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Aplicao da pena

O sistema trifsico de fixao da pena, adotado pelo Cdigo


Penal, que dever ser observado pelo juiz de direito na imposio
da pena a ser aplicada ao ru.

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O Cdigo Penal adotou o critrio trifsico para a fixao da pena, ou


seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a
ser imposta ao ru, dever passar por 03 (trs) fases: a primeira, em
que se incumbir de fixar a pena-base; a segunda, em que far a
apurao das circunstncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a
terceira e ltima fase, que se encarregar da aplicao das causas de
aumento e diminuio da pena para que, ao final, chegue ao total de
pena que dever ser cumprida pelo ru.

A fixao do quantum da pena servir para o juiz fixar o regime


inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP
(regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir
sobre a concesso do sursis e sobre a substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos ou multa.

Circunstncias judiciais ou inominadas - 1 fase

Como vimos, essa primeira fase se destinar a fixao da pena-base,


onde o juiz, em face do caso concreto, analisar as caractersticas do
crime e as aplicar, no podendo fugir do mnimo e do mximo de
pena cominada pela lei quele tipo penal.

As circunstncias judiciais se refletem tambm na concesso


do sursis e na suspenso condicional do processo, posto que a lei
preceitua que tais benefcios somente sero concedidos se estas
circunstncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem
favorveis ao acusado.
So circunstncias judiciais:

a) Culpabilidade: o grau de reprovao da conduta em face das


caractersticas pessoais do agente e do crime;

b) Antecedentes: so as boas e as ms condutas da vida do agente;


at 05 (cinco) anos aps o trmino do cumprimento da pena ocorrer
a reincidncia e, aps esse lapso, as condenaes por este havidas
sero tidas como maus antecedentes;

c) Conduta social: a conduta do agente no meio em que vive


(famlia, trabalho, etc.);

d) Personalidade: so as caractersticas pessoais do agente, a sua


ndole e periculosidade. Nada mais que o perfil psicolgico e moral;

e) Motivos do crime: so os fatores que levaram o agente a praticar o


delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou
atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuio no ser
analisada nesta fase, sob pena de configurao do bis in idem;

f) Circunstncias do crime: refere-se maior ou menor gravidade do


delito em razo do modus operandi (instrumentos do crime, tempo
de sua durao, objeto material, local da infrao, etc.);

g) Consequncias do crime: a intensidade da leso produzida no


bem jurdico protegido em decorrncia da prtica delituosa;

h) Comportamento da vtima: analisado se a vtima de alguma


forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente,
caso em que a pena ser abrandada.

Circunstncias atenuantes e agravantes - 2 fase

Alm das circunstncias judiciais, so previstas pela lei vigente as


circunstncias atenuantes, que so aquelas que permitiro ao
magistrado reduzir a pena-base j fixada na fase anterior, e as
circunstncias agravantes, as quais, ao contrrio das atenuantes,
permitiro ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase
o magistrado no poder ultrapassar os limites do mnimo e do
mximo legal. As circunstncias agravantes somente sero aplicadas
quando no constituem elementar do crime ou os qualifiquem.

- Circunstncias atenuantes:

a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior


de 70 (setenta) anos, na data da sentena de 1 grau;
b) o desconhecimento da lei: no ocorre a iseno da pena, mas seu
abrandamento;

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social


ou moral: valor moral o que se refere aos sentimentos relevantes
do prprio agente e valor social o que interessa ao grupo social,
coletividade;

d) ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e com


eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: no se
confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP),
nesse caso ocorre a consumao e, posteriormente, o agente evita ou
diminui suas consequncias;

e) ter o agente cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou


em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influncia
de violenta emoo, provocada por ato injusto da vitima: observa-se
as regras do artigo 22 do CP (coao irresistvel e ordem
hierrquica);

f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a


autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial
porm se retrata em juzo tal atenuante no aplicada;

g) ter o agente cometido o crime sob influncia de multido em


tumulto, se no o provocou: aplicada desde que o tumulto no
tenha sido provocado por ele mesmo.

De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poder ser ainda atenuada
em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei", razo pela qual pode-se
concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 exemplificativo.

- Circunstncias agravantes:

a) reincidncia: dispe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a


reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior";

b) ter o agente cometido o crime por motivo ftil ou torpe: motivo


ftil aquele de pouca importncia e motivo torpe aquele vil,
repugnante;

c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a


execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
nessa circunstncia tem que existir conexo entre os dois crimes;
d) ter o agente cometido o crime traio, por emboscada, ou
mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossvel a defesa do ofendido: essa circunstncia ser aplicada
quando a vtima for pega de surpresa; a traio ocorre quando o
agente usa de confiana nele depositada pela vitima para praticar o
delito; a emboscada a tocaia, ocorre quando o agente aguarda
escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulao ocorre
quando o agente utiliza-se de artifcios para aproximar-se da vtima;

e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo,


explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum: essa circunstncia se refere ao meio
empregado para a prtica delituosa; tortura ou meio cruel aquele
que causa imenso sofrimento fsico e moral vtima; meio insidioso
aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum o
que coloca em risco um nmero indeterminado de pessoas;

f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente,


irmo ou cnjuge: abrange qualquer forma de parentesco,
independente de ser legtimo, ilegtimo, consanguneo ou civil;

g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou


prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei
especfica: o abuso de autoridade refere-se a relaes privadas;
relaes domsticas so as existentes entre os membros de uma
famlia; e coabitao significa que tanto autor quanto vtima residem
sob o mesmo teto;

h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violao de


dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso: o abuso de
poder se d quando o crime praticado por agente pblico, no se
aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as
demais hipteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua
profisso para praticar o crime (atividade exercida por algum como
meio de vida);

i) ter o agente cometido o crime contra criana, contra maior de 60


(sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grvida: so pessoas
mais vulnerveis, por isso ganham maior proteo da lei; criana o
que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;

j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob


imediata proteo da autoridade: aumenta-se a pena pela audcia do
agente em no respeitar autoridade;

k) ter o agente cometido o crime em ocasio de incndio, naufrgio,


inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular
do ofendido: se d pela insensibilidade do agente que se aproveita de
uma situao de desgraa, pblica ou particular, para praticar o
delito;

l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez


preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem
para praticar o delito.

- Circunstncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao


concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispe que a pena ser
agravada em relao ao agente que:

a) promove, organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos


demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prtica
delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;

b) coage ou induz outrem execuo material do crime: existe o


emprego de coao ou grave ameaa a fim de fazer com que uma
outra pessoa pratique determinado delito;

c) instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua


autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade
pessoal: instigar reforar uma idia j existente, enquanto
determinar uma ordem; a autoridade referida nesta circunstncia
pode ser pblica ou particular; as condies ou qualidades pessoais
que tornam a pessoa no-punvel pode ser a menoridade, a doena
mental, etc.;

d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de


recompensa: a paga o pagamento anterior a execuo do delito,
enquanto a recompensa o pagamento aps a execuo.

- Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes: havendo o


concurso entre as circunstncias agravantes e as atenuantes o
magistrado no dever compensar uma pela outra e sim ponderar-se
pelas circunstncias preponderantes que, segundo o legislador, so
aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidncia.

Causas de aumento e diminuio - 3 fase

As causas de aumento e diminuio podem tanto estar previstas na


Parte Geral do Cdigo Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14,
inciso II, que poder diminuir a pena de um a dois teros) quanto na
Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena ser aplicada em
dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas so causas
que permitem ao magistrado diminuir aqum do mnimo legal bem
como aumentar alm do mximo legal.
O pargrafo nico do artigo 68, do CP, dispe que se ocorrer o
concurso de causas de diminuio e de aumento previstas na parte
especial, dever o juiz limitar-se a uma s diminuio e a um s
aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porm se
ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte
geral, poder o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere
somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.

Com relao as qualificadoras possvel que o juiz reconhea duas ou


mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira dever
servir como qualificadora e as demais como agravantes genricas,
seno vejamos: um indivduo pratica homicdio qualificado mediante
promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz ir
considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo
121, 2, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genrica
(artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.

Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra


qualificadora no seja considerada como circunstncia agravante,
devendo ento o magistrado aplic-la como circunstncia do crime
(artigo 59, do CP - circunstncias judiciais), como no caso de um
furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de
obstculo, o juiz poder qualificar o crime pela escalada (artigo 155,
4, II do CP) e, como o rompimento de obstculo no considerado
como agravante, dever consider-lo na 1 fase, como circunstncia
do crime.

Clculo da pena

A pena ser calculada obedecendo o critrio trifsico, onde


primeiramente caber ao magistrado efetuar a fixao da pena base,
de acordo com os critrios do artigo 59, do CP (circunstncias
judiciais), em seguida aplicar as circunstncias atenuantes e
agravantes e, finalmente, as causas de diminuio e de aumento.

Referncias bibliogrficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e


parte especial. 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006.

GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12


edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2006. - (Coleo sinopses
jurdicas; v.7)

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