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Consumidor – Tema - Improbidade Administrativa

Parte I - Princípios da Probidade Administrativa

Capítulo I - Conceito de patrimônio público

Patrimônio público, nos dizeres de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias
Rosa e Waldo Fazzio Júnior, “é o complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico,
estético, histórico e turístico da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios,
Territórios, de autarquias, de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de fundações
instituídas pelo Poder público, de empresas incorporadas, de empresas com participação do erário e
de entidades subvencionadas pelos cofres públicos.” (Improbidade Administrativa – Aspectos
Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, ed. Atlas, 1996, p. 67).

Como podemos observar do conceito doutrinário, o patrimônio público não está jungido
tão-somente a valores de ordem econômica e patrimonial, abrangendo, de igual forma, bens de
importância e interesse social, componentes do patrimônio cultural brasileiro.

Pese não inserido no conceito acima traçado, podemos afirmar, por extensão, que o
patrimônio ambiental desde que sob domínio ou posse de alguma das pessoas políticas ou
organismos citados (como os parques, por exemplo), também pode ser considerado componente do
patrimônio público.

Capítulo II - Conceito de administração pública

Os Poderes do Estado, segundo a clássica definição de Montesquieu, são tripartidos, de


acordo com as funções precípuas inerentes à soberania do ente político.

Assim, temos o Executivo (incumbido da administração das coisas do Estado), o Legislativo


(cuja principal função é a de editar normas de conteúdo geral e observância obrigatória, visando
regular e ordenar a vida em sociedade) e o Judiciário (a quem incumbe compor litígios surgidos na
aplicação e interpretação das normas jurídicas).

Pese a divisão clássica, é sabido que ela não se mostra estanque, exercendo cada qual dos
Poderes, ainda que em menor grau e de forma subsidiária, funções essencialmente de alçada dos
demais.

Tendo em vista a finalidade do presente trabalho, incumbe tratarmos da função


administrativa do Estado, que, como é cediço, compete precipuamente ao Executivo, sem embargo
de também ser exercida pelos demais Poderes, nos temas de alçada própria, em homenagem à
harmonia e independência que entre eles devem reinar.

Surge, daí, a necessidade de definirmos administração pública.

Nos precisos dizeres de Maria Silvia Zanella di Pietro, administrar “compreende planejar
e executar”.

Ao fazer referência à expressão administração pública, a ilustre doutrinadora busca


individuá-la sob enfoques distintos, rotulando-os de subjetivo e objetivo.
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Nessa esteira, “a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os


órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos
de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes
(Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais;
ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a administração pública compreende a
função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as
executa.” (aut. cit., Direito Administrativo, ed. Atlas, 7ª ed., p. 49).

Capítulo III - Princípios inerentes à administração pública

Incumbido de gerir a vida em sociedade e o patrimônio comum, à evidência que o


administrador público sujeita-se a regras e princípios bastante estreitos, delimitados pela própria
Constituição Federal, por leis e regulamentos.

Mencionadas regras, grosso modo, podem ser divididas em quatro categorias principais,
trazidas pelo art. 37 caput da Constituição Federal: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade,
a publicidade e a eficiência.

Bem de ver que não são apenas ditos princípios que norteiam as atividades do administrador
público, posto que o citado dispositivo constitucional não os exaure em seu caput, fazendo alusão a
diversos outros, individuados nos incisos do próprio art. 37 e em artigos esparsos pela Carta Magna.

Não nos perdendo das finalidades do presente trabalho, no entanto, passemos à análise dos
princípios trazidos pelo caput do art. 37.

O princípio da legalidade é auto-explicativo.

Consiste mencionado princípio na sujeição de todos os exercentes de cargos públicos aos


mandamentos legais, que traçam os limites de sua atuação.

Desta forma, o administrador público possui ampla esfera de ação, que, no entanto, deve se
balizar pelas normas legais.

Vige, em sede de administração pública, o princípio de que ao administrador somente é


possível fazer o que a lei expressamente permite, não sendo lícita a sua atuação fora deste patamar,
ainda que inexista norma jurídica vedando determinada conduta.

Assim, enquanto ao cidadão qualquer conduta não vedada em lei é permitida, ao agente
público tal somente se mostra possível ante expressa autorização legal.

Passemos à análise do princípio da impessoalidade.

O princípio decorre diretamente do art. 5º caput da Constituição Federal, que afiança a


igualdade de todos perante a lei.

Em corolário, consiste a impessoalidade no exercício da administração pública destinado à


obtenção do bem comum, sem favorecimentos de ordem pessoal.

A administração pública deve reger a vida em sociedade.

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Assim, à evidência, os poderes e comandos que dela emanam não podem ter destinatário
certo e definido, que não a sociedade à qual o administrador serve.

Temos aqui mais uma prova da supremacia do interesse social sobre o individual como um
dos componentes do estado democrático.

O princípio da moralidade consiste na lisura no trato das coisas do Estado frente aos
administrados, com o escopo de inibir que a Administração se conduza perante o administrado de
modo ardiloso ou malicioso, de sorte a impedir ou a turbar o exercício de direitos por este
titularizados.

O princípio em comento “é precedente lógico de toda conduta administrativa, vinculada ou


discricionária”, sendo certo que a moralidade“ afina-se com o conceito de interesse público não
pela vontade da norma constitucional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato
administrativo”, nos precisos dizeres de Wallace Paiva Martins Júnior (cf. Probidade
Administrativa, ed. Saraiva, 2000, pp. 31/32).

Temos, assim, que o princípio da moralidade impõe ao administrador público não apenas o
dever de agir dentro dos limites traçados pela legislação, como, também, o de fazê-lo sempre de
boa-fé, afastado o intuito de ludibriar ou induzir em erro ao administrado, viciando o conteúdo do
ato praticado.

Tratemos do princípio da publicidade.

Os atos praticados pelo administrador público devem, à evidência, se revestir de


transparência, de modo que a sociedade (formada pelos administrados) possa saber como estão
sendo geridos seus interesses comuns.

Como ensinam Pazzaglini, Rosa e Fazzio, “é graças à publicidade dos atos administrativos
que se podem estabelecer mecanismos de controle da gestão pública. Neste sentido, o princípio da
publicidade funciona como princípio fiscal da observância dos demais” (op. cit., p. 51).

Finalmente, o princípio da eficiência indica que a Administração Pública deve se estruturar


de forma a que todas as suas ações atinjam a maior eficácia social possível.

Nessa senda, “a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar atividade
administrativa predisposta à extração do maior número possível de efeitos positivos ao
administrado. Deve sopesar relação de custo-benefício, buscar a otimização de recursos, em suma,
tem por obrigação dotar de maior eficácia possível todas as ações do Estado” (cf. Luiz Alberto
David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 6ª
ed., p. 280).

Capítulo IV - Mecanismos de controle da administração pública

O controle dos atos praticados pela administração pública se desenvolve em diferentes


searas.

Temos, à evidência, o controle interno, que decorre da própria hierarquia existente na


administração pública.

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Assim, a administração pública tem sempre o poder de rever os próprios atos, exercendo
sobre eles constante fiscalização, de sorte a respeitar os princípios norteadores da gestão da res
publica, que vimos de analisar.

O controle da administração pública também é feito por órgãos externos.

Assim é que ao Poder Legislativo incumbe, quer por intermédio das conhecidas Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPIs), quer por meio do respectivo Tribunal de Contas, exercer o
controle da administração pública.

Cumpre asseverarmos que as contas públicas estão sempre sujeitas a exame e apreciação por
parte do Tribunal de Contas, que deverá apresentar o resultado de seu trabalho, a final, para análise
por parte do Poder Legislativo.

Finalmente, o controle da administração pública poderá ser feito pelo próprio Poder
Judiciário, a teor do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição, que trata da inafastabilidade do
controle jurisdicional sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão.

Impende ressaltar que o controle legislativo é inafastável, enquanto o judicial é facultativo,


ou seja, somente existirá mediante provocação, posto que, como é cediço, a jurisdição é inerte.

Capítulo V - Da improbidade administrativa

O conceito de improbidade administrativa advém da própria análise da expressão:


improbidade vem de incorreção, de desonestidade, de ausência de lisura.

Assim improbidade administrativa consiste na incorreção no trato da coisa pública, na


violação dos princípios que regem e norteiam a administração pública.

É ímprobo, via de conseqüência, todo agente público que deixe de se pautar de acordo com
as normas que regem a administração da coisa pública.

O controle da probidade no trato das questões administrativas, como tivemos oportunidade


de ver no capítulo anterior, pode ser interno (por parte da própria administração) ou externo (pelo
Legislativo ou Judiciário).

Abstraídos os mecanismos internos (por decorrentes do próprio poder hierárquico), nos


interessa tratar, no presente trabalho, dos outros sistemas de controle, cujos princípios são hoje
gizados pela Lei Federal nº 8.429/92.

Capítulo VI: A Lei Federal nº 8.429/92

A Lei Federal nº 8.429/92, também conhecida como lei de improbidade administrativa ou


do enriquecimento ilícito, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta ou fundacional”.

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Sujeito passivo do ato de improbidade

O art. 1º da citada lei começa por tratar do alcance dos mecanismos nela anotados,
informando serem eles aplicáveis aos atos de improbidade praticados por agentes públicos “contra a
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”.

Cumpre aduzir que empresas incorporadas são aquelas em que o controle acionário, antes
exercido por particulares, passa ao Poder Público (ex. Banco Meridional), sem que elas se
transformem em públicas ou de economia mista.

O princípio inserto no caput do dispositivo também se aplica aos atos praticados contra o
“patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício” do
Poder Público, assim como contra entidades “para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (parágrafo único
do art. 1º).

Como se observa, o alcance da norma é bastante extenso, não se limitando a prever punição
aos agentes apenas caso o ato de improbidade venha a atingir pessoa jurídica de direito público.

Com efeito, ainda que o ato de improbidade atinja o patrimônio de pessoas jurídicas de
direito privado, como o de empresas públicas, sociedades de economia mista ou entidades que
recebem incentivos fiscais ou creditícios – como as de serviço social autônomo (Sesi, Senai etc.) –,
a responsabilidade por sua prática será efetuada de acordo com os preceitos contidos na Lei Federal
nº 8.429/92.

Temos aqui, pois, a previsão dos sujeitos passivos da prática do ato de improbidade.

Interessante notarmos que o caput do art. 1º faz referência a “entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita anual”, enquanto o parágrafo único do dispositivo trata das demais entidades que receberam
ou recebem verbas públicas (para as quais “o erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”).

A distinção trazida pela lei entre as situações pertine aos limites da responsabilidade
patrimonial do agente causador do dano, pois, na hipótese do parágrafo único, ela estará restrita “à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”, ou seja, os princípios da lei de
improbidade administrativa que visam obter a reparação da lesão pecuniária somente poderão ser
aplicados para o ressarcimento do percentual de contribuição dos cofres públicos dentro do
patrimônio constitutivo ou da receita da entidade.

Assim, se a contribuição do Poder Público monta a 30% da receita anual da entidade,


apenas quanto a esse percentual da lesão caberá a aplicação dos princípios da lei de improbidade.

Quanto ao remanescente, sua tutela haverá de ser feita por intermédio do direito comum.

Impende ressaltar, por oportuno, que além da reparação do dano a Lei nº 8.429/92 prevê
outros tipos de sanção, como a suspensão dos direitos políticos e a multa civil.
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Estas se aplicam normalmente, seja qual for a pessoa atingida pelo ato de improbidade.

Sujeito ativo

A quem se aplicam os princípios contidos na lei de improbidade administrativa?

A resposta se encontra no art. 2º.

O dispositivo define agente público como “aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior”.

Alcança ele, assim, desde o Presidente da República até o funcionário de mais baixo escalão
de qualquer entidade que receba auxílio ou subvenção por parte do Poder Público.

O art. 3º, por seu turno, prevê a possibilidade de responsabilização de qualquer pessoa,
ainda que não seja considerada agente público nos termos do acima disposto, quando induzir ou
concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar de forma direta ou indireta.

Busca a lei punir, assim, não apenas o corrupto, como o corruptor.

Interessante anotarmos que o disposto no art. 3º se assemelha ao que ocorre no delito de


peculato: muito embora crime próprio (pois somente pode ser praticado por funcionário público),
incide em suas penas o particular que concorrer para a prática da infração penal.

Sintetizando, podemos afiançar que pode ser sujeito ativo do ato de improbidade
administrativa todo aquele:

1. que exerça mandato, cargo, emprego ou função em qualquer das entidades discriminadas no art.
1º;

2. que o faça de forma permanente ou transitória, com ou sem remuneração;

3. que exerça a atividade por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou de vínculo; e

4. o particular que concorrer para a prática do ato ou que dele se beneficiar, direta ou
indiretamente.

Responsabilidade do causador da lesão

Em sede de tutela do patrimônio público, vige a mesma regra inserta no art. 187 do Código
Civil, ou seja, somente haverá responsabilidade do agente público ou do terceiro caso o ato de
improbidade tenha sido praticado por culpa ou dolo.

O art. 10 caput é textual ao prever a responsabilidade civil do agente público inclusive na


hipótese de culpa.

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Não obstante, doutrinadores há que negam a possibilidade do reconhecimento da prática


culposa de ato de improbidade nas hipóteses dos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92.

Contudo, de ver que o art. 5º do codex impõe o integral ressarcimento do dano decorrente
de “ação ou omissão, dolosa ou culposa”, não restringindo sua aplicabilidade ao art. 10.

Cumpre consignar, no entanto, que algumas figuras dos arts. 9º e 11 são incompatíveis com
a culpa (como, por exemplo, o enriquecimento ilícito por incompatibilidade patrimonial).

Ademais, nas hipóteses do art. 9º, de regra o dolo emerge da própria conduta, pois no
conceito de enriquecimento insere-se o elemento subjetivo da improbidade. Contudo, havendo
compatibilidade, não há negar-se a modalidade culposa mesmo nos termos dos arts. 9º e 11 da lei.
A culpa, no entanto, deve ser aquela grave, pois deve haver grave e inequívoca violação aos
princípios e deveres administrativos – e não meras irregularidades.

Destarte, vige em sede de improbidade administrativa a conhecida regra da


responsabilidade subjetiva.

Modalidades dos atos de improbidade administrativa

A Lei Federal nº 8.429/92, em seu capítulo II, dividiu os atos de improbidade administrativa
em três categorias, distinguindo-os em atos que importem enriquecimento ilícito, que causem
prejuízo ao erário ou que atentem contra os princípios da administração pública.

Em seus arts. 9º, 10 e 11, arrolou situações que implicam em improbidade administrativa
sob as três modalidades, fazendo-o exemplificativamente, vez que outras hipóteses podem existir,
independentemente de estarem previstas em algum dos dispositivos citados.

O art. 9º, além de conceituar enriquecimento ilícito (“auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta Lei”), trouxe hipóteses em que este é presumido, ao longo
de doze incisos.

Como asseverado, o enriquecimento ilícito está intimamente ligado à obtenção de uma


vantagem econômica indevida.

Em corolário, qualquer ato praticado por agente público (ou pelo particular, na hipótese do
art. 3º) que implique em indevida vantagem econômica recairá no art. 9º, independentemente de
constar do seu rol, e se sujeitará às sanções decorrentes.

Apenas à guisa de exemplo, o art. 9º considera enriquecimento ilícito “receber, para si ou


para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do
agente público” (inciso I); “utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades” (IV); “adquirir, para si ou para outrem,
no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor
seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público”(VII) e “receber
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vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício,
providência ou declaração a que esteja obrigado (IX).

Dos exemplos citados, são dignos de alguns comentários aqueles contidos nos incisos IV e
VII, do art. 9º da Lei nº 8.429/92.

O primeiro deles diz respeito ao uso particular de mão de obra ou recursos materiais
pertencentes ou à disposição de qualquer das pessoas arroladas no art. 1º.

O comentário merece ser feito posto que não raras vezes nos deparamos com notícias dando
conta do uso de carros oficiais para levar parentes do agente público ao supermercado ou
cabeleireiro; de máquinas e equipamentos públicos sendo utilizados em sítios e outras propriedades
particulares; de servidores públicos cuidando dos jardins da residência do funcionário de alto
escalão.

Pois bem: temos em todos esses casos improbidade administrativa, consubstanciada em


enriquecimento ilícito.

O inciso VII do art. 9º também traz dispositivo de suma importância.

Por força da previsão legal em análise, para que o agente público seja punido por
enriquecimento ilícito, não se mostra necessária a efetiva apuração de um fato ou ato determinado,
concreto (como o recebimento de dinheiro ou de bens, o efetivo uso de máquinas e equipamentos
públicos).

Com efeito, haverá enriquecimento ilícito caso o patrimônio ostentado pelo agente público
se mostre incompatível com as suas fontes de renda, independentemente da verificação do suposto
ato que teria permitido o indevido acréscimo patrimonial.

Teremos, na hipótese de constatação da incompatibilidade entre renda e patrimônio,


situação assaz interessante: surgirá presunção juris tantum do ato de improbidade, competindo ao
agente acusado, em querendo, tentar desconstitui-la, dentro do devido processo legal.

Em outras palavras, atestado o desequilíbrio entre patrimônio e renda, o ônus da prova na


ação civil de responsabilidade será invertido, competindo ao agente acusado demonstrar a lisura na
aquisição dos bens de sua propriedade.

O art. 10 da Lei nº 8.429/92, por seu turno, trata dos atos de improbidade que causam
prejuízo ao erário.

Ao referir-se ao erário, trata o dispositivo legal de qualquer hipótese em que se apresente


desfalque patrimonial a alguma das pessoas arroladas no art. 1º.

Com efeito, em seu caput o art. 10 assevera constituir ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º”.

Em seus treze incisos, traz o artigo 10 exemplos de atos que causam prejuízo ao erário,
dentre os quais podemos destacar os dispostos no inciso I (“facilitar ou concorrer por qualquer
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forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades previstas no art. 1º desta Lei”);
III (“doar à pessoa física ou jurídica bem como a ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais e regulamentares
aplicáveis à espécie”); V (“permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado”) e XII (“permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como trabalho de servidor público,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades”).

Interessante comentarmos alguns dos tópicos acima destacados.

O inciso III prevê a doação de bens integrantes do patrimônio de qualquer das entidades
previstas no art. 1º sem observância das formalidades legais ou regulamentares.

Com base no dispositivo em foco, podemos concluir que os atos de improbidade que
causam prejuízo ao erário não geram, ao menos necessariamente, benefício patrimonial para o
agente público.

De igual sorte, os atos que importam enriquecimento ilícito também não pressupõem
necessariamente que haja prejuízo ao erário, pois o benefício auferido pelo agente público advém,
por vezes, de particulares (como ocorre, por exemplo, nos crimes de corrupção ou concussão).

O inciso V, por seu turno, trata dos famosos superfaturamentos de obras e serviços
contratados pelo Poder Público.

Finalmente, o inciso XII trata da conduta daquele que, por omissão, permite que outro
agente público pratique também ato de improbidade administrativa, na modalidade descrita no art.
9º, IV, acima comentado.

O art. 11, por seu turno, trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra
os princípios da administração pública, arrolando-os como sendo os da “honestidade” (ou
moralidade), “imparcialidade” (ou impessoalidade), “legalidade e lealdade às instituições”.

Estranhamente, deixou o legislador de consignar, já no caput do artigo, o princípio da


publicidade, omissão, no entanto, suprida pelo disposto no inciso IV, que diz configurar ato de
improbidade que atenta contra os princípios da administração pública “negar publicidade aos atos
oficiais”.

Como ocorre com os arts. 9º e 10, o 11 traz rol de situações que configuram o ato de
improbidade em estudo, o qual, mais uma vez, é meramente exemplificativo. São, ao todo, sete
incisos, dentre os quais podemos destacar o I (“praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”); II (“retardar ou deixar de
praticar, indevidamente, ato de ofício”); e V (“frustrar a licitude de concurso público”).

A divisão trazida pela lei quanto aos atos de improbidade administrativa mais uma vez se
mostra salutar.

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Com efeito, da mesma forma que os atos que implicam em enriquecimento ilícito não
trazem necessariamente prejuízo ao erário e vice-versa, os atos que atentam contra os princípios da
administração pública não geram obrigatoriamente prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.

Tomemos como exemplo o inciso II do art. 11, acima transcrito: ao contrário do crime de
prevaricação, a Lei nº 8.429/92 pune a conduta do agente público omisso, desidioso, que retarda ou
deixa de praticar ato de ofício.

Temos, pois, previsão legal de sancionamento do agente público que não exerce seus
misteres de forma correta, as vezes por pura preguiça. De tal prática (ou ausência de...), ao menos
em princípio não decorre enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.

Sanções decorrentes da prática do ato de improbidade

A Lei nº 8.429/92, ao tratar das sanções decorrentes da prática dos atos de improbidade, fê-
lo em diversos dispositivos, alguns aplicáveis às três espécies de atos (arts. 9º, 10 e 11), outros
cabíveis apenas na verificação de algum (ou alguns) deles.

O art. 5º da lei assevera que “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.

O preceito citado, a teor do conceito de patrimônio público trazido no capítulo I do presente


tema, se aplica a qualquer ato de improbidade, vez que o dano a ser considerado não é apenas o
pecuniário, o financeiro, mas também aquele decorrente da violação dos princípios que norteiam a
gestão da coisa pública, motivadores de eventual quebra de confiança dos administrados em relação
ao administrador (moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade).

Reza o art. 8º, por seu turno, que na hipótese de enriquecimento ilícito ou lesão ao
patrimônio público, mesmo os sucessores do agente público faltoso estarão sujeitos às cominações
da Lei nº 8.429/92, “até o limite do valor da herança”.

Já o art. 6º traz dispositivo direcionado aos atos de improbidade que causem enriquecimento
ilícito, aduzindo que o agente público ou o terceiro beneficiário perderão “os bens ou valores
acrescidos a seu patrimônio”.

As sanções específicas para cada categoria de atos de improbidade vêm devidamente


arroladas no art. 12 da lei.

O inciso I trata das sanções decorrentes do enriquecimento ilícito, dizendo-as consistentes


em “perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do
dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de dez anos”.

No inciso II encontramos as sanções em conseqüência da prática de atos de improbidade


que causem prejuízo ao erário, correspondentes ao “ressarcimento integral do dano, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
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vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.

Finalmente, o inciso III trata das sanções a serem impostas aos agentes que violarem os
princípios que regem a administração pública, dizendo-os consistentes no “ressarcimento integral
do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos”.

Cumpre aduzir, por oportuno, que a perda da função pública poderá atingir, até mesmo,
funcionários, servidores e agentes políticos estáveis ou vitalícios, sendo que, nesta última hipótese,
em decorrência de ação civil específica de perda do cargo, a ser proposta em face da condenação
definitiva pela prática do ato de improbidade.

Capítulo VII – Procedimento administrativo para a apuração do ato de improbidade

A Lei Federal nº 8.429/92, em seus arts. 14/15, trouxe princípios procedimentais para a
apuração da prática de ato de improbidade.

Começa o art. 14 caput, por facultar a qualquer pessoa o direito de “representar à autoridade
administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática do ato
de improbidade”.

Ao mesmo tempo em que faculta a qualquer um (pessoa física ou jurídica) o direito de


representar, o § 1º do citado art. 14 cria formalidades para tanto.

Assim, a representação deverá ser escrita ou reduzida a termo, conter a qualificação do


representante e sua assinatura, as informações sobre o fato e sua autoria, bem como indicação de
eventuais provas que sejam do conhecimento do interessado.

Nos termos do § 2º, do art. 14, a autoridade administrativa “rejeitará a representação em


despacho fundamentado”, se esta não contiver as formalidades acima descritas.

Pese a literalidade da lei, no sentido da rejeição da representação, a ausência de qualquer


dos requisitos citados à evidência não obsta a apuração dos fatos, posto que a Administração
Pública pode instaurar procedimento mesmo de ofício, por força do princípio hierárquico e dos
mecanismos de controle interno da lisura dos atos praticados pelos agentes públicos.

Assim, a autoridade administrativa rejeitará a representação, por vício de formalidade, no


entanto, nada obsta venha ela a se utilizar dos elementos contidos na denúncia encaminhada,
instaurando, com base neles, procedimento para a apuração da prática de possível ato de
improbidade.

Demais disso, ainda nos termos do art. 14, § 2º, a rejeição da representação pela autoridade
administrativa não obsta seja ela encaminhada ao Ministério Público, que, com base na denúncia,
“poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou de procedimento administrativo” (art. 22 da
Lei nº 8.429/92), assim como instaurar inquérito civil para a apuração dos fatos.
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Cumpre asseverar que as providências acima aludidas podem ser adotadas mesmo de ofício
pelo Ministério Público.

Nos termos do § 3º do art. 14, estando formalmente em ordem a representação (ou na


hipótese da autoridade administrativa agir de ofício, diga-se), será determinada a imediata apuração
dos fatos, que se fará em uma das formas previstas nos diplomas que regem os processos
administrativos, variável entre os diversos órgãos componentes da administração pública.

Instaurado o procedimento, formada a respectiva comissão processante, a esta caberá dar


“conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas” de sua existência,
visando propiciar, inclusive, que mencionados Órgãos possam, em querendo, designar
representante para acompanhar o procedimento (art. 15 da Lei Federal nº 8.429/92).

Capítulo VIII – Princípios processuais específicos da Lei nº 8.429/92

A tutela do patrimônio público pelos órgãos da administração e pelo Ministério Público se


faz por intermédio da ação civil pública, a teor do disposto no art. 1º, IV, da Lei Federal nº
7.347/85, assim como do art. 129, III, da Constituição Federal.

Não obstante, os princípios gerais de mencionada ação não serão aqui abordados, vez
estarmos tratando de temas de direito material, não processual.

Pese tal fato, importante comentarmos alguns aspectos processuais específicos da apuração
dos atos de improbidade administrativa, trazidos pelos arts. 16 a 18 da Lei Federal nº 8.429/92.

Nos termos do art. 16, surgindo, no curso do procedimento administrativo, “fundados


indícios de responsabilidade, a comissão processante representará ao Ministério Público ou à
Procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do
agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público”.

O pedido de seqüestro, nos termos do § 1º do mencionado artigo, seguirá o rito processual


da cautelar respectiva, prevista nos arts. 822/825, do Código de Processo Civil.

Pese possa parecer que a propositura da cautelar caiba na hipótese de qualquer ato de
improbidade, de ver que mencionada assertiva não é verídica.

Com efeito, como já tivemos oportunidade de ver, não são todos os atos de improbidade que
causam enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário (v., a propósito, o art. 11 da Lei Federal nº
8.429/92).

Ora, se do ato de improbidade não surge ao menos uma de mencionadas conseqüências, por
certo que a propositura da cautelar de seqüestro não se justifica.

Prosseguindo, diz a Lei 8.429/92, no § 2º do art. 16, que a representação prevista no caput
do dispositivo poderá incluir, até mesmo, “o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e
aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados
internacionais”.

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A ação civil pública principal, por seu turno, seguirá o rito ordinário e deverá ser proposta
no prazo de trinta dias contados da efetivação da medida cautelar de seqüestro, se existente (art. 17
caput).

Interessante dispositivo se encontra no § 1º do art. 17: na ação civil pública que verse ato de
improbidade administrativa é vedada a transação, assim como qualquer tipo de acordo.

Na hipótese do agente público acusado admitir a prática do ato de improbidade, surgirá daí
o instituto do reconhecimento jurídico do pedido, não podendo, ao menos em princípio, formalizar-
se a confissão através de acordo entre as partes, a ser homologado nos termos do art. 269, III, do
Código de Processo Civil.

O princípio contraria o espírito que norteia a lei da ação civil pública (nº 7.347/85), que, em
seu art. 5º, § 6º, prevê a possibilidade de acordo (ou “compromisso de ajustamento” do interessado)
mesmo na esfera administrativa.

Outro dispositivo peculiar da tutela da probidade administrativa diz respeito à


obrigatoriedade de intervenção, no processo, do órgão público interessado.

Em sua redação original, dizia o art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92 que o órgão público, se não
fosse o autor da ação, deveria obrigatoriamente intervir como litisconsorte no pólo ativo.

Mencionado dispositivo, no entanto, foi alterado pela Lei Federal nº 9.366/96, que continua
prevendo a intervenção do órgão público no processo, mas nos termos do preconizado pela lei da
ação popular (art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65).

Nos termos do dispositivo citado da Lei nº 4.717/65, o ente público é órgão interveniente
obrigatório na ação, devendo fazê-lo como litisconsorte.

Faculta-se, no entanto, a sua inclusão em qualquer dos pólos da relação processual, e não
apenas no ativo, conforme originalmente previa a Lei nº 8.429/92.

O princípio mais uma vez se afasta da regra geral da ação civil pública, que prevê a mera
possibilidade de litisconsórcio, não sua obrigatoriedade (v. art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347/85).n. a.
Finalmente, o art. 18 da Lei nº 8.429/92, refere que “a sentença que julgar procedente ação
civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o
pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo
ilícito”.

Temos em mencionado dispositivo não as sanções a serem impostas pela sentença (que são
aquelas previstas no art. 12), mas, sim, a destinação a ser dada aos bens ou valores cujo perdimento
por parte do agente público faltoso foi determinado.

n. a.
Cumpre consignar que a Medida Provisória nº 2.088-35, de 27 de dezembro de 2000 (atual MP 2.225-
45, de 04 de setembro de 2001), acrescentou ao art. 17 os §§ 6º a 12, prevendo, dentre outras medidas,
autêntica defesa prévia do acionado, determinando ao Juiz que mande notificá-lo para oferecer resposta por
escrito, podendo juntar documentos, no prazo de quinze dias (§ 7º).
Convencendo-se o Juiz com os argumentos trazidos pelo acionado, deverá rejeitar a inicial (§ 8º).
Caso contrário, receberá a ação e mandará citar o réu para a oferta de contestação (§ 9º).
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Capítulo IX – Afastamento provisório do agente público

A Lei Federal nº 8.429/92, em seu art. 20, parágrafo único, faculta seja determinado “o
afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.

Ainda nos termos do dispositivo mencionado, o afastamento pode ser cautelarmente


determinado pela autoridade judicial ou administrativa.

Interessante notarmos que a lei fala em afastamento determinado pelo Juiz ou pela
autoridade administrativa, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Ora, parece-nos claro que, durante o curso da ação judicial, somente o Magistrado poderá
determinar dito afastamento, pois à evidência a ele caberá decidir acerca da conveniência da medida
para que a instrução do feito seja processada com regularidade.

Tendo a lei facultado também à autoridade administrativa determinar tal afastamento, a


conclusão a que chegamos é a de que, ao referir-se a processo, a lei inseriu no conceito tanto o
judicial quanto o administrativo.

Capítulo X – Da prescrição

Nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/92, as ações tendentes a apurar atos de improbidade
administrativa prescrevem em cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança (inciso I).

Quanto aos demais agentes públicos (que exerçam seus misteres em caráter efetivo, não
provisório), a ação poderá ser proposta “dentro do prazo prescricional previsto em lei específica
para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público” (inciso II).

Capítulo XI – A ação por ato de improbidade e a aprovação das contas públicas

Reza o art. 21 da Lei nº 8.429/92, em seus incisos, que a aplicação das sanções nela
previstas independe “da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público” ou “da aprovação ou
rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas”.

O primeiro dos princípios já foi objeto de comentário no presente trabalho.

Com efeito, tivemos a oportunidade de ver que nem todo ato de improbidade administrativa
traz efetivo dano ao patrimônio público.

Exemplo maior do que afirmamos pode ser tirado do crime de excesso de exação, previsto
no art. 316, § 1º, do Código Penal.

Neste, o agente público exige do particular tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou o pagamento de valor maior do que aquele que seria o correto.

Ora, de mencionada conduta há ato de improbidade administrativa, vez dele decorrer


enriquecimento ilícito.

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Contudo, o erário público não sofreu qualquer espécie de prejuízo, posto que o valor devido
pelo particular a título de tributo foi devidamente recolhido.

Desta forma, a previsão inserta no art. 21, I, da Lei nº 8.429/92 seria, mesmo, desnecessária.

Interessante, no entanto, se mostra a previsão contida no inciso II do mencionado art. 21, no


sentido da independência entre a aprovação ou rejeição das contas públicas e a prática de ato de
improbidade administrativa.

Com efeito, o controle das contas públicas exercido pelo Tribunal de Contas não tem a
finalidade de apurar eventual ato de improbidade.

A supervisão das contas feita pelo órgão auxiliar do Poder Legislativo tem finalidade
precípua de verificar a regularidade da aplicação das verbas públicas à luz do previsto na lei de
diretrizes orçamentárias, ou seja, apurar se os órgãos públicos obedeceram aos parâmetros legais
referentes à previsão de gastos.

Corolário, o controle efetuado pelo Tribunal de Contas é puramente financeiro e


orçamentário, além de se processar na esfera administrativa, motivo por que não obsta eventual
responsabilização civil de agente público nos moldes da Lei Federal nº 8.429/92, a teor do disposto
nos arts. 5º, XXXV, e 37, § 4º da Constituição Federal.

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