplo das clusulas ptreas - artigo 60,
4 - e dos dispositivos associados intangibilidade - artigos 1; 2; 5; 14); e as normas
constitucionais de eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada, que j cumpriram seu
desiderato e "j extinguiram a produo de seus efeitos", no sendo mais aplicveis
(correspondendo s "normas constitucionais transitrias que desempenharam, rigorosamente,
a tarefa ou encargo para que foram propostas", como as dos artigos 1; 2; 14; 20; 25; 48; do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) (2011, p. 469-76).
A seu turno, Maria Helena Diniz, sem inovar na substncia do tema, divide em
quatro faixas as normas constitucionais: normas supereficazes ou com eficcia absoluta, que
correspondem quelas recm citadas de idntica nomenclatura; normas com eficcia plena
restringvel, que correspondem quelas a que faz referncia a doutrina de Jos Afonso da
43

Silva; normas com eficcia relativa restringvel, que correspondem s normas constitucionais
de eficcia contida; normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de
complementao, que nada mais so do que as citadas normas de eficcia limitada (2009, p.
113-20).
Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto separam a aplicabilidade
da eficcia, distinguindo as normas constitucionais quanto ao modo de incidncia e quanto
produo de efeitos. As primeiras subdividem-se em normas de aplicao, que esto aptas a
produzir todos os seus efeitos e que podem ser irregulamentveis, quando dispensam
regulamentao, ou regulamentveis, quando a permitem, mas sem autorizar a restrio do
contedo constitucional, e em normas de integrao, que so integradas pela legislao
ordinria, podendo ser complementveis ou restringveis, conforme a norma comum complete
ou reduza a produo de seus efeitos. J as segundas subdividem-se em normas de eficcia
parcial, que so complementveis, e normas de eficcia plena, que so regulamentveis,
irregulamentveis ou restringveis (apud SILVA, 2008, p. 86-7).
Wilson Steinmetz, ao asseverar que "as normas constitucionais, em relao aos
diferentes mbitos do direito, produzem eficcia jurdica de diferentes modos", identifica as
eficcias direta, indireta, ab-rogatria, invalidatria, interpretativa, integradora, informadora e
corroboradora, sendo as duas primeiras formas de eficcia em sentido estrito. Assim, as
normas de eficcia direta so aquelas "aplicveis imediatamente (diretamente) s normas
veiculadas por emenda constitucional e espcies legislativas infraconstitucionais (CF, art. 59,
I-VI), aos atos administrativos, s decises judiciais (definitivas ou no) e aos casos
concretos", enquanto as normas constitucionais de eficcia indireta so as "aplicveis
mediante desenvolvimento legislativo (interpositio legislatoris) aos atos administrativos, s
decises judiciais (definitivas ou no) e aos casos concretos" (2004, p. 125-6).
J o autor lusitano Jorge Miranda separa as normas constitucionais, no tocante
eficcia e aplicabilidade, em normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais
programticas, as primeiras de eficcia incondicionada e, portanto, no dependentes de
condies institucionais ou fticas, as segundas dirigidas a certos fins de transformao da
ordem jurdica e social; normas constitucionais exequveis e no-exequveis, que como j
visto so aplicveis por si s ou carecidas de leis infraconstitucionais para sua plenitude;
normas constitucionais a se, que contm regulamentao constitucional especfica, e normas
sobre normas constitucionais, que se reportam a outras normas constitucionais para certos
efeitos (1996, p. 241-2).
44

O que se pode verificar que, no obstante os esforos doutrinrios empregados


desde a proposta de Cooley e importada por Ruy Barbosa, no h distines significativas na
classificao das normas. No obstante o avano em se atribuir juridicidade e produo de
alguns efeitos s normas no autoexecutveis, pouco se alterou desde ento. Seja qual a
denominao que se atribua (normas no autoexecutveis, normas de eficcia limitada,
normas com eficcia relativa complementvel, normas de integrao complementveis,
normas de eficcia indireta, normas programticas), a doutrina unnime em reconhecer e
reservar um tipo especfico quelas normas que por si s no so capazes de produzir seus
efeitos essenciais. E embora Lus Virglio Afonso da Silva critique a taxinomia das normas
constitucionais de acordo com sua eficcia e aplicabilidade, ao afirmar que todos os direitos
dependem de alguma forma da atuao estatal, de modo que no se possvel distinguir
normas de eficcia plena das de eficcia limitada (apud BARROSO, 2010, p. 216), tal
doutrina procura inovar negando o inegvel: que algumas normas constitucionais contm em
si mesmas todos os elementos necessrios sua aplicao direta e ao exerccio do contedo
nela previsto, enquanto outras no prescindem de regulamentao ordinria. A distino
notria e precisamente em razo dela que emerge a problemtica da ausncia de legislao
integrativa das normas constitucionais que a exigem, caracterizadora da omisso
(in)constitucional.
45

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO LEGISLATIVA

No acidentado trajeto da histria do constitucionalismo, o controle judicial da


compatibilidade das leis com o texto da Constituio foi um dos marcos essenciais garantia
de sua superioridade. Conforme antes visto, esse instituto foi inicialmente pensado pela
doutrina e jurisprudncia estadunidenses, cuja constituio, de cunho tipicamente liberal,
impunha uma negativa estatal, uma limitao ao seu agir frente aos cidados. No recaindo,
dessa sorte, sobre o Estado um nus de ao, no havia omisso a ser sanada, motivo que
determinou que o controle de constitucionalidade, na sua feio originalmente traada, fosse
voltado to somente aos atos positivos do Poder Pblico, em especial aos do legislador. Tal
modelo de controle da inconstitucionalidade por ao foi e permanece o mais adotado pelas
Constituies no mundo.
Ocorre que, com o surgimento de Constituies sociais e Constituies dirigentes,
o Estado passou a ser chamado a agir em favor dos cidados, sendo-lhe demandada a
promoo de polticas pblicas e do bem-estar social. A ampla gama desses direitos no
possibilitava sua previso diretamente no texto constitucional, que, por sua vez, remetia a
regulamentao das suas normas supremas legislao inferior. Nessa senda, no tardou para
que o legislador ordinrio, por desinteresses de inmeras naturezas e sob a crena de que a
capacidade de editar leis foi-lhe outorgada pelo constituinte como uma faculdade e no como
um poder-dever, descumprisse com sua obrigao, deixando de criar as leis necessrias
especificao das normas constitucionais que as requeriam.

Karl Loewenstein trata da desvalorizao da Constituio escrita na democracia


constitucional. Ele assinala que um dos motivos desse desprestgio est no fato de
que, mesmo nos Estados com tradio normativa, a Constituio no observada to
escrupulosamente pelos detentores do Poder como o era antes. Em face do poder
constituinte, sua origem e legitimidade popular, devia-se esperar que a Constituio
fosse aplicada plenamente. No entanto, em muitos casos, os detentores do Poder,
sem respeito s disposies constitucionais, descuidam freqentemente dos deveres
que a Constituio lhes impe. Razes do jogo poltico explicam a ineficcia de
certas normas, ainda que essenciais. Tais disposies permanecem como uma lex
imperfecta, como letra morta, em contradio com a suposta obrigatoriedade
inalienvel da Lei Fundamental. As razes para a inobservncia so vrias. Um
dispositivo constitucional pode apresentar-se, desde o primeiro momento como
irrealizvel. Na maioria dos casos, no entanto, os motivos so de natureza poltica: o
convencimento do governo de que a aplicao daquela norma vai contra os seus
interesses especficos; a averso norma pelos partidos que controlam a assemblia
poltica; a presso social e econmica de determinados grupos contra a realizao
constitucional; fatores de poltica externa. A eliminao da norma, que no se
cumpre, atravs de uma emenda supressiva freqentemente impossvel pela falta
de uma maioria qualificada, ou pode ser mais politicamente prejudicial do que,
simplesmente, a sua inobservncia tcita (POLETTI, 1995, p. 210-1).
46

Cumpre ressaltar que no apenas sobre o Poder Legislativo que recai o dever de
proceder edio de atos legislativos, lato sensu. Igualmente aos Poderes Executivo e
Judicirio so atribudas obrigaes de integrar as normas constitucionais, de sorte que
tambm sua inrcia corresponder uma omisso confrontante com o texto da Constituio.
Nesse aspecto, observe-se que, por vezes, atos normativos do Poder Executivo buscam
fundamento de validade na lei, stricto sensu, e no diretamente na Constituio. Tal no
constitui bice, entretanto, para que sua eventual omisso seja imbuda de
inconstitucionalidade: a lei integradora, nas matrias que exijam especificidades e tratamento
minudencioso, ainda no ser, por si s, suficiente e hbil para permitir a produo plena dos
efeitos da norma constitucional. Para tanto, ento, remeter a regulamentao especfica da
norma a atos normativos do Poder Executivo, atos esses cuja falta, embora afronte a
legislao infraconstitucional, em verdade impede que o texto constitucional tenha a eficcia
para a qual foi positivado, o que caracteriza prpria inconstitucionalidade.
No , entretanto, toda a ausncia de legislao que configurar uma omisso
inconstitucional: somente a omisso constitucionalmente relevante estar imbuda desse
defeito. Para Canotilho, "omisso legislativa, jurdico-constitucionalmente relevante, existe
quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de
emanar normas, destinadas a actuar as imposies constitucionais permanentes e concretas"
(1994, p. 338). Toda forma de inadimplncia exige dois pressupostos para sua configurao: a
existncia de uma obrigao jurdica e o seu descumprimento dentro do prazo. A ocorrncia
de uma omisso inconstitucional (forma especfica de inadimplncia que ) no diferente, o
que se pode extrair do prprio conceito dado por Canotilho. Assim, toda omisso
inconstitucional depende, para sua caracterizao, da presena de dois elementos: o
vinculativo e o temporal.
O elemento vinculativo corresponde ao dever, constitucionalmente imposto aos
Poderes constitudos, de legislar. Tal dever no diz respeito, contudo, obrigao genrica, ao
poder-dever, de legislar, mas obrigao especfica de complementar norma constitucional
mediante norma infraconstitucional integrativa, fornecendo-lhe todos os meios para produzir
seus efeitos objetivados. Trata-se esse elemento por vinculativo, por fazer clara oposio
noo de discricionariedade. Isso porque "Como regra, legislar uma faculdade do legislador.
A deciso de criar ou no lei acerca de determina matria insere-se no mbito de sua
discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao" (BARROSO,
2010, p. 224), de modo que sua opo poltica por no legislar, sua inrcia, no importar
numa conduta inconstitucional. Porm, incidindo sobre o legislador uma imposio do texto
47

constitucional em regular determinada matria, a opo por legislar passa a ser uma obrigao
a que se encontra ele vinculado e cujo descumprimento gerar, ento, uma situao de
inconstitucionalidade. E diante desse cenrio que Canotilho aduz que "insinua-se com o
termo 'cumprimento' que o legislador no dispe das 'imposies' constitucionais e que a sua
no realizao - o seu 'no-cumprimento' - justifica o desencadeamento de 'sanes' jurdico
constitucionais" (1994, p. 324). Reitere-se, dessarte, que nem toda omisso em legislar
inconstitucional. Note-se, nesse aspecto, que, embora as normas constitucionais de eficcia
contida desafiem lei inferior sobre o tema a que versam, no obrigam o legislador a edit-la,
mas apenas lhe conferem a possibilidade de faz-lo ou no. Infere-se, da, em suma, que
apenas as normas constitucionais de eficcia limitada (pela exata razo de possurem eficcia
jurdica e carter imperativo) so hbeis a revestir de inconstitucionalidade uma omisso.
O elemento temporal, por sua vez, determina que entre a entrada em vigor da
norma constitucional que demanda integrao legislativa e a configurao da omisso
inconstitucional decorra lapso de tempo razovel. Somente com o esgotamento desse prazo a
inrcia importar em afronta Constituio. Isso porque todo o processo legislativo reclama
tempo considervel para sua elaborao, no sendo exigvel sua concluso antes de superado
o termo final. Quando o texto constitucional fixar intervalo temporal exato para a edio do
ato, comezinho concluir-se que a inconstitucionalidade omissiva emergir uma vez
extrapolado tal prazo. Todavia, quando no houver parmetro de tempo estabelecido
constitucionalmente, como identificar a ocorrncia ou no da omisso inconstitucional? Por
certo, o interstcio de alguns dias no ensejar uma omisso inconstitucional. No entanto, a
diuturnidade de algumas dcadas no deixa dvida acerca do descompromisso
inconstitucional do legislador. Assim, o que h de se entender, nesse interregno, por lapso de
tempo razovel caber anlise casustica. Nesse contexto, Piovesan faz relevante
ponderao, ao destacar que "no tocante aos direitos e garantias fundamentais, a tolerncia h
de ser consideravelmente reduzida, ante o princpio constitucional da aplicabilidade imediata
das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais" (2003, p. 96).
Cumpre anotar que a omisso inconstitucional, decorrente do descumprimento
intemporal do nus de legislar, poder ser total ou parcial. A omisso total ou absoluta ocorre
quando no existe legislao regulamentadora, de modo que a norma constitucional limitada
apenas produz seus efeitos mnimos e primrios, restando impossibilitado o exerccio do
direito nela previsto. Por outro lado, a omisso ser parcial, propriamente dita ou relativa,
quando a regulamentao infraconstitucional for precria, de modo que a matria veiculada
pela norma suprema tratada de forma insuficiente. A omisso parcial propriamente dita se
48

d quando, embora existente lei regulamentadora, esta integra o dispositivo constitucional de


forma deficiente e a omisso parcial relativa ocorre nos casos em que a lei existente prev
determinado benefcio a certa classe ou categoria, mas no o faz com relao a outra, que
deveria ter sido contemplada por estar em situao idntica.
Dessa inrcia legislativa diante da obrigao de cumprimento das atribuies
previstas na Constituio surge, ento, a questo da omisso inconstitucional, e a clssica
afronta Constituio por meio de ao deixa de ser a nica causa a ensejar a declarao de
inconstitucionalidade. Como, ento, constranger o legislador a legislar? O instituto da
inconstitucionalidade por omisso, de acordo com Canotilho, acaba por relegar "afinal, a
questo das omisses legislativas para o terreno mais vasto do no cumprimento da
Constituio, onde a luta poltico-institucional e a acentuao do elemento participativo do
princpio democrtico sobrelevam a jurisdicizao e processualizao" da problemtica
poltico-constitucional (1994, p. 357). No contexto do constitucionalismo contemporneo, no
qual a Constituio normativa e suprema guardada por uma "quase ilimitada competncia
das Cortes Constitucionais - princpio at ento desconhecido -, que esto autorizadas, com
base em parmetros jurdicos, a proferir a ltima palavra sobre os conflitos constitucionais,
mesmo sobre questes fundamentais da vida do Estado" (HESSE, 1991, p. 28), leva-se,
ento, aos Tribunais, precipuamente ao Tribunal Constitucional, o controle das omisses
inconstitucionais.
De acordo com Mendes, a problemtica trazida pela teoria da omisso
inconstitucional seja talvez uma das mais tormentosas na dogmtica constitucional moderna:
sua discusso no se restringe a saber se tal fiscalizao pode ser efetuada pelo Poder
Judicirio, mas tambm como identificar uma lacuna inconstitucional, como colmat-la, quais
os efeitos e as consequncias jurdicas da deciso judicial que reconhece a
inconstitucionalidade por omisso (2010, p. 1345). Nesse contexto, assevera o
constitucionalista:

No obstante o esforo da doutrina e da jurisprudncia, muitas questes sobre a


omisso inconstitucional continuam em aberto, ou parecem no ter encontrado,
ainda, uma resposta adequada. Esse estado de incerteza decorre, em parte, do
desenvolvimento relativamente recente de uma Teoria da omisso inconstitucional.
Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema percebero que o seu estudo
sistemtico constitua, at muito pouco tempo, monoplio da dogmtica
constitucional alem. Esse aspecto contribuiu, sem dvida, para que a questo fosse
tratada, inicialmente, quase como uma excentricidade do modelo constitucional
desenvolvido a partir da promulgao da Lei Fundamental de Bonn.
Observe-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade por omisso configura
fenmeno relativamente recente, tambm na dogmtica jurdica alem. Em 1911,
ressaltava Kelsen que a configurao de um dever do Estado de editar determinada
49

lei se afigurava inadmissvel. Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek que a


impossibilidade de formular pretenso em face do legislador constitua communis
opinio. Sob o imprio da Constituio de Weimar (1919) negava-se, igualmente, a
possibilidade de se formular qualquer pretenso contra o legislador. Esse
entendimento assentava-se, de um lado, na ideia de uma irrestrita liberdade
legislativa e, de outro, na convico de que o legislador somente atuava no interesse
da coletividade (2010, p. 1186).

Com efeito, embora ainda sem resposta definitiva, as questes atinentes


inconstitucionalidade omissiva desencadearam diversas e criativas solues no controle
judicial das omisses, conforme o contexto dos diferentes pases:

Na Alemanha, na ustria e na Itlia, apesar de no haver norma constitucional


expressa que institua a fiscalizao, os respectivos Tribunais Constitucionais tm
conseguido chegar a resultados muito semelhantes, atravs de tcnicas muito
apuradas de interpretao e integrao (donde, as chamadas sentenas aditivas,
criativas ou apelativas): a partir da apreciao da inconstitucionalidade por aco,
fazem verdadeira apreciao da inconstitucionalidade no j por aquilo que
prescreve, mas sim por aquilo que no prescreve. Algo semelhante comea a
verificar-se, mais recentemente, em Espanha.
Tambm nos Estados Unidos, os tribunais tm exercido, e com frequncia, o poder
de solicitar aos rgos legislativos que aprovem as leis que consideram necessrias;
declarando direitos constitucionais ou fundamentais dos cidados, esperam que o
Congresso ou as assembleias legislativas dos Estados adoptem, de seguida, as
medidas legislativas destinadas a assegurar o seu exerccio. Ou o prprio Supremo
Tribunal que "descobre" um novo direito, ao abrigo do IX Aditamento (numa
interpretao criadora, alis contestada por certa corrente).
Mas a primeira Constituio que ter contemplado ex professo a fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso ter sido a jugoslava de 1974 (com o seu art.
377.). E a ela se seguiriam as Constituies portuguesas de 1976 (art. 279., depois
283.) e a brasileira de 1988 (arts. 103., 2., e 5.-LXXI) (MIRANDA, 1996, p.
511-2)

4.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO LEGISLATIVA NO


DIREITO COMPARADO

4.1.1 O modelo alemo

Embora a Lei Fundamental no trate expressamente acerca da questo, o Tribunal


Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) alemo desde meados do sculo passado
tem adotado duas tcnicas para superao da problemtica concernente omisso
inconstitucional, consistentes em duas variantes de deciso: a declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade e o apelo ao legislador.
Quanto primeira, cumpre anotar que, por regra, toda a norma declarada
inconstitucional considerada nula, natimorta, no produzindo, portanto, qualquer efeito
desde sua entrada em vigor. Desse modo, o reconhecimento da inconstitucionalidade,
50

importando em consequente declarao de nulidade, produz efeitos ex tunc. Ocorre que,


excepcionando a teoria da nulidade da norma inconstitucional, a Corte Constitucional tedesca
desenvolveu a chamada declarao de incompatibilidade ou declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade. A deciso que adota essa tcnica
produzir, assim, efeitos ex nunc ou, mais excepcionalmente, pro futuro. Em outras palavras,
as relaes regidas pela lei inconstitucional permanecero intocadas e referida norma deixar
de ser aplicada a partir da declarao de sua incompatibilidade com a Constituio ou partir
de momento futuro fixado pelo Tribunal. o que, no Brasil, se conhece por modulao dos
efeitos da sentena.
A primeira oportunidade em que o Tribunal Constitucional alemo declarou a
inconstitucionalidade de lei sem, contudo, pronunciar sua nulidade se deu no caso de uma
omisso parcial relativa, em que a norma concedia vantagens ou benefcios a certos
segmentos ou grupos sociais sem abranger outros em condies idnticas. Essa afronta ao
princpio da isonomia restou denominada excluso de benefcio incompatvel com o princpio
da igualdade. A declarao de nulidade da norma, nesse caso, embora voltasse a igualar os
grupos, teria o efeito de, ao invs de beneficiar os excludos, excluir os beneficiados. Nesse
sentido, deciso de ndole cassatria "daria ao postulante pedra ao invs de po" e "no
atingiria os objetivos pretendidos ou acabaria por suprimir algo mais do que a ofensa
constitucional que se pretende eliminar" (MENDES, 1999b, p. 215-6). Teve por bem a Corte,
ento, declarar a inconstitucionalidade da lei sem a pronncia da nulidade.
A partir da, a orientao desenvolvida para os casos de excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da igualdade foi estendida a outras hipteses nas quais o
Tribunal Constitucional Federal identificou a necessidade de declarar a inconstitucionalidade
da lei sem pronunciar a sua nulidade, como nos casos em que as leis consagram obrigaes
(especialmente tributrias) violadoras do princpio da isonomia (MENDES, 1999b, p. 214-6).
Assim,

Uma vez que o TCF no pode invadir a esfera de competncia dos rgos
originalmente competentes para a funo legislativa do Estado, ele se limita a
declarar a lei que viola o princpio da igualdade material como dissonante ou
discordante da Constituio.
A partir da, o TCF determina, no dispositivo da deciso, se a lei deve continuar ou
no sendo aplicada at o legislador criar nova regra que no fira o princpio da
igualdade. No raro, o TCF tem fixado prazos para o legislador agir. Passado o
prazo, ele pode autorizar a no aplicao da regra inconstitucional no reformada.
Em todo caso, a declarao de mera discordncia permite que a norma continue
existindo, ao contrrio do que ocorre no caso da declarao de nulidade.
Problemtica e ainda no totalmente resolvida a questo das lacunas, que surgem
com a no aplicabilidade da norma inconstitucional. Tais lacunas podem tambm
51

representar um estado de inconstitucionalidade, pois o legislador pode, por omisso,


ferir a Grundgesetz [Lei Fundamental]. Por isso, por motivos da manuteno da
certeza e segurana jurdicas, muitas vezes o TCF permite a aplicao provisria da
lei. Por outro lado, se houver um mandamento constitucional explcito de tutela de
direito que tenha sido ferido pela regra que exclura de vantagens um determinado
grupo, o TCF pode estender a vantagem quele grupo que fora excludo de maneira
inconstitucional, sem que esteja, com isso, extrapolando os limites de sua
competncia. O mesmo ocorre naqueles casos em que a sistemtica do projeto legal
no permite que o grupo excludo o tivesse sido (SCHWABE, 2005, p. 111).

A aplicao da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade


tambm tem lugar nos casos de omisso parcial propriamente dita, em que a omisso
inconstitucional se configura pela existncia de uma lei que, embora regule a matria prevista
no texto da Constituio, o faz de maneira incompleta ou imperfeita, no atendendo s
exigncias constitucionais. Embora no seja possvel declarar a nulidade de uma lacuna
legislativa, a lei deficiente poderia ser declarada nula. Contudo, abstm-se o Tribunal de
proferir a nulidade dessa lei uma vez que a violao Constituio decorre no da regulao,
mas da sua incompletude, de sorte que "a declarao de nulidade levaria a uma minimizao
[...], ao invs de levar a uma otimizao [...] na concretizao da vontade constitucional. A
lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao ainda mais
afastada da vontade constitucional" (MENDES, 1999b, p. 219).
A sentena que declara a inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade de
norma jurdica tem como consequncia, alm da impossibilidade de aplicao da lei atacada
ou, excepcionalmente, de sua aplicao provisria por determinado tempo, o surgimento do
dever do Poder Legislativo de eliminar prontamente a situao inconstitucional, seja por meio
da colmatagem de eventual lacuna, seja atravs da supresso do dispositivo legal
inconstitucional.
No que concerne tcnica de apelo ao legislador, consiste ela no reconhecimento
de constitucionalidade de uma lei que, todavia, est em trnsito para a inconstitucionalidade.
Uma das hipteses de utilizao dessa tcnica identificada na jurisprudncia da Corte
Constitucional alem precisamente os casos de inadimplemento de dever constitucional de
legislar. Frequentes so as decises em que o Tribunal reconhece como ainda constitucional a
omisso legislativa, oportunidade em que enfatiza o dever do legislador de promulgar as
providncias reclamadas.
Bem exemplificativa a deciso tomada pelo Tribunal acerca do dispositivo da
Lei Fundamental daquele pas que impunha o dever ao legislador de assegurar aos filhos
havidos fora do casamento condies idnticas de desenvolvimento quelas vigentes para os
filhos havidos dentro do instituto matrimonial. Nesse caso, a Corte considerou que a omisso
52

no havia se configurado em razo da ausncia do elemento temporal, vez que no decorrido


prazo razovel assegurado ao Poder Legislativo para o cumprimento da imposio
constitucional de legislar. Decidiu, ento, a Corte que o lapso temporal razovel expiraria ao
trmino daquela legislatura, quando, se verificada a mora do legislador, poderiam os Juzes e
Tribunais aplicar indigitada norma constitucional diretamente, sem que fosse necessria
interposio de lei para reger a matria.
Essa tcnica nada mais do que uma advertncia ao legislador de que
determinada norma, uma vez decorrido certo prazo, no ser mais admitida como
constitucional, cabendo-lhe promulgar as normas tendentes a evitar a configurao de um
estado de inconstitucionalidade. Embora no obrigue juridicamente o rgo legiferante a
empreender qualquer providncia, o apelo ao legislador "tem dado ensejo, no raras vezes, a
profundas reformas legislativas" (MENDES, 1999b, p. 251).

4.1.2 O modelo iugoslavo

O primeiro texto constitucional a expressamente reconhecer a possibilidade de


ocorrncia de omisso legislativa incompatvel com seu texto foi a Constituio da extinta
Repblica Socialista Federativa da Iugoslvia, de 21/02/1974. Assim dispunha seu artigo 377:

Se o Tribunal de Garantias Constitucionais da Iugoslvia verificar que um rgo


competente no promulgou as prescries necessrias execuo das disposies da
Constituio da Repblica Federativa da Iugoslvia, das leis e de outras prescries
e atos gerais federais, tendo sido obrigado a dit-las, informar do fato a Assemblia
Repblica Federativa da Iugoslvia (BRASIL, 1987, p. 326, traduo nossa).

A constatao da omisso foi, ento, atribuda Corte Constitucional do pas, a


quem incumbia dar cincia ao rgo competente (portanto, no apenas aos rgos
legiferantes) da mora. O parmetro da omisso no se restringia ao texto constitucional:
tambm a falta de regulamentao de lei e outros atos normativos daria ensejo medida
prevista. Embora pioneiro, o texto foi sucinto, no especificando prazos e, tampouco, as
consequncias decorrentes da renitncia do rgo responsvel pela edio das prescries.
No tardou para que esse novo instituto influenciasse na elaborao das
constituies estrangeiras, como a de Portugal e a do Brasil.
53

4.1.3 O modelo portugus

A Constituio da Repblica Portuguesa, de 02/04/1976, na redao original do


seu artigo 279, expressamente previa, no tocante fiscalizao da constitucionalidade, a
figura da inconstitucionalidade por omisso, nos seguintes termos: "Quando a Constituio
no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar
exequveis as normas constitucionais, o Conselho da Revoluo poder recomendar aos
rgos legislativos competentes que as emitam em tempo razovel". Ao Conselho da
Repblica - que tinha funo de aconselhar o Presidente da Repblica e era formado pelo
prprio Presidente, pelos Chefes das Foras Armadas, pelo Primeiro-Ministro e por outros
catorze oficiais -, na qualidade de garante do cumprimento da Constituio, competia "velar
pela emisso das medidas necessrias ao cumprimento das normas constitucionais podendo
para o efeito formular recomendaes", conforme estabelecido no artigo 146, alnea b,
redao original. Como possvel se perceber, o papel do Conselho, diante de uma omisso
inconstitucional, era limitado, cabendo-lhe to somente sugerir ao Poder Legislativo que a
lacuna fosse suprimida, sem que sua recomendao tivesse fora determinativa. Assim, a
Constituio de Portugal, de 1976,

embora tenha institudo a figura da "inconstitucionalidade por omisso" do


legislador, no criou, contudo, meio eficiente para controlar tal
inconstitucionalidade, na medida em que atribuiu ao Conselho da Revoluo (rgo
j extinto) mera competncia, para "emitir recomendaes aos rgos legislativos"
visando a sanar a omisso. O Conselho da Revoluo no substitua, pois, os rgos
legislativos competentes, isto , no lhe foi dada a funo de "legislar", nem de
tomar qualquer iniciativa legislativa mediante a apresentao de propostas de lei;
igualmente, as "recomendaes" no podiam conter diretivas materiais, isto ,
indicar o sentido da legislao, limitando-se, portanto, a verificar a omisso e a
reclamar uma ao legislativa para cumprimento de determinadas normas da
Constituio. Percebe-se, pois, que o cumprimento das "recomendaes" do
Conselho da Revoluo estava diretamente ligado fora poltica ou suasria deste
rgo; ora, no havendo sano jurdica para a inrcia legislativa, percebe-se a
ineficcia do dispositivo constitucional (FERRAZ, 1986, p. 56).

Nesse sentido, o Conselho da Revoluo acabou por

aceitar a inrcia dos dois rgos constitucionais aptos a tornar exequveis as normas
da Constituio: Governo e Assembleia da Repblica. O procedimento 'passivo' do
rgo encarregado de exigir 'atos normativos' dos titulares legiferantes justificou-se
em nome da legitimidade democrtica e da liberdade de conformao poltica da
Assembleia da Repblica e do Governo (CANOTILHO, 1994, p. 354-5).
54

O Conselho da Repblica foi extinto pela Primeira Reviso da Constituio, de


30/09/1982, a qual tambm transferiu para o artigo 283 da Constituio, cuja redao
permanece vigente at a atualidade, o tratamento acerca da omisso inconstitucional:

1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com


fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das
assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no
cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para
tornar exequveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade
por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.

Ocorre que, de acordo com Miranda "tem sido muito exguo (por
circunstancialismos derivados da situao poltico-constitucional do pas e por menor
sensibilidade ao instituto dos rgos de iniciativa) o nmero de vezes em que foi exercida a
fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso em Portugal" (1996, p. 526). Refere o autor
que durante a vigncia do artigo 279 em apenas dois casos se concluiu pela
inconstitucionalidade por omisso e que, a partir da Primeira Reviso da Constituio, em to
somente um caso foi reconhecido o silncio legislativo como violador da Constituio.

4.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA OMISSO LEGISLATIVA NO


BRASIL

Durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, um fato


causava grande perplexidade entre os parlamentares: todas as sete Constituies brasileiras
anteriores haviam sido revogadas sem que a integralidade de suas disposies houvessem tido
plena eficcia. A omisso inconstitucional - considerada a partir da to nociva quanto a
afronta constitucional por ao - e as formas de remedi-la passaram a constituir objeto de
discusso entre os parlamentares. No poderia ser diferente. Porquanto dirigente, a
Constituio Federal de 1988, possua - e ainda possui - grande quantidade de normas
dependentes de regulamentao, tanto aquelas de eficcia contida quanto as de eficcia
limitada. Em seu discurso proferido em 05 de outubro de 1988, por ocasio da promulgao
da Constituio Federal, o deputado Ulysses Guimares, Presidente da Assemblia Nacional
Constituinte, deixou consignado: "Ns, os legisladores, ampliamos nossos deveres. Teremos
de honr-los. A Nao repudia a preguia, a negligncia, a inpcia. Soma-se nossa atividade
ordinria, bastante dilatada, a edio de 56 leis complementares e 314 leis ordinrias". Os
55

novos nimos que inspiraram a edio da Constituio no deixariam que interesses escusos
rebaixassem as disposies do texto constitucional categoria de mera recomendao.
O Direito Constitucional brasileiro j contava, ento, com os modelos de controle
(positivo) difuso e concentrado de constitucionalidade. At ali apenas os atos positivos,
comissivos do legislador poderiam ser objeto de comparao com a Constituio. Todavia, a
situao mudou com a promulgao da nova Carta Magna e os atos omissivos tambm
passaram a ser passveis de verificao. O controle abstrato de compatibilidade das normas
com o texto magno - poca contando com pouco mais de vinte anos, sendo ainda novidade
no pas - e a tambm recente Constituio portuguesa deram origem a uma soluo para o
problema do silncio legislativo: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Previsto
no artigo 103, 2., da Constituio Federal de 1988, ao instituto so atribudos os seguintes
contornos: "Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". No mbito
do controle difuso no foi diferente: a fim de se garantir a efetividade da Constituio, o
constituinte originrio ampliou o alcance dos remdios constitucionais e, de forma pioneira no
direito ptrio e comparado, instituiu o mandado de injuno no artigo 5., inciso LXXI, o qual
dispe que "conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".
Como se pode perceber, das inmeras possibilidades de sanar o problema da
inrcia do legislador (tais como a fixao de prazo para legislar, a tipificao da omisso
como crime de responsabilidade, quorum reduzido para aprovao de leis integrativas), o
constituinte originrio preferiu conferir o controle das omisses ao Poder Judicirio,
atribuindo-lhe, portanto, expressos poderes para analisar a (in)constitucionalidade dos atos
omissivos. Contudo, as controvrsias dos parlamentares constituintes acerca dos limites
desses novos instrumentos foi elemento determinante para que se relegasse ao legislador
infraconstitucional e jurisprudncia a fixao das suas linhas especficas. A vagueza dos
dispositivos constitucionais referentes a ambos institutos deixou margem para entendimentos
diversos sobre o tema, no havendo consenso quanto s delimitaes que lhes devem ser
atribudas. Assim, tanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso quanto o mandado
de injuno desafiam anlise especfica acerca de suas caractersticas.
56

5 INSTRUMENTOS PROCESSUAIS TENDENTES SUPRESSO DAS OMISSES


INCONSTITUCIONAIS

Tendo em vista o primado da Constituio, ocorre verdadeira subverso da ordem


jurdica quando a omisso do legislador infraconstitucional mostra-se mais eficaz que a
atuao do constituinte e a inexistncia de norma regulamentadora mais vinculante que a
existncia de norma constitucional (PIOVESAN, 2003, p. 109). Diante disso, emerge a
necessidade de combate a essa sndrome da inefetividade das normas constitucionais, visando
sua concreo.
Nessa linha, a previso na Constituio Federal de 1988 de duas aes
constitucionais tendentes a colmatar as lacunas legislativas decorrentes da injuno
constitucional de editar normas integradoras constitui inovao no ordenamento jurdico
indgena. Como toda novidade, sua utilizao causa de dvidas e incertezas. O estudo de
suas especificidades , assim, necessrio sua exata compreenso, especialmente no que toca
aos efeitos das decises judiciais proferidas em sede de seus julgamentos.

5.1 MANDADO DE INJUNO

Ineditismo trazido ao direito nacional pela Constituio Federal de 1988, o


mandado de injuno garantia fundamental topograficamente situada no rol dos direitos do
artigo 5. e que, previsto ao lado do mandado de segurana, do habeas corpus, do habeas data
e da ao popular, constitui remdio constitucional posto em favor dos brasileiros e
estrangeiros aqui residentes contra arbitrariedades do Estado. Alm da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, tpico instrumento do controle concentrado de
constitucionalidade, o constituinte ps disposio dos indivduos o mandado de injuno,
instrumento prprio do controle difuso, ampliando o acesso jurisdio a fim melhor
assegurar a observncia da Constituio. Sendo um dos temas mais tormentosos e
controversos da doutrina e jurisprudncia constitucionais da atualidade, seus contornos so
objetos de infindveis discusses, "tais como a origem do instituto, a auto-aplicabilidade da
norma consagradora do writ, seus pressupostos bsicos, competncia, legitimidade ativa e
passiva e, por fim, e em destaque, a natureza e o alcance da deciso injuntiva" (MACHADO,
2004, p. 19).
O termo injuno significa ordem formal, imposio, exigncia. Combinado na
expresso mandado de injuno configura, para Saraiva, tpico pleonasmo, manifestando-se
57

como verdadeiro acidente vocabular, pelo que foi sugerida a substituio por mandado de
concretizao, no que no foi atendido pelo plenrio da Constituinte (1990, 79-80).
Entretanto, a falta de exata correspondncia do nomen juris com o objeto da ao em nada
prejudica sua importncia para a proteo dos direitos contra as omisses legislativas.
Enquanto remdio constitucional, o que se reveste de real importncia a sua utilizao pelo
Poder Judicirio como instrumento de efetivao das prerrogativas constitucionais. Para tanto,
uma prvia anlise dos contornos do mandado de injuno necessria.

5.1.1 Origens do instituto

No obstante a originalidade do mandado de injuno, a doutrina aponta possveis


inspiraes do instituto nos direitos ingls, estadunidense, italiano, francs, alemo e
portugus. A identidade de nomenclaturas entre as aes dos diferentes pases est entre as
principais causas de confuso na busca da nascente do mandado de injuno brasileiro, fato
que no constitui bice ao reconhecimento das distines prprias de cada uma delas.
A injunction inglesa, consistindo "em uma ordem proibindo uma pessoa de fazer
determinada coisa (prohibitory injunction) ou compelindo algum a fazer ou restaurar algo
(mandatory injunction)", um remdio cujas origens remontam ao sculo XIV, durante a
dinastia dos Tudors, e que se assenta num juzo de equidade, "quando houver ausncia de lei
escrita ou de precedentes da common law aptos a conferir ao impetrante a proteo
necessria" (PFEIFFER, 1999, p. 31-2). A ausncia absoluta de lei (ordinria ou
constitucional) o que autoriza o uso da injunction, ao contrrio do mandado de injuno
brasileiro, no qual necessria previso constitucional de um direito, esse no integrado por
norma infraconstitucional. Assim, a ao inglesa no possui o condo de preencher um vazio
legislativo inconstitucional, mas de impor uma conduta positiva ou negativa quando no
houver regra positivada. Ademais, a prpria distino entre os sistemas jurdicos brasileiro
(civil law) e ingls (common law) salienta a diferena entre as aes e afasta a injunction
como precedente histrico do mandado de injuno.
Por sua vez, a injunction estadunidense tem ampla utilizao no campo das
relaes privadas e tambm na "proteo de direitos civis e prerrogativas constitucionais dos
cidados, particularmente para prevenir violaes s liberdades de reunio, de expresso, de
convico religiosa, bem como impugnar as negaes igualdade de direitos e de
oportunidade nas questes raciais" (PFEIFFER, 1999, p. 33), todos direitos autoaplicveis.
Via de regra, serve-se da injunction para coibir violaes a normas constitucionais ou
58

ordinrias e a obrigaes contratuais, plenamente exigveis e que dispensam regulamentao.


O instrumento ptrio, a seu turno, tem limites restritos a determinadas previses
constitucionais e somente tem cabimento diante de normas constitucionais de eficcia
limitada. Igualmente aqui cabe a distino entre o sistema jurdico fundado em precedentes e
o fundado em lei. Desse modo, tambm o instituto ianque no se revela como origem prpria
da criao brasileira.
No direito italiano, a injunzione aplicada no mbito do processo civil e em
matria tributria (injunzione fiscale). Trata-se de um instituto processual por meio do qual se
busca uma deciso judicial de forma mais simples que aquela do processo ordinrio,
"podendo, ainda, ser utilizado como uma forma especial de se exigirem crditos tributrios
sem ter de se recorrer a um ttulo executivo" (MACHADO, 2004, p. 53). No direito brasileiro,
a figura que se assemelha injunzione italiana a ao monitria, de sorte que no h
identificao com o mandado de injuno.
A injonction francesa encontrada no direito administrativo, no direito civil e no
direito processual civil. No primeiro caso, corresponde a uma ordem de fazer, expedida por
um juiz contra uma pessoa pblica; no segundo caso, uma ordem dirigida s partes e
procuradores para provocar a pontualidade dos mesmos; no ltimo caso, serve para cobrar
pequenos crditos civis e comerciais por meio de um processo simplificado (injonction de
payer), tambm configurando procedimento monitrio. O instituto francs no guarda
qualquer similitude com o nacional, por no ser voltado a qualquer forma de supresso de atos
omissivos conflitantes com o texto constitucional (MACHADO, 2004, p. 54).
J a reclamao constitucional (verfassungsbeschwerde) alem ao proposta
perante o Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) cuja pretenso
voltada em face do Poder Pblico, quando houver violao de direitos fundamentais ou
constitucionais expressamente indicados. Essa ao tem sido admitida tanto para
comportamos comissivos quanto omissivos de autoridades pblicas. Especificamente no que
se refere aos atos omissivos, "tem sido utilizada sobretudo para sindicar a omisso legislativa,
notadamente quando se trata de omisso parcial" (PFEIFFER, 1999, p. 34), como o caso da
j citada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade. Aqui, a
semelhana reside na possibilidade da Corte, em controle da omisso, poder estabelecer os
critrios a serem adotados pela autoridade ofensora a fim de remediar seu ato inconstitucional.
Contudo, o Tribunal alemo apenas tem dado efeitos concretos aos preceitos constitucionais
que, reclamando regulamentao, trazem elementos suficientes a permitir sua aplicao
independentemente da ao legislativa. Dessarte, quando a norma constitucional demandar
59

ampla regulamentao, o Tribunal limita-se a declarar a inconstitucionalidade do silncio do


legislador, sem outorgar diretamente o direito e sem pronunciar a nulidade. A
verfassungsbeschwerde e o mandado de injuno guardam, no obstante, essenciais
diferenas: a primeira somente admitida por afronta a direitos fundamentais ou
constitucionais expressamente indicados, enquanto o segundo se presta viabilizao de
qualquer direito de ndole constitucional que demande regulamentao; a primeira serve tanto
a atos omissivos quanto, principalmente a comissivos, enquanto o segundo apenas se volta s
omisses; a primeira exige prvio esgotamento da via processual ordinria e a presena de
perigo de dano irreparvel, enquanto ao segundo basta a no regulamentao de dispositivo
constitucional aps decorrido prazo razovel; a primeira somente utilizada quando houver
omisso parcial, enquanto o segundo utilizado precipuamente para combater a omisso total
(PFEIFFER, 1999, p. 35-7).
J o instituto portugus previsto no artigo 283 da Constituio, j antes
mencionado, integra o controle concentrado de normas, enquanto o mandado de injuno
tpico instrumento de controle difuso e concreto de constitucionalidade. Pacfico que o
instituto lusitano foi a fonte imediata de inspirao da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso ptria, mas no guarda identidade com o mandado de injuno. A diferena entre o
instituto portugus e o brasileiro est tambm em que o campo de incidncia do ltimo
maior, porque alcana, alm da omisso legislativa, a omisso administrativa, a qual, por sua
vez, difcil de concretizar-se, pois a omisso de rgo administrativo geralmente se d em
cumprimento a leis ordinrias e no diretamente referida pela Constituio.
O pioneirismo do mandado de injuno enquanto ao tendente a colmatar
lacunas legislativas pode ser observado do prprio processo constituinte. Instituda por meio
do Decreto n. 91.450, de 18 de julho de 1985, a Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais, tambm conhecida como Comisso Afonso Arinos, publicou no Dirio
Oficial, de 26 de setembro de 1986, seu anteprojeto constitucional, que dispunha, nos
pargrafos do artigo 10:

1 Na falta ou omisso da lei o juiz decidir o caso de modo a atingir os fins da


norma constitucional.
2 Verificando-se a inexistncia ou omisso da lei, que inviabilize a plenitude da
eficcia de direitos e garantias assegurados nesta Constituio, o Supremo Tribunal
Federal recomendar ao Poder competente a edio da norma que venha a suprir a
falta.
60

Contudo, a pioneira sugesto sobre o instituto, com o nomen juris que lhe foi
conferido, foi apresentada em 27 de maro de 1987, pelo Senador Virglio Tvora e seu filho,
Deputado Carlos Virglio, por meio da sugesto n. 155-4, que continha a seguinte redao
(MACHADO, 2004, p. 148):

Inclua-se no Captulo Dos Direitos e Garantias Constitucionais.


"Art. Sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por omisso, conceder-se-
'mandado de injuno', observado o rito processual estabelecido para o mandado de
segurana."

Na justificao, fizeram constar os parlamentares (MACHADO, 2004, p. 148-9):

Visando efetivar a produo de direitos pblicos subjetivos criados, de forma


genrica, pela Constituio, os quais se no implementados pelos poderes
constitudos, mediante a edio de atos e normas integrativas da Carta Magna,
ensejaro a inconstitucionalidade por omisso, submetemos apreciao da
Comisso Temtica pertinente a previso normativa do instituto processual que
denominamos "mandado de injuno", como garantia constitucional.

A proposta dos congressistas era simples: em homenagem ao carter democrtico


da nova Constituio, criar um instrumento de combate s omisses inconstitucionais que
pudesse ser manejado por qualquer cidado.
Dessa exposio, o que se pode notar que o direito comparado est repleto de
aes com nomenclatura ou mesmo objeto parcialmente semelhante aos do mandado de
injuno. No se pode dizer, todavia, "ter havido, para a Constituio de 1988, um real e
concreto 'transplante jurdico'. [...] No obstante referncias existirem no direito aliengena,
no h registros perfeitamente identificados natureza do remdio herico" que o mandado
de injuno, especialmente nos termos consagrados no artigo 5., inciso LXXI, da
Constituio Federal brasileira de 1988 (MACHADO, 2004, p. 57-9).
Verificadas as possveis origens do mandado de injuno e constatada sua
originalidade no mundo jurdico, passa-se ao estudo dos pressupostos desse remdio
constitucional.

5.1.2 Pressupostos

Dispe o artigo 5., inciso LXXI, da Constituio Federal de 1988 que o mandado
de injuno ser concedido quando "a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
61

nacionalidade, soberania e cidadania". Desse texto extraem-se os dois pressupostos


autorizadores da concesso da injuno, que se encontram ligados por uma relao de
causalidade. "Vale dizer, a uma causa - a falta de norma regulamentadora - a ordem jurdica
atribui uma conseqncia - a inviabilidade do exerccio de direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania"
(PIOVESAN, 2003, p. 134). Cumpre, assim, analisar cada um desses dois elementos ligados
por um nexo causal.
Quanto falta de norma regulamentadora, duas questes emergem: a extenso do
termo falta, para abranger tanto as omisses totais quanto as parciais, e a extenso do termo
norma regulamentadora, para abarcar tanto atos legislativos prprios quanto outros atos
normativos regulamentares.
Como corpo nico que , a Constituio deve ser interpretada de forma
sistemtica e harmnica. Da decorre a imperatividade de que a definio de norma
regulamentadora corresponda quela que confira ao remdio constitucional a mais ampla
eficcia possvel. Assim, por norma regulamentadora entende-se aquela de qualquer grau
hierrquico, podendo ser "lei complementar, ordinria, regulamento, resoluo, portaria,
decises administrativas normativas - desde que sua ausncia inviabilize um direito
constitucional" (BARROSO, 2003, p. 252). A tese de que somente a ausncia de lei em
sentido estrito ensejaria a impetrao do mandado de injuno resta igualmente afastada em
virtude de que os artigos 102, inciso I, alnea q, e 105, inciso I, alnea h, da Constituio, ao
definirem as competncias originrias do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, estabelecem que o remdio constitucional ser cabvel quando a norma
regulamentadora for atribuio de rgos, entidades e autoridades com funes tipicamente
legislativas (Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal e as Mesas de uma
dessas Casas) ou com funes tipicamente no legislativas (Presidente da Repblica, Tribunal
de Contas da Unio, Tribunais Superiores, Supremo Tribunal Federal e outros, da
administrao direta ou indireta). Ademais, o artigo 103, 2., da Constituio, quando trata
da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, remete omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, o que no deixa margem para interpretaes restritivas do seu
objeto. Dessa forma, prestando-se ambas aes ao controle das omisses e sendo o mandado
de injuno a forma de controle difuso da constitucionalidade, a falta de norma
regulamentadora pode ser tambm lida como a omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, o que inclui no "conceito de norma regulamentadora no apenas a edio de
normas, mas a produo de ato administrativo e ato material" (PIOVESAN, 2003, p. 136).
62

Exige-se, contudo, que "a norma reclamada tenha carter de 'norma geral' (Kelsen) e que
encontre seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituio
Federal, mas sempre com carter de abstrao e generalidade" (MACHADO, 2004, p. 75),
cabendo reiterar a observao de que, em se tratando de preceito constitucional autoaplicvel,
que no necessita de lei integrativa para ser viabilizado, no cabe mandado de injuno.
Ademais, cumpre observar que, no obstante o amplo rol de medidas que se compreendem
dentro do conceito de norma regulamentadora, no parecem, a primeira vista, estar inclusas as
figuras da emenda constitucional e da medida provisria, visto que no h direito, liberdade
ou prerrogativas constitucionais que dependam de regulamentao por via de emenda
constitucional e visto que a medida provisria, por sua prpria natureza transitria e por suas
restries constitucionais (artigo 62, 2.), no tem finalidade de servir como norma
integrativa.
E no apenas a falta absoluta de lei que desafia a impetrao de mandado de
injuno: as situaes de omisso legislativa parcial tambm constituem fundamento para o
writ. Isso porque a regulamentao incompleta ou deficiente meio capaz de permitir a
perpetuao do estado de inviabilidade do exerccio de direito. "Seria perfeitamente possvel
se deparar com uma situao em que, apesar da existncia da norma regulamentadora, o
direito do eventual titular poderia ainda no estar suficientemente viabilizado, por deficincia
da norma (regramento parcial)", o que impediria o exerccio do direito potencialmente
previsto na norma constitucional (MACHADO, 2004, p. 78). Nesse sentido, Piovesan tambm
defende a utilizao do mandado de injuno para os casos em que a omisso parcial
configurar caso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, a fim de "estender a
disciplina legal aos grupos impetrantes excludos, de modo a tornar vivel o exerccio de
direito constitucional" (2003, p. 137).
Quanto ao segundo elemento da relao, ou seja, a inviabilidade do exerccio de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania. Nesse tema, Machado identifica trs corrente doutrinrias. A primeira, que
denomina restritiva, defende que somente so objeto de proteo do mandado de injuno os
direitos deduzidos da condio de nacional e de cidado, estando excludos outros direitos,
como os direitos sociais. A segunda, que chama de intermediria, adotando tcnica de
interpretao topogrfica, reconhece que o writ somente alcana os direitos consagrados no
Ttulo II da Constituio, que trata especificamente dos direitos e garantias fundamentais,
estando a inclusos os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de
nacionalidade e os direitos polticos. A terceira, qual se filia o autor e a que atribui a
63

denominao de abrangente, afirma que os direitos tutelados pelo remdio constitucional em


anlise so todos aqueles enunciados na Constituio, excludos to somente aqueles
constantes de normas auto-aplicveis. Arremata o autor ao referir que at por interpretao
gramatical conclui-se que o objeto de incidncia do mandado de injuno jamais poder ser
aquele defendido pelas correntes reducionistas, sendo que a prpria jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal no as admite (2004, p. 70-4). E tambm Piovesan, ao aderir
ltima corrente, vale-se de citao de Jos Afonso da Silva, para quem "no importa o direito
que a norma confere; desde que o seu exerccio dependa de norma regulamentadora e desde
que esta falte, o interessado legitimado a propor o mandado de injuno" (2004, p. 140).
Feitas essas consideraes sobre os pressupostos do mandado de injuno, passa-
se incontinente ao estudo dos legitimados ativa e passivamente.

5.1.3 Legitimidade

Inserto no texto constitucional como garantia do cidado e pertencendo ao


controle difuso de constitucionalidade, o mandado de injuno direcionado em favor de
qualquer pessoa. Assim, legitimado ativo para a propositura da ao o titular do direito
constitucional, cujo exerccio est sendo obstado pelo vcuo legislativo. No obstante a
legitimidade conferida a pessoa titular de direito subjetivo outorgado pela Constituio,
tambm entes coletivos, como organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda, podem impetrar mandado de injuno em defesa de direitos
constitucionais coletivos dependentes de regulamentao, no interesse de seus integrantes.
Embora no haja previso expressa na Constituio, o mandado de injuno coletivo
pacificamente aceito pela doutrina e pela jurisprudncia da Corte Suprema, mediante
interpretao analgica do mandado de segurana, que igualmente previsto na modalidade
coletiva (artigo 5., inciso LXX, da Constituio Federal). Machado reconhece ampla
legitimidade ativa para impetrao do writ:

Do expendido, de se verificar que, no mandado de injuno, estar legitimado a


agir aquele diretamente interessado (pessoa natural ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira), de forma individual ou coletiva (associaes ou sindicatos),
inclusive partido poltico e o Ministrio Pblico. E, a exemplo do que ocorre com o
mandado de Segurana, de se reconhecer tambm, legitimidade ativa aos rgos
pblicos despersonalizados e universalidades patrimoniais (esplio, herana jacente,
massa falida) (2004, p. 98).
64

A convergncia de opinies acerca da legitimidade ativa ad causam no se reflete


no tema da legitimidade passiva. Com efeito, so identificadas na doutrina trs correntes
distintas acerca de quem deve constar no polo passivo da ao injuncional: a que defende a
legitimao passiva exclusiva do ente moroso; aquela para qual o legitimado passivo deve ser
exclusivamente o obrigado satisfao do direito; e a que defende a legitimidade de ambos.
Para a primeira, apenas a autoridade ou rgo pblico a que se atribui a omisso
tem legitimidade para constar como parte r, "no havendo justificativa para a atribuio de
legitimao passiva ao ente (particular ou pblico) incumbido da satisfao do direito,
liberdade ou prerrogativa do impetrante" (PFEIFFER, 1999, p. 175). Assim, tratando-se de
norma constitucional de eficcia limitada dependente de integrao de lei federal, o impetrado
dever ser o Congresso Nacional ou, em se tratando de lei de iniciativa privativa do
Presidente da Repblica ainda no apresentada ao rgo legislativo, o Chefe do Executivo
Federal. Esse entendimento o adotado em sede do Supremo Tribunal Federal, para quem
"somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relao processual instaurada
com a impetrao do mandado de injuno, eis que apenas a elas e imputvel o dever jurdico
de emanao de provimentos normativos" (STF, 1994, p. 26).
Entende a segunda corrente que "no mandado de injuno a legitimidade passiva
recai sobre a parte privada ou pblica que viria a suportar o nus de eventual concesso da
injuno. Isto , a legitimidade passiva recai sobre o ente cuja atuao necessria para
viabilizar o exerccio do direito" e no sobre o ente competente para elaborar a norma
regulamentadora faltante (PIOVESAN, 2003, p. 145). Nesses termos, a ttulo de exemplo, no
mandado de injuno tendente a suprimir a omisso do artigo 7., inciso XXI, da Constituio
Federal (que trata do aviso prvio proporcional, atualmente j regulamentado por lei), o
impetrado seria o empregador do impetrante e no o Congresso Nacional.
A terceira corrente, por sua vez, compreende que tanto o ente pblico omisso
quanto o ente obrigado devem compor o polo passivo, visto que "a ausncia de
regulamentao a verdadeira responsvel pela no-satisfao do direito. Em outras palavras,
quem est impossibilitando o exerccio da pretenso do impetrante no o obrigado, mas o
rgo, poder ou autoridade incumbidos da edio da regulamentao" (PFEIFFER, 1999, p.
179). Alm disso, como a pessoa (pblica ou particular) obrigada que dever satisfazer o
direito em caso de concesso da impetrao, tambm ela dever participar da relao
processual, j que ser atingida pelos efeitos da sentena. Assim, no exemplo anterior, haveria
caso de litisconsrcio passivo necessrio entre o empregador e o Congresso Nacional.
65

A incluso do obrigado no polo passivo do remdio constitucional em destaque


(tanto de modo exclusivo, quanto concorrente) no parece levar em considerao que no h
qualquer resistncia a ser atribuda ao obrigado. Sua ao ou omisso diante do impetrante
no decorre da oposio sua pretenso, mas da ausncia de parmetros legais aptos a
conferir exequibilidade ao direito. O fato de inexistir norma regulamentadora no importa
dizer que, quando esta for editada, o obrigado se opor ao seu exerccio, em prejuzo do
impetrante. Diante disso, clara a ausncia de uma das condies de qualquer ao, qual seja, o
interesse de agir. Isso porque no havendo oposio a ser atribuda ao obrigado, no se
verifica a presena de pretenso resistida, o que afasta o interesse de agir do impetrante.
Dessarte, como assentado pela Corte Suprema, apenas o ente responsvel pela edio da
norma integrativa que possui legitimidade passiva no mandado de injuno.
E exatamente em funo da atribuio de cada ente em elaborar norma
regulamentadora que a Constituio Federal fixou a competncia para o processo e
julgamento do mandado de injuno, motivo pelo qual passa-se ao estudo da questo atinente
competncia.

5.1.4 Competncia

Quanto ao mandado de injuno, a Constituio Federal fixa expressamente, em


quatro oportunidades, a competncia para seu processo e julgamento, atribuindo-a ao
Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia, ao Tribunal Superior Eleitoral e
demais Tribunais Superiores, bem como aos Tribunais Regionais Eleitorais, nos seguintes
termos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente: [...]
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio
Supremo Tribunal Federal; [...]
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data" e o mandado de
injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a
deciso;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:


I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou
66

indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos


rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal;

Art. 121 [...]. 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: [...]
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado
de injuno.

A atribuio de competncia aos Tribunais Superiores e ao Supremo Tribunal


Federal revela-se como o critrio mais acertado, por garantir maior segurana jurdica na
medida em que possibilita maior uniformidade das decises e por imprimir, em tese, maior
celeridade na apreciao do remdio constitucional.
Essa atribuio, contudo, ao contrrio do que poderia emergir de perfunctria
anlise, no se d em razo da pessoa (como o caso, por exemplo, da competncia originria
para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade fixada nos artigos 102,
inciso I, alneas b e c, e 105, inciso I, alnea a, ambos da Constituio Federal), mas em razo
da matria. Nesse sentido, escreve Pfeiffer:

A nosso ver, as regras de competncia foram precipuamente estabelecidas em razo


da matria deduzida e no em razo da pessoa envolvida. Com efeito, para verificar-
se qual o juzo competente para a apreciao do mandado de injuno, necessita-se,
primeiramente, identificar qual a matria envolvida. Posteriormente, identificado
qual o direito, prerrogativa ou liberdade cujo exerccio se objetiva viabilizar, que
se poder descobrir qual o rgo ou autoridade incumbido da regulamentao, para,
ento, ser possvel estabelecer o juzo competente.
No se nega que a identificao do Poder, rgo ou autoridade que possui a
incumbncia de regulamentar a norma constitucional um importante trao
norteador da verificao do rgo jurisdicional com competncia para processar e
julgar o mandado de injuno. Entretanto, para averiguar qual o ente
regulamentador, necessrio, primeiramente, analisar qual a matria deduzida.
Assim, ao contrrio do que primeira vista parece, no se trata propriamente de
competncia ratione personae, mas de competncia em razo da matria (1999, p.
132).

Tanto assim que a Constituio estabelece a competncia do Supremo Tribunal


Federal e do Superior Tribunal de Justia para processo e julgamento do mandado de injuno
quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio dos entes que menciona e
no quando forem impetrados tais entes, o que equivale a dizer que a competncia fixada
quando a matria for de atribuio deles.
No obstante inexistir meno no texto constitucional competncia dos
Tribunais de Justia e dos Juzes de Direito para conhecer de mandado de injuno, "cabe aos
Estados-membros, na jurisdio ordinria brasileira, tendo em vista o mandamento insculpido
no art. 125, organizar a justia estadual e definir a competncia dos tribunais respectivos (
67

1), respeitando as competncias da Justia Federal" (MACHADO, 2004, p. 84). Assim


sendo, as Constituies de todos os Estados-membros atriburam competncia aos respectivos
Tribunais de Justia para processo e julgamento do writ, alguns conferindo competncia
apenas quando a elaborao da norma for atribuio de rgo, entidade ou autoridade
estadual, e outros, quando a omisso inconstitucional for imputado tanto a rgo, entidade ou
autoridade estadual, quanto municipal (MACHADO, 2004, p. 94).
Superada a questo da competncia, cabe a anlise da principal e, portanto, mais
tormentosa problemtica atinente ao mandado de injuno: os efeitos da deciso proferida em
sede de julgamento do mandamus.

5.1.5 Efeitos da deciso

A busca pela verdadeira natureza do mandado de injuno, a fim de se


compreender seus reais alcance e efeitos, empreitada sobre a qual doutrina e jurisprudncia
tm se debruado com afinco. A novidade do instituto, pondo em confronto resistentes-
temerrios e vanguardistas, apenas contribui para a celeuma. Quais, ento, os efeitos da
deciso concessiva da injuno? Eis o cerne da divergncia e o que tornar incuo ou
vigoroso o instituto. A Constituio no fixou de modo especfico a matria, relegando sua
delimitao aos Poderes constitudos. A interpretao, aqui, a pedra de toque. No h
resposta correta: as verdades cientficas so provisrias, pertencem ao seu tempo e com ele se
esvaem, sendo substitudas por novas verdades num processo dialtico. A via de interpretao
que se tomar que ir definir o carter efetivo ou restritivo do mandado de injuno. A opo
por uma ou outra tese sepult-lo- sob o arbtrio do Leviat-Legislativo ou torn-lo- o
representante da vitria da Constituio sobre a vontade dos donos do poder.
Com base nos diversos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais do Supremo
Tribunal Federal, Moraes (2006, p. 158-63) identificou quatro posies em relao aos efeitos
da deciso proferida em sede de mandado de injuno, que podem ser didaticamente expostas
da seguinte forma:
a) No concretista
b) Concretista
b.1) Individual
b.1.1) Intermediria
b.1.2) Direta
b.2) Geral
68

Cada uma dessas posies exige estudo prprio e detalhado, a fim de que se
possa, ao final, verificar qual atende a finalidade mais consentnea com a Constituio e com
o momento histrico atual.

5.1.5.1 Posio no concretista

A essa primeira corrente, verificada a ausncia de norma integrativa, deve limitar-


se o Judicirio a decretar a mora do Poder inerte, reconhecendo formalmente a omisso e
cientificando o rgo competente para que proceda regulamentao, a fim de suprimir a
lacuna. Nesse contexto, a deciso proferida no controle das omisses inconstitucionais por
meio de mandado de injuno apresenta efeito erga omnes e carga de eficcia
predominantemente mandamental e, em menor grau, declaratria.
Causa perplexidade a atribuio de tais efeitos ao mandado de injuno. No se
pode deixar de lado que "um dos aspectos fundamentais do processo civil a busca de
efetividade. Com efeito, o princpio da inafastabilidade do controle judicial no inclui apenas
a simples possibilidade de acesso ao Poder Judicirio, mas, igualmente, o direito a uma tutela
clere, efetiva e til" (PFEIFFER, 1999, p. 84). Nessa senda, no h como se admitir que o
writ sirva to somente para notificar o Poder competente da sua omisso. Manifesta seria a
desnecessidade do instituto: ningum sabe melhor da sua inrcia que o prprio responsvel
pelo silncio normativo. Dar conhecimento da omisso a quem disso j tem cincia constitui
mera formalidade prescindvel quele que deseja afastar essa lacuna para viabilizar o
exerccio de direito, liberdade ou prerrogativa. Igualmente comezinho concluir-se que o
cidado que tem impossibilitado o gozo de direito constitucional por ausncia de norma
regulamentadora visa, com a impetrao do mandamus, obter provimento judicial tendente a
sanar tal falha no sistema jurdico e no apenas obter uma declarao incua da inexistncia
da regra legal. A defesa da ausncia de efeitos concretos na deciso prpria do mandado de
injuno importa, por conseguinte lgico, que tambm deciso em ao direta de
inconstitucionalidade por omisso sejam atribudos igual efeitos. Assim sendo, no
ordenamento jurdico haveria dois instrumentos incuos, "dois remdios para que seja dada
cincia ao rgo omisso do Poder Pblico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a
violao do direito constitucional pleiteado" (BARROSO, 2003, p. 262).
Essa posio no responde a uma questo fundamental: o que fazer se, embora
cientificado, o Poder inerte permanecer calado? Em um sistema ideal, em que o legislador,
uma vez notificado acerca da sua omisso, procedesse de imediato edio da norma
69

integrativa, o entendimento ora em destaque decerto consistira na melhor soluo para a


problemtica. Nesse modelo perfeito, a pergunta que se formula no existiria, visto que,
concedida a injuno, a incontinente normatizao da regra constitucional pelo Poder omisso
asseguraria ao impetrante o exerccio do seu direito. Contudo, no o que se verifica na
prtica: a praxe judiciria, como adiante ser retratado, demonstra que, mesmo notificado, o
legislador mostra-se renitente. Diante dessa contumcia, alguma providncia prtica deve ser
tomada, que no somente a cincia ao poder silente. No se trata de impor sano pelo
descumprimento da obrigao constitucional, mas de adotar medidas aptas a dar efetividade
ao preceito constitucional incompleto. A soluo apontada pela teoria no concretista levaria
inexoravelmente a uma inefetividade de grande parte da Constituio. Assim, uma vez
provocado pelo lesado, o Judicirio no pode, de igual forma, quedar-se silente, homologando
a insinceridade legislativa e servindo como instncia ratificadora da afronta constitucional
omissiva. E exatamente nesse ponto que falha a tese no concretista: desguarnecendo o
Poder Judicirio de instrumento hbil a suprimir a lacuna legislativa e limitando o seu papel a
mero certificador da inconstitucionalidade por omisso, essa teoria, ao invs de garantir a
supremacia da Constituio mediante o asseguramento da fruio dos direitos nela previstos,
retrocede ao constitucionalismo liberal do sculo XVIII, impregnado da ideia de supremacia
do parlamento, da crena num legislador bom e justo e da noo de Constituio destituda de
carter jurdico. Como j antes abordado, as caractersticas dessa fase do liberalismo, j
superadas pela ideia de supremacia e fora normativa da Constituio, no encontram solo
frtil na atualidade, sendo incabveis frente aos textos constitucionais modernos. Assim como
a avanada democracia das Cidades-Estado gregas ruiu diante do poder ilimitado da
assembleia dos cidados, tambm a democracia ptria sofre forte golpe ao se permitir que o
legislador disponha livre e arbitrariamente dos direitos constitucionais, permitindo ou no seu
gozo ao lu da sua vontade.
Ao prever o mandado de injuno como remdio constitucional - lembrando que
remdio constitucional garantia posta disposio do indivduo para sanar ilegalidades ou
abuso de poder, especialmente da parte do prprio Estado -, no parece ter sido a vontade do
constituinte originrio criar um instrumento apto a aferir a inconstitucionalidade da omisso,
mas inbil para san-la. Aceitar esse pensamento corresponderia a tambm admitir que o
habeas corpus tem a finalidade nica de atestar a existncia de violncia ou coao na
liberdade de locomoo de indivduo, sem que se preste a fazer cessar o ato ilegal ou abusivo,
o que importaria em impensvel desvirtuamento desse instrumento.
70

A corrente no concretista parte do pressuposto de que cabe ao juiz to-somente


aplicar a lei existente (se existisse), concretamente ou desvendada no ordenamento jurdico
(teoria das lacunas) e jamais criar a norma inexistente, em face do princpio da separao dos
poderes (MACHADO, 2004, p. 110). Ocorre que o ordenamento jurdico ptrio h muito
convive com decises judiciais que inovam o seu sistema, sejam elas proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelos demais Tribunais e juzes, o primeiro ao editar smulas vinculantes
e todos ao aplicarem a tcnica da interpretao conforme tambm chamada declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto - ou ao decidirem o caso, quando a lei for omissa,
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (artigo 4., do
Decreto-Lei n. 4.657/42 - Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Com efeito,
at mesmo na concepo de Hans Kelsen, o terico do positivismo jurdico, o ato
interpretativo incita o Direito a aplicar como uma moldura, dentro do qual h vrias
possibilidades de aplicao. A escolha de uma possibilidade como 'soluo correta', no ",
para o terico, ato cognoscitivo, mas ato de vontade, de sorte que toda interpretao judicial
criadora de direito (PIOVESAN, 2003, p. 163).
O principal argumento do qual se valem os adeptos dessa corrente a clusula da
separao dos Poderes. De fato, tanto a separao dos Poderes do Estado constitui o nico
alicerce da posio no concretista que em sua defesa restringe-se Ferreira Filho a
fundamentar que

O alcance do mandado de injuno anlogo ao da inconstitucionalidade por


omisso. Sua concesso leva o Judicirio a dar cincia ao Poder competente da falta
da norma sem a qual invivel o exerccio de direito fundamental. No importa no
estabelecimento pelo prprio rgo jurisdicional da norma regulamentadora
necessria viabilizao do direito. Alis, tal alcance est fora da sistemtica
constitucional brasileira, que consagra a separao dos poderes, no apenas pela
referncia contida no art. 2, includa entre os princpios fundamentais da
Repblica, mas tambm por ter sido ela includa no cerne imutvel da Constituio.
De fato, o art. 60, 4, III, como anteriormente lembrado (Cap. 21), inova no Direito
brasileiro, proibindo seja objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir
a "separao dos poderes" (2005, p. 321).

E mais adiante, remata o autor afirmando que "a declarao [de


inconstitucionalidade] configurar to-somente uma constatao da omisso, mesmo porque a
independncia dos poderes ficaria comprometida se o Poder Judicirio pudesse suprir a
omisso do Poder Legislativo ou obrig-lo a editar leis" (2005, p. 329-30).
Embora seja "difcil desalojar um esquema mental que est profundamente
enraizado" (LOEWENSTEIN, 1976, p. 62, traduo nossa) na cultura de um povo ou de toda
uma civilizao, como a civilizao moderna, o dogma da separao dos poderes - o mais
71

sagrado da teoria e prtica constitucional - no pode ser pensado em sua forma mais pura e
absoluta, com completa heterogeneidade na diviso das funes estatais. Sem importar na
dissolvncia da distino, autonomia e independncia dos rgos a que so atribudas tais
funes, a interpenetrao dos Poderes, com atribuies tpicas e atpicas a cada um deles e a
possibilidade de controle recproco, mediante o sistema de freios e contrapesos (checks and
balances), mostrou-se, e ainda se mostra, necessria para impedir abusos - comissivos ou
omissivos - de um Poder no exerccio de sua funo tpica e para permitir o regular
andamento das tarefas estatais. No obstante o jogo da mtua fiscalizao possa gerar
espordicos desconfortos nas relaes entre os Poderes, uma diviso estreme dos papis
legislativo, judicial e administrativo acarretaria, por certo, em frequentes e intensos embates
entre eles, na medida em que um, valendo-se do monoplio da sua funo, deteria meios
irremediveis para atuar em prejuzo de outro. Deve-se ter em mente que o princpio da
separao dos Poderes foi pensado como meio de proteo dos cidados, devendo ser
flexibilizado quando sua aplicao rgida resultar numa afronta aos direitos desses mesmos
cidados. Pensar de forma diversa o princpio da separao dos Poderes implicaria em pens-
lo como um fim em si mesmo e no como forma de evitar arbtrios estatais. Nesse sentido, a
lio de Machado:

Hodiernamente, o princpio [da separao dos poderes] vem sendo relativizado e j


no pode ser seguido com o rigorismo e a rigidez de outrora.
Enquanto no passado a palavra de ordem para conter o absolutismo era separao,
buscam-se, hoje, a coordenao e a harmonizao como garantia da estabilidade
poltica. [...]
Busca-se, dessa forma, atingir com a separao das funes estatais, consoante hoje
praticado, mecanismo de controle recprocos, mais comumente conhecidos como
"freios e contrapesos" ou checks and balances.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a exemplo do que vem
acontecendo na experincia constitucional deste sculo, adotou a teoria da separao
dos poderes tambm em termos relativos, ao consagrar as funes tpicas, ao lado
das atpicas ou no predominantes (2004, p. 123-4).

Na mesma linha, complementa Pfeiffer:

No se nega que h um carter de novidade em uma maior presena do Poder


Judicirio no controle dos poderes. Entretanto, tal circunstncia consentnea com
as caractersticas de nossa Carta Constitucional, que ao prever tantos direitos de
contedo prestacional e estar preocupada com direitos de ordem social, difusa e
coletiva, evidentemente tambm pressupe, para sua efetividade, uma atuao do
Poder Judicirio distinta da tradicionalmente desempenhada na gide das
Constituies liberais.
O Poder Judicirio, se antes tinha uma funo precipuamente de bloqueio, passa a
ter uma funo mais positiva, de auxlio na implementao de direitos que, apesar de
expressamente estatudos, no so plenamente exercitados. Um campo bastante
propcio para a averiguao de tal fenmeno se d no controle da omisso dos
72

poderes constitudos. Havendo direitos que somente no so usufrudos pela inrcia


dos demais poderes, natural que a sociedade demande o Poder Judicirio para
implement-los (1999, p. 111-2).

A separao de Poderes, prevista como princpio fundamental pela Constituio,


no absoluta, devendo ser compreendida dentro dos contornos fixados pela prpria
Constituio. A edio de medida provisria, tpica figura legislativa que possui fora de lei
(artigos 59, inciso V, e 62 da Constituio), pelo Presidente da Repblica corresponde ao
exerccio de funo prpria do Poder Legislativo. Todavia, porquanto instrumento inserto na
Constituio pelo prprio constituinte originrio, indefensvel afirmar que a adoo de
medida provisria pelo Chefe do Poder Executivo (dentro dos limites do artigo 62 da
Constituio) constitui afronta ao princpio da separao de Poderes e, portanto, rejeitada
pelo ordenamento jurdico, por ser inconstitucional. Na espcie, o Poder Legislativo possui
meio eficaz de controle sobre a medida provisria, qual seja, a rejeio da medida provisria.
De igual modo, a elaborao de sentena aditiva em mandado de injuno pelo Poder
Judicirio configura exerccio de funo tipicamente legiferante. Entretanto, a deciso judicial
concretista inerente ao mandado de injuno, esse enquanto remdio constitucional tendente a
superar omisses legislativas inconstitucionais e exatamente porque inserto na Constituio
pelo prprio constituinte originrio, no constitui afronta ao princpio da separao de Poderes
e, portanto, no rejeitada pelo ordenamento jurdico, por ser inconstitucional. Na espcie, o
Poder Legislativo tambm possui meio eficaz de controle sobre os efeitos da deciso
injuntiva, qual seja, a edio de lei integrativa da norma constitucional de eficcia limitada.
Em virtude dessas crticas, estabelece-se uma outra corrente, diametralmente
oposta no concretista, qual seja, a posio concretista, que se subdivide em individual
(intermediria ou direta) e geral.

5.1.5.2 Posio concretista

Em oposio corrente no concretista, a posio concretista defende que o Poder


Judicirio no deve, por temor a uma mal pensada teoria da separao absoluta dos trs
Poderes, limitar-se a comunicar ao rgo competente a sua omisso no cumprimento de seus
deveres constitucionais de emitir legislao integrativa. Ao contrrio, nesse sentido, compete
ao julgador elaborar o regramento faltante, colmatando a lacuna legal com a edio de aresto
aditivo. O que se pretende , em consonncia com o artigo 5., inciso LXXI, da Constituio
73

Federal, conferir viabilidade ao exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa


constitucionais inviabilizados pela falta de norma regulamentadora.
De fato, esse aparenta ter sido o leitmotiv do constituinte originrio ao criar a
inovadora figura do mandado de injuno. Com esse instrumento, quis garantir o constituinte
que os direitos, garantias e liberdades por ele expressos na Constituio estivessem de fato
assegurados em face de eventual arbtrio dos Poderes constitudos. Nessa senda, seja qual for
o mtodo ou o princpio de interpretao a ser aplicado na compreenso da extenso dos
efeitos do mandado de injuno, a soluo concretista desponta como hbil a impor a devida
obedincia Constituio. Mais especificamente, " sob o prisma hermenutico da
efetividade que deve ser interpretado o alcance e a funo do mandado de injuno"
(PFEIFFER, 1999, p. 84). Com efeito, a melhor forma de se compreender a extenso de um
remdio constitucional aquela que leve a atribuir a esse instrumento de proteo contra
ilegalidade e arbtrios o mximo possvel de eficcia. Nesses termos, a posio concretista
revela-se a mais compatvel com o texto constitucional, a fim de conferir-lhe, alm de eficcia
jurdica, principalmente eficcia social. Com isso, a conquista histrica de supremacia e fora
normativa da Constituio fica assegurada, vindo em favor de todo o corpo social.
Todavia, mesmo dentre os que aderem posio concretista no h unanimidade
de opinies. Conforme se queira atribuir deciso eficcia individual, apenas para o caso
concreto, ou eficcia geral, com abrangncia a todos, estar-se- diante de uma corrente
concretista individual ou geral.

5.1.5.2.1 Posio concretista individual

Pela posio concretista individual defendido que, procedente o pedido de


declarao da omisso, deve "o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com
eficcia inter partes, e aplic-la, atendendo, quando seja o caso, pretenso veiculada"
(BARROSO, 2011, p. 165-6). Complementa Piovesan que "a finalidade do mandado de
injuno investir concretamente o impetrante em seus direitos, impondo ao impetrado o
cumprimento efetivo de norma constitucional, segundo um mandamento judicial, que
empresta eficcia e concreo norma constitucional" de eficcia limitada (2003, p. 159).
Assim, a deciso injuntiva permite ao Poder Judicirio remover, no caso concreto, o obstculo
ao exerccio do direito subjetivo constitucional que a omisso inconstitucional, fixando os
parmetros necessrios fruio desse direito. Para tanto, na criao de norma jurdica
individual, vlida apenas para o caso em julgamento, o julgador "h de desvendar normas
74

implcitas do sistema jurdico e recorrer s demais fontes do ordenamento, como a analogia,


os princpios gerais do Direito, os costumes e a equidade, no sentido de, colmatando a lacuna,
concretizar o exerccio de direito constitucional" (PIOVESAN, 2003, p. 160). Tal
posicionamento o mais aceito pela doutrina ptria por conciliar a necessidade de efetivao
das normas constitucionais e o asseguramento da fruio dos direitos nelas previstos com o
princpio da separao dos Poderes. Nesse sentido, assevera Faria:

O mandado de injuno deve viabilizar, no caso concreto, o exerccio dos direitos,


liberdades e prerrogativas constitucionais ainda no regulamentados. esta a
exegese que melhor reflete a finalidade do instituto inserido no inc. LXXI, art. 5.,
da Constituio Federal. O preceito supracitado parece claro quanto extenso do
writ: sua concesso tem por escopo possibilitar o exerccio dos direitos
constitucionais pendentes de integrao. E tal desiderato s pode ser alcanado se o
Juiz complementar, para a hiptese sob julgamento, a norma constitucional,
tornando-a aplicvel e oferecendo ao impetrante a oportunidade de usufruir, de logo,
o direito almejado.
Renove-se que, como j dito alhures, a regulamentao feita pela Justia no viola o
princpio da separao dos poderes, pois a sua atuao no voltada para
normatizar, de forma geral e abstrata, a matria, mas sim, para viabilizar a fruio de
direito previsto na Constituio, entregando a prestao jurisdicional solicitada, de
maneira que o Poder Judicirio estar exercendo a sua funo tpica, dirimindo o
caso concreto. A integrao ocorre, assim, incidenter tantum, de modo a atingir a
deciso final (2001, p. 98-9).

Aqui, a divergncia reside na necessidade ou no de, antes de se conferir o


regramento para o caso concreto, conceder-se prazo ao Poder competente para que proceda
edio da norma integrativa faltante.
Para os adeptos da corrente concretista individual intermediria, cabe ao Poder
Judicirio, constatando a omisso em sede de julgamento de mandado de injuno, cientificar
o Poder omisso, fixando-lhe prazo razovel para legislar, e, havendo nova inrcia desse,
garantir, no caso concreto, exclusivamente ao autor do writ o exerccio do direito. Em outras
palavras, ao julgar pela procedncia do writ e antes de possibilitar ao impetrante o exerccio
do direito mediante fixao de diretrizes, deve o Judicirio conceder ao Legislativo prazo
razovel para purgao da mora, a fim de que seja editado o regramento integrativo. Isso
porque tal medida melhor se coadunaria com o princpio da separao dos Poderes. Assim,
somente em caso de renitncia na omisso, o impetrante poderia exercer seu direito nos
moldes estabelecidos na sentena. O que se busca , por uma via (a mais adequada e principal,
que a legislativa) ou por outra (subsidiria, mas nem por isso destituda de importncia e
eficcia, que a judicial), converter norma constitucional de eficcia limitada em norma de
eficcia plena. Assim, nesse posicionamento, a sentena, com efeito inter partes, apresenta
75

eficcias declaratria e mandamental e, no caso de obstinao, eficcia predominantemente


constitutiva.
J para a corrente concretista individual direta, uma vez reconhecida a inrcia
legislativa, deve o Judicirio imediatamente garantir o direito do requerente, balizando seu
exerccio para o caso concreto e especfico. Isso porque, ao ser constatada a mora do Poder
omisso, razo no haveria para conceder-lhe novo lapso temporal a fim de cumprir obrigao
j no anteriormente observada. A deciso, assim, apresenta efeito inter partes e carga de
eficcia predominantemente constitutiva e, em menor grau, declaratria e mandamental.
Embora a posio concretista individual, ao garantir o exerccio do direito
constitucional mediante a edio de norma aplicvel exclusivamente o impetrante, possa
ostentar, a priori, a aparncia de soluo mais harmnica com a Constituio, assim no ,
visto que esbarra em incontornveis bices de ordem principiolgica e prtica.
No que concerne questo principiolgica, a regulamentao elaborada somente
para o caso concreto impe srio risco ao princpio da isonomia, porquanto "dada a
multiplicidade de julgados, poderia o Poder Judicirio, diante de situaes idnticas, conferir
regulamentaes diferenciadas" (PFEIFFER, 1999, p. 97). Em resposta, tende-se a sustentar
que ao ordenamento jurdico no estranha a divergncia jurisprudencial, fazendo parte da
praxe judiciria, para o que so previstos meios prprios para san-la, tal como o incidente de
uniformizao de jurisprudncia. Diante dessas reflexes, obtempera Pfeiffer:

Deve ser ponderado que a funo desempenhada pelo Poder Judicirio no mandado
de injuno, embora possua natureza jurisdicional, apresenta peculiaridades em
relao funo desempenhada nos feitos comumente decididos. Trata-se de
hiptese em que o rgo julgador ter que efetivamente proceder a uma
regulamentao prvia para poder concretizar o direito constitucional. Desse modo,
torna-se, ao nosso ver, pouco recomendvel assumir o risco de permitir o
proferimento de decises discrepantes, sendo potencialmente maior o desassossego
que estas regulamentaes distintas podem trazer aos jurisdicionados, restando,
ademais, desatendidos os princpios da isonomia e de segurana jurdica.
De outro modo, no se desconhece que o julgamento do mandado de injuno
normalmente atribudo aos plenrio ou rgos especiais dos tribunais competentes.
Assim, inegvel que a tendncia ser alcanar uniformidade nas decises,
diminuindo bastante a chance de coexistncia de acrdos dspares.
No entanto, essa constatao merece ser refletida luz da seguinte indagao: se o
teor das milhares de decises regulamentando idntico direito tender a ser igual, por
que no se admitir uma nica deciso que sirva de paradigma a ser estendido a todas
essas milhares de situaes isonmicas? (1999, p. 98).

Razes de ordem prtica tambm desaconselham a atribuio de efeitos inter


partes s decises proferidas em sede de mandado de injuno. A concentrao da
competncia para julgamento do writ nos Tribunais Superiores, em especial no Supremo
76

Tribunal Federal - que detm competncia originria para o processo e julgamento do


mandado de injuno relativo s principais matrias de direito, principalmente as elencadas no
artigo 22 da Constituio Federal de 1988 -, determinaria a convergncia de milhares, seno
milhes de aes nesse Tribunal, inviabilizando, por completo a atuao da Corte Suprema.
Pense-se, a ttulo meramente exemplificativo, no direito previsto no artigo 7., inciso XXI, da
Constituio Federal, que garante o aviso prvio proporcional ao tempo de servio, nos
termos da lei. A ausncia de lei regulamentadora desse direito social desafiaria a impetrao
de um mandado de injuno no Supremo Tribunal Federal para cada vnculo empregatcio
mantido por empregado no pas, o que resultaria na distribuio de um impensvel nmero de
writs. A funo precpua de guardio da Constituio no se coaduna com o julgamento de
uma mirade de aes originrias. Note-se que:

Embora possa ser efetivamente ressalvada a possibilidade de formao de


litisconsrcios, bem como a substituio ou representao processual por intermdio
de sindicatos e associaes, que poderiam, com uma nica deciso, beneficiar
centenas de membros da categoria e da classe, tal circunstncia no elimina o risco
de ter o Supremo que julgar milhares de aes, at mesmo porque no se poderia
obrigar a todos que postulassem em litisconsrcio ativo multitudinrio ou mediante
substitutos ou representantes processuais (PFEIFFER, 1999, p. 99-100).

Dessarte, das reflexes at agora expostas, o que se extrai que a soluo que se
demonstra mais coesa com a existncia de um Estado de Direito, pautado por princpios como
a separao dos Poderes, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a celeridade processual
e mais concordante com as funes do Supremo Tribunal Federal aquela que apregoa o
alcance da deciso a todos que se encontrem na mesma situao que o impetrante.

5.1.5.2.2 Posio concretista geral

O posicionamento concretista geral estabelece que, declarada a omisso, compete


ao Poder Judicirio implementar o direito constitucionalmente previsto atravs de uma
deciso que possua normatividade geral e abstrata, at a supervenincia da lei ou ato tendente
a colmatar a lacuna. A sentena, neste caso, estende seus efeitos a todos, apresentando,
portanto, efeitos erga omnes, bem como carga de eficcia predominantemente constitutiva e,
em menor grau, declaratria e mandamental.
Embora se tenha em mente que, ao impetrar mandado de injuno, o impetrante
objetive, antes de tudo, a viabilizao de seu direito individual, "este somente pode ser
alcanado por intermdio da edio de uma norma regulamentadora que defina o modo como
77

ser exercido este direito. E essa norma, em obedincia ao princpio da isonomia, deve ter
necessariamente carter geral, sendo idntica para todos" aqueles titulares do direito que se
encontrarem em situao ftica idntica do impetrante (PFEIFFER, 1999, p. 104).
A colmatagem da lacuna legislativa pelo Poder Judicirio, por meio de sentena
de carter aditivo, hbil a integrar norma constitucional de eficcia limitada e a autorizar a
fruio de direito, liberdade ou prerrogativa constitucionais, no obstante possa, num primeiro
momento, parecer afrontar o princpio da separao dos Poderes, com ele perfeitamente
consonante, em especial quando lido esse princpio sob a interpretao, nas palavras de
Temer, mais prestante na ordem jurdica do texto constitucional, que a interpretao
sistmica, a partir da qual somente possvel desvendar os segredos de um dispositivo
constitucional quando encaixado no sistema. o sistema que permite a interpretao correta
do texto. A interpretao literal - para usar um vocbulo mais forte - a mais pedestre das
interpretaes (CMARA DOS DEPUTADOS, 2009). De fato, quando visto sob um ngulo
isolado, o princpio da separao dos Poderes no admite que o Judicirio formule decises
normativas de carter erga omnes. Contudo, analisado sob um prisma global, levando em
considerao outros princpios constitucionais como o do Estado de Direito e o da igualdade e
observando valores como a supremacia e a fora normativa da Constituio, o princpio da
independncia e harmonia dos Poderes convive naturalmente com tais sentenas.
Tomada a teoria concretista geral como a melhor assertiva, revela-se prudente
que, antes de ser proferida a sentena integrativa, seja concedido prazo razovel ao rgo
regulamentador para que edite a norma faltante, a fim de garantir-lhe uma derradeira
oportunidade para cumprir com sua obrigao. No atendido tal ultimato, a formulao da
norma mediante sentena judicial suprir a omisso. o que se poderia denominar posio
concretista geral intermediria.
Nesse contexto, uma vez proferida a deciso, dotada de fora de lei, seus efeitos
se expandiro, possibilitando o exerccio do direito, anteriormente inviabilizado pela ausncia
da lei infraconstitucional, aos demais titulares que se encontrem em situao anloga ao do
impetrante. Aps isso, no mais ser cabvel a impetrao de mandado de injuno para
regulamentao do direito, liberdade ou prerrogativa, de modo que a negativa de
cumprimento pelos eventuais obrigados desafiar o ingresso, por parte dos titulares do direito,
de outra ao, como o mandado de segurana ou a ao ordinria.
A principal crtica dirigida posio concretista geral consiste em afirmar que
"atribuir ao Poder Judicirio a elaborao de normatividade geral e abstrata implica em
afronta ao princpio da tripartio dos poderes, tendo em vista que a produo de norma geral
78

e abstrata atividade tpica e prpria do Poder Legislativo" (PIOVESAN, 2003, p. 149).


Relativamente a tal argumento, cabem as ponderaes antes feitas acerca da relativizao do
princpio da separao dos Poderes, sendo igualmente vlido se ter em mente que a concesso
da injuno, com estabelecimento judicial de regramento temporrio mediante sentena de
efeitos erga omnes,

no deve ser vista como violao separao dos Poderes, por pelo menos dois
motivos. Em primeiro lugar, pelo fato de a prpria Constituio ter institudo o
mandado de injuno para o controle das omisses inconstitucionais, sendo certo
que a doutrina j defendia que o efeito normal da deciso deveria ser o suprimento
da omisso. A atribuio de eficcia geral disciplina temporria assim instituda
confere racionalidade ao sistema e tutela a isonomia, evitando que situaes
semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Em segundo lugar,
veja-se que os poderes constitudos em geral, incluindo o legislador, esto
submetidos Constituio. No caso, o principal fator de legitimao da atuao do
Judicirio a omisso de outro Poder, que tinha como efeito a paralisao da
eficcia de normas constitucionais. O provimento do mandado de injuno serve
justamente para evitar a eternizao dessa situao de desrespeito fora normativa
da Constituio. Finalmente, veja-se que a adoo de um regime temporrio no
impede a atuao superveniente do Poder omisso, que pode abandonar a inrcia e
dar ao tema tratamento especfico, afastando o regime que haja sido institudo pelo
Judicirio (BARROSO, 2011, p. 173-4).

Tambm asseveram os crticos da corrente concretista geral que "no condiz com
a finalidade de um instrumento de tutela de direito subjetivo, o intuito de sanear vcios da
ordem jurdica, ou seja, do direito objetivo" (PIOVESAN, 2003, p. 149). Quanto a isso cabe
lembrar que a tradio constitucional brasileira, da qual no se afasta a Constituio Federal
de 1988, adota o sistema de controle de constitucionalidade jurisdicional misto. Dessa forma,
seja atravs do controle concentrado, que por via de ao direta objetiva a defesa do
ordenamento jurdico, operando efeitos erga omnes, seja atravs do controle difuso, que por
via de exceo objetiva a defesa de um direito no caso concreto, operando efeitos inter partes,
fica garantida a verificao da compatibilidade dos atos estatais com a Constituio Federal.
As modernas doutrina e jurisprudncia, contudo, tm verificado a aproximao de ambos
sistemas, tambm denominada abstrativizao do controle difuso. Com efeito, a possibilidade
de edio, pelo Supremo Tribunal Federal, de smula com efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica (artigo 103-A da Constituio
Federal) e aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da sentena (ratio
decidendi) so exemplos de casos em que deciso proferida em controle difuso atribudo
efeito erga omnes. Tambm aqui se pode incluir a deciso proferida em mandado de injuno,
que, embora tpico instrumento de controle difuso de constitucionalidade, gerar efeitos
oponveis contra todos.
79

Essa a soluo mais compatvel com o texto constitucional, por atender aos
princpios do Estado de Direito, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da isonomia e da
economia e celeridade processuais, por ser mais consentnea com as atribuies do Supremo
Tribunal Federal - cujas decises possuem dimenso poltica e que o rgo
constitucionalmente incumbido de promover a guarda da Constituio - e por no inviabilizar
os trabalhos da Corte com uma mirade de julgamentos de writs idnticos.
Mas no o mandado de injuno o nico instrumento voltado colmatagem das
lacunas legislativas inconstitucionais. Tambm a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso visa combater essa sndrome da ineficcia das normas constitucionais.

5.2 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Na defesa do ordenamento jurdico, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu


mecanismos de controle da compatibilizao das regras infraconstitucionais com seu texto
supremo, tais como a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de
constitucionalidade e a arguio de descumprimento de preceito fundamental. A perplexidade
e frustrao geradas pela inao do legislador em face das Constituies anteriores
determinaram, ento, a criao de outro instrumento de controle de constitucionalidade, desta
vez tendente a suprimir no os nocivos efeitos decorrentes das aes inconstitucionais, mas
aqueles derivados da omisses inconstitucionais: a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. Essa ao, contudo, no foi prevista no 2. do artigo 103 da Constituio Federal
como uma modalidade autnoma, mas como uma espcie da ao direta de
inconstitucionalidade tipificada no caput. Tanto assim que no Supremo Tribunal Federal no
possua ela classe de ao e numerao prprias, sendo autuada como ao direta de
inconstitucionalidade genrica (ADI) e seguindo a ordem numrica dessa, situao que
perdurou at outubro de 2008, quando passou a tramitar sob classe especfica (ADO). Seu
objetivo, nas palavras de Piovesan "permitir que toda norma constitucional alcance eficcia
plena, obstando que a inao do legislador venha a impedir o exerccio de direitos
constitucionais" (2003, p. 113). E complementa a mestra: " neste cenrio que o instrumento
da ao direta de inconstitucionalidade por omisso surge como fator de estabilizao da
ordem constitucional e, especialmente, do Estado Social que ela buscou estabelecer e
resguardar" (2003, p. 113-4).
Tratando-se de processo objetivo, de controle abstrato de constitucionalidade,
visando a harmonia do sistema jurdico, essa ao independe da afronta a direito ocorrida num
80

caso concreto. Dessa forma, como assevera Barroso, a ao direta de inconstitucionalidade


por omisso

No se destina, portanto, soluo de controvrsia entre partes em litgio, operando


seus efeitos to somente no plano normativo. A rigor, como se ver adiante, a
deciso repercute em um plano quase estritamente poltico. [...]
Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da poltica, sendo certo
que um espao relevante relacionado aos meios e modos de realizao da vontade
constitucional deve ser reservado ao processo majoritrio, conduzido pelos agentes
pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a
supremacia da Constituio, cabe ao Judicirio suprir o dficit de legitimidade
democrtica da atuao do Legislativo (2011, p. 271).

A provvel fonte de inspirao do constituinte para a criao do instituto reside no


texto da Constituio portuguesa de 1976, antes citado. A prpria semelhana entre as
redaes conferidas pelas Constituies brasileira e lusitana ao indica a origem da ao
ptria no instituto aliengena. Mas no apenas a literalidade dos textos aponta para tal exrdio:
ambos instrumentos integram o controle abstrato de constitucionalidade, sendo, portanto, de
competncia originria de um nico rgo (o Supremo Tribunal Federal, no Brasil, e o
Tribunal Constitucional, em Portugal), cuja deciso possui efeitos erga omnes; o rol de
legitimados para propor a ao brasileira, embora mais amplo, abarca todos os ativamente
legtimos para a ao portuguesa; tambm a consequncia da deciso que reconhece a
omisso idntica, qual seja, dar cincia ao rgo competente da ausncia de medida para
efetivar norma constitucional.
Atualmente, a regulamentao da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso encontra-se nos artigos 12-A a 12-H da Lei n. 9.868/99, includos pela Lei n.
12.063/2009.
A perfeita compreenso das delimitaes da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso demanda o estudo de seus principais aspectos, o que, para tanto, passa-se a fazer.

5.2.1 Pressupostos

A ao direta de inconstitucionalidade por omisso tem como pressuposto a


existncia de omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional. A caracterizao da
omisso como inconstitucional j foi antes tratada, dependendo da presena dos elementos
vinculativo e temporal. Quanto medida para conferir concreo norma da Constituio,
trata-se de objeto mais amplo do que o do mandado de injuno. Enquanto esse requer a falta
de norma regulamentadora, a ao direta fala apenas em omisso de medida, que pode ser
81

tanto legislativa quanto administrativa. Assim, "tambm caber a fiscalizao da omisso


inconstitucional em se tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou
instrues, de competncia do Executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos
rgos judicirios" (BARROSO, 2011, p. 281). Nesse sentido, alm da prpria Constituio
referir que a medida pode emanar de Poder ou rgo administrativo, a Lei n. 9.868/90, em
seu artigo 12-A, inciso I, define o termo medida como dever constitucional de legislar ou
providncia de ndole administrativa.
Cumpre reiterar que no apenas ao Poder Legislativo outorgada a obrigao de
legislar. Tambm os Poderes Executivo e Judicirio detm essa funo atpica em
determinados casos. Tome-se como exemplo a competncia privativa dos Tribunais em
elaborar seus regimentos internos, que possuem natureza legislativa. No h dvida de que a
omisso de um Tribunal em proceder a sua auto-organizao desafiar ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, visto que a ausncia de regimento interno inviabiliza a
atuao desse rgo e, assim, a efetividade das normas constitucionais atinentes
inafastabilidade de jurisdio e estrutura do Poder Judicirio.
No que toca omisso de providncia de ndole administrativa, observa Mendes
que ela abarca tanto a absteno do exerccio do poder regulamentar quanto a recusa da
prtica de atos administrativos propriamente ditos, de ndole no normativa:

possvel que a omisso de ato ou providncia administrativa mais relevante, nesse


mbito, se refira ao exerccio do poder regulamentar. No raras vezes fixa a lei prazo
para edio de ato regulamentar, fixando um conditio para a sua execuo. Nesse
caso, cumpre ao Executivo diligenciar a regulamentao no prazo estabelecido ou,
se julg-lo exguo, postular na Justia contra a violao do seu direito-funo. A sua
omisso no tem o condo de paralisar a eficcia do comando legal, devendo ser
entendido que, decorrido o lapso estabelecido pelo legislador para a regulamentao
da lei, esta ser eficaz em tudo que no depender do regulamento.
Todavia, a omisso do regulamento pode assumir relevncia para o controle abstrato
da omisso inconstitucional, se, no caso dos chamados regulamentos autorizadores,
a lei no contiver os elementos mnimos que assegurem a sua plena aplicabilidade.
Nesses casos, a ao direta ter por objeto a omisso do poder regulamentar. [...]
Finalmente, cumpre indagar se a omisso na prtica de atos administrativos
propriamente ditos - de ndole no normativa - poderia ser objeto da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
A exegese literal do disposto no art. 103, 2, da CF parece sugerir resposta
afirmativa, uma vez que ali se refere a "medidas", "providncias necessrias" e a
"rgos administrativos". Por fora do prprio princpio do Estado de Direito e de
um dos seus postulados bsicos - o princpio da legalidade da Administrao -,
difcil imaginar ato administrativo indispensvel, primariamente, para tornar efetiva
norma constitucional. At mesmo as medidas estatais de ndole organizatria, que,
na moderna dogmtica dos Direitos Fundamentais, so abrangidas pela ampla
designao de "direito organizao e ao processo" (Recht auf Organization und auf
Verfahren), pressupem a existncia de lei autorizadora.
De qualquer forma, no h como deixar de admitir que, a despeito da existncia de
lei, a omisso das autoridades na adoo de diferentes providncias administrativas
82

pode dificultar ou impedir a concretizao da vontade constitucional (2010, p.1360-


1).

Diante de tal amplitude do rol de omisses que podem constituir o objeto da ao


direta de inconstitucionalidade por omisso, cabe analisar os legitimados sua propositura e o
rgo judicial competente para seu processo e julgamento.

5.2.2 Legitimidade e competncia

Sendo instrumento prprio do controle abstrato de constitucionalidade, a ao


direta de inconstitucionalidade apresenta, no que toca legitimao ativa e passiva, certas
peculiaridades tpicas dessa modalidade de controle. Com efeito, o conceito de legitimao
deve ser visto com atenuaes, vista da natureza objetiva do processo. A referncia a partes,
portanto, assume um carter apenas formal, porque no se est diante da tutela de situaes
jurdicas individuais, mas da guarda da prpria Constituio (BARROSO, 2011, p. 277).
Porquanto modalidade especfica da ao direta de inconstitucionalidade genrica,
seu rol de legitimados ativos composto pelas pessoas e entes elencados no artigo 103 da
Constituio Federal, que assim dispe:

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria


de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

A Lei n. 9.868/99, em seu artigo 12-A, includo pela Lei n. 12.063/2009,


expressamente ratificou esse entendimento ao estabelecer que Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso os legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. Essa interpretao,
contudo, no se encontra isenta de crticas, tendo em considerao que o Presidente da
Repblica e as Mesas de ambas as Casas do Congresso Nacional no poderiam propor ao
de inconstitucionalidade [por omisso], porque, enquanto responsveis ou co-responsveis
pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatrios primeiros da ordem
83

judicial de fazer, em caso de procedncia da ao (MENDES, 2010, p. 1351). Nesse aspecto,


h de se ter em vista que esses legitimados podem propor a ao em face de omisso de
Estado-membro, o que, por si s, justifica sua legitimidade de agir.
Ademais, embora a ampliao do rol de legitimados constitua avano em relao
s Constituies anteriores, que conferiam legitimidade ativa to somente ao Procurador-
Geral da Repblica, nem todos legitimados detm a possibilidade de ajuizar ao direta de
inconstitucionalidade diante de qualquer omisso que se tenha por inconstitucional. Isso
porque enquanto ao Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados, ao Procurador-Geral da Repblica, ao Conselho Federal da OAB e a partido
poltico com representao no Congresso Nacional dispensada a demonstrao de interesse
jurdico prprio afetado pela inrcia legiferante, possuindo, portanto, legitimidade ativa
universal, Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, ao
Governador de Estado ou do Distrito Federal e a confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional exigida a demonstrao da chamada pertinncia temtica, ou seja a
existncia de uma relao entre a omisso inconstitucional que se pretende ver reconhecida e
suas respectivas atribuies ou reas de atuao, visto que de acordo com a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal esses rgos no possuem interesse genrico na guarda da
Constituio (BARROSO, 2011, p. 279).
J o legitimado para compor o polo passivo da ao ser a pessoa ou o rgo
competente para a edio do ato normativo ou administrativo que se imputa de inexistente ou
deficiente. Importante ressaltar que, em se tratando de ato que demande a participao de
mais de uma entidade, todas elas devero ser rs na ao. Assim, a ausncia de lei, cuja
iniciativa seja de incumbncia privativa do Presidente da Repblica, ensejar ao direta de
inconstitucionalidade por omisso na qual constaro no polo passivo tanto o Chefe do
Executivo quanto o Congresso Nacional, esse responsvel pela discusso e votao do projeto
de lei. Nesse sentido, a incluso apenas do Presidente da Repblica como ru poderia gerar a
necessidade de ingresso de outra ao direta por omisso, caso o Congresso Nacional, de
posse do projeto de lei de iniciativa presidencial, permanecesse resistente na aprovao ou
rejeio da proposta, o que constituiria afronta aos princpios da economia e celeridade
processual.
Quanto questo da competncia para o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, por se tratar de tpico instrumento de controle concentrado
de constitucionalidade, a Constituio Federal atribui apenas a um nico rgo a competncia
para conhecer dessa ao. Com isso, "o constituinte procurou tratar a jurisdio constitucional
84

abstrata como uma unidade, variando apenas o pedido, que poder ser declarao de
inconstitucionalidade, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por omisso"
(BARROSO, 2011, p. 276). Nessas trs hipteses, a regra de competncia disposta no
mesmo dispositivo constitucional, que assim estabelece:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Embora tal dispositivo no mencione expressamente a ao direta de


inconstitucionalidade por omisso, no se pode olvidar que se trata de espcie da ao direta
genrica, prevista no caput do artigo 103 da Constituio Federal.
No obstante Cunha Jnior entenda que a competncia originria do Supremo
Tribunal Federal, para processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade proposta em
face de omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, estende-se tanto para as
medidas de incumbncia da Unio, quanto para aquelas dos Estados e dos Municpios (2008,
p. 563), essa no parece a melhor interpretao. Isso porque o artigo 103, 2., da
Constituio Federal deve ser lido em combinao com o artigo 102, inciso I, alnea a, acima
transcrito, de modo que se ao direta de inconstitucionalidade somente pode ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal em face de lei ou ato normativo federal ou estadual,
tambm a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, modalidade que da ao direta
genrica, somente de competncia da Suprema Corte em face da ausncia de medidas de
ordem federal e estadual, excludas as municipais. Esse o entendimento de Mendes, que ao
eloquentemente no mencionar os Municpios, assevera que "o objeto da ADO poder ser
omisso legislativa federal ou estadual, ou ainda omisses administrativas que afetem a
efetividade da Constituio" (2010, p. 1352). Nesse sentido, controlar a omisso de atos
legislativos e administrativos de mais de 5.500 (cinco mil e quinhentos) municpios poderia
inviabilizar os trabalhos da Corte.
Tambm os Estados podem instituir ao semelhante em suas constituies, seja
quando a omisso do prprio Estado ou de municpio, quando a omisso confrontar a
Constituio Estadual. Nesses termos, todas as Constituies Estaduais, exceo da
Constituio do Estado do Tocantins, instituram a representao de inconstitucionalidade por
omisso, de competncias dos respectivos Tribunais de Justia.
85

Superadas essas questes, passa-se anlise da questo atinente aos efeitos da


deciso judicial proferida em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

5.2.3 Efeitos da deciso

O artigo 103, 2., da Constituio Federal e o artigo 12-H da Lei n. 9.868/99


estipulam como consequncia imediata da deciso em julgamento de ao direta por omisso
que reconhecer a inrcia do Estado a cincia ao Poder ou rgo administrativo competente.
Embora para rgos administrativos o dispositivo constitucional mencione o prazo de 30
(trinta) dias para a adoo das medidas cabveis, a regra infraconstitucional refere o prazo de
30 (trinta) dias ou outro "prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal,
tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido". No
obstante se possa questionar a constitucionalidade da fixao de outro prazo que no o
constitucionalmente previsto, o lapso temporal de um ms pode se revelar assaz diminuto, o
que reveste de prudncia (phronesis) o estabelecimento de um prazo maior para a tomada das
providncias necessrias. Esse o entendimento de Mendes:

No que concerne omisso administrativa, dever o rgo administrativo ser


cientificado para atuar em trinta dias. Considerando o quadro diferenciado que
envolve a omisso de ato administrativo, afigura-se algo ilusrio o prazo fixado.
Se se tratar de edio de ato administrativo de carter regulamentar, muito
provavelmente esse prazo h de revelar-se extremamente exguo. Em outro casos,
que demandem realizao de medidas administrativas concretas (construo de
escolas, hospitais, presdios, adoo de determinadas polticas complexas etc.), esse
prazo mostra-se ainda mais inadequado (2010, p. 1369).

Tambm cabe observar que o outro prazo razovel a que se refere o citado artigo
12-H, 1., no ser necessariamente maior do que 30 (trinta) dias, podendo ser inferior a
esse intervalo em situaes que exijam "soluo imediata, ainda que paliativa, sob pena de se
produzir danos graves e irreparveis" (BARROSO, 2011, p. 287).
Contudo, a simples constituio em mora do Poder ou rgo administrativo, com
a respectiva cincia para a adoo das providncias necessrias no detm fora suficiente
para tornar efetiva norma constitucional. Isso porque, no obstante o carter mandamental da
deciso, "a reduzida valia da mera cincia d ao instituto um efeito essencialmente moral ou
poltico, prprio para quem busca uma declarao de princpios, mas insuficiente para a tutela
objetiva do ordenamento constitucional, quando vulnerado na sua supremacia" (BARROSO,
2011, p. 290). Muito embora o dever do Poder ou rgo de proceder imediata eliminao do
86

estado de inconstitucionalidade parea "ser uma das consequncias menos controvertidas da


deciso que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omisso que afete a
efetividade de norma constitucional" (MENDES, 2010, p. 1369), nada garante que o Poder ou
rgo omisso proceder ao suprimento da omisso. Isso porque no h meios para for-los
ao cumprimento da deciso. No esto eles sujeitos execuo da deciso judicial. Ao Poder
Judicirio vedado obrigar o Poder Legislativo ou Executivo a legislar, sob pena de perderem
estes sua autonomia. Com efeito, o artigo 103, 2., da Constituio Federal no comina,
tampouco autoriza, qualquer vindita ao Poder ou rgo que, cientificado da sua inrcia, no
tomar o impulso necessrio supresso da lacuna normativa. No prprio controle de
constitucionalidade por ao no h previso de sano:

Neste sentido, se se tomar o controle da inconstitucionalidade por ao, verificar-se-


que inexiste um aparato sancionatrio endereado ao rgo que produziu a lei ou o
ato normativo inconstitucional. Frise-se que, no mbito do controle da
constitucionalidade, o Poder Legislativo no responsabilizado, ou punido, porque
legislou mal, legislou contrariamente Constituio e nem mesmo o Poder
Executivo, ao expedir decretos inconstitucionais, responsabilizado. Isto porque,
repita-se, no mbito do controle da constitucionalidade, no se afigura suficiente
uma sano direta ao rgo ou agente que promulgou ato inconstitucional,
porquanto esta providncia no o retira do ordenamento jurdico. O que importa,
nesta sistemtica de controle, declarar a inconstitucionalidade da norma violadora
da Constituio, afastando-a do sistema jurdico, em prol da supremacia
constitucional. No se quer aqui admitir a inexistncia total e completa de
mecanismos sancionatrios. O prprio Presidente da Repblica poder, enquanto
representante do Poder Executivo, incidir na prtica, por exemplo, de crime de
responsabilidade, quando praticar ato que atente contra a Constituio Federal, nos
termos previstos pelo art. 85 do texto constitucional (PIOVESAN, 2003, p. 122-3).

Assim, soluo alternativa seria a responsabilizao do Estado diante dessa


negativa em legislar. Nesse sentido, refere Arajo:

Inegvel, portanto, que, aps o reconhecimento da omisso pelo Supremo Tribunal


Federal, estamos diante do descumprimento de um dever previsto na Constituio
Federal. O descumprimento pode estar causando prejuzos a terceiros, que
dependem da norma no produzida pelo Poder Legislativo omisso, para a fruio
integral de certos direitos.
A declarao judicial da omisso implica no reconhecimento de dano a pessoa ou
grupo de pessoas prejudicadas. Estamos diante de uma obrigao descumprida por
uma pessoa de direito pblico, no caso, o Poder Legislativo da Unio Federal e, por
outro lado, de titulares de direitos feridos, que sofreram prejuzos pela omisso
legislativa, reconhecida atravs de coisa julgada.
Ora, evidentemente, com fundamento no pargrafo sexto, do artigo 37, os
prejudicados podero buscar o ressarcimento dos danos. [...]
H, portanto, na Constituio Federal o princpio da responsabilidade da
Administrao Pblica (esta entendida de forma ampla, em face dos dizeres de
cabea do artigo [37]), na hiptese de danos causados por seus agentes. Via de
conseqncia encontrando-se o Poder Legislativo dentre os Poderes da Unio e, os
parlamentares, ao participarem do processo legislativo, agindo na qualidade de
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agentes, ipso facto, os prejudicados pela omisso legislativa podero acionar a


Unio Federal visando ao ressarcimento dos danos causados. A responsabilidade da
Unio Federal, na hiptese, poder ocorrer individualmente ou pela via coletiva ou
difusa, conforme a situao. [...]
Quer entendendo o problema sobre o prisma individual, quer sob o meta-individual,
duas regras ficam claras: h um reconhecimento de falta de cumprimento de dever
(obrigao) do Poder Legislativo; h um princpio de responsabilizao das pessoas
de direito pblico. As duas regras devem ser entendidas dentro da tica da
inafastabilidade do Poder Judicirio, para apreciar leso ou ameaa de leso a direito
(1994, p. 138-9).

Nada obstante, o que se busca com a ao direta de inconstitucionalidade por


omisso no a responsabilizao do Estado. Como instrumento do controle de
constitucionalidade, sua funo afastar essa situao imperfeita do mundo jurdico. Nesse
sentido, a responsabilizao do Estado no se demonstra hbil a atingir tal finalidade, qual
seja, a integrao da norma constitucional mediante a edio de lei reguladora
infraconstitucional. E uma deciso que se resuma a dar cincia ao Poder ou rgo competente,
ainda que possa autorizar futura responsabilizao estatal, no tem o condo de sanar a
violao omissiva inconstitucional. De fato, atribuir tais contornos no concretistas ao
direta de inconstitucionalidade por omisso tende a torn-la remdio jurdico de baixa
efetividade e raro uso.
Tal como o artigo 5., inciso LXXI, da Constituio Federal, que prev a figura do
mandado de injuno, o artigo 103, 2., da Constituio no pode ser interpretado em sua
literalidade, mas de forma sistmica, sob uma viso holstica, porquanto a interpretao
literal, pobre e setorizada que , no realiza a vontade de Constituio, tampouco observa a
supremacia de seu texto, e porque a interpretao sistemtica, tomando a Constituio como
um corpo nico, permite sua compreenso global e, conseguintemente, sua efetivao.
Relembrando que o fim do controle de constitucionalidade a supresso da situao
inconstitucional, nota-se que a mera cincia ao Poder ou rgo omisso no capaz de
extinguir a omisso e permitir norma constitucional a produo de todos os seus efeitos.
Assim, da mesma forma que no mandado de injuno, a soluo mais adequada para a
questo dos efeitos na ao direta de inconstitucionalidade por omisso consiste na
formulao de uma sentena aditiva. Esse o meio de se concertar os princpios do Estado de
Direito e da supremacia da Constituio com o da separao dos Poderes. Com relao
suposta ofensa a esse ltimo princpio, cumpre remeter aos fundamentos tecidos quando da
anlise dos efeitos do mandado de injuno. De qualquer sorte, cabe transcrever, em
complementao, as ponderaes de Moro:
88

Ora, certo que a Constituio brasileira no autoriza expressamente o juiz a suprir


eventual omisso legislativa para o desenvolvimento e efetivao judicial das
normas constitucionais. No entanto, cumpre reconhecer que tambm no probe
expressamente atividade da espcie. [...] No tocante ao controle da
inconstitucionalidade por ao, deve-se destacar que tambm inexiste autorizao
expressa na Constituio para que o juiz invalide lei que repute inconstitucional [...].
Se no existe nem se exige autorizao constitucional expressa para que o juiz
extraia as consequncias decorrentes da declarao de inconstitucionalidade, no que
se refere ao controle por ao, qual a razo de se exigir para o controle por omisso?
[...] O julgador, no exerccio do controle de constitucionalidade, invade
inevitavelmente rea reservada ao legislador. Assim age, entretanto, para resguardar
a supremacia da Constituio. Alis, a intensidade da interferncia parece ser maior
no caso de invalidao de ato legislativo inconstitucional do que no de suprimento
de omisso inconstitucional. No primeiro caso, o juiz estar sobrepondo sua
interpretao da Constituio interpretao legislativa, dizendo que a lei, um ato
positivo do legislador, incompatvel com a Carta Constitucional. No segundo, o
juiz apenas atua supletivamente, censurando no uma ao do legislador, mas uma
omisso, ou melhor, talvez apenas desenvolvendo e efetivando a Constituio,
independentemente do legislador e no mbito de suas atribuies especficas, ou
seja, no julgamento de casos concretos, sem que sequer se cogite de uma censura a
outro poder constitudo. Se em um regime democrtico so problemticas decises
judiciais que invalidam decises legislativas, menos problemticas so decises que
suprem vazios legislativos (2001 apud PIOVESAN, 2003, p. 126).

Tambm aqui, antes de se proferir sentena com carter normativo, revela-se de


bom grado o estabelecimento de prazo para o Poder - muito embora o texto constitucional
nada mencione com relao a estipulao de prazo para Poder - ou rgo proceder tomada
das medidas necessrias. Reitere-se no se tratar da fixao de prazo peremptrio, cujo
transcurso importar na impossibilidade de o Poder ou rgo omisso editar o ato faltante, mas
de concesso de lapso temporal razovel para que possa cumprir sua obrigao constitucional
antes de que seja ela suprida, em carter transitrio, pelo Poder Judicirio. E embora a soluo
concretista no seja pacfica, controvrsia no h com relao extenso dos efeitos. Tpica
do controle abstrato de constitucionalidade, a deciso proferida em sede de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, seja limitando-se a dar mera cincia, seja criando a regra
integrativa, oponvel contra todos, possuindo, portanto, efeitos erga omnes. Cunha Jnior,
ao defender a tese concretista, resume seus fundamentos:

Logo, com amparo no direito fundamental efetivao da Constituio, impe-se


defender um plus quele efeito literal previsto no 2 do art. 103 da Constituio, de
tal modo que, para alm da cincia da declarao da inconstitucionalidade aos
rgos do Poder omissos, necessrio que se estipule um prazo razovel para o
suprimento da omisso. Mas no s. A depender do caso, expirado esse prazo sem
que qualquer providncia seja adotada, cumprir ao Poder Judicirio, se a hiptese
for de omisso de medida de ndole normativa, dispor normativamente sobre a
matria constante da norma constitucional no regulamentada. Essa deciso,
acentue-se, ser provisria, ter efeitos gerais (erga omnes) e prevalecer enquanto
no for realizada a medida concretizadora pelo poder pblico omisso. Cuida-se, a,
de um verdadeiro efeito de soluo, concebido para ser o nico capaz de solucionar
o problema da no efetividade das normas constitucionais em razo das omisso do
89

poder pblico. Tal consequncia, e ressalta-se, longe de vulnerar o princpio da


diviso de funes estatais, logra conciliar o princpio da autonomia do legislador e
o princpio da prevalncia da Constituio, que se traduz na exigncia incondicional
do efetivo cumprimento das normas constitucionais (CUNHA, 2008, p. 567-8).

Assim como deciso que declara a inconstitucionalidade de ao legislativa via


de regra so atribudos efeitos ex tunc, tambm a deciso que declara a inconstitucionalidade
de omisso legislativa dever retroagir, a fim de abarcar os efeitos da inrcia ocorridos no
passado. "Evidentemente, a amplitude dessa eventual retroatividade somente poder ser
aferida em cada caso. Parece certo, todavia, que, em regra, deve a lei retroagir, pelo menos at
a data da deciso judicial em que restou caracterizada a omisso indevida do legislador"
(MENDES, 2010, p. 1370).
Embora seja possvel ao Poder Judicirio proferir deciso normativa de carter
temporrio, algumas situaes parecem fugir competncia do Supremo Tribunal Federal.
Para Piovesan tais situaes tratam-se das hipteses em que a atuao do legislador seria
absolutamente insubstituvel, como aquelas referentes a normas constitucionais de eficcia
limitada, definidoras de princpios institutivos (e exemplifica com os artigos 131 e 134, 1.,
concernentes Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica), e aquelas relativas a
elaborao de Cdigos (tal como o artigo 48 do ADCT, concernente ao Cdigo de Defesa do
Consumidor). Para a autora, somente caberia ao Poder Judicirio atuar mediante processo de
concretizao se for possvel "atribuir razovel eficcia norma constitucional sem a
interveno do legislador, tendo em vista a existncia no sistema constitucional de elementos
mnimos necessrios aplicao normativa" (2003, p. 127). Cabe observar, contudo, que, no
obstante a inexistncia desses elementos mnimos no texto constitucional, se o Poder
Judicirio tiver outros parmetros (como projetos de lei em tramitao no Congresso
Nacional, leis j existentes aplicveis a outras categorias ou mesmo o direito comparado) que
lhe sirvam de diretriz para a tomada da deciso, haver plena aptido para o proferimento de
sentena normativa, ainda que se trate de normas de eficcia limitada do tipo institutivo ou
relativas a elaborao de Cdigos. Vlido enfatizar que caber prpria Corte avaliar
casuisticamente se possui os elementos mnimos necessrios concretizao da norma
constitucional. Cunha Jnior tambm defende a impossibilidade de atuao do Poder
Judicirio tendente a suprimir omisso inconstitucional quando se tratar de normas
definidoras de condutas delituosas e imposies tributrias, o que se revela verdadeiro, uma
vez que a tipificao de crimes e tributos est sujeita ao princpio da estrita legalidade.
90

Ademais, tal qual o mandado de injuno, no ser cabvel ao direta de


inconstitucionalidade por omisso somente em face de omisso total, absoluta, do legislador,
mas igualmente em face de cumprimento incompleto ou defeituoso do dever constitucional de
legislar, ou seja, nos casos de omisso parcial.
Quando se tratar de omisso parcial relativa, em que h a excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da isonomia, poder o Tribunal estender as vantagens ao grupo
deixado margem da lei, providncia que vem sendo adotada pela Corte Constitucional
Italiana (CUNHA JNIOR, 2008, p. 569). Embora essa medida possa importar em aumento
dos gastos pblicos, outras possveis solues, como a cassao do benefcio ou a declarao
de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, parecem no se adequar realidade
constitucional brasileira. Com efeito, a remoo do benefcio, ao invs de favorecer os
indevidamente excludos, excluiria os beneficiados, o que os prejudicaria sem favorecer a
ningum. Tambm a declarao de inconstitucionalidade sem que seja pronunciada a
nulidade, com a subsistncia da norma inconstitucional at sua revogao pelo direito
superveniente editado pelo rgo omisso cientificado da inrcia, alm de permitir a
continuidade indefinida da situao de desigualdade, homologando-a e com ela convivendo
normalmente, consistiria em afronta ao princpio da nulidade da lei inconstitucional. No
obstante Mendes entenda que, nesses casos, "a nica conduta condizente com a ordem
constitucional aquele que, no caso da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia
da nulidade no processo de controle abstrato da omisso, admite a suspenso de aplicao da
lei censurada" (2010, p. 1374), essa providncia resultaria na cassao do benefcio, o que
tambm indesejvel, conforme j mencionado.
J em se tratando de omisso parcial propriamente dita, tambm se afigura
possvel a adoo de sentenas aditivas. Em tais casos, contudo, h de se observar se, mesmo
no atendendo a lei ao balizamento constitucional, h possibilidade de o Tribunal proferir
sentena capaz de, suprimindo a omisso, atender aos ditames constitucionais. A ttulo de
exemplo, tome-se o artigo 7., inciso IV, da Constituio Federal, que dispe ser direito dos
trabalhadores um salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de
sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social. Embora o reconhecimento de que o valor do salrio mnimo fixado em lei
inapto para atender s necessidades apontadas, "a fixao, pelo prprio Judicirio, do valor
que estimasse como adequado [...] enfrenta dificuldades no mundo jurdico e na vida real,
como os princpios oramentrios e a reserva do possvel" (BARROSO, 2011, p. 292).
Tambm aqui a suspenso de aplicao da lei seria invivel por agravar ainda mais a situao.
91

Nesses casos, verificado pelo Tribunal que sucessivos esforos tm sido empregados pelo
Poder Pblico para atingir a meta constitucional - tendo-se em mente que o alcance de todos
os objetivos constitucionais demanda tempo, no podendo ser implantados imediatamente -,
deve a Corte lanar mo da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade,
comunicando-se ao Poder competente da sua omisso parcial, para que adote todas as
providncias necessrias superao da inconstitucionalidade. Nada impede, no entanto, que
se nenhuma medida venha sendo empregada pelo Estado para efetivar a norma constitucional,
valha-se o Judicirio de sentena normativa para buscar sua concretizao.
Para arrematar a questo dos efeitos da deciso proferida em ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, cumpre transcrever a lio de Cunha Jnior:

Enfim, o que releva sublinhar que, seja de natureza legislativa ou no, seja total ou
parcial, a omisso do poder pblico no pode interditar os desgnios constitucionais
e o desenvolvimento de importantes avanos sociais e polticos consagrados na
Constituio brasileira, que , como vimos, uma Constituio marcadamente
dirigente, compromissria com os ideais de uma justia social e com a dignidade da
pessoa humana. Nesse passo, imperioso encontrar-se soluo que d efetiva e real
vazo a todos esses compromissos assumidos pelo texto supremo. Uma soluo que
garanta, em termos verdadeiros, a efetividade da Constituio. E uma deciso que
conduza a uma singela comunicao no corresponde a uma soluo real, mas
meramente fictcia.
A atuao supletiva do Poder Judicirio, dispondo sobre a matria que cumpria aos
demais rgos originariamente dispor, efetivando as normas constitucionais, a
garantia de realizao do supremo direito fundamental efetivao da constituio
(2003, p. 570).

Tendo-se, ento, atribudo efeitos concretos e erga omnes s decises proferidas


tanto em sede de mandado de injuno quanto em julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, poder-se-ia argumentar que o constituinte originrio teria
criado dos instrumentos idnticos. Tal alegao, contudo, no procede, visto que enquanto o
mandado de injuno pertence ao controle concreto de constitucionalidade, objetivando a
tutela de direitos subjetivos, a ao direta por omisso, prpria do controle abstrato, visa a
defesa objetiva da Constituio. Ademais, o parmetro constitucional da ao direta (qualquer
norma constitucional) notadamente mais amplo do que o parmetro do mandado de injuno
(direitos, liberdades ou prerrogativas).
Vistas as peculiaridades dos instrumentos tendentes superao das omisses
inconstitucionais, especialmente no tocante ao efeito das decises judiciais proferidas em sede
de seus julgamentos, cabe analisar a forma com que o Supremo Tribunal Federal, guardio
principal da Constituio, tem lidado com a questo, tendo em vista que, embora os
92

ensinamentos doutrinrios lancem os fundamentos para a compreenso dos institutos, a


jurisprudncia que detm a palavra final, agindo diretamente sobre a realidade.

5.3 A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DAS


OMISSES INCONSTITUCIONAIS

A interpretao da Lei Fundamental no prescinde do exame da jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal. Isso porque ele o rgo constitucionalmente incumbido da
guarda da Constituio e a quem compete, em nica ou ltima instncia, declarar a
constitucionalidade ou no de lei ou ato normativo (artigo 102, caput, inciso I, alneas a e p, e
inciso III, alneas a, b e c, da Constituio Federal), bem como de determinada interpretao
conferida ao texto legal ou normativo (interpretao conforme a Constituio e declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto - artigo 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99).
Tambm, suas decises tm especial importncia porquanto nico rgo competente para
julgar ao direta de inconstitucionalidade por omisso e porquanto as principais matrias
legislativas (artigo 22 da Constituio Federal), por serem de competncia do Congresso
Nacional (artigo 48), so objeto de mandado de injuno cujo processo e julgamento cabe
Corte Suprema (artigo 102, caput, inciso I, alnea q, da Constituio Federal).
Nessa senda, para que se possa atingir a exata compreenso acerca dos efeitos da
deciso proferida em sede de controle, concentrado ou difuso, das omisses
(in)constitucionais, impende realizar um estudo sobre a evoluo do posicionamento da Corte
Suprema em julgamento de mandado de injuno e de ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
De incio, relativamente ao mandado de injuno, vale rememorar que Moraes
(2006, p. 158-63), quanto aos efeitos da deciso, identifica quatro diferentes posies, j antes
detalhadas: no concretista, concretista individual intermediria, concretista individual direta
e concretista geral. Feita essa breve digresso, possvel melhor analisar-se a evoluo do
posicionamento da Corte Suprema sobre o assunto.
Quando do julgamento, em 23/11/1989, de Questo de Ordem no Mandado de
Injuno n. 107/DF - writ no qual se discutia a ausncia de regulamentao do j revogado
artigo 42, 9., da Constituio Federal (A lei dispor sobre os limites de idade, a estabilidade
e outras condies de transferncia do servidor militar para a inatividade) -, o plenrio do
Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de, pela primeira vez, analisar a natureza
jurdica daquele remdio constitucional, a partir do que se definiu o esboo inicial dos efeitos
93

da deciso proferida nessa espcie de ao. Na ocasio, o relator, Ministro Moreira Alves,
refutou em seu voto a teoria concretista (tanto a individual quanto a geral) do instrumento, ao
argumento de que

[...] a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral, ao proferir a deciso sobre
mandado de injuno, encontraria insuperveis obstculos constitucionais. Tal
prtica no se deixaria compatibilizar com o princpio da diviso de poderes e com o
princpio da democracia. Como o modelo constitucional no continha norma
autorizativa para o desempenho de uma atividade substitutiva do legislador,
mediante a edio de regras autnomas pelo Judicirio, ainda que com vigncia
provisria, tal como recomendado por parte da doutrina, revelava-se esse resultado
incompatvel com a Constituio, tal como indicado por parte da doutrina.
Contra esse entendimento colocar-se-ia, igualmente, o princpio da reserva legal,
constante do art. 5., II, da Constituio, uma vez que essas regras gerais, que
deveriam ser editadas pelos Tribunais, haveriam de impor obrigaes a terceiros,
que, nos termos da Constituio, somente podem ser criadas por lei ou com
fundamento em uma lei (MENDES, 1999b, p. 305).

No tocante teoria no concretista, afirmou o Ministro no haver "qualquer bice


de natureza constitucional. Ao contrrio, os textos constitucionais a ele [mandado de
injuno] referentes, so indicativos da ndole que essa corrente lhe atribui" (STF, 1990, p.
41). Nesses termos, tendo sido o relator acompanhado pelos demais membros da Corte,
decidiu-se pelo carter predominantemente mandamental do mandado de injuno -
igualdade do que ocorre na ao direta de inconstitucionalidade por omisso -, vez que,
declarada a omisso regulamentar, compete ao Poder Judicirio dar cincia ao Poder, rgo
ou entidade inerte dessa declarao, a fim de que proceda supresso da lacuna normativa.
"Sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo mandado de injuno e rejeitando o
nus poltico de uma competncia normativa que no desejava, a Corte esvaziou as
potencialidades do novo instituto" (BARROSO, 2003, p. 261). Firmou-se, ento, na
jurisprudncia do Supremo Tribunal, a teoria no concretista compatvel com o contexto
histrico de uma recm-promulgada Constituio e de uma aconselhvel cautela na
explorao de instrumentos processuais inditos mantida em diversos outros julgados, como
aqueles relativos ao artigo 7., inciso XXI, da Constituio Federal, que assegura o aviso
prvio proporcional (MI 369/DF, MI 95/RR, MI 124/SP, MI 278/MG, MI 695/MA), ao artigo
37, inciso VII, da Constituio Federal, que assegura o direito de greve aos servidores
pblicos (MI 20/DF, MI 438/GO, MI 485/MT, MI 585/TO, MI 631/MS), ao artigo 203, inciso
V, da Constituio Federal, que assegura direito ao benefcio assistencial para idosos e
portadores de deficincia (MI 448/RS), ao artigo 45, 1., da Constituio Federal, que
dispe sobre o nmero total de deputados (MI 219/DF), entre outros.
94

O temor e a timidez iniciais, esposados nesse leading case, foram logo cedendo
espao a interpretaes mais eficazes do sentido conferido pelo constituinte originrio ao
controle das omisses. Nesse contexto, no Mandado de Injuno n. 283/DF, julgado em
20/03/1991, declarando em mora o legislador relativamente ao artigo 8., 3., do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, decidiu a Corte, guinada, assinar ao Congresso
Nacional um prazo de 45 dias, mais 15 dias para sano presidencial, para editar lei
integrativa. Dessarte, diferena do entendimento at ento mantido, estabeleceu que, na
hiptese de renitncia, teria o impetrante garantida a faculdade de exercer o seu direito.
No mesmo sentido orientou-se o Tribunal no julgamento, em 02/08/1991, do
Mandado de Injuno n. 232/RJ, assim ementado:

Mandado de injuno. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de


injuno por falta de regulamentao do disposto no par. 7. do artigo 195 da
Constituio Federal. - Ocorrncia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do
ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao daquele preceito
constitucional. Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido
para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim
de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impem
para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da
Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra,
passar o requerente a gozar da imunidade requerida (1992, p. 18).

Com esses julgados, evolveu a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal para


adotar a teoria concretista individual intermediria. Na oportunidade, questionada a
necessidade desse apelo ao Legislador, na medida em que poderia a Corte incontinnti fixar
os parmetros do exerccio do direito, obtemperou o Ministro Seplveda Pertence que "no
jogo dos Poderes mais adequado essa fixao de um breve prazo ao Congresso Nacional",
isto "porque acho que no estamos ordenando ao Congresso que vote: estamos estabelecendo
o prazo para que se torne eficaz a construo acautelatria que fizermos para o caso
concreto", do que conclui que "pela delicadeza dessa interferncia de Poderes" prefervel
"manter este prazo para que se ultime o processo legislativo" (STF, 1991, p. 41).
Vlido anotar que no julgamento do Mandado de Injuno n. 284/DF, em
22/11/1991, por meio do qual se buscava a normatizao do mesmo dispositivo constitucional
referido no Mandado de Injuno n. 283, tendo decorrido in albis o prazo conferido nesse
writ anterior, a Corte destacou a desnecessidade de novo assinalamento de prazo ao
Congresso Nacional, assegurando aos impetrantes, desde logo, o exerccio do direito
constitucional ainda no regulado pelo legislador. No ponto, o voto condutor do Ministro
Seplveda Pertence explicitou no haver sentido repetir a comunicao da declarao da mora
95

e muito menos ressuscitar o prazo exaurido. Ressaltou que o reconhecimento da mora e a


concesso de prazo, constantes na sentena proferida no mandado de injuno anterior, como
que se desprenderiam da situao individual do autor para traduzir-se como declarao
incidental de inconstitucionalidade por omisso. Nessa senda, como fundamento da deciso,
valeu-se do procedimento prprio da declarao incidental de inconstitucionalidade por ao,
no qual a comunicao ao Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Constituio
Federal, para que suspenda a vigncia da lei declarada inconstitucional deve ser feita apenas
quando do primeiro julgamento, no havendo razo para que o Tribunal renove a
comunicao a cada nova declarao de inconstitucionalidade da mesma norma (STF, 1992b,
p. 45-7). Tal aproveitamento do interregno concedido em um mandado de injuno, para fins
de suprir o deferimento de novo prazo em outro writ, - configurando a extenso a terceiros
dos efeitos de sentena, caracterstica tpica do efeito erga omnes - j acenava, como que
profeticamente, para uma possvel evoluo no entendimento da natureza do remdio
constitucional.
Assim, as decises exaradas nos Mandados de Injuno n. 283/DF, 232/RJ e
284/DF, mantidas no julgamento dos Mandados de Injuno n. 355/DF, n. 384/RJ, n.
429/RJ, n. 543/DF e n. 562/RS, indicaram que o Supremo Tribunal Federal aceitou a
possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio, uma espcie de sentena
aditiva, se se utilizar a denominao do direito italiano (STF, 2008b, p. 25).
O enfrentamento da matria atinente natureza do mandado de injuno no se
estancou por a: nos autos do writ n. 721/DF, julgado em 30/08/2007, em que se discutia a
omisso legislativa concernente ao artigo 40, 4., da Constituio Federal que dispe sobre
a aposentadoria especial no servio pblico , a Corte, ao reconhecer o estado de letargia das
Casas do Congresso, assentou de inopino o direito da impetrante ao referido benefcio
previdencirio, nos termos da legislao aplicvel iniciativa privada (artigo 57 da Lei
8.213/1991), sem, para tanto, deferir prazo ao Poder Legislativo. O relator, Ministro Marco
Aurlio, aduziu em seu voto:

Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da Repblica a faz-lo, estabelecer


para o caso concreto e de forma temporria, at a vinda da lei complementar
prevista, as balizas do exerccio do direito assegurado constitucionalmente.
[...] H de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal com o
1 do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais constantes da Constituio tm aplicao imediata. Iniludivelmente,
buscou-se, com o insero do mandado de injuno, no cenrio jurdico
constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos,
liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No
se h confundir a atuao no julgamento do mandado de injuno com atividade do
96

Legislativo. Em sntese, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito


abstrato. No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a viabilizao
constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O
pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em
processo subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma condio resolutiva, ou seja,
ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.
tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do
mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao e harmonia
entre os Poderes. tempo de se perceber a frustrao gerada pela postura inicial,
transformando o mandado de injuno em ao simplesmente declaratria do ato
omissivo, resultando em algo que no interessa, em si, no tocante prestao
jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal,
ao cidado. Impetra-se este mandado de injuno no para lograr-se simples certido
da omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades
constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania.
Busca-se o Judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a
prestao jurisdicional que afaste as nefastas conseqncias da inrcia do legislador.
Conclamo, por isso, o Supremo, na composio atual, a rever a ptica inicialmente
formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficar aqum da atuao dos tribunais
do trabalho, no que, nos dissdios coletivos, a eles a Carta reserva, at mesmo, a
atuao legiferante, desde que, consoante prev o 2 do artigo 114 da Constituio
Federal, sejam respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho.
Est-se diante de situao concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo
assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separao dos
Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se presente a frustrao gerada pelo
alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injuno. Embora sejam tantos os
preceitos da Constituio de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na
dependncia de regulamentao, mesmo assim no se chegou casa do milhar na
impetrao dos mandados de injuno (STF, 2007b, p. 8-10).

No mesmo sentido o voto do Ministro Eros Grau:

O Poder Judicirio, no mandado de injuno, produz norma. Interpreta o direito, na


sua totalidade, para produzir a norma de deciso aplicvel omisso. inevitvel,
porm, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao
ordenamento jurdico, a ser interpretado/aplicado. D-se, aqui, algo semelhante ao
que se h de passar com a smula vinculante, que, editada, atuar como texto
normativo a ser interpretado/aplicado.
28. Ademais, no h que falar em agresso "separao dos poderes", mesmo
porque a Constituio que institui o mandado de injuno e no existe uma assim
chamada "separao dos poderes" provinda do direito natural. Ela existe, na
Constituio do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em
matria de independncia e harmonia entre os poderes e de separao dos poderes,
o que est escrito na Constituio, no esta ou aquela doutrina em geral mal digerida
por quem no leu Montesquieu no original.
[...] A este Tribunal incumbir --- permito-me repetir --- se concedida a injuno,
remover o obstculo decorrente da omisso, definindo a norma adequada
regulao do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a
interpretao pelo seu aplicador (STF, 2007B, p. 28-30).

Nesses termos, o Supremo Tribunal Federal adotou a postura concretista


individual direta e, na linha dessa nova orientao jurisprudencial fixada no julgamento,
concedeu a ordem em outros 38 mandados de injuno que versavam sobre a mesma matria
(MI 788/DF, MI 795/DF, MI 796/DF, MI 797/DF, MI 808/DF, MI 809/DF, MI 815/DF, MI
97

825/DF, MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI


927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF, MI 835/DF, MI 885/DF, MI 923/DF, MI
957/DF, MI 975/DF, MI 991/DF, MI 1.083/DF, MI 1.128/DF, MI 1.152/DF, MI 1.182/DF,
MI 1.270/DF, MI 1.440/DF, MI 1.660/DF, MI 1.681/DF, MI 1.682/DF, MI 1.700/DF, MI
1.747/DF, MI 1.797/DF, MI 1.800/DF e MI 1.835/DF), para comunicar a mora legislativa ao
Presidente da Repblica autoridade coatora com competncia privativa para iniciativa do
projeto de lei, forte no artigo 61, 1., inciso II, alnea c, da Constituio Federal e
determinar a aplicao, no que couber, do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991.
Novamente incitada a se manifestar, em sede do citado remdio constitucional,
quanto normatizao do direito de greve no servio pblico (artigo 37, inciso VII, da
Constituio Federal), a Corte Suprema, revisitando o entendimento at ento perfilhado,
superou a cautela exacerbada e mais uma vez progrediu em prol da defesa dos direitos,
liberdades e prerrogativas constitucionais. No julgamento conjunto dos Mandados de
Injuno n. 670/ES, 708/DF e 712/PA, o Tribunal, por maioria, concedeu a ordem para
determinar, como soluo normativa, at a supervenincia de lei especfica pertinente, a
aplicao da Lei n. 7.783/89, lei geral de greve, para os servidores pblicos civis, bem como
da Lei n. 7.701/88 para delimitao dos rgos judiciais competentes para dirimir eventuais
conflitos decorrentes do movimento paredista, conforme a categoria. A medida se revelou
necessria como forma de se evitar a progressiva consolidao de um verdadeiro estado de
inefetividade das normas constitucionais, vez que constatada a desdia do Poder competente, o
qual, decorridos quase vinte anos da promulgao da Constituio Federal de 1988,
negligenciara no seu poder-dever constitucional de legislar. Na ocasio, em respeito aos
ditames da segurana jurdica, fixou-se ao Congresso Nacional sem cominar-lhe qualquer
sano, importante ressaltar o prazo de 60 dias para editar norma integrativa sobre a
matria.
Essa soluo, contudo, no era desconhecida pelo Tribunal: j nos autos do
Mandado de Injuno n. 20/DF, primeiro sobre o tema, julgado em 19/05/1994, os Ministros
Marco Aurlio e Carlos Velloso, votos vencidos, apontavam como remdio a aplicao da lei
de greve da iniciativa privada no mbito do servio pblico. Nesse contexto, o que confere
aos recentes julgados singular destaque o fato de que a Corte, alm de estabelecer as
diretrizes para o exerccio do direito (carga de eficcia constitutiva), no restringiu seus
efeitos apenas s partes vinculadas ao processo, mas estendeu-os a todo o servio pblico
(efeito erga omnes). No obstante externada a preocupao de que tal expediente pudesse
representar indevida ingerncia do Judicirio na competncia privativa do Congresso
98

Nacional de editar normas abstratas e de carter geral (STF, 2008b, p. 286), prevaleceu o
entendimento de que a utilizao desse instrumento posto disposio dos julgadores,
refora a ideia da separao dos Poderes, porque se est utilizando um instrumento legislativo,
uma norma legislativa [...] para cobrir a ausncia que inviabiliza o exerccio de direito que a
Constituio prescreve (STF, 2008b, p. 295), argumento reforado pelo fato de que soluo
foi atribudo carter provisrio, at posterior vinda de lei complementar sobre o assunto, no
desbordando-se, portanto, no critrio da vontade hipottica do legislador, que poder, a
qualquer tempo, redigir texto normativo mais brando ou mais severo do que o elegido
interinamente (STF, 2008b, p. 248).
Com isso, assentou-se no Supremo Tribunal Federal a posio concretista geral.
Os mais recentes julgados tm indicado que tal entendimento persistir na seara da Corte
Constitucional brasileira: no julgamento conjunto dos Mandados de Injuno n. 943/DF, n.
1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, em 22/06/2011, em que se pe novamente em pauta a ausncia
de regulamentao do artigo 7., inciso XXI, da Constituio Federal, que assegura o aviso
prvio proporcional aos trabalhadores da iniciativa privada, os votos proferidos at a
promulgao da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulando o dispositivo, apontavam
para uma provvel resoluo normativa da problemtica, como a adoo de soluo provisria
em que o aviso prvio proporcional ao tempo de servio fixado em 10 dias por ano de
servio ou frao superior a 6 meses, observado o mnimo de 30 dias. Nessa linha, o Ministro
Gilmar Mendes, relator, atentou para o fato de que os efeitos da deciso tomada nos
indigitados feitos inevitavelmente se projetariam para alm das hipteses dos casos
especficos (STF, 2011, p. 1-2). Contudo, a promulgao da Lei n. 12.506/2011 resultou no
julgamento pela aplicao dos parmetros da referida Lei no caso concreto, o que no importa
dizer que o entendimento concretista no seja repetido em outros remdios constitucionais
que versem sobre tema diverso.
O atual contexto histrico, autoriza essa deciso. Isso porque os exordiais
contornos imprimidos pelo Tribunal ao mandado de injuno no sensibilizaram o Legislador,
que se manteve indiferente s lacunas normativas impeditivas do exerccio dos direitos,
liberdades e prerrogativas reconhecidas. Ainda, o prprio Congresso Nacional tm atribudo
ao Poder Judicirio determinadas funes normativas, seja ao conferir aos tribunais a
competncia privativa de elaborar seus regimentos internos (artigo 96, inciso I, alnea a, da
Constituio Federal), seja ao dar eficcia contra todos e efeito vinculante s aes de
controle concentrado de constitucionalidade, ao estabelecer a necessidade de demonstrao da
repercusso geral para a admisso de recurso extraordinrio e ao criar o instituto da smula
99

vinculante (artigos 102, 2. e 3., e 103-A da Constituio Federal, com a redao que lhes
foi determinada pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004). Ademais, a
aprovao dos dois Pactos Republicanos, nos anos de 2004 e 2009, firmados pelos
representantes mximos dos trs Poderes, pela melhora do sistema judicirio, comprova
verdadeira harmonia entre esses Poderes nos tempos hodiernos.
Tal protagonismo assumido pela cpula do Poder Judicirio, ao conferir
efetividade aos preceitos constitucionais no observados pelo Poder Legislativo, s vem a
reforar a noo de Estado de Direito, fazendo crescer o grau de confiana dos cidados nesse
Estado. O Supremo Tribunal Federal, ao atribuir efeitos concretos e gerais deciso no
remdio constitucional que o mandado de injuno, garante o exerccio de direitos
constitucionalmente assegurados, confere segurana jurdica s relaes sociais, na medida
em que todos os que se encontram em situao semelhante podero valer-se da deciso para
balizar o gozo de seu direito, e evita a intil proliferao de milhares de demandas idnticas.
Ademais, outorga aos demais tribunais, com competncia para julgamento de instrumentos de
combate inrcia legiferante, licena para igualmente transcenderem a lrica dos direitos
constitucionais, trazendo-os realidade e, assim, potencializando o carter democrtico da
Carta da Repblica. Como bem ponderou Liebman, sem o processo, o direito estaria
abandonado somente boa vontade dos homens e correria o risco de muito frequentemente
permanecer inefetivo (1957, p. 139, traduo nossa). Do mesmo modo, sem o mandado de
injuno e os efeitos concretos que a ele so devidos , os direitos, liberdades e
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, constitucionalmente
previstos, estariam abandonados ao lu da boa vontade do legislador, correndo o srio risco de
permanecerem ineficazes.
No que concerne ao direta de inconstitucionalidade por omisso, vlido
lembrar que enquanto o mandado de injuno consiste no controle concreto das omisses
inconstitucionais, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso encontra-se dentro do
controle abstrato. Por esta razo, considerando que o controle abstrato possui, por sua prpria
natureza, efeitos erga omnes (artigo 102, 2., da Constituio), incompatveis com a ao
direta por omisso as posies concretistas individuais, restando aplicveis apenas as
correntes no concretista e concretista geral.
Logo em 23/02/1989, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
19/AL, em que o Governador do Estado de Alagoas questionava a omisso da Assembleia
Legislativa daquele ente federado em adequar o vencimento do Procurador Geral Assembleia
Legislativa ao teto constitucional (artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal), o Supremo
100

Tribunal Federal decidiu que "a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso no de


ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto, mas
sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessrio para o cumprimento de
preceito constitucional" (STF, 1989, p. 1).
Em 23/05/1996, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.458, atravs da qual se questionava a omisso
parcial legislativa concernente insuficincia do valor do salrio mnimo para atender s
necessidades vitais bsicas do trabalhador e sua famlia, em consonncia com seu
posicionamento da poca, adotou a corrente no concretista, fazendo constar da ementa do
julgado o seguinte excerto:

A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em


reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo
Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para
que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No
assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados
pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103,
2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a
inatividade do rgo legislativo inadimplente (STF, 1996a, p. 130).

Esse entendimento foi mantido no julgamento, proferido em 25/04/2001, da Ao


Direta de Inconstitucionalidade n. 2.061/DF, em que a Corte, limitou-se a declarar a mora do
Presidente da Repblica em enviar ao Congresso Nacional projeto de lei relativo reviso
geral anual da remunerao dos servidores pblicos da Unio (artigo 37, inciso X, da
Constituio Federal) e a dar-lhe cincia da deciso, deixando de fixar prazo para
cumprimento por no se tratar de atribuio administrativa do Chefe do Executivo, conforme
a parte final do artigo 103, 2., da Constituio Federal.
Outra sorte no teve a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.276/CE, na qual
o Supremo Tribunal Federal, em 02/06/2005, julgou procedente o pedido para to somente
declarar a inconstitucionalidade por omisso da Assemblia Legislativa cearense em relao
criao das carreiras de Auditores e de membros do Ministrio Pblico Especial que devem
atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Foi somente em 09/05/2007, no julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3.682/MT, que o Tribunal deu um pequeno passo adiante,
porquanto, ao reconhecer que a "inertia deliberandi (discusso e votao) tambm configura
omisso passvel de vir a ser reputada inconstitucional, se os rgos legislativos no
deliberarem dentro de um prazo razovel sobre projeto de lei em tramitao" (MENDES,
101

2010, p. 1360), julgou procedente a ao para declarar o estado de mora em que se encontrava
o Congresso Nacional em editar Lei Complementar Federal autorizadora da criao,
incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, fixando-lhe o prazo razovel de 18
(dezoito) meses para que adotasse todas as providncias legislativas necessrias ao
cumprimento do dever constitucional imposto pelo artigo 18, 4., da Constituio, devendo
ser contempladas as situaes imperfeitas - criao de municpios por leis estaduais, no
obstante a inexistncia de lei federal autorizadora - decorrentes do estado de
inconstitucionalidade gerado pela omisso. Na ocasio, se fez constar expressamente do
acrdo no se tratar de imposio de prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional,
mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24
meses determinado pelo Tribunal nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.240, 3.316,
3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criaram municpios ou alteraram seus limites
territoriais continuassem vigendo, at que a lei complementar federal fosse promulgada
contemplando as realidades desses municpios.
Mais recentemente, em 24/02/2010, avanou o Supremo Tribunal Federal no
julgamento conjunto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 875/DF, 1.987/DF,
2.727/DF e 3.243/DF, reconhecendo a fungibilidade entre as aes diretas de
inconstitucionalidade por ao e por omisso e declarando a omisso inconstitucional de
carter parcial da Lei Complementar n. 62/1989 - que estabelece normas sobre o clculo, a
entrega e o controle das liberaes dos recursos do Fundo de Participao dos Estados (FPE) -
frente ao artigo 161, inciso II, da Constituio Federal, segundo o qual lei complementar deve
estabelecer os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de
promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. Na ocasio, ao julgar
procedente as aes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do
critrio adotado pela referia Lei Complementar, por no mais corresponder efetiva realidade
socioeconmica dos entes federativos, o Supremo Tribunal Federal, mediante a tcnica da
modulao do efeitos da sentena, assegurou a aplicao da Lei Complementar at 31 de
dezembro de 2012, a partir de quando no teria mais vigncia. Como at o final de 2012 o
Congresso Nacional, mantendo sua indmita indolncia, no procedeu nova regulamentao
do Fundo de Participao, e diante do trmino de vigncia da inconstitucional Lei
Complementar n. 62/1989, os Governadores dos Estados da Bahia, Maranho, Minas Gerais
e Pernambuco, a fim de garantir a manuteno da transferncia federal das verbas aos Estados
e ao Distrito Federal, ajuizaram a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso n.
23/DF, com pedido de medida cautelar, na qual o Presidente em exerccio do Supremo
102

Tribunal Federal, em julgamento liminar monocrtico datado de 24/01/2013, garantiu o


repasse, pela Unio, das verbas do Fundo de Participao no percentual estabelecido na
mesma Lei Complementar n. 62/1989, por mais 150 (cento e cinquenta) dias. Nesse caso,
embora uma anlise perfunctria possa apontar que essa deciso nada mais fez do que
estender por mais 05 (cinco) meses a vigncia da lei declarada inconstitucional, o que fez ela
realmente foi adotar uma soluo normativa para a questo, porquanto fixou temporariamente
os critrios para o rateio das verbas, valendo-se, para tanto, dos parmetros fixados na lei
anterior. Assim, o fundamento legal para o repasse das verbas pela Unio no a indigitada
Lei Complementar, que no mais est em vigor, mas a deciso em medida cautelar proferida
na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso n. 23/DF.
Dessa anlise histrica das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em
sede de julgamento de mandados de injuno e aes diretas de inconstitucionalidade por
omisso, verifica-se que, a passos lentos, a Corte Suprema tem superado seu temor e sua
timidez iniciais para, cumprindo sua funo constitucional, garantir a concretude da
Constituio Federal. Para tanto, a adoo de sentenas com carter normativo - que, repita-
se, no violam o princpio da separao e independncia dos Poderes, tampouco o princpio
democrtico -, cada vez mais comuns na jurisprudncia do Tribunal, tem se revelado
imprescindvel para esse processo de efetivao das normas constitucionais.
103

6 CONCLUSO

A anlise histrica do constitucionalismo demonstra o quo tortuoso foi o


caminho percorrido para se alcanar uma teoria de constituio escrita, garantidora de direitos
fundamentais (sejam de primeira, segunda ou terceira gerao ou dimenso) e, mais do que
isso, uma constituio que ocupa o pice do ordenamento jurdico, servindo como
fundamento de validade de todo o sistema legal, e que detm motriz capaz de submeter a
realidade aos seus ditames. Negar a supremacia e a fora normativa da constituio, ao
fundamento de se deixarem intocados velhos dogmas, consiste em periclitante retrocesso.
Associado a tais caractersticas, o reconhecimento de que certas normas constitucionais
reclamam regulamentao pela legislao infraconstitucional para que possam surtir seus
principais efeitos deve ser necessariamente seguido por instrumentos hbeis a conferir
eficcia aos dispositivos do texto magno, seno por uma via principal, por outra alternativa.
As novas demandas que despontam no corpo social no desenrolar da histria
exigem que sejam criados novis direitos e formas de proteo dessas conquistas. Tambm
requerem sejam repensados os institutos j existentes, a fim de que esses se amoldem
respectiva realidade contextual. Nesse sentido, a passagem de um texto constitucional que se
restringe a limitar a atuao estatal para outro que impe ao Estado determinadas aes
determina a formulao de instrumentos prprios para combater a inao. Isso porque as
omisses inconstitucionais, tal qual as aes eivadas de idntico defeito, revelaram-se
perniciosas harmonia do sistema jurdico. Especificamente no caso brasileiro, a fim de
enfrentar a omisso estatal a Constituio Federal de 1988 criou as figuras do mandado de
injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Observe-se que, embora a
frequente inobservncia da Constituio, principalmente em razo de convenincia poltica,
tenha importado numa desvalorizao funcional e numa perda de prestgio dessa lei
fundamental, a eleio, no Brasil, de uma Constituio dirigente e de um Estado Democrtico
de Direito determinou a deciso poltica fundamental10 do Estado brasileiro, deciso essa que
imps ao poder pblico conduta ativa frente aos ditames constitucionais. E exatamente pelo
fato de as decises polticas fundamentais conformarem o poder estatal que no constitui

10
Para Loewenstein (1976, p. 63), "como decises polticas fundamentais, devem ser consideradas aquelas
resolues da sociedade que so decisivas e determinantes, no presente e frequentemente no futuro, para a
conformao dessa comunidade", podendo ser materialmente de "natureza poltica, socioeconmica e at moral"
(traduo nossa).
104

faculdade dos detentores desse poder cumpri-las ou no, sendo-lhes, ao contrrio, obrigatrio
o cumprimento dos deveres impostos.
Quando qualquer dos Poderes se omite do seu dever, gerando uma situao
omissiva conflitante com o texto constitucional, cabe ao Poder Judicirio, uma vez provocado
por meio de mandado de injuno ou ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
colmatar tal lacuna normativa, mediante deciso de carter geral que confira o mximo de
concreo possvel ao texto da Constituio. No h afronta separao dos Poderes, mas
apenas conflito aparente com os princpios do Estado de Direito, da aplicao imediata dos
direitos e garantias fundamentais, da igualdade e outros. Importante salientar que, em
momento algum, prope-se o abandono da tradicional tripartio dos Poderes, de inestimvel
valor para a democracia, mas, isto sim, busca-se adaptar tal dogma s modernas relaes
sociais, construindo-se o futuro com base nos ensinamentos do passado. A realidade histrica,
social, poltica, cultural e temporal de cada nao determinou diferentes formas de
observncia da constituio e de distribuio das funes estatais, no havendo um padro,
um modelo nico e correto a ser seguido. O Poder Judicirio, visto com ressalvas -
constituindo mera boca da lei, nos dizeres de Montesquieu - quando da formulao da teoria
da separao dos Poderes, tem ganhado espao ao longo dos tempos e se feito presente na
proteo dos direitos e na defesa da constituio. Isso porque, conforme foram caindo o mito
do legislador bom e justo e o fetichismo pela lei, passou-se a reformular o sistema de freios e
contrapesos imprescindvel separao dos Poderes e ao bom funcionamento do Estado na
garantia do direito dos indivduos que o compe. Com isso, o poder do legislador, antes quase
- seno totalmente - absoluto, passa a ser relativizado, a fim de se evitar que esse poder-dever
fosse exercido ou no observado de forma arbitrria.
E foi nesse contexto que o constituinte brasileiro de 1988, atento realidade ptria
e como que antevendo a futura inao dos Poderes em cumprir determinados ditames
constitucionais, atribuiu ao Poder Judicirio a possibilidade de formular sentenas com efeitos
normativos em sede de mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. No se trata de estabelecer uma realpolitik judiciria, mas ao contrrio, de garantir o
cumprimento da Constituio, com base nos princpios fundamentais por ela expressos. O que
se visa, sim, evitar uma realpolitik legislativa, na qual interesses escusos determinam o
cumprimento ou no da Constituio, com fundamento em razes de ordem prtica
desvinculadas dos princpios constitucionais. Com isso, d-se um passo frente na efetiva
concretizao da Constituio.
105

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