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O direito intimidade na sociedade tcnica

Rumo a uma poltica pblica em matria de tratamento


de dados pessoais

Jorge Barrientos-Parra
Elaine Cristina Vilela Borges Melo

Sumrio
1. Introduo. 2. A tcnica como fator de-
terminante da nossa sociedade. 3. O direito
intimidade e seus riscos na sociedade tcnica.
3.1. Definio. 3.2. O devassamento do direito
intimidade na sociedade tcnica. 4. O pronturio
mdico eletrnico. 4.1. O pronturio mdico:
conceito. 4.2 O pronturio mdico eletrnico:
um produto da telemedicina. 4.3. O prontu-
rio mdico eletrnico e a violao do direito
intimidade. 4.3.1. Os bancos de dados e a sua
vulnerabilidade. 4.3.2 De lege ferenda: questes
de poltica pblica e princpios aplicveis ao
tratamento de dados pessoais. 5. Concluses.

La technique nest pas neutre. Cest--


dire quelle emporte par elle-mme, et quelque
soit lusage que lon veuille en faire, un certain
nombre de consquences positives ou ngatives...
Tout progrs technique se paie. Il ny a pas de
progrs technique absolu. chaque avance de la
technique, nous pouvons en mme temps mesurer
un certain nombre de reculs. Le progrs technique
soulve chaque tape plus de problmes (et plus
vastes) quil nen rsout. Les effets nfastes du
progrs technique sont insparables des effets
favorables. Tout progrs technique comporte un
grand nombre deffets imprvisibles.
Jacques Ellul
Jorge Barrientos-Parra Doutor em Direito
pela Universit Catholique de Louvain e Pro-
fessor de Direito Constitucional do Curso de 1. Introduo
Administrao Pblica da UNESP.
Elaine Cristina Vilela Borges Melo Advoga-
Neste trabalho abordamos a questo
da da Fundao Pio XII Hospital de Cncer de do risco vida privada e ao direito in-
Barretos. Mestre em Direito pela Universidade timidade consagrados na Constituio de
de Franca e Professora de Direito Pblico e 1988, em face da adoo de novas tcnicas
Privado da Faculdade Barretos. na sociedade contempornea, como, por

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exemplo, o pronturio mdico eletrnico que concerne todos os homens e todos os
na prtica hospitalar. Muitas so as apli- aspectos da vida deles, superando a di-
caes da denominada telemedicina com menso puramente econmica analisada
evidentes vantagens para o corpo clnico, por Marx (cf. TROUDE-CHASTENET,
a administrao hospitalar e o paciente. 2005, p. 130).
Entretanto, independentemente do uso que De acordo com Ellul, a tcnica contempo-
possamos dar s novas tcnicas, alm das rnea caracteriza-se pelo i) automatismo, ii)
suas conseqncias positivas, a sociedade autocrescimento, iii) unicidade, iv) univer-
deve fazer frente a variadas conseqncias salismo, v) autonomia e vi) ambivalncia.
negativas. i) Automatismo
Para compreender o alcance e a pro- Por automatismo da escolha tcnica,
fundidade das mudanas acarretadas pelas Ellul (1990, p. 18) entende a impossibilidade
novas tcnicas, seguiremos o pensamento de recusar a soluo ou o mtodo que envol-
do festejado jurista da Universidade de ve maior racionalidade e eficcia. Vivemos
Bordeaux, Jacques Ellul, para quem a tc- uma poca em que deixou de haver simples
nica passou a ser o fator determinante de tcnicas, simples instrumentos ou mqui-
nossa sociedade. nas e apareceu uma realidade comum: o
Evidentemente, no pretendemos aqui conjunto de todos os meios submetidos ao
esgotar o assunto que extrapola, e muito, imperativo de uma eficcia sempre maior
o mbito do Direito, alcanando aspectos no importa qual seja o mbito de aplicao,
da Economia, da Sociologia, da Cincia economia, organizao do trabalho, ou das
Poltica, da Administrao e da Cincia da mquinas, etc (BOURG, 2004, p. 69).
Computao. Tentamos, simplesmente, por Na concepo elluliana, o conjunto
meio da anlise da legislao, doutrina e ju- de todos os meios quer dizer o conjunto
risprudncia, nacional e estrangeira, trazer de todos os mtodos que caracterizam a
luzes sobre esse importante tema para os sociedade em um momento especfico da
legisladores, julgadores, formuladores de histria. Em segundo lugar, esses mtodos
polticas pblicas e estudiosos da sociedade tm um carter racional. Essa racionalidade
contempornea. consiste na adequao dos meios dispon-
veis aos fins propostos pela sociedade que
2. A tcnica como fator determinante os utiliza. Por ltimo esses mtodos devem
ser eficazes. A eficcia se mede pelas van-
da nossa sociedade
tagens que oferece um mtodo a despeito
Vivemos uma poca de avassaladoras de outros que se aplicam para solucionar o
mudanas tcnicas que mudam, de maneira mesmo problema. Quando um mtodo ou
irreversvel, o mundo do trabalho, da edu- um engenho mais conveniente que outros,
cao, da poltica, do lazer, da sade, da ges- opta-se por ele e os demais so descartados
to e de outras esferas da atividade humana. pelas suas desvantagens. O mtodo escolhi-
Segundo Ellul, se Marx tivesse vivido em do resulta ser eficaz em sentido absoluto, j
nossa poca e se perguntasse sobre o fator que se converte no mtodo por excelncia
determinante, sem dvida teria respondido para resolver um determinado problema.
que a tcnica que conduz o mundo. Assim a eficcia o fator do qual depen-
J nos anos trinta do sculo passado, de tudo e o valor que o sistema privilegia
Ellul pensa a tcnica como un procd em todas as esferas. Agora j no suficien-
gnral e no simplesmente um meio da te o descobrimento de um novo mtodo,
indstria simbolizado pela mecanizao. mais eficaz que o precedente; necessrio
Para ele, o progresso tcnico engendra um que ele chegue a ser o mtodo perfeito.
fenmeno de proletarizao generalizada, Nesse processo cada vez mais acelerado,

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o fenmeno tcnico transforma o Estado e Estamos numa ordem de fenmenos cega
o prprio homem nada escapando busca em relao ao futuro, em um domnio de
da eficcia, isto , busca do melhor meio causalidade integral.
em todos os mbitos da vida humana (cf. Em ltima anlise, o autocrescimento
ELLUL, 1990, p. 18). significa que a tcnica progride no dir-
Automatismo significa que no existe amos sem, mas a despeito da interveno
uma escolha entre vrias tcnicas, mas humana. O homem associado a ela sem
simplesmente que a mais eficaz se impe perceber, na medida em que previamen-
independentemente de outros parmetros, te absorvido pelo sistema. Dessa forma o
avanando sobre outros mbitos e absor- homem impotente para frear ou deter a
vendo-os (cf. TROUDE-CHASTENET, progresso da tcnica.
1992, p. 34). Dessa forma se do ponto de iii) Unicidade
vista tcnico algo pode ser feito, ser feito Ellul (1990, p. 91) observa que o fe-
independentemente de critrios religiosos, nmeno tcnico, englobando o conjunto
morais, filosficos, costumeiros, ou de qual- das tcnicas, constitui uma totalidade que
quer outra ordem. apresenta sempre, e em qualquer parte, os
ii) Autocrescimento mesmos caracteres. A unicidade no nos
A partir de certo estgio, a tcnica se permite distinguir entre a tcnica e o uso
produz a si prpria, suscitando problemas que dela se faz, pois o ser da tcnica con-
de natureza tcnica, que exigem solues siste no seu uso, que no bom nem mau,
que s a prpria tcnica pode resolver. justo ou injusto, simplesmente porque,
Assim Ellul (1990, p. 83-84) constata que sendo tcnico, o nico uso possvel no
o princpio de combinao das tcnicas podendo ser julgado em funo de critrios
que provoca o autocrescimento, e o for- religiosos, morais ou estticos. O consagra-
mula em duas leis: 1o) em uma civilizao do professor da Universidade de Bordeaux
tcnica, o progresso tcnico no se detm chega ento formulao do seguinte
e no tem limites; 2o) o progresso tcnico princpio: o homem est colocado diante
tende a efetuar-se, no de acordo com uma de uma escolha exclusiva, utilizar a tcnica
progresso aritmtica, mas de acordo com convenientemente, de acordo com as regras
uma progresso geomtrica. tcnicas, ou no utiliz-la, de modo algum;
Nessa evoluo o homem desempenha mas impossvel utiliz-la a no ser de
um rol cada vez menos importante, apenas acordo com as regras tcnicas.
verificando e registrando o efeito das tcni- As necessidades e os modos de ao
cas umas sobre as outras e seus resultados. de cada uma das tcnicas se combinam
Isso porque, cada vez mais, o desenvolvi- formando um todo, cada parte sustentando
mento tcnico segue processos em cadeia e reforando a outra, constituindo um fe-
que excluem a interveno humana. Dessa nmeno coordenado, do qual impossvel
forma se perde qualquer finalidade trans- retirar um elemento. Assim um equvoco
cendente inerente ao homem. Nas palavras e mera iluso (compreensvel de qualquer
de Ellul (1990, p. 90): O que acreditamos forma) querer suprimir a parte m da
ter demonstrado no pargrafo anterior, tcnica e conservar o lado bom.
justamente que a tcnica totalmente iv) Universalismo
estranha a essa noo, que no persegue O processo de universalizao da tcni-
um fim, confessado ou no, mas que evolui ca apresenta dois momentos: o geogrfico
de modo puramente causal: a combinao e o qualitativo. Aos poucos, a tcnica pene-
de elementos precedentes fornece novos trou e conquistou todos os pases. Aqueles
elementos tcnicos. Nenhuma idia, ne- que ainda no a assimilaram, na proporo
nhum plano se realiza progressivamente... e na escala necessria, almejam faz-lo

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rapidamente. A reivindicao dos pases ont encore une puissance dterminante et
emergentes pelo desenvolvimento na que ses rgimes politiques sont dcisifs
verdade uma exigncia de tecnificao. dans lvolution. Ce ne sont plus les necessi-
Esse processo tem conseqncias des- ts externes qui dterminent la technique, ce
trutivas sobre as culturas tradicionais, uma sont ses ncessits internes. Elle est devenue
vez que a tcnica tende a reduzir tudo aos une realit en soi qui se suffit elle-mme, qui
seus prprios padres e exigncias; assim, a ses lois particulires et ses dterminations
em todos os mbitos, religio, costumes, propres (ELLUL, 1990, p. 122).
filosofia, arte, instituies, a tcnica provoca A decorrncia da autonomia que a
a runa das outras civilizaes. Isso acontece tcnica se coloca como instncia acima do
porque a tcnica exige uma transformao bem e do mal, no tolera ser julgada por
da totalidade da vida. Implica mudanas ningum. Ela o valor supremo, em funo
no trabalho, mquinas e seus acessrios; do qual todos os outros devem ser aferidos;
implica rgos de coordenao e de admi- a instncia ltima e irrecorrvel, a partir
nistrao racional; e, mais ainda, supe uma da qual so formulados os julgamentos
adeso interior do homem ao regime. inapelveis. De forma que a tcnica se julga
Em outras palavras, a tcnica impe a a ela prpria. Em casos controvertidos que
sua prpria axiologia, isto , a racionalida- levantam questes ticas e morais, a tcnica
de instrumental e a eficcia. Diante desses no somente recusa ser julgada como se
valores, as culturas tradicionais se reduzem levanta como juiz da moral, construindo
a restos, destroos e fragmentos que sero uma nova moral. Assim tudo o que a tc-
recolhidos aos museus, como testemunhos nica faz ou pode fazer permitido, lcito e
e vestgios de pocas mortas (Cf. CORBI- justificado.
SIER, 1968, p. 17). A tcnica tambm sacrlega, no no
Segue-se da que a tcnica no pode sentido eclesistico do termo, mas no sen-
deixar de ser totalitria; quando ela fixa tido sociolgico. Uma vez que o mundo
um mtodo, tudo lhe deve ser subordinado. para o homem no somente material; ele
Portanto, no h mais objetos ou situaes concebe uma realidade espiritual, podendo
neutras. Ellul (1990, p. 114) exemplifica com ser fenmenos ou foras desconhecidas ou
a tcnica da propaganda: elle est totalitaire talvez incognoscveis. No mundo ocorrem
dans sa nature, dans son message, dans ses fenmenos que o homem interpreta como
mthodes, dans son champ daction et dans mgicos. Os psicanalistas esto de acordo
ses moyens: que pourrait-on demander de a esse respeito: o sentimento do sagrado,
plus?. o sentido do secreto so elementos sem os
v) Autonomia quais o homem no pode absolutamente vi-
A tcnica desenvolve-se em obedincia ver. Em grande parte, o mistrio desejado
s suas prprias leis, no respeitando qual- pelo homem. O sagrado o que se decide
quer oposio; ela um poder dotado de inconscientemente respeitar. Entretanto,
fora prpria, de sorte que se a utilizamos como explica Ellul: La technique nadore
devemos aceitar a especialidade, a autono- rien, ne respecte rien; elle na quun role:
mia de seus fins, a totalidade de suas regras dpouiller, mettre au clair, puis utiliser en
que os desejos e aspiraes do homem em rationalisant, transformer toute chose en
nada podem modificar. moyen. (ELLUL, 1990, p. 130-131).
A tcnica condiciona e provoca as mu- vi) Ambivalncia
danas sociais, polticas e econmicas. Elle Alm de tudo isso, a tcnica ambiva-
est le moteur de tout le reste, malgr les lente; ela libera, porm ela tambm aliena
apparences, malgr lorgueil de lhomme (TROUDE-CHASTENET, 2005, p. 130), isto
qui prtend que ses thories philosophiques , os efeitos nefastos so inseparveis dos

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efeitos positivos; o progresso tcnico tem 3.1. Definio
seus custos, acarreta problemas novos e
Seguindo uma linha etimolgica, v-
tem efeitos imprevisveis (ELLUL, 1988,
rios autores tm forjado as suas definies
p. 89-200). Nesse sentido, a tendncia
de intimidade; assim, por exemplo, para
atual da telemedicina, de passar a adotar
Batll Sales (1972, p. 6), a intimidade de
o pronturio mdico eletrnico nas ins-
uma pessoa seria tudo aquilo que lhe
tituies hospitalares, possibilita, de um
prprio e exclusivo. Para Urabayen (1977,
lado, maior eficcia nas atividades mdico- p. 9-10), seria o interior, o mais reservado, o
hospitalares, o que indiscutvel, mas, por sentir mais profundo do ser humano. Para
outro, multiplica em grau superlativo os ele, a intimidade relaciona-se com estar
riscos ao direito intimidade do paciente, s, com reserva, em oposio ao pblico;
como veremos. refere-se a uma pessoa nas suas relaes
consigo mesma ou com algumas outras
3. O direito intimidade e seus riscos muito prximas a ela como cnjuge, filhos,
na sociedade tcnica pais, alguns amigos que a rodeiam na sua
vida cotidiana como sucessivos e estreitos
O termo intimidade designa o carter do
crculos concntricos.
que ntimo, isto , o cerne, o mago, o in-
No mbito jurdico, a doutrina entende
terior e o profundo que constitui a essncia
que a intimidade um direito personals-
de um ser, no caso em tela, da pessoa hu-
simo, isto , um poder concedido pessoa
mana. A intimidade pode ser vista de uma
sobre o conjunto de atividades que formam
perspectiva trplice: como fenmeno, como
seu crculo ntimo, no sentido de obstar aos
idia e como direito. Para Ortega y Gasset
estranhos de intrometer-se nele e de impe-
(1966, p. 84), um fenmeno, um fato e no
dir qualquer publicidade indesejada (cf.
uma mera hiptese metafsica. A idia de
ALBADALEJO, 1996, p. 66-67). Na mesma
intimidade, isto , a conscincia e a teoriza-
linha de pensamento, Dotti (1980, p. 69)
o sobre ela no se encontra em todas as
entende que a intimidade caracteriza-se
sociedades; podemos dizer que na socie-
como a esfera secreta da vida do indivduo
dade ocidental onde a idia de intimidade
na qual este tem o poder legal de evitar os
alcanou seu mximo desenvolvimento
demais. No se afasta deles o magistrio
especulativo (cf. RUIZ MIGUEL, 1995, p.
de Farias Matoni (1983, p. 357) que es-
27.). A seguir falaremos resumidamente
creve: Derecho subjetivo a la intimidad
da intimidade como direito, abrangendo a
es la facultad del hombre, esgrimible erga
sua definio e a questo do devassamento
omnes, consistente en poder graduar el eje
da intimidade na sociedade tcnica. Entre
mismidad alteridad que la intimidad es,
os pioneiros na defesa da intimidade, cita-
y que radica en la misma naturaleza esen-
se o Juiz Thomas Cooley que, na sua obra
cial del hombre, anterior a la sociedad y al
The elements of Torts de 1873, definiu a
Estado, y que comporta la posibilidad de
privacidade como o right to be alone, isto ,
solicitar el pertinente amparo del ordena-
o direito a ser deixado em paz (cf. SILVA,
miento jurdico cuando dicha facultad sea
2007, p. 100). A primeira elaborao terica
transgredida o vulnerada.
do direito intimidade creditada a War-
Quanto ao alcance do direito intimida-
ren e Brandeis, que, em 1890, publicaram
de, uma Conferncia de Juristas Nrdicos,
a teoria do right to privacy com o intuito de
realizada em 1967, aprovou a tese de que
dar fundamentao ao direito de gozar a
vida, isto , o direito a estar s.1 diritto a riservatezza como a excluso do conhecimento
de outrem de quanto se refira pessoa mesma, cf.
1
(Cf. WARREN; BRANDEIS, 1980 apud MORA- Riservatezza e segretto (Diritto a), in Novissimo
LES PRATS, 1984, p. 15-81). Em italiano fala-se de Digesto Italiano, p. 115.

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o direito intimidade seria a proteo na qual estamos imersos. De fato a multi-
vida privada do indivduo, que deveria plicao e o desenvolvimento dos bancos
estar protegido contra toda ingerncia na de dados em rede e o armazenamento dos
sua vida privada familiar, contra todo ata- dados pessoais inclusive dos pronturios
que a sua honra e reputao e contra toda mdicos em fichrios eletrnicos consti-
divulgao desnecessria de fatos emba- tuem uma formidvel e constante ameaa
raosos concernentes sua vida privada. intimidade e vida privada no porque
Evidentemente se incluem aqui os dados sejam negativos em si, mas porque obede-
sobre a sua sade constantes de pronturios cem ao automatismo e falta de finalidade
mdicos. do progresso tcnico como j o demonstrou
Em relao aos interesses protegidos Ellul em vrios trabalhos pioneiros2.
seriam: Para Foucault (apud MORALES PRATS,
primeiro, que as notcias ou segredos p. 32), com a informtica se estabelece um
do indivduo no venham a ser devassa- controle virtual, intangvel, que se pode con-
dos; cretizar a qualquer momento em virtude de
segundo, que essas notcias ou segre- sofisticados e rpidos instrumentos.
dos no venham a ser divulgados. Por isso, pelo direito, o homem de nosso
Em resumo o direito intimidade a tempo, no plano nacional3 e internacional4,
faculdade de todo indivduo de manter procura no diremos solucionar o proble-
desconhecido e inviolado o seu mbito pri- ma, mas minorar os seus nefastos efeitos,
vado. um direito individual ou humano, uma vez que seria ingenuidade ou mera
reconhecido e consagrado universalmente, iluso confiar que, nas mos de empresas
existindo remdios para sua efetiva pro- particulares ou de organizaes do gover-
teo. no, nossos dados estariam resguardados de
No Brasil a Constituio Federal de olhos indiscretos ou criminosos.
1988, reconhecendo esse entendimento, A realidade demonstra que qualquer
estabeleceu no art. 5o, X, que: So inviol- pessoa que entenda um pouco de infor-
veis a intimidade, a vida privada, a honra e mtica pode, de qualquer pas do mundo e
a imagem das pessoas assegurado o direito anonimamente, invadir bancos de dados e
indenizao pelo dano material ou moral cometer inmeros crimes pelo computador
decorrente da sua violao.
Note-se que o legislador constituinte 2
Consultar entre outros, La technique ou lenjeu
distingue os conceitos de intimidade e du sicle. Paris: Econmica, 1990 (1a edio de 1954
de Armand Colin) ; Le systme technicien. Paris:
vida privada, mas na doutrina o direito
le cherche midi, 2004 (1a edio de Calmann-Lvy,
intimidade em geral considerado como 1977); Le bluff technologique. Paris: Hachette, 1988);
sinnimo do direito privacidade; este tem Lillusion politique. Paris: La Table Ronde, 2004 (1a
clara raiz na Common Law estadunidense. edio de Robert Laffont, 1965); Exgse des nouve-
O direito intimidade seria a terminologia aux lieux communs. Paris: La Table Ronde, 2004 (1a
edio de Calmann-Lvy, 1966). Propagandes. Paris:
mais utilizada no Direito dos povos latinos Economica, 1990; LEmpire du non sens. Lart et la
(SILVA, 2007, p. 101). socit technicienne. Paris: PUF, 1980.
3
Consultar a Lei Orgnica da Espanha 15/99, de
3.2. O devassamento do direito 13 de dezembro de 1999, sobre Proteccin de datos de
intimidade na sociedade tcnica carcter personal; ver tambm a Lei argentina 25.326
de 30 de outubro de 2000.
Como vimos a Constituio Federal visa 4
Ver a Diretiva 95/46/CE de 24 de outubro de
proteger as pessoas da violao do direito 1995, relativa proteo das pessoas fsicas no que se
refere aos dados pessoais e livre circulao de tais
intimidade e vida privada, que no
dados. Consultar tambm a Diretiva 2002/58/CE, de
simplesmente uma tendncia mas uma 12 de julho de 2002, editada pelo Parlamento Europeu
face, muito particular, da sociedade tcnica e pelo Conselho da Unio Europia.

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ou com seu auxlio. Outras vezes a negli- conferncia a membros dos governos dos
gncia ou conivncia daqueles que teriam Estados Unidos, do Reino Unido, da Sucia
de proteger esses dados que possibilita a e da Holanda, alm de engenheiros e espe-
sua violao. O prof. Jos Martinez de Pi- cialistas em segurana, em Nova Orleans,
son Cavero (1993, p. 147) conta que, num declarou que hackers j causaram blecautes
municpio perto de Madrid, uma empresa em vrias regies fora dos Estados Unidos,
de publicidade desenvolvia um lucrativo e, depois de invadirem empresas de infra-
comrcio, com uma base de dados contendo estrutura, fizeram chantagem5. Isso nada
at 50 informaes diferentes de mais de mais do que a extenso a empresas e ins-
vinte milhes de espanhis. tituies dos constantes ataques via spams
Outro fato ilustrativo, tambm de di- (comunicaes comerciais no solicitadas),
menses dantescas, aconteceu faz pouco spywares (programas espies), phishing (e-
tempo na Gr-Bretanha. Em 20 de novem- mails enviados por estelionatrios, como
bro de 2007, o chanceler britnico anun- se fossem provenientes de empresas ou
ciou, diante do Parlamento, que dois CDs organizaes muito conhecidas) e pharming
contendo dados pessoais de 25 milhes de (que adiciona falsas informaes nos ser-
famlias britnicas haviam desaparecido. vidores dos computadores do internauta
Nesse grave incidente, esto envolvidos o permitindo o redirecionamento para sites
HM Revenue & Customs e o servio social clonados) que j importunaram a vida de
de apoio s famlias, dois importantes r- 80% dos usurios da internet causando
gos do governo do Reino Unido (PORTER, transtornos e perdas financeiras avaliadas
2007, p. 20). Agora, pasme o leitor, o mesmo em US$ 1,2 bilho ao ano.6 Quem j no
HMRC (Her Majestys Revenue & Cus- recebeu um spam, um spyware, um phishing
toms) j estivera envolvido em incidentes ou um pharming, ou vrios deles?
semelhantes; em setembro de 2007, perdera
um computador porttil contendo os dados 4. O pronturio mdico eletrnico
pessoais de 400 pessoas, e, em outubro de
2007, perdera um outro CD contendo os A sociedade tcnica exige a informa-
dados de aposentadoria de 15.000 pessoas. tizao acelerada de todos os mbitos da
Quanto a esses fatos, gostaramos apenas atividade humana, como vimos, em razo
de fazer dois comentrios: primeiro, os da busca da eficcia que no seria a mesma
dados perdidos so justamente os mais se se continuasse a utilizar velhos instru-
apetecidos por ladres que podem utiliz- mentos e processos. Tomemos o exemplo
los para forjar documentos falsos, retirar da adoo do pronturio mdico eletrnico
dinheiro de contas bancrias e realizar que somente uma das tcnicas que a tele-
fraudes e chantagens de todo tipo, isto , medicina dissemina pelo mundo afora.
nome, endereo, informaes bancrias, 4.1. O pronturio mdico: conceito
data de nascimento do cnjuge e dos filhos.
Segundo, isso acontece na Gr-Bretanha, Falar do pronturio mdico referir-se
um pas desenvolvido, de longa tradio a um elemento essencial e obrigatrio na
democrtica, considerado modelo em mat- prtica mdica. De acordo com De Plcido
ria de reforma do Estado e com baixo nvel e Silva (1998, p. 650), pronturio mdico
de percepo de corrupo. Que esperar en- 5
Cf. Folha de S. Paulo, Quarta feira 30 de janeiro
to de outros onde o funcionalismo venal? de 2008, p. F7.
E as relaes pblico-privadas pautam-se 6
Cf. LUCCA, Newton de. Aspectos atuais da
proteo aos dados pessoais no mbito do espao
pelo patrimonialismo?
virtual. Disponvel em: http://ce.desenvolvimento.
Mais recentemente, um analista snior gov.br/dataprotection/default.asp?M=D. Acesso
da Central Intelligence Agency, em uma em: 31 jan. 2008.

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designa, na linguagem tcnico-adminis- mas toda a situao mdica do paciente, in-
trativa, toda espcie de fichrio ou livro clusive toda a histria pregressa relaciona-
de apontamento, onde devidamente clas- da ao tratamento realizado por profissional
sificada e em certa ordem, se tem disposta de sade ao qual se sujeitou o paciente.
uma srie de informaes, que devam ser De forma que o pronturio mdico pode
de pronto encontradas. ser comparado a um dossi objetivando a
Para Carneiro (2002, p. 834), o pron- anlise da evoluo psicossocial-clnica,
turio do paciente o documento nico para anlise e estudo da evoluo cientfica
constitudo de um conjunto de informaes e tambm como defesa profissional, caso
registradas, geradas a partir de fatos, acon- venha ser responsabilizado por algum
tecimentos e situaes sobre a sade do resultado atpico ou indesejado (cf. CER-
paciente e a assistncia prestada a ele, de QUEIRA LUIZ, 2003, p. 9).
carter geral, sigiloso e cientfico, que pos- Assim entendemos que as duas funes
sibilita a comunicao entre os membros da bsicas do pronturio mdico so:
equipe multiprofissional e a continuidade i) A primeira a servio do paciente, como
da assistncia prestada ao indivduo. mtodo e como base da colheita de
Adotando um ponto de vista descritivo, informaes, uma vez que, por meio
a definio do Conselho Federal de Medici- dele, propicia-se a rpida comunica-
na7 nos parece suficientemente abrangente o entre os profissionais a respeito
e detalhada, vejamos: Documento nico do diagnstico e cuidados ministra-
constitudo de um conjunto de informaes, dos ao paciente, servindo como base
sinais e imagens registradas, geradas a para o acompanhamento e evoluo
partir de fatos, acontecimentos e situaes de uma determinada patologia, dos
sobre a sade do paciente e assistncia a progressos ou retrocessos terapu-
ele prestada, de carter geral, sigiloso e ticos e do controle das informaes.
cientfico, que possibilita a comunicao Relacionando essa funo com o di-
entre membros da equipe multiprofissional reito intimidade, entendemos que,
e a continuidade da assistncia prestada ao em qualquer circunstncia, a violao
indivduo. do sigilo profissional ou o vazamento
Assim o pronturio mdico, alm de das informaes contidas no prontu-
conter os dados de identificao do pacien- rio mdico constituem violao do
te com todas as caracterizaes que lhe so direito intimidade dando ensejo a
peculiares, contm dados especficos rela- aplicao do art. 5o, X, da Constitui-
cionados ao diagnstico do mesmo, descre- o Federal e as suas conseqncias
vendo a teraputica proposta, os resultados no plano jurdico, a saber, o direito
de exames realizados, os procedimentos indenizao pelo dano material ou
tomados, enfim, todas as informaes moral decorrente da violao ao di-
existentes da relao mdico-paciente no reito intimidade do paciente. Nesses
incluindo apenas o atendimento especfico, casos o mdico, a equipe mdica e
o hospital ou casa de sade devem
7
Resoluo CFM 1.638/02. Aprova as Normas responder solidariamente, uma vez
Tcnicas para o Uso de Sistemas Informatizados para
a Guarda e Manuseio do Pronturio Mdico, dispe
que so eles os responsveis por sua
sobre tempo de guarda dos pronturios, estabelece conservao e utilizao.
critrios para certificao dos sistemas de informao ii) A segunda a servio do mdico e/ou da
e d outras providncias. Revoga-se a Resoluo CFM equipe mdica e da coletividade. Quanto
no 1.331/89. (Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo,
Braslia, DF, n. 154, 12 ago. 2002. Seo 1, p. 124-5).
a isso observamos que o pronturio
Retificao: (Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo, um elemento de valor probante
Braslia, DF, n. 164, 26 ago. 2002. Seo 1, p. 204). fundamental nas contestaes sobre

204 Revista de Informao Legislativa


possveis irregularidades. Alm dos porque servir de fonte para elucidao
depoimentos pessoais, o registro de questes que envolvam a conduta tica
dos dados no pronturio aparece dos profissionais da sade em relao aos
como um dos deveres de conduta cuidados ministrados, bem como para a
mais cobrados pelos que avaliam preservao da relao mdico-paciente
um procedimento mdico, por isso: dentro de um contexto de aes, meio e
vedado ao mdico deixar de ela- resultados.
borar pronturio mdico para cada
paciente.8 4.2. O pronturio mdico eletrnico:
Trata-se ento de documento obriga- um produto da telemedicina
trio que, se requisitado, no poder A adoo do pronturio mdico ele-
deixar de ser exibido em juzo, sob trnico uma tendncia irreversvel. Em
pena de o magistrado admitir como primeiro lugar, porque o armazenamento
verdadeiros os fatos que o requeren- em arquivos convencionais gera problemas
te, por meio do documento, queria de espao nos hospitais e centros de sade
provar.9 pela imensa quantidade de papel a ser con-
Quanto aos servios coletividade, servada (cf. CARNEIRO et al. 2002, p. 833).
a Lei10 dispe que direito do usu- Com a adoo do pronturio eletrnico,
rio dos servios de sade acessar, a ocorrer a eliminao de algumas prticas
qualquer momento, o seu pronturio como furar papel, encapar os pronturios,
mdico. gerir fluxos de pronturios entre diversos
Segundo Tanji (2004, p.16-20), os regis- setores, etc. Os procedimentos sero mais
tros, alm de representarem, para toda a rpidos, os arquivos no ocuparo espao
equipe multidisciplinar, um documento de fsico. Enfim, ganhar o paciente, a equipe
relevante valor tcnico, cientfico e tico-
mdica e a administrao.
legal, avaliam a qualidade do atendimento
Em segundo lugar, de acordo com Tur-
prestado, proporcionam um meio de co-
ban (2004, p. 41), os meios eletrnicos no
municao entre os profissionais de sade
mbito hospitalar proporcionam: reduo
e propiciam visibilidade e identificao da
do tempo de ciclo, melhoria no processo de
responsabilidade profissional sobre suas
tomada de deciso de mdicos e paramdi-
aes.
cos, distribuio de informao.
Desse modo, observamos que o re-
Em terceiro lugar, o pronturio mdico
gistro de todos os elementos clnicos no
eletrnico, numa abordagem mais geral,
pronturio mdico exigncia legal,11 isto
deve ser visto como um dos tantos produ-
8
Art. 69 da Resoluo 1.246, de 26 de janeiro de 1988 tos da telemedicina, que pode ser definida
Cdigo de tica Mdica. O presente Cdigo entrou como sendo a aplicao das tcnicas da
em vigor na data de sua publicao e revogou o Cdigo informtica e das comunicaes ao mbito
de tica Mdica (DOU, 11-01-65), o Cdigo Brasileiro
de Deontologia Mdica (Resoluo CFM no 1.154, de
mdico-hospitalar (cf. HERVEG, 2007, p.
13-04-84) e demais disposies em contrrio. (D.O.U.; 1). Com efeito, alm do pronturio mdico
Poder Executivo, 26 jan. 1988, p. 1.574-7, Seo 1). eletrnico, a telemedicina oferece inmeros
9
Art. 359 do Cdigo de Processo Civil. produtos e servios, por exemplo:
10
Lei Estadual no 10.241, de 17 de maro de 1999,
art. 2 , IV. Dirio Oficial do Estado; Poder Executivo,
o as imagens mdicas (ultrasonografia,
So Paulo, SP, no 51, 18 mar. 1999, seo 1, p. 1. abreugrafia, tomografias, escanografias,
11
Todos os estabelecimentos de assistncia
sade devero manter de forma organizada e siste- da evoluo e condies de alta para apresent-los
matizada os registros de dados de identificao dos autoridade sanitria sempre que esta o solicitar, justifi-
pacientes, de exames clnicos e complementares, de cadamente, por escrito. Lei Estadual no 10.083/98, art.
procedimentos realizados ou teraputica adotada, 58, Cdigo Sanitrio do Estado de So Paulo.

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 205


etc) passam a ser numricas e circulam mais dncia irreversvel, universal e sistmica.
rapidamente; Porm o que nos interessa aqui estudar
as receitas de medicamentos podem as conseqncias negativas de aplicao
ser dadas em forma eletrnica; dessa tcnica, a saber, a questo dos riscos
novos dispositivos mdicos como os ao direito intimidade. o que faremos a
sistemas de televigilncia; seguir.
os bancos de dados da rea da sade
podem ser postos em rede no mbito local, 4.3. O pronturio mdico eletrnico e a
regional, nacional ou internacional; violao do direito intimidade
roupas inteligentes, que, munidas de Tendo em vista o j dito em relao
detectores eletrnicos, podem captar dife- ao direito intimidade e multiplicao
rentes parmetros bioqumicos do paciente exponencial dos delitos digitais na socie-
o que permite aplicar medicamentos dis- dade tcnica, pode-se dizer que a violao
tncia em determinadas circunstncias; do direito intimidade e a violao da
comunicao de mdicos e paramdi- privacidade de qualquer indivduo uma
cos por meio de redes telemticas permite das conseqncias negativas do progresso
a consulta e a cirurgia a distncia; tcnico.
agendamento de consultas e a gesto
dos leitos hospitalares poder ser feita ele- 4.3.1. Os bancos de dados e a
tronicamente; sua vulnerabilidade
variadas ferramentas de ajuda ao O indivduo est rfo diante do for-
diagnstico e terapia, transferindo os midvel sistema tcnico que controla a
conhecimentos mdicos ao computador e sua existncia abrangendo uma rede de
transformando os profissionais da medici- empresas e instituies que inclui o prprio
na apenas numa interface em contato com Estado13.
o paciente; Assim sendo, o pronturio mdico ele-
enfim, os setores de controle e de trnico apenas um risco a mais. Um risco
financiamento mdico-hospitalar criam gigantesco se olharmos o que acontece na
os seus prprios sistemas de informao Gr-Bretanha em que os pronturios m-
com o intuito de dar maior eficcia s suas dicos sero centralizados num banco de
operaes. dados do National Health Service NHS,
Como notamos acima, vivemos uma que conter os dados de mais ou menos 50
poca em que a preocupao central da milhes de pessoas. A esses dossis tero
sociedade a tcnica, definida como a acesso, somente, mdicos e hospitais,
busca do melhor meio em todos os mbi- quer dizer algo assim como 300.000 pesso-
tos da vida humana;12 assim, a adoo do as (PORTER, 2007, p. 20). Considerando a
pronturio eletrnico possibilita uma maior prtica recente, temos srias dvidas sobre
eficcia na gesto hospitalar, numa ten- a segurana dos dados dessas pessoas.
O futuro sistema de informao em dois
12
Nous voyons donc que cette double inter-
nveis na Blgica, em matria de sade (Be-
vention dans le monde technique qui produit le
phnomne technique peut se rsumer comme la Health), conectar no seu primeiro nvel a
recherche du meilleur moyen dans tous les domaines.
Cest ce one best way qui est proprement parler 13
Sobre o assunto ler o artigo de Simon Jenkins,A
le moyen technique et cest laccumulation de ces Gr-Bretanha sob o terror da vigilncia. O Estado de
moyens qui donne une civilization technique. Le So Paulo, Domingo 10 de fevereiro de 2008, p. A 16.
phnomne technique est donc la proccupation de Nele se informa que 800 organizaes incluindo a po-
limmense majorit des hommes de notre temps, de lcia, o Fisco e os governos central e local ordenaram,
recherch en toutes choses la mthode absolument la e quase sempre conseguiram, 253 mil intromisses na
plus efficace. (ELLUL, 1990, p. 18-19). vida privada de cidados.

206 Revista de Informao Legislativa


infra-estrutura permanente de telecomuni- vai exigir que todos os dados das pessoas
caes14. No segundo nvel, o sistema conec- estejam em uma ou em poucas bases de
tar as bases de dados de todos os hospitais dados, possibilitando assim um maior e
do pas. Sero verdadeiras auto-estradas melhor controle.
da informao por onde passar todo e Uma resposta possvel e razovel dos
qualquer dado relacionado com a aplicao operadores do direito a de tentar uma
da telemedicina. De sorte que, no futuro resistncia libertria diante do sistema,
prximo em matria de sade, tambm no desenvolvendo um controle democrtico
Brasil, em todos os nveis da federao, os dos bancos de dados, sobretudo aqueles
governos propiciaro polticas pblicas de impostos pelo Estado. Para cumprir esse
desenvolvimento de infra-estruturas tele- rol em direito comparado, surgem as de-
mticas, com os conseqentes riscos para nominadas Comisses de Controle. Por
a privacidade e para o direito intimidade outro lado, necessrio utilizar o direito,
dos pacientes. no como mera tcnica de controle a servio
Certo, o cidado que precisa de servios do Estado e do capital, mas como ltimo
mdicos no se preocupa quanto a quem obstculo para evitar que a tcnica infor-
tem acesso a seus dados, e assina rapida- mtica sinal do avassalador progresso do
mente quando pode qualquer papel, sistema tcnico imponha-se ao preo da
ainda mais quando o discurso oficial mais liberdade e da violao do direito intimi-
ou menos este: a tecnologia vai melhorar dade das pessoas.
os servios hospitalares tornando-os mais No mbito da iniciativa privada, muitas
eficazes, e ainda maiores recursos sero vezes operando gigantescos bancos de da-
investidos a fim de fornecer servios de dos em rede, a atitude deve ser semelhante,
primeira linha. A verdade, porm, que, o controle e a utilizao das barreiras de
do lado do paciente, nos encontramos com segurana estabelecidas na lei.
uma realidade quase matemtica: quanto Tudo isso porque como sentenciou o
maior for a base de dados, maior ser o TJRJ:
nmero de pessoas que podero acess-la ... III O ser humano tem uma esfera
e menor ser a segurana dos dados dos pa- de valores prprios que so postos na
cientes. Esses dados podero cair nas mos sua conduta no apenas em relao ao
de jornalistas procura do estado de sade Estado, mas, tambm, na convivncia
de um artista famoso, de detetives privados com seus semelhantes. Respeitam-se,
procura de segredos ou simplesmente por isso mesmo, no apenas aqueles
de vendedores de dossis (nesse mercado, direitos que repercutem no seu patri-
compradores no faltam). mnio material, mas aqueles direitos
Assim podemos perguntar-nos: como relativos aos seus valores pessoais,
garantir os direitos da pessoa humana pe- que repercutem nos seus sentimen-
rante o sistema tcnico no qual nos achamos tos. No mais possvel ignorar
inseridos? esse cenrio em uma sociedade que
Como vimos o progresso tcnico implica se tornou invasora porque reduziu
a perda da liberdade do indivduo. A ci- distncias, tornando-se pequena, e,
vilizao tcnica aniquila nossa liberdade por isso, poderosa na promiscuidade
(cf. BOURG, 2004, p. 71). medida que o que propicia. Da ser desnecessrio
sistema se aperfeioar e ganhar eficcia, enfatizar as ameaas vida privada
que nasceram no curso da expanso
14
Sobre o Be-Health do governo federal bel-
ga consultar: https://portal.health.fgov.be/por-
e desenvolvimento dos mis de co-
tal/page?_pageid=56,4280428&_dad=portal&_ municao de massa. IV Nenhum
schema=PORTAL. homem mdio poderia espancar os

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 207


seus mais ntimos sentimentos de mente carece de uma lei federal de proteo
medo e frustrao, de indignao e de dados, mas tambm de uma poltica
revolta, de dor e mgoa, diante da pblica em matria de dados pessoais e de
divulgao de seu nome associado controle dos bancos de dados.
a uma doena incurvel, desafiado- Nesse plano poderamos perguntar
ra dos progressos da Cincia e que quais seriam as idias fundamentais a
tantos desesperos tm causado serem retidas, quais os princpios a serem
Humanidade. V O art. 5o, X, da CF adotados?
assegura ao ser humano o direito Entre as vrias leis existentes em Di-
de obstar intromisso na sua vida reito Comparado que abordam a matria,
privada. No lcito aos meios de entendemos que, no plano dos princpios,
comunicao de massa tornar p- a Diretiva 95/46/CE18 da Unio Europia
blica a doena de quem quer que se constitui num excelente modelo que
seja ainda mais quando a notcia pode ser adaptado nossa realidade, uma
baseada apenas em boatos , pois vez que estabelece um equilbrio entre a
tal informao est na esfera tica da imprescindvel proteo da intimidade e
pessoa humana, dizendo respeito da vida privada das pessoas, de um lado,
sua intimidade, sua vida privada. e a livre circulao dos dados pessoais, de
S o prprio paciente pode autorizar outro. Apresentaremos a seguir esses prin-
a divulgao de notcia sobre a sua cpios que tm inspirado vrias legislaes
sade.15 nacionais.19
Primeiramente quanto ao esprito da
4.3.2. De lege ferenda: questes de diretiva, devemos dizer que aporta o salu-
poltica pblica e princpios aplicveis ao tar princpio de que a informtica esteja a
tratamento de dados pessoais16 servio do indivduo e de que no atente
Tendo em vista o totalitarismo da socie- nem contra a identidade humana, nem
dade tcnica, a vulnerabilidade dos bancos contra os direitos do homem, nem contra
de dados e a adoo crescente do prontu- a vida privada, nem contra as liberdades
rio mdico eletrnico, reiteramos a urgncia individuais nem pblicas.
da adoo de um marco jurdico adequado Quanto ao seu mbito de aplicao, a
entre ns que discipline essas relaes Diretiva aplica-se tanto aos dados tratados
jurdicas e que salvaguarde os referidos por meios automatizados, como aqueles
direitos individuais. Com efeito, muito destinados a figurar num fichrio de papel
embora as disposies constitucionais que tradicional. No se aplica ao tratamento
consagram a inviolabilidade da intimidade, de dados efetuado por uma pessoa fsica
da privacidade e das comunicaes e que na esfera de suas atividades domsticas
protegem o consumidor,17 o Brasil no so- ou exclusivamente pessoais. Tampouco se
aplica ao tratamento de dados concernente
15
TJRJ, Ap. Cvel 3.059/1991, j. 19/111991, RDA segurana do Estado, segurana pblica
185/197. e defesa nacional.
16
Entende-se por tratamento de dados de carter
pessoal toda operao ou conjunto de operaes ten- 18
Co-deciso COD/1990/0287. Entrada em vi-
dente a colher, gravar, organizar, conservar, adaptar, gor 13.12.1995. Transposio nos Estados Membros
modificar, extrair, consultar, utilizar, comunicar, 24.10. 1998. Publicada no Jornal Oficial como L 281
transmitir, difundir, colocar a disposio, ligar, inter- de 23.11.1995.
conectar, bloquear, apagar ou destruir esses dados. 19
Essa Diretiva serviu de modelo, entre outras,
17
Inclumos aqui o art. 5o, LXXII (Habeas Data); Ley orgnica de regulacin del tratamiento automatizado
5o, X (intimidade e privacidade); 5o, XII (inviolabi- de datos de carcter personal de Espanha no 15/99 e
lidade das comunicaes) e 5o, XXXII (proteo ao Lei argentina no 25.326, de 30 de outubro de 2000, e
consumidor). Decreto no 1.558 de 2001.

208 Revista de Informao Legislativa


O objetivo da Diretiva proteger os as pessoas em causa devem ter o direito de
direitos e liberdades dos indivduos, no obter do responsvel pelo tratamento:
que diz respeito ao tratamento de dados a confirmao ou no de terem sido
pessoais, utilizando como instrumento a tratados dados que lhes digam respeito e
aceitao de princpios orientadores que a comunicao desses dados.
determinam a legitimidade desses trata- o bloqueio, anulao ou retificao dos
mentos. Esses princpios dizem respeito a: dados cujo tratamento descumpra o esta-
i) Qualidade dos dados: os dados belecido nessa Diretiva, especialmente os
pessoais devem ser exatos e se necess- dados inexatos ou incompletos, bem como
rio atualizados. Devem ser objeto de um a notificao dessas alteraes aos terceiros
tratamento lcito e honesto e ser colhidos eventuais a quem os dados tenham sido
para determinadas finalidades, legtimas repassados.
e explcitas. vi) Derrogaes e restries: o alcance
ii) Legitimidade do tratamento de da- dos princpios anteriores pode ser restrin-
dos: este somente poder ser efetuado se gido a fim de salvaguardar a segurana
a pessoa em questo tiver outorgado o seu do Estado, a defesa, a segurana pblica, a
consentimento de forma inequvoca ou se represso de infraes penais, um interesse
o tratamento for necessrio para: econmico ou financeiro importante de
a execuo de um contrato no qual a um Estado-Membro ou da prpria Unio
pessoa em questo seja parte contratante; Europia.
o cumprimento de uma obrigao vii) Direito de oposio ao tratamento
legal qual o responsvel pelo tratamento de dados: a pessoa em questo deve ter o
esteja sujeito; direito de se opor, por motivos legtimos,
a proteo de interesses vitais da pes- a que os dados que lhe digam respeito se-
soa em questo; jam objeto de tratamento. Igualmente deve
a execuo de uma misso de interesse poder opor-se, gratuitamente a seu pedido,
pblico; ao tratamento de dados previstos para
o prosseguimento de interesses legti- pesquisas. Deve ainda ser informada antes
mos do responsvel pelo tratamento. de os dados serem comunicados a terceiros
iii) Proibio do tratamento de dados para efeitos de pesquisa e ter o direito de
pessoais que revelem a origem racial ou se opor a essa comunicao.
tnica, as opinies polticas, a f religiosa viii) Confidencialidade e segurana:
ou certezas filosficas, a filiao sindical, qualquer pessoa que, agindo sob a auto-
bem como o tratamento de dados relativo ridade do responsvel pelo tratamento ou
vida sexual e sade, salvo o caso em que do subcontratante (bem como o prprio
o tratamento seja necessrio para proteger subcontratante), tenha acesso a dados
interesses vitais da pessoa em questo, diag- pessoais no pode trat-los sem instrues
nstico mdico ou medicina preventiva. do responsvel pelo tratamento. Por outro
iv) Informao das pessoas responsveis lado, este ltimo deve tomar medidas ade-
pelo tratamento de dados: o responsvel quadas para proteger os dados pessoais
pelo tratamento deve fornecer pessoa da contra a destruio acidental ou ilcita, a
qual colha dados que lhe digam respeito perda acidental, a alterao, a difuso ou
um certo numero de informaes iden- o acesso no autorizado.
tidade do responsvel pelo tratamento, ix) Instituio de uma autoridade de
finalidade do tratamento, destinatrios dos controle nacional: essa autoridade deve ser
dados, etc. notificada pelo responsvel do tratamento
v) Direito de acesso das pessoas em dos dados antes da realizao destes. Aps
questo aos seus prprios dados todas a recepo da notificao, a autoridade de

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 209


controle examinar a possibilidade de even- em matria de liberdade, de privacidade,
tuais riscos relacionados com os direitos e intimidade e sigilo podendo aplicar sanes
liberdades das pessoas em questo. contra os responsveis de um tratamento
x) Possibilidade de recorrer aos tribunais que viole esses direitos. Obviamente essa
no caso de violao dos direitos garantidos autoridade deve contar com os recursos
pelas disposies nacionais em matria de financeiros necessrios ao cumprimento da
tratamento de dados e de obter indenizao sua misso. No caso do Brasil, entendemos
pelos danos sofridos. que deveriam ser designados no oramento
Note-se que, apesar dos avanos que da Unio.
esses princpios trouxeram, as derrogaes Uma poltica pblica sobre o tratamento
e restries (item vi) so muito amplas. No de dados pessoais deve incluir, tambm, as
espao europeu, o indivduo fica inteira- sanes penais correspondentes contra os
mente entregue s foras policiais, militares que entravem a ao da autoridade admi-
e de defesa do Estado que, tendo largussi- nistrativa nacional e os que violem a prpria
mas atribuies inclusive a represso de lei, sob pena de ficarmos somente nas boas
infraes penais, e interesses econmicos intenes. Deve garantir tambm a confi-
ou financeiros ditos importantes, podem dencialidade e segurana do tratamento de
ter acesso a qualquer banco de dados e/ou dados mdicos. Ela deve ser pensada em
fichrio em poder do Estado ou de parti- dois nveis: no da infra-estrutura telemtica
culares, tudo isso evidentemente em nome e no da aplicao da telemedicina. A infra-
da segurana e da ordem que todo cidado estrutura de telecomunicaes funda-
almeja. Voltamos aqui ao pensamento de mental, porque dela depende a segurana
Ellul.20 Essa situao, como sabemos, est na e confidencialidade em ambos os nveis,
ordem do dia em virtude do confronto das assim sendo, ela deve oferecer estabilidade
democracias ocidentais com o terrorismo.21 e segurana (Cf. HERVEG, 2007, p. 5).
Sublinhe-se ainda o princpio ix, isto Para concretizar esses princpios, faz-se
, a organizao de uma autoridade ad- necessria no Brasil uma Lei Federal de
ministrativa nacional independente do Proteo dos Dados Pessoais, que consagre o
governo22 que seja responsvel por zelar regime opt-in, isto , o responsvel pelo trata-
pelos direitos garantidos na Constituio mento dos dados deve obter o consentimen-
to prvio do consumidor, assegurando-lhe o
20
Les techniques policires, qui se dveloppent acesso e mantendo-o informado sobre o des-
une cadence extrmement rapide, ont pour fin tino e a utilizao feita com as informaes
ncessaire la transformation de la nation tout entire
en camp de concentration. Ce nest pas une dcision
em seu poder. Em todo caso, principalmente
perverse de tel parti, de tel gouvernement; mais pour na hiptese de utilizao indevida, violao
tre certain dattraper des criminels, il faut que cha- da intimidade e privacidade do cidado
cun soit surveill, que lon sache exactement ce que (na qualidade de consumidor, paciente ou
fait chaque citoyen, ses relations, ses habitudes, ses
distractions...Et lon est de plus en plus en mesure de
vtima), a lei deve estabelecer claramente a
le savoir. (ELLUL, 1990, p. 93). responsabilidade solidria, das instituies
21
Sobre o confronto democracia versus terroris- mantenedoras dos bancos de dados e das
mo e suas conseqncias para o direito ver: Patrick empresas que operam o sistema, para efeitos
Troude-Chastenet, Guantanamo: le Droit entre
parenthses in Cahiers Jacques Ellul, Association
de indenizao por dano moral. Isso sem
Internationale Jacques Ellul, Bordeaux, 2004/2, p. falar na aplicao da lei penal aos autores da
17-25. violao e queles que se locupletam com a
22
Um modelo pode ser a Commission Nationale devassa das informaes.
de lInformatique et des Liberts CNIL, organizao
francesa instituda pela lei no 78-17 de 06/01/1978. O
comum no contexto da infra-estrutura
leitor pode encontrar maiores informaes no seguinte e de redes telemticas que tarefas especficas
site: http://www.cnil.fr sejam terceirizadas (a especialistas, forne-

210 Revista de Informao Legislativa


cedores ou empresas); assim, na elaborao recidas pela prpria tcnica da informtica
da legislao em matria de confidenciali- e da comunicao nesse mbito, a legislao
dade, necessrio definir claramente que deve prever a certificao de empresas que
os terceirizados no agiro, a no ser sob podero ser subcontratadas e a elaborao
instruo do responsvel do tratamento. de cdigos de conduta setoriais. Numa certa
Quanto segurana, a legislao deve medida, a confidencialidade e a segurana
prever que o responsvel do tratamento, do tratamento de dados mdicos so tam-
em colaborao com a pessoa encarregada bm assegurados por um controle reconheci-
da infra-estrutura de telecomunicaes, do ao prprio paciente. Assim, um eventual
deve tomar as medidas tcnicas e de orga- marco legal deve reconhecer-lhe o acesso e a
nizao apropriadas para proteger os dados utilizao de seus dados mdicos.
pessoais contra sua destruio acidental ou
ilcita, perda, alterao, difuso ou acesso 5. Concluses
no autorizado, notadamente quando o tra-
tamento comporta transmisses de dados A tcnica contempornea caracterizada
numa rede. Evidentemente essas medidas pelo seu automatismo, autocrescimento,
devem levar em considerao o desenvolvi- unicidade, universalismo, autonomia e
mento de novas tcnicas e o seu custo. ambivalncia condiciona e provoca as mu-
Na hiptese de haver subcontratao danas sociais, polticas e econmicas da
da realizao de um tratamento de dados, sociedade. Entretanto a sociedade tcnica
a lei deve deixar claro que os responsveis no somente o produto do desenvolvi-
por esse tratamento tm a obrigao de mento de certas tcnicas, mas, sobretudo,
identificar as eventuais empresas e/ou pro- a apario de uma nova disposio diante
fissionais que apresentem riscos, e assumir de processos e mtodos que a busca ra-
o seu controle, em primeiro lugar exigindo cional da eficcia mxima em toda ordem
as garantias suficientes em relao s medi- de coisas.
das de segurana tcnica e de organizao A tcnica ambivalente, isto , pari
a serem implementadas. E, em segundo passu aos seus inegveis aspectos positi-
lugar, vigiando para que essas medidas vos sublinhemos que a telemedicina nos
sejam efetivamente tomadas. aporta produtos como o pronturio mdico
Um aspecto particularmente delicado em eletrnico, extremamente satisfatrios e
matria de confidencialidade e segurana teis. Acarreta, porm, efeitos nefastos
de dados mdicos que a infra-estrutura que so inseparveis daqueles, como, por
e redes telemticas supem a interveno exemplo, o devassamento da privacidade e
de intermedirios (profissionais liberais e
empresas e seus prepostos) que no esto Art. 105. Revelar informaes confidenciais
obtidas quando do exame mdico de trabalhadores,
sujeitos s regras do segredo mdico nem a inclusive por exigncia dos dirigentes de empresas ou
deontologia mdica23. Fora as solues ofe- instituies, salvo se o silncio puser em risco a sade
dos empregados ou da comunidade.
23
Cdigo de tica Mdica, Resoluo no 1.246 do Art. 106. Prestar a empresas seguradoras qual-
Conselho Federal de Medicina, de 8 de janeiro de 1988. quer informao sobre as circunstncias da morte
vedado ao mdico: de paciente seu, alm daquelas contidas no prprio
Art. 102. Revelar fato de que tenha conhecimento atestado de bito, salvo por expressa autorizao do
em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por justa responsvel legal ou sucessor.
causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente. Art. 107. Deixar de orientar seus auxiliares e de
Pargrafo nico: Permanece essa proibio: a) Mesmo zelar para que respeitem o segredo profissional a que
que o fato seja de conhecimento pblico ou que o pa- esto obrigados por lei.
ciente tenha falecido. b) Quando do depoimento como Art. 108. Facilitar manuseio e conhecimento dos
testemunha. Nesta hiptese, o mdico comparecer pronturios, papeletas e demais folhas de observaes
perante a autoridade e declarar seu impedimento. mdicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas
(...). no obrigadas ao mesmo compromisso.

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 211


a violao do direito intimidade. A nossa BOURG, Dominique. Jacques Ellul ou la condam-
poca tem sido chamada a era da informti- nation morale de la technique. Cahiers Jacques Ellul.
Association Internationale Jacques Ellul. n. 2. Borde-
ca, mas com a mesma preciso poderamos aux- France, mar. 2004.
denomin-la tambm a era da vigilncia.
BRASIL. Novo Cdigo Civil. Srie fontes de referncia.
Surge assim, para os formuladores e exe-
n. 65. Braslia: Cmara dos Deputados, 2005.
cutores de polticas pblicas bem como para
os operadores do direito, o desafio de defen- BRASIL. Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
Campinas: Copola, 2002.
der as liberdades e direitos fundamentais
ameaados pelo Leviathan tecnolgico. CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao
do processo judicial: Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de
Nesse plano a elaborao de uma polti-
2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
ca pblica e de uma Lei Federal de Proteo
dos Dados Pessoais com a sua respectiva CARNEIRO, Mauro Brando et al. Documentao
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______. Documento eletrnico, assinaturas digitais: um
Traduo livre dos autores do seguinte texto.
24
estudo sobre a qualificao dos arquivos digitais como
Ainsi sacheve ldifice de cette civilisation qui documentos. Revista de Direito Privado, abr. / jun.
nest pas un univers concentrationnaire, car il ny a So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
pas datroce, il ny a pas de dmence, tout est nickel
et verre, tout est ordre et les bavures des passions ELLUL, Jacques. La technique ou lenjeu du sicle: clas-
des hommes y sont soigneusement briques. Nous siques des sciences sociales. Collection dirige par
navons plus rien perdre et plus rien a gagner, Herv Coutau-Bgarie. Paris: Economica, 1990.
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