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Curso de
Direito do
Trabalho
Aplicado
6 - Cootroto I
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Homero Batista Mateus da Silva

Curso de
Direito do
Trabalho
Aplicado
Volume 6 - Contrato I I
de trabalho I

THOMSON REUTERS

1 ed. em e-book baseada


.

REVISTA DOS
na 3. ed. impressa
TRIBUNAIS
Homero Batista Mateus da Siiva

Curso de Direito do Trabalho Aplicado


Volume 6 - Contraio de trabalho

1 .
ed. em e-book baseada na 3. ed. impressa

(lesta edio c-hook |2015|


Editora Revista dos Tribunais Ltda

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(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Silva, Homero Batista Mateus da
Curso de direito lo trabalho aplicado (livroolelrnicol: contrato de traba-
lho /1 lomero Batista Mateus da Silva. I. ed. - So Paulo: Iditora Revista dos
Tribunais, 201S. .. (Cole.o curso de direito <lo trabalho aplicado; v. 6>
7 8S Mb: PDF
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I . ed. Mn p-book baseada na 2. ed. impressa.


Bibliografia
ISBN 978-8S-20-6I6J-4 (obra completa)
ISBN <)78-8S-20).C I S-5 tv.j

1 Contrato de trabalho - Brasil 2. Direito do trabalho - Brasil I. Titulo. II.


.

SAie.

IS-02J24 CDU-34:53I(8I)

ndices para catlogo sistemtico: I. Brasil : Direito do trabalho i-l: }1'51) 2.


Direito do trabalho : Brasil 3-1:3i 1181 j
O autor

Nota do autor

Captulo 1. CONTRATO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO

Captulo 2. CONTRATO DE EXPERINCIA E CONTRATO POR OBRA CERTA

Captulo 3. LEI DO TRABALHO TEMPORRIO

Captulo 4. LIVRE ESTIPULAO ENTRE AS PARTES

Captulo 5. REPERCUSSES DA FALNCIA DO EMPREGADOR

Captulo 6. SOMA DE PERODOS DESCONTNUOS DE TRABALHO

Captulo 7. ALTERAES DO CONTRATO DE TRABALHO

Captulo 8. TRANSFERNCIA DE LOCAL DE TRABALHO

Captulo 9. SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO

Captulo 10. SUSPENSO TEMPORRIA PARA REQUALIFICAO PROFISSIONAL

Captulo 11. RESCISO CONTRATUAL

Captulo 12. INDENIZAES RESCISRIAS

Captulo 13. JUSTA CAUSA

Captulo 14. RESCISO INDIRETA E RESCISO POR MORTE DO EMPREGADOR

Captulo 15. RESCISES ATPICAS

Captulo 16. AVISO-PRVIO

Captulo 17. ESTABILIDADES

Captulo 18. GARANTIAS DE EMPREGO

Captulo 19. FUNDO DE GARANTIA

Bibliografia
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O AUTOR
Homero Batista Mateus da Silva

Doutor e Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade de So Paulo. Juiz Titular da 88.a
Vara do Trabalho de So Paulo. Professor doutor do Departamento de Direito do Trabalho e
Seguridade Social da Universidade de So Paulo (Largo de So Francisco).
w
NOTA DO AUTOR
As pginas a seguir foram escritas, revistas e atualizadas pelo autor com o propsito de
expressar sua sensibilidade quanto s normas e julgados trabalhistas de direito individual,
direito coletivo e processo do trabalho, num sistema bastante vulnervel e complexo como o
ordenamento brasileiro.

A obra repercute amplamente o paradoxo da legislao trabalhista que, embora colossal e


minuciosa, tem se mostrado incapaz de fazer frente ao dinamismo das relaes de trabalho e
ao desenvolvimento social e tecnolgico.

Da a urgncia da busca pelo equilbrio e pela interpretao mais adequada finalidade das
normas, procurando-se a virtude da conciliao entre o desenvolvimento pessoal do
trabalhador, sua dignidade e a organizao produtiva e social do empregador, em meio s
tenses inexorveis do mundo do trabalho.

Poder aliar o conhecimento acumulado no longo exerccio da magistratura trabalhista de


primeiro grau com aquele decorrente do magistrio de graduao, especializao e
ps-graduao talvez seja o grande trunfo do autor no engajamento desta obra.

Os livros adotam a premissa de que o trabalho representa a principal forma de emancipao


do ser humano e a via mais rpida para o desenvolvimento de seus horizontes, seja no plano do
trabalho assalariado ou no assalariado, seja do empreendimento lucrativo ou assistencial.

O autor agradece, ainda, o empenho da editora no acabamento e na difuso da obra, cujo


projeto grfico muito a enobrece.

HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA,

Juiz do Trabalho e professor universitrio.


w

Captulo 1. CONTRATO DE TRABALHO E RELAO DE


EMPREGO
Distino entre trabalho e emprego. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou
expresso, correspondente relao de emprego, dispe a clssica definio do art. 442 da
CLT. A partir da tenso latente neste conceito, surgem numerosas concluses prticas. O
primeiro tema a ser desenvolvido abrange a distino entre trabalho e emprego. A primeira
tenso escondida no art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho se refere ao conceito de
trabalho em contraposio ao sentido de emprego. Com base no uso indiscriminado das
palavras pelo legislador, inclusive pela Constituio Federal de 1988, possvel sustentar que
as expresses sejam sinnimas na maioria das acepes. Assim, diz-se indistintamente
arranjei um trabalho ou encontrei emprego, da mesma forma que ofereo trabalho para
vigilantes ou vagas para emprego de garom. No entanto, consensual nos estudos jurdicos
que a expresso trabalho corresponde a um conjunto maior, dentro do qual a palavra emprego
apenas uma das possibilidades. H incontveis outras formas de trabalho que no se revestem
das caractersticas de emprego. Trabalho abrange o voluntariado, por exemplo, mas para ser
empregado indispensvel a existncia de alguma forma de remunerao, donde o requisito da
onerosidade e da alteridade. Estudar tambm trabalhar, a bem da verdade. Os servidores
pblicos estatutrios trabalham para a administrao pblica, conquanto no sejam
considerados seus empregados por delineamentos prprios do legislador. Os representantes
comerciais autnomos e os scios quotistas das empresas laboram tanto quanto os
empregados, mas no seguem o mesmo regime jurdico. Parceiros e meeiros trabalham, ainda
que no sob a forma de emprego. Uma das atividades de trabalho mais cansativas e repetitivas
que existe passa muito longe do conceito de emprego as lides domsticas da dona de casa. E
assim sucessivamente. Da ser possvel dizer que, onde houver empenho da energia humana,
ali haver trabalho, sob qualquer condio, a ttulo gratuito ou oneroso, com ou sem
subordinao s ordens alheias, de forma repetitiva ou ocasional. Todavia, para que o trabalho
atinja o patamar de emprego, faz-se necessrio que a atividade seja revestida das exigncias
legais em torno da subordinao, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, conforme
exaustivamente explanado no incio desta coleo.

Possibilidade do uso da palavra trabalho no sentido de emprego. Nada obstante o


mencionado consenso sobre a amplitude maior da expresso trabalho e o carter restritivo do
emprego, comum o uso do primeiro no sentido do segundo. De certa forma, a prpria acepo
do direito do trabalho confusa, porque no se estudam todas as formas de trabalho neste
ramo jurdico, mas apenas as modalidades de trabalho subordinado. Se a subordinao atinge
seu grau jurdico mximo, diz-se que o trabalho prestado por empregados. Se a subordinao
permeia o grau mximo, ainda que permanea em estgios intermedirios, o direito do trabalho
hesita, mas acaba invariavelmente por acolher figuras limtrofes, que orbitam em torno do
emprego, como o caso do trabalho avulso, trabalho autnomo da pessoa fsica
economicamente dependente da empresa e outros casos anlogos. Logo, a escolha da
denominao direito do trabalho para representar a disciplina que estuda preferencialmente o
emprego, e no todas as formas de trabalho mostra-se inadequada, conquanto inelutvel e
inexorvel. O ramo do Poder Judicirio dedicado a apreciar e julgar as controvrsias oriundas
do emprego se denomina, em muitos pases, Justia do Trabalho, muito embora seu espectro
seja normalmente restritivo, tendente apenas s hipteses de emprego e, quando muito,
proteo a figuras anlogas. Esses e outros exemplos levam a crer que a distino entre
trabalho e emprego pertence mais ao campo doutrinrio do que ao campo legislativo. Outra
forma de se entender a dicotomia acrescentar o conceito de subordinao. Assim, direito do
trabalho o ramo jurdico dedicado ao estudo do trabalho subordinado, assim como no Poder
Judicirio existe a Justia do Trabalho subordinado. Quando o art. 7., XXIX, da Constituio
Federal de 1988 preconiza prazos de dois anos e de cinco anos, refere-se prescrio
aplicvel s relaes de trabalho subordinado.

Reavivamento da dicotomia pela Emenda Constitucional n. 45/2004. O entendimento de


que emprego seja apenas uma das diversas formas de trabalho parecia caminhar para um porto
seguro quando, inesperadamente, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
provocou um verdadeiro terremoto nos meios jurdicos, no somente quanto ao significado das
expresses, mas tambm quanto possvel ampliao da competncia da Justia do Trabalho.
Historicamente, a competncia material da Justia do Trabalho estava concentrada nas
atividades subordinadas, como j mencionado. Admitia-se que, alm do empregado efetivo sob
a gide da Consolidao das Leis do Trabalho, outras formas muito parecidas de trabalho
pessoal e sujeito ao comando do tomador de servios fosse igualmente canalizado para esse
ramo do Poder Judicirio, mas a lista era to reduzida que as excees serviam apenas para
confirmar a regra geral da Justia do Trabalho como justia dos empregados ou, segundo as
ms lnguas, a justia dos desempregados. So citados os casos do pequeno artfice ou arteso
(art. 652, a, III, da CLT), do trabalhador temporrio (Lei 6.019/1974) e do trabalhador avulso em
portos e armazns (art. 7., XXXIV, da Constituio e art. 643, caput e 3., da CLT).

Nova redao do art. 114 da Constituio. Entretanto, a nova redao dada ao art. 114, I,
da Constituio, alterou as frmulas mais utilizadas, que normalmente faziam referncia figura
do empregado ou figura do empregador. Por exemplo, na redao original, a Constituio
Federal de 1988 mencionava, de um lado, trabalhadores, e, de outro lado, empregadores.
Houve, ento, um consenso no sentido de que, conquanto a palavra trabalhadores fosse
demasiadamente ampla, sua restrio era induzida pela existncia de empregadores no outro
lado da relao. Trabalhadores que tm empregadores so, de fato e de direito, empregados.
Eis que a Emenda n. 45 eliminou os dois sujeitos da orao e passou a lidar apenas com o
conceito de relao de trabalho, lanando dvidas se o fez com o claro propsito de expandir
as fronteiras da Justia do Trabalho ou se apenas utilizou a expresso para lapidar um conceito
pacfico de relao de trabalho subordinado. Em outras palavras, a insero de relao de
trabalho no art. 114 da Constituio tanto pode ter representado o desejo de deslocar para a
Justia do Trabalho 100% das atividades laborais humanas (sociedade, parceria, autnomos,
voluntrios, avulsos, eventuais, estudantes, relaes de consumo, relaes estatutrias do
direito administrativo e o mais) como pode ter representado apenas uma forma erudita de se
referir ao trabalho subordinado. O adjetivo subordinado faz uma falta enorme para fins de
clareza e segurana jurdica, reconhea-se, no sendo esperado que justamente o texto mais
importante do ordenamento se d ao luxo de tanta ambiguidade.

Balano das interpretaes constitucionais sobre relao de trabalho. Como sempre


acontece com as grandes questes constitucionais, aqui tambm se aplica o brocardo segundo
o qual o tempo o senhor da razo. A anlise distanciada dos acontecimentos de 2004 revela
ter havido algum exagero nas primeiras interpretaes, que vislumbraram competncia maior da
Justia do Trabalho do que da Justia Federal e da Justia dos Estados, olvidando-se de que o
ramo especializado no deveria perder seu foco e seu grau de ateno ao problema para cujas
solues foi especialmente criado. Desnecessrio grande esforo hermenutico para se notar o
impacto que representaria o deslocamento de todas as aes envolvendo servidores pblicos
estatutrios, da Unio, das Unidades da Federao e dos Municpios, bem assim todas as
relaes de consumo e todas as repercusses criminais e civis. Jamais havia sido sustentado
pela doutrina autorizada ou por um acrdo sequer, pode-se afirmar, que a competncia da
Justia do Trabalho deveria abarcar toda a energia empreendida por algum ser humano em
uma circunstncia qualquer. A expulso de um aluno por indisciplina na rede de ensino seria
matria relacionada ao labor humano, assim como todas as controvrsias decorrentes das
assembleias gerais das sociedades annimas e o relacionamento entre quotistas das
sociedades limitadas, sem contar o exerccio de fiscalizao dos conselhos e das ordens
classistas, como a OAB e o Creci, em questes de tica e disciplina. Enfim, o universo em
movimento. De concreto, pode-se dizer que houve um esvaziamento das teses mais eufricas.
Atravs de decises liminares ou de mrito, o Supremo Tribunal Federal retirou desde logo a
competncia trabalhista para questes criminais e para assuntos ligados aos servidores
pblicos estatutrios, ao passo que o Superior Tribunal de Justia manteve na Justia Comum
as lides envolvendo os profissionais liberais, inclusive cobrana de honorrios (Smula n. 363).
Caminha-se para um entendimento em torno das relaes de trabalho correspondentes s
relaes em que o trabalho prestado de forma habitual, pessoal e subordinada, ainda que no
em seu grau mximo, capaz de transformar o trabalhador em empregado, admitindo-se graus
mdios de sujeio e de continuidade, servindo como exemplo o representante comercial
autnomo.

Em resumo. Compilando-se as diversas interpretaes acima ventiladas, pode-se dizer que


contrato de trabalho, no alcance dado pela Consolidao das Leis do Trabalho,
necessariamente um contrato de trabalho subordinado, razo pela qual h quem proponha sua
substituio pela locuo contrato de emprego, mais precisa. Apesar dos esforos da doutrina,
h ntida prevalncia da expresso contrato de trabalho, por fora da histria e da abrangncia
do art. 442 da CLT. Enquanto isso, os termos direito do trabalho, processo do trabalho e Justia
do Trabalho orbitam em torno de um conceito intermedirio, em que trabalho se aproxima de
emprego, mas admite tambm a presena de outras formas parecidas com a prestao de
servios continuados e pessoais, com variao apenas do grau de sujeio do trabalhador.
Conta-se que a dicotomia era to manifesta em 1943 que a comisso da redao da
Consolidao das Leis do Trabalho se bipartiu e, para resolver o impasse, optou-se pela via
lacunosa: contrato de trabalho a relao de emprego, diz a definio.

Objeto lcito

Vantagens da noo de contrato. Paralelamente ao embate entre trabalho e emprego,


viceja tambm a controvrsia entre contrato e relao. O primeiro vocbulo certamente evoca
as origens civilistas do direito do trabalho, ao associar a prestao de servios de um operrio
em um empreendimento com a noo de avena entre partes capazes, com objeto lcito e forma
prescrita ou no defesa em lei. O sentido de contrato auxilia na compreenso de que o direito
do trabalho no feito apenas de partes estticas, requerendo necessariamente o
conhecimento da dinmica dos seres humanos que povoam esse campo jurdico. Sem a
existncia do contrato entre as partes, no existiria o direito do trabalho. Como se sabe, por
contrato no necessrio entender documento escrito, sendo vlidas diversas outras formas de
fixao de deveres e direitos. Os prprios civilistas, ao se debruarem sobre o tema, lembram
que contrato palavra polissmica capaz de envolver incontveis meios de comunicao
humana. Ao acenar para o motorista de txi ou para o condutor do nibus coletivo, o ser
humano expressa a inteno de contratar os servios de transporte oferecidos, sem que palavra
alguma precise ser pronunciada. Ao se sentar mesa para ser servido, o cliente prenuncia que
celebrou contrato de fornecimento de alimentao com o restaurante, conquanto nada tenha
sido manifestado expressamente. No seria diversa a relao contratual no direito do trabalho.
Curiosamente, porm, o direito do trabalho se preocupa tanto com o estudo da formao das
relaes de emprego sem a existncia de contrato solene, conforme abaixo se analisa, que
chega a negligenciar o contrato propriamente dito, em seus aspectos essenciais. Outro ponto
que merece destaque o estudo da autonomia da vontade no direito do trabalho: quanto mais
se abandona o tema do contrato, que depende fundamentalmente da vontade das partes, tanto
mais se mitiga a autonomia da ao dos sujeitos. Fica-se com a impresso de que empregado e
empregador no mantiveram a mnima vontade no mbito trabalhista, tamanha a ingerncia
estatal sobre a matria e tamanho o desprezo pela forma contratual civil. Convm refletir sobre
esses assuntos.

Desvantagens do conceito de contrato. Exatamente por associar o direito do trabalho ao


direito civil, a noo de contrato vista com desconfiana e, de maneira geral, abandonada
quando se estudam as exigncias para a configurao de uma atividade empregatcia.
Procura-se contornar a obrigatoriedade de contratao expressa, at mesmo como forma de
justificar a existncia de empregos que so formados tacitamente e aqueles que so declarados
por fora de deciso judicial ao arrepio da vontade declarada das partes. Explica-se. O direito
do trabalho lida com conceitos especficos, como a primazia da realidade, de tal sorte que no
faria nenhum sentido a convivncia dessa nfase do contedo sobre a forma e, ao mesmo
tempo, o prestgio solenidade de um contrato. Em segundo lugar, ainda que haja contrato
expresso, convive-se com um sistema dinmico de presunes relativas, donde a possibilidade
de uma clusula contratual ser afastada em nome da realidade diversa que se operou por
exemplo, reconhecimento de salrio por fora dos recibos, mesmo quando o contrato afirma
categoricamente que aquele era o valor pago ao empregado. Em uma palavra, contrato seria
uma forma de aprisionar o esprito do trabalho, porque este ficaria na dependncia da
celebrao de um ato pelas partes envolvidas, mas que, na verdade, no requer celebrao
alguma. Outro argumento contrrio ao contrato chama a ateno para o fato de que, se no
preciso a forma escrita, se aceita a forma tcita e se o Poder Judicirio pode declarar sua
existncia mesmo que no concebida pelas partes, ento j no estamos diante de um contrato
propriamente dito, mas diante de uma relao que, por ironia, foi chamada de contrato. Da a
preponderncia do uso das palavras relao e vnculo, bastante usuais nos julgados
trabalhistas. comum nos corredores da Justia do Trabalho ouvir algum dizer que
determinado relacionamento gerou vnculo ou no gerou vnculo. Com o passar do tempo, as
pessoas deixaram de falar gerou vnculo de emprego e passaram a dizer apenas gerou
vnculo ou gerou, como se essa linguagem fosse compreensvel a todos os seres humanos.
De qualquer forma, quem disser que o fato narrado gerou vnculo mostra ser adepto da tese
de que o contrato de trabalho expresso artificial que deve ser substituda por termos mais
genricos, como relao, vnculo e liame, em detrimento de termos mais restritivos, como
contrato, ajuste, avena ou pacto. o conhecido embate dos contratualistas (mais nfase na
autonomia da vontade e na solenidade de aproximao das partes) versus anticontratualistas
(mais ateno para os fatos, engajamento do trabalhador na estrutura produtiva, permanncia
no tempo e no espao).

Contrato requer objeto lcito. Ainda que se associe corrente dos anticontratualistas,
necessrio investigar se o direito do trabalho proteger 100% dos servios prestados. Quer as
partes tenham celebrado contrato de trabalho de forma solene, quer o contrato de trabalho
tenha aflorado da anlise dos fatos, em um vnculo de emprego declarado em Juzo,
interessante observar que algumas atividades empreendedoras so voltadas para a prtica do
crime e da contraveno, algo que toma o direito do trabalho de surpresa e provocar
perplexidade de rara grandeza. O direito do trabalho sempre se pautou pela busca do equilbrio
na convivncia entre as partes, exaltao da dignidade do ser humano, no aviltamento da
condio do trabalhador e, segundo a maioria da doutrina, distribuio justa das rendas. Logo,
nem ao menos se poderia cogitar, na pureza ideolgica do direito do trabalho, que a energia
empreendida por um trabalhador pudesse ficar privada da remunerao com fundamento na lei
e na sentena judicial. Ou melhor: que um trabalho executado por ser humano pudesse ser
punido com a privao dos rendimentos necessrios para a sobrevivncia desse mesmo ser,
sabendo-se que a energia no pode ser restituda e tendo-se em mente que o passado aquilo
que se pode ver, mas que no se pode tocar. Ocorre, contudo, que o trabalho e o crime so
elementos inconciliveis. Nem mesmo o mais rduo defensor da autonomia do direito do
trabalho sustentar que a proteo deve ser feita a qualquer preo. Roga-se que a prestao de
servios, categoricamente pactuada sob a forma de um contrato de trabalho ou tacitamente
tolerada sob a forma de uma relao de emprego oriunda da primazia da realidade, tenha por
contedo objetos lcitos. A licitude do objeto pode recair sobre as atividades produtivas, do setor
da indstria, do comrcio ou dos servios, assim como sobre as atividades economicamente
no produtivas, como a prestao de servios para o lar, para o clube recreativo, para a
administrao pblica ou para a casa de caridade. No deve causar constrangimento o fato de
que a licitude do objeto est prevista no art. 104, II, do Cdigo Civil de 2002, como requisito
para a validade do negcio jurdico. Cuida-se de regra comum a todos os ramos jurdicos e, de
certa forma, permaneceria vlida mesmo que omitida pelo legislador.

Dilemas do contrato de trabalho com objeto ilcito. Que fazer, ento, com o contrato de
trabalho voltado para a prtica do ato ilcito? A tendncia , realmente, negar-se a proteo
jurdica aos agentes envolvidos, o que pode representar prejuzos ao empregador, decerto, mas
atinge fundamentalmente a figura do empregado, o elo considerado mais fraco na relao.
Vamos aos exemplos, a comear pelos mais grotescos. Seria repugnante que algum
acessasse o Poder Judicirio para postular os benefcios do direito do trabalho sob a alegao
de que houvesse sido contratado para cometer homicdios em srie. Circulam notcias de que
alguns efetivamente exercem esse ofcio abjeto, sendo remunerados por produo ou a custo
fixo. Tampouco o leigo poderia postular declarao de vnculo de emprego com o hospital,
alegando que ali exerceu ilegalmente a medicina durante alguns meses ou anos. Pessoas que
concorrem para o sucesso do trfico de armas, de animais silvestres, de crianas, mulheres ou
trabalhadores, bem assim do trfico de entorpecentes, em seus diversos escales, tambm tm
negado o acesso ao direito do trabalho. Se a excluso desses trabalhadores parece
consensual, as dvidas comeam a surgir quando se passa para o campo das contravenes,
sabidamente de menor potencial ofensivo do que os crimes. So exemplos: a) trabalhos
destinados a anncio de meios abortivos (art. 20 da Lei das Contravenes Penais, Decreto-lei
3.688, de 03 de outubro de 1941); b) pedido de declarao de vnculo de emprego de motorista
que no dispunha de habilitao para conduzir veculo (art. 32) ou do piloto desprovido de
licenciamento (art. 33); c) trabalhador contratado para incitar animais em rinhas ou qualquer
outra forma de crueldade no tratamento dos animais (art. 64). No caso da contraveno, h um
racha no direito do trabalho. De um lado, alinham-se aqueles que cobram coerncia da
disciplina, de tal forma que, se o objeto da prestao de servios deve ser lcito, esse conceito
alcana tanto os crimes como as contravenes, no competindo ao direito do trabalho escolher
quais os ilcitos penais de maior ou de menor potencial ofensivo. Refora o argumento o fato de
que o trabalhador que se engaja na contraveno o faz com idntica conscincia da m conduta
quanto o trabalhador que concorre para o crime. No cabe alegar desconhecimento do ilcito ou
da legislao. De outro lado, porm, concentram-se aqueles que enxergam no abandono
desses empregados um prmio e um estmulo para a organizao criminosa e contraventora.
Ciente de que nada precisar pagar para o trabalhador e que no poder ser acionada em
Juzo, a sociedade do crime passa a desfrutar de pequenos escravos para seus caprichos e
para alavancar os lucros demonacos. Argumenta-se que o direito do trabalho tem, sim, um
papel a cumprir nesse embate. Na tentativa de conciliar as medidas protetoras do direito do
trabalho com a indispensabilidade da persecuo penal, surgiu o importante debate acerca da
possvel separao entre atividade fim e atividade meio, no mbito dos crimes e das
contravenes. Por essa tese pitoresca, o direito do trabalho deveria proteger o manobrista, o
porteiro e o faxineiro da casa de jogos de azar, mas no o fabricante das armas clandestinas,
da munio proibida e dos entorpecentes.

Por que to difcil separar, no crime e na contraveno, a atividade fim da atividade


meio. A tese da separao dos empregados de acordo com o grau de sua participao no
crime ou na contraveno parece resolver alguns problemas, especialmente no que diz respeito
aplicao prtica do princpio protetor e da primazia da realidade. Reduz a perplexidade de se
deixar o trabalhador ao desabrigo e evita a imagem da escravido perpetrada com apoio na lei.
No entanto, cria imediatamente uma srie de outros problemas, cuja complexidade talvez
supere as vantagens colhidas. Em primeiro lugar, o conceito de atividade fim e atividade meio
no possui contedo doutrinrio ou jurisprudencial sedimentado. Consta apenas de maneira
superficial em alguns diplomas legais, como o Decreto-lei 200/1967, que reorganizou o servio
pblico, e certos segmentos da jurisprudncia, como a Smula n. 331 ao estipular os limites da
terceirizao no direito do trabalho, mas sem delineamento claro. Os extremos das atividades
econmicas so mais facilmente enquadrveis. Por exemplo, os servios de vigilncia armada,
fornecimento de refeio industrial e limpeza servem como atividades de apoio ou atividade
meio para a maioria dos ramos industriais, comerciais e de prestao de servios, ao passo que
a metalurgia, a siderurgia, a construo civil ou a ourivesaria naturalmente funcionam como
atividades de destino final de outras empresas. Porm, h um oceano de atividades que ora
podero ser consideradas de apoio, ora pertencem ao corao do empreendimento. Em uma
escola de idiomas, o professor de ingls se insere na atividade final do negcio, mas esse
professor pode desempenhar mera atividade de apoio se seu ofcio consistir em aprimorar o
conhecimento lingustico dos executivos de uma empresa transnacional. O pedreiro est no
mago da construtora, mas no arrabalde da concessionria de veculos que desejava ampliar o
galpo para exposio dos carros. O analista de sistemas (exemplo complicadssimo e
atualssimo) pea chave na empresa de desenvolvimento de programas e peas rgidas do
computador, mas mera alavanca para uma fbrica de tecidos. Ora, diante dessas premissas,
como se deveria inserir honestamente o entregador utilizado no comrcio de armas roubadas?
Simples mensageiro que se destina atividade de apoio ou parte fundamental para a
perpetrao do crime? E o vendedor dos pacotes de produtos entorpecentes? H um exemplo
muito citado em manuais trabalhistas em torno da funo de faxineira, a qual manteria a aura de
simples empregada em qualquer circunstncia, seja na casa de jogos de azar, seja no cativeiro
de vtimas de sequestro. Ser?

Peculiaridades que agravam a tese da atividade meio no mundo do crime. Para


dificultar ainda mais os esforos do direito do trabalho, existem situaes em que o empregado,
mesmo sem concorrer diretamente para o crime, recebe remunerao base da produo ou
da unidade de trabalho, no lugar de salrio fixo. Uma situao escandalosa seria a percepo
de participao nos lucros e resultados de trabalhadores de organizao criminosa, mas nem
ao menos preciso pensar em exemplo to extremado. Basta que se imagine o pedido (no
raro) de trabalhador quanto integrao remuneratria da gorjeta auferida dos clientes da
organizao ilcita, como pode suceder com o manobrista ou com o garom. Outro ponto
nevrlgico: pagamento de percentual ou valor fixo por cliente angariado por trabalhadores que
fazem panfletagem para casas noturnas em que se praticam crimes e contravenes. Ainda que
o direito do trabalho consiga empreender a ginstica de separar atividade fim da atividade meio,
poderia ele chancelar a remunerao calculada base de alguma tarifa vinculada ao produto do
crime? Por todos esses ngulos, a concluso mais equilibrada a que se chega, por polmica
que seja, manter o direito do trabalho mais perto do art. 104 do Cdigo Civil de 2002 e exigir,
sim, que o negcio jurdico se faa em torno de objetos lcitos. A tolerncia da sociedade no
serve de escusa para se flexibilizar o conceito de crime e contraveno.

Inviabilidade de se flexibilizar o conceito de crime e contraveno. No se altera por


interpretao legal o carter ilcito do objeto de um negcio jurdico. Se o jogo de bicho
efetivamente uma contraveno a ser perseguida, que atenta contra a ordem jurdica (art. 58 da
Lei das Contravenes Penais), punindo-se at mesmo o apostador que visa a obteno do
prmio para si ou para terceiro, no ser atravs do direito do trabalho que se conceder
anistia, graa ou perdo. O jurista deve ficar atento porque as boas intenes de se legalizar a
prtica do jogo de azar ou, pelo menos, das atividades de apoio da jogatina, habitualmente so
carregadas pela ingenuidade de se achar que a sociedade organizadora dos eventos seja
neutra, idnea e imune a outros negcios escusos. Normalmente, criminalidade atrai
criminalidade. No existe a expresso mero jogo de azar. Antes, deve-se dizer absoluta
impropriedade na explorao do jogo de azar. Assim, andou bem a Orientao Jurisprudencial
199, de 08 de novembro de 2000, ao reiterar o objeto ilcito dessa propalada atividade
econmica: nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente
prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para
a formao do ato jurdico. Se existe negligncia das autoridades pblicas no combate
contraveno, a presso da sociedade deve ser feita contra as autoridades desidiosas e no em
favor do desvio de conduta.

Diferena entre contrato de trabalho ilcito e contrato proibido. No se deve confundir a


ilicitude do objeto, que macula definitivamente o contrato de trabalho, com a proibio
especfica de alguns tipos de contrato de trabalho. No caso da ilicitude, nada se aproveita,
razo pela qual o empregado que se dedica ao trfico de produtos banidos, ao crime ou
contraveno fica privado do acesso Previdncia Social e aos direitos previstos pela
legislao trabalhista. Os contratos proibidos, porm, tm outra natureza e outro
desdobramento. A proibio, via de regra, objetiva proteger o prprio trabalhador, para que ele
no seja exposto a condies particularmente adversas. Entretanto, caso a proibio seja
desrespeitada, a soluo mais recomendada passa pela confirmao do contrato de trabalho,
ao contrrio do que poderia parecer primeira vista. proibido admitir crianas abaixo de 14
anos na condio de empregadas, mas se esse ato infame for perpetrado o remdio que resta
declarar a relao de emprego, porque a manuteno da proibio de contratar aviltaria ainda
mais a condio da criana explorada. vedado o trabalho do menor de dezoito anos em
ambiente insalubre, perigoso ou noturno. Porm, em sendo detectada a presena de
adolescentes nessas condies somente resta exigir o registro do contrato de trabalho e o
pagamento de todos os haveres trabalhistas, includos o adicional de insalubridade, o adicional
de periculosidade e o adicional noturno, por mais agressiva que tenha sido a experincia do
jovem. No se devem admitir maiores de 50 anos para atividade em minas de subsolo (art. 301
da CLT). Contudo, a prtica dessa irregularidade deve ser corrigida com a exigncia do
cumprimento das normas trabalhistas plenas e no com o agravamento da condio do
trabalhador.

Situao peculiar do leigo que exerce ilegalmente a profisso. Curiosa a situao do


empregado leigo, que exerce profisso regulamentada por lei. Segundo o art. 47 da Lei das
Contravenes Penais, se sujeita a pena de priso simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa, o
sujeito que exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher
as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio. Assim, um leigo no poder
reivindicar registro profissional de mdico, mesmo que absurdamente tenha clinicado em uma
instituio de sade, da mesma forma que no se admite que o prtico aspire ao registro como
enfermeiro neste caso, diz a Orientao Jurisprudencial 296, nem mesmo se poder falar em
equiparao salarial. Em algumas outras hipteses, todavia, possvel a declarao da relao
de emprego em profisses anlogas, sem que haja violao s leis trabalhistas nem norma
penal. Se uma empresa admite uma pessoa para realizao de atendimentos telefnicos,
triagem dos clientes e arquivamentos de documentos pode-se formar a relao de emprego
como recepcionista, sem que se ambicione o registro como secretria, pois essa profisso est
regulamentada e exige formao tcnica ou ensino superior (Lei 7.377/1985). O exerccio do
magistrio repleto de exigncias legais, a comear pelo art. 317 da CLT, mas nada impede o
exerccio de auxiliar de ensino, monitoria dos alunos ou inspetoria de corredores, por exemplo.
Haver implicaes quanto faixa salarial, provavelmente mais baixa para os leigos do que
para os graduados, bem como nos assuntos relacionados ao enquadramento sindical,
especialmente no que toca s categorias diferenciadas. Porm, nada disso impede o registro
profissional em atividades conexas, digamos assim.

Impactos das leis que pretendem proibir alguns contratos de trabalho. H, ainda, um
terceiro gnero de obstculo formao do contrato de trabalho, mas esse no deve
impressionar. Enquanto no objeto ilcito a proibio decorre do art. 104 do Cdigo Civil de 2002
e demais disposies legais, e enquanto no contrato de trabalho proibido a vedao se
identifica a partir de alguma proteo especfica aos sujeitos, no caso do terceiro gnero so as
leis que optaram pela via da excluso liminar da pactuao. A estratgia, todavia, mostra-se
bastante duvidosa. H uma referncia impossibilidade de relao de emprego entre ajudantes
de taxista e o proprietrio do veculo (Lei 6.094/1974) e entre o transportador de cargas
autnomo e a empresa de transportes (Lei 11.442/2007). A Lei do Voluntariado (Lei.
9.608/1998) e a Lei do Estgio (Lei 11.788/2008) igualmente contm dispositivos que afastam a
ocorrncia de relao de emprego no mbito de sua aplicao. Cite-se, ainda, a condio do
atleta no profissional em formao, para quem o clube pode pagar apenas uma bolsa auxlio,
sem relao de emprego, dos 14 aos 20 anos de idade (Lei Pel, n. 9.615/1998). O que existe
em comum entre todos esses dispositivos legais a inteno do legislador em preservar
algumas relaes jurdicas bastante especficas e que, por qualquer motivo, so reputadas
dignas de proteo. Em alguns casos, a preservao da autonomia na execuo dos servios
atende aos anseios do legislador, como pode ser conferido no tema dos transportes, ao passo
que em outros casos a expectativa que no haja deturpao, como no esprito de caridade do
voluntariado e na enorme urgncia de aprendizado que tm o estagirio e o atleta principiante.
Onde houver dois ou mais seres humanos, porm, ali estar a semente da fraude e da intriga. O
uso indiscriminado dessa legislao como forma de desvirtuar a prpria legislao social
bastante conhecido. As leis inibitrias de formao de vnculo de emprego no se prestam ao
uso da mo de obra barata, substituio de pessoal efetivo, reduo de encargos sociais e
tampouco alterao do objeto social da empresa. Impe-se o equilbrio entre a lei inibitria, de
um lado, e o princpio da primazia da realidade, de outro lado. Antevendo todo esse panorama,
j dispunha o art. 9. da CLT que o desvirtuamento da aplicao da legislao trabalhista
punido com a declarao da nulidade do ato jurdico. Que ningum se engane: mera exortao
do legislador em prol de trabalho voluntrio, educativo ou autnomo no servir de escudo
contra a formao da relao de emprego.
Vnculo de emprego com a cooperativa ou com o tomador dos servios. possvel,
sim, a formao da relao de emprego diretamente com a entidade cooperativa ou com o
tomador de seus servios, a depender da forma como se desenvolveu a prestao de servios.
Muito embora o legislador parea negar esse fato, a relao de emprego no depende do gosto
das partes ou das boas intenes da norma legal, mas unicamente da anlise da realidade.
Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo
empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios
daquela, estatui o polmico pargrafo nico do art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho,
inserido pela Lei 8.949/1994. O pargrafo nico do art. 442 da CLT nada tem de indito, pois j
constava semelhante advertncia no art. 90 da Lei das Cooperativas (Lei 5.764/1971). Poderia
o legislador, sozinho e sem maior aprofundamento, banir a existncia de um contrato de
trabalho? No, segundo a jurisprudncia macia. O que o legislador fez e tem feito mais ou
menos o bvio: manifestar a inexistncia de relao de emprego, desde que cumpridas as
formalidades legais em prol da figura jurdica diferenciada. Assim, se forem realmente
respeitados os cnones do sistema cooperativista lembrando, ainda, do disposto na Lei
12.690/2012 , no dever haver relao de emprego, por ser da essncia das relaes
cooperadas que todos guardem sua independncia no esforo coletivo da congregao de
esforos. Normalmente, cada cooperado investe sua energia e alguma ferramenta de trabalho a
fim de potencializar os resultados de seu ofcio. Essa coeso pode ser conferida na cooperativa
das costureiras da Favela da Rocinha e com os criadores de gado leiteiro do Vale do
Jequitinhonha, todos a encontrarem a fora na unio e a obterem preos melhores pela unidade
da produo quando a negociao feita de modo conjunto com os grandes compradores.
Porm, cooperativas de porteiros de edifcios residenciais ou de balconistas de farmcia j de
antemo no parecem preencher nem mesmo a condio bsica da atuao com
independncia de cada profissional ou a prpria pertinncia do tema aplicado ao sistema
cooperado. Mal se imagina qual ter sido o insumo ou o instrumento de trabalho que tenha sido
investido pelos cooperados, que nada mais tm a oferecer que no seja a fora de seus braos
e a disciplina de sua mente. Logo, o art. 442, pargrafo nico, da CLT passa a ser interpretado
de forma quase cmica, como se dissesse no haver relao de emprego, salvo se houver
relao de emprego. A lei no contm palavras inteis, mas quase.

Formas de celebrao do contrato de trabalho

Contrato de trabalho prescinde de solenidade, mas no dispensa Carteira de Trabalho.


O terceiro tema diz respeito inexistncia de forma solene para a constituio do contrato de
trabalho. Aplica-se ao caso a larga definio do art. 443 da CLT: O contrato individual de
trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado. Um dado interessante deve ser trazido reflexo: conquanto
as normas trabalhistas genericamente dispensam maior formalidade em torno do contrato de
trabalho, admitindo-o de forma verbal e at mesmo de forma tcita, em momento algum se
dispensa a anotao em Carteira de Trabalho. Vai a uma leve contradio, mas que se explica
pelo fato de que o contrato de trabalho verbal aquele que no as clusulas reduzidas a termo,
mas nem por isso deixou de ter os pilares bsicos traados em rpida conversa. Se as partes j
se entenderam superficialmente quanto ao salrio e quanto funo, normalmente em conjunto
com o horrio de trabalho, o empregado j pode comear a trabalhar no mesmo dia ou no dia
seguinte. No so todas as empresas nem todos os empregos que necessitam de
documentao exaustiva, processos de seleo em etapas ou anlise de currculo. Ademais, na
maioria das ocupaes, o jogo se aprende jogando: nada melhor do que alguns dias de trabalho
para se conhecerem o ritmo da produo e os humores do empregador. Convivem
harmoniosamente o contrato verbal e o registro escrito em Carteira de Trabalho, portanto. Com
relao ao contrato tcito, verdade seja dita: normalmente a forma tcita no revelada de
plano pelas partes, permanecendo essa relao de emprego em estado latente ou hibernado
durante meses ou at anos. Costuma haver a revelao por intermdio dos auditores fiscais do
trabalho ou por pronunciamento do Poder Judicirio, em geral mediante provocao do prprio
trabalhador. Assim sendo, o contrato de trabalho tcito costuma ser caracterizado pela anotao
em Carteira de Trabalho a destempo, aps um perodo em que existiu sem formalizao
expressa pelas prprias partes, mas que nem por isso deixar de desfrutar de idntica proteo
para os fins da legislao do trabalho e da seguridade social. Em suma, o contrato de trabalho
prescinde de solenidade, mas nunca da Carteira de Trabalho, antes, durante ou depois de
consumada a prestao dos servios.

Contedo possvel de um contrato de trabalho. Qual seria o contedo de um contrato de


trabalho escrito? O cotidiano das relaes trabalhistas to dinmico e imprevisvel que custa a
crer na possibilidade de se redigir um contrato de trabalho exaustivo. Numa rpida lembrana,
poderamos chegar a mais de cem clusulas contratuais viveis, mas que, somadas, ainda no
dariam conta de abarcar todos os cenrios esperados da prestao de servios pelo empregado
e do cumprimento das obrigaes salariais e indenizatrias pelo empregador. Na verdade, o
contrato de trabalho teria de ser um resumo da Consolidao das Leis do Trabalho mais alguns
dispositivos das leis esparsas. No entanto, consensual que o empregador no precisa repetir
na contratao que honrar o pagamento do dcimo terceiro salrio, respeitar o quinto dia til
do ms seguinte para a quitao salarial e contar doze meses para fechar o primeiro perodo
aquisitivo das frias do trabalhador. Normalmente se inserem no contrato de trabalho clusulas
que no tenham disposio legal expressa e que ficaram no mbito de negociao das partes.
(Uma pista sobre o contedo de um contrato de trabalho pode ser perseguida a partir do
disposto no art. 29 da Consolidao, que ensina o que registrar em Carteira de Trabalho, assim
como no rarssimo art. 13, 4., que dispe sobre histrico do trabalhador em caso de
inexistncia de posto de emisso de Carteira na regio.) Se no, vejamos.

Data de admisso. Normalmente corresponde data da celebrao do contrato. Em se


tratando de data futura, deve haver clara referncia no contrato, sob pena de se considerar que
o empregado j estava disposio do empregador desde a pactuao inicial. Quanto mais
demorada for a cerimnia de incio, tanto maiores as chances de haver conflito entre as partes
antes mesmo do incio da prestao dos servios. Esse interstcio prolongado revela-se
perigoso. Tanto o empregado pode se arrepender e encontrar emprego melhor como o
empregador pode enfrentar crise financeira aguda que o impea de honrar os demais termos
acordados. Por esses motivos, j no h dvidas na jurisprudncia quanto existncia da
chamada leso pr-contratual, a qual se acreditava impossvel de acontecer nos primrdios do
direito do trabalho. A competncia para apreciar e julgar os conflitos inerentes s tratativas entre
empregado e empregador pertence efetivamente Justia do Trabalho, porquanto a
consumao dos servios nunca foi pea essencial para esse tema. A matria normalmente
complexa, assim como a fixao de eventuais indenizaes por perdas e danos. A obrigao de
guardar os princpios de probidade e de boa-f, tanto na celebrao quanto na execuo do
contrato de trabalho, conforme preconizado pelo art. 422 do Cdigo Civil de 2002, excelente
lembrana para dirimir o conflito.

Data de cessao. Em geral, no consta do contrato de trabalho, que se destina a durao


indeterminada e se insere na lista dos contratos sabidamente de trato sucessivo, feitos para
durarem. O direito do trabalho somente atinge a plenitude de seus objetivos com a consecuo
do pleno emprego e da fixao do empregado ao empreendimento, como forma de desenvolver
seu potencial psquico, prestigiando-lhe a dignidade e a realizao profissional. Logo se v o
quanto o direito do trabalho se ressente da banalizao dos contratos de trabalho e do
alarmante crescimento da rotatividade da mo de obra. Em um contrato de trabalho, somente
haver a marcao da data de cessao dos servios em se tratando da modalidade do prazo
determinado. Os contratos por prazo determinado previstos pelo art. 443 da CLT no exigem a
celebrao por escrito (obra certa, natureza transitria do empreendimento, experincia do
emprego, os trs analisados no captulo seguinte), mas normalmente as empresas o fazem para
aliviar o nus da prova em eventual questionamento. H contratos por prazo determinado,
contudo, que exigem a celebrao escrita, como o temporrio (Lei 6.019/1974) e o contrato do
aprendiz (art. 428 da CLT).

Funo. Na realidade, a maioria dos empregados no possui uma funo rigorosamente


definida. O mais comum o exerccio de vrias atividades conexas e, ainda, o auxlio a colegas
em pocas de maior aperto, ausncias ou atrasos. feliz, portanto, a definio do art. 456,
pargrafo nico, da CLT, quando lembra que o empregado se obriga a todas as funes
compatveis com seu fsico, seu intelecto e suas atividades originais. Mas esse tema longo e
merece ser tratado em captulo prprio. Por ora, indaga-se apenas se o contrato de trabalho e a
Carteira devem ou no conter a definio dos servios do trabalhador. A resposta afirmativa.
Por mais genrica que venha a ser a descrio das funes do operrio, haver implicaes
imediatas, como a sindicalizao, e mediatas, como a existncia de alguma legislao
especfica, prpria das chamadas profisses regulamentadas. Some-se a isso a impossibilidade
de rebaixamento de patamar do empregado, em termos financeiros e no sentido de posio
hierrquica desfrutada pelo empregado. De outro lado, a descrio da funo do empregado
mostra-se bastante simples em algumas profisses professor, tcnico de radiologia, bombeiro
civil, vigilante, advogado mas muito complicada em outras circunstncias auxiliar de
servios gerais, ajudante geral, almoxarife, estoquista. Tem-se a impresso de que, quanto
maior o grau de escolaridade e maior o nvel de exigncias com relao a um empregado, tanto
mais ntida a definio de sua atividade, ao passo que tarefas exercidas por empregados
desprovidos de escolaridade e calcadas na multifuncionalidade tornam-se mais fluidas e de
difcil conceituao. Recomenda-se, de qualquer forma, que o empregador no se omita na
hora da contratao, a fim de no ser questionado posteriormente sobre variaes ilcitas de
seu poder diretivo. Em tempo: conforme j estudado no Volume 1, o art. 29 da CLT formalmente
no exige anotao da funo do empregado, mas as normativas do Ministrio do Trabalho e
Emprego sobre a Carteira de Trabalho procuram ser o mais possvel abrangente no que diz
respeito ao Cdigo Brasileiro das Ocupaes CBO o qual, conquanto no completo,
aproxima-se bastante da descrio analtica da maioria dos postos de trabalho. O CBO auxilia
no desenvolvimento de polticas pblicas de gerao de empregos e no retrato dos setores mais
afetados por crises financeiras, por exemplo.

Remunerao. O registro da remunerao indispensvel na Carteira de Trabalho,


conforme art. 29 da CLT, e parece inimaginvel que se pactue um contrato de trabalho sem se
evocar essa questo nuclear da atividade. Pode-se at imaginar que um contrato de trabalho
comece em carter de emergncia e que o salrio seja negociado um ou dois dias depois, como
numa atividade para conteno de enchente ou de rescaldo de incndio, mas essas excees
somente confirmam a regra da indispensabilidade da estipulao salarial. A CLT contempla o
interessantssimo art. 460, que permite ao Juiz do Trabalho arbitrar salrio em caso de falta de
estipulao ou falta de comprovao, mas esse dispositivo deve ser analisado com cautela e
encontra aplicao em circunstncias muito especiais, tendo obtido um captulo exclusivo no
Livro da Remunerao (Volume 5). De resto, o contrato de trabalho deve, sim, ventilar a faixa
salarial em que estar inserido o trabalhador, cuidando-se de contedo essencial, tanto no
ajuste verbal como escrito. Mesmo nas raras hipteses de contrato de trabalho tcito, tcita
tambm ser a remunerao assim entendida a remunerao que se paga a colega de
trabalho ou, em ltimo caso, o mnimo salarial admitido no pas. O que parece mais difcil de
convencionar num primeiro momento a remunerao varivel, do tipo das comisses, prmios
e gratificaes por alcance de metas. Convm que se registrem com a maior clareza possvel os
percentuais do clculo das comisses sobre vendas ou sobre faturamento, as bases de clculo
(valores brutos ou lquidos) e a periodicidade do pagamento. So muito comuns as dvidas a
respeito, que s surgem ao longo dos meses, quando o trabalhador l e no compreende seu
recibo de pagamento, sentindo-se lesado em relao quilo que imaginava quando das
tratativas. Se existe uma escala de percentuais mveis, que crescem de acordo com o volume
de vendas, a gradao deve constar de modo inequvoco. Contratao verbal de escalas
variadas de percentuais deveria ser banida. O processo do trabalho, em que se discute o
desentendimento da remunerao varivel, torna-se excessivamente complexo. Podemos
enquadrar a remunerao varivel no item condies especiais a que se refere o art. 29. Por
fim, observe-se que a remunerao varivel pode ser registrada em documento escrito, mas
jamais pode ser aferida de antemo em termos monetrios, ao contrrio do salrio fixo.

Jornada. Em Carteira de Trabalho, jamais se exige marcao da jornada a ser cumprida.


Caso o contrato de trabalho seja por tempo parcial, na forma do art. 58-A da CLT, razovel
esperar uma referncia a ttulo de condies especiais, no campo das anotaes gerais, a fim
de que no surjam dvidas, por exemplo, no tocante s frias, que nunca atingem trinta dias, e
outros direitos trabalhistas de bases menores. No contrato escrito, porm, sempre
conveniente a fixao prvia da jornada a ser cumprida, horrio de entrada e de sada, dias da
semana e, por que no, momento do intervalo para refeio e descanso. A partir da fixao da
jornada em contrato, ser mais fcil identificar eventual condio mais benfica conquistada
pelo empregado em termos de mdulo semanal, divisor para a obteno do salrio hora e
questes anlogas. Esse assunto traz tona a obrigatoriedade de acordo escrito para fins de
compensao de jornada, aspecto que ser observado dois pargrafos abaixo.

Condies especiais. Inexiste conceito seguro de condies especiais, a que se refere o


art. 29 da CLT no tocante anotao em Carteira de Trabalho, o que deixa em aberto um vasto
leque de possibilidades para o contrato escrito. H, contudo, alguns parmetros que podem ser
lembrados para essa reflexo: a) previso expressa do enquadramento do contrato de trabalho
em uma das hipteses do art. 62 da CLT, quanto ao servio externo incompatvel com o controle
de jornada ou quanto ao exerccio de cargo de confiana, ambos capazes de afastar a
incidncia de horas extras e adicional noturno; verdade que o art. 62 somente obriga marcar
na Carteira de Trabalho o inciso I, sobre servio externo, mas de bom alvitre que o inciso II,
sobre cargo de confiana, detenha semelhante clareza; b) contrato de trabalho de tempo
parcial; c) contrato de trabalho por prazo determinado; d) sucesso de empregadores, o que
justifica a existncia de um registro feito por uma empresa com baixa feita por outra empresa; e)
transferncia de localidade; f) fornecimento de moradia e espao para cultivo aos trabalhadores
rurais, na forma da lei.

Contradies trabalhistas: o contrato pode ser verbal, mas alguns ajustes tm de ser
escritos. A Consolidao das Leis do Trabalho pressupe que os contratos de trabalho
normalmente so simples e podem ser avenados verbalmente, sem maior formalidade. Basta
que os interessados se entendam quanto ao salrio, de um lado, e quanto atividade a ser
prestada, de outro lado. Benefcios assistenciais e globalidade salarial so muito desejados,
mas no se aplicam generalidade dos trabalhadores, deixando o legislador que as partes se
adaptem s formas escritas apenas de acordo com sua realidade. Do mesmo modo, a
legislao exige forma escrita para alguns procedimentos no curso do contrato de trabalho,
embora na origem o ajuste possa ter sido feito at mesmo pela singela forma tcita. Assim
sendo, o art. 59 determina que o acordo de compensao de jornada precisa ser escrito,
enquanto o art. 71 exige a via escrita para a ampliao do intervalo para refeio e descanso
acima de duas horas. H referncias forma escrita tambm no aviso e recibo de frias, bem
como no prprio contracheque com o salrio mensal. Parte da doutrina se manifesta contra
essas exigncias escritas, sob o fundamento de que, se o prprio contrato de trabalho pode ser
verbal, no se deveria exigir a solenidade de itens, digamos, menores, como a compensao de
jornada ou a comunicao de gozo de frias. O argumento em sentido contrrio, que encontra
macia aceitao no direito do trabalho, analisa a questo do ponto de vista da cronologia dos
fatos: a fim de no dificultar o engajamento do trabalhador em seu novo emprego, facilita-se ao
mximo o ajuste entre as partes, que pode ser obtido por qualquer mecanismo, forma ou
procedimento; porm, de acordo com sua evoluo e proporo em que a atividade ganha
maior dimenso, faz-se necessrio o meio escrito para aprimorar a memria dos fatos e para
no deixar a evoluo da relao de emprego num emaranhado de conversas e promessas ao
vento. No h contradio, portanto, entre a forma verbal para a celebrao do contrato de
trabalho e a forma escrita para alguns instrumentos supervenientes, se houver.

Exigncia do contrato escrito em algumas profisses ou situaes. O legislador optou,


ainda, pela tcnica de exigir, de alguns contratos de trabalho, a forma escrita desde o princpio.
So basicamente duas circunstncias. A forma escrita exigida para ajustes de maior
complexidade, entre o atleta profissional e o clube (Lei 9.615/1998) e entre o artista ou o
radialista e o produtor do espetculo (Lei 6.533/1978 e Lei 6.615/1978). Tambm exigida a
forma escrita pelo legislador para aqueles casos aos quais se destina um grau de proteo
maior, como o contrato do aprendiz (art. 428 da CLT), o contrato temporrio (Lei 6.019/1974) e o
contrato de pequeno prazo na zona rural (art. 14-A, 3., inc. II, da Lei 5.889/1973, com
redao dada pela Lei 11.718/2008). O primeiro bloco de contratos escritos contratos de maior
complexidade no gera nulidade em caso de descumprimento da forma, mas, possivelmente,
dificultar o nus da prova do empregador. Considerando-se que a forma escrita foi exigida e
que o empregador a descumpriu, ter o empregador grande dificuldade na supresso dessa
lacuna, caso deseje comprovar clusula verbalmente avenada sobre determinado item do
contrato, como remunerao e multa rescisria, por exemplo. Pode-se argumentar que a prova
testemunhal seria invlida para a supresso da lacuna, invocando-se a vedao contida no art.
443, II, do Cdigo de Processo Civil de 2015 (indeferimento da prova testemunhal quando
somente por documento o fato pudesse ser comprovado), mas normalmente o direito do
trabalho prioriza o sistema das presunes relativas, isto , admite a produo de provas em
sentido contrrio. De qualquer forma, presuno relativa haver a favor do empregado em tal
hiptese. O segundo bloco de contratos escritos contrato com maior grau de proteo via de
regra proporcionam a nulidade do ajuste verbal e a imposio do empregador de complementar
eventuais vantagens trabalhistas que tenham ficado de fora. Por exemplo, o contrato de
aprendizagem tende a se desnaturar diante de ajuste meramente verbal e o aprendiz passa a
ter todos os mesmos direitos do trabalhador comum fundo de garantia com alquota de 8% no
lugar dos 2% do aprendiz, clusulas sociais que tenham sido afastadas pela norma coletiva e o
mais. No contrato temporrio, a repercusso ainda mais severa, porque o vnculo de emprego
diretamente com o tomador de servios poder ser declarado. Note-se que o contrato
temporrio ser sempre escrito, por fora da Lei 6.019/1974, mas no necessariamente os
demais contratos por prazo determinado, dada a omisso do art. 443 da CLT.

Exigncia de concurso pblico

Exigncia de concurso pblico. Resta, entretanto, uma questo nevrlgica sobre a


repercusso da forma na constituio do contrato de trabalho: enquanto a celebrao do
contrato foi tratada com bastante simplicidade pelo direito do trabalho, tolerando todos os meios
verbais e tcitos existentes, o acesso ao emprego pblico foi rigidamente considerado pela
Constituio Federal de 1988, em dispositivos sem precedentes nos diplomas anteriores. O art.
37, II, e 2., elevaram a forma de acesso mediante concurso pblico a condio indispensvel
para o engajamento do trabalhador na atividade pblica, sem o qual a nulidade absoluta passou
a ser a nica consequncia admitida pela jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho e do
Supremo Tribunal Federal. Reside aqui um dos grandes tpicos do direito do trabalho
contemporneo, recomendao certeira para o brilho da dissertao de mestrado, trabalho de
concluso de curso e tese de doutorado: afinal, a omisso do concurso pblico realmente
imputvel ao trabalhador? Que atitude deve ser tomada frente s centenas de Prefeituras,
autarquias e fundaes que insistem em postergar a realizao dos concursos pblicos? O gari
que varreu as ruas por anos a fio, sem concurso pblico, deve ser tratado da mesma forma que
o alto executivo instalado sorrateiramente em uma subsidiria de autarquia?

Defesa da coisa pblica em detrimento do princpio protetor. Poucas vezes o direito do


trabalho vivenciou um dilema to intenso quanto a proteo ao trabalhador em caso de
ausncia de concurso pblico. A questo abrange todos os ingredientes favorveis ao primado
do princpio protetor e da primazia da realidade. Houve prestao de servios subordinados,
pessoais e contnuos, mediante remunerao paga pelo empregador pblico. Os riscos da
atividade recaem unicamente sobre o empregador, de tal forma que eventuais desmandos e
desacertos da administrao pblica devem ser direcionados para os responsveis pelo ato
administrativo e no sobre o cidado. O art. 9. da CLT desde sempre assevera que o
desvirtuamento da legislao social deve ser combatido, anulando-se a simulao e
privilegiando-se a verdade. Por fim, a energia do trabalhador jamais poder ser devolvida,
independentemente da forma como o contrato foi elaborado. Ocorre, entretanto, que a
sociedade como um todo sai prejudicada diante do preenchimento de vaga no servio pblico
sem a realizao do certame. Cuida-se de tpica leso a interesses difusos, pois jamais se
saber quantas e quais foram as pessoas desprestigiadas pela omisso do concurso, quantos
poderiam haver-se inscrito e no o fizeram pela falta de oportunidade e quantos se
desencantaram com a falta de lisura e mudaram de rea. Afora isso, o direito do trabalho
simplesmente no encontrou uma soluo melhor para a moralizao da coisa pblica, a no
ser a declarao da nulidade plena daquele falso contrato de trabalho. A tese de separar
empregados de baixo grau de escolaridade daqueles de elevado conhecimento tcnico, como
se fosse possvel dizer que os primeiros no sabiam da fraude e os segundos tinham plena
cincia da burla norma constitucional, inoperante. Como se sabe, o cabide de empregos na
administrao pblica pode acometer todo e qualquer escalo. O administrador
mal-intencionado pode inflar postos de menor importncia hierrquica para, depois, consumar a
situao e, quem sabe, elevar alguns protegidos para funes de direo e assessoramento,
sob aparncia de legalidade. E, enfim, a preservao de currais eleitorais depende muito do
assistencialismo, praticado luz do dia por todos os entes da federao em pleno sculo XXI.

Jurisprudncia inflexvel dos tribunais superiores em prol do concurso pblico. Se


falharam os esforos para inibir a perpetuao do assistencialismo mais flagrante, como a
doao de cesta bsica para famlias de renda mdia, ao menos a doao de postos de
trabalho tem sido objeto de constante combate. Alm dos rgos de fiscalizao e do papel
institucional do Ministrio Pblico do Trabalho, nota-se jurisprudncia inflexvel do Tribunal
Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal na exigncia de concurso pblico em
qualquer circunstncia, cravando a nulidade em todas as formas criativas de ajuste entre
empregado e ente pblico. A administrao indireta tentou por diversas formas ser poupada
dessa exigncia, mas no conseguiu, pois tambm para sua situao se aplicam as exigncias
do art. 37 da Constituio Federal de 1988. Houve tentativa de alargar o campo de aplicao de
cargos de confiana, sem xito. A Emenda Constitucional n. 51, de 14 de fevereiro de 2006,
inseriu 4. ao art. 198, para autorizar a contratao de agentes comunitrios de sade e
agentes de combate s endemias mediante processo seletivo pblico. Alguns se apressaram
a enxergar nessa expresso o desaparecimento do concurso para tais funes, mas logo se
percebeu o engodo. Melhor ficarmos com a interpretao de que processo seletivo pblico
eufemismo para concurso pblico. O art. 198 no est autorizado a excepcionar a exigncia do
art. 37 quanto ao concurso para todo servio pblico. Muito menos atravs de Emenda
Constitucional.

Ausncia de concurso pblico para Sistema S e para Conselhos de fiscalizao.


Advirta-se, no entanto, que as autarquias de fiscalizao de profisses e as entidades
integrantes do chamado Sistema S servios sociais de aprendizagem e de cultura, como o
Sesi e o Senac, com assento no art. 240 da Constituio Federal de 1988 tm obtido xito na
jurisprudncia das Cortes superiores quanto desnecessidade de concurso pblico para a
contratao de empregados. No caso do Servio Social do Transporte SEST , em novembro
de 2014 houve deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio dotado
de repercusso geral processo n. 789.874 em que se definiu que as entidades so regidas
pelas normas do direito privado, enfim. No caso de um Conselho Regional de Odontologia, h
julgado da Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em
que o concurso foi dispensado pelo fundamento da autonomia administrativa e financeira desse
tipo de autarquia considerado atpico acrdo proferido em setembro de 2011 nos autos do
processo 115100-56.2006.5.22.0001.

Ato nulo que produz efeitos. Ato nulo no deveria produzir efeitos. Como o prprio nome
est a revelar, deveria simplesmente ser descartado e, porque eivado de irregularidade desde o
princpio, no estaria apto a perpetuar nenhum desdobramento vivel. No entanto, conforme
acima destacado, estamos diante de prestao de servio por ser humano, no investimento de
sua energia fsica e intelectual, bem incorpreo incapaz de ser restitudo. Considerando-se que
o direito do trabalho lida muito mais com energia humana do que com bens de consumo,
mquinas e edificaes, fica fcil entender por que o ramo trabalhista enfrenta tanta dificuldade
com o conceito de nulidade, ao passo que o direito civil convive com enorme naturalidade sobre
a matria. Afinal, mais simples mandar edificar uma parede ou destru-la do que mandar rever
a prestao de servios de um operrio. H uma questo filosfica por trs da aparente
simplicidade de se declarar nulo o contrato de trabalho. Assim sendo, s restou jurisprudncia
dizer que o contrato de trabalho nulo priva o empregado do direito s vantagens salariais e
indenizatrias, bem como ao acesso aposentadoria e previdncia social, mas, por outro
lado, mantm o direito ao salrio em sentido estrito. Curiosamente, como o salrio-base sozinho
no parecia mais adequado para solucionar o impasse, passou-se a imaginar uma indenizao
proporcional ao tempo de servio, donde a insero do sistema do fundo de garantia para o
contrato de trabalho nulo. A criao no poderia ser mais pitoresca, muito embora seja saudada
como medida de equidade dentro de uma intrincada questo de fraude contra os cofres
pblicos. O deferimento do fundo de garantia ao trabalhador contratado sem concurso pblico
surge na redao mais recente da Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho bem como
no art. 19-A da Lei 8.036/1990. Vale lembrar que, em 2009 e 2010, o Supremo Tribunal Federal
admitiu a existncia de repercusso geral em torno da legalidade dos depsitos do fundo de
garantia sobre o contrato de trabalho nulo (recurso extraordinrio 596.478 e ao de
inconstitucionalidade 3127) e, tambm, sobre a possibilidade de haver consequncias outras
que no apenas a contraprestao dos dias trabalhados em caso de contrato de trabalho
desprovido de concurso pblico (Recurso Extraordinrio 705140). Ambas os recursos foram
julgados improcedentes, ou seja, foi reiterada a constitucionalidade do art. 19-A da Lei
8.036/1990 e foi sufragada a interpretao em prol de pagamento de salrios em caso de
contrato nulo.

Algumas peculiaridades da falta de concurso pblico. A situao do empregado que


presta servios para a administrao pblica, sem concurso de ingresso, bastante instvel.
Pode parecer, primeira vista, que produzir todos os efeitos de uma relao de emprego
qualquer, mas est marcada pela nulidade. Engana-se quem imaginar que a declarao da
nulidade caduca ou deixar de ocorrer com o escoamento do tempo. Ao revs, a situao s
tende a piorar com o passar do tempo, pois o empregado se sentir ainda mais ludibriado com a
nulidade declarada dez ou vinte anos aps os servios prestados, ao passo que a sociedade
ter sido ainda mais prejudicada com o hbito do administrador inescrupuloso (por exemplo,
prefeito que no organiza concurso e insiste em admitir parentes e amigos para seu mandato,
deixando a resoluo do problema para os mandatos subsequentes). Duas observaes,
todavia, devem ser salientadas. De um lado, h entendimento no sentido de que a privatizao
do ente pblico suficiente para sanar o problema, como que neutralizando o vcio formal de
incio do contrato de trabalho. o entendimento da Smula n. 430 do Tribunal Superior do
Trabalho, de fevereiro de 2012: Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que,
considerado nulo por ausncia de concurso pblico, quando celebrado originalmente com ente
da Administrao Pblica Indireta, continua a existir aps a sua privatizao.

FGTS devido no contrato nulo: art. 19-A da Lei 8.036/1990 mantido pelo STF. De outro
lado, se a nulidade for declarada, por deciso administrativa ou judicial, e a prestao de
servios for encerrada, ento estaremos seguramente diante de uma causa extintiva de contrato
de trabalho, a que a doutrina clssica chamaria de resciso no sentido estrito da palavra, ou
seja, rompimento por nulidade, tal como se emprega a palavra no termo ao rescisria. O
rompimento, neste caso, no seguido de pagamento de verbas indenizatrias, nem mesmo de
aviso-prvio indenizado, mas propicia o saque do fundo de garantia ao trabalhador, como se
fixou na Smula n. 466 do Superior Tribunal de Justia, de 25 de outubro de 2010: O titular da
conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu
contrato de trabalho por ausncia de prvia aprovao em concurso pblico. Vale lembrar que,
exceto por decises judiciais anteriores, o direito ao fundo de garantia nasceu apenas em 11 de
maio de 1990, data de uma das reedies da Medida Provisria 2.164, que inseriu o art. 19-A
na Lei do Fundo de Garantia (Lei 8.036/1990). A Medida Provisria foi reeditada vrias outras
vezes e permanece congelada, espera de apreciao do Congresso Nacional, desde a
promulgao da Emenda Constitucional 32/2001. Governadores de alguns Estado interpuseram
recurso extraordinrio, sustentando a inconstitucionalidade da norma, porque o contrato nulo
no deveria gerar efeitos, muito menos de depsitos de fundo de garantia por um tempo de
servio obtido ao arrepio do art. 37 da Constituio, mas o plenrio do Supremo Tribunal
Federal, ainda que por estreita maioria, entendeu constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990 e
o manteve intacto deciso exarada no recurso extraordinrio 596.478 em junho de 2012. A
matria tambm aparece tratada no Precedente Administrativo 58, do Ministrio do Trabalho e
Emprego.

Em resumo. Diante de todas as ponderaes acima, pode-se dizer que a ausncia da forma
prescrita em lei para alguns casos (como o concurso pblico) equipara-se presena do objeto
ilcito (trfico de armas e de entorpecentes) em outros casos, afastando a incidncia de contrato
de trabalho que, em outras circunstncias, seria declarado mesmo revelia das partes. Na
imensa maioria das situaes, entretanto, a ausncia da forma legal no anula o contrato de
trabalho, mas altera alguma circunstncia acidental, como o prazo determinado ou o regime de
terceirizao.

Capacidade do empregado e do empregador

Pessoas fsicas. O quarto tema proposto se refere capacidade dos sujeitos para a
celebrao contratual. Como em qualquer contrato, os celebrantes devem ser sujeitos capazes
para a assuno de obrigaes e direitos. O que varia apenas a elasticidade do conceito de
capacidade para os fins do direito do trabalho. H um tema interessante no que diz respeito
idade mnima. A Constituio Federal de 1988 veda qualquer trabalho abaixo de 14 anos. Dos
14 aos 16 anos, admite-se o contrato de trabalho especial do aprendiz. A partir dos 16 anos, o
contrato de trabalho est liberado, sobrando apenas algumas ressalvas concernentes a
segurana e medicina do trabalho. Por exemplo, o ambiente noturno, insalubre e perigoso
somente poder ter trabalho para pessoas maiores de 18 anos, assim como o trabalho em mina
de subsolo est restrito para pessoas maiores de 21 anos. No entanto, no h impedimento de
que o adolescente firme contrato de trabalho com empresa mineradora, contanto que no seja
aproveitado exatamente no subsolo. Logo, ao invs de se aferir a proibio da segurana do
trabalho, diz-se simplesmente que a faixa dos 16 anos marca a maioridade para os fins
trabalhistas. No houve alterao alguma com o advento do Cdigo Civil de 2002, por se tratar
de normatizao especfica, voltada preferencialmente para a proteo do intelecto e da
formao ssea do trabalhador.

Assistncia dos pais ou responsveis. A dvida que permanece diz respeito


necessidade ou no de os pais ou responsveis assistirem o adolescente na celebrao do
contrato. O art. 446 da CLT afirmava que a autorizao para o trabalho do menor de 21 anos e
maior de 18 desfruta de presuno. Porm, esse dispositivo legal era amplamente polmico,
porque abrangia o direito do marido de determinar a resciso do contrato de trabalho da mulher,
assim como o do pai em relao ao filho, quando o servio fosse suscetvel de acarretar
ameaa aos vnculos da famlia e situaes congneres. A Lei 7.855/1989 cuidou de revog-lo.
O que temos, agora, apenas uma referncia feita pelo art. 17 da CLT, no sentido de que a
emisso da primeira via da Carteira de Trabalho do empregado menor de 18 anos depende de
declaraes prestadas pelos pais ou responsveis. A partir dessa redao, entendeu-se que o
pai, ao se dirigir com o filho ao posto de emisso do documento, tacitamente est a autorizar
sua insero no mercado de trabalho, por no ser crvel que eles foram providenciar Carteira de
Trabalho para no usar. Da por que no se exige a assinatura do pai no contrato de trabalho
escrito do adolescente e tampouco se veda que o menor de 18 anos possa se engajar em
empresa mediante contrato verbal ou tcito. O art. 428 da CLT exige contrato escrito apenas
para o aprendiz, aduza-se. Curiosamente, as delegacias do trabalho deixaram de exigir a
presena dos pais para a emisso da Carteira de Trabalho, embora o dispositivo legal no
tenha sido alterado. Observe-se, por fim, que a capacidade para celebrar o contrato de trabalho
inclui tambm a capacidade para receber salrios e dar quitao, firmar acordo de
compensao de jornada e outros documentos alusivos relao de emprego. Todavia, no
inclui a capacidade de firmar o recibo de quitao das verbas rescisrias da dispensa sem justa
causa, por fora do disposto no art. 439 da Consolidao das Leis do Trabalho: lcito ao
menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato
de trabalho, vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistncia dos seus
responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for
devida.

Entes despersonalizados. Apenas a pessoa fsica pode ser empregada. Em se tratando de


contrato celebrado entre pessoas jurdicas, a pessoa fsica que se sinta lesada deve
preliminarmente buscar a declarao de fraude no uso de pessoa jurdica (normalmente a
chamada pessoa jurdica unipessoal) e, depois, a declarao da relao de emprego. Jamais
poder haver registro em Carteira de Trabalho de um contrato entre duas empresas, pois isto
representa contrato civil de fornecimento ou de prestao de servios. Assim sendo, a pessoa
jurdica aquela que ocupa o polo do empregador dentro de uma relao de emprego,
conforme se analisa abaixo. H dvidas, porm, quanto existncia de pessoas fsicas e entes
despersonalizados igualmente como empregadores. No h impedimento legal algum. Existem
diversos exemplos de pessoas fsicas que celebram contrato de trabalho na qualidade de
empregador, como os profissionais liberais, os artesos e os componentes de famlias que
contrataram empregados para servios domsticos. Como a famlia no dispe de
personalidade reconhecida pela legislao local, comum que o registro seja feito por uma de
suas pessoas fsicas, como o marido, a esposa, o filho responsvel pelas despesas da casa e
assim por diante. Isso no retira a responsabilidade dos outros componentes ou do lar como um
todo, mas apenas viabiliza a celebrao do ajuste por fora da peculiaridade de a famlia ser um
ente despersonalizado. Tambm pode ocorrer de uma sociedade de fato pretender contratar
empregado e no haver pessoa jurdica capaz de celebrar esse ajuste, razo pela qual uma das
pessoas fsicas integrantes da sociedade de fato far esse registro, voluntariamente quando da
contratao ou fora quando de eventual condenao judicial trabalhista. O simples
fundamento de se tratar de sociedade de fato est longe de significar iseno de
responsabilidade trabalhista. Por fim, h o caso interessante dos condomnios, que no tm
personalidade jurdica e so tratados pela legislao como entes despersonalizados, mas que
obtiveram o direito (e o dever) de inscrio no cadastro nacional das pessoas jurdicas (CNPJ),
especialmente para fins tributrios. Conquanto no possa o condomnio normalmente adquirir
imvel e realizar contratos de compra e venda, pode, sim, contratar empregados,
aproximando-se enormemente da realidade das pessoas jurdicas para esse fim.

Pessoas jurdicas de direito privado. Qualquer pessoa jurdica de direito privado pode ser
empregador, ou seja, pode ser sujeito de um dos lados do contrato de trabalho. Basta que
arregimente trabalhadores na qualidade de empregados. Conforme sugerido por este Curso em
seu primeiro volume, dada a quase impossibilidade de se elaborar um conceito de empregador,
porque envolve uma gama demasiadamente variada de perspectivas e circunstncias fluidas,
mais sensato conceber o empregador como aquele que contrata trabalhadores sob a forma de
empregados. Essa assertiva relativamente simples se fundamenta no fato de que a definio de
empregado mais objetiva e acessvel, evocando o conhecido conceito de pessoa fsica que
presta servios subordinados, pessoais, contnuos e mediante remunerao por conta alheia.
Alis, a remunerao por conta e risco alheio agrega um toque especial noo de
empregador, por lembrar a assuno dos riscos unicamente por ele e jamais pelo empregado. A
expresso riscos inclui tanto os riscos do empreendimento ou da atividade econmica como os
riscos do prprio contrato de trabalho. Assim sendo, entidades que no exercem atividade
econmica, como a administrao pblica, a casa de caridade e a famlia, nunca podero deixar
de pagar salrios e demais vantagens contratuais, conquanto aleguem que atravessam
dificuldades financeiras ou ficaram desprovidos de rendimentos suficientes para honrar esse
compromisso. Os riscos, no direito do trabalho, so estreitamente associados ao empregador.
Enfim, no a natureza jurdica da pessoa que identifica a qualidade de empregador, mas o s
fato de ter sido admitido um empregado, de tal sorte que a pessoa jurdica em situao irregular,
a pessoa embrionria ainda desprovida de CNPJ, a sociedade de fato, a cooperativa e qualquer
outra agremiao tem a capacidade de ser empregador. Nem todos os trabalhadores que
laboram dentro de uma cooperativa so necessariamente cooperados. s vezes, a
jurisprudncia e a doutrina parecem se esquecer de que uma cooperativa autntica como
aquelas de proprietrios de gado leiteiro ou de costureiras unidas para incrementar o valor das
peas produzidas pode necessitar de secretria, auxiliar administrativo, gerente administrativo
e de diversos outros profissionais no coincidentes com a atividade exercida pelos associados.
Logo, empregados sero.

Pessoas jurdicas de direito pblico externo. A lista de empregadores, como afirmado,


ilimitada e no se sensibiliza com a natureza jurdica do tomador dos servios. Havendo
trabalhador admitido como empregado, precisa necessariamente existir o empregador do outro
lado. Investe-se muita energia para se tentar provar o contrrio ou seja, a possibilidade de
haver empregados desacompanhados por empregadores mas o direito do trabalho, tal como
estruturado nos ltimos duzentos anos, no se sustentaria com essa afirmao. Pode-se discutir
se um trabalhador preenche ou no todos os requisitos para ser considerado um empregado,
deslocando sua qualificao jurdica para figuras limtrofes como avulsos, autnomos, eventuais
ou voluntrios, mas jamais se poder considerar que uma relao de emprego subsista sem o
polo patronal. Assim tambm ocorre com as pessoas jurdicas de direito pblico externo, como
as embaixadas localizadas na capital federal, os consulados localizados em cidades
importantes, as organizaes governamentais vinculadas Organizao das Naes Unidas ou
independentes. As questes concernentes imunidade de jurisdio e imunidade diplomtica
no guardam absolutamente nenhuma relao com a formao de um contrato de trabalho.
Claro est que eventual descumprimento das normas trabalhistas desaguar num processo do
trabalho de dificlima execuo, mas se fssemos esperar apenas pelo conforto e pela
facilidade o direito do trabalho no teria nem ao menos sido formado. verdade que a
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares vigente no Brasil desde o Decreto n.
61.078/1967 e a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas no Brasil, Decreto n.
56.435/1965 preconizam algumas imunidades capazes de respingar no direito do trabalho,
como a blindagem tributao e fiscalizao do trabalho. No entanto, em nada se altera a
formao do contrato de trabalho, caso o rgo decida admitir trabalhadores na condio de
empregados.

Pessoas jurdicas de direito pblico interno. A pessoa jurdica de direito pblico interno
pode admitir trabalhadores como empregados, com contrato regido pela Consolidao das Leis
do Trabalho, no que no existe absolutamente nenhum espanto. Chegou a existir um
movimento em sentido contrrio, canalizando todos os servios pblicos para um regime
diferente, em nome das peculiaridades do direito administrativo. falta de melhor expresso,
denomina-se estatutrio esse segundo gnero, no sentido de que a atividade regida por leis
especficas que compem um estatuto prprio para o servio pblico, em contraposio CLT.
Exemplo clssico desse movimento contra a CLT e a favor da elaborao de um estatuto
prprio para a classe pblica a Lei 8.112/1990, conhecida como Regime Jurdico nico do
Servidor Pblico Federal. Aps algumas reformas empreendidas sobre a Constituio Federal
de 1988, especialmente atravs das Emendas n. 19/1998, 20/1998 e 41/2003, a situao de
certa forma retornou ao estgio anterior, facultando aos membros da administrao pblica
admitir, remunerar e dirigir a prestao pessoal dos servios sob o regime da CLT. Acredita-se
que a norma trabalhista convencional proporcione maior agilidade no trato cotidiano e,
especialmente, na etapa da resciso contratual. Neste passo, importante frisar apenas que a
natureza jurdica do empregador irrelevante para a definio do sujeito de direito em contrato
de trabalho. O simples fato de ser indispensvel a realizao de concurso pblico para a
admisso do empregado (art. 37, II, da Constituio Federal de 1988), sob pena de nulidade
(art. 37, 2.) no o bastante para desconfigurar o contrato de trabalho nem para afastar a
responsabilidade da administrao pblica, interna ou externa, de sua posio de empregador.
Usa-se a expresso empregado pblico quando o intuito frisar a aplicao da legislao
trabalhista, em comparao com cargo pblico, quando a legislao aplicvel aquela
concernente ao estatuto.

Implicaes do direito administrativo e do servidor pblico. Vale lembrar que a


existncia de contrato de trabalho com a aplicao das normas trabalhistas gerais no impede
que o direito administrativo influencie nas relaes entre empregado pblico e empregador
pblico. So vrios os exemplos e vrios os momentos do contrato de trabalho em que a norma
administrativa saltar frente da norma trabalhista. No se deve dizer, porm, que o direito
administrativo ser usado sempre para prejudicar o empregado, favorecendo os interesses da
administrao. Antes, a viso mais equilibrada passa pelo entendimento de que o direito
administrativo visa a proteo da sociedade e do errio, mantendo a impessoalidade no trato
com a coisa pblica, de tal sorte que empregado pblico e seu empregador devem se submeter
a essas diretrizes, ainda que parea deturpar a relao de emprego. Por exemplo, o empregado
pblico na administrao indireta no desfruta de estabilidade nem de garantia momentnea de
emprego, mas tem o direito de conhecer a justificativa de sua dispensa sem justa causa, haja
vista que a motivao atributo indispensvel ao ato administrativo, na forma do caput do art.
37 da Constituio Federal de 1988. Pode-se dizer, por conseguinte, que no emprego pblico
pode haver dispensa sem justa causa, mas no a dispensa arbitrria, conceitos distintos que
foram mesclados pelo art. 7., I, da Constituio, e jamais foram esclarecidos pela lei
complementar aguardada. Outras implicaes do direito administrativo no emprego pblico: a)
restries equiparao salarial e indexao (art. 37, 13 a 15); b) incidncia de juros
menores em caso de pendncia da Fazenda Pblica (art. 39 da Lei 8.177/1991 versus art. 1-F
da Lei 9.494/1997); c) desnecessidade de homologao do termo de resciso pela
administrao pblica direta, autarquias e funes (Decreto-lei 779/1969); d) vedao ao uso do
rito sumarssimo (art. 852-A, pargrafo nico, da CLT); e) restries penhora (art. 730 do
CPC/1973 e art. 535 do CPC/2015).

Possibilidade de alterao dos sujeitos no contrato de trabalho. Assunto bastante


curioso diz respeito possibilidade de alterao de alguns dos sujeitos do contrato de trabalho
sem que o prprio contrato sofra qualquer modificao. Tambm no direito civil ocorrem
algumas figuras de alterao de sujeitos na relao contratual, como na novao subjetiva e na
expromisso, sempre em carter excepcional. No direito do trabalho, h uma bifurcao no
assunto. Do lado do empregado, a alterao impossvel de ser realizada sem que o contrato
de trabalho seja afetado, dada a exigncia da pessoalidade na prestao dos servios, como
um dos elementos configuradores do contrato de trabalho. O contrato de trabalho pode ser
suspenso em virtude de enfermidade prolongada do empregado e o empregador pode admitir
empregado substituto, de modo direto ou mediante regime de terceirizao, conforme autoriza a
Lei 6.019/1974, mas durante a interinidade forma-se novo contrato de trabalho com o suplente,
sem que a relao de emprego primitiva seja dissolvida. Logo, essa substituio pode parecer
alterao do sujeito na prtica, mas encontra explicao no campo jurdico e definitivamente
no deve ser confundida com alterao de sujeito no polo operrio de um contrato de trabalho.
Por sua vez, o polo patronal pode com naturalidade ser alterado, sem que o contrato de
trabalho seja afetado. A forma mais comum de alterao do sujeito empregador ocorre atravs
da chamada sucesso de empregadores. Dentro da sucesso de empregadores, o mecanismo
mais utilizado o contrato de compra e venda, em que a unidade produtiva seja
estabelecimento comercial, industrial ou de prestao de servios vem a ser adquirida por
outro empreendedor. Pouco importa se haver fuso ou incorporao dos estabelecimentos ou
se, ao revs, prosseguiro a operar com o mesmo nome fantasia anterior. Para o direito do
trabalho, empregador corresponde atividade exercida pelo empregador e no razo social
ou figura concreta da pessoa fsica ou jurdica que estava ao lado. Responde pelo contrato de
trabalho quem estiver frente da atividade empreendida, independentemente da natureza
jurdica. , portanto, uma grande gafe proceder baixa na Carteira de Trabalho e ao registro de
novo contrato de trabalho no dia seguinte, pelo singelo argumento de que a empresa foi vendida
para outra. Havendo prejuzos ao empregado do ponto de vista daquelas vantagens que
somente so conquistadas ao longo do tempo, como as frias, o adicional por tempo de servio
e alguns prmios e reajustes salariais, o empregado pode reivindicar a unidade contratual,
porque um s foi o contrato de trabalho. Se a empresa quer realmente frisar que ela vem a ser a
nova responsvel pela relao de emprego, poder fazer um lanamento simples, de duas
linhas, no campo das anotaes gerais da Carteira de Trabalho, sem maior alarde. Arcando
com os pagamentos salariais e indenizatrios concernentes quele contrato de trabalho,
irrelevante a alterao da estrutura jurdica da empresa. Alis, disso que trata precisamente o
art. 448 da CLT.

Art. 448 da CLT. O dispositivo esclarece que a mudana na propriedade ou na estrutura


jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. H uma
sutil diferena entre esse dispositivo, inserido no captulo do contrato de trabalho, e aquele do
art. 10 da CLT, inserido em seu prlogo, porque o art. 448 se preocupa basicamente com a
manuteno intacta do contrato de trabalho, conquanto os empregadores tenham sido
alterados, ao passo o art. 10 mais abrangente: protege empregados e ex-empregados. Em
outras palavras, o art. 448 lembra que a alterao da estrutura da empresa no serve para
romper o contrato de trabalho, enquanto o art. 10 completa a explicao lembrando que, mesmo
que o contrato de trabalho j tenha sido encerrado antes da transao comercial, o novo
responsvel pelo empreendimento deve arcar com as pendncias trabalhistas. verdade que o
ex-empregado no lhe prestou servios diretamente, mas prestou servios para a atividade por
ele adquirida. A energia humana no tem estorno e ficou impregnada nas paredes e na alma do
empreendimento, para usarmos figura potica capaz de oferecer maior clareza em tema to
intrincado quanto a sucesso. Convm lembrar que transao entre os empregadores no
precisa ser necessariamente a compra e venda, havendo sucesso ou melhor, alterao
subjetiva no contrato de trabalho em vrias outras relaes empresariais, como o
arrendamento de explorao do estabelecimento, a locao, o usufruto e a doao. Dvidas
existem apenas se continua a existir sucesso empresarial quando a aquisio for feita de
forma originria, como o caso da arrematao em hasta pblica. O art. 141 da Lei de Falncia
(Lei 11.101/2005), visto com bastante desconfiana pela doutrina trabalhista, ao asseverar
que a aquisio do acervo da massa falida e da empresa em recuperao judicial, no todo ou
em parte, por blocos ou filiais, no induz sucesso. Porm, ao menos se deve reconhecer que
existe coerncia na separao entre as formas derivadas e as formas originrias de aquisio
de propriedade. Reporta-se o leitor aos argumentos lanados no primeiro volume deste Curso.

Oposio do empregado alterao do empregador. Via de regra, o empregado no


pode nem deve se opor alterao do empregador em seu contrato de trabalho. Na quase
totalidade dos casos, irrelevante para o empregado aferir quem honra seus salrios, quem o
promove e quem o coloca em frias anuais remuneradas. Contanto que no se afaste das
premissas originais do contrato de trabalho, o empregador tende a ser uma figura amorfa e
inspida. Empregados de grandes conglomerados nem ao menos conseguem saber os
detentores do capital majoritrio, normalmente pulverizado, nem conseguem acompanhar a
velocidade das transaes corporativas. No se deve confundir sucesso de empregadores
com simples alterao de acionistas ou de quotistas de empresas de responsabilidade limitada,
hipteses ainda menos importantes para o empregado. H que se reconhecer, todavia, a
existncia de algumas situaes, raras, porm impactantes, em que a alterao do empregador
pode pr em risco o equilbrio do contrato de trabalho previamente ajustado. Suponha-se o caso
do professor que mantm vnculo de emprego com escola confessional, convicto de sua
formao religiosa, e que seja surpreendido pela alienao do estabelecimento para
proprietrios ateus e vice-versa que imprimem novas diretrizes ao empreendimento. Outra
hiptese: restaurador de mveis, joalheiro, marceneiro e barbeiro que trabalharam lado a lado
com o empregador, pessoa fsica, ao longo de vinte anos, sendo o nico empregado, e que,
agora, devero se juntar a centenas de empregados de uma multinacional que adquiriu o
pequeno estabelecimento apenas para fechar suas portas. ltimo exemplo: empregada
domstica que em dia normal de trabalho encontra outra famlia instalada na residncia para a
qual habitualmente trabalhava.

Pessoalidade e intimidade. O ponto comum entre todos esses exemplos a intimidade da


relao entre empregado e empregador, que suplanta o conceito de pessoalidade. As pessoas
no gostam de usar a palavra intimidade, mas ela bem descreve a delicadeza de alguns
vnculos de emprego em que a afinidade e a harmonia estreita entre as partes decisivo para a
execuo dos trabalhos. Em tempos de banalizao da dignidade do ser humano e
massificao das relaes sociais, chega a ser espantoso falar em delicadeza do labor. Porm,
deve-se oferecer respeito compatvel com a peculiaridade dessa condio do empregado. Claro
est que o novo empregador tambm dever respeitar a condio fsica e intelectual do
empregado, bem como todos os direitos trabalhistas, sob pena de sofrer uma alegao de
resciso indireta, ou seja, cometer justa causa patronal. Porm, para muitos empregados o s
cumprimento das normas trabalhistas ser insuficiente, porque decaiu a intimidade que
mantinha o equilbrio daquele emprego. O art. 483, 2., da CLT, oferece uma pista para a
resoluo do dilema, mas de forma bastante tmida. Afirma-se que no caso de morte do
empregador pessoa fsica, o empregado pode dar por rescindido o contrato de trabalho. Essa
expresso pode ser compreendida como um pedido de demisso sem o fardo de ter de cumprir
o aviso-prvio. Parece ser a melhor forma de equilibrar os conceitos, porque morte do
empregador no pode ser justa causa que culpa teria a viva? mas ao mesmo tempo no se
poderia forar o empregado a permanecer em circunstncias estranhas contratao original.
pouca diferena em relao ao pedido de demisso normal, mas ajuda quem se encontra na
angstia de uma alterao subjetiva do contrato de trabalho.

Autonomia da vontade

Autonomia da vontade. O quinto tema se refere autonomia da vontade no contrato de


trabalho. Existe realmente autonomia da vontade no contrato de trabalho? Se a pergunta for
feita para o empresariado, a tendncia que se conclua pela inexistncia de autonomia da
vontade no direito do trabalho, tamanho o volume de exigncias e de diretrizes impostas pelo
legislador em nome de um certo princpio protetor cujo alcance mal se compreende. No entanto,
quando o tema analisado com maior distanciamento, duas concluses so obtidas com
facilidade. De um lado, h efetivamente espao para atuao da autonomia da vontade no
direito do trabalho, o qual apenas convive com a ingerncia estatal por fora do desnivelamento
notrio entre os contratantes. De outro lado, a sensao sufocante provocada pelas normas
ditadas pelo interesse pblico no maior nem menor do que no direito civil, em incontveis
situaes, como nas relaes de consumo, nos contratos de locao e nos contratos de seguro.
Nestes e em outros variados exemplos, so comuns as determinaes impostas pelo legislador
que deixam pouco ou nenhum espao de variao pelos contraentes. No caso do seguro
obrigatrio, por exemplo, em que o cidado forado a se engajar em cobertura que no
pretendia, com seguradora que no queria, a autonomia da vontade se mostra ainda mais
reduzida do que no prprio direito do trabalho. Justifica, assim, a afirmao de que no
desaparece a independncia das partes quando existe a prioridade do interesse pblico.
Arrematando o pargrafo, o fato de algumas relaes terem menor campo de atuao das
partes, do que outras relaes, no o bastante para invalidar o postulado da autonomia da
vontade. Traduzindo em linguagem trabalhista, o art. 444 da CLT livre estipulao das partes
naquilo que no houver contrariedade lei ainda tem prioridade sobre o art. 468 da mesma
norma imutabilidade do contrato de trabalho.

Impactos dos sistemas de cotas sobre a autonomia da vontade. Um tema


particularmente espinhoso diz respeito fixao de cotas de empregados a serem contratados
forosamente pelo empregador e seu impacto sobre a autonomia da vontade. primeira vista,
desaparece por completo qualquer independncia do empregador, sendo ele forado a admitir
alguns empregados com determinadas caractersticas, conquanto no queira ou no possa
faz-lo. Novamente, a explicao mais equilibrada reside no tema do interesse pblico,
igualando o direito do trabalho relao de consumo, de locao ou securitria no tocante ao
forte grau de ingerncia do Estado sobre a matria considerada relevante para a sociedade.
Com a vantagem de que no direito do trabalho ainda se pode escolher quem dentre os vrios
postulantes com aquela caracterstica dever ser contratado, ao passo que nas relaes civis
muitas vezes h obrigao de celebrar o contrato com determinada pessoa caso do seguro
obrigatrio, por exemplo. As cotas normalmente atendem a circunstncias transitrias,
especialssimas e de profundo impacto nas relaes sociais. Foram comuns as cotas de
admisso mnima compulsria pelos empregadores europeus logo aps os horrores da
Segunda Guerra Mundial, a fim de que se conseguisse absorver a incomensurvel massa de
operrios vindos dos campos de batalha, em particular os mutilados de guerra. As cotas para
mutilados de guerra no correspondem a nenhum tipo de favor que o direito do trabalho lhes
presta nem se aproxima do conceito de caridade, mas atendia precipuamente aos anseios de
uma sociedade combalida e exausta pelos atos nefandos praticados em regimes totalitrios.
Caso os mutilados de guerra permanecessem indefinidamente merc do Estado, os
resultados seriam conhecidos: polticas assistencialistas ineficazes, encargos tributrios
crescentes, mercado consumidor interno incipiente. Exigir que o empregador separe parcela de
suas vagas para jovens saudveis e parcela para veteranos debilitados conduz a um resultado
mais harmonioso em situao to dilemtica quanto esta. Contanto que todos os empregadores
sejam simultaneamente instados a tomar a mesma providncia, no h concorrncia desleal e
os custos so diludos ou, se preferirmos o jargo macroeconmico, socializados.

Pondo em prtica a cota do aprendiz. No Brasil, no h notcia de normas que


impusessem admisso de mutilados de guerra, embora tenhamos vivenciado leis trabalhistas
pitorescas, como aquela que proibiu a demisso de motoristas durante a crise de abastecimento
da Segunda Guerra (Decreto-lei 4.496/1942), rechaando a tese de que o racionamento de
combustvel pudesse ser considerado motivo de fora maior para o desligamento dos
empregados condutores de veculos. As duas cotas existentes na legislao brasileira
destinam-se a aprendizes (art. 429 da CLT) e pessoas portadoras de deficincia (art. 93 da Lei
8.213/1991). Ambas as cotas encontram slidos fundamentos e se pautam pelo carter
efetivamente excepcional. No caso dos aprendizes, a cota somente exigida das empresas que
se valem da mo de obra que precisou de aprendizado metdico. Entende-se que, se o ramo
abraado pelo empresrio for daqueles que demandam trabalhadores treinados em ofcio de
aprendizagem metdica, no faria muito sentido que o Estado dotasse a formao de mo de
obra permanentemente e a classe patronal apenas sorvesse o produto acabado. Exigir que o
empregador desde logo arregimente jovens em idade de formao profissional e concilie
trabalho e estudo nada mais representa do que a harmonizao entre ensinar e colher os frutos
do ensino. Os servios de aprendizagem, popularmente conhecidos pela expresso Sistema S
porque todas as siglas comeam por essa letra (Senai, Sesi, Sesc, Senac, Senar, Senat e
similares) so custeados com um tributo arrecadado em conjunto com a contribuio social e
expressamente ressalvados pelo art. 240 da Constituio Federal de 1988. Ora, o empregador
j sabe de antemo se ir ou no desenvolver atividade que envolva a mo de obra qualificada
em regime de aprendizagem e ter como nico encargo admitir de 5% a 15% de trabalhadores
ainda em formao e no 100% j previamente formados pelos sistemas de aprendizagem. A
escolha do jovem em formao, entre milhares de postulantes vaga, compete ao empregador,
o que mitiga a tese de que desapareceu qualquer espao para sua manifestao de vontade. O
leque de opes do empregador aumentou com a reforma empreendida pela Lei 11.180/2005,
que ampliou a idade do aprendiz de 18 para 24 anos e, ainda, deixou de fixar limite mximo
para o aprendiz deficiente fsico.

A propsito da cota da pessoa portadora de deficincia. O contexto da cota das pessoas


portadoras de deficincia totalmente distinto da hiptese do aprendiz. Enquanto na
aprendizagem se requer que o empregador assegure vaga para alguns jovens ainda em
formao, em meio aos empregados j qualificados, mas desde que a atividade econmica
envolva aquele ofcio, no caso dos deficientes o critrio utilizado foi exclusivamente numrico:
exige-se a cota de deficientes de empresas de grande porte, assim entendidas aquelas com
cem empregados ou mais. Os ndices variam de 2% a 5% de acordo com o volume de
trabalhadores. Logo, tomando-se o patamar mnimo, o empregador que contratar cem
empregados dever ter dois deles portadores de alguma deficincia fsica. H diversas
regulamentaes do Ministrio do Trabalho e Emprego a propsito do conceito de deficincia,
para que se evite o desvirtuamento da norma. Por ora, o importante destacar que a exigncia
recaiu apenas sobre a empresa de posio mais expressiva na sociedade. No se atinge o
patamar de cem empregados da noite para o dia nem para um empreendimento arriscado.
Normalmente so empresas slidas, que podem conciliar a presena desses dois empregados
ou cinquenta, se aplicarmos o ndice mximo, de 5%, sobre o patamar de mil empregados
com mais facilidade do que o pequeno empresrio conseguiria. Por exemplo, a empresa de
televendas pode encontrar postos de trabalho para deficientes fsicos, assim como a indstria
grfica dispor de algum segmento para o deficiente auditivo. A escolha dentre os vrios
deficientes auditivos que se candidatarem ao posto de revisor grfico recair unicamente sobre
o empregador, que mantm o espao de autonomia da vontade prprio para a situao.

Restries autonomia da vontade no momento pr-contratual. H quem sustente a


necessidade de se exigir do empregador que justifique o porqu da no admisso de um
empregado aps processo seletivo mais exigente, como aquelas rotinas exaustivas de dinmica
de grupo, provas escritas, exames psicotcnicos e procedimentos anlogos. Caso se chegasse
a um consenso a respeito da necessidade de motivao do ato de no admisso do postulante
vaga, estaramos diante de uma nova forma de restrio autonomia da vontade no direito do
trabalho, agora de cunho pr-contratual. Mas o direito do trabalho brasileiro parece estar muito
distante dessa realidade. Considera-se o ato admissional de natureza ntima e pessoal pelo
empregador, dispensado de prestar contas sociedade ou aos empregados afastados. Ainda
so desconhecidas as grandes lides sobre discriminao de gnero, de faixa etria, de etnia e
de estado social no sistema brasileiro. Por exemplo, um restaurante pode ter 80 empregados,
todos do gnero masculino, em todas as tarefas de atendimento e de apoio, que no ser
exigida nenhuma explicao sobre a completa falta de oportunidade s mulheres naquele
empreendimento. Determinada empresa de 500 empregados no tem um nico trabalhador
acima de 50 anos de idade, sem que isso desperte maior curiosidade jurdica. Conquanto
incipiente, o tema da igualdade de oportunidades no apenas de promoo na carreira e para
fins de equiparao salarial, mas tambm para ingresso no empreendimento compe normas
internacionais de que o Brasil signatrio, como a Conveno 111 da Organizao
Internacional do Trabalho (1958), e merece ser visto com mais cautela. Um passo modesto foi
dado pela Lei 11.644/2008, que inibe exigncias expressas de comprovao de experincia
pregressa.

Comprovao de experincia prvia. Para fins de contratao, o empregador no exigir


do candidato a emprego comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis)
meses no mesmo tipo de atividade, afirma o art. 442-A, acoplado CLT pela Lei 11.644/2008,
de dificlima concretizao. Embora o art. 442-A delimite a apenas seis meses o prazo de
experincia na atividade profissional, existem excees encontradas na prpria legislao. Por
exemplo, somente pode ser admitido como operador de caldeiras o empregado que possua
certificado de treinamento especfico. Caso o empregado no disponha do treinamento, o
empregador pode exigir que ele comprove trs anos de experincia na atividade, antes de 08 de
maio de 1984, entrada em vigor da nova legislao sobre o tema, conforme item 13.3.5 da
Norma Regulamentadora 13, de 1978, que regulamenta os arts. 187 e 188 da Consolidao das
Leis do Trabalho. Neste caso, a exigncia patronal no poderia ser considerada abusiva. Por
sua vez, a atividade de segurana pessoal privada e escolta armada exige do vigilante a
experincia mnima de um ano na atividade de vigilncia, alm de curso de formao (art. 32,
8., do Decreto n. 89.056/1986, includo pelo Decreto n. 1.592/1995). Afora essas duas
excees colhidas na legislao esparsa, o fato que ser muito difcil impossvel mesmo o
controle efetivo do prazo de seis meses de comprovao de experincia prvia, nos processos
de seleo. Em algumas categorias, os empregados faro questo de frisar sua experincia de
dcadas em atividades de alta complexidade ou em cargos de nvel superior. Em outras
profisses, o empregador pode no verbalizar a exigncia, mas separar cuidadosamente os
currculos que apresentam tempo vasto de conhecimento da matria e aqueles que so
omissos. Os novatos continuam em desvantagem com relao ao veterano. De forma irnica,
conclui-se que, por ora, a nica alterao prtica provocada pelo art. 442-A da CLT ser a
proibio de exigir mais do que seis meses de experincia prvia em anncio de classificados
de jornal ou em placa na porta da fbrica.
w

Captulo 2. CONTRATO DE EXPERINCIA E CONTRATO POR


OBRA CERTA
O art. 443, caput, da CLT, tornou-se conhecido pela previso de que o contrato de trabalho
pode ser acordado de forma tcita ou expressa e, ainda, por escrito ou verbalmente. Essa
variabilidade complementa o conceito de contrato de trabalho estatudo pelo art. 442, abarcado
pelo captulo anterior. Porm, o que h de realmente peculiar no art. 443 no est propriamente
na abertura do dispositivo, mas no tratamento feito em torno do chamado contrato de trabalho
por prazo determinado.

Deve-se, de plano, afastar a tese de que o contrato de trabalho por prazo determinado seja
um contrato de curta durao. Pode chegar a dois anos, por exemplo, o que est longe de ser
um contrato curto, ao passo que um empregado contratado por prazo indeterminado pode ser
dispensado na terceira ou na quarta semana. Logo, houve contrato curto, embora feito para
durar. Como tudo na vida, a noo de brevidade ou de longevidade depende do referencial. O
propsito do contrato de trabalho por prazo determinado no ser curto ou longo, mas apenas
ser marcado pela caracterstica da fixao prvia de sua data final, o que destoa do padro
geral dos contratos de trabalho feitos para a posteridade. Contanto que o empregador sinalize
adequadamente a data exata de extino do contrato de trabalho ou a data aproximada, como
ocorre nos contratos de colheita de safra, verificado est o contrato por prazo determinado.

Posta a questo nesses termos, o contrato de trabalho por prazo determinado carrega a
marca do desafio ao princpio da continuidade da relao de emprego. Esse princpio, j
enfrentado pelo Curso no Volume 1 Parte geral, pressupe que os empregados retiram seu
sustento ou perseguem sua realizao pessoal atravs do contrato de trabalho, assim como o
empregador alicera sua organizao produtiva, com ou sem busca do lucro, fiando-se na
pessoa de seus empregados. Dada essa estreita simbiose e considerando que as partes
precisam fazer planejamentos para suas vidas, a continuidade da relao de emprego o
princpio que melhor atende aos anseios do direito do trabalho, quando comparado com outros
conceitos contratuais, como o contrato instantneo ou o contrato repetitivo.

O princpio da continuidade da relao de emprego projeta repercusses das mais variadas


sobre a vida do direito do trabalho, exigindo, por exemplo, que a parte que queira romper a
relao comunique com antecedncia outra parte para sua melhor organizao donde as
profundas implicaes do conceito de aviso-prvio. Exige-se tambm que, sob certas
circunstncias, a parte retirante indenize a parte contrria pelos prejuzos causados na ruptura.
No processo do trabalho, a distribuio do nus da prova igualmente foi equacionada luz do
princpio da continuidade da relao de emprego, como pode ser conferido no entendimento da
Smula 212 do TST sobre o nus patronal de comprovar a resciso do contrato de trabalho,
quando simultaneamente houver sido negada a prpria relao de emprego.

Essas ponderaes sobre efeitos do princpio da continuidade da relao de emprego sobre


o direito e processo do trabalho so pertinentes para a introduo de um conceito chave no
estudo do contrato de trabalho por prazo determinado: a absoluta necessidade de interpretao
restritiva sobre tudo o que disser respeito a essa modalidade excepcional de contratao.
Explica-se.

Sendo o direito do trabalho norteado pelo princpio da continuidade da relao e sendo o


prazo indeterminado a modalidade mais consentnea com o direito do trabalho, natural que
surjam dvidas sobre a prpria validade jurdica de se admitir o contrato de trabalho por prazo
determinado, porquanto atpico e estranho ao intuito de realizao profissional, retirada de
sobrevivncia e organizao produtiva. Nenhum desses objetivos ser obtido em contratos a
ttulo precrio, de dois ou trs meses, claro est.

Se o intuito era retirar condies financeiras para a sobrevivncia do empregado, ento o


trabalhador ter de se contentar com simples paliativo. Provavelmente a totalidade da renda
ser canalizada para gneros de primeira necessidade. No haver espao para investimento
futuro e tampouco sero conquistadas vantagens do longo prazo, como as frias e as
bonificaes reservadas pelas normas coletivas para empregados veteranos adicional por
tempo de servio, participao nos lucros e resultados, cursos de requalificao, faculdade etc.

Se o objetivo era incrementar a produtividade da empresa, expandir fronteiras ou abrir novos


canais de atendimento aos clientes, a meta era bastante modesta, porque esse tipo de
incremento no se faz da noite para o dia e, uma vez concretizado, no se dissolve no dia
seguinte.

Por qualquer ngulo de anlise, o contrato de trabalho por prazo determinado realmente
um paliativo, para atendimento de circunstncias quase emergenciais, que no permite ao
empregado o envolvimento com os destinos da empresa nem permite que a empresa se
organize para o futuro. Tudo feito pensando no imediato, no fugaz e na contingncia. No se
nega o papel que o contrato de trabalho por prazo determinado pode desempenhar para a
melhoria das relaes sociais, pois de uma forma ou de outra o desempregado tem uma chance
de mostrar seu valor perante o empreendimento que, de outra maneira, ficaria apenas no plano
terico. No entanto, indubitvel que o contrato de trabalho por prazo determinado em nada
auxilia para a evoluo do direito do trabalho. Seu conceito est associado a baixo ndice de
qualidade, ainda que no se admita esse fato.

Outra observao relevante diz respeito nomenclatura utilizada. No direito brasileiro, o


contrato por prazo determinado a expresso mais autorizada, constante da prpria CLT, ao
passo que a denominao contrato temporrio, embora tenha se tornado mais famosa no
mercado de trabalho, reflete apenas uma hiptese bastante particular, retratada pela Lei
6.019/1974, ausente da CLT e carecedora da presena de uma agncia de colocao de mo
de obra. Deve-se evitar a confuso, pois os direitos dos trabalhadores e as obrigaes dos
empregadores so diferentes em se tratando de contrato de trabalho por prazo determinado da
CLT e contrato de trabalho temporrio.

Este captulo abarca apenas o contrato de trabalho por prazo determinado, enfocando os
trs tipos estipulados pelo art. 443 da CLT e as regras sobre contagem de prazos mximos
veiculadas pelos arts. 445, 451 e 452. O captulo seguinte cuidar sozinho do contrato de
trabalho temporrio da Lei 6.019/1974.

Em qualquer hiptese, incrvel o manancial de controvrsias.

Termo prefixado. O termo prefixado conceito bastante conhecido no direito civil e pode
facilmente ser aplicado ao direito do trabalho quando, pelas circunstncias ou particularidades,
for possvel identificar a data de cessao da prestao dos servios. Consoante breve
introduo a este captulo, no se trata da forma ideal de um contrato de trabalho nem se pode
dizer que o termo prefixado seja uma situao constante, pois normalmente os empregadores
necessitam da mo de obra em prazo indefinido, em qualquer ramo de atividade exercida.
Porm, hipteses existem em que realmente a necessidade do trabalho se esgota ao trmino
de um perodo claramente delimitado, de tal forma que no seria justo nem razovel obrigar o
empregador a manter o empregado redundante em seus quadros pelo s fato de o contrato de
trabalho por prazo indeterminado ser o mais desejado. Um timo exemplo corresponde
admisso de empregado para substituir frias de trinta dias de trabalhador efetivo ou para
substituir licena mdica e licena-maternidade de durao certa. Claro que muitas empresas
optam pela distribuio das tarefas entre os empregados ativos, mas, caso pretenda admitir um
empregado para melhor desempenho da tarefa, razovel que o faa dentro de um termo
prefixado. Os direitos trabalhistas dos empregados sujeitos a termo prefixado so
rigorosamente os mesmos dos empregados contratados por perodos indefinidos, inclusive as
horas extras, o adicional noturno, os adicionais salariais, os depsitos do fundo de garantia e a
tributao incidente. Podemos destacar trs diferenas principais, todas elas fundamentadas na
existncia do termo prefixado: desnecessidade de concesso de aviso-prvio e, por
conseguinte, desnecessidade de aviso-prvio indenizado em caso de ausncia da comunicao
prvia porque o prvio aviso foi dado no mesmo dia da admisso; desnecessidade de
pagamento da indenizao de 40% sobre os depsitos do fundo de garantia, porque o
empregador no ter pego o empregado de surpresa; inexistncia de garantia de emprego ou
de estabilidade para cargos eletivos, para mandatos em entidades sindicais e comisses de
preveno de acidente. A respeito da garantia de emprego para gestantes e acidentados, em
contratos de experincia ou outros contratos a termo, reina grande discrdia na jurisprudncia,
o que justifica tratamento do assunto em separado no captulo dedicado resciso dos
contratos de trabalho por prazo determinado.

Execuo de servios especificados. Caso o empregador no disponha da data exata de


encerramento dos trabalhos, nem por isso est descartada a possibilidade de um contrato de
trabalho por prazo determinado, pois existe a possibilidade de se tratar de servios prefixados.
Essa modalidade se tornou conhecida pela expresso contrato de obra certa. bastante
comum a confuso na sociedade entre o contrato por obra certa e o contrato de empreitada de
autnomo. O primeiro um contrato de trabalho como outro qualquer, com subordinao do
empregado, tendo como singela particularidade o fato de que a prefixao da data ou da poca
de cessao contratual retira do empregado o direito ao aviso-prvio indenizado, indenizao
de 40% do fundo de garantia e, de modo geral, o direito s garantias e estabilidades de
emprego. O segundo no um contrato de trabalho, mas a execuo de servios por pessoa
fsica ou jurdica que guarda certo grau de independncia em relao ao empregador. A
propriedade dos instrumentos da profisso elemento relevante, mas no decisivo, na
diferenciao dessas duas figuras, pois o mais comum que os autnomos sejam proprietrios
de suas ferramentas, ao passo que os empregados costumam se valer de instrumentos do
empregador. Pode-se requisitar servio especificado tanto para empregados como para
autnomos. A brevidade de sua realizao jamais deveria servir de fundamento para desvirtuar
a relao de emprego ou para forar um contrato autnomo inexistente. De qualquer forma, a
batalha parece perdida para o direito do trabalho, pois rarssimo o contrato de trabalho por
prazo determinado sob o fundamento dos servios especificados. Normalmente, os contratos
por prazo determinado so aqueles com dia prefixado ou para experincia do empregado,
conforme abaixo se ver. Dificilmente se encontram acrdos que cuidam do assunto do
servio especificado e, quando encontrados, os julgados se debruam sobre pedido de
declarao de vnculo de emprego e no sobre a natureza do prazo determinado. Negar vnculo
de emprego ao trabalhador admitido por obra certa significa confundir o contedo trabalho
subordinado com o prazo termo prefixado. So exemplos de servios especificados:
organizar departamento pessoal, jurdico ou comercial de uma empresa e sair de cena quando
ele entrar em funcionamento; arrumar o sistema informatizado e os pontos de atendimento de
um estabelecimento comercial; empreender reforma das instalaes eltricas ou hidrulicas;
auxiliar na limpeza e reorganizao de estoques danificados por vendavais, incndios ou
inundaes; acompanhar a edificao de dez ou vinte filiais espalhas por cidades do interior do
Estado.

Realizao de acontecimento suscetvel de previso aproximada. Uma terceira variao


sobre o mesmo tema atende pelo nome de acontecimento suscetvel de previso aproximada.
sutil a diferena entre esses trs estilos de contratos determinados. Na primeira hiptese, a data
fixa e conhecida; na segunda hiptese, o trabalho se encerra quando a tarefa acabar, o que
costuma ser fcil de estimar para a pessoa que conhece o ramo; nesta terceira hiptese, no
existe data fixa nem a tarefa consiste na confeco de um determinado nmero de peas, mas
existe um fator externo capaz de influenciar diretamente na relao. O melhor exemplo aqui
seria a colheita da safra agrcola, mas normalmente essa hiptese reservada para o art. 14 da
Lei do Trabalho Rural (Lei 5.889/1973). Usa-se a expresso safrista para o empregado sujeito
ao regime de trabalho por prazo determinado e que sofre com a ociosidade da entressafra.
Pode-se alargar o exemplo da safra para as profisses que oscilam de acordo com as estaes
do ano, como os produtos tipicamente de inverno ou de vero. A primeira modalidade de
contrato de trabalho por prazo determinado carrega uma data rgida e alheia aos eventos que
cercam a atividade, donde se dizer termo prefixado. As duas outras modalidades servios
especificados e acontecimento de previso aproximada guardam bastante semelhana, sendo
comum que um julgado ou um manual de direito do trabalho d o mesmo exemplo alterando
sua classificao de uma espcie para a outra. No entanto, h uma pequena distino que
talvez ajude a identificar a catalogao mais precisa: a predeterminao do prazo na
modalidade dos servios especificados liga-se diretamente s ordens do empregador, enquanto
a predeterminao no outro cenrio prende-se aos eventos externos em geral, fugindo ao
alcance das partes, como a normalizao de estoques, a eliminao de detritos e o ajuste de
novas tecnologias. O esforo pode parecer intil para os fins do direito do trabalho, mas
relevante para maior compreenso da matria.

Servio de natureza transitria. At 1967, a disciplina do contrato de trabalho por prazo


determinado parava por aqui, ou seja, o art. 443 contemplava apenas aspectos cronolgicos
desse tipo de contrato transitrio. No havia preocupao quanto forma nem quanto
nomenclatura, mas apenas quanto ao modo de fixao da data de encerramento do contrato de
trabalho repetindo: termo prefixado, obra certa ou durao razoavelmente aproximada. A
reforma global que a CLT sofreu pelo Dec.-lei 229/1967 inseriu ao art. 443 um 2., a fim de
tornar mais difcil, digamos assim, a celebrao do contrato de trabalho por prazo determinado,
que passou a conter dupla exigncia. De um lado, seguem intactas as observaes do 1. no
que diz respeito ao conhecimento da data de cessao do servio. De outro lado, o ajuste
somente pode ser efetuado se, alm da razoabilidade na determinao do prazo, o trabalho
puder ser inserido numa das trs hipteses preconizadas pelo legislador: servio transitrio,
empresa transitria ou experimentao do empregado. Para muitos, quase nada mudou. O
prprio conceito de servio transitrio de maneira geral j seria o bastante para englobar todas
as trs circunstncias de termo prefixado, de obra certa e de durao aproximada, porque a
prpria atividade do empregado tende a desaparecer com o escoamento do trabalho. Mas no
se deve considerar incua a alterao normativa de 1967, porque de uma forma ou de outra o
empregador que sustentar a contratao por prazo determinado passou a ter, sim, o duplo
encargo de justificar a fixao da data e a motivao do ajuste transitrio. Antes, justificava
apenas a forma de prefixao da data; doravante, deve justificar a forma para o clculo da data
e simultaneamente a razo de admitir empregado em regime transitrio. Que seria, ento, o
servio de natureza transitria? Os exemplos apresentados por ocasio do comentrio obra
certa, como a organizao de um departamento pessoal ou o escoamento da produo
encalhada, adaptam-se tambm a este tpico. necessrio, todavia, que tanto o servio seja
especificado como numa obra certa ( 1. do art. 443) como a atividade seja de natureza
transitria ( 2.), ou seja, desaparea to logo concludos os trabalhos. Nota-se de plano que
essa afirmao pertence pureza ideolgica do contrato de trabalho por prazo determinado,
porque via de regra no se exige essa demonstrao por parte do empregador, nem do ponto
de vista da fiscalizao do trabalho, nem atravs de deciso judicial. Desde que a justificativa
deixou de ser exigida do empregador e se passou a lidar com o conceito de presuno relativa
favorvel aos contratos transitrios, assistiu-se banalizao dos contratos por prazo
determinado. Passou a ser considerado encargo do trabalhador demonstrar eventual
irregularidade na admisso transitria, numa prova quase impossvel de ser feita, visto que ele
no demonstra aptido para indicar os objetivos da empresa e as estratgias temporrias.
Assim , todavia.

Atividade empresarial de carter transitrio. Demonstrar que o servio tenha natureza


transitria parece mais nebuloso e repleto de contornos subjetivos, como no caso das
atividades ligadas informtica, manuteno predial ou ao fornecimento de servios de
limpeza e vigilncia, por exemplo. Conceito mais simples de ser assimilado aparece na segunda
hiptese de contrato transitrio, pois se liga transitoriedade da prpria empresa. So as
chamadas atividades empresariais sazonais, ligadas s estaes do ano ou realizao de
feiras e eventos. Pode-se imaginar uma grande empresa de entretenimento e de prestao de
servios que consegue funcionar durante o ano inteiro, abrindo e fechando filiais e perseguindo
o fluxo de consumidores em diversas cidades e pontos de convergncia. No entanto, a situao
muito mais comum a dissoluo da prpria empresa, montada unicamente para a realizao
de certo evento. So vrios os exemplos. Algumas lojas e quiosques funcionam exclusivamente
durante o vero, em praias e cidades de atrao turstica dessa temporada. Outras lojas e
prestadores de servio voltados para a alimentao e a hospedagem tm atuao concentrada
apenas no perodo de inverno nas cidades de montanha, dissolvendo-se to logo o pblico
desaparece. No difcil prosseguir nos exemplos ligados indstria carnavalesca, dos
chocolates, dos brinquedos, dos artigos natalinos, das vaquejadas, da f religiosa, das
micaretas e das manifestaes folclricas. Nem todas as empresas tm flego para seguir
funcionando at a prxima estao. Ora, se a prpria atividade empresarial transitria,
razovel que os empregados estejam tambm eles cientes da transitoriedade do contrato de
trabalho. Na data de admisso, podem ser informados sobre (a) um termo prefixado, (b) uma
obra certa ou (c) uma durao aproximada de encerramento dos trabalhos. Contanto que as
demais exigncias sejam respeitadas, quanto ao prazo mximo de dois anos, quanto a uma
nica prorrogao e quanto ao espao de seis meses entre um contrato transitrio e outro,
esto atendidos os pressupostos legais para esse contrato atpico. Libera-se o empregador de
apresentar aviso-prvio, de pagar indenizao de 40% sobre o fundo de garantia ou de honrar
garantia de emprego acaso existente.

Contrato de experincia

Contrato de experincia. Tudo o que foi dito at agora a respeito da contagem dos prazos
(termo prefixado, servio especificado ou durao aproximada) e a respeito da justificativa dada
pelo empregador (servio transitrio ou atividade empresarial transitria) considerado confuso
e inacessvel pela maioria da populao. O nvel de exigncias do legislador muitas vezes
atrofia o desenvolvimento da categoria jurdica, relegando o estudo aos manuais e diminuindo a
incidncia nas relaes cotidianas. Se o empregador pretende admitir empregado por prazo
determinado, parte logo para o contrato de experincia, cuja disciplina muito mais leve e
acessvel ao homem mdio. O empregador est dispensado de justificar se houve servio
especfico ou durao aproximada, assim como no precisa esclarecer se quem desaparecer
a funo exercida pelo empregado ou a empresa como um todo. Somamos a face mais
objetiva do 1. (termo prefixado) com o aspecto mais inteligvel do 2. (experimentao de
um empregado novo), com a enorme vantagem de que, caso o empregado no seja efetivado, o
empregador fica liberado de motivar o ato. verdade que as primeiras leituras feitas sobre o art.
443 vislumbraram necessidade de o empregador justificar o motivo do no aproveitamento do
empregado, sob pena de desvirtuamento do contrato de experincia. Porm, o desvirtuamento
prevaleceu, por assim dizer, haja vista que os empregadores so normalmente admitidos pela
via da experincia, ainda que j se saiba que ele ficar e que a empresa detm centenas de
vagas em aberto. A experincia passou a ser uma forma de baratear as verbas rescisrias da
dispensa sem justa causa em caso de encerramento repentino do contrato de trabalho e no
uma forma de testar um empregado desconhecido para funo de alta tecnologia ou carecedora
de aptido para trabalhos arriscados. H apenas uma desvantagem da experincia em relao
s duas outras modalidades de contrato por prazo determinado (servio transitrio ou
empreendimento transitrio): enquanto o prazo mximo sempre de dois anos, somente na
experincia o prazo reduzido para noventa dias. Mas no h do que reclamar. Experincia de
dois anos seria um escndalo. Noventa dias prazo mais do que suficiente para o empregador
testar e aprovar o suposto empregado estranho, assim como para baratear os custos da
resciso inesperada. Aps noventa dias, j podem ser chamados de velhos conhecidos.
Quando se lembra que a mdia de durao de um contrato de trabalho no Brasil j est
reduzida a mseros oito meses, diante da altssima rotatividade da mo de obra vivenciada na
maioria das atividades econmicas, percebe-se que a experincia de noventa dias
institucionaliza o contrato transitrio razo de quase metade da vida til de um empregado
numa empresa.

Banalizao completa do significado da experincia. Foi assim que o contrato de


experincia se desmoralizou. Raramente algum se submete a uma autntica experincia, sob
a observao atenta do empregador quanto a suas habilidades, destreza no desempenho da
tarefa, trato com clientes e fornecedores, polidez no convvio com os colegas e pontualidade. Os
dois extremos so mais comuns: empregados habilidosos deixam de ser efetivados porque
simplesmente no estavam em experincia no sentido estrito da palavra, assim como
empregados atrapalhados so efetivados porque o empregador no dispunha de outra pessoa
para o lugar e iria admitir aquele empregado de qualquer jeito, tendo ou no a lei previsto o
contrato de experincia. Outro ponto obscuro no art. 443 se refere possibilidade de contrato
verbal de experincia. O caput do art. 443 permite, em tese, o contrato verbal e at mesmo o
contrato tcito, no exigindo a forma escrita para essa modalidade, como seria altamente
recomendvel. Figuras anlogas, como o contrato de trabalho temporrio, regido pela Lei
6.019/1974, e o contrato de aprendizagem metdica, normalmente destinado a adolescentes e
jovens, definido pelo art. 428 da CLT, fizeram questo de impor a forma escrita, sob pena de
nulidade em outras palavras, sob pena de o contrato ser mantido na rbita do prazo
indeterminado, com direito a aviso-prvio indenizado, 40% sobre o fundo de garantia,
estabilidade e o mais. O contrato de experincia concentra, assim sendo, o que h de mais
prtico em termos do cotidiano trabalhista (o mais prtico nem sempre o mais digno,
evidentemente): datas fixas que independem de grau de subjetivismo, contedo que se atrela
ao completo subjetivismo do empregador e, ainda, forma livre. A propsito da forma livre, no
entanto, bvio que o empregador optar pela via escrita, pois a prova em processo trabalhista
estar pronta e o empregado jamais ir se opor a assinar o documento na data de admisso.
Para garantir a vaga, empregados assinariam coisas muito piores do que um simples contrato
de experincia. Caso, porm, o documento se perca ou, por um lapso, o empregador se tenha
esquecido de colher a assinatura do empregado, ainda assim poder produzir provas orais na
tentativa de demonstrar que o empregado sabia da natureza transitria do contrato.

Desnecessidade de prova da inaptido do empregado em experincia. Houve um tempo


em que se pensava necessrio exigir do empregador que justificasse a no efetivao de
empregado submetido a processo de experincia. Afinal, o princpio da boa-f recomenda que
as relaes sejam transparentes e que mesmo o pior dos empregados tenha a chance de
conhecer seus pontos fracos para que, oportunamente, possa aprimorar suas habilidades.
Dessa forma, haveria presuno relativa favorvel plena adaptabilidade de todos os
empregados a todas as ocupaes, assumindo o empregador o encargo de comprovar o
contrrio m adaptao do empregado ao posto. A punio para o empregado, no particular,
mostra-se fcil de ser aplicada: converter o contrato de trabalho por prazo determinado em
contrato de trabalho por prazo indeterminado, acarretando majorao no valor das verbas
rescisrias da dispensa sem justa causa e qui a manuteno do contrato de trabalho se
houver alguma garantia de emprego pendente. Dentro do processo de banalizao do contrato
de experincia, que se tornou sinnimo de contrato por prazo determinado desburocratizado,
abandonou-se esse sistema de presunes e se caminhou em sentido completamente inverso.
O empregador no deve nenhuma satisfao ao empregado, ao fiscal do trabalho ou Justia
do Trabalho, em caso de no manuteno do contrato de trabalho. Existem empregadores que
j avisam logo na admisso que o empregado no ser aproveitado mesmo, ainda que ele se
mostre o melhor para a funo, pois o objetivo do contrato de experincia no propriamente
testar suas habilidades, mas, sim, planejar o futuro da empresa no curto prazo. Acreditava-se
que a experincia somente seria razovel em se tratando de funes complexas, que exigem
conhecimento de maquinrio e de novas tecnologias, incapazes de serem aferidas em simples
teste de aptido. No entanto, a experincia adotada indiscriminadamente, para trabalhos
braais e intelectuais. No caso do empregado braal, as empresas argumentam que o perodo
de experincia envolve tambm a avaliao do relacionamento do empregado com os colegas,
clientes e fornecedores, e no apenas sua habilidade para a atividade de baixa qualificao.
Justificar-se-ia, assim, o uso do contrato de experincia mesmo para atividades que dispensam
conhecimento prvio. A desmoralizao da experincia foi, ento, completa. Empregado
permanece vinte anos na empresa. Sai por uma razo qualquer e retorna um ano depois.
Submete-se a contrato de experincia como um desconhecido qualquer. Vigilante permanece
cinco anos no mesmo tomador de servios. Exausta de tomar golpes de prestadoras de
servios inescrupulosas, a tomadora resolve efetivar todos os terceirizados, no processo que a
administrao de empresas tem chamado de desterceirizao. Admite o vigilante sob a forma
da experincia, como se no soubesse de seus vcios e de suas virtudes. Terceiro exemplo:
trabalhador temporrio permanece os trs meses previstos pela Lei 6.019/1974 no tomador de
servios, substituindo licena mdica de empregado efetivo. O tomador se interessa por seu
trabalho e o efetiva na posio. Porm, adota-se o contrato de experincia. O ponto em comum
entre o retorno do veterano, a efetivao do terceirizado e a confirmao do temporrio reside
na cautela da empresa, que prefere a tranquilidade de um passo curto euforia de um passo
largo. Caso alguma surpresa acontea, como retrao do mercado ou indisposio do
empregado com os colegas, a resciso ser menos onerosa. legtimo que o empregador
persiga seus objetivos, mas no razovel que o direito do trabalho finja ser de experincia um
contrato destinado a baratear custos.

Controvrsias sobre o contrato de experincia na administrao pblica. O uso do


contrato de experincia na administrao pblica deve ser visto com cautela. A rigor, deveria ser
banido do servio pblico, mas caso haja algum empregado, admitido evidentemente mediante
concurso pblico, sob o regime da CLT, na administrao pblica direta ou indireta, h dois
pontos relevantes a serem frisados e que no ocorrem com os empregados das empresas
privadas. O primeiro ponto corresponde aos conceitos da motivao do ato administrativo e da
impessoalidade. Ao contrrio dos demais empregadores, que no devem satisfao alguma
sobre a no efetivao do empregado em experincia, o ente pblico no pode simplesmente
descartar o servidor em regime de experincia. Precisa fundamentar o ato, dando-lhe
oportunidade de conhecer as razes de seu fracasso. Claro que a motivao envolver grau de
subjetivismo e certo que os motivos no foram feitos para a concordncia de todos. No
entanto, o propsito forar o administrador a manter elevado grau de transparncia e dilogo
com a sociedade e no exatamente agradar a interesses particulares. A no motivao do ato o
anula, impondo-se o retorno das partes ao estado anterior leia-se: reintegrao ainda que o
empregado no tenha direito estabilidade e possa ser dispensado no dia seguinte mediante
ato motivado, espera-se. Ter sido um momento de glria para o contrato de experincia, pois
finalmente se exigiu que o empregador, descontente com o teste aplicado, explique os
fundamentos que o levaram a refutar aquele trabalhador para a vaga aberta. Mas h um
segundo ponto, ainda mais delicado: como conciliar o contrato de experincia com a avaliao
do estgio probatrio de que trata o art. 41, 4., da CF/1988. No haveria a uma sobreposio
de testes sobre a mesma pessoa? Para aqueles que sustentam ser o estgio probatrio uma
forma de experimentao do servidor pblico, o art. 443 se torna incompatvel nesse quesito e
cede diante da previso constitucional. Porm, h o argumento de que o edital do concurso
poder prever a dupla etapa de experincia, de modo a barrar a pessoa j no 90. dia, por
considerar no suficiente a habilidade demonstrada para tais misteres, sempre com a devida
motivao, por bvio. Empregada celetista no conseguiu reverter seu desligamento aps o
trmino do contrato de experincia, porque a autarquia hospitalar que a contratou mediante
concurso pblico demonstrou sua inaptido para o trabalho e o insucesso da experincia
processo 1291100-44.2009.5.02.0000 julgado em julho de 2011 no mbito da Subseo II da
Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

Uso da palavra experincia em outras acepes na CLT. A palavra experincia


polissmica. No direito do trabalho, seu uso mais constante aquele emprestado pelo art. 443
da CLT, ora em estudo. Diz respeito a uma modalidade de contrato de trabalho por prazo
determinado, o qual, em tese, deveria ser dedicado avaliao das habilidades e da
convivncia do trabalhador para possvel efetivao, mas que, como visto, deturpou-se para se
tornar meramente um contrato transitrio com baixo custo rescisrio. O art. 442-A, no entanto,
com redao dada pela Lei 11.644/2008, refere-se ao prazo mximo de experincia prvia que
um empregador pode exigir de um aspirante vaga na empresa, como forma de estimular a
busca do primeiro emprego ou nova chance no mercado de trabalho. Neste particular, ento, a
palavra foi utilizada no sentido de conhecimento prvio sobre a matria e enriquecimento do
currculo profissional do trabalhador, nada tendo que ver com perodo de avaliao interna na
empresa. Em ato falho, o art. 478, 1., da CLT negou direito indenizao rescisria para
empregados com menos de um ano de casa, sob a alegao de que aqueles meses
correspondiam a perodo de experincia. Lembre-se que esse dispositivo foi redigido em 1943,
quando ainda no existia o contrato de experincia, inserido em 1967. Somente assim para se
justificar a coliso de palavras. O legislador certamente queria dizer que a indenizao no
devida aos novatos, mas apenas aos veteranos, e no que o trabalhador estava sendo testado
ao longo do primeiro ano. O dilema desapareceu com o regime do fundo de garantia, pois a
indenizao de 40% se aplica a toda e qualquer dispensa sem justa causa, de novato ou
veterano.

Uso da palavra experincia em outras acepes no cotidiano trabalhista. Outra


acepo bastante conhecida da palavra experincia corresponde ao perodo em que o
empregado, j veterano na empresa, submetido a avaliao para se descobrir se suporta
exerccio de posio de chefia, de maior responsabilidade ou de maior grau de complexidade.
Seria, ento, uma experincia dentro do emprego. Recomenda-se o no uso da palavra
experincia para esse cenrio, a fim de se evitar a confuso com a experincia do art. 443 da
CLT. Afinal, o empregador pode pr o empregado prova na posio de chefia por uma
quinzena ou por um semestre, sem que isso represente violao a preceito de lei. No h
regras a respeito dessa avaliao interna, exceto eventual previso em norma coletiva que
possa dispor sobre prazos mximos. Talvez o empregado faa jus a diferenas salariais, mas
desde que haja substituio de pessoal efetivo momentaneamente afastado, dentro do que se
convencionou chamar salrio substituio (Smula 159 do TST). Em alguns manuais de direito
do trabalho, verifica-se o uso da expresso perodo de prova ou perodo de teste, para se evitar
a confuso com a experincia.

Prazos mximos

Prazo mximo de dois anos. At o presente momento, analisaram-se, dentro das


possibilidades de elaborao de um contrato de trabalho por prazo determinado, as trs
modalidades de fixao de data termo prefixado, obra certa e durao aproximada e os trs
contedos permitidos pelo legislador servios transitrios, empreendimento transitrio ou
experincia do empregado. A partir de agora, estudam-se os pressupostos extrnsecos, e nos
apropriando dessa expresso para descrever as regras sobre contagem do prazo, prorrogao
e retomada desses contratos atpicos, ou seja, pressupostos externos ao contrato, que no
analisam o contedo, mas apenas sua forma. O primeiro pressuposto extrnseco a limitao a
dois anos como mximo prazo determinado que pode haver. Alis, dois anos o mesmo que a
eternidade, diante da precarizao dos contratos de trabalho existentes no direito brasileiro. Se
as estatsticas revelam durao mdia de oito meses nas relaes de emprego, ento temos
contratos transitrios maiores do que contratos definitivos, que se instalam com durao
indeterminada, mas que conhecem morte prematura. Interessante saber que o prazo era de
quatro anos na redao original da CLT, tendo a reduo se operado pelo Dec.-lei 229/1967,
diploma que simultaneamente criou o contrato de experincia e seu prazo de noventa dias
exceo, portanto, ao prazo geral de dois anos. Assim, correta a afirmao de que o prazo de
dois anos se aplica aos contratos decorrentes de servios transitrios e empresas efmeras,
no se devendo dizer que todo contrato por prazo determinado permite dois anos de durao.
Essa a inteligncia do art. 445 da CLT. Vale lembrar que, conforme comentado no Volume 4
desta coleo o Livro das Profisses Regulamentadas , no so aplicveis aos atletas
profissionais as regras dos arts. 445 (prazo de dois anos), 451 (uma prorrogao vlida), 479 e
480 (indenizaes em caso de resciso antecipada do contrato a termo).

Questes controvertidas sobre a contagem do prazo de dois anos. O prazo de dois


anos o teto em qualquer circunstncia e no admite variao na contagem nem mesmo para
fins de suspenso ou interrupo. A regra dos dois anos aparece tambm no art. 428, 3., da
CLT, no tocante ao contrato de aprendizagem, que conhece como nica exceo o contrato com
aprendiz portador de deficincia (redao alterada pela Lei 11.788/2008). Caso curioso sucede
com o tcnico estrangeiro. Segundo o art. 1. do Dec.-lei 691/1968, o estrangeiro deve ser
contratado necessariamente por prazo determinado. No se fala a durao mxima,
subentendendo-se ser aplicvel o prazo de dois anos. No entanto, admitem-se prorrogaes
sucessivas, o que significa uma estranha regra de perpetuar o provisrio. A norma exclui
claramente a aplicao dos arts. 451 (que limita a prorrogao a uma nica vez) e 452 (que
exige intervalo mnimo de seis meses entre um contrato e o prximo, para os fins do tcnico
estrangeiro. Outro dado curioso diz respeito s frias. Se o contrato atingir dois anos cravados,
o empregado tem direito a um perodo de frias simples e 12/12 de frias proporcionais
acrescidas de um tero. Muitos acham irnica a expresso 12/12 de frias proporcionais, pois
isso significa um inteiro. Mas no direito do trabalho h um significado oculto na expresso 12/12:
ela lembra que o perodo anterior de frias ainda devido de forma simples e no de forma
dobrada. Lembre-se que no existe aviso-prvio indenizado nem projeo fictcia no contrato
por prazo determinado, de tal forma que, mesmo no tendo desfrutado as frias, o empregado
ter direito a dois perodos de forma simples o primeiro normalmente denominado de frias
vencidas e o segundo, frias proporcionais. Se o empregador concedeu as frias em descanso,
os dias desfrutados se inserem normalmente na contagem dos dois anos, no podendo haver
deduo desse perodo para a totalizao do prazo.

O caso do ano bissexto. Ano um conceito expressamente previsto pela Lei 810/1949,
como sendo o perodo de doze meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes
no ano seguinte. Logo, pouco importar se houve ano bissexto, que tem 366 dias, no meio do
percurso, porque o art. 445 no estipulou o prazo mximo em dias nem em horas, mas apenas
em anos. Se as partes fizerem a proeza de firmarem um contrato de dois anos bem no dia 29 de
fevereiro, o art. 3. da Lei 810/1949 manda prorrogar o encerramento do prazo para o primeiro
dia subsequente, ou seja, 1. de maro. A suspenso e a interrupo do contrato de trabalho
computam-se no clculo dos dois anos. Ademais, so dois anos corridos e no dois anos de
servio efetivo. O encerramento pode recair em sbados, domingos e feriados sem problema
algum, pois. H uma brevssima exceo escondida no art. 472, 2., que faculta s partes
convencionarem antecipadamente a excluso do perodo de afastamento por razes ligadas ao
servio militar, mas que no afeta a regra da contagem normal do prazo. O assunto ser tratado
no contexto da suspenso contratual, captulos frente.

Experincia mxima de noventa dias. J no tocante experincia, o prazo bem menor,


de noventa dias, segundo o art. 445, pargrafo nico, inserido na CLT em 1967. Faz todo
sentido que o servio transitrio e o empreendimento efmero sejam mais flexveis, com
perspectiva de at dois anos, ao passo que a experincia seja bem mais rigorosa, de apenas
noventa dias. No se pode submeter o empregado a avaliaes por prazos to extensos. Alis,
desse prisma, at o prazo de noventa dias parece longo demais, mas no sofre
questionamento, porque mistura tanto as profisses mais complexas como os trabalhos mais
simples no modo de operao, assim como a convivncia com os colegas e, ainda, com os
usurios dos servios. A outra peculiaridade na comparao entre os dois prazos diz respeito
ao fato de que um foi fixado em anos e o outro, em dias. Comeam as confuses. Como
noventa dias no coincidem necessariamente com trs meses, h muitas empresas
condenadas pela ingenuidade de acharem que a experincia poderia encerrar no mesmo dia de
trs meses posteriores, o que pode ter atingido 91, 92 ou at 93 dias, a depender do calendrio.
Para agravar ainda mais a confuso, o prazo de noventa dias foi estipulado em 1967, enquanto
que em 1974 o legislador criou a modalidade do trabalho temporrio, cuja durao mxima foi
estabelecida em trs meses. O contrato temporrio objeto do captulo seguinte, envolvendo
mais de trinta questes controvertidas, mas desde logo seja frisado que em nada se confunde
com a experincia ou sequer com o contrato determinado, por exigir uma triangulao entre
empregado, agncia interposta e tomador de servios, figura indita na CLT. A punio ao
empregador que descumpre os prazos mximos assim como os outros pressupostos
extrnsecos a respeito de uma nica prorrogao e do intervalo de seis meses entre um contrato
determinado e o prximo relativamente simples de ser compreendida, pois basta ao rgo
julgador considerar o contrato como sendo de prazo indeterminado. Ato contnuo, impe-se o
pagamento do aviso-prvio indenizado, da indenizao de 40% sobre o fundo de garantia e
demais consectrios dessa modalidade.

Questes sobre a contagem do prazo de noventa dias. Contar noventa dias, no direito do
trabalho, no to fcil quanto parece. Em primeiro lugar, deve-se lembrar que os dias so
contados um a um, trabalhados ou no, inclusive o primeiro e o ltimo. No se trata de regra
processual em que se exclui o primeiro dia para que a notificao se aperfeioe. Muito ao
contrrio, o empregado j laborou no primeiro dia, sendo mais do que justo que a contagem
comece logo. No so dias teis, mas dias corridos, aduza-se, sendo indiferente se a pessoa
trabalhava meio perodo, em tempo parcial, em regime 12x36 ou outra escala de folga qualquer.
Em segundo lugar, deve-se deixar de lado o conceito de semana e de ms. Contrato iniciado
em 1. de julho encontra o 90. dia em 28 de setembro. O contrato no atinge os dias 29 e 30 de
setembro porque havia dois dias a mais nos meses de julho e agosto, que alcanam trinta e um
dias. (Se a regra fosse prazo de trs meses, no haveria dvida de que o contrato principiado
em 1. de julho expirava em 1. de outubro.) J o contrato iniciado em 1. de fevereiro, de ano
no bissexto, vai at 1. de maio, pois fevereiro teve um dficit de dois dias, e maro teve um
ganho de um dia, se pensarmos em meses de trinta dias, claro.

Riscos do banco de horas no contrato de experincia. Em terceiro lugar, recomenda-se


elevada cautela no uso de acordo de compensao de jornada como banco de horas ou
supresso do sbado com a diluio das quatro horas ao longo da semana. Se isso acontecer
ao longo dos noventas dias e no houve o gozo da compensao dentro do perodo, razovel
o entendimento segundo o qual o empregado j laborou mais do que os noventa dias.
Explica-se. Se o 90. dia recai numa sexta-feira, mas ao longo daquela semana o operrio se
ativa uma hora a mais por dia de segunda a quinta para compensar o sbado, ele j trabalhou o
sbado, ento. Logo, so 91 dias. Essa explicao por vezes ampliada tambm para o
conceito de descansos semanais remunerados, porque a Lei 605/1949 desenvolveu um
sistema, para o direito trabalhista brasileiro, segundo o qual o empregado faz jus ao domingo se
houver trabalhado integralmente ao longo da semana. O domingo automaticamente lhe
pertence e deve necessariamente ser remunerado. Destarte, se o 90. dia recai num sbado,
de supor que o empregado j incorporou ao patrimnio tambm o domingo, 91. dia do ciclo. O
primeiro caso, de acordo de compensao, mais fcil de ser sustentado, pois de fato as horas
laboradas foram antecipadas. O segundo caso, sobre a conquista do domingo, fundamenta-se
numa fico e no necessariamente corresponde a horas laboradas. Ainda assim, incmoda a
posio do empregador que exige o trabalho nos 90 dias e permite que o clculo se encerre em
sexta-feira compensando o sbado ou em sbado folgando-se no domingo.

Uma prorrogao vlida. Dentro do prazo mximo de dois anos para os contratos em geral
e de noventa dias para o contrato de experincia, vlida uma prorrogao avenada entre as
partes. Evidentemente que para se prorrogar o contrato e continuar a caber dentro do prazo
mximo estipulado pelo legislador faz-se necessrio que o ajuste tenha sido feito inicialmente
por prazo inferior. Se desde logo a fixao foi de noventa dias na experincia, ento no h
espao algum para discutir prorrogao. Qualquer prorrogao, por um dia ou por uma semana,
extrapolar o 90. dia, transformando o contrato de experincia em contrato de trabalho por
prazo indeterminado. Indaga-se, ento, qual seria a vantagem da empresa em fixar uma
experincia de trinta dias ou um contrato por obra certa com termo prefixado de dois meses, se
desde sempre j poderia ter sido feito um contrato de noventa dias no primeiro caso e de dois
anos no outro caso. No seria mais cmodo que a empresa j usasse da margem mxima
disponvel desde o primeiro dia? Em tese, sim. Porm, lembre-se que, caso o contrato de
trabalho naufrague e o empregador necessite dispensar o empregado antes da hora
combinada, entrar em cena a indenizao prevista no art. 479 da CLT, correspondente a 50%
dos salrios restantes. Assim, num contrato por obra certa de um ano, se o empregado desejar
rescindir o pacto no quarto ms, ter de pagar uma indenizao equivalente a quatro salrios
inteiros ao trabalhador (metade dos oito salrios que faltavam para completar um ano), alm de
arcar com dcimo terceiro salrio proporcional e frias proporcionais acrescidas de um tero,
por exemplo. Trata-se de indenizao onerosa para qualquer empresa, seja o salrio mnimo ou
um valor elevado pago a cargos de chefia. Captulo especial enfrentar as questes
controvertidas sobre os arts. 479 e 480, bem como sobre a figura do aviso-prvio para casos de
resciso antecipada dentro de contratos por prazo determinado. Por ora, suficiente entender
que os empregadores nem sempre se valem da dilao mxima prevista em lei justamente
porque no se sentem seguros se o contrato ter flego para desenvolvimento integral. Na
experincia, mais comum o uso de 100% dos noventa dias permitidos por lei, por se tratar de
perodo mais exguo e mais fcil de ser previsto, bem como pelas deturpaes acima j
debatidas; nos demais casos, de servios transitrios ou empreendimentos efmeros,
extremamente difcil fazer prognsticos de 24 meses de antecedncia, justificando-se que o
passo seja dado de forma cautelosa, para, ao depois, uma prorrogao ser declarada.
O mito dos prazos idnticos. Existe um mito no sentido de que o nmero de dias da
prorrogao tenha de ser idntico ao nmero de dias do ajuste original, mas essa paridade
entre as parcelas no consta de nenhum texto legal. O art. 451 da CLT exige apenas que a
prorrogao se opere uma nica vez. A segunda prorrogao implicar automaticamente a
converso do provisrio em definitivo, ainda que as parcelas no tenham excedido o mximo
legal. So regras harmnicas e concomitantes, claro est. Logo, podemos encontrar contrato de
experincia de 45 + 45 dias, mas tambm de 30 + 60, 20 + 70, 60 + 30 e assim
sucessivamente, mas nunca de 30 + 30 + 30, 15 + 15 + 15 + 15 ou de 45 + 15 + 30. Uma nica
prorrogao significa a existncia de duas parcelas de dias que, juntas, somem noventa, e no
de trs ou quatro parcelas. Idem quanto ao prazo de dois anos nas demais hipteses (12 + 12
meses e 6 + 18 meses esto corretos; 6 + 6 + 6 + 6 ou 8 + 8 + 8 esto errados e deturpam o
contrato transitrio). No necessrio que a soma das parcelas resulte precisos noventa dias
ou dois anos. Basta que o total fique abaixo desse limite. Portanto, a experincia de 30 + 30
tambm est correta, mas o empregador j queimou seu direito prorrogao e, ento, no 60.
dia, ter de tomar a deciso se encerra o trabalho do empregado ou se o efetiva, no mais sob
a modalidade do prazo determinado. Curiosamente, o art. 451 omitiu uma providncia que seria
altamente esperada, quanto prorrogao ser feita por escrito ou de modo expresso. No h
forma prevista. A situao to grotesca que os contratos impressos, adquiridos em papelaria,
j contm a prorrogao no rodap e, normalmente, o empregado assina, na data de admisso,
tanto a primeira parte como a segunda parte de sua suposta experincia. O empregador guarda
os documentos e os saca de acordo com a convenincia. No se deveria aceitar a prorrogao
estipulada antes do escoamento do primeiro prazo, mas deve-se reconhecer que muito difcil
para o empregado fazer a prova segura dessa irregularidade. Outra clusula abusiva que surge
em alguns contratos por prazo determinado a no fixao das parcelas em nmeros exatos.
inadmissvel que, alm de tantas vulnerabilidades do contrato por prazo determinado, o
empregador ainda possa fazer constar que a experincia, por exemplo, ser de um a noventa
dias, de acordo com a necessidade da empresa. Isso coloca o empregado em absoluta
insegurana. Ao acordar no 10., 20. ou 50. dia, no sabe se o ltimo ou o penltimo a
trabalhar, diante da clusula bizarra. Deve-se combater esse tipo de redao contratual, porque
claramente objetiva deturpar a exigncia de uma nica prorrogao fixada pelo art. 451 da CLT
e porque no permite a mnima expectativa razovel do empregado quanto ao trmino dos
trabalhos. A justificativa para no se dar nem se pagar aviso-prvio exatamente o fato de a
data do encerramento dos trabalhos j ser prefixada, mas na redao de um a noventa dias
nada existe de prefixao.

Quarentena de seis meses. Toma-se a liberdade de usar a palavra quarentena no para


significar quarenta dias, nem para evocar perodo de repouso e confinamento do enfermo, mas
para lembrar que entre o encerramento de um contrato de trabalho por prazo determinado e o
incio de outro da mesma modalidade, entre as mesmas partes, deve haver um prazo mnimo de
seis meses. O propsito do art. 452 da CLT inequvoco, destinando-se a impor barreiras
contra a banalizao dos contratos transitrios. O escalonamento de vrios contratos
transitrios perfaria um longo contrato por prazo indeterminado, jogando por terra os demais
esforos empreendidos em torno dos pressupostos extrnsecos acima analisados. A fixao de
um prazo mnimo a separar dois contratos transitrios medida adequada para evitar abusos,
portanto, porque se pressupe que, caso o mesmo empregado volte a passar por um contrato
curto, algum tempo depois, de fato ter havido nova transitoriedade. Por exemplo, empregados
moradores de cidade litornea podem ser recrutados anualmente para empresa transitria que
somente funciona nos trs meses do vero, com produtos ou servios apropriados estao
mais quente do ano. No haver fraude, pois esto presentes a justificativa razovel da
transitoriedade do empreendimento, o afastamento de um contrato em relao ao outro e,
quanto data de encerramento dos trabalhos, o termo prefixado ou a durao aproximada. H
uma brecha desconfortvel deixada pelo art. 452, porm: ele no impede que o mesmo
empregado seja submetido a sucessivos contratos de experincia. Neste caso, mesmo em se
respeitando o prazo de seis meses de interstcio, anacrnico que um empregado seja testado
duas vezes por ano, consecutivamente, ao longo de vrios anos. A soluo mais equilibrada
seria, ento, considerar o desvirtuamento da legislao social e declarar como contrato de
trabalho por prazo indeterminado j a partir da segunda experincia sucessiva ou a partir da
terceira, sustentam alguns. No entanto, a tese j explorada, no sentido de que o empregado
pode ser testado quanto a seus conhecimentos, as habilidades e, tambm, quanto ao convvio
com colegas e clientes, far com que o empregador detenha o slido argumento de que os
tempos so outros e que nova experincia se fez necessria. A fim de evitar essa controvrsia,
o art. 452 deveria se ater s hipteses das alneas a e b do 2. do art. 443 da CLT e no
alnea c (experincia).

Miscelnea de contratos determinados e temporrios. Outro desvirtuamento conhecido


e que nem sempre flagrado pelas cmeras de segurana do direito do trabalho mesclar
um contrato de trabalho por prazo determinado com o contrato temporrio, regido pela Lei
6.019/1974. Evidentemente, o Brasil deveria ter um regime nico de contratos provisrios. A
circunstncia de estarem na CLT apenas trs modalidades genricas de contratos
determinados, ao passo que na legislao esparsa se localizam alguns outros, como o
temporrio, o tcnico estrangeiro e o atleta profissional de futebol, faz com que a regra do art.
452 perca sua fora. Pode o empregador se valer de um contrato de experincia envolvendo
aquele mesmo operrio que um dia j atuou em carter temporrio mediante agncia de
colocao de mo de obra. Ou seja, a alternncia de empregador para tomador de servios e
deste para empregador no foi banida pela lei trabalhista, o que exige maior apreciao por
parte da doutrina e da jurisprudncia. Se a soluo no se mostra clara na lei, evoque-se o art.
9. da CLT e se declare a deturpao da norma, pois no crvel que um empregado
sucessivamente concorra para atender ao acrscimo extraordinrio de mo de obra e seja
testado pela empresa. E o que ainda pior: o prazo de trs meses previsto pelo art. 10 da Lei
6.019/1974 pode sofrer uma prorrogao, quando autorizada pelo Ministrio do Trabalho e
Emprego, resultando justamente nos seis meses de carncia que o empregador precisava para
refazer um contrato por prazo determinado com o mesmo trabalhador. Uma fraude evidente.

Excees quarentena de seis meses. No bastassem as dificuldades de se equilibrar o


prazo de seis meses diante de outros contratos de curta durao, o art. 452 houve por bem criar
duas excees para as quais no haver necessidade de intervalo mnimo. A concluso a que
se chega que nenhuma exceo deveria ser desvendada, porque o empregador ou bem
contrata o empregado de modo efetivo, por tempo indeterminado, ou bem justifica a
transitoriedade da tarefa. Alheio a essa viso crtica, o art. 452 praticamente desonerou todos os
contratos por prazo determinado do cumprimento da carncia de seis meses, exceto o contrato
de experincia. Isso ocorre porque as excees se destinam a contratos em que tenha havido
servios especializados ou em que tenham surgido certos acontecimentos. As excees se
mostram, assim, largas demais, exigindo esforo doutrinrio para sua adequao finalidade
da norma. Passou-se a entender que servio especializado quer dizer servio especificado, o
que se amolda descrio feita pelo prprio art. 443, no sentido, enfim, de obra certa. Se a
interpretao de servio especializado caminhasse no sentido de servio de elevada
qualificao, com empregado detentor de ensino mdio ou bacharelado, ento estariam
desvirtuados todos os contratos transitrios de altos empregados e restringidos apenas os
contratos determinados dos operrios de menor posio hierrquica. Ademais, haveria uma
bifurcao canhestra entre trabalhos especializados e trabalhos desqualificados, assunto que
jamais teve relevncia para a contagem do prazo no contrato de trabalho. Outrossim, ao se
interpretar especializado como sendo especificado, h a vantagem de oferecer um equilbrio
aos dois dispositivos legais: razovel imaginar que tenha surgido necessidade de nova obra
certa, embora no seja razovel imaginar que tenha surgido necessidade de nova experincia
ao mesmo empregado. Por fim, a expresso certos acontecimentos se associa com o sentido
de safra, variao climtica, campanha eleitoral, realizao de feiras e eventos. So
circunstncias que, em tnue proximidade com a fraude, permitem identificar a necessidade de
um contrato de natureza transitria logo aps outro contrato de igual espectro, mas
fundamentados na ocorrncia de novo acontecimento externo (nova safra ou cataclisma).

Trabalho rural

Contrato de trabalho por prazo determinado no mbito rural. A Lei 11.718/2008 inseriu
nova expresso ao rico vocabulrio trabalhista: o contrato de pequeno prazo. Ao contrrio do
art. 443 da CLT e da Lei 6.019/1974, o contrato de pequeno prazo prescinde de justificativa.
Diz-se apenas que o pequeno prazo deve ser aplicado para atividades de natureza temporria.
A disciplina foi toda inserida no art. 14-A da Lei do Trabalho Rural (Lei 5.889/1973), podendo ser
destacadas as seguintes especificidades: a) prazo mximo de dois meses; b) interstcio mnimo
de um ano entre dois contratos de pequeno prazo (mas a lei usa a expresso dois meses dentro
de um ano, o que pode dar outro sentido, mais flexvel); c) prerrogativa exclusiva do
empregador pessoa fsica na zona rural, proprietrio ou no das terras; d) celebrao escrita
obrigatria, o que destoa da zona rural; e) autorizao expressa em norma coletiva para esse
ajuste; f) alquota nica de 8% da cota do empregado para recolhimentos previdencirios; g)
acesso a todos os direitos trabalhistas, inclusive fundo de garantia e salrio equivalente ao
empregado efetivo (embora a lei no o diga, razovel a excluso de aviso-prvio indenizado e
de indenizao de 40% sobre o fundo de garantia, haja vista a essncia dos contratos
provisrios).
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Captulo 3. LEI DO TRABALHO TEMPORRIO


Caso se adote um conceito restrito da palavra terceirizao, chega-se concluso de que a
Lei do Trabalho Temporrio no se insere na onda terceirizante.

A uma, porque remonta ao ano de 1974, quando a terceirizao ainda no era propriamente
um fenmeno, que, no Brasil, explodiria apenas a partir de 1993 (ano em que o Tribunal
Superior do Trabalho de certa forma liberou a subcontratao atravs do entendimento da
Smula 331).

A duas, porque no regime da contratao temporria o empreendimento mantido e


gerenciado pelo tomador de servios, o qual apenas se vale de empregados estranhos a seus
quadros, oriundos das agncias de colocao de mo de obra, em caso de emergncia.
Entende-se por emergncia a substituio de mo de obra efetiva ou o atendimento de
acrscimo extraordinrio de mo de obra expresses lacunosas utilizadas pelo legislador, que
no escaparam s crticas dos observadores mais atentos, e que sero esmiuadas logo
abaixo.

A trs, porque o trabalhador se subordina efetivamente ao tomador de servios, sem que


isso constitua mecanismo fraudulento e sem que haja a presena de empresa interposta para a
coordenao dos servios. No h, no trabalho temporrio, a figura do encarregado ou do
gestor do contrato de prestao de servios. A ligao entre a empresa chamada de tomadora e
a agncia de colocao de mo de obra se esgota na tratativa preliminar, em que se combinam
os preos e se define a quantidade de trabalhadores necessrios para aquele cenrio em
particular.

Esto corretos os autores que negam a insero da Lei 6.019/1974 nos estudos sobre
terceirizao, portanto, haja vista que o simples acionamento de uma agncia de colocao de
mo de obra se equipara mais aos prstimos das empresas de recrutamento e seleo de
trabalhadores do que atividade das empresas de vigilncia e limpeza, dentre outras, que so
contratadas para o exerccio pleno da atividade, com seus trabalhadores, mquinas e
equipamentos, e no apenas para indicarem os operrios.

No entanto, popularizou-se o uso do vocbulo terceirizao para designar todas as formas


de trabalho no prestado sob a forma de contrato de trabalho regido pela CLT. Basta que o
empregado orbite em torno da empresa ou frequente suas instalaes fsicas para que seja
chamado de terceirizado, em no havendo relao de emprego formal.

Adotando-se essa forma larga de terceirizao, natural que os trabalhadores sejam


conhecidos por terceirizados quando foram contratados como (a) autnomo, (b) cooperados, (c)
prestadores de servios constitudos sob a forma de pessoa jurdica, (d) eventuais, (e)
empregados de empresas interpostas e (f) temporrios regidos pela Lei 6.019/1974.

Pela rpida leitura dessa lista bem se observa a existncia de um ponto em comum, a saber,
a linha bastante tnue que separa a terceirizao lcita da terceirizao ilcita, dado o
crescimento alarmante do desvirtuamento da legislao trabalhista mediante uso das figuras
atpicas de prestao de servios. Dependendo da empresa e da realidade social vivenciada, a
expresso figura atpica perde seu sentido, porque o atpico na empresa passa a ser o
empregado fixo, enquanto que a maioria dos colegas de trabalho, desprovidos de relao de
emprego reconhecida, que passam a ser os tpicos. Ironicamente.
A questo de saber se o trabalho temporrio ou no uma forma de terceirizao assume
pequena importncia, todavia, quando comparada com as controvrsias variadas que existem
em torno de seu funcionamento e das hipteses autorizadoras de seu implemento.

Em sntese, portanto, a Lei 6.019/1974 no foi concebida originalmente para servir como
substituio de mo de obra ou como subcontratao de servios especializados. Logo, no era
tecnicamente um exemplo adequado de terceirizao. Todavia, as alteraes pelas quais a
palavra terceirizao passou somadas ao fato de que esse vocbulo no possui definio legal
nem desfruta de consenso doutrinrio fizeram com que a prpria sociedade passasse a
considerar todo e qualquer empregado no efetivo como terceirizado, como que por excluso.

Uma ltima palavra sobre o contexto da Lei 6.019/1974: seja ela inserida no mbito
terceirizante ou no, o fato que a norma passou a veicular uma forma oficial de trabalho
precrio.

Na acepo da palavra, o trabalho precrio no precisava ser sinnimo de trabalho ruim e


desguarnecido pelos direitos bsicos dos empregados. Precrio se aproxima mais do conceito
de provisrio, de breve, como se usa, por exemplo, no direito administrativo contratao a
ttulo precrio em contraposio contratao a ttulo definitivo.

Malgrado o sentido do vernculo, o fato que o trabalho precrio tornou-se sinnimo de


trabalho indecente, assim entendido aquele que no oferece vantagens de uma norma coletiva
consistente, no proporciona condies de higiene e segurana do trabalho e assim
sucessivamente. A provisoriedade de um contrato de trabalho em absolutamente nada se
confunde com o aviltamento da condio humana, mas no resta dvida de que um assunto
atrai o outro.

Como o contrato de trabalho h de ser breve, o empregador deixa de investir na formao


daquele empregado; como os empregados so enquadrados sindicalmente na categoria dos
temporrios, como se fosse possvel enfeixar um grupo de empregados pela durabilidade do
contrato, deixam de alimentar laos profissionais com os colegas efetivos; como a disperso
dos temporrios enorme, ao longo de centenas de tomadores de servios, deixam de usar da
fora da unio; como os contratos tero curta durao, no se conquistam benefcios que, pela
prpria legislao ou por norma coletiva, demandam escoamento de tempo, servindo como
exemplo o gozo das frias.

Alis, normalmente os temporrios so tambm privados de estabilidade e de garantias


momentneas de emprego, como aquelas destinadas aos dirigentes sindicais, aos acidentados
e s gestantes. Considera-se que o empregador j havia marcado, desde a contratao, a data
de encerramento do contrato de trabalho.

De forma constrangedora, pode-se concluir que o trabalho temporrio assumiu


caractersticas duplamente precrias: precrio no sentido de no permanente, por fora de lei,
e precrio no sentido de insuficiente, por fora dos costumes e da desvalorizao social.

Tendo sido mencionada a controvrsia sobre a insero do trabalho temporrio no contexto


terceirizante e tendo sido ventilada a curiosa atrao que o precrio exerce sobre o inadequado,
passa-se ltima viso crtica sobre a Lei 6.019/1974, antes de se adentrar na sua anlise
propriamente dita.

Para muitos, a normatizao do trabalho temporrio em 1974 jogou por terra sculos de
combate explorao da mo de obra humana por atravessadores e oportunistas. O objeto
social dessas empresas acaba sendo, em curtas palavras, o comrcio da mo de obra.

As agncias de mera seleo de mo de obra tambm poderiam ser inseridas no rol


daquelas que auferem lucros com o comrcio de empregados, mas costumam ser poupadas
pelo argumento de que apenas aceleraram a recolocao do trabalhador, prestando um servio
de utilidade pblica, digamos assim. Porm, a empresa que insere o empregado para a
prestao de servios temporrios cobra um percentual do salrio do empregado, normalmente
sob a forma de um encargo ao tomador, e que, depois, retoma esse empregado para indicao
a outro tomador, vive do comrcio do trabalho humano.

Esses argumentos contrrios Lei 6.019/1974, todavia, no foram aceitos pela maioria da
classe jurdica nem formaram consenso jurisprudencial. Antes, prevaleceu o entendimento de
que, contanto que no se afaste das normas trabalhistas mnimas, o regime de terceirizao
forma vlida de colocao e de recolocao de mo de obra, sem que se possa imputar s
agncias de emprego o carter de exploradoras da energia humana. Mitigou-se o conceito de
merchandage, por conseguinte.

Justificam-se plenamente a interpretao restritiva s hipteses de trabalho temporrio bem


como a exigncia rigorosa da comprovao documental prevista em lei, haja vista que essa
forma atpica de contratao no foi desenvolvida para a substituio de mo de obra
permanente.

Regime de trabalho temporrio. O art. 1. da Lei 6.019/1974 institui o regime de trabalho


temporrio. Verifica-se enorme confuso entre as expresses trabalho temporrio e trabalho
por prazo determinado, figura que encontra assento na Consolidao das Leis do Trabalho
atravs das trs hipteses do art. 443 contrato de experincia, contrato para obra certa e
empresa de natureza transitria. At mesmo julgados e manuais por vezes se valem da
expresso temporrio querendo dizer prazo determinado. A diferena essencial, porque no
temporrio se faz necessria a comprovao da necessidade extraordinria ou da substituio
de pessoal efetivo, bem como a chamada triangulao (tomador, agenciador e empregado), ao
passo que no prazo determinado formou-se contrato de trabalho como outro qualquer, com a
singela diferena de que a data de cessao da relao de emprego era previamente conhecida
de todos. Outra distino relevante: o temporrio incabvel para a atividade rural, para a
atividade do atleta profissional e para o trabalho avulso, sobretudo os portos. No caso da zona
rural, a incompatibilidade aparece na prpria Lei 6.019/1974, que restringe a empresa de
colocao de mo de obra apenas ao mbito urbano. Os trabalhadores rurais se sujeitaro a
outras modalidades de contratao, como o contrato de safra e o contrato de pequeno prazo
(arts. 14 e 14-A da Lei 5.889/1973), conforme estudado no captulo do trabalho rural por esta
coleo no Volume 1 Parte geral. No caso dos atletas, a vedao consta do art. 30 da Lei
9.615/1998. No trabalho avulso, a proibio ao trabalho temporrio consta do art. 40, 3., da
Lei 12.815/2013.

Necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente. O art. 2. da


Lei 6.019/1974, por sua vez, estabelece duas nicas hipteses de admisso do contrato de
trabalho temporrio, sendo a primeira delas a () necessidade transitria de substituio de
seu pessoal regular e permanente (). A qualidade de transitria pressuposto evidente
desse tipo de contratao, pois do contrrio no seria esse um contrato temporrio.
Depreende-se da leitura dos demais dispositivos legais que a transitoriedade deve se ater a trs
meses. verdade que algumas hipteses de prorrogao so admitidas, mas o empresrio no
deve contar com essa certeza. O ponto mais curioso, porm, encontra-se no fato de que essa
necessidade transitria pressupe a existncia de empregados efetivos, que tiveram de se
afastar por um motivo qualquer. O afastamento pode ser considerado interrupo do contrato de
trabalho, como ocorre com as frias, com a licena mdica a cargo do empregador ou com as
demais formas de sobrestamento do trabalho sem afetar o salrio. Pode, porm, tratar-se de um
afastamento a que normalmente se chama de suspenso do contrato de trabalho, em que o
salrio deixa de ser pago pelo empregador, como a licena mdica a cargo do INSS (art. 60 da
Lei 8.213/1991), com percepo de auxlio-doena meramente previdencirio ou de auxlio-
doena acidentrio, bem assim a licena-maternidade por conta da Previdncia Social. No vale
inserir no rol de exemplos a suspenso temporria para requalificao profissional (art. 476-A
da CLT), por inverossmil: essa licena acontece quando a empresa atravessa crise financeira
aguda, no fazendo sentido que os empregados sejam substitudos por temporrios.
Finalmente, em caso de suspenso prolongada, como o auxlio-doena de larga durao ou a
aposentadoria por invalidez, o contrato temporrio ser incompatvel, porque nem mesmo a
prorrogao ser suficiente para acomodar a suplncia.

Opo do empregador entre temporrios ou efetivos por prazo determinado.


Observe-se, ainda, que o empregador pode optar por no aderir ao sistema temporrio e
simplesmente contratar um empregado efetivo para fazer a cobertura dos meses de ausncia
do empregado afastado. O empregador de boa-f poder, inclusive, prefixar a data de
encerramento desse contrato de trabalho por prazo determinado, desonerando-se do
pagamento do aviso-prvio indenizado e da indenizao de 40% sobre o fundo de garantia. A
principal diferena, neste caso, reside no fato de que no contrato de trabalho por prazo
determinado coube ao empregador o recrutamento e a seleo do empregado efetivo, ao passo
que no regime temporrio o empregador se limita a contatar a agncia de colocao de mo de
obra, que j tem disponvel o banco de trabalhadores temporrios.

Acrscimo extraordinrio de servios. No Brasil, o extraordinrio normalmente se


confunde com o ordinrio. Por exemplo, hora extra aquilo que se pratica todos os dias.
Assembleia geral extraordinria, em determinadas sociedades annimas e entidades sindicais,
ocorrem com frequncia ainda maior do que as assembleias gerais ordinrias. Foi assim que se
perdeu tambm a essncia do acrscimo extraordinrio de servios. Esse acrscimo deveria ter
dois sentidos evidentes: um fato que no acontece ordinariamente, claro, mas que tambm se
supe que no volte a acontecer to cedo. Se o aumento era imprevisvel, preenchida est
metade das exigncias para a admisso do regime temporrio; no entanto, se o acrscimo veio
para durar, como uma encomenda vultosa que tomar um ou dois anos das energias da
empresa ou a adeso de um cliente com alto nvel de exigncia, ento no estar preenchida a
segunda metade dos requisitos do trabalho temporrio. Andaria melhor o legislador se
houvesse fundido os dois requisitos num s, isto , se houvesse mencionado o acrscimo
extraordinrio de servio em carter transitrio.

Aumento das vendas do comrcio no Natal. O comrcio varejista de roupas, calados,


artigos de perfumaria e similares, especialmente aquele localizado nos grandes centros
comerciais, no deveria considerar que o Natal proporcionou aumento inesperado de vendas. O
aumento ordinrio, porque acontece em todos os anos, no mesmo perodo, alavancado pelo
esprito natalino, que incentiva a troca de presentes, e pela insero de dinheiro adicional na
economia, atravs do dcimo terceiro salrio para os empregados assalariados, bonificaes
para os empregados no assalariados ou simplesmente pelo aumento do giro de negcios.
Logo, apesar de ser comum o comrcio se socorrer das agncias de colocao de mo de obra,
no era esse o sentido original da Lei 6.019/1974, porquanto o aumento dos servios deveria
ser extraordinrio. O contrato de trabalho por prazo determinado para o atendimento de uma
necessidade transitria, tal como consta expressamente do art. 443, 2., a, da CLT mostra-se
muito mais coerente com o pico da produo em poca festiva assim como o caso da
indstria de brinquedos e da indstria do chocolate em seus perodos sazonais. Evidente que
para o empresrio a existncia de um exrcito de temporrios prontos para entrar em ao, ao
simples acionamento da agncia de mo de obra, representa um conforto de valor inestimvel,
mas o direito do trabalho no se sensibiliza com esse tipo de comodidade. Achando-se o
empregado inserido nas atividades normais da empresa e tendo sido acionado para servio
cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo, membro efetivo da
empresa, conquanto por prazo certo, e no meramente temporrio. No houve substituio de
mo de obra, pois nenhum colega est afastado, nem houve acrscimo inesperado de servios.
Nota-se, em suma, que a interpretao dada Lei 6.019/1974 cada vez mais larga, mais
tolerante e menos respeitosa com seu projeto original.

Uso do trabalho temporrio na construo civil. Algumas atividades econmicas, como a


construo civil, sofrem os efeitos nefastos de outros aspectos da sazonalidade. No item acima,
citaram-se exemplos de atividades cujo movimento oscila de acordo com os meses do ano civil,
encontrando intenso movimento em determinados perodos, como o Natal, e baixo movimento
em outros interstcios, como as frias escolares em alguns segmentos. Em outros setores,
porm, o problema est no prprio modo de operao do servio. Tome-se como exemplo a
edificao de um prdio de grande porte. So necessrios alguns trabalhadores permanentes
ao longo de todo o perodo de elaborao da obra, do alicerce ao acabamento, mas para certos
segmentos, como a escavao, a concretagem, o assentamento de azulejos ou a pintura, a
obra requer apenas um grupo de operrios especializados naqueles misteres. Esses grupos
podem ser mais numerosos do que todos os demais empregados da obra, a depender da
tcnica utilizada e dos maquinrios disponveis. Foi assim que a construo civil passou a
utilizar amplamente a mo de obra temporria, buscando enquadrar o conceito de acrscimo
extraordinrio aproximadamente como o comrcio fez com a poca natalina: considerar que a
colocao dos azulejos, por exemplo, um acrscimo extraordinrio de servio, dentro daquele
contexto. Compreende-se que o azulejo possa acarretar um acrscimo de servio quando
comparado com as demais etapas da obra, mas nada h de extraordinrio, fora do comum ou
surpresa neste estgio. Para os fins das normas trabalhistas, era muito mais razovel o
enquadramento do contrato de trabalho no prazo determinado do art. 443, 2., da CLT se no
fosse possvel a admisso pelas vias normais, por prazo indeterminado. H diferenas
sensveis em termos de enquadramento sindical, benefcios assistenciais e chances de
progresso na carreira de operrio da construo civil. Com a proliferao tolerada pela
fiscalizao e pela magistratura do trabalho, o temporrio passou a ser considerado
simplesmente como mais um contrato de trabalho por prazo determinado. O extraordinrio se
tornou ordinrio. comum ver na Carteira de Trabalho de um operrio da construo civil
dezenas de carimbos, no campo das anotaes gerais, apontando sua atividade temporria,
atravs de agncia de colocao de mo de obra, sem vnculo efetivo. Detalhe: s vezes, na
mesma obra pela qual j havia passado no semestre ou no ano anterior.

Enquadramento sindical. A noo de enquadramento sindical representa tema dos mais


espinhosos no direito do trabalho brasileiro. Contraria-se a insistente manifestao da
Organizao Internacional do Trabalho em prol da liberdade sindical e no se ratifica a
Conveno 87 em hiptese alguma. A Conveno 87, alm de ter sido ratificada por dezenas
de pases, insere-se no contexto dos direitos fundamentais do trabalhador, conforme a
Organizao tem reiterado desde uma conhecida celebrao de 1998. Alis, a importncia
dessa norma to elevada que a Organizao se reserva o direito de considerar endossada por
todos os pases membros, conquanto no formalmente ratificada. Logo, o Brasil se encontra
num limbo de difcil explicao, por pregar no exterior uma liberdade que no confere aos
brasileiros no mbito interno. O modelo de unicidade sindical e enquadramento forado, de que
trata a Consolidao das Leis do Trabalho, foi recepcionado em grande parte pela Constituio
Federal de 1988 e no se v no horizonte nenhuma chance de alterao. A quase totalidade de
anteprojetos de reforma sindical mantm a unicidade, alis. No caso do trabalho temporrio, o
art. 3. da Lei 6.019/1974 reconhece a existncia desse novo nicho de explorao econmica,
ou seja, a atividade econmica de insero de mo de obra temporria, e passa a considerar o
enquadramento na categoria dos temporrios. Como o enquadramento dos trabalhadores
segue, via de regra, a categoria principal do empregador, natural que os empregados das
empresas de colocao de mo de obra sejam, tambm eles, temporrios. No se ligam
atividade principal do tomador de servios, que pode ser um supermercado, um banco ou uma
metalrgica, pelo singelo argumento de que tero passado pouco tempo de convivncia com os
colegas efetivos do posto de servio e que sua realidade de trabalho , de fato, a itinerncia e a
provisoriedade. Desnecessrio grande esforo para chegar concluso de que esses
temporrios tero bem menos direitos trabalhistas do que os efetivos, pois dificilmente tero
coeso suficiente para exigir normas coletivas mais abrangentes e mais enriquecidas.
Normalmente, a norma coletiva dos temporrios ter como destaque um piso normativo e,
talvez, algum benefcio assistencial. Questes relevantes, como garantias de emprego,
adicional por tempo de servio, participao nos lucros e resultados e outros temas
conquistados no longo prazo decerto passaro ao largo dos debates.

Agncia urbana de colocao de mo de obra. O art. 4. da Lei 6.019/1974 contempla


duas curiosidades: admite que a agncia de colocao de mo de obra seja constituda sob a
forma de pessoa fsica ou de pessoa jurdica, de um lado, e exige que se atenha ao ambiente
urbano, de outro lado. Pouco se comenta sobre o assunto, mas o fato que uma pessoa fsica,
agindo como um profissional liberal, pode empreender essa atividade, o que alimenta ainda
mais o risco do comrcio do trabalho humano, aduza-se. Outrossim, no existe a figura da
colocao da mo de obra temporria em atividades rurais ou em atividades domsticas.
Admite-se, todavia, a manuteno de uma agncia contendo banco de dados para recrutamento
e seleo de profissionais, conforme j mencionado acima, inclusive para o mbito rural e para
o mbito domstico, mas no para fins de insero de trabalho temporrio em caso de
acrscimo extraordinrio de servio ou substituio momentnea de pessoal efetivo. Caso o
empregador rural necessite de empregados para curtos perodos, no apenas devido ao auge
da safra, mas tambm para atividades emergenciais, dever se valer do disposto no art. 443 da
CLT, bem como da figura do contrato de safra (art. 14 da Lei 5.889/1973) ou do contrato de
trabalho de pequeno prazo (mximo de dois meses dentro de um mesmo ano, art. 14-A da Lei
5.889/1973).

Requisitos para a constituio de agncia de mo de obra. O art. 5. exige registro da


empresa de colocao de mo de obra perante a autoridade administrativa, vinculada ao
Ministrio do Trabalho e Emprego, ao passo que o art. 6. faz algumas exigncias adicionais. Na
estrutura do Ministrio do Trabalho e Emprego, existe uma Diviso de Registro de Empresas de
Trabalho Temporrio, vinculada Coordenao Geral das Relaes de Trabalho, que pertence
Secretaria das Relaes de Trabalho. A exigncia da nacionalidade brasileira para os scios
da empresa no encontra ressonncia na Constituio Federal de 1988 e merece ser
considerada no recepcionada. No h, de qualquer forma, nenhum fundamento lgico na
referncia origem dos scios. O capital social de 500 salrios mnimos e a inexistncia de
dbitos perante a Previdncia Social so formas vlidas de demonstrao da sade financeira
da empresa e poderiam ser exigidas para todas as outras formas de terceirizao, diminuindo o
triste cenrio dos empregadores que desaparecem e deixam o tomador na delicada situao de
se defender sozinho em processo trabalhista. Revelia do prestador de servios e defesa
genrica sem documentos do tomador de servios compem o panorama mais comum dos
processos trabalhistas sobre terceirizao. Minuciosa, a Lei do Trabalho Temporrio exige,
ainda, a prova de propriedade do imvel em que a empresa estiver instalada ou a quitao do
aluguel do ms mais recente, com o mesmo intuito de cercar aventureiros to comuns neste
ramo.

Contrato escrito entre a agncia e a tomadora. O art. 9. determina a forma escrita quanto
ao contrato entre a empresa prestadora de servios e a empresa beneficiria, assim como o art.
11 exigir a via escrita no tocante ao contrato entre trabalhador e agncia. Do contrato escrito
entre as duas empresas dever constar a justificativa para o carter temporrio da prestao de
servios as duas hipteses j mencionadas, acerca da substituio temporria de pessoal
efetivo ou do acrscimo extraordinrio de servio e como ser feita a remunerao. Desses
dois assuntos, claro que a justificativa muito mais importante, at mesmo para fins de
fiscalizao, do que saber de que modo o servio da agncia ser remunerado pela tomadora
por hora, por pea, por tarefa, por bloco, por preo fechado e assim sucessivamente. Indaga-se
qual seria a consequncia de duas empresas estabelecerem contratos temporrios sem,
contudo, elaborarem contrato escrito a respeito ou, ainda, se o contrato escrito for omisso
quanto justificativa. Considerando que a forma obrigatria e que o contedo tambm foi
exigido pelo legislador, a constatao mais aceita vai no sentido da invalidade do contrato
temporrio, formando-se o vnculo de emprego diretamente com o tomador de servios. A
soluo encontrada pela jurisprudncia est coerente e no pode ser considerada como um
remdio amargo, porque, afinal, o contrato temporrio efetivamente restritivo e no pode se
expandido para toda e qualquer hiptese. J basta o alargamento do conceito de acrscimo
extraordinrio, acima discutido, que abrangeu tambm o acrscimo previsto ou previsvel da
demanda. Dizer que, alm disso, as empresas podem combinar acertos verbais ou omitir a
justificativa da temporariedade seria, realmente, uma deturpao plena da norma. Questionado
em processo do trabalho esse contrato temporrio, indispensvel que as defesas apresentem,
de plano, a prova documental. Que a prova documental no contm presuno absoluta
tambm uma afirmao consensual. Como ocorre em diversos segmentos do direito do
trabalho, a presuno meramente relativa e comportar provas em sentido contrrio, por parte
do trabalhador, quando se pretenda comprovar que a realidade era diversa da documentao.

Contrato escrito entre o trabalhador e a agncia. O contrato de trabalho normalmente


pode ser feito pela forma verbal, o que aparentemente mais comum do que a forma escrita,
dada a imensido e a simplicidade do mercado de trabalho. Admite-se at mesmo o contrato de
trabalho tcito, aquele que se configura pelo comportamento das partes e no necessitou nem
ao menos de palavras para ser celebrado. Ocorre, no entanto, que alguns contratos especiais
costumam ter a forma escrita obrigatria, talvez como maneira de se aprimorar o controle sobre
sua utilizao. Foi assim que o art. 11 da Lei 6.019/1974 passou a exigir a forma escrita entre a
agncia e o trabalhador, a quem se chamou de assalariado. Insere-se a determinao na
pequena lista dos contratos de trabalho obrigatoriamente escritos outros exemplos so
encontrados no campo do atleta profissional de futebol, menor aprendiz e tcnico estrangeiro. A
falta do contrato escrito tende a significar formao de vnculo de emprego diretamente com o
tomador, por no observada forma prescrita em lei. A presena do contrato escrito, todavia, no
proporciona presuno absoluta e admite prova em sentido contrrio, a fim de demonstrar que a
temporariedade estava deturpada, dentro da aplicao prtica do princpio da primazia da
realidade. Do contrato escrito entre trabalhador e agncia no h necessidade de figurar o
motivo da contratao temporria, at porque ainda no havia necessariamente o tomador de
servios e, logo, no se sabe de antemo se o aproveitamento dar-se- pelo motivo da
suplncia de trabalhadores efetivos ou pelo motivo do acrscimo extraordinrio de demanda. Do
contrato entre as duas empresas (art. 9.) deve obrigatoriamente constar o motivo por que essa
contratao cronologicamente mais recente e contempornea aos fatos. O empregado fica,
assim, literalmente num banco de contratados disposio para incio a qualquer momento.
claro que dificilmente uma agncia de colocao de mo de obra dispor de recursos para
manter um vasto banco de empregados registrados. Normalmente ela dispe de um cadastro,
acionando os empregados com urgncia para comeo das atividades talvez no dia seguinte, to
logo receba comunicado da tomadora. Da por que os dois contratos por vezes so firmados no
mesmo dia, mas isso, repita-se, foi apenas uma contingncia.

Prazo de 3 meses

O prazo de trs meses. Ao que parece, a grande questo que resta no contrato de trabalho
temporrio decifrar a dinmica do prazo de trs meses, fixado como teto para a
provisoriedade de acordo com o art. 10 da Lei 6.019/1974. Outros temas mais urgentes, como a
restrio doutrinria ao uso indiscriminado dos temporrios e o constante desaparecimento das
agncias de colocao de mo de obra sem honrar os pagamentos salariais, foram atropelados
pelas mazelas do desemprego estrutural. O leitor deve observar que o prazo de trs meses
parecido, mas no idntico ao prazo de noventa dias previsto para o contrato de experincia
(art. 443, 2., c, combinado com o art. 445, pargrafo nico, da CLT). Normalmente, o prazo
de trs meses maior do que noventa dias, dada a aplicao da regra segundo a qual se
considera ms o perodo de tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms
seguinte, ainda que haja 31 dias na contagem (art. 2. da Lei 810/1949). Por exemplo, um
contrato de trabalho iniciado em 1. de julho se encerra em 1. de outubro se a modalidade fora
temporria, mas deve-se encerrar em 28 de setembro, em se tratando de contrato de
experincia.

Repercusses do descumprimento do prazo de trs meses. Via de regra, pune-se o


descumprimento do prazo do contrato temporrio com a formao de vnculo de emprego
diretamente com o tomador de servios, ao passo que o desvirtuamento do prazo do contrato
de experincia punido com sua converso em contrato de trabalho por prazo indeterminado,
assegurando-se ao empregado o direito ao aviso-prvio indenizado e indenizao de 40%,
por exemplo, aos quais ele no faria jus a se manter o contrato por prazo determinado. Deve
ser realado, finalmente, que o contrato de trabalho entre o empregado e a agncia de
colocao de mo de obra no necessariamente por prazo determinado. Se a empresa optar
por mant-lo no banco de empregados selecionados, pode-se ter realmente um contrato de
trabalho por prazo indeterminado, mas com determinao do perodo de permanncia
disposio de um nico tomador. Esse o sentido principal do prazo de trs meses, mais
preocupado com o tomador do que com o prestador de servios. Para os demais regimes de
terceirizao, como o vigilante e o auxiliar de limpeza, no existem semelhantes regras sobre
prazos, sendo comum encontrarmos trabalhadores que permanecem cinco ou dez anos no
mesmo tomador, sem que a legislao considere a formao de vnculo de emprego direto.

Cuidados especiais com a contagem dos trs meses. No se trata de um prazo


processual nem de uma forma de contagem para cumprimento de obrigaes. Logo, passa
longe do contrato temporrio aquela noo de excluir o dia do incio e incluir o dia do fim.
trabalho, de qualquer forma. Assim sendo, o primeiro dia de trabalho tambm o primeiro dia
da contagem do prazo. Os dias so corridos e no pelo nmero de dias teis, de tal modo que
se incluem os sbados, domingos e feriados existentes no montante. No h relevncia em se
saber a carga horria, podendo ser contrato temporrio de tempo parcial referido no art. 58-A
da CLT ou contrato temporrio com perodo integral e com realizao de horas extras. Caso
haja acordo de compensao de jornada do tipo semanal, recomenda-se que seja cancelado na
ltima semana do perodo, sob pena de se considerar que at a sexta-feira o empregado j
laborou tambm o sbado, fazendo jus a um dia a mais de salrio, o que significa que ter
trabalhado trs meses e um dia. A mescla de contrato temporrio com banco de horas deve ser
feita com moderao, pois a tcnica de efetuar o pagamento das horas extras pendentes
quando da resciso contratual (art. 59, 4., da CLT) pode no ser eficaz em se tratando de um
contrato feito necessariamente para ser breve. A depender do volume excessivo de servios
suplementares pendentes, pode-se alegar que o operrio efetivamente trabalhou mais do que
os trs meses. Por exemplo, suponha-se que ele seja credor de 50 horas extras quando da
resciso, as quais nunca haviam sido pagas ou desfrutadas em descanso. Isso representaria,
na verdade, quatro dias de trabalho acumulados, e mais duas horas, sendo razovel
argumentar que o prazo de trs meses foi deturpado.

As hipteses de prorrogao. O art. 10 da Lei 6.019, ao mencionar o prazo de trs meses,


prev exceo em caso de autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo [ento] Departamento Nacional
de Mo de Obra. O organograma atual da pasta, ora denominada Ministrio do Trabalho e
Emprego, acha-se comentado no pargrafo de requisitos para a constituio de agncia de mo
de obra. A redao excessivamente lacunosa do art. 10 proporcionava que o prazo de trs
meses fosse aviltado, porque nenhuma restrio foi imposta para as regras da prorrogao.
Diz-se meramente que a prorrogao poder ser autorizada pelo Ministrio do Trabalho.
Atravs da Portaria 574, de 23 de novembro de 2007, evocava-se a mesma regra de
prorrogao que o art. 451 da CLT imps para o contrato por prazo determinado, qual seja, a
autorizao para uma nica prorrogao, o que est em consonncia com o ideal do trabalho
temporrio. Essa prorrogao dever ser feita pelo prazo mximo de trs meses,
evidentemente, no fazendo sentido que a norma administrativa autorizasse prorrogao por
perodo superior ao contrato originalmente previsto em lei. A Portaria 574 foi revogada pela
Portaria 550, de 12 de maro de 2010, cuja novidade foi determinar a coleta de informaes
pelos meios eletrnicos, especialmente pelas empresas de colocao de mo de obra, para fins
de estudos da movimentao do mercado temporrio. A Portaria 550 viria a ser revogada em
2014 pela Portaria 789, bem mais instigante sobre o cmputo do prazo do trabalho temporrio.

O prazo de nove meses constante da Portaria 789/2014. Mudana mais expressiva


ocorreu com o art. 2., pargrafo nico, da Portaria 789, de 2 de junho de 2014, o qual admite a
celebrao, desde logo, de contrato temporrio de 9 meses, de uma s vez ou somando-se o
prazo original com sua prorrogao. bem verdade que a Portaria 789 somente autoriza o
prazo de 9 meses para as hipteses em que, na data da celebrao do contrato temporrio, j
eram conhecidas as circunstncias da transitoriedade superior aos trs meses de praxe,
servindo como exemplo a substituio de uma licena-maternidade de quatro meses cumulada
com um ms de frias ou a substituio de empregado em licena mdica com alta programada
para seis meses. Talvez o intuito do Ministrio do Trabalho e Emprego tenha sido a
desburocratizao, de modo a evitar que o empregador, a cada trimestre, tivesse de pedir a
prorrogao com base no mesmo fundamento que j era conhecido no ato da contratao.
Ainda assim, a aplicao dessa norma de 2014 deve ser feita com cautela, sob pena de
desvirtuamento completo dos limites da legislao de 1974. Por exemplo, no se deve permitir o
uso do prazo de 9 meses para a outra vertente do trabalho temporrio, que o acrscimo
extraordinrio de demanda, porque, neste caso, um aumento de produo de nove meses no
um aumento ocasional, mas praticamente um salto de patamar de toda a empresa. Diretrizes
para fiscalizao e acompanhamento dos contratos temporrios e das empresas de colocao
de mo de obra esto sistematizadas na Instruo Normativa 114, de novembro de 2014, da
Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego.

A durao da segunda parte do contrato temporrio. Como tambm ocorre com o


contrato de trabalho por prazo determinado, h uma dvida sobre a necessidade de o prazo da
prorrogao ser rigorosamente idntico ao prazo original. No h exigncia nesse sentido na
CLT. Contanto que no se afaste do patamar mximo, no h sentido em se exigir que o
contrato seja mantido nas mesmas bases que o primeiro. Suponha, por exemplo, um contrato
de trabalho temporrio para cobertura da licena-maternidade de uma empregada efetiva. Aos
trs meses previstos em lei, basta que se obtenha autorizao para mais um ms, totalizando
os quatro meses fundamentais da gestante. Caso se trate de Empresa Cidad (Lei
11.788/2008), a licena-maternidade pode ser de seis meses, alterando-se o exemplo para uma
prorrogao de trs meses, obviamente. Idntico exemplo pode ser colhido na hiptese de
acidente de trabalho. Imagine-se que a Previdncia Social tenha deferido cinco meses de
auxlio-doena ao empregado efetivo. Em a empresa deliberando contratar temporrio para
suprir a ausncia do empregado, poder valer-se de um contrato de trs meses, seguido de
uma prorrogao de dois meses. No h obrigatoriedade de que mantenha o temporrio por
mais prazo do que o estritamente necessrio. Repita-se, porm, que a empresa pode adotar
outras opes diante da licena mdica do empregado efetivo, como contratar outro empregado
efetivo por prazo determinado, contratar temporrio por trs meses e, depois, outro temporrio
por mais trs meses e assim por diante. A vedao legal a permanncia do mesmo
temporrio em carter prolongado no mesmo tomador.

Justificativas e procedimentos para a prorrogao. As justificativas para embasar o


pedido de prorrogao do contrato temporrio so parecidas com aquelas originais:
necessidade transitria de substituio do pessoal permanente ou acrscimo extraordinrio dos
servios. Apenas se deve acrescer, evidentemente, a explicao sobre a permanncia dessas
condies no tempo, ou seja, por que razo a provisoriedade de trs meses no bastou para
suprir essa carncia. Simples inconveniente de se admitir o empregado efetivo ou de substituir o
temporrio no serve como justificativa. H necessidade de demonstrao apropriada,
preferencialmente pela via documental, da manuteno das condies anteriores e de sua
imprevisibilidade. O requerimento dever ser encaminhado com cinco dias de antecedncia, em
relao ao trmino do contrato temporrio, segundo a Portaria 789/2014. Caso a soma dos dois
prazos o contrato original mais o contrato prorrogado no exceda de 3 meses, no h
necessidade de requerimento para o Ministrio do Trabalho e Emprego, ficando a empresa
tacitamente autorizada. O desrespeito aos procedimentos e prazos da Portaria 789
correspondem a uma violao ao art. 8. da Lei 6.019/1974 e implicam autuao da empresa
com as multas administrativas.

Efetivao do temporrio como empregado da tomadora. O sonho de todo temporrio


ser efetivado pela empresa tomadora, aps mostrar seu valor. Isso significa no somente deixar
a atividade provisria para trs, engajando-se num contrato de trabalho por prazo
indeterminado, mas tambm acessar os benefcios e as vantagens oferecidas pelo tomador,
que normalmente so maiores e mais abrangentes, at mesmo pela estrutura sindical j
mencionada anteriormente. O art. 11, pargrafo nico, da Lei 6.019/1974, veda a chamada
clusula de reserva, atravs da qual a tomadora se compromete a jamais admitir o empregado
indicado pela agncia. As agncias argumentam que, antes de o empregado se inserir na
estrutura da tomadora, houve gastos expressivos com seu recrutamento, entrevistas, aplicao
de testes de aptido e, em muitos casos, oferta de cursos de requalificao e treinamento, a fim
de que a mo de obra ficasse disposio dos tomadores com bom nvel de qualidade. H
pouco investimento macio de recursos das agncias sobre os trabalhadores, at porque essa
aposta seria de alto risco e o contingente de empregados na fila das agncias supera em muito
o nmero de vagas a serem abertas, mesmo nos perodos de pico. mais fcil procurar
empregados que j apresentem as qualificaes exigidas do que treinar um novato, s
expensas da agncia, para um futuro incerto e longnquo. De qualquer forma, caso efetivamente
se confirme a efetivao do empregado na tomadora, mesmo tendo sido treinado pela agncia,
a questo se insere nos riscos da atividade econmica da agncia, que no poder objetar.
Afinal, ganha o direito do trabalho e ganha a sociedade em geral quando um empregado
temporrio se torna um empregado efetivo. H projetos de lei que nutrem simpatia por clusulas
de quarentena, como forma de responder aos apelos das agncias no tocante recuperao do
investimento, mas a fixao de prazo mnimo para a admisso do empregado no tomador to
polmica quanto a proibio completa. Em poca de pleno emprego, o debate teria algum
sentido; em poca de desemprego estrutural e crnico, o afastamento da clusula de reserva,
conforme art. 11, pargrafo nico, da Lei 6.019/1974, ainda a medida mais acertada.

Direitos dos temporrios

Direitos dos temporrios. Na verdade, nem ao menos deveria existir um tpico destinado a
apontar os direitos trabalhistas do empregado temporrio. Admite-se que ele seja privado da
indenizao de 40% sobre o fundo de garantia e do aviso-prvio indenizado, como ocorre com
os demais contratos de trabalho com prazo fixo, por se tratar de parcelas caractersticas da
resciso de um contrato de trabalho por prazo indeterminado. No entanto, seus salrios, horas
extras e benefcios assistenciais no deveriam em nada se afastar dos direitos pagos aos
empregados efetivos. Mas a realidade sempre mais spera do que os estudos. De plano, o
temporrio j sai perdendo em matria de norma coletiva, haja vista que o acordo coletivo
destinado aos empregados das grandes empresas normalmente mais vantajoso e mais
elaborado do que as normas destinadas etrea categoria dos prestadores de servios, se
houver. Adiante, o temporrio via de regra perde os benefcios que somente se conquistam ao
longo de prazos prolongados de trabalho, como as frias desfrutadas em descanso. Dificilmente
o temporrio conseguir, por exemplo, acesso a formas de participao nos lucros e resultados
ou bonificao por metas atingidas no longo prazo. Empresas existem que inserem 1/12 a mais
em cada recibo de pagamento a ttulo de dcimo terceiro salrio e a ttulo de frias
proporcionais acrescidas de um tero, o que est correto do ponto de vista matemtico, mas
evidentemente desatende finalidade das normas.

Rol exemplificativo do art. 12. O art. 12 da Lei 6.019/1974, na nsia de apresentar os


direitos trabalhistas dos temporrios, fez um rol esdrxulo, contendo: a) salrio, b) horas extras,
c) frias proporcionais, d) descansos semanais remunerados, e) adicional noturno, f)
indenizao pela dispensa sem justa causa, g) seguro de acidente de trabalho e h) acesso
Previdncia Social. Em primeiro lugar, s resta dizer que a lista exemplificativa, ou seja, intil.
No faria sentido algum privar o temporrio do direito ao dcimo terceiro salrio, por exemplo,
ou dizer que o trabalho em ambiente perigoso no lhe assegura o direito ao adicional salarial
pertinente. Em segundo lugar, impe-se considerar que o rol exemplificativo deve ter seu
contedo estudado luz da legislao que disciplina cada um dos itens com os quais o
temporrio foi contemplado. As horas extras seguem a regulamentao geral da CLT, com o
adicional de 50% e o mdulo de 44 horas da Constituio Federal de 1988, claro est. No h
vedao ao uso de compensao de jornada, inclusive banco de horas, se couber dentro do
curto espao de trs meses. As frias, seguramente, requerem acrscimo de um tero, na forma
do art. 7., XVII, da CF/1988, e somente sero calculadas base de 3/12 de trinta dias se no
houver mais do que cinco faltas, porque ser plenamente aplicada a sistematizao dos arts.
129 e ss. de CLT. Os descansos semanais remunerados so devidos em casos de assiduidade
do empregado ao longo da semana. O adicional noturno, de 20% sobre a hora diurna, no
exclui o direito hora noturna reduzida, das 22h00 s 05h00, porque o trabalho temporrio se
concentra na atividade urbana, admitida a prorrogao dos direitos noturnos (Smula 60 do
TST). O acesso Previdncia Social indispensvel e, com ele, parece suprida a necessidade
de se proteger o empregado em caso de acidente de trabalho. Merecem destaque as alneas a,
sobre a fixao do salrio, e f, sobre indenizao por trmino normal do contrato.

Conceito de salrio equivalente. O art. 12, a, estudado com destaque pelo direito do
trabalho por se tratar de uma rara previso de equivalncia salarial sem as amarras da
equiparao ventilada pelo art. 461 da CLT. O dispositivo legal no tinha em mente a questo da
paridade absoluta de funes exercidas pelo empregado efetivo em relao ao empregado
temporrio. Nem mesmo se poderia cogitar da equiparao salarial nos cnones da CLT, pois
diferentes so os empregadores de cada um desses empregados e diferentes so suas
responsabilidades. A questo, porm, extremamente complexa. A norma preconiza a
remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa
tomadora ou cliente, nunca abaixo do salrio mnimo por seguro. Ocorre, todavia, que o
legislador partiu da falsa premissa de que todos comporo a mesma categoria profissional, ao
passo que o desenvolvimento das relaes trabalhistas consagrou a existncia da categoria dos
empregados prestadores de servios, quer eles sejam chamados de terceirizados ou no.
Consagrou-se, ainda, que os temporrios no se filiam entidade sindical do tomador, pois
seria uma sindicalizao camalenica: supondo que, no espao de um ano, o empregado passe
por quatro tomadores, ele teria quatro sindicalizaes diferentes e jamais teria uma identidade
definida. Da se dizer que o grau de afinidade maior que esse empregado possui com os
colegas prestadores de servios e no com os metalrgicos, bancrios, vendedores ou
operadores de caixa de supermercado com os quais chegou a conviver momentaneamente.
Mas h mais. H uma grande diferena entre substituir a mo de obra efetiva frias, licena
mdica ou licena-maternidade dos empregados da tomadora ou simplesmente ser chamado
para executar servios que se avolumaram quando do acrscimo extraordinrio de demanda.
No primeiro caso, conquanto o colega substitudo no esteja presente, conhece-se a faixa
salarial praticada, ao passo que no segundo caso pode nem ao menos existir o colega de
mesma funo, pois os temporrios podem ser acionados para arrumarem o estoque de uma
loja, colaborarem na limpeza ou na organizao do atendimento, sem que essas funes
coubessem originalmente a qualquer outro empregado. Em suma, o legislador se mostrou
atento, no art. 12, a, a no permitir o aviltamento da condio do temporrio, mas ao mesmo
tempo titubeou ao fazer referncia ao salrio de empregado de mesma categoria, o que
esvaziou a norma. Habitualmente, os temporrios recebem salrios inferiores e, quando
acionada, a agncia de colocao de mo de obra sustenta que no havia idntico
enquadramento sindical ou que no havia empregado efetivo da tomadora que realizasse o
mesmo servio do temporrio, nem idntico, nem parecido. Resta, apenas, queles que
quiserem fazer valer o esprito da norma, expandir o conceito de salrio equivalente e defender
sua aplicao entre empregados de mesma categoria ou de mesmas atribuies gerais, sem
encaminhar o tema para o plano sindical.

Aplicao do salrio equivalente (art. 12, a, da Lei 6.019/1974) para outras hipteses.
Alargando-se, portanto, o conceito de salrio equivalente, a que alguns chamam de salrio
anlogo, possvel encontrar uso mais criativo da regra do art. 12, a, da Lei do Trabalho
Temporrio. Obviamente que o art. 12 est inserido no mbito de uma regulamentao estreita,
voltada apenas para o trabalho temporrio. Todavia, ele se mostra mais harmnico com os
preceitos da isonomia trabalhista do que o art. 461 da CLT quando discorre sobre o tema da
equiparao salarial. Explica-se. O art. 461 bastante utilizado pelos trabalhadores para exigir
o pagamento de salrios maiores, mas exige, em contrapartida, a indicao de um paradigma
perfeito, ou seja, um colega cujas funes sejam idnticas e no apenas semelhantes. Dentre
outros requisitos, o art. 461 exige que o colega seja contemporneo na funo, com no mais
do que dois anos de diferena, e esteja nas cercanias, laborando na mesma localidade. H
diversas outras celeumas em torno desse dispositivo, como pode ser visto pela longussima
Smula 6 do TST, a ser analisada em captulo especfico desta obra. Por sua vez, o art. 12 da
Lei do Trabalho Temporrio lida com um conceito mais amplo e mais condizente com as
diretrizes do art. 5., caput, da CF/1988, e com o teor das Convenes 100 e 111 da OIT, ambas
ratificadas pelo Brasil, acerca da no discriminao em termos de salrios e oportunidades.

Aplicao prtica do conceito de salrio equivalente pela OJ 383. Aplicao prtica do


conceito de salrio equivalente foi adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho para as hipteses
de admisso de servidor sem concurso pblico: conquanto ele no possa almejar efetivao
no cargo ou emprego (Smula 363), no pode sofrer discriminao pelo singelo argumento de
que a contratao fora irregular ou seja, no se pode admitir que a prpria administrao
pblica provoque a irregularidade no ingresso do empregado, e, depois, alegue-a como forma
de pagar salrios menores. O ato nulo no deveria produzir nenhum efeito, claro est, conforme
lies milenares do direito civil. Todavia, o ato nulo no direito do trabalho tende a produzir
alguns efeitos, mitigados que sejam, porque a energia empreendida pelo trabalhador no pode
ser devolvida nem pode ser ferida em sua dignidade. Da o acervo conceitual, desenvolvido pela
jurisprudncia e pela doutrina trabalhistas, acerca da distino entre o contrato ilcito e o
contrato proibido, j apreciados no incio deste livro. Recorde-se, tambm, da soluo sagaz da
Smula 363 no sentido de que, conquanto no haja confirmao do contrato de trabalho do
servidor pblico no concursado, ele no poder ser privado da contraprestao pelos servios
j prestados. Ento, juntando-se a esse entendimento, desde 20 de abril de 2010 o Tribunal
Superior do Trabalho passou a conceber que essa contraprestao bsica h de ser, pelo
menos, anloga quela que houverem auferido os servidores que prestavam servios similares,
com fundamento nas leis ou normas coletivas (leia-se: piso normativo) que regerem a relao.
O assunto foi assim sintetizado pela OJ 383 da SDI-1 do TST: A contratao irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da
Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes.
Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974.

Indenizao adicional pela resciso do temporrio. Conquanto redigido em 1974, quando


j existia a legislao sobre o fundo de garantia desde 1966, o art. 12, f, ignora a possibilidade
de os temporrios terem conta vinculada com depsitos de 8% sobre a remunerao. Parte o
legislador da premissa de que seguem meramente o sistema da estabilidade decenal previsto
pelos arts. 477, 478, 492 e demais dispositivos da CLT. Ora, com trs meses de contrato de
trabalho, os temporrios jamais alcanariam o prazo de dez anos para fins de estabilidade plena
no emprego, obviamente, mas tampouco ultrapassariam a barreira dos doze meses para fins de
aquisio do direito indenizao de um ms de remunerao por ano de servio. Caso um
empregado, contratado por prazo indeterminado, fosse dispensado antes de implementar o
primeiro ano, no fazia jus a absolutamente nenhuma indenizao, nem mesmo aquela de um
ms por ano, dispunha o art. 478, 1., da CLT. Compreende-se, assim, a inteligncia do art.
12, f, da Lei 6.019/1974, que teve o claro propsito de excepcionar a regra do art. 478 para os
temporrios, mediante pagamento da indenizao clssica de um ms por ano. Como, porm,
no haver um ano, usou-se a frmula conhecida de 1/12 por ms, ou melhor, 1/12 do montante
auferido nos trs meses. A expresso conhecida por mdia duodecimal do pagamento. Assim,
se o empregado aufere R$ 600,00 por ms, faz jus a uma indenizao de R$ 150,00 quando do
trmino do contrato temporrio de trs meses. Esses R$ 150,00 podem ser calculados de duas
formas: a) 1/12 de R$ 600,00 por ms de trabalho, o que representa R$ 50,00 vezes trs
meses; ou b) 1/12 sobre o somatrio dos rendimentos auferidos, de R$ 1.800,00 no total do
contrato de trabalho, como prefere a lei, mas com resultado idntico. A indenizao vale tanto
para o trmino natural do contrato temporrio, ao cabo do prazo estipulado, quanto vale para
eventuais rescises antecipadas. Caso o empregado pea demisso espontaneamente, no faz
jus indenizao e tampouco precisa pagar o empregador por prejuzos causados, porque ao
temporrio no se aplica a regra do art. 480 da CLT nem existe previso anloga. Contrato
encerrado por bito do empregado tambm elimina a indenizao, assim como dispensa por
justa causa. A se aplicar o entendimento majoritrio quanto resciso por fora maior e quanto
culpa recproca, admite-se a diviso ao meio tambm dessa indenizao (por exemplo,
Smula 14 do TST), mas deve haver cuidado redobrado com o prprio conceito dessas
rescises atpicas.

Convivncia da indenizao do art. 12, f, com o regime do fundo de garantia. Leitura


rpida costuma concluir que o regime do fundo de garantia aboliu todas as outras formas de
indenizao por resciso contratual. Admite-se que a adeso ao fundo de garantia que era
tida por voluntria desde 1966 e passou a ser oficialmente compulsria com a Constituio
Federal de 1988 repele a indenizao de um ms por ano de servio de que cuidavam os arts.
477, caput, e 478 da CLT. At mesmo os clculos foram cuidadosamente elaborados pelo
legislador para que o novo regime no discrepasse dos valores anteriores, evitando-se clamor
maior na sociedade, de tal forma que 8% sobre a remunerao representam, ao final de um
ano, 96% do salrio, sem falar no dcimo terceiro salrio e nas frias. Logo, mantm-se a
paridade de indenizao equivalente a um ms de remunerao por ano. Ocorre, entretanto,
que algumas indenizaes tinham significado especial e diferenciado, como o caso do
safrista, trabalhador rural que somente consegue colocao em poca da fartura da safra
agrcola da regio em que habita (art. 14 da Lei 5.889/1973). O temporrio parece ser
efetivamente um caso merecedor de ateno especial. Tudo converge a favor da manuteno
da indenizao do art. 12, f, em harmonia com o regime dos depsitos do fundo de garantia: a)
como dito, a Lei 6.019/1974 j conhecia o regime original do fundo de garantia, mas insistiu em
dizer que o temporrio tem direito indenizao de 1/12; b) a indenizao de 1/12 no se
destina apenas dispensa sem justa causa, mas tambm ao trmino do prazo do contrato
temporrio, o que no assegura direito a nenhuma forma de indenizao no regime do fundo de
garantia; c) a indenizao de 40% do fundo de garantia objetiva reparar a dispensa sem justa
causa que pega o trabalhador de surpresa, ao passo que a indenizao de 1/12 do temporrio
tem mais que ver com a situao especfica da alta rotatividade da mo de obra e com as
caractersticas prprias da atividade provisria (alis, como ocorre com o safrista na zona rural).
Razovel, por conseguinte, a cumulao das indenizaes. Note-se que saque do fundo de
garantia pura e simplesmente nada tem que ver com a discusso sobre o embate entre a
indenizao de 1/12 e os 40% de acrscimo sobre o fundo de garantia. O saque ocorre tanto na
dispensa sem justa causa como no trmino normal do prazo (art. 20, incs. I e IX,
respectivamente, da Lei 8.036/1990).

Dever de obedincia a dois senhores ao mesmo tempo. O art. 13 reconhece


indiretamente que o temporrio est subordinado simultaneamente tanto ao agente como ao
tomador, ao asseverar que a justa causa (art. 482) e a resciso indireta (art. 483, ambos da
CLT) podem ocorrer tanto por motivos ligados empresa prestadora como por motivos ligados
empresa tomadora de servios. Subordinao do terceirizado ao tomador quase um tabu.
Normalmente, quando se diz que o terceirizado est subordinado a ordens diretas do tomador,
prenuncia-se a fraude no regime de terceirizao. Claudicante que seja, o regime de
terceirizao somente ganha sobrevida por se acreditar que o tomador no exera ordens
diretas sobre o cotidiano das tarefas a serem executadas pelo prestador de servios. inegvel
que algum grau de submetimento sempre existir entre o trabalhador e o tomador, pois aquele
no completamente livre para se comportar como quiser dentro das instalaes fsicas deste.
Questes de higiene e segurana, horrios e rotinas sempre estaro associadas figura do
empreendimento beneficirio dos servios. Da por que este curso tem insistido na necessidade
de visualizarmos uma subordinao em grau mdio entre trabalhador e tomador,
comparando-se subordinao em grau mximo entre trabalhador e empregador. (O conceito
de grau mdio, explorado pelo volume 1 desta obra, pode ser aproveitado tambm para a
pessoalidade e para a habitualidade, aduza-se.) Raramente, porm, admite-se que um
empregado esteja em linha de subordinao no grau mximo simultaneamente a dois senhores,
o empregador e o tomador. A lei est coerente, porque no regime de trabalho temporrio h, de
fato, a subordinao do empregado quanto s normas e procedimentos do prestador de
servios, que paga os salrios e determina o local de trabalho, e sincronicamente quanto ao
tomador de servios, que orienta o empregado na conduo dos servios extraordinariamente
acrescidos ou na cobertura dos afastamentos dos empregados efetivos. No h nem ao menos
a necessidade de um gestor por parte da agncia de colocao de mo de obra neste posto de
trabalho, pois a Lei do Trabalho Temporrio est em harmonia com esse sistema. Alis, esse
um dos motivos, j mencionados na abertura do captulo, pelos quais muitos acreditam que o
trabalho temporrio no deveria ser enquadrado na categoria confusa da terceirizao. Ao
contrrio das demais formas de subcontratao de servios ou de repasse de tarefas de
vigilncia, limpeza e informtica, na atividade temporria h realmente subordinao direta do
temporrio ao tomador, sem que se possa falar em fraude ou desvirtuamento da norma. A
subordinao , por assim dizer, temporria.

Fornecimento de documentos contbeis da prestadora para a tomadora. Andou muito


bem o art. 14 da Lei 6.019/1974 ao impor ao prestador o dever de apresentar documentos ao
tomador capazes de comprovar a regularidade dos recolhimentos previdencirios. Dada a
ampla carga de corresponsabilidade que ronda o tomador, e que abaixo se analisa, de bom
alvitre que este se cerque de medidas acautelatrias para aferir a conduta do prestador. A
situao bastante intrincada. Houve um tempo em que se dizia que o tomador que fizesse
esse servio de retaguarda estaria isento de responsabilidade em caso de desaparecimento ou
de descumprimento das normas por parte do prestador de servios, mas a premissa est
equivocada. Nem a Lei 6.019 nem a Smula 331 (que abrange a terceirizao num contexto
bem mais ampliado) admitem a inocncia do tomador de servios em caso de documentao
bem recolhida. O propsito dessa documentao outro, especialmente no que diz respeito a
fazer soar sinal de alerta caso se observe que o empregador comeou a atrasar salrios,
sonegar recolhimentos previdencirios ou omitir depsitos de fundo de garantia. Mas a questo
muito mais complexa do que parece primeira vista. Na verdade, beira o inatingvel. Faa-se
o seguinte raciocnio. Para saber se o depsito do fundo de garantia est correto, preciso ter
acesso folha de pagamento. Mera guia de recolhimento do fundo de garantia e informaes
da Previdncia Social, a olho nu, no permite saber se aqueles montantes indicados so, de
fato, o resultado da aplicao de 8% sobre o rendimento salarial e das alquotas do INSS para a
cota patronal, operria e de terceiros. preciso ter acesso folha de pagamento. Porm, a
folha pode no estar correta no que diz respeito a adicional noturno e horas extras, por
exemplo, o que requer acesso aos cartes de ponto. Porm, os cartes de ponto podem no ser
autnticos, por omitirem servios suplementares registrados margem dos controles, assim
como os recibos de pagamento podem escamotear rendimentos quitados por fora, tambm
chamados de rendimentos no contabilizados em algumas esferas. O raciocnio pode ser
interrompido por aqui e j ser suficiente para notar que a verdadeira prestao de contas da
agncia ao tomador beira o delrio e invivel, fazendo lembrar a sabedoria de nossas avs
quando diziam que cada um deve cuidar de seu prprio departamento pessoal. inverossmil
imaginar que o tomador de servios v conseguir alcanar todas as malcias, erros e acertos do
departamento pessoal alheio. A isso se pode chamar, de maneira geral, riscos da terceirizao.
Empresas existem que ficam indignadas quando sofrem condenao, via responsabilidade
subsidiria, em processo do trabalho, mesmo diante de farta prova documental. Olvidam-se,
porm, que, ao terceirizar segmentos inteiros de sua cadeia produtiva, assumiram, sim, o risco
de ter uma empresa interposta em seus domnios, que pode agir com excesso de ingenuidade
ou com excesso de esperteza, dotada da incrvel capacidade de lesar simultaneamente
empregados e clientes. Nada mais comum na realidade do processo do trabalho
contemporneo. Conclumos, portanto, que o art. 14 da Lei 6.019/1974 e demais procedimentos
anlogos de comprovao documental exigida pela tomadora representam presuno relativa
da idoneidade da prestadora de servios. Nada alm de presuno relativa.

Solidariedade entre tomadora e prestadora

Responsabilidade solidria entre a agncia e a tomadora. O art. 16 da Lei 6.019/1974


saudado pela estipulao de uma rara responsabilidade solidria no direito do trabalho, entre as
duas empresas que concorreram para o mesmo contrato de trabalho, a saber, a empresa
prestadora de servios e o tomador beneficirio dos prstimos do trabalhador. Enquanto isso, a
quase totalidade das demais normas se contentam com a responsabilidade subsidiria, que
uma responsabilidade de segundo grau e que exige o inconveniente de se esgotar o patrimnio
do prestador, antes de se investir contra o patrimnio do tomador mal comparando, sistema
anlogo quele do fiador e do afianado. Contudo, a exigncia feita pelo legislador para que o
empregado obtivesse a responsabilidade solidria foi elevada demais: esperar a decretao da
falncia da prestadora. Como se sabe, existem diversas formas de uma empresa desonrar o
pagamento de crdito trabalhista sem que haja falncia, sendo a forma mais comum seu
desaparecimento. Empresas inescrupulosas denigrem a imagem do setor de prestao de
servios especialmente quando se recorda que elas no investem em patrimnio fsico, como
mquinas e equipamentos, de tal sorte que no deixam rastro quando sonegam as parcelas
trabalhistas, previdencirias e fiscais. H uma piada que diz que a empresa era o contrato de
terceirizao. Encerrado o contrato, expira a vida da empresa, pois ela no tem patrimnio
suficiente para aguentar 48 horas at que um novo cliente aportasse. Algumas piadas no tm
graa nenhuma.

Empresas prestadoras de servio no iam falncia. A disposio do art. 16 da Lei


6.019/1974 pegou de surpresa o meio jurdico, porque empresas prestadoras de servio no
constituem propriamente um ramo de comrcio e, como tal, no eram canalizadas para o
processo de falncia. A falncia costuma ser apontada como uma prerrogativa desenvolvida
pelo legislador para o comerciante, a fim de que ele possa renegociar as dvidas ou equacionar
a crise financeira, pela figura da concordata, substituda em linhas gerais pela recuperao
judicial desde a Lei 11.101/2005. As empresas poderiam perfazer o distrato ou sucumbir em
meio execuo contra o credor insolvente, mas no desfrutava benefcios do Juzo Universal
da Massa Falida. O legislador, supondo-se que sabia o que queria dizer quando alavancou a
possibilidade de falncia para a empresa prestadora de servios, deu ainda mais razo para
aqueles que criticam a terceirizao como mero comrcio da mo de obra humana, aduza-se.
De qualquer forma, a logstica para o trabalhador dificlima, porque se ele esperar por muito
tempo a falncia ser declarada, corre o srio risco da prescrio total do direito do trabalho; se
ele se precipitar postulando a responsabilidade solidria com brevidade, corre o risco de ser
considerado carecedor da ao.

Responsabilidade solidria para fins previdencirios. O art. 16 foi concebido tanto para a
responsabilidade solidria dos crditos trabalhistas como para os recolhimentos previdencirios,
sempre adotada a premissa da falncia da empresa prestadora de servios. No entanto, as
normas previdencirias s fizeram evoluir ao longo desses anos, passando pelas
transformaes intensas da dcada de 1970, a profunda reformulao pela Constituio Federal
de 1988 e pela promulgao das novas Leis de Custeio e de Benefcio (Leis 8.212/1991 e
8.213/1991). No raro so encontrados dispositivos que atribuem responsabilidade solidria
entre tomador e prestador de servios, conquanto este no tenha ido falncia. Tome-se como
exemplo a conhecida regra do art. 31 da Lei 8.212/1991, reformado pela Lei 11.933/2009,
segundo a qual A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo de
obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher, em nome da empresa cedente
da mo de obra, a importncia retida at o dia 20 (vinte) do ms subsequente ao da emisso da
respectiva nota fiscal ou fatura, ou at o dia til imediatamente anterior se no houver
expediente bancrio naquele dia, observado o disposto no 5. do art. 33 desta Lei.A empresa
tomadora de servios no pode alegar esquecimento ou ignorncia sobre a regra. A omisso a
torna diretamente responsvel pelo pagamento, o que significa em termos prticos a
responsabilidade solidria. O art. 31 faz referncia expressa a esse conceito veiculado pelo art.
33, 5., ambos com redao confusa. Por fim, para que dvidas no pairassem, o art. 31,
4., IV, cristalino no sentido de que a cesso de mo de obra pode advir dos diversos regimes
de terceirizao encontrados no mercado brasileiro, mas tambm atravs do trabalho
temporrio da Lei 6.019/1974. A partir desse panorama, possvel a concluso de que o art. 16
da norma de 1974 j est tacitamente revogado pelas sucessivas regulamentaes
previdencirias, visto que a responsabilidade solidria foi antecipada, digamos assim, para
qualquer momento da tramitao do contrato de trabalho do empregado temporrio e no
meramente para a falncia.

Responsabilidade subsidiria trabalhista de acordo com a Smula 331. Enquanto as


normas previdencirias marcharam de forma consistente rumo solidariedade entre tomador e
prestador, as normas trabalhistas deixaram a desejar no quesito clareza. Na verdade, no h
norma alguma sobre responsabilidade em matria de terceirizao, exigindo da jurisprudncia
uma ginstica para amealhar aqui e acol os melhores tratamentos para a matria. Se o
assunto for relacionado a acidentes de trabalho, convencionou-se abrir o Cdigo Civil de 2002
em lugar de perder tempo com a lei trabalhista. Dali se extrai a responsabilidade solidria na
combinao dos arts. 932, III, e 942, pargrafo nico. A resposta mais rpida para a matria,
porm, a declarao da responsabilidade subsidiria, nos moldes propostos pela
conhecidssima Smula 331 do TST. Em 1993, quando de sua edio, a Smula 331 foi
criticada severamente por haver legislado no vazio normativo, algo que no se espera do
Poder Judicirio. Todavia, ao decantar a polmica, possvel sustentar que o Poder Judicirio
compilou normas esparsas, como o prprio art. 16 da Lei do Trabalho Temporrio e o complexo
art. 455 da CLT, mesclando-as com o princpio protetor. Em se tratando da energia humana
empreendida, no h possibilidade alguma de devoluo do tempo e do trabalho. Logo, no faz
sentido que uma empresa beneficiada pelos servios de vigilncia e de limpeza, pelas refeies
servidas ou pelas manobras dos veculos para conforto dos clientes, possa dizer que nada
tenha a ver com a mo de obra utilizada, em caso de desaparecimento do prestador de
servios. Some-se a isso o fato, j enaltecido anteriormente, de que esses trabalhadores no
podem ser comparados a simples clientes ou fornecedores, que passam fugazmente pelo
estabelecimento comercial. Normalmente seu trabalho envolve permanncia no tempo e no
espao. Se a atividade no gera vnculo de emprego, por pequenos detalhes do direito do
trabalho, sem que, com isso, deixe de haver subordinao em grau mdio e pessoalidade em
grau moderado. No havendo consenso em torno da responsabilidade solidria nem leis que
favoream essa concluso, bastante razovel que se fixe uma responsabilidade de segundo
grau, habitualmente denominada de responsabilidade subsidiria. Fixadas essas longas
premissas, mostra-se bastante razovel que se adote a responsabilidade subsidiria tambm
para os fins da Lei 6.019/1974, sem que se possa acusar contradio com o disposto no art. 16.
Este fica restrito s hipteses de falncia do prestador, ao passo que para todas as demais
hipteses mora salarial, sonegao de pagamentos, desaparecimento do empregador,
dificuldades financeiras, fraude patrimonial etc. entra em ao a responsabilidade subsidiria.
Resumindo: ocorre responsabilidade solidria entre o tomador e o prestador (a) para fins dos
recolhimentos previdencirios e fiscais (art. 31 da Lei 8.212/1991), (b) para os fins de
indenizao por acidente de trabalho (arts. 932 e 942 do CC/2002) e (c) em caso de falncia do
prestador (art. 16 da Lei 6.019/1974), impondo-se a responsabilidade subsidiria para as
demais hipteses, aplicando-se a Smula 331 do TST.

Cobrana de taxas dos empregados. O art. 18 da lei veda a cobrana de taxas do


empregado, mesmo pela intermediao ou pela reinsero ao mercado de trabalho, sob pena
de cancelamento do registro de operao. Os custos da operao devem ser absorvidos pelas
empresas. No entanto, so incessantes as notcias sobre o constrangimento que algumas
agncias e empresas de colocao de mo de obra provocam sobre os trabalhadores.
Considerando-se as aflies do desemprego, natural que o trabalhador se submeta a algumas
exigncias, como se estivesse a realizar um investimento para alavancar a obteno de uma
vaga. A cobrana de taxas, sempre ilegal, mais comum para os empregados de nvel mdio
ou superior do que para os empregados de baixa qualificao, porque as empresas sabem o
campo que palmilham. Caso fixassem taxas para o preenchimento de fichas destinadas a
funes mais humildes, dificilmente conseguiriam voluntrios que se dispusessem a ceder
extorso do dinheiro. No entanto, sendo o assunto relacionado com vagas de padro mais
elevado, especialmente aquelas que exigem diplomao em curso superior, algumas entidades
maliciosamente explicam que os custos se destinam a cobrir os processos de recrutamento,
entrevista e divulgao do currculo. Nenhum desses ngulos resiste menor anlise. A uma,
porque o empregado no pode dividir os riscos da atividade econmica do empregador. A duas,
porque a agncia de colocao de mo de obra tem como principal objeto social justamente a
intermediao dos trabalhadores, de tal forma que a cobrana de taxa nas duas pontas beira a
imoralidade do custo zero e lucro expressivo. Questo curiosa: em casos dessa natureza, o
Ministrio Pblico do Trabalho tem hesitado em interferir, haja vista que o trabalhador ainda no
empregado e tampouco se pode falar que uma relao de emprego j brotou ou que as
tratativas comearam. O golpe aplicado por agncias sobre cidados em busca de uma
oportunidade de trabalho se assemelha a uma relao de consumo, argumenta-se,
aproximando essa atribuio s funes institucionais do Ministrio Pblico dos Estados. H
espao para discusso, todavia.
w

Captulo 4. LIVRE ESTIPULAO ENTRE AS PARTES


Muito se fala sobre a livre estipulao das condies de trabalho entre as partes, mas pouco
se compreende quanto ao alcance dessa liberdade.

H trs dispositivos na Consolidao das Leis do Trabalho que preconizam a livre


estipulao das condies de trabalho entre as partes.

O art. 444 da CLT assevera que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de
livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes.

A norma estatuda pelo art. 444 objeto de leituras diametralmente opostas. Os


empregadores, quando a observam, chegam concluso de que as excees so mais amplas
do que as regras, haja vista o rol de limitaes pela lei, pelas normas coletivas e pelas decises
judiciais. J os empregados consideram, por sua vez, que a liberdade do empregador continua
a ser muito ampla, porque nem todos os aspectos do cotidiano das relaes trabalhistas se
acham convenientemente regulados pelo conjunto de leis, de normas coletivas e de decises
judiciais.

O direito do trabalho se sustenta neste delicado equilbrio.

Dezenas de milhares de dispositivos legais, agregados ao longo de mais de oito dcadas de


disciplina da legislao social brasileira, representam obviamente um acervo sufocante de
regras e detalhes muitas vezes impossveis de serem conciliadas. Porm, as relaes
trabalhistas so to absolutamente dinmicas e renovadoras que todo esse patamar ao
mesmo tempo gigantesco e insuficiente para prever comportamentos e condutas de
empregados e empregadores.

Na verdade, ambas as crticas acerca do art. 444 da CLT so pertinentes, cada uma sua
maneira.

Os empregadores esto corretos quando se queixam do excesso de mincia, que deixa


pouco espao de atuao para os prprios sujeitos do contrato de trabalho. Alguns aspectos da
legislao brasileira j poderiam ter sido alterados, em benefcio dos prprios empregados, sem
perda da qualidade dos contratos.

Veja-se o caso da remunerao do trabalho noturno superior ao trabalho diurno.

consensual a necessidade de se remunerar mais o trabalho prestado de madrugada


quando comparado ao trabalho diurno. Existem prejuzos para o metabolismo e para o relgio
biolgico do trabalhador. Ainda que ele se tenha adaptado bem realidade do trabalho noturno,
continuar a ser atpica a atividade noturna. A sociedade em que vive, o ambiente familiar, os
cursos de atualizao e de idiomas, os servios pblicos e as atividades de lazer, tudo funciona,
em geral, durante o dia, fazendo com o que o empregado no consiga repousar
adequadamente nem de dia, nem de noite.

A necessidade de haver compensao financeira para o trabalho noturno consta, inclusive,


de diversas Constituies, inclusive aquela de 1988.

No entanto, a forma como essa compensao financeira ser efetuada ficou na dependncia
integral do legislador ordinrio, instante em que comearam as disposies simultaneamente
excessivas e insuficientes.

Por exemplo, no houve uma padronizao do significado do trabalho noturno.


compreensvel que o conceito de noite na zona urbana seja diferente do conceito de noite na
zona rural, justificando-se a bifurcao entre a Consolidao das Leis do Trabalho e a Lei do
Trabalho Rural (Lei 5.889/1973). Mas qual seria a justificativa para o conceito de noite comear
s 20h00 apenas para os advogados empregados, enquanto para os demais empregados
urbanos principia s 22h00? H, tambm, conceito diferente no mbito dos porturios e dos
aeronautas.

Outra perplexidade surge no conceito de hora noturna reduzida. Determinar que a hora seja
artificialmente computada razo de 52min30seg somente gerou dificuldades de aplicao e de
entendimento quanto a uma regra que deveria ser simples e eficaz. A Constituio Federal de
1988 clara em sua simplicidade: o trabalho noturno reclama remunerao superior ao trabalho
diurno. No havia, de fato, necessidade de se sofisticar tanto um conceito singelo.

Claro est que o direito do trabalho feito de evoluo constante, sendo bem recebidas as
medidas que aprimorem a qualidade de vida do empregado e a dignidade nas relaes
cotidianas. Logo, a hora noturna reduzida no desprezvel e deve ser prestigiada, j que
consta do art. 73 da CLT. No se deve dizer que ela tenha sido descartada pela Constituio
Federal de 1988, sendo cumulveis os benefcios da reduo fictcia com o adicional salarial,
que normalmente de 20% sobre a hora diurna. O que se questiona a eficcia de tal lei para
o cumprimento da finalidade da norma.

Exaustos quanto observncia da hora noturna reduzida, alguns empregadores elevaram o


adicional noturno para 40%, deixando de seguir a reduo noturna, o que representa situao
bem mais vantajosa para o empregado. Argumentam as empresas, especialmente aquelas que
funcionam 24 horas por dia, que por este mecanismo podem formar trs turnos de oito horas ou
quatro turnos de seis horas, sem que um turno destoe dos demais em termos de durao do
trabalho.

Todavia, a prtica no foi chancelada pela jurisprudncia, que separou os assuntos, frisando
a necessidade de serem observadas ambas as vantagens a hora noturna reduzida e o
adicional noturno. O fato de o empregador ter aumentado o adicional noturno para 40%
entendido, assim, como mera liberalidade do empregador, que ofereceu ao empregado uma
condio mais favorvel, mas que no serve para abater vantagem correlata.

Da por que o empregador considera o art. 444 uma falcia, no havendo livre estipulao
entre as partes, pois o imprio da lei, da norma coletiva e das decises judiciais predomina
sobre a autonomia da vontade.

O empregado, por sua vez, enxerga no art. 444 uma restrio tmida ao poder diretivo do
empregador. verdade que a norma prev o respeito ao conjunto de leis, normas coletivas e
decises judiciais, mas nada disso capaz de impedir, por exemplo, a fixao de salrios
baixos, requisio de horas extras constantes e transferncias de postos em postos.

Esses trs aspectos mencionados a esmo so suficientes para demonstrar que o


empregador detm, sim, poder diretivo de razovel extenso. Quando se fala em livre
estipulao entre as partes, inevitvel que a leitura seja livre estipulao pelo empregador,
visto que pouqussimos empregados conseguem se opor poltica salarial e horria de uma
empresa. O fato de haver empregados de elevada qualificao, que no fica desempregados,
porque j sairiam de uma empresa diretamente para atender proposta de outra empresa,
corresponde a uma exceo que apenas confirma a regra da livre estipulao patronal.

Argumentam os empregados que, como os empregadores sabem que no podero contar


com a boa vontade do legislador para muitas alteraes dentro do contrato de trabalho e como
tero de arcar com diversos benefcios impostos por lei, a arma de que dispem fixar a
remunerao nos patamares mais baixos que puderem e a jornada mais alta que conseguirem.

Da por que o empregado considera o art. 444 uma farsa, porque a livre estipulao
prepondera sobre o conjunto de leis e normas coletivas, as quais no contemplam salrios
justos ou jornadas baixas. A existncia do salrio mnimo e dos pisos normativos serve apenas
de paliativo para uma situao mais grave. Alis, a jurisprudncia vem dando sinais de
esgotamento da livre estipulao do empregador, exigindo, por exemplo, que seja honrada a
promessa salarial feita em anncio de jornal ou outro meio de divulgao, sem que o
empregador possa dizer que, para aquela pessoa, o salrio era inferior. Acrdo proferido em
sede de recurso de revista em 12.11.2010, no processo 59800.45.2005.5.18.0005, por exemplo,
cita os preceitos dos arts. 427, 428, IV, 429, pargrafo nico, e 854 do CC/2002, para evocar a
necessidade de preservao da boa-f e da lealdade nas estipulaes bilaterais.

Tambm foi objeto de censura pelo Tribunal Superior do Trabalho a clusula de edital de
licitao que exigia da prestadora de servios a comprovao de que seus empregados
estivessem livres de dvidas com instituies financeiras ou nome em cadastro de inadimplentes
processo 123800-10.2007.5.06.0008, deciso de novembro de 2012.

O art. 447, por sua vez, dispe que, na falta de acordo ou prova sobre condio essencial
ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatudo os interessados na
conformidade dos preceitos jurdicos adequados sua legitimidade. Esse dispositivo prestigia
amplamente o contrato de trabalho verbal e, tambm, o ajuste tcito entre as partes.

No claro o conceito de condio essencial do contrato de trabalho. Emprega-se bastante


energia para se tentar diferenciar as qualidades essenciais das qualidades acidentais de um
contrato de trabalho, sem maior certeza jurdica.

A se adotar a noo civil das qualidades essenciais, teremos de nos concentrar na


capacidade dos sujeitos, no uso da forma preconizada ou no vetada pelo legislador e, ainda,
no objeto contratual vlido, no ilcito nem imoral. Por este ngulo, o art. 447 se mostra bastante
razovel ao asseverar que tais caractersticas se presumem ajustadas. Desfrutam presuno
relativa, portanto, os seguintes dados:

As partes so capazes e ajustaram livremente o contrato de trabalho. Eventual


incapacidade civil dever ser evocada e comprovada pelo interessado certamente no para
arguir a prpria torpeza. Caso se trate de aposentado por invalidez ou turista estrangeiro sem
visto de trabalho no Brasil, igualmente o conceito de trabalho proibido, diferente do trabalho
ilcito, no pode ser presumido e dever ser ventilado no momento apropriado, como num
processo trabalhista.

O objeto da prestao de servios lcito e se encaixa na condio fsica e etria do


trabalhador. No se presume a prtica de crimes ou de contravenes, embora a matria possa
ser conhecida de ofcio pelo julgador, caso seja suscitada nos autos de um processo trabalhista,
por exemplo.

A forma de admisso ampla e variada, presumindo-se sempre vlida e eficiente, em sua


manifestao escrita, verbal ou tcita. Descumprimento da forma no gera necessariamente a
nulidade do contrato de trabalho, mas pode gerar alterao de algumas caractersticas. Por
exemplo, o contrato de aprendizagem deve ser feito por escrito. Ausente essa forma,
converte-se em simples contrato de trabalho por prazo indeterminado, passando a ser devida a
alquota integral do fundo de garantia, que de 8% ante 2% previstos para o aprendiz. Ser
afastada igualmente a natureza de contrato por prazo determinado. Tambm assim funciona o
contrato de trabalho temporrio, que a Lei 6.019/1974 exige pela via escrita.

A forma de admisso para o emprego pblico envolve peculiaridades que ficam num
campo hbrido quando analisada sob o prisma do art. 447 da CLT. Certamente que se presume
haver o empregado pblico preenchido as exigncias da Constituio Federal de 1988 e se
submetido a concurso pblico para ingresso na carreira. Espera-se que a defesa do ente
pblico, quando acionado em processo do trabalho, esclarea alguma irregularidade que possa
ter existido, a fim de que o julgado se manifeste sobre a nulidade contratual, na forma da
Smula 363 do Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, neste caso no estamos diante
apenas de uma questo de forma que apenas atinja as prprias partes, mas de um preceito
constitucional de garantia a toda sociedade e de proteo ao errio pblico. Desse modo, aps
exaustivas discusses, pode-se dizer que atualmente majoritrio o entendimento de que o
julgado pode se manifestar de ofcio sobre a questo, invalidando o contrato de trabalho mesmo
diante da revelia ou da omisso do ente pblico. Admite-se, inclusive, que o Ministrio Pblico
do Trabalho veicule a questo em sede de parecer, quando de recursos das partes para os
tribunais. No se trata de quebra da neutralidade do Ministrio Pblico do Trabalho nem de
agravamento da condio do trabalhador, mas de prestgio para a sociedade e para os
interesses coletivos como um todo. Um alerta: a OJ 350 da Seo Especializada em Dissdios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que dispunha em sentido contrrio, foi superada
pela jurisprudncia superveniente. A redao original da OJ 350, datada de 25.04.2007, negava
ao Ministrio Pblico do Trabalho o direito de suscitar a nulidade do contrato de trabalho
desprovido de concurso pblico. A partir de 18.09.2008, porm, o Tribunal Superior do Trabalho
passou a admitir a veiculao da matria por parecer do procurador do trabalho, conforme
decidido em Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia suscitado no bojo do acrdo
exarado em E-RR-526.538/1999.2. A redao da OJ 350 foi, ento, retificada em 20.11.2009, da
seguinte forma: O Ministrio Pblico do Trabalho pode arguir, em parecer, na primeira vez que
tenha de se manifestar no processo, a nulidade do contrato de trabalho em favor de ente
pblico, ainda que a parte no a tenha suscitado, a qual ser apreciada, sendo vedada, no
entanto, qualquer dilao probatria.

Por fim, o importante art. 456 lembra que a prova do contrato individual do trabalho ser
feita pelas anotaes constantes da Carteira Profissional ou por instrumento escrito e suprida
por todos os meios permitidos em direito.

Do caput do art. 456 se extrai a conhecida concluso no sentido de que as anotaes da


Carteira de Trabalho geram efeito de mera presuno relativa, pois outros meios de prova
podem suprir informaes sobre a existncia do contrato de trabalho e sobre suas clusulas. H
diversas situaes em que o trabalhador procura outros meios de prova, especialmente a prova
testemunhal, para tentar alterar o disposto na Carteira de Trabalho: a) comprovar que j havia
emprego antes do registro; b) demonstrar que aps a baixa na Carteira de Trabalho prosseguiu
a prestao de servios; c) apontar existncia de salrios, comisses ou outros pagamentos
alm daquela marcao constante da Carteira de Trabalho, tambm chamado salrio por fora
ou salrio no escriturado; d) exerccio de funo diferente daquela registrada, inclusive com
impacto no enquadramento sindical; e) ausncia de gozo de frias, apesar de constar do
documento o perodo destinado ao descanso; f) exerccio de funo compatvel com o controle
de jornada, nada obstante o registro de servio externo desprovido de horas extras, na forma do
art. 62 da CLT, e assim sucessivamente.

Questo mais controvertida diz respeito possibilidade de o empregador impugnar as


anotaes da Carteira de Trabalho, reputando-as falsas.

Obviamente que o empregador ter menor espao de atuao, pois as anotaes so feitas
por ele prprio e, como tais, so consideradas declaraes vinculantes. H expressiva corrente
doutrinria a afirmar a presuno absoluta das anotaes feitas pelo empregador do ponto de
vista dos argumentos do prprio empregador, ficando no campo das presunes relativas
apenas quando o assunto for os argumentos do empregado.

Atravs da Smula 12 do Tribunal Superior do Trabalho, datada de 1969, entende-se que a


presuno ser sempre relativa, independentemente daquele que invocar matria de fato em
desarmonia com o registro. O que se pode afirmar que o nus da prova, neste caso, ser mais
pesado para invalidar uma marcao feita pela prpria parte.

Os casos mais conhecidos so aqueles de prova de abuso de confiana por parte do


empregado que, valendo-se de acesso a carimbos e livros contbeis da empresa, concede a si
mesmo um reajuste salarial inexistente ou uma alterao funcional no ajustada. Falsificao de
assinatura tambm pode ser citada como exemplo, embora isso no seja o mais importante
neste caso, pois s vezes o empregado conseguiu colher assinatura autntica, induzindo o
empregador ou o superior hierrquico a erro.

H casos em que a empresa pretende demonstrar que um scio, abusando de seu poder e
sem seguir a poltica de conteno de gastos, ofereceu reajuste indevido a um empregado
protegido ou, tanto pior, lanou registro de contrato de trabalho em Carteira de pessoa que
jamais trabalhou na empresa. Pode ter sido registrado seu prprio filho, companheira ou amigo,
a fim de proporcionar recolhimentos previdencirios que, no futuro, assegurariam um pouco de
estabilidade financeira para a pessoa favorecida. , sem dvida, a situao mais anacrnica no
processo do trabalho: a empresa contrariar registro profissional feito por membros da prpria
empresa.

Lembre-se que o princpio da primazia da realidade de mo dupla: assim como serve para
favorecer o empregado quando a verdade foi ocultada por documentos escusos, serve tambm
para revelar aquele que jamais ps os ps na fbrica e, ainda assim, pretende tirar proveito
econmico do empreendimento e dos cofres pblicos. S a verdade liberta, j sabe o direito do
trabalho desde os primrdios.

De todos os trs dispositivos comentados a respeito da livre estipulao das condies de


trabalho, o pargrafo nico do art. 456 da CLT aquele que mais curiosidade desperta,
mormente em tempos de reduo drstica de custos trabalhistas. Cuida-se de saber se o
empregado pode ou no recusar tarefas que, conquanto estejam a seu alcance, no eram
praticadas desde o princpio do contrato de trabalho. E, caso se submeta s ordens do
empregador, se pode reivindicar aumento salarial proporcional ao aumento das
responsabilidades.

Dispe o art. 456, pargrafo nico: falta de prova ou inexistindo clusula expressa a tal
respeito, entender-se- que o empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com
a sua condio pessoal.

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de um empregado exigir reajuste salarial


proporcional ao incremento de servios a ele atribudos pelo empregador. Para muitos, a
medida justa porque se faz necessria a manuteno do equilbrio contratual, ou seja, o
salrio fora ajustado de acordo com aquela perspectiva original do contrato. Para outros, a
noo subversiva, porque o salrio vale tanto para os primeiros dias quanto para as semanas
seguintes do contrato de trabalho.

Os fundamentos da primeira tese encontram algum reforo na redao do art. 460 da CLT,
enfocado no mbito deste Curso no Volume 5 Livro da remunerao, quando se afirma que o
juiz do trabalho est autorizado a arbitrar a remunerao quando no estipulada pelas partes.
Entende-se a frase como sendo remunerao no estipulada adequadamente pelas partes, ou,
ainda, quando estipulada sob determinadas premissas que, depois, tenham sido profundamente
alteradas.

Multifuncionalidade e art. 456, pargrafo nico, da CLT

Os fundamentos da segunda tese, que nega a existncia do adicional por acmulo de


funo, por sua vez, encontram reforo no art. 456, pargrafo nico, que bastante enftico no
conceito flexvel da funcionalidade do trabalhador.

Lendo o art. 456, pargrafo nico, chega-se claramente concluso de que o empregado
no contratado para uma rotina rigorosa de procedimentos da qual jamais se poder
desvencilhar. Prestigia este dispositivo o conceito dinmico do contrato de trabalho, podendo
variar o feixe de atribuies do empregado, assim como, de certa forma, pode variar a conduta
do empregador para com ele, desde que no contravenha as normas de proteo mnima,
como j mencionado pelo art. 444.

O limite dessa variao funcional dos empregados apresenta-se em sua capacidade fsica e
intelectual. Por exemplo, o empregador no pode ir ampliando as funes de uma empregada
at exigir que ela carregue fardos superiores a vinte quilos, pois essa uma norma do direito
tutelar do trabalho que atende ao padro mdio da capacidade fsica das trabalhadoras. No se
pode, tampouco, atribuir posio de chefia ou de alta exigncia intelectual a um empregado
iletrado, sem desenvoltura para lidar com subordinados e comandar distribuio de ordens, pois
essas incumbncias fogem a sua capacidade pessoal. Fica-se com a impresso de que o
empregador est procura de um meio de provocar a dispensa por justa causa do empregado
iletrado, pois sabidamente a tarefa extrapola os padres do contrato de trabalho e da
capacidade profissional daquele operrio.

Alm dos limites na capacidade fsica e intelectual de um empregado, seguramente o outro


limite se encontra na jornada de trabalho, que normalmente de oito horas. Pode-se imaginar
que um empregador encarregue o empregado de mais tarefas para cumprimento durante a
jornada, mas no se pode conceber que o conjunto de tarefas precise necessariamente de dez
ou de doze horas para ser cumprido ao longo do dia.

Claro est que os empregados normalmente se adaptam a todas as determinaes do


empregador, com vistas manuteno do emprego, que o bem maior nesse jogo de foras.
Em muitas ocasies, conseguiro os empregados agilizar o desempenho das tarefas para que
caibam dentro das oito horas, tudo dentro das especificaes do art. 456, pargrafo nico.
Todavia, casos existem em que as tarefas fisicamente no conseguem se encaixar dentro das
oito horas. Por exemplo, nos processos produtivos em que notoriamente uma unidade
produzida a cada sessenta minutos, com ateno mxima e diligncia redobrada, mas o
empregador exige dez unidades. A partir desse choque de exigncias do empregador surgem
as teses conhecidas pela expresso adicional por acmulo de funo, que consideram
insuficiente o simples pagamento de horas extras.

Note-se que o conceito de hora extraordinria pressupe que a prorrogao tenha sido
realmente fora do comum. Se o empregador j confere atividades ao empregado que desde o
princpio se sabe impossvel caberem dentro das oito horas, h evidente deturpao do instituto
dos servios suplementares e desvirtuamento das normas de proteo trabalhista. A hora
extraordinria aos poucos se transformou numa relao espria em que o empregado procura
aumentar sua renda e o empregador procura substituir mo de obra complementar a um custo
menor. Esse assunto foi longamente discutido neste Curso no Volume 2 Jornadas e pausas,
acerca das jornadas e pausas, mas volta insistentemente aos demais trechos da coleo dado
seu impacto em todos os escaninhos do direito do trabalho.

Podemos, tambm, encontrar um quarto limite ao feixe de tarefas e atividades de um


empregado, para alm de sua capacidade fsica e intelectual e alm do respeito jornada de
trabalho. Trata-se da possibilidade de o rol de atribuies dos empregados ter sido feito por
escrito ou, sendo verbal, haver prova segura de sua extenso.

Observe-se que o art. 456, pargrafo nico, principia dizendo que sua aplicao ocorre
apenas em caso de falta de prova ou de clusula expressa sobre as atividades que tenham sido
pactuadas entre as partes.

Com efeito, caso o empregado tenha conseguido limitar contratualmente suas atividades em
determinado contrato de trabalho, indispensvel o respeito a essa limitao, no se podendo
dizer que ele se tenha obrigado a prestar todos os encargos compatveis com sua condio
pessoal. O mais provvel que isso ocorra com o alto empregado, dentro de uma negociao
de elevados nveis de exigncia, e preferencialmente no trabalho intelectual ou artstico, sendo
muito raro que se localize essa limitao contratual em trabalhos mecnicos, repetitivos ou
metdicos. Dentro desse padro dos altos empregados, finalmente, ser remota a chance de
ajuste feito verbalmente, donde se costuma afirmar que a limitao contratual feita por escrito
embora o art. 456, mantendo a harmonia com demais dispositivos da CLT, no faa exigncia
da forma escrita, atendo-se a afirmar que clusula contratual pode prever atividades
especficas.

Justifica-se assim o motivo pelo qual os contratos de trabalho comumente encontrados em


papelarias, elaborados por grficas e editoras, que visam a facilitar a celebrao contratual
cotidiana, costumam trazer uma clusula mal compreendida em que se l o compromisso do
empregado a prestar todo e qualquer servio compatvel com sua condio pessoal. Trata-se da
afirmao concreta do art. 456, pargrafo nico, e um anteparo a eventuais reclamaes sobre
descumprimento do ajuste inicial, com pedido de resciso indireta ou do propalado adicional por
acmulo de funo.

Cabe, ao final deste captulo, uma reflexo sobre os impactos do art. 456 nas relaes
trabalhistas contemporneas.

De fato, o conceito inserido nesta norma pressupe versatilidade do empregado, que no se


pode opor a variaes pequenas e mdias dentro do contrato de trabalho. A recepcionista pode
fazer s vezes da secretria e o almoxarife pode ser chamado a auxiliar na carga e descarga do
caminho. O meio oficial da tipografia pode ser deslocado para ajudar na contagem de peas
do estoque desorganizado, assim como a enfermeira da ala peditrica ter de concorrer para a
normalizao dos servios da clnica geral.

Claro que todos se adaptam ao meio em que vivem e preferem no ter de enfrentar nova
turbulncia no cotidiano trabalhista, mas vrios exemplos, acerca de variaes enquadrveis
dentro da capacidade pessoal do empregado, revelam a marca da versatilidade que a
Consolidao das Leis do Trabalho desde os primrdios enxergava necessria para todos os
empregados. Podemos afirmar, por conseguinte, que a norma trabalhista preconiza a
versatilidade em grau mnimo e mdio para os empregados, apenas no fazendo questo que a
versatilidade atinja o grau mximo, pois isso poderia violar a condio pessoal do trabalhador,
esbarrando nas limitaes fsicas, intelectuais, horrias ou, ainda, contratuais as quatro
limitaes propostas por este captulo.

No entanto, h fortes indcios de que a versatilidade em grau mximo tenha penetrado no


direito do trabalho e tenha vindo para ficar, muito alm da simplicidade aparente do art. 456.

Tome-se como exemplo a lei de modernizao dos portos (Lei 8.630/1993 e pela norma
superveniente, Lei 12.815/2013).

Aps acirradas discusses, estabeleceu o art. 57 da Lei 8.630/1993 e, depois, o art. 33,
2., b, e art. 43, da Lei 12.815/2013, que os porturios devem primar pela multifuncionalidade, a
fim de que tanto possam ser aproveitados em servios aos quais esto mais afetos como em
outros segmentos porturios aos quais no estavam familiarizados.

A crtica das entidades sindicais porturias no sentido de que nenhuma contrapartida foi
exigida dos empregadores ou tomadores de servio. A mdia remuneratria continua nos
mesmos patamares, considerados insuficientes, parecendo-lhes que a multifuncionalidade
objetiva mais a formao de um exrcito de mo de obra reserva do que propriamente a
realizao pessoal de cada ser humano.

De qualquer forma, a insero do conceito de multifuncionalidade na legislao trabalhista


supera a tmida noo de servios afetos condio pessoal do trabalhador, tal como fixava o
art. 456 da CLT, e lana luzes sobre o debate do alcance possvel da variabilidade funcional
dentro do contrato de trabalho.
w

Captulo 5. REPERCUSSES DA FALNCIA DO EMPREGADOR


A falncia de um comerciante abala profundamente uma vasta cadeia produtiva, abrangendo
clientes, fornecedores, prestadores de servios, pequenos comerciantes que atuam no entorno
e, obviamente, os empregados que dependiam do empreendimento para a retirada de sua
subsistncia e para a realizao de sua capacidade profissional e pessoal.

A fim de diminuir os impactos da falncia sobre os crditos dos trabalhadores, a soluo


mais praticada pelo legislador historicamente foi a atribuio da prerrogativa de ser o primeiro
pagamento a ser efetuado pelo Juzo Universal da Massa Falida. Nota-se, porm, que essa
prerrogativa erodiu ao longo dos tempos e, de qualquer forma, no prestou servios adequados
urgncia do crdito trabalhista, deixando muito a desejar em termos de soluo concreta para
a afirmao da dignidade do ser humano. Da a triste associao entre a falncia e o calote,
mesmo que se trate de crdito de natureza estritamente alimentar, quando o correto deveria ser
associar falncia com ordem de pagamentos a serem conduzidos pela autoridade judicial para
satisfazer ao menos parte das pendncias deixadas pelo empreendimento fracassado.

Como essa eroso se desenvolveu e qual o panorama atual da repercusso da falncia


sobre os crditos trabalhista so os temas do presente Captulo, que tem como ponto de partida
o art. 449 da CLT: Os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em
caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa. 1. Na falncia constituiro crditos
privilegiados a totalidade dos salrios devidos ao empregado e a totalidade das indenizaes a
que tiver direito. 2. Havendo concordata na falncia, ser facultado aos contratantes tornar
sem efeito a resciso do contrato de trabalho e consequente indenizao, desde que o
empregador pague, no mnimo, a metade dos salrios que seriam devidos ao empregado
durante o interregno.

Crditos trabalhistas na falncia. Como o empresrio no conseguir honrar todos os


compromissos, o legislador estabelece uma ordem de prioridades. Prioridade realmente a
expresso mais acertada, pois o intuito o estabelecimento de um cronograma de pagamentos,
de tal forma que aqueles crditos considerados mais urgentes tenham prioridade sobre aqueles
passveis de serem renegociados ou simplesmente postergados. O raciocnio seria perfeito, no
fosse o fato de que a definio de urgncia e adiamento passa pelo crivo do legislador e
desperta evidentes controvrsias. Para agravar ainda mais a complexidade do tema, o
legislador normalmente emprega a palavra privilgio no sentido de ordem cronolgica, gerando
ainda mais incompreenso, pois na verdade no se trata de uma prioridade indevida ou
conquista fora da baioneta. Cuida-se meramente da percepo de que alguns crditos, como
o salrio do empregado que empreendeu sua energia, deve ter maior agilidade na quitao do
que os juros pendentes ou as multas contratuais, agora que o comerciante faliu. Grosso modo,
o art. 83 da Lei 11.101/2005, que atualmente regula a matria, estabelece oito categorias, mas
na verdade so centenas de dispositivos sobre a matria, porque cada categoria se desdobra
em vrios outros itens e, no bastasse isso, h tambm que serem considerados os crditos
extraconcursais e, ainda, as restituies em dinheiro por bens de terceiros que estavam em
poder do falido. Segundo o art. 84 da Lei de Falncia, extraconcursais correspondem s
despesas da prpria massa que no se confundem com despesas do falido e que, portanto,
tm precedncia no pagamento. Segundo o art. 85, por sua vez, o proprietrio de bem
arrecadado no processo de falncia ou que se encontre em poder do devedor na data da
decretao da falncia poder pedir sua restituio. Basta que se lembre da hiptese de
falncia de um consrcio de veculos, em que os consorciados postulem a restituio das cotas
pagas por bens no contemplados. Postas essas premissas, vale mencionar que as oito classes
de credores concursais (no abrangendo os extraconcursais nem as restituies) so assim
compostas: a) crditos trabalhistas, em parte; b) crditos com garantia real; c) crditos
tributrios; d) privilgio especial (se era privilgio, no deveria estar em quarto lugar); e)
privilgio geral; f) nenhum privilgio, tambm chamado de quirografrio; g) multas contratuais ou
legais; e h) crditos subordinados.

Parcelas salariais e indenizatrias. Tradicionalmente a legislao no difere as parcelas


de natureza salarial das parcelas de natureza indenizatria, todas oriundas de um contrato de
trabalho, para os fins da prioridade na ordem de pagamentos em regime de falncia. Poderia
t-lo feito. No causaria maior perplexidade, por exemplo, a prioridade absoluta ao pagamento
do salrio atrasado, das horas extras e do adicional noturno, ante uma prioridade mdia para o
pagamento da indenizao pela dispensa antes da data base ou da multa pelo atraso na
quitao. Ao revs, o legislador optou pela via tumultuada de limitar a 150 salrios mnimos o
valor mximo para a prioridade, relegando o excedente para a parte final da lista, junto com os
credores quirografrios, o que equivale a retirar quase certeza de nenhum recebimento,
conforme abaixo ser refletido. A incluso de parcelas indenizatrias e de parcelas salariais
aparece na redao do art. 449 da CLT, 1.: Na falncia constituiro crditos privilegiados a
totalidade dos salrios devidos ao empregado e a totalidade das indenizaes a que tiver
direito. possvel que o legislador tenha insistido na mescla de ambas as parcelas devido ao
fato de que a separao nem sempre fcil. Alguns exemplos so singelos, porque salrio tem
evidente natureza salarial e multas so indenizaes. Outros exemplos, porm, so duvidosos,
como alguns prmios autnticos. Outros, ainda, so considerados no salariais pelo legislador,
mas normalmente so canalizados para as necessidades bsicas do operrio, como o
vale-refeio e o vale-transporte. A controvrsia seria infinita. Atente-se, por fim, para o fato de
que as despesas processuais, como honorrios periciais e honorrios de advogado, bem como
os recolhimentos previdencirios e fiscais, decorrentes do julgado trabalhista, no assumem
natureza trabalhista e no desfrutam de prioridade na lista de pagamentos. Os tributos sero
lanados no inc. III do art. 83 da Lei de Falncia, ao passo que os honorrios dos profissionais
liberais entram como quirografrios, na forma do inc. VI. No so profissionais liberais que
prestaram servios para a massa falida, o que poderia tornar seus crditos extraconcursais
(arts. 67 e 84 da Lei de Falncia), mas pessoas que prestaram servios para a empresa que
veio a falir.

Frias indenizadas. Caso bastante curioso sucedeu com a natureza jurdica das frias.
Normalmente sua natureza segue o rumo dos acontecimentos. As frias desfrutadas tm
natureza salarial, produzem reflexos em fundo de garantia e no podem acarretar nenhum
prejuzo ao empregado, para que este no se sinta tentado a postergar o descanso anual
obrigatrio. Os arts. 129 e 142 da CLT demonstram claramente a natureza remuneratria das
frias. As frias no desfrutadas, de outro lado, habitualmente guardam natureza no salarial,
sendo ntido o propsito de indenizar o trabalhador pelo prejuzo causado ao no se conceder o
descanso. As frias no desfrutadas podem ser do tipo simples, tambm chamadas de frias
vencidas ou de frias indenizadas, quando o perodo aquisitivo havia se completado, mas o
perodo concessivo ainda no havia escoado. Podem, tambm, ser frias dobradas, quando j
passados mais do que doze meses aps a aquisio do direito, sem que o empregador tenha
se organizado para conceder as frias em descanso (art. 137 da CLT), ou, ainda, frias
proporcionais, conceito inserido na CLT em 1951 para indenizar o trabalhador mesmo ainda no
provido de um ano de contrato de trabalho. O ponto em comum entre frias dobradas, frias
simples e frias proporcionais , portanto, a ausncia do repouso. Nada obstante essa distino
extrada do sistema das frias da CLT, seu art. 148 esclarece que a remunerao das frias,
ainda quando devida aps a cessao do contrato de trabalho, ter natureza salarial, para os
efeitos do art. 449. Logo, todas as frias, salariais ou indenizatrias, transformam-se em
salariais quando o assunto for pagamento em massa falida, de que cuida o art. 449,
conferindo-lhe maior dignidade. Porm, o art. 148 fica confuso quando se l no art. 449, 1.,
que tanto as parcelas salariais quanto as parcelas indenizatrias merecem idntico prestgio na
ordem de preferncia dos pagamentos falimentares. Em resumo, o art. 148 empenhou energia
intil ao forar a natureza salarial das frias indenizadas, para um assunto de pequena
consequncia prtica.
Mitos e verdades sobre o privilgio do crdito trabalhista. verdade que o crdito
trabalhista encabea a lista de oito incisos e dezessete hipteses contidas no art. 83 da Lei de
Falncia, levando-se a crer que seja, portanto, prioritrio. H vrios obstculos neste caminho,
todavia. Em primeiro lugar, a classificao dos crditos prevista pelo art. 83, que provoca o
chamado concurso de credores, somente entra em ao aps satisfeitas todas as despesas que
ficaram imunes ao concurso. Pela ordem da Lei de Falncia, os crditos extraconcursais so
tratados no art. 84, levando falsa impresso de que sejam de pequena monta ou irrisrios, de
tal modo que no molestariam os crditos concursais. Engano. So incontveis as falncias em
que os recursos disponveis mal servem para cobrir as despesas da prpria massa, de modo a
no se chegar a pagar nem ao menos o primeiro da lista dos credores concursais. Claro est
que ser o primeiro da lista melhor do que ser o oitavo, mas, num panorama em que nenhum
dos integrantes do concurso recebe pagamento algum, pouco importa ter sido o primeiro ou o
ltimo, ironicamente. Os crditos extraconcursais dizem respeito aos honorrios do
administrador, ex-sndico, e de seus auxiliares, sendo possvel tambm que haja empregados
mantidos para ajudarem no desenvolvimento dos trabalhos do que restou da empresa (inc. I do
art. 84). Caso os credores tenham oferecido novos emprstimos para a massa falida, j no
mais para o falido, na tentativa de revigorar algum nicho para auferir renda, esses valores
tambm se tornam extraconcursais e recebem prioridade no rol de pagamentos (inc. II).
Seguem-se, pela ordem, os gastos com a logstica da arrecadao, guarda e remoo dos bens
(inc. III), despesas processuais da prpria massa (inc. IV) e despesas havidas durante o
processo de recuperao judicial, caso tenha antecedido a quebra da empresa (inc. V). Afora
isso, no se deve esquecer que o proprietrio de bens que estavam em poder do falido pode
pedir a restituio em dinheiro, na forma dos arts. 85 e ss. da Lei de Falncias. Consta que em
alguns casos, como na quebra de consrcios, as restituies sozinhas so suficientes para
sorver todo o dinheiro arrecadado pela massa falida, causando perplexidade entre os credores
extraconcursais, como o administrador, e concursais, como os trabalhadores. No so poucas
as despesas, como se pode notar, de tal sorte que aquela prioridade do crdito trabalhista
contida no art. 83, I, da Lei de Falncia deve ser interpretada com cautela e vista como o sexto
lugar de uma lista de treze incisos (cinco hipteses extraconcursais e oito hipteses
concursais), para no falar da restituio em dinheiro do art. 85. O outro obstculo digno de
nota diz respeito demora no pagamento da parcela trabalhista. Os prazos gerais previstos na
legislao social, como o vencimento do salrio no quinto dia til do ms subsequente e o
pagamento das verbas rescisrias da dispensa sem justa causa at dez dias aps a dispensa
sem justa causa com aviso-prvio indenizado, so evidentemente desprezados no processo
falimentar. Meses e anos no so suficientes para a entrega do dinheiro ao trabalhador,
perdendo-se a essncia da natureza trabalhista desses crditos. Logo, o crdito trabalhista
dispe de uma prioridade relativa, algo como ser o primeiro entre os ltimos, e eficcia zero.

Limitao a 150 salrios mnimos

A limitao a 150 salrios mnimos, pela Lei de Falncia. Argumentam os credores no


trabalhistas que somente as despesas para a quitao das dvidas com os empregados j so
suficientes para drenar 100% dos parcos recursos que restavam massa falida. Assim sendo,
conquanto se entenda justo priorizar o pagamento salarial porque provido de natureza
alimentcia via de regra, o fato que vrios outros credores merecem semelhante ateno,
como forma de no se desestimular a gerao de emprego e renda na economia brasileira. As
instituies financeiras e os fornecedores tendem a se afastar das empresas em dificuldades
financeiras, porque sabedoras de que em eventual rateio falimentar ficaro privadas de
qualquer ressarcimento pelos gastos havidos, ante a prioridade absoluta conferida aos
trabalhadores. Um ingrediente pouco comentado pode ser acrescido a esse debate. Trata-se do
ardil utilizado por alguns falidos, no sentido de estimular empregados veteranos a ingressarem
com aes trabalhistas forjadas, reivindicando largas quantias de horas extras e benefcios
assistenciais inexistentes ou j satisfeitos. Deixa-se correr revelia a ao trabalhista ou se
apresenta uma defesa modesta, desprovida de prova documental ou sem a prova testemunhal
no momento oportuno. Produz-se coisa julgada material reconhecendo valores exorbitantes de
dvida trabalhista, que, num cenrio diferente, no se teria formado. Esse ttulo executivo judicial
desfruta de prioridade mxima na ordem de pagamento da falncia, sorvendo todos os recursos
disponveis. s vezes, alis, o valor nem ao menos vai para o empregado, sendo partilhado
entre ele e o empregador falido, mancomunados para prejudicar os demais credores. A situao
se tornou to repetitiva que a Justia do Trabalho passou a ser vista como inocente til para se
perpetrar a fraude. Na exposio de motivos da Lei 11.101/2005, fala-se abertamente que o
processo do trabalho est eivado de demandas frvolas, o que justifica que, se no houve
limitao na hora de formar a coisa julgada, que a limitao venha por lei. Da ter surgido o teto
de 150 salrios mnimos para a prioridade de pagamento das parcelas trabalhistas (art. 83, I, da
Lei de Falncia), remetendo-se o excedente para a lista dos crditos quirografrios, sem
prerrogativa alguma (art. 83, VI), de rarssimo recebimento. Tero de esperar a quitao dos
trabalhistas (inc. I), dos detentores de garantia real, como a hipoteca (inc. II), dos tributos (inc.
III), dos privilgios especiais, como os detentores de direito de reteno (inc. IV), mais os
privilgios gerais, sem contar que, antes disso, devem ser pagos os servios prestados
massa, a comear pelos honorrios do administrador, antigo sndico (art. 84 e seus cinco
incisos). O legislador optou pela limitao rgida e objetiva, de 150 salrios mnimos, sem levar
em conta que a fraude deveria ser ventilada nos autos ou sem instituir outras ferramentas
possveis, como a neutralizao dos efeitos da revelia em caso de massa falida e demais
mecanismos processuais existentes em outros casos parecidos em que interesses de terceiros
sejam afetados. Mais uma vez, as condutas honestas pagaro pelos erros cometidos pelas
condutas desonestas, sem maior aprofundamento da questo.

Constitucionalidade da limitao da prioridade em 150 salrios mnimos e viso da


Organizao Internacional do Trabalho. Em 06.11.2009, o Supremo Tribunal Federal rejeitou
integralmente as pretenses veiculadas pela Ao Direta de Inconstitucionalidade 3934, que
objetivava retirar do ordenamento vrios dispositivos da Lei 11.101/2005, dentre os quais a
limitao da prerrogativa do trabalhador a 150 salrios-mnimos. Em outras palavras, julgou-se
constitucional o procedimento de converter parte dos crditos trabalhistas em quirografrios,
assim entendidos aqueles desprovidos de qualquer prerrogativa. Os crditos trabalhistas
passaram a ter um conceito bifronte no mbito do processo falimentar. No se trata da
conhecida dicotomia entre crditos salariais e crditos indenizatrios, mas um novo enfoque,
que separa os crditos privilegiados (melhor seria dizer prioritrios, para que se evite qualquer
carga negativa da palavra privilgio) e crditos quirografrios, despidos de prioridade. O
Supremo Tribunal Federal lembrou, argutamente, que a prpria Organizao Internacional do
Trabalho admite a necessidade de limitao dos crditos privilegiados a determinados
patamares, dentro de um conceito mais amplo relacionado justia distributiva, ou seja, garantir
ao menos um pouco para muitos ao invs de muito para poucos. Vejamos as duas Convenes
da Organizao Internacional do Trabalho, mencionadas na motivao do acrdo exarado na
Ao Direta de Inconstitucionalidade.

Posio da Organizao Internacional do Trabalho a respeito da restrio prioridade


dos crditos trabalhistas. H duas fontes de pesquisa sobre o assunto no mbito da
Organizao Internacional do Trabalho: a Conveno 95, que trata da proteo aos salrios, e a
Conveno 173, que cuida especificamente da proteo ao trabalhador em caso de falncia do
empregador. A Conveno 95 data de 1957 e foi ratificada pelo Brasil em 1987. Seu art. 11
concorda que a legislao nacional pode limitar o alcance do privilgio trabalhista: 11.1. Em
caso de falncia ou de liquidao judiciria de uma empresa, os trabalhadores seus
empregados sero tratados como credores privilegiados, seja pelos salrios que lhes so
devidos a ttulo de servios prestados no decorrer de perodo anterior falncia ou liquidao
e que ser prescrito pela legislao nacional, seja pelos salrios que no ultrapassem limite
prescrito pela legislao nacional. A Conveno 173 data de 1992 e ainda no foi ratificada
pelo Brasil, servindo seu art. 7.1, ento, como mero reforo de argumento: Legislao nacional
poder limitar o alcance do privilgio dos crditos trabalhistas a um montante estabelecido, que
no dever ser inferior a um mnimo socialmente aceitvel. Claro est que o conceito de valor
mnimo socialmente aceitvel pode variar enormemente, mas no deixa de ser importante
observar que a prpria Organizao Internacional do Trabalho contempla a hiptese da
restrio da prioridade trabalhista, chancelada, enfim, pelo Supremo Tribunal Federal.

Constitucionalidade de outros dispositivos da Lei de Falncias. A mesma deciso


validou, tambm, os dispositivos da Lei 11.101/2005 que afastam a sucesso trabalhista em
caso de alienao judicial, tanto em sede de recuperao quanto em sede de falncia. E,
tambm, espancou o argumento de que referidos temas devessem ser tratados unicamente
atravs de lei complementar. Para maior clareza, convm transcrever a ementa do julgado de
06.11.2009, no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3934: I Inexiste reserva
constitucional de lei complementar para a execuo dos crditos trabalhistas decorrente de
falncia ou recuperao judicial. II No h, tambm, inconstitucionalidade quanto ausncia
de sucesso de crditos trabalhistas. III Igualmente no existe ofensa Constituio no
tocante ao limite de converso de crditos trabalhistas em quirografrios. IV Diploma legal que
objetiva prestigiar a funo social da empresa e assegurar, tanto quanto possvel, a preservao
dos postos de trabalho. V Ao direta julgada improcedente.

O combate s demandas frvolas. Nada obstante a clareza dos argumentos do Supremo


Tribunal Federal e a posio da Organizao Internacional do Trabalho, indaga-se o que fazer
com as lides simuladas, que sangram os parcos recursos das massas falidas e se valem da
Justia do Trabalho como meio escuso para obteno da prioridade trabalhista. Agrava ainda
mais a situao o fato de que, normalmente, os crditos j so montados antes da falncia,
existindo trnsito em julgado trabalhista, quando se detectam as irregularidades no processo
falimentar, e, ademais, os documentos trabalhistas, aps a decretao da falncia, esto
extraviados. So conhecidos os casos de pessoas prximas aos scios do empreendimento
falido inclusive parentes, empregados de alto escalo ou prestadores de servio de longa data
que simulam uma ao trabalhista com pedidos estratosfricos, deixando a empresa correr o
processo revelia ou formulando proposta irrecusvel de acordo, com clusula penal de 100%,
para, no dia seguinte, desonrar a primeira parcela do ajuste, tudo com o propsito manifesto de
formar um ttulo executivo judicial trabalhista e galgar os primeiros lugares na fila dos credores
falimentares. No h soluo fcil para o problema. Alm da recomendao bvia para que os
magistrados trabalhistas redobrem os cuidados na decretao de revelia e na homologao dos
acordos, importante frisar que a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho tem se
mostrado bastante flexvel quanto ao ajuizamento de aes rescisrias para invalidar os
acordos fraudulentos e os conluios em geral. Seno, vejamos.

Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho facilitadora de aes rescisrias


contra demandas frvolas. Talvez mais do que o juiz do trabalho, o juiz de direito que deve
ser alertado para o fato de que, ao contrrio do Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior
do Trabalho elastece naturalmente o prazo de dois anos para o aforamento da ao rescisria
em caso de conluio entre as partes: admite a jurisprudncia trabalhista que o prazo de dois
anos seja contado da data da cincia do Ministrio Pblico do Trabalho sobre o fato suspeito e
no da data do trnsito em julgado da deciso, como seria de se supor. A propsito, a ao
rescisria incontroversamente o remdio jurdico cabvel para invalidar o acordo homologado
pela Justia do Trabalho, ainda que no se trate de anlise de mrito em sentido estrito,
conforme a interpretao mais aceita do art. 831 da CLT (Smula 100, V). Assim, mesmo que
um acordo tenha sido homologado em 1999 ou uma sentena de revelia tenha passado em
julgado em 2001, o binio decadencial para o ajuizamento da ao rescisria somente ser
contabilizado a partir do momento em que, digamos, o juiz de direito, no bojo de um processo
falimentar, der cincia ao procurador do Ministrio Pblico do Trabalho de que um acordo
vultoso, fora dos padres salariais dos demais trabalhadores ou incompatvel com a durao do
contrato de trabalho, foi apresentado no concurso dos credores falimentares. A matria est,
inclusive, cristalizada na Smula 100, VI: Na hiptese de coluso das partes, o prazo
decadencial da ao rescisria somente comea a fluir para o Ministrio Pblico, que no
interveio no processo principal, a partir do momento em que tem cincia da fraude. E, nunca
demais relembrar, o Ministrio Pblico do Trabalho poder fundamentar a rescisria com o
prprio conluio, na forma do art. 487 do CPC/1973, ou escolher entre as situaes tpicas do art.
485, conforme esclarece a Smula 407 do TST respectivamente art. 966 e art. 967, III, b, do
CPC de 2015.

Impactos no Cdigo Tributrio Nacional. A simples promulgao de uma lei ordinria


sobre a ordem de pagamento dos dbitos falimentares poderia no ser considerada suficiente,
porque o Cdigo Tributrio Nacional continha dispositivo no sentido de que os crditos
trabalhistas so os nicos que preferem aos tributos na ordem de pagamento. No se falava em
teto de 150 salrios-mnimos, o que significa que no existia, afinal, a limitao. O choque entre
a Lei 11.101/2005 e o art. 186 do CTN seria inevitvel. A fim de contornar esse problema, o
CTN foi reformado simultaneamente elaborao da Lei de Falncia. Faz-se necessria uma
breve explicao sobre a natureza jurdica do CTN. Em 1966, foi elaborado sob a forma de lei
ordinria (Lei 5.172/1966), pois isso estava em consonncia com a Constituio Federal de
1946. Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 passou a exigir que as disposies
concernentes a normas gerais em matria de legislao tributria, como definio de tributos,
espcies, fatos geradores, bases de clculo, lanamento, prescrio e decadncia, somente
podem ser veiculadas atravs de lei complementar. verdade que cientificamente a lei
complementar no difere da lei ordinria, mas h qurum qualificado para a aprovao da
primeira e no da segunda. Ocorre que o fenmeno da recepo de leis antigas pela nova
ordem constitucional exige apenas a compatibilidade quanto ao contedo e no quanto forma
pela qual a lei foi editada poca de sua aprovao. Contanto que na oportunidade a lei
estivesse em consonncia com as regras vigentes, nada impede que, depois, ela seja recebida
pela Constituio como se fora dotada de outra natureza. Foi assim que o CTN passou a ser
encarado como lei complementar que nunca foi. Porm, para suas reformas supervenientes,
de bom alvitre que se adote o caminho da lei complementar, donde a promulgao da LC
118/2005 para a insero de alguns dispositivos nos arts. 186 e 187 do CTN, o que no poderia
ter sido feito pela Lei 11.101/2005. O caput do art. 186 no sofreu alterao em sua essncia:
O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua
constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de
trabalho. No entanto, h uma grande diferena com a insero de um pargrafo nico, que
cuida da diferena entre crditos concursais e extraconcursais e, ainda, abre a brecha para a lei
ordinria fixar o teto de 150 salrios-mnimos. Observe-se atentamente a redao do dispositivo
legal: Na falncia: I o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s
importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com
garantia real, no limite do valor do bem gravado; II a lei poder estabelecer limites e condies
para a preferncia dos crditos decorrentes da legislao do trabalho; e III a multa tributria
prefere apenas aos crditos subordinados.

Previso de 5 salrios-mnimos no plano de recuperao. Necessria se faz uma breve


pausa no tema dos crditos trabalhista na falncia, a fim de lembrar que o art. 54 da Lei
11.101/2005 dispe de regras prprias para o pagamento de salrios atrasados e regularizao
das parcelas trabalhistas, dentro do plano da recuperao judicial. Muito se comenta sobre o
crdito trabalhista na falncia e sobre a ordem de prioridade do art. 83, mas pouco se estuda
sobre o crdito trabalhista na recuperao judicial, figura que substitui o conceito de concordata
que vigorava poca da legislao anterior a 2005. Dispe o art. 54 que o plano de
recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos
crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos
at a data do pedido de recuperao judicial. Complementa a explicao o pargrafo nico, ao
dispor que o plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o
pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza
estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.
Caso seja decretada a falncia da empresa diretamente, sem que passe pela fase da
recuperao judicial, evidentemente que as atenes se voltaro ao art. 83, com o propsito de
quitao dos direitos trabalhistas represados. Caso, porm, a empresa vivencie o perodo de
recuperao judicial, com ou sem o sucesso esperado, torna-se condio indispensvel o
pagamento dos cinco salrios-mnimos por trabalhador, em trinta dias. Refora ainda mais o
prestgio atribudo pelo legislador aos cinco salrios-mnimos o disposto no art. 151 da Lei de
Falncia: Os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses
anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador,
sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa. razovel concluir que esses cinco
salrios-mnimos no se confundem com o teto de 150 salrios-mnimos, pois aqueles servem
para atenuar os impactos da crise financeira aguda pela qual a empresa atravessava, enquanto
estes representam uma regra de rateio entre os credores, quando a empresa j no tem mais
foras para enfrentar a crise e sucumbiu quebra. Note-se, ainda, que o art. 54 obriga a
quitao do valor de cinco salrios-mnimos no prazo de trinta dias, mas somente para quitar os
crditos de natureza estritamente salarial. No deixa de ser curioso que nenhum outro
dispositivo tenha feito a distino entre crditos salariais e crditos indenizatrios, o que ocorreu
apenas neste tpico. De qualquer forma, a norma h de ser observada, o que representa no
ser possvel exigir, por exemplo, regularizao dos depsitos do fundo de garantia, do
vale-refeio, da participao nos lucros e resultados (at pela prpria incongruncia entre
lucros e recuperao judicial) e de outros haveres de natureza no salarial.

Crditos decorrentes de acidente de trabalho. comum a lei falimentar fazer referncia a


crditos decorrentes da legislao trabalhista e crditos decorrentes de acidente de trabalho.
Isso j ocorria com a antiga Lei de Falncia (Dec.-lei 7.661/1945) e se repete no art. 83, I, da Lei
11.101/2005. Tambm o art. 186 do CTN mantm a dupla referncia aos crditos trabalhistas e
acidentrios. H, todavia, uma grave impreciso terminolgica neste binmio. Lidos os
dispositivos legais sem maior aprofundamento, tem-se a impresso de que o falido
responsvel pelo pagamento dos direitos trabalhistas e dos benefcios previdencirios em caso
de acidente de trabalho, o que falso. A confuso tem origem no fato de que em 1945 no
havia o Regime Geral de Previdncia Social, de tal forma que as normas falimentares
misturaram crditos trabalhistas com indenizaes acidentrias na lista de pagamentos
passveis de serem demandados em processo de falncia. Muitas normas j foram alteradas,
achando-se sobejamente consolidada no Brasil a estrutura previdenciria segundo a qual todos
os empregados e empregadores custeiam o sistema em carter solidrio, para que a
Previdncia Social arque com as prestaes em caso de contingncias da vida humana, como a
idade avanada, a enfermidade, a invalidez, a maternidade e a recluso do arrimo de famlia.
Logo, para que os crditos de origem acidentria fossem demandados em processo falimentar,
teramos de imaginar a hiptese teratolgica de ser decretada a falncia do prprio INSS, caso
em que esses pagamentos teriam prioridade absoluta. Como o INSS uma autarquia federal,
no sujeita a regime de falncia, a situao se mostra impossvel, obrigando o reconhecimento
de que o legislador efetivamente errou ao prever que o auxlio-doena tenha prioridade na lista
de pagamentos falimentares. No deixa de ser irnico que o erro veio acompanhado por
ausncia de qualquer limite em termos financeiros, ou seja, o teto de 150 salrios-mnimos foi
associado apenas aos crditos trabalhistas, enquanto as pendncias decorrentes de acidente
de trabalho esto livres do teto. Isso pode ser claramente aferido da redao do art. 83, I (os
crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salrios-
mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho).

Crditos decorrentes de indenizao por danos morais em acidente de trabalho. Como


a lei no contm palavras inteis, seria realmente grave se conclussemos que o art. 83, I,
ignora o fato de que acidentes de trabalho so suportados pelo INSS. Temos de refletir sobre a
existncia de alguma possibilidade de o falido ser o responsvel pela dvida acidentria. No se
trata de situao comum, mas h duas hipteses que podem ser ventiladas. A primeira,
bastante simplria, corresponde ao pagamento dos primeiros dias de licena mdica, que
sempre ficam a cargo do empregador, conforme art. 60, 3., da Lei de Benefcio da
Previdncia Social (Lei 8.213/1991). A redao original dessa norma estipulava que os quinze
primeiros dias ficavam a cargo do empregador, ao passo que a MedProv 664, de 30.12.2014,
ampliou o prazo para trinta dias, na tentativa de suavizar as contas do INSS. O auxlio-doena
somente concedido pelo INSS a partir de um certo perodo de inatividade, portanto ser muito
difcil separar esses dias de salrio das demais parcelas trabalhistas, como horas extras e fundo
de garantia, mas dentro do rigor jurdico est perfeita a separao. Esses dias de salrio no
deveriam entrar no cmputo dos 150 salrios-mnimos, at mesmo para desocupar espao. A
segunda hiptese, mais complexa, diz respeito indenizao por danos morais, estticos ou
materiais, a que o empregador foi condenado por haver concorrido para o acidente do trabalho.
H enorme divergncia jurisprudencial a respeito da natureza da responsabilidade do
empregador, dividindo-se os julgados entre a responsabilidade subjetiva e objetiva. Na
responsabilidade subjetiva, faz-se necessria a prova da culpa ou do dolo do empregador, como
parece ser a soluo do art. 7., XXVIII, da CF/1988; na responsabilidade objetiva, prescinde-se
de qualquer conduta negligente do empregador e o penaliza pelo simples fato de ele haver
assumido os riscos da atividade econmica, como se extrai do art. 225, 3., da Constituio,
no tocante ao meio ambiente, e do art. 927, pargrafo nico, do CC/2002, sobre atividades de
risco acentuado. Qualquer que seja a vertente adotada, caso haja fixao de valor em dinheiro
a ser pago pelo empresrio pelo conceito de indenizao decorrente de acidente de trabalho,
vlido supor que esse montante no entre no rol dos pagamentos como crdito trabalhista e,
sim, como crdito acidentrio. Urge que o julgado trabalhista distinga claramente as parcelas, a
fim de no confundir a averbao dos valores em processo falimentar.

Enquadramento das clusulas penais de acordo judicial. Discute-se, igualmente, se as


clusulas penais se inserem no conceito de crdito trabalhista, a fim de desfrutar a prioridade no
pagamento na forma do art. 83, I, da Lei 11.101/2005. Conforme dito na abertura deste Captulo,
o direito falimentar no primou pela distino entre as parcelas de natureza salarial e as
parcelas de natureza indenizatria, dicotomia seminal para o direito do trabalho, responsvel,
neste Curso pelo Volume 5 Livro da remunerao. No direito falimentar, porm, todos os
crditos oriundos da relao de emprego so considerados trabalhistas para os fins da
prioridade, o que, de certa forma, atende melhor aos anseios da celeridade e do destino quase
sempre alimentcio que essas prestaes assumem na vida de um trabalhador. Mesmo parcelas
sabidamente indenizatrias, como a dobra das frias mal concedidas ou a multa de 40% sobre
o fundo de garantia, so consideradas verbas trabalhistas para tal mister. Crescem as dvidas,
todavia, acerca das clusulas penais convencionais. No se trata das multas previstas na
prpria legislao trabalhista, como a multa de um salrio prevista no art. 477, 8., da CLT, ou
a multa de 40% sobre o fundo de garantia em caso de dispensa sem justa causa, assuntos que
so considerados projees naturais do contrato de trabalho e adquirem a prioridade
trabalhista. Cuida-se da clusula convencional em caso de descumprimento de acordo. Alguns
acordos so extrajudiciais, inclusive os assistidos pela Comisso de Conciliao Prvia (art.
625-A da CLT, Lei 9.958/2000), mas a imensa maioria representada pelo acordo judicial,
firmado na Justia do Trabalho.

Casustica sobre a clusula penal dos acordos trabalhistas. A clusula penal


normalmente fica no patamar de 30% ou 50%, mas tambm h acordos firmados com a multa
de 100%. A rigor, o art. 846, 2., da CLT admite qualquer tipo e patamar de multa, sem nem ao
menos respeitar o limite do valor do principal: Entre as condies a que se refere o pargrafo
anterior, poder ser estabelecida a de ficar a parte que no cumprir o acordo obrigada a
satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizao convencionada, sem prejuzo do
cumprimento do acordo. Essas multas, porm, sempre sero convencionais, oriundas de
negcios jurdicos, o que as afasta das penalidades administrativas, inibindo que se busque
inspirao nas antigas Smulas 192 e 565 do Supremo Tribunal Federal. Encontram-se
julgados em ambos os sentidos: ora consideram as clusulas penais convencionais como multa
contratual, inserindo-as como crdito subquirografrio (art. 83, VI, da Lei 11.101/05); ora
consideram que a clusula penal se aproxima da natureza indenizatria, mantendo intacto seu
alcance trabalhista. A razo parece estar com essa segunda vertente. Observao atenta do
cotidiano forense trabalhista revela que os acordos normalmente so formados em bases
menores do que os crditos pendentes, sendo socialmente aceito o desconto expressivo, por
parte do empregado, por razes de celeridade e de premncia para o recebimento. Sob esse
prisma, a clusula penal no deve ser equiparada s multas dos negcios jurdicos em geral,
como numa transao imobiliria ou bancria. A multa se aproxima, no particular, muito mais de
uma indenizao ou de uma satisfao ao empregado pela frustrao de ver alterada a
premissa de que o acordo era menor para ser pago mais rapidamente e isso deixou de
acontecer. Portanto, parece mais razovel deixar a clusula penal do acordo no mesmo lugar
em que o acordo est, ou seja, um crdito trabalhista como outro qualquer.

Cesso de crditos trabalhistas. Segundo o art. 83, 4., da Lei 11.101/2005, o crdito
trabalhista cedido para terceiros perde o benefcio da prioridade mxima e se transforma em
simples quirografrio. Em outras palavras, desloca-se do inc. I e vai parar no inc. VI do rol de
oito incisos do art. 83, preferindo somente s multas contratuais e aos crditos subordinados.
H algum fundamento nesta imposio do legislador, porque supostamente o credor que
comprou o crdito trabalhista no o utilizar como alimento ou como meio de subsistncia,
sendo provavelmente um advogado com grande carteira de clientes ou simplesmente um
explorador da misria humana. No h iluso: quem compra um crdito trabalhista o faz com
grande desgio e pode esperar o desdobramento processual com mais sossego financeiro do
que o trabalhador que tanto necessitava da entrega da prestao jurisdicional completa. H,
porm, nova impreciso terminolgica no art. 83, 4.: a cesso de crditos trabalhistas no
aceita pela jurisprudncia trabalhista. Segundo art. 100 da Consolidao dos Provimentos da
Corregedoria Geral, de 12.04.2006, a cesso de crdito prevista no art. 286 do Cdigo Civil
no se aplica na Justia do Trabalho. Antes da Consolidao, a matria j havia sido tratada
pelo Provimento 6, de 19.12.2000, tambm da Corregedoria Geral da Justia do Trabalho, nos
seguintes termos: A cesso de crdito prevista em lei (art. 1.065 do Cdigo Civil [de 1916])
juridicamente possvel, no podendo, porm, ser operacionalizada no mbito da Justia do
Trabalho, sendo como um negcio jurdico entre empregado e terceiro que no se coloca em
quaisquer dos polos da relao processual trabalhista. Se por acaso ela existir, ter sido feita
na calada da noite, margem da legislao. Em a empresa quebrando, a habilitao ser feita
em nome do trabalhador. Dificilmente algum comparecer em Juzo para se apresentar como o
adquirente do crdito trabalhista. Isso representaria o duplo golpe para o prprio requerente:
confessar que cometeu uma irregularidade e simultaneamente ser rebaixado da categoria de
prioridade mxima para a categoria de sexta prioridade, dentro dos crditos concursais.

Crditos dos empregados domsticos do falido. possvel identificar ainda mais um


cochilo do legislador no tocante aos crditos trabalhistas. Desta vez, a vtima foram os
empregados domsticos do falido. Explica-se. Segundo o art. 83, I, da Lei de Falncia, os
crditos trabalhistas tm prioridade mxima na ordem de pagamentos. Todavia, o art. 83, V,
atribui simples privilgio geral (abaixo, portanto, dos trabalhistas, dos tributrios, dos detentores
de garantia real e dos privilgios especiais) aos crditos constantes do art. 965 do CC/2002.
Consultando o art. 965, VII, do CC/2002, descobre-se ali o crdito dos empregados domsticos
do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida. A disposio poderia ter sido abolida
pelo novo Cdigo, mas se optou por manter a redao arcaica do Cdigo de 1916. Ocorre que a
falncia da empresa acarreta a falncia do scio, em se tratando de responsabilidade ilimitada,
ou pode acarretar o bloqueio dos bens do scio, na responsabilidade limitada, conforme
disciplinam os arts. 81 e 82 da Lei de Falncia. Caso os empregados domsticos tenham de se
habilitar no Juzo Universal da Massa Falida, mais do que esperado que eles sejam
agrupados em conjunto com os demais trabalhadores, desfrutando, por conseguinte, da
prioridade mxima. No h fundamento lgico ou jurdico para que eles sejam rebaixados
categoria V pelo simples fato de serem domsticos e no comercirios. O melhor entendimento,
assim sendo, aquele que mantm na categoria V do art. 83 o privilgio geral para todos os
crditos constantes do art. 965 do CC/2002, salvo aqueles que j dispunham de referncia no
prprio art. 83 em categoria melhor.

Representante comercial autnomo. Embora a Lei de Falncia no mencione a figura do


representante comercial autnomo, facilmente sustentvel que seus crditos se inserem no
mbito da prioridade absoluta do art. 83, I, como qualquer outro crdito de natureza trabalhista.
verdade que o representante comercial autnomo no preenche todos os requisitos para a
configurao de uma relao de emprego, pois se mantm em graus medianos de
subordinao e de pessoalidade, ao passo que a legislao trabalhista requer intensidade
elevada de sujeio e de permanncia do trabalhador para a definio da relao de emprego.
Porm, a situao do representante comercial autnomo das mais parecidas com aquela dos
empregados, orbitando em sutil zona cinzenta. Deste modo, a legislao cada vez mais
aproxima uns e outros. O representante comercial autnomo tem sua atuao regida pela Lei
4.886/1965. Em reforma empreendida pela Lei 8.420/1992, foram acrescentados diversos
direitos aos representantes, que hoje contam com respaldo para pedido de aviso-prvio,
adicional por acmulo de funo e data mxima para recebimento das comisses. Eis que o art.
44 da Lei 4.886/1965 passou a apresentar a seguinte redao a propsito da falncia da
empresa representada: No caso de falncia do representado as importncias por ele devidas
ao representante comercial, relacionadas com a representao, inclusive comisses vencidas e
vincendas, indenizao e aviso-prvio, sero considerados crditos da mesma natureza dos
crditos trabalhistas. Logo, o art. 83, I, da Lei de Falncia deve ser lido de modo abrangente,
contendo tanto os crditos trabalhistas dos empregados subordinados como os crditos
trabalhistas dos prestadores de servios autnomos, eventuais e avulsos (como os porturios),
que guardam semelhana com aqueles. Excluem-se as relaes de consumo ou os crditos de
pessoas jurdicas, ainda que unipessoais, porque a finalidade da norma falimentar no foi
abarcar 100% da atividade humana, o que desvirtuaria toda a sistemtica do rol de prioridades
de pagamento, mas apenas guarnecer aqueles que supostamente canalizam os rendimentos
salariais preferencialmente para as finalidades alimentares.

Crditos dos advogados: mltiplas situaes. O crdito do advogado comparece


massa falida sob as mais variadas espcies. Em primeiro lugar, h o advogado empregado,
cujos crditos derivam da legislao trabalhista e gozam do privilgio prprio do campo laboral.
Em segundo lugar, por coerncia ao que acima constou acerca do representante comercial
autnomo, alguns advogados no empregados tambm podem ser inseridos no rol trabalhista,
contanto que tenha havido prestao de servios com um grau mdio de habitualidade, de
pessoalidade e de subordinao (O conceito de grau mdio de subordinao foi desenvolvido
no Volume 1 Parte geral, desta coleo e objetiva criar um meio termo entre o vnculo de
emprego, nem sempre formalizado entre a empresa e o profissional liberal, e a prestao de
servios fugazes, ocasionais e absolutamente desvinculados do empreendimento.) Ajudar
muito o profissional liberal se houver um contrato de prestao de servios, capaz de
demonstrar que ele era parte integrante das atividades da empresa, conquanto no formalizada
a admisso pela CLT. Em terceiro lugar, h os honorrios de sucumbncia na forma do art. 20
do CPC/1973 e art. 85 do CPC/2015. Esse assunto era inexistente no processo do trabalho,
mas ganha terreno aps a Emenda 45/2004 e as novas competncias atradas para a Justia
do Trabalho. provvel que eles sejam enquadrados como despesas processuais do falido e
no despertem discusso sobre a natureza trabalhista. Esse comentrio vale, em quarto lugar,
tambm para os chamados honorrios da miserabilidade ou da pobreza jurdica, destinados
preferencialmente s entidades sindicais, na forma dos arts. 14 e 16 da Lei 5.584/1970. Em
quinto lugar, h os honorrios dos advogados da prpria massa falida, que tero situao mais
favorvel do que os trabalhistas, pois tendem a ser enquadrados como crditos extraconcursais,
na qualidade de despesas da massa (arts. 67 e 84 da Lei de Falncias). Este pargrafo no
levou em considerao os honorrios ressarcitrios ou reparatrios, mencionados pelo art. 404
do CC/2002, porque, se o trabalhador obteve xito nessa pretenso, a indenizao
correspondente entrou como seu prprio crdito trabalhista e no como crdito do profissional
liberal.

Administradores sem vnculo de emprego e diretor estatutrio. O pagamento dos


honorrios devidos aos administradores sem vnculo de emprego est previsto no art. 83, VIII, b,
da Lei 11.101/2005. Trata-se de retribuio pelo dispndio de energia humana, tal como um
crdito trabalhista destinado ao empregado da empresa, ao empregado domstico do falido ou
ao representante comercial autnomo sem vnculo empregatcio. H, porm, a delicada
diferena de que muito provavelmente os administradores da companhia carregaro a pecha de
terem concorrido para o fracasso da empresa. Enquanto os empregados executam tarefas que
lhes determinaram, os administradores sem vnculo empregatcio costumam ser executivos
recrutados no mercado especializado, a fim de desenvolverem projetos e metas para a sade
financeira do empreendimento. Ser o administrador da empresa justamente no momento de sua
quebra situao desconfortvel para qualquer pessoa. No bastasse tanta turbulncia, eis que
o legislador resolveu punir, severamente, o administrador frente da companhia quando da
decretao da falncia, catalogando seus crditos remuneratrios no mais baixo nvel que
possa existir. O art. 83, VIII, denomina-os de crditos subordinados, expresso que significa
crditos desprovidos de qualquer garantia ou prioridade e que somente sero pagos em caso
de satisfao integral de todos os demais. Ficam subordinados a todas as demais
contingncias. No preferem nem mesmo s multas e clusulas penais, que normalmente
deixam de ser pagas em processo falimentar, mas que, agora, acham-se uma posio acima,
no art. 83, VII. Encontram-se os crditos dos administradores no mesmo patamar que crditos
dos scios proprietrios, confundindo-se a pessoa do mandante com a do mandatrio. Pode-se
incluir o diretor de sociedade annima, eleito pela Assembleia Geral, no rol desses
administradores, pois tampouco dispe de vnculo empregatcio. Lembre-se que nem mesmo a
justa causa do empregado afasta o direito aos salrios, acarretando apenas a perda de
indenizaes. Aqui, ao revs, o legislador puniu a incria do administrador praticamente com a
perda de sua remunerao.

Crditos trabalhistas decorrentes do fundo de garantia. No deveria haver tanta


celeuma em torno do fundo de garantia, mas sua origem conturbada e sua natureza hbrida
fazem com que a jurisprudncia se perca sobre seu correto enquadramento. A leitura da srie
de smulas do Tribunal Superior do Trabalho, especialmente sobre a prescrio peculiar de
trinta anos para a cobrana do fundo de garantia, ajuda a lidar com o hibridismo do fundo de
garantia: ele tem natureza tributria em sua essncia, razo pela qual pode ser objeto de
autuao, fiscalizao e cobrana pela Caixa Econmica Federal, perante a Justia Federal;
todavia, ele tambm tem natureza trabalhista e considerado como um reflexo ou uma
integrao das parcelas de natureza salarial, como salrio, horas extras, adicional noturno e
outros pedidos usuais dos processos do trabalho. Se dvidas ainda houvesse sobre essa faceta
trabalhista, foram sepultadas pela clareza do art. 7., III, da CF/1988, que inseriu o fundo de
garantia como um direito do trabalhador, sem necessidade de maior especulao sobre o
aspecto tributrio ou sobre o papel da Caixa Econmica Federal na fiscalizao. O fato de ser
uma parcela retida em conta vinculada, sob movimentao restrita, no retira o carter
trabalhista, aduza-se. Da por que a doutrina clssica faz referncias a uma forma de salrio
diferido conquistado hoje para gozo oportuno ou a uma forma de peclio, como uma
poupana forada do trabalhador. Voltaremos ao assunto da natureza jurdica do fundo de
garantia no ltimo Captulo deste Livro. Por ora, suficiente reter a informao de que o
trabalhador tem legitimidade incontroversa para reivindicar as diferenas do fundo de garantia
para si prprio, quanto aos valores atrasados ou quanto aos valores que eclodiro das parcelas
salariais postuladas na mesma demanda. Via de consequncia, as diferenas do fundo de
garantia integram o conceito de crdito trabalhista e devem desfrutar da prioridade na ordem de
pagamentos.

Crditos no trabalhistas decorrentes do fundo de garantia. Na rara hiptese de a Caixa


Econmica Federal comparecer ao processo falimentar na condio de fiscal do fundo de
garantia, de modo impessoal e genrico, reivindicando a regularizao de todas as contas
vinculadas, ela ser a credora, por assim dizer, logo: os depsitos atrasados entraro como
crditos tributrios (art. 83, III) e a multa moratria (art. 22 da Lei 8.036/1990) entrar como
multa tributria (art. 83, VII). Advirta-se que a multa moratria exclusiva da Caixa Econmica
Federal e nada tem a ver com a indenizao de 40% sobre dispensa sem justa causa (art. 10
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). A indenizao pela ruptura contratual
poderia ter sido estipulada pelo legislador sob qualquer valor, mas se optou por usar o fundo de
garantia como sua base de clculo, apenas para facilitar o entendimento e levar em
considerao uma importncia diretamente ligada ao tempo de servio. No entanto, essa base
de clculo no fundo de garantia no deve servir para confuso sobre naturezas jurdicas nem
deve fazer com que se perca o raciocnio de que a indenizao do trabalhador.

O problema das restituies e sua prioridade sobre os crditos preferenciais (art. 85


da Lei de Falncias). Estipula o art. 85 da Lei 11.101/2005: O proprietrio de bem arrecadado
no processo de falncia ou que se encontre em poder do devedor na data da decretao da
falncia poder pedir sua restituio. Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de
coisa vendida a crdito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento
de sua falncia, se ainda no alienada. A medida justssima e objetiva blindar o terceiro, que
apenas havia cedido momentaneamente um bem ao falido ou que o havia vendido sem receber
a contraprestao, do longo processo falimentar. No se tratava propriamente de um credor por
dvidas vencidas nem de um comerciante em busca de ressarcimento de prejuzos causados.
Cuida-se de um proprietrio de boa-f. O dispositivo nada tem de novo, mas novas discusses
passaram a ser travadas em seu entorno. Dois exemplos frisantes ajudam a entender como as
restituies de bens podem impactar no recebimento dos crditos trabalhistas: a restituio das
cotas pagas pelos consorciados que no foram contemplados e a restituio dos recolhimentos
previdencirios e fiscais que foram retidos pelo empregador e no foram repassados
Secretaria da Receita Federal do Brasil. Explica-se. Falncias de consrcios existem em que
todo o produto arrecadado no basta nem mesmo para ressarcir os consorciados que, durante
a existncia da entidade, recolhiam suas cotas na expectativa de serem contemplados com o
bem almejado, por lance ou por sorteio. Sobrevindo a quebra, certamente ficaro sem o bem,
mas, por outro lado, j haviam concorrido para a integralizao do capital para sua compra.
como se fossem proprietrios de um percentual do bem e no do bem por completo.
Admitindo-se essa premissa, a restituio em dinheiro aos consorciados tem prioridade at
mesmo sobre as despesas da massa (art. 84), para no dizer sobre as despesas do falido (art.
83). Caso ainda mais intrincado reside nos recolhimentos previdencirios e fiscais.

Possvel incluso dos recolhimentos previdencirios e fiscais no rol das restituies


prioritrias. Se o empregador deve recolhimentos previdencirios e fiscais, a pendncia
certamente se insere no conceito de tributos (art. 83, III, e, para as multas tributrias, art. 83,
VII). Indaga-se, porm, sobre qual o melhor enquadramento a ser efetuado para aqueles casos
em que o empregador, na forma da lei, faz a reteno dos impostos e contribuies diretamente
na fonte, ou seja, na folha de salrios, e, depois, no repassa os valores para os cofres
pblicos. H expressa tipificao penal em crime de apropriao indbita. A jurisprudncia
parece se inclinar favoravelmente tese, altamente benfica para o Fisco, no sentido de que os
valores so bens de propriedade do errio e que estavam indevidamente nas mos do
empresrio quando a falncia foi decretada ou seja, essa importncia deve ser objeto de
pronta restituio e no de concurso de credores. Refora ainda mais esse argumento o
disposto no art. 51 e seu pargrafo, da Lei de Custeio da Previdncia Social (Lei 8.212/1991):
O crdito relativo a contribuies, cotas e respectivos adicionais ou acrscimos de qualquer
natureza arrecadados pelos rgos competentes, bem como a atualizao monetria e os juros
de mora, esto sujeitos, nos processos de falncia, concordata ou concurso de credores, s
disposies atinentes aos crditos da Unio, aos quais so equiparados. Pargrafo nico. O
Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicar os valores descontados pela empresa de
seus empregados e ainda no recolhidos. Conquanto editada em 06.07.1964, ainda sob a
gide da antiga Lei de Falncias (Dec.-lei 7.661/1945), a Smula 417 do Supremo Tribunal
Federal tambm tem sido citada nos julgados que deferem o pleito do INSS: Pode ser objeto
de restituio, na falncia, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do
qual, por lei ou contrato, no tivesse ele a disponibilidade (por exemplo, deciso do Superior
Tribunal de Justia em recurso especial 1183383, com acrdo publicado em 18.10.2010).

Prosseguimento do contrato de trabalho na falncia. Poucos comentam o assunto, mas


perfeitamente vivel o prosseguimento do contrato de trabalho aps a decretao da falncia.
Isso j era possvel luz do Dec.-lei 7.661/1945 e se mantm intacto com a redao do art. 117
da Lei 11.101/2005: Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo
da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante
autorizao do Comit. Basta que se lembre que o contrato de trabalho se insere no bojo dos
contratos bilaterais. No h necessidade de baixa na Carteira de Trabalho nem de novo registro
a ser efetuado pelo administrador da massa. Cuida-se do mesmo contrato de trabalho, inclusive
no tocante ao clculo do perodo aquisitivo e concessivo de frias e concesso de vantagens
de norma coletiva. Se vier a ser dispensado pela massa, tem assegurado os mesmos direitos
da resciso dos demais empregados, inclusive aviso-prvio e 40% sobre o fundo de garantia.
Havia um mito, hoje j reduzido, de que a simples decretao da falncia fosse sinnimo de
desligamento dos empregados, mas a questo deve ser vista com cautela. No a falncia a
causa extintiva do contrato de trabalho, at porque a relao de emprego pode ser prosseguida
pela massa, conforme se observa do art. 117. Ocorre que normalmente a falncia envolve
aspectos como lacrao do imvel, arrecadao de bens estratgicos, como mquinas e
equipamentos, e completo bloqueio de capital de giro, o que representa a prpria inviabilidade
do prosseguimento da atividade econmica. Da a associao que se faz entre o decreto de
falncia e a resciso contratual. realmente importante no se deixar influenciar por essa
associao, porque no direito do trabalho a iniciativa da resciso faz toda diferena: partindo do
empregado o interesse no desligamento, perdem-se vrios benefcios, como o seguro-
desemprego, a indenizao de 40% e o aviso-prvio indenizado; partindo do empregador (ou da
massa), acrescentam-se essas vantagens, dentre outras. Por fim, vale lembrar que a resciso
acarretada pela falncia no se confunde com motivo de fora maior. Esse conceito, que no
direito do trabalho representa a reduo metade das verbas rescisrias, pressupe a
completa inocncia do empregador, ou seja, a ocorrncia de desventuras em srie para as
quais o empregador no concorreu e as quais no poderiam ter sido evitadas da se dizer que
a fora maior era inevitada e inevitvel. Porque a falncia ligada diretamente aos riscos da
atividade econmica, no pode ser tomada por motivo de fora maior, quer o empregador tenha
agido com diligncia, quer tenha tido comportamento temerrio na conduo dos negcios.

Quem pode falir

Quem pode falir. O escopo deste Captulo delinear contornos da repercusso da falncia
sobre o contrato de trabalho. No entanto, conveniente esclarecer que nem todos os
empregadores esto sujeitos falncia. Alguns podero sofrer interveno de rgos
reguladores, atravs da chamada liquidao extrajudicial. Outros no sofrero nem falncia,
nem interveno, prosseguindo normalmente a rolagem das dvidas at que se fale em
insolvncia civil e se faa o concurso de credores na forma da lei processual comum. A falncia,
apesar de associada a traumas e crimes, considerada um privilgio, destinado especialmente
ao comrcio, como forma de forar uma repactuao da dvida, durante a antiga concordata e
atual recuperao judicial, ou simplesmente como forma de moldar perdo de algumas dvidas.
A extenso da falncia para empresas prestadoras de servios constitui uma raridade e
somente existe em havendo expressa preciso legal. Serve como exemplo a falncia da
agncia de colocao de mo de obra, porque assim consta do art. 16 da Lei 6.019/1974, das
usinas de acar e de lcool e dos leiloeiros. A Lei 11.101/2005 dispe, no art. 1., que sua
aplicao recai sobre o empresrio e a sociedade empresria, o que evoca o exerccio da
mercancia. No mais, est descartada a aplicao instituio financeira pblica ou privada,
cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora
de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras
entidades legalmente equiparadas s anteriores. O ponto comum de todas essas entidades a
existncia de uma autoridade executiva responsvel pela fiscalizao de seus servios, como o
Banco Central no caso das instituies financeiras, a Superintendncia de Seguros no caso das
seguradoras e assim sucessivamente. Entende-se que essa fiscalizao permite maior
agilidade na hora de realizar o passivo e saldar os dbitos, em comparao remessa do
acervo para discusso em processo judicial. E, ademais, o legislador persiste neste
entendimento por considerar que normalmente essas pessoas captam poupana popular ou
lidam com recursos financeiros que poderiam abalar a economia do pas em caso de longo
processo de falncia. Por essas e outras razes, ficaram todas afastadas das regras da Lei de
Falncia, submetendo-se preferencialmente aos procedimentos extrajudiciais de liquidao.
Destaque-se, finalmente, que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista,
conquanto devessem se sujeitar aos mesmos mecanismos das empresas privadas, no dizer do
art. 173 da CF/1988, foram tambm excludas da possibilidade da falncia, pelo mesmo art. 1.
da Lei 11.101/2005.

Aquisio da massa falida por terceiros. Questo altamente controvertida diz respeito s
consequncias da aquisio do que sobrou da massa falida por terceiros. Em tese, a aquisio
deveria ser muito desejada por toda a sociedade, porque mais vale um estabelecimento a
funcionar do que a dilapidao dos bens, vendidos por quilo no mercado de sucata, sem valor
agregado e sem nenhuma considerao pelos bens incorpreos que o empresrio criou.
Pode-se comercializar o conjunto de mesas e cadeiras do restaurante, mas jamais se
conseguir alienar a clientela, a boa fama ou a atrao do ponto, ao passo que, caso a unidade
produtiva seja adquirida por inteiro, conservam-se unidos os mveis, o imvel, o ponto e a
clientela ou seja, o corpo e a alma da empresa se mantero intactos. A aquisio do acervo
da massa falida por terceiros era vista com desconfiana e raramente se concretizava, mas
sofreu um incentivo adicional com a Lei 11.101/2005. Por este novo diploma legal, a aquisio
no somente desejvel do ponto de vista da coleta de recursos para o pagamento do passivo,
mas tambm como forma de se dar chance extraordinria para o desenvolvimento da empresa.
A empresa, esse ente que permeia todas as relaes comerciais, deve ser o foco principal das
atenes do legislador e dos concretizadores da lei, propugna a Lei de Falncia, na expectativa
de que a sobrevida do empreendimento comercial demonstre potencial de gerao de riquezas,
aos scios, aos empregados e aos fornecedores, muito mais abrangente do que a alienao
isolada de seus insumos e tecnologia.

Sucesso de empregadores. Indaga-se, todavia, se o objetivo de conferir sobrevida ao


empreendimento comercial poder ser realmente atingido com a herana do passivo tributrio,
trabalhista e comercial. A resposta evidentemente negativa, por uma questo de lgica: se as
dvidas atingiram patamar de inviabilidade do negcio, no faria muito sentido que o
estabelecimento fosse apenas vendido para que outrem equacione esses pagamentos
pendentes, a menos que a falncia tenha sido unicamente derivada da ignorncia do
empresrio ou de sua dificuldade na alocao de recursos. Considerando que a falncia a
soma de eventos internos e externos, incluindo-se desde juros elevados pagos no crdito
rotativo at o planejamento tributrio mal elaborado, fica muito difcil imaginar que a simples
alterao de scios ou dos postos de direo da empresa possa resolver os problemas mais
urgentes da companhia. Da por que o legislador desenvolveu a figura da sucesso empresarial
livre dos encargos do falido, como pode ser observado no art. 141 da Lei 11.101/2005.

O sistema imaginado pelo art. 141 da Lei 11.101/2005 para fins de desonerao da
empresa. A fim de no ser acusado de utpico ou inverossmil, o art. 141 da Lei de Falncia
elaborou um sistema complexo, com diversas exigncias, para que o adquirente da massa
falida possa ser desonerado dos dbitos pendentes, ou seja, para que no haja sucesso
empresarial com a assuno das dvidas. Podemos resumir as exigncias em trs nveis. O
primeiro nvel de exigncia se refere ao fato de que a aquisio ser feita necessariamente em
Juzo, numa forma de arrematao em hasta pblica, e nunca atravs da compra e venda
diretamente negociada entre o sucedido e o sucessor. Imagina-se maior seriedade na transao
e maior concorrncia para majorao dos lances, de forma transparente. Num segundo nvel de
exigncia, o legislador determina que o dinheiro auferido na arrematao, depositado em conta
judicial, seja integralmente direcionado para a satisfao dos credores, na ordem preferencial
do sempre citado art. 83, e no utilizado para outros fins, o que, presume-se, ir beneficiar os
empregados prioritariamente. Note-se que essa exigncia canaliza o dinheiro diretamente para
o art. 83 e no menciona os crditos extraconcursais do art. 84, de tal sorte que nem ao menos
ir beneficiar o administrador da massa. Finalmente, exorta-se que somente pessoas estranhas
massa participem da arrematao. A arrematao no poder ser empreendida pelos
ex-scios da empresa falida, nem por seus parentes at 4. grau, nem por pessoa que venha a
ser identificada como aliado em plano para o desvirtuamento da hasta pblica, sob pena de
ineficcia do ato. O ato no ser anulado, at mesmo para se evitarem mais tumultos, mas o
adquirente, sob essas circunstncias, carregar consigo os dbitos trabalhistas, tributrios e
outros.

Arrematao judicial como forma originria de aquisio de propriedade. Refora ainda


mais o argumento do legislador, em prol da desonerao do acervo adquirido, a possibilidade
de se enxergar na arrematao uma forma originria de aquisio de propriedade. O assunto
espinhoso e no apresenta consenso doutrinrio. Grosso modo, a natureza jurdica da
arrematao definida de acordo com a carga mais publicstica ou mais privatista que se
empreste ao complexo de atos e fatos que circundam a hasta pblica. Para aqueles que
vislumbram na arrematao o pice dos procedimentos expropriatrios dos bens do executado,
a figura se afasta completamente da compra e venda, passando a ser encarada muito mais
como uma relao entre o Judicirio e o arrematante, que jamais teve ou ter qualquer contato
com o devedor. Os bens foram extrados fora do patrimnio do devedor, por fora da deciso
judicial, e oferecidos livremente em praa pblica para aquisio atravs dos procedimentos de
arrematao ou adjudicao. O adquirente levaria os bens livres e desembaraados. Esse
conceito produz impactos inclusive na discusso sobre o pagamento de taxas condominiais
atrasadas, em caso de arrematao de apartamento em condomnio edifcio, bem assim contas
de fornecimento de gua e energia eltrica, impostos e multas de trnsito no caso dos veculos
e assim sucessivamente. A se adotarem a natureza pblica da arrematao e o conceito de
forma originria de aquisio de propriedade, o adquirente est livre desses dbitos, devendo
os interessados perseguir o ex-proprietrio e no o bem propriamente dito. H, todavia, diversos
argumentos em sentido contrrio. O principal deles a completa ausncia de previso legal
para que a arrematao seja considerada um meio original de aquisio de propriedade, no
podendo ser equiparada a fenmenos da natureza como usucapio, aluvio e avulso. (Guarda,
no entanto, algumas semelhanas com a desapropriao, que aceita como forma de
aquisio originria de imvel por parte do Estado.) Ademais, as despesas de taxa de
manuteno de condomnio, imposto predial e imposto sobre a propriedade de veculos
automotores so atreladas ao bem e no ao proprietrio.

Aplicao extensiva para empresa em recuperao judicial. Dificulta ainda mais o estudo
da sucesso trabalhista de empresas falidas o fato de que a maior parte das alienaes
judiciais, desde que a lei entrou em vigor em junho de 2005, verifica-se ainda em fase de
recuperao judicial. Essa fase, como o prprio nome est a revelar, conjuga esforos para
evitar o mal maior da falncia. Ocorre que, na oportunidade, a alienao ser efetuada ainda
com a empresa originria em funcionamento precrio e deficitrio, mas ainda assim
funcionamento o que intriga muitos operadores do direito do trabalho, por no se conceber
sucesso trabalhista com a sobrevivncia do sucedido como concorrente do sucessor. Ainda
que assim no fosse, parte da complexidade de matria pode ser atribuda pssima redao
do art. 60 da Lei 11.101/2005. Prev o dispositivo legal que o plano de recuperao judicial
aprovado possa envolver a alienao de filiais ou de unidades isoladas do devedor, o que ser
feito na forma do art. 142 da mesma lei, ou seja, na forma de hasta pblica coordenada pelo
Juiz de Direito. Poderia o art. 60 ter encerrado sua estipulao neste ponto, deixando a cargo
dos intrpretes a extrao das demais concluses. No entanto, o pargrafo nico do art. 60
pretendeu realar a inexistncia da sucesso e desonerao dos dbitos, mas foi infeliz ao dizer
que no haver sucesso nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria e
observado o disposto no art. 141, 1.. Duas crticas agudas logo se levantaram. Por primeiro,
a referncia desonerao das obrigaes tributrias pode levar crena de que no foram
desoneradas as obrigaes trabalhistas. Contorna-se esse gargalo com o argumento de que o
art. 60 quis apenas oferecer um exemplo, dentre vrias obrigaes desoneradas. Por segundo,
a referncia apenas ao art. 141, 1., mais do que nunca, d a impresso de que somente este
dispositivo do captulo da falncia aplicado subsidiariamente para o captulo da recuperao
judicial. Em tese, a alienao do estabelecimento ainda em fase de recuperao judicial dever
ser efetuada com a observncia do comando do art. 141, 1., e de nenhum outro comando do
art. 141. O 1. em questo aquele que considera ineficaz a alienao feita para o ex-scio
da empresa falida, seus parentes at o 4. grau e seus agentes infiltrados, a que chamamos de
terceiro nvel de exigncia para a desonerao do adquirente perante as dvidas do alienante.
Ficou de fora do art. 60 as referncias sub-rogao dos credores arrolados no art. 83 sobre o
preo da arrematao. possvel sustentar, de qualquer forma, que o art. 60 fizera referncia
tambm necessidade de a alienao ser feita em hasta pblica, na forma do art. 142 da Lei de
Falncia, o que supre a primeira exigncia para a ausncia de sucesso. Logo, o caso parece
ser mais de infelicidade na redao do que propriamente de tratamento diferenciado. Por motivo
de coerncia, caso se adote a tese de que a alienao judicial neutraliza a sucesso, que se
abarquem tanto a falncia como a recuperao judicial. Embora o Supremo Tribunal Federal
no tenha se manifestado expressamente sobre a inexistncia de sucesso trabalhista nos
casos de recuperao judicial, seu posicionamento foi assim interpretado, ao fixar na Justia
Comum a competncia para essa deliberao e impedir que a Justia do Trabalho se oponha as
deliberaes da magistratura estadual e/ou declare por sua conta a sucesso. A deciso, com
dois votos vencidos, foi tomada em 28.05.2009, nos autos do Recurso Extraordinrio 583.955,
cuja repercusso geral j havia sido pronunciada em 21.06.2008.

Aquisio fragmentada de apenas uma empresa do grupo econmico. Existe, ainda,


outra variao sobre o mesmo tema. Trata-se da hiptese em que apenas uma empresa,
normalmente saudvel, adquirida e retirada de dentro de um grupo econmico, normalmente
deficitrio. Indaga-se se essa transao comercial acarretaria a assuno, por parte do
adquirente, das dvidas trabalhistas que o grupo econmico mantinha anteriormente. Em outras
palavras, a discusso gira em torno da possibilidade de um devedor solidrio deixar a
solidariedade e tomar seu rumo prprio. Na maioria dos casos de responsabilidade solidria, tal
como disciplinada pelo Cdigo Civil de 2002, no existe a possibilidade de se romperem os
laos entre os devedores, conforme disposies legais ou contratuais a respeito. Seria muito
cmodo que o solidrio pulasse fora das obrigaes quando o passivo aumentasse. No
presente caso, todavia, entende-se que a responsabilidade solidria do grupo econmico
somente vale enquanto durar a prpria existncia do agrupamento (art. 2., 2., da CLT).
como se a solidariedade decorresse do intercmbio, dinmico e atual, de instalaes, insumos e
pessoal, independentemente de uma empresa enriquecer mais do que a outra, quando
isoladamente consideradas. A responsabilidade solidria decorrente de agrupamento
econmico trabalhista, portanto, no se projeta para o futuro, via de regra, ressalvando-se os
casos de fraude ou m-f por exemplo, distribuio desigual dos lucros, excessivo
investimento numa empresa com a dilapidao da outra e assim por diante. O caso diferente
da aquisio de apenas parte de uma empresa, fenmeno que pode gerar a sucesso parcial
ou provisria. E mais: a ausncia da solidariedade com relao ao ex-grupo no significa que o
adquirente esteja imune s dvidas da empresa adquirida, isto , a sucesso continua a se
operar entre sucessor e sucedido, mas no entre sucessor e ex-coligados do sucedido.
Apresenta-se nestes termos a OJ 411 da Seo Especializada em Dissdios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho, editada em 22.10.2010: O sucessor no responde
solidariamente por dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo
econmico da empresa sucedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente ou
idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso.

Energia do trabalhador empreendida no estabelecimento. O direito do trabalho,


entretanto, sempre conviveu com o conceito slido de que a maior garantia a um trabalhador, de
que receber seus salrios e demais formas de contraprestao pelos servios prestados,
justamente a unidade produtiva para cujo sucesso ele concorre. como se o empregado, ao se
dedicar a um estabelecimento comercial, ter deixado sua energia impregnada naquele
empreendimento, sem que nada possa retirar seu empenho pessoal. A energia do trabalhador
corresponde a uma figura de linguagem bastante precisa para definir o motivo pelo qual os bens
no podem ser simplesmente alienados, no todo ou em parte, sem que os dbitos trabalhistas
sejam saldados. Isso vale tanto para o contrato de compra e venda quanto para a alienao em
hasta pblica, porque do ponto de vista da dignidade do ser humano, ou melhor, do alcance das
finalidades do direito do trabalho, o que conta a contraprestao dos servios prestados pelo
ser humano e no a natureza jurdica da alienao da propriedade.

Bens corpreos e incorpreos como principal garantia do trabalhador. A energia do


trabalhador concorreu para a formao de bens corpreos, como a edificao da propriedade e
a manuteno de mquinas e equipamentos, mas, sobretudo, para a prosperidade de bens
incorpreos, como a atrao de clientela cativa, a boa fama do estabelecimento e o
desenvolvimento da marca conhecida no mercado. So esses os elementos riqussimos e
impalpveis que estimulam o direito do trabalho a considerar a atividade econmica uma s,
quaisquer que sejam os proprietrios frente do empreendimento e qualquer que seja a
alterao da estrutura jurdica da empresa, como recordam os arts. 10 e 448 da Consolidao.
O primeiro artigo est ligado figura do empregado ou do exempregado, ao passo que o
segundo especificamente voltado para o contrato de trabalho, que no deve ser rompido por
simples alterao dos responsveis pelo empreendimento. A convivncia do conceito da
sucesso trabalhista, desenvolvido ao longo das oito dcadas de vigncia da CLT, com a nfase
na manuteno da empresa como fonte geradora de emprego e renda, consagrada pela Lei de
Falncia de 2005, mostra-se um dos grandes desafios contemporneos para o direito do
trabalho e o direito empresarial. Naturalmente, os estudos trabalhistas enxergam com
desconfiana que uma norma comercial possa ter boas intenes em prol da satisfao dos
crditos trabalhistas. H forte preconceito sobre o tema, que leva a concluses apressadas de
inconstitucionalidade da norma ou de sua ineficcia para os fins do processo do trabalho. A
matria acabou desaguando em acirrados conflitos positivos de competncia, direcionados ao
Superior Tribunal de Justia, deslocando o foco das atenes para temas de direito processual,
inclusive sobre quem deve dizer o direito, e no para temas de direito material, sobre o conceito
de arrematao e da desonerao trabalhista e tributria. No conheceu o desenvolvimento
esperado.
Repercusses da falncia no processo do trabalho

Custas e depsito recursal no processo do trabalho. Deixando de lado a controvrsia


sobre a existncia ou no da sucesso trabalhista em sede de falncia ou de recuperao
judicial, passemos a apreciar o rol de prerrogativas que a massa falida desfruta no processo do
trabalho. A primeira prerrogativa tambm a mais antiga e a mais conhecida, representada pela
liberao de depsito recursal e postergao do recolhimento das custas. Quando da
elaborao do recurso ordinrio, por exemplo, a massa falida no deve ser punida com
desero caso no tenha recursos para suportar o duplo recolhimento. Refora ainda mais o
entendimento o fato de que o depsito recursal tem como fundamento a garantia (simblica) da
execuo, de tal sorte que, caso o ru venha a desaparecer e a condenao venha a ser
mantida, o numerrio j ter sido antecipado para posterior utilizao com vistas a satisfao do
credor. verdade que o processo do trabalho adota teto mximo para o depsito recursal e no
estipula nenhuma proporcionalidade entre a condenao e a antecipao de despesas,
tornando-o muitas vezes caricato. Por exemplo, condenao de quinhentos mil reais se satisfaz
com depsito recursal da ordem de cinco mil reais, o que representa apenas um por cento da
dvida esperada, ao passo que a condenao de trs mil reais exige o depsito de 100% da
quantia para que se possa recorrer. Mesmo que se procure negar, h, tambm, o intuito de
tornar o depsito recursal uma espcie de filtro para diminuir a repetio de recursos e para
mostrar maior seriedade por parte do insurgente. Ora, considerando que a execuo contra a
massa falida ser necessariamente capitaneada por juiz de direito, deixa de haver o
fundamento primeiro, acerca da possibilidade de desaparecimento do devedor e de antecipao
de despesas, embora no desaparea o fundamento segundo, sobre filtragem recursal. De uma
forma ou de outra, a jurisprudncia se sensibilizou com a situao anacrnica da massa falida
demandada em processo do trabalho, liberando-a do preparo recursal. Outras empresas em
dificuldades financeiras agudas situao pr-falimentar, empresa em recuperao judicial ou
antiga concordata, empresa em liquidao extrajudicial tentaram tratamento anlogo, mas no
obtiveram xito. A uma, porque no existe analogia em preparo recursal, matria
essencialmente restritiva de direitos. A duas, porque o benefcio concedido massa falida se
prende, sobretudo, ao fato de haver uma autoridade judicial a coordenar o que resta dos ativos
empresariais e a aplicar legislao que prev ordem de pagamentos pblicos e privados.
Conforme a Smula 86 do TST: No ocorre desero de recurso da massa falida por falta de
pagamento de custas ou de depsito do valor da condenao. Esse privilgio, todavia, no se
aplica empresa em liquidao extrajudicial.

Desonerao do depsito prvio em ao rescisria. Aplicando-se o mesmo


entendimento da Smula 86 quanto ao depsito recursal, o Tribunal Superior do Trabalho
liberou a massa falida de fazer o depsito prvio a que alude o art. 836 da CLT, em sua nova
redao dada pela Lei 11.495, de 22.06.2007. A liberao foi feita atravs da IN 31, de
27.09.2007. No entanto, a desonerao neste caso parece haver avanado para alm do que o
legislador havia concebido, visto que a Lei 11.495/2007 excluiu apenas o autor que houver
demonstrado a miserabilidade jurdica. Pode-se argumentar que o conceito de miserabilidade
incerto, mas o processo do trabalho convive h dcadas com essa noo, tambm chamada de
pobreza jurdica, no sentido de ausncia de recursos para fazer frente a despesas processuais
sem o comprometimento das necessidades vitais bsicas. Aparece o conceito tanto na Lei
1.060/1950 como na Lei 5.584/1970 e, ainda, no art. 790 da CLT. Jamais foi aceito que a misria
jurdica ou as necessidades vitais bsicas abrangessem tambm as pessoas jurdicas. As
decises favorveis a pessoas jurdicas, raras no processo do trabalho, encontram fundamento
no art. 5., LXXIV, da CF/1988 (o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos), e no na misria jurdica. Da por que o alargamento
do conceito, feito pela Instruo 31 em face do art. 836 da CLT, passvel de crtica tanto na
forma (instruo judiciria suplantando a lei processual) como no contedo (alcance de hiptese
no prevista em lei). A matria dever ser veiculada em contestao do trabalhador, ru na
ao rescisria.

Juros e correo monetria dos dbitos trabalhistas. A correo monetria deve ser
deixada de lado nas discusses sobre o pagamento dos juros pela massa falida, porque sua
natureza meramente a recomposio do montante corrodo pela inflao e no desfruta de
nenhum favor legal capaz de neutraliz-la. Nem mesmo as instituies financeiras, que
conseguiram a proeza de serem perdoadas dos juros moratrios em caso de liquidao
extrajudicial, dada a interpretao favorvel do art. 46 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, empreendida pela Smula 304 do Tribunal Superior do Trabalho, conseguiram se
livrar da atualizao monetria. Deve-se tomar o conceito da correo monetria como simples
repetio do valor principal, mas adequado poca do pagamento. Esse tambm o
entendimento que se extrai da Smula 200 do Tribunal Superior do Trabalho, que determina a
incidncia dos juros sobre o principal j atualizado. Quanto aos juros, todavia, algumas
peculiaridades devem ser mencionadas no tocante massa falida. O primeiro mito a ser
afastado aquele que preconiza que contra a massa no correm juros. Correm, certamente,
mas o pagamento dos juros fica condicionado a que todos os credores tenham recebido seus
haveres, inclusive aqueles chamados crditos subordinados, que vm a ser o pagamento dos
honorrios dos administradores estatutrios, que supostamente levaram a empresa runa.
como se os juros compusessem uma nona categoria de crditos concursais, abaixo do inc. VIII,
que o ltimo do art. 83. Ocorre, porm, que se todos os credores tivessem sido pagos, at
mesmo os detentores de crditos subordinados, a empresa no estaria falida, pois ainda
disporia de patrimnio suficiente para fazer frente a todos os encargos. Logo, presume-se
ordinariamente que a massa falida no ter recursos suficientes para chegar a pagar juros. O
fato de ser rara a hiptese da quitao dos juros, entretanto, no deve levar o jurista a dizer que
isso seja impossvel ou vedado por lei. A disciplina dos juros aparece no art. 124 da Lei
11.101/2005: Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a decretao da
falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado no bastar para o pagamento dos
credores subordinados. (Existe uma regra especial sobre juros no pargrafo nico do art. 124,
mas de aplicao invivel ao processo do trabalho: Excetuam-se desta disposio os juros das
debntures e dos crditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto
dos bens que constituem a garantia.) Roga-se que o Juiz do Trabalho informe o valor principal
separado do valor dos juros, a fim de que no se prejudique o trabalhador na elaborao do
quadro de credores.

Controvrsias sobre o clculo dos juros e correo monetria. Adota-se, por


conseguinte, a premissa de que correm juros e correo monetria contra os dbitos do falido,
conforme exposto no pargrafo anterior. Contudo, h dvidas sobre o marco final do clculo
desses dois ndices. A questo decorre do fato de que o art. 9. da Lei de Falncia nivela todos
os crditos data da decretao da falncia ou pedido de recuperao judicial, a fim de que
seja respeitado ao mximo o princpio do tratamento paritrio aos credores (normalmente citado
em latim como par conditio creditorum). Nota-se essa preocupao particularmente no inc. II do
art. 9.: A habilitao de crdito realizada pelo credor nos termos do art. 7., 1., desta Lei
dever conter: () II o valor do crdito, atualizado at a data da decretao da falncia ou do
pedido de recuperao judicial, sua origem e classificao. Esse marco na data da decretao
da falncia reiterado pelo art. 18, pargrafo nico, da Lei 11.101/2005, quando refere que o
quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionar a importncia e a
classificao de cada crdito na data do requerimento da recuperao judicial ou da decretao
da falncia, ser juntado aos autos (). Se a quebra posterior aos processos trabalhistas, a
tendncia de poucas dvidas: a dvida vem sendo corrigida desde a data do vencimento da
obrigao e acrescida de juros desde a data da distribuio da ao trabalhista, tudo estancado
data da decretao da falncia. No entanto, se a quebra anterior ao processo trabalhista, a
tendncia de controvrsia. Figuremos um exemplo. Suponha uma falncia decretada em
2004, um processo trabalhista de 2005 e outro de 2006. Enquanto todos os demais credores
tero sua atualizao limitada a 2004 (art. 9., II, e art. 18, pargrafo nico, da Lei de Falncias),
os trabalhadores tero a impresso de que seus processos laborais autorizam o cmputo de
juros a partir de 2005 e 2006 e a correo monetria superveniente. Teria, ento, de ser
elaborada uma conta minuciosa em que a correo comea na data do vencimento da
obrigao e cessa em 2004, ainda que a sentena trabalhista que julgou o mrito seja posterior.
A medida justa luz do mencionado princpio do tratamento paritrio dos credores, mas
evidentemente trabalhosa e o clculo nem sempre se apresenta cristalino para os
responsveis pela elaborao do quadro de credores.
Carter personalssimo das prerrogativas da massa falida. As prerrogativas outorgadas
pelo legislador massa falida em geral e ao processo de recuperao judicial em particular
destinam-se unicamente aos esforos de atender ao mximo possvel de credores, satisfazer ao
menos uma parte equnime dos crditos pendentes e otimizar os trabalhos de arrecadao do
ativo e quitao do passivo. Logo, no h fundamento algum para que essas prerrogativas
sejam passadas para aqueles que eventualmente venham a comprar, no todo ou em parte, as
empresas em recuperao ou em falncia. A aquisio das empresas deficitrias por empresas
saudveis revigora todos os benefcios dos credores, que haviam sido momentaneamente
afastados pelo legislador. A ordem preferencial do pagamento dos credores, a suspenso das
multas administrativas e a no fluncia dos juros so exemplos de peculiaridades inerentes
massa falida e enquanto perdurar o processo de falncia, jamais tendo o legislador mencionado
qualquer espcie de renncia ou de perecimento do direito por parte do credor. Caso se opere a
sucesso, o sucessor no poder invocar os benefcios que a sucedida teria tido se houvesse
permanecido no bojo do processo falimentar. O Tribunal Superior do Trabalho j sedimentou
esse entendimento, embora no diretamente sob o foco da lei falimentar e, sim, perante o
assunto da liquidao extrajudicial, como no caso dos bancos, como pode ser visto na OJ 408,
de 22.10.2010: devida a incidncia de juros de mora em relao aos dbitos trabalhistas de
empresa em liquidao extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor
responde pela obrigao do sucedido, no se beneficiando de qualquer privilgio a este
destinado. A ttulo de curiosidade, a mesma premissa havia sido adotada quanto inexistncia
de prerrogativas para a tomadora de servios membro da administrao pblica, quando
responsabilizada pelos dbitos da prestadora de servios desaparecida, consoante OJ 382, de
20.04.2010: A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas obrigaes
trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se beneficia da limitao dos juros,
prevista no art. 1.-F da Lei n. 9.494, de 10.09.1997.

Multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Dispe a Smula 388 do TST: A Massa Falida no se
sujeita penalidade do art. 467 e nem multa do 8. do art. 477, ambos da CLT.
Compreende-se o afastamento da multa do art. 467 da CLT, porque o administrador da massa
no dispe de numerrio flexvel, capaz de saldar dbitos nem mesmo emergenciais.
Conquanto a massa reconhea a dvida de verbas rescisrias da dispensa sem justa causa,
quando da elaborao de defesa em processo trabalhista, isso no representar o acrscimo de
50% de penalidade pelo no pagamento em audincia judicial, como sucede com as empresas
em plena atividade. Idntico raciocnio se aplica multa do art. 477 da CLT, quanto ao prazo
mximo para solvncia das verbas rescisrias aps o afastamento do trabalhador
normalmente de dez dias, a contar da dispensa, sendo de um dia til em se tratando de aviso-
prvio devidamente trabalhado. No se trata de compartilhar os riscos da atividade econmica
com o trabalhador, mas apenas a aplicao concreta dos princpios que norteiam o processo
falimentar, a saber, a necessidade de observncia rgida dos procedimentos de quitao.
Admitir a contagem do prazo de dez dias para as verbas rescisrias e a obrigatoriedade de
quitao em audincia trabalhista poderia representar, ainda que indiretamente, a burla aos
arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005, passando um trabalhador frente do outro, que tambm
estava na fila de espera. Quase no se discute mais o assunto. H, contudo, um erro conceitual
na Smula 388, que necessita de reviso premente. Trata-se de separar a multa dos arts. 467 e
477 aplicadas poca da empresa ativa, de um lado, e a multa aplicada poca da empresa
quebrada, de outro lado. Os assuntos so diferentes. O propsito da Smula 388 foi claramente
poupar o administrador da massa do constrangimento de ter de fazer pagamentos salariais e
indenizatrios em prazos impossveis de serem cumpridos dentro do regime falimentar. No
entanto, se a empresa, quando saudvel, havia desrespeitado o prazo de dez dias do art. 477
da CLT ou havia descumprido a exigncia de levar o pagamento das verbas rescisrias em
audincia judicial, nada mais justo do que acrescer, efetivamente, as duas multas quando da
condenao trabalhista. O administrador nada teve que ver com os desmandos cometidos
outrora pela empresa, nem a decretao da falncia tem a capacidade de perdoar as multas
sofridas pelo falido em poca de atividade plena. Tanto isso verdade que o art. 83, VII, prev
como stima classe na ordem preferencial dos pagamentos as multas contratuais e as penas
pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias, o
que significa, em outras palavras, que essas multas ficam em posio de pouco destaque, mas
no desaparecem. Recorde-se que disposio similar surge no art. 186, pargrafo nico, III, do
CTN, com redao dada pela LC118/2005. Caso no se considere que as multas dos arts. 467
e 477 da CLT sejam crditos decorrentes da legislao trabalhista (art. 83, I), seria adequado
lan-las entre as multas decorrentes de infrao administrativa (art. 83, VII, da Lei de
Falncia). No adequado que sejam perdoadas. A Smula 388 necessita distinguir o joio do
trigo.

Prosseguimento da execuo no processo do trabalho. Se o crdito trabalhista desfruta


de prioridade mxima na ordem de pagamentos falimentares e se o Juiz do Trabalho est diante
de um bem livre e desembaraado deixado pelo falido, por que razo se deve remeter o bem
para o juiz de direito, em vez de prosseguir a execuo no processo do trabalho? Em tese,
ningum seria prejudicado, porque a prioridade conferida ao trabalhador faz com que tambm
no Juzo Universal da massa falida ele seja o primeiro a receber. H quem argumente que o
trabalhador somente desfruta da prioridade aps o pagamento dos crditos extraconcursais,
assim entendidos aqueles que nem ao menos entram no concurso de credores e so pagos
antes mesmo da prioridade mxima conferida ao trabalhador, conforme art. 84 da Lei
11.101/2005. Esse argumento, no entanto, pode ser rebatido com a lembrana de que os
pagamentos do art. 84 so ligados burocracia falimentar, como os honorrios do administrador
da massa, as despesas de arrecadao e de guarda dos bens e custeios similares, de tal forma
que, pagando-se o trabalhador diretamente nos autos do processo do trabalho, essas despesas
seriam poupadas. Existe, porm, um argumento muito mais incisivo para mitigar a tese do
prosseguimento da execuo no processo do trabalho: assim como o trabalhador desfruta de
prioridade mxima entre os crditos concursais, tambm seu colega de trabalho, igualmente
lesado pelo empregador, anseia pela mesma prioridade. E assim todos os demais empregados
e, como acima sustentado, os representantes comerciais autnomos. Se o legislador houvesse
previsto um Juzo Universal Trabalhista, seria, em tese, vivel sustentar que a prioridade dada
aos trabalhadores poderia ser fiscalizada por uma nica autoridade judicial que, arrecadando
numerrio, faria um rateio entre os empregados, de forma a manter a paridade e a preferncia
simultaneamente. Mas no isso o que acontece. Normalmente, as decises trabalhistas que
insistem na permanncia da execuo ao arrepio do Juzo Universal da massa falida pecam por
conceder privilgio excessivo e injustificado a um trabalhador em detrimento de seus colegas.
Ganham os operrios que tiveram a ventura da distribuio da ao perante Varas mais
organizadas ou mais cleres, ou, ainda, aqueles que estiveram sob a gide de juzes que
concordavam com a execuo trabalhista versus aqueles que no receberam idntico
tratamento. Muito j se discutiu sobre assunto, tendo havido algumas tentativas do Tribunal
Superior do Trabalho em uniformizar os procedimentos, mas o fato que a concentrao da
execuo perante o Juzo Universal segue sendo a forma mais razovel, dentro da lei vigente,
para se respeitar a paridade entre os trabalhadores. Um lembrete, por fim: o sistema criado pela
Lei 11.101/2005 representa que nem todos os bens do falido so envolvidos no plano de
recuperao, de modo que, conforme a Smula 480 do Superior Tribunal de Justia, o juzo da
recuperao judicial no competente para decidir sobre a constrio de bens no abrangidos
pelo plano de recuperao da empresa.

Prosseguimento da execuo na pessoa dos scios. Assunto completamente diferente


da execuo da massa falida no processo do trabalho o prosseguimento da execuo na
pessoa dos scios. Sob a gide da antiga lei de falncia (Dec.-lei 7.661/1945), havia expressos
dispositivos a autorizarem o prosseguimento da execuo, pelo credor que ainda no teve suas
obrigaes quitadas, nas Varas de origem, como podia ser conferido nos arts. 33 e 133.
Extrao de certido de encerramento da falncia e fracasso na tentativa de pagar o credor era
o bastante para dar andamento execuo, inclusive trabalhista. A nova lei de falncia
omissa a respeito. H quem sustente o uso expansivo do art. 50 do CC/2002 para fins de
prosseguimento da execuo trabalhista, haja vista que o novo conceito de desconsiderao da
personalidade jurdica prescinde de esgotamento do patrimnio societrio, sendo suficiente que
se aponte o uso da pessoa jurdica como obstculo severo ao recebimento dos crditos
pendentes. Outro entendimento vivel dizer que, embora a Lei 11.101/2005 tenha se omitido
acerca do prosseguimento sobre os bens dos scios nos juzos de origem, a questo estaria
subentendida, haja vista que tampouco houve vedao e que, de toda sorte, o crdito deixou de
ser satisfeito. Em momento algum a lei de falncia deveria ser interpretada como anistia de
dbitos trabalhistas, haja vista que j existe polmica suficiente no tocante aplicao dessa
frase entre clientes e fornecedores do falido. De uma maneira ou de outra, o empregado ter
dificuldade enorme para dar prosseguimento execuo trabalhista, mais ainda se o
requerimento for apresentado ainda no curso do processo falimentar, devido ao argumento
largamente aceito de que a falncia atrai todas as pendncias, inclusive os dbitos particulares
do falido, conforme j assinalado. Volta-se ao mesmo ponto: a pretexto de se proteger um
trabalhador sob o argumento da natureza privilegiada de seu crdito, corre-se o risco concreto
de se desprotegerem vrios outros. Entendimento do Superior Tribunal de Justia, a respeito do
prosseguimento da execuo trabalhista em caso de falecimento do devedor e esgotamento do
inventrio, serve reforar o argumento nos casos de esgotamento do processo falimentar. Na
verdade, a deciso exarada no Conflito de Competncia 96.042, julgado em 13.10.2010, afirma
que o credor no precisa nem mesmo esgotar o inventrio do devedor morto para dar
prosseguimento execuo na Justia do Trabalho. O julgado menciona, inclusive, a
inteligncia do art. 29 da Lei 6.830/1980 (A cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda
Pblica no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio
ou arrolamento.), aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho por fora do art. 889 da
CLT. Frisa, tambm, que os art. 1.017 do CPC/1973 e art. 642 do CPC de 2015, apenas
facultam ao credor a possibilidade de se habilitar no inventrio, podendo, todavia, optar pelo
prosseguimento normal da execuo no juzo de origem.
w

Captulo 6. SOMA DE PERODOS DESCONTNUOS DE


TRABALHO
Indaga-se qual seria o motivo para tanta discusso em torno de um assunto aparentemente
simples, representado pela soma dos perodos de vrios contratos de trabalho entre o mesmo
empregado e o mesmo empregador. Afinal, qual seria a diferena entre um contrato de trabalho
de quatro anos, dois contratos de dois anos ou quatro contratos de um ano?

a que reside a controvrsia no direito do trabalho.

De plano, advirta-se que o contrato de trabalho, como quase todos os contratos de trato
sucessivo, sofre influncia direta do escoamento do tempo, de tal sorte que, quanto maior a
durabilidade, maiores sero os direitos e as vantagens conferidas a um empregado. Cuida-se
de consequncia natural da relao de confiana que se estabelece entre as partes e da
sucesso de expectativas.

Exceto quanto ao salrio, que se aufere um pouco a cada dia em que se trabalha, quase
todas as demais parcelas trabalhistas dependem do fator tempo para serem aperfeioadas e
quitadas.

As frias, por exemplo, presumem um ciclo de doze meses para que o empregado seja
considerado exaurido pela fluncia do contrato de trabalho, dentro daquilo a que a
Consolidao das Leis do Trabalho chamou de perodo aquisitivo seguindo-se mais doze
meses para o perodo concessivo. A indenizao de 40% sobre o fundo de garantia ser devida
a todo empregado dispensado pelo empregador sem justa causa, mas evidentemente ser
tanto mais elevada quanto maior a antiguidade do empregado na casa.

H exemplos mais sofisticados. Em muitas normas coletivas, mas no na lei brasileira,


estipula-se um adicional por tempo de servio, que normalmente associado ao tempo de
servio prestado pelo empregado ao empregador. O adicional por tempo de servio mais
conhecido se chama anunio e corresponde a 1% de bonificao salarial para cada um ano de
emprego do mesmo trabalhador. Existem variaes como o binio, o trinio e o quinqunio,
dentre as mais comuns, mas todos esses adicionais, conquanto faam variar a alquota ou a
base de clculo, trazem como ponto comum a incidncia do tempo sobre as relaes de
trabalho.

Outro tema muito interessante acerca do tempo diz respeito aos pedidos de equiparao
salarial, na forma como o art. 461 da Consolidao das Leis do Trabalho a concebeu e como a
jurisprudncia trabalhista habitualmente pratica assuntos tratados no captulo 18 do Volume 5
o Livro da Remunerao.

Ora, o art. 461 exige que o empregado escolhido para ser o paradigma, e a cujo salrio se
aspira, no seja veterano com mais do que dois anos no exerccio daquela funo, quando
comparado com o empregado demandante. O tema dos dois anos gera algumas perplexidades,
e deveria ter alguma forma de neutralizao ao cabo de uma dcada, por exemplo, por no ser
razovel que ao longo de toda a vida o empregado seja considerado novato em relao ao
colega, quando ambos j contam 10 ou 20 anos de emprego. Mas assim a CLT, e assim
preponderou na jurisprudncia, que nega o direito identidade salarial quando um empregado
tem, digamos, 18 anos de emprego e o outro tem apenas 15 anos naquele servio. o tempo
novamente operando contra ou a favor do direito do trabalho.
Antes do regime do fundo de garantia, o tempo era realmente o senhor dos anis. As novas
geraes ignoram a regra do art. 478 da CLT, que retirava o direito do empregado de receber
qualquer indenizao em caso de dispensa sem justa causa dentro do primeiro ano do contrato
de trabalho, sob o fundamento de que a pessoa estava ainda em teste isso j no ocorre com
o fundo de garantia, pois a indenizao de 40% se aplica tanto ao contrato de trabalho de um
dia como ao contrato de trabalho de uma dcada. Afora isso, o art. 492 preconizava que o
contrato de trabalho de dez anos em diante tornava o empregado estvel, assim entendido o
direito de permanncia no emprego, enquanto lhe aprouvesse, imune dispensa sem justa
causa por parte do empregador. O empregador, por no haver exercido o direito potestativo de
resciso contratual, decai desse direito por fora do escoamento do tempo.

o tempo, em todos esses exemplos, que exerce papel preponderante.

Mas isso no tudo.

Suponha-se que o empregado pea demisso aps trs anos de casa para tentar
empreender um pequeno negcio. Fracassada a tentativa, retorna empresa procura de
emprego. Seu ex-empregador, no tendo encontrado outra pessoa adequada para o posto,
aceita firmar novo contrato de trabalho com o ex-empregado, aps um ano de afastamento.

Pergunta n. 1: caso exista norma coletiva prevendo adicional por tempo de servio de 1%
por ano de servio, o empregado faz jus a 1% por ser novato ou a 4% por ser veterano de outro
perodo contratual? A primeira resposta tem como premissa a no comunicao dos perodos
descontnuos. A segunda resposta adota o fundamento coincidente com o ttulo deste captulo,
a saber, soma de perodos descontnuos.

Prosseguindo no mesmo exemplo, pergunta n. 2: caso o empregado venha a ser dispensado


sem justa causa seis meses depois da segunda admisso, faz jus indenizao de 40%
apenas sobre o semestre ou sobre os trs anos e meio de convivncia com o empregador?
Lembre-se que no primeiro desligamento no houve pagamento da indenizao, dado o pedido
de demisso.

Pergunta n. 3: poder o salrio do segundo contrato de trabalho ser menor do que o salrio
praticado durante o primeiro contrato de trabalho?

Pergunta n. 4: um colega de trabalho com quatro anos de casa e provido de salrio superior
poder ser escolhido como paradigma em pedido de equiparao salarial pelo empregado
recm-recontratado? A comparao fria levar ao entendimento de que o paradigma tem mais
de dois anos de antecedncia na funo do que o trabalhador demandante, ao passo que a
soma dos trs anos que ele deixou para trs no primeiro contrato de trabalho neutralizaria essa
barreira dos dois anos imposta pelo art. 461 da CLT.

muito comum o uso do sentimento de justia ou de injustia para procurar respostas a


essas quatro indagaes, mas esse conceito vaporoso e no auxilia no desenvolvimento do
direito do trabalho. Se fssemos nos basear apenas naquilo que parece mais razovel ou
menos razovel, talvez o empregado tivesse direito adquirido a todos os itens que deixou no
primeiro contrato de trabalho, ou seja, (a) deve auferir o adicional por tempo de servio
somando os anos do primeiro perodo, (b) no pode perceber salrio inferior ao patamar que
havia atingido e (c) pode eleger como paradigma colega veterano, desde que a soma dos
perodos o equipare ao contrato de trabalho do colega.

De todas as perguntas, apenas a indenizao de 40% sobre o fundo de garantia parece


mais difcil de sustentar. Aqui o fundamento se concentra no fato de que a causa extintiva do
primeiro contrato de trabalho no assegurava seu pagamento e o fato de uma nova ruptura
contratual surgir posteriormente, agora pela modalidade da dispensa sem justa causa, no tem
o condo de reavivar a primeira resciso.

H uma percepo trabalhista, entretanto, que descreve o desestmulo ao empregador de


readmitir empregado j conhecido porque no poder jamais rever as clusulas do contrato de
trabalho anteriormente havido entre as partes. Supondo que as clusulas da norma coletiva j
no sejam mais as mesmas e que a empresa tenha alterado alguns itens na linha de produo,
ainda assim teriam de ser respeitadas condies e premissas do primeiro contrato de trabalho
que j no existem mais na empresa. Os exemplos so variados, como a jornada de trabalho
reduzida, o salrio maior ou as condies de trabalho mais favorveis.

Acresa-se, ainda, que a concesso de vantagens especiais para o ex-empregado, em


homenagem ao primeiro contrato de trabalho, poderia desencadear uma reao imprevisvel
junto aos demais colegas de trabalho. Haveria insatisfao quanto ao tratamento diferenciado
de um colega e possveis questionamentos judiciais, mesmo sob a forma de equiparao
salarial.

Pode-se argumentar que o assunto secundrio e que o empregador procura do


ex-empregado sabe que poder contar com mo de obra experiente e j ajustada s
necessidades da empresa. Apesar de vivenciarmos cenrio de desemprego estrutural, muitos
trabalhadores qualificados no ficam sem emprego e conseguem escolher propostas mais
adequadas. Muitos empregadores, em contrapartida, no conseguem preencher vagas para
postos de elevada responsabilidade, devido severa crise do sistema educacional e ao
aparente desinteresse que vastas quantidades de trabalhadores apresentam para determinados
nveis de exigncia.

Logo, o empregador no faz nenhuma caridade ao chamar o ex-empregado, beneficiando-se


de sua experincia e de seu convvio. Deveria, portanto, trat-lo como empregado ativo e no
rebaixar suas vantagens adquiridas ao longo da primeira etapa, argumenta-se. H pases que
nem ao menos consideram o contrato de trabalho rompido, optando pelo entendimento de que
toda cessao de prestao de servios ocorre por suspenso contratual. Posteriormente,
quando o mercado de trabalho estiver reaquecido, os contratos de trabalho suspensos tm
natural prioridade em sua retomada, tal como se fosse despertado de um longo sono.

A tcnica adotada no sistema brasileiro da ampla rotatividade de mo de obra. Talvez por


serem leves as verbas rescisrias, opta-se pela dispensa constante e readmisso se e quando
for o caso, em vez da adoo de sistemas intermedirios, como a suspenso para
requalificao profissional (art. 476-A da CLT), a formao de banco de horas (art. 59), o
trabalho a tempo parcial (art. 58-A) e as frias coletivas (art. 139). Poderia, ainda, haver outras
formas de licena remunerada ou no remunerada, passveis de serem ajustadas
coletivamente, com a chancela da entidade sindical.

As dvidas surgem a partir desse ponto, porque as admisses e readmisses tendem a


proliferar na vida de um nico trabalhador em face de uma s empresa, gerando incontveis
questes sobre o direito ou no de se carregar a herana do passado. Se o caso fosse
simplesmente de alterao contratual, ou seja, mudana provisria de posio ou de salrio,
dentro de uma nica relao de emprego, as solues seriam bem mais simples. A ningum
ocorreria negar ao trabalhador o direito de voltar ao patamar em que se encontrava, quando do
trmino da alterao provisria. Aproveitar o cancelamento da transferncia para deslocar o
empregado para posio inferior quela que ele ocupava evidente golpe.

Tampouco se poder negar ao empregado momentaneamente afastado o direito de auferir


as mesmas vantagens que teria percebido, caso houvesse permanecido em sua posio.

Por exemplo, um caixa bancrio, com salrio de R$ 1.000,00, pode ser designado pelo
empregador para assumir posio de gerente administrativo durante a licena mdica do
ocupante do cargo efetivo. Nesse perodo, ir auferir o salrio de R$ 2.000,00 pago funo de
maior responsabilidade. Passado um ano, quando a licena mdica estiver encerrada, o caixa
deve voltar sua funo original, mas, na oportunidade, o salrio de seus pares j estar,
digamos, 5% maior por fora de reajuste normativo. Ento, ele tem direito ao salrio de R$
1.050,00 e no ao valor que deixou para trs. Ademais, se a norma coletiva dos bancrios
previr adicional por tempo de servio de 1% por ano de emprego somente para os caixas, por
exemplo, o trabalhador ficar sem auferir a vantagem durante o perodo de substituio do
gerente, mas voltar a receb-la quando de seu retorno, mas, agora, j com o ano a mais que
se passou. Nada mais justo. O simples fato de ele no estar exatamente na funo no dia em
que o reajuste foi divulgado est longe de ser significativo para o direito do trabalho.

Talvez de forma redundante, a CLT cuidou de tratar do assunto, atravs do art. 450,
segundo o qual ao empregado chamado a ocupar, em comisso, interinamente, ou em
substituio eventual ou temporria, cargo diverso do que exercer na empresa, sero
garantidas a contagem do tempo naquele servio, bem como volta ao cargo anterior.

O problema maior insere-se na dispensa formal do empregado e tentativa de retomar as


mesmas vantagens que havia deixado quando do encerramento do primeiro contrato de
trabalho.

Alm dos quatro exemplos figurados na abertura do captulo somatrio para fins de
adicional por tempo de servio e para clculo da indenizao de 40% sobre o fundo de garantia,
rebaixamento salarial no segundo contrato de trabalho e indicao de paradigma com menos de
dois anos de exerccio da funo havia um grande complicador, nas dcadas de 1940 e 1950,
correspondente estabilidade decenal.

Como o prprio nome revela, a estabilidade plena no emprego era adquirida pelo
empregado que contabilizasse dez anos de trabalho para a empresa. Caso, porm, dispusesse
de dois empregos de cinco anos cada j incorporava em seu patrimnio o direito de no ser
dispensado, contanto que se tratasse do mesmo empregador, evidentemente.

Haveria, porm, injustia se por acaso o empregador houvesse pago a indenizao


equivalente a um ms de remunerao por ano de servio, quando da dispensa no quinto ano,
e, depois, tivesse de tambm honrar a estabilidade no dcimo ano, ou seja, o empregado
estaria a receber tanto a indenizao em pecnia como a vantagem do cmputo do tempo de
servio.

Da ter surgido a primeira grande exceo de contagem de tempo de servio: o recebimento


da indenizao rescisria.

como se a indenizao, normalmente associada dispensa sem justa causa, tivesse a


capacidade de apagar o passado ou, pelo menos, de isolar o passado dos demais
acontecimentos.

Quais seriam, ento, as hipteses em que um contrato de trabalho termina e o empregado


no aufere a indenizao rescisria?

O exemplo mais lembrado, para essa finalidade, o pedido de demisso. Empregado que
se demitia com sete anos de contrato de trabalho e vinha a ser readmitido um ano depois, por
exemplo, adquiria a estabilidade decenal com mais trs anos de relao de emprego, porque
passava a ter o direito de somar os perodos descontnuos de prestao de servios na mesma
empresa. No havia recebido indenizao rescisria na primeira sada, dada a forma de ruptura
por sua iniciativa, e, por conseguinte, no perdia o direito de somar as parcelas. Empregadores
que pretendessem readmitir empregados demissionrios, dando-lhes nova chance de trabalho
na empresa, deveriam refletir seriamente sobre o projeto, pois no se poderia alegar
desconhecimento quanto regra da soma dos perodos descontnuos.

A propsito da palavra descontnuo, o art. 453 da CLT, ao regulamentar a matria, explicita


que os perodos podiam ser contnuos ou descontnuos. Logo, pouco importava, para seus
efeitos, conhecer o nmero de dias, meses ou anos que escoaram entre a sada e o retorno do
empregado. Havia grande divergncia jurisprudencial em torno da readmisso muito breve, o
que estaria a evidenciar a fraude, mas a CLT estranhamente contestava a dispensa seguida
imediatamente de readmisso, sem considerar abusiva a prtica. Contanto que as indenizaes
fossem pagas na forma da lei, os perodos deixavam de ser somados. Em se tratando de pedido
de demisso, os perodos eram, ento, somados.

A regra do art. 453 apontada ainda hoje como uma das causas do fracasso do sistema da
estabilidade decenal, porque ao empregador bastava dispensar o empregado com seis ou sete
anos de casa, sem despertar alarde e sem ser considerada dispensa obstativa da aquisio do
direito, e, depois, readmitir o empregado, para que a estabilidade decenal fosse mitigada. Claro
que para cada dispensa deveria a empresa desembolsar o equivalente a um ms de
remunerao por ano de servio, na forma dos arts. 477, 478 e 492, todos da CLT, mas isso
menos do que dois meses de remunerao por ano de servio, indenizao aplicvel ao estvel
decenal. E, tambm, muito menos do que a necessidade de ajuizamento de inqurito para
apurao da falta grave, em caso de desconfiana sobre a conduta do trabalhador art. 494 da
CLT.

Antes de dar prosseguimento s reflexes sobre o art. 453 da CLT, convm lembrar que o
pedido de demisso era a principal forma de desligamento de um trabalhador sem direito a
indenizao rescisria, mas no era a nica. Tambm o empregado dispensado sem justa
causa com menos de um ano de casa (art. 478, 1.) e o empregado contratado por prazo
determinado, e desligado quando do vencimento do prazo (art. 477, caput), saam sem direito a
nenhuma indenizao. So exemplos de contratos curtos, de alguns meses, no primeiro caso, e
de dois anos no mximo, no segundo caso, mas que faziam toda a diferena quando o
empregado estava beira da estabilidade decenal. Imagine as consequncias gravssimas para
uma empresa que dispensava um empregado com oito anos de casa, esquecendo-se de que,
antes daquela relao de emprego, ele havia prestado servios provisrios por um ano e meio,
dcada atrs. O empregado teria de ser reintegrado, com direito aos salrios do perodo de
afastamento irregular e permanncia at que adquirisse direito aposentadoria. Um descuido
carssimo para a empresa.

A segunda grande exceo prevista pelo art. 453 era a dispensa por justa causa.

Com efeito, uma pessoa dispensada por justa causa, no terceiro ou quarto ano de contrato
de trabalho, no poderia carregar o direito de somar esse prazo ao novo contrato de trabalho,
porque a modalidade de desligamento lhe retirou completamente o direito indenizao e,
claro, a CLT enxergava na vedao soma uma forma indireta de punio ao operrio.

Poder-se-ia argumentar que o empregador que aceitou de volta o empregado que havia sido
dispensado por justa causa atitude rarssima de encontrar na prtica indiretamente perdoou
o trabalhador e, como tal, deveria ser conclamado a aceitar a soma dos perodos. Mas no foi
nesse sentido que caminhou o legislador, considerando a justa causa fator preponderante no
tema do somatrio dos perodos. Assim como a indenizao da dispensa sem justa causa, a
resciso por falta grave do empregado isola o perodo contratual dos demais. A neutralizao,
doravante, impedir que ele carregue o perodo para a estabilidade decenal e, por extenso,
para os demais efeitos adicional por tempo de servio, contagem para a indenizao de 40%
de um segundo contrato de trabalho e demais vantagens.

Encerrava-se aqui a redao original do art. 453 da CLT, que podia ser resumido como
sendo uma regra geral soma de perodos descontnuos com duas excees isolamento do
perodo encerrado por dispensa sem justa causa provida de indenizao rescisria e isolamento
do perodo encerrado por falta grave do empregado.

Ocorre que em 1975 houve expressiva reforma legislativa sobre o art. 453, a fim de inserir a
aposentadoria espontnea como causa de isolamento do perodo laborado, inibindo seu
acrscimo a demais perodos para os fins da contagem do tempo de servio. A alterao foi
empreendida pela Lei n. 6.204/1975, que mal sabia do vespeiro em que se envolveu.

Consta que os aposentados, alm de todas as adversidades conhecidas, enfrentavam


dificuldades adicionais para recolocao no mercado de trabalho, tamanho o medo que as
empresas tinham de, com um nico dia de contrato de trabalho, terem de honrar nova
estabilidade decenal. O ex-empregador at gostaria de manter o empregado experiente, mas
no tinha condies de prometer mais outro ciclo de estabilidade. As empresas do grupo
econmico tambm gostariam de aproveitar dessa mo de obra, mas temiam que a tese do
grupo como empregador nico fosse utilizada para configurar estabilidade decenal com um dia
de trabalho.

O aposentado por tempo de servio, no entanto, j no precisava da estabilidade decenal


com a mesma nfase que o empregado em incio ou meio de carreira, de tal forma que esse
bem jurdico para ele no dispunha do mesmo valor. Justificava-se, assim, a reforma legislativa
de 1975, que passou a inserir a aposentadoria como a terceira grande exceo ao conceito da
soma dos perodos descontnuos: alm da indenizao da dispensa sem justa causa e da
declarao da dispensa com justa causa, tambm a aposentadoria espontnea tem o efeito
jurdico de neutralizar o perodo por ela encerrado, sem comunicao com o perodo ou com os
perodos seguintes.

Entenda-se bem que a aposentadoria a que se referiu o legislador foi unicamente aquela por
tempo de servio, hoje denominada tempo de contribuio, que requerida espontaneamente
pelo trabalhador, a partir do instante em que adquire o direito, mas em carter facultativo.

No guarda quase nenhuma semelhana com a aposentadoria por invalidez, que decorre de
acidente de trabalho, de doena profissional a ele equiparada ou, tambm, de doenas
degenerativas e demais enfermidades capazes de tornar impossvel o prosseguimento regular
da atividade do trabalhador. Ao contrrio do que se costuma supor ao ver um trabalhador
invlido, no existe extino do contrato de trabalho, mas simples suspenso. Curta ou longa,
ser sempre suspenso. Desde 1991, nem ao menos se exige que a suspenso tenha limite
mximo de cinco anos, como vigorava anteriormente, de tal forma que a suspenso pode ser
eterna no sistema atual previdencirio. O nico limite visvel no horizonte ser, neste caso
limtrofe, o bito do trabalhador, como forma de extino do contrato de trabalho que
permaneceu por longo prazo em suspenso.

H alguma semelhana, outrossim, entre a aposentadoria por tempo de contribuio e a


aposentadoria por idade, sendo comumente citado como diferena essencial o fato de que a
segunda pode ser requerida pelo empregador e ter carter compulsrio. Ora, uma
aposentadoria com carter compulsrio e concedida revelia do prprio trabalhador somente
poderia ter natureza de causa extintiva de contrato de trabalho por iniciativa do empregador,
aproximando-se muito mais do conceito de dispensa sem justa causa do que de qualquer outra
forma de resciso. Justifica-se, portanto, que somente a aposentadoria espontnea requerida
pelo empregado possa ter o efeito de isolar aquele perodo do contrato de trabalho, pois as
outras formas de aposentadoria ou no cessam a relao de emprego, ou provocam cessao
abrupta que deve ser analisada do ponto de vista da dispensa sem justa causa.

Prosseguindo-se a reflexo sobre o art. 453, o assunto permaneceu, assim, neste estgio,
adormecido por dcadas. Considerava-se justo e razovel o sistema concebido pela
Consolidao no sentido de presumir a soma dos perodos descontnuos, mas isolavam-se os
perodos contratuais que tivessem sido encerrados sob a modalidade de dispensa sem justa
causa, de falta grave ou de aposentadoria espontnea.

Clamor social apareceu, todavia, em meados dos anos 1990 quando comearam a se
aposentar por tempo de servio os primeiros trabalhadores oriundos do sistema da estabilidade
decenal e que haviam optado pelo regime do fundo de garantia, criado em 1966, durante a
vigncia do contrato de trabalho. A opo envolvia a renncia estabilidade decenal e o
recebimento de uma indenizao pecuniria, mas nada disso afastava o direito indenizao
sobre o fundo de garantia, ao final do perodo de trabalho.

Durante os primeiros 22 anos de vigncia, o regime do fundo de garantia contemplava o


empregado com apenas 10% de indenizao sobre o fundo de garantia, majorado esse patamar
para 40% com a Constituio Federal de 1988. Ademais, indenizao sempre foi paga em toda
dispensa sem justa causa, mas somente na dcada de 1990 que simultaneamente se
observaram indenizaes vultosas porque longos eram os contratos de trabalho e tambm a
incidncia dos 40%.

Foi ento que os empregadores comearam a aplicar a regra do art. 453 tambm para o
regime do fundo de garantia.

Argumentava-se coerentemente que, se o art. 453 no permitia a mistura dos dois perodos
contratuais, quando o primeiro deles houvesse sido extinto por fora de aposentadoria
espontnea, para fins de aquisio de estabilidade decenal, tambm para o regime do fundo de
garantia no deveria haver essa mescla: a indenizao de 40% deveria incidir apenas sobre o
perodo superveniente, se e quando houvesse dispensa sem justa causa.

Curioso notar que os demais temas j ventilados neste captulo, como o adicional por tempo
de servio, o rebaixamento salarial e a equiparao salarial, no despertaram tanta curiosidade
do direito do trabalho como foi o caso fervilhante da indenizao de 40%. Vrios fatores
colaboraram para essa fama repentina do fundo de garantia, dentre os quais se pode citar o fato
de que a rotatividade da mo de obra brasileira das mais intensas do mundo. Assim, mais
corriqueiro debater o valor da resciso do que o valor do abono por longevidade numa empresa,
claro est.

A rigor, a disputa entre os defensores e os detratores da indenizao de 40% sobre o fundo


de garantia anterior aposentadoria apenas retomam a discusso sobre a equivalncia entre os
dois regimes o da estabilidade preconizada pela CLT e o do fundo de garantia inserido por lei
ordinria em 1966 e universalizado pela Constituio Federal de 1988.

Muito j se discutiu sobre a equivalncia, se deveria ser apenas jurdica ou se tambm


precisaria ser econmica. Entende-se por equivalncia jurdica aquela que contemplaria aos
empregados uma rede de segurana parecida, capaz de mitigar a agressividade de uma
dispensa que lhe retire a fonte de sustento e lhe altere o projeto de vida. Entende-se por
equivalncia econmica aquela que deixaria o empregado na mesma situao pecuniria em
ambos os regimes, mais estabilitrio ou mais de depsitos de fundo de garantia.

Quando bem analisada a questo, a equivalncia econmica jamais poderia ser verificada,
porque a estabilidade decenal no envolvia dinheiro. O propsito era preservar o contrato de
trabalho o mximo possvel, para que o empregado supostamente vestisse a camisa da
empresa e com ela convivesse em harmonia por vinte ou trinta anos, dali saindo apenas para
desfrutar o descanso da aposentadoria. J o regime do fundo de garantia proporciona ao
empregado a formao de um patrimnio equivalente grosso modo a um salrio por ano
para que possa ter reservas auxiliares na situao de desemprego forado. No h
propriamente semelhana em termos pecunirios. A indenizao pela ruptura contratual dentro
da estabilidade era apenas uma satisfao que precisava de qualquer forma ser prevista para o
caso de desmando do empregador.

Da a Smula n. 98 do Tribunal Superior do Trabalho j anunciar, desde 1980, que a


equivalncia entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e da estabilidade
prevista na CLT meramente jurdica e no econmica, sendo indevidos valores a ttulo de
reposio de diferenas.

Sedimentada a distino entre o regime da estabilidade e o regime do fundo de garantia,


descobre-se que a aposentadoria espontnea melhorou bastante de tratamento jurdico. Antes,
o aposentado deixava a empresa literalmente sem nada: o bem jurdico protegido era o
emprego, sem percepo de nenhum peclio, indenizao ou gratificao. No poderia ser
dispensado durante o contrato de trabalho, o que representa uma clara vantagem, mas tambm
no dispunha de nenhuma indenizao em caso de extino do contrato de trabalho por
aposentadoria.

Com o regime do fundo de garantia, porm, os empregados detm o direito ao levantamento


do peclio, variando apenas a data do saque: pode ser na vigncia do contrato de trabalho para
casos de algumas doenas e algumas aquisies de moradia, logo aps a extino do contrato
de trabalho em caso de dispensa sem justa causa ou aps trs anos de conta inativa em caso
de pedido de demisso ou dispensa com justa causa, dentre outras hipteses.

Ento, aps os debates de praxe, a jurisprudncia canalizou-se no sentido de que o art. 453,
caput, no se aplica ao regime do fundo de garantia, mas apenas ao sistema da estabilidade
decenal. A aposentadoria espontnea continua a impedir que um perodo se some ao outro
para essa finalidade, mas no impede que a indenizao de 40%, por dispensa sem justa causa
superveniente, abarque os dois contratos de trabalho.

Um empregado que tenha laborado 38 anos na mesma empresa e obtido aposentadoria


espontnea com 35 anos de casa faz jus indenizao de 40% sobre o fundo de garantia de
todos os 38 anos e no meramente sobre os trs anos seguintes aposentadoria, como se
poderia supor com a leitura do art. 453.

Note-se que todas as perguntas e respostas giram em torno do art. 453, caput, tendo havido
evidente precipitao do legislador ao inserir dois pargrafos artificiais ao dispositivo legal,
sendo forado a recuar por fora de decises judiciais em torno da inconstitucionalidade.

A histria dos dois pargrafos cmica, se no fosse trgica, e somente terminou em 2006,
quando o plenrio do Supremo Tribunal Federal finalmente os declarou inconstitucionais, por
meio das ADIns 1.770-4 e 1721-3, respectivamente.

O 1. se dedicava unicamente aos empregados pblicos: Na aposentadoria espontnea


de empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista permitida sua
readmisso desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituio
Federal, e condicionada prestao de concurso pblico.

O 2. abarcava o tema da aposentadoria de maneira direta: O ato de concesso de


benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de
servio, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extino do vnculo empregatcio.

Os pargrafos no tinham realmente muita chance de sobrevida. Oriundos da Medida


Provisria n. 1.523/1996 (e seguintes reedies), convertida na Lei n. 9.528/1997, pecavam por
excesso de discriminao, no primeiro caso, em que somente empregados pblicos foram
tratados, e excesso de presuno no segundo caso, em que o ato de concesso, normalmente
baixado pelo INSS, assumia feio de causa extintiva de contrato de trabalho, como nunca
antes fora deliberado pelo legislador. Antigamente, quando se falava na aposentadoria como
causa extintiva de contrato de trabalho, no se associava o ato de concesso, mas a conduta
do empregado que aparentemente pedia para sair.

Poder-se-ia argumentar que o Supremo se calou sobre o caput e, portanto, deixou em


aberto a possibilidade de manter a aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho
por fora da antiga interpretao do isolamento contratual. Porm, as ementas que declararam
a inconstitucionalidade dos dois pargrafos foram to incisivas e to defensoras dos
aposentados que a ningum mais ocorre reduzir o valor dessas indenizaes.

A ementa mais abrangente aquela exarada na Ao Direta da Inconstitucionalidade


autuada sob nmero 1.721-3-DF, que atacava especificamente o 2. do art. 453 da CLT, nos
seguintes termos: () 3. A Constituio Federal versa a aposentadoria como um benefcio que
se d mediante o exerccio regular de um direito. E o certo que o regular exerccio de um
direito no de colocar o seu titular numa situao jurdico-passiva de efeitos ainda mais
drsticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que,
nesse caso, a ruptura do vnculo empregatcio no opera automaticamente). 4. O direito
aposentadoria previdenciria, uma vez objetivamente constitudo, se d no mago de uma
relao jurdica entre o segurado do Sistema Geral de Previdncia e o Instituto Nacional de
Seguro Social. s expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que gerido por esse
Instituto mesmo, e no s custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento
Constitucional no autoriza o legislador ordinrio a criar modalidade de rompimento automtico
do vnculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situao em que este apenas exercita o
seu direito de aposentadoria espontnea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concesso da
aposentadoria voluntria ao trabalhador no tem por efeito extinguir, instantnea e
automaticamente, o seu vnculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do 2. do art. 453 da
Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei n. 9.528/97.

A despeito dessa discusso, o fato que o direito estabilidade no emprego cedeu lugar,
com a Constituio de 1988 (art. 7., I), a uma proteo contra despedida arbitrria ou sem justa
causa, consistente em uma indenizao compensatria, entre outros direitos, a serem
estipulados em lei complementar. A eficcia do dispositivo no ficou condicionada edio da
referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de
pronto at a promulgao do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de
considerar arbitrria e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que no se fundar em
falta grave ou em motivos tcnicos ou de ordem econmico-financeira, a teor do disposto nos
arts. 482 e 165 da CLT. O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a
aposentadoria concedida a empregado que no tiver completado 35 anos de servio
(aposentadoria proporcional por tempo de servio) importa extino do vnculo empregatcio
efeito que o instituto at ento no produzia , na verdade, outra coisa no fez seno criar
modalidade de despedida arbitrria ou sem justa causa, sem indenizao, o que no poderia ter
feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presena dos requisitos de
relevncia do fundamento do pedido e da convenincia de pronta suspenso da eficcia do
dispositivo impugnado.

Publicada em 11 de abril de 2003, foi mantida pelo Plenrio em 20 de outubro de 2006.

Em 30 de outubro de 2006, o Tribunal Superior do Trabalho cassou sua Orientao


Jurisprudencial 177, da Seo Especializada em Dissdios Individuais, que frisava a
aposentadoria espontnea como causa extintiva de contrato de trabalho. Num segundo
momento, ainda sob o influxo das decises do Supremo, teve de editar outro verbete, para
combater o silncio inquietante instalado.

Vigora a Orientao Jurisprudencial 361 desde 20 de maio de 2008: A aposentadoria


espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece
prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa
imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos
efetuados no curso do pacto laboral.
w

Captulo 7. ALTERAES DO CONTRATO DE TRABALHO


Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por
mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos
ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia, dispe o art. 468
da CLT, celebrizado em verso e prosa por tratados e julgados trabalhistas.

Mas ser que a imutabilidade das condies de trabalho to forte assim?

Os trabalhadores no dia a dia se sentem to vulnerveis aos humores do empregador e a


cada instante so criadas tantas brechas para a alterao contratual que fica difcil sustentar a
intangibilidade plena do contrato de trabalho. Quando muito, deve-se falar numa intangibilidade
relativa ou numa presuno relativa favorvel manuteno do estado das coisas. Jamais em
presuno absoluta.

Este captulo prope o estudo do art. 468 da CLT do ponto de vista da regra que o
consagrou, quanto inalterabilidade das condies de trabalho, mas simultaneamente do rol de
excees, ou melhor, de possibilidades de alterao contratual disponvel para o empregador
ainda que malficas como forma de melhor assimilao de seu verdadeiro alcance.

O direito do trabalho lida com expectativas.

Esse o bordo que comanda o aprendizado da disciplina e que norteia a tomada de


decises no cotidiano das relaes trabalhistas. H, de um lado, a expectativa do capital em
fomentar o empreendimento, auferir o lucro da atividade e prosperar. H, de outro lado, a
expectativa do empregado na arrecadao de dinheiro para fazer frente a suas necessidades
vitais bsicas e tambm para sua realizao pessoal, elemento que costuma ser esquecido na
conceituao do contrato de trabalho, mas de suma importncia na vida dos seres humanos.

Refora ainda mais o teorema das expectativas o fato de que o contrato de trabalho
necessariamente de trato sucessivo. Ainda que feito para curta durao ou j sabidamente
temporrio, o contrato de trabalho se alimenta da riqueza do cotidiano, que tanto aproxima
quanto afasta as pessoas foradas convivncia. O empregado tem a expectativa de receber o
salrio ajustado ao final de cada ciclo normalmente o ms e o empregador tem a ansiedade
do mximo rendimento possvel do trabalhador. Essa frase, alis, contm a semente de dois
postulados bsicos do direito do trabalho.

Dentro do princpio protetor, em seu conceito mais amplo, destinado a contrabalanar a


preeminncia do poder patronal sobre a classe operria, h quem vislumbre a necessidade de
destacar o princpio da intangibilidade salarial, mencionado pelo art. 462 da CLT, ou o princpio
da inalterabilidade contratual, ventilado neste art. 468. Porm, posta a questo de outro ngulo,
o conceito de proteo j abrange tanto a manuteno das expectativas conforme ajustadas
inicialmente, aprimoramento constante na medida do possvel, no retrocesso, no aviltamento
da condio do empregado, no reduo salarial e no retirada das vantagens adquiridas. A fim
de evitar uma constelao de princpios todos ligados a um nico ramo e dado que o postulado
de um princpio h de ser um feixe normativo, razovel que todos esses galhos sejam
embrulhados no mesmo radical protetor.

Por outro lado, a busca da suficincia do rendimento do empregado tambm chegou a ser
cogitada para compor um princpio em separado, tendo, contudo, prevalecido o entendimento
segundo o qual o princpio da boa-f no direito do trabalho j inclui a transparncia igualmente
por parte do empregado. Assim como se espera a lealdade do empregador na distribuio das
tarefas e na negociao coletiva, tambm se aguarda que o empregado oferea seus prstimos
da forma mais digna possvel, fazendo tudo o que estiver a seu alcance, dentro do melhor
rendimento possvel. No seria justo com o contrato de trabalho que ele sabotasse o
empreendimento, sonegando informaes que levem ao aprimoramento da atividade ou
desacelerando deliberadamente o ritmo produtivo, a fim de cavar mais complacncia do
empregador ou a contratao de mais um colega de trabalho.

O empregado por vezes no percebe que a runa do empregador evidentemente sua


prpria runa e que ambos se encontram forados convivncia harmnica como na fbula da
r e do escorpio lanados em mar revolto. Da a percepo de que boa-f no direito do
trabalho desde sempre abarcou o carter subjetivo e objetivo do conceito, ou seja, a ausncia
de m-f e a presuno de que todos ajam com a lealdade plena.

dentro desse caldo de cultura que se deve analisar o art. 468 da CLT, impondo-se sua
desmistificao.

Corresponde claramente transcrio do princpio protetor para a forma de regra escrita.


Teve como propsito obviamente restringir o aviltamento da condio do trabalhador, como o
rebaixamento salarial e funcional, mas tambm assegurar a manuteno de vantagens
conquistadas ao longo da relao, de modo individual ou no plano coletivo. Assim, compreende
tanto a condio mais benfica como a norma mais favorvel, na linguagem mais aceita do
princpio protetor.

Passemos, agora, a depurar o alcance dessa regra.

Norma mais favorvel. Quando se diz que um empregado conquistou vantagem trabalhista
atravs de norma mais favorvel, em geral se faz referncia a uma conveno coletiva, acordo
coletivo, deciso em dissdio coletivo, regulamento interno de empresa ou, mais raramente,
contrato individual de trabalho. As trs primeiras hipteses correspondem ao conceito de norma
coletiva e contm uma polmica toda particular, a ser analisada em conjunto com o tema da
negociao coletiva. Discute-se se existe incorporao da clusula da norma coletiva ao
contrato de trabalho individual ou se, ao revs, o fundamento da clusula vem a ser seu prazo
de validade, passvel de ser alterada na prxima rodada de negociao uma cesta bsica, por
exemplo. Enquanto a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho se inclinava a dizer que a
norma valia unicamente durante a vigncia estipulada, vozes autorizadas da doutrina
enxergavam na incorporao das clusulas coletivas uma forma de manifestao do art. 468 da
CLT e do princpio protetor em seu aspecto da norma mais favorvel. De maro de 1988 a
setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho manteve redao da Smula 277 no sentido
de que a clusula de norma coletiva no se incorporava ao contrato de trabalho e vigoravam
apenas no prazo assinado pela negociao. A partir de setembro de 2012, no entanto, a
redao foi alterada e o tribunal firmou posio favorvel incorporao da clusula coletiva no
contrato individual, salvo disposio em sentido contrrio por outra norma coletiva
superveniente. Acredita-se que a EC 45/2004 tenha influenciado diretamente na deciso do
tribunal superior, dado que a nova redao do art. 114, 2., refere expressamente a
necessidade de respeito, pelo poder normativo, s clusulas negociadas anteriormente pelas
partes, ou seja, as clusulas anteriores prevalecem at que alguma nova surja em sentido
contrrio ou em sentido alterado. Expandiu-se esse raciocnio do mbito do direito coletivo para
o mbito do direito individual. Debate a respeito do alcance da negociao coletiva e do efeito
vinculante das clusulas de norma coletiva pode ser encontrado nesta colao no Volume 7
Direito coletivo do trabalho.

Regulamento interno de empresa. Dvida maior diz respeito ao chamado regulamento


interno de empresa. Ao contrrio das trs vias mencionadas de instrumento normativo (acordo,
conveno e julgado normativo), o regulamento interno de empresa costuma ter carter
unilateral, sendo posto, alterado e cancelado diretamente pelo empregador. No h lei que
obrigue os empregadores a manterem regulamentos internos e tampouco se exige consulta
prvia s entidades sindicais em caso de interesse patronal na elaborao de algum
regulamento. Normalmente so as empresas de grande porte, como as transnacionais e as
antigas estatais, que sentiam necessidade de padronizar regras de comportamento e de
conduta, optando pela via do regulamento, o que no deixa de ser interessante para o
desenvolvimento do direito, por se dar mais nfase clareza do que ambiguidade, certeza
jurdica do que s especulaes. Todavia, muitas vezes esses regulamentos no se atm
apenas a cdigos de tica ou princpios norteadores da empresa, inserindo tambm algumas
vantagens que, ao final, traduzem-se em efeito pecunirio. O principal exemplo de criao
jurdica dentro dos regulamentos internos era o antigo sistema de complementao de
aposentadoria, pelo qual as empresas se comprometiam a manter padro de vida do
empregado pelo resto de sua vida e, em alguns casos, pelo resto da vida de seus cnjuges ou
dependentes, naquilo que se denomina complementao de penso. Em outras palavras, a
empresa arcava com a diferena entre aquilo que o empregado estaria recebendo se estivesse
na ativa e aquilo que a Previdncia Social paga a ttulo de aposentadoria, com o conhecido teto
de benefcio do Regime Geral. Cuida-se de vantagem inegavelmente expressiva e desejada por
toda a classe operria. Logo, ainda que os empregados novatos e jovens estivessem muito
distantes do dia em que iriam deixar a atividade e passar para a inatividade, o fato que a
insero dessa clusula em regulamento interno j podia ser considerada a oferta da vantagem
futura. No se tratava de mera expectativa de direito. Qualquer mudana posterior, como reduzir
a complementao de 100% da diferena para 50% ou cassar o direito dos pensionistas ou,
ainda, suprimir totalmente a oferta, somente poderia ter sentido para os novos empregados,
admitidos aps a mudana do regulamento. Refora ainda mais o argumento o fato de que os
regulamentos, ao contrrio das convenes e dos acordos coletivos, no dispem de prazo de
validade, de tal forma que se supunha, com razo, que eles foram feitos para durar, por prazo
indeterminado e independentemente de qualquer requisito por parte dos empregados. Nem ao
menos se poderia dizer que o regulamento caducou uma dcada depois ou que caiu em
desuso. Da o acerto da festejada Smula 51 do TST, datada de 1973, com pequena reforma
em 2003, que costuma ser citada mesmo fora de contexto: As clusulas regulamentares, que
revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores
admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento (inc. I).

Complementao de aposentadoria. Alguns empregadores tinham o hbito de oferecer ao


empregado a manuteno do mesmo salrio, aps o encerramento do contrato de trabalho por
motivo de aposentadoria. Considerando que a aposentadoria pelo Regime Geral da Previdncia
Social est atrelada a um teto mximo, capaz de reduzir os ganhos mensais do trabalhador, a
complementao de aposentadoria se revela um verdadeiro blsamo e uma vantagem de valor
inestimvel. A complementao de aposentadoria era oferecida a ttulo gratuito ou oneroso,
caso em que o empregado concorria com um percentual. Podia assegurar a diferena salarial
no todo ou em parte, extensvel ou no aos dependentes em caso de falecimento do
trabalhador, hiptese em que passava a ser chamada de complementao de penso. Diversos
fatores colaboraram para o desaparecimento dos modelos antigos de complementao de
aposentadoria, tais como o envelhecimento da populao, a mundializao das empresas, a
desestatizao da administrao pblica direta e indireta e variados elementos de desequilbrio
dos clculos atuariais. A transio do modelo antigo, em que numerosos trabalhadores eram
contemplados com a complementao de aposentadoria, para um modelo novo, em que a
complementao deixou de ser disseminada ou sofreu alteraes profundas, no se faz da
noite para o dia e pe em xeque a tormentosa questo sobre o conceito de direito adquirido em
matria trabalhista a saber, sobre a aplicao do art. 468 da CLT em torno da
complementao de aposentadoria. Afinal, necessrio que o empregado j tenha preenchido
os requisitos da aposentadoria para que no possa mais sofrer os efeitos da alterao do plano
de previdncia privada, ou, ao revs, basta ele se engajar numa empresa detentora de
complementao de aposentadoria para que ele desde logo acalente o sonho de conquistar
essa vantagem? Neste caso, a expectativa do direito obter a complementao de
aposentadoria assim que obtiver a aposentadoria propriamente dita no estaria a se confundir
com o prprio direito?

Peculiaridades da complementao de aposentadoria no conceito de direito adquirido


e norma mais favorvel. Para quase todas as demais vantagens trabalhistas, o empregado
somente pode exigir a permanncia de um direito quando j houver implementado todas as
condies que assim o asseguram. As expectativas de que, dentro de mais alguns anos, iria
atingir um novo patamar at ento assegurado por norma preexistente, no costuma sensibilizar
doutrina nem jurisprudncia. Se hoje existir na empresa uma norma mais favorvel (conveno
coletiva, acordo coletivo ou regulamento interno) estipulando, digamos, adicional de
remunerao de horas extras a 70%, nem por isso o trabalhador poder reivindicar essa
vantagem, superior aos 50% previstos na legislao brasileira, se por acaso prestar as horas
extras em algum ms ou ano futuro, quando a norma j no mais vigorar. Mesmo no caso do
adicional por tempo de servio entende-se que uma clusula pode sofrer alteraes sem que o
empregado possa exigir a manuteno daquela previso para ele, enquanto caminha para
atingir 5 ou 10 anos de casa, conforme a previso. No tocante complementao de
aposentadoria, contudo, o entendimento macio foi no sentido inverso: passou-se a considerar
que o simples engajamento do empregado num contrato de trabalho, que tenha norma mais
favorvel estipulando o pagamento de diferena salarial entre o salrio auferido pelo
empregador e o que ele vier a auferir da previdncia social, j razo suficiente para que ele
no possa mais sofrer efeitos negativos das alteraes supervenientes. Do contrrio, o
empregado corria o risco de jamais implementar as condies, porque um perodo de 30 ou 35
anos longo demais para se esperar que o panorama se mantenha inalterado. Alm disso, uma
empresa pode promover uma campanha de atrao de empregados mais qualificados,
oferecendo, na admisso, a condio extremamente vantajosa da complementao de
aposentadoria, para, ao depois, retirar essa oferta para outros novatos. O procedimento lcito,
contanto que no seja retirada a promessa daqueles que assim a receberam no momento da
celebrao do contrato de trabalho.

Jurisprudncia firme a respeito da verificao do direito complementao de


aposentadoria no dia da celebrao do contrato de trabalho. As decises a respeito da
verificao do direito complementao de aposentadoria so reiteradas. Supondo-se que o
empregado permanea na empresa por todo o perodo subsequente e que preencha os demais
requisitos que acaso a norma exija por exemplo, idade mnima, obteno da aposentadoria
regular pelo Regime Geral do INSS e assim por diante far jus complementao de
aposentadoria, conquanto a norma interna da empresa tenha sofrido alterao superveniente.
Neste caso, no se deve encarar a clusula mais favorvel como simples expectativa de direito,
mas como o direito j consumado, isto , o empregado passa a ter direito complementao de
aposentadoria com a simples promessa dessa vantagem: o fato de ele precisar de alguns anos
ou dcadas para implementar as demais condies no deve ser analisado como uma ausncia
de direito. O empregador fez sua parte (contemplou o empregado com a promessa); o
empregado buscar fazer sua parte da forma mais simples e rpida possvel (adquirir o direito
aposentadoria). Deixar que o empregador v inserindo e retirando a promessa ao longo do
percurso seria uma clusula maliciosa, integralmente a cargo de um s lado da relao. Da a
afirmao da Smula 288 do TST, de 18 de maro de 1988, no sentido de que a
complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da
admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis
ao beneficirio do direito (inc. I). Em sintonia com a Smula 288, interessante conhecer a OJ
Transitria 76, de 16 de setembro de 2010, que aplicou esse entendimento tambm para os
servidores pblicos do Estado de So Paulo: assegurado o direito percepo de
complementao de aposentadoria integral ao ex-empregado do Estado de So Paulo que,
admitido anteriormente ao advento da Lei Estadual 200, de 13.05.1974, implementou 30 anos
de servio efetivo, ante a extenso das regras de complementao de aposentadoria previstas
na Lei Estadual 1.386, de 19.12.1951. Incidncia da Smula 288 do TST. A nica diferena
sensvel entre a Smula 288 e a OJ Transitria 76 que, enquanto a Smula se refere a
qualquer norma interna do empregador (geralmente, regulamento interno), a Orientao
Jurisprudencial cuida de revogao de lei estadual, que, no caso, vale como um regulamento
interno.

Coexistncia de dois regulamentos internos. Algumas empresas conseguiram a proeza


de manter dois regulamentos internos, gerando ainda mais uma dvida sobre a pertinncia da
aplicao de um ou de outro a determinado contrato de trabalho e sobre a possibilidade de
aplicao simultnea dos dois textos. Claro que nenhuma empresa comea suas atividades j
com o tumulto de dois regulamentos internos, mas esse panorama pode acontecer justamente
quando, desejando alterar as regras de um, cria o segundo para as novas geraes e deixa o
antigo apenas para preservar os direitos adquiridos, em respeito Smula 51 ou, de qualquer
forma, em respeito ao princpio protetor (norma mais favorvel) e letra do art. 468 da CLT.
Abre-se a possibilidade, todavia, de que o empregado veterano, detentor das vantagens do
primeiro regulamento, sinta-se tentado a requerer os benefcios do segundo regulamento. Em
princpio, isso no deveria acontecer, pois cada qual se destina a um grupo de trabalhadores,
normalmente separados pelo critrio cronolgico. Porm, em se tratando de manifestao de
sua vontade, com a concordncia do empregador, e supostamente estando o empregado a se
desligar de um regime mais vantajoso para um regime com menor leque de benefcios, a
mudana vlida. O que no se pode admitir que ele aufira as vantagens dos dois
regulamentos, que so excludentes entre si. Mesmo o retorno da opo para restabelecer o
sistema anterior ser de duvidosa pertinncia, carecendo de uma prova dificlima de coao ou
de induo a erro por parte do empregador. Essa forma de renncia a um regime e adeso a
outro pode acontecer, por exemplo, por um empregado que, j dispondo de plano de
previdncia privada adequado a suas necessidades, no veja tanta necessidade de permanecer
sob regime do primeiro regulamento, que traava complementao de aposentadoria, e colha
mais vantagens no segundo regulamento que, tendo suprimido a complementao para novos
empregados, outorgou-lhes direito a vantagens pecuniria mais imediatas, como um dcimo
quarto salrio ou um adicional por tempo de servio. muito difcil fazer a conta matemtica de
qual sistema seria mais benfico. claro que uma complementao de aposentadoria um
item importante e financeiramente expressivo para a maioria dos empregados, mas, neste
exemplo referido, o empregado pode perfeitamente se sentir mais gratificado aumentando a
renda de imediato, com o pacote de benefcios salariais, do que esperar por uma renda futura
de baixo interesse jurdico, digamos assim. Em resumo, a oscilao voluntria de regulamentos
aceita, mas no a sobreposio de normas, criando-se um terceiro sistema jamais prometido
pela empresa e jamais contemplado pelo direito do trabalho. Reza, assim, a Smula 51, II, do
TST, ex-OJ 163, de 1999: Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo
do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro.

Alterao de escala de trabalho e de horrio de entrada. Outro tema que deve fazer parte
das reflexes do direito do trabalho diz respeito alterao das jornadas de trabalho. Ao
contrrio do que se poderia supor, o art. 468 da CLT no inibe que o empregador faa mudar a
jornada do empregado, contanto que no lhe provoque reduo salarial nem empreenda
alteraes bruscas, assim entendidas aquelas que envolvam a troca do dia pela noite. Desde
que se mantenha dentro de padres regulares de jornada diurna, a alterao inserida dentro
do poder diretivo do empregador, naquilo que se convencionou chamar de direito de variao
patronal. Por exemplo, os bancos costumam praticar um escalonamento no horrio de entrada,
fazendo com que as turmas de trabalho comecem o expediente s 8h00, 9h00 ou 10h00,
dependendo da semana. Essa variao pode ser ruim para a organizao da vida do
empregado, mas no considerada ilcita nem viola o art. 468 da CLT. Outra alterao que
causa impacto na vida operria, mas que se insere no poder diretivo do empregador aquela
que afeta a escala de trabalho e o dia da folga. A folga deve ser semanal, preferencialmente
aos domingos, mas quem determina o dia exato o empregador. Poder ou no consultar o
empregado para saber qual a data que mais lhe favorea, embora no haja essa obrigao. Em
caso de choque de opinies, prevalecer a do empregador, por se entender que ele detm o
direito de organizar o empreendimento da forma que melhor lhe aprouver e porque o conceito
de subordinao jurdica abarca tambm a noo de sujeio aos horrios e normas de conduta
da empresa. vlido lembrar que os empregados da administrao pblica tm ainda menor
razo quando invocam direito adquirido ao horrio de trabalho, por serem seus contratos de
trabalho regidos simultaneamente pelo direito do trabalho e pelos princpios do direito
administrativo. O Tribunal Superior do Trabalho assim se posicionou na OJ 308 (11.08.2003): O
retorno do servidor pblico (administrao direta, autrquica e fundacional) jornada
inicialmente contratada no se insere nas vedaes do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada
definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. No mais, tambm as
oscilaes do regime 5x1 (cinco dias de trabalho por um dia de folga), 6x1 (folga fixa no stimo
dia), 4x2 e demais variaes parecem mais prximas do poder diretivo do empregador do que
propriamente no conceito de alterao lesiva. H, porm, alguns limites para a variao da
jornada de trabalho dos empregados, que passam a ser delineados.

Prevalncia da norma mais favorvel em caso de coliso de regulamento interno e


acordo coletivo. Tema de alta indagao diz respeito ao contedo possvel da negociao
coletiva, para o qual se dedica captulo exclusivo no Volume 7 deste Curso. Aqueles que fazem
interpretao literal do disposto no art. 7., XXVI, da CF/1988, tendem a alargar o campo de
aplicao das normas coletivas, pelo entendimento de que a legislao brasileira no apenas
reconhece como tambm prestigia as negociaes sindicais, ainda que a um custo trabalhista
elevado e ainda que em detrimento de melhores condies de trabalho. Refora esse
argumento a percepo de que a prpria Constituio Federal de 1988 permitiu a reduo
salarial via negociao coletiva (art. 7., VI), de sorte que, se admitiu uma situao terrvel, no
haveria motivo para rejeitar situaes de menor impacto, como oscilao do valor do adicional
noturno ou das horas extras. No h consenso sobre esse entendimento, todavia. Ganha corpo
cada vez mais o conceito de um ncleo mnimo de direitos assegurados aos trabalhadores,
independentemente de a entidade sindical aceitar firmar acordos em sentido contrrio. O
principal contedo desse ncleo reside nas normas de segurana e sade do trabalhador, assim
entendidas as normas de proteo propriamente ditas, mas tambm as normas de higiene,
jornadas de trabalho e pausas para descanso, que esto diretamente ligadas ao conceito de
estafa e de oxigenao do corpo e da alma. Postas essas premissas, no h surpresa alguma
no entendimento de que um acordo coletivo, mesmo com o prestgio da presena da entidade
sindical, no est autorizado a reger situaes pretritas. Embora o art. 468 da CLT tenha sido
concebido do ponto de vista do direito individual do trabalho, mantm-se firme na defesa da
norma mais favorvel tambm nas hipteses em que o ataque possa vir de norma coletiva
contra clusula adrede ajustada, como no caso do regulamento interno. Caso paradigmtico
tratado pela OJ Transitria 72, de 9 de junho de 2010: O pagamento em dobro, concedido por
liberalidade da empresa, dos domingos e feriados trabalhados de forma habitual pelo
empregado da Petrobras submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento no pode
ser suprimido unilateralmente, pois vantagem incorporada ao contrato de trabalho, nos termos
do art. 468 da CLT. Assim, o acordo coletivo, posteriormente firmado, somente opera efeitos a
partir da data de sua entrada em vigor, sendo incabvel a utilizao da norma coletiva para
regular situao pretrita. Embora no se tratasse de regulamento interno de empresa, o
raciocnio sobre irretroatividade de acordo coletivo se mantm inclume.

Alterao de turno de revezamento para turno fixo. Cuida-se de uma alterao benfica
aquela que retira o operrio do sistema de turnos de revezamento para turnos fixos. Explica-se.
O turno de revezamento, no sentido jurdico da expresso, aquele que faz oscilar
intensamente os horrios de entrada e sada, prejudicando amplamente a organizao pessoal
do trabalhador, o metabolismo, o sono e o convvio familiar. Por exemplo, na segunda-feira se
cumpre jornada das 06h00 s 14h00, na tera-feira, das 14h00 s 22h00 e na quarta-feira, das
22h00 s 06h00; na quinta-feira se folga (pois se trabalhou at 06h00); na sexta-feira recomea
o ciclo das 06h00 s 14h00, sbado das 14h00 s 22h00, domingo, das 22h00 s 06h00 e
assim por diante. O horrio das refeies e do repouso fica completamente prejudicado.
Frequentar curso de atualizao, faculdade ou aulas de idiomas, nem pensar. Relacionamentos
familiares se tornam ocasionais. A situao to complexa que o Congresso Constituinte
cogitou proibir a prtica, mas, sob os argumentos de algumas atividades industriais, de que a
mo de obra precisava ser aproveitada apenas mediante horrios especficos, encontrou-se a
soluo de reduzir a jornada para seis horas, salvo negociao coletiva (art. 7., XIV, da CF/
1988). O sofrimento diminui um pouco, mas no muito (06h00 s 12h00, 12h00 s 18h00,
18h00 s 24h00, 24h00 s 06h00, por exemplo), pois o trabalho de madrugada deve cair de
duas a trs vezes por semana, quando o mdulo de oito horas, para um dia por semana, no
mdulo de seis horas. De qualquer forma, o turno de revezamento abrange atividades
desgastantes, expondo o trabalhador vulnerabilidade em todos os sentidos e
prejudicando-lhe, enfim, a sade. Caso os turnos sejam cancelados, lcito ao empregador
devolver os empregados ao sistema de turnos fixos, sem se poder alegar direito adquirido a
uma situao pernstica. O trabalhador poderia argumentar que a jornada de seis horas mais
vantajosa, enriquecendo, inclusive, o salrio hora, mas no se trata de argumento aceito diante
do carter penoso do turno de revezamento. Mal comparando, como a situao do
empregado que no quer sair do turno fixo da madrugada para no perder o adicional noturno
ou deixar o almoxarifado em que se estocam barris de plvora, a fim de no perder o adicional
de periculosidade de 30% sobre os salrios: consensual, em ambas as hipteses, que a
retirada feita para seu prprio bem e para a melhoria das condies de trabalho. Aumentos
salariais devem ser batalhados de outras formas, especialmente pela negociao coletiva, e
nunca em detrimento da sade e da segurana do trabalhador. Cite-se, ainda, a Smula 391, II,
do TST, a qual, conquanto destinada aos petroleiros, adota idntico entendimento: A previso
contida no art. 10 da Lei 5.811/1972, possibilitando a mudana do regime de revezamento para
horrio fixo, constitui alterao lcita, no violando os arts. 468 da CLT e 7., VI, da CF/1988.

Alterao de turno fixo para turno de revezamento. O exemplo inverso se mostra muito
mais polmico. Empregado admitido para jornadas fixas pode ser acionado para prestar horas
extras, com as restries impostas pelo art. 59 da CLT (mximo de duas por dia, remunerao
com adicional, possibilidade de compensao etc.), mas no pode ser forado a aderir a
sistema de revezamento, que leva a profunda mudana em suas necessidades vitais bsicas.
H uma sutil diferena entre exigir a realizao de horas extras e exigir mudana drstica de
jornada. Tampouco se deve confundir juridicamente a mudana mdica de horrio de trabalho,
dentro de uma mesma banda do dia, com a mudana radical que envolva a troca do dia pela
noite. evidente que a maioria dos trabalhadores tende a se submeter aos desmandos do
empregador, a fim de assegurar a vaga escassa de trabalho, mas no disso que trata o art.
468 da CLT. Na oportunidade, o legislador consagrou a mxima segundo a qual o direito do
trabalho feito de pequenas e constantes evolues em busca do aprimoramento das
condies de vida e sade do trabalhador. Se no possvel fazer tudo ao mesmo tempo
(melhorar salrio, diminuir jornada, aumentar a liberdade sindical), que seja feito um pouco por
vez, mas de maneira progressiva e contnua. Logo, a alternncia da jornada fixa para a jornada
revezada, mesclando dia com noite, significativa a ponto de se inserir na alterao malfica
vedada pelo legislador. A soluo encontrada pelos empregadores o recurso negociao
coletiva e a oferta de um pacote de benefcios aos trabalhadores, capaz de compensar o
impacto da alterao contratual, como servio de refeio ou de caf da manh sem custo
adicional, ampliao de benefcios assistenciais e, se possvel, aumento salarial. Em sua pureza
ideolgica e no plano meramente individual, porm, a mudana brusca inibida pelo legislador.

Alterao de turnos. Complementando a explicao sobre os turnos de revezamento,


tambm a alternncia de turnos fixos, que envolvam a troca do dia pela noite ou da noite pelo
dia, objeto de controvrsia. Aqui no se trata da variao penosa de horrios a cada dia, mas
de atividade fixa que, aps algum tempo, modificada de forma substancial. Por exemplo, o
empregado da escala das 14h00 s 22h00 passar a atuar das 22h00 s 06h00. possvel
sustentar, com base nos mesmos argumentos de condio mais favorvel que permeia o direito
do trabalho e prejuzos sade do empregado, que a mudana banida pelo art. 468 da CLT
no plano individual. Normalmente a questo no posta nestes termos, porque conta com a
concordncia do empregado (primeiro requisito do art. 468) e porque considera benfica
economicamente (segundo requisito do art. 468), haja vista a insero do adicional noturno no
contracheque do trabalhador. A pergunta que ora se formula, todavia, se o benefcio a que se
refere o art. 468 puramente econmico ou se tambm deve ser cotejado com o assunto da
sade e segurana do trabalho. Este curso tem sustentado amplamente a necessidade de viso
ampla do direito do trabalho, de tal sorte que todos os ingredientes do cotidiano do empregado
devem ser levados em conta. Se a questo salarial fosse a nica relevante, qualquer forma de
remunerao pelos riscos e pelos danos sade seria bem aceita pelo direito do trabalho.
Labora em erro essa interpretao, a tal ponto que at mesmo a reduo dos ganhos do
empregado, assunto que gera habitual perplexidade, admitida em se tratando de uma
melhoria no ambiente de trabalho, como a eliminao das fontes insalubres ou retirada do
empregado das fontes perigosas. Entendimento j antigo do Tribunal Superior do Trabalho
(Smula 265, de 1987) consagrou a tese de que a alterao do turno noturno por turno diurno
implica, sim, a perda do direito do adicional noturno, sem que se possa evocar a irredutibilidade
salarial ou a vontade do empregado de permanecer na madrugada. Da ser comum chamar o
adicional noturno, o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, dentre outros, de
salrios condicionais. Em resumo: no direito do trabalho, nada o que parece. Enquanto a
mudana do dia para a noite acarretaria aumento salarial, mas polmica porque prejudica a
sade e o convvio do trabalhador, a mudana da noite para o dia, mesmo com perda salarial,
apoiada pelo direito do trabalho, porque promove o bem-estar do empregado, no curto e no
longo prazo. O exemplo do adicional noturno provoca a reflexo sobre o exato alcance da
expresso prejuzos ao empregado, mencionada pelo art. 468. Considerar a expresso como
prejuzos econmicos ao empregado parece ser atitude reducionista demais para uma norma
to complexa, sendo mais razovel considerar prejuzos sociais, jurdicos, econmicos e fsicos.
Caso, porm, haja coliso de prejuzo econmico com vantagem fsica, esta h de prevalecer
sobre aquele.

Alterao de carga completa para tempo parcial. Exemplo anlogo, porm no idntico,
ao tema anterior vem a ser a reduo brusca de jornada com perda salarial: trata-se da hiptese
de converso de um contrato de trabalho de tempo integral, como oito horas dirias e 44 horas
semanais, para um contrato de trabalho de tempo parcial, como quatro horas dirias e 24 horas
semanais. Segundo definio do art. 58-A, entende-se por tempo parcial a carga mxima de 25
horas semanais, o que pressupe cinco horas de expediente de segunda a sexta ou quatro
horas de segunda a sbado, com mais uma hora para ser encaixada num dia qualquer, ou,
ainda, oito horas de jornada na segunda, quarta e sexta, e assim sucessivamente. O principal
objetivo do contrato de trabalho de tempo parcial evidentemente a reduo salarial do
operrio, pois o empregador est autorizado a lhe pagar o salrio mnimo proporcional ao
nmero de horas laboradas, ou o piso normativo tambm pelas horas trabalhadas. Esse
sistema conhecido como uma das tcnicas de preservao de contratos, ou seja, em vez de
dispensar um empregado, o empregador mantm dois empregados em regime parcial, part time
job, na linguagem consagrada dos ingleses. Da ter sido elogiado e atacado quando inserido no
Brasil, via Medida Provisria (2.164-41/2001), atravs do acrscimo de um art. 58-A na CLT.
Admitir um recepcionista em regime parcial no causa nenhum transtorno e prescinde de
qualquer solenidade. Normalmente se faz esse ajuste por escrito, mas apenas como forma de
maior clareza e para que se evitem dvidas futuras, pois a lei no faz exigncia quanto forma
de celebrao do contrato. O empregado j ingressa sabendo de sua condio no to
favorvel e de sua remunerao modesta, mas no deixa de ser uma oportunidade de mostrar
seu valor e tentar galgar postos melhores na empresa. Isso relativamente comum em
atividades do ramo de prestao de servios e vem sendo utilizado tambm para a figura do
almocista, assim entendido aquele empregado admitido apenas para cobrir o intervalo para
refeio e descanso dos empregados fixos. Quatro almoos de uma hora cada um j justificam
a presena de um almocista, forma mais sofisticada dos antigos folguistas, especialmente
naquelas atividades que no podem parar e no podem redistribuir o servio do empregado em
repouso para os demais colegas presentes. A controvrsia surgiria, contudo, no caso de um
empregado veterano, de tempo integral, ser chamado para reduzir jornada e salrio
evidentemente fora. Neste caso, desde logo seria invocada a norma do art. 468 da CLT e a
mudana seria banida, porque prejudicial em quase todos os sentidos. A soluo encontrada
pelo legislador foi levar a responsabilidade para a entidade sindical: a fim de tentar preservar
aquele emprego e no induzir o empregador a trocar um veterano de tempo integral por um
novato de tempo parcial, o art. 58-A, 2., exorta as partes ao entendimento via norma coletiva.
Novamente, no plano individual a situao ilcita e esbarra no no retrocesso do direito do
trabalho.

Fixao de jornada mvel. Elevadas controvrsias reinam, outrossim, no sistema de


jornadas mveis integralmente fixadas a critrio do empregador. Claro que a jornada mvel a
critrio do trabalhador se mostra benfica e, alis, tem sido apontada como fator de aumento de
produtividade e satisfao dos empregados, como naqueles casos em que o empregado deve
cumprir a carga de oito horas a contar do momento em que chega empresa, sem rigidez ou
desconto de minutos de atraso. Se chegar s 08h00, sai s 17h00; se comparecer s 08h30,
fica at 17h30; num dia inspirado em que compareceu s 06h30, vai at 15h30, tudo com uma
hora de intervalo para refeio e descanso, aperfeioando-se as oito horas avenadas.
Normalmente essas empresas fixam apenas alguns limites mximos para economia de energia
eltrica, por exemplo, mas apreciam que os empregados tenham liberdade no desenvolvimento
das tarefas. bvio que esse sistema pressupe uma cultura de maior responsabilidade e um
ambiente harmonioso, que no se constri facilmente, mas no deixa de ser uma experincia
mundial relevante para estudo do direito do trabalho. O problema todo surge quando o
empregador ser o nico a estipular essa mobilidade, avisando o trabalhador na vspera, por
exemplo, sobre o horrio a comear no dia seguinte. E, pior: ditando a durao da jornada do
dia, de quatro a oito horas de trabalho. O empregado fica em situao de profunda insegurana
e tende a se dedicar ao cio nas horas vagas, por saber que, caso houvesse marcado algum
compromisso social, familiar ou profissional para o dia seguinte, poder ter de cancelar de
ltima hora sua presena. Muito embora o contrato de trabalho preveja expressamente essa
clusula, a tendncia que seja considerada malfica ao empregado, como se fosse uma onda
permanente de mudanas. O que leva um empregador a deixar o empregado em casa, sem
saber o horrio de entrada no dia seguinte? A resposta evidentemente de natureza salarial:
entende o empregador que, neste caso, pode pagar apenas pelas horas efetivamente
laboradas, chamando o empregado de horista e deixando-o sem certeza de quanto auferir ao
final do ms. Esse sistema de jornadas mveis a critrio do empregador no contempla horas
extras (salvo se exceder de oito horas dirias, certamente), remunerando a hora simples, de
uma a oito por dia. Assegura-se a remunerao de um patamar mnimo, normalmente de quatro
horas num mesmo dia, a fim de no deixar o empregado sem salrio, o que seria um escndalo
dentro do escndalo. Da por que alguns julgados consideram ilcita a prtica da jornada
incgnita e, aplicando o esprito do art. 468 da CLT, fixam a jornada em quatro horas e
determinam o pagamento de todo o excesso como horas extras, no sentido de horas no
expressamente pactuadas ou no programadas. So horas fora do ordinrio no sentido literal
da palavra ou horas extraordinrias.

O estranho caso das horas extraordinrias ordinrias. Todas as questes acima


tratadas, sobre alterao das condies de trabalho, parecem pfias perto do tumulto causado
na vida do empregado e nos cnones do direito do trabalho pela supresso de horas extras
habitualmente prestadas. As horas extras no deveriam ser habitualmente prestadas,
verdade, mas a spera realidade est apenas a confirmar a quantidade ocenica de horas
extras. Basta ver que, de longe, constitui o principal pedido formulado em processo do trabalho,
um dos principais temas de autuao pela fiscalizao do trabalho na constatao dos abusos
patronais e, ainda, fonte inesgotvel de discusses acadmicas quanto a seu conceito, natureza
e forma de clculo. Outro fator alarmante a quantidade inominvel de verbetes emitidos pelo
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Regionais na nsia de disciplinar as bases de clculo, os
adicionais de remunerao e os reflexos. Categorias profissionais inteiras convivem diariamente
com a hora extraordinria como se ordinria fosse. Da o fenmeno da pr-contratao das
horas extras, o que no deixa de ser um anacronismo, um paradoxo e um escndalo:
anacrnico o sistema porque as horas extras foram concebidas com vocao para a
eventualidade, para o atendimento a uma emergncia ou para momentos de pico na produo,
e no para o cotidiano da relao de trabalho; paradoxo, porque dois empregados admitidos j
com o compromisso de prestarem, digamos, quatro horas extras diariamente cada um, desde
logo suprimem a terceira vaga naquela empresa, deixando um exrcito de reserva de
trabalhadores desocupados na calada (quem est fora, quer entrar; quem est dentro, vive sob
a tenso do desemprego e a exausto do excesso de jornada); um escndalo, porque se
procura reduzir custos atravs da exigncia de servio suplementar que jamais foi concebido
pelo direito do trabalho como uma brecha para melhorar rendimento do operrio, nem para
diminuir postos de trabalho. Tome-se o exemplo dos vigilantes. Raramente so admitidos para
jornadas de oito horas. Habituaram-se, na quase totalidade das empresas e das regies do
pas, ao labor de doze horas. Recebem o salrio, normalmente o piso normativo de um salrio
mnimo e meio ou dois salrios mnimos, mais a mdia de horas extras, e imaginam que sua
remunerao seja, na verdade, de trs salrios mnimos (s vezes, quatro salrios mnimos).
Podem no saber ou fingir no saber, mas o salrio metade ou dois teros de seu rendimento
e apenas atingem o valor maior devido ao esforo de atuarem doze horas. Alis, doze horas
nem ao menos conta com apoio da legislao sobre horas extras. A jornada de oito horas
somente poderia ser complementada por mais duas horas extras (art. 59 da CLT), chegando a
quatro horas extras em caso de fora maior ou prejuzo iminente (art. 61). Banalizaram-se as
horas extras.

Reverso do quadro de horas extras habitualmente exigidas. Feitas essas ponderaes,


convive-se com o quadro das horas extras ocenicas e, assim, surge uma questo tormentosa
para o direito do trabalho, que no queria e no podia querer tantas horas extras, mas com as
quais teve de conviver. A questo que se pe diz respeito possibilidade de o empregador
simplesmente suprimir as horas extras que sempre exigiu do empregado sem nenhuma
satisfao pessoal ou consequncia jurdica. Caso fssemos adotar as mesmas premissas
acima lanadas quanto ao valor da sade ter prioridade sobre o valor do dinheiro, bvio que a
adequao da jornada de trabalho ao patamar de oito horas representaria um bem muito maior
a ser perseguido do que a monetarizao das horas extras. Assim como o empregado no pode
se agarrar ao valor do adicional noturno, do adicional de insalubridade e do adicional de
periculosidade para pretender continuar no ambiente noturno, insalubre e perigoso, tampouco
poderia implorar pela perpetuao dos servios suplementares em troca da remunerao das
horas extras. Suprimir horas extras representa, por conseguinte, uma vantagem para a sade, a
higidez e o convvio social e familiar do empregado, um bem perseguido por toda a
humanidade, a fim de que no se vendam os melhores anos da vida no sufoco de empregos
aviltantes. Agora, porm, o impacto dessa restrio sobre os rendimentos do trabalhador ser
profundo, muito maior do que os 20% do adicional noturno, os 30% do adicional de
periculosidade e a polmica parcela da insalubridade. Profundo tambm ser o impacto no
cotidiano do empregado, que se privou de diversas oportunidades para fazer frente s horas
extras. Considerando que o direito do trabalho gira em torno de expectativas, aquele
empregado j se havia adaptado s condies adversas da carga pesada de jornada. Postas
todas essas questes na balana, a jurisprudncia tomou posio drstica nos primrdios da
Consolidao das Leis do Trabalho, consagrando o entendimento segundo o qual o valor das
horas extras nunca mais poderia ser suprimido do rendimento do empregado, mesmo que a
realizao dos servios suplementares subitamente deixasse de existir. Em outras palavras,
entendia-se que, caso as horas extras fossem habitualmente prestadas e contraprestadas,
passavam a fazer parte integrante da remunerao do empregado, no sendo mais vivel sua
eliminao, sob pena de reduo salarial e alterao malfica das condies ajustadas. O art.
468 veio em auxlio da manuteno das horas extras. Em 1978, o Tribunal Superior do Trabalho
chegou a condensar esse entendimento via Smula 76 (O valor das horas suplementares
prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas,
integra-se ao salrio para todos os efeitos legais), cassando-a em 1989. Mas ainda no era
essa a soluo mais razovel para o cumprimento dos objetivos do direito do trabalho.

Incorporar as horas extras ou indenizar a supresso. Conquanto benfica para o bolso


do trabalhador, a Smula 76 desestimulava o empregador a admitir novos empregados para
auxiliarem na atividade intensa. Era como se o empregador tivesse de praticar a caridade:
mesmo que deixasse de exigir as horas extras do empregado e contratasse um parceiro para
diviso do fardo, continuava a pagar as horas extras inexistentes, sob o argumento de que uma
vez ordenada a hora extraordinria, nenhuma alterao seria possvel. Ento, o crculo vicioso
se instalava: a hora extra era exigida, o rendimento do empregado era inflacionado
artificialmente (pois no aumentou o salrio, mas apenas a carga horria), o caminho era de
mo nica, o retorno era proibido, o novo empregado jamais seria admitido e a vida continuava
em torno das horas extras. A presso pela mudana da jurisprudncia veio de todos os lados,
inclusive dos empregados, que vislumbravam no cancelamento da Smula 76 a possibilidade
de renegociar a situao com o empregador e no meramente eternizar a exigncia da hora
extra. Foi ento que o Tribunal Superior do Trabalho teve o raciocnio jurdico sofisticado de
expandir, por analogia, dispositivo constante da Lei do Petroqumico, para todas as demais
profisses em que o quadro de horas extras suprimidas viesse a ser verificado. Em primeiro
lugar, interessante conhecer o art. 9. da Lei do Petroqumico (Lei 5.811/1972, objeto de
comentrios do volume 4 deste Curso): Sempre que, por iniciativa do empregador, for alterado
o regime de trabalho do empregado, com reduo ou supresso das vantagens inerentes aos
regimes institudos nesta Lei, ser-lhe- assegurado o direito percepo de uma indenizao.
Pargrafo nico. A indenizao de que trata o presente artigo corresponder a um s
pagamento igual mdia das vantagens previstas nesta Lei, percebidas nos ltimos 12 (doze)
meses anteriores mudana, para cada ano ou frao igual ou superior a 6 (seis) meses de
permanncia do regime de revezamento ou de sobreaviso.

Em segundo lugar, apresenta-se a sntese elaborada pela Smula 291 do TST: A supresso
total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante
pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao
valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual
ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar
a mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores mudana,
multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso.

Alterao da data do pagamento salarial. Enquanto os temas acima tratados envolvem


alterao de condies fsicas de trabalho, especialmente jornada a cumprir, alguns outros
assuntos provocam mudanas jurdicas ou patrimoniais, com idntico abalo das condies
previamente ajustadas mas nem todas elas passveis de serem consideradas nulas ou
violadoras do art. 468 da CLT. Principiemos pela data do pagamento salarial. Como se sabe, o
art. 459, 1., da CLT estabelece a regra do prazo mximo para pagamento salarial at o quinto
dia til do ms subsequente. Considerando-se que o quinto dia til do ms seguinte o
mximo, razovel supor que o pagamento no dia 1., no dia 2 ou mesmo nos dias 25 ou 30 do
prprio ms de labor se revelam condies mais benficas para o empregado, que tem
adiantada a quitao por seus servios prestados. As empresas temem fazer pagamentos no
prprio ms de trabalho, por assumirem o risco de pagamento acima do devido. Por exemplo, o
acerto de contas feito num dia 27, como era comum na categoria dos bancrios, pressupunha
que ningum faltasse injustificadamente nos dias 28, 29, 30 e 31 (se houvesse). Eventual
desconto salarial pela ausncia do empregado somente poderia ser efetuado no outro ms e
assim por diante. J os pagamentos nos dias 1., 2 ou 3 normalmente so dificultados pela
necessidade de conferncia dos cartes de ponto, clculos das horas extras e demais
benefcios mveis daquele ms e fechamento da folha de pagamento. Da por que a maioria
das empresas pratica nada mais nada menos do que o prazo legal mximo. No entanto, se a
empresa efetuar o pagamento com antecedncia, teria surgido uma condio mais benfica ao
trabalhador? Claro que um ms ou outro de antecedncia no pode ser chamado de
comportamento habitual, nem deveria gerar expectativas exacerbadas pela classe trabalhadora.
Porm, o que dizer de dois anos sempre recebendo o salrio no dia 1.? No seria razovel
supor que o empregado ajustou sua vida pessoal ao dia 1., inserindo dbitos bancrios,
contraindo dvidas e assumindo compromissos para aquela data? A questo intrigante, porque
a preposio at, utilizada pelo art. 459, 1., denota data em movimento e situao dinmica.
O empregador argumenta, por outro lado, que o congelamento da data de quitao seria
pernicioso para os efeitos trabalhistas, ao desestimular antecipaes quando estavam ao
alcance do empregador. Haveria, ainda, induo a furtos e roubos, se a data jamais pudesse
ser movimentada, dentro do padro de violncia urbana a que o Brasil desgraadamente se
acostumou. Por todos esses ngulos, concluiu a jurisprudncia no existir direito adquirido
data do pagamento do salrio. Oscilaes quanto ao dia da quitao, contanto que no
excedente do permissivo do art. 459, 1., no violam o disposto no art. 468 da CLT, nem
representam alterao do pactuado. Excepcionadas esto as situaes em que o empregador
comprometeu-se de forma expressa, sobretudo atravs de conveno ou acordo coletivo, pois,
nestes casos, a oscilao da data seria simultaneamente descumprimento de clusula
normativa. Conhea-se a OJ 159 (26.03.1999): Diante da inexistncia de previso expressa em
contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no
viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico do art. 459, ambos da CLT. Ainda mais
curioso saber que a Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho validou alterao in pejus de data de pagamento salarial, admitindo que, por
negociao coletiva, seja estabelecido o dia 16 do ms subsequente processo
187600-55.2005.5.12.0027, julgado de maro de 2014.

Reduo salarial
Reduo de salrios. Reduo de salrio certamente um dos itens mais combatidos pelo
direito do trabalho. Compe o ncleo central do princpio protetor, adotando-se classificao
mais enxuta dos cnones do direito do trabalho. Em classificaes mais minuciosas, comum
encontrarmos um princpio especialmente denominado de irredutibilidade salarial, acoplado,
ainda, intangibilidade salarial, no sentido de no serem autorizadas as dedues pretendidas
pelo empregador, mas apenas aquelas expressamente previstas em lei. Desnecessrio grande
esforo para perceber que a reduo de salrio efetivamente malfica ao empregado e no
condiz com os preceitos da legislao social, sempre em busca do aprimoramento das
condies de trabalho. No entanto, deve-se ficar atento para uma quantidade razoavelmente
grande de hipteses em que o rendimento reduzido do trabalhador no se insere no contexto da
reduo ilcita de salrios. Portanto, pode haver diminuio de ganhos sem violao a direito
adquirido ou ao conceito do art. 468 da CLT, sendo mencionados os seguintes exemplos: a)
retirada de salrios condicionais, como o adicional noturno, o adicional de insalubridade e o
adicional de periculosidade, contanto que retirada tambm a condio que ensejava o
pagamento (ambiente noturno, insalubre ou perigoso); b) retirada da gratificao de funo de
chefia, de que cuida o art. 62, II, com o retorno do empregado ao cargo efetivo, sem as
responsabilidades de mando e gesto, o que no deixa de ser tambm um salrio condicional;
c) alterao do contrato de trabalho de tempo integral para contrato de trabalho de tempo
parcial, mediante negociao coletiva, na forma do art. 58-A, mantendo-se o padro do salrio
hora praticado; d) negociao coletiva.

Reduo salarial via negociao coletiva. Considerando que nenhum interesse individual
h de prevalecer sobre o interesse da classe, como mandam os pilares do direito do trabalho e
aparece consagrado pelo art. 8. da CLT, razovel que a negociao coletiva tenha liberdade
para oscilar o salrio-base do empregado. Criar e extinguir pisos normativos certamente so
atos que se inserem dentro do alcance da norma coletiva, pois impacta em interesses futuros e
incertos, de empregados que nem ao menos foram admitidos ainda. No entanto, a situao
mais polmica seguramente reside na autorizao, via instrumento normativo, para rebaixar o
salrio dos empregados da ativa, correspondente ou no ao piso da categoria. A autorizao j
poderia ser vislumbrada na ampla liberdade conferida s entidades sindicais e, tambm, no
reconhecimento elevado ao patamar constitucional, como no art. 7., XVI. Porm, criou-se ainda
mais um dispositivo constitucional exclusivamente para tratar desse assunto, correspondente ao
art. 7., VI, que define como um dos direitos do trabalhador a irredutibilidade do salrio, salvo o
disposto em conveno ou acordo coletivo. Redigida assim, a norma constitucional, ampla e
genrica, tem provocado discusses quanto necessidade de imposio de limites conduta
dos prprios sindicatos. Por exemplo, a letra fria do inc. VI d a entender que nem mesmo o
salrio mnimo nacionalmente unificado precisa ser respeitado, mas j existe algum consenso
em torno da necessidade de harmonizao do inc. VI com o inc. IV, aquele que conceitua o
salrio mnimo como responsvel pelo atendimento das necessidades vitais bsicas do ser
humano e de sua famlia. Outro dado curioso que o inc. VI no se impressiona com prazo
mximo de durao da reduo salarial, que normalmente est associada a crises financeiras
atravessadas pela empresa, de tal sorte que, cessada a crise, os empregados em tese podem
continuar a receber os salrios reduzidos. E, ainda, nada se comenta a respeito de
contrapartidas ou salvaguardas para o caso de os empregados cederem neste tema nevrlgico.
Note-se que o inc. VI nem ao menos se reportou necessidade de lei ordinria ou
complementar, para a disciplina da reduo salarial, donde a concluso de sua
autoaplicabilidade e autossuficincia. Diante de tantas dvidas a respeito da reduo salarial,
ganha corpo a tese de manter recepcionada a vetusta Lei 4.923/1965.

Parmetros da Lei 4.923/1965. Todos os ngulos levam a crer que a Lei 4.923/1965 no foi
recepcionada pela Constituio Federal de 1988, pois o art. 7., VI, como dito, no apresentou
ressalvas nem se reportou forma de lei alguma. A valorizao da lei ordinria promulgada sob
a gide da Constituio Federal de 1946 representa elevado perigo de interpretar a norma
constitucional luz da lei ordinria, pssimo hbito que se tem desenvolvido. Todavia, so
tantos os abusos cometidos no tema da reduo salarial que uma das poucas formas de
reteno dos desvios parece ser a revalorizao da Lei 4.923/1965, ainda que sob o
fundamento da invocao de seus antigos parmetros to somente. Vejamos os principais
parmetros: a) respeito ao salrio mnimo; b) limite de 25% na reduo salarial; c)
obrigatoriedade de extenso da reduo salarial proporcionalmente aos cargos de direo e
gerncia, a fim de que a fatura no seja suportada apenas pelos subalternos; d) restrio
reduo salarial por trs meses, com possibilidade de uma prorrogao, porque se a reduo
for eterna deixa de haver a justificativa plausvel da crise financeira ou conjuntural e a empresa
deveria tomar outro tipo de medida; e) vedao realizao de horas extras, abuso realmente
escandaloso porque se existe desaquecimento do mercado consumidor no faz sentido que ao
mesmo tempo a empresa precise atender acrscimo de demanda, ressalvando-se estritamente
os casos de fora maior, como enchente ou incndio; f) vedao admisso de novos
empregados pelo prazo de seis meses aps o trmino da reduo salarial, sem que antes seja
dada prioridade aos empregados demitidos no meio da crise financeira aguda, medida
altamente salutar e equilibrada, bastante comum nos demais ordenamentos jurdicos e um tanto
esquecida na sociedade brasileira. Esse rpido panorama suficiente para demonstrar que
nem mesmo o tema da reduo salarial est livre de desvios e desacertos. De qualquer forma,
a reduo salarial individualmente ajustada a nica via banida em qualquer dos dois cenrios.

Reduo de carga horria como forma de reduo salarial. J se falou que a reduo de
carga horria pode acarretar a reduo salarial global, mantendo-se, porm, o valor do salrio
hora, desde que haja negociao coletiva para passar o empregado da carga integral para a
carga parcial (art. 58-A da CLT). Ocorre, todavia, um raro fenmeno com a categoria dos
professores, sempre marcada por especificidades que desafiam os pilares do direito do
trabalho. Aps incontveis discusses, a jurisprudncia majoritria se inclinou favoravelmente
validade da reduo da remunerao do professor, desde que o empregador demonstre ter
havido reduo do nmero de alunos. Queiramos ou no, esse entendimento transfere os riscos
da atividade econmica para o empregado, que no tem assegurada a mdia remuneratria,
nesta categoria profissional, nem faz jus ao conceito de irredutibilidade salarial de que fala a
Constituio Federal de 1988. Note-se que nem ao menos ser necessria a negociao
coletiva a respeito, sendo suficiente a comprovao da queda do nmero de alunos.
Obviamente se espera que a escola no reduza o valor do salrio-hora do professor, mas esse
montante isoladamente considerado costuma ser to baixo que a escola nem chegou a cogitar
reduzi-lo. O professor ganha no atacado e no no varejo, o que justifica inclusive a
habitualidade com que esse profissional tem quatro ou cinco empregos sincrnicos.
Argumenta-se que a admisso do professor se baseou no valor do salrio-hora e no no
nmero de alunos da escola, de tal sorte que ele no poder invocar alterao do pactuado e
tampouco dizer que o art. 468 da CLT ficou ferido. No existe, enfim, direito adquirido ao
nmero de alunos, segundo o entendimento preponderante, que pode ser resumido pela OJ 244
(de 20.06.2001): A reduo da carga horria do professor, em virtude da diminuio do nmero
de alunos, no constitui alterao contratual, uma vez que no implica reduo do valor da
hora-aula. O perigo que, tendo-se dado conta do esplendor desse entendimento, muitas
escolas passaram maliciosamente a confundir reduo do nmero de alunos com reduo do
nmero de classes: em lugar de duas classes de vinte alunos, adotam o sistema de uma classe
com quarenta alunos e privam um professor daquela turma naquele semestre, cortando-lhe o
salrio correspondente. Informam que houve reduo do nmero de alunos, mas, na verdade,
no houve. A OJ 244 no se sensibiliza com a fuso de classes, advirta-se. O professor ter
imensa dificuldade no manejo desta prova, de qualquer forma.

Alterao de forma de clculo de remunerao mvel. Tampouco existe direito adquirido


ao nome da parcela ou rubrica nem forma de clculo da remunerao. Contanto que o
empregador no rebaixe a remunerao do trabalhador, pouco importa que haja fuso ou ciso
de parcelas. Por exemplo, o salrio-base, a gratificao de funo e o adicional por tempo de
servio podem ser fundidos num s elemento, desde que a soma das parcelas corresponda ao
valor da nova rubrica e desde que a forma de reajuste que vinha sendo adotada para as trs
parcelas separadamente seja preservada. Algumas dvidas surgem quando uma parcela
(normalmente calculada com base na hora ou em unidades pequenas, como as comisses
sobre vendas) tinha reflexo em descansos semanais remunerados e esse reflexo desaparece:
neste caso, mais sensato que a fuso carregue tambm o valor dos descansos semanais
remunerados. Outra dvida surge quanto ao adicional por tempo de servio, que sofria aumento
inercial todo ano ou todo bloco de anos e, uma vez incorporado ao salrio, passa a ser
congelado e recebe os aumentos apenas dos salrios normais e no os aumentos adicionais da
antiguidade do empregado na casa. Nesta hiptese, recomendvel que o empregador busque
entendimento com a entidade sindical ou preveja a manuteno do reajuste automtico. O caso
mais controvertido, no entanto, no o mais complexo. Trata-se da mudana de salrio fixo
para comisses ou de sistema de comisses para salrio fixo. Desde que a empresa promova o
clculo de uma mdia bastante cristalina e equilibrada, no h impedimento legal algum a que
abandone o sistema das comisses e adote um salrio fixo e vice-versa. Vamos aos
exemplos.

Alteraes vlidas de comisses e salrios fixos. Empregado que aufere 1% de


comisses sobre suas vendas e exibe contracheque com rendimentos mensais da ordem de R$
3.000,00, por exemplo, pode tranquilamente passar a ser assalariado com ganho fixo de R$
3.000,00. A leitura do ltimo recibo de pagamento pode ser falha, por no se saber se o ms foi
especialmente rico ou particularmente desastroso no cotidiano daquela atividade econmica. A
anlise dos ltimos doze meses, porm, ser ampla o suficiente para envolver as quatro
estaes do ano, os perodos de pico, as vendas abundantes do Natal e as entressafras. O
critrio dos doze meses, ademais, encontra respaldo na disciplina das frias (art. 142), do aviso-
prvio indenizado (art. 487) e do dcimo terceiro salrio (Lei 4.090/1962). Para maior clareza,
convm efetuar a atualizao monetria antes da extrao da mdia (OJ 181) e embutir a
mdia dos reflexos em descansos semanais remunerados, frias, dcimo terceiro salrio e
fundo de garantia. Encontrado esse patamar mdio, o empregador pode alterar a forma de
remunerao. Note-se atentamente a diferena entre alterar a remunerao e alterar a forma de
remunerao, sendo a primeira tendencialmente proibida por abranger rebaixamento de valores
e a segunda essencialmente permitida, por se inserir dentro do poder diretivo do empregador. O
contrrio tambm possvel, ainda que um pouco mais trabalhoso: para saber qual o percentual
de comisses e a base de clculo que devem ser estipulados ao empregado, o empregador
deve fazer um levantamento prvio e minucioso de todas as vendas efetuadas nos ltimos doze
meses. Simulando o quanto o empregado teria auferido se fosse aplicado o ndice de 1%, 2%
ou 3%, conhecer o sistema mais adequado para se introduzir em substituio ao salrio fixo.

Incidncia de prescrio total no caso de alterao do sistema de comisses.


Considerando-se que a mudana em si neutra (nem boa, nem ruim), o empregado
descontente dever ajuizar ao trabalhista no prazo fatal de cinco anos (respeitado o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho), sob pena de no poder mais discutir o fundo
do direito, quer dizer, a operao matemtica feita pelo empregador ou seus fundamentos.
Mesmo que o empregado se contente com as diferenas salariais dos ltimos cinco anos, o
ajuizamento da ao sete, oito ou nove anos depois inibe que se rediscuta a pertinncia de uma
alterao juridicamente vlida situada no passado. Da o uso da expresso prescrio total
quando se quer identificar a hiptese rara, como essa, de uma alterao neutra, sem violao
lei, mas com resultados imprevisveis no longo prazo. No se saber de antemo se o novo
sistema de comisses ser benfico ou malfico. A inesperada procura pelos produtos
potencializar os rendimentos do empregado, que nenhum benefcio teria se tivesse
permanecido com salrio fixo, ao passo que a repentina obsolescncia da mercadoria ou uma
crise de abastecimento afetar a retirada de comisses, de cujos efeitos o empregado estaria
protegido se houvesse seguido seu destino de salrio fixo. Ora, no seria razovel que a cada
vendaval o empregado pudesse questionar a forma de clculo de sua remunerao e
postulasse o retorno ao estgio anterior, entendimento esse que gerou a construo
jurisprudencial do ato nico do empregador, figura mais desconhecida do que propriamente
amada ou odiada no processo do trabalho (prescrio total, Smula 294; prescrio total
especificamente no caso da alterao de comisses, OJ 175).

Supresso de gratificao de funo e o conceito de estabilidade financeira. Este


captulo j teve a oportunidade de sustentar a tese de que salrios condicionais podem ser
suprimidos, sem violar o art. 468 da CLT nem significar reduo salarial, desde que seja
tambm retirada a condio que lhes dava sustentculo. As condies de trabalho noturno,
insalubres e perigosas so os principais exemplos. H, porm, uma intrigante questo de
salrio condicional vocacionado incorporao nos ganhos do empregado, que vem a ser a
gratificao de chefia fixada em 40% sobre o salrio do cargo efetivo pelo art. 62, II e pargrafo
nico, da CLT. A jurisprudncia canalizou-se no sentido de diferenciar a gratificao de chefia
das demais formas de salrio condicionado, inclusive quanto s horas extras. O fundamento
dessa dissociao nem sempre convence: acredita-se que os elementos insalubres ou o
ambiente noturno sejam necessariamente precrios, isto , sujeitos a oscilao a qualquer
momento. O trabalhador pode at continuar a exercer idnticas funes em idntico lugar, mas
ainda assim deixar de auferir o adicional de insalubridade, quando o empregador promover a
compra de equipamentos de proteo ou reformas civis que acarretem melhor bem-estar no
ambiente de trabalho, donde ser irrazovel que ele supusesse permanente a percepo do
adicional de insalubridade. No caso especfico das horas extras, a soluo encontrada foi a
estipulao de uma indenizao, tomando-se por base o disposto na Lei dos Petroqumicos.
Ento, sobrou a percepo de que a gratificao de chefia somente perdurou enquanto
perduraram a alta confiabilidade no empregado e a vontade pura do empregador de mant-lo
naquele posto de destaque. Ingredientes externos, como as instalaes fsicas ou o horrio de
trabalho, foram irrelevantes para a manuteno do pagamento salarial complementar. Que o
empregado possa ser reconduzido ao cargo anterior, sem direito de reclamao, no resta a
menor dvida, dadas as peculiaridades da posio do comando e a estreita sintonia que se
espera entre ele e o empregador. Nem precisava o art. 468, pargrafo nico, lembrar que no
se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo
empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de
confiana. A forma como se faz essa reconduo, porm, encontra necessidade de algumas
restries e jamais deve servir para revanchismo. No h nada pior no mundo corporativo do
que o chefe passar a ser subordinado de um antigo subordinado, normalmente um desafeto.

Orgulho e preconceito. Os pontos acima destacados no chegam a ser fundamentos dos


mais lancinantes, mas por essa via de raciocnio a gratificao de funo se tornou hoje, no
direito do trabalho, a nica parcela de natureza salarial, condicionada a um evento, passvel de
incorporao nos rendimentos do empregado, mesmo quando esse evento for retirado do plano
dos fatos. Auferir a gratificao de funo motivo de orgulho e de destaque para qualquer
empregado, muito embora este curso j tenha tido a oportunidade de desmascarar alguns mitos
que rondam o art. 62, quando dos comentrios feitos no volume 2, sobre jornadas e pausas.
Enfim, atravs desse raciocnio de prestgio gratificao de funo, inseriu-se no tema da
reduo salarial lcita o componente chamado estabilidade financeira do empregado. A questo
deve ser vista com cautela, porque, na verdade, a estabilidade financeira do empregado no
permitiria que nem mesmo o adicional de insalubridade fosse removido, com a remoo dos
focos insalubres, porque de uma forma ou de outra o trabalhador j contava com aquele
numerrio e provavelmente contraiu dvidas ou expectativas proporcionais quele montante.
inegvel, conquanto constrangedor, admitir-se uma ponta de preconceito quando se misturam
no mesmo tpico valores to discrepantes quanto adicional de insalubridade em grau mdio, de
20% de um salrio mnimo, com a gratificao de funo, de 40% sobre salrios de R$
10.000,00, por exemplo. Esta recebeu o beneplcito da incorporao; aquele, no. Advirta-se,
finalmente, que a estabilidade financeira no conceito fcil de ser delineado num contrato de
trabalho, tendo a Smula 372 exigido o parmetro de dez anos contnuos para que se possa
falar em direito adquirido ao numerrio: Percebida a gratificao de funo por dez ou mais
anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no
poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira.
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Captulo 8. TRANSFERNCIA DE LOCAL DE TRABALHO


A transferncia fsica de local de trabalho mereceu dispositivo separado na Consolidao
das Leis do Trabalho, muito embora se possa supor que seu conceito j esteja embutido na
alterao do contrato de trabalho. A inalterabilidade das clusulas ajustadas quando do incio do
contrato de trabalho, bem como todo o acervo de excees e vicissitudes do art. 468 claramente
abarcam tambm o conceito de local de trabalho.

No entanto, no basta apenas dizer que o empregado no pode ser transferido contra sua
vontade para cidade ou estado distante. necessrio saber em que circunstncias ele pode
manifestar sua oposio, quais as consequncias da insistncia do empregador e, claro, que
vantagem monetria o trabalhador leva caso se submeta determinao patronal.

Da o desenvolvimento de um amplo estudo em torno do art. 469 da CLT e,


secundariamente, em torno do curtssimo art. 470 sobre as despesas de mudana , tudo a
adquirir contornos surpreendentes.

Para bem assimilarmos os conceitos escondidos no art. 469, a proposta consiste em dividir o
dispositivo legal em dois grandes blocos: em primeiro lugar, regras sobre a transferibilidade do
empregado; em segundo lugar, regras sobre a monetarizao da transferncia, vulgo adicional
de transferncia. Posta a questo em outros termos, o estudo compreender as hipteses em
que a regra da intransferibilidade afastada para permitir algumas formas de transferncia, bem
como os casos de incidncia de um complemento salarial para minorar os efeitos prejudiciais ao
trabalhador.

Como sempre, reina a ironia na legislao trabalhista: ao princpio da intransferibilidade se


preferirmos, o ncleo da intransferibilidade inserido no princpio protetor do direito do trabalho
vo se somar tantas e to amplas excees que, ao trmino da explanao, fica-se com o
sentimento de que a regra a transferncia e a exceo a no transferncia.

Se somarmos a essa constatao o fato de que o desemprego estrutural e a abolio da


estabilidade induzem os empregados a aceitarem quase tudo que o empregador lhes pedir,
ento o estudo da transferibilidade se torna realmente obsoleto. Dentro deste quadro
desalentador, prope-se emprestar maior vitalidade ao art. 469 da CLT.

Anuncia do empregado. Nota-se uma sutil diferena conceitual entre a regra da


inalterabilidade (art. 468) e a intransferibilidade (art. 469), porque, enquanto a primeira
considera nula toda alterao prejudicial ao trabalhador, ainda que tenha contado com sua
concordncia, a segunda afasta a nulidade se for comprovada a anuncia do empregado. No
se exige que a anuncia seja escrita, mas evidentemente mais simples para o empregador, no
momento oportuno, demonstrar a anuncia escrita do que a anuncia verbal, de tal forma que a
colheita de assinatura do empregado em ajuste de transferncia se torna bastante corriqueira.
Melhor: os empregadores j colhem essa assinatura quando da celebrao do contrato de
trabalho, mesmo que nenhum plano no horizonte exista para a mudana das instalaes fsicas
ou abertura de filiais. Comeou muito mal o planejamento do legislador para salvaguardar o
empregado contra as mudanas bruscas, pois a simples manifestao de anuncia est longe
de corresponder ao verdadeiro sentimento do empregado ou real necessidade do
empregador, como abaixo se ver. Diante de tudo o que constou do art. 442 da CLT e demais
disposies correlatas formao e ao desenvolvimento do contrato de trabalho, tambm a
anuncia tcita haver de ser aceita, ainda que revestida de maiores cautelas. Por exemplo,
empregado que se candidata a procedimento interno de seleo para gerncia de filial a ser
inaugurada no Recife no poder alegar que no manifestou concordncia expressa sua
transferncia de Braslia. Ou ento: participao em entrevistas e testes internos para a
promoo de vaga de administrao ou controle de departamentos que somente existem na
matriz da corporao, localizada em So Paulo ou no Rio de Janeiro, pressupe que o
empregado saiba que ter de deixar a filial de Belm ou de Manaus em que laborou por longos
anos.

Resistncia minada. Nunca se acreditou sinceramente que o empregado tivesse


capacidade de resistncia aos apelos do empregador para uma transferncia de local de
trabalho. Aceitava-se, sem maior crtica, que a estabilidade decenal vigente no sistema da CLT,
e que veio a ser abolido parcialmente com o advento do fundo de garantia em 1967 e
totalmente com a promulgao da Constituio Federal de 1988, tinha a capacidade de proteger
o empregado contra atos de retaliao em caso de oposio ao comando da transferncia.
Porm, devemos lembrar que ningum nascia com dez anos de casa, de tal forma que a
imensa maioria dos operrios que estavam na contagem do primeiro ao nono ano de contrato
de trabalho no teria mesmo perspectiva de rejeitar a alterao de local. Outrossim, mesmo que
admitamos que alguns empregados conseguiam falar em tom de igualdade com o empregador,
manifestando sua insatisfao quanto transferncia, o fato que nem toda maneira de
retaliao visvel ou tutelvel pelo direito do trabalho. Muito embora o empregado no
pudesse ser dispensado sem justa causa, poderia ser preterido em uma srie de promoes,
passava a ser malvisto no ambiente de trabalho, por supostamente no haver vestido a camisa
do time patronal e assim por diante. Como o direito do trabalho formado primeiro pela
sensibilidade e s depois pela razo, a quase totalidade dos empregados se submetia e se
submeter ao comando da transferncia dado pelo empregador, ajustando rapidamente as
condies de vida sua e de sua famlia, na busca de um futuro melhor. Retirado o colcho da
estabilidade decenal, ningum acredita seriamente que a regra do art. 469 da CLT continue
operante. Dizer que a transferncia vlida desde que conte com a anuncia do empregado o
mesmo que cunhar o princpio da transferibilidade do local de trabalho, caindo por terra o
dogma da intransferibilidade. Com a elevada rotatividade do regime do fundo de garantia, ser
transferido chega a ser um luxo quando comparado a ser dispensado. s vezes melhor
reconhecer o bvio do que insistir na formulao rebuscada destituda de contedo prtico.

Discrdia do empregado. Tutela antecipada. Mas, por amor ao argumento, imaginemos


que um empregado consiga manifestar sua discordncia quanto ao pedido de transferncia feito
pelo empregador e, ademais, no se enquadre nas hipteses de transferncia expressamente
autorizadas pelos pargrafos do art. 469 (exerccio de cargo de confiana, condies implcitas,
condies explcitas e extino de filial). O empregador, por algum motivo de ordem jurdica ou
filosfica, resolve poupar o empregado da dispensa sumria e insiste em sua transferncia,
ordenando que, se dentro de cinco dias ele no se apresentar na unidade de Caxias do Sul,
ser dispensado por justa causa ao pr os ps na unidade de Uberaba. Ora, isso seria o
mesmo que dizer que a transferncia pode-se efetuar, alm de todas as circunstncias
onerosas ao empregado, tambm com sua expressa discordncia. H de se compreender que,
nada obstante a dura realidade do desemprego estrutural, existe uma diferena entre a
anuncia tcita e a discordncia expressa. Para fazer frente a essa situao cerebrina, a Lei n.
6.203/1975 houve por bem inserir um breve dispositivo na CLT, detentor de grande pioneirismo
em meios de antecipao dos efeitos da tutela no processo brasileiro. Trata-se do inciso IX do
art. 659 da CLT, segundo o qual da competncia privativa do presidente da Junta de
Conciliao e Julgamento, hoje juiz responsvel pela Vara Trabalhista, a concesso de medida
liminar at deciso final do processo em reclamaes trabalhistas que visem a tornar sem efeito
transferncia disciplinada pelos pargrafos do art. 469 desta Consolidao. A expresso
medida liminar tem contedo doutrinrio e legal bastante impreciso, sendo associada com
qualquer deciso tomada no incio da tramitao do processo, tenha ela contedo satisfativo ou
meramente assecuratrio. Logo, pode ser tanto identificada com medidas cautelares como com
antecipao de efeitos da tutela satisfativa, mediante cognio sumria. Uma medida liminar
que obste a transferncia e determina que o empregado permanea na unidade de origem at
que o processo se encerre tem cunho claramente satisfativo, razo pela qual se insere no
contexto das formas de antecipao de tutela. Eficaz para afugentar a transferncia, mas
ineficaz para barrar a marcha do desemprego e dos atos de retaliao velada.

Localidade diversa. Se a anuncia do empregado apresenta-se como elemento suficiente


para justificar a transferncia, tudo o mais parece irrelevante, mas o direito do trabalho exige
ateno redobrada em todas as esquinas da CLT. Por exemplo, a definio de transferncia
como sendo aquela que envia o empregado para localidade diversa, como menciona o art. 469
da CLT, gera outro foco de discusso sobre o que realmente tinha em vista o legislador quando
tratou do assunto. A palavra localidade est desprovida de definio ou de contedo
consensualmente fixado por doutrina ou legislao. Pode-se apropriar a discusso encontrada
no art. 461 da CLT, no tocante equiparao salarial, e configurar localidade como sendo
municpio, mas desde que se empreste uma presuno meramente relativa a esse parmetro.
Casos existem em que dois municpios se acham to absolutamente interligados em termos de
transporte e sociedade que convivem como se fossem dois bairros de uma mesma cidade, de
modo que a alterao de um municpio para outro no deveria impressionar o empregado. So
exemplos famosos as grandes metrpoles brasileiras e alguns outros casos de conurbao de
municpios que cresceram para o mesmo lado. Ao revs, cidades como So Paulo, pelo
adensamento populacional, ou Marab, pela imensido territorial, padecem de tantas
dificuldades de locomoo e acomodao que seria absolutamente injusto dizer ao trabalhador
que sua atividade praticada no extremo sul ou no extremo norte do municpio no faz diferena
alguma em seu cotidiano. Claro que faz. A diferena de trajeto pode chegar a duas ou trs
horas, a depender do ponto em que ele se baseia e o ponto para o qual foi deslocado bem
como da oferta de transporte no setor. O sistema de presuno relativa, que associa a palavra
localidade ao municpio, mas simultaneamente permite a produo de prova em sentido
contrrio, o que melhor equilibra essa complexa rede de pontos geogrficos (Smula n. 6, X,
do Tribunal Superior do Trabalho). Mas ningum se iluda: so mnimas as chances de um
empregado conseguir sensibilizar o julgador no sentido de que a transferncia entre bairros de
uma mesma cidade corresponda ao conceito de transferncia do art. 469 da CLT.

Mudana necessria de domiclio. Para piorar ainda mais a situao, o art. 469 considera
que toda transferncia supe obrigatoriamente a mudana de domiclio por parte do
empregado. Alterao de local de trabalho num raio de cem ou duzentos quilmetros tende a
no ser considerada transferncia para os fins jurdicos, porque dificilmente um empregado iria
deslocar todo seu feixe de interesses, sua famlia, endereo de correspondncia e demais
afazeres da vida cotidiana por uma mudana relativamente prxima de local de atuao. Teria
de ser realmente um emprego dos sonhos para que se pudesse investir tempo e energia na
mudana familiar para cidade vizinha. No item da localidade diversa, acima explanado,
sustentou-se o conceito de que a transferncia pressupe extrapolao dos limites de um
mesmo municpio ou de uma regio geopoltica. Agora, o legislador dificulta ainda mais o
conceito de transferncia, facilitando-a indiretamente, ao referir que, mesmo em se tratando de
municpios mais afastados, no haver restrio para as hipteses em que o trabalhador
permanece a morar na mesma casa, digamos assim. So bastante conhecidos os casos de
executivos que passam a semana em So Paulo, Braslia ou Rio de Janeiro para, na sexta-
feira, voarem para suas cidades de origem, que no necessariamente esto nas cercanias, mas
em Porto Alegre, Porto Velho ou Porto de Galinhas. Quando dois grandes polos geradores de
emprego so desenvolvidos em regies prximas, instala-se uma rede de transportes coletivos
mais abundante, incentivando as pessoas a viver no trajeto da estrada, sem fixar residncia na
cidade de trabalho, como pode ser visto no eixo Campinas-So Paulo, Goinia-Braslia, Campo
Grande-Dourados e assim sucessivamente. Dizer que o trabalhador no precisou mudar de
domiclio porque preferiu viver na estrada e, portanto, desconfigurou-se o conceito de
transferncia evidentemente insensato, pois ningum aprecia todo esse vaivm. Somente
deixou de haver a mudana de domiclio pelos altos custos operacionais e pelas incertezas do
prprio emprego. to incmodo notar que o legislador exige a mudana do domiclio para que
se possa configurar a transferncia que parte da doutrina sustenta a necessidade de
reinterpretao do art. 469, passando-se a enxergar a palavra residncia no lugar de domiclio.
Em outras palavras, deveria ser configurada a transferncia com a simples necessidade de o
trabalhador pernoitar fora de casa, em alojamento de obra, hotel, penso, casa alugada, casa
de parentes e o mais. Dessa forma, a transferncia seria preferencialmente caracterizada pela
mudana da rotina do empregado e apenas secundariamente definida pelo endereo que
ostenta. Trata-se de outro tema relevante para o direito do trabalho que o fantasma do
desemprego cuidou de corroer.

A lista das excees. At o presente momento, todos os tpicos acima desenvolvidos


discorreram sobre as poucas linhas existentes no caput do art. 469 da CLT, abarcando a
questo da anuncia do empregado, do conceito de localidade e da mudana de domiclio do
trabalhador. Ocorre, porm, que o 1. e o 2. do art. 469, parecendo no se ter dado conta
do volume excessivo de exigncias feitas pelo caput para a configurao da transferncia, criam
trs grandes hipteses de autorizao legal para a mudana de lugar de trabalho, ainda que se
verifiquem simultaneamente a discordncia do trabalhador, o deslocamento para cidade distante
e a imperiosidade de alterao de domiclio. As excees foram separadas em duas frentes. No
1., arrolam-se as hipteses de permisso de transferncia ligadas natureza da ocupao do
empregado e se exige a demonstrao da real necessidade de transferncia, por parte do
empregador. No 2., refere o legislador peculiar situao da empresa que encerra uma filial
e desloca os empregados para outra unidade, num gesto de caridade que nem sempre o que
parece.

Cargos de confiana. Sendo o empregado detentor de cargo de confiana, realmente o


alter ego do empregador, ou seja, provido de elevado grau de confiana que por vezes chega a
se confundir com a pessoa do contratante, natural supor que ele dever aceitar o pedido de
transferncia. Por vezes, a ideia partir dele prprio, em seu exerccio de mando e de gesto
para aprimorar o desenvolvimento da empresa, sanar irregularidades e potencializar filiais e
departamentos. No faria nenhum sentido que o empregado entrasse em rota de coliso com o
empregador, dentro das mais altas esferas de comando, e a situao permanecesse inalterada.
No mnimo, sairia chamuscada a confiabilidade de uns em relao aos outros. Acredita-se que o
art. 469 nem ao menos precisaria haver alertado quanto a essa situao, pois sua omisso
tambm seria interpretada como uma permissividade da transferncia aos altos quadros. A
questo que se pe identificar precisamente quem seriam esses titulares de cargos de
confiana. Certamente no deveriam ser os bancrios providos da gratificao de um tero
sobre o ordenado com jornada de oito horas ou seja, toda a agncia bancria na forma do
art. 224, 2., da CLT, e tampouco deveriam ser chamados de cargos de chefia aqueles
escales intermedirios dotados de pequenas aladas na estrutura decisria. O mnimo que se
deve exigir, para os efeitos do art. 469, 1, o correto enquadramento das funes do
empregado no conceito do cargo de chefia do art. 62 da CLT, com amplos poderes de mando e
gesto, a comear pela percepo da gratificao de 40% ou vantagem salarial a ela
equiparada. Empregado desprovido desse patamar salarial superior de plano deveria ser
retirado do conceito de cargo de confiana. Se provido da vantagem salarial, porm, ainda
assim formou-se mera presuno relativa, passvel de ser revertida em caso de comprovao
de servios burocrticos, repetitivos e sem espao para liderana e tomada de deciso. A
diferena de fundamental importncia, pois a segregao do empregado titular de cargo de
confiana permeia toda a CLT em diversos instantes, como o caso da transferibilidade ampla,
da ausncia de estabilidade (art. 499), a prpria perda do direito s horas extras e ao adicional
noturno (art. 62), dentre outros desfalques supostamente compensados com a superioridade do
padro remuneratrio e da distino. No se deve brincar com esse tipo de fatalidade.

Condio implcita de transferncia. Costuma-se dizer jocosamente que o direito do


trabalho carrega tantas ironias que mais fcil comprovar a condio implcita de
transferibilidade do que a condio explcita. Claro que hoje em dia o empregador j colhe a
assinatura do empregado, anuindo com a transferncia hipottica, futura e incerta, quando da
celebrao do contrato, clusula essa que consta de qualquer contrato de trabalho que se
adquire em papelaria. No disso que cuida a exceo do 1. do art. 469, entretanto. Ao
referir-se s condies implcitas de transferncia, o legislador visou a atender os casos em que
a prpria essncia da atividade profissional envolve a prestao de servios em mais de uma
localidade, em momentos sucessivos, sem que isso precise ser frisado pelo empregador,
acordado entre as partes ou posto em clusula escrita. o carter tcito levado s ltimas
consequncias no direito do trabalho. Serve como exemplo a profisso de toda a classe
circense, que j nasce sabendo das peculiaridades do deslocamento para onde o povo estiver e
enquanto o povo concorrer. Se do ajuste constou a premissa maior (atividade sob a lona do
circo), desnecessrio que conste a premissa menor (o deslocamento de cidade).

Condio explcita de transferncia. Porm, como o direito do trabalho no vive s da


classe circense, natural que outros tantos trabalhadores sejam contratados desde logo com a
condio explcita da transferncia. Neste caso, que tampouco se confunde com a clusula de
anuncia a uma transferncia hipottica, costuma-se dizer que o contrato carregava a condio
de transferncia ainda que a funo exercida no a contivesse. A condio explcita no precisa
necessariamente ser ajustada por escrito, sendo suficiente que tenha sido apalavrada na
admisso do empregado. A forma tcita, que normalmente aceita para solucionar enigmas do
direito do trabalho, parece pouco recomendvel para esse tpico, haja vista a existncia de uma
figura em separado para a condio implcita. A distino, no entanto, mostra-se irrelevante e
improdutiva, pois ambas as condies esto inseridas rigorosamente no mesmo contexto e no
mesmo 1. de desconstruo da regra da intransferibilidade. Citam-se os exemplos do
engenheiro contratado para acompanhar a construo de dez filiais, espalhadas pelo pas, do
alicerce ao acabamento, uma por semestre, e do advogado contratado para reestruturar o
departamento jurdico de vrias unidades do grupo financeiro. Ser engenheiro ou advogado no
sinnimo de exercer profisso de alta transferibilidade, como no exemplo da classe circense.
Logo, no se pode dizer que h uma condio implcita de transferncia neste campo. Com a
insero da clusula contratual, todavia, a condio se torna explcita. Considerando-se que a
clusula requer meio de prova, preferencialmente escrita, justifica-se a afirmao de que a
condio implcita mais facilmente visvel do que a condio explcita, pois a primeira
prescinde de dilao probatria, enquanto a segunda pressupe a demonstrao segura.

Real necessidade de servio. Para essas trs hipteses a saber: exerccio de cargo de
confiana, atividade implicitamente transfervel e atividade ajustada expressamente com
clusula de transferncia o legislador libera a mudana de localidade, mesmo com oposio e
transtornos ao empregado, mas com uma condio que passou despercebida s novas
geraes: a prova da real necessidade do servio daquele trabalhador em terra distante. Essa
condio se apresentava extremamente valiosa nos primrdios, o que pode ser conferido na
mais elevada jurisprudncia da ocasio bem como nos manuais de direito do trabalho das
primeiras dcadas de vigncia da CLT. Caso a necessidade de aproveitamento daquele
trabalhador deixasse de ser demonstrada pelo empregador, a quem compete o nus dessa
prova, o juiz do trabalho estava autorizado a anular a transferncia e deferir o retorno do
trabalhador estvel, supunha-se ao local de origem. Caso houvesse sido deferida
antecipao dos efeitos da tutela, via medida liminar tratada no art. 659, IX, da CLT, impunha-se
a manuteno da deciso sumria.

Diferenas entre as transferncias do caput e do 1. do art. 469. No que diz respeito


exigncia de se comprovar a real necessidade de servio, os empregados inseridos no rol das
excees levavam vantagem em relao queles outros que foram transferidos por
manifestao de anuncia, por no alterao de cidade ou por no alterao de domiclio. Se
bem analisada a construo do art. 469, houve a separao desses empregados em dois
grupos, sendo o primeiro inserido no caput quanto ao conceito de transferncia e o segundo
grupo encontrado no 1., que excepciona a transferncia quanto natureza da atividade
desenvolvida. Como o legislador procurava apenas conceituar a transferncia no prlogo do art.
469, limitou-se a estipular os principais elementos anuncia, localidade e domiclio sem se
importar com a situao da necessidade dos servios. Desperdiou-se energia preciosa para o
estabelecimento de regras mais claras e eficazes na abordagem da transferncia. Era esperado
que o legislador exigisse em algum momento uma satisfao do empregador ao empregado
sobre os motivos da escolha daquele trabalhador para o deslocamento espacial. Entretanto, a
exigncia aparece somente ao final do 1. e se ateve ao caso dos empregados de chefia e
das condies previamente ajustadas. Eram justamente eles os que menos precisavam de
justificativa da real necessidade do deslocamento, por razes bvias: o chefe, dado o grau de
confiana e a quase inexistncia de outros colegas em igual patamar de comando; os
contratados sob a marca da transferncia, porque j sabiam de antemo que cedo ou tarde a
lona ia ser erguida ou a etapa do empreendimento seria concluda em determinada cidade.
verdade que o Tribunal Superior do Trabalho chegou a editar Smula n. 43, em 1973, para
referendar o nus da prova por parte do empregador no tocante ao quesito da real necessidade
de servios, mas o fez de forma tardia e relativamente desnecessria, porque concentrada nos
trs cenrios do 1.: Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1. do art. 469 da
CLT, sem comprovao da necessidade do servio.

Fechamento do estabelecimento. Correndo por fora, irrompe o 2. do art. 469, a fim de


acrescer o que podemos chamar de stimo elemento de transferncia de empregados para
localidade distante. Alm dos trs conceitos de transferncia do caput e das trs excees do
1, ponderou o legislador que a empresa ao encerrar uma unidade ou filial deveria ser
incentivada a transferir os empregados para outras localidades em vez de promover a resciso
contratual. Surge aqui a aplicao prtica de uma fascinante sutileza do idioma portugus. O
2. comanda: lcita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que
trabalhar o empregado. Aqueles que de plano j enxergam na palavra estabelecimento o
sentido de filial tero menor dificuldade na interpretao da norma, porquanto filial pressupe a
existncia de matriz e, quem sabe, de outras filiais. Ento, a validade da transferncia
pressupe que anteriormente j houvesse outros estabelecimentos do mesmo empregador e
que, portanto, o empregado no pode alegar surpresa ao ser informado de que a unidade
deficitria dar lugar a uma fuso com a unidade superavitria, prxima ou distante do local de
origem. Assim a vida do empregado de rede bancria, de drogarias ou supermercados, dada
a habitualidade com que filiais so montadas e desmontadas. O problema surge, porm, no
caso de inexistncia de outras unidades.

Transferncia da fbrica por inteiro: o caso da guerra fiscal. O fechamento do


estabelecimento pode corresponder, na verdade, mudana do prprio empregador, como
ocorreu com bastante frequncia na chamada guerra fiscal instalada entre alguns estados que
ofertavam menores alquotas de impostos locais, alm de outros incentivos para a atrao de
grandes empresas a seus domnios. No se tratava de empresas novas, constitudas desde
cedo no Estado ofertante, mas de empresas antigas que subitamente resolviam abandonar
suas instalaes fsicas em Estados supostamente mais restritivos na poltica fiscal, edificando
plantas industriais inteiras no estado de destino. Seria vlida a transferncia, neste caso, luz
do 2. do art. 469? Claro est que muitos operrios que receberam o convite de permanncia
do emprego em terra distante se submeteram ao desconforto da transferncia, mas isso faz
parte do conceito de anuncia ou de algum dos outros seis ingredientes j mencionados neste
captulo. A questo que se prende, aqui, saber se o fechamento da fbrica com reabertura em
outro estado coincide com a inteno do 2. ao fazer referncia extino do
estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Sensibilidade da lngua portuguesa. Dado o elevado volume de deturpao da norma da


intransferibilidade, doutrina e jurisprudncia revelaram aqui um raro momento de interpretao
restritiva e de sensibilidade quanto ao panorama das transferncias sucessivas: entendeu-se
que o dispositivo somente permite a transferncia do empregado quando encerrada a filial em
que ele laborava, supondo-se a existncia de outras filiais anteriormente existentes. O
dispositivo ficaria melhor com a seguinte redao: lcita a transferncia quando ocorrer
extino [daquele] estabelecimento em que trabalhar o empregado [dentre vrios outros
existentes]. Na dinmica da lngua portuguesa, como se estivssemos diante de uma orao
subordinada adjetiva restritiva, ou seja, no se trata da extino de todos e qualquer
estabelecimento, mas apenas do estabelecimento em que trabalhar o empregado, visto que
outros tambm coexistem. Numa poca em que a interpretao da Consolidao das Leis do
Trabalho tambm se inseria na competncia funcional do Supremo Tribunal Federal, chegou a
ser editada a Smula n. 221 (13/12/1961), que merece breve referncia, embora
completamente obsoleta: A transferncia de estabelecimento, ou a sua extino parcial, por
motivo que no seja de fora maior, no justifica a transferncia de empregado estvel.
Embora a redao se mostre um tanto confusa, h duas curiosidades a serem exploradas. A
primeira lembrar que a extino do estabelecimento pode mesmo ser parcial. A filial pode ser
enxugada para comercializar apenas uma linha de produtos da empresa, fazendo com que os
empregados que vinham sendo aproveitados na outra linha fiquem redundantes naquele
estabelecimento e tenham de ser transferidos para outra unidade mais completa. A segunda
curiosidade lembrar que quela poca ainda se exigia do empregador no somente a
justificativa da real necessidade da transferncia como tambm as razes do fechamento da
filial, mesmo que concernentes a sua administrao interna. Por fim, note-se que o cuidado
maior do Supremo Tribunal Federal dizia respeito aos estveis decenais, conquanto o art. 469
da CLT jamais tomou por relevante esse critrio.

Transferncias definitivas e provisrias

O definitivo e o provisrio. Sem que ningum se houvesse dado conta, o caput, o 1. e o


2. do art. 469 tinham como premissa bsica a transferncia definitiva. No foi utilizada essa
expresso. Refere-se apenas transferncia. No entanto, sabendo-se que o 3. cuidar da
transferncia provisria, com outra roupagem, fica claro que aqueles trs elementos conceituais
anuncia, localidade e domiclio e os trs elementos excepcionais chefia, ajuste implcito e
ajuste expresso s podiam dizer respeito transferncia permanente, de impacto profundo
nas condies de trabalho e na vida do trabalhador. Outra constatao surpreendente que a
transferncia dita definitiva no assegura ao empregado absolutamente nenhuma vantagem
salarial ou percepo indenizatria pelos transtornos causados ou pela alterao do custo de
vida do empregado, donde a urgncia de se emprestar uma interpretao restritiva ao conceito
de transferncia, numa batalha que o direito do trabalho perdeu.

falta de suplemento salarial. Se serve de consolo, criao jurisprudencial antecipou em


quase vinte anos o conceito de vale-transporte quando se deparou com a situao de um
empregado que, tendo provisionado os gastos que teria de suportar com as condues pblicas
de casa para o trabalho, era pego de surpresa com a transferncia definitiva, porm lcita
ainda que na mesma localidade. A Smula n. 29, de 27/11/1970, sustentava que Empregado
transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia, tem
direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa de transporte. Quer
dizer, embora o vale-transporte no existisse e o gasto com a conduo fosse considerado
assunto particular do empregado, a empresa era chamada a concorrer com a diferena surgida
ps-transferncia, num autntico conceito de alterao do pactuado. No se concede adicional
de transferncia, mas indenizao pelos gastos adicionais com o transporte. Outro pequeno
consolo reside no art. 470 da CLT, que atribui ao empregador os gastos com a mudana,
inclusive da moblia, do empregado forado alterao de domiclio: As despesas resultantes
da transferncia correro por conta do empregador. O pagamento tem natureza meramente
indenizatria e costuma ser feito em parcela nica.

Permisso para transferncia provisria. Ao fim e ao cabo, o legislador optou por


autorizar a transferncia provisria, livre do conceito da transferncia definitiva e com o especial
incentivo de uma nova parcela salarial, que passou a ser denominada adicional de
transferncia. Antes de sua anlise, porm, so convenientes algumas observaes de ordem
lgica. Em primeiro lugar, o art. 469, 3., cpia idntica do velho art. 470. No havia
premncia para essa fuso, pois os assuntos so correlatos e estavam tratados em artigos
consecutivos no mesmo diploma legal, mas o legislador optou por fundir tudo o que dissesse
respeito transferncia num longo art. 469, deixando o art. 470 unicamente para o tema das
despesas da mudana do empregado. Resultado: no percebeu que a redao do velho art.
470 fazia meno ao artigo anterior, quando o correto, na reforma, seria dizer nada obstante
as restries dos pargrafos anteriores. Cuida-se da nica forma de interpretar o comando do
3., porque o artigo anterior, que seria o art. 468, no carrega restries transferncia. Em
segundo lugar, o 3., ao liberar a transferncia provisria, volta a fazer meno necessidade
dos servios, agora sem o adjetivo real. Seria um exagero dizer que o 1. prega a real
necessidade, enquanto o 3. admite a necessidade falsa. No entanto, ironias parte, por
essa dificuldade de expresso gramatical, o 3. acabou sendo interpretado majoritariamente
como provido de uma espcie de presuno relativa favorvel necessidade dos servios
daquele trabalhador no local distante, contanto que se trate de deslocamento provisrio. Ou
seja, enquanto a Smula n. 43 do Tribunal Superior do Trabalho, acima destacada, acusou a
abusividade da transferncia, sem comprovao da real necessidade de servio do titular de
cargo de chefia e dos empregados admitidos com condio expressa ou implcita, ningum se
sensibilizou com a condio do transferido provisoriamente.

Natureza jurdica do adicional de transferncia. Passa-se a discorrer a respeito do


adicional de transferncia, o que diferente do estudo sobre as condies de transferibilidade,
objeto central deste captulo. Para maiores informaes sobre o clculo e os reflexos do
adicional de transferncia, o leitor pode conferir o captulo especfico desta coleo no Volume 5
Livro da Remunerao. A natureza jurdica do adicional de transferncia efetivamente
salarial. O fato de ser pago a ttulo precrio, enquanto perdurar a transferncia, est longe de
representar o conceito de indenizao. Diversos ttulos trabalhistas so pagos a ttulo provisrio
e no deixam de ser salariais, como os salrios condicionados realizao de certos eventos
horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade ou,
ainda, as gratificaes ajustadas sob certas circunstncias gratificao de chefia do art. 62,
gratificaes normativas e outras. O propsito do adicional de transferncia verdadeiramente
a contraprestao pelos servios prestados, mas com o enriquecimento provocado pela
oscilao dos hbitos de vida do empregado e, de certa forma, com o aumento do custo de
vida. Pode apresentar uma leve noo ressarcitria de danos causados ao empregado, como
se fosse uma ajuda de custo pelos gastos sofridos no exerccio da funo, mas esse conceito
seria reducionista e, de qualquer forma, comum a quase todas as parcelas salariais
ressarcimento pelo desgaste do ambiente noturno, ressarcimento pela exposio aos elementos
txicos e assim sucessivamente. Refora ainda mais a natureza salarial do adicional de
transferncia seu carter habitual. Recorde-se que habitual, no idioma trabalhista, no o
eterno ou o definitivo, mas aquilo que razoavelmente esperado pelo empregado, que sabe de
antemo poder contar com determinado valor em determinadas ocasies. A repetio auxilia
muito no entendimento da habitualidade, de tal sorte que pode durar dois meses ou um ano,
mas o adicional de transferncia repetido em cadncia suficiente para aperfeioar seu jeito
salarial.

Pressuposto legal. O pressuposto legal para a percepo do adicional de transferncia


unicamente a provisoriedade do deslocamento. Pode-se criticar o conceito desenvolvido pelo
legislador e, ainda, refletir que normalmente aquele que se muda em carter definitivo assume
gastos maiores do que o empregado momentaneamente alocado em unidade distante. No se
pode dizer, todavia, que o legislador tenha sido omisso sobre o tema, porque, a despeito das
curvas sinuosas do art. 469, seu final grandioso revela a necessidade do pagamento do
adicional de transferncia apenas enquanto perdurar a condio. Criou-se, por conseguinte,
mais uma forma de salrio condicional, o que no seria possvel em sede de transferncia
definitiva: ali o local de trabalho do empregado, nada identificando eventual condio
transitria capaz de ensejar a percepo de algum adicional. Outra confuso bastante comum
entre os operadores do direito do trabalho corresponde a misturar conceito de transferncia com
direito ao adicional de transferncia. Uma tema no se liga ao outro. O adicional de
transferncia pode ser concedido ao empregado legalmente transferido aqueles encontrados
no 1. mais aqueles que anuram alterao fsica mas tambm ao empregado ilegalmente
transferido, porque a condio unicamente a provisoriedade da mudana, vlida ou abusiva, e
no os requisitos de autorizao da transferncia. Em contrapartida, o adicional de transferncia
deixar de ser pago a toda e qualquer transferncia definitiva, tenham elas se pautado pelos
critrios da CLT ou sido foradas ao trabalhador. Um leigo poderia imaginar que o adicional de
transferncia se destina s mudanas abusivas, deixando de lado as lcitas, mas essa crendice
j se encontra devidamente suplantada. O resumo desse entendimento em torno da
provisoridade da mudana como pressuposto lgico do adicional de transferncia pode ser
encontrado na Orientao Jurisprudencial 113 da Seo Especializada em Dissdios Individuais
do Tribunal Superior do Trabalho: O fato de o empregado exercer cargo de confiana ou a
existncia de previso de transferncia no contrato de trabalho no exclui o direito ao adicional.
O pressuposto legal apto a legitimar a percepo do mencionado adicional a transferncia
provisria.

Inexistncia de critrio cronolgico seguro para se distinguir o provisrio do


definitivo. H uma crena no sentido de que o provisrio se liga ao conceito de dias ou de
semanas, enquanto o definitivo est atrelado ao mdulo anual. No bem essa a carga
axiolgica embutida no art. 469 da CLT. Ali claramente se objetivou tratar de expectativas muito
caras a um contrato de trabalho. Assim, o empregado destacado para colocar ordem num setor,
departamento ou filial em cidade distante sabe de antemo que est numa tarefa provisria,
ainda que essa misso perdure por um semestre ou eventualmente por um ano. Isso, alis,
relativamente comum no mundo dos executivos, que tm destacamentos correspondentes ao
ano fiscal, por exemplo. Por outro lado, um empregado escolhido para formar uma nova filial, e
por ela responder em carter indefinido, tem plena noo de que a mudana foi definitiva, o que
pode ser exemplificado com o ofcio do gerente de agncia bancria que designado para abrir
novas fronteiras no interior do pas. Aps seis meses, o contrato de trabalho pode sofrer uma
reviravolta inclusive com sua resciso , mas nem por isso aquele curto espao de tempo
deixou de ser, digamos assim, definitivo. A prioridade est, por conseguinte, na interpretao
das expectativas e de como foi feito o acerto que levou transferncia. Entender quais eram as
tarefas atribudas ao empregado ajudar muito a se perquirir, afinal, qual era o alcance da
transferncia.

Em busca de um teto mximo para o conceito de provisoriedade. No parece haver


limite mnimo para o conceito de definitividade: no exemplo do gerente destacado para formar
uma nova agncia, pode acontecer de ele se desligar do banco dois meses depois, caso em
que teremos a faanha de encontrar um bimestre definitivo. Todavia, a jurisprudncia discute
se existiria um teto para a provisoriedade. No exemplo do executivo incumbido de colocar
ordem na filial desgovernada, por acaso seria razovel imaginar uma tarefa provisria que se
alongasse por quatro ou cinco anos? Nesta hiptese, no teria havido um momento a partir do
qual empregado e empregador se deram conta, mesmo que tacitamente, de que a misso no
era assim to instantnea? Da resposta a essas perguntas depende diretamente a interpretao
do art. 469 da CLT, e, via de consequncia, o pagamento do adicional de transferncia. Se no
houver um teto mximo, o adicional ser pago ao longo de 5 ou 10 anos. Se houvesse um teto
objetivamente previsto na legislao, a dvida seria eliminada. No atual estgio do modelo
brasileiro, resta investigar o momento em que o provisrio se tornou definitivo dentro das
condies de trabalho e das tarefas da misso do empregado destacado. O Tribunal Superior
do Trabalho j emitiu sinais de que no pretende aceitar o provisrio duradouro: num caso de
transferncia de sete anos (dentro de um contrato de trabalho de 26 anos), a Seo
Especializada em Dissdios Individuais, detentora da palavra final no mbito trabalhista,
discordou de que to longo prazo ainda pudesse ser denominado provisrio, o que pode ser
conferido no processo autuado sob o nmero unificado 66600.02.2004.5.09.0094, com acrdo
publicado em 15 de outubro de 2010. Por outro lado, a mesma Seo admite o pagamento de
adicional de transferncia na hiptese de remoes provisrias sucessivas processo
1012100-83.2002.5.09.0014, deciso de setembro de 2010.

Alquota. O adicional de 25% sobre os salrios do trabalhador. Nos padres da


Consolidao das Leis do Trabalho, encontra-se em patamar intermedirio. No atingiu a
mesma expresso econmica da alquota de 40% destinada ao cargo de chefia, 33% para o
cargo de confiana bancrio e 30% do adicional de periculosidade. Porm, est muito frente
do adicional de insalubridade, calculado ainda hoje sobre o salrio mnimo, e sobre o adicional
noturno e a hora extraordinria, que so calculados meramente sobre a hora laborada nessas
condies de ambiente noturno ou de prorrogao de jornada. Cumpre notar, ainda, que o art.
469, 3., mantm a tradio trabalhista de no fixar percentuais rgidos, empregando
expresses melfluas do tipo nunca inferior a 25% (no mnimo, a partir de, pelo menos).
Como este curso tem enfatizado, o significado oculto dessa preocupao lingustica do
legislador dar margem ao maior campo possvel de negociao coletiva e, se for o caso, de
exerccio do poder normativo. Sempre que a norma, em vez de estipular uma alquota rgida,
acena com alquotas mveis tendo por base aquele patamar, seguro que se est diante de lei
propositalmente aberta, com espao para ser colmatado pela norma coletiva.

Base de clculo. Questes mais intrigantes surgem no estudo da base de clculo do


adicional de transferncia de 25%. O dispositivo legal se valeu novamente de figura conhecida
de outros comandos trabalhistas, apontando os salrios como base de clculo. Isso significa
que est descartada a tese maliciosa que procura associar a palavra salrios, no plural, com o
conceito de ordenado ou salrio-base, o que muito prejudicaria o empregado transferido.
consensual que as bases de clculo que utilizaram o conceito plural de salrios abarcavam
todas as parcelas de natureza salarial cronologicamente anteriores ao adicional de
transferncia. Assim, salrio-base, adicional por tempo de servio, gratificao de funo do art.
62 ou do art. 224, 2., e comisses, tudo concorre para a base de clculo do adicional de
transferncia. Algumas parcelas salariais cronologicamente posteriores ficam de fora por uma
questo de ordem lgica. Por exemplo, caso o empregado venha a fazer horas extras no local
de destino, so as horas extras que tero o adicional de transferncia em sua base de clculo,
porque primeiro ele foi transferido e s depois que praticou os servios suplementares. Do
contrrio, teramos o efeito cascata surreal adicional de transferncia na base de clculo de
horas extras e adicional de transferncia calculado sobre mdia salarial contendo horas extras.
Por fim, na hiptese especfica de trabalhador que aufere gorjetas ou gratificaes pagas por
terceiros vir a ser transferido, esses valores no ingressam na base de clculo. Aps longas
discusses, convencionou-se separar o conjunto remuneratrio em duas grandes vertentes: de
um lado, os pagamentos feitos pelo empregador de maneira habitual, a que chamamos de
salrios; de outro lado, os pagamentos feitos por terceiros, normalmente associados gorjeta.
Gorjeta no compe a base de clculo de nenhuma parcela que a lei alicerou em salrios,
como o caso do aviso-prvio indenizado, das horas extras, do adicional noturno e dos
descansos semanais remunerados (Smula n. 354 do Tribunal Superior do Trabalho). Inclua-se
nessa lista o adicional de transferncia, pois o art. 469, 3., referiu expressamente que a base
de clculo corresponde aos salrios e no remunerao.

Integraes. Dada a natureza salarial acima sustentada, natural que o adicional de


transferncia reflita no clculo do fundo de garantia, das frias, do dcimo terceiro salrio e do
aviso-prvio indenizado, pois esses quatro ttulos so calculados com base nos ganhos
habituais do empregado. Quanto ao fundo de garantia, no h maior dificuldade na operao
dos 8% incidentes sobre os rendimentos do empregado. Quanto s frias, h necessidade de
se aferirem se houve a percepo do adicional de transferncia no curso do perodo aquisitivo,
inserindo-se sua mdia pelo duodcimo, ou seja, diluindo-se os valores pagos durante os
meses da movimentao do trabalhador ao longo dos doze meses de perodo aquisitivo.
Idntico raciocnio quanto ao dcimo terceiro salrio, pois somente haver reflexos do adicional
de transferncia daquele ano civil sobre a gratificao de Natal acertada ao final do ano.
Adicional de transferncia sobre aviso-prvio indenizado depende da hiptese particular de o
empregado haver sido dispensado nos doze meses seguintes, pois o art. 487 prev o clculo do
valor do aviso-prvio mediante extrao da mdia dos doze meses finais. Do contrrio, o
adicional de transferncia ter sido apenas um evento distante. Por derradeiro, no se passe o
constrangimento de fazer integrar o adicional de transferncia em descansos semanais
remunerados: como se sabe, a parcela mensal j quita os descansos em seu bojo. Se uma
alquota de 25% aplicada sobre um salrio mensal, mensal tambm ela ser. A nica hiptese
de adicional de transferncia ter de refletir em descansos semanais remunerados aquela do
comissionista puro ou do horista, transferido provisoriamente: neste caso, a alquota incide
sobre parcela de base no mensal, mas horria ou calculada sobre peas e tarefas, incapazes
de conter os descansos semanais remunerados em sua expresso econmica. O contracheque
do horista ou do comissionista transferido ter, portanto, quatro rubricas bsicas: horas
laboradas, reflexos das horas nos descansos semanais remunerados, adicional de transferncia
sobre as horas e reflexos do adicional de transferncia sobre as horas nos descansos semanais
remunerados.

Supresso. distncia, o postulado da irredutibilidade salarial poderia ser acionado para


inibir a retirada do adicional de transferncia dos ganhos do trabalhador. Engano. O adicional de
transferncia tipicamente uma parcela condicional, achando-se integralmente na dependncia
da alterao do local de trabalho e de sua provisoriedade. Cessadas essas condies, cessa o
pagamento do adicional de transferncia. Observe-se, portanto, que so duas as possibilidades
de cassao do pagamento do adicional de transferncia. O empregado pode voltar base de
origem e perder o direito ao acrscimo salarial ou, ento, as partes podem convencionar que a
transferncia provisria se tornar definitiva, por uma razo qualquer, dia em que o pressuposto
legal do adicional desapareceu. Saber quando o empregado voltou para a base de origem
relativamente fcil. Muito mais difcil conhecer o dia em que o provisrio se tornou definitivo,
ainda mais na cultura brasileira em que medidas provisrias duram dcadas e gambiarras
alimentam a energia eltrica de hospitais. Uma dica: no se mede a provisoriedade em nmero
de dias, semanas ou meses, mas especialmente pelas expectativas das partes. O engenheiro
capixaba deslocado para acompanhar o alicerce da obra de Joo Pessoa pode ser pego de
surpresa com terreno excessivamente encharcado, postergando seu retorno de trs meses para
dez meses, assim como um gerente bancrio, deslocado de Curitiba para Cuiab, a fim de
inaugurar e desenvolver uma nova filial do grupo em carter definitivo pode vir a pedir
demisso, ser dispensado ou ser novamente promovido para outra cidade em apenas quatro
meses. Em ambos os casos, no foi a quantidade, mas a qualidade do deslocamento que
definiu o conceito de temporrio e de definitivo. Faz toda diferena saber como foram as
tratativas que levaram o empregado ao local de destino e se nesse local houve alguma
mudana de comportamento das partes quanto ao que era para ser efmero.
w

Captulo 9. SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO


A suspenso do contrato de trabalho desempenha papis muito mais relevantes do que
normalmente se supe. H mesmo uma srie de desconhecimentos sobre a matria, por vezes
sendo a suspenso associada ao carter punitivo e em outras vezes sendo associada a temas
ligados a acidentes de trabalho suspenso por licena mdica ou para a percepo de
benefcios previdencirios. Mas h outros contextos da suspenso. Pode ser ferramenta
bastante til para evitar a dispensa coletiva dos trabalhadores, como naquelas hipteses em
que a montadora de veculos concede frias coletivas enquanto aguarda reaquecimento do
mercado consumidor e reduo dos nveis de estoques acumulados. Esse tipo de suspenso,
inserido globalmente nas tcnicas de preservao de contrato de trabalho, deveria ser ainda
mais estimulado no regime brasileiro, que conhece apenas o mencionado padro das frias
coletivas (arts. 139 a 141 da CLT) e tentou adaptar legislao estrangeira sob a forma de
suspenso temporria para requalificao (art. 476-A, enfocado no captulo seguinte).

com essas premissas que passamos a estudar o conjunto de cinco artigos da CLT sobre o
tema da suspenso, com suas dezenas de incisos, pargrafos e tormentas.

Suspenso, interrupo, afastamento. A legislao se mostra bastante falha em termos


de conceituao, embaralhando os nomes e usando um no sentido do outro, quando o assunto
a paralisao da prestao de servio. Inserido no Ttulo IV, que cuida do contrato de trabalho,
o nome do Captulo IV Da Suspenso e da Interrupo, levando a crer que ele abranger os
dois assuntos. Ocorre que a leitura dos arts. 471 a 476-A no aponta nenhuma referncia
palavra interrupo do contrato de trabalho, falando-se apenas em suspenso e, vez por outra,
em afastamento do empregado. H, ainda, a expresso deixar de comparecer no art. 473
(aquele que cuida das faltas abonadas) e licena no remunerada no art. 476 (fazendo
referncia percepo de auxlio-doena). Coube doutrina, ento, tomar partido.

O papel da doutrina na identificao do contedo da suspenso. De plano, foram


descartadas as expresses afastamento, licena e deixar de comparecer, como sendo termos
de menor valor cientfico, fadados a ampliar ainda mais a confuso terminolgica. Foi assim que
essas expresses tiveram menor uso em textos jurdicos, conquanto sejam mais acessveis ao
homem mdio. Houve concentrao exclusiva nos termos suspenso e interrupo.
Identifica-se na palavra suspenso o congelamento das principais obrigaes do contrato de
trabalho, ou seja, o empregado no presta os servios e o empregador no desembolsa
remunerao nem por servios, nem por tempo disposio nem por perodos de neutralizao
das atividades. J a palavra interrupo passou a ser associada a um meio-termo, em que so
congeladas apenas algumas poucas obrigaes do contrato de trabalho, como nas hipteses
em que o empregado deixa de prestar servios, mas segue a receber normalmente sua
remunerao. Pense-se no singelo exemplo da folga semanal ou das frias. Em ambos os
casos o empregado meramente deixou de trabalhar por razes de ordem jurdica calcadas em
fundamentos biolgicos necessidade de repousos de maior ou menor durao, para o
revigoramento do trabalhador e retorno com bom ndice de produtividade sem jamais deixar
de auferir seus rendimentos. So formas de interrupo contratual, na linguagem doutrinria, e
no de suspenso contratual.

Crticas ao binmio suspenso/interrupo. A distino, porm, no ficou imune a


crticas. A uma, porque o legislador no foi expresso na convenincia ou na profundidade dessa
distino, que, ademais, pode tambm ser irrelevante para o cotidiano trabalhista. A duas,
porque o critrio do pagamento salarial como forma central de separar a suspenso
desprovida de pagamentos da interrupo dotada de pagamentos salariais tende a ser
falho em casos limtrofes em que a prpria lei, o contrato de trabalho ou a norma coletiva
exigirem que o empregador siga com seus compromissos mesmo em casos que aparentemente
eram de suspenso. O regime do fundo de garantia, que ser oportunamente esmiuado,
tumultuou bastante essa certeza, pois passou a exigir o recolhimento dos depsitos de 8% dos
salrios dos empregados em suspenso para a prestao do servio militar obrigatrio bem
como dos empregados com contrato de trabalho suspenso, para a percepo do auxlio-doena
acidentrio. Interessante a situao, pois no h pagamento de salrio, no h contracheque,
mas h a incidncia de 8% sobre o salrio fictcio. Ento, alguns chamam esses casos de
suspenso atpica suspenso das principais obrigaes, paralisao de pagamento de salrio,
mas manuteno de reflexos do salrio em fundo de garantia e outros preferem falar em
interrupo atpica suspenso do trabalho e manuteno de pagamentos do empregador ao
empregado, mas limitados esses pagamentos aos valores do fundo de garantia.

Suspenso contratual como a escala de um termmetro de mercrio. Uma forma


criativa e eficiente de enxergar a suspenso do contrato de trabalho imaginar a figura de um
termmetro, desses que normalmente utilizamos para saber a temperatura ambiente ou medir o
estado febril do corpo humano. Levada a comparao a extremo e utilizada uma escala de 0 a
100 e no a escala Celsius ou Fahrenheit, evidentemente podemos imaginar a ocorrncia
de suspenses mnimas, mdias e mximas. Na base da escala, na altura do grau zero, temos
o contrato de trabalho em plena efervescncia, com o operrio em sua atividade total e o
empregador com o cumprimento pontual de seus compromissos. Algumas pausas existentes
dentro de uma jornada de trabalho, que so chamadas de intervalos remunerados, j podem ser
identificadas como as primeiras manifestaes de suspenso contratual, usada a palavra no
sentido genrico. So elas a pausa de dez minutos do mecangrafo (art. 72 da CLT), os vintes
minutos do telefnico (art. 229), os trinta minutos da lactante (art. 396) e os quarenta minutos do
empregado de frigorfico (art. 253), dentre outros intervalos no deduzidos da jornada. O
intervalo para refeio e descanso (art. 71) no serve de exemplo, pois desfrutado por conta e
risco do empregado, descontando-se a durao da jornada de trabalho. Subindo na escala,
encontram-se as paralisaes de um dia, como os descansos semanais remunerados, ou de
alguns dias, como as licenas de luto, gala ou paternidade, at chegar a paralisaes de
semanas ou meses, como as frias, a licena-maternidade e as licenas mdicas. A insero
do art. 476-A na CLT, com vistas requalificao do empregado enquanto deixa de auferir
salrios, representou a criao de uma hiptese razoavelmente longa de suspenso, pois pode
ser de dois a cinco meses, mas pode tambm ser prorrogada por prazo indefinido, desde que
negociado coletivamente. Por fim, o caso mais dramtico de suspenso contratual de que se
tem notcia no Brasil corresponde aposentadoria por invalidez, haja vista no subsistir nem
mesmo a limitao a cinco anos. Jocosamente se chama de suspenso eterna, porque somente
com o bito do trabalhador poder haver a extino do contrato de trabalho, caso no tenha
havido alta mdica em vida. Como se v, no deixa de ser instigante um tema que abarca
pausas de dez ou vinte minutos at paralisaes de um ou dez anos, dentro de um nico
contrato de trabalho, tudo interligado no conceito de suspenso.

Importncia do conceito de suspenso. Ainda que se menospreze a dicotomia suspenso


sem trabalho e sem salrio e interrupo sem trabalho, mas com salrio , o fato que o
sistema presta bons servios ao direito do trabalho como um todo, por representar ferramenta
expressiva de postergao da dispensa do trabalhador. Como j se teve oportunidade de
sustentar, uma concesso de frias coletivas ou a oferta de curso de qualificao na forma do
art. 476-A assumem a elevada capacidade de mitigar os efeitos do desemprego, se no o
evitando completamente, ao menos adiando sua efetivao ou reduzindo o contingente de
empregados afetados num mesmo contexto. O sistema elaborado na legislao social brasileira
procura aliar, ainda, uma satisfao ao trabalhador, no sentido de estender o conceito de salrio
para aqueles casos em que a paralisao atende mais aos anseios da atividade econmica,
enquanto simultaneamente se alivia a carga salarial do empregador, remetendo para os cofres
pblicos o nus de suportar as licenas mdicas prolongadas e as questes complexas da
aposentadoria por invalidez. Sem o sistema das suspenses contratuais dinmicas, certo que
o empregado ficaria sem o recebimento de remunerao em diversos casos e, ainda, a resciso
contratual seria acelerada para todo e qualquer caso de tratamento mdico. Pode-se adotar a
explicao majoritria do critrio do pagamento salarial para diferenciar suspenso de
interrupo ou simplesmente aderir corrente minoritria que considera tudo como suspenso,
mas afere se a suspenso abrangeu as principais obrigaes ou apenas parte das obrigaes.
No se pode, todavia, desprezar esse acervo.

Peculiaridades da suspenso contratual em face das exigncias do servio militar. O


primeiro grande tema tratado pelo legislador foi aquele concernente ao afastamento para o
servio militar. Recorde-se que a Consolidao das Leis do Trabalho foi promulgada em regime
poltico de exceo, aps o Golpe de Estado de 1937, e em meio a profundas incertezas da
Segunda Guerra Mundial. Em 1943, alis, mal se conheciam os rumos que as hostilidades iriam
tomar, havendo mesmo quem sustente que o pas se alinhava com os pases do Eixo e algumas
percepes sugeriam sua vitria em detrimento dos Aliados. Da a nfase com que a CLT trata
de uma situao to particular como a incorporao ao servio militar, tema que domina
diversos artigos espalhados por captulos distantes. Feitas essas observaes, vale lembrar que
a suspenso abarcada pelo art. 472 da CLT se concentra no servio militar obrigatrio, aquele
que exige o alistamento de todo jovem do sexo masculino, no ano em que completa 18 anos de
idade. O art. 143 da CF/1988 principia falando da obrigatoriedade do servio militar, na forma da
lei, mas exige das Foras Armadas a criao de uma forma alternativa para situaes de
escusa de conscincia. Reza o 1. do art. 143 que s Foras Armadas compete, na forma da
lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo
de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico
filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Referida
disciplina foi elaborada pela Lei 8.239/1991, que define o servio militar alternativo como sendo
o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo
produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar (art. 3., 2.). No
h previso para que o contrato de trabalho seja suspenso em caso de servio militar alternativo
e tampouco no caso do servio militar facultativo, objeto de propostas legislativas em tramitao
para abranger as mulheres e os eclesisticos. Normalmente so horas de trabalho compatveis
com a permanncia intacta do contrato de trabalho.

Contagem do tempo de servio e depsitos do fundo de garantia no servio militar


obrigatrio. O sistema da estabilidade decenal, que caracterizava a CLT, permitia que o jovem
incorporado s Foras Armadas contasse o tempo de afastamento para a prestao do servio
militar obrigatrio como tempo de servio para fins da totalizao dos dez anos, conforme art.
4., pargrafo nico, da CLT. Assim sendo, se houvesse laborado para a mesma empresa dos
16 aos 26 anos de idade, j seria estvel decenal, pouco importando que tivesse havido apenas
oito anos de trabalho efetivo e dois anos de caserna, por exemplo. Cuidava-se de evidente
benefcio conferido ao jovem convocado, exigindo a lei trabalhista que o empregador honrasse
uma estabilidade que, de outra forma, no existiria. Alis, caso o jovem viesse a ser dispensado
sem justa causa aos 22 ou 23 anos de idade, o que era permitido naquele sistema, contaria
tambm com os anos de afastamento militar para a incluso na indenizao de um salrio por
ano de servio. Com a abolio gradual do sistema de estabilidade ao trmino de dez anos, a
legislao passou a incentivar a adeso ao fundo de garantia, universalizado pela Constituio
Federal de 1988. A fim de manter alguma paridade com o regime antigo, foi estipulada a
obrigatoriedade dos depsitos de 8% tambm sobre o salrio inexistente do jovem convocado.
Foi assim que se convencionou dizer que o servio militar obrigatrio gera uma espcie de
suspenso hbrida, porque no d direito ao salrio, mas assegura a contagem do tempo de
servio para fins de fundo de garantia e, consequentemente, a indenizao de 40% em caso de
dispensa sem justa causa.

Direito de retornar ao trabalho. Outra peculiaridade da suspenso para os fins militares diz
respeito ao retorno do jovem a suas funes. No existe propriamente uma estabilidade, nem
antes, nem depois do afastamento. Obviamente a perspectiva de ser convocado para a
prestao do servio militar obrigatrio tem a nefasta capacidade de inibir a admisso de
adolescentes de 17 anos de idade, pois o empregador sabe que aquela faixa etria est
propensa a essa forma de suspenso e o gasto com o fundo de garantia sobre salrio fictcio
no deixa de ser um peso sobre as contas empresariais. O ndice de desemprego desse grupo
superior mdia da populao ou ento o adolescente se submete aos trabalhos mais
aviltantes, como forma de obter o primeiro emprego. Construo jurisprudencial e doutrinria
levou concluso de que nenhuma dispensa arbitrria deveria ocorrer no meio da suspenso
contratual, pois no faria sentido que, congelada a prestao de servios, o empregador
pudesse dizer que o empregado subitamente deixou de atender a suas expectativas. Nem
mesmo a chamada dispensa sem justa causa, em que o empregador s vezes apresenta um
fundamento de ordem tcnica, financeira ou econmica, faz sentido no caso da suspenso
contratual, porque ainda assim o corte do empregado suspenso no alivia o caixa da empresa e
a inovao tecnolgica no afeta uma pessoa ausente, nem para o bem, nem para o mal.
Novamente no o caso de falar em estabilidade, mas de alargar o conceito de suspenso
para o congelamento dos principais direitos e deveres numa relao de trabalho. Cessando a
atividade, cessam tambm as principais formas de resciso contratual. A dispensa por justa
causa h de ser sempre admitida, porque as falhas graves do empregado, nos moldes da CLT,
incluem atos praticados fora dos limites da empresa, de tal sorte que uma violao de segredo
industrial, uma concorrncia desleal e outros fatores podem ser praticados mesmo na
paralisao das atividades produtivas. Resta ao jovem em servio militar apenas o direito de
retornar empresa para, se for o caso, ser dispensado ou ser reaproveitado. Talvez o art. 472
nem ao menos precisava ter se ocupado do assunto, porque o retorno naturalmente
esperado. Jamais se poderia falar que a partida do empregado para a atividade militar coincide
com o conceito de abandono ou de pedido de demisso. Algumas normas coletivas procuram
contornar esse amargo regresso, apontando perodos de garantia de emprego, de dois ou seis
meses, apenas para que a pessoa possa reorganizar seus afazeres e estudos antes da
iminente dispensa, mas a lei omissa a respeito. Foi um afastamento forado, seguramente, e
seu retorno uma expectativa razovel. Dispositivo muito parecido com aquele do art. 472,
1., aparece no art. 60 da Lei 4.375/1964 (Lei do Servio Militar), que acrescenta dois elementos
importantes: a) o empregado pode j no incio da convocao comunicar ao empregador que
no pretende retornar aps a baixa, inclusive rescindindo-se o contrato de trabalho; b) o
empregado que, aps a prestao do servio militar obrigatrio resolver se engajar carreira
militar automaticamente perde o direito de retorno.

Para que no se fale em abandono de emprego. A soluo encontrada pelo art. 472, 1.,
porm, abre ensejo para que, num ato de malcia ou de ignorncia, o empregado demore muito
a voltar ao trabalho, mesmo aps a desincorporao, provocando dvidas se sua inteno
mesmo o retorno. Da a necessidade de estipulao de um prazo razovel para essa retomada
dos trabalhos, salientando-se, ainda, que o empregador no recebe comunicao alguma das
Foras Armadas, no tocante ao desligamento do empregado, ficando desprovido de
informaes mais detalhadas. A disposio integral a seguinte: Para que o empregado tenha
direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigncias do servio militar
ou de encargo pblico, indispensvel que notifique o empregador dessa inteno, por
telegrama ou carta registrada, dentro do prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da data em
que se verificar a respectiva baixa ou a terminao do encargo a que estava obrigado ( 1.). O
telegrama ou a carta registrada pressupunha tempos difceis, em que o servio militar era feito
no Rio Grande do Norte e o empregador ficava no Rio de Janeiro, sem acesso por telefone ou
pelos meios eletrnicos. Exagero ser insistir na manuteno desses mecanismos. No entanto,
fica claro que o nus da prova de que houve a comunicao, por qualquer meio, ao
empregador, recai sobre o empregado. Outra observao relevante vai no sentido de que o
legislador no traou prazo para retorno, mas apenas para comunicao do desejo de
regressar. Por coerncia, essa manifestao h de ser situada dentro de trinta dias, prazo acima
do qual se considera abandono de emprego, tanto pelo art. 482 da CLT como por macio
entendimento doutrinrio. Aps a manifestao, fica a critrio das partes marcar a data do
retorno. A pressa toda do empregado, que quer voltar a receber salrio, mas depende de
questes como deslocamento de cidade e adaptao da empresa. Nenhum empregador est
obrigado a aceitar, porm, prazo maior do que trinta dias para o retorno, pelo mesmo motivo de
se considerar abandono a demora excedente. Ento, contam-se duas vezes os trinta dias: uma
vez para a manifestao e outra vez para a fixao da data real do retorno. Acima disso,
somente se houver expressa concordncia do empregador.
Direito de recuperar o perodo aquisitivo de frias. Regra curiosssima aparece
escondida no art. 132 da CLT, no tocante s frias do jovem egresso do sistema militar.
Normalmente, o perodo aquisitivo de frias, que ficou incompleto antes de paralisao do
contrato de trabalho, perdido irremediavelmente. Entende o legislador que o descanso anual
deve ser precedido de cansao equivalente, razo pela qual foram criados os sistemas
chamados de perodo aquisitivo e perodo concessivo de frias, cada um calculado razo de
doze meses. Se, porm, um empregado se ativa apenas cinco meses e vem a entrar em licena
mdica de, digamos, dezoito meses, perde integralmente aquela fatia de cinco meses, que no
ser aproveitada nem para gozo oportuno nem para indenizao de frias proporcionais. So
vrias as hipteses de desaparecimento das parcelas incompletas de frias, como pode ser
conferido no rol do art. 133 da CLT. O caso do jovem incorporado, no entanto, foi tratado em
separado e de forma completamente atpica. Por se tratar de uma suspenso forada e por se
ter certeza de que ele no ficou inativo durante o perodo isto , realizou manobras militares,
exerccios fsicos e atividades correlatas houve por bem o legislador agilizar a concesso das
frias, permitindo que ele some os perodos aquisitivos descontnuos. Isso significa que os cinco
meses do exemplo anterior podero ser somados com mais sete meses aps o retorno s
atividades e, juntos, completarem o primeiro ciclo aquisitivo, algo muito melhor do que ter de
trabalhar outros doze meses e desperdiar os primeiros cinco. H uma exigncia, porm, para
que o jovem possa desfrutar dessa regra: reassumir suas funes em at noventa dias depois
da baixa da corporao militar. Reflitamos sobre esses noventa dias. Por um lado, o prazo
mais largo que consta do captulo das frias, revelando novamente o prestgio dos militares
poca. Por outro lado, dificilmente haver tanto lapso de tempo, pois acima se observou que o
prazo para manifestar a inteno foi fixado no mximo em trinta dias e o prazo para reassumir o
posto, aps a manifestao, tende a ser tambm no mximo de trinta dias, como forma de
afastar suspeitas de abandono de emprego. H de se considerar a tolerncia do empregador
para o retorno noventa dias aps a desincorporao militar, a fim de que se verifique na prtica
o uso integral da regra do art. 132. De qualquer forma, lei temos, sendo perigoso que o
empregado ajuste com o empregador retorno cem ou cento e vinte dias depois da baixa. Num
primeiro momento, pode parecer vantajoso para que ele possa se organizar melhor. Num
segundo momento, ver que perdeu o capital das frias proporcionais.

Natureza hbrida da suspenso do jovem convocado. Por tudo o que acima constou,
insere-se a suspenso do contrato de trabalho, para os jovens convocados prestao do
servio militar obrigatrio, num campo hbrido. O que era para ser uma suspenso das
principais obrigaes ou simplesmente suspenso contratual sem salrio, sem trabalho
converteu-se numa suspenso moderada, pois o fundo de garantia segue a ser depositado, os
perodos aquisitivos de frias tendem a ser somados e, ainda, assegura-se o direito ao retorno,
com prazos dilatados, conquanto no se assegure a estabilidade no emprego. A classificao
que leva em conta suspenso/interrupo no chega a considerar o caso do militar como forma
de interrupo, porque no h, de fato nem de direito, o pagamento salarial.

Impactos da suspenso em caso de contrato de trabalho por prazo determinado. O art.


472, em sua redao original, cuidava unicamente do caso da suspenso do jovem incorporado
e, no 1., do direito de retornar mediante manifestao em trinta dias. No entanto, o 2. quis
fazer um comentrio sobre a hiptese especialssima de suspenso do contrato de trabalho por
prazo determinado e acabou provocando enorme celeuma. O 2. nem to extenso, mas sua
interpretao se tornou enigmtica: Nos contratos por prazo determinado, o tempo de
afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, no ser computado na contagem do
prazo para a respectiva terminao. Traduzindo: a contagem dos dias no contrato de trabalho
por prazo determinado segue intacta, haja trabalho ou haja suspenso, admitindo-se a baixa na
Carteira de Trabalho e o encerramento do perodo mesmo que o empregado esteja afastado. O
objetivo escancarado foi prestigiar os contratos provisrios e temporrios, que no poderiam ser
elastecidos por intercorrncias alheias vontade das partes. Por exemplo, uma experincia de
noventa dias poderia chegar a dois anos, se no meio do caminho houvesse uma licena
mdica. Um contrato de obra certa por seis meses se transformaria em dois anos e seis meses,
caso neste meio tempo o empregado fosse convocado para servio militar. Claro que do ponto
de vista da segurana econmica do empregado, o melhor seria que o contrato por prazo
determinado no existisse ou fosse adulterado em situaes de suspenso contratual, mas no
foi essa a roupagem emprestada pelo legislador. Entende-se que o empregador estava de
boa-f quando estipulou o ajuste provisrio e assim dever seguir seu fluxo at o final da
contagem, a ser efetuada de forma contnua e inelutvel. No h suspenso de contagem de
prazo, embora possa haver suspenso de trabalho e de salrio. Ressalva-se o direito das
partes de ajustarem em sentido contrrio, ou seja, vlida a clusula contratual de
congelamento da contagem do prazo do contrato de trabalho determinado, em caso de
suspenso da prestao dos servios, mas isso se torna rarssimo de ver e de acontecer, pois
teramos de imaginar um empregado absolutamente indispensvel para os interesses da
empresa, a tal ponto que ela no se importa em esperar meses ou anos at que ele volte e
continue a contar o nmero de dias inicialmente avenados. Ora, se esse empregado to
absolutamente indispensvel, ento era melhor que fosse contratado por tempo indeterminado,
o que evidencia a incongruncia de se congelar a contagem do prazo temporrio e ao mesmo
tempo se elevar o empregado ao patamar de insubstituvel. Em suma, embora o legislador
tenha lavado as mos ao autorizar que as partes ajustem expressamente que a suspenso dos
servios leve suspenso da fluncia do prazo, sabe-se de antemo que nenhum empregador
o far e que, afinal, todos os contratos por prazo determinado vo, sim, expirar no meio das
suspenses de longa durao.

Aplicao do art. 472, 2., s demais formas de suspenso contratual. Normalmente


se interpretam pargrafos luz do tema tratado no prlogo do artigo. Logo, embora o 2. do
art. 472 no faa referncia expressa, natural sua assimilao suspenso por fins militares.
como se estivesse escrito o tempo de afastamento, nos termos deste artigo, no ser
computado, quando preferiu dizer () o tempo de afastamento, () no ser computado ().
Dada a omisso da lei quanto s demais formas de suspenso do contrato de trabalho,
convencionou-se a aplicao desse mesmo dispositivo para todas as demais situaes de
paralisao dos servios em sede contratual temporria. A raiz est no insuspeito art. 472, 2.,
razo pela qual muitos no conseguem nem ao menos localizar o dispositivo legal, escondido
que se encontra no tema do jovem militar. Do ponto de vista da hermenutica, aqui se fez uma
analogia ao expandir para casos semelhantes o preceito de lei que melhor trata da matria,
explicao que se prefere quela que atribui vida autnoma ao 2., desconectado do caput.

Afastamento do empregado por interesse da segurana nacional. O Dec.-lei 3/1966, um


dos primeiros do novo regime instalado em 1964, inseriu trs pargrafos ao art. 472 da CLT, que
passam a ser apreciados unicamente por razes histricas, dada sua mais completa
obsolescncia. Que o objetivo era alcanar os trabalhadores acusados de subverso no resta
a menor dvida. No entanto, o assunto adquire especial importncia pelo emaranhado que se
instalou. O primeiro passo era o pedido da autoridade (militar) competente diretamente ao
empregador da pessoa acusada. Embora a lei fale em solicitao, evidente tratar-se de uma
ordem. A mediao do assunto ficou a cargo do Ministrio Pblico do Trabalho, o que no deixa
de ser curioso, porque j existe lide, mas a Justia do Trabalho foi afastada do caso e as
entidades sindicais evidentemente no poderiam servir para intermediar negociao nesse
caso. Outra nota curiosa foi o fato de que o afastamento no deveria ser chamado de
suspenso, diz a norma expressamente, criando uma esdrxula figura de contrato de trabalho
ativo com trabalhos inativos. Claro que era uma suspenso, a comear pela paralisao dos
trabalhos, ainda que o legislador insista em dizer que no . Esse conceito de no suspenso
somente prejudicava o empregador, pois se no suspenso continua a correr o perodo
aquisitivo de frias, continuam a incidir os encargos sobre a folha de pagamento e assim por
diante. Para tumultuar ainda mais o raciocnio, conclui o dispositivo afirmando que os salrios
dos primeiros noventa dias de afastamento no suspensivo correm por conta do empregador.
Noventa dias de salrio sem trabalho no todo dia que se encontram. Mas ningum se iluda: o
inqurito penal militar duraria muito mais do que noventa dias e a situao do empregado
provavelmente cairia num limbo jurdico complicadssimo, porque ao cabo dos noventa dias
cessava o pagamento do salrio sem que ele estivesse formalmente desligado da empresa.
Encontrar outro emprego nem era cogitado, at porque a autoridade militar poderia pedir
tambm o afastamento desse novo posto. Pior ainda era o fato de que eventual absolvio dos
fatos alegados no gerava direito a nenhum pagamento salarial retroativo, como era feito no
sistema do inqurito de apurao de falta grave de estveis decenais. O melhor que podia
acontecer ao empregado envolvido na teia de intrigas era ser mandado embora pelo
empregador, receber as indenizaes cabveis e tentar outra forma de sobrevivncia.

Ausncias justificadas

Ausncias justificadas. Feito o levantamento completo do art. 472, chegamos ao


importantssimo art. 473 da CLT, provido de diversas situaes em que as ausncias dos
empregados sero abonadas e atuaro como se no houvessem existido. Uma vez relevada a
falta do empregado, nenhuma consequncia surgir em termos de salrio, descansos semanais
remunerados, frias ou mesmo alegao de desdia. A falta literalmente apagada. Portanto,
toda vez que se menciona perda do direito aos descansos semanais remunerados, reduo na
quantidade de dias de frias ou dispensa com justa causa por desdia, estava por trs uma
quantidade razovel de ausncias injustificadas, ainda que no se tenha utilizado esse adjetivo.
Dentro do binmio suspenso/interrupo, a ausncia injustificada ser uma forma de
suspenso contratual sem trabalho, sem salrio ao passo que o rol de ausncias
justificadas, que comea a ser analisado a partir de agora, desgua em formas de interrupo
do contrato de trabalho sem trabalho, com salrio.

Abono concedido pelo empregador. O primeiro caso de ausncia justificada curiosamente


no aparece no art. 473 da CLT, possivelmente por ser bvio demais. Trata-se do perdo tcito
ou expresso conferido pelo empregador. De fato, existem incontveis situaes que fogem
percepo do legislador, mas que afligem os empregados no cotidiano, restando-lhe apenas
contar com a razo e a sensibilidade do empregador. Os exemplos mais conhecidos so
aqueles relacionados com greves agressivas no setor dos transportes coletivos, em que nem ao
menos se respeitam os percentuais mnimos de servios essenciais, bem como as situaes de
acompanhamento de filho ou pessoa dependente do empregado para clnicas e hospitais.
Regularizar situao no servio de proteo ao crdito, tirar passaporte, entrar na fila do
departamento de trnsito para renovar a carteira de habilitao ou obter segunda via do registro
geral, nada disso confere ao empregado o direito ao abono das ausncias, exceto se o
empregador com isso concordar. H duas referncias legislativas falta abonada pelo
empregador. A primeira surge no captulo das frias, pois o art. 131, IV, menciona o conceito da
falta justificada como sendo aquela que no acarretou o desconto salarial. A segunda aparece
no art. 6., 1., b, da Lei 605/1949, ao mencionar que no afeta o cmputo dos descansos
semanais remunerados a falta que tenha sido tolerada pelo empregador. Diz-se perdo
expresso quando o empregador abertamente releva a ausncia, ao passo que o perdo tcito
corresponde ao silncio do empregador seguido do pagamento integral do salrio, sem
desconto algum pela ausncia legalmente no prevista.

Abono concedido pelo empregador em caso de greve. Conforme entendimento mais


avanado da Organizao Internacional do Trabalho, os dias parados por fora de greve dos
trabalhadores direito individual necessariamente exercido de forma coletiva deve ser objeto
de negociao coletiva. Jamais deveria haver legislao que antecipadamente obrigue o
empregador a pagar os dias parados, porque ento no seria mais uma greve e, sim, frias.
Tampouco se pode proibir o ajuste dos dias de greve, porque isso dificulta a prpria negociao
futura. Uma soluo alternativa tem sido a compensao das horas paradas, um pouco por dia,
mas isso no deixa de ser uma forma de quitao dos dias parados. As decises judiciais que
probem o empregador pblico de cortar o ponto dos empregados pblicos em greve
expresso que se usa para dizer descontar os dias parados ignoram o conceito da
paralisao e o alcance da luta sindical. Compreende-se a dificuldade de interpretao porque a
legislao brasileira, confusa at no poder mais, assegura o direito de greve e de
sindicalizao aos servidores pblicos estatutrios e aos empregados pblicos, mas no
esclarece qual a legislao aplicvel. Mesmo com a viragem da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que desde 2008 admite a incidncia da Lei 7.783/1989 aos empregados
pblicos, a dificuldade persistir: simultaneamente o ordenamento brasileiro probe a
negociao coletiva envolvendo a administrao pblica logo, no haver instrumento
normativo adequado para traar o plano de recuperao das horas perdidas, o desconto salarial
ou o perdo dos dias de braos cruzados. por isso que se diz que, em se tratando de greve,
pode ter havido suspenso do contrato de trabalho, quando os dias so descontados, ou
interrupo, quando os dias so abonados, a depender do desfecho do movimento e da
negociao forada.

Suspenso para apurao de falta grave: suspenso e interrupo, a depender do


desfecho do inqurito. A suspenso decidida pelo empregador para apurao de justa causa,
como naqueles casos em que pesa sobre o departamento de compras o estigma do
superfaturamento ou do subfaturamento, feita por conta e risco da empresa. No existe a
figura da licena sem remunerao. A licena costuma ser breve e com manuteno dos
salrios e demais vantagens. Logo, trata-se de interrupo. Hiptese diferente, todavia, surge
nos arts. 494 e 495 da CLT, quando se comenta o caso do estvel decenal acusado de falta
grave. A suspenso perdura todo o perodo do inqurito e ficar dependente de seu resultado.
Caso a ao seja julgada procedente e a justa causa seja corroborada pelo Judicirio, ento o
trabalhador ter ficado dois, trs ou quatro anos em longa suspenso contratual, sem salrio e
sem trabalho, numa situao kafkaniana. Caso a pretenso da empresa fosse julgada
improcedente, caindo a justa causa alegada, ento os anos de afastamento desprovidos de
remunerao imediatamente eram convertidos em perodo de interrupo, porque todos os
salrios e demais vantagens passavam a ser devidos (art. 495), independentemente de saber
se haveria reintegrao ou converso da reintegrao em indenizao dobrada. Os salrios no
se confundem com a indenizao rescisria, claro est. Assim como no caso da greve, no se
conhece de antemo a natureza jurdica do afastamento. Saber se haver pagamento de salrio
ou afastamento sem remunerao depende do desfecho da crise. Lembrar que o inqurito se
aplica igualmente ao dirigente sindical (art. 543, 3., da CLT), mas no se aplica a outros
estveis.

Sete dias consecutivos no curso do aviso-prvio (um dia por semana, na zona rural). A
permisso legal para ausncia do trabalhador, no curso do aviso-prvio, revela uma forma
pouco lembrada de interrupo contratual, visto que no haver trabalho, mas se mantm o
pagamento do salrio. Segundo o art. 488, pargrafo nico, da CLT, sero sete dias corridos,
caso o empregado no opte pela reduo de jornada, ao passo que o art. 15 da Lei 5.889/1973
contempla o empregado rural com apenas um dia por semana, ao longo dos trinta dias. No caso
do empregado rural, pode-se dizer que ele ter o abono legal de quatro dias aproximadamente,
pois sero quatro semanas ao longo do ms, mas no caso do empregado urbano no certo
dizer que sero sete dias de abono, porque esse nmero j abrange os dias teis e os dias no
laborados. Assim, a tendncia que o empregado tenha cinco ou seis faltas justificadas,
dependendo dos dias da semana em que recair o aviso-prvio.

Luto em famlia. Seguramente a falta mais dolorosa na vida de um empregado aquela


concernente ao desaparecimento de ente querido, com quem mantinha relao de afeto. Ainda
que a lei fosse omissa e o empregador insistisse, empregado algum conseguiria trabalhar com
um mnimo de equilbrio achando-se enlutado, alm do que seria violado o direito consagrado
de enterrar os mortos. So concedidos dois dias consecutivos. Ocorre, porm, que nem sempre
a relao de afeto segue a lgica do parentesco mais prximo, o que tende a causar algumas
tenses no local de trabalho. O luto era a nica causa de abono de ausncia na redao original
do art. 473 da CLT, tendo-se transformado no inc. I qual o rol foi expandido em reforma
legislativa de 1967. A redao parece suficiente, pois envolve quatro grandes grupos de
parentes, inserindo o cnjuge, todos os ascendentes, todos os descendentes e, ainda, os
irmos. Assim sendo, os pais, os avs e os bisavs, de um lado, os filhos, os netos e os
bisnetos, de outro lado, acham-se contemplados na redao mais abrangente do art. 473. Para
atingir a finalidade da norma, suficiente que a pessoa se apresente como cnjuge, no
havendo de ser exigida certido de casamento em caso de morte de companheiro em unio
estvel. O falecimento do meio-irmo tambm se insere no mesmo contexto de proteo
legislativa. H tambm uma referncia ao falecimento de pessoa sob dependncia, na forma da
lei previdenciria. Lendo atentamente o art. 16 da Lei 8.213/1991 descobre-se que a nica
pessoa que ali consta como dependente e o art. 473 omite o enteado ou a criana tutelada
pelo empregado. Logo, esto abrangidos pela regra do luto, porque o art. 473 fez expressa
referncia ao conceito de dependncia previdenciria. Por fim, vale lembrar que o art. 320, 3.,
da CLT, amplia para nove dias a licena de luto do professor, mas apenas em caso de bito de
cnjuge, pai, me e filho. Portanto, a norma ampliativa na quantidade de dias e restritiva na
quantidade de entes queridos, no se tendo valido das expresses ascendentes e
descendentes e tampouco contemplando a figura do irmo ou do enteado.

Casamento. Em virtude de casamento, a licena ser de trs dias, conforme art. 473, II; aos
professores, nove dias, conforme art. 320, 3.. Como a norma dedicada aos professores fala
em motivo de gala, passou a ser comum o uso dessa expresso em lugar de se dizer
simplesmente casamento, em qualquer profisso. altamente esperado que o empregador
exija a certido de casamento para conceder a licena de trs dias. Neste tema haver um
grande impasse em se tratando de unio estvel ou de simples coabitao, quando duas
pessoas resolvem morar juntas. Essas formas de unio recebem tratamento semelhante ao
casamento e geram direitos e deveres como se gala houvesse. No entanto, so chamadas de
unio, concubinato ou coabitao justamente porque no tiveram dia e hora para comear. So
frutos do relacionamento e do respeito mtuos. O abono da ausncia no foi destinado pelo fato
de o casal completar aniversrio de matrimnio ou haver consolidado uma unio estvel, mas
pelo motivo do casamento propriamente dito. Portanto, parece extremamente difcil que algum
empregador abone ausncia de empregado que avisar pretender se mudar para a casa da
namorada no prximo final de semana ou para empregado que comentar estar sendo bem
sucedida sua experincia de unio estvel. Note-se que o caso foge s premissas da identidade
de tratamento que o art. 226 da CF/1988 determina entre unio estvel e unio oficial.
Tampouco o casamento unicamente religioso ou filosfico adquire o mesmo valor que o
matrimnio civil, para essa finalidade. Um detalhe curioso: como a lei no limita o nmero de
vezes que um empregado pode utilizar o art. 473, II, nada impede que, num longo contrato de
trabalho, ele se valha duas ou trs vezes da gala, se duas ou trs forem suas npcias. Ele ter
conseguido a proeza de ser mais estvel no emprego do que na vida conjugal e contra isso o
empregador no poder se insurgir.

Licena-paternidade. A expresso licena-paternidade no existia. O art. 473, III, atinha-se


a abonar a ausncia de um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira
semana, o que levava ao evidente propsito de conceder tempo para o empregado providenciar
a certido de nascimento, num pas de elevado ndice de subnotificao de nascimento de
crianas. Embora a lei no o diga, fato que se destinava ao empregado do sexo masculino,
pois se o filho nasceu de uma empregada da empresa, ela se acha em licena-maternidade. A
expresso licena-paternidade surgiu com o art. 7., XIX, da CF/1988, mas a lei ordinria ali
prevista jamais foi elaborada. Convive-se, ento, por mais de vinte anos com a disciplina do art.
10, 1., do ADCT, segundo o qual a licena, enquanto no regulamentada, fixada em cinco
dias. Houve argumentos no sentido de que os dois prazos um dia no art. 473, III, e cinco dias
no ADCT deveriam ser somados, mas terminou por prevalecer o entendimento de que a
finalidade das normas era idntica e, por conseguinte, os cinco dias simplesmente absorveram
o dia nico da CLT. Foi assim que quase no se fala mais do art. 473, III, e se estudam formas
de elaborar a lei ordinria to aguardada para regulamentar o art. 7., XIX, da CF/1988. At o
presente momento no houve avano algum no sentido de conceder ao empregado do sexo
masculino algum abono em caso de adoo de filhos, nem do ponto de vista de licena para
acompanhar a chegada da criana ao lar, nem para preparo da documentao. Tanto a CLT
como o ADCT se referem ao nascimento de filho biolgico.

Licena-maternidade. Realizao do pr-natal. A licena-maternidade no consta do art.


473 da CLT por algumas razes. A uma, porque sua disciplina j aparecera no captulo de
proteo do trabalho da mulher, no antigo sistema de doze semanas de afastamento. A duas,
porque a licena-maternidade historicamente associada a uma prestao previdenciria, de
tal forma que a situao da empregada afastada para dar luz se enquadra grosseiramente na
previso do art. 476 quanto a licenas mdicas. Atualmente, o prazo de licena-maternidade
contado em dias, no total de 120, segundo a prpria Constituio Federal de 1988 (art. 7.,
XVIII) e leis previdencirias regulamentadoras. A Lei 11.770/2008 apresentou a possibilidade de
mais dois meses de licena-maternidade expandida, dentro de um projeto chamado de
Empresa Cidad, sugerindo que os empregadores paguem dois meses de salrio com a
empregada em casa, mas, depois, possam abater esses valores do imposto de renda da
pessoa jurdica tributada sobre lucro real. H uma srie de empregadores proibidos de adeso
ao sistema, como as pessoas fsicas e as microempresas, no tendo havido o sucesso
esperado neste projeto, mas, de toda sorte, sua referncia neste captulo se faz necessria para
destacar mais uma forma de suspenso contratual aqui provavelmente uma interrupo.
Tambm so consideradas formas de licena-maternidade, de acordo com a linguagem utilizada
pelas leis previdencirias, a licena na adoo de crianas (art. 392-A) e a licena de quinze
dias em caso de aborto espontneo (art. 395 da CLT). A ampliao do repouso por mais duas
semanas antes e ou depois da durao da licena-maternidade depende de atestado mdico e,
portanto, foi inserida no contexto das licenas mdicas (art. 392, 2.). Outrossim, o tempo
necessrio realizao de pelo menos seis consultas e exames pr-natais tranquilamente
inserido dentro do contexto das faltas abonadas. J poderia ser considerada falta justificada se
houvesse o enquadramento no mbito das licenas mdicas. No entanto, sendo passvel de
divergncia de conceito, o acompanhamento do pr-natal adquiriu categoria prpria no art. 392,
4., II, da CLT, como ausncias abonadas. Ali no se fala em horas ou em dias, mas apenas
em tempo necessrio aos procedimentos.

Doao de sangue. Gesto de elevada nobreza, a doao de sangue conseguiu sensibilizar


o legislador em 1967 para assumir o patamar de justificativa de ausncia ao trabalho,
introduzindo-se o inc. IV ao art. 473. Em princpio, a doao poderia ser feita fora do horrio de
trabalho ou de maneira a no prejudicar o desempenho das funes. Porm, o objetivo claro do
legislador foi de incentivar a doao, franqueando ao empregado um dia livre para melhor
organizar a ida ao hemocentro e sua volta. No poder nem ao menos alegar tonturas ou
desconfortos, pois est integralmente liberado do trabalho. A comprovao escrita da doao
mais do que esperada e talvez nem ao menos precisava constar da lei. evidente que o
hemocentro certificar o fato com imediatidade, pois o mnimo que pode fazer para zelar por
aquele doador. H alguns dados curiosos nessa logstica que merecem ser comentados.
Embora haja algumas variaes entre as escolas mdicas e os postos de coleta, h consenso
de que uma pessoa, provida de boa sade, pode doar sangue aproximadamente quatro vezes
por ano, respeitando um lapso de dois a trs meses entre cada sesso. Costumam diferenciar
homens de mulheres, bem como a faixa etria, mas o fato que o prprio legislador percebeu a
possibilidade de abuso na justificativa da doao de sangue, impondo-se limitar o abono a uma
nica ocasio a cada doze meses. Certo que o empregado no est impedido de doar sangue
mais vezes, mas, nesses casos, no poder solicitar a justificativa da ausncia: ou dever
adequar o horrio de doao ao horrio de trabalho, ou ento faltar por sua conta e risco. O
legislador no se lembrou de ampliar a proteo tambm para a doao de plaquetas, talvez
porque a prtica no estava em voga nos anos 1960. A doao de plaquetas toma muito mais
tempo do que a colheita do sangue, algo como duas ou trs horas, pois corresponde a um
sistema de filtragem em que o sangue retirado e imediatamente devolvido ao organismo
humano, separando-se apenas a substncia desejada. Ainda desconhecida do grande pblico,
serve de lembrana para a prxima reforma legislativa, mas enquanto esta no acontece,
pode-se tranquilamente afirmar que a finalidade da norma no caso da doao do sangue
abarca, sim, a doao de plaquetas, justificando-se a ausncia do trabalhador. Doaes mais
sofisticadas como de medula ssea certamente devem ser inseridas nas licenas mdicas,
porque no so feitas da noite para o dia.

Alistamento eleitoral e emisso de Carteira de Trabalho. Qualquer aliengena perceber


que o Brasil mesmo o pas da burocracia medieval, se que na Idade Mdia havia burocracia.
Para a certido de nascimento do filho, o empregado dispunha de um dia e pela Constituio
Federal de 1988 adquiriu cinco dias muito embora, neste caso, a ampliao tambm dispe
de fundamentos afetivos. Para providenciar Carteira de Trabalho, caso tenha conseguido o feito
notvel de ser admitido ao primeiro emprego desprovido de documentao, deve receber o
tempo necessrio para procurar os postos de emisso do documento, ainda que fora da cidade,
conforme art. 13, 3., da CLT. Para o alistamento eleitoral, so concedidos dois dias para o
empregado, na forma do art. 473, V, da CLT. Os dois dias podem ser consecutivos ou no,
porque em muitos cartrios eleitorais a inscrio feita em duas etapas ou simplesmente
porque as filas impediram o trabalhador de concluir o projeto no mesmo dia. Mais uma vez o
empregador chamado a concorrer com o esprito cvico nacional, arcando com o salrio de um
dia de servio perdido em nome da burocracia. No se cogitou de funcionamento ampliado dos
cartrios eleitorais nem de alistamento fora do horrio de trabalho, enfim. Note-se que o
alistamento a inscrio original do trabalhador no sistema eleitoral, de tal forma que a
tendncia abranger mais os empregados jovens do que os veteranos. No se prev abono
salarial para comparecimento aos cartrios em busca de segunda vida de ttulo de eleitor ou
para justificar ausncia na ltima eleio. Por outro lado, no est previsto que o alistamento
eleitoral seja unicamente o obrigatrio, podendo tambm ser o alistamento facultativo do
adolescente de 16 a 18 anos ou do analfabeto, na forma do art. 14, 1., da CF/1988, sem que
a isso o empregador possa se opor.

Lei do Servio Militar. Dispe o art. 473, VI, ser justificada a ausncia no perodo em que o
empregado do sexo masculino tiver de cumprir as exigncias do servio militar. De um lado,
observe-se que no se trata mais do perodo de incorporao, referido no art. 472, pois ali
ocorreu apenas uma suspenso geral do contrato de trabalho, sem direito a salrios, ao passo
que aqui se considera justificada a ausncia, com salrio assegurado. De outro lado,
interessante frisar que o art. 473, VI, no precisava existir, porque a Lei do Servio Militar (Lei
4.375/1964) j menciona explicitamente que determinados dias ali previstos so considerados
ausncias abonadas em todo e qualquer compromisso civil que a pessoa tivesse, contrato de
trabalho inclusive. relevante trazer esse detalhe, porque aparentemente o art. 473, VI, ficou
incompleto. Consta de sua redao o abono das ausncias contidas no art. 65, c, da Lei do
Servio Militar (() exerccio de apresentao das reservas ou cerimnia cvica do Dia do
Reservista, que vem a ser 16 de dezembro, em homenagem a Olavo Bilac), mas o fato que
tambm o art. 60, 4., igualmente dispe de caso de justificativa de ausncia: Todo
convocado matriculado em rgo de Formao de Reserva que seja obrigado a faltar a suas
atividades civis, por fora de exerccio ou manobras, ou reservista que seja chamado, para fins
de exerccio de apresentao das reservas ou cerimnia cvica, do Dia do Reservista, ter suas
faltas abonadas para todos os efeitos. Com detalhamento ainda maior, o art. 195, 4., do Dec.
57.654/1966, dispe: () para isto, caber ao Comandante, Diretor ou Chefe desses rgos,
dar cincia entidade interessada, com antecedncia, dos exerccios ou manobras
programados e, depois, confirmar a sua realizao, para fins de abono das faltas. Semelhantes
dispositivos podem ser conferidos, igualmente, na lei que rege o servio militar obrigatrio a
estudantes de medicina, odontologia, farmcia e veterinria (Lei 5.292/1967, especialmente
arts. 50 e 52).

Exame vestibular de ensino superior. Depois da reforma de 1967, em que o art. 473
ganhou seis incisos de faltas abonadas, houve um adormecimento do assunto, que somente
voltou tona aps trinta anos, quando a Lei 9.471/1997 inseriu o inc. VII para declarar
justificadas as ausncias nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de
exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. O legislador tocou num
ponto nevrlgico porque o estudo normalmente desvalorizado na sociedade brasileira e, ainda
que assim no fosse, o ingresso na maioria das faculdades pressupe a submisso a provas
cansativas que chegam a durar quatro dias nas instituies mais disputadas. O legislador pede
a clemncia do empregador, liberando o empregado para a realizao das provas. A prova pode
no durar o dia todo, mas a necessidade de concentrao e de estudos permanece ao longo do
perodo, de tal sorte que o inc. VII no usou a expresso tempo necessrio, mas dias de
provas. Como a caridade j parece grande demais para ser verdade, o legislador limitou o
benefcio aos exames vestibulares de ensino superior, segregando os vestibulares para o
ensino tcnico, em que algumas instituies so mais disputadas do que muitas universidades,
e os concursos em geral. A dura realidade que o empregado dificilmente ser mantido no
emprego caso comece a faltar muito pela questo dos exames e, se aprovado, pela aflio das
provas e dos afazeres acadmicos.

Comparecimento a juzo como parte, testemunha ou jurado. A redao original da CLT


continha um n que provavelmente passou despercebido pela comisso redatora:
justificavam-se as ausncias do empregado que fosse chamado para ser testemunha, mas no
se justificavam as ausncias quando o trabalhador fosse parte numa demanda judicial. O art.
822 da CLT, ainda em vigor, dispe: As testemunhas no podero sofrer qualquer desconto
pelas faltas ao servio, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente
arroladas ou convocadas. O empregador pode exigir o comprovante de convocao, porque o
comparecimento espontneo da testemunha no foi previsto como motivo suficiente para abono
da ausncia. to comum o reclamante e sua testemunha estarem desempregados, que nem
mais se controverte sobre o alcance do art. 822 da CLT. De qualquer modo, descontar o salrio
do empregado que comparece a juzo como parte se mostrava to incongruente que a prpria
jurisprudncia cuidou de atenuar o rio da norma, liberando pelo menos o comparecimento
Justia do Trabalho, o que pode ser conferido na Smula 155 do TST (15.10.1982): As horas
em que o empregado falta ao servio para comparecimento necessrio, como parte, Justia
do Trabalho no sero descontadas de seus salrios. Ento, o lapso somente foi corrigido
algumas dcadas depois, quando a Lei 9.853/1999 inseriu um inc. VIII do art. 473 da CLT,
prevendo genericamente o abono pelo tempo que se fizer necessrio, quando tiver que
comparecer a juzo. Comparecer a juzo pode ser em qualquer qualidade jurdica e em
qualquer ramo do Judicirio, apenas com a ressalva de que o comparecimento deve ser
obrigatrio, como no caso da testemunha, ou um encargo, como no caso das partes, no
servindo o dispositivo para mero acompanhamento da rotina forense ou extrao de cpias dos
autos. Finalmente, bom lembrar que o empregado, como quase todos os demais cidados,
poder ser convocado para a funo de jurado, caso em que, na forma do art. 441 do CPP
(ex-art. 430, alterado pela Lei 11.689/1998), ter suas ausncias abonadas: Nenhum desconto
ser feito nos vencimentos ou salrio do jurado sorteado que comparecer sesso do jri.

Representante de entidade sindical. O legislador tomou gosto pelo acrscimo de incisos


ao art. 473, sendo acusado literalmente de fazer caridade com o chapu alheio. Conforme
acima destacado, o art. 473 foi concebido originalmente para o luto em famlia; sofreu uma
grande alterao em 1967 para inserir a gala, a paternidade, a doao de sangue e o
alistamento eleitoral; em 1969, as obrigaes militares; em 1997, os exames vestibulares; em
1999, o comparecimento em juzo; e, ento, em 2006, o comparecimento a organismos
internacionais. Esse inc. IX , de longe, o mais especfico, por abranger talvez dois ou trs
trabalhadores em todo o territrio nacional. Normalmente, os representantes sindicais em fruns
internacionais esto desvinculados de obrigaes trabalhistas, com contrato de trabalho
suspenso ou extinto. Alm disso, o nico rgo caracterizado pelo assento dado a
trabalhadores em suas reunies oficiais a Organizao Internacional do Trabalho. Logo, a
referncia ao tempo que se fizer necessrio, quando, na qualidade de representante de
entidade sindical, estiver participando de reunio oficial de organismo internacional do qual o
Brasil seja membro parece ser daquelas normas cifradas, com remetente e destinatrio
conhecidos. O inciso foi introduzido pela Lei 11.304/2006.

Advertncia e suspenso disciplinar. A pior forma de suspenso seguramente a


disciplinar, que costuma ser associada desonra e ao sentimento de injustia. Autoriza o
empregador a deduzir os dias de ausncia, bem como os descansos semanais remunerados
correspondentes, como se fosse uma falta injustificada, que, no caso, ocorreu fora. Os
empregados se referem jocosamente suspenso como se fosse um gancho que sofrem pela
peraltice praticada. A CLT no poderia ter sido mais econmica no tratamento dado matria.
Apresenta um singelo dispositivo de uma nica linha, o art. 474: A suspenso do empregado
por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na resciso injusta do contrato de trabalho.
Lido de trs para frente e misturado com outros ingredientes de interpretao legislativa,
obtm-se as seguintes concluses: a) a suspenso disciplinar existe e chancelada pelo
legislador; b) espera-se que o empregador faa uma gradao de um a trinta dias; c) pode ser
utilizada mais de uma vez no mesmo contrato de trabalho, mas no para a mesma falha do
empregado, pois isso seria dupla punio para um mesmo evento; d) pode ser antecedida por
formas mais brandas de punio, como as advertncias verbais e escritas; e) tem papel
relevante para a configurao de futura dispensa com justa causa, porque demonstra que o
empregador tentou contornar os problemas de conduta do empregado por outros meios, sem
sucesso. Mais do que trinta dias de suspenso, de fato, acarretariam situao de profunda
insegurana na vida do empregado, desprovido de rendimentos, sem baixa na Carteira de
Trabalho e sem poder procurar outro trabalho. Superaria o impacto de uma dispensa com justa
causa. melhor que a empresa o dispense desde logo, pague as indenizaes devidas e o
libere para tentar novas atividades. Seu estudo feito em conjunto com o art. 473, porque
tambm se refere a ausncias do trabalhador, mas nitidamente o contexto diferente, pela
origem (disciplinar) e pela consequncia (deduo salarial). , destarte, uma forma de
suspenso tpica no contrato de trabalho sem trabalho, sem salrio.

Motivos de sade. As ausncias por motivos de sade e as licenas mdicas prolongadas


ficaram de fora do art. 473, sob o fundamento de que legislao previdenciria deveria tratar de
matria, consoante se extrai do art. 476. Com efeito, o que ocorre ainda hoje, atravs dos
conceitos elencados na Lei de Benefcios da Previdncia Social (Lei 8.213/1991). Antes, porm,
vale lembrar que a Lei dos Descansos Semanais (Lei 605/1949) j antecipava o assunto e
julgava vlida a apresentao de atestado mdico para o abono da ausncia ao menos para a
finalidade de no se perder o direito ao descanso remunerado. Preconizava o art. 6., 2., da
Lei 605/1949: A doena ser comprovada mediante atestado de mdico da instituio da
previdncia social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de
mdico do Servio Social do Comrcio ou da Indstria; de mdico da empresa ou por ela
designado; de mdico a servio de representao federal, estadual ou municipal incumbido de
assuntos de higiene ou de sade pblica; ou no existindo stes, na localidade em que
trabalhar, de mdico de sua escolha. Como j no existe mais a instituio de previdncia
social separada por categoria de trabalhadores, h dvidas sobre a recepo desse dispositivo
legal e, em caso afirmativo, sobre a ordem preferencial de apresentao de atestados mdicos,
por no se poder afirmar que o Sistema nico de Sade assumiu diretamente o lugar das
caixas de previdncia setorizadas. Vez por outra surge desentendimento entre empregado e
empregador, quando este se recusa a abonar a ausncia por atestado particular, desvinculado
da rede pblica ou da rede conveniada que substitui o conceito de mdico da empresa. De
qualquer forma, a divergncia se concentra to somente no abono da falta para o fim dos
descansos semanais remunerados, porque do art. 473 da CLT, repita-se, o assunto omitido.

Auxlio-doena previdencirio e auxlio-doena acidentrio. Em caso de seguro-doena


ou auxlio-enfermidade, o empregado considerado em licena no remunerada, durante o
prazo desse benefcio, dispe o velho art. 476 da CLT. Atualmente, no existem mais as figuras
do seguro-doena e do auxlio-enfermidade, que foram concentrados na prestao denominada
auxlio-doena. Ao que se conclui da leitura dos arts. 59 e ss. da Lei de Benefcios da
Previdncia Social (Lei 8.213/1991), o auxliodoena uma prestao que abarca diversas
qualidades de eventos. Pode corresponder ao acidente de trabalho tpico e a todos os acidentes
de trabalho equiparados, como aqueles de trajeto ou de terrorismo; alcana as doenas da
profisso e as doenas de determinado trabalho; e tambm se destina a pessoas acometidas
de enfermidades que nenhuma ligao guardam com o contrato de trabalho, como as doenas
da faixa etria, as degenerativas, as epidemias e assim por diante. Poderia o legislador ter
optado por identificar diferentes benefcios para diferentes circunstncias, mas no o fez. Optou
pela via de um benefcio nico para as diversas origens da enfermidade. O que se costuma
fazer separar o auxlio-doena em cdigos elaborados pela autarquia previdenciria, sendo os
mais comuns o 31, para as doenas no ligadas ao contrato de trabalho, e o 91, para as
doenas ligadas ao trabalho e acidentes. Claro que haver diferenas estatsticas, alm do que
somente o segundo auxlio confere direito garantia de emprego do art. 118 da Lei de
Benefcios. Diante desse quadro, usa-se falar em auxlio-doena previdencirio, para os casos
estranhos ao contrato de trabalho, e auxlio-doena acidentrio, para as situaes atreladas ao
contrato de trabalho. Para o estudo da suspenso do contrato de trabalho, no entanto, diferena
no h. Ambos provocam paralisao do contrato de trabalho e do pagamento do salrio. H
pagamento de salrio, no entanto, durante os primeiros quinze dias de afastamento, regra
instituda pelo art. 60 da Lei 8.213/1991 os quais foram elevados para trinta dias de
afastamento, no pacote de medidas para desonerar o oramento da Previdncia Social,
conforme MedProv 664, de 30.12.2014, com o evidente propsito de filtrar os pedidos de
benefcio previdencirio e de exigir que o empregador concorra com as despesas dos
afastamentos de menor complexidade. A regra dos primeiros dias a cargo do empregador se
mostra, portanto, uma forma de interrupo do contrato de trabalho, pois os salrios so
assegurados, mesmo sem o trabalho.

A natureza hbrida da suspenso contratual em auxlio-doena acidentrio.


semelhana do ocorrido com o jovem incorporado ao servio militar obrigatrio, tambm a
suspenso do contrato de trabalho por fora de percepo de auxlio-doena acidentrio
considerada uma forma atpica, haja vista a nfase do legislador na contagem do tempo de
servio. A origem dessa proteo especial remonta ao art. 4., 1., da CLT, que j dispunha
sobre o direito de computar o perodo de afastamento por acidente de trabalho para os fins da
estabilidade decenal e para o clculo da indenizao por dispensa sem justa causa antes de
dez anos de casa. Assim, um empregado dispensado no stimo ano do contrato de trabalho e
que tenha permanecido trs anos em tratamento mdico, recebia efetivamente sete salrios a
ttulo de indenizao pelo desligamento e no apenas quatro salrios, como seria o caso da
contagem apenas do tempo trabalhado. O benefcio se limita aos casos de acidente de trabalho
e do servio militar obrigatrio, justificando-se a restrio por se tratar de uma forma artificial de
contagem. A escolha desses dois casos em particular ficou por conta do carter social de apoio
aos acidentados sendo certo que o acidente ocorreu por fora de um contrato de trabalho
somado ao fato de que a norma foi elaborada no Estado Novo. Outros afastamentos no
tiveram o mesmo tratamento no que diz respeito contagem do tempo de servio. Herdeiro
direto dessa tradio de contar tempo fictcio, o fundo de garantia passou a exigir os depsitos
tambm durante a licena mdica, mas desde que se trate de auxlio-doena acidentrio (art.
15, 5., da Lei 8.036/1990, e art. 28 do Dec. 99.684/1990). Na aposentadoria por invalidez,
mesmo que proveniente de acidente de trabalho, cessa a obrigao do depsito do fundo de
garantia. O empregador pode romper o contrato de trabalho por justa causa durante a
suspenso contratual, sobretudo naquelas hipteses de prtica da falta grave fora do local de
trabalho, como a violao do segredo industrial e a concorrncia desleal por exemplo,
deliberao do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do processo
180300-04.2003.5.12.0030, agosto de 2011.

Aposentadoria por invalidez. O quadro jurdico da aposentadoria por invalidez no poderia


ser mais confuso. A aposentadoria por idade associada com extino do contrato de trabalho
e a aposentadoria por tempo de servio, que j foi uma forma de extino contratual, hoje
tratada majoritariamente como um simples procedimento administrativo entre o trabalhador e a
autarquia previdenciria, sem afetar a relao de emprego. J a aposentadoria por invalidez foi
historicamente destinada ao conceito de suspenso do contrato de trabalho, dada a expectativa
mais ou menos convincente de que o empregado poderia recuperar a sade, ter alta mdica e
reassumir suas funes. A recuperao do vigor fsico por parte de uma pessoa aposentada por
invalidez deixaria a situao insustentvel, porque o INSS iria sustar os pagamentos, mas o
mercado de trabalho dificilmente iria acolher o egresso dos hospitais, razo pela qual se
considera vantajosa a regra da suspenso contratual como mais um tcnica para preservao
daquele contrato de trabalho. Ocorre, porm, que nem sempre haver retorno. Alis, a maioria
dos trabalhadores no conhecer a alta previdenciria. Forma-se, ento, uma espcie de
suspenso eterna, que bloqueia a baixa na Carteira de Trabalho, inibe o acerto de verbas
rescisrias e o prprio saque do fundo de garantia que somente acessado pela regra dos
trs anos da conta vinculada inativa, art. 35, VIII, do Dec. 99.684/1990. Para a empresa a
situao igualmente pssima, pois deixa uma vaga indefinida, mas que no pode ser
preenchida em carter definitivo. Imagine-se o caso de a empresa ser forada a pagar o
chamado salrio substituio ou, em se tratando de membro da administrao direta ou indireta,
ser proibida de fazer concurso pblico sob o argumento de que a vaga no foi disponibilizada
ainda.

O desaparecimento do prazo mximo de cinco anos. O ideal seria de fato um prazo


mximo de espera, aps o qual o contrato de trabalho deveria ser considerado rompido, mesmo
que a cura para a molstia viesse a surgir dcada depois. Esse sistema vigorou no incio da
normatizao trabalhista e se tornou objeto da Smula 217 do STF (13.12.1963): Tem direito
de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado
que recupera a capacidade de trabalho dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se
torna definitiva aps esse prazo. Porm, considerando que o art. 475 da CLT se reporta
integralmente ao disposto nas leis previdencirias, teve de ser revisto quando a aposentadoria
por invalidez deixou de ser limitada no tempo. Da o entendimento da Smula 160 do TST
(15.10.1982): Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo aps cinco anos, o trabalhador
ter direito de retornar ao emprego, facultado, porm, ao empregador, indeniz-lo na forma da
lei. Embora redigida em 1982, sob a gide da antiga Consolidao das Leis da Previdncia
Social de 1977, a Smula 160 segue vlida, porque o atual sistema de aposentadoria por
invalidez concebe a recuperao da incapacidade aps o prazo de cinco anos. Segundo o art.
47 da Lei 8.213/1991, o marco dos cinco anos serve apenas como critrio para fixao da data
de cessao do benefcio, de imediato para as aposentadorias menores de cinco anos e
gradual para as aposentadorias que perduraram por mais do que cinco anos. Portanto, essa
suspenso recebe o ttulo de recordista em durabilidade na legislao brasileira, a ponto de
confundir empregados, empregadores, advogados e magistrados. Deve-se evitar a todo custo
anotar a baixa na Carteira de Trabalho do empregado. Se no for de outra maneira, somente
pelo bito do empregado que se aperfeioar, enfim, a extino contratual.

Suspenso do contrato de trabalho no se confunde com suspenso de prescrio. O


estudo do instituto da prescrio permite claramente identificar que o intuito do legislador, ao
criar as formas de suspenso da contagem do prazo de prescrio, residia em justificar
previamente algumas hipteses em que a falta de diligncia do titular do direito no
correspondia a sua inrcia injustificada, mas a fatores relevantes que o inibiram de manifestar a
vontade. Como a prescrio remonta ao direito romano, vrias experincias j foram tramadas
neste campo. Houve um tempo em que cada demandante podia justificar sua inrcia ou seja,
todo mundo tinha um motivo nobre para justificar a razo de haver demorado 30, 40 ou 50 anos
para a busca de seu direito, desde vivas e rfos, que faziam lembrar as dificuldades de
discernimento e locomoo, at casas de caridade e entes pblicos, que evocavam suas
dificuldades operacionais. Imigrantes, iletrados, enfermos e encarcerados igualmente buscavam
sensibilizar as autoridades para que no fossem computados os prazos prescricionais contra
suas pretenses. Num dado momento, ento, consta que j no havia contagem de prazo para
ningum, porque todos conseguiam, de alguma forma, sustentar seu estado de inrcia. H
vrios mitos em torno da prescrio instituto criado para favorecer o calote e tendente a violar
os direitos fundamentais do ser humano , mas nenhuma sociedade conseguiu se organizar
sem que alguma forma de escoamento de prazo fosse levada em considerao, para um
mnimo de pacificao social e segurana das relaes jurdicas. A prescrio faz no direito
material do trabalho aquilo que a coisa julgada faz no processo judicial, ou seja, objetiva
sedimentar situaes particulares em busca de um bem coletivo, ainda que no seja a melhor
das sedimentaes e ainda que se perpetuem situaes injustas ou mal ajustadas.

Interpretao restritiva para as causas de suspenso da prescrio. Assim, as causas


de suspenso do prazo prescricional recebem interpretao restritiva e obedecem ao princpio
da estrita legalidade: ou bem a sociedade se organiza para relacionar as hipteses de
congelamento do prazo, ou bem as pessoas no estaro autorizadas a levantar justificativas
individualizadas. As causas de suspenso tm de estar expressamente previstas em lei, como
o caso dos arts. 197 a 199 do CC/2002 (constncia do matrimnio e do ptrio poder,
incapacidade absoluta etc.) e do art. 625-G da CLT (suspenso de dez dias durante a
tramitao da demanda na Comisso de Conciliao Prvia). Estar enfermo sabidamente atrasa
os compromissos e embaa a vida cotidiana, mas pueril sustentar que impea a pessoa de
procurar um advogado, acessar uma entidade sindical ou procurar assistncia judiciria em
geral. Mesmo enfermo, o trabalhador continua a ter de prestar contas Previdncia Social,
inclusive submetendo-se s percias, por exemplo, no havendo motivo para se dizer que
Justia do Trabalho ele no possa comparecer. Logo, a suspenso do contrato de trabalho por
motivo de enfermidade, mediante auxlio-doena acidentrio ou auxlio-doena meramente
previdencirio, em nada deve ser confundida com a suspenso da fluncia dos prazos
prescricionais. Excepciona-se, evidentemente, a rara hiptese de o empregado estar privado de
suas faculdades mentais, como seria o caso de um auxlio doena previdencirio por motivo de
desastre que levou ao estado comatoso do empregado ou outras situaes de semelhante
magnitude. Isso nem de longe pode ser comparado com os diversos estgios de leso por
esforos repetitivos, males das articulaes e da coluna, dermatites, perdas auditivas induzidas
por rudos ocupacionais e outros transtornos laborais recorrentes na populao brasileira. Foi
assim que se chegou ao estgio da OJ 375 da SDI-1 do TST, publicada em 20 de abril de 2010:
A suspenso do contrato de trabalho, em virtude da percepo do auxlio-doena ou da
aposentadoria por invalidez, no impede a fluncia da prescrio quinquenal, ressalvada a
hiptese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judicirio.

Suspenso definida pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). A Lei 11.340/2006,
conhecida por Lei Maria da Penha em homenagem aos suplcios que essa cidad sofreu de seu
companheiro, contempla uma srie de medidas para erradicar a violncia domstica contra a
mulher. Os dispositivos so marcadamente penais e administrativos. No entanto, causou
alguma dvida uma referncia feita pelo art. 9., 2., II, quanto necessidade de manuteno
do contrato de trabalho durante o perodo em que a mulher agredida tiver de ser recolhida a um
abrigo sigiloso para escapar da fria do marido ou companheiro. Eis o texto legal: A assistncia
mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e
conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no
Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e
polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. () 2. O juiz
assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua
integridade fsica e psicolgica: I acesso prioritrio remoo quando servidora pblica,
integrante da administrao direta ou indireta; II manuteno do vnculo trabalhista, quando
necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses (g.n.).

Houve quem vislumbrasse uma forma de estabilidade ou de interrupo do contrato de


trabalho. Ambas as alternativas esto erradas. No estabilidade porque o contrato de trabalho
no foi encerrado e, na verdade, nem ao menos estava ameaado. No interrupo porque o
legislador no assegura o pagamento de salrios e demais vantagens do perodo. Na verdade,
o principal objetivo parece ser bem mais simples: evitar que o empregador, surpreso com o
desaparecimento da empregada, aplique uma justa causa de abandono. Chegando a seu
conhecimento o fato de que a empregada se abriga da violncia familiar, preferencialmente por
comunicado do Juiz de Direito, o empregador deve considerar o contrato de trabalho suspenso
compulsoriamente. Fica desonerado de pagar os salrios e depositar o fundo de garantia, mas
no deve se precipitar no tocante resciso. Passados os seis meses de limite mximo, a
melhor soluo parece ser considerar o contrato de trabalho rescindido por pedido de demisso
da empregada, caso o empregador no queira voluntariamente prorrogar a licena no
remunerada. De um lado, o empregador no pode declarar abandono porque a empregada est
albergada por razes conhecidas e em momento algum teve o nimo de abandonar o posto e
tampouco se pode comparar sua situao de vtima com aquela de condenao penal passada
em julgado. De outro lado, o empregador no pode aguardar indefinidamente o retorno da
empregada, mostrando-se difcil o prognstico em muitos casos.
w

Captulo 10. SUSPENSO TEMPORRIA PARA


REQUALIFICAO PROFISSIONAL
A suspenso temporria para insero dos empregados em programa de requalificao
profissional corresponde a um dos melhores mecanismos de preservao do contrato de
trabalho, ante a crise financeira aguda atravessada pelo empregador.

Deve-se ter em mente que no apenas a resciso contratual a singela hiptese disponvel
nos apertos monetrios, na restrio de crdito ou na crise de desabastecimento. Muito alm da
dispensa do empregado, tcnicas eficientes e salutares de preservao do contrato de trabalho
podem e devem ser fomentadas, desde os procedimentos mais simples como a declarao das
frias coletivas, que prescindem de maiores formalidades justamente para uso em caso de
emergncia, at negociaes coletivas mais elaboradas envolvendo reduo de salrio e de
jornada.

Um pacote de medidas provisrias de 1996, nem todas convertidas em lei, procurou


introduzir no direito do trabalho brasileiro alguns conceitos de preservao contratual, com
maior ou menor grau de sucesso. Citam-se os casos do banco de horas expanso da
compensao de jornada at o limite da exausto do trabalhador e da converso do contrato
de trabalho de tempo integral para o contrato de trabalho de tempo parcial o que no deixa de
ser uma forma de reduo de salrios e jornadas.

A engenharia da Lei 9.601/1998, de admisso de empregados provisrios, com benefcios


menores, desde que associados a um percentual dos empregados efetivos e preservados,
revelou-se um retumbante fracasso, dada a complexidade de sua implementao e a
indispensabilidade da negociao coletiva.

Essas parecem ser tambm as causas do pouco uso da suspenso temporria para
requalificao. H numerosas mincias quanto aos cursos disponveis e, ao mesmo tempo, a
obrigatoriedade de chancela sindical virtualmente inacessvel, dada a divergncia poltica.

O estudo que se passa a fazer, portanto, pode ser chamado de obsoleto, por se tratar de
dispositivo de lei em franco desuso, mas se faz imperioso para a compreenso dos mecanismos
imaginados pelo legislador, para a assimilao de seus pontos fracos e fortes e para a reflexo
das mudanas futuras que, talvez, possam reavivar a matria.

Pressuposto legal: realizao de curso ou programa de qualificao. Essa tcnica de


preservao do contrato de trabalho se apropria do conceito de suspenso contratual no
esforo conjunto para ver o mercado consumidor reaquecido, a queda de alguma barreira
alfandegria, a conteno de focos de pragas agrcolas ou epidemias e assim por diante. O
tempo costuma ser o personagem central de diversas batalhas, mas no direito do trabalho seria
tarde demais avisar aos empregados j dispensados que a situao tende a melhorar. Da o uso
constante da suspenso contratual, prefervel resciso, como forma de dar tempo ao tempo.
As frias coletivas so importantes, mas no podem passar de trinta dias, o que parece ser
insuficiente para diversos problemas de desova de estoque e conjuntura internacional. Foi
assim que chegou legislao social brasileira uma forma clssica de lay off. Todavia, deixar o
empregado ocioso e priv-lo da remunerao so meios inapropriados de contornar a crise
financeira. No existe, para essa finalidade, a figura da licena no remunerada, como alguns
empresrios de vez em quando propugnam, pois esse tipo de incerteza incompatvel com o
direito do trabalho. A soluo habilidosamente encontrada foi acoplar o corte de salrios
obrigatoriedade de frequncia ao curso de qualificao profissional com algumas restries
e autorizar os trabalhadores a se socorrerem dos recursos destinados ao seguro-desemprego
para fazer frente a esse perodo crtico. Na verdade, quem se est socorrendo do seguro-
desemprego o empregador, porque o Fundo de Amparo ao Trabalhador acaba por substituir o
empregador no que diz respeito renda dos empregados naqueles meses, o que provoca
crticas cidas daqueles que enxergam no art. 476-A um engodo. o nico caso de uma
pessoa empregada entrar na fila do seguro-desemprego, com peculiaridades prprias que
abaixo so delineadas.

Vcios e virtudes do plano de qualificao. Dvidas e desconfianas marcaram a trajetria


do art. 476-A, a comear pelo fato de ter vindo ao mundo atravs de medida provisria jamais
apreciada pelo Congresso Nacional e em vigor h mais de uma dcada por fora do artifcio
contido ao final da EC 32/2001. Como os empregadores necessitam do aval dos sindicatos de
trabalhadores para elaborarem o plano de suspenso temporria para requalificao,
compreende-se por que motivo deixou de haver o sucesso esperado. De toda forma, uma
acusao pertinente que pesa contra o art. 476-A precisamente o fato de que os cursos de
qualificao ficaram mal definidos e formaram terreno propcio fraude. Um breve curso
intensivo de ingls poderia justificar o plano de qualificao, conquanto o idioma no faa parte
da realidade dos empregados e ainda que a durao do curso seja inferior durao da
suspenso. As notcias de deturpao da norma levaram o Ministrio do Trabalho e Emprego a
editar a Res. 591, de 11.02.2009, lanando exigncias complementares ao art. 476-A, dentre as
quais: a) a relao dos trabalhadores a serem beneficiados pela medida e b) o plano
pedaggico e metodolgico contendo, no mnimo, objetivo, pblico alvo, estrutura curricular e
carga horria. Claro que algum empregador poder alegar quebra ao princpio da legalidade,
pois a autoridade administrativa no poderia criar exigncias ausentes da lei. No entanto, por se
tratar de procedimentos prprios para a operacionalizao de uma regra restritiva de direitos,
ser muito difcil que os tribunais superiores acatem esse argumento e derrubem a Res. 591.

Requisitos mnimos para o curso de qualificao. O ncleo da Res. 591 se encontra no


art. 10: Os cursos ou programas de qualificao a serem oferecidos pelo empregador devero
assegurar qualidade pedaggica, carga horria compatvel, frequncia mnima e estar
relacionados com as atividades da empresa. Numa s frase, foram afastados os cursos
desconexos, aqueles de baixssima durao e, ainda, as palestras a esmo, sem proposta
pedaggica. Mas a medida mais polmica certamente aparece no 1. do art. 10, pois foi
estipulada carga horria mnima para que o curso possa ser considerado de qualificao
profissional matria estranha aos preceitos legais. A carga horria mnima foi estabelecida de
acordo com a durao da suspenso: a) cento e vinte horas para contratos suspensos pelo
perodo de dois meses; b) cento e oitenta horas para contratos suspensos pelo perodo de trs
meses; c) duzentas e quarenta horas para contratos suspensos pelo perodo de quatro meses;
d) trezentas horas para contratos suspensos pelo perodo de cinco meses. Poderiam as alneas
ser todas resumidas com a expresso sessenta horas de curso para cada ms de suspenso.
Sessenta horas de curso representam aproximadamente duas horas de aula para cada dia til
de segunda a sexta. Considerando que a ordem economizar, isso ser muito em termos de
vale-transporte, sendo prefervel, ento, dez encontros de trs horas cada ou seis encontros de
cinco horas de durao. No existe limite mximo para a durao diria do curso nem se
poder cogitar de pagamento de horas extras num contrato de trabalho suspenso. No entanto, a
pedagogia ensina que aps quatro ou cinco horas o grau de ateno do ser humano j est
perto do zero absoluto. Ser exigida a frequncia mnima de setenta e cinco por cento do total
de horas letivas, dispe o 2.. Os cursos a serem oferecidos pelo empregador devero estar
relacionados, preferencialmente, com as atividades da empresa e observar mnimo de 85% de
aes formativas denominadas cursos ou laboratrios e at 15% de aes formativas
denominadas seminrios e oficinas, arremata o 3. do art. 10.

Perodo de dois a cinco meses e possvel prorrogao. Na verdade, no foi a Res. 591
do Ministrio do Trabalho e Emprego que prefixou a suspenso pelo perodo de dois a cinco
meses, mas, sim, o art. 476-A. H alguns fundamentos jurdicos e tcnicos para essa margem
de tempo. De um lado, o tempo no pode ser excessivamente curto, a ponto de no permitir a
retomada da produo, nem excessivamente longo, a ponto de desvirtuar o conceito de
suspenso contratual. Mas o que mais pesou na fixao dos dois a cinco meses foi certamente
a limitao da capacidade econmica do Fundo de Amparo ao Trabalhador. Considerando-se
que o empregado vai parar na fila do seguro-desemprego, sob a denominao de bolsa de
qualificao, de supor que aufira a quantidade de parcelas correspondentes quantidade de
meses de afastamento. Sendo assim, o parmetro de afastamento no ficou idntico, mas muito
parecido com o seguro-desemprego tpico, que tem no mnimo trs e no mximo seis parcelas.
Refora ainda mais esse argumento o fato de que, caso as partes ajustem uma prorrogao aos
cinco meses, a bolsa de qualificao ficar integralmente a cargo da empresa, como dispe o
7. do art. 476-A. Ainda assim ser vantajoso para a empresa, pois a bolsa no segue
necessariamente o valor do salrio e, claro, tem natureza indenizatria, desprovida de reflexos
e de incidncia de encargos. No h limitao ao nmero de meses em prorrogao, exceto o
esgotamento natural do modelo e a exausto de ambas as partes espera de uma melhoria
conjuntural.

Aquiescncia formal do empregado. H um inquietante requisito de aquiescncia formal


do empregado para a suspenso temporria de qualificao profissional, mesmo aps a
exigncia de que o planejamento do empregador seja feito atravs de conveno ou acordo
coletivo. Na verdade, a concordncia do empregado no bem o que parece. J seria estranho
que uma norma coletiva, para entrar em vigor, precisasse ter a concordncia expressa de cada
empregado, se para isso j houve canais anteriores de negociao e a aprovao da norma em
assembleia especfica, conforme art. 612 da CLT. Afora isso, nenhum interesse individual deve
prevalecer sobre o interesse da classe, conforme postulado bsico do direito do trabalho e do
art. 8., pargrafo nico, da CLT. Ento, se o projeto foi aprovado e todos os colegas vo sair
em perodo de qualificao profissional, resta ao empregado, apenas, opor-se a essa
suspenso no sentido de se desligar da empresa. Faz algum sentido dizer que ningum
obrigado a frequentar cursos tericos e prticos. Pode ser que haja empregados analfabetos em
meio categoria maciamente alfabetizada, ou, ainda, que um empregado se sinta
demasiadamente desmotivado a se engajar em projeto educacional. Da por que a liberdade h
de ser respeitada. O dispositivo no sugere que o empregado pea demisso, mas apenas
assinala que ele pode se recusar suspenso sem que isso corresponda ao descumprimento
de uma ordem da empresa. No se poder falar em justa causa, na hiptese de oposio do
empregado. Resultado: a tendncia que o empregador dispense o empregado e, ainda, atrase
o acerto da resciso pois o cenrio era de crise aguda. Em casos muito especficos, o
empregado pode ser aproveitado em setores no envolvidos na suspenso temporria, como a
parte administrativa ou financeira, pois no se faz obrigatrio que a suspenso abranja 100%
dos trabalhadores.

Manuteno das vantagens conquistadas durante a suspenso. Por um erro de


redao, o art. 476-A, 4., no assegura, mas recomenda que, durante a suspenso, o
empregado continue a auferir os benefcios voluntariamente fornecidos pelo empregador.
Durante o perodo de suspenso contratual para participao em curso ou programa de
qualificao profissional, o empregado far jus aos benefcios voluntariamente concedidos pelo
empregador, dispe o 4.. Se fosse obrigatrio o fornecimento dos benefcios, o legislador
deveria ter dito que o empregado far jus aos benefcios [at ento] concedidos pelo
empregador, ou, ainda, que eram concedidos voluntariamente pelo empregador durante o
contrato de trabalho. Da forma como se encontra elaborada, a frase foi entendida como sendo
benefcios passveis de negociao, j que uma conveno coletiva esperada para regular a
matria. Assim, pode haver a manuteno de um benefcio e a suspenso de outro. Os
benefcios mais lembrados neste contexto so o vale-refeio e o plano de sade em grupo.
Tanto isso verdade que a mesma medida provisria inseriu breves alteraes ao texto do
Programa de Alimentao do Trabalhador (Lei 6.321/1976) a fim de admitir o fornecimento do
vale-refeio tambm para empregados suspensos: As pessoas jurdicas beneficirias do PAT
podero estender o benefcio previsto nesse Programa aos empregados que estejam com
contrato suspenso para participao em curso ou programa de qualificao profissional, limitada
essa extenso ao perodo de cinco meses, preconiza o 3. do art. 2. da referida lei. Se
lembrarmos que o vale-refeio , tambm ele, objeto de renncia fiscal, fica claro o pano de
fundo da suspenso temporria como sendo um socorro pblico aos interesses privados.

Prvia autorizao na norma coletiva. Comunicao quinze dias antes da suspenso.


Aparentemente, a norma coletiva no ser minuciosa nem ser ela a responsvel pelo plano
pedaggico da suspenso temporria para requalificao. Cuida-se apenas da autorizao
normativa necessria para que o empregador possa prosseguir nos trmites legais. Duas
informaes reforam esse argumento. Em primeiro lugar, consta do 1. do art. 476-A que
aps a autorizao concedida por intermdio de conveno ou acordo coletivo, o empregador
dever notificar o respectivo sindicato, com antecedncia mnima de quinze dias da suspenso
contratual, como num procedimento complexo de concesses recprocas. Em segundo lugar, a
Res. 591 exige a apresentao da norma coletiva como um documento em separado do
planejamento da suspenso temporria pelo empregador, frisando tratar-se de dois documentos
distintos.

Percepo de bolsa de qualificao com recursos do FAT e carncia de 16 meses.


Consoante j referido, os recursos para o pagamento da bolsa de qualificao profissional saem
do Fundo de Amparo ao Trabalhador que, por sua vez, se beneficia dos depsitos do fundo de
garantia e da tributao em torno do Programa de Integrao Social e do Programa de
Formao do Patrimnio do Servidor Pblico de tal forma que alguns estudos chamam a
bolsa de uma espcie do gnero seguro-desemprego. Para o trabalhador, seguro-
desemprego como outro qualquer, at porque os valores seguem os mesmos padres desse
benefcio, ou seja, o patamar menor o salrio-mnimo, o patamar mdio o correspondente a
80% do salrio auferido nos ltimos trs meses e o teto fruto de deliberaes do Conselho
Curador, normalmente um valor parecido com dois salrios-mnimos. Alm do nmero de
parcelas da bolsa ser parecido com o nmero de parcelas do seguro-desemprego, verdade
que a carncia de dezesseis meses entre o final de um benefcio e o comeo de outro ser
aplicada igualmente bolsa. Considera-se o prazo de dezesseis meses uma espcie de
perodo aquisitivo ao seguro-desemprego e derivados. Eis aqui o principal gargalo do sistema
de suspenso temporria para requalificao: caso o plano fracasse e os empregados venham
a ser dispensados quando de seu retorno, encontraro as portas do seguro-desemprego
fechadas, porque j queimaram a oportunidade de receber as parcelas durante o contrato de
trabalho. H uma sensao de injustia neste cenrio, pois os empregados somente receberam
o seguro-desemprego durante o contrato de trabalho justamente por fora da deciso do
empregador, que no tinha recursos para arcar com o salrio do perodo. Como, porm, so
recursos pblicos e haveria inevitvel sangria desse patrimnio com o pagamento consecutivo
de duas rodadas de parcelas de seguro-desemprego, o legislador cuidou de barrar o
procedimento, ainda que custa dos empregados. Na verdade, ser pago seguro-desemprego,
sim, mas apenas quanto s parcelas a que ainda fizerem jus os empregados normalmente,
mais uma. Uma ltima observao: conforme o inc. II do art. 15 da Lei 8.213/1991, o trabalhador
conserva a condio de segurado previdencirio, se a suspenso no ultrapassar doze meses,
de tal modo que a suspenso temporria do art. 476-A no o prejudica na concesso de
nenhum benefcio caso se faa necessrio antes, durante ou depois do evento.

Ajuda compensatria mensal. O empregador poder conceder ao empregado ajuda


compensatria mensal, sem natureza salarial, durante o perodo de suspenso contratual nos
termos do caput deste artigo, com valor a ser definido em conveno ou acordo coletivo,
dispe o 3. do art. 476-A. Existe um destino certo para este dispositivo: tratar da situao dos
empregados de salrios mais elevados, que no ficaro guarnecidos pelas parcelas do seguro-
desemprego/bolsa de qualificao. A situao ficaria insustentvel para os empregados
qualificados, com salrios de cinco ou dez vezes mais do que os padres do seguro-
desemprego. O empregador pode ofertar a ajuda compensatria mensal com a regalia de no
ter natureza salarial nem haver necessidade de recolhimentos previdencirios e fiscais nova
colaborao dos cofres pblicos, pela terceira vez. Tampouco h necessidade de
correspondncia da ajuda com os salrios praticados, no havendo falar em regra de
irredutibilidade salarial. No se deve confundir a ajuda compensatria mensal, de carter
facultativo e complementar bolsa de qualificao ( 3.), com a assuno pelo empregador do
nus de pagar a prpria bolsa, em caso de suspenses superiores a cinco meses de durao (
7.).

Dispensa restringida at trs meses depois do retorno. Seriedade deve ser dedicada ao
projeto de qualificao. Aos empregados se exige o cumprimento do programa na qualidade de
alunos, com frequncia mnima de 75% das aulas, sob pena de perda da mensalidade da bolsa
de qualificao profissional, ao menos pelo sistema concebido pela Res. 591 do Ministrio do
Trabalho e Emprego. A frequncia mnima no consta da lei, mas parece ser ferramenta para a
moralizao do procedimento. Dos empregadores se espera que a oportunidade preciosa e
desgastante no tenha sido em vo. Sendo uma espcie de concordata aplicada ao direito do
trabalho, o empregador deve aproveitar o ensejo e reduzir outros custos que no apenas os
trabalhistas, reorganizar setores, atrair novos focos de consumo, baratear produtos e, enfim,
reerguer a companhia. Limitar-se a enviar os empregados para a fila do seguro-desemprego e,
depois, receb-los com um sorriso amarelo s tende a agravar o conflito trabalhista. Por tais
razes, o legislador instituiu uma indenizao adicional em caso de dispensa do empregado
submetido ao regime de suspenso, seja durante o prazo da prpria requalificao, o que j
seria anacrnico, seja durante os trs primeiros meses de retorno. Dispensar o empregado no
curso da qualificao ou nos meses seguintes pode inclusive ser um golpe contra os cofres
pblicos, devidamente explorados no tocante ao seguro-desemprego, ao vale-refeio e
ausncia de recolhimentos previdencirios e fiscais, para, logo em seguida, declarar a
inviabilidade da empresa. O passo deve ser dado com segurana. O ideal seria conceber uma
forma de estabilidade no curso de alguns meses aos empregados que vestiram a camisa da
qualificao, mas isso pareceu ousado demais para uma lei de gerenciamento de crise. A
soluo adotada foi, ento, uma indenizao adicional chamada de multa.

Quantificao da multa adicional. A constitucionalidade desse tipo de multa j foi


assentada pelos tribunais superiores. No ambiciona a lei ordinria tomar o lugar da lei
complementar que, um dia, h de regulamentar a relao de emprego protegida contra
dispensa arbitrria e sem justa causa, na forma do art. 7., I, da CF/1988. Cuida-se apenas de
uma proteo moderada, que para muitos nem ao menos inibe o comportamento do
empregador em torno da resciso do contrato de trabalho e para outros at incentiva, dado o
valor normalmente baixo das multas fixadas. H diversos precedentes, como nas leis de poltica
salarial que criaram o conceito de data base e nas normas de transio do Plano Real, que
procuraram restringir as dispensas de maro a junho de 1994. A quantificao da multa foi
deixada a cargo da norma coletiva, na expectativa de que os sindicatos tenham condies de
exigir responsabilidade maior do empregador. Um patamar mnimo, no entanto, foi estabelecido,
provavelmente diante do temor de que o sindicato atendesse ao apelo da empresa mais
desesperada e a desonerasse de qualquer multa: 100% da ltima remunerao anterior
suspenso. Para quem aufere salrio fixo, no faz mal algum em se tomar a remunerao mais
recente ou uma intermediria. Os empregados comissionistas e aqueles que auferem
remunerao baseada na produo, porm, saem perdendo, porque no foi prevista nenhuma
forma de mdia ou de atualizao e, claro, a ltima remunerao deve ser a mais baixa, pela
crise que se instalava na empresa poca.

Consequncias do desvirtuamento do programa. No h reintegrao a ser declarada


em caso de descumprimento do art. 476-A porque, afinal, o empregado continua vinculado ao
empregador no mesmo contrato de trabalho. Mas h uma punio bastante sensvel que o
legislador fixou para o caso de desvirtuamento da suspenso temporria para requalificao
profissional: exigir o pagamento de todos os salrios e demais vantagens, como fundo de
garantia, frias proporcionais acrescidas de um tero e dcimo terceiro salrio. Em outras
palavras, caso o empregador alardeie ter havido uma suspenso temporria para qualificao
profissional, mas no a promova, ter estabelecido apenas uma forma de licena aos
empregados. Como a figura da licena no remunerada inaplicvel hiptese de iniciativa do
empregador, s resta chamar o cenrio de licena remunerada. bvio que aos salrios se
seguiro os encargos fiscais, sem prejuzo de outras cominaes que podem ser estipuladas
pela norma coletiva, conforme assevera o art. 476-A, 6., da CLT:

Se durante a suspenso do contrato no for ministrado o curso ou programa de qualificao


profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficar
descaracterizada a suspenso, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salrios e
dos encargos sociais referentes ao perodo, s penalidades cabveis previstas na legislao em
vigor, bem como s sanes previstas em conveno ou acordo coletivo.
w

Captulo 11. RESCISO CONTRATUAL


Resciso de empregado com at um ano de servio. Os empregados novatos realmente
no tinham muita chance no sistema da CLT. Dado que no recebiam nenhum valor de
indenizao (art. 478, 1.) e considerando que a CLT original ignorava o conceito de frias
proporcionais, sendo a norma sobre dcimo terceiro salrio de 1962, no sobrava nada para o
novato receber em caso de dispensa sem justa causa durante o primeiro ano. O saldo de
salrio podia ser pago diretamente pela empresa, sem assistncia sindical, porque tambm os
salrios mensais eram pagos pelo empregador sem maior solenidade. Justifica-se assim o
motivo pelo qual a CLT tanto segrega os novatos menos de um ano de casa dos veteranos
mais de um ano. A partir de um ano, o instrumento de resciso j teria de conter, no mnimo, a
indenizao de uma remunerao por ano de emprego e mais as frias vencidas, o que j
despertava a curiosidade de saber se a empresa fez o clculo corretamente. Surgia, assim, a
necessidade de assistncia sindical ou administrativa para o acerto de contas. As disposies
do art. 477 precisam de urgente reviso. A mdia de durao do contrato de trabalho brasileiro
baixssima. Categorias existem de elevado ndice de rotatividade, com oito ou dez meses de
durao da relao de emprego, e, ademais, foram inseridos novos direitos trabalhistas ao
longo dos anos, como as frias proporcionais acrescidas de um tero, o dcimo terceiro salrio
proporcional e a indenizao de 40% sobre os depsitos do fundo de garantia, tudo a exigir
maior ateno no preparo do termo de resciso mesmo dos empregados novatos.

Assistncia sindical para a resciso de contrato superior a um ano. Enfim, o art. 477
contempla a necessidade de assistncia sindical tambm chamada de chancela ou mais
comumente de homologao para as rescises de contrato de trabalho com mais de um ano
de durao. O objetivo seguramente era a assessoria na elaborao dos clculos, o que se
mostra benfico inclusive ao pequeno empregador e s pessoas de boa-f em geral. Os
operadores do direito do trabalho, especialmente advogados e magistrados, tendem a achar
muito simples as contas rescisrias, que, na verdade, envolvem conceitos sofisticados de direito
e de matemtica, sendo plenamente justificado o amparo de terceiros na elaborao da conta.
Poderia haver mais e melhores canais de comunicao para facilitar esse entendimento.
alarmante o nmero de vezes em que um juiz do trabalho, que em princpio se destina apenas
soluo dos conflitos, tem de fazer o papel de rgo de verificao e homologao de contas,
de fato ou de direito. Mesmo que a entidade sindical no se sinta aparelhada, tem de oferecer o
servio com gratuidade absoluta (art. 477, 7., da CLT), no podendo arrecadar taxas nem do
empregador e muito menos do empregado. Faz parte de suas funes institucionais ao menos
no que diz respeito aos integrantes da categoria, pois o art. 477 faz expressa referncia ao
respectivo sindicato e para tanto se deve valer do patrimnio amealhado com as fontes de
custeio compulsrias e facultativas. um servio prioritrio, enfim. Caso a categoria no esteja
organizada em sindicato, admite-se a homologao no plano das federaes, o que rarssimo,
mas foi mencionada pela Ementa 9 do Ministrio do Trabalho e Emprego, de 26.05.2006: As
federaes de trabalhadores so componentes para prestar a assistncia prevista no 1., do
art. 477, da CLT, nas localidades onde a categoria profissional no estiver organizada em
sindicato. Para arrematar, embora o texto seja omisso, consensual que a administrao
pblica direta est imune assistncia sindical, devido regra da presuno de legitimidade de
seus atos, referendada pelo Dec.-lei 779/1969 (art. 1., I). Assim tambm o entendimento do
Precedente Administrativo 27, de 21.02.2002, do Ministrio do Trabalho e Emprego: A Unio,
os Estados e os Municpios, as autarquias e as fundaes de direito pblico que no explorem
atividade econmica no esto sujeitos assistncia mencionada no art. 477 da CLT, face
presuno de legitimidade de seus atos.
Assistncia pelos rgos do Ministrio do Trabalho e Emprego. Muitos sindicatos esto
mal organizados, enquanto outros no oferecem instalaes fsicas acessveis a todos os
empregados de sua base territorial. Outros, ainda, apresentam dificuldades de agendamento
para a assistncia de homologao, pedindo um lapso temporal incompatvel com a
necessidade do trabalhador. Por essas e outras vertentes, o legislador no teve dvidas ao
expandir o encargo de prestar assistncia na resciso contratual para vrios outros rgos, a
comear pelo mais afeto s relaes trabalhistas cotidianas, que vem a ser o Ministrio do
Trabalho e Emprego, atravs de sua rede de delegacias ou superintendncias. A regra do art.
477, 1., plenamente alternativa, valendo-se inclusive da conjuno ou. As partes podem
escolher livremente entre a assistncia sindical ou a assistncia administrativa. Segundo
entendimento do Ministrio do Trabalho e Emprego, sua atuao supletiva e no pode ser
feita antes de se tentar a via sindical, afirmando-se sua competncia meramente residual: A
assistncia na resciso de contrato de trabalho ser prestada preferencialmente pela entidade
sindical representativa da categoria profissional, restando ao Ministrio do Trabalho e Emprego
competncia para atender os trabalhadores quando a categoria no tiver representao sindical
na localidade ou quando houver recusa ou cobrana indevida de valores pelo sindicato para
prestar a assistncia, incluindo-se a exigncia do pagamento de contribuies de qualquer
natureza, conforme Ementa 8, aprovada pela Portaria 1, de 26.05.2006, da Secretaria das
Relaes de Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego. Os critrios normalmente recaem
sobre o empregador e levam em conta o tempo de espera e o comportamento da militncia
sindical. H sindicatos, por exemplo, que cobram taxa de agendamento, mesmo diante da letra
expressa do art. 477, 7., enquanto outros dificultam a vida do empregador exigindo a
apresentao de todos os cartes de ponto e contracheques ao longo do contrato de trabalho,
transformando a homologao num ato de verificao do passado, por exemplo. H, ainda, o
polmico veto que as entidades sindicais baixaram sobre dispensas por justa causa e pedidos
de demisso: ainda que no haja contestao por parte do empregado, as entidades se
recusam a prestar assistncia nessas hipteses, formando um estranho limbo jurdico. como
se provocassem o empregado a procurar o Judicirio, s vezes inutilmente, tudo a levar os
empregadores a terem de buscar a assistncia do Ministrio do Trabalho e Emprego, cada vez
mais assoberbado.

Questes controvertidas sobre o papel do Ministrio do Trabalho e Emprego na


homologao das rescises. A Portaria 1, de 26.05.2006, da Secretaria das Relaes de
Trabalho, do Ministrio do Trabalho e Emprego, sedimentou, atravs de Ementas, alguns
entendimentos a respeito de questes controvertidas sobre a atuao dos auditores fiscais
quando da homologao rescisria, que merecem reflexo. Posteriormente, a Portaria 16, do
mesmo rgo, em 16.09.2014, alterou a nomenclatura para enunciados e fez alguns ajustes de
contedo. Ainda que se discorde dos posicionamentos adotados, h que se observar que a
legislao trabalhista omissa sobre muitos aspectos do cotidiano e o trabalho tem urgncia na
definio do acerto de contas, o que justifica o esforo doutrinrio sobre as seguintes ementas:

Homologao. Empregado emancipado. Enunciado 1: No necessria a assistncia


por responsvel legal, na homologao da resciso contratual, ao empregado adolescente que
comprove ter sido emancipado.

Homologao. Aposentadoria. Enunciado 2: devida a assistncia prevista no 1.,


do art. 477, da CLT, na ocorrncia da aposentadoria espontnea acompanhada do afastamento
do empregado. A assistncia no devida na aposentadoria por invalidez.

Homologao. Empregado falecido. Enunciado 3: I No caso de falecimento de


empregado, devida a homologao e a assistncia na resciso do contrato de trabalho aos
beneficirios habilitados perante o rgo previdencirio ou assim reconhecidos judicialmente,
porque a estes se transferem todos os direitos do de cujus. II No caso de haver beneficirios
com idade inferior a 18 (dezoito) anos, suas quotas devero ser depositadas em caderneta de
poupana, consoante Lei 6.858/1980 e Decreto 85.845/1981, sendo imprescindvel a
apresentao desta conta bancria para depsito, ou de autorizao do juiz que ampare a
aquisio de imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou o dispndio necessrio
subsistncia e educao do menor.

Homologao. Impedimentos. Enunciado 4: As seguintes circunstncias, se no


sanadas no decorrer da assistncia, impedem o assistente do Ministrio do Trabalho e Emprego
de efetuar a homologao, ainda que o empregado com ela concorde: I a irregularidade na
representao das partes; II a existncia de garantia de emprego, no caso de dispensa sem
justa causa; III a suspenso contratual, exceto na hiptese do art. 476-A, da CLT; IV a
inaptido do trabalhador declarada no atestado de sade ocupacional (ASO); V a fraude
caracterizada; VI a falta de apresentao de todos os documentos necessrios ou incorreo
no sanvel; VII a falta de comprovao do pagamento das verbas rescisrias; VIII a recusa
do empregador em pagar pelo menos parte das verbas rescisrias.

Homologao. Falta de pagamento de verba rescisria devida. Enunciado 5: O


assistente dever informar o trabalhador quanto existncia de irregularidades. Cientificado o
empregado, caso este concorde com a resciso, exceto nas hipteses relacionadas na Ementa
n. 4, o assistente no poder obst-la, e dever consignar aquela anuncia no verso do TRCT.

Homologao. Meios de prova dos pagamentos. Enunciado 6: A assistncia ao


empregado na resciso do contrato de trabalho compreende os seguintes atos: informar direitos
e deveres aos interessados; conciliar controvrsias; conferir os reflexos financeiros decorrentes
da extino do contrato; e zelar pela quitao dos valores especificados no Termo de Resciso
do Contrato de Trabalho. Dada a natureza de ato vinculado da assistncia, o agente somente
deve admitir os meios de prova de quitao previstos em lei ou normas administrativas
aplicveis, quais sejam: o pagamento em dinheiro ou cheque administrativo no ato da
assistncia; a comprovao da efetiva transferncia dos valores, para a conta corrente do
empregado, por meio eletrnico, por depsito bancrio, transferncia eletrnica ou ordem
bancria ou vale postal de pagamento ou de crdito.

Depsito bancrio. Multas. Enunciado 7: No so devidas as multas previstas no 8.,


do art. 477, da CLT quando o pagamento integral das verbas rescisrias, realizado por meio de
depsito bancrio em conta corrente do empregado, tenha observado o prazo previsto no 6.,
do art. 477, da CLT. Se o depsito for efetuado mediante cheque, este deve ser compensado no
referido prazo legal. Em qualquer caso, o empregado deve ser, comprovadamente, informado
desse depsito. Este entendimento no se aplica s hipteses em que o pagamento das verbas
rescisrias deve ser feito necessariamente em dinheiro, como por exemplo, na resciso do
contrato do empregado analfabeto ou adolescente e na efetuada pelo grupo mvel de
fiscalizao.

Homologao por federaes. Enunciado 9: As federaes de trabalhadores so


competentes para prestar a assistncia prevista no 1., do art. 477, da CLT, nas localidades
onde a categoria profissional no estiver organizada em sindicato. Esclarea-se que o
Enunciado 8 se acha cancelado.

Assistncia. Resciso. Competncia dos servidores. Enunciado 10: I A assistncia


e a homologao de resciso do contrato de trabalho somente podero ser prestadas por
servidor pblico em exerccio no MTE. II Compreendem-se no conceito de servidores
pblicos, em sentido amplo, os servidores estatutrios e ocupantes de cargo pblico; os
empregados pblicos contratados sob regime da legislao trabalhista; e os servidores
temporrios contratados luz do art. 37, IX, da Constituio Federal e da Lei 8.745, de 9 de
dezembro de 1993.

Homologao. Aviso-prvio. Enunciado 11: O perodo do aviso-prvio, mesmo


indenizado, considerado tempo de servio para todos os efeitos legais. Dessa forma se,
quando computado esse perodo, resultar mais de um ano de servio do empregado, dever ser
realizada a assistncia resciso do contrato de trabalho prevista no 1., do art. 477, da
Consolidao das Leis do Trabalho.

Homologao. Contagem do prazo. Enunciado 12: O prazo de um ano e um dia de


trabalho, a partir do qual se torna necessria a prestao de assistncia na resciso do contrato
de trabalho, deve ser contado pelo calendrio comum, incluindo-se o dia em que se iniciou a
prestao do trabalho. A assistncia ser devida, portanto, se houver prestao de servio at o
mesmo dia do comeo, no ano seguinte.

Homologao. Termo de resciso. Enunciado 13: Os comandos, determinaes e


especificaes tcnicas referentes ao Termo de Resciso do Contrato de Trabalho, aprovado
pela Portaria n. 302, de 26 de junho de 2002 ou pela Portaria n. 1.621, de 15 de julho de2010,
no comportam alteraes ou supresses, ressalvadas as permitidas na prpria
regulamentao.

Homologao. Identificao do rgo homologador. Enunciado 14: I Devem


constar, em campo reservado do TRCT, o nome, endereo e telefone do rgo que prestou
assistncia ao empregado na resciso do contrato de trabalho. II Referida identificao pode
ser aquela impressa automaticamente pelo sistema Homolognet, no caso de sua utilizao para
a assistncia resciso, ou mediante outro meio, como carimbo, que contemple estas
informaes. III Tratando-se de entidade sindical, dever ser informado, tambm, o nmero da
carta sindical ou do processo que concedeu o registro sindical no mbito do Ministrio do
Trabalho e Emprego.

Homologao. Perfil profissiogrfico previdencirio. Enunciado 16: No compete aos


assistentes do MTE exigir a apresentao do Perfil Profissiogrfico Previdencirio PPP,
previsto na Lei n. 8.213, de 1991 e no Decreto n. 3048, de 1999, no ato da assistncia e
homologao das rescises de contrato de trabalho, uma vez que tal exigncia de
competncia da Auditoria-Fiscal da Previdncia Social. O Enunciado 15 se acha cancelado.

Homologao. Empresa em processo de recuperao judicial. Enunciado 17: As


empresas em processo de recuperao judicial no tm privilgios ou prerrogativas em relao
homologao das rescises de contrato de trabalho. Portanto, devem atender a todas as
exigncias da legislao em vigor.

Homologao. Indenizao adicional da Lei 7.238/1984. Enunciado 19: devida ao


empregado, dispensado sem justa causa no perodo de 30 dias que antecede a data base de
sua categoria, indenizao equivalente ao seu salrio mensal. Ser devida a indenizao em
referncia se o trmino do aviso-prvio trabalhado ou a projeo do aviso-prvio indenizado se
verificar em um dos dias do trintdio. O empregado no ter direito indenizao se o trmino
do aviso-prvio ocorrer aps ou durante a data base e fora do trintdio, no entanto, far jus aos
complementos rescisrios decorrentes da norma coletiva celebrada. O Enunciado 18 se acha
cancelado.

Homologao. Administrao indireta. Enunciado 46: A resciso de contratos de


trabalho com prazo superior a 01 (um) ano, regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT) est sujeita homologao prevista no Art. 477 da CLT, inclusive quando figure como
empregador ente pertencente Administrao Pblica Indireta.

Assistncia pelo Ministrio Pblico do Trabalho, pela Defensoria Pblica e pelo Juiz
de Paz. Nem todo o pas conhece postos avanados do Ministrio do Trabalho, muito menos na
dcada de 1940, quando foi promulgada a norma trabalhista. Da por que o art. 477, 3.,
acrescentou mais trs rgos passveis de prestar assistncia para a resciso contratual, mas,
agora, em escala de prioridade. Em primeiro lugar, observese que as autoridades do 3.
somente podero ser acionadas em caso de inexistncia das entidades sindicais e da
autoridade trabalhista, pois o dispositivo expressamente refere que sua aplicao ocorre
quando no existir na localidade nenhum dos rgos previstos neste artigo. Em segundo lugar,
dentro do 3. existem conectivos da lngua portuguesa que buscam indicar a prioridade, de tal
sorte que o Ministrio Pblico do Trabalho vem em primeiro, o Defensor Pblico em segundo e
o Juiz de Paz em terceiro. Evidentemente o Ministrio Pblico do Trabalho o segmento mais
afeto matria, mas ainda assim havemos de lembrar que os ofcios no esto instalados em
todas as comarcas do pas. A Defensoria foi completamente reestruturada aps a Constituio
Federal de 1988, sendo provvel que o art. 477 diga respeito quela da Unio, dado que o
direito do trabalho tema federal, e no quela dos Estados e do Distrito Federal. O Juiz de
Paz, finalmente, com idade mnima de vinte e um anos (art. 14, 3., VI, c, da Constituio),
ainda espera pela completa implementao do art. 98, II, da Constituio. A Unio e os Estados
devem criar justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras
previstas na legislao.

Efeitos jurdicos da homologao

Efeitos jurdicos da homologao das verbas rescisrias. Controverte-se amplamente


acerca dos efeitos da homologao das verbas rescisrias pelos rgos autorizados. Se fosse
apenas uma verificao de contas, teria a assistncia um carter facultativo. No entanto, o art.
477 considera obrigatria a assistncia e afirma que no haver validade no ato desprovido da
chancela autorizada. Claro que o trabalhador no poder receber novamente as frias
proporcionais acrescidas de um tero, o dcimo terceiro salrio proporcional, o salrio e o aviso-
prvio indenizado pelo simples fato de faltar um carimbo no instrumento de resciso, pois isso
representaria um enriquecimento sem causa. No entanto, jamais conseguir sacar fundo de
garantia ou perceber segurodesemprego, por exemplo, sem a homologao rescisria.
Enquanto se discutem essas questes no plano dos fatos, eis que surge uma indagao
complexa no plano do direito: caso haja a assistncia sindical ou administrativa, com a
competente chancela das verbas rescisrias, estaria o trabalhador autorizado a discutir tudo de
novo perante a Justia do Trabalho? Se a resposta afirmativa, ento para que serve a
assistncia da resciso? Seria o caso de aboli-la de uma vez por todas e liberar as partes para
o acerto particular, porque em todos os casos o Judicirio aguarda provocao dos
descontentes. Se, porm, a resposta for negativa ou seja, a homologao da resciso barra a
rediscusso da matria no Judicirio , ento a assistncia adquiriu repercusso de altssima
relevncia e, talvez, tenha assumido ares de coisa julgada. Ser?

Desconstruindo as palavras parcelas, ttulos evalores. A complexa rede de


intrigas teria sido evitada se o art. 477 no tivesse empregado a palavra parcela para falar em
validade de quitao: O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a
causa ou forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela
paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao, apenas, relativamente
s mesmas parcelas. Na rea matemtica, a palavra parcela corresponde a uma das partes da
operao de soma. As vrias parcelas so agregadas para atingir o total. Dentro dessa
interpretao gramatical, o significado do art. 477, 2., fica reduzido ao bvio, ou seja, a
quitao atinge apenas os valores pagos e no o nome do ttulo pago. Se houve pagamento de
R$ 500,00 de frias, a quitao recai sobre os R$ 500,00 e no sobre as frias: o empregado
no pode reivindicar novamente os R$ 500,00, mas pode ajuizar ao para reivindicar mais
frias reflexos de frias, dobra, tero, reclculo etc. Caso a palavra parcela fosse interpretada
no sentido de ttulo ou nome da rubrica, a quitao recairia sobre o contedo inteiro e no
meramente sobre o valor. Assim, o pagamento de R$ 500,00 de frias levaria quitao das
frias como um todo e no apenas dos R$ 500,00. O trabalhador no poderia mais aspirar
diferena de frias, ainda que o clculo tenha sido malfeito ou que, digamos, tenha sido omitida
a mdia correta de horas extras praticadas. Reside precisamente aqui a diferena entre o
alcance da quitao, dividindo-se as teses entre os reducionistas e os expansionistas dos
efeitos da assistncia ou, em outras palavras, entre os adeptos da parcela enquanto valor e
da parcela enquanto ttulo. Os efeitos de uma tese ou de outra so drsticos: aceitar ou no
aceitar o questionamento dos valores calculados pelo sindicato ou pelo Ministrio do Trabalho, e
no os valores calculados pelo empregador.

Histrico da Smula 41. A primeira tese acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho foi
reducionista e encarava a palavra parcela como simples valor matemtico. A Smula 41, vlida
de 1973 a 1994, era simples e direta: A quitao, nas hipteses dos 1. e 2. do art. 477 da
CLT concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento respectivo. Fugindo da
confusa palavra parcela, a Smula 41 emprega o termo valores, deixando claro que a
assistncia homologatria no assumia caracterstica de coisa julgada. Claro que a Smula foi
criticada por atrair muita controvrsia ao Judicirio e desprestigiar as entidades sindicais alm
de concluir que a lei contm palavras inteis, porque, se fosse para dizer que a quitao do
valor quita apenas o valor, no precisava existir o art. 477, 2.. Porm, a posio do Tribunal
Superior do Trabalho encontra fundamento na dura realidade cotidiana, de entidades mal
aparelhadas e denncias de comrcio de carimbos homologatrios, cobranas escusas e
prejuzos de vrias espcies aos trabalhadores. Ser curioso observar que mesmo aps seu
cancelamento a Smula 41 continua a ser largamente empregada, especialmente na primeira
instncia trabalhista.

Histrico da Smula 330. Em 1993, operou-se viragem jurisprudencial, a fim de


supostamente valorizar o ato de assistncia prestado pela entidade sindical. Editou-se, assim, a
Smula 330, cuja redao original era relativamente simples: A quitao passada pelo
empregado, com assistncia de Entidade Sindical de sua categoria, ao empregador, com
observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da Consolidao das Leis do
Trabalho, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no
recibo. Trocou-se a palavra valores da Smula 41 pela expresso eficcia liberatria em
relao s parcelas. Cometeu-se o lapso de persistir no uso da palavra ambgua parcelas,
mas no havia dvida de que o verbete quis dizer ttulo ou contedo da parcela, porque o
objetivo foi justamente confrontar o entendimento da disposio anterior. Se fosse para manter
o sentido de parcela como valor, nem ao menos precisava existir smula nova. Um dado curioso
que passou despercebido num primeiro momento que a Smula 41 fala em qualquer
homologao rescisria, ao passo que a Smula 330 restringiu essa eficcia liberatria apenas
s homologaes sindicais. At hoje se controverte sobre os motivos que levaram o Tribunal
Superior do Trabalho a discriminar a homologao feita pelos sindicatos, exigindo-lhes maior
responsabilidade, das homologaes feitas por Ministrio do Trabalho e Emprego, Ministrio
Pblico do Trabalho, Defensoria e Justia de Paz, desonerando-lhes desse aprofundamento. Os
sindicatos ficaram furiosos e chegaram a fechar postos de homologao nos meses seguintes
publicao da Smula 330, em dezembro de 1993, dizendo-se prejudicados porque seus bons
ofcios seriam utilizados por empregadores inescrupulosos para driblar a Justia do Trabalho.
H quem acredite que o Tribunal Superior do Trabalho pretendeu realmente exigir maior
capricho nas homologaes sindicais, enquanto outros sustentam que o verbete menciona
sindicato sem necessariamente haver excludo esse efeito liberatrio das demais
homologaes. De qualquer forma, as reaes negativas levaram o Tribunal Superior do
Trabalho a empreender uma srie de pequenas modificaes para lapidao da Smula 330.

Processo de lapidao da Smula 330. A primeira modificao feita sobre o texto da


Smula 330 foi a aceitao de ressalvas aos efeitos da quitao. O tema das ressalvas no
consta do art. 477 e somente apareceria, por exemplo, no mbito dos acordos firmados nas
malfadadas Comisses de Conciliao Prvia Lei 9.958/2000. Aproveitando-se da experincia
forense, o TST considerou razovel que a entidade sindical apusesse lista de ressalvas,
normalmente no verso do instrumento de resciso, mencionando, por exemplo, que os dados ali
disponveis eram insuficientes para se aferir com preciso o clculo de frias, dentre outros. A
Smula 330 passou a constar, portanto, com o adendo: salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. O argumento da falta de
documentao conveniente para mensurar reflexos de comisses, de horas extras e demais
vantagens bastante pertinente, mas o Tribunal Superior do Trabalho no contava com a
imediata repercusso das entidades sindicais de ressalvar tudo. Carimbos imensos, muitas
vezes ilegveis, passaram a trazer um rosrio de restries ao ato praticado pela prpria
entidade, como se ela pedisse desculpas pelos erros cometidos. Ressalvam-se reajustes talvez
inexistentes, horas extras desconhecidas, adicionais ainda no postulados e assim por diante.
Outra flexibilizao da Smula 330 foi a introduo do inc. I, para dizer que a quitao no pode
abranger parcelas no constantes do termo de resciso, como o caso das horas extras.
Assim, se elas forem deferidas, razovel que seus reflexos atinjam as frias ou o dcimo
terceiro salrio pagos em resciso. No poderia haver quitao de uma parcela ausente do
termo, claro est. Finalmente, a Smula 330 lembrou de constar um adendo final, o inc. II, para
dizer que hipoteticamente a assistncia sindical para a resciso pode abarcar parcelas
totalmente estranhas s verbas rescisrias da dispensa sem justa causa, como cesta bsica
pendente, reajuste salarial ou vale-transporte, dentro do esprito de que a resciso serve
tambm como acerto de contas. Mas, dado que esse tema estranho ao papel sindical e ao art.
477 da CLT, a quitao estar adstrita ao perodo cronolgico descrito no termo por exemplo,
cesta bsica de janeiro e fevereiro de 2003, vale-transporte do ms da resciso, reajuste
salarial da data base presente. Seria realmente um exagero estender a quitao a toda cesta
bsica do contrato de trabalho, aduza-se.

Meios de pagamento. O pagamento a que fizer jus o empregado ser efetuado no ato da
homologao da resciso do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme
acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poder
ser feito em dinheiro, sustenta o art. 477, 4., da CLT. O dispositivo tinha boas intenes, na
reforma de 1969, mas o mundo evoluiu e o pagamento em dinheiro nem sempre o meio mais
gil. A transferncia eletrnica aos poucos ocupa todos os lugares. Em 1997, foi inserido um
pargrafo nico ao art. 464 para admitir o comprovante de depsito como documento hbil
quitao de salrios, finalmente reformando a regra de que o salrio carecia de pagamento em
dinheiro. No h transtorno algum em expandir esse entendimento dos salrios para as verbas
rescisrias, nada obstante o silncio do art. 477. Um verdadeiro excesso cometido, porm, por
algumas entidades sindicais que, na nsia de prestigiar a transao eletrnica, simplesmente
proibiram o pagamento das verbas em dinheiro. A proibio feita contra texto expresso de lei.
Argumentam os sindicatos que a transao eletrnica diminui o volume de furtos e roubos que
se avolumam em torno da entidade, pois os malfeitores j sabem que ali circula dinheiro de
gente humilde, mas outras formas devem ser usadas para combater a violncia urbana e no
simplesmente o veto moeda corrente.

Compensao de parcelas na resciso. O princpio protetor conhece a regra da


intangibilidade salarial, que veta descontos salariais indiscriminados, como forma de tutelar a
fonte de rendimentos do trabalhador. Contudo, tem-se a impresso de que a regra hoje o
desconto salarial e no o contrrio. H descontos por atos decorrentes de culpa do trabalhador
(art. 462), mais os recolhimentos previdencirios e fiscais, as dedues sindicais, a participao
do empregado no vale-transporte, os descontos decorrentes de norma coletiva, o emprstimo
consignado, a penso alimentcia e assim sucessivamente. Durante a vigncia do contrato de
trabalho, a soluo encontrada pelos estudiosos foi usar uma vetusta regra sobre salrio
mnimo, a fim de limitar os descontos totais a 70% do salrio do trabalhador, deixando pelo
menos 30% de pagamento em dinheiro (art. 82, pargrafo nico, da CLT). J no tocante
resciso, o valor mximo dos descontos ser de uma remunerao mensal do empregado, o
que quer que isso represente em termos percentuais. Foi o entendimento do art. 477, 5., para
conter abusos. Pode ser um valor muito baixo, caso o empregado saia com dbitos variados, ou
um valor excessivo, caso tenha salrio modesto e poucas verbas rescisrias a receber. Por fim,
observe-se a impropriedade do uso da palavra compensao, que normalmente significa
encontro de dvidas de idntica natureza jurdica, o que absolutamente jamais ocorrer neste
caso. O melhor seria falar em abatimento, deduo ou simplesmente desconto.

Penso alimentcia e verbas rescisrias. possvel que o desconto a ttulo de penso


alimentcia fuja regra do art. 477, 5., por no se tratar de compensao nem se destinar a
ressarcir o prprio empregador. No existe na legislao aplicvel matria (Lei 5.478/1968,
arts. 1.694 a 1.710 do CC/2002, arts. 732 a 735 do CPC/1973 e arts. 528 a 533 do CPC/2015)
nenhuma limitao ao chamado desconto em folha. Difundiu-se enormemente o ndice de 30%,
embora haja variaes. O tema mais problemtico, porm, no o percentual, mas a base de
clculo: dado o desconhecimento da matria trabalhistas no mbito dos demais realizadores do
direito, comum a deciso judicial fixar o ndice de 30% sobre salrios, ignorando a existncia
de parcelas de natureza indenizatria. Assim sendo, em verbas rescisrias a penso alimentcia
incidir apenas sobre o saldo de salrio e o dcimo terceiro salrio, mas no sobre as frias
proporcionais acrescidas de um tero ou a indenizao de 40% ou o prprio fundo de garantia.
Raramente se conhecem decises judiciais que mencionam penso incidente sobre todos os
rendimentos do empregado, inclusive parcelas indenizatrias. Da por que a penso segue,
digamos assim, outro roteiro a ser analisado na homologao rescisria, no necessariamente
atrelado ao patamar de uma remunerao.

Emprstimo consignado e verbas rescisrias. Por sua vez, o famigerado emprstimo


para desconto em folha vem revestido de critrios ainda mais pitorescos para a deduo em
sede de verbas rescisrias. A legislao especfica sobre o emprstimo (art. 1., 1., Lei
10.820/2003) autoriza o desconto de at 30% das verbas rescisrias novamente o legislador
empregou a palavra com a liberdade de quem sabe que a expresso significa verbas
tipicamente rescisrias e no no sentido castio do termo. O dispositivo legal concorre com o
art. 477 da CLT, somando-se os descontos, e no o contrrio. Faz-se necessrio, todavia, que o
desconto seja previsto no contrato de financiamento, como preconiza o dispositivo legal: O
desconto mencionado neste artigo tambm poder incidir sobre verbas rescisrias devidas pelo
empregador, se assim previsto no respectivo contrato de emprstimo, financiamento ou
arrendamento mercantil, at o limite de trinta por cento.

Prazos para homologao

Prazo de um dia til. O acerto de contas to aguardado deve acontecer com a maior
brevidade possvel, a fim de apagar os laos existentes entre as partes e liberar o trabalhador
para procurar outra atividade. Por incrvel que parea, no havia prazos fixos estipulados pela
legislao, lapso sanado apenas com a insero do 6. ao art. 477 da CLT, atravs da Lei
7.855/1989. O prazo geral passou a ser aquele de um dia aps o trmino do contrato de
trabalho. evidente que se trata de um dia til, pois no seriam viveis nem a homologao
nem a quitao em domingo e feriado. Considerando que se trata de homologao em entidade
sindical ou em entidade administrativa e considerando que a transferncia eletrnica feita por
intermdio de bancos, naturalmente se considera o sbado como dia no til, embora a rigor ele
seja um dia til. Esto inseridos neste contexto os contratos de trabalho por prazo determinado.
Ocorre que o dispositivo legal faz uma certa confuso entre trmino de contrato e trmino de
contrato sem necessidade de aviso-prvio o que poderia ser sinnimo se tornou um caso
complexo.

Prazo de dez dias corridos. Praticamente todos os contratos de trabalho vo se inserir na


hiptese de alnea b do 6. do art. 477, ou seja, contaro dez dias corridos para o acerto de
contas (excluindo-se o dia da comunicao do encerramento do contrato de trabalho, como se
fosse o dia zero, e incluindo-se o dia final OJ 162 da Seo Especializada em Dissdios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho). Isso acontece porque o legislador previu trs
hipteses muito parecidas, a ponto de atrarem diversos tipos de extino contratual:
indenizao do aviso-prvio, ausncia de aviso-prvio e dispensa de aviso-prvio. No pode ser
contrato de prazo determinado, porque a norma menciona a contagem a partir da notificao
da demisso, figura inexistente nos casos de termo prefixado. A doutrina, ento, assimilou a
alnea b como abrangente de dispensa sem justa causa com aviso-prvio indenizado, dispensa
com justa causa (ausncia de aviso-prvio) ou pedido de demisso com liberao do
empregado de cumprir o perodo de aviso (dispensa de aviso-prvio). Deslocam-se para a
alnea a tanto a dispensa sem justa causa como o pedido de demisso com aviso-prvio
cumprido, reforando a antiga crena de que o cumprimento do aviso-prvio equipara o contrato
de trabalho por prazo indeterminado em contrato de trabalho por prazo determinado. A extino
contratual por bito do trabalhador deveria ficar na alnea a (trmino do contrato), mas
comumente associada alnea b, como se fosse uma ausncia de aviso-prvio (mas onde
estaria nesse caso a notificao?). Talvez a tolerncia de dez dias para a empresa pagar as
verbas rescisrias decorrentes do falecimento do empregado se prenda mais dificuldade
logstica de localizar a famlia, enlutada, em 24 horas, do que ao conceito jurdico da resciso
contratual.

Aviso-prvio cumprido em casa. No meio do caminho, surgiu uma interpretao


pitoresca que tentou aliar as duas alneas e criar um prazo de 31 dias. Trata-se da figura
conhecida pela expresso aviso-prvio cumprido em casa: notifica-se o empregado da
dispensa e se exige o cumprimento do aviso-prvio, mas no lugar de duas horas de reduo de
jornada ou de sete dias de liberao, deixa-se o empregado em casa. Com isso, ele somente
volta para recolher as verbas rescisrias da dispensa sem justa causa um dia depois dos trinta
dias. Ocorre que a alnea b previu expressamente a hiptese da dispensa do cumprimento do
aviso-prvio, o que vale tanto para o pedido de demisso liberado pelo empregador como para
a dispensa sem exigncia de aviso-prvio. Os empresrios alegavam que a permanncia do
empregado trinta dias corridos em casa correspondem a uma regra mais favorvel do que os
meros sete dias para a busca de novo emprego. O argumento falacioso, porque embora trinta
dias sejam mais benficos do que sete, o empregado estar sem dinheiro no bolso, enquanto
na outra hiptese dispensa de aviso-prvio e quitao em dez dias ele poder procurar a
nova colocao com as verbas rescisrias quitadas. O Tribunal Superior do Trabalho no
aceitou a tese dos 31 dias (OJ 14, de 25.11.1996).

Multas pela inobservncia dos prazos. A mesma norma que inseriu os prazos no 6.
fixou gratuidade absoluta do ato de assistncia sindical, atravs do 7.. A jurisprudncia no
admite que se pactue a cobrana de empregados ou de empregadores, nem mesmo atravs de
negociao coletiva (OJ 16 da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do Tribunal Superior
do Trabalho). A Lei 7.855/1989 aproveitou o ensejo para criar, ainda, duas multas pelo
descumprimento dos prazos, sendo uma devida aos trabalhadores e outra recolhida aos cofres
pblicos. A confusa linguagem do 8. menciona multa por trabalhador e multa a favor do
empregado. No princpio, houve quem vislumbrasse as duas multas em prol do empregado,
mas logo se percebeu que a lei conteria palavras inteis e a punio seria dplice se houvesse
duas penalidades sobre o mesmo fato, com a mesma base de clculo e o mesmo destino. O
entendimento mais razovel, que acabou prevalecendo, enxerga uma multa administrativa e
uma indenizao ao trabalhador pelo transtorno da demora no acerto de contas. A multa
administrativa foi fixada originalmente em 160 BTNs, expresso econmica j abolida da
legislao tributria e substituda por outros ndices de correo. A indenizao trabalhista foi
fixada em valor equivalente a seu salrio. Outrossim, verifica-se jurisprudncia firme, no
Tribunal Superior do Trabalho, favorvel legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para
postular a multa pelo atraso na quitao (art. 477, 8., da CLT) a todos os empregados de
determinada empresa, dentro do conceito de direito individual homogneo (por exemplo,
embargos julgados em 18.06.2010 pela Seo Especializada em Dissdios Individuais nos autos
do processo 734212.30.2001.5.23.5555).

Interpretao restritiva para a clusula penal. No houve maior elaborao da frase valor
equivalente a seu salrio salrio-base, remunerao, mdia salarial, incorporao de reflexos
etc. mas como se trata de clusula penal, desde logo prevaleceu a tese da interpretao
restritiva, no sentido de que a indenizao necessariamente de um salrio-base, sem
acrscimo de gratificaes, adicionais ou horas extras, por exemplo. Alm disso, descabe a
incidncia da multa em caso de controvrsia sobre justa causa, por exemplo, contanto que a
empresa tenha cumprido o prazo no tocante s verbas rescisrias incontroversas. Situaes em
que nem ao menos se tem a certeza se o trabalhador era empregado ou autnomo, outrossim,
no podem ser acompanhadas pela aplicao da multa pelo atraso na quitao, caso a
sentena venha a declarar o vnculo de emprego e deferir as verbas rescisrias da dispensa
sem justa causa. Pelo menos no nas hipteses de controvrsia razovel, como constava da
antiga OJ 351 da Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho (Incabvel a multa prevista no art. 477, 8., da CLT, quando houver fundada
controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa.). A OJ 351
existiu de 25.04.2007 a 20.11.2009, quando foi cancelada. Diz-se que seu cancelamento
decorreu do fato de que muitos recursos de revista pretendiam remexer em fatos e provas sobre
matria ftica, como a justa causa, sob o fundamento de que a prpria orientao assim os
estimulava. como se a orientao, apesar de bem intencionada, estivesse a contrariar o rigor
do processamento do recurso de revista, cujos pressupostos intrnsecos, segundo o art. 896 da
CLT, no admitem o reexame de fatos, mas apenas o bom enquadramento do direito. Em outras
palavras, o cancelamento da OJ 351 no deve ser considerado uma alterao de rota na
jurisprudncia nem uma autorizao para a aplicao macia da multa do art. 477 em qualquer
hiptese. Se, todavia, a controvrsia no era razovel, embora o trabalhador fosse considerado
pela empresa como autnomo, ento a multa devida, como voltou a frisar a Seo
Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em maro de 2011
(42200-78.2001.5.09.0012). A essncia do entendimento da interpretao restritiva da clusula
penal permanece inalterada. Refora ainda mais essa afirmao o fato de que o Tribunal
Superior do Trabalho mantm a jurisprudncia no sentido de que a multa se afere pela perda do
prazo para o pagamento das verbas rescisrias e no pelo prazo da homologao, que
depende da agenda da entidade sindical ou dos rgos trabalhistas. Serve como exemplo o
julgado de 12.11.2010 no processo com numerao unificada 150500.16.2008.5.03.0026. Em
sentido contrrio, todavia, colhe-se a Smula 20 do Tribunal Regional do Trabalho da 18.
Regio, de agosto de 2011, para a qual o descumprimento do prazo de dez dias para a
homologao, por culpa do empregador, suficiente para a aplicao da multa, ainda que o
pagamento tenha sido feito tempestivamente, por depsito bancrio ou outra modalidade: Na
dispensa sem justa causa, o atraso na homologao do acerto rescisrio, por culpa do
empregador, atrai a incidncia da multa prevista no 8. do art. 477 da CLT, ainda que o
pagamento das verbas rescisrias tenha ocorrido dentro do prazo legal.

Cumulao das multas. Considerando-se a existncia de duas multas distintas, a quitao


de uma no elimina a pendncia da outra, como lembra o Precedente Administrativo 28 do
Ministrio do Trabalho e Emprego: O pagamento da multa em favor do empregado no exime o
autuado da multa administrativa, uma vez que so penalidades distintas: a primeira beneficia o
empregado, enquanto a segunda destina-se ao Poder Pblico. No bastasse a clareza do
Precedente 28, o Ministrio do Trabalho editou, em 03.08.2009, tambm o Precedente
Administrativo 87 para enfatizar a necessidade da autuao das empresas descumpridoras dos
prazos: Duas consequncias decorrem da inobservncia ao 6. do art. 477 da CLT, quais
sejam, uma multa a ttulo de penalidade pela irregularidade e outra multa em favor do
empregado lesado, equivalente ao seu salrio. Estatuindo a prpria lei duas consequncias
pecunirias, absolutamente distintas em termos de natureza jurdica, finalidade e destinatrio,
completamente descabida a tese de improcedncia do auto de infrao por j ter sido
recolhida a multa de um salrio em favor do empregado.

Depsito bancrio e ao de consignao. Finalmente, empresas argumentam que em


muitas ocasies no conseguem agendar a assistncia sindical nem a ajuda do Ministrio do
Trabalho dentro dos prazos mximos. Adotam, ento, a conduta do depsito bancrio, com o
qual tem conseguido elidir a mora, demonstrando boa vontade, ou, ainda, valem-se da ao de
consignao em pagamento, principalmente nas hipteses em que o empregado desaparece e
no aceita agendar o encontro. No caso da consignao, vale lembrar que a simples existncia
da ao no neutraliza o prazo, havendo de se aferir se e quando, nos autos do processo, o
depsito foi promovido. Veja-se o disposto no Precedente Administrativo 37: A propositura fora
do prazo legal de ao judicial de consignao em pagamento para pagamento das verbas
rescisrias no afasta a mora da empresa autuada em relao ao prazo legal para cumprimento
da obrigao. Afora isso, a Ementa 7, extrada da Portaria 1/2006, da Secretaria das Relaes
de Trabalho, prev as seguintes hipteses: No so devidas as multas previstas no 8., do
art. 477, da CLT quando o pagamento integral das verbas rescisrias, realizado por meio de
depsito bancrio em conta corrente do empregado, tenha observado o prazo previsto no 6.,
do art. 477, da CLT. Se o depsito for efetuado mediante cheque, este deve ser compensado no
referido prazo legal. Em qualquer caso, o empregado deve ser, comprovadamente, informado
desse depsito. Este entendimento no se aplica s hipteses em que o pagamento das verbas
rescisrias deve ser feito necessariamente em dinheiro, como por exemplo, na resciso do
contrato do empregado analfabeto ou adolescente e na efetuada pelo grupo mvel de
fiscalizao.
w

Captulo 12. INDENIZAES RESCISRIAS


O cerne de todo o captulo de resciso contratual reside no estudo da indenizao a que o
empregado faz jus em caso de encerramento do contrato de trabalho por iniciativa do
empregador. Discute-se se essa indenizao realmente indispensvel, necessria e essencial
em uma relao de emprego. A resposta afirmativa. O contrato de trabalho naturalmente de
trato sucessivo, feito para durar, conquanto no se saiba de antemo se ser curto ou longo, se
colher muitos frutos ou se ser abreviado por fatores externos como a morte do empregado ou
a extino do empreendimento.

O direito de haver do empregador uma indenizao. Tampouco se sabe se a resciso


ter a iniciativa do empregado ou do empregador. A existncia de contratos de trabalho por
prazo determinado constitui mera exceo que somente confirma a regra, isto , admite-se que
em alguns casos seja ajustado um perodo fechado com comeo, meio e fim. Porm, esse fato
excepcional e a simples exigncia de que as partes ajustem com clareza e antecipao a data
de cessao da prestao de servios j revela que permanece intacta a preocupao do direito
do trabalho de no frustrao das expectativas. Com base nesses ingredientes, possvel
sustentar que o empregador deve uma satisfao ao empregado, quando rompe o contrato de
trabalho por prazo indeterminado, para compensar os efeitos da surpresa e da ausncia de
motivos encontrados dentro do comportamento ou da produtividade do operrio. Outros ramos
do direito encontraram solues mais ou menos parecidas para resolver o impasse da
dificuldade de ruptura de contratos de trato sucessivo e de prazo indeterminado. Veja o que
acontece com a locao, em que tambm existem partes em situao de diferente grau de
vulnerabilidade e uma associao normalmente feita por longo prazo.

Os diversos sistemas de indenizao por rompimento de contratos de prazo


indeterminado. No sistema de locao, normalmente as partes envolvidas no podem romper
o contrato no curto prazo, sob pena de arcarem com indenizaes elevadas, que, em geral,
levam em conta a quebra da expectativa, ou seja, o quanto faltava para se completar um prazo
razovel, de um a trs anos. Se, porm, o contrato for rompido em prazo mais longo,
consideram-se amortizados os prejuzos e em muitas ocasies a indenizao reduzida ou at
zerada. o que se chama de denncia vazia, desprovida de justificativa e de reparao
econmica. No contrato de mandato, por exemplo, h apenas algumas formalidades de
transio, sem que haja estipulao de indenizao ou de ressarcimento pelos gastos
efetuados: no mandato judicial, o advogado denunciante fica responsvel pelos atos dentro de
um breve perodo aps o anncio da inteno de renunciar aos poderes que lhe foram
outorgados, ao passo que o cliente fica responsvel por satisfazer as despesas pretritas, mas
no as futuras. No contrato de compra e venda, o assunto adquire contornos menos graves,
porque normalmente apresenta efeito instantneo, podendo apenas causar dvidas quanto a
vcios e defeitos do produto ou falta de pagamento da forma avenada. Logo, as principais
questes vo surgir exatamente no direito do trabalho, mais ainda quando se lembra que o
objeto do contrato tem relao com a energia humana, de devoluo impossvel, e sua dinmica
envolve renda para a subsistncia do empregado, de um lado, e organizao produtiva, de
outro lado. No se concebe o encerramento de um contrato de trabalho, por iniciativa do
empregador, sem a indenizao pela ruptura unilateral, salvo na medida extrema de
rompimento provocado pela m-f do empregado, na figura conhecida por justa causa. At
mesmo os casos de fora maior, que no direito civil servem para afastar a responsabilidade do
contraente, no direito do trabalho so incapazes de neutralizar o direito indenizao. Agem
apenas como atenuante, no sentido de reduo metade da indenizao devida.
A quase inexistncia de indenizao do empregado para o empregador. No caso de o
rompimento do contrato de trabalho ter sido iniciativa do empregado, controverte-se sobre a
necessidade ou no de ser estipulada uma indenizao pecuniria. Que o empregado deixar
de auferir algumas vantagens da resciso, como o saque do fundo de garantia e a percepo
do seguro-desemprego, no resta dvida, pois assim foram construdos os sistemas de
proteo para enfrentamento do desemprego involuntrio desguarnecendo o desemprego
voluntrio. O empregador decerto sofre algumas alteraes, nem sempre tranquilas, ao ter de
procurar s pressas novo empregado para o posto ou redistribuir as tarefas que deixaro de ser
executadas pelo empregado demissionrio. Quando se trata de empresa de grande porte, por
vezes existem folguistas ou pessoas capazes de absorver as atividades remanescentes sem
qualquer alarde, mas basta pensar no pedido de demisso de um empregado domstico em
residncia com crianas e idosos ou no pedido de demisso da nica empregada do consultrio
odontolgico para bem se notar a complexidade que tambm a sada espontnea do
trabalhador provoca.

Presuno de que o empregador tem mais condies de suportar a transio do que o


empregado. O direito do trabalho, todavia, no se sensibiliza com o argumento de que o
empregado deva alguma indenizao pecuniria ao empregador. Provavelmente pesou mais o
argumento de que a indenizao pela ruptura do contrato de trabalho se destina a enfrentar o
perodo de desemprego e de transio na busca de outra atividade do que propriamente se
destina a compensar a parte contrria pela surpresa e pela quebra do ajuste. Ambas as
interpretaes costumam ser ventiladas quando o assunto a natureza jurdica da indenizao
pela ruptura do contrato de trabalho ressarcimento pela quebra da palavra, de um lado, e
peclio para enfrentamento do desemprego, de outro lado. Ambas as interpretaes coexistem
e se complementam. Porm, enquanto a indenizao para ao empregado alia os dois conceitos,
a indenizao paga ao empregador, se e quando estiver prevista pela legislao, destina-se
prioritariamente ao primeiro ngulo de apreciao ressarcimento por prejuzos causados por
no haver sentido no segundo ngulo custeio do perodo de desemprego. Por essas e outras
que se retirou a indenizao devida pelo empregado ao empregador, sobrando apenas a
necessidade do prvio aviso, objeto de apreciao em outro captulo, e a necessidade de
respeitar o prazo ajustado, em caso de contrato de trabalho por prazo determinado, igualmente
a ser analisado mais abaixo.

Quantificao da indenizao pela ruptura contratual. Quanto vale essa indenizao pela
ruptura do contrato bilateral e por prazo indeterminado uma das principais questes do direito
do trabalho. Os pases discutem se a indenizao deveria ser bem alta, a ponto de inibir a
rotatividade de mo de obra e forar os empregadores a dialogarem mais com os empregados e
com as entidades sindicais, ou se, ao revs, as indenizaes deveriam ser modestas, a fim de
liberar os empregadores a mltiplas admisses. O assunto extrapola os limites do direito e no
apresenta consenso, evidentemente, mas existem diversos indcios de que ningum admite
empregados pelo simples prazer de aproveitar uma promoo jurdico econmica, assim como
nenhuma empresa deixa de admitir empregados, em poca de expanso de clientes e de
encomendas, pelo simples fato de que futuramente a indenizao ser esta ou aquela.
Busca-se o equilbrio constantemente. O Brasil j conviveu com trs grandes etapas. A primeira
delas, representada pela soma da primeira parte dos arts. 477 e 478, representada pela
indenizao de uma remunerao mensal multiplicada pelo nmero de anos de contrato de
trabalho. Entre 1967 e 1988, esse sistema conviveu, em relativa harmonia, com o regime do
fundo de garantia, que era considerado de opo facultativa, mas virtualmente obrigatria. O
fundo de garantia foi estipulado razo de 8% sobre os salrios mensais, justamente para
coincidir com o conceito de uma remunerao por ano de servio em doze meses, os
depsitos chegavam a 96% do salrio, sem prejuzo de recolhimento sobre o dcimo terceiro
salrio e as frias. Era como se o empregador j houvesse feito uma poupana forada, ao
longo do contrato de trabalho, para fazer frente indenizao rescisria, mas os conceitos de
fundo de garantia como peclio do empregado e indenizao pela ruptura abrupta so
diferentes, de tal forma que o legislador acoplou ao fundo de garantia uma indenizao de 10%
devida ao empregado pego de surpresa. A Constituio Federal de 1988 elevou a indenizao,
que normalmente chamada de multa, para 40%.
Perda do direito em caso de prazo estipulado para a terminao do contrato. O
contrato de trabalho por prazo determinado j embute em seu ajuste a data de encerramento e,
portanto, j antecipa a data do desemprego involuntrio. to somente por essa razo que o
empregador est livre de ter de concorrer com a indenizao pela ruptura. Alis, essa ruptura
nem to abrupta assim e tampouco pode ser chamada de surpreendente. O empregado,
ciente de que o dia determinado para o encerramento da relao de emprego se avizinha, deve
partir em busca de nova colocao antes mesmo de sua chegada. O nico inconveniente ser,
por certo, a quebra da palavra por parte do empregador, com a extino do contrato de trabalho
antes da data aprazada, mas, para isso, a legislao trabalhista prev outro tipo de soluo.
Porm, os casos no so idnticos, porque no primeiro panorama a relao foi extinta
naturalmente, tal como adrede pactuado, enquanto na segunda hiptese nem mesmo o
cronograma foi respeitado.

Perda do direito em caso de motivo dado pelo empregado para a cessao das
relaes. Outra hiptese bastante conhecida de perda de direito indenizao a justa causa,
expresso muito famosa para representar a circunstncia que levou o empregador a rejeitar os
servios do empregado por causas atribudas a sua conduta ou a seu comportamento. H um
longo histrico na justa causa, que alimenta pginas e mais pginas dos manuais trabalhistas e
habitualmente corresponde a uma autntica desonra para o empregado em seu ambiente de
trabalho. No h quem no se espante com a alegao de justa causa, mesmo aqueles que
abusaram da presuno de inocncia. O fato que o enquadramento no conceito de justa
causa retira do empregado o direito indenizao. No se nega que tambm ele ter de
enfrentar perodo de desemprego, tal como os colegas dispensados sem justa causa ou sob a
forma de encerramento do prazo determinado. No entanto, a segunda vertente do fundamento
da indenizao o ressarcimento pela surpresa e pelo corte abrupto deixa de existir, dada a
presuno legal de que empregados faltosos e de comportamento desregrado j sabiam de
antemo que sua conduta era incompatvel com o prosseguimento de uma relao calcada na
lealdade e na boa-f. Foi assim que a justa causa passou a ser associada com a absoluta perda
do direito indenizao e tambm com a perda do direito ao prvio aviso e a outras
vantagens espalhadas pela legislao.

Pagamento da indenizao na base de maior remunerao percebida. A primeira


referncia indenizao, dentro do captulo da CLT sobre resciso contratual, diz respeito
base de clculo. Como a CLT no facilita a vida do leitor, a indenizao est fragmentada em
diversos dispositivos. O art. 477 traz a base de clculo, o art. 478 traz a alquota e os arts. 492 e
ss. traam critrios para separar as indenizaes simples, dobradas e fracionadas. Por ora,
enfoquemos o art. 477, caput, que menciona ser a indenizao devida na base da maior
remunerao que tenha percebido na mesma empresa. Certamente a expresso tinha em
mente a remunerao mais recente, pois, via de regra, os salrios mais elevados so tambm
os cronologicamente mais recentes. Porm, pode haver uma deturpao nesse conceito, como
naqueles casos em que o trabalhador ocupou cargo de chefia a ttulo provisrio, substituindo
frias, licenas e demais afastamentos do ocupante, e, quando voltou para o cargo efetivo, veio
a ser dispensado. Outro exemplo: vendedor comissionista tem padro elevado de vencimentos,
mas comea a vivenciar queda livre em seus ganhos com a baixa procura do produto
comercializado em meio a uma crise financeira, energtica ou sanitria. Nestes dois exemplos
salrio substituio e oscilao das comisses no haver coincidncia entre a maior
remunerao e a remunerao mais recente. A resposta para esse gargalo surge no art. 478,
4., com a soluo bastante razovel de se apurar a mdia dos ltimos doze meses anteriores
resciso. Portanto, quando se diz maior remunerao, entende-se o salrio final ou a mdia
final.

Remunerao, salrio e gorjeta. Conforme amplamente debatido a partir dos arts. 457 e
458 da CLT, a palavra remunerao no deve ser tomada ao acaso. Esconde um conceito
sofisticado envolvendo todos os pagamentos feitos pelo empregador inclusive aqueles que
no envolvem dinheiro, mas utilidades e os pagamentos feitos por terceiros, como as gorjetas
e demais gratificaes. Aprofundando ainda mais seu contedo, a jurisprudncia, percebendo
que a indenizao de ruptura contratual deveria abarcar a mxima quantidade possvel de
elementos, passou a inserir parcelas inesperadas neste conceito, como o dcimo terceiro
salrio e as gratificaes anuais (por exemplo, Smula 132). Sendo parcelas de mbito anual,
integravam o clculo da indenizao por seu duodcimo. Por exemplo, empregado que
auferisse R$ 1.200,00 tinha direito de calcular a indenizao rescisria com base no valor de R$
1.300,00, porque alm do salrio mensal ele certamente recebia o dcimo terceiro salrio.
Como o dcimo terceiro salrio era de R$ 1.200,00, diluindo-se essa quantia pelos doze meses
do ano donde a palavra duodcimo achava-se a mdia de R$ 100,00 por ms, tal como se
ele auferisse 1/12 do dcimo terceiro salrio por ms laborado. Foi assim que o termo maior
remunerao atingiu uma interpretao larga sem paralelos em outros textos legais (Smula
148 do TST).

Conceito vaporoso de verbas rescisrias. O complexo de dispositivos da CLT


concernentes resciso em momento algum inclui referncia ao dcimo terceiro salrio, frias
ou saldo de salrio. Essas parcelas no so mais do que parte integrante do acerto de contas
que se instala por fora do trmino do contrato de trabalho. No guardam relao com o
conceito de indenizao rescisria propriamente dita, assim entendido o valor para compensar
os prejuzos causado na quebra contratual. A verdadeira indenizao era aquela de um ms de
remunerao por ano de servio ou, depois, o acrscimo de 40% sobre o saldo do fundo de
garantia. Da a dificuldade extrema de se saber o conceito de verbas rescisrias, noo
polissmica que pode tanto abranger tudo o que foi pago no acerto de contas, inclusive itens
insuspeitos como o salrio do ms, ou apenas o que pago pela indenizao do rompimento. A
discusso no meramente acadmica. Por exemplo, o art. 467 da CLT pune o empregador
com multa de 50% em caso de no pagamento das verbas rescisrias da dispensa sem justa
causa na primeira audincia trabalhista, mas no explica o que se deve entender por
rescisrias. Um entendimento muito amplo do conceito de rescisria provocaria a incidncia da
multa sobre salrios, vale-transporte, cesta bsica e tudo quanto deixou para ser acertado na
resciso, ao passo que um conceito muito restritivo levaria inutilizao da multa. Uma
interpretao intermediria tem sido bem aceita pelos tribunais trabalhistas, conquanto seja
desprovida de base cientfica. Trata-se de associar o termo verbas rescisrias com parcelas que
so tipicamente pagas no acerto de contas da resciso. Tipicamente no significa nem
exclusivamente, nem obrigatoriamente, o que representa um meio termo extrado das mximas
da experincia das rotinas trabalhistas. Assim, entram no rol das parcelas tipicamente
rescisrias o aviso-prvio indenizado que nada mais era do que a converso em pecnia de
um ato no praticado devidamente pelo empregador , as frias proporcionais acrescidas de um
tero que apenas converte em pecnia uma obrigao de fazer no concedida sob a forma de
descanso , o dcimo terceiro salrio proporcional como uma espcie de antecipao do fim
de ano no meio do caminho e o saldo de salrio, pois o ms acabou mais cedo para aquele
operrio. Esse quarteto aviso-prvio indenizado, frias, dcimo terceiro e salrio no
representam propriamente uma indenizao pelo rompimento do contrato de trabalho, mas
associado naturalmente com a homologao das verbas rescisrias e, alis, foco constante
de tenso e de questionamento, por clculos malfeitos ou por desaparecimento de rubricas.
Curiosamente, a real indenizao rescisria hoje, multa de 40% sobre o fundo de garantia
ficou de fora desse raciocnio, porque nem ao menos paga em termo de resciso ou em
dinheiro diretamente ao empregado. A indenizao atualmente depositada de forma
compulsria na conta vinculada do trabalhador, na Caixa Econmica Federal, e somente aps
alguns dias da homologao que poder ser objeto de saque. Moral da histria: a multa de
50% do art. 467 da CLT acabou ficando desconectada da indenizao rescisria autntica,
passando a incidir normalmente sobre o pacote indenizatrio inautntico. Apenas
acidentalmente que o aviso-prvio indenizado, as frias, o dcimo terceiro e o salrio podem
ser inseridos no contexto rescisrio.

Desaparecimento, no mbito trabalhista, da distino clssica de resciso, resilio e


resoluo. Muita energia foi empreendida para diferenciar resciso, resilio e resoluo de
contrato de trabalho, mas a separao dos termos enfrentava obstculos na transposio dos
conceitos civis para a dinmica trabalhista e, aos poucos, foi perdendo seu flego.
Considerando que o prprio legislador se vale da expresso montante das verbas rescisrias
(art. 467) ou parcelas constantes do instrumento de resciso (art. 477, 6., por exemplo),
mitigou-se enormemente o esforo. Grosso modo, podemos dizer que a palavra resoluo
evocava uma condio resolutiva, ou seja, estava associada ao trmino natural do contrato por
prazo determinado, mas tambm era ligada com a figura da justa causa, como se o
comportamento incompatvel da parte contrria sinalizasse a imperiosidade da terminao do
contrato. A palavra resciso, por sua vez, como provm do sentido de corte ou anulao, faz
lembrar os contratos que so desfeitos por fora de nulidades ou vcios, algo mais raro de
encontrar no direito do trabalho, mas no impossvel. Seria o exemplo do contrato de trabalho
desprovido de concurso pblico, no mbito da administrao direta e indireta. Lembre-se que a
ao rescisria objetiva declarar a nulidade de um julgado, ainda que revestido do manto da
coisa julgada. Curiosamente, entre todas as palavras encontradas, resciso era a mais rara e se
tornou a mais popular para representar a cessao da relao de emprego. Por fim, a
expresso resilio vinha habitualmente atrelada figura do distrato e preferencialmente se
ligava ao encerramento contratual de comum acordo entre as partes, embora tambm fizesse
referncia ao encerramento unilateral, mas com pagamento de indenizaes. Conquanto
oriunda de assuntos ligados nulidade ou existncia de vcios de formao, a resciso
contratual se tornou preponderante, mostrando-se irreversvel sua ressonncia no direito do
trabalho.

Falsa associao de frias, 13. e aviso-prvio com indenizao rescisria. Conforme j


salientado, no bojo de um termo de resciso no se pense mais em anulao de contrato de
trabalho, mas de extino representada pela palavra resciso comum encontrarmos
diversas parcelas, de natureza salarial e indenizatria, que no guardam ligao com o trmino
da relao de emprego, mas que ali foram parar por fora da urgncia do acerto de contas.
Tome-se o saldo de salrio como exemplo. Habitualmente o salrio pago no quinto dia til do
ms seguinte ao trabalho prestado pelo empregador (art. 459 da CLT). No entanto, uma
resciso no dia 11 de um ms provocaria o seguinte impasse: o empregador poderia fazer o
acerto de contas naquela mesma semana e deixar para pagar o saldo de onze dias de salrio
no quinto dia til do ms subsequente, ou, ao contrrio, deve antecipar o vencimento da
obrigao para a data simultnea dos demais acertos? A segunda alternativa prevaleceu. A
regra do quinto dia til do ms subsequente vale apenas para os pagamentos salariais habituais
e constantes. Pagamentos salariais so afetados pelo corte abrupto do contrato de trabalho,
atraindo sua quitao para o dia do acerto global das contas. O art. 477 da CLT e seus
pargrafos atuam mais como um grande acerto de contas do que como uma norma exclusiva
de verba indenizatria da resciso. H um descompasso entre o caput do art. 477, que fala da
indenizao pela ruptura contratual, e os pargrafos, que traam procedimentos gerais de
resciso. A indenizao ficou de fora dos assuntos e somente foi explicada pelo art. 478 e,
depois, pelos arts. 492 e ss. Tudo o mais assistncia sindical ou administrativa, prazos
mximos, multa em caso de atraso e sistema de compensao est ligado ao acerto de
contas. Assim sendo, apenas em carter prtico e destitudo de embasamento legal que se
pode dizer que dcimo terceiro salrio proporcional, frias proporcionais acrescidas de um
tero, aviso-prvio indenizado e saldo de salrio coincidem com o conceito de verbas
rescisrias, porque, na verdade, foram acertos antecipados de quitao e no verbas devidas
como indenizao pelo despedimento.

Indenizao no antigo sistema da CLT: a regra de um ms por ano. Depois de haver


sedimentado que a base de clculo da indenizao ser o valor da maior remunerao
percebida na mesma empresa (art. 477), a CLT se debrua sobre a rdua tarefa de equilibrar a
indenizao com a extenso do contrato de trabalho. A soluo encontrada foi associar a
indenizao com a durao do contrato de trabalho. Assim, imaginou-se, contratos curtos
geram indenizaes pequenas; contratos longos geram indenizaes elevadas. A frao igual
ou superior a seis meses deve ser considerada um ano para os fins do clculo da indenizao.
No se cogitou da regra da proporcionalidade, como foi feito com relao s frias (art. 146,
pargrafo nico) e com relao ao dcimo terceiro salrio (Lei 4.090/1962 e seguintes), o que
se mostra mais justo e razovel. A regra de um ms por ano, todavia, somente era aplicada do
2. ao 8. ano do contrato de trabalho, algo que parece esquecido pelo direito do trabalho:
abaixo de dois anos, o trabalhador no tinha direito a nenhuma indenizao, conforme art. 478,
1., num conceito equivocado do significado da indenizao rescisria; a partir de nove anos,
a dispensa assume carter obstativo, como se o empregador quisesse frustrar o direito
estabilidade, tornando-se, portanto, vedada (Smula 26, vigente de 1970 a 2003). Uma vez
adquirida a estabilidade decenal, o trabalhador no poderia ser dispensado, salvo se cometesse
falta grave. A falta grave deveria ser previamente analisada pelo Judicirio, e no
posteriormente, como hoje vigora. Caso o Judicirio no acolhesse a tese da justa causa,
poderia determinar a reintegrao do trabalhador ao posto de servio ou alternativamente
converter a indenizao em pecnia, conforme autorizao dada ao juiz do trabalho pelo art.
496 da CLT. A indenizao, todavia, passava a ser de duas remuneraes por ano de servio,
como forma de inibir falsas alegaes de justa causa e emprestar maior seriedade a esse tipo
de alegao.

O estranho caso do primeiro ano de contrato de trabalho. Considerou o legislador que


nenhuma indenizao era necessria para o rompimento do contrato de trabalho dentro do
primeiro ano de sua existncia (art. 478, 1.). Para confundir ainda mais o leigo, denominou-se
de perodo de experincia essa fase de primeiro ano, o que nada tem que ver com o contrato de
experincia de noventa dias, concebido pelo art. 443 como uma forma de prazo determinado. O
perodo de experincia estava inserido num contrato de trabalho por prazo indeterminado e
somente recebeu esse nome para representar o quo novato era o empregado, quando
comparado com os colegas veteranos e estveis. Poderia ter sido chamado de perodo de
noviciato ou de insero estrutura empresarial, mas, enfim, o perodo de experincia. O que
se indaga se, de fato, a dispensa do empregado nesse perodo ser mesmo to indolor a
ponto de no carecer de nenhuma reparao pecuniria. A indenizao pela dispensa encontra
fundamento, j salientado, na surpresa provocada ao empregado e no fato de que ele ter de
fazer frente ao perodo de transio e de desemprego involuntrio. Portanto, o legislador
reputou que, no curso do primeiro ano do contrato de trabalho, a situao do empregado era
necessariamente precria, sem direito de alimentar expectativas futuras quanto a sua
permanncia no emprego e com vaga recomendao de que no parasse de procurar outra
colocao, porque aquela corria o permanente risco de ruptura. Ironicamente, o perodo de
experincia se assemelha ao contrato de experincia no sentido de que em ambos os casos o
empregado se acha em posio ainda provisria, incerta e insegura. Recebendo a notcia de
que no ser efetivado na empresa, de fato no poderia alegar surpresa ou transtorno de
transio e de desemprego. Era desligado sem indenizao alguma. Ao menos neste sentido o
regime do fundo de garantia foi vitorioso, pois no discrimina absolutamente nenhum
empregado quanto ao direito aos depsitos devidos mesmo para o praticante da justa causa e
para o demissionrio e, quanto indenizao de 40%, no segrega o novato do veterano.
Posta a questo nestes termos, correto dizer que o conceito de indenizao rescisria
conheceu um alargamento entre o regime da CLT destinada apenas aos veteranos e o
regime do fundo de garantia destinada a todos os empregados dispensados unilateralmente.

Extrao de mdia de remunerao varivel. Como sempre, uma regra pensada para
abarcar todos os contratos de trabalho enfrenta a dificuldade de contemplar todas as hipteses.
Para os empregados providos de salrio fixo, relativamente fcil fazer a multiplicao de uma
remunerao por ano de servio. Para os horistas, pecistas, tarefeiros e comissionistas, dvidas
surgiro no cmputo da base de clculo, de tal sorte que, desde a primeira hora, a CLT se
canalizou para exigir a extrao de uma mdia. Essa mdia feita com relativa facilidade hoje
em dia, em que as horas extras proliferam mais do que os roedores do parque, e mesmo os
empregados com salrio fixo necessitam de extrao de mdias fsicas, com atualizao
monetria, mas nem sempre foi assim. Houve muito questionamento sobre o clculo das
mdias. Poucos observam que o art. 478 determina que a mdia remuneratria do empregado
horista seja calculada base de duzentas horas mensais, enquanto que a mdia do empregado
diarista seja obtida considerando-se 25 dias por ms. Esses so os comandos contidos nos
2. e 3. do art. 478. As grficas e editoras em geral tomam a liberdade de corrigir os dois
parmetros, pois hoje j sabemos que os empregados tm direito aos descansos semanais
remunerados, de tal forma que o ms civil passou a ser considerado sempre de trinta dias e o
mdulo mensal assumiu 220 horas, mesclando os dias teis, os dias no trabalhados e os
domingos e feriados. So novidades posteriores promulgao da CLT, por influncia da Lei
605/1949 e da Constituio Federal de 1988. No devemos, porm, corrigir o dispositivo legal
sem que o legislador o tenha feito, nem que seja para dar s novas geraes o direito de
conhecer a sistemtica anterior. Essas duas regras pressupem valores fixos da hora e do dia.
J o 4. do art. 478 lida com valores mveis, como acontece com as comisses, e, a, a regra
a mdia dos doze meses imediatamente anteriores. A Consolidao das Leis do Trabalho foi
redigida antes do advento da correo monetria no Brasil. Processos inflacionrios sempre
existiram, mas no eram tutelados ou no eram observados com a exatido necessria.
Escaldado por processos hiperinflacionrios, o direito do trabalho brasileiro passou a se
socorrer de duas formas de blindar as mdias anuais da corroso monetria: ou se adota a
mdia fsica por exemplo, mdia de quantidade de horas extras feitas e no dos valores
pagos em dinheiro, aplicando-se a tarifa da hora extra do dia do pagamento da parcela refletida,
como explica a Smula 347 do TST ou ento se adota a boa e simples atualizao monetria
de cada comisso, todas para o mesmo ms de concentrao, diviso e extrao do valor
como explica a OJ 181 da Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho. Isso no consta do art. 478 da CLT, mas fica subentendido pelas alteraes
legislativas supervenientes.

Resciso no contrato por prazo determinado

Dispensa sem justa causa no meio a contrato por prazo fixo, antes do termo ajustado.
O encerramento do prazo ajustado dentro de um contrato de trabalho por prazo determinado
recebido com naturalidade por empregados e empregadores: aqueles sabem que sua
passagem pela empresa foi meramente provisria, sem poder alimentar expectativas de longa
permanncia, enquanto estes sabem que o contrato dessa natureza procurou apenas
administrar alguns detalhes sazonais, como o acrscimo extraordinrio de demanda ou a
realizao de algum servio especfico. verdade que o contrato de experincia, como foi
sustentado em captulo oportuno, atravessa uma srie de deturpaes e costuma ser usado
como via de ingresso para o empregado ser efetivado na empresa, mas ainda assim no
proporciona direitos adquiridos ao empregado frustrado pela no efetivao aps seu trmino.
O problema surge em caso de resciso antecipada do contrato de trabalho por prazo
determinado. Novamente a experincia destoa dos demais casos, por ser regida por prazos
curtos, no mximo de noventa dias, e por ser destinada a trabalho permanente e no a trabalho
sazonal, a experincia costuma ter comeo, meio e fim na forma previamente ajustada. Alis, a
cautela dos empregadores to grande que nem ao menos pactuam a experincia de noventa
dias, sendo muito mais comum o contrato celebrado razo de trinta ou de quarenta e cinco
dias, para, posteriormente, ser feita uma prorrogao, se for o caso. As hipteses mais
complexas de ruptura antecipada de contrato de trabalho por prazo determinado esto na obra
certa e no servio especificado, ou, em outros termos do art. 443, na empresa transitria ou na
atividade provisria.

Quantificar a indenizao devida no rompimento antecipado. Qual seria, ento, uma


indenizao razovel pela quebra do termo ajustado? Se fssemos aplicar a regra do art. 478,
1., a indenizao seria normalmente zero, porque os contratos de prazo determinado via de
regra ficam abaixo de um ano de idade. Mesmo que encontrssemos um raro contrato
determinado de dois anos prazo mximo legal a indenizao pela ruptura, digamos, no
sexto ms seria muito baixa, de apenas um ms de remunerao, perto do estrago que essa
antecipao de dezoito meses provoca na vida do empregado. Diversas oportunidades devem
ter sido dispensadas, enquanto planos familiares e de estudo devem ter sido desfeitos por fora
do ajuste de dois anos. Certo que o empregado no assume estabilidade ao fechar um contrato
de trabalho por prazo determinado, mas conta com a boa-f da parte contrria para a boa
execuo das tarefas planejadas naquele nterim. Ento, a soluo encontrada pelo legislador,
na linguagem rebuscada do art. 479, foi estabelecer, a ttulo de indenizao 50% dos salrios
que seriam pagos nos meses seguintes. Usa-se uma base salarial para se chegar a uma
parcela indenizatria. Atente-se para o fato de que no foram previstos pagamentos de dcimo
terceiro salrio e frias proporcionais acrescidas de um tero pelos meses futuros, no
laborados. Isso somente seria possvel em caso de estabilidade descumprida, quando o
empregado passa a ter direito dos salrios e das demais vantagens dos meses prejudicados.
Na hiptese, a dispensa vlida e permitida ao empregador, mas apenas a indenizao que
ser calculada levando em conta os meses futuros.

Cumulao da indenizao de 40% do fundo de garantia com a indenizao de metade


dos salrios do art. 479 da CLT. A regra do art. 479 da CLT no desapareceu com o advento
da Constituio Federal de 1988, nem fazia parte de um sistema de estabilidade decenal.
Corresponde a segmento em separado, dentro de um mesmo sistema de indenizaes
rescisrias, mas especificamente devotado aos contratos de curta durao que jamais
atingiriam estabilidade decenal, obviamente e de prazo fixo. No h motivo para considerar a
regra no recepcionada pela Constituio Federal de 1988, por conseguinte. Outro dado curioso
que costuma passar despercebido que a indenizao do art. 479 busca corrigir a quebra de
expectativa futura pois mira no nmero de meses restantes ao passo que a indenizao de
40% do fundo de garantia objetiva ressarcir o empregado proporcionalmente ao nmero de
meses passados pois se alicera nos depsitos pretritos do fundo de garantia. Assim,
razovel sustentar que ambas as indenizaes se cumulam e se complementam, pois tutelam
uma situao rompimento inesperado de contrato de trabalho por prazo determinado que,
caso houvesse perdurado at o final do perodo combinado, no geraria pagamento
indenizatrio algum. , portanto, coerente a redao do art. 14 do Regulamento do Fundo de
Garantia (Decreto 99.684/1990), quando dispe que a resciso antecipada no contrato a termo
se equipara resciso comum dos contratos por prazo determinado, sem prejuzo do disposto
no art. 479 da CLT.

Pedido de demisso durante contrato por prazo fixo. Novidade tambm surge no caso
do pedido de demisso do empregado antes do trmino do prazo ajustado no contrato a termo.
Em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, entendeu o legislador que o
empregador tinha melhores condies de suportar os custos da transio, at encontrar novo
empregado, do que o empregado de suportar o perodo de desemprego, at encontrar nova
colocao. Assim, bloqueou qualquer tentativa de exigir do empregado uma indenizao pela
surpresa provocada sobre o empregador, exigindo apenas a prvia comunicao, mas no abriu
mo de indenizao do empregador pela surpresa provocada no empregado. No caso do
contrato de trabalho por prazo determinado, todavia, a situao diversa. Por se tratar de um
ajuste de curta durao, razovel supor que o empregador precisava dos servios apenas
para aquele perodo e com bastante premncia, por se tratar de um pico da produo, de uma
encomenda vultosa ou de um empreendimento que s funciona naquela estao. Tambm na
hiptese da experincia ressalvada a fraude, evidentemente natural presumir que o
empregador dispensou outros candidatos para aferir a capacidade e o entrosamento daquele
trabalhador em particular. Por tudo isso e especialmente pela exiguidade do tempo que o
pedido de demisso do empregado, dentro de um contrato provisrio, causa mais transtornos
do que sua sada num contrato de longa permanncia, ao contrrio do que se poderia supor.

Quantificar a indenizao devida pelo empregado ao empregador na sada antecipada.


O raciocnio de que o empregado provoca prejuzos sensveis ao empregador, retirando-se no
meio de um contrato de trabalho por prazo determinado, desgua num conflito: como fixar o
valor de uma indenizao a ser paga por aquele que retira o sustento dos rendimentos do
trabalho? A chance de a indenizao cair no esquecimento enorme, dando-se muitos
empregadores por satisfeitos se eles prprios no tiverem de arcar com pagamentos. Alm
disso, o art. 480 introduziu um delicado conceito de indenizao atrelada aos prejuzos
comprovadamente suportados pelo empregador. A prova, conquanto possvel, apresenta-se
bastante complexa: o empregador ter de demonstrar que algum contrato de fornecimento foi
perdido, que a matria-prima pereceu por falta de trabalhador ou, ento, que houve atraso na
produo at que se arrumasse outra pessoa para o lugar. No caso da experincia rompida pelo
prprio empregado, bem provvel que o empregador no consiga demonstrar prejuzos, pois
o interesse era todo do trabalhador, sendo certo que o patro no poder alegar a prpria
torpeza dizendo que o contrato de experincia estava sendo usado de forma camuflada. Quase
no se estuda o tema, mas o correto realmente exigir do empregador a demonstrao do
prejuzo, antes de se aferir se h realmente o direito a uma indenizao a ser paga pelo
empregado. Com o passar do tempo, parece que tambm aqui se dispensou a produo da
prova e se passou a considerar presuno relativa do prejuzo. Finalmente, o art. 480 houve por
bem fixar um teto para que a indenizao no excedesse um valor moderado. A depender da
linha de produo em que laborava o empregado, os prejuzos podem efetivamente ser
altssimos, destoando dos salrios baixos pagos naquela categoria, por exemplo. Ento, o art.
480 menciona que a indenizao no pode superar aquela que o empregado receberia no
sentido inverso, se fosse dispensado pelo empregador antes do encerramento do contrato, na
forma do art. 479. Da ter-se popularizado a tese, vulgar, de que quem sair paga metade dos
dias faltantes. Sorte do empregador se conseguir descontar os valores de eventuais
pagamentos de dcimo terceiro salrio, frias proporcionais acrescidas de um tero ou saldo de
salrio, porque ajuizar uma ao trabalhista para receber a indenizao se torna muito oneroso
e remoto.

Peculiaridade da classe artstica. A concorrncia capitalista sempre apontada como


fonte de criatividade e desenvolvimento, mas tambm de perturbaes e trapaas. No ambiente
artstico e no mundo do atleta profissional de futebol, parece ser ainda mais agressiva a
movimentao da concorrncia. Poucos sabem que a CLT continha dispositivo que
praticamente impedia o pedido de demisso do artista em contrato por obra certa, como
normalmente assinado em caso de telenovela pelo elenco de apoio e pelas jovens estrelas que
ainda no conseguiram um patamar de artista fixo da casa. Tratava-se do art. 480, 2., que
vetava o direito ao trabalho em outra empresa do ramo pelo prazo de um ano, dispositivo que
teria duvidosa constitucionalidade em tempos presentes e que objetivava inibir o assdio dos
demais produtores artsticos sobre o talento conquistado na concorrncia. Caso o produtor
concorrente insistisse em levar a estrela para seu abrigo, deveria indenizar o ex-empregador
com o equivalente a dois anos de salrio do contrato rescindido, independentemente de quanto
tempo faltava e ainda havia quem o fizesse porque as vantagens econmicas seriam
diversas. O art. 480, 2., foi expressamente revogado pela Lei dos Artistas (Lei 6.533/1978),
que inseriu em seu art. 19 idntico dispositivo ao caput do art. 480 da CLT, ou seja, remeteu a
classe artstica para a mesma situao de pagamento de indenizao equivalente metade dos
salrios restantes, se houver prejuzos comprovados mas com liberdade para ir trabalhar na
concorrncia.

Clusula de direito recproco de resciso antecipada. Deixando o contrato de experincia


de lado, porque costumeiramente breve, pensemos na situao de um contrato de trabalho
por prazo determinado, de um ou de dois anos, que conhecesse profundas alteraes ao longo
de sua execuo. Da parte do empregador, pode ruir o sonho de ampliar as instalaes ou se
tornar intil o esforo de constituir um departamento jurdico em meio crise econmica aguda.
Da parte do empregado, que havia ficado desempregado por longo tempo, pode surgir uma
oportunidade irrecusvel ou surgir um atrito irremedivel com os colegas de trabalho. Dois anos
correspondem a prazo longo demais para tantas incertezas. Por isso, uma regra simples e
eficaz foi embutida no art. 481 da CLT, com o pomposo nome de clusula assecuratria do
direito recproco de resciso antecipada do contrato por prazo determinado. Eliminando-se a
palavra assecuratria, porque toda clusula objetiva assegurar alguma coisa, e direito
recproco, porque a clusula valia para os dois, compreende-se que a clusula previa a resciso
antecipada do contrato como se fosse por prazo indeterminado, caso mudanas sensveis
surgissem. A vantagem dessa clusula est no fato de que a parte que deseja romper a avena
poder valer-se do aviso-prvio, com os trinta dias de antecedncia, e, ao trmino, ficar
dispensada da indenizao dos arts. 479 e 480. Claro que ainda assim a parte contrria
amargar algum prejuzo e ter de enfrentar a turbulncia do perodo de transio, mas, pelo
menos, foi previamente informada e pode se preparar com qualquer outro sujeito do contrato de
trabalho de prazo indeterminado. A clusula no presumida nem se aceita, aqui, a forma
tcita, por no ser da essncia do contrato de prazo determinado. Requer demonstrao, sob
pena de converso do aviso-prvio em indenizao de metade dos dias restantes.

Estabilidade no contrato de trabalho por prazo determinado. Assunto muito mais


polmico do que todos os que acima constaram diz respeito existncia ou no de
estabilidades adquiridas no curso dos contratos de trabalho por prazo determinado. Os
argumentos mais utilizados so de duas ordens. O primeiro grupo de argumentos lembra que o
empregador estava de boa-f quando previamente ajustou que o contrato era de curta durao,
com data certa para o encerramento a data pode ser um termo fixo, um acontecimento de
durao razoavelmente aproximada ou um evento, como j estudado , de modo que as
eventualidades desse caminho no lhe podero ser opostas. O segundo grupo de argumentos
se baseia naquele 2. do art. 472 da CLT, que evoca a fluncia normal da contagem do
contrato por prazo determinado, ainda que haja suspenso ou interrupo, de sorte que nem
mesmo uma licena mdica ou uma licena-maternidade podem alterar o fluxo dos dias
ajustados. Expirada a contagem originalmente concebida, expirado est o contrato de trabalho.
No h muita controvrsia em matria de estabilidades objetivas, assim entendidas aquelas que
visavam ao bem da coletividade e dependem normalmente de eleio, como a composio de
entidade sindical ou da CIPA, porque em todos os casos a estabilidade decorreu de uma
conduta positiva do empregado, j ciente de sua curta trajetria na empresa. Ademais, beiraria
a m-f aceitar que um empregado penetre de modo provisrio numa empresa e force sua
permanncia com o simples registro de uma candidatura. As dvidas maiores ficam por conta
das garantias de emprego personalssimas ou subjetivas, assim entendidas aquelas
concernentes figura do empregado em seus momentos de maior vulnerabilidade, como a
gestao ou a recuperao de um acidente ou doena. A jurisprudncia majoritria se opunha
ao direito de permanncia no emprego s gestantes, independentemente de a concepo ter-se
verificado antes, durante ou depois da prestao de servios provisrios, e aos acidentados. A
Smula 244 manteve-se contrria s gestantes de 1988 a 2012, enquanto que a Smula 378,
III, era refratria estabilidade dos acidentados em contrato a termo pelo menos de 2005 a
2012. Ambos os verbetes foram alterados em setembro de 2012, passando a admitir a garantia
de emprego do art. 118 da Lei 8.213/1991 para ambas as hipteses. No caso da gestante, a
proteo ao nascituro foi considerado bem jurdico maior do que a qualidade temporria do
contrato de trabalho a termo; no caso do acidentado, o valor social do trabalho e a proteo
pessoa em recuperao foram realados.

Acidente de trabalho no curso do contrato de trabalho por prazo determinado. O


empregador estava de boa-f na celebrao do contrato de trabalho, quando foi ajustado termo
prefixado, e tem a seu favor a letra do art. 472, 2., quanto continuidade da contagem do
prazo, mesmo diante de uma licena mdica. No entanto, aqui no se pode falar nem em
malcia do empregado que foi registrar candidatura sindical. Some-se a isso o fato de que o
acidente de trabalho ou doena equiparada somente aconteceu por fora de circunstncias
ligadas s instalaes fsicas do empregador, isto , a situao est muito mais ligada incria
do empregador do que ao comportamento do empregado. A antiga OJ 135 da Seo
Especializada em Dissdios Individuais, incorporada ao texto da Smula 371 do Tribunal
Superior do Trabalho, oferecia uma soluo alternativa para o impasse: forar a suspenso do
contrato de trabalho o quanto for preciso para que o trabalhador se submeta ao tratamento
mdico, inclusive com a percepo do auxlio-doena acidentrio, e, na volta, operar os efeitos
da resciso, mas, a, sem a estabilidade de um ano. Diz-se que a interpretao intermediria
porque no aceitou o encerramento do contrato na data original, que colheria o trabalhador
acamado ou em tratamento, nem se admitiu o encerramento do contrato aps um ano da alta
previdenciria, pois cunharia uma estabilidade incompatvel com os contratos provisrios. No
entanto, no deixou o trabalhador ao desabrigo do tratamento mdico, nem que para isso fosse
impelida uma suspenso contratual atpica. Note-se que a suspenso contratual, neste caso,
exige manuteno dos depsitos do fundo de garantia, como j abordado anteriormente (art. 28,
III, do Dec. 99.684/1990). Com a alterao da Smula 378, III, em setembro de 2012, esta
soluo ficou bastante esvaziada, pois o Tribunal Superior do Trabalho passou a sustentar a
estabilidade completa para o acidentado em contratos a termo.
w

Captulo 13. JUSTA CAUSA


A dispensa por justa causa responde por boa parte dos processos trabalhistas, dada sua
natural repercusso no ntimo do trabalhador e a quase desonra em no se discutirem os
fundamentos da acusao. o momento em que o direito do trabalho se aproxima
sensivelmente do direito penal, aproveitando inclusive o rico acervo conceitual sobre presuno
de inocncia, gradao da pena, estrita legalidade e vedao duplicidade de punio pelo
mesmo fato, conforme abaixo se ver.

O sistema brasileiro relativamente slido, sendo de conhecimento generalizado de


trabalhadores leigos ou novatos, tanto no que diz respeito lgica de que a justa causa retira
direito a benefcios indenizatrios, quanto pelo uso de complexo vocabulrio jurdico. Por
exemplo, as palavras abandono, desdia e insubordinao so amplamente difundidas, ao lado
de termos mais acessveis, como embriaguez e concorrncia desleal.

H, porm, algumas falhas estruturais graves na legislao brasileira, que ainda tem muito a
evoluir em se tratando da disciplina mais avanada do direito do trabalho.

Por exemplo, o empregado no precisa ser informado do que est sendo acusado, o que
corresponde a uma situao esdrxula depois de tantos anos de discusso sobre o direito ao
contraditrio e sobre o valor da liberdade. O empregador pode impedir o acesso do empregado
empresa, avisando-o dispensado, e somente revelar o teor da acusao em processo
trabalhista, se e quando o empregado ajuizar a demanda. Mesmo em sede de homologao de
verbas rescisrias, constar apenas a alegao de justa causa, sem obrigatoriedade de
fornecimento de maiores explicaes.

evidente que o empregado procurar desvendar a trama e contar com a ajuda de


colegas, caso o empregador j no o tenha dito, mas o fato que a lei no exige a elaborao
de uma nota de culpa, como em alguns pases, nem prestao de contas, que poderia ser feita
sem maior dificuldade, por exemplo, perante a assistncia na resciso.

Diante dessa omisso legislativa, admite-se, com perplexidade, que o empregador troque de
acusao entre o dia da resciso e o dia da defesa judicial, se existente, por no haver
vinculao a fatos ou a palavras emitidas poca. Assim, por exemplo, tendo o advogado
avaliado as dificuldades da prova da embriaguez, podero evocar a desdia pelo excesso de
faltas que, outrora, havia sido omitida. Certamente que essa troca no poder ser feita no
curso do processo do trabalho, mas devido a uma regra processual de no alterao das
alegaes e no por uma regra trabalhista propriamente dita.

Considerando-se a tradio trabalhista em prol das audincias unas de instruo,


conciliao e julgamento, fcil notar a aflio de um trabalhador que, no sabendo do que
ser acusado, ter de providenciar uma testemunha para o caso de ser apontado como o
responsvel por um furto, outra testemunha para o caso de a dispensa estar ligada a um
xingamento que proferiu e mais outra para negar que ele se tenha apresentado embriagado.
No era isso que esperava o direito do trabalho quando atribuiu ao empregador o nus de
provar a justa causa apenas em processo trabalhista.

O nus sempre patronal, dada a fora do princpio da continuidade da relao de emprego.


Presume-se que a relao ser de trato sucessivo e durar por longo tempo, enquanto perdurar
a necessidade de o trabalhador prover suas necessidades vitais bsicas e o empregador
organizar sua atividade produtiva, de tal forma que qualquer abalo, que torne insuportvel o
prosseguimento da relao, dever necessariamente ser demonstrado de forma adequada pela
parte que o alegar. da essncia do direito do trabalho, portanto, a atribuio desse encargo ao
empregador, to logo sustentada a falha do trabalhador.

Mostra-se to absolutamente arraigado no processo do trabalho o entendimento de que a


justa causa deve ser demonstrada pelo empregador, por se tratar de rompimento anormal da
prestao dos servios, que at mesmo no caso em que a defesa negue a existncia do vnculo
de emprego esse encargo se mantm. Explica-se. Pode uma defesa afirmar que o trabalhador
no era empregado, pois atuava de forma voluntria na casa de caridade, sem salrio e com
relativa liberdade de atuao. No entanto, o voluntrio simplesmente desapareceu, o que
configuraria abandono, caso empregado houvesse sido. Em nome do princpio da
eventualidade, aduz a defesa que, caso venha a ser aceita a tese da relao de emprego, com
a qual no concorda, ento que as verbas rescisrias da dispensa sem justa causa sejam
convertidas em verbas rescisrias da dispensa com justa causa. Porm, isso no ser possvel
se a casa de caridade no demonstrar esse desaparecimento repentino do trabalhador. A
dispensa sem justa causa desfruta de ampla presuno favorvel.

Colhe-se, a respeito, o entendimento da muito conhecida Smula n. 212 do Tribunal


Superior do Trabalho, de 1985: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando
negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da
continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

Outro ponto que merece destaque, neste breve prlogo sobre a famigerada justa causa, diz
respeito impossibilidade de dosagem da pena pelo juiz do trabalho.

Quando provocado a se manifestar sobre a adequao da justa causa ao caso concreto, o


juiz do trabalho no substitui a figura do empregador nem pode sugerir formas alternativas de
gesto de empresas. Seu papel unicamente dar cumprimento norma e dizer se houve o
correto enquadramento do fato o comportamento do trabalhador ao que poderamos
chamar, respeitante criminalstica, de tipo penal. Caso tenha havido excessos por parte do
empregador ou, ainda, enquadramento equivocado, o juiz afasta a sano aplicada e defere a
indenizao rescisria que tenha faltado. tudo o que pode ser feito.

No cabe sugerir nulidade da resciso contratual, salvo situao de estabilidade,


obviamente, porque o empregador podia dispensar o empregado, na generalidade dos casos,
com ou sem justa causa. A via da justa causa provocou apenas a desonerao de alguns
pagamentos, mas a resciso j est decidida e consumada.

Tampouco o juiz do trabalho poderia dizer que o melhor teria sido uma advertncia ou
suspenso, apropriando-se da linguagem canhestra do art. 474 da CLT, acima apreciado, e
lamentando que o empregado no tenha sido poupado e recebido nova chance de
prosperidade. Em suma, cabe ao processo do trabalho dizer sim ou no ao acerto da
declarao da justa causa e nunca dosar a pena apropriada.

Por fim, uma pequena lembrana quanto ao uso da expresso falta grave.

Normalmente se associam justa causa e falta grave como sinnimos, e a tendncia que as
expresses realmente se aproximem, agora que no existe mais o regime da estabilidade
decenal.

Antes, porm, a CLT elaborou um quadro de sutil distino entre os dois termos, deixando a
justa causa para a maioria dos casos de atos falhos do empregado e falta grave apenas para a
seleta circunstncia de repetio de justas causas, motivo que levava possibilidade de
desligamento de um estvel decenal. como se o estvel, sendo mais enraizado a seu contrato
de trabalho, mais antigo na casa e detentor de maior grau de tolerncia, somente pudesse ser
afastado em caso de evidente abuso em seu comportamento, devendo ser separado dos
deslizes cometidos pelos novatos.
Assim parece se extrair do conceito do art. 493 da CLT: Constitui falta grave a prtica de
qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetio ou natureza
representem sria violao dos deveres e obrigaes do empregado.

Apresenta-se, doravante, um rol de princpios bsicos da justa causa, como se fosse um


roteiro de raciocnio sobre como lidar com a acusao de negligncia do empregado. Sero
sete grandes temas, detalhados na sequncia legalidade, gravidade, imediatidade, nexo
causal, ausncia de perdo, passado funcional do empregado e, em alguns casos, necessidade
de repetio do ato.

Aps os sete elementos, apreciam-se dezessete formas de justa causa, escondidas ao


longo das confusas alneas do art. 482, bem como mais cinco formas extras de justa causa,
espalhadas por outras fontes legais: a dvida contumaz do bancrio, no art. 508; a no
realizao de horas extras em casos emergenciais no contrato de trabalho ferrovirio,
consoante art. 240, pargrafo nico; a recusa na utilizao dos equipamentos de proteo, de
que cuida o art. 158; a falsidade no requerimento do vale-transporte; e o descaso do jovem
aprendiz na frequncia s aulas tericas, como refere o art. 433, todos da CLT.

Princpios da justa causa

Legalidade. A legalidade nada mais do que a transposio para o direito do trabalho de


assunto sobejamente conhecido pelo art. 5., II, da Constituio Federal de 1988, e pelo direito
penal, que tem um dos pilares no art. 5., XXXIX, da mesma norma. Conforme acima se
mencionou, o empregador est dispensado de explicar em detalhes a formao de seu
convencimento para o empregado, mas seguramente ter de faz-lo em processo trabalhista,
quando acionado. Na ocasio, aguarda-se a descrio dos fatos, verdade, mas desde que
conducentes a um enquadramento legal vlido. Como acontece no processo em geral, a parte
no est obrigada a especificar o fundamento legal, sendo suficiente que aponte os
fundamentos jurdicos. Logo, quando se fala em legalidade da justa causa e necessidade de
enquadramento legal, no se est a afirmar que o empregador deva apontar o dispositivo legal
exato, porque tambm neste campo se aplica a parmia segundo a qual o juiz conhece o
direito. suficiente que, descrevendo a conduta, convena o aplicador da norma de que o
comportamento tinha uma previso legal. Por exemplo, pode acusar o empregado de justa
causa por excesso de faltas injustificadas, comprovadas documentalmente, sem ter apontado o
art. 482, e. Na verdade, no se faz necessrio nem mesmo que o empregador chame o ato de
desdia. Contanto que no se afaste das alegaes defensivas, suficiente, para o elemento da
legalidade, que impute ao trabalhador o comportamento desidioso por fatos e condutas. Seria
quebra de legalidade apenas se a conduta descrita fosse indita na legislao brasileira ser
forte ou fraco, ser alto ou baixo, alm de outras afirmaes aviltantes ou se, exigindo a lei uma
repetio do fato, considerasse justa causa sua primeira manifestao negociao eventual,
prtica rara de jogos de azar etc.

Justa causa legal, mas imoral e ilegtima. No mbito do trabalho rural, o legislador houve
por bem declarar como justa causa para a resciso do contrato de trabalho a idade avanada
do trabalhador. At hoje esse dispositivo causa perplexidade, mas nem mesmo os
empregadores rurais dele se valem com habitualidade e so vrios os argumentos contra sua
validade. A uma, porque surgiu atravs de Regulamento, sem constar do texto de lei. A duas,
porque o critrio da idade, para determinao de resciso contratual, flagrantemente violador
da liberdade e da igualdade, que devem ser fomentadas em seu mais elevado grau, conforme
disposio constitucional. Da o estudo da idade avanada apenas como resqucio histrico e
como matria para discusso sobre como o direito do trabalho no deve ser. Trata-se, enfim, do
art. 23, pargrafo nico, do Decreto n. 73.626/1974: Constitui justa causa, para resciso do
contrato de trabalho, alm das apuradas em inqurito administrativo processado pelo Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social, a incapacidade total e permanente, resultante de idade
avanada, enfermidade ou leso orgnica, comprovada mediante percia mdica a cargo da
Delegacia Regional do Trabalho. Provavelmente, o Regulamento do Trabalho Rural quis dizer
que a aposentadoria era causa de extino do contrato de trabalho de iniciativa do trabalhador,
como de fato vigorou por muitos anos na legislao urbana, possibilitando a resciso sem
maiores encargos para o empregador, mas errou duplamente. Errou ao chamar o pedido de
demisso fictcio de justa causa, conceito que era bastante conhecido tambm no meio rural. E
tambm errou ao assimilar a aposentadoria por invalidez (total e permanente!) com a resciso
contratual, quando se sabe que desde aquela poca essa situao equivale a uma suspenso
contratual. Em suma, no basta ser legal. A justa causa h de ser legtima.

Gravidade. A gravidade parece ser a espinha dorsal do estudo da justa causa e estar
presente no centro de todas as demais explicaes. Faltas leves costumam merecer perdo e
nem sempre so punidas rigorosamente no mesmo dia, at porque no tornam insuportvel o
prosseguimento da relao. Faltas muito graves, ao revs, so imperdoveis no ambiente de
trabalho, pois desmoralizariam o empregador, e prescindem de maiores apuraes. Costumam
ser os flagrantes de violncia e agresso verbal ou a descoberta de comportamento escuso
inescusvel do empregado, como a improbidade. Conforme referido no prlogo do captulo, a
gravidade dever ser apreciada pelo juiz do trabalho, quando chamado a se manifestar, com o
objetivo de saber se o ato era amplo o suficiente para caber no conceito de justa causa como
uma punio mxima ao trabalhador. No haver dosagem de pena de acordo com a
gravidade, mas subsuno do fato norma. A dosagem pode e deve ser feita pelo empregador
faltas leves, mdias e graves sendo punidas com advertncias, suspenses e dispensa por
justa causa. No se deve admitir, todavia, que o empregador puna a falta grave com
advertncia e a falta leve com justa causa, a menos que se trate de uma repetio que,
somada, configurou a justa causa. Do contrrio, poder parecer um perdo s avessas e a justa
causa no se sustentar. Notar que a CLT de plano delibera que algumas falhas somente
passaro a ser graves se houver repetio negociao em servio, embriaguez fora do
trabalho, prtica de jogos de azar , enquanto para o estvel decenal a gravidade era
considerada na repetio de justas causas. Ou seja, a gravidade da gravidade.

Imediatidade. A insistncia trabalhista em exigir do empregador uma resposta imediata para


a acusao de justa causa passa necessariamente pelo conceito de perdo, abaixo apreciado,
e pelo conceito de gravidade, acima tangenciado. Se um empregador demora, digamos, dez
dias para decidir a aplicao de justa causa a um empregado que xingou um colega de
trabalho, possvel que os colegas j tenham captado um perdo tcito no ar ou que no se
considere o palavreado grave o suficiente para impedir o prosseguimento do contrato de
trabalho. Algo est errado se a gravidade s for notada semanas aps, quando inclusive
existem chances reais de a paz ter voltado a reinar no ambiente de trabalho. falta de outros
elementos de bastidores para decidir sobre a pertinncia da justa causa, a jurisprudncia
aprendeu a supervalorizar o conceito de imediatidade, como a face mais visvel da luta interna
pela manuteno do emprego. Da a presso para que os departamentos pessoais acelerem as
apuraes de queixas e insatisfao de chefes, encarregados e lderes, a fim de que no se
associe sua inrcia a uma forma de contradio. Mas no se iluda quanto contagem dos
prazos. Imediatidade est longe de significar na hora, no dia ou na semana. Variam os
perodos de acordo com a complexidade da acusao e com o porte da empresa. Enquanto a
agresso fsica deve ser enquadrada pela pequena empresa no mesmo dia, o desvio de
dinheiro em conluio com os fornecedores pode demorar meses para a apurao da grande
empresa lesada pelo departamento de compras. Espera-se, porm, que mesmo a grande
empresa seja breve aps tomar cincia dos resultados da auditoria que desvendou o furto
praticado pelos empregados de m-f.

Nexo causal. A expresso nexo causal mais utilizada do que compreendida. Fala-se muito
de nexo causal entre a doena profissional e a atividade do empregado, assim como entre a
dispensa com justa causa e a conduta do trabalhador, mas o que se procura realmente atestar
que entre o ato e a resciso no houve outra forma de punio ou de dilogo. Se houver, por
exemplo, uma suspenso disciplinar pelo deslize do empregado e, na volta, a aplicao da justa
causa, vlido supor uma quebra de ligao entre a punio posterior e a atitude anterior. A
quebra est atestada pela suspenso disciplinar. Posta a questo em outros termos, o nexo
causal direto, entre a justa causa e a conduta do empregado, objetiva evitar a duplicidade de
punio ou, por outro lado, evitar que uma justa causa seja pronunciada depois de um perdo
concedido. Por isso se diz que o caminho deve estar livre e desembaraado entre as duas
pontas da histria: houve um erro do empregado, seguiu-se um castigo aplicado pelo
empregador, com evidente ligao entre ambos os dados. No um assunto muito acalentado
em defesas processuais e sentenas trabalhistas, porque a ateno se dispersa para a
gravidade e a imediatidade, mas ateno deve ser dada para se assegurar que a punio tenha
estreito vnculo com o fato alegado.

Ausncia de perdo expresso. Reside aqui um dos tpicos mais curiosos no estudo da
justa causa, como se fosse o estudo do comportamento do empregador aps tomar cincia da
conduta faltosa do empregado. Se estivssemos no direito penal, poderamos dizer que em
alguns crimes contra a honra relevante conhecer o comportamento da vtima, que se
apresentou de uma forma perante a sociedade e de outra forma perante o Judicirio. O perdo
expresso fcil de ser visualizado. O empregador chama os dois empregados envolvidos numa
agresso fsica, por exemplo, aplica uma sonora bronca, faz um discurso moralizante e
determina que ambos apertem as mos e voltem imediatamente ao trabalho, ameaando
dispens-los em caso de reincidncia. Aliviados, os empregados retornam ao trabalho, mas, no
dia seguinte, so pegos de surpresa com a notcia da justa causa retroativa. Vrios elementos
se aglutinam neste caso: a) a bronca atuou como advertncia verbal e, portanto, quebrou o
nexo entre a justa causa e a agresso fsica; b) a gravidade no devia ser muito elevada, pois a
produo voltou ao normal e a empresa no deliberou a resciso na hora; c) a imediatidade saiu
perdendo porque um prazo incompreensivelmente longo foi necessrio para a tomada de
deciso; e, enfim, d) a empresa havia acenado de maneira expressa com o perdo pela falha.

O curioso caso do perdo tcito seguido de justa causa. Casos ainda mais curiosos
rondam o perdo tcito, como o empregado faltoso que recebe promoo a cargo de chefia,
prmio como o melhor vendedor do ms ou gratificao pelo desempenho atingido. Ser
incompatvel e desconexo ou seja, sem nexo que, ao trmino dos elogios, venha a punio.
J no basta o direito brasileiro liberar o empregador de apresentar a nota de culpa ao
empregado: seria cmico se o empregador pudesse aplicar justa causa simultaneamente
promoo. Assim como a advertncia e a suspenso pelo mesmo fato quebram o nexo entre a
justa causa e o ato faltoso, tambm a promoo ou a premiao ao empregado agem como
elemento corrosivo do nexo causal. Excetua-se evidentemente a hiptese em que a empresa,
ludibriada, promoveu o empregado que desviava o dinheiro ou sabotava as mquinas. Fala-se
em perdo tcito certamente para os casos em que a empresa conhecia de antemo o passado
conturbado de seu empregado.

Passado funcional do empregado. Em matria de sutileza e de elaborao doutrinria,


nada se compara, todavia, anlise do passado funcional do empregado. De certa forma, o
passado atuar sobre o conceito da gravidade, porque os empregados veteranos, de reputao
ilibada, vo acumulando crditos no conceito do empregador, enquanto os empregados novatos
e revoltados vo cavando sua dispensa. Em linhas gerais, o passado funcional tambm serve
para incentivar a concesso de perdo aos empregados que, por um descuido, num momento
de nervosismo, cometeram lapsos na linha de produo ou hostilizaram os colegas de trabalho.
So merecedores de nova chance, com possvel punio branda em forma de advertncia ou
suspenso, haja vista o longo perodo de servios prestados ao empregador de maneira
adequada. Ao revs, o empregador no est obrigado a tolerar a presena de empregado
contestador, que periodicamente sofre advertncias e suspenses. Alis, muitas empresas
elaboram uma lista de graduao das penas, precisamente para que, no momento de aplicao
da justa causa, possam reforar seu argumento com a anlise do passado tumultuado do
trabalhador. O caso mais conhecido o da formao do quadro de desdia, algo bastante fluido
e incerto: ficar mais fcil para o empregador convencer a autoridade judicial dessa dispensa
com justa causa se coletar as informaes de atrasos e ausncias do empregado,
preferencialmente aquelas punidas e descontadas, evocando um passado funcional desastroso
e sem compromisso profissional.

Necessidade de repetio em alguns casos. O conceito de gravidade existe repetio em


alguns casos. Na listagem do art. 482 da CLT, colhem-se as seguintes justas causas
repetitveis: negociao habitual por conta prpria, embriaguez habitual, prtica constante de
jogos de azar, alm da prpria desdia, que pressupe o baixo rendimento ou o alto
absentesmo em seu conceito e que, portanto, no pode prescindir da repetio dos fatos. Alm
disso, o art. 433, III, considera motivo justo para rompimento do contrato de aprendizagem
ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo, o que evidentemente no
ocorre da noite para o dia. Essas seis condutas negociao, embriaguez, jogatina, desdia,
dvidas e ausncias escolares somente se consideram graves para configurao de justa
causa medida que se repetem e ganham volume. Suas primeiras manifestaes podem ser
punidas com advertncias e suspenses, mas a construo do legislador foi no sentido de que
a gravidade surge do abuso do empregado e no do ato isolado. Um dado a mais no conceito
de justa causa, mas, de certa forma, um dado coerente.

Modalidades de justa causa no art. 482 da CLT

Improbidade. Considerando que a palavra probo significa honesto e justo, associa-se a


improbidade a um defeito de carter que leva o empregado a ser desleal com o empregador. No
entanto, como a CLT no explica o que pretendeu qualificar com essa primeira forma de justa
causa, desde cedo a doutrina se inclinou a entender a improbidade como sendo o
comportamento desleal que efetivamente prejudica o patrimnio da empresa. Outras formas de
desonestidade e de comportamento irregular do empregado so enquadradas nas demais
alneas do art. 482, particularmente no que diz respeito ao mau procedimento. Reserva-se a
improbidade para os casos de desvio de dinheiro, superfaturamento no setor de compras e
outras formas de danos pecunirios causados ao empregador, ainda que no se tenham
revertido necessariamente para o empregado pode-se imaginar, por exemplo, o desvio de
dinheiro para satisfazer terceiros, por interesse pessoal, ou simplesmente para lesar o
empregador perante a concorrncia.

Incontinncia de conduta. Outra curiosidade diz respeito dispensa por incontinncia, que
poderia representar uma impacincia do empregado ou seu comportamento impertinente, mas
que se convencionou associar com condutas de carter sexual. Abarca tanto a manifestao de
atos libidinosos at o assdio sexual praticado por empregado perante colegas ou terceiros. A
incontinncia est afeta moral e aos costumes vigentes em uma dada sociedade e a depender
da poca. Por exemplo, um caso rumoroso na dcada de 1970, que se transformou em filme de
relativo sucesso, relatava a aplicao de justa causa sobre um empregado que beijou uma
colega de trabalho e foi denunciado pela colega enciumada. Aps algumas ponderaes, o
empregador entendeu que, dada a repercusso que o beijo provocou no ambiente de trabalho,
desenhou-se um ato de incontinncia. O beijo hoje dificilmente teria o mesmo enquadramento.

Mau procedimento. O mau procedimento tambm chamado de justa causa do tipo


guarda-chuva, porque cabe tudo dentro dele. Jocosamente se diz que, quando a conduta no
se enquadra em nenhuma outra alnea, desloca-se para o mau procedimento. No deixa de ser
irnico que o art. 482, dentre tantas alneas, agregue dois assuntos completamente diferentes,
como a incontinncia de conduta e o mau procedimento, no mesmo item, como se fossem
assuntos assemelhados. De maneira geral, trata-se da deslealdade do empregado e da
verificao de comportamento irregular, que no seja relacionado com danos ao patrimnio,
moral sexual nem se configure propriamente em descumprimento de ordens ou de regulamento
interno da empresa, porque essas figuras dispem de tipos prprios de justa causa. Ao
contrrio da improbidade, que exige a demonstrao do prejuzo causado empresa segundo a
doutrina majoritria, no caso do mau procedimento suficiente a conduta temerria do
empregado para o aperfeioamento da justa causa.

Negociao habitual por conta prpria ou alheia. Distinguem-se a negociao habitual e


a concorrncia desleal: enquanto na negociao suficiente o elemento do comrcio de
produtos e servios, que o empregado executa de forma inconveniente nas horas de trabalho,
na concorrncia desleal ele atua corrosivamente para prejudicar a base de clientes do
empregador, desviando-os para outros fornecedores, enviando-lhes correspondncia e
praticando demais atitudes incompatveis com a lealdade que se espera de um empregado. A
negociao no chega a ser lesiva ao patrimnio do empregador, de forma direta, porque no
afeta a linha de produtos comercializados ou industrializados na empresa. Note-se, outrossim,
que a negociao pode se dirigir a colegas de trabalho o que mais comum mas tambm
pode abarcar tanto clientes como os prprios fornecedores ou frequentadores do espao em
que trabalha o empregado, numa promiscuidade incompatvel com o contrato. So produtos
muitas vezes inocentes, como a venda de cosmticos em catlogo, pequenas peas de
vesturio ou adeso a entidades associativas, mas tambm alcana itens insuspeitos como
ttulos de capitalizao com sorteios transmitidos pela televiso, aplices de seguros e
bijuterias.

Negociao habitual versus suficincia do rendimento do trabalhador. Mesmo sem


lesar diretamente o patrimnio do empregador, evidente que, caso o empregado tenha
investido dois minutos para convencer um colega a adquirir seu ovo de Pscoa caseiro, foram
dois minutos a menos nos afazeres para os quais ele pago a executar. Ainda que o cliente
seja abordado na fila do caixa e, enquanto paga a fatura da empresa, resolve adquirir um pano
de prato pintado a mo pela empregada, foram segundos e minutos de disperso na tarefa
ajustada entre empregado e empregador. Ademais, perder-se-ia o controle da fronteira que
separa a venda inocente da venda ostensiva, podendo, inclusive, comprometer a imagem do
empregador que tolera o mercado persa dentro de suas instalaes. Alguns empregados
argumentam que nenhum mal causaram ao oferecer uma bijuteria para o colega de trabalho
num momento de ociosidade aguardando ordens, esperando clientes na loja vazia ou parados
na recepo desprovida de fila. Ainda assim, o empregador est no legtimo poder diretivo de
exigir que, dentro de seus domnios, no se pratique o comrcio paralelo, por ser incompatvel
com a imagem da empresa e com a conduta esperada de seus empregados. Uma das facetas
do princpio da boa-f trabalhista alm do comportamento esperado do trabalhador como
qualquer homem mdio precisamente a suficincia do rendimento, de tal forma que no se
pode duvidar que o empregado empreender todos os esforos que estiverem a seu alcance
para a prosperidade do empregador, inclusive arrumando o estoque ou organizando seu local
de trabalho, caso esteja realmente ocioso. O comrcio de mercadorias ceifa a concentrao e a
dedicao do empregado, afinal. Interessante notar que a CLT exige a habitualidade na
negociao para que se configure a justa causa, cuidando-se de uma rara situao em que a
prpria norma exige gradao na pena, ou seja, exorta-se o empregador a punir com
advertncia e suspenso as primeiras manifestaes de negociao em servio, impondo-se a
justa causa somente em caso de reincidncia.

Situao especial do comrcio de hortifrutigranjeiros no ambiente rural. Um caso


extraordinrio de comrcio paralelo ao trabalho ocorre na zona rural, a partir da cesso graciosa
que o empregador faz a seus empregados camponeses de espaos disponveis para plantar,
colher e alimentar alguns animais de fcil criao, como aves e mamferos de pequeno porte.
Pode ser o entorno da casa cedida ao trabalhador rural ou pode ser tambm o espao existente
no meio da plantao principal da propriedade motivo pelo qual o caso ficou conhecido como
explorao da plantao intercalar. O empregador cede o espao porque realmente no havia
uso econmico possvel e tambm como forma de incentivar a melhoria das condies de vida
do empregado. Com o passar do tempo, possvel que o empregado passe a auferir ganhos
econmicos com a comercializao de sua pequena safra de hortalias e demais vveres
extrados daquele ambiente. Estuda-se o assunto no mbito do salrio utilidade, porque
pairavam dvidas se o lucro auferido pelo empregado poderia ser chamado de salrio indireto,
mas no deixa de ser interessante refletir essa circunstncia como um caso autorizado por lei
e por contrato de negociao habitual em servio. Sobre o salrio utilidade, o art. 9., 5., da
Lei n. 5.889/1973 cuidou de estabelecer regras para desnatur-lo. Caso o empregador
preencha as exigncias formais ali constantes, no haver salrio indireto, mas ficar a
negociao habitual.

Concorrncia desleal. A concorrncia desleal costuma ser associada como das mais
graves justas causas, porque o empregado demonstra no somente um comportamento
irregular, passvel de ser enquadrado em mau procedimento, e uma forma de lesar o patrimnio
da empresa, como se fora uma improbidade, mas tambm uma premeditao ardilosa
absolutamente incompatvel com a relao de emprego. A concorrncia desleal j seria grave
em se tratando de ex-empregado, que atrai parte de clientela para outra empresa depois do
desligamento do empregador, seja uma empresa por ele prprio constituda, seja uma empresa
de terceiros. Porm, se tudo isso acontece ainda dentro da vigncia do contrato de trabalho, a
situao se mostra ainda mais absurda, pois tambm o tempo de dedicao do empregado s
operaes do trabalho ficou abaixo do esperado.

Concorrncia com ou sem vantagem pecuniria. A concorrncia, tal como a negociao,


no pressupe vantagem pecuniria auferida diretamente pelo trabalhador, podendo ter como
fundamento o desejo de saciar uma cobia ou alimentar a ira contra o empregador, a fim de
satisfazer parentes ou amigos, por exemplo. Pode a concorrncia envolver a abordagem direta
dos clientes, oferecendo-lhes os mesmos produtos em condies mais vantajosas, ou
procedimentos sutis como a troca de e-mails e telefones particulares para que, fora do
expediente, o trabalhador contate o interessado. Serve como exemplo da falta de tica no trato
com a clientela o caso do tcnico de manuteno de telefone, eletrodomsticos ou televiso a
cabo que, atendendo a uma ordem de servio previamente agendada, explica para o cliente que
o preo cobrado pela companhia pode ser reduzido metade, caso o servio seja por ele
prprio executado num dia de domingo ou por seu amigo ou por seu cunhado. s vezes, o
empregado ainda tem a ousadia de utilizar as ferramentas e veculos fornecidos pelo
empregador, para essa atividade particular. Desviou o cliente certo da empresa e, ainda, auferiu
lucro em cima da leso.

Concorrncia desleal no emprego domstico? Uma curiosidade: a partir do momento em


que o legislador regulamentou a adeso facultativa do empregador domstico ao regime do
fundo de garantia, foi necessrio explicitar que a dispensa por justa causa retira do domstico o
direito ao saque e indenizao de 40%. Embora a noo de justa causa j permeasse a
relao de emprego de maneira geral, por fora do princpio da continuidade trabalhista, foi a
primeira vez que uma lei tornou clara a aplicao do art. 482 para o ambiente domstico. Para
evitar constrangimento, porm, o legislador declara que, do rol de justas causas constantes
desse dispositivo, no se aplicam ao trabalho domstico a concorrncia desleal e a violao de
segredo. Interessante essa preocupao por mincias do legislador conforme art. 6-A, 2.,
da Lei do Trabalho Domstico, Lei n. 5.859/1972, inserido pela Lei n. 10.208/2001. Se ficasse
em silncio, a prpria realidade cuidaria de mitigar algumas alneas do art. 482 para essa
relao, assim como para vrias profisses no h interesse na aplicao de alguns
dispositivos.

Condenao criminal passada em julgado. O intuito do legislador claramente foi permitir


que o empregador se libere do contrato de trabalho, sem maiores encargos, em caso de
condenao sofrida pelo trabalhador em pena restritiva de liberdade, o que lhe restringir a
locomoo. No foi cogitada hiptese intermediria, como suspenso do contrato de trabalho,
porque a pena pode ser de longa durao e, de qualquer forma, o fato estranho ao labor e
no pressupe respaldo pelo empregador, como no caso de um acidente de trabalho ou do
servio militar. por isso que foi utilizada a expresso condenao criminal passada em
julgamento e sem o benefcio da suspenso da pena. Caso o empregado seja condenado em
pena pecuniria ou mesmo em pena restritiva de direito por exemplo, suspenso de direitos
polticos no h razo lgica para romper o contrato de trabalho por alegao de justa causa,
pois no se tornou insuportvel o prosseguimento do contrato de trabalho. Condenao
relacionada a contravenes tambm parecem fora do intuito do legislador por no afetarem a
prestao de servios. O empregador pode alegar justa causa com fundamento em outra alnea
do art. 482, caso haja conexo, por exemplo, com a improbidade, o mau procedimento ou a
difamao da empresa, em situaes como a condenao em pena pecuniria decorrente da
injria. H at mesmo um curioso entendimento jurisprudencial que sugere a tolerncia do
empregador se a pena restritiva de liberdade for de apenas trinta dias, porque,
comparativamente ao conceito de abandono de emprego e de perodo mximo que a
suspenso disciplinar pode atingir art. 474 da CLT , o prazo razovel e no destoa das
demais hipteses. No o que diz a letra expressa deste art. 482, d, mas uma interpretao
sistemtica interessante. Finalmente, a condenao criminal transitada em julgado levanta a
dvida sobre a necessidade ou no de o processo do trabalho ser sobrestado at que deciso
penal se torne definitiva.

Sobrestamento do processo trabalhista espera da deciso criminal. Discute-se muito


sobre a pertinncia de se suspender o andamento do processo trabalhista no aguardo de uma
posio definitiva da deciso criminal. Na verdade, essa pergunta est equivocada em se
tratando da alnea d, porque a justa causa j pressupe que a deciso penal tenha passado em
julgado anteriormente. mais frequente que se indague sobre a necessidade de sobrestar o
processo do trabalho em caso de alegao de crime praticado pelo empregado dentro do
contrato de trabalho. So exemplos mais comuns o furto do empregado contra o prprio patro,
o xingamento ostensivo a ponto de configurar uma injria, a prpria difamao dos proprietrios
da empresa, a calnia relacionada com falsa imputao de crime ao empregador e a agresso
fsica passvel de ser enquadrada na leso corporal. comum a defesa em processo do
trabalhado requerer o aguardo da deciso criminal porque, convicta da condenao penal do
empregado, dispensam-se provas trabalhistas embora alguns faam esse requerimento no
intuito expresso de ganhar tempo. A situao se amolda facilmente no conceito de suspenso
processual constante do art. 265, IV, alneas a ou b, do CPC/1973, quando se menciona a
dependncia do julgamento de outra causa e o aguardo da comprovao de determinado fato
art. 313, V, a e b, do CPC/2015. Mas simultaneamente o art. 265, 5., do CPC/1973 e art. 313,
4., do CPC/2015, determinam que o sobrestamento no ultrapasse de um ano prazo exguo
em se tratando da tramitao criminal, inclusive inqurito policial, sentena da primeira instncia
e matria recursal.

Posio do Cdigo Civil de 2002 e casos verdadeiramente necessrios. O art. 935 do


Cdigo Civil de 2002 dispe que a responsabilidade civil independente da criminal, no se
podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Embora trate do tema da
responsabilidade, o dispositivo enaltece o prestgio da deciso criminal, reconhecendo a
necessidade de atribuir-lhe maior patamar jurdico, como forma de serem evitadas as decises
discrepantes sobre o mesmo tipo penal. Transpondo-se o art. 935 para o direito do trabalho, o
fato que apenas algumas situaes realmente excepcionais justificaro a necessidade do
sobrestamento. Dentre os exemplos acima mencionados, talvez o furto seja o mais significativo,
porque dvidas podem pairar sobre a autoria e a materialidade do fato. Os demais exemplos
podem provocar situao bastante conhecida em que o empregado quebrou a confiana sobre
ele depositada, ainda que no tenha sido enquadrado em tipo penal qualquer. Ao xingar ou
esmurrar o empregador, passvel de ser inserido na justa causa da alnea k, conquanto esse
ato possa no ter sido amplo o suficiente para o tipo penal da injria ou da leso corporal. A
justa causa no pressupe que todos os atos sejam criminosos, sendo suficiente que sejam
graves. Mas se forem atos criminosos, sero necessria e ineroxavelmente graves uma
questo de lgica. Da por que uma condenao criminal por furto cometido contra o
empregador obriga o juiz do trabalho a confirmar a justa causa. Em havendo absolvio do
trabalhador por falta de provas ou por falta de formao do tipo, pode-se analisar livremente a
justa causa, mantendo-a ou afastando-a. Em suma e lembrando-se a limitao ao curto prazo
de um ano de suspenso processual, de bom alvitre que o juiz do trabalho no suspenda a
tramitao trabalhista por qualquer alegao de calnia ou leso corporal, reservando essa
medida extrema a casos mais complexos de furto contra o empregador.

Desdia. Embora no carregue a marca expressa da habitualidade, a desdia uma forma


de justa causa que somente se aperfeioa com o escoar do tempo e no permite sua
verificao apenas de relance ou por um recorte de tempo qualquer. O caso mais conhecido de
desdia est associado ao absentesmo e impontualidade. Empregados que se ausentam
habitualmente ao trabalho so acusados de desdia e punidos com a dispensa livre de
encargos. mais raro que a punio recaia sobre empregados impontuais, mas isso tem
ocorrido em situaes de mescla de ausncias e atrasos, bem como em situaes de atrasos
prolongados, de uma ou duas horas, e no apenas de poucos minutos. A legislao, todavia,
passa ao largo de um conceito do que seriam ausncias suficientes para configurar uma
desdia. Como esse conceito est ligado negligncia e ao descaso, natural que no se
configure logo nas primeiras faltas do empregado, mas que tampouco necessite de uma
centena delas. Tambm no correto associar desdia com 32 faltas por ano, tomando por base
a perda do direito a frias, pois os assuntos so independentes. Para maior cautela, comum
as empresas aplicarem advertncia verbal, uma ou duas suspenses e, depois, declarar a justa
causa da desdia. Atente-se, ainda, para o fato de que o volume de ausncias injustificadas,
necessrias para a desdia, varia tambm de acordo com a atividade econmica e o contexto.
H ausncias particularmente graves, como no dia de maior movimento da loja, no dia de folga
do colega parceiro na tarefa ou, ainda, de um professor na sala de aula repleta de crianas,
todos sem prvio aviso ou satisfao ao empregador. Outras ausncias so, digamos assim,
mais contornveis, como um operrio na linha de produo, cuja ausncia suprida com a
redistribuio da tarefa pelos colegas de trabalho claro que de forma momentnea. H mais
um dado interessante na leitura da desdia: empresas que abusam do direito de exigir horas
extras tero fundamento menor para exigir pontualidade e assiduidade. Por exemplo, uma
empresa que insiste em exigir jornadas de 12 ou 14 horas, absolutamente em descompasso
com a legislao, e viola o intervalo interjornada de onze horas, tambm no pode acusar a
desdia do empregado com duas ou trs ausncias.

Necessidade ou no do desconto salarial para a configurao da ausncia


injustificada. Desdia se perfaz com a soma das ausncias injustificadas, em geral. Porm,
questiona-se se a prova das ausncias deve ser feita apenas mediante exibio dos cartes de
ponto ou se o empregador deve exibir cartes de ponto e folhas de pagamento. A dvida surge
a partir do conceito estampado pelo art. 131, IV, da CLT. Refere o dispositivo que no se
considera falta, para fins de frias, aquela justificada pela empresa, entendendo-se como tal a
que no tiver determinado o desconto do correspondente salrio. Logo, luz do art. 131, as
faltas constantes dos cartes de ponto, mas no deduzidas dos salrios, no so faltas. Foram
perdoadas ou relevadas pelo empregador e, por conseguinte, perdem seu efeito para a
contagem das frias bem assim para a configurao da desdia. Dado o papel de destaque do
item perdo tcito, neste caso, ou expresso na configurao da justa causa, razovel dar
valor a essa tese e acoplar a consequncia prevista para as frias com aquela prevista para a
justa causa. Argumenta-se, em sentido contrrio, que o art. 131 se concentra apenas no
propsito de explicar o que significa falta para a contagem das frias, mas a tese se revela
frgil. No descontar a falta pode fazer diferena futuramente, portanto. Saliente-se que as
ausncias justificadas, inclusive todas aquelas do extenso rol do art. 473 da CLT, no so
levadas em conta nem podem pesar na concluso patronal. A desdia pressupe
necessariamente faltas injustificadas.

Meios de prova das ausncias que levaram desdia. Uma questo curiosa se instala no
tocante aos meios de prova das ausncias injustificadas dos trabalhadores. Vez por outra uma
empresa solicita em Juzo a oitiva de testemunhas a fim de demonstrar o excesso de ausncias
de um trabalhador, mesmo havendo mais do que dez empregados presentes. Olvidam-se de
que cartes de ponto, obrigatrios para empregadores com mais de dez empregados na forma
do art. 74 da CLT, so meio de prova hbil para tudo quanto disser respeito jornada de
trabalho e aos expedientes laborados e no laborados, e no meramente para as horas extras.
Atribui-se aos cartes de ponto um excesso de importncia quanto s horas extras, mas eles
so igualmente relevantes para: a) frequncia do trabalhador; b) reduo de jornada no curso
do aviso-prvio; c) direitos noturnos; d) gozo de frias e assim por diante. Os cartes de ponto
so estimulados pela CLT e pelo entendimento da Smula n. 338 do Tribunal Superior do
Trabalho no para azucrinar a vida da empresa, mas por serem retratos fiis do cotidiano. Maior
seriedade no trato dos cartes de ponto diminuiria bastante a obsesso pela prova testemunhal
que povoa o processo do trabalho. A empresa sendo a detentora dos cartes de ponto jamais
requerer oitiva de testemunhas para confirmar ausncia do empregado e, simultaneamente,
sonegar a prova documental que, talvez, no revelasse tantas ausncias quanto alegadas. O
requerimento pode e deve ser indeferido pelo magistrado, porque os cartes de ponto deixaram,
faz muito tempo, o plano da prova facultativa e assumiu o seleto patamar de prova
indispensvel. Geram presuno relativa, claro, podendo ser complementados por provas
adicionais, mas no este o caso da alegao feita pela prpria parte elaboradora e guardi
dos cartes de ponto.
Ainda mais dois ngulos sobre a desdia. Esclarea-se, outrossim, que a desdia pode
surgir da insuficincia de rendimento do trabalhador, mesmo que ele no tenha o hbito de se
ausentar. Trata-se de negligncia e do desinteresse manifestados durante o expediente e no
pela ausncia de expediente. Isso acontece especialmente nas atividades passveis de
quantificao, como a movimentao de teares, a confeco de peas manuais e, de certa
forma, a venda atravs do sistema de comisses. Os empregadores alegam que a
produtividade de determinado operrio destoava a olhos vistos dos ndices dos demais colegas.
Aps ser advertido e talvez suspenso, o empregado continua a apresentar comportamento
incompatvel com o padro mdio daquela atividade e vem a ser punido com a justa causa.
Evidentemente o nus dessa prova recai sobre a empresa, em sede de processo trabalhista, o
que justifica o baixo ndice de alegao de desdia por produtividade insuficiente. O fato h de
estar bem documentado e ser claramente afervel. Mera oscilao no volume de vendas ou de
escoamento da produo no costuma ser aceito como negligncia do trabalhador. Por fim,
bom frisar que as ausncias podem ser consecutivas ou alternadas, sendo estas mais
silenciosas e tambm mais corrosivas da confiana recproca. As ausncias consecutivas esto
mais associadas aos problemas de sade ou conflitos familiares enfrentados pelos
empregados, tornando-se passveis de negociao com o empregador porque muito
chamativas. Ningum passaria inclume aps quatro ou cinco dias consecutivos de ausncia,
mas pode no chamar a ateno se estas estiverem espalhadas ao longo de um ano, por
exemplo. Caso, porm, as ausncias excedam de trinta dias consecutivos, inclinou-se a
jurisprudncia a deslocar o enquadramento para a figura do abandono, sobre o qual se comenta
logo mais.

Embriaguez. Redigida em 1943, a CLT acompanhou o sentimento de desonra e de estigma


que o alcoolismo provoca no mbito social e especialmente no mbito de trabalho. Nada mais
constrangedor do que a chegada de colega ao trabalho, pela manh, exalando o forte odor do
lcool, as olheiras da noite mal dormida e a conversa desconexa do brio. Se acrescentarmos a
esse cenrio a presena de clientes e fornecedores a presenciarem a cena, compreende-se a
severidade com que a CLT cuidou da matria. Em algumas empresas, como transportadoras e
estacionamentos, a presena de um motorista embriagado pode gerar at mesmo sua
corresponsabilidade pelos atos que vierem a praticar (arts. 932 e 933 do Cdigo Civil de 2002).

Extenso para alcoolismo fora do local de trabalho. Curioso que a CLT nem ao menos
cogita da necessidade de que o empregado alcoolizado provoque tumultos na empresa,
desacate a chefia ou quebre mercadoria: a embriaguez por si s o evento faltoso, o que se
refora ainda mais pelo fato de que sua verificao fora de servio tambm configura justa
causa. um raro exemplo de justa causa praticada fora do local de trabalho, o que se soma
violao de segredo e, qui, concorrncia desleal. Para que a embriaguez fora de servio
seja uma justa causa, a redao do art. 482, f, fez referncia habitualidade, o que leva
seguinte concluso: a figura da justa causa decorre ou da embriaguez ocasional em servio ou
da embriaguez habitual fora de servio. Os antigos manuais diziam, a propsito do fato
verificado fora de servio, que a imagem do empregador poderia ficar comprometida, caso
passasse a ser associada com local em que se toleram comportamentos desvairados e se
admitem empregados desequilibrados. Numa cidade pequena, por exemplo, algum poderia
deixar de adentrar a uma mercearia temendo ser atendido pelo brio com quem cruzou na
quermesse do ltimo fim de semana.

Evoluo cientfica: o alcoolismo como doena. Mas o que acontece quando se


descobre que um dos itens reservados para a justa causa , na verdade, uma doena?
Discute-se amplamente a respeito. A Organizao Mundial de Sade discute o assunto desde a
dcada de 1950. Consta que em 1953 foi formado um Comit de Peritos em lcool, cuja
principal colaborao foi inserir a substncia num patamar intermedirio entre as drogas
geradoras de dependncia e aquelas formadoras de hbito. Posteriormente, veio a ser inserido
o alcoolismo como doena a partir de 1967, na 8. Conferncia Mundial de Sade. Os nveis
considerados para a configurao da doena situam-se na casa das 21 unidades por semana
para os homens e 14 unidades semanais para as mulheres. As unidades equivalem a 10g do
lquido, o que representaria, como limite mximo, duas latas de cerveja a 4% de grau alcolico
por dia para os homens metade disso para as mulheres. Claro que as 21 unidades por
semana no sero consumidas todas no mesmo dia, dado o risco iminente de perturbaes. No
Cdigo Internacional de Doenas (CID), aparecem trs classificaes: registro 291 para psicose
alcolica, 303 para sndrome de dependncia do lcool e 305.0 para abuso do lcool sem
dependncia.

Soluo possvel. Para resolver o impasse, h trs solues possveis: a) enfatizar o


tumulto causado; b) suspender o contrato de trabalho mediante tratamento mdico; ou c) manter
inclume a alnea f, mas desde que o alcoolismo (ainda) no tenha virado enfermidade. A
primeira delas deslocar o enquadramento legal, deixando a alnea f de lado e evocando os
possveis distrbios causados pelo empregado como fonte da justa causa, mas para tanto h
necessidade de se tratar de um brio agressivo ou que pelo menos tenha provocado
hostilidades no ambiente de trabalho. Evoca-se o art. 62 da Lei das Contravenes Penais,
Decreto-lei n. 3.688/1941, que conceitua a embriaguez como sendo o ato de apresentar-se
publicamente de modo que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou
alheia mas, se habitual a embriaguez, o contraventor internado em casa de custdia e
tratamento. A perturbao se sobrepe embriaguez, digamos assim, porque o fato isolado
no configuraria doena tampouco. A segunda soluo admitir a doena em qualquer
hiptese e, no lugar da aplicao da justa causa, remeter o trabalhador para tratamento mdico,
inclusive com percepo de auxlio-doena meramente previdencirio. No entanto, o tratamento
mdico depende fundamentalmente da colaborao do prprio paciente e o choque de ideias
neste assunto ser inevitvel. O art. 482, f, segue intacto e no foi objeto de nenhuma
revogao tcita ou expressa. Como a doena somente decorre do abuso, da dependncia e da
psicose, possvel sustentar, ainda, que o comparecimento do empregado alcoolizado uma
nica vez empresa, com perturbao ordem, gera a justa causa sem gerar a doena. Assim,
o dispositivo se harmonizaria com os demais tpicos. Enquanto as reflexes prosseguem,
avanam projetos que objetivam revogar a embriaguez como justa causa, ora propondo
tratamento mdico, ora propondo suspenso contratual (por exemplo, Projeto de Lei n.
206/2003 aprovado na Cmara Federal em 08 de dezembro de 2010).

Violao de segredo da empresa. Comete justa causa quem divulgar indevidamente


notcias particulares da estratgia do empregador, planos de expanso e, claro, frmulas
qumicas que garantem o xito de determinados produtos como bebidas e alimentos. No h
necessidade de que seja um segredo industrial, at porque o dispositivo menciona violao de
segredo qualquer e no violao do segredo como se fora uma frmula matemtica. Caso essa
alnea g no existisse, o comportamento temerrio do trabalhador, de propagar entre seus
amigos ou na concorrncia as informaes mais recnditas da companhia, j poderia ser
enquadrado no conceito de indisciplina ou de insubordinao, no sentido de descumprimento de
ordens gerais ou especficas passadas ao empregado alnea h. Exige-se imediatidade da
empresa na declarao da justa causa, como um dos elementos integrantes do conceito, para
que se evitem alegaes de que a falta foi pouco grave ou de que tenha havido perdo: no
entanto, uma hiptese sofisticada como a violao de segredo normalmente perpetrada ()
em sigilo pelo empregado, que somente ser descoberto tempos aps, por denncia annima,
contradies ou posies comprometedoras. Logo, a imediatidade ser contada da cincia do
fato pelos dirigentes da empresa e no da data em que a violao foi deflagrada. No
pressupe proveito econmico do trabalhador, embora seja comum associar-se a delao com
algum favorecimento prprio ou para terceiros por exemplo, a concorrncia emprega mulher e
filhos em troca de informaes privilegiadas.

Manipulao de informaes privilegiadas no mercado de aes: crime de insider


trading. Alm do conceito de justa causa, o empregado pode ver-se envolvido em outro caso
de tipificao penal, tal como ocorreu no binmio improbidade/furto, xingamento/injria ou
agresso fsica/leso corporal. Caso a difuso de informaes privilegiadas, obtidas pelo
empregado dentro de sua companhia de trabalho, afete o mercado de aes, a conduta deixa
de ser restrita a punies de ordem administrativa pela Comisso de Valores Mobilirios e
passa a desafiar o enquadramento penal. O acervo legal sobre essa matria corresponde
soma de trs leis ordinrias. A Lei das Sociedades Annimas, Lei n. 6.404/1976, faz diversas
referncias aos deveres dos administradores e membros do conselho fiscal, de zelo pelo sigilo.
Serve como exemplo o art. 155, 1.: Cumpre, ademais, ao administrador de companhia
aberta, guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influir de modo pondervel na
cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado valer-se da informao para obter, para si ou
para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobilirios.

A Lei n. 6.385/1976 estruturou a Comisso de Valores Mobilirios e lhe atribuiu a


incumbncia de prover funcionamento equitativo do mercado de aes, tomando as medidas
que se fizerem necessrias. A Lei n. 10.303/2001, que inseriu alguns dispositivos na Lei das
Sociedades Annimas, redefiniu quase inteiramente a CVM e inseriu, na Lei n. 6.385/1976, o
Captulo VII-B concernente aos crimes contra mercados de capitais. Consta do art. 27-D da Lei
n. 6.385/1976: Utilizar informao relevante ainda no divulgada ao mercado, de que tenha
conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem,
vantagem indevida, mediante negociao, em nome prprio ou de terceiro, com valores
mobilirios: Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de at 3 (trs) vezes o
montante da vantagem ilcita obtida em decorrncia do crime.

Mais do que uma faculdade, dever da companhia punir o empregado que difunde, no
mercado de capitais, informao sobre a qual deveria guardar sigilo, por conseguinte.
Influenciado pela fora do mercado americano, os profissionais do ramo se referem a esse
crime como a prtica do insider trading, no sentido de negociao feita pelo informante interno.

Quarentena clusula de no atuao no ramo aps a extino do contrato de


trabalho. Matria conexa justa causa de violao de segredo diz respeito ao debate sobre a
possibilidade de se proibir que o empregado permanea no mesmo ramo aps o desligamento
da empresa. H o temor de que, ainda que ele no tenha violado o segredo durante o contrato
de trabalho, escapando da justa causa, venha a faz-lo quando j dispensado. Os efeitos sero
igualmente danosos, porque muitos segredos so de longa durao e correspondem razo do
sucesso da empresa. Basta lembrar de frmulas qumicas dominadas por alguns segmentos ou
o processo de elaborao de produtos e servios, naquilo que os americanos chamam de know
how e os franceses referem ao savoir faire. Sendo livre o exerccio da profisso, no poder
haver norma a proibir um empregado de atuar no segmento que melhor compreende e
tampouco de se tornar ele mesmo um empresrio do ramo. Uma clusula contratual simples,
que se limita a dizer que o empregado, ao assumir aquele posto, compromete-se a se manter
afastado pelo resto da vida de qualquer empresa do ramo, sabidamente abusiva. O
empregado se submete a ela na nsia de ingressar no contrato de trabalho, como parte
vulnervel que , sendo certo que clusula contratual no pode se sobrepor ao disposto no art.
5., XIII, da Constituio Federal de 1988 ( livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer). possvel, porm, a
construo de uma clusula mais inteligente e vlida.

A construo de uma clusula de no atuao no mercado aps o contrato de


trabalho. Ento, se houver realmente um fundamento lgico para a vedao, como acontece na
classe artstica, em que a fama um elevado patrimnio, ou na indstria farmacutica, em que
o segredo a alma do negcio, admite-se, com reservas, a insero da clusula, desde que
provida de alguns elementos atenuantes: a) estipulao de prazo mximo de durao,
normalmente de dois a cinco anos, porque toda clusula eterna deixa de ser razovel; b)
pactuao de uma clusula de raio, a fim de que a proibio no seja universal; no pequeno
comrcio ou na indstria regional, seria mais sensato se o raio fosse de 200km ou 500km, pois
a loja de varejo no concorre com o estabelecimento de outros estados e regies; no meio
televisivo, a clusula pode ser de mbito nacional, mas dificilmente se justificaria no mbito
continental ou mundial; alguma situao muito especfica do mundo da qumica ou da biologia
poderia, talvez, ter clusula mundial; e c) fixao de uma compensao financeira, a fim de que
o empregado no fique desprovido de meios de subsistncia; no vale o argumento de que
altos empregados prescindem de rendimentos e conseguem sobreviver sem salrio por
perodos mais longos; todos vivenciam perodos de vulnerabilidade e tm direito manuteno
de seu padro de vida; em muitas profisses, torna-se dificultosa a insero em outro mercado
de trabalho que no aquele ao qual o empregado se habituou e dentro do qual se especializou;
assim, de bom alvitre que a clusula de no concorrncia ps contrato de trabalho, ou de no
atuao no mercado para salvaguarda de informaes privilegiadas, seja acoplada a um
pagamento mensal a ttulo de indenizao ou a uma bonificao anual, como queira o
ex-empregador. Essas atenuantes demonstram boa-f recproca e aumentam as chances de
validao da clusula, supondo que haja realmente um fundamento prprio daquela profisso.
Um pequeno lembrete: a Emenda Constitucional n. 45/2004 inseriu o inciso V ao pargrafo
nico do art. 95 da Constituio Federal de 1988 a vedao magistratura de exercer a
advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento
do cargo por aposentadoria ou exonerao, com idntica aplicao aos membros do Ministrio
Pblico (art. 128, 6.). O assunto no guarda identidade com a clusula imposta ao
trabalhador, mas mantm uma ligao no plano lgico, de tal sorte que o prazo de trs anos
serve de pista para incio de tratativas.

Indisciplina. Chegamos a mais uma forma de justa causa guarda-chuva. Assim como mau
procedimento um conceito vago, em que o empregado acusado de conduta irregular, a
indisciplina corresponde ao descumprimento de regras gerais emanadas do empregador.
Ordens especficas, como cumprimento de horrio de trabalho ou manuteno de segredo
industrial, tendem a ser inseridas em outros enquadramentos, como a desdia e a violao de
sigilo, j mencionadas. Fica a indisciplina para toda aquela vasta relao de comandos
inerentes ao gerenciamento da empresa, como o uso de uniforme, a abordagem exata a ser
feita ao empregado, a busca de metas de vendas, o respeito a programas de controle de
qualidade, a cordialidade com os clientes e fornecedores. Profisses com alta exposio de
contato com o pblico, como o garom, podem ser mais exigidas do ponto de vista de sua
conduta do que outras ocupaes mais reclusas, em que a qualidade do produto acabado conta
mais do que os modos de comportamento. Pouco importa. Releva apenas que o empregado
siga a orientao do empregador, ainda que delas discorde, para a boa execuo das tarefas.

Normas escritas e normas verbais. Considerando-se que o nus da prova recai sobre o
empregador, muito mais comum a alegao de indisciplina como descumprimento de regra
escrita do que desrespeito a regra verbal. Costuma-se deixar a regra verbal para o conceito de
insubordinao, assim entendido o desacato a uma autoridade interna, ao passo que o tema da
indisciplina fica reservado para a quebra de conduta previamente ajustada em manual interno
da empresa. Assim, cada vez mais empresas elaboram cdigos de tica, regulamentos internos
com captulos dedicados ao comportamento dos empregados ou simplesmente cartas circulares
contendo algumas diretrizes. Os empregados guardam uma cpia do documento mediante
recibo. So temas dos mais variados, que vo desde a vedao ao recebimento de presentes
ou bonificaes de fornecedores at restries ao recebimento de ligaes particulares durante
o expediente ou moderao ao hbito de cantar ou assobiar em altos decibis.

Normas escritas frequentemente associadas ao uso do computador. Em tempos


modernos, comum ligar a indisciplina ao abuso cometido no mundo virtual, como o
carregamento de programas clandestinos de computador, o uso da rede mundial para acesso a
pginas com mensagens de dio, de racismo ou de material pornogrfico, bem como uso
indevido do correio eletrnico corporativo. A fim de evitar alegao de desconhecimento ou de
ingenuidade, as empresas que lidam muito com sistemas informatizados, bem como aquelas de
desenvolvimento de discos rgidos, discos flexveis ou programas de computador, costumam ser
mais severas no trato desse material do que o pequeno comrcio ou a modesta indstria, em
que a mquina serve apenas para fins de registro de dados. Por se tratar de ferramenta de
trabalho de propriedade do empregador, vlida a estipulao de procedimentos que a
empresa gostaria de ver obedecidos, no podendo haver insurreio por parte do empregado
num assunto de ordem interna do empregador.

Insubordinao. As principais ponderaes feitas a respeito da indisciplina valem tambm


para a insubordinao, com a especificidade de que geralmente diz respeito a ordens verbais,
emanadas do superior hierrquico direto. So os casos conhecidos de pequenas emergncias,
em que o lder do setor pede para o subordinado ir ajudar um colega mais apertado em sua
tarefa ou substituir ausncia ou sada mdica de outra pessoa. O empregado, sentindo-se
prejudicado, recusa-se ao cumprimento da ordem e continua em seus afazeres. No h
necessidade nem convenincia em se redigir essa regra (todo empregado deve atender
ordem de seu chefe), mas o desdm do empregado poder custar-lhe o cargo, sob argumento
da insubordinao. O episdio em tela pode servir como advertncia ou suspenso, a depender
da gravidade e do passado funcional do trabalhador, mas sua reiterao certamente desaguar
em justa causa. O desatendimento a ordens abusivas ou ilegais escusa o empregado do
enquadramento em insubordinao, mas evidente que a prova da abusividade no ser to
simples quando parece. O art. 240, pargrafo nico, por exemplo, quando aponta falta grave em
caso de no realizao de horas extras pelo ferrovirio, salienta que a recusa pode ter um justo
motivo, at mesmo ligado a sua extenuao, de tal forma que no este um tipo pronto e
acabado.

Abandono de emprego. O abandono de emprego responde pela imensa maioria de justa


causa alegada em contestao de empresas em processo do trabalho, sem sombra de dvida.
como se de cada duas justas causas ventiladas uma pelo menos fosse de abandono.
Simultaneamente, a comprovao desse fato se tornou das mais complexas, dada a construo
doutrinria que foi desenvolvida a respeito. Com o passar do tempo, incorporaram-se elementos
subjetivos e objetivos matria, que a simplicidade da redao da alnea i do art. 482 da CLT
no deixava antever. De um lado, exige-se o aspecto objetivo de mais de trinta dias (corridos,
no teis) de ausncias consecutivas para a configurao do abandono, fruto de uma
interpretao larga do art. 474 da CLT (aquele que limita a suspenso disciplinar a trinta dias).
De outro lado, apregoa-se que o elemento subjetivo do nimo ou da inteno de abandonar o
posto de trabalho deve ser atestado, a fim de que outros comportamentos no sejam
confundidos com a justa causa. Ausncias intercaladas provocam a desdia e no devem ser
confundidas com o abandono, por exemplo. A questo toda passa a ser a forma pela qual o
empregador conseguir demonstrar o nimo do trabalhador de desaparecer do local de trabalho
sem dar satisfao ao empregador e com o propsito de tumultuar o ambiente.

O parmetro dos trinta dias. H um quase consenso de que abandono no se mede em


poucos dias, impondo-se um lapso temporal maior, como trinta dias. O fato de o art. 474 da CLT
considerar que mais de trinta dias de suspenso contratual equivalem sua extino colaborou
decisivamente para a fixao do parmetro. J em 1970 surgia a Smula n. 32 do TST:
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao servio no prazo de 30
(trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio nem justificar o motivo de no o fazer.
Em 1974, o Tribunal Superior do Trabalho flexibilizava essa contagem, quanto ao empregado
estvel decenal, sujeito a inqurito para apurao de falta grave, atravs da Smula n. 62: O
prazo de decadncia do direito do empregador de ajuizar inqurito em face do empregado que
incorre em abandono de emprego contado a partir do momento em que o empregado
pretendeu seu retorno ao servio. Mais quatro anos se passaram e a Smula n. 73 constatou
que, por coerncia, no cabe um abandono dentro do aviso-prvio trabalhado, por coliso de
prazos: A ocorrncia de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do
aviso-prvio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito s verbas rescisrias
de natureza indenizatria.

Cartas, telegramas e anncio em jornal: volte, empregado! Resqucio dos primrdios do


direito do trabalho, o hbito de publicar anncio em jornal exortando a volta do empregado em
situao de abandono resiste com inesperada frequncia em tempos modernos. bvio que
pouqussimos leem esse tipo de publicao e mais bvio ainda que esses poucos no incluem o
trabalhador ou seus amigos. Nunca se ouviu falar de um trabalhador que, impressionado com o
anncio de jornal, tenha voltado arrependido ao ambiente de trabalho. As empresas pagam
anncios carssimos em jornais de grande circulao apenas para demonstrarem que estavam
de boa-f e se esforaram para contatar o estranho empregado desaparecido. Mais
recentemente, o anncio nos classificados foi sendo substitudo pelo telegrama, como forma
segura e documentada de contatar o trabalhador, mas tambm h inconvenientes, como a alta
rotatividade habitacional nas grandes metrpoles, especialmente nas camadas menos
favorecidas, e, ainda, o recebimento da correspondncia por terceiros, lanando dvidas sobre
a eficcia. Uma prova bastante favorvel empresa, mas de difcil localizao, seria apontar o
destino que o trabalhador tomou, servindo como exemplo a montagem de um negcio de
iniciativa prpria, a efetivao de outro contrato de trabalho ou o engajamento em projetos
sociais em horrios incompatveis com os servios anteriormente prestados. O trabalhador
poderia, de forma civilizada, pedir demisso, mas optou pela via do desaparecimento, que
causa bastante contratempo para a empresa, at identificar que, de fato, ele no retornar mais
e providenciar um substituto para o posto. Alis, a singela diferena entre o pedido de demisso
e o abandono parece ser realmente a comunicao do trabalhador, haja vista que ambas as
hipteses carregam em comum a iniciativa do operrio na extino do contrato de trabalho,
variando a forma mais diplomtica ou mais agressiva.

Navegando em mar revolto: resciso indireta, pedido de demisso e abandono de


emprego. No pode haver situao mais confusa no processo do trabalho do que o pedido de
resciso indireta formulado pela petio inicial, sob o fundamento de que o empregador
descumpriu a legislao trabalhista, sem que o empregado se tenha dignado avisar o
empregador de seu sumio. O empregador somente toma conhecimento dos motivos com a
citao no processo do trabalho, mas, como o trabalhador j no comparece mais desde alguns
dias ou semanas, a empresa j declarou seu abandono. Orientado por seu advogado, o
trabalhador no responde aos telegramas que a empresa encaminha, chamando-o a voltar.
Esse cenrio cria um impasse de rara complexidade. O empregado, de fato, tinha o nimo de
sair e perpetrou mais do que trinta dias de ausncia, convencendo a reclamada de que se
tratava de um abandono no que ela est correta a partir de seu prisma. Ocorre, porm, que
no existe abandono com aviso-prvio: considerando-se que o trabalhador j havia ajuizado a
ao avisando que ia se desligar do emprego, por motivos que reputava justos, no faz sentido
que isso seja considerado uma falta grave. Afinal, a prpria legislao permite que o
trabalhador, invocando a resciso indireta, desligue-se imediatamente da empresa art. 483,
3., da CLT. Que o empregado tomou a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho no resta
dvidas. Se, porm, ele no conseguir comprovar os fatos ensejadores da resciso indireta
por exemplo, postulava horas extras e as perde todas ento a soluo mais equilibrada
parece ser o enquadramento em pedido de demisso. O nico defeito dessa concluso ter
como vlido o pedido de demisso que o empregado no formulou diretamente ao empregador,
que era o destinatrio adequado e bvio desse tipo de comunicao de encerramento de um
contrato bilateral. , como se v, um maremoto, porque a mnima mudana de ponto de vista
altera completamente o conceito da resciso contratual.

Abandono coletivo. Tecnicamente no existe a figura do abandono coletivo trabalhista,


embora exista um tipo penal chamado abandono coletivo de trabalho, na forma do art. 200 do
Cdigo Penal: Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia
contra pessoa ou contra coisa: Pena deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia. Pargrafo nico Para que se considere coletivo o abandono de
trabalho indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados. Lembre-se que o
Cdigo Penal, Decreto-lei n. 2.848/1940, anterior CLT, Decreto-lei n. 5.452/1943, no se
devendo exigir que aquele j usasse o acervo conceitual desta. visvel que o tipo penal
imagina uma greve com piquetes agressivos ou com depredao do patrimnio do empregador,
ao fazer referncia violncia contra pessoa ou coisa. No se trata do mesmo conceito de
abandono da CLT, pois este pressupe o desaparecimento silencioso, sem deixar vestgios.
Caso o empregado alardeie seu abandono o que j deixa de ser abandono, alis , passando
a agredir colegas de trabalho e quebrar objetos, ento facilmente se nota a justa causa inserida
em outras alneas.

Ato lesivo da honra e da fama de terceiros e dos superiores. Por capricho, o art. 482 da
CLT elaborou duas alneas, j e k, para tratar dos mesmos atos leso da honra, da fama e
ofensas fsicas fazendo variar apenas os destinatrios. Na primeira alnea o alvo qualquer
pessoa e na segunda alnea, o superior hierrquico e o empregador. A expresso qualquer
pessoa evidentemente deve ser entendida como qualquer pessoa no ambiente de trabalho,
especialmente os colegas, os clientes e os fornecedores que povoam a rotina da empresa. No
h razo alguma para a punio com justa causa da ofensa praticada pelo trabalhador no
ambiente social ou no crculo de amigos. H de se analisar com cautela a questo do
xingamento, que viola a honra subjetiva a depender do contexto, da faixa etria, da condio de
trabalho, da forma como a palavra foi posta e das circunstncias. O passado funcional ter
igualmente peso decisivo na interpretao dos fatos. A violao da honra objetiva, como a boa
fama da pessoa, j se torna menos varivel e mais concreta de ser apurada, sendo bastante
comum a disseminao de boatos capazes de transformar em gigantes tormentas algumas
pequenas marolas. Empregado chamado para depoimento como testemunha em inqurito
policial sobre atropelamento e logo j se espalha a notcia de que ele passou a noite detido.
Como j mencionado, no se faz necessrio que a ofensa tenha configurado crime de calnia
falsa imputao de crime , de difamao atentado honra objetiva ou de injria atentado
honra subjetiva , para que o empregado seja dispensado por justa causa, porque em graus
moderados esse comportamento j ser suficiente para a perda da confiana do empregador.
Se, porm, chegar a notcia da condenao criminal por um desses fatos envolvendo pessoa do
ambiente de trabalho, a justa causa certa e no pode mais ser discutida.

Ofensas fsicas. Se a agresso verbal j motivo mais do que suficiente para a aplicao
da justa causa, tanto pior se ela passar para o campo da agresso fsica. No resta dvida
alguma de que o empregador no est obrigado a tolerar o empregado explosivo no ambiente
de trabalho, at mesmo para que a empresa no seja desmoralizada em sua imagem de
excessiva condescendncia com arruaceiros. Como j observado, as ofensas fsicas aparecem
tanto na alnea j como na k, pois o legislador procurou abranger as hipteses de ataque aos
superiores hierrquicos e, tambm, aos colegas de trabalho e a alguma outra pessoa que
frequente o estabelecimento. Neste conceito amplo de outras pessoas, so normalmente
lembrados os casos de clientes, de prestadores de servios, empregados de concessionrias
pblicas de gua, luz e telefone e assim por diante. Embora a lei no seja expressa, consenso
que a agresso fsica dever estar ligada com o ambiente de trabalho. Pode ser no espao
fsico da atividade, em meio seo da fbrica ou no refeitrio, em horrio de descanso, como
tambm se admite a aplicao da justa causa para a agresso praticada minutos antes ou
minutos depois da jornada, s vezes at na portaria ou na calada da empresa, tudo a provocar
repercusso negativa ou a tumultuar a produo. No teria maior relevncia, portanto, a
agresso cometida longe do empregador, como no lazer do final de semana ou no bairro em
que moram vtima e agressor, ainda que ambos sejam empregados do mesmo estabelecimento.
Finalmente, a agresso leve pode representar uma forma de justa causa, analisando-se o
contexto, os precedentes praticados por aquele empregado e a situao em que foram
desferidos os tapas, arranhes ou pontaps. No h necessidade de que se aperfeioe o tipo
penal da leso corporal, em seus diversos graus, mas, novamente, caso a condenao criminal
tenha se verificado, no sobra mais espao para discusso sobre o fato no processo do
trabalho.

Os efeitos da legtima defesa no direito do trabalho. Ambas as alneas do art. 482,


outrossim, relevam a justa causa se houver comprovao de que o empregado apenas reagiu a
provocao externa, naquilo que se convencionou chamar de legtima defesa, tal como se
emprega no direito penal. Embora a CLT tenha sido generosa e admita legtima defesa tambm
na agresso verbal e tambm para amparar amigos e colegas de trabalho, o fato que
normalmente o empregado se v em situao irreversvel quando xinga o empregador e se
depara com uma prova processual bastante complexa quando chamado a demonstrar quem
comeou a briga. Ademais, tal como ocorre no direito penal, se a reao do trabalhador, a ttulo
de legtima defesa, for desproporcionalmente maior do que a hostilidade verificada, ele pode
tambm ser dispensado por justa causa sob o argumento de que seu ato foi de agresso
gratuita, desvinculado da provocao anterior.

Agresses fsicas como a hiptese mais provvel de enquadramento em culpa


recproca. Curioso observar que, naquelas hipteses de tumulto generalizado, em que
empregado e superior hierrquico chegam s vias de fato e se atracam em pleno horrio de
trabalho, o legislador previu uma sutil declarao de culpa recproca, como se fosse uma justa
causa simultnea praticada por ambas as partes. Jamais um empregador vai admitir esse fato e
dispensar o empregado por justa causa simultnea, at mesmo porque estaria ele a admitir
parte de sua culpa. A figura tende a ser utilizada unicamente pelo Poder Judicirio quando se
depara com descrio de cena instantaneamente praticada. A doutrina exige a plena
simultaneidade dos atos e proporcionalidade das agresses para sua configurao, o que a
torna bastante escassa. Mais escassa ainda, se no impossvel, ser a incidncia de culpa
recproca nas outras hipteses de justa causa. No se pode falar em insubordinao ou
indisciplina do empregador. Para que a culpa recproca tenha alguma chance de existir, temos
de cruzar as informaes do art. 482 com as hipteses contempladas pelo art. 483, acerca das
falhas patronais, e encontrar os dispositivos anlogos. As ofensas verbais ou fsicas so as que
por primeiro saltam aos olhos. At se poderia identificar semelhana entre desdia do
empregado e mora salarial do empregador, mas elas no so assimilveis ou mensurveis em
medida comum, alm de ser quase impossvel saber o que comeou antes. Da a proximidade
do estudo da culpa recproca com o disposto na alnea k do art. 482 da CLT em sintonia com as
alneas e e f do art. 483.

Verbas rescisrias rachadas ao meio: efeitos da culpa recproca. Ao contrrio da justa


causa, na culpa recproca o trabalhador aufere metade das verbas rescisrias da dispensa sem
justa causa. Da forma como o art. 484 da CLT est redigido, tem-se a impresso de que a
reduo pela metade se aplicaria apenas indenizao especfica da resciso antigamente, a
indenizao de uma remunerao por ano de trabalho, de que cuida o art. 478 da CLT, e
atualmente a indenizao de 40% sobre os depsitos do fundo de garantia. Assim consta do art.
484: Havendo culpa recproca no ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o
tribunal de trabalho reduzir a indenizao que seria devida em caso de culpa exclusiva do
empregador, por metade. No deixando margem para especulao, o art. 9., 2., do
Regulamento do Fundo de Garantia, Decreto n. 99.684/1990, afirma que ocorrendo despedida
por culpa recproca ou fora maior, reconhecida pela Justia do Trabalho, o percentual de que
trata o pargrafo precedente ser de vinte por cento, porque vinte por cento alquota
equivalente metade de quarenta por cento, claro. No entanto, como j observado neste livro, o
conceito de indenizao rescisria foi aos poucos se amoldando at se aproximar do conceito
de verbas tpicas de resciso, conquanto no fosse esse o intuito original do legislador. Da por
que a Smula n. 14 do Tribunal Superior do Trabalho, que em 1969 foi editada negando o direito
s verbas rescisrias da dispensa sem justa causa ao trabalhador em situao de culpa
recproca, foi completamente alterada em 2003 para reconhecer o corte pela metade de tudo o
que fosse devido na resciso injusta. A redao presente essa: Reconhecida a culpa
recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50%
(cinquenta por cento) do valor do aviso-prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias
proporcionais. A Smula n. 14 parece mais equilibrada dentro da finalidade do art. 484 da CLT,
afastando-se de sua interpretao literal.

Jogos de azar. A prtica constante de jogos de azar, tal como refere a curta alnea l do art.
482, fruto da realidade vivenciada na dcada de 1940, associando-se a entrega do
trabalhador s emoes da jogatina com o cio, a vadiagem e o desinteresse pelo trabalho.
Curioso observar que atualmente j se concebe a compulso pelo jogo como um distrbio da
pessoa, com possibilidade de tratamento psiquitrico, mas no disso que trata a justa causa.
Considera-se relevante motivo para a dispensa do empregado a simples associao de seu
nome ao mundo do jogo, sob o fundamento de que esse fato possa denegrir a imagem da
empresa. Dificilmente a jogatina ocorrer dentro das instalaes da empresa, razo pela qual
estamos diante de uma rara hiptese de justa causa necessariamente praticada fora das
instalaes da empresa, podendo ser no entorno ou mesmo no mundo particular do empregado,
como ocorre com a frase embriaguez habitual ou em servio. So normalmente definidos
como jogos em que a habilidade da pessoa no conta, pois o resultado se liga apenas s
possibilidades estatsticas de sorte e azar. O art. 50, 3., da Lei das Contravenes Penais,
Decreto-lei n. 3.688/1941, conceitua de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependem
exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipdromo
ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competio esportiva.

Jogo de azar lcito e jogo de azar ilcito. O conceito de jogo de azar inserido na Lei das
Contravenes Penais, embora datado de 1941, permite supor a existncia de jogos lcitos e
jogos ilcitos, quando se nota a frase apostas sobre corrida de cavalos fora de hipdromo: isso
significa ser lcita a aposta dentro do hipdromo. Continua a ser um jogo de azar, assim como a
Loteria Esportiva, que viria a ser criada tempos depois, a Mega Sena ou o sorteio de ttulos de
capitalizao, mas agora com o beneplcito do legislador. Dado que a justa causa deve ser
interpretada restritivamente e que a finalidade da norma era zelar pela imagem da empresa, que
no queria se ver envolvida com a contraveno penal, vlido supor que a alnea l se refere a
prtica constante de jogos de azar ilcitos. (Se a Mega Sena gerasse justa causa, faltariam
braos no mercado de trabalho e a lei seria solenemente ignorada.)

Atos atentatrios contra a segurana nacional. O art. 482 dispunha apenas dessas
alneas a a l acima elencadas e assim permaneceu por 33 anos. poca do regime militar, no
entanto, o Decreto-lei n. 3/1966 inseriu um pargrafo nico ao dispositivo legal, a fim de
acrescentar, como motivo justo para o despedimento, o ato atentatrio contra a segurana
nacional. A questo deve ser vista com cautela. De um lado, o empregador passou a ser
autorizado a se liberar do empregado sem necessidade de pagamento das indenizaes
rescisrias, pelo fato de ele ser acusado de conspirao contra o pas, o que se enquadra em
mais um exemplo de justa causa praticada fora do local de trabalho. De outro lado, o
empregador no estava obrigado a tomar essa medida, pois a resciso se insere no contexto do
poder diretivo, mas notrio que ele, procurando salvaguardar o empregado incriminado,
poderia se tornar o alvo das retaliaes. Outro dado interessante se colhe do art. 472 da CLT,
que igualmente foi reformulado pelo Decreto-lei n. 3/1966 para inserir uma figura de
afastamento do empregado para apurao de motivo relevante para a segurana nacional,
assegurando-se ao empregado o recebimento de trs meses de salrio e, depois, uma
suspenso contratual sem salrio e sem trabalho enquanto perdurasse o inqurito policial.
Conciliando os dois dispositivos, chega-se concluso de que a justa causa somente poderia
ser deflagrada no meio da suspenso contratual, pois o art. 482, pargrafo nico, refere ato
atentatrio devidamente comprovado em inqurito administrativo. Mais um ingrediente para
tumultuar o cenrio: a justa causa no deveria estar calcada apenas na investigao
administrativa, sendo salutar que se esperasse a deciso judicial definitiva sobre a matria, mas
o legislador inverteu a ordem e conclamou o empregador a declarar a justa causa j nas fases
iniciais da averiguao. Normalmente justa causa no tem retorno, restando ao empregado
apenas o direito de receber as verbas rescisrias da dispensa sem justa causa, pois o emprego
estaria irremediavelmente perdido. A Lei n. 7.170/1983 a mais recente verso da doutrina da
segurana nacional, tendo revogado a Lei n. 6.620/1978, que por sua vez revogara trs
Decretos-lei dos anos 1960. So mais de vinte tipos penais definidos, que vo desde a
agresso fsica contra o Presidente da Repblica at o sequestro de aeronaves e o conluio com
pases ou organizaes para solapar a soberania brasileira ou o Estado Democrtico de Direito.

Modalidades de justa causa em leis especiais

Dvida contumaz do bancrio (dispositivo revogado). Encerrado o art. 482, estudam-se


as cinco justas causas extravagantes. A primeira delas, na verdade, se refere a uma justa causa
que existiu de 1943 a 2010: a dvida contumaz do bancrio. Porque as casas bancrias zelam
por seu nome e por seu prestgio, a fim de fazerem a captao da poupana popular, o
legislador de 1943 houve por bem autorizar a resciso do contrato de trabalho do bancrio, por
justa causa, quando se revelar um devedor contumaz. O art. 508 estava redigido de forma
bastante cautelosa: falta contumaz de pagamento de dvidas legalmente exigveis, o que
representa necessariamente a reiterao da dvida e o vencimento de todos os prazos
possveis. Dvida de jogo no legalmente exigvel, mas o bancrio envolvido na jogatina j
poderia ser dispensado pela alnea l, claro est. Os bancos normalmente no esperavam a
reiterao e j declaravam a dvida contumaz nos primeiros sinais de inadimplncia do
bancrio. Usar o limite do cheque especial no deveria ser assimilado ao conceito de dvida
contumaz, at porque o crdito rotativo, o crdito pessoal, o crdito das operadoras dos cartes
e situaes similares no so dvidas legalmente exigveis, mas oportunidades oferecidas aos
clientes, que pagam os juros exigidos. Havia bancos que rescindiam o contrato de trabalho
quando o empregado atrasava o pagamento de uma nica parcela do veculo que financiou com
empresa do grupo econmico claro que elas se comunicam entre si o que tambm era uma
deturpao do conceito do art. 508, especialmente se o negcio jurdico correspondia ao
arrendamento mercantil. Aps dcadas de controvrsias a respeito da pertinncia de um tipo
exclusivo de justa causa dos bancrios, a Lei n. 12.347, de 10 de dezembro de 2010,
simplesmente revogou o art. 508 da Consolidao das Leis do Trabalho, nada edificando sobre
os escombros.

Dvida do empregado no bancrio. Finalmente, outro abuso que devia ser visto com
cuidado dizia respeito aplicao da justa causa do art. 508 para profissionais no bancrios.
Mesmo que a seguradora ou a distribuidora de ttulos e valores mobilirios pertenam a um
grupo econmico ao lado de um banco, seus empregados no so regidos pelas normas dos
bancrios e no desfrutam das vantagens dos bancrios. Logo, no deveriam suportar as
desvantagens dos bancrios. A dvida do securitrio, do economirio, do comercirio ou do
industririo no devia ser punida com a justa causa do art. 508, por uma questo de coerncia.
Alis, um securitrio que foi punido com essa justa causa deveria explorar o tema em processo
do trabalho, reivindicando a condio de bancrio e dizendo que a prova concreta dessa
promiscuidade foi dada pelo prprio empregador ao cham-lo de bancrio caloteiro. A mixrdia
de se aplicar justa causa de bancrio para empregado no bancrio deve, evidentemente, ter
desaparecido com o advento da Lei n. 12.347/2010, que revogou por completo o art. 508 da
CLT.

Recusa de prestao de horas extras em geral. A justa causa exclusiva do ferrovirio


bastante complexa. Trabalhadores que normalmente recusam a prestao de horas extras
podem ser dispensados por justa causa dentro do conceito de desdia, no sentido de
negligncia pelos afazeres, ou, ainda, indisciplina, caso tenha havido ordem geral de
prorrogao de jornada, e insubordinao, caso o superior hierrquico tenha pedido
especialmente quele empregado que ajudasse em servios suplementares. Ocorre, porm,
que essa recusa dos empregados somente se configura justa causa em se tratando de horas
realmente extraordinrias, preenchidas as exigncias do art. 59 da CLT limitao a duas horas
extras por dia, pagamento com adicional de remunerao, compensao formalizada por escrito
etc. O que acontece com os vigilantes, por exemplo, esdrxulo, porque as empresas
normalmente requisitam quatro horas extras por dia, contra expressa previso legal,
formando-se uma estranha simbiose entre o empregado, que enxerga nas horas extras uma
chance de melhorar a renda, e o empregador, que as considera como oportunidade de no
admisso de outro empregado. Os sindicatos em geral aceitam essa realidade e lanam por
escrito em norma coletiva, mas o fato que, se bem analisada a questo, a recusa do
empregado em prestar quatro ou cinco horas extras por dia se mostra justificada pela
legislao. No deveria provocar dispensa com justa causa do empregado e, ainda, serve para
alimentar seu pedido de resciso indireta.

Recusa de prestao de horas extras no ambiente ferrovirio. No caso do ferrovirio,


porm, o art. 240 da CLT prev a hiptese de horas extras ilimitadas, em caso de urgncia.
Claro que o corpo humano no aguentar fazer horas extras ilimitadas, competindo ao superior
hierrquico organizar equipes para atendimento de emergncia, cujo revezamento ajuda a no
extenuar a pessoa. Dispe o art. 240: Nos casos de urgncia ou de acidente, capazes de afetar
a segurana ou regularidade do servio, poder a durao do trabalho ser excepcionalmente
elevada a qualquer nmero de horas, incumbindo Estrada zelar pela incolumidade dos seus
empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um
repouso correspondente e comunicando a ocorrncia ao Ministrio do Trabalho, Indstria e
Comrcio, dentro de 10 (dez) dias da sua verificao. E arremata o pargrafo nico: Nos
casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado,
execuo de servio extraordinrio ser considerada falta grave. Dada a gravidade da
situao, no se deve permitir interpretao extensiva. H de se verificar de fato um acidente
ferrovirio ou uma situao de calamidade capaz de afetar a segurana ou a oferta do servio.
Mero incmodo companhia frrea ou aumento da demanda pelos servios, como nos horrios
de pico ou em pocas festivas, so situaes incompatveis com a brecha da elevao da
jornada a qualquer nmero de horas e com a punio por justa causa.
Recusa na utilizao de equipamentos de proteo individual. A justa causa embutida
no captulo de segurana do trabalho, via art. 158 da CLT, parece a mais redundante da lista
adicional ao art. 482, porque o ato de recusar o uso de equipamentos de proteo individual
corresponde simultaneamente negligncia, ao desacato ordem superior e ao
descumprimento das normas da empresa, tudo com a agravante de ser um item obrigatrio por
lei. Parece que o legislador ficou to consternado com a situao que procurou definir a justa
causa, ainda que o empregador, por acaso, tenha se esquecido de dar a ordem geral para a
colocao das luvas, mscaras e capacetes, e ainda que o empregado no tenha ouvido seu
chefe a adverti-lo. O empregado j sabe, de antemo, que no existe negociao quanto ao
tema da segurana do trabalho, tornando-se autnoma essa espcie de justa causa. Dispe o
pargrafo nico do art. 158 da CLT: Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a)
observncia das instrues expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;
b) ao uso dos equipamentos de proteo individual fornecidos pela empresa. Coube Norma
Regulamentadora 6, de 1978, disciplinar o conceito dos equipamentos de proteo, das
diversas partes do corpo humano, como cabea, olhos, mos, tronco, membros superiores e
inferiores, e, tambm, especificar as formas de controle de qualidade de sua fabricao.

Declarao falsa ou uso indevido de vale-transporte. Com receio de que a deturpao do


vale-transporte fosse ou no enquadrada na categoria do mau procedimento, o legislador
estipulou que seu desvio ou sua obteno sem necessidade representam uma forma autnoma
de justa causa. Causou desconforto o fato de a justa causa ter sido criada por Regulamento e
no pela lei propriamente dita, mas no se trata de usurpao dos poderes do Decreto. A lei
havia sido enftica na necessidade de se respeitarem os princpios do vale-transporte,
remetendo para o Regulamento a disciplina de seu uso e de seu mau uso. Foi assim que
surgiu o art. 7., do Decreto n. 95.247/1987: Para o exerccio do direito de receber o
Vale-Transporte o empregado informar ao empregador, por escrito: I seu endereo
residencial; II os servios e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento
residncia-trabalho e vice-versa. 1. A informao de que trata este artigo ser atualizada
anualmente ou sempre que ocorrer alterao das circunstncias mencionadas nos itens I e II,
sob pena de suspenso do benefcio at o cumprimento dessa exigncia. 2. O beneficirio
firmar compromisso de utilizar o vale-transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento
residncia-trabalho e vice-versa. 3. A declarao falsa ou o uso indevido do vale-transporte
constituem falta grave. Declarao falsa omitir mudana de casa para lugar mais prximo do
emprego ou apresentar o endereo dos pais ou de familiares para afastar a residncia e obter
mais bilhetes ou passes de nibus, por exemplo. Uso indevido, bastante disseminado, consiste
em aplicar o vale-transporte em compras diversas e no na conduo propriamente dita. O
empregador, porm, consegue detectar a primeira irregularidade, mas dificilmente conseguir
assimilar e punir a hiptese de o vale-transporte ser empregado na aquisio de gneros
alimentcios, levando o empregado a caminhar trs ou quatro quilmetros para economizar
aquele passe. Esse tipo de irregularidade deve ser combatida com mais fiscalizao nas lojas
que aceitam o passe com desgio, evidentemente e no dispensando o empregado por
justa causa.

Falta de interesse na aprendizagem metdica. O encerramento do contrato de trabalho do


aprendiz corresponde a um caso raro de inexistncia de estabilidade, mas tambm inexistncia
de direito do empregador a fazer a dispensa sem justa causa. Tudo decorre do fato de que a
aprendizagem requer necessariamente o fechamento de um ciclo de estudos. Se o empregador
pudesse dispensar o jovem a qualquer momento, poderia comprometer os ensinamentos e,
talvez, cancelar o direito de prestar as provas finais de concluso do curso, por exemplo. No
h espao para a dispensa arbitrria neste tipo de contrato de trabalho com clusulas especiais
de ensino. Ocorre, porm, que o aprendiz deve mostrar interesse na oportunidade que lhe foi
concedida, de tal forma que a CLT traou uma longa explicao sobre as hipteses de extino
desse contrato de trabalho. H quatro possibilidades, sendo uma delas a pedido do prprio
trabalhador, algo que no se pode impedir, queiramos ou no, e trs relacionadas com o
desinteresse do aprendiz. Todas as trs hipteses poderiam ser resumidas na expresso justa
causa, mas o legislador fez uma pequena digresso e trifurcou o panorama da seguinte forma: I
desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; II falta disciplinar grave; III ausncia
injustificada escola que implique perda do ano letivo. Mal comparando, como se ele
houvesse mencionado a desdia nas tarefas prticas, de um lado, e a desdia na parte terica,
de outro lado, sem prejuzo da lista do art. 482 da CLT. Em resumo, a desdia na parte terica
a grande novidade em termos de justa causa, porque o acontecimento, conquanto fora da
fbrica, influencia no projeto por inteiro.
w

Captulo 14. RESCISO INDIRETA E RESCISO POR MORTE


DO EMPREGADOR
A expresso resciso indireta ou despedimento indireto procura identificar a hiptese
delicada e desconfortvel em que o empregador, de tanto abusar, provoca no empregado o
desejo de se retirar do emprego que lhe garante o sustento, mas que j no lhe garante a
dignidade.

Que o empregado possa pedir demisso a qualquer tempo e sob qualquer pretexto uma
informao com sabor de lugar comum. Ainda que o empregador lamente o fato de haver
investido tempo e energia na qualificao do empregado, no existe possibilidade nenhuma,
nem no plano terico nem no plano dos fatos, de se proibir o pedido de demisso do
empregado, que deve ter sua liberdade de exerccio de profisso to assegurada quanto a
liberdade de no exerccio de profisso.

Tanto assim que algumas empresas de grande porte, que antes instituam polticas de
incentivo aos estudos, custeando integralmente a qualificao, a faculdade ou a ps-graduao,
agora passam a oferecer um subsdio desovado em etapas. Por exemplo, 25% da mensalidade
durante a realizao do curso e outros 50% ou 75% do valor pago pelo empregado dali a trs
ou quatro anos, mas condicionado o pagamento a sua presena com contrato de trabalho ativo.
Procura-se atrair a permanncia do empregado e assegurar que seus conhecimentos,
adquiridos s expensas da empresa, sejam ali aplicados.

Afora essa hiptese de promessa de vantagem em caso de permanncia duradoura do


empregado, certamente integrante de altos escales ou de partes estratgicas da empresa, no
mais o caminho para o pedido de demisso desobstrudo pelo legislador.

Entretanto, mostrar-se-ia profundamente injusto forar o empregado a pedir demisso, com


perda de benefcios e vantagens legais, por incria do empregador. Alis, ficaria muito fcil
economizar as verbas rescisrias da dispensa sem justa causa, bastando que, para tanto, fosse
elaborado um plano para infernizar a vida do empregado que, em desespero, pede para sair.

Foi assim que o direito do trabalho desenvolveu o sistema de dispensa sem justa causa s
avessas: uma vez configurado o abuso de poder diretivo perpetrado pelo empregador,
considera-se a conduta como equivalente dispensa sem justa causa, atraindo todas as
consequncias e parcelas trabalhistas relativas a essa modalidade de extino contratual. A
referncia a resciso indireta passa a ser entendida, assim, como se fosse uma dispensa sem
justa causa que o empregador desejava fazer, mas no o expressou de modo claro. Foi preciso
captar em seu comportamento aviltante o sinal de que queria expulsar o empregado, sem justo
motivo, claro.

Neste captulo, so estudadas as questes controvertidas sobre essa forma anmala de


extino do contrato de trabalho.

O significado da resciso indireta. A resciso indireta deve ser entendida exatamente com
a dispensa sem justa causa, mas nesta existe a expressa manifestao do empregador
enquanto naquela o empregador se comporta de forma incompatvel com o prosseguimento do
contrato de trabalho, sendo interpretado seu gesto como de resciso contratual. Vista a questo
por outro ngulo, a resciso indireta a extino provocada pela justa causa patronal, figura
que efetivamente existe, mas em torno da qual parece haver enorme resistncia e
desinformao. Tal como o empregado pode apresentar comportamento irregular, incompatvel
com o prosseguimento do contrato de trabalho, assim tambm o empregador ou seus prepostos
podem abalar a estrutura de um contrato de trabalho que se pressupe duradouro e equilibrado.
Quem comete a justa causa oferece outra parte a oportunidade de rescindir o contrato de
trabalho livre dos nus da parte denunciante, ou seja, se a justa causa praticada pelo
empregado, o empregador pode fazer a resciso sem arcar com as verbas rescisrias, ao
passo que na justa causa praticada pelo empregador o empregado pode deixar o contrato de
trabalho sem os embaraos do pedido de demisso. Essa noo do justo motivo para
rompimento do contrato bilateral remonta ao direito romano e permeia o Cdigo Civil de 2002
como um todo.

Ligao direta entre resciso indireta e processo do trabalho. impensvel uma


hiptese em que o empregado, incomodado com os desmandos do empregador, passe no
departamento pessoal, declare sua resciso indireta e receba as verbas pertinentes. So
enormes as chances de cair no ridculo, de ser tomado como demissionrio ou, mais
comumente, de sofrer com inverso de papis e passar a ser ele o acusado de justa causa a
mais suave acusao ser o abandono de emprego, mas tambm pode vir acoplada a uma
indisciplina ou alegao de ofensas. Pior ainda se a resciso indireta for reivindicada enquanto
prossegue o contrato de trabalho. Por esses motivos de ordem prtica e lgica, a resciso
indireta somente consegue alguma chance de sobrevivncia se veiculada atravs do processo
do trabalho. A petio inicial o meio mais adequado para o empregado relatar os
acontecimentos que o levaram a tomar a medida drstica de deixar ou de querer deixar o
trabalho, auferindo as verbas rescisrias, e sem que seja considerado um demissionrio. Quem
no quer de forma alguma ver seu nome envolvido a um processo judicial, por razes de ordem
moral, filosfica ou simplesmente com medo de represlias, no conseguir manejar a resciso
indireta. So conhecidos os casos de empregados que, fartos de perseguio, mas temerosos
de seu futuro na pequena Comarca ou no mercado de trabalho de oportunidades restritas, pede
demisso de forma submissa e no sai atirando. Como se v, at mesmo quando a lei confere
vantagens peculiares ao trabalhador, necessita de implementao prtica por caminhos
tortuosos.

Direito indenizao e s demais parcelas de uma dispensa sem justa causa. A


resciso indireta submetida normalmente apreciao de uma autoridade judicial. Em
havendo formao de convencimento sobre a m conduta do empregador, igualam-se os efeitos
da resciso indireta ao cenrio de uma dispensa sem justa causa. Passam a ser devidas todas
as verbas como se o empregador houvesse dispensado o empregado. As mais recorrentes so
o aviso-prvio indenizado, o dcimo terceiro salrio proporcional, as frias proporcionais
acrescidas de um tero e o levantamento do fundo de garantia acrescido de 40%. Caso existam
vantagens adicionais em norma coletiva, como a indenizao adicional por tempo de servio ou
a indenizao pela dispensa antes da data base, impe-se igualmente o acrscimo. No h,
porm, como se acrescentarem as multas dos arts. 467 (multa de 50% sobre a verba
incontroversa no paga em audincia) e 477 da CLT (multa de um salrio pelo descumprimento
dos prazos mximos para o acerto de contas), pois a resciso ainda no existia formalmente e
apenas veio a ser deliberada em sentena trabalhista. Perde o trabalhador o direito de ter essas
multas acrescentadas condenao, mas o preo que se paga por um assunto to duvidoso
e solene como o pedido de declarao de justa causa patronal. Se, entretanto, o empregado
vivenciava uma forma de garantia de emprego por exemplo, a gestante ou o acidentado aps
a alta previdenciria as verbas rescisrias tpicas sero acopladas indenizao pelo perodo
restante de garantia que o empregador hostil no permitiu que o empregado cumprisse. No h
coliso alguma entre resciso indireta e estabilidade pendente, pois ningum est obrigado a
suportar o calvrio apenas para zerar a contagem da garantia de emprego. A converso em
pecnia dos meses restantes, mais o equivalente em frias, dcimo terceiro salrio e fundo de
garantia, a punio severa contra o empregador agressivo. Havendo resciso indireta em
contrato de trabalho por prazo determinado, como o contrato de experincia, a indenizao
devida aquela do art. 479 da CLT, ou seja, metade dos salrios esperados para o futuro.

Compatibilidade do aviso-prvio indenizado com a resciso indireta. Houve muita


dvida sobre a harmonia entre aviso-prvio e resciso indireta. bvio que ningum avisa com
trinta dias de antecedncia que uma justa causa ser cometida ou ser revelada. O instituto
seria incompatvel com a resciso indireta, caso ele tivesse apenas um ngulo ou um
significado, ou seja, caso o aviso-prvio fosse unicamente o ato de comunicar o desejo de
encerrar o contrato de trabalho. Mas aviso-prvio no s isso. Como se sabe, ele tambm
objetiva preparar o terreno da transio procura de novo emprego pelo empregado que ficar
ocioso e procura de novo trabalhador para a vaga aberta na estrutura da empresa e, de certa
forma, representa a (pequena) garantia de que nenhum contrato de trabalho terminar de forma
abrupta. como se todos detivessem uma breve estabilidade de trinta dias, com a qual se pode
contar de antemo. Ao trabalhar no dia de hoje, o empregado se tranquiliza por saber que a
dispensa, se efetivada, no poder ocorrer amanh. Caso o empregador insista em impedir seu
ingresso amanh, haver mais trinta dias de salrios assegurados. Ora, se a dispensa sem
justa causa deve servir de paradigma para a resciso indireta, no fazia nenhum sentido o
entendimento antigo, de que aviso e resciso so incompatveis (alis, precisando dispensar um
empregado, uma boa campanha difamante ajudava a economizar o aviso-prvio indenizado).
Tal era o entendimento pitoresco da Smula 31, de 1970, calcada no fato de que o art. 483 era
omisso a respeito, assim como o art. 487, que dispe sobre o aviso-prvio, mas tambm
influenciada pelo conceito de aviso-prvio mais como obrigao de fazer do que obrigao de
pagar. A insero de um curto 4. ao art. 487 da CLT ( devido o aviso-prvio na resciso
indireta.), pela Lei 7.108/1983, sepultou a controvrsia. A Smula 31 foi cancelada formalmente
em 1994, mas antes vagou obsoleta.

Situao parecida, mas no idntica justa causa do empregado. Outro dado


interessante no estudo da resciso indireta diz respeito s comparaes que so feitas entre a
justa causa do empregado e a justa causa do empregador. Claro que ambos so os sujeitos do
contrato de trabalho e de ambos se espera a conduta leal e transparente. Logo, os efeitos do
comportamento irregular de algum dos sujeitos h de ser semelhante em qualquer ponta dessa
relao. O que no se pode nem se deve esperar que a formao da justa causa se d pelos
mesmos caminhos e pela mesma soma de irregularidades. De plano, so conhecidas
incontveis hipteses em que apenas o empregado pode cometer a justa causa em situaes
totalmente estranhas ao papel do empregador. Tomando-se o art. 482 da CLT, por exemplo,
temos como justas causas exclusivas dos empregados: improbidade, incontinncia, mau
procedimento, negociao habitual, concorrncia desleal, condenao criminal com pena
restritiva de liberdade, desdia, embriaguez, violao de segredo industrial, indisciplina,
insubordinao, abandono, jogatina e ato atentatrio segurana nacional. Alm disso, as cinco
justas causas extravagantes so tipicamente operrias: dvida contumaz do bancrio, recusa de
equipamentos protetores, falso uso de vale-transporte, negligncia do aprendiz e descaso do
ferrovirio. Na verdade, sobraram apenas dois pontos em comum agresso fsica e agresso
verbal aos quais o art. 483 acrescentar mais quatro hipteses ligadas ao poder diretivo
assuntos ligados a abuso da fora fsica, rigor excessivo, exposio a risco iminente e reduo
salarial. De tudo isso se conclui que a disciplina de anlise e interpretao das justas causas
no poder ser a mesma. O empregador necessariamente agir de forma lenta e gradual, no
havendo paralelo com as justas causas instantneas e intolerveis como em alguns cenrios do
art. 482 salvo, claro, um caso flagrante de agresso fsica.

Paralelismo impertinente: a diferena entre a imediatidade e o perdo do empregado e


do empregador. Pode-se dizer que o empregador perdoa uma ausncia injustificada do
empregado, mas no correto dizer que o empregado perdoou um atraso salarial. H
evidente deturpao no estudo da justa causa quando se diz, de forma aviltante, que o
empregado, depois de aguentar seis meses de salrios pagos com atraso, no deveria
postular resciso indireta por mero um ms a mais de atropelo. Outra alegao bizarra que se
faz em processo do trabalho que o empregado no se pautou pela imediatidade quando viu
que sua remunerao foi rebaixada, demorando dois ou trs meses para apresentar a queixa
judicial. Ora, o empregado tolera mais tempo exatamente porque no est em condies de
trocar o empregador a qualquer momento, nutrindo a esperana de que o vendaval se aquiete e
a situao volte normalidade. Ele no pode se dar ao luxo de deixar o emprego nem mesmo
sabendo que tem sido tratado com indignidade. Por isso, dos seis elementos configuradores de
justa causa analisados na abertura do Captulo anterior, alguns se mostram mais pertinentes
resciso indireta gravidade, anlise do passado funcional, legalidade, nexo causal e outros
se mostram bem distantes do poder de resistncia e de liberdade do empregado imediatidade
e perdo tcito ou expresso. Os temas devem ser analisados separadamente e a resciso
indireta deve ser vista com cautela, a fim de no agravar de forma desproporcional e exagerada
a j complicada situao do empregado.

Exigncia de servios superiores s foras do empregado. O art. 483, a, contm no


apenas uma, mas quatro hipteses de resciso indireta se o intuito era formular uma lista, era
melhor que cada circunstncia constasse de uma linha separada, obviamente. So elas:
servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao
contrato. Enfoquemos os temas separadamente. A primeira parte da alnea a abarca tanto as
foras fsicas como as foras mentais. fcil identificar o abuso do empregador no primeiro
item, porque a CLT limita o carregamento de peso a 60 kg para homens (art. 198) e 20 kg para
mulheres e crianas, sendo 25 kg com ajuda mecnica (arts. 390 e 405, 5.). Esses so os
pesos mximos, havendo variao nas normas regulamentadoras de segurana e medicina do
trabalho para algumas profisses particularmente penosas ou para posies arriscadas, como
aquelas que envolvem subir e descer escadas ou andar em madeiras com vos livres. Quanto
ao item da fora intelectual, admite-se que a resciso indireta se opere em caso de excesso de
responsabilidade imputada a um empregado com baixo nvel de escolaridade, o que pode
representar uma artimanha do empregador para cavar uma justa causa do empregado. Por
exemplo, no deve o empregador nomear um iletrado para fazer a reviso de textos ou elaborar
correspondncia, ou pessoa excessivamente tmida, que sempre atuou em trabalho braal, para
liderar equipe de vendas. um raro caso em que a recusa a uma promoo aceita pelo direito
do trabalho. Na persistncia do empregador de implementar a promoo, pode surgir a resciso
indireta.

Exigncia de servios defesos por lei. Configura resciso indireta a insistncia do


empregador em exigir que o empregado desempenhe tarefas que tangenciem o mundo do
crime, ou mesmo sobre ele avance. So vrios os exemplos em que sutilmente a empresa
impele o empregado a pequenos ou mdios delitos: a) exigir do empregado a emisso de notas
frias; b) faz-lo circular de madrugada para evitar fiscalizao de mercadorias sem notas; c)
comercializar produtos furtados; d) desviar mercadorias do fornecedor; e) vender remdios
controlados sem receita mdica; f) sabotar concorrncia, espionando-a ou danificando-lhe o
patrimnio; g) exigir trabalho noturno, insalubre ou perigoso para o empregado menor de
dezoito anos e trabalho de vigilante ou de minerador para o empregado menor de 21 anos. O
empregado est autorizado a se desligar justificadamente do contrato de trabalho e a no se
submeter ao poder diretivo deturpado.

Exigncia de servios contrrios aos bons costumes. Servios contrrios aos bons
costumes podem sofrer alguma variao de acordo com a moral da comunidade e com a poca
vivenciada, mas, de forma geral, acham-se associados ao padro de moral sexual de uma
populao. Assim, so servios contrrios aos bons costumes aqueles que exigem a prtica de
atos libidinosos em hotis, bares e restaurantes, levando as empregadas a portarem uniformes
sumrios ou a tolerarem comportamentos degradantes. As atividades com elevada intensidade
de contato com o pblico so mais suscetveis desse tipo de aviltamento. Determinada empresa
certa vez exigiu que os empregados trabalhassem fantasiados de heris, princesas, elementos
mitolgicos e extraterrestres, a fim de chamarem a ateno dos clientes. A repercusso no
poderia ser pior. Os prprios clientes se sentiam constrangidos com o atendimento de um ogro
e os empregados no suportaram a presso. A campanha foi revista em 48 horas, mas o
estrago j estava feito. Os servios no eram contrrios aos bons costumes, mas a forma de
apresentao era. Outro caso interessante da publicidade estpida ocorreu quando uma
companhia de bebidas energticas resolveu prestar sua solidariedade s famlias enlutadas,
bem ao lado da cratera formada em enorme desabamento de tnel de trem metropolitano.
Fazer propaganda de bebida com amostra grtis no servio contrrio aos bons costumes,
mas exigir que a atividade seja feita em velrios ou no local das mortes evidentemente
chocante.
Exigncia de servios alheios ao contrato. Neste particular, deve haver redobrada
ateno do direito do trabalho. A resciso indireta por servios alheios ao contrato parece
escondida ao final da alnea a, tendo se tornado pouco suscitada pelos trabalhadores. Carece
de uma alterao profunda sobre as premissas do contrato de trabalho e no apenas de uma
alterao de procedimentos ou de rotina de atuao. A recepcionista dificilmente ter razo no
pedido de resciso indireta por haver sido acrescentada a suas atividades a transmisso e o
recebimento de fax, assim como o empregado de carga e descarga no deve se espantar com
o pedido de conferncia da carga. So situaes conexas ou complementares as suas
atividades originais. A justa causa patronal em torno de servio alheio ao contrato no
corresponde a servio alheio ao estabelecido originalmente no contrato, pois variaes podem
surgir ao longo do desenvolvimento e do amadurecimento da relao. Refora essa afirmao o
disposto no art. 456, pargrafo nico, da CLT, que admite a oscilao das tarefas, contanto que
no se afaste da capacidade fsica e pessoal do trabalhador: () entender-se- que o
empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com a sua condio pessoal. O
que no se pode admitir que o empregado v comprar pacote de cigarros para o chefe, sendo
uma secretria; fazer a feira para o proprietrio da empresa, sendo vendedor; ou pagar contas
na fila do banco, sendo ele um torneiro mecnico, e assim por diante. Ou seja, o estranhamento
ao contrato de trabalho h de ser completo e no apenas latente.

Rigor excessivo. O rigor excessivo tambm mais fcil de entender do que de definir. Em
tese, ocorre quando o empregador, embora amparado pela lei, tenha demonstrado muita
insensibilidade no trato com o empregado. Uma forma mais evidente de enxergar o rigor
excessivo o tratamento discriminatrio. Por exemplo, de um empregado se tolera o atraso no
horrio de chegada, com oscilao de at meia hora, mas de outro empregado no se tolera um
s minuto, mandando-o de volta para casa e aplicando os descontos legais. verdade que a lei
manda cumprir a carga horria por inteiro, mas um ou alguns minutos de atraso no deveria
representar a perda do dia. A clssica cena do personagem Carlitos a parafusar peas em
esteira de produo no magnfico Tempos modernos, em que ele no podia nem espantar uma
mosca, sob pena de ser advertido por baixo volume de produo, a representao pice do
tratamento com rigor excessivo. Havia, ainda, uma srie de aparatos para tornar a vida do
empregado muito sufocante, inclusive um telo no banheiro que projetava a imagem do patro
vociferando para o empregado voltar logo a seu posto. Carlitos no era brasileiro e viveu na
poca da depresso americana, mas, se estivesse a seu alcance, poderia postular a resciso
indireta com chances reais de xito.

Perigo manifesto de mal considervel. Algumas profisses particularmente penosas


envolvem riscos inerentes atividade, mas em outras circunstncias os riscos fogem ao
controle e expem o empregado iminncia de uma catstrofe. No necessrio que se trate
de atividade sobre cabos de alta tenso nem nas profundezas das minas de carvo. Muitos
perigos manifestos se verificam em atividades insuspeitas, que vo desde pedir que o
empregado carregue elevado volume de dinheiro em meio a centros de grande movimento at
exigir que o empregado faa a limpeza da vidraa pela parte de fora do edifcio, sem nenhum
tipo de proteo. A persistncia do empregador redunda na resciso indireta do empregado.
Alis, o no fornecimento de equipamentos de proteo individual corresponde a um dos
principais focos de resciso indireta por perigo iminente, na terra, no mar ou no ar. Exposio a
produtos txicos igualmente inserida neste rol, havendo alguns produtos aos quais o
empregado pode ser exposto com o uso de equipamentos protetores e outros aos quais o
empregado no pode ser exposto nem mesmo com os equipamentos, como as substncias
cancergenas. Cite-se, ainda, o caso da gestante, que dispe praticamente de uma forma de
resciso indireta exclusiva. Alm de evocar essa alnea c do art. 483, a gestante pode
fundamentar sua pretenso com base no art. 394 da CLT: Mediante atestado mdico, mulher
grvida facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde
que este seja prejudicial gestao. Ainda, devemos nos lembrar do art. 392, 4., I:
transferncia de funo, quando as condies de sade o exigirem, assegurada a retomada da
funo anteriormente exercida, logo aps o retorno ao trabalho.

Descumprimento patronal das obrigaes do contrato. Mas nenhuma dessas trs


alneas servios superiores s foras, rigor excessivo e perigo iminente so comparveis
alnea d em matria de habitualidade na fundamentao das peties iniciais. O motivo bvio:
cuida-se da parte mais lacunosa e polivalente do art. 483, ao dispor que a resciso indireta
pode ser declarada em caso de o empregador no cumprir as obrigaes do contrato. Isso
tudo e nada ao mesmo tempo. O descumprimento do empregador pode se verificar de forma
drstica, como exigir trabalho penoso, carga horria excessiva e remunerao inferior ao salrio
mnimo, mas tambm de forma sutil, como a adoo de poltica discriminatria, a atribuio dos
trabalhos mais pesados a um nico empregado, o erro deliberado no clculo do fundo de
garantia, o uso indevido do divisor 240 no clculo das horas extras, a manipulao do ponto
eletrnico, o desvirtuamento do banco de horas e tantos outros itens nem sempre perceptveis
primeira vista. Deve ser le