REVISTA del
INSTITUTO DE
DERECHO PROCESAL
de la USAL
Ao I N 2
Tabla de Contenido
EDITORIAL
Nota editorial del Director Mario
MASCIOTRA ..Pg. 3
REGLAMENTO de PUBLICACIN
ACTUALIZADOPg. 6
DOCTRINA RTCULOS ..Pg. 8
1) Ignacio A. FALKE Examen de
admisibilidad de la demanda y el
principio de preclusin en la accin
de amparo moderna
2) Carlos E. LLERA Es recurrible por
va de casacin la sentencia que
rechaza la probation
3) Gabriela MARTINEZ SCHNAIDER
El Hbeas Data, las nuevas
tecnologas y la desproteccin del
derecho a la imagen. El caso
Facebook dentro del concepto de
web 2.0. El caso de los buscadores
Google y Yahoo
4) Hector O. MNDEZ El moderno
proceso arbitral
5) Valeria MONTALDO MAIOCCHI
Nueva reforma del art. 360 CPCCN.
y el reenvo a mediacin
6) Maria S. PENNISE IANTORNO El
proceso justo constitucional para el
nio, nia o adolescente
7) Toribio E. SOSA La antesala del
proceso judicial: Las emociones del
justiciable (La justicia como fuente de
resentimiento o confianza)
8) Arodin VALCARCE El fuero del
Trabajo
9) Florencia ZANOVELLO La tutela
ACTIVIDADES INSTITUCIONALES Sntesis
de las exposiciones ..Pg. 163
- ENCUENTRO DE DERECHO
PROCESAL ARGENTINO -
MEXICANO en forma conjunta con
la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de
Mxico Sistema probatorio en los
procesos civiles
Hugo CARRASCO SOULE Los
medios electrnicos y su prueba
Marcelo D. VALLE La carga de la
prueba a tenor de la jurisprudencia
argentina
Alfonso J. MARTINEZ LASCANO
Las facultades de oficio en materia
probatoria
Cesar M. VALLARTA PAREDES La
prueba pericial en materia civil
Cuauhtmoc H. CONTRERAS
LAMADRID Medios electrnicos
como prueba
Hctor E. LEGUISAMN
Dificultades relacionadas con los
adelantos tecnolgicos (e-mails, CD,
DVD y otros)
- JORNADA SOBRE MEDIACIN Y
CONCILIACIN
Valeria MONTALDO MAIOCCHI
Aspectos Procesales de la ley
26.589
Osvaldo A. LANDI La conciliacin
laboral obligatoria. Diferentes tpicos
Sergio ABREVAYA La mediacin
prejudicial a los 14 aos de su
vigencia
Gustavo F. MILANO La nueva ley
jurisdiccional de los derechos de los de mediacin desde la ptica del
pueblos originarios Ministerio de Justicia de la Nacin
- COLOQUIO HISTORIA DEL
DERECHO PROCESAL
Adolfo A. RIVAS Historia del
Derecho Procesal colonial
Abelardo LEVAGGI La codificacin
procesal en la Argentina
- CONFERENCIA de Alberto B.
BIANCHI Las acciones de clase a
partir del caso HALABI
- CONFERENCIA de Gualtiero M.
MARCHESINI Libre circulacin de
las sentencias y laudos en el
MERCOSUR

2
 E D I T O R I A L

Al finalizar el presente ao calendario se impone, por una parte, otear lo

logrado, formulando el inevitable inventario de la labor realizada tendiente al
cumplimiento de los objetivos y finalidades del Instituto; y por otra parte,
escudriar las posibilidades reales para afrontar nuevos desafos en el futuro
venidero.
En ese piso de marcha, y a fin de satisfacer la primer carga sealada,
sintetizo a continuacin las actividades acadmicas, que con amplio apoyo de
las autoridades decanales hemos llevado a cabo, enmarcadas en esta
oportunidad con la celebracin del bicentenario de la Revolucin de Mayo:
- 6 de abril Jornada El proceso penal y las garantas de los
extranjeros privados de su libertad dirigida a cnsules y representantes
consulares, organizada conjuntamente con el Cuerpo Consular de Buenos
Aires, interviniendo en calidad de disertantes los Dres. Marcelo A. PELUZZI,
Daniel C. RANUSCHIO, Rubn ALDERETE LOBO, Cristian BARRITTA, Nstor
BARRAL, Sebastin BAGINI y Javier REA.
- 7 de abril Jornada sobre Arbitraje realizada en forma conjunta con
los Institutos de Derecho Comercial que dirige el Dr. Guillermo A. MOGLIA
CLAPS y el de Derecho Empresarial y Econmico del Mercosur presidido por el
Dr. Eduardo BONEO VILLEGAS y cont con la participacin de los Dres.
Hctor O. MNDEZ, Sergio O. VILLAMAYOR ALEMN, Carlos I. GUAIA,
Alejandro D. PEROTTI y Jorge A. ROJAS.
- 8 y 9 de abril auspicio del V Encuentro Nacional de Jueces de
Ejecucin Penal y Ministerio Pblico y Jornada Preparatoria del Primer
Encuentro de Ejecucin Penal del Mercosur representado el Instituto por
las Dras. Jimena G. POLVERANI y Mnica A. LESCANO.
- 23 de junio Jornada de Actualizacin de Derecho Procesal Penal
coordinada por el Dr. Fernando MANEIRO, y sus expositores fueron los Dres.
Justo J. BONNET, Mara de las Mercedes LPEZ ALDUNCIN y Carlos E.
LLERA.
- 2 de septiembre Encuentro de Derecho Procesal Argentino
Mexicano organizado en forma conjunta con la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se abord el tema Sistema
probatorio en los procesos civiles, con la participacin de los Dres. Marcelo D.
VALLE, Hctor E. LEGUISAMN y de procesalistas de aquella casa de
estudios, los Dres. Hugo CARRASCO SOUL, Alfonso J. MARTNEZ
LASCANO, Csar M. VALLARTA PAREDES y Cuauhtmoc Hugo
CONTRERAS LAMADRID.
- 15 de septiembre Jornada de Mediacin y Conciliacin llevada a
cabo conjuntamente con la Escuela de Mtodos Alternativos de Resolucin de
Conflictos Prudentia que dirige la Dra. Claudia G. SOMOVILLA, disertaron los
Dres. Sergio ABREVAYA, Valeria MONTALDO MAIOCCHI, Osvaldo A. LANDI
y Gustavo F. MILANO.
- 22 de septiembre Coloquio de Historia del Derecho Procesal con
la organizacin mancomunada del Centro de Estudios e Investigaciones de
Historia del Derecho de la USAL, con las disertaciones de los Dres. Adolfo A.
RIVAS y Abelardo LEVAGGI, director del aludido Centro.
- 6 de octubre Conferencia Las acciones de clase a partir del caso
Halabi a cargo del constitucionalista Dr. Alberto B. BIANCHI.
- 14 de octubre Conferencia La libre circulacin de las sentencias y
laudos en el Mercosur, realizada en forma conjunta con el Instituto de
Derecho Empresarial y Econmico del Mercosur que dirige el Dr. Eduardo
BONEO VILLEGAS, siendo el expositor el Dr. Gualtiero Martn MARCHESINI

3
 9 y 10 de diciembre auspicio del Encuentro Internacional de
Procuradores Balances y perspectivas de la Procuracin en Argentina y
en Europa, que organizaron los Colegios de Procuradores de la Ciudad de
Buenos Aires, Santa F, Rosario, y el Consejo General de Procuradores de
Espaa; el Dr. Juan C. FRONTERA revisti la calidad de director y coodinador
y el suscripto integr el Comit Acadmico del aludido Encuentro.
La multiplicidad y variedad de los ejes temticos abordados en los
numerosos eventos acadmicos realizados, sumado a la calidad y prestigio de
los disertantes que han participado en los mismos, ha contribudo a solidificar el
prestigio que en el mbito universitario, en el foro metropolitano y en la
comunidad cientfica ha logrado el Instituto de Derecho Procesal en sus diez
aos de vida.
En cuanto a la segunda carga que me he impuesto satisfacer a traves
del presente, indisolublemente vinculado con el futuro que debemos enfrentar,
vale la pena resaltar que la finalidad de la institucin que dirijo consiste
fundamentalmente en contribuir al estudio y progreso del Derecho Procesal en
todas sus ramas, fomentando y alentando los trabajos de investigacin y
llevando a cabo toda la actividad cientfica tendiente al cumplimiento de dichos
propsitos.
No se puede soslayar ni desconocer las serias dificultades actuales que
todos los operadores del derecho tienen, sea en el ejercicio profesional de la
abogaca, como en el desempeo de la actividad jurisdiccional y la labor
docente. La multiplicidad de conflictos que enfrentan, sus complejidades, las
deficiencias de infraestructura, la hiperinflacin legislativa e informativa, el ritmo
vertiginoso de la vida moderna, todo ello contribuye a que se carezca de tiempo
material -ms all de la voluntad y entusiasmo que se ponga de manifiesto- a
fin de participar en forma efectiva y contnua en trabajos de investigacin,
intervenir en cursos, conferencias, coloquios, seminarios y/o cualquier otra
actividad acadmica.
A pesar de tales imponderables, estoy convencido que solo la
permanente actualizacin y el persistente enriquecimiento intelectual,
desterrando la concepcin de que los diplomas universitarios tienen legitimidad
temporal permanente, nos permitir afrontar con ms idoneidad y solvencia los
problemas atinentes a la actividad profesional, docente y jurisdiccional y
contribuir activamente al fortalecimiento de la Justicia como institucin, habida
cuenta que la disciplina procesal es la que est ms involucrada con la misma.
Si bien la actividad docente y la labor investigativa tienen distintos
objetivos: la primera tiende al anlisis y transmisin del conocimiento y la
segunda lo produce; difieren en actitudes, valores, intereses y habilidades, no
obstante, ambas comparten su material de trabajo: el conocimiento.
Los docentes deben apoyarse en la investigacin que vitaliza la ctedra,
acrecienta su saber y los mantiene actualizados; idntico sosten se materializa
para quienes ejercen la profesin abogadil y la judicatura.
Es por ello que exhorto a los miembros del Instituto doscientos cuatro
en sus distintas categoras-, a los profesores de los diferentes estamentos de la
Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador en los cursos de
grado y de posgrado -que por su sola condicin de tal y automticamente
revisten el carcter de miembros titulares (art- IV ap. a) del Reglamento)-, y a
todos aquellos que de una manera u otra se hallen vinculados con el Derecho
Procesal, a participar activamente de las actividades acadmicas como en los
trabajos de investigacin que se desarrollen, no solo en aras de una ms
idnea formacin intelectual y profesional, sino del progreso y desarrollo
cientfico de nuestra disciplina.

4
 Es firme propsito de esta Direccin ratificar la trayectoria trazada y
llevada a cabo durante la primera dcada del Instituto, la concrecin de dicha
aspiracin depende de la voluntad, del esfuerzo y de la dedicacin de todos y
cada uno de los que integramos el mismo, pares en este quehacer.

Prof. MARIO MASCIOTRA

5
REVISTA DEL INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL de la UNIVERSIDAD
DEL SALVADOR - Edicin Digital

REGLAMENTO

Captulo I.- Generalidades.

Art. 1. Objetivo: La Revista del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del
Salvador tendr por objetivo constituirse en un medio de expresin del Instituto de
Derecho Procesal, a fin de otorgar la posibilidad a sus miembros, a los profesores de la
Universidad, alumnos, y dems interesados, para publicar sus opiniones, trabajos de
investigacin, comentarios de fallos y dems aportes a la ciencia procesal, y con ello
fomentar e incentivar la labor investigativa y poner al servicio de sus lectores instrumentos
tiles y materiales novedosos para el estudio y actualizacin de la disciplina procesal,
cumplimentado as las finalidades asignadas en el art. II, apartados 4, 6 y 7 de su
Reglamento.
Art. 2. Forma de implementacin: Se crear a los fines del artculo anterior un link en la
pgina Web de la USAL que contendr, adems de las secciones indicadas en el art. 12, la
posibilidad de consulta de los artculos insertos en ediciones anteriores.
Art. 3. Periodicidad de las publicaciones: La Revista ser publicada con la frecuencia
que el Consejo de redaccin determine y su forma de distribucion ser por correo
electrnico.
Captulo 2 Autoridades. Funciones.
Art. 4. Son autoridades de la Revista
a.- Un Consejo de Redaccin integrado por: un Director y un Secretario de Redaccin. El
Director ser el Director del Instituto de Derecho Procesal y el Secretario de Redaccin ser
el Secretario General del Instituto de Derecho Procesal.
b.- Un Consejo Editorial integrado por seis vocales que sern designados en sus cargos
por el trmino de dos aos, con posibilidad de ser reelegidos cualquiera de ellos por igual
plazo en forma indefinida.
Art. 5. Funciones del Director:
a.- Dirigir la publicacin.
b.- Aceptar o rechazar las publicaciones de los trabajos.
c.- Designar al miembro o miembros del Consejo Editorial que arbitrarn los trabajos
recibidos para ser publicados.
d.- Informar anualmente o con la periodicidad que determine, al Sr. Decano acerca de los
resultados de las actividades llevadas a cabo.
e.- Reglamentar todas las cuestiones que no se encuentren previstas y/o necesarias para el
mejor funcionamiento de la Revista.
Art.- 6. Funciones del Secretario:
a.- Ejecutar las tareas indicadas por el Director.
b.- Llevar un registro de todos los trabajos que se presenten para ser evaluados y consignar
el resultado de cada proceso deliberativo (nombre de los miembros del Consejo Editorial
actuantes, si el trabajo ha sido rechazado o publicado y, en su caso, nmero y fecha de la
publicacin).
c.- Reemplazar al Director en caso de ausencia o imposibilidad.
Art. 7. Funciones del Consejo Editorial:
a. Asesorar al Director en todo aquello que concierna al contenido y marcha de las
publicaciones.
b.- Recibir, por intermedio del Secretario de Redaccin, los trabajos susceptibles de ser
publicados a fin de su pertinente examen y arbitraje, de modo de procurar que se alcance el
mejor nivel en las publicaciones, en el plazo que se determine.
Captulo 3 . Procedimiento de presentacin, evaluacin y publicacin de los trabajos.
Art. 8. El autor, dirigir su trabajo via mail al Secretario de Redaccin y ste mediante la
misma va lo girar al/los miembro/s que decida a fin de que arbitre/n sobre el mismo en el
plazo que se determine. Dicho dictamen no ser vinculante.

6
Una vez emitidas las opiniones encomendadas, el Director decidir acerca de su publicacin
parcial o total. Dicha decisin ser comunicada al autor por intermedio del Secretario. En el
supuesto de verificarse observaciones al trabajo, el autor dispondr del plazo que se le fije
para modificarlo y reiterar su presentacin.
El Consejo de Redaccin se reserva la facultad de determinar la seccin en que ser
publicado.
Art. 9. Los trabajos sern publicados ad honorem, no pudiendo los autores reclamar
emolumento alguno derivado de la publicacin. El envo de un artculo a la Revista implica
que el autor certifica que el mismo no ha sido publicado y/o postulado simultneamente, ni
presentado para su publicacin en otra revista, como asimismo que su contenido es de su
propia autora, con excepcin de los conceptos que transcribe con las citas pertinentes y que
acepta los trminos del presente reglamento, y transfiere gratuitamente los derechos de
autor para su publicacin en forma impresa y/o electrnica a la USAL.
Art. 10. Normas de publicacin de los trabajos.
a.- Los trabajos se enviarn en archivo informtico word o PDF, formato de pgina A 4;
tamao y estilo de letra arial 12, espacio 1 1/2, 3 cmts. de mrgenes izquierdo y derecho,
respectivamente; 5 cmts. de margen superior y 4 cmts. de margen inferior. Asimismo,
deber el autor adjuntar un currculum vitae abreviado como anexo.
b.- La indicacin de fuentes, autores o lugares se har en nota de pi de pgina. La
transcripcin de fuentes podr realizarse al final del texto.
c.- Los trabajos de investigacin se citarn de la siguiente forma: apellido del autor en
mayscula y el nombre en redonda, el ttulo de la obra en cursiva, el nmero de la edicin
en arbigo, editorial, lugar, fecha y pgina.
d.- En caso de citarse una publicacin peridica o colectiva: apellido del autor en mayscula
y su nombre en redonda, entre comillas el ttulo del trabajo, el nombre de la publicacin en
cursiva, nmero, ao, lugar, pgina. Si fuere reimpresin o traduccin, se indicar
inmediatamente despus del ttulo, mencionndose el nombre del traductor.
Captulo 4. Modulos de la Revista
Art. 12. Secciones. Sin perjuicio, de las modalidades propias diseadas para la
correspondiente edicin digital (web), el contenido de la publicacin incluir, en lo posible,
los siguientes tpicos:
a.- Nota Editorial.
b.- Publicaciones de doctrina y jurisprudencia.
c.- Monografas de alumnos de grado y de posgrado.
d.- Comentarios de libros.
f.- Notas de fallos.
g.- Colaboraciones extranjeras.
h.- Reflexiones de inters.
i.- Informacin de la actividad acadmica del Instituto de Derecho Procesal.
j.- Informaciones vinculadas con la disciplina procesal.

7
 EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Y
EL PRINCIPIO DE PRECLUSIN EN LA ACCIN DE AMPARO PORTEA.

Frente a alguna innovacin aplicada al quehacer judicial

La pregunta frecuente es: pero, (...) est permitido?
Creemos que ese enfoque no es correcto,
Mxime en tiempo de crisis.
Cabra inquirir en su lugar, esta otra: est prohibido?
Prof. Augusto M. MORELLO

Ignacio Agustn FALKE.

SUMARIO: I. Introduccin.- II. El principio de preclusin y la accin de amparo.-

III. Consecuencias de la inaplicabilidad del principio de preclusin. III.1.
Arbitrariedad. Concepto y alcance. III.2. El principio de congruencia y la
sentencia incongruente.- IV. Colofn.

I.- Introduccin.
El presente trabajo gira en torno a las consecuencias que puede traer
aparejadas cuando en el marco de una accin de amparo no se respeta un
principio procesal troncal como lo es el principio de preclusin en el marco de la
ley 2145 dictada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y cierta
jurisprudencia seleccionada a estos efectos.
Conviene como previo adelantar que la inobservancia de los principios
procesales lleva a ocasionar infortunios en el avance del proceso y sus
diferentes etapas.
Por consiguiente, en este trabajo como ya he manifestado reflexionare
sobre las posibles consecuencias que puede generar la infraccin al principio
aludido poniendo especial nfasis en el examen de admisibilidad de la
demanda en el marco de la referida ley.
La cuestin entonces, tomara especial envergadura en la siguiente
hiptesis que en ultima ratio es la que motiva este trabajo: cuando el nuevo
camino que trasuntara la demanda lo realiza la segunda instancia, al momento
en que debera expedirse por la cuestin de fondo ventilada en ciertas
actuaciones habiendo tenido la posibilidad de hacerlo antes al recibir el
expediente para confirmar o rechazar la medida cautelar decretada en la
primera instancia.

8
II.- El principio de preclusin y la accin de amparo.
El artculo 6 de la ley que rige las reglas procesales del amparo en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, prev la posibilidad de reconducir la
accin1 pero dicho examen de admisibilidad debe hacerse al inicio de la accin,
cuestin por cierto que no puede quedar supeditada al dictado de la sentencia
de fondo.
Enseaba MUOZ que lo primero que uno examina como juez es si
existe una ilegalidad que afecte un derecho, y si esta surge de un breve
debate. Si se dan esas circunstancias, la accin de amparo, ser procedente2.
La cuestin se podra llevar a confusin o podra ser sometida a
interpretacin si el tribunal de alzada nunca ha recibido el expediente. Empero,
y para llevarlo a otra faz, supongamos que la cmara tuvo oportunidad, toda
vez que el recurso de amparo llevaba planteada una medida cautelar y que
esta fue apelada por la parte perjudicada.
En efecto, en este marco, parece razonable pensar que el tribunal de
alzada debe hacer el examen de admisibilidad de la demanda en oportunidad
de confirmar o rechazar la medida precautoria, y pasada esta oportunidad, el
tribunal pierde la oportunidad de reconducir de oficio la accin por el llamado
principio de preclusin. Ello tiene sustento en que la ley permite que se realice
el examen de admisibilidad en la etapa inicial del proceso.

Es en esta hiptesis entonces que parece razonable que opere el tan

mentado principio de preclusin, toda vez que el Tribunal tuvo oportunidad de
conformidad con las reglas de la ley N 2145 de revisar antes o despus del
revisado de la medida cautelar dictada en primera instancia de expedirse sobre
cul era la va adecuada para que se le imprimiera trmite a la cuestin
debatida en un determinado proceso.
En efecto, el principio de preclusin fue sostenido con el siguiente
concepto: el principio en cuestin opera con el traspaso de una etapa procesal
a la siguiente y que a la vez supone la clausura de la etapa anterior, de tal

1
RECONDUCCIN DE LA ACCIN: Cuando la accin pueda tramitar por las normas de otro tipo de
proceso, dentro del mismo plazo indicado en el artculo precedente, el/la Juez/a est facultado a ordenar
reconducir el trmite en el plazo de diez (10) das. Si la parte no adecuase su demanda en ese trmino,
el/la Juez/a ordenar el archivo inmediato de las actuaciones.
2
MUOZ, Guillermo Rgimen jurdico del amparo, en Muoz Guillermo y Grecco, Carlos,Fragmentos y
testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 714.
9
suerte que los actos procesales que se cumplieron quedaron firmes y no puede
volverse sobre ellos3.
Adhiriendo al concepto vertido por MASCIOTRA, cabe sealar entonces,
que el proceso se desarrolla en etapas en forma sucesiva, concatenada, y que
el cumplimiento de una de ellas genera que esta permanece firme y se inicia la
siguiente. Ello permite que el proceso avance, y se impida el retorno a estadios
consumados4.
En lo que respecta al amparo el examen de admisibilidad, adems, tiene
una doble importancia porque no se puede someter a la demandada a un
proceso con plazos exiguos y perentorios si a todas luces no corresponde
imprimirle a la cuestin tal trmite. Es por ello, que el examen de admisibilidad
debe realizarse antes de resolver de encontrarse planteada- la medida
cautelar y, por ende, antes de ordenar el traslado de la demanda.
Ello necesariamente lleva a pensar que un examen posterior de
admisibilidad es manifiestamente improcedente toda vez que esa etapa del
proceso se encuentra precluida o lo que es igual cumplida.
Es que en lo que aqu importa, cabe aplicar lo sostenido por nuestro ms
Alto Tribunal Federal5 acerca de que el principio de progresividad -como
principio aplicable a las normas de derecho procesal- que textualmente seala
que tal principio impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas,
porque tambin debe considerarse axiomtico que los actos procesales se
precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley
establece, es decir salvo supuesto de nulidad.. En esta inteligencia, -aunque si
bien la cuestin versaba sobre un tema sustancialmente dismil al que planteo
en el presente trabajo nuestro ms Alto Tribunal Constitucional tiene dicho que
los principios de preclusin y progresividad deben aplicarse siempre que se
hayan cumplido las formas sustanciales del juicio6, debiendo el magistrado
resolver de modo definitivo el pleito mas no reenviarlo a la etapa inicial.

3
Ver del voto del Dr. Esteban CENTANARO en: CCAyT, Sala II, GCBA c/ TPS SA s/ Ejecucin Fiscal -
ingresos brutos convenio multilateral-, EJF 41185. del 1-10-2002;CCAyT, Sala I, GCBA c/ ECHEVESTE,
Fernando Martn s/ Ejecucin fiscal, EJF 9548, del 7-06-2004; CCAyT, Sala I, GCBA c/
LABORATORIOS MAR SA s/ Ejecucin Fiscal -ingresos brutos convenio multilateral-, EJF 729605, del
26-02-2007)
4
MASCIOTRA, Mario, El principio de congruencia en los procesos civiles patrimoniales y de familia,
laborales y colectivos ambientales, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, ps.70 y sgte.
5
C.S.J.N. Fallos 272:188, considerando 9.
6
C.S.J.N., Fallos 116:23, 125:268.
10
 Esto es as por cuanto el examen que surge de la armnica
interpretacin de los artculos 57 y 6 de la Ley N 2145 es para una instancia
inicial del proceso y consiguientemente antes del dictado de la medida cautelar
y del traslado de la demanda como he sostenido en prrafos anteriores.
Pero ms aun, la concesin del recurso de apelacin contra una
sentencia definitiva en una accin de amparo debe ser concedida siempre en
relacin de conformidad con las expresas disposiciones del artculo 20 de la
mentada ley de amparo8. RIVAS lo explica de la siguiente manera: si la
apelacin fue concedida en relacin, el cese de la jurisdiccin abarca
exclusivamente la cuestin sometida a decisin y posterior recurso, implicando
en tal caso lo que se denomina apelacin limitada, abreviada o restringida9.

Por consiguiente de permitirse tal situacin, estaramos en la

culminacin de la inseguridad jurdica creada por la falta de respeto del rgano
jurisdiccional a las normas procesales existentes.
De esta suerte que una solucin razonable a una cuestin de este tenor
no es la reconduccin de la demanda, sino que debe rechazrsela dado que en
el caso que se encuentra ausente uno de los extremos primordiales para la
procedencia del amparo regulado en la ley 2145. Y ese extremo no queda otra
posibilidad que resolver la cuestin sin necesidad de un largo y profundo
estudio de los hechos que conforman la materia debatida, no pudiendo
demostrar en consecuencia la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta10.

7
RECHAZO IN LIMINE: El/la Juez/a puede rechazar la accin por auto fundado, sin necesidad de
sustanciacin alguna, cuando resulte manifiesto que sta no cumple con los requisitos de admisibilidad de
la accin. Dicha resolucin debe ser dictada dentro de los dos (2) primeros das de recibido el amparo.
8
RECURSO DE APELACIN: Todas las resoluciones son inapelables, excepto la sentencia definitiva, el
rechazo in limine de la accin, la que resuelva reconducir el proceso, la que resuelva la caducidad de la
instancia, el rechazo de una recusacin con causa y las que versen sobre medidas cautelares. El recurso
de apelacin deber interponerse y fundarse dentro de los tres (3) das de notificada la resolucin
impugnada, corrindose traslado del recurso por idntico plazo. La concesin del recurso ser en relacin
y sin efectos suspensivos, a excepcin de la apelacin contra la sentencia definitiva que ser en relacin
y con efectos suspensivos. La resolucin que concede la apelacin de una medida cautelar o su rechazo,
deber indicar cules son las copias necesarias para formar incidente, las que debern ser acompaadas
por quien recurre en un plazo mximo de dos (2) das, bajo apercibimiento de declarar desierto el
recurso. El plazo para la formacin del incidente ser de un (1) da. Una vez formado, se correr traslado
a la otra parte. El recurso de apelacin contra el rechazo de una recusacin con causa debe interponerse
y fundarse en el plazo de un (1) da desde la notificacin de la resolucin impugnada. En caso de as
corresponder, el recurso se concede en el da, debiendo resolver el Superior en el plazo de tres (3) das
desde el arribo de las actuaciones. En todos los casos la elevacin al Superior del expediente o del
incidente se har en forma inmediata.
9
RIVAS, Adolfo Armando Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores.,
Ed. baco, Buenos Aires, 1991, tomo 2, pg. 577.
10
C.C.A.yT., Sala II, en autos Ayuso, Marcelo c/ Obsba s/ Amparo, EXP 20324/0, del 26-5-2008.
11
 LINARES nos ensea que razonabilidad equivale a justicia y constituye
uno solo de los factores de razn suficiente del derecho11 aunque, no se arribe
a la verdad exacta de lo que se ventila en determinado pleito.
En efecto un fallo como el que en hiptesis se plantea crea inseguridad
jurdica por el incumplimiento claro de la ley vigente y la consecuente
imprevisibilidad que de ello deviene hacen ilusoria cualquier pretensin.
Es que con una resolucin de este tipo se creara adems-
jurisprudencialmente una incertidumbre jurdica de tamaa enormidad que no
encuentra motivo en las expresas disposiciones de la ley 2145.
Para ir finalizando, una solucin razonable a las claras disposiciones
normativas es el rechazo de la demanda, ms no la reconduccin porque esa
etapa se encontraba precluida. Nunca ms adecuadas las palabras de Piero
CALAMANDREI que deca Justicia es comprensin, es decir, considerar a la
vez, y armonizarlos, los intereses opuestos: la sociedad de hoy y las
esperanzas de maana; las razones de quien la defiende y las de quien
acusa.12
Cabe recordar, adems, que el haber escogido una va que a todas
luces no es la adecuada es fundamento jurdico suficiente para el rechazo de la
demanda.

III.- Consecuencias de la inaplicabilidad del principio de preclusin.

No debemos perder de vista, como profesaba MORELLO, que la accin
de amparo es un proceso utilizable con carcter excepcional, toda vez que solo
procede en delicadas y extremas situaciones en las que, por ejemplo, haya
inexistencia de otras vas aptas para salvaguardar los derechos en juego, y se
hallase frente a la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta13.
Siguiendo esta lnea doctrinaria, RIVAS sostiene que estamos frente a una
situacin de amparo, entendida esta como la configuracin del conflicto a
resolver y de la que resulta la existencia de una serie de elementos fcticos y
jurdicos que permiten establecer en un anlisis inicial, la necesidad de la
proteccin. Tales elementos son: a) derecho cierto y lquido; b) conducta lesiva
proveniente del poder pblico o de particulares en funcin del poder; c)

11
LINARES, Juan Francisco, La razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p.109.
12
CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces, Librera El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 219.
13
MORELLO, Augusto M., Constitucin y proceso, Ed. Librera Editora Platense, La Plata, 1998, p.215.
12
actualidad de la conducta lesiva; d) lesin efectiva del derecho individual; e)
vicio jurdico de la conducta lesiva14.

En consecuencia, si la solucin es la del rechazo de la demanda, ya he

sostenido que as como se plantea esto parece ser la solucin razonable al
caso. El problema surge entonces si se reconduce la accin en segunda
instancia cuando el expediente va al tribunal de alzada por un recurso de
apelacin concedido en relacin contra una sentencia definitiva.
As las cosas, cabra analizar la resolucin que reconduce la accin en
ese estadio del proceso, para luego poder saber qu consecuencias trae
consigo una manda de este tenor.
Como primera medida debo poner de resalto que nos encontraremos
frente a una resolucin arbitraria toda vez que la resolucin que merece tal
calificacin rene en principio- los siguientes extremos:
1) en cuanto al objeto del resolutorio -decide cuestiones no planteadas
por la partes, y, a su vez, no decide cuestiones planteadas por las parte s-;
2) en cuanto al fundamento normativo, prescinde de lo que norma el
texto legal sin razn que resulte atendible: en la sentencia recurrida el tribunal
de alzada no logra fundamentar acabadamente y con sustento legal como
reconduce la accin en este estado del proceso;
3) en consecuencia, es para resaltar que de conformidad con los puntos
mencionados precedentemente, el tribunal debe motivar su sentencia en
afirmaciones dogmticas o con fundamentos aparentes.
Asimismo y en cuanto a los efectos del decisorio: intenta dejar sin efecto
resoluciones anteriores que por no ser recurridas se encuentran firmes.

III.1.- Arbitrariedad. Concepto y alcance.

Antes de desarrollar el principio de preclusin y como operaria su

quebrantamiento en este caso, cabe hacer una breve resea sobre la
arbitrariedad.

En esta inteligencia, cabe sealar que la "arbitrariedad" segn lo que nos

ensea el Profesor LEGAZ y LACAMBRA: es la negacin del derecho como
legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma,

14
RIVAS, Adolfo Armando, en Hacia un nuevo modelo de amparo, en RIVAS, Adolfo Armando (Dir.),
Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 93.
13
es decir por el propio poder pblico. Este maestro entiende, que se trata de una
conducta antijurdica de los rganos del Estado15.

Pero adems de aquel mbito normal, la jurisprudencia de la Corte

Suprema ha elaborado un mbito excepcional que es el de las sentencias
arbitrarias. Tiene dicho nuestro ms alto Tribunal Federal que la resolucin que
merece ser calificada como arbitraria motiva la denominada cuestin federal
que habilita la intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. De
esta suerte que la cuestin federal surge de la sentencia arbitraria, ms all
que lo decidido por esa sentencia verse sobre temas que no configuren una
cuestin federal per se.

As las cosas, con esta doctrina nuestra Corte Federal sent el concepto
que las normas de derecho comn son irrevisables por la va del recurso
extraordinario, y la excepcin la vamos a encontrar en los supuestos de
existencia de una resolucin arbitraria.

El Profesor Bartolom FIORINI es contundente al respecto: el

magistrado que dicta una sentencia arbitraria, se ha puesto al margen de su
constitucional forma de actuar16.

Es as que un fallo arbitrario es el que no cuenta con sustento normativo

alguno, estando basado en la mera voluntad de los magistrados que lo dictan,
cuestin por cierto que parece tener cierto correlato con lo hasta aqu expuesto.

III.2.-El principio de congruencia y la sentencia incongruente.

De su lado una resolucin de reconduccin de la accin en cierta etapa

del proceso, nos pone adems frente a lo que se denomina una sentencia
incongruente.

Como primera medida, cabe determinar qu requisitos debe tener una

sentencia.

Del artculo 27, inc. 4) del Cdigo Contencioso Administrativo y

Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se vislumbran que los
magistrados debern cumplir con las siguientes exigencias: fundar toda

15
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, 5 edicin, Barcelona, Editorial Bosch, 1979, p. 630.
16
FIORINI, Bartolom A.; Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales, LL. 88-921.
14
resolucin definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia17.

Ello, adems de que corresponde que contenga mencin del lugar y

fecha del pronunciamiento; firma de los sentenciantes; resultandos: nombre y
apellido de las partes; y relacin de las cuestiones que constituyen el objeto del
juicio; considerandos: consideracin, por separado, de las cuestiones que se
encuentran en debate; y en el pronunciamiento los fundamentos y la aplicacin
de la ley.

De esta suerte que en su pronunciamiento los magistrados deben

limitarse a los planteos formulados por las partes y aplicar, la norma o normas
jurdicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito.

De su lado, la parte dispositiva deber contener la decisin expresa,

positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio,
calificadas segn correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes
y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin en su caso, en
todo o en parte.

Poniendo luz conceptual a este tema, MASCIOTRA expone que

congruencia es o se refiere a la debida correlacin y conformidad entre dos
cosas distintas18.

Es que el cdigo de rito les exige a los magistrados una estricta

correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones
oportunamente planteadas por las partes, lo que supone la adecuacin del
pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el juicio.

No se trata entonces, de otra cosa que de consagrar la correcta

aplicacin del denominado principio de congruencia, que constituye una de los
extremos del principio dispositivo y que encuentra fundamento de rango
constitucional.

17
Son deberes de los/las jueces/zas Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia

18
MASCIOTRA, Mario, El principio de congruencia en los procesos civiles Ob. Cit., Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2010, p.15.
15
 En consecuencia, el principio de congruencia no tiene otra finalidad que
delimitar las facultades del sentenciante, por el imperio del cual debe existir
identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, y
en relacin con los poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional por
el ordenamiento jurdico.

Es decir, este principio mencionado ut supra conlleva a la obligacin de

que encuentre identidad lo pretendido en autos y lo resuelto y, por lo tanto,
importa una limitacin a las facultades de los jueces: stos no deben sentenciar
en ms de lo puesto a debate, o dejar de fallar en la materia objeto del litigio.

De lo contrario es lo que en palabras de LINARES constituira un pleito

suscitado por el vicio de la desigualdad19, toda vez que la aplicacin correcta
del derecho procesal no solamente est en manos del buen sentido jurdico de
los abogados, sino tambin del criterio que asuman quienes emitan sentencias.

Ello as, que como expone MASCIOTRA, el juez asume un cometido de

gua y de propulsin procesal controlando la observancia de las reglas del fair
play y el ordenado y rpido desarrollo del procedimiento20.

Es por ello, que la sentencia incongruente es normativamente arbitraria,

por negarse el magistrado en contraposicin a las reglas procesales que
emanan de nuestro Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario local y de
suyo del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- a decidir lo debatido,
o porque decide fuera de lo debatido.

IV.- Colofn.
El respeto de los principios procesales y de las formalidades siempre
son importantes, ms all del tipo de proceso que se escoja.
Todo lo antes mencionado toma especial importancia cuando se realiza
en el marco de una relacin jurdica entre un particular y la Administracin.
Lo antes mencionado respecto de los sujetos del proceso, se pondr de
manifiesto en el amparo administrativo, toda vez que al llevarse al Estado a los
tribunales, entra en juego el inters pblico que representa el solo hecho de
que la Administracin este en pleito.

19
LINARES, Juan Francisco, ob. Cit., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p.175.
20
MASCIOTRA, Mario, La conducta procesal de las partes, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.36.
16
 En consecuencia, ello no obsta a que no se mantenga la concepcin del
rol activo del juez en pos del conocimiento de la verdad, lo que este trabajo
empuja, en cambio, es la concepcin de respeto de reglas para que el
activismo del magistrado no se transforme en un exceso de discrecionalidades,
que llevaran a una inseguridad jurdica para el justiciable de difcil dimensin.

En tal sentido es que no parece razonable tener un juez extremadamente pasivo a

la mera espera de que las partes hagan o dejen de hacer con el proceso lo que les plazca,
pero tampoco tener magistrados que hagan en la tramitacin del proceso de la
discrecionalidad una grata costumbre.

17
 Es recurrible por va de casacin la sentencia que
rechaza la probation?

Carlos E. Llera

La pregunta del ttulo apunta a determinar si son casables las

resoluciones que deniegan la suspensin del juicio a prueba frente a la norma
del art. 457 del CPPN, y la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que predica que las resoluciones cuya consecuencia sea
la obligacin de seguir sometido a proceso criminal, no renen -por regla- la
calidad de sentencia definitiva.
Recientemente, la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal {1} hizo lugar a un recurso de queja presentado
por la defensa tcnica del imputado que haba solicitado la probation.
El iudex a quo haba rechazado el pedido de suspensin del juicio a
prueba y el recurso de apelacin incoado contra ese auto. Al informar en los
trminos del artculo 477 del CPPN, expres que: a) la resolucin contra la que
se interpuso el recurso de apelacin no causa perjuicio a la parte, en tanto la
cuestin puede ser reeditada en la prxima etapa; y b) los actuados ya haban
sido elevados al tribunal oral.
La Cmara hizo lugar al recurso de hecho con fundamento en que ...el
rechazo de la suspensin de juicio a prueba solicitada por la defensa ()
puede generar un perjuicio de imposible o tarda reparacin, precisamente
porque su denegatoria implicara el sometimiento a un juicio que se pretende
evitar con dicha peticin
Y abunda: la denegatoria basada en un eventual replanteo en la
etapa oral no es un argumento vlido, concluyendo que: teniendo en
cuenta que la ley no regula expresamente el momento a partir del cual puede
solicitarse este instituto y los fines de poltica criminal que la inspiran () es
claro que este estadio procesal no resulta bice para su procedencia
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de
expedirse sobre el tema en la causa Padula {2} y ms recientemente en
Fiscal c/Zingaretti {3} y Fiscal c/Vega {4}. A pesar que el primer fallo se
remonta al ao 1997, ha sido poco citado prcticamente ignorado- a la hora
de dirimir conflictos de similares caractersticas.

18
 En Padula la Corte Federal construye un razonamiento a partir de
recordar que, si bien es su doctrina que las resoluciones cuya consecuencia
sea la obligacin de seguir sometido a proceso criminal no renen por regla, la
calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley 48{5},
corresponde hacer excepcin al principio en los casos en que su aplicacin
podra provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tarda reparacin
posterior {6}
Para concluir que, la denegacin de la peticin de suspensin de juicio a
prueba, constituye una de esas excepciones, desde que el rechazo del
beneficio constituye un gravamen no susceptible de reparacin posterior, en
tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a la accin y evitar la
imposicin de una pena.
El prrafo transcripto nos invita a destacar la calificacin que formula de
la probation como un derecho del procesado. Derecho que tiene por finalidad
no seguir sometido a proceso, y alcanzar, luego de cumplir con la reparacin
de dao en la medida ofrecida y con las reglas de conducta, la extincin de la
accin penal.
De un anlisis exegtico de la norma se desprende que, para que la
accin penal prescriba, el imputado deber cumplir, durante el tiempo
establecido por el tribunal, tres requisitos: a) evitar incurrir en un nuevo hecho
ilcito; b) reparar los daos en la medida ofrecida; y c) cumplir con las reglas de
conducta establecidas.
En Acosta {7} la Corte al fallar a favor de la denominada tesis amplia,
por considerar que la restringida consagra una interpretacin extensiva de la
punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, tambin
calific la suspensin del juicio a prueba como un derecho del ser humano
frente al poder estatal.
Existe un derecho a la suspensin del juicio a prueba, cuyo ejercicio se
plasma frente a la verificacin de los requisitos de su otorgamiento. Ello indica
lo incorrecto de tratarlo como un beneficio y a su implementacin como
concesin. {8}
La suspensin del juicio a prueba, permite suspender el proceso penal,
evitando el dictado de una condena, mediante la asuncin por parte del
peticionante imputado- de obligaciones cuyo cumplimiento, durante el lapso
por el cual se impongan, determinar la extincin de la accin penal, siendo

19
ste un efecto mediato del cual se extrae adems el carcter sustantivo del
instituto en cuestin.
Corolario de advertir que la respuesta punitiva clsica aparece o se
presenta como inadecuada para dirimir ciertos casos penales, encarrilando el
conflicto por caminos ms racionales y menos estigmatizantes.
La probation no es otra cosa que la suspensin del ejercicio de la accin
penal {9}, se suspende el ejercicio de la potestad punitiva estatal. El estado
renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realizacin de un
juicio y al eventual dictado y aplicacin de una condena.
La ley 24.316 incorpora al ordenamiento penal argentino un nuevo
instituto que permite, esencialmente, evitar la prosecucin de ciertos procesos
originados en la investigacin de comportamiento delictivos cuya levedad le
resta inters al Estado de arribar a una sentencia definitiva, siempre y cuando
el imputado exprese su voluntad de someterse a las reglas de conducta que
marca la ley, de modo de evitar as las consecuencias de una condena penal.
El verdadero sentido del instituto regulado en el art. 76 bis del
Cdigo Penal es otorgarle al imputado una solucin alternativa al ejercicio de
la pretensin punitiva estatal, en aquellos supuestos donde resulte aconsejable
-segn la poltica criminal delineada por el legislador- resignar el inters de
la vindicta pblica, en aras de conseguir la reinsercin social del
imputado, sin necesidad de afectar sus derechos personales mediante la
imposicin de una pena.
Denegar la suspensin restringe el derecho del imputado a poner fin a la
accin y evitar la imposicin de una pena, entonces, toda resolucin que
contradiga el ejercicio del derecho a solicitar la suspensin del juicio a prueba,
reconocido por la ley de fondo al imputado (arts. 76 bis y ss del Cdigo Penal),
es impugnable a travs del recurso de casacin, y, eventualmente del recurso
extraordinario federal.
La decisin debe ser equiparada a sentencia definitiva en los trminos
del art. 457 del Cdigo Procesal Penal, desde que observa un nexo directo e
inmediato con las garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido
proceso
La Casacin Penal tiene dicho que La resolucin por la cual se rechaza
la suspensin del juicio a prueba resulta asimilable a los supuestos
contemplados en el artculo 457 del digesto procesal, dado que la clausura de
la va procesal intentada por el impugnante y la especial circunstancia de ser

20
sometido al juicio propiamente dicho, produce un gravamen de insuficiente o
imposible reparacin ulterior {10}
Podemos concluir diciendo que la definitividad de la decisin
jurisdiccional que rechaza la suspensin del juicio a prueba (a los fines de los
recursos de casacin y extraordinario federal) tiene su gnesis en admitir que
la tutela del derecho del imputado a poner fin a la accin penal y al proceso, no
podra hacerse efectiva en una oportunidad posterior, por lo que reclama de
tutela inmediata {11}, criterio acuado por la Corte en materia de otorgamiento
de la suspensin del juicio a prueba {12}
Ello as, desde que la citada decisin impide que el proceso contine
hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se
extinguir la accin penal al cumplirse las condiciones establecidas en el cuarto
prrafo del citado artculo 76 ter del Cdigo Penal.
Si bien en sentido estricto no se trata de sentencia definitiva, ni extingue
la accin o la pena, tiende a extinguirlas, de ello se deriva que "el recurso
procede tanto contra el auto que concede la suspensin del juicio a prueba
(recurso del Ministerio Fiscal) como el que la deniega (recurso del imputado)
porque priva a ste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen es
irreparable y la decisin tiene a ese respecto carcter definitivo" {13}
Se trata de un supuesto asimilable a sentencia definitiva ya que de
prescindirse de la tutela jurisdiccional, de ejercicio efectivo y actual, el imputado
perder su derecho a la suspensin del proceso. Ello as, ya que no habra
reparacin futura, y si esta llegara a plantearse, no borrara el sometimiento
innecesario a la jurisdiccin.

{1} causa n 29.215 Doctor Juan Martn Hermida s/recurso de queja por apelacin denegada,
reg. n 31.627 del 7 de julio de 2010

21
{2} Fallos 320:2451, P. 184. XXXIII - "Padula, Osvaldo Rafael y otros s/ defraudacin -causa N
274" del 11/11/1997;

{3} Fallos 328:3879, F. 472. XXXIX - 'Fiscal c/ Zingaretti, Trubiano y otros s/ defraudacin' del
01/11/2005

{4} Fallos 328:4497, F. 316. XXXIX - "Fiscal c/ Vega, Adrin Ral s/ retencin indebida" del
20/12/2005

{5} Fallos: 307:1030; 310:195

{6} Fallos: 304:1817; 308:1107; 312:2480

{7} Fallos 331:858, A. 2186. XLI. Recurso de hecho Acosta, Alejandro Esteban s/ infraccin
art. 14, 1 prrafo ley 23.737 -causa N 28/05-.rta. 23/04/08

{8} DEVOTO, Eleonora A. Probation e institutos anlogos, Hammurabi, 2 edicin actualizada

y ampliada, BsAs., 2005, pg. 125

{9} GARCA, Luis M. Suspensin del juicio a prueba, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ad-Hoc, 1996, pg. 365

{10} La Sala I in re Sosa de Amor, Manuela s/recurso de queja (causa n 51 del 04/10/1993)
fue la primera en sostener que las resoluciones que otorgan o deniegan la suspensin del
proceso a prueba son pasibles de ser recurridas por va de casacin(citado por CASTANEDA
PAZ, Marcelo Probation-El desafo de cambiar de mentalidad; Abeledo-Perrot, 2000, pg. 80);
en igual sentido Sala I causa N 528 "Asenjo, Claudio Martn s/ recurso de queja", del 5 de julio
de 1995, y Sala IV causa N 457 "Muz Saavedra, Juan s/ recurso de queja", del el 22 de
octubre de 1996 causas N 432: Daher, Anbal s/recurso de queja, rta. el 21/10/96, Reg. N.
675.4; N. 797: Escriche De Crdoba, Consuelo s/recurso de queja, rta. el 18/12/97, Reg. N
1073.4; N 1356: Vzquez, Marcelo Fabin s/recurso de queja, rta. el 12/3/99, Reg. N 1753.4
y N 7786: Jurez, Mara Rosa s/recurso de queja, rta. el 11/06/07, Reg. N. 8824.4; y N
9572: Torres, Osvaldo Alberto s/recurso de queja, Reg. N. 11.848, rta. el 29/5/09

{11} del dictamen del Procurador Fiscal al que adhiere la CSJN in re F. 472. XXXIX -
'Fiscal c/ Zingaretti, Trubiano y otros s/ defraudacin' del 01/11/2005 (Fallos 328:3879)

{12} Fallos 320:1919, M. 305. XXXII - "Menna, Luis s/ recurso de queja" del 25/09/1997;
FRIELE Guillermo E., Caso Menna: una manera distinta de interpretar los requisitos de
admisibilidad para el recurso de casacin?, LL 2001-D-904/ 910.

{13} DE LA RUA, Fernando "La Casacin Penal", Editorial Depalma, 2 edicin,

1994, pg.186

22
 El habeas data, las nuevas tecnologas y la desproteccin del
derecho a la imagen.
El caso Facebook dentro del concepto de web 2.0.
El caso de los buscadores Google y Yahoo.

GABRIELA MARTINEZ SCHNAIDER

El habeas data, las nuevas tecnologas y la desproteccin del derecho a la
imagen. El caso Facebook dentro del concepto de web 2.0. El caso de los
buscadores Google y Yahoo.

I. Introduccin

El avance de la tecnologa en nuestro mundo moderno no se detiene.

Frente a este avance las personas debemos aggiornarnos y como
consecuencia inmediata, el derecho tambin debe evolucionar.
Porque hace ya varios aos nacieron las computadoras, y cuando
pensamos que ninguna invencin podra superarla, poco tiempo despus lleg
internet, que no tard mucho tiempo en masificarse. Las comunicaciones
alcanzaron lmites insospechados pero el derecho no avanz al mismo ritmo.
Hoy por hoy, las entidades prcticamente en su totalidad cuentan con
bases de datos modernas, y del entrecruzamiento de las mismas, podemos
obtener el perfil de una persona. La existencia de estas bases tiene su razn
de ser y hoy, en un mundo globalizado, sera impensable prescindir de ellas,
pues, como afirma el Dr. Osvaldo Gozani21 De su parte, una sociedad
informada permite visiones realistas de las necesidades individuales y de las
que el grupo requiere para la vida compartida.
As, hoy podemos acceder a la informacin crediticia de una persona y
saber si es cumplidora o no, si es una buena candidata para recibir un
prstamo o para llevar adelante una inversin. Podemos saber si puede ser un
buen empleado para una empresa o si registra antecedentes que nos llevarn
a optar por otro aspirante. Podemos saber si ha viajado ltimamente o si ha

21  GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho de Amparo 2 Edicin corregida, ampliada y

actualizada. Editorial De Palma. 1998.

23
adquirido bienes de gran valor. Podemos en definitiva determinar el status de
dicha persona.
Las personas que vivimos en este mundo, podemos ser identificados por
una combinacin de datos personales. Yo, por ejemplo, soy Argentina, soy
mujer, estoy casada con un hombre, soy catlica, soy abogada, no pertenezco
a ningn partido poltico, soy hincha de Boca, tengo una imagen, tengo una
voz particular, no tengo ms vicios que mirar pelculas y series de televisin,
etc. Es claro que no tengo problema en exteriorizar estos datos personales, en
primer lugar porque son verdaderos y en segundo lugar, porque yo quiero
comunicarlos.
Sin embargo, existen diversas circunstancias en las cuales se dan a
conocer datos de una persona que no son ciertos, o datos que estn
desactualizados, o que no desea que sean dados a conocer, por el simple
hecho pertenecer estos a su estricta rbita privada. Pues los comportamientos
del hombre sern externos cuando se proyecten hacia otros dando publicidad a
esos actos; o sern internos e intransferibles cuando permanecen en el espacio
interior de la persona. Este es el terreno de lo privado, lo propio, la esfera de
mxima intimidad22. A nadie le interesa saber de que raza soy, que religin
profeso, cules son mis ideologas, que actividades desarrollo puertas adentro
de mi casa -sin ofender a nadie-, si me falta un brazo, etc. Estos datos
conocidos bajo la categora de sensibles nada aportarn para determinar si
en definitiva soy un buen candidato para un empleo, o si soy confiable para
recibir un crdito, sino que ms bien podr cooperar con la discriminacin,
situacin que nuestras normas constitucionales repudian, y como afirma el Dr.
Vanossi en estas condiciones procede el hbeas data dado que los
organismos que almacenan tienen, en definitiva, la cualidad de que esa
informacin es puesta al servicio de quienes producirn actos- en
consecuencia o como resultado de la informacin- que pueden traducirse como
un acto vejatorio o en un acto discriminatorio de la persona23.

22  GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La afiliacin partidaria no es un dato sensible Publicado

en LA LEY2005-C, 279.

23  VANOSSI, Jorge Reinaldo A. El hbeas data: no puede ni debe contraponerse a la

libertad de los medios de prensa Publicado en ED159-948.

24
 Hoy en da contamos con una herramienta sumamente slida para la
proteccin de estos datos personales y la misma se denomina hbeas data. A
travs de esta especial clase de amparo, podemos preservar nuestra
privacidad, as como tambin nuestro honor, nuestro patrimonio, nuestras
ideologas y nuestra imagen. Asimismo, y mediante este instituto, podemos
lograr el acceso a la informacin de carcter personal que obre en un registro
para poder verificar que los datos en ellos consignados sea ciertos y actuales y
que eventualmente, sean suprimidos si se tratan de datos denominados
sensibles.
Al respecto, debemos recordar que el hbeas data ha sido creado a fin
de evitar que los datos personales sean utilizados en forma abusiva. Con este
instituto se intenta entre otros objetivos, de preservar la libertad informtica,
siempre dentro de un marco en el que los titulares de esos datos puedan
ejercer un control sobre los mismos. As por ejemplo, la Corte Suprema, en el
caso "D.G.I. c. Colegio pblico de Abogados de la Capital Federal" esboz: "en
la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a
excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad
del sujeto de controlar la informacin personal que de l figura en los registros,
archivos y bancos de datos".

Pero esta herramienta, se ha logrado acomodar a los avatares de este

mundo moderno?
Nuestra privacidad est completamente a salvo frente al gran
desarrollo que internet ha alcanzado?
A continuacin, analizaremos como el desarrollo de internet atenta
contra nuestros derechos sobre los datos personales desde dos puntos de
vista: el fenmeno de las redes sociales y la actuacin de los buscadores de
Internet.

II. El avenimiento de las tecnologas conocidas como la Web 2.0.

Introduccin al concepto de redes sociales.

Para acercarnos a una definicin de este fenmeno, nada mejor que ir a

las fuentes, y por ello, nos basamos en las palabras del creador de dicho
trmino, el afamado Tim OReilly, quien nos ilustra en un lenguaje fcil de
entender que Web 2.0 es un nombre cmodo para un fenmeno. Se trata de

25
un cambio que va desde la poca en que Internet era un accesorio a la PC,
hasta el momento en que Internet es una autntica plataforma por s misma
Web 2.0 es entender que la red es la plataforma, y por esto, las reglas de
los negocios son otras. Y la regla principal es esta: Los usuarios son valiosos.
Y lograr crear base de datos mejores y ms amigables para que cada vez ms
usuarios las utilicen, es a lo que debe aspirar una compaa de la web 2.0.
El trmino surgi en el 2004 en la Conferencia que el ya mencionado Tim
OReilly denomin Conferencia Web 2.0 y su significado refiere a un uso de
Internet donde resulta fundamental el aporte de los usuarios, por lo que
deviene de suma utilidad el aprovechamiento de una inteligencia colectiva.
As, podemos observar que existen numerosas plataformas en las cuales
este concepto se esboza y entre ellas, se destacan las conocidas como redes
sociales, las que en el mundo moderno han acaparado la atencin de un
nmero inimaginable de personas que hoy las utilizan da a da.
A grandes rasgos podemos definir a las redes sociales como aquellos sitios
de Internet que permiten a los usuarios brindar informacin personal, compartir
fotos, chatear con sus amigos, divertirse con la aplicaciones y juegos, en fin,
mantenernos comunicados con amigos, compaeros de trabajo, familiares y
estar a la expectativa de nuevos empleos.

Entre las ms afamadas podemos encontrar

Es un servicio gratuito de microblogging24 que funciona asimismo como red

social y permite a sus usuarios enviar y leer mensajes de hasta 140 caracteres
en tiempo real. Fundada en marzo de 2006, hoy cuenta con ms de 100
millones de usuarios, quienes pueden publicar sus mensajes para que
nicamente sean vistos por sus contactos o por cualquier usuario del sistema.

24  Segn WIKIPEDIA El microblogging, tambin conocido como nanoblogging, es un

servicio que permite a sus usuarios enviar y publicar mensajes breves (alrededor de 140
caracteres), generalmente de slo texto. Las opciones para el envo de los mensajes varan
desde sitios web, a travs de SMS, mensajera instantnea o aplicaciones ad hoc. Estas
actualizaciones se muestran en la pgina de perfil del usuario, y son tambin enviadas de forma
inmediata a otros usuarios que han elegido la opcin de recibirlas. El usuario origen puede
restringir el envo de estos mensajes slo a miembros de su crculo de amigos, o permitir su
acceso a todos los usuarios, que es la opcin por defecto.
http://es.wikipedia.org/wiki/Microblogging

26
El objeto de esta plataforma, radica en invitar a los usuarios a que cuenten
qu estn haciendo? con quin estn? o que simplemente brinden un
pensamiento que en ese momento se les viene a la cabeza.
Socialmente, esta herramienta se ha convertido en un fenmeno de suma
relevancia, pues permite conocer aspectos de la realidad en tiempo real y de
manera viral, de modo que lo que una persona informa, o comparte, puede
luego ser reproducida a lmites impensados.
Claro ejemplo de este fenmeno lo hemos vivido recientemente con la
muerte de la afamada y joven actriz Romina Yan, en que la noticia dio la vuelta
al mundo an antes que con los informativos, o con la muerte de Sandro, o a
nivel internacional, con el fallecimiento de Michael Jackson.

Linked in naci como red social que apunta a formar una red profesional.
Fue fundada en diciembre de 2002 y cuenta con ms de 75 millones de
usuarios.

Mediante esta red social, se permite dar a publicidad el currculum vitae

de los miembros de esta red, hacindolo visible para toda la red o slo para
aquellas personas que son autorizadas.

Asimismo, permite que otros usuarios recomienden la labor o el

profesionalismo de otros, sirviendo como base para una posible contratacin o
simplemente para el conocimiento de la reputacin de la persona a nivel
profesional.

Es dable manifestar que sobretodo en el rea tecnolgica, es una va

fundamental para el reclutamiento de empleados.

Tal como se desprende de la misma pgina del sitio, MySpace es una

comunidad en lnea que apunta principalmente al concepto de amistad
permitiendo conocer a los amigos de nuestros amigos, a la vez que permite
compartir fotos, diarios y asuntos de inters dentro de una red que crece cada

27
vez ms a la luz de esa idea de amigos en comn y el contacto con familiares
y posibles futuras parejas. Este sitio nos da la sensacin de poseer nuestra
propia pgina web.
Asimismo, permite que se creen perfiles especiales para msicos y grupos
musicales que se dan a conocer a travs de la misma.
Este sitio es sumamente afamado, y actualmente se est integrando con
Windows Live Messenger y Hotmail.

Estos tres sitios guardan caractersticas muy similares, y algunos puntos de

contacto con Myspace, como la promocin de la amistad y las relaciones
humanas, aunque el exponente con el que guardan mayor similitud es con
Facebook, sitio al cual me referir ms adelante por tratarse del ms afamado,
popular y trascendente.
Sin embargo, cada uno de ellos apunta a la captacin de un pblico en
particular.
As por ejemplo, Snico, como gran exponente de las redes sociales en
Argentina, tiene una poltica de suma privacidad y control de los contenidos que
en l se incluyen y as por ejemplo en las condiciones generales para la
utilizacin del sitio encontramos la obligacin que se le impone a todo pretenso
usuario de brindar informacin veraz, al indicar: Toda vez que para la
registracin de un usuario le sea requerida informacin, la misma deber ser
fidedigna, y poseer el carcter de declaracin jurada. Cuando la informacin
suministrada no atienda a las circunstancias reales de quien la brinda, se
considerara tal usuario incurso en incumplimiento de estas Condiciones
Generales, siendo responsable por todos los perjuicios que derivaren para
Sonico.com o terceros como consecuencia de tal falta de veracidad o
exactitud.
Sin embargo, en otros sitios vemos que eso no se cumple pues se nos
permite ingresar con nombres de fantasa o fotos que no son nuestras. Incluso
podemos ver que existen perfiles falsos de personas afamadas y que incluso
tienen seguidores que pueden pensar que se trata realmente del artista que
admiran.

28
 Esto demuestra que se permite la existencia en el ciberespacio de
numerosos sitios parecidos en esencia, pero que satisfacen las necesidades de
cada grupo de personas en particular.

Es el claro exponente del fenmeno web 2.0, pues se trata de un sitio

web en el cual se comparten videos subidos por los propios usuarios. Youtube
es grande gracias a los usuarios que nutren sus pginas.
Esta red social naci en febrero de 2005, y en la misma pgina se
definen como la comunidad de videos online ms popular del mundo.
No hace falta ahondar mucho ms para entender la trascendencia de
este sitio web que hoy en da es utilizado por millones de usuarios, tanto a
travs del propio sitio, como por vinculaciones del mismo a travs de otros que
utilizan su plataforma para reproducir los videos.

III. El caso

Facebook es quiz el caso ms paradigmtico de una red social. Creado

por Mark Zuckerberg, originalmente era un sitio para estudiantes de la
Universidad Harvard, pero actualmente est abierto a cualquier persona que
tenga una cuenta de correo electrnico.
Cuenta con mas de 500.000.000 de usuarios y el nmero sigue
creciendo al punto que hoy por hoy se considera que Facebook es uno de los
cinco pases ms poblados del mundo.
A travs de este sitio web, los usuarios pueden invitar a otras personas a
sumarse a su lista de amigos, intercambiar fotos, videos y mensajes, formar
parte de grupos y pginas, tanto sociales como comerciales. Cada usuario
tiene un muro que forma parte del perfil del usuario, en donde otras personas
pueden escribirles y que queden a la vista. Asimismo, permite la entrega de
regalos virtuales, o la participacin en diversas aplicaciones, como ser tests,
comprobar quienes son los usuarios que ms visitan nuestros perfiles, calcular
el coeficiente intelectual, etc.
Finalmente, Facebook tambin es muy conocido por la multiplicidad de
juegos online con los que cuenta.
Las bondades que este sitio presenta estn a la vista, y no por nada es tan
popular. Es claro que se trata de un producto aprobado por miles de millones
de personas.
29
 Ahora bien, si analizamos este paradigma a la luz de nuestra legislacin y
respecto de la proteccin de nuestros datos personales, vemos que este
fenmeno atenta directamente contra los mismos.
Sabido es y no es ninguna novedad- que slo un muy bajo porcentaje de
usuarios al registrarse en sitios web como Facebook leen las condiciones del
servicio al registrarse en el sitio.
Sin embargo, al ingresar a la pgina y al finalizar el proceso de registro, se
estn adhiriendo a las mismas, a modo de un contrato de adhesin, en el cual
las clusulas estn predispuestas y no son negociables y, como es de estilo en
este tipo de contratos, muchas de ellas revisten caracteres abusivos.
Veremos a continuacin como muchas de estas clusulas no se condicen
con nuestro rgimen de proteccin de datos personales. Imaginemos que una
persona, habiendo pasado un tiempo en Facebook, se arrepienta de haber
brindado ciertos datos personales y que forman parte de su imagen personal,
como ser el aporte de fotografas o videos y decida por ejemplo, darse de baja
del sitio.
Ante este caso, para Facebook, opera la clusula 14 de sus condiciones
que esboza:
Terminacin

() Tambin puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicacin en cualquier

momento. En tales casos, esta Declaracin cesar, pero las siguientes
disposiciones continuarn vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13,
9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18.
Vemos entonces como el contrato se termina, pero hay cuestiones que
igual subsisten a criterio de Facebook.
As, los puntos 2.2 y 2.4 nos indican:
Compartir el contenido y la informacin

Eres el propietario de todo el contenido y la informacin que publicas en

Facebook, y puedes controlar cmo se comparte a travs de la configuracin
de privacidad y aplicaciones. Adems:
2.2: Cuando eliminas contenido de PI, ste es borrado de forma similar a
cuando vacas la papelera o papelera de reciclaje de tu equipo informtico. No
obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en

30
copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (si bien no estar
disponible para terceros).
2.4: Cuando publicas contenido o informacin con la configuracin "Todos",
significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a
Facebook, accedan y usen dicha informacin y la asocien a ti (es decir, tu
nombre y foto del perfil).
En el caso de la clusula 2.2, es a prima facie comprensible. Puede ser
lgico que una empresa como Facebook cuente con backups de sus pginas.
Sin embargo, cuando una persona borra dicha informacin, lo hace porque
desea que la misma no se haga accesible por el pblico. No obstante, el slo
hecho de que est reservado en alguna plataforma, no nos asegura que ello no
ocurra aunque la clusula disponga que no va a estar disponible para terceros.
Imaginemos que una persona afamada publica una foto personal porque
por error piensa que slo sus amigos la pueden ver, pero la misma empieza a
replicarse a travs de diversas aplicaciones, generando el arrepentimiento de
esa persona, lo que puede conllevar al borrado de la misma, o a la baja del
registro. Quin le garantiza que ese backup no ser comercializado o que la
foto continuar circulando por la web?.
Asimismo, nos preguntamos Cul es a criterio de Facebook el plazo de
tiempo que estipula como razonable?. Es claro que el concepto es
sumamente ambiguo, pues desconocemos a que se refiere con tiempo
razonable.
Ahora bien, si un usuario se da de baja, por qu se mantiene la clusula
2.4? se supone que si una persona ya no quiere formar parte de la comunidad,
y desea que el derecho a su imagen se mantenga, de modo que nadie utilice ni
vea sus fotos, Por qu an en el caso de baja los mismos se mantienen?
El mantenimiento de estas clusulas es claramente abusivo y los datos
personales se mantienen en peligro. Nadie puede garantizarnos que los
mismos no sean dados a conocer y peor an, a primera vista nadie garantiza
que estos datos sensibles sean suprimidos.
El 8.2 reza Nos das permiso para utilizar dichos enlaces y el contenido
en Facebook, y para permitir que otros los utilicen.
Los enlaces consisten en textos o imgenes de un sitio web que un usuario
puede clickear para tener acceso o conectar con otro documento. Los enlaces
son como la tecnologa que conecta dos sitios web o dos pginas web.

31
 Ahora bien, imaginemos que el enlace que nosotros consignamos lleva de
alguna manera a un sitio en el cual se esbozan datos de naturaleza personal
del usuario. Si una persona en algn momento de su vida no tuvo problema de
compartirlos no significa ello que no pueda arrepentirse en lo sucesivo. En
definitiva cada uno es dueo de su imagen y esta clusula representa un abuso
en tal sentido. No puede sin ms otorgarse un permiso perpetuo para que
ese enlace pueda ser utilizado por Facebook, quien a su vez permite
unilateralmente que otros tambin puedan servirse del mismo.
Por otra parte, y an cuando ya nos hubiramos dado de baja, se
mantienen a criterio de Facebook las clusulas sobre la jurisdiccin y ley
extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes, esto
es, el Tribunal Estatal o Federal del Condado de Santa Clara, California y las
leyes del Estado de California.
Al respecto el Dr. Tomeo en su artculo Redes sociales y su rgimen de
responsabilidad civil manifiesta Algunos autores consideran abusivo este
tipo de clusulas de prrroga de jurisdiccin porque implica constreir al
usuario, ubicado en cualquier parte del mundo, a litigar en territorio de los
EE.UU., en cualquier caso que fuere. En tal sentido se ha sostenido que ...Las
clusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdiccin, las que invierten la
carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor, son abusivas...
Este es un nuevo ejemplo de lo leonino de este tipo de clusulas, pues a los
efectos de protestar, Facebook impone los tribunales que le quedan cmodos a
si mismo y de difcil acceso para el resto del mundo.
Y la mayor muestra de injusticia se la encuentra en el punto 15.3,
expresado en maysculas en todas sus letras, -por si acaso no llegara a
quedar claro-, y de modo que pueda ser utilizado a modo de excusa ante
cualquier divergencia - puesfigura resaltado y no hay forma de que no sea
ledo-:
INTENTAMOS MANTENER FACEBOOK EN FUNCIONAMIENTO, SIN
ERRORES Y SEGURO, PERO LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA
RESPONSABILIDAD. PROPORCIONAMOS FACEBOOK "TAL CUAL" SIN
GARANTA ALGUNA EXPRESA O IMPLCITA, INCLUIDAS, DE MANERA
ENUNCIATIVA PERO NO LIMITATIVA, LAS GARANTAS DE
COMERCIABILIDAD, ADECUACIN A UN FIN PARTICULAR Y NO
CONTRAVENCIN. NO GARANTIZAMOS QUE FACEBOOK SEA SEGURO.
FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL

32
CONTENIDO, LA INFORMACIN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR LA
PRESENTE NOS DISPENSAS A NOSOTROS, NUESTROS DIRECTIVOS,
EMPLEADOS Y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O DAOS,
CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE ALGN MODO
RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE TENGAS
INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS. SI ERES RESIDENTE DE
CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CDIGO CIVIL DE CALIFORNIA 1542 ,
SEGN EL CUAL: "UNA RENUNCIA GENERAL NO INCLUYE LAS
DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO SOSPECHA QUE
EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE EJECUCIN DE LA
RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR L, DEBER HABER
AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIN CON EL DEUDOR". NO
SEREMOS RESPONSABLES DE NINGUNA PRDIDA DE BENEFICIOS, AS
COMO DE OTROS DAOS RESULTANTES, ESPECIALES, INDIRECTOS O
INCIDENTALES DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA
DECLARACIN DE FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA
AVISADO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAOS.
NUESTRA RESPONSABILIDAD CONJUNTA DERIVADA DE LA PRESENTE
DECLARACIN O DE FACEBOOK NO PODR SOBREPASAR LA
CANTIDAD MAYOR DE CIEN DLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE NOS
HAYAS PAGADO EN LOS LTIMOS DOCE MESES. LAS LEYES
APLICABLES PODRAN NO PERMITIR LA LIMITACIN O EXCLUSIN DE
RESPONSABILIDAD POR DAOS INCIDENTALES O CONSECUENCIALES,
POR LO QUE LA EXCLUSIN DE LIMITACIN ANTERIOR PODRA NO SER
APLICABLE EN TU CASO. EN TALES CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE
FACEBOOK SE LIMITAR AL GRADO MXIMO PERMITIDO POR LA LEY
APLICABLE.
Es claro que Facebook no es un emprendimiento gratuito y altruista.
Facebook es hoy en da un emprendimiento comercial y todas estas
exenciones que unilateralmente se arroga, son irrisorias y de ningn modo
podran hacerse valer en un juicio, lisa y llanamente porque son arbitrarias.
Por ende si alguien comparti una foto y luego la quit, pero Facebook la
sigue utilizando y an ante un pedido reiterado del usuario respecto de que la
misma no se incluya ms en el sitio, tiene la obligacin de retirarla, y si un juicio
es iniciado en su contra, no podr jams liberarse del mismo so pretexto de no
haber brindado garantas respecto del servicio, como expone en su disclaimer.

33
 Y aqu llegamos a lo que apuntbamos al principio de este trabajo. Las
tecnologas avanzan pero la legislacin no ha podido amoldarse an a
semejante cambio.
Por ello, no podemos negar que internet tiene muchas facetas positivas
pero tambin tiene facetas negativas. Lo importante es encontrar un equilibrio
entre el beneficio del aporte colectivo que brinda la internet 2.0 con el riesgo de
revelar datos que deben permanecer en la rbita privada.

IV. Facebook ES una base de datos.

No existe en la actualidad una base de datos ms grande que la propia

internet ya que la misma se compone, a su vez de infinitas bases de datos
menores.
Tan grande es, que la informacin que se reproduce a travs de este tipo de
redes se ve a menudo replicada a niveles insospechados tornando en muchos
casos prcticamente imposible detener la duplicacin de una informacin
privada, o una foto o un video y cuando queremos acordarnos se vuelve
humanamente imposible de impedirlo.
En el caso de Facebook, no cabe duda que constituye una base de datos y
como tal, se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la ley de proteccin
de datos personales (25.326). Adems, es ms que claro que este mismo sitio
coopera con la replicacin antes mencionada.
Recordamos que toda persona tiene como derecho constitucional la
posibilidad de acceder a los datos personales contenidos en dicha base y
eventualmente solicitar la rectificacin, actualizacin y confidencialidad de los
mismos cuando se violen los principios de tratamiento de datos personales, sin
importar las limitaciones que estas bases de datos pretendan establecer en
forma unilateral a travs de sus contratos de adhesin.
Por lo tanto, si la red social - an cuando medie denuncia o pedido de baja
formal de la persona agraviada- resuelve mantener sus contenidos online, el
agraviado tiene el derecho de acceder a la justicia para solicitar que los datos
sean eliminados y los responsables del sitio debern responder civilmente por
haberlos mantenido.
El tema de la jurisdiccin es sumamente discutido, pero entiendo que si una
empresa como Facebook tiene tantos usuarios Argentinos, debiera tener un
domicilio legal en nuestro pas para poder responder en los casos en que los
datos personales no se vean protegidos.
34
 Por el momento, cuantiosa doctrina autorizada se interroga25 si ante la
divergencias surgidas a consecuencia de internet resulta suficiente una
legislacin nacional, o si por el contrario debiera operar una legislacin
trasnacional. O si basta con que los estados estipulen normas uniformes o
deben sancionarse normas supranacionales.
Personalmente considero que debieran celebrarse tratados internacionales a
fin de que las distintas naciones puedan regular las reglas unilaterales que
estos sitios web proponen y pergeniar sistemas mediante los cuales los
usuarios vean facilitada la proteccin legal de sus datos personales, muchos de
los cuales revisen el carcter de sensibles.
De por si no debemos dejar de mencionar que el art. 44 de nuestra ley de
hbeas data prescribe que La jurisdiccin federal regir respecto de los
registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes de
alcance interjurisdiccional, nacional o internacional, por lo que de esta manera,
se encuentra prevista la posibilidad de accionar en nuestro pas.

V. Google y Yahoo. Son responsables por los contenidos de sus

buscadores?

Otro caso paradigmtico que se dio en nuestro pas, fue la proliferacin

de acciones judiciales que varias modelos, famosos y diversos miembros del
medio televisivo, artstico y deportivo entablaron contra los afamados
buscadores Google y Yahoo.
Dichas acciones fueron encauzadas en general a travs de medidas
cautelares y/o acciones de daos y perjuicios mediante los cuales se pretenda
que se eliminara de los resultados que arrojaban estos motores de bsqueda,
aquellos sitios con contenidos que afectaban las imgenes de los mismos
(principalmente, por aparecer vinculados con sitios pornogrficos).
Si bien estas acciones no han sido encauzadas a travs de la garanta
constitucional del hbeas data propiamente dicha, de alguna manera se estn
haciendo valer tales principios toda vez que se intenta proteger el derecho de la

25  MASCIOTRA, Mario El Hbeas Data, la garanta polifuncional. Librera Editorial

Platense. 2003. Pgina 232.

35
imagen solicitando se retiren contenidos que podran dar lugar a una
identificacin errnea de dichas personas.
Muchas fueron las personalidades que demandaron, pero en esta
oportunidad slo me referir a la causa que recientemente ha encontrado un
pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones, por ser la que se encuentra en
estado ms avanzado y cuyo resultado probablemente sea repetido en otras
causas semejantes. Esta es la causa conocida como Bandana o V.D.C., y es
la que entabl la cantante y actriz Virginia Da Cunha26.
Previamente, es preciso destacar que la pretensin fue entablada como
medida cautelar y posterior accin de daos y perjuicios en contra de los
buscadores, encontrando resultado favorable en primera instancia (se conden
a los buscadores a abonar la suma de $ 100.000 en concepto de dao moral
por el uso indebido y no autorizado de su imagen personal y disponiendo
asimismo la eliminacin de las vinculaciones entre los buscadores de Yahoo de
Argentina S.R.L., de Google Inc. y los sitios de contenido sexual, ertico y/o
pornogrfico que contuvieran el nombre, imagen y fotografas de la actora) y
desfavorable en segunda, pues se revoc el decisorio basado en diversos
argumentos, entre los cuales se resalta que "No basta que la informacin o el
contenido existente en la Web y encontrado a travs de los buscadores sea
errneo o an lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona
para que sta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado.
Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretende el resarcimiento deber
demostrar la culpa o negligencia en que incurri el buscador conforme al
rgimen general de responsabilidad por el hecho propio.".
Ahora bien, es preciso destacar que las pginas web que se
encontraban involucradas en el acto agraviante para la cantante no eran de
propiedad ni de Google ni de Yahoo, sino que eran de titularidad desconocida y
ante los cuales era imposible reclamar. En consecuencia, y siendo que estos
buscadores facilitaban el acceso a las mismas, fueron demandadas.

26  Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, D. C., V. c. Yahoo de Argentina

S.R.L. y otro, 10/08/2010

36
 Esto origin mltiples discusiones y posturas encontradas. Nadie
desconoce la magnitud de estos buscadores, a nivel empresa, a nivel
monetario y a nivel de manejo de informacin. En efecto, estos sitios son tan
populares por la magnitud de informacin que vinculan, transformndose as en
empresas de poder incalculable, hecho por el cual estas personalidades han
entendido que sus reclamos podran encontrar una satisfaccin ante estas
empresas visibles, mxime cuando cooperaban con la accesibilidad a estos
datos errados y no invertan en efectuar controles respecto de los resultados
que vinculaban, y cuando era imposible, como mencionamos anteriormente,
demandar a quienes haban colgado dichas informaciones agraviantes.
Por otra parte, la postura acerca de que resulta humana, material y
temporalmente imposible para estas empresas monitorear en tiempo real la
totalidad de la informacin y verificar la certeza de las mismas, y que por ello
estipulan un sistema de denuncias. Sumado a ello, el no ser titulares de la
informacin que ellos arrojan como resultados de una bsqueda, los que los
torna en carentes de responsabilidad.
Ms all de lo acertado o desacertado de este decisorio, que no es
objeto de este trabajo y analizando este asunto estrictamente desde la rbita
de la garanta del hbeas data, conclumos en que estos sitios web deben
contar con sistemas eficaces para evitar este tipo de problemas.
En el caso en concreto, exista una medida cautelar que deba ser
cumplida y de acuerdo a lo que se manifiesta en el decisorio a travs del voto
en disidencia del camarista Diego C. Snchez:

Admitido todo ello, insisto, resulta inadmisible que segn constancias del
incidente de medidas cautelares (exp. N 63314/06, que tengo a la vista) se las
haya decretado con fecha 23 de agosto de 2006 (fundado entre otras
constancias, en la de fs. 64, que es el acta notarial del esc. Arias del 27-06-06)
y notificado de inmediato a la demandada; se present Google el 7 de
setiembre siguiente (fs. 147/9) y a principios de este ao 2010 (fs. 2139/40,
ahora de este expediente principal) ms de tres aos despus de decretada
judicialmente la medida cautelar! mantiene vnculos y enlaces que permiten
identificar el nombre de la demandante con sitios de contenido sexual y
pornogrfico.

La inconducta en que incurrieron las demandadas al no cumplir oportunamente

las medidas cautelares ordenadas y firmes, procediendo a bloquear o impedir

37
la existencia de contenidos ilegales y perjudiciales de los derechos
personalsimos de la actora, es relevante e inexcusable.

Recordemos que en primera instancia se decidi, con acierto en mi opinin,

que es Yahoo! quien admite la entidad de la funcin de los buscadores y que la
inexistencia de los motores de bsqueda tornara absolutamente disfuncional el
uso de Internet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando
que ello maximiza su responsabilidad. Se ha expresado (Granero, Horacio R.,
Google y los jueces del Far West, elDial.com 10-06-09 Suplemento de
Derecho de la Alta Tecnologa): Lo cierto es que hoy casi todo se busca en
los buscadores o como se dice vulgarmente, hoy se googlea en Internet (de
googling en ingls, trmino que ya fue reconocido por los propios diccionarios
modernos).

Tambin se ha resuelto que ante un material daoso, reclamada su

eliminacin por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser
tcnicamente posible, debe acoger esa peticin, por estar en mejores
condiciones tcnicas y fcticas de actuar ante la prevencin o reparacin del
dao injusto. Como tambin que ante la entidad objetiva y fcilmente verificable
de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio
amplificar, con su divulgacin, los efectos daosos en curso. Si bien parece al
menos por ahora dificultosa la prevencin del dao, no lo es la cesacin de
sus consecuencias (conf. Galds, Jorge Mario, Responsabilidad civil de los
proveedores de servicios en Internet, LA LEY, 2001-D, 953). De igual manera,
la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unin
Europea contempla la facultad de un tribunal o una autoridad administrativa de
exigir al prestador de servicios que ponga fin a una infraccin o la impida (conf.
arts. 12, 13 y 14). Desde este punto de vista, es indudable que el servicio
prestado por la apelante, por sus propias caractersticas, contribuye a facilitar la
difusin de las pginas cuestionadas por la actora, por lo cual, la decisin
adoptada por el a quo resulta el medio ms idneo para evitar la prolongacin
de la situacin que se quiere hacer cesar. No obsta lo expuesto la ineficacia
alegada por la apelante, habida cuenta de que la eleccin de los medios
procesales es de exclusiva incumbencia de la actora. A lo que cabe aadir la
posibilidad aun en el caso de que los titulares de los sitios excluyeran toda
relacin con la accionante o los eliminaran de acceder a versiones anteriores
de las pginas a travs de la funcin en cach, disponible en los resultados de

38
las bsquedas, tal como lo advierte la actora. Asimismo, se debe destacar que,
como surge de la prueba documental aportada por la actora y de las
manifestaciones de la recurrente, en algunos casos Yahoo! Argentina se
guarda el derecho a elegir los sitios que incluye en su directorio (CNFCyC,
Sala II, 15-03-07, in re Unteruberbacher Nicole c. Yahoo de Argentina S.R.L. y
otro s/medidas cautelares).

Y an en la misma expresin de agravios que considero se lo admite, pues se

dice es sorpresivo imponer una indemnizacin si mi mandante no estaba
avisada (fs. 2051v.) por lo que, en su propio concepto, no lo es si lo estaba.

Con estos prrafos se observa que es claro que qued probada en la causa
que los sitios web que causaban agravio a la cantante continuaban surgiendo
de las bsquedas realizadas en los buscadores demandados, lo cual nos lleva
a sostener que habindoseles advertido de estas circunstancias (ni ms ni
menos que por una accin judicial) deben hacer lugar a la eliminacin de esos
datos errneos, y de no hacerlo a pesar de la advertencia, deberan responder
por el incumplimiento.
Adhiero al concepto relativo a la imposibilidad material de que los
buscadores controlen la totalidad de los resultados de bsquedas que linkean.
Tambin sostengo la importancia y utilidad que estos sitios revisten por lo que
su eliminacin jams sera una solucin posible. No obstante, tambin apelo a
la importancia del respeto de las garantas constitucionales, por lo que, si estos
buscadores de gran envergadura no son capaces de controlar todos los
contenidos, cuanto menos deben actuar con celeridad cuando se les informa
acerca del gravamen que este tipo de actitudes conllevan.
Por lo expuesto, y a mi criterio, en principio los buscadores no deberan ser
responsables por los contenidos que otras personas introducen a la web, pero
si resulta manifiestamente ilegal no debe dudar en suprimir a dicha pgina
como resultado de sus bsquedas.
As, como dice el Dr Tomeo en el artculo antes citado:
Si la social media duda sobre si el contenido es ilegal deber recurrir a
sus asesores (abogados o el experto que fuere necesario) para diligentemente
fijar una posicin y, eventualmente, recurrir al rgano judicial. Pero no puede
ampararse vlidamente en la duda sobre la calidad del contenido para
mantenerlo on line. Reitero, se le requiere diligencia en la moderacin de
contenidos, mxime cuando el autor del contenido es desconocido. Lo

39
expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilcitos que
ofrecen varias redes sociales. Es evidente que si una red social acepta
contenido generado por terceros debe propiciar trminos claros que le permitan
eliminar o bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un
cuidado razonable para evitar que los daos se sigan generando.

VI. Conclusiones

A lo largo de este trabajo ha quedado demostrada la hiptesis que

qued planteada al principio del mismo: nuestro derecho no se ha adaptado
an en forma correcta a los avatares del desarrollo tecnolgico, ms
precisamente, a las caractersticas de celeridad y avance constante que
muestra internet en nuestro mundo moderno.
Hemos comprobado como las redes sociales influyen en nuestras
sociedades y como las mismas en general no contemplan soluciones positivas
para los usuarios que comparten sus contenidos.
En consecuencia, siendo tan trascendente la participacin de los
usuarios en las redes sociales, pues en definitiva son quienes nutren las
mismas, estas empresas debieran cuanto menos garantizar que sus datos
personales ms sensibles, entre los que se encuentra la imagen de los
mismos, no ser menoscabada.
Para ello es necesario un cambio en la visin global mundial de estos
fenmenos para considerar la inclusin de sistemas universales que permitan
garantizar derechos smamente trascendente para las personas.
Asimismo, hemos comprobado como el fenmeno internet encontr
puntos dbiles a travs de la actividad de los buscadores, quienes arrojaban en
sus bsquedas resultados indeseados para personas afamadas a quienes se
las ha vinculado a sitios web pornogrficos por personas cuya identidad se
mantiene en el anonimato.
As, he concluido en que la responsabilidad de estos buscadores es
palmaria cuando a raz de una denuncia del afectado o en virtud de una orden
judicial, no detienen la actividad agraviante y en conclusin, an cuando la
pretensin judicial no hubiere sido esbozada a travs de una accin de hbeas

40
data, los efectos de la misma deben vislumbrarse por tratarse, ni ms ni
menos, de una garanta de raigambre constitucional.

VII. Bibiliografa

Libros consultados

GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho de Amparo 2 Edicin corregida,

ampliada y actualizada. Editorial De Palma. 1998.

MASCIOTRA, Mario El Hbeas Data, la garanta polifuncional. Librera

Editorial Platense. 2003

Temas de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Lajouane. IX

Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, junio de 2008.

Artculos de doctrina de La Ley

Ttulo: Las redes sociales y su rgimen de responsabilidad civil

Autor: TOMEO, Fernando

Ttulo: Las nuevas tecnologas en el derecho comparado. American Blogs

Autor: TOMEO, Fernando
Publicado en: LA LEY2010-A, 766

Ttulo: La proteccin de la imagen y la reputacin corporativa en la Web 2.0.

Autor: TOMEO, Fernando

Publicado en: Sup. Act. 02/02/2010, 02/02/2010, 1

Ttulo: Responsabilidad civil de buscadores de Internet

Autor: TOMEO, Fernando

41
Publicado en: LA LEY 30/08/2010, 30/08/2010, 10

Ttulo: El hbeas data en la Ciudad de Buenos Aires

Autor: PICASSO, Sebastin

Publicado en: LA LEY2003-A, 1253

Ttulo: Habeas Data. Derecho a la intimidad.. Comentario de Slaibe, Mara

Eugenia

Autor: LORENCES, Valentn; PIERINI, Alicia; TORNABENE, Mara Ins

Publicado en: LA LEY18/06/2003, 7 - LA LEY2003-D, 1482

Artculos de doctrina de Microjuris

Ttulo: La voz y la imagen amparadas por el hbeas data

Autor: MASCIOTRA, Mario

Fecha: 1-ene-2003

Cita: MJ-DOC-2120-AR | ED, 203-679 | MJD2120

Sitios web consultados

www.habeasdata.org

www.microjuris.com

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42
 EL MODERNO PROCESO ARBITRAL
Hector Oscar MENDEZ

I.- Arbitraje y justicia consensual:

Si bien las actuales tendencias jurdicas producto de la globalizacin
mundial colocan al arbitraje dentro de los llamados ADR (Alternative Dispute
Resolution),27 lo cierto es que el arbitraje, desde sus orgenes que resultan
anteriores a la de la propia justicia estatal y los procesos judiciales, se ha
presentado como una forma de resolucin definitiva y obligatoria de conflictos
intersubjetivos originada en la voluntad de las partes, a travs de la
intervencin de un tercero imparcial que no forma parte del Estado, al que
aquellas le atribuyen esa facultad decisoria.
Aparece como una primigenia forma de justicia consensual superadora
de la justicia por mano propia o autotutela, nacida de la voluntad y del grado de
disposicin de las partes con respecto a sus derechos patrimoniales.28
El arbitraje ha sido y es una institucin universal que importa una forma
de resolucin de controversias por particulares distinta a la estatal o judicial que
aparece en casi todas las sociedades como un fenmeno inicialmente natural,29
aunque posteriormente, organizada la justicia estatal, obedeci a la
insatisfaccin con la prestacin del servicio pblico de justicia local o interno y
otras veces como consecuencia de la inadecuacin e ineficacia de las
reglamentaciones estatales o nacionales vigentes para la resolucin de los
conflictos jurdicos suscitados en los negocios internacionales, aunque siempre
ligada a la idea y nocin de juzgamiento y de justicia, porque el arbitraje es en
definitiva una forma de impartir justicia30
En funcin del cambio de las concepciones econmicas y jurdicas
preponderantes a la luz de la nueva economa reinante en los ltimos aos de
la dcada del siglo XX con efectos en los primeros del presente, el arbitraje

27
TARUFFO Michele Pginas sobre la justicia civil, ed Marcial Pons, Coleccin Proceso y
Derecho,Madrid,2009, pag.119 y sig
28
Con la organizacin del Estado y de la justicia estatal o pblica, se mantiene a la par de sta, sin perder
sus caractersticas fundamentales, aunque con diferentes alcances y potencialidades segn las
concepciones polticas respecto de las libertades de los ciudadanos frente a los Estados, que en la rbita
del derecho privado se espeja con los alcances de la autonoma de la voluntad ante a la normativa de
orden pblico (interno) emanada de los Estados, llegando as hasta nuestros das.
29
San Pablo en la primera Epstola a los Corintios proclama la caridad en vez de la justicia y recomienda
a los fieles someterse al arbitraje de sus pastores o hermanos antes que recurrir a los Tribunales.
ARECHA Martn, Cdigo de Comercio y Leyes complementarias, ed. Hammurabi, t.I, pg. 175, Arbitraje
comercial.
30
REGLERO CAMPOS Fernando L. El arbitraje, ed. Montecorvo, Madrid 1991, Captulo I El convenio
Arbitral. Parg. II. La institucin arbitral en el Derecho histrico y en el Codificado hasta la ley de
Arbitraje de 1953. Pg. 29 y sig.; BRUNO OPETIT, Teora del Arbitraje, ed Legis, Colombia, 2006, Cap.
I Idea, pg. 21/22.
43
dej de ser considerado como un proceso de tipo jurisdiccional31 como lo
haban entendido en general las legislaciones nacionales y los convenios y
normas internacionales de la segunda mitad de ese siglo, con apoyo
doctrinario mayoritario y jurisprudencial prcticamente unnime, para pasar a
ser considerado en pocos aos ocupando un espacio propio dentro del derecho
econmico y los negocios y del derecho internacional econmico, perdiendo en
nuestro particular apreciacin, su esencia y finalidad como instrumento de
justicia.32
A los efectos de lograr un mejor abordaje del tema hemos considerado
conveniente efectuar una cosmovisin histrica del arbitraje en diferentes
perodos.
II.- Antecedentes histricos:
1. La codificacin napolenica.
El arbitraje conocido y desarrollado en la poca romana, adquiri gran
impulso en el mundo mercantil del medioevo y recibi entronizacin
constitucional con la revolucin francesa. La codificacin napolenica lo
mantuvo como un mecanismo voluntario de resolucin de conflictos privados
en materia disponible, con rbitros libremente elegidos por las partes (ad hoc)
aunque sometido a una limitante regulacin y a un constante control e
intervencin estatal para su constitucin y desarrollo, que impidi su evolucin.
En esa etapa el Estado recupera rpidamente posiciones, registrndose
una reaccin contra el arbitraje de la poca revolucionaria en nombre de una
ideologa legalista y estatista -segn la cual la jurisdiccin era una
particularidad monoplica del Estado soberano y era reconocida
exclusivamente al juez estatal-33.
En la poca moderna el arbitraje encontr en el sistema continental
europeo del Civil Law, una doble regulacin que an se mantiene en algunos
pases: a) en los Cdigos Civiles contemplando la faz contractual relativa al
pacto arbitral y al compromiso de arbitraje, b) en los Cdigos Procesales a
travs de la regulacin del proceso arbitral en sus dos formas de arbitraje de

31
Nos referimos a la funcin jurisdiccional en s, segn la esencia de la misma, con indiferencia de la
autoridad pblica o privada que la ejercite. Deviene necesaria esa aclaracin porque en algunos pases
como Espaa la jurisdiccin es atributo exclusivo de la justicia estatal. (Art. 117.3 Const. Espaola)
32
CREMADES Bernardo Del Convenio arbitral y sus efectos, ttulo II en AAVV Comentario a la Ley de
Arbitraje, Alberto de Martn Uoz y Santiago Hierro Anibarro, Coordinadores, Ed. Marcial Pons
Barcelona, 2006, ap.III. El Convenio arbitral. Verdadero contrato (art 9 LA) 2. Forma del convenio
arbitral. Ap.c. Convenio arbitral internacional: el convenio arbitral en una economa globalizada. Pag. 298-
303, ttulo II.
33
PICARDI Nicola La Jurisdiccin en el alba del tercer milenio, Biblioteca de Derecho Procesal.
Directores Juan Monroy Galvez y Juan Jos Monroy Palacios. Ed. Comnunitas, Lima, 2009 con cita de R.
David. Arbitrage du XIX est arbitrage du XX siecle, en Melanges R. Savatier, Pars, 1965, p. 218 y sig.
44
rbitros arbitradores, o amigables componedores o arbitraje de equidad, y el
arbitraje de derecho.
En base a ello, dentro de ese sistema se advirtieron tambin dos
corrientes, segn la prevalencia que le dieran legislacin y la jurisprudencia de
los Estados, a uno u otro de los dos elementos esenciales que caracterizan al
arbitraje: el aspecto contractual o privatista o consensual y el jurisdiccional o
publicista. Por ello no es prudente efectuar definiciones genricas en torno al
arbitraje o al proceso arbitral prescindiendo de la normativa vigente en cada
una de las pocas que en su evolucin fueron moldeando sus caractersticas.
1.- La primera de ellas, seguida por Italia, Francia y Portugal -entre otros
pases-, afect an mas su potencialidad ya menguada por la codificacin, al
no reconocerse a la sentencia arbitral ejecutoriedad propia.
En efecto, en el sistema Italiano an luego del Cd. Proc. Civil de 1940
de larga vigencia, la sentencia o laudo arbitral no tiene los mismos efectos que
una sentencia judicial, sino que necesita su convalidacin u homologacin a
posteriori por una decisin jurisdiccional del pretor, dando su visto bueno como
un complemento o integracin necesaria y forzosa para su validez y
ejecutoriedad pues de lo contrario como seala MORELLO quedaba a mitad de
camino sin salir de la rbita contractual, en tanto, la sentencia o laudo arbitral,
no tena as ejecutoriedad propia y autnoma. 34
Por ello observa CARNELUTTI que no todos los rganos procesales
son rganos jurisdiccionales, y mientras no se demuestre que el rbitro
pronuncia por s la sentencia (o laudo), en vez de prepararla para que otro la
pronuncie (el juez) no se demuestra que est provisto de jurisdiccin.35
El Cd. Proc. Civil Francs de 1806 disciplina por primera vez con
plenitud y uniformidad el arbitraje, con una amplitud y jerarqua mas reducida
que la dada en la poca revolucionaria36, que en el programa de eliminacin del
aparato judicial del Ancien Regime, haba terminado por elevar el arbitraje a
nivel constitucional, sin perjuicio de promover diversas formas de arbitraje
obligatorio (por ej., para las controversias familiares, de sucesin y de
donacin, y de la divisin de los bienes comunes).

34
Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial, 2 ed. Ed Platense, 1999 vol IX B parag. 1328, pg. 4/8
35
CARNELUTTI Francesco Estudios de Derecho Procesal, traduccin Santiago Sentis Melendo,
volumen II, Bs.As. 1952, parag.5. Inexistencia de un poder jurisdiccional de los rbitros en el derecho
italiano, pag. 461.. Aqu esta el error aade, de todos los que en Italia han sostenido la jurisdiccionalidad
del oficio de los rbitros: en no haber puesto atencin en el hecho de que sin el decreto del pretor el
laudo esta desprovisto no solo de eficacia ejecutiva, sino tambien de eficacia obligatoria, y en las
consecuencias de que de ese hecho tienen que seguirse en orden al carcter de aquel oficio
36
Arts. 1003 y sig, PICARDI ob cit pg. 211 con cita de J.J.Clere, LArbitrage revolutionaire, apoge et
declin dune institution, en Revue arbitraje. 1981, pg. 3 y sig.
45
 Tambin neg a los rbitros el ejercicio autnomo de facultades
jurisdiccionales propias al establecerse que la sentencia arbitral asume fuerza
ejecutiva solo en virtud de una ordenanza (homologatoria) del presidente del
tribunal37, admitindose contra la sentencia arbitral la apelacin ante la Corte
de Apelacin38, mientras que progresivamente se fueron eliminando las normas
del arbitraje obligatorio.39
Adems, el sistema francs tena otro ingrediente contrario al arbitraje
pues no solo se priv de carcter jurisdiccional al laudo arbitral no homologado
-lo cual le impidi superar la esfera contractual y ascender a la jurisdiccional-
sino que tambin e incluso hasta hace poco tiempo, se prohibi o restringi
desde lo contractual la clusula compromisoria anterior al conflicto para prever
la resolucin de un conflicto futuro, reservndose el acuerdo arbitral solo a la
figura del compromiso arbitral para resultar operativo una vez suscitada la
controversia (esto es para conflictos actuales o existentes), con lo cual el
arbitraje responda a una visin fundamentalmente contractual y privatista,
segn lo dispuesto por el art. 2061 del Cdigo Civil Francs.40
Finalmente la Ley nro. 2001-420 del 15 de mayo de 2001 modific el
citado art. 2061, estableciendo que Con excepcin de las disposiciones
legislativas particulares, la clusula compromisoria es vlida en los contratos
celebrados con motivo de una actividad profesional. Con esa redaccin a
pesar de reconocer la validez de la clusula compromisoria como regla general,
se la limita considerablemente, toda vez que no basta que la clusula sea
concluida entre profesionales sino que debe serlo adems en el mbito del
ejercicio de la actividad profesional.41

37
Arts.1020 y 1021
38
Arts. 1023 y 1024
39
PICARDI ob cit pg. 212/213.
40
Recuerda en tal sentido, Bruno OPPETIT con relacin a la legislacin francesa el conocido fallo Prunier
de la Corte de Casacin Francesa, Sala Civil, del 10 de julio de 1843, declarando la nulidad de la clusula
compromisoria que impidi esa importante operatividad del acuerdo arbitral previo al eventual conflicto.
No obstante, como consecuencia de la ratificacin por Francia del Protocolo de Ginebra de 1923 sobre las
clusulas compromisorias que reconoci la validez de la clusula de arbitraje para la resolucin de
diferencias futuras, el legislador francs se vio obligado a introducir una modificacin en el art. 631 del
Cd. de Comercio, refirmando la validez de la clusula compromisoria en materia comercial. Asimismo,
por ley del 5 de julio de 1972, se modific el texto del artculo 2061 del Cdigo Civil Francs, que sin
perjuicio de establecer que la clusula compromisoria es nula deja a salvo los casos en los que la ley
dispone otra cosa. Se instaur asi un rgimen dualista en el derecho francs del arbitraje: el del arbitraje
internacional ratificndose la validez de la clusula compromisoria y el rgimen del arbitraje interno donde
se la desconoce.
Aade el autor que la Corte de Casacin sancionaba la clusula compromisoria declarando nuevamente
su nulidad absoluta. Tiempo despus pero recin en 1999, la Corte de Apelacin de Pars, siguiendo la
doctrina mayoritaria, declar la nulidad relativa de la clusula, sin que la Corte de Casacin haya tenido la
oportunidad de expresarse al respecto. Teora del Arbitraje, ed. Legis, Colombia 2006, pg. 55 y 90,
nota 5
41
Conf. Ph. Marini y F. Fages, La reforme de la clause compromissoire, Recueil Dalloz, 2001, pag.2658
y sig; Ph. Fouchard La laborieuse reforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Revue
de larbitrage 2001, pag. 397; Ch. Jarrosson Le nouvel essor de la clause compromissoire Jurist-
46
 Otras legislaciones como la Portuguesa -anterior a la ley 31 de 1986- y
Brasilea -anterior a la ley 9307 de 1996- orientadas en el mismo sentido de
que el laudo arbitral no es de obligatorio cumplimiento, prevn que la parte
perdidosa o condenada poda evitarlo convirtindose en una obligacin de
indemnizar los daos y perjuicios causados por el incumplimiento, esto es
otorgarle otros efectos fuera de la rbita contractual.
2.- La otra vertiente que tuvo por eje a Espaa y fuera seguida por la
mayora de las legislaciones iberoamericanas que abrevaron en su sistema
jurdico, consider al arbitraje como una figura de predominante caracterstica
jurisdiccional, aunque privada, gozando el convenio arbitral de eficacia
vinculante no renunciable unilateralmente para habilitar la instancia arbitral, y la
sentencia arbitral autoridad de cosa juzgada y de ejecutoriedad propia e
inmediata sin necesidad de homologacin judicial, al igual que una sentencia
emanada de un juez estatal.
Desde las leyes de Partidas, la Nueva y la Novsima Recopilacin, la Ley
de Madrid y las Ordenanzas de Bilbao, el arbitraje en Espaa haba adquirido
ya la configuracin esencial como un sistema mas avanzado y de tipo
jurisdiccional que el antes indicado de Italia, Francia y Portugal, entre otros.
Ello qued plasmado en el Cdigo de Comercio de 1829 y en la Ley de
Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830, seguidas por
las leyes de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1855 y 1881, que
manteniendo la regulacin diferenciada del juicio arbitral (arbitraje de derecho)
y el juicio de amigables componedores (arbitraje de equidad), con base en las
Partidas, quedara como nico aplicable tras la promulgacin del Decreto de
unificacin de jurisdicciones de 1868 que derogara el fuero especial mercantil
creado en 1830.
Se establece tambin una clara distincin entre la (inicial) faz sustancial
y contractual enmarcada en lo que hoy se denomina como acuerdo o convenio
arbitral( comprensivo del pacto y del compromiso arbitral), cuya regulacin se
inserta en el Cdigo Civil42 -sujetndose a sus previsiones sustanciales-, y lo

Clausseur Periodique, 2001, I, n 333; B. Moreau et L. Degos, La clausse compromissoire rehabilitte.

Cronique Chronique dune reforme annoncee, Gazette du Palais, 13-14 junio 2001, pag.6 y sig.; L.
Degos, Les nouvelles dispositions de la loi francaise relatives a la clausse compromissoire, Revue du
Droit des affaires internationales, 2001, pag. 653 y sig.; Th. Clay La validit de principe de la clausse
compromissoire en matiere interne Recueil Dalloz, 2003, pag. 2469 - BRUNO OPPETIT Teoria del
Arbitraje, -trad. por Eduardo Silva Romero - Fabrizio Mantilla Espinoza y Jos Joaquin Caicedo
Demoullin. ed. Legis, 2006, pag. 90 nota nro. 5.
42
El Cdigo Civil de 1889, vino a complementar las disposiciones ya vigentes de la LEC de 1881,
limitndose a regular los aspectos sustantivos del arbitraje, definiendo al compromiso como el contrato
por cuya virtud las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisin
47
relacionado con el procedimiento arbitral, reglado como funcin equivalente a
la jurisdiccional en la LEC, segn lo entiende la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para sortear el escollo del art. 117.3 de la Constitucin
Espaola.
2. La legislacin argentina.
Luego de la aplicacin del Cdigo de Comercio espaol de 1829 para
distintas provincias argentinas, se llega a la sancin del Cdigo de Comercio de
1859 elaborado por Acevedo y Vlez Sarsfield sobre las bases de los
antecedentes normativos espaoles, en especial las Ordenanzas de Bilbao,
que rigiera inicialmente para la Provincia de Bs.As., y luego para la Nacin en
1862.43
El arbitraje fue sistemticamente regulado por el primer Cdigo de Proc.
en Materia Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires de 1.878.44 Siguiendo la
tradicin hispnica en la materia trata el arbitraje en dos ttulos separados
relativos al Juicio de rbitros y al Juicio de Amigables Componedores.
En lo que aqu interesa, se permite el sometimiento a ambos arbitrajes
de toda controversia entre partes, suscitada antes o despus de deducida en
juicio, y cualquiera que sea el estado de ste.45 Se prev en forma expresa el
carcter obligatorio y ejecutorio de la sentencia de los tribunales arbitrales o de
amigables componedores en la misma forma y por el mismo procedimiento que
las sentencias de los tribunales ordinarios.46 Respecto del juicio de rbitros se
admite la procedencia de los mismos recursos que contra la sentencia de los
jueces ordinarios -de los que conocer el Tribunal Superior inmediato del juez
que hubiere conocido del asunto si no se hubiere sometido a rbitros47-
permitindose su renuncia en el compromiso, sin perjuicio de la posibilidad de
interponer recurso de nulidad en los supuestos o casos expresa y
limitativamente indicados de: a) haber fallado los rbitros fuera de trmino; b)
sobre puntos no comprometidos y c) por falta esencial en el procedimiento, .48

de sus contiendas (art. 1820) remitindose siempre desde lo sustantivo- a lo dispuesto sobre las
transacciones y en lo adjetivo o procesal a la LEC de 1881 (art. 1821 seg. prrafo).
43
Segn Ley 15. El hecho de que en Argentina no existiera un Cdigo Civil en 1857, origin la
incorporacin al mbito mercantil de una profusa legislacin sobre derecho comn de extraccin
hispnica, que luego de la sancin de aquel Cdigo en 1869, se elimin de la materia mercantil. Conf.
ROBIOLO Jorge Alberto Derecho Arbitral, ed. L.L., 200 pg. 10/11. Parg. 5. Cdigo de Comercio de
1862.
44
Ley 1248 del 31-X-1878.
45
Arts. 767. Ttulo XVI. Del Juicio de rbitros y 798 Ttulo XVII. Del Juicio de Amigables Componedores,
respectivamente
46
De la ejecucin de las sentencias. Art. 556. Ttulo XV
47
Art. 604
48
Arts. 599; 601.
48
Contra la sentencia de los amigables componedores solo se prev recurso de
nulidad, por haber fallado fuera de trmino o sobre puntos no comprometidos.49
En el juicio de rbitros se puede estipular en el compromiso el pago de
una multa que debe pagar la parte que deje de cumplir con los actos
indispensables para la realizacin del mismo50 y el de otra multa para el que se
alce contra el fallo para poder ser odo si no hubiese renunciado a los recursos
de apelacin y de nulidad51 sin que estas multas permitan evitar los efectos
vinculantes del convenio arbitral ni los del laudo.
Este cdigo fue sustituido por otro nuevo en el ao 188052 que adopt
una redaccin similar para los diferentes artculos,53 siendo adoptado
finalmente por la Nacin al federalizarse la ciudad de Buenos Aires, segn la
ley del congreso nacional nro. 1144 del 15 de diciembre de 1881.54
Las posteriores reformas del Cd. Proc. en lo Civ. y Com. de la Nacin
mantuvieron en general la misma redaccin decimonnica del arbitraje que se
repite hasta la actualidad con la incorporacin de una cuarta causal de
anulacin en el art. 788 del nuevo Cdigo aprobado en 1969, estableciendo
que ser nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones
incompatibles entre si. Aunque conservando una notoria dependencia judicial
en el desarrollo del procedimiento arbitral55 que no obstante el carcter
jurisdiccional de sus funciones, y una firme postura jurisprudencial favorable
que as lo considera56, le han permitido pervivir hasta la actualidad aunque con
dificultades de competitividad por la ausencia de un rgimen adecuado a los
lineamientos de la LM y su dependencia de la intervencin judicial.

49
Art. 616
50
Art. 583 inc.4
51
Art. 601; 603.
52
Aprobado por Ley 1349 del 20 de agosto de 1.880. Este cdigo sustituy los ttulos XVI -Juicio de
rbitros- y XVII Juicio de Amigables Componedores- por los ttulos XXVII y XVIII
53
Con la nica modificacin de la improcedencia de recursos en el arbitraje forzoso, quedando
ejecutoriada la sentencia nuevo arts. 789 y 791- y la previsin de la accin de nulidad contra la sentencia
de amigables componedores por las mismas causales que el anterior recurso de nulidad -nuevo art. 808-
54
Segn el art. 312 de la ley 1.144 Los tribunales de la capital se regirn por las leyes de procedimientos
civiles, comerciales y criminales que actualmente rigen para los de la provincia, en cuanto sean
compatibles con la presente ley, y hasta tanto se dicten por el congreso las que hayan de subrogarlas. La
Ley 1893 del 12 de noviembre de 1886, reprodujo esa disposicin en su art. 318. Desde 1880 hata 1882
la justicia de la Capital fue administrada por los tribunales de la Provincia de Bs.As. de acuerdo al art. 7 de
la ley 1.029
55
Ley 4128 del 3 de octubre de 1902; Ley 14.237 del 24 de septiembre de 1953; Dec. Ley 23.398 del 31
de diciembre de 1956; Ley 17.454 (de 1967 T.O. por Dec, 1042/1981), ref. por leyes 22.434 (1981);
24.573; 25.488 (2002), 25.624 (2002); 26.536 (2009)
56
Ese criterio tambin es seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional desde fallos de viejo
cuo (In re Bruce c/ De las Carreras, Fallos 22:231 (1880) , y ha sido mantenido en posteriores
pronunciamientos (In re S.A La Nacin y Otra c/ La Razn Editora EFIC y A Fallos 3211:2223 sent. del
1-XI-1998. Id. In re Nidera Arg. S.A. c/ Elena G. Rodrguez lvarez de Canale Sent. del 10-XI-1998.
Fallos 311:2300, etc.).

49
 Esa estructura fue seguida por la mayora de las regulaciones
procesales provinciales, con la nica y honrosa excepcin del reciente Cdigo
Procesal de la Provincia de Ro Negro, aprobado por Ley 4142 del 22-XI-2006,
que adopta una moderna regulacin del arbitraje que recepta en general los
lineamientos directrices de la LM y le confiere perfecta autonoma de la justicia.
3. Las reglamentaciones internacionales.
El advenimiento del industrialismo y el auge del capitalismo, unido al
mejoramiento del transporte martimo, trajo aparejado un notorio crecimiento de
las relaciones comerciales internacionales y con ello del arbitraje comercial
internacional que necesit urgentes regulaciones especficas ante la ineficacia
de las normas reguladoras del arbitraje interno y la inexistencia de normas
internacionales.
3.1.- El protocolo de Ginebra sobre Clusulas de Arbitraje de 1923
impulsado por la Sociedad de las Naciones57 y el l Convenio de Ginebra del 26
de septiembre de 1927 aprobado poco despus, a instancia de la misma
entidad, relativo a la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, ampliatorio
o complementario del anterior, constituyen los dos primeros e incipientes
antecedentes de regulacin del arbitraje internacional para dar adecuada
respuesta a esos requerimientos.
4. La segunda post guerra.
El perodo posterior a la segunda mitad del siglo XX marca la etapa ms
fructfera en toda la historia del arbitraje, como consecuencia de dos hitos
normativos trasnacionales de inigualada importancia, marcando una nueva
etapa que se extiende, segn nuestra apreciacin, hasta fines del siglo XX.
Estos son:
4.1.- La Convencin de Nueva York (CNY) de 1958 sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras.58
La CNY es seguramente una de las mas trascendentes convenciones
internacionales en materia de justicia. Permiti no solo unificar los aspectos
relacionados con la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en territorio
de un estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecucin de
esas sentencias o que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
estado de ejecucin, y las causales taxativas por las que puede denegarse

57
Son Estados parte en la rbita iberoamericana Brasil, Espaa y Portugal.
58
Argentina aprob la CNY por Ley 23.619 sanc. el 28-XI-1988, promulg, el 21 de octubre y publicada el 4
de noviembre del mismo ao.
50
dicha ejecucin por parte de la autoridad del territorio donde se solicita su
ejecucin, sino muchos otros aspectos de significativa trascendencia.59
Desde lo sustancial se unifican los conceptos de clusula compromisoria
y compromiso arbitral en los de acuerdo arbitral para dirimir diferencias que
hayan surgido (actuales o presentes, compromiso arbitral) o puedan surgir
(futuras, clusula o pacto arbitral) entre las partes, respecto de relaciones
jurdicas determinadas, sean o no contractuales, comerciales o no, entre
personas naturales o jurdicas, concerniente a un asunto que pueda ser
resuelto por arbitraje.60 Se abarcan otros aspectos importantes, relacionados
con el carcter y efectos procesales del arbitraje como la calificacin de la
decisin definitiva como sentencia arbitral equiparada a una judicial, el respeto
a ciertas normas inderogables del procedimiento que hacen al debido proceso
arbitral61 y la limitacin del control judicial a la anulacin del laudo por causales
limitadas que no ataen al meritoo de la decisin de fondo de la cuestin, y al
de su reconocimiento y ejecucin en el pas en que se lo solicita.62
4.2.- Ley Modelo de la Comisin de Las Naciones Unidas Para El
Arbitraje Comercial Internacional. 1985.63
1.- Origen, finalidad y efectos:
Conocida como Ley CNUDMI (en su traduccin espaola) o UNCITRAL
(en su versin inglesa) o LM. Si bien est direccionada especficamente al
arbitraje comercial internacional contractual o no, fij bases ciertas y uniformes
a las por entonces dispersas normas locales reguladoras del arbitraje tanto en
la rbita internacional como en la interna o domstica.
Esa uniformidad conceptual de lo que anteriormente apareca como un
ininteligible mosaico produjo una verdadera explosin del arbitraje internacional
e interno que lo hizo avanzar en quince aos lo que no haba podido los veinte
siglos precedentes. La mayor parte de los pases del mundo adaptaron
rpidamente sus regulaciones legales no solo de arbitraje internacional sino

59
La convencin que sustituy al Protocolo de Ginebra de 1.923 y el Conv. de Ginebra de 1.927 cuenta
con la adhesin de 144 estados.
Ha sido ratificada por todos los pases de Iberoamrica, (1) Ecuador, en la dcada 60, 5 en la dcada
del 70; 4 en la dcada del 80; 6 en la del 90 y 6 en lo que va de 2.000 pasando por Brasil (2.002), hasta
Nicaragua (2.003).
60
Artculos I.1, 3 y II.1. Se mantiene el respeto por el orden pblico local respecto a la arbitrabilidad
objetiva o asuntos que pueden ser sometidos a arbitraje, cuya sentencia se pretenda ejecutar.
61
Art. V.1.b
62
Art. V. 1 y 2
63
Aprobada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de
junio de 1985.
51
generalmente tambin de arbitraje interno, tomando como base la Ley Modelo
o sus postulados fundamentales, con ciertas variantes segn sus costumbres.64
En Iberoamrica solo Argentina en el orden nacional, (con la nica
excepcin antes sealada de la prov. de Ro Negro con la ley Ley 4142 vig.
2007) y Uruguay, mantienen una regulacin anticuada del arbitraje en los
Cdigos Civil y Procesal, aunque con importantes proyectos de Ley
reguladores aun no concretados.
La LM como, se ha reconocido constituye, una base slida mediante la
cual se alent la armonizacin y el perfeccionamiento de las leyes nacionales,
regulando todas las etapas de origen y desarrollo del proceso arbitral
reflejando un consenso mundial sobre los principios y aspectos ms
importantes de la prctica del arbitraje internacional, tratando de amalgamar las
principales caractersticas del mismo en los sistemas jurdicos del common law
y los del Civil Law( romano germanico). Resulta aceptable para Estados de
todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurdicos o sistemas
econmicos del mundo.65
4.3.- Conclusin. La Convencin de Nueva York. La Ley Modelo y la
Jurisdiccionalidad del arbitraje.
La CNY y LM contemplan as un proceso arbitral de raz consensual
desde el inicio del arbitraje -por medio de un previo acuerdo o convenio arbitral
puesto en ejecucin por la accin de la parte interesada- pero con claras
funciones y efectos jurisdiccionales, transitando por procedimientos en los que
si bien el principio dispositivo enraizado en la voluntad de las partes tiene un

64
Luego de la aprobacin de la L.M en Europa continental se produjo una sucesin de modernas leyes de
arbitraje, comenzando con la Ley Portuguesa nro 31/86, seguida poco despus por la Ley Espaola
36/1988 (posteriormente sustituida por la Ley 60/2003) seguida por la mayora de los pases del
continente y del mundo. Generalmente, aprobando leyes autnomas o especficas de arbitraje comercial
internacional e interno, pero en otros casos como Italia (Dec. Legis. 2-II-2006) y Francia, mantuvieron la
regulacin del arbitraje en los Cdigos Civiles y Comerciales en lo que hace al acuerdo arbitral y en los
Cdigos Procesales respecto del procedimiento y desarrollo del arbitraje. Iberoamrica sigui el mismo
camino, aunque casi una dcada despus. Tambin en general mediante el dictado de leyes especficas
de Arbitraje para el arbitraje internacional y muchas veces tambin para el arbitraje interno, o de Medios
Alternativos de Resolucin de Conflictos, regulando en un mismo cuerpo una nueva versin de los
sistemas autocompositivos de extraccin norteamericana, incorporando en muchos casos la por entonces
64
desconocida mediacin que vino a desplazar a la arraigada conciliacin de origen continental europea.
As tenemos a Mxico, 1.993 (Dec. 22 de julio de 1993 modifica Cdigo de Comercio respecto del
Arbitraje Comercial Interno e Internacional); Guatemala, en 1.995 (Dec.67/95); Brasil, en 1.996 (Ley
9307); Per, en 1.996 (Ley 26.572) ref. en 2.008 (Dec. Legislativo 1.071/2.008); Bolivia, en 1.997 (Ley
1770); Costa Rica, en 1.997 (Dec.Ley 7727); Ecuador, en 1.997 (Ley 145); Colombia,1998 (Decreto
1.918); Venezuela,1.998 (Ley del 7 ab.98); Panam, 1.999 (Dec.n 5); Honduras, 2.000 (Dec.161);
Paraguay, 2.002 (Ley 1.879); Chile, 2.004 (Ley 19.771); Nicaragua, 2005 (Ley 540); Ecuador 2005 (Ley
532); Cuba, 2007 (Ley 250); Repblica dominicana, 2.008 (Ley 489)
Generalmente se trata de Leyes Especiales e independientes. Solo Mxico mantuvo el Arbitraje
Comercial Interno e Internacional en un Cdigo de fondo -en el caso de Comercio- (al igual que Francia e
Italia) y Chile que especific su nueva ley para al arbitraje comercial internacional, manteniendo la
regulacin del arbitraje comercial interno en el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil.
65
Nota explicativa de la Secretara de la CNUDMI cit. ap.2.
52
amplio alcance, superior al de cualquier proceso judicial, no se encuentra
excento de respetar los principios inderogables del orden pblico procesal (el
debido proceso)
Se establece un proceso con funcin jurisdiccional de nica instancia en
cuanto al mrito o juzgamiento de los conflictos jurdicos disponibles sometidos,
con causales taxativas de anulacin por errores o vicios formales con un doble
control judicial, siempre por las mismas y nicas causales de impugnacin: a)
mediante impugnacin judicial de anulacin ante la jurisdiccin del lugar de
arbitraje y b) mediante el reconocimiento y ejecucin del laudo o sentencia
arbitral ante la autoridad del pas de ejecucin.
Se superaron as definitivamente algunas concepciones contractualistas
y restrictivas del arbitraje -antes sealadas- adoptadas por algunas
legislaciones, para volcarse hacia un indiscutido carcter procesal y
jurisdiccional. Fundamentalmente, el convenio arbitral puede ser tanto anterior
como posterior al conflicto, y el laudo o sentencia arbitral tiene obligatoriedad y
ejecutoridad propias, sin necesidad de homologacin alguna por parte de la
justicia. Desde all entonces, el carcter contractual qued limitado a los
aspectos antes indicados, prevaleciendo el jurisdiccional en razn de las
funciones y efectos propios de la sentencia o laudo arbitral.
En efecto se reconocen los efectos principales del proceso arbitral que
ya venan siendo admitidos en algunas legislaciones de avanzada como la
espaola aun antes de la ley de 1988, entre otros: a) la posibilidad de convenir
anticipada, obligatoria y unilateralmente irrevocable que todas o ciertas
controversias no solo existentes sino tambin futuras (que puedan surgir)
vinculadas a una relacin jurdica determinada puedan ser resueltas
definitivamente por un tercero no estatal actuando con independencia e
imparcialidad; b) la facultad de los rbitros de decidir por s y con carcter
definitivo el litigio sometido, confiriendo el carcter de ttulo ejecutorio a la
sentencia arbitral que dicten con la misma autoridad y efectos que una
sentencia de un juez estatal, sin necesidad de homologacin o ratificacin
alguna por parte de la justicia; c) todo ello en procedimientos en el que las
partes gocen de plenas facultades regulatorias o dispositivas, pero respetando
ciertos principios considerados inderogables que hacen al respeto del debido
proceso. Por ello creemos que la LM al igual que la CNY demarcan claramente
el carcter procesal y predominantemente jurisdiccional del arbitraje.

53
 De la sola lectura de sus articulados se desprende claramente que mas
all del origen consensual por va del acuerdo arbitral y de la operancia de la
autonoma de la voluntad de las partes en las amplias facultades de disposicin
de los procedimientos arbitrales que tienen caractersticas propias que los
diferencian claramente de los procesos judiciales (fundamentalmente por su
informalidad e irritualidad), sin perjuicio de la semejanza de muchos de sus
actos, el arbitraje es un proceso de tipo jurisdiccional que luego de un
contradictorio en el que deben respetarse las reglas inderogables del debido
proceso, resuelve definitivamente un conflicto entre partes, mediante el dictado
de una sentencia (o laudo arbitral) que se paraleliza perfectamente en sus
alcances y efectos con una sentencia judicial, habilitante de su ejecucin
judicial, aunque ante una juez estatal.
Adems, ambos instrumentos se nutren y estructuran sobre la base de
tpicas herramientas, actos y procedimientos procesales que exorbitan
notoriamente en sus efectos y funciones a un contrato y caracterizan a un
proceso jurisdiccional sea o no judicial.
El arbitraje llegaba as a fines del siglo XX como un instituto
fundamentalmente jurisdiccional, se insiste, sin perjuicio de la influencia de la
autonoma de las partes en su nacimiento y en las amplias facultades para la
disponibilidad del derecho de fondo y de forma aplicables.
III.- Globalizacin y arbitraje:
Las anteriores eran las etapas principales del arbitraje y sus
caractersticas principales hasta la poca contempornea.66 Pero desde los
albores del siglo XXI se hizo notorio un cambio que ya se vena insinuando
desde los ltimos aos del siglo anterior a la luz de las nuevas concepciones
econmicas mundiales y de la globalizacin, que impactaron no solo en lo
econmico sino tambin en lo social, cultural y jurdico, y dentro de ste, en el
arbitraje, marcndole un nuevo rostro que pareciera hacerlo retroceder a
etapas anteriores al cambio copernicano operado a mediados del siglo XX.67

66
Dejando de lado las tres anteriores de la poca romana, medieval y de la revolucin francesa.
67
Observa M. TARUFFO Pginas sobre justicia civil. Coleccin Proceso y derecho.,cit. La proteccin
judicial de los derechos en un estado constitucional, parg. 4 Dimensiones trasnacionales, pg. 37/38,
que los problemas que tienen que ver con la proteccin judicial de los derechos no solo surgen de los
estados nacionales. Estn surgiendo consecuencias importantes del complejo conjunto de fenmenos
que se denomina comnmente globalizacin o mundializacin, y no hay necesidad de demostrar que esos
fenmenos no tienen que ver solo con la economa y la cultura sino tambin con el Derecho, aunque los
anlisis de los impactos de la globalizacin en el derecho, hasta ahora, apenas estn comenzando.
Destaca que entre las reas del Derecho que estn directamente involucradas en esta transformacin, la
de la justicia civil, es sin duda una de las mas importantes. En trminos de proteccin de derechos, la
transformacin que se est produciendo en el campo del proceso puede definirse como una explosin de
controversias internacionales. Las economas mas globalizadas se basan en relaciones jurdicas
trasnacionales (principalmente contratos estipulados por sujetos ubicados en diferentes pases) y lo mas
54
 Como consecuencia de esas ideas que dieron forma a la llamada
Nueva Economa mundial, se produjo el desplazamiento en la escala
axiolgico-poltica del derecho por la economa y la decidida influencia de esta
ltima en aquel, sobre la base de parmetros individualistas, de especulacin y
codicia -sin lmites ni freno tico y social alguno- con el objetivo de generar
rpidas riquezas por medios no productivos.
Bajo el influjo de esa nueva modalidad de capitalismo, el individualismo
avanz sobre lo social y la irrestricta autonoma de la voluntad sobre las
regulaciones estatales, advirtindose una anglosajonizacin del Civil Law
europeo y latinoamericano. As aparecieron en ese sistema corrientes de
pensamiento y doctrinas liberales anteriormente desconocidas, como la del
Anlisis Econmico del Derecho que nacida en el mundo angloamericano68
tuvo influencia en el civil law.
Ello produjo efectos inmediatos y mediatos que an no han acabado de
manifestarse y que en nuestra apreciacin, como defensores de la importancia
y trascendencia del arbitraje como medio consensual y privado de resolucin
de conflictos por mediod e la justicia que aunque privada tiene la misma
importancia que la justicia estatal, pueden llegar a ser perjudiciales para su
eficaz desarrollo y avance por su rechazo por parte de las autoridades pblicas
que no compartan esas nuevas ideas y concepciones.

frecuente es el caso de disputas que tienen un carcter trasnacional porque involucran a personas
pertenecientes a varios sistemas jurdicos y judiciales. De all surgen diversos problemas relativos a la
proteccin judicial de derechos.
Creemos que precisamente para paliar esos problemas en las negociaciones internacionales se recurre al
arbitraje que viene a cubrir los problemas de la ineficacia de la proteccin judicial de los derechos en ese
mbito, y por ello tambin que la regulacin del arbitraje debe ser equilibrada, teniendo en cuenta no solo
su origen contractual y el inters individual de las partes expresado en la autonoma de la voluntad, sino
tambin en el inters superior y general en tanto se trata nada mas ni nada menos que de la nica forma
de justicia a la que las personas fsicas y jurdicas de los diversos estados pueden recurrir para encontrar
una eficaz solucin a sus conflictos y controversias patrimoniales.
68
Esta corriente nacida en la cultura jurdica del Common Law en la dcada de 1.960 que tuvo a Richard
Postner como principal difusor pretende priorizar desde dos objetivos fundamentales: a) analizar qu
racionalidad econmica tienen las normas actuales y hasta qu punto son en realidad el reconocimiento
jurdico de una situacin de conveniencia econmica individual y b) en aquellos casos en los cuales la
norma jurdica se revela como ineficiente desde el punto de vista econmico, promover su reemplazo o
modificacin. As, la racionalidad y la eficiencia econmicas, postergaron al derecho y la justicia
proclamando la autoproteccin de los intereses individuales bajo la estricta operancia de la autonoma de
la voluntad, pretendindose la interdisciplina en el manejo de la misma como una forma de asegurar el
cumplimiento de esos objetivos. Sin perjuicio del origen remoto de esta lnea de pensamiento, que
algunos ubican en el penalista italiano C.BECCARIA o en el filosofo ingls J.BENTHAM, existe
coincidencia general en que los antecedentes concretos mas recientes y continuados, se encuentran en la
cultura jurdica del Common law, especialmente en los Estados Unidos de Norteamrica, en los aos 60,
en la Universidad de Chicago, con la publicacin de dos trabajos sobre el tema que adquirieran gran
predicamento en los mbitos de las ciencias econmicas: uno de Ronald COASE, que efectuara su
conocido teorema, The problem of social cost, y el segundo de Gary BECKER, Crime and punishment:
an economic approach. La lnea terica de estos trabajos fue seguida por otros dos no menos
importantes: el de Guido CALABRESI, The cost of accidents (El coste de los accidentes. Anlisis
econmico y jurdico de la responsabilidad civil), trad. De Joaquin Bisbal, 1984, ed. Ariel, Barcelona, y
finalmente, el de Richard POSTNER Economic Analisis of law (Anlisis econmico del Derecho), Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1.998, que adquiriera gran predicamento en el mundo y en especial en
Amrica latina.
55
 1.- Efectos en el derecho procesal y la justicia.
La influencia de los cambios ideolgicos de la nueva economa de fines
del siglo pasado, expandida al mundo como consecuencia de la globalizacin
es evidente.69
El derecho procesal y la justicia no resultaron ajenos a esas influencias
fundamentalmente por la irrupcin de nuevos conceptos si se quiere ms
privatistas de la jurisdiccin como el garantismo procesal. En lo penal, con la
adopcin de sistemas de tipo adversarial y acusatorio que generalmente no
han dado buenos resultados donde se los aplic, incrementando notoriamente
la criminalidad en niveles inigualados que se est experimentando en nuestro
pas, en especial en la Provincia de Bs.As., desde que comenz a regir el
nuevo CPP en 1998-.70Y en lo civil y comercial, con las doctrinas que
propugnan el proceso de tipo adversarial, en el que se restringen las
facultades de direccin procesal del juez y se ensanchan las de las partes,
priorizando la autonoma de la voluntad y la proteccin de los intereses de las
mismas, por encima de la bsqueda de decisiones justas, que han sido
abandonados aun en el mbito anglosajn que los vio nacer.71
En la misma sintona se produjo la privatizacin de algunos procesos y
actos procesales, como las ejecuciones extrajudiciales o las sucesiones
notariales, o la ampliacin de las facultades probatorias de disposicin de las
partes en detrimento de las de los jueces, entre muchos otros, en la inteligencia
de que el proceso es incumbencia y de libre disposicin de las partes y no del
Estado.72 Se advierte en suma la tendencia hacia una verdadera neo
privatizacin del derecho procesal, que pretende volver a replegarlo en una
concepcin privatstica y contractual al estilo anglosajn retrocediendo a las
pocas anteriores a su definitiva independizacin conceptual, propedutica y

69
Conf. TARUFO M. Ob cit II. El Proceso Civil 12. La Justicia Civil, parg. 4 A Las grandes tendencias
hacia finales de siglo. Pg. 173/178.
70
Ley 11.922 del 18 de diciembre de 1996 y y modif.
71
Destaca M.TARUFFO con agudeza que en lo que hace a los ordenamientos del common law, es
preciso tener en cuenta la profunda distincin que ha tenido lugar con la entrada en vigor, en Inglaterra,
de las Civil Procedura Rules de 1998. Este Nuevo cdigo procesal, ha trado cambios radicales respecto
de la tradicin del anterior proceso ingls, y en particular ha significado el abandono del adversarial
system, en favor de un modelo de procedimiento completamente distinto, en el cual el juez es el
verdadero dominus del proceso y dispone de todos los poderes necesarios para dirigir su desarrollo de la
forma mas rapida y eficiente, al mejor estilo continental europeo. No obstante, el adversarial system
continua vigente solo en el proceso civil estadounidense , en el cual las iniciativas procesales son dejadas
a las partes y el juez tiene en lo procesal un rol marcadamente pasivo, siendo su funcin controlar que el
choque procesal de las partes (adversarias) se lleve a cabo de modo correcto. Ob cit. 6. Los sistemas
judiciales en las tradiciones jurdicas del Civil Law y del common law. Parg.5 El Juez y el proceso. Pg
88/89.
Puede completarse el estudio del tema in extenso en M. TARUFFO El proceso civil adversarial en la
experiencia americana. El modelo americano del proceso de connotacin dispositiva. Ed. Temis, 2008,
Bogot.
72
Ello se comprueba tambien en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil espaola 1/2000.
56
normativa de finales del siglo XIX con la obra de F.Klein que desde Austria
marc al mundo el rumbo del nuevo derecho procesal publicstico.73
Una de las demostraciones mas evidentes de esa influencia es el
abrupto desembarco de los antes sealados ADR (segn las siglas Alternative
Dispute Resolution) que, importados de los Estados Unido donde emergieron
en la dcada de 1980, se han convertido en un lugar comn en los ltimos
aos74 desplazando conceptualmente a similares mtodos de justicia
consensual y privada aquilatados durante siglos de experiencia en los sistemas
jurdicos del civil law, sin participacin estatal, pero con un contenido e
ideologas diferentes, segn sus costumbres jurdicas e idiosincrasia.75 As, la
nueva mediacin basada en el logro tan solo de una autocomposicin
conveniente a los intereses de las partes que desembarcara abruptamente en
nuestro pas en 1995, trasladndose rpidamente a Iberoamrica y Europa
continental, desplaz o se confundi con la conciliacin que desde tiempos
inmemoriales sirviera tambien para la misma autocomposicin del conflicto,
pero con un mayor grado de legalidad y justicia76 .Siempre con la ayuda de un
tercero imparcial que colabora, ayuda y opina no vincularmente pero no
resuelve no obstante sus diferencias conceptuales, sin permitirle a sta siquiera
el mantenimiento de su identidad.77
2.- Repercusiones en el arbitraje.
El arbitraje -como la conciliacin- del sistema continental europeo y
latinoamericano recibi de lleno esas nuevas concepciones caracterizadas por
una factura mucho mas liberal, en la que se advierte una mayor actuacin de la
autonoma de la voluntad en el desarrollo de los procedimientos y juridicidad en
la solucin o resolucin final. Todo ello con una cada vez menor regulacin
procedimental inderogable y prcticamente nula intervencin judicial. Esas

73
El Zivilprocessordnung obra de F.Klein, se aprob en 1895 y entr en vigor en 1898. Import un
cambio radical en la codificacin procesal anterior y fundamentalmente en la concepcin del derecho
procesal como disciplina publicstica. TARUFO Michele, ob cit II. El proceso civil. 12. La justicia civil. Pg
157
74
TARUFO M, ob cit, cap.10. Observaciones sobre los Mtodos Alternativos de Resolucin de
Controversias, parag.1. Introduccin pag 127
75
Observa TARUFO, ob cit que los mtodos de solucin de controversias que podran considerarse como
alternativos del sistema judicial siempre han existido -incluso como es obvio de distintas maneras-. Para
limitarnos a la experiencia de los ordenamientos procesales modernos (es decir a aquellos que surgen
con las codificaciones procesales de finales del siglo XVIII y las del siglo XIX) debe recordarse que ellos
conocen ya dos tipos fundamentales: la conciliacin (entre los autocompositivos) y el arbitraje (como el
nico heterocompositivo) con intervencin de un tercero o por un colegio de terceros privados. Ob, cit.
Parg. 2. Variedad de formas de ADR. Pg. 128
76
Sobre el desembarco de la mediacin en Argentina en 1995 y sus diferencias con la conciliacin, vase
MENDEZ Hector Oscar La conciliacin. Su revitalizacin como medio alternativo de resolucin de
conflictos, ap. II Autocomposicin y justicia sin Ley. Ap. III. Mediacin y Conciliacin. Diferencias. En E.D.
176-929.
77
Recurdese su expreso reconocimiento como derecho de las partes en la Constitucin de Cdiz de
1912.
57
nuevas ideas fueron receptadas fundamentalmente en Francia respecto del
arbitraje internacional que se ha mostrado como el pas mas permeable a esas
influencias.
No pretendemos con ello efectuar una apreciacin disvaliosa, ni mucho
menos de esas nuevas ideas y concepciones inspiradas en otro sistema
jurdico distinto, ni de las bases iusfilosficas de las que se nutre, sino tan solo
demostrar que sus disimilitudes con el civil law romnico, no permiten su
promiscuidad, sencillamente porque son diferentes y en muchos aspectos
incompatibles con nuestro sistema y costumbres jurdicas.
3.- Arbitraje comercial internacional
En este ltimo perodo se advierte una excesiva tendencia hacia la
desregulacin o liberalizacin del arbitraje comercial, fundamentalmente a una
anaestatalidad del arbitraje internacional que trajo como consecuencia una
contractualizacin y mercantilizacin que resulta evidente y ha sido admitida
por los arbitralistas de mayor vala.78
Existe una orientacin hacia el predominio casi incontrolado de la
autonoma de la voluntad sobre las regulaciones Estatales relacionadas con el
procedimiento arbitral (travestido hoy de actuaciones arbitrales) las que si
bien deben ser mnimas no pueden ser inexistentes, considerando que, como
se vio, sin perjuicio de las apreciaciones voluntaristas, pertenecen al tema
jurdico y a la justicia, cuyas decisiones no quedan flotando en la mas absoluta
extraestatalidad, porque cuando se cumplen se recurre a los estados para
solicitarle compulsivamente su ejecucin con el auxilio de la fuerza pblica, y
ste debe otorgarla.

78
Advierte Bruno OPETIT que habindose superado la era desfavorable al arbitraje anterior a la mitad del
siglo XX, al universalizarse en la totalidad de la orbe el arbitraje se ha trivializado, se ha vuelto insulso y
llegado incluso, a alterar sus orgenes; ahora que est al abrigo de las amenazas que pesaban sobre su
supervivencia y que, por el contrario es apreciado tanto por los gobernantes como por los crculos
econmicos y respaldado en los medios judiciales, se ha convertido en una pieza esencial de las
instituciones de la sociedad mercantil. Existe hoy un verdadero mercado del arbitraje. Esta nueva
realidad trajo importantes consecuencias en la doctrina y en la prctica. Para la mayora de los autores, el
carcter sistemtico de la institucin, su coherencia, su propia racionalidad, no presentan el mismo inters
que antes y no dan lugar a debates de fondo: el derecho del arbitraje se ha convertido en un derecho de
soluciones, centrado principalmente en la satisfaccin de intereses materiales. Se ha perdido en cierta
medida, su carcter de disciplina metodolgica: consecuentemente las discusiones doctrinales, en su
gran mayora gravitan alrededor de cuestiones muy concretas. Pero hay algo aun mas preocupante: los
usuarios y sus abogados, as como los tribunales de arbitraje, inflingen frecuentemente al arbitraje
preocupantes desviaciones; en un ambiente cada da mas nocivo, con tela de fondo de corrupcin
y faltas repetidas a la deontologa de los negocios, los procesos arbitrales sufren un recargamiento y
un aumento de costos muy considerables; las maniobras desleales se desarrollan y la burocratizacin
de las grandes instituciones se acenta; las manifestaciones y congresos de toda ndole abundan, pero
lejos de ser lugares de reflexin constituyen tan solo foros comerciales en donde impera una ruda
competencia entre mercaderes de derecho, vidos por obtener una parte del man, en donde florece la
autopromocin publicitaria: en el ambiente del utilitarismo que rodea la actividad jurdica de los tiempos
modernos, el arbitraje, como el propio derecho, en general, est condenado a no ser mas que una
mercanca?. En Teora del arbitraje, Ed. Legis, Colombia. 2006, pg. 19/21 -los resaltados con negrita
son de nuestra autora-.
58
 Como consecuencia de ese cambio se ha producido un desplazamiento
del carcter y funcin jurisdiccional del arbitraje -entendida como funcin de
juzgar y decir el derecho en una situacin de conflicto de intereses( sea en
derecho estricto o en equidad)- en favor de uno ilimitadamente contractual o
privatista, desequilibrando un esquema que hasta fines del siglo XX haba
logrado un adecuado balance mediante la consideracin generalmente
aceptada del carcter o naturaleza mixta del arbitraje( contractual por su
nacimiento y disponibilidad formal pero jurisdiccional por sus alcances y
efectos), desembocando en nuestro modo de ver una perjudicial influencia de
nuevos criterios de origen estadounidense79 y una neocontractualizacin del
arbitraje- que ha comenzado a mostrar sus consecuencias en los primeros
aos del siglo XXI.
En ese contexto se intenta provocar un desconocimiento del carcter
procesal del arbitraje como actividad jurisdiccional privada, en la rbita del
arbitraje comercial internacional y fundamentalmente el de inversiones -que no
deben confundirse-, para localizarlo en la faz adjetiva o negocial donde la
esfera de actuacin de la autonoma de la voluntad encuentra menos lmites
que en un marco procesal y publicstico que es duramente denostado por estos
nuevos operadores del mercado de la justicia atribuyndole un excesivo
apego al proceso y las costumbres judiciales que se incompatibilizan con la
figura y esencia del moderno arbitraje.
La experiencia reciente nos da ejemplos cada vez mas frecuentes de
esa mutacin que pretende dar rienda suelta a la autonoma de la voluntad de
las partes contratantes o signatarias del acuerdo arbitral. Se considera que el
proceso arbitral -sobremanera en el arbitraje comercial internacional- es una
consecuencia derivada de ese prioritario y dominante carcter contractual para
limitar al mximo de las facultades reguladoras y de intervencin del Estado,( a
travs del Poder Legislativo y del Poder Judicial), reservndole a ste ltimo

79
MARTINEZ FRAGA, Pedro J. The American Influence on International Commercial Arbitration.
Doctrinal developments and discovery methods (La influencia Americana en el arbitraje comercial
internacional. Desarrollos doctrinarios y mtodo del discovery.) Ed. Cambridge University Press, EE UU,
2009. El autor invita a considerar las contribuciones que aportan las diversas doctrinas elaboradas en los
Estados Unidos. Describe cmo luego de una etapa de cierto rechazo hacia el arbitraje comercial
internacional, considerndolo como una metodologa imprecisa, en la actualidad los Estados Unidos ha
hallado en dicha institucin el mtodo mas eficaz, confiable y predecible para la solucin del las
controversias en materia comercial internacional. Asimismo, recalca la importancia del estudio de los
diversos preceptos o reglas surgidos en dicho pas tales como el discovery al cual considera terica y
procesalmente mas cercano al arbitraje comercial internacional que la metodologa del taking of
evidence empleado en los arbitrajes comerciales internacionales llevados a cabo bajo los auspicios de
los cuerpos de arbitraje institucional. Exhorta tambin a la realizacin de reformas materiales en la
institucin abandonando los concepto ortodoxos por los desarrollos contemporneos.

59
solo las de colaboracin para el eficaz desarrollo de las actuaciones (sic) o
procedimientos arbitrales y las cada vez mas restrictivas de control judicial en
el lugar del arbitraje por va de la impugnacin por anulacin de laudo. Y eso s,
mantenindole al Estado sobre sus espaldas las imprescindibles de la
prestacin de su necesario e indelegado imperium para la ejecucin coactiva
de los laudos (sentencias) arbitrales con el auxilio de la fuerza pblica en caso
de incumplimiento de la parte perdidosa.
Ello se advierte desde varios aspectos:
3.1. En primer lugar en la prctica de las pocas entidades
administradoras de arbitrajes internacionales (y nacionales) ms importantes
que concentran la mayor parte de los arbitrajes comerciales internacionales del
mundo. Fundamentalmente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI con
sede en Pars (y tambin aunque en menor medida de la London Court
International de Londres o la Asociacin Americana de Arbitraje -AAA- -
norteamericana-), que aparece como la locomotora de esas nuevas ideas, con
apoyo de la jurisprudencia y doctrina francesas.
Estas entidades por su importancia y trascendencia van creando
derecho sobre la base de sus influyentes reglamentaciones, prcticas y
precedentes al mejor estilo del sistema del common law,80 que luego como
consecuencia de la globalizacin se esparcen rpidamente en el mundo entero,
y son receptados muchas veces a pie juntillas en las regulaciones nacionales
o locales del arbitraje tanto interno como internacional.
3.2. Esas ideas son ampliamente compartidas en el mbito de los
crculos acadmicos y doctrinarios del arbitraje comercial internacional que
consideran el tema como si se tratase tan solo de una parte mas de los
negocios mercantiles y que la justicia fuera solo responsabilidad de las partes
interesadas en los mismos y no de los Estados porque en el arbitraje
internacional stos no pueden tener influencia alguna. Con olvido que, como se

80
En el espritu del common law, los lmites y controles al ejercicio del poder no son colocados por el
Estado y por ende por el legislador. Ellos estn nucleados por la experiencia jurdica del pasado y
constituyen el resultado de una larga tradicin de ajustes prcticos por parte de los jueces y de los
abogados los common lawyers, una clase jurdica privada y autnoma, que no se identifica con el Estado
y no constituye una corporacin o burocracia interna. La rule of law se funda en la tradicin y sobre el
derecho jurisprudencial, en otros trminos, no proviene de un acto del Estado soberano, sino de un
derecho extraestatal, autnomo, el derecho de los jueces y de los juristas. Hay rule of law tambin y
sobre todo sin Estado, o mas exactamente sin que el Estado se avoque a la produccin del derecho. La
rule of law supone, por tanto un derecho caracterizado histricamente...por su surgimiento y por
desarrollarse en el seno de una sociedad sin Estado o mejor, articulada en una pluralidad de grupos
(autnomos) de poder. Conf PICARDI Nicola La jurisdiccin en el alba del tercer milenio, Coleccin
Biblioteca de Derecho Procesal, nro.12, ed. Communitas, Lima, 2009, Cap. III La jurisdiccin en el
Common law. Parg. 9 La rule of law y la Extraestatalidad de la jurisdiccin, pg. 110/111 Cap. VI La
Jurisdiccin entre Estado y la Comunidad, parg. 2. Estado de Derecho, pg. 220.
60
anticipara, luego ante el incumplimiento del laudo o sentencia arbitral se
pretende utilizar su poder de imperium para requerirle el reconocimiento y
requerir la ejecucin de un laudo o sentencia arbitral 81 que permite agredir
compulsivamente el patrimonio del perdidoso, como si se tratase de un ttulo
ejecutivo legal o convencional del derecho privado. Es mas en esos medios
pretender hablar del arbitraje como proceso resulta algo tan demod como
descalificable y hasta ridculo.
En la rbita doctrinaria especializada son muchos los trabajos que cada
vez mas van apareciendo en ese sentido. Entre ellos se puede sealar por su
proximidad e importancia la reciente obra colectiva El Contrato de Arbitraje
aparecida en 2005 con intervencin de 43 prestigiosos autores de todo el
mundo. 82
El libro comienza con un captulo preliminar dedicado al concepto de
arbitraje o pacto arbitral, al considerar que es menester definir los conceptos
primero para explorar sus consecuencias despus. Luego en tres partes,
abarca la formacin del contrato de arbitraje, los efectos del contrato de
arbitraje y la transmisin y extincin del contrato de arbitraje, destacndose
que el arbitraje es analizado en ese libro como cualquier otro contrato.83

81
Porque los Estados no han renunciado a la inmunidad de ejecucin.
82
Director Eduardo Silva Romero. Coordinador Acadmico. Ed. Universidad del Rosario. Legis, Colombia,
2005. No pretendemos hacer una resea y menos aun una crtica detallada de la misma, (cuya atenta
lectura recomendamos) porque no es el propsito ni el objeto de este trabajo, sino tan solo mostrar
algunos de los principales conceptos sobre los que cabalga el estudio segn los distintos autores en
punto al tema, por alguno de los que, en particular su director acadmico, sentimos una particular estima
y respeto intelectual.
83
Ob cit. Introduccin. Silva Romero Eduardo. El arbitraje analizado a la luz del derecho de las
obligaciones. Ap. II Estructura del libro el Contrato de Arbitraje, parag. 64/66 pag. XXXI. El esfuerzo del
prestigioso director por demostrar el predominio conceptual del contrato en el instituto del arbitraje es por
cierto profundo y elogiable. Tampoco resulta indisimulable su notorio desdn por en enfoque procesalista,
que comprendemos desde su visin del tema, aunque no compartimos, tal vez por nuestra ptica mas
dogmatista y no tanto pragmtica o emprica de la cuestin, aunque quizs sea necesario balancear
ambos aspectos. Nos permitimos recordar tan solo algunos prrafos para la visualizacin de su postura.
Destaca que es menester subrayar una vez mas, in limine, que el arbitraje es, en una de sus acepciones
mas puras y precisas un contrato (Ob cit. Introduccin El arbitraje examinado a la luz del derecho de las
obligaciones, parag.2, pag.XV) En suma, lo nuevo del arbitraje parecera estar marcado por una
complejidad creciente de este mecanismo de solucin de controversias que invitara con notoria
insistencia al olvido de muchos detalles procesales y procedimentales, para concentrarse en la esencia
de la institucin, esto es, el origen del arbitraje -el contrato de arbitraje- lo viejo.. (Ob cit loc cit parag.6)
Seala adems que Afirmar que el arbitraje es un contrato, en este sentido, busca subrayar que el
arbitraje no es por encima de todas las cosas, o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no
solamente las normas jurdicas procesales o prodecimentales...lo regulan. El rgimen jurdico del arbitraje
tambin se halla en las normas jurdicas sustantivas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio (Ob cit loc
cit I. Lo viejo: El arbitraje es un contrato) parg. 7 pg. XVI/XVII.
Reconoce que en definitiva, el ttulo y la estructura de ese libro no pretenden negar la influencia e
importancia del procesalismo en materia de arbitraje, sino tan solo, apuntan a supeditar dicho
procesalismo a la teora de las obligaciones y del contrato en general. As las cosas -aade- la idea
subyacente del presente trabajo es que, en materia de arbitraje, el derecho procesal es accesorio con
relacin al derecho de las obligaciones y del contrato en general- (Ob.cit loc cit parag.8 pag. XVII)
61
 Como demostracin de que el arbitraje es un contrato observa que sin
perjuicio de la consideracin actual de la naturaleza mixta del arbitraje84 lo
cierto es que son las partes de un litigio quienes mediante un acto (que sera
un contrato segn el juicio de la doctrina del arbitraje comercial internacional),
le atribuyen a un tercero la misin jurisdiccional de dirimir un litigio que las
opone. Se pone as el peso de la balanza en el origen consensual del arbitraje
que permite encasillarlo como una figura privatista y contractual, por encima de
sus funciones y efectos.85
En ese sentido -concluye- se puede afirmar que el arbitraje es un
contrato-86, con lo cual, la nocin de contrato, que nos ensea la doctrina
consagrada al derecho de las obligaciones y del contrato en general, se ve, en
gran medida, regida entre otros, por los principios de la autonoma de la
voluntad privada y res inter alios acta, as como por los lmites del primero. El
alcance de dichos principios y lmites nos permite descubrir las consecuencias
de que el arbitraje desde el punto de vista ya descrito, sea un contrato.87
Consecuentemente -se aade - si el arbitraje proviene de un contrato
celebrado entre las partes de un litigio, llamado acuerdo de arbitraje o pacto
arbitral, es necesario erradicar algunas confusiones como las que incurre el
derecho nacional o local, que se derivan de supeditar en materia de arbitraje el
derecho de las obligaciones del contrato en general al derecho procesal.
As considera que por ejemplo la expresin las partes conduce a
reflexionar sobre el tema de la capacidad para celebrar contratos de arbitraje88
como as tambin respecto a las cuestiones relacionadas con el
consentimiento, como las clusulas patolgicas, en las que se advierte que en
materia arbitral el derecho procesal est supeditado al derecho de las
obligaciones y del contrato en general. Tambin con relacin al alcance
rationae materiae y rationae personae del pacto arbitral.89 E Incluso tiene

84
Ob cit. loc cit .ap. A. El arbitraje es un contrato. Demostracin parag. 10 pag. XVII-
85
Consideramos que ello resulta en nuestra modesta apreciacin al menos opinable. En tanto es la
regulacin legal del arbitraje en cada Estado y sobremanera del arbitraje internacional el que le reconoce
su carcter de decisin privada equipada en todos sus efectos a una sentencia judicial permitiendo el
ejercicio privado de la jurisdiccin que es un atributo del Estado en cualquier Estado Constitucional de
Derecho.
86
Ob.cit. loc. cit. parg. 13 pag. XVIII
87
Ob.cit. loc. cit parg.14 pg. XVIII
88
Ob.cit. loc. cit. Ap B El arbitraje es un contrato. Consecuencias. parg.15/16, pg. XVIII/XIX, 1.
Capacidad para celebrar contratos de arbitraje. Parg. 17/226, pg. XIX/XX
89
En cuanto al primero las materias comprendidas segn la interpretacin de los trminos del pacto
arbitral con respecto a las controversias comprendidas (en el contrato o con relacin al mismo). Respecto
al segundo las personas comprendidas, fundamentalmente con relacin a la parte que no suscribi el
contrato, respecto de la cual no se puede hablar de intervencin de terceros porque es ajeno al
vocabulario del arbitraje internacional, sino de partes explcitas o implcitas en el pacto arbitral, o partes
que no han suscripto el pacto arbitral.
62
consecuencias con respecto al diferente concepto de orden pblico desde el
punto de vista contractual y procesal, y en el tema de la validez del pacto
arbitral en los contratos de adhesin.90
Otra de las efectos que analiza el autor es con respecto al objeto del
contrato de arbitraje, entendiendo que consiste en las obligaciones que genera
que son de hacer, cuya prestacin a cargo de las partes es someter sus
diferencias a la decisin de un tribunal arbitral y de no hacer que consistira en
no someter tales diferencias a la jurisdiccin nacional. Y tambin dentro del
objeto (arbitrabilidad objetiva) lo relacionado con los conflictos que se pueden
someter a arbitraje.91
IV.- La modificacin de la LM de 2006.
Producto de esas nuevas ideas que no llevan mas de una dcada, se
advierte tambin esa misma tendencia en el orden normativo nacional o local y
supranacional, fundamentalmente en los pases que no obstante haber
modernizado sus legislaciones con posterioridad a la LM para adaptarlas a sus
principios y filosofa consideraron necesario reformarlas en el presente siglo.
Imbuida de esa nueva filosofa del arbitraje la Asamblea General de las
Naciones Unidas en la 64 sesin plenaria del 4 de diciembre de 2006 aprob
dos enmiendas a la LM aconsejadas por la CNUDMI en el 39 perodo de
sesiones con respecto a los arts. 7 -relativo al acuerdo de Arbitraje- y el art. 17
sobre las facultades del tribunal para ordenar medidas cautelares-.
El primero pretende adecuar el concepto de acuerdo escrito a los
modernos medios de comunicacin, a cuyo efecto se aprueban dos textos
alternativos para el art.7, contemplando en la Opcin I esos nuevos medios,
que en nuestra apreciacin por su amplitud y flexibilidad puede llegar a
provocar problemas en su aplicacin prctica.92
La segunda modificacin, en la que nos detendremos, restringe -
creemos que innecesaria y hasta caprichosamente- la facultad del tribunal
arbitral para dictar -salvo acuerdo en contrario- medidas cautelares reconocida
por el art. 17 LM 93 que haba sido adoptada por la mayora de las legislaciones

90
Ob. cit. loc. Cit. 2. El consentimiento con relacin al contrato de arbitraje. Parg. 23/47
91
El objeto del contrato de arbitraje. Parg. 48/58, pg. XXVII/XXX
92
Fundamentalmente cuando el inc. 3 de este artculo segn esta opcin 1, establece que: Se
entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier
forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la
ejecucin de ciertos actos o por cualquier oro medio.
93
Art. 17 LM versin original 1985 Facultad del Tribunal Arbitral de ordenar medidas provisionales
cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podr, a peticin de una de ellas,
ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el Tribunal estime
necesarias respecto del objeto del litigio. El Tribunal arbitral podr exigir de cualquiera de las partes una
garanta apropiada en concesin con estas medidas
63
del mundo y recibida con elogios de la doctrina mundial, en tanto cerraba una
anterior discusin respecto a si los rbitros gozaban de la misma. Adems al
admitirlas se confirmaba el carcter jurisdiccional de la funcin de los rbitros y
del arbitraje, asegurando la eficacia de ste, cuestin que obviamente
contrariaba su postura filosfica contractual y privatista.94
Esa restriccin se produce porque-en nuestra apreciacin- de seguirse
esa modificacin se privara a las medidas cautelares en el arbitraje comercial
(tanto nacional como internacional) de uno de los caracteres tal vez mas
esenciales a las mismas, como es su decreto sin conocimiento de la
contraparte (inaudita parte), con lo cual creemos, se le har perder a las
medidas cautelares en el arbitraje su verdadera razn y efecto que es asegurar
la eficacia de la sentencia (arbitral) definitiva que se dicte. Ese impulso liberal y
privatista dejar al proceso arbitral en inferioridad de condiciones frente al
proceso judicial, dado que en el primero en general y hasta el arribo de esas
nuevas ideas al proceso95 no solo con carcter previo sino durante todo el
curso del proceso, cuando se den las circunstancias que las justifican sin dar
previo conocimiento o audiencia a la otra parte, esto es inaudita parte( o ex
parte como gusta mencionarlas a esa nueva corriente).96
Todo ello motivado por la necesidad de dar prevalencia a esas nuevas
ideas neoprivatistas del arbitraje ( al que rehuyen calificar como proceso
arbitral) que afortunadamente aun no han sido admitidas en el mundo entero.
En efecto, de los antecedentes de las diferentes reuniones de la comisin nro.
2 de las Naciones Unidas, que trabajara en el tema, surge que esa reforma
encontr entre sus principales impulsores a los representantes de la CCI, fieles
a la postura y criterios de la entidad de admitir solo las medidas cautelares

94
En la nueva redaccin del artculo 17, que fue colocado como nico integrante de un nuevo Captulo IV
denominado Medidas cautelares y rdenes preliminares dividido en 4 secciones, de muy larga
redaccin, mala tcnica legislativa y difcil comprensin, sucintamente se prohbe el dictado de medidas
cautelares inaudita parte (o ex parte). Solo se permiten determinadas medidas cautelares taxativamente
determinadas en cuatro incisos del art. 17 2), determinando tambin como se convencer (sic) al tribunal
del peligro en la demora (arts. 17 A 1), previo transitar por una solicitud de una orden preliminar para
que ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada la que podr ser
ordenada por el tribunal arbitral siempre que considere que la notificacin previa de la solicitud de una
medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraa el riesgo de que se le frustre la
medida solicitada. (Art. 17 B). Luego de dictada la orden preliminar, sta se le notificar a todas las
partes, junto con la solicitud presentada de una medida cautelar pudiendo objetarse ambas por la parte
a la que vaya dirigida (Art. 17 C). Solo se permite la solicitud y el dictado sin dar aviso a ninguna otra
parte de lo que llama como rdenes preliminares para que el tribunal ordene a alguna parte que no
frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada y ste podr emitirla cuando considere que la
notificacin previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida
entraa el riesgo de que se frustre la medida (cautelar) solicitada.
95
Como sucediera por ejemplo con el art. 733.1 de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil espaola 1/2000,
que establece que como regla general el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa
audiencia del demandado
96
Sin perjuicio de la posibilidad de solicitar esas mismas medidas a la autoridad judicial antes o durante
un arbitraje (art. 9 LM)
64
inter partes y no ex parte (no se habla de inaudita parte no obstante su
mundialmente aceptada denominacin procesal) con el propsito de dar
prioridad al carcter contractual del arbitraje por sobre el jurisdiccional, en el
entendimiento de que ello implicara admitir el investimento del rbitro de
facultades jurisdiccionales por una concesin estatal -aunque sea por va
normativa- y no por decisin de las partes.
V.- Las recientes modificaciones de algunas leyes nacionales.
1.- Espaa. Haba aprobado una moderna ley de arbitraje bajo los
lineamientos generales de la LM -Ley 36 de 5 de diciembre de 1988- pero que
no haba recibido mayor aceptacin. No obstante a los efectos de perfeccionar
aun mas su adaptacin a esa LM procedi a sustituirla por la Ley 60 de 23 de
diciembre de 2003 de aun ms moderna factura.
Si bien la LM ha sido el principal criterio inspirador de sus redactores, se
ha sealado que tal vez por la admitida pretensin de ser sede de arbitrajes
comerciales internacionales reconocida en la misma exposicin de motivos,97
en algunos casos la nueva ley espaola -que no deja de ser muy buena y una
de las mas modernas y de avanzada en el tema- supera las previsiones de la
LM al incorporar esa nueva orientacin tal vez excesivamente contractualista
del arbitraje que dan un mayor predominio de la autonoma de la voluntad en
su diseo. Se ha reconocido tambin que se han tenido en cuenta el
Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje (CCI) vigente a
partir del 1 de enero de 1998 -confirmando nuestra anterior apreciacin del
carcter de fuente de derecho de esta ultima-, la experiencia recabada en su
aplicacin prctica, as como algunos preceptos de leyes nacionales,
especialmente de los Derechos Suizo y Francs.98
Precisamente por ello la doctrina contractualista antes sealada ha
considerado a esta reforma como representativa de un derecho arbitral
moderno entendiendo por tal una Ley favorable al arbitraje, en cuanto

97
Observa Silvia BARONA VILAR que tal vez para evitar la frustracin que para el mbito del arbitraje
comercial internacional supuso en su momento la Ley 36/1988, que lejos de fomentar la posicin de
Espaa como pas exportador de laudos, el planteamiento de la ley y las rgidas soluciones
incorporadas en la misma, determinaron que los operadores econmicos espaoles se vieran forzados a
trasladarse a pases e instituciones arbitrales extranjeras, con vistas a resolver sus litigios a travs del
recurso al arbitraje. Esa lamentable situacin -aade- parece haber pesado en exceso en los redactores
de la vigente normativa arbitral espaola que han decidido adoptar justo la posicin contraria a la Ley de
1988, con vistas a considerar una eventual futura conversin de Espaa en un paraso del arbitraje
comercial internacional. Medidas cautelares en el arbitraje. Ed Thomson, Civitas, Coleccin Estudios
sobre Arbitraje, Navarra, 2006 Cap.I Consideraciones previas. Hacia una aproximacin al arbitraje. Ap.
2.4.2 Influencia de la Ley Modelo Uncitral del 21 de junio de 1985. Pg. 33/34
98
Ap.I Exposicin de motivos. EVELIO VERDERA Y TULLS, La Ley 60/2003, de Arbitraje y la
Modernizacin del Arbitraje Comercial en Espaa, en AAVV La Nueva Ley de Arbitraje, Consejo
General del Poder Judicial. Escuela Judicial. Col Estudios de Derecho Judicial, vol 102, 2007, parg. II 1.
Fuentes de inspiracin, pg. 25 y sig.
65
reconoce plenamente su naturaleza contractual aunque admite que los
rbitros desempean una funcin de naturaleza jurisdiccional.99
El vuelco hacia el contractualismo arbitral es evidente en varios aspectos
de la ley que no vamos a analizar en detalle. Sin perjuicio de ello, sealamos
tan solo algunos con el solo propsito ejemplificativo:
a.- El nuevo art. 9.1 al reglar la forma y contenido del convenio arbitral
ha suprimido el requisito de expresar la voluntad inequvoca de las partes de
someterse a arbitraje que contena el art. 5 de la ley 36/88.100
b.- De conformidad a lo establecido por el art. 12. 2 de la ley 36/88,
cuando la cuestin litigiosa haya de decidirse con arreglo a derecho, los
rbitros habrn de ser abogados en ejercicio, mientras que segn el art. 15.1
de la Ley 60/2003, solo se requerir la condicin de abogado en ejercicio en los
arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad, salvo acuerdo en
contrario.101
c.- Segn el art. 32.2 de la Ley 36/88 el laudo ser motivado cuando los
rbitros decidan la cuestin litigiosa con sujecin a Derecho, mientras que el
art. 37.4 de ley 60/2003 establece que el laudo deber ser motivado, a menos
que las partes hayan convenido otra cosa....
Y si bien la posibilidad de la no motivacin del laudo se encuentra
consagrada en el art. 31.2 de la LM, la posibilidad de convenir la no motivacin
de un laudo de derecho, que se paraleliza en sus efectos con una sentencia
judicial y se ejecuta al igual que sta, tan cara a la concepcin continental
europea del debido proceso, estuvo enderezada a adecuar la ley a las
costumbres anglosajonas y americanas que permiten esa no motivacin.102
Cabe recordar por lo dems que segn la firme jurisprudencia espaola,
todo laudo sea de equidad o de derecho, debe ser motivado como extensin
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1

99
SILVA ROMERO E. Breves observaciones sobre la modernizacin del Arbitraje internacional. A
propsito de la nueva Ley Espaola de Arbitraje, en Actualidad Jurdica URIA - MENDENDEZ nro. 9.
Septiembre-diciembre 2004.
100
Cabe preguntarse si ahora ser suficiente para considerar acordado el arbitraje la voluntad equvoca
de alguna de las partes?
101
De tal forma, se da preferencia al contractualismo y la decisin de las partes por encima del carcter
jurisdiccional de la funcin arbitral y de la facultad regulatoria del Estado, posibilitando que cualquier
persona pueda dictar una sentencia arbitral de derecho -tanto en el arbitraje interno o internacional-, con
el mismo carcter y efectos que una sentencia judicial, cuya ejecucin podr solicitarse a cualquier
Estado, sin tener acreditada las condiciones y conocimientos jurdicos mnimos para ello que solo pueden
presumirse de una habilitacin profesional, sin perjuicio de la necesaria especialidad del rbitro para el
ejercicio de esa verdadera funcin jurisdiccional.
102
PUCCI Adriana Arbitraje en los pases del MERCOSUR, Ed. Ad hoc. Bs.As., 1997. Captulo VI. El
laudo arbitral. Ap.1.3 Motivacin del laudo arbitral. Pg.189/191, con cita en nota 21 de Carlos Alberto
Carmona Arbitragem no processo civil Brasileiro Malheiros Editores, San Pablo, 1993. Pg. 112.
66
de la Const. Espaola que exige responder a los pedimentos de las partes,
pero sin que sea necesario incurrir en una rigurosa exhaustividad.103
d.- Conforme a lo establecido por el art. 25.1 de la ley 60/2003 las partes
podrn convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los
rbitros en sus actuaciones, esto es sin limitacin o sujecin a ley alguna,
mientras que el art 19.1 de la LM sujeta o limita la libertad de las partes para
convenir el procedimiento con sujecin a las disposiciones de la presente ley.
Sin perjuicio que cabe entender que cualquier acuerdo de las partes al respecto
deber respetar los principios del debido proceso, la liberalidad del vuelco
hacia la autonoma de la voluntad es notorio.
e.- La ley 60/2003 prev una accin judicial autnoma de anulacin que
tramita por los cauces del juicio verbal que no suspende los efectos del laudo
recurrido (arts. 40, 41 y 42), mientras que tanto en la CNY (art. V.1 e y VI)
como en la LM (art. 36 inc1 a V e inc.2) la presentacin del recurso de nulidad
del laudo ante la autoridad judicial suspende los efectos de la decisin arbitral
recurrida, sin perjuicio de podrsele exigir al impugnante el otorgamiento de las
garantas adecuadas.
Advirtase que en los aspectos sealados tan caros e importantes para
la salvaguarda del debido proceso arbitral y la nocin de un proceso justo,
fundamentalmente en lo relativo a la capacidad de los rbitros de derecho, la
fundamentacin de los laudos, el procedimiento aplicable y la recurribilidad de
las decisiones en que se violan los aspectos mas trascendentes del arbitraje, el
vuelco hacia la autonoma de la voluntad y al contractualismo arbitral son
notorios.
Reiteramos que con lo anterior no pretendemos criticar ni menos aun
descalificar la muy buena y moderna ley espaola, sino tan solo marcar la
recepcin normativa local de esas nuevas tendencias contractualistas cada vez
mas restrictivas de la jurisdiccionalidad material del arbitraje, no obstante que
como es conocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera al
arbitraje no como un contrato sino como un equivalente jurisdiccional.104

103
HERMOSILLA MARTN Ramn, Del pronunciamiento del laudo y de la terminacin de las actuaciones
arbitrales, en AAVV Comentario a la ley de arbitraje, Alberto de Martn Muoz - Santiago Hierro Aniv.
Arro (Coordinadores) Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, ttulo VI, parg- IV Motivacin del laudo. Regla
general. Salvo acuerdo en contrario de las partes. Pg. 487/490 y jurisp. citada
104
Conf. Antonio HERNNDEZ GIL ALVAREZ CIENFUEGOS, en AAVV, Comentario a la ley de
arbitraje, cit. Ttulo I Disposiciones Generales. Ap. III La Integracin del arbitraje en el sistema
constitucional de Administracin de justicia. 2. La construccin por la jurisprudencia constitucional del
equivalente jurisdiccional y su valor relativo. Pg. 40/48 y jurisprudencia alli citada..
67
 2.- Per. El reciente Decreto legislativo 1071/2008105 sustituy la anterior
Ley General de Arbitraje 26.572 de 1996 que si bien era de moderna factura
post LM no se adecuaba a esas nuevas orientaciones mas liberales.
Este decreto constituye seguramente una de las normas legales
regulatorias del arbitraje mas modernas y avanzadas hacia la
contractualizacin del instituto, superando a la ley Suiza, la Belga y la ley
espaola que apareca hasta ese momento como las mas osadas.
Veamos tan solo algunos ejemplos:
a.- Posibilita la intervencin como entidades administradoras de arbitraje
a las personas jurdicas con fines de lucro (art. 7.2).
b.- Yendo mas all del concepto de convenio arbitral y de arbitrabilidad
subjetiva contemplado por la LM y siguiendo la jurisprudencia francesa,106
permite la extensin del convenio arbitral a aquellos terceros no signatarios de
convenio pero cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena
fe, se determina por su participacin activa y de manera determinada en la
negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende
el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado, extendindose
tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn
sus trminos (art. 14).
c.- En el arbitraje interno, se considera vlido el pacto de arbitraje en los
contratos de adhesin, tan solo si dichos convenios han sido conocidos o han
podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia
ordinaria -art. 15-107

105
Dictado por el presidente de la Repblica, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros en virtud de
la delegacin efectuada en el Poder Ejecutivo de la facultad de legislar por un plazo de 180 das
calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin
Comercial Per - Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad econmica para su
aprovechamiento, entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento
institucional, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado. En tal sentido, se requiere
brindar las condiciones apropiadas para agilizar la solucin de controversias que pudieran generase en el
marco de los tratados y acuerdos suscritos por el Per.
106
La jurisprudencia francesa a la cual la norma sigue claramente considera que si la parte que no
suscribi un contrato particip activamente en la negociacin, celebracin y ejecucin o terminacin del
mismo, puede concluirse que la voluntad de las partes signatarias y la de las no signatarias era considerar
a esta ltima como parte del contrato y del pacto arbitral. Por ello se considera a la parte no signataria
como parte del arbitraje siempre y cuando su participacin tenga ese alcance (Corte de Apelaciones de
Pars, Sent. en el caso Jaguar, del 7 de diciembre de 1994. Rn: Revue Trimestrielle de Droit Comercial,
Pars, 1995, con observaciones de Dubarry y Loquin, pg. 401 y sig. Cit por Silva Romero, El contrato de
Arbitraje cit. introduccin pg. XXIV parg. 36.
107
Presumindose sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido cuando: a)
est incluido en las condiciones generales del cuerpo del contrato principal, siendo ste escrito y firmado
por las partes; b) est incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso
del documento principal, hacindose referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, siendo ste
por escrito y firmado por las partes; c) se encuentre incluido en condiciones estndares separadas del
documento principal y se haga referencia al arbitraje en el contrato principal siendo este escrito y firmado
por las partes
68
 d.- Se establece amplia libertad a las partes para el nombramiento de los
arbitros sin condicion alguna. Mientras el art. 25 de la ley 26.572 estableca que
el nombramiento deba recaer en abogados, el art. 21 de la nueva ley, si bien
requiere ser abogado (solo) en el arbitraje interno de derecho, se admite como
en la ley espaola el acuerdo en contrario, mientras que en el internacional en
ningn caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo. Se establece
adems cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como rbitro,
no se requerir ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociacin o
gremio de abogados nacional o extranjera (inc.1 y 2).108
e.- Bajo el ttulo actuaciones arbitrales, que reemplaza al anterior ttulo
IV de la ley 26.572 Del Proceso Arbitral que estableca las reglas de
procedimientos de ste, la nueva ley prev una absoluta libertad de regulacin
de las actuaciones (en realidad procedimientos) arbitrales tanto por las partes,
como en su defecto por el tribunal arbitral, en cuyo caso ste decidir las
reglas que considere mas apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del
caso (art. 34.1).
f.- Si bien se establece que el tribunal arbitral deber tratar a las partes
con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer
sus derechos (art. 34.2) pretendiendo con ello preservar los principios del
debido y justo proceso, se prev novedosamente que cuando no exista
disposicin aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal
arbitral se podrn aplicar de manera supletoria, las normas de la ley, y si en ella
no existe norma aplicable, el tribunal arbitral podr recurrir, segn su criterio, a
los principios arbitrales, as como los usos y costumbres en materia arbitral
(art. 34.3). Esto es considerando a esos usos como normas de procedimiento y
como si los principios arbitrales no fueran procesales.
g.- Se deja librado a la decisin de las partes comparecer personalmente
ante el tribunal arbitral o hacerse representar por abogado o por cualquier otra
persona con autorizacin por escrito (art. 37.1)109

108
Adems, cuando no se pudiese nombrar uno o mas rbitros, el nombramiento ser efectuado a
solicitud de cualquiera de las partes, por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de
celebracin del convenio arbitral (o en su defecto por la Cmara de Comercio mas cercana) (art. 23.d).
En el arbitraje internacional, ese nombramiento ser efectuado por la Cmara de Comercio del lugar del
arbitraje o por la de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar de arbitraje.
109
Lo cual autoriza al representante a realizar actos de disposicin de derechos sustantivos que se
discuten en las actuaciones arbitrales salvo disposicin en contrario (art. 37.3), previndose
expresamente que no existe restriccin alguna para la participacin de abogados extranjeros (art. 37.4).
69
 h.- Se puede pactar la consolidacin (sic) -rectius acumulacin de
procesos- de dos o mas arbitrajes o disponer la realizacin de audiencias
conjuntas (art. 39.4).
i.- Bajo el ttulo de parte renuente, regla los efectos de la rebelda de
las partes (art. 46).
j.- El art. 47 en una redaccin poco clara, si bien contempla la posibilidad
de que el tribunal arbitral decrete medidas cautelares, receptando parcialmente
la modificacin introducida en 2006 por la CNUDMI al art. 17 de la LM,
establece que el tribunal arbitral antes de resolver las medias cautelares
solicitadas -dentro de un limitado men que coincide con el establecido en esa
reforma- pondr en conocimiento de tal solicitud a la otra parte, aunque podr
dictarla sin dicho conocimiento, por excepcin, cuando la solicitante justifique la
necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se
frustre (inc. 1, 2 y 3)110
k.- En otra novedosa disposicin, se faculta al tribunal arbitral para
ejecutar sus medidas cautelares -a pedido de parte- salvo que, a su sola
discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la
fuerza pblica. En este ltimo caso la autoridad judicial competente, que no
tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida
cautelar, proceder a ejecutar la medida solicitada por el solo mrito de las
copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin
cautelar, sin admitir recursos ni oposicin alguna (art. 48 inc.1, 2, 3).
l.- Mientras el art. 50 inc. 5 de la ley 26.572 exiga la motivacin del
laudo de derecho, el art. 56.1 de la nueva ley permite que las partes convengan
lo contrario esto es que no se motive un laudo de derecho.
ll.- Si bien se contempla el recurso de anulacin como nica va de
impugnacin del laudo para la revisin de su validez por las causales
taxativamente determinadas que en general coinciden con las de la LM (art. 62;
63.1), en un nuevo inc. 2 se contemplan en 7 apartados una serie de
restricciones y condicionamientos para la procedencia de las mismas, no
previstos en la CNY ni en la LM con lo cual se limita notablemente su mbito
de aplicacin y operatividad tornando prcticamente inimpugnable el laudo
arbitral.111

110
Con lo cual se advierte claramente como las practicas de esta entidad son fuente de derecho.
111
La interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su
ejecucin arbitral o judicial, salvo cuando la parte que ejecuta el laudo solicite la suspensin y otorgue
garantas. Art. 66.
70
 m.- Se establece adems, siguiendo los ejemplos de la Ley Suiza112 y
Belga113 que no trajeran buenos resultados, que en el arbitraje internacional,
que cuando ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su
domicilio o residencia habitual o lugar de actividades en territorio peruano, se
puede acordar la renuncia al recurso de anulacin (dejando sin va de
impugnacin alguna al laudo) o la limitacin de dicho recurso a una o mas de
las causales establecidas.114
n.- Se faculta expresamente al tribunal para que a solicitud de parte y
previo acuerdo de ellas o permisin del reglamento arbitral institucional, ejecute
sus propios laudos y decisiones. Salvo que a la sola discrecin del tribunal
arbitral ste considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la
fuerza pblica (art. 67).
VI.- El Convenio arbitral. Contrato procesal:
Si bien es cierto que el convenio o acuerdo arbitral participa de los
caracteres del contrato, a poco que se lo analice se advertir que difiere
claramente en cuanto al objeto y efectos de cualquier contrato tpico. Ello as
en tanto del mismo no emergen prestaciones regidas por disposiciones de
fondo relacionadas con el negocio de que se trate, sino que por el contrario el
mismo pretende regular los efectos de la patologa o el fracaso de una relacin
jurdica determinada, sea contractual o no, y la forma en que se resolver el
conflicto suscitado como consecuencia de ello desde el aspecto adjetivo y
procesal. Por ello se ha considerado que el convenio arbitral es un contrato
pero, cuanto menos, de contenido procesal porque sin un convenio arbitral el
arbitraje no existe.115 La presencia de este acuerdo implica la renuncia al
derecho de los otorgantes a accionar ante un juez estatal y al mismo tiempo
provoca la inhibicin de estos ltimos para intervenir en los litigios
pertinentes.116

112
Art. 192 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional privado del 18 de diciembre de 1987
113
Art. 1717 ap.4 del Cdigo Judicial Belga.
114
Se receptan as las posturas excesivamente liberales y no menos discutidas, adoptadas por Suiza (art.
192.1 IPRG) y Blgica (Art. 1717, IV Code judiciaire)
115
Desde CHIOVENDA se entiende que el contrato procesal tiene por contenido la reglamentacin
convencional del proceso -ejemplo tpico el pacto de foro prorrogando-. Es caracterstica constante de los
contratos procesales, la de desarrollar posteriormente su eficacia en el proceso futuro o pendiente, de
manera que la parte pueda obtener su actuacin contra la otra parte y oponerse cuando se intentare
hacer, contraviniendo el contrato. Principios de Derecho Procesal Civil. Vol. I, trad. por Jos Casis y
Santal, Madrid, 1925, pg. 125 y sig.
116
Se trata de un pacto que crea o transfiere derechos y obligaciones y que en lugar de tener normas
sustantivas las tiene procesales. Por este motivo se lo considera un contrato procesal.- R.B. SANTOS
BELANDRO, Seis lecciones sobre el arbitraje privado( interno e internacional). Asociacin de Escribanos
del Uruguay, 2002, pg.53.-
71
 Ambos emanan de sendas declaraciones de voluntad diferentes, o al
menos dirigidos a fines diversos: el contrato principal a regular las relaciones
jurdico materiales entre las partes contratantes, mientras que el convenio
arbitral tiene por exclusivo efecto desplazar o prorrogar la jurisdiccin judicial,
para encomendrsela a los rbitros y fijar las condiciones bajo las que se
desarrollar el pertinente proceso hasta el dictado de la resolucin final. 117
En suma este contrato (o Prozessvertrage) segn la doctrina alemana,
como otros de las mismas caractersticas -la transaccin, la conciliacin ,etc.-
tienen como finalidad primordial -aunque no nica- incidir en la esfera procesal:
porque excluye el conocimiento del asunto por parte de los jueces estatales
ordinarios o naturales de la materia sometida a arbitraje y establece la forma en
que se desarrollar el procedimiento de carcter jurisdiccional, e incluso la
normativa de fondo aplicable; el acuerdo obtenido en una transaccin o
conciliacin porque evita el nacimiento o la continuacin de un proceso
judicial.118
A diferencia de los contratos de derecho material, en los contratos
procesales el resultado procesal buscado se produce en forma inmediata, esto
es tiene eficacia dispositiva de signo positivo en tanto supone el ejercicio por
las partes de un derecho a sustraer el litigio del conocimiento de los jueces
estatales para ser atribuido a los rbitros, y tambin negativa, en cuanto
compromete a las partes a no recurrir a los primeros. Como estos contratos
despliegan sus efectos en el mbito procesal pueden afectar los requisitos de
capacidad de quienes los celebran, difiriendo de los ordinarios para
contratar.119
Si bien como en los contratos tpicos de derecho material el contrato
procesal puede rescindirse de comn acuerdo por las partes, no puede

117
Observa J. ALMAGRO NOSETE que los contratos no son ajenos al derecho procesal, ni antes del
proceso -judicial- (v.g pacto de sumisin expresa) ni durante el proceso (vg. acuerdo de nombramientos
de peritos) ni despus del proceso (v.g convenios liquidatorios)
El origen y la causa legitimadora de la exclusin inicial de la jurisdiccin judicial o estatal, se encuentra en
un contrato de eficacia procesal que atribuye a un tercero de acuerdo con los requisitos de derecho
pblico que establece la ley, el derecho-deber (previa aceptacin) de resolver el conflicto. La ejecucin
del laudo arbitral. En RUDP (UNED), NRO. 0, 1998, Pg. 18/22
118
Se ha dicho que calificar el convenio arbitral de contrato procesal o de contrato de eficacia procesal,
no es una simple disquisicin terica. El particular plano en que estos contratos han de producir su
eficacia es fuente de algunas especialidades en su rgimen jurdico, que en parte los alejan del rgimen
general de la contratacin de Derecho Privado. Las dificultades estriban en que la figura del contrato
procesal como hemos sealado, carece de regulacin normativa que es de origen puramente doctrinal.
Por ello, las peculiaridades propias del mismo deben inferirse de la propia finalidad de estos contratos,
pero no de textos positivos. BERNARDO SAN JOSE Alicia Arbitraje y Jurisdiccin. Ed. Comares
Granada, 2002, Cap. I El convenio arbitral. Naturaleza y requisitos, parg. I Naturaleza contractual del
convenio arbitral. Pg. 7/8. ap.11. El convenio arbitral como contrato procesal. Pg. 8/12
119
As el art. 738 del Cd. Civil exige para comprometer en rbitros tener facultades para transigir (arts.
839/841 Cd. Civil)
72
resolverse unilateralmente por alguna de ellas, indemnizando los perjuicios
causados -como suceda en los anteriores sistemas italianos, portugus y
brasileos enrolados en una visin contractualista del arbitraje-, sino que la
decisin de someter a arbitraje las cuestiones presentes o futuras, es
unilateralmente irrevocable, sin que pueda ser sustituido por indemnizacin
alguna.
De all tambin que encontrndose contenido el convenio arbitral en un
contrato (clusula arbitral) o por acuerdo separado de l,
se lo considera un acuerdo independiente -esto es con vida propia- de los
dems (autonoma sustancial). De all que la nulidad del contrato no apareja la
del acuerdo arbitral, porque tienen objeto y efectos diferentes como lo reconoce
la LM (art. 16.1) y todas las leyes arbitrales del mundo no por un atributo propio
del arbitraje, sino por el efecto procesal del acuerdo.
Adems, el convenio arbitral, a diferencia de un contrato tpico de
derecho material, debe sujetarse a las prescripciones establecidas en la
regulacin procesal del arbitraje, fundamentalmente respecto de la clara e
inequvoca voluntad de las partes de someterse a arbitraje, en tanto se est
renunciando nada mas y nada menos que a la jurisdiccin estatal, y las
renuncias no se presumen.
VII.- El arbitraje como funcin jurisdiccional:
Creemos que no obstante esos nuevos y recientes rumbos, el arbitraje
tiene y mantiene el carcter predominantemente jurisdiccional, en un verdadero
ejercicio privado de esas funcin jurisdiccional-aunque transitoria y exclusiva
para esa cuestion o cuestiones relacionadas con una determinada relacion
jurdica que se acompasa adems perfectamente con la mas moderna
concepcin del principio de la subsidiariedad del Estado.
La jurisdiccin, entendida como el poder de juzgar, confiere a los jueces
estatales cinco facultades esenciales: notio para tomar intervencin en el
proceso y disponer que se practiquen todas las pruebas y dems diligencias;
vocatio para requerir la comparecencia del demandado a estar a derecho, o
para cualquiera de las partes a la que se emplazara a ese fin; coercio, para
ordenar el empleo de la fuerza pblica para que se cumplan las medidas
ordenadas en el proceso; judicium, para resolver el litigio a travs de una
sentencia con autoridad de cosa juzgada y executio para ejecutar por s las
resoluciones dictadas con el auxilio de la fuerza pblica.

73
 Los rbitros internos o internacionales como rganos no estatales de
juzgamiento cuentan con las facultades de notio, vocatio y judicium, que
son las que caracterizan la funcin jurisdiccional. Carecen en cambio de la
coercio y la executio y por ello no pueden ordenar por s la ejecucin de
medidas de apremio o compulsin, las que han de ser requeridas siempre a la
justicia estatal competente y tampoco pueden ejecutar por s sus propias
decisiones -sean definitivas o interlocutorias-, como lo hace un juez estatal.
Es que por aplicacin del principio de soberana del pueblo, ste ha
delegado en el Estado el monopolio de la fuerza, que la ejerce a travs de sus
rganos. Esta circunstancia constituye un lmite para aquellos casos en que es
necesario utilizar la fuerza legal para imponer (o hacer cumplir) alguna
decisin120 pero no priva por ello al arbitraje de su carcter sustancialmente
jurisdiccional.
Sobremanera por cuanto en ejercicio de esas tres facultades
trascendentes, conferidas consensualmente por las partes en el acuerdo
arbitral y puestas en marcha por la accin, pero otorgadas por delegacin del
Estado mediante las reglamentaciones legales -y en algunos casos
constitucionales- a los rbitros, les permiten resolver la cuestin jurdica
sometida a su juzgamiento mediante una resolucin final y definitiva de ese
verdadero proceso de conocimiento. Decisin que tiene autoridad de cosa
juzgada material y efectos de ttulo ejecutorio al igual que una sentencia judicial
consentida o ejecutoriada, y consecuentemente puede ser ejecutada ante el
juez competente como cualquier otra sentencia judicial.121
En funcin de las atribuciones de los rbitros se ha dicho por ello que el
arbitraje es la institucin que mejor conserva el primitivo concepto de la
jurisdiccin: supone un retorno o mejor un continuo recuerdo, de la esencia
mas genuina de sta el iudicium entre partes.122

120
CAIVANO Roque Arbitraje, ed. Ad-Hoc, 2 ed. actualizada y ampliada, Bs.As. septiembre de 2.000,
pg. 235. Este trabajo integral, constituye en nuestra apreciacin, de obligada referencia en materia de
arbitraje en Argentina.
121
Conf. artculo 499 del C.P.C. y C.N. y 497 del C.P.C. y C.B.A.
122
Se ha puesto de relieve que la funcin jurisdiccional es independiente del sujeto que histricamente la
detenta en un momento determinado. Si ahora es el Estado el que ha asumido las cargas que comporta el
ejercicio de la jurisdiccin, esto es anecdtico en atencin a la verdadera esencia de la misma. En el
arbitraje se trasluce la propia esencia de la jurisdiccin encarnada a un sujeto que ius dici y que no es el
Estado. Lo nico que exige la dinmica del juicio es que sea un tercero (independiente e imparcial) con
relacin a las partes el que consagre el derecho de stas Y esto es lo que ocurre en el arbitraje: una
tercera persona es reclamada por la vocacin de juicio que dimana de la accin de las partes. Son stas
las que piden el actuar de la jurisdiccin en la forma mas sencilla y menos artificial que imaginarse pueda.
Prescinden de la solemnidad de la justicia del Estado, que no es bsica para la funcin, y prefieren la
humildad de un semejante que con autoridad -reconocida por el Estado- decide el derecho. Una vez mas
la dinmica de dos fuerzas accin y jurisdiccin, se hace processus iudice en este caso, juicio arbitral, con
todas las caractersticas y prerrogativas que son predicables del proceso jurisdiccional. Pero adems es
sintomtico ver como en el arbitraje se puede despojar a la funcin jurisdiccional de todas las
74
 VIII.- El proceso arbitral:
Proceso, segn su acepcin latina significa actus procedendi in
iudicio123 y por ello el centro de atencin de los precursores del moderno
derecho procesal lo ocupa el concepto de juicio y no el de proceso.124
En su acepcin mas simple, proceso no es otra cosa que una serie o
sucesin de actos, no es un concepto especfico y limitado de esta ciencia,
porque en el mundo de las ideas y en la realidad existen muchos otros
procesos, todos los que se caracterizan por desarrollarse en el tiempo como
opuesto a lo instantneo. El proceso es jurdico cuando est regulado por el
derecho, y es objeto del derecho procesal. Ese desarrollo en el tiempo del
proceso jurdico no es libre como ocurre en los procesos naturales, sino que
est reglado por el derecho, medido por las normas tcnico jurdicas del
procedimiento.
Ello significa que el proceso discurre desde su nacimiento hasta su
terminacin por cauces previamente fijados, incluso cualquier evento que se
presente en su curso tendr un marco adecuado para su realizacin y por ello
cuando se desva de los moldes jurdicos marcados de antemano por las reglas
de procedimiento o por el procedimiento y se desliza al margen de los
mismos, los actos procesales son ineficaces.125
De tal forma, el proceso est compuesto por una sucesin temporal de
actos regulada por el procedimiento que se abre por la actividad de las partes
procesales y del rgano a cargo del juzgamiento, que se mantiene viva hasta
que se alcanza la finalidad perseguida que es la sentencia definitiva.
De los actos que forman paulatinamente el proceso, unos provienen de
las partes, desembocando en el concepto de la accin y otros del rgano de
juzgamiento, incardinndose con el concepto de jurisdiccin. De forma tal que

superestructuras que le ha ido aadiendo la progresiva organizacin de la sociedad y del Estado. Se

distingue un arbitraje de derecho y un arbitraje de equidad. El primero debe someterse a un cierto
solemnis ordo iudiciorum y contar con el dato de la norma jurdica en la emisin del juicio. El oficio de
rbitro se identifica aqu plenamente con el de juez. Como quiera que el dato de la norma jurdica es
tambin superfluo, estrictamente, en relacin con el derecho, es posible prescindir tambin de l: en el
arbitraje de equidad el rbitro decide, como en frmula grfica dice la ley, con arreglo a su leal saber y
entender. Nos hallamos ante la desnudez del juicio que sigue sin embargo desarrollndose
procesalmente. nicamente el Estado se reserva el monopolio de la ejecucin de laudo arbitral por las
medidas concretas a que puede dar lugar y que exceden del campo de accin de los particulares. Lo cual
revela tambin que la verdadera esencia de la jurisdiccin radica en el juicio. RAMOS MENDEZ
Francisco, Derecho y proceso, ed Bosch, Barcelona, 1978, Cap. I El proceso, Ob cit, Cap. V. El
arbitraje, pg. 297/300.
123
FORCELLINI Lexicon totius latinatis, Patavii MCMCCC, voz Procesus
124
No en el sentido de juicio judicial sino de acto de juzgar.
125
De forma tal que el procedimiento es en suma, la medida del proceso en cuanto tal prescribe la forma
en que han de realizarse los actos y tambin mide el tiempo del proceso limitando su duracin en
pequeas unidades (distancias).
75
son los sujetos procesales que en la dinmica conjunta de la accin y la
jurisdiccin impulsan o conducen el proceso hacia su meta final.
Adems la idea de procedimiento, en cuanto est compuesto por
normas o reglas tcnico jurdicas, aade otra nota cualificativa: el
procedimiento jurdico objeto de la ciencia procesal ofrece la tcnica adecuada
para el ejercicio de la accin y de la jurisdiccin, sobre los que cabalga el
concepto de proceso. En suma el procedimiento jurdico objeto de la disciplina
procesal, ofrece la tcnica adecuada para el ejercicio de la accin y de la
jurisdiccin.126
La doctrina mayoritaria reconoce as que el verdadero alcance del
proceso es instrumental en tanto sirve de instrumento para el ejercicio de la
accin y de la jurisdiccin, para el enjuiciamiento, esto es para el juzgamiento o
juicio. Es precisamente a travs del proceso como se determina, en definitiva,
el derecho irrevocablemente en el caso concreto, la juris dictio, en una decisin
vinculante y obligatoria con efectos de cosa juzgada, que es otra de las
caractersticas -aunque en nuestro modo de ver no necesarias- de la
jurisdiccin.127
El concepto de proceso jurdico adquiere as suficiente amplitud
alcanzando todos los supuestos en que se produce en definitiva el juzgamiento
de conductas y personas, no solo en los tpicos procesos judiciales de carcter
civil, comercial, penal, contencioso administrativo, tributario, que tramitan ante
los rganos judiciales estatales naturales, sino tambin de otros que como el
juicio poltico o el proceso constitucional tramitan o pueden tramitar ante otros
rganos estatales que no integran el poder judicial. O ante rganos no
estatales con funciones jurisdiccionales que deben actuar con independencia e
imparcialidad.
Puesto en marcha por la accin, originada en un previo acuerdo
arbitral -que algunas veces puede no existir previamente, sino tambin surgir
en forma implcita de la conducta de las partes en el proceso arbitral- el
arbitraje es un proceso como cualquier otro -y no solo el clsico judicial-
mediante el cual se llega al juzgamiento y resolucin de un determinado
conflicto entre partes con intereses contrapuestos.

126
RAMOS MENDEZ Francisco Derecho y proceso, ed. Bosch, Barcelona, 1978, Cap.I El proceso,
Parg.8 Processus iudici. El procedimiento pg. 41 y sig.
127
RAMOS MENDEZ Francisco ob cit loc cit pg 46/47, con cita en nota 102 de PRIETO CASTRO
Derecho Procesal Civil, Madrid, 1972, vol I pg. 217, GOMEZ OBABDEJA Derecho Procesal Civil,
Madrid, 1969 Vol. I pg.1 y sig; M; C. DE MIGUEL y ALONSO, Derecho procesal prctico I, Barcelona
1967 pg. 9, GUTIERREZ DE CABIEDES Una nueva reflexin en estudios pg. 601; MONTERO ARICA
Introduccin al derecho procesal, Madrid,1976 pg.177
76
 Por ello, mas all que se quiera denominar al proceso arbitral como
arbitraje, al procedimiento como actuaciones, a la intervencin de terceros
como la de partes no signatarias, a la rebelda como renuencia, a la
acumulacin de procesos como consolidacin, a la sentencia arbitral como
laudo, etc. etc, bajo el influjo de circunstanciales e interesados voluntarismos,
no puede dudarse que el arbitraje por mas que tramite ante rganos privados y
se encuentre regulado por leyes independientes integra el concepto de
Proceso, como por lo dems, siempre lo han reconocido la mayora de las
legislaciones y convenios internacionales. Por ello, y sobremanera por su
carcter publicstico debe integrarse al Derecho Procesal128 aunque no se lo
deba confundir con el proceso judicial ni con los procedimientos propios de
ste, sus formalismos ni costumbres.
IX.- La recuperacin de los necesarios equilibrios:
La crisis econmica global que comenz a manifestarse en el ao 2.007
e hiciera eclosin en el ao 2.008 en el corazn financiero de los EEUU, -que al
momento de escribir este trabajo aun no ha sido superada- por un abuso
incontrolado de la autonoma de la voluntad que benefici a unos pocos y
perjudic a millones de habitantes del mundo entero obliga a admitir que, como
lo reconociera el actual presidente de ese pas, Barak Obama, en el discurso
inaugural del 20 de enero de 2.009, el mundo ha cambiado y nosotros tenemos
que cambiar con l.129
Existe una inusual coincidencia de opiniones en el sentido de que el
origen de la crisis reconoce cinco causas o motivos esenciales: a) la ausencia o
ineficacia de regulaciones normativas adecuadas en materia econmica y
financiera, b) la ausencia o ineficacia de los controles legales adecuados que la
hubieran prevenido, c) las situaciones de conflicto de intereses, d) el objetivo
de la creacin de riquezas a corto plazo por medios no productivos y e) el
privilegio de las inversiones financieras y especulativas por sobre las
productivas.
Es necesaria la recuperacin de un sano equilibrio entre la autonoma de
la voluntad y la adecuada regulacin del Estado no solo sobre las actividades
econmicas y financieras -tarea que EEUU est concretando en estos
momentos- para asegurar la proteccin del inters general y la igualdad de las
partes en las contrataciones, sino tambin en los mtodos o sistemas

128
RAMOS MENDEZ Francisco, ob cit, cap.V El arbitraje, pg.297
129
Puede consultarse su texto ntegro en La Nacin, 21-I-2.009, Seccin Exterior, pg.7
77
consensuales de resolucin de conflictos, y en especial en el nico
heterocompositivo: el arbitraje, tanto interno como internacional.
Las aguas deben volver a su cauce. El arbitraje debe recuperar y
mantener el necesario equilibrio entre la autonoma de la voluntad, en su
gnesis y el desarrollo procedimental, balanceando los intereses individuales
con el inters pblico en juego. Ello as mientras se mantenga la plena
asimilacin de la sentencia arbitral (o laudo) a la sentencia de los jueces del
Estado, habilitante de su directa ejecutoriedad, en ejercicio del poder de
imperium que este ltimo reserva, en tanto no puede negrsele el derecho para
regular y analizar previo a impartir la orden de ejecucin compulsoria como se
han ejercicio en la orbita privada las funciones jurisridiccionales que delegara,
al menos en el respeto de esos resguardos mnimos inderogables de las reglas
del debido y justo proceso.
Estos mtodos deben adecuarse a las realidades y costumbres jurdicas
de los pases y regiones en los que se los aplican. Y tambin tener un resguardo
tico verificable controlable para asegurar su necesaria independencia e
imparcialidad condicionantes del debido proceso. Al menos en el mbito de los
sistemas del civil law no deberan perder el norte de una solucin justa y no solo
conveniente. De lo contrario no serviran como instrumentos para la justicia -que
no es una mercanca- sino tan solo para los negocios.

78
 INTRODUCCION

La reforma de la ley 26589, trae novedades desde el punto de vista

procesal que me propongo tratar. La que a mi juicio resulta ser de mayor
importancia por sus consecuencias procesales, se encuentra enmarcada en la
nueva modificacin al art. 34 y 360 CPCCN en cuanto explcitamente impone la
posibilidad de derivacin a mediacin en el marco del proceso judicial.

En tal virtud, nos encontramos con Dos momentos distintos del reenvo:

1.- En el acto de la audiencia art. 360 CPCCN

2.- Cuando (el Juez) lo considere pertinente, en el marco de los deberes

establecidos por el art 34 CPCCN modificado

Ambas: durante la tramitacin del proceso, obviamente, y por nica vez.

Al establecer el art. 16 de la nueva normativa la mecnica del proceso

de designacin de Mediador, cuando el Juez lo considere pertinente, delimita la
liberalidad judicial, (- por nica vez -) en la remisin a mediacin, tanto en la
audiencia del 360 como en cualquier otra oportunidad, pero en alguna medida
nos est anticipando que si el uso de esta opcin facultativa del Juez, es
ejercitada antes de la audiencia del art. 360, cuando sta se desarrolle ya no
podr reenviar el caso a Mediacin. Pero asimismo, advierte en este sentido
que esta facultad del Juez, parecera independiente de la voluntad de las
partes, desde que mantiene el inc. 1 del art. 360, sin ir ms lejos, donde como
primera intervencin el Magistrado invitar a las partes a una conciliacin o a
encontrar otra forma de solucin de conflictos que acordarn en la audiencia,
estableciendo a rengln seguido, la potestad del reenvo a Mediacin
mencionado, tema sobre el que ms adelante volver.

En ambos casos, es decir: tanto en el marco de la audiencia del art. 360

como merced a las facultades del art. 34, ( conf. Arg. Art. 52 ley 26589), y de
conformidad con lo dispuesto por el art. 16 inc. d) de la nueva ley, esta
Mediacin se cumplir ante Mediadores inscriptos en el Registro Nacional de
Mediacin, y su designacin se efectuar por sorteo, salvo acuerdo de partes
respecto a la persona del Mediador. La mecnica de la derivacin no surge de
la ley, de cuyas resultas, y hasta que el decreto reglamentario se encuentre
79
vigente, o aclare el mtodo, deber solicitarse copia certificada del acta de
derivacin judicial, a los efectos de imponer su contenido por ante la Cmara
de Apelaciones del fuero que se trate, a fin de propender al sorteo, desde que
en los antecedentes de la Cmara, ya obrar iniciado el expediente, y la
mediacin prejudicial, por lo menos, cumplida.

ANTECEDENTES COMPARATIVOS:

Bsicamente: la actual reforma contiene un sistema similar al noruego,

sobre la base del cual el Juez de primera instancia puede, con el
consentimiento de las partes, someter el caso a Mediacin; supuesto en el cual
el curso del proceso se suspender. El Mediador sera otro Juez, y si la
mediacin fracasara el proceso continuara su curso. Esto asimismo, fue
tomado por Finlandia en el ao 2003, y en el 2007 por los Pases Bajos y
Suiza donde el propio cdigo procesal incluye la potestad de la autoridad
conciliatoria para decidir sobre la materia si no se arriba a ningn acuerdo,
proponiendo frmulas conciliatorias y llegando a intentar la mediacin como
una alternativa a la conciliacin. Ello surge del informe del ltimo congreso
mundial de Derecho Procesal del ao 2007. 130

A diferencia de ello, en la legislacin inglesa, y a partir de lo que Barbosa

designa como una revolucin procesal inglesa131, hace ms de diez aos, en
el ao 1999 con la aparicin de las Civil Procedure Rules de 1998, se produjo
el traspaso del proceso de manos de los abogados de las partes al Juez, (case
Management132), importando ello el dotar a los jueces de management powers,
esto es: poderes especiales de actividad en el proceso, en franca apertura a la
direccin del proceso por parte del Juez desde el inicio, con verdadera
inmediacin, y no al momento del trial, a fin de obtener una evidente economa
de esfuerzos y tiempo, con el objetivo puesto en la tramitacin de un proceso

130
Traduccin efectuada por el dr. Berizonce y Villa de la UNLP.

131
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, La revolucin procesal inglesa Revista de Derecho
Procesal ao 2009-2 Rubinzal Culzoni ao 2009 pag. 545 y sig.
132
SPROVIERI, Luis Eduardo, El case management norteamericano en en Revista de
Derecho Procesal n 2-2001, 601 pag. 601 y sig. y ROJAS, Jorge A.: Ponencia del XXV
Congreso Nacional de Derecho Procesal- Libro de Ponencias generales:Etapa preliminar al
Proceso Civil, pg. 348 y sig. lo define como serie de tcnicas y mecanismos, algunos
legales, otros convencionales, utilizados por los jueces norteamericanos, especialmente los
federales, para conducir los casos sometidos a su decisin, conforme la regla n 16 del
Proceso Civil Norteamericano
80
en tiempo debido, que es el menor tiempo evidente, donde la oralidad del
debate de las cuestiones, en cada tipo de procedimientos, impone la posibilidad
de formular proposiciones tendientes a sintetizar definitivamente la materia que
llega a juzgamiento (trial) merced a acuerdos previos interpartes con la
actividad del Juez.

Por su parte: y como indicara: las Federal Rules of Civil Procedure

imponen, mxime la 16, la potestad del Juez para facilitar la conciliacin del
caso (n 5-16). Pero al decir de Rojas133, citando a Sprovieri: el movimiento del
case management creci de la mano de la creencia de que los jueces estn
mejor situados que los abogados para conducir el litigio, por lo cual se
estableci que corresponde a la corte y no a los abogados determinar el ritmo
del proceso, pues se considera que antes de su inicio su direccin corresponde
a los abogados, pero una vez que el caso llega a la corte, la contienda pasa a
ser una preocupacin pblica, imponindose al Juez el deber de velar por que
la causa avance rpidamente hasta su disposicin final.

De lo expuesto surge que la orientacin argentina, corre a la par -sino

anticipada- a la mundial, a grandes rasgos.

Pero en lo que respecta a la reforma, la mecnica de la introduccin del

reenvo a mediacin judicial introducida, deja algunas dudas a tenor de su
implementacin en el marco del proceso argentino, que no han sido
consideradas en la letra de la ley, y que producirn lamentable y seguramente
mayores esfuerzos, dispendios procesales y gastos que evidentemente no
fueron materia de anlisis en su oportunidad legislativa.

SUSPENSION DEL PROCESO

Y para adentrarme especficamente en el punto, comienzo por sealar

que el trmite judicial a partir de la derivacin a mediacin, se encuentra
contemplado en los siguientes arts.:

Para el caso de la audiencia del art. 360:

133
ROJAS Jorge Armando, ob cit.
81
ARTICULO 55: En este supuesto, se suspender el procedimiento por treinta
(30) das contados a partir de la notificacin del Mediador a impulso de
cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudar el procedimiento a
pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondr el Juez sin sustanciacin,
mediante auto que se notificar a la contraria.

Tanto el inicio del plazo de suspensin como la reanudacin de trminos

en este caso, es a impulso de cualquiera de las partes, quienes deben
peticionarlo expresamente en el expediente, por razones obvias, aunque la
norma no lo exprese especficamente respecto al inicio.

Comenzando a contarse el plazo de 30 das desde la notificacin al

Mediador del inicio del procedimiento, entiendo que dicho inicio deber
acreditarse judicialmente, a los efectos del correcto conteo del plazo indicado.
A su vencimiento, sin correr traslado a la otra parte, el Juez dispone
directamente la indicada reanudacin, pero esta disposicin debe ser notificada
a la contraria. Al hablar la norma de notificacin, no se encuentra contemplado
el tipo de notificacin procesal presumida, por cuyas resultas entiendo que ser
por cdula o personalmente, a tenor de lo establecido por el art. 135 inc. 6
CPCCN, desde que all se establece dicha notificacin para la resolucin que
dispone la reanudacin de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, y si
bien el plazo est determinado por la norma (30 das), puede llegar a no
estarlo.

No contempla la norma, en consecuencia, qu sucede en este caso,

cuando la otra parte no consiente la reanudacin del plazo, por el motivo que
fuera. Siendo esta providencia simple, puede ser atacada por recurso de
revocatoria (art. 238) y subsidiaria apelacin en caso que entienda la parte
afectada, que se encuentra comprendida dentro de las establecidas por el art.
241 inc.1 CPCCN y su remisin al 242 inc. 3 del mismo texto normativo.

Asimismo: Una vez efectuado el reenvo, la labor judicial se circunscribe

al nico conteo de los plazos cumplidos, a los fines de la reanudacin. Si el
Juez entiende que dichos plazos no han sido cumplidos, esta decisin tambin
es atacable por va de revocatoria sin sustanciacin, a tenor de encontrarse
comprendida dentro de las dispuestas por el art.240 (a pedido de la misma
parte que recurri, se resuelve sin sustanciacin) y la apelacin en subsidio,

82
tambin prospera, desde que el gravamen irreparable, no puede ser resuelto
por la sentencia definitiva. ( arg. Art. 242 inc. 3). Lo expuesto, sin perjuicio que
ser el operador jurdico quien sopesar en cada oportunidad, cunto plazo
conlleva dicho ataque, frente al transcurso del plazo faltante que el Juez estima
debe cumplirse.

Para el caso de decidirse en otra oportunidad, durante la tramitacin del

proceso:

Se aplica el ARTICULO 17. -Suspensin de trminos. En los casos

contemplados en el artculo 16 inciso d), - es decir: cuando el Juez efecta el
reenvo durante la tramitacin del proceso, por nica vez- los trminos del
expediente judicial quedarn suspendidos por treinta (30) das contados a partir
de la notificacin del Mediador a impulso de cualquiera de las partes y se
reanudar una vez vencido. Este plazo podr prorrogarse por acuerdo expreso
de las partes.

Y el ARTICULO 52: Los trminos del expediente judicial quedarn

suspendidos por treinta (30) das contados a partir de la notificacin del
Mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudar una vez
vencido. Este plazo podr prorrogarse por acuerdo expreso de las partes.

Estas dos normas idnticas, evidentemente quieren distinguirse respecto

a la reanudacin del plazo cuando el momento procesal del reenvo se efecta
en el momento de la audiencia del art. 360 modificado, desde que si la decisin
judicial del reenvo a mediacin sucede en cualquier otra oportunidad procesal
distinta a la especficamente contemplada en el art. 360, las opciones seran
dos:
a) la peticin por cualquiera de las partes, su sustanciacin y resolucin
hasta que quede firme;
b) la reanudacin automtica de los trminos procesales a partir del da
31.
Al no estar expresamente contemplado en la norma, y entendiendo la
aplicacin del principio dispositivo y el impulso procesal de partes, resulta de
difcil concrecin esta ltima opcin, si bien entiendo que tal fue el objetivo de
la norma, tal como sucede en la prctica con otras tantas normas impuestas
por el cdigo respecto a la automaticidad no tan automtica ( v.gr. caducidades

83
de medidas probatorias), desde que en cualquier caso, y hasta tanto no exista
pronunciamiento judicial que declare reanudado el plazo suspendido, el avance
del proceso se ver afectado por la inexistencia de dicha decisin, con todas
las consecuencias recursivas que tal decisin conllevan como se expresara
supra.

TIEMPO DE MEDIACION

Lo interesante respecto del plazo de mediacin impuesto para el caso de

reenvo en sede judicial, se encuentra por el exiguo tiempo previsto para el
tratamiento de las negociaciones de las partes en el mbito de mediacin. Si
tomamos en cuenta que normalmente los abogados eligen un Mediador privado
para pautar las audiencias con la mayor celeridad, y que normalmente los
Mediadores oficiales cuentan con la prioridad de audiencia para los abogados
que normalmente les derivan mediaciones, es poco probable que la 1
audiencia pueda efectivizarse en la 1 semana de la notificacin, mxime
teniendo en cuenta la modificacin a la vieja ley 24573 por su art. 6 ( 10 das de
haber tomado conocimiento de su designacin, fijar la fecha de la audiencia)
merced al nuevo art. 23 ( 15 das corridos fijar la 1 audiencia), o que exista la
posibilidad de ms de 2 o 3 audiencias, por tiempo hbil suficiente en este
plazo prescripto. Si la motivacin de la reforma, es justamente ejercer un
trabajo serio de negociacin en este mbito, el plazo de suspensin debera
haber quedado remitido a la normativa comn, esto es: el cierre de la
mediacin por las causales establecidas por la propia ley de mediacin
reformada (falta de acuerdo, art. 27; 60 das, art.20). Depender de cada caso
en particular si las negociaciones se concretan en el mbito de la mediacin.
Parecera apuntarse con la norma a que la voluntad del juzgador, en la decisin
del reenvo, encuentre su cenit en el convencimiento de que las partes, dada la
naturaleza del conflicto, y su estado, se hallan en condiciones de contemplar un
marco de debate privado, confidencial, y de amplia exposicin de argumentos e
intereses que excede el mbito de la audiencia del 360, o de cualquier otro
momento procesal diferente donde la actividad inmediadora del Juez lo lleva a
decidir el reenvo. En cualquiera de los casos lo que no puedo dejar de advertir,
es que con la reforma, a sabiendas las partes de los plazos prescriptos por la
norma, y llegadas a esta instancia nuevamente, las partes puedan resignarse a
tomar el instituto como una mera dilacin procesal, ms breve en su transcurso
que en su oposicin y resolucin legal en defensa de sus derechos, para quien

84
insta la accin -por lo menos-, o como una nueva oportunidad de extender los
plazos procesales, desde su breve transcurso hasta su mxima expresin en
su oposicin y resolucin legal para quien la repele.

Adems: Entiendo que al caso no corresponde aplicarle las prerrogativas

de la ley de mediacin en punto a la multa por incomparecencia, desde que la
ley genricamente se refiere para tal aplicacin, al supuesto de conclusin de
la mediacin por incomparecencia injustificada a la audiencia de mediacin en
el marco de la mediacin prejudicial. Esta interpretacin de mi parte, surge de
la letra del art. 28 que taxativamente impone: El reclamante queda habilitado
para iniciar el proceso judicial a cuyo fin acompaar su ejemplar del acta La
parte incompareciente deber abonar una multa cuyo monto ser el
equivalente a un 5% del sueldo bsico de un Juez nacional de 1 instancia, y
cuya modalidad de percepcin se establecer por va reglamentaria. Salvo que
esta omisin se aplique por va reglamentaria a las mediaciones reenviadas
desde el mbito judicial, no encontrara en principio sustento en la normativa
modificada, a excepcin que mediante directa peticin de las partes, integre la
condena en costas a tenor de lo dispuesto por el art. 163 inc. 5 prrafo 3 ( La
conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr
constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar
la procedencia de las respectivas pretensiones: conducta omisiva), lo que a su
vez, encuentra tambin sustento en la reforma del art. 77 CPCCN, en punto a
la introduccin en el alcance de la condena en costas, a las producidas en el
procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria, exclusivamente.

En tal virtud: si la parte no concurre a la audiencia establecida por el

Mediador, luego de su sorteo, solo quedan 2 semanas del plazo de 30 das
para lograr una nueva audiencia, su notificacin y realizacin, hasta el
vencimiento del plazo, sin ninguna aparente consecuencia econmica, salvo
peticin expresa de parte para la integracin en costas, como se dijera.

Por ltimo en este tema: la paradoja de la operatividad del instituto, se

encontrara dada en otro vaco de la norma, que se refiere al plazo de los 30
das desde la notificacin al Mediador de su sorteo, para la reanudacin de los
plazos, lo que modifica explcitamente el carcter del cierre normal y habitual
de la mediacin prejudicial, en su distincin con sta. En efecto: una vez
reenviada la causa a mediacin, con la notificacin al Mediador, y

85
encontrndose en pleno trmite, podra darse el absurdo de que cualquiera de
las partes pudiera continuar con el trmite judicial de forma paralela a la
instancia Mediadora, desde que a diferencia de la mediacin prejudicial, cuyo
requisito de admisibilidad para la demanda se encuentra sustentado en la
prctica con el formulario de cierre, con la reforma esto se ha modificado al
solamente invocarse la reanudacin de los plazos judiciales transcurridos,
como mnimo, los 30 das de notificado el Mediador. Pero en cualquier caso:
tampoco ha acertado la reforma en este punto al no modificar el art. 20 del
mismo plexo normativo, que indica que el plazo para realizar la mediacin sin
distincin entre prejudicial o judicial, ser de hasta 60 das, a lo que se suma
que, tal como indica a su vez el art. 23, el Mediador podr convocar a las
partes a todas las audiencias que considere necesarias, las que no
necesariamente deben insertarse a tenor de lo indicado, dentro del plazo de los
30 das marcados por el art. 17, por cuya virtud, tal como dijramos
anteriormente, queda vaco de contenido el espritu de la norma en tal sentido.

CONTINGENCIAS PROCESALES DEL REENVIO

A continuacin, desarrollar el marco de las vicisitudes que podran

presentarse de acuerdo a las contingencias procesales del reenvo a
mediacin.

1.- En el acto de la audiencia:

Como se dijera, el art. 55 sustituye el art. 360 CPCCN, por cuya virtud, el
Juez, en el acto de la audiencia, invitar a las partes a una conciliacin o a
encontrar otra forma de solucin de conflictos que acordarn en la audiencia
pudiendo, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las
partes a mediacin.

Aqu pueden darse distintas contingencias, a tenor de la norma

reformada en punto del reenvo a mediacin:

Por decisin de las partes: Podran decidir el encontrar otra forma de solucin
de conflictos que acuerden en la audiencia: conciliacin: solucin del conflicto.
Ello importa que, estando en la audiencia del art. 360, al tomar contacto directo

86
con el Juzgador, puedan tomar conciencia, de forma conjunta con sus letrados,
sin que ello implique prejuzgamiento alguno, de los alcances preliminares de la
accin intentada, y las defensas argidas, y su resultado probable. En ese
contexto, la reaccin positiva o negativa del Juez que conoce el caso, es
fundamental para crear una duda razonable en las partes, acerca del xito de
su pretensin que les permita considerar con la sugerencia del Juez, la
posibilidad de decidir el reenvo a mediacin, por acuerdo de partes.

Por decisin del Juez: derivacin a las partes a mediacin.

Para ello, tanto en cualquier estado del proceso, como en la audiencia

del 360, esta decisin se sustentar en los siguientes requisitos de
admisibilidad: a) la naturaleza del conflicto; b) el estado del conflicto; c) si las
circunstancias lo justifican. Creo que este artculo, tanto en su modificacin
respecto al 34, de forma conjunta con la incorporacin al 360, no hace otra
cosa que establecer una liberalidad judicial destinada a propender a concluir la
cuestin por las vas alternativas de la mediacin, poniendo el acento en las
premisas bsicas del instituto referidas a la informalidad, confidencialidad,
inmediacin, audiencias inter partes sucesivas para la justa composicin del
litigio, con el norte puesto en lo que todos los operadores jurdicos
reiteradamente escuchamos en el mbito de mediacin: que las partes
construyan su propia sentencia.

Entonces: para dicho reenvo, el Juez debe basar su decisin en el

cumplimiento de estos extremos. Caso contrario: existira falta de fundabilidad
de la decisin judicial.

Lo que omite el artculo, es qu sucede cuando las partes se oponen a la

remisin de la cuestin a mediacin.

a) Si las partes de forma conjunta se oponen a la remisin:

Entiendo que en este caso, se encontraran solicitando de la jurisdiccin el

cumplimiento de la labor judicial por excelencia: la bsqueda de la verdad y la
disposicin inmediadora del Juez en el marco del proceso en marcha, tal como

87
lo recogen las distintas legislaciones comparadas. Necesariamente, si las
partes han cumplido con la mediacin prejudicial, y ambas deciden instar la
celebracin de la audiencia, negndose tambin ambas partes a la posibilidad
de remitir el caso a mediacin, sobre la base de la necesaria discusin oral
determinante de cules sern los hechos articulados, controvertidos y
conducentes que formarn el contenido fctico de la sentencia134 creo que en
este caso, poco margen le queda al Juez para el reenvo, desde que partiendo
de la base de la aplicacin del principio dispositivo, ambas partes son contestes
en tales extremos, y su denegatoria importara lisa y llanamente, denegacin
de justicia, siempre que la misma tal y as quede explicitada en la audiencia.

b)Si alguna de las partes se opone a la remisin:

Estando en la audiencia del art. 360, cuando Juez decida sobre la base del
cumplimiento de las prerrogativas antes mencionadas, esto es: la naturaleza y
estado del conflicto, y las circunstancias del caso, el reenvo a mediacin, con
oposicin de alguna de las partes, no me cabe duda alguna de la potestad
jurisdiccional en tal sentido, merced a la letra de la nueva norma. Pero la
situacin procesal dudosa se presenta en este caso porque la ley nada indica,
en punto a su repulsa por la parte opositora, por cuya virtud pienso que pueden
darse distintas soluciones a tenor de otros articulados del cdigo procesal:
b.1. Que la resolucin sea irrecurrible, merced a la tramitacin de un
verdadero incidente sustanciado y resuelto por el Juez que contenga tal
decisin del reenvo, a tenor de lo dispuesto por el art. 176 CPCCN: (Los
incidentes no suspendern la prosecucin del proceso principal, a menos
que este Cdigo disponga lo contrario o que as lo resolviere el Juez cuando
lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestin planteada. La
resolucin ser irrecurrible).
b.2. Si por va de analoga comparamos la situacin de reenvo, por la
suspensin del proceso, como denegatoria de la prosecucin de la
audiencia para la fijacin de los hechos articulados y conducentes sobre los
cuales versar la prueba, con la denegatoria judicial a la inclusin de algn
hecho articulado y no admitido para formar el contenido del objeto procesal,
al igual que en este ltimo caso, la decisin deber ser considerada

134
KAMINKER Mario E. Reflexiones sobre la Audiencia Preliminar, la fijacin de los hechos y
los hechos sobrevivientes Revista de Derecho Procesal 1-2005 pag. 143 y sigts. Ed.Rubinzal
Culzoni ao 2005
88
 apelable con efecto suspensivo en el proceso hasta su decisin definitiva,
por la naturaleza del gravamen que produce para los intereses de las
partes135.
A mayor abundamiento fundante de la cuestin: si se opta por conjugar
esta misma situacin con lo expuesto por el art. 360 bis respecto a la falta
de conciliacin, esto es: que en el acta se har constar esta circunstancia
sin expresin de causa, a continuacin de ello, y en el marco del desarrollo
de la Audiencia, el Juez puede imponer igualmente el reenvo
fundadamente sustentado a tenor de lo indicado por la reforma
(circunstancias del caso, naturaleza del conflicto, y estado del mismo), por
cuya virtud, si la parte oponente entiende que la providencia atacada es de
las establecidas por el art. 242 inc. 2, causndole gravamen irreparable en
esta instancia judicial, podr apelar la decisin en el acto de la audiencia, o
hasta el 5 da de celebrada la misma, si se entiende que el Juzgador debe
a tenor de la letra de la ley, indicar fundadamente su decisin suspensoria
del proceso mediante la resolucin dispuesta por el art.161 CPCCN.
(Interlocutoria), abrindose consecuentemente, otra instancia de decisin: la
concesin o denegatoria del recurso. En el primer caso, las actuaciones se
suspendern hasta la resolucin por la Alzada del planteo suscitado. La
concesin en este caso, se fundara en que la cuestin apelada no importa
ser de aquellas contenidas en el marco del art. 379 respecto a la
inapelabilidad de las resoluciones del Juez sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas, tal como se ha dicho, sino que yendo ms
all de ellas, importa una denegatoria lisa y llana a su proveimiento en el
momento procesal oportuno, esto es, la audiencia del 360, difiriendo tal
proveimiento hasta la conclusin del plazo establecido en la nueva manda
reformada del art. 360, o del 34 (vencimiento del plazo y notificacin a
impulso de parte, o vencimiento del plazo y reanudacin, en su caso). Por
ello, y valorndose aspectos relativos a los trmites probatorios, el principio
de inapelabilidad reconocera una excepcin en el caso fundado en el
gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento recurrido.
Mxime, si en el caso se considera que siendo taxativo el cdigo respecto a
las cuestiones inapelables en materia de prueba, no se encuentran en su
letra aquellas que se vinculen con el auto de apertura a prueba que resultan

135
KAMINKER Mario E. ob.cit.
89
 apelables por el interesado 136, por lo que la misma tesitura habr de
decidirse cuando lo que se encuentra cuestionado es la misma apertura
merced a su reenvo a mediacin y su denegacin de proveimiento en el
momento oportuno, a criterio de la parte que concurre a la audiencia
preliminar para fijar los hechos y decidir las pruebas. A lo expuesto se
suma que la letra de la reforma, en ningn caso ha modificado lo dispuesto
por el art.375, que remite tambin especialmente a los supuestos del 157
CPCCN en cuanto a los nicos casos de suspensin del plazo probatorio,
por cuya virtud, y siendo que el plazo de prueba comienza a correr a partir
de la celebracin de la audiencia del art. 360, conforme lo impone el art.
367, que tampoco ha sido modificado en punto a sus resultas para
congeniar con el nuevo texto del art. 55 ley 26589, ( modificacin al art. 360)
existe sustento suficiente para decidir la concesin del recurso interpuesto
en dicho momento procesal. En el segundo caso, esto es, de denegatoria,
el fundamento recaera sobre la base de una diferente visin acerca de lo
dispuesto por el art. 379, con ms lo dispuesto por el art. 176, por lo que el
reenvo cuya consecuencia natural es la suspensin del proceso, y por
ende, de la audiencia de prueba, importa una cuestin irrecurrible cuya
finalidad es evitar las mltiples dilaciones que produce la interposicin y
trmite de los recursos de apelacin durante el perodo de prueba, sin
desmedro del derecho de defensa de las partes, desde que justamente, lo
que en el caso se produce, es solamente una transicin en el desarrollo de
los alcances de la audiencia, hasta tanto se cumpla el plazo exiguo de la
mediacin reenviada, poniendo nuevamente el acento en la persuasin
judicial respecto a la conveniencia del reenvo para retomar el evidente
beneficio de la confidencialidad, inmediacin entre las partes, tercero ajeno
al proceso de la figura del Mediador, informalidad, desde una perspectiva
ms acercada al lmite ahora impuesto por la pretensin deducida, alegada
y afirmada o resistida- frente al Juez de la causa.
Esto explica el parntesis del principio, cuando indicaba que volvera
sobre el tema. Nadie discute y duda que el instituto de la mediacin es
sumamente beneficioso. Pero su implementacin desde el marco judicial,
en la audiencia del art. 360, podra haberse perfeccionado instando a las
partes a una nueva negociacin luego de fijados los hechos sobre los que
recaer la prueba. Es ms: creo que en este punto se ha desperdiciado una

136
CNCiv. Sala F 1996-11-19 Pieri J. c. Pierre A. y otros La Ley 1997-C 958 39.905-S
90
buena oportunidad para hacer hincapi en ello, merced al momento
procesal donde se produce el reenvo.
Si bien en la prctica nada obsta a que el Juez, oralmente -como sucede
habitualmente cuando concurre a la audiencia- mediante discusin previa e
inmediata fije y persuada a las partes acerca de las pretensiones
conducentes para ahondar en el convencimiento de la revisin de sus
posturas con nimo conciliatorio, formulando una fijacin de los hechos
bsica y oralmente en el marco del inc. 1 de la que en caso de no llegar a
un acuerdo, slo queda en el convencimiento interno de las partes (a tenor
de lo dispuesto por el art. 360 bis ltimo prrafo), parecera que la nica
ventaja comparativa en esta instancia de reenvo, se encontrara fundada
en que las partes, a diferencia de la instancia mediatoria prejudicial, ya
conocen el lmite de las pretensiones de la contraria, desde donde pueden
funcionar con otro alcance las prerrogativas conciliatorias, para una u otra.
Pero no les consta cules en definitiva fijar el Juez. Esta es la nica
ventaja comparativa que concede la ley, a mi criterio, habindose perdido la
oportunidad de avanzar en este sentido con mayor efectividad en la
direccin del proceso por el juzgador.

Tanto en una como en otra postura desarrollada, existe evidentemente

una laguna de la reforma, que nuevamente los jueces debern dirimir. Lo
que no est en discusin, es la potestad judicial para decidir la posibilidad
del reenvo a mediacin. Su alcance se verificar en cada caso concreto,
evidentemente. Pero ella ya se encontraba implcitamente en la norma
anterior, por lo que su reafirmacin tal como ha sido legislada,
explcitamente ahora slo contempla un plazo mximo de duracin, lo que
ampara y sustenta el criterio en punto al reenvo an a oposicin de partes.
Pero a veces, merced a la falta de soluciones legisladas, la motivacin del
espritu de la ley queda vaca de contenido frente a la existencia, como en el
caso, del cumplimiento por las partes del requisito previo de la mediacin
prejudicial para el progreso de un proceso en tiempo debido. Sobre la base
de estas conclusiones preliminares, por lo menos en este punto, nos
encontraremos con innmeros casos donde las partes, pese a entender
comprometidos los intereses en juego, preferirn someterse a las resultas
de una nueva dilacin procesal, que instar la prosecucin del avance de la
audiencia a tenor del tiempo que conlleva la decisin de un recurso que

91
repela su suspensin, sea o no concedido. Si bien considero que
justamente hubo una previsin de la norma modificada en este punto, al
establecer el plazo mximo de suspensin de las actuaciones para el
trmite de reenvo a mediacin, tampoco ha acertado la decisin legislativa
en este punto respecto de los 30 das impuestos como lmite, desde que en
el caso que el reenvo se produzca en el marco de la audiencia del art. 360,
deber peticionarse su reanudacin a posteriori de dicho vencimiento por
cualquiera de las partes, resolucin sta que pese a no ser sustanciada,
podra ser nuevamente cuestionada por la otra, merced a los recursos de
revocatoria y/o apelacin establecidos por el Cdigo adjetivo.

2. En cualquier otro momento procesal:

El marco amplio impuesto por la norma al insertar en la modificacin al

art. 34 el reenvo a mediacin, en idntico sentido que el dispuesto por la
modificacin del art. 360, es una clara advertencia del carcter y lmite del
instituto del reenvo: una sola vez, en todo el proceso ( arg.art. 16), pero en
cualquier momento. En este sentido, habr que solucionar cada caso en
particular. Parece como mnimo prematuro en este momento, advertir un
cauce. Como ejemplo: en un aumento de cuota alimentaria, con mediacin
concluda con ms de dos aos a la fecha de inicio de la demanda, pero
iniciada sta con fecha 3 de agosto de 2010, el Juez de origen, como 1
despacho saneador, decidi reenviar a mediacin el expediente, dada la
caducidad de la mediacin, a tenor de lo dispuesto por la nueva norma en
su art.51, sin advertir que al momento del inicio, -sin otro argumento
fundante de la cuestin-, la norma aplicable al justiciable, era justamente la
ley anterior. La pregunta que queda es, -y ms all del monto de los
alimentos devengados desde el inicio de la 1 mediacin, como ya lo
contemplaba la jurisprudencia, y ahora lo contempla expresamente la
modificacin al art. 644-, si procede razonablemente, al inicio de la accin, -
con mediacin prejudicial finalizada antes o despus de la reforma-, el
reenvo anticipando un nuevo costo en esta instancia judicial al accionante,
sin estar trabada la litis, quien deber adems, abonar los honorarios
provisorios que se estiman se pautarn en la reglamentacin a dictarse, a
favor del nuevo Mediador. A ello se suma que se produce una verdadera
desigualdad interpartes, desde que la contraria tendr pleno conocimiento

92
de los extremos de la pretensin inserta en la demanda, cuya contestacin
se encuentra suspendida, o la accionante tendr pleno conocimiento de las
falencias del demandado, que podr incorporar como ampliaciones de
demanda, al vencimiento del plazo de mediacin, hasta tanto se ordene
correr el traslado de la demanda incoada, sin ir ms lejos. Pero como la
norma autoriza al Juez la prerrogativa del reenvo durante la tramitacin del
proceso, cualquier momento se inicia con la interposicin de la demanda, y
ya vemos a un mes de la norma, un caso concreto de conflicto fcilmente
solucionable si la previsin de la norma en su insercin en el art. 34 hubiera
contemplado la situacin luego de trabada la litis, ya que y hasta desde un
punto de vista econmico, al actor le significa un nuevo gasto que debe
afrontar ya, y al demandado -en caso de resultar perdidoso-, una
contingencia que deber comenzar a prever, y que no podr evitar merced
a facilitarse el reenvo in audita parte en un momento procesal anterior a la
traba de la litis.
Por ltimo en este punto, ms all que se destaca que el caso queda
muchsimo menos que agotado, solamente planteado, indico que a partir de
la prevencin explcita de la mediacin por el reenvo en el proceso judicial,
tambin podra utilizarse la instancia de la mediacin prejudicial como un
mero trmite de admisibilidad de la demanda, desvirtuando el instituto que
con no poco esfuerzo de todos los Mediadores matriculados y los
operadores jurdicos intervinientes, estos 15 aos de existencia ha logrado
en el imaginario general merced a la posibilidad cierta y determinada de
que, al iniciarse la accin, y luego de un considerable tiempo invertido en
las mediaciones prejudiciales sin solucin al conflicto, el reenvo se
produzca; por cuya virtud, esta primera instancia mediatoria prejudicial
comenzara a ver fracasado el acuerdo, y se presentara como un mero
presupuesto de admisibilidad para la iniciacin de la demanda, donde
verdaderamente, y en caso que la propia parte, o el Juez lo plantee, se
inicie el verdadero camino de la solucin intersubjetiva del conflicto,
utilizando el proceso jurisdiccional como un medio a tales efectos, y no
como el mtodo de debate por excelencia, donde es la figura del Juez, con
todo lo que ello implica, quien deber instar tal solucin merced a su
prerrogativa judicial.
Partiendo de la base que la mayora de los cdigos de procedimientos
del ltimo siglo y el presente, han introducido la mecnica de los procesos

93
 por audiencias, y que ya Coutoure lo introduca en su Proyecto del ao
1945137, habindolo tomado del rgimen procesal norteamericano y del de
Puerto Rico ( trial y pre-trial, y conferencia preliminar del juicio); y an el
Cdigo Tipo de Procedimiento Civil para Amrica Latina del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal ( art. 300 y sigas.) lo contempla, no
cabe duda alguna que el desplazamiento a la instancia de mediacin
expresa que contiene la reforma, viene a complementar la actividad
inmediadora, directa, indelegable y presencial del Juez como tercero
imparcial luego de iniciada la accin, el que, frente a las partes y sus
letrados, privilegia la posibilidad de la finalizacin del proceso merced a una
conciliacin. Pero esta posibilidad, como dijera al inicio, ya se encontraba
contemplada dentro de las facultades judiciales, de cuyas resultas, la actual
reforma solo viene a enumerar disposiciones temporales especficas en
cuanto a su metodologa en el marco del proceso judicial, de las que
anteriormente careca el cdigo. De tal forma, y llegados al convencimiento
judicial de la remisin por reenvo a mediacin, nada impide, por no estar
expresamente prohibido, que la instancia mediatoria pueda ser derivada
nuevamente al Mediador prejudicial, si las partes son contestes en tal
sentido. Pero de lo que no cabe duda alguna, es que mientras que el
reenvo es al instituto de la mediacin, la mediacin como acto decisorio
judicial, constituye un nuevo captulo del proceso, desde que al ser distinta
su ubicacin procesal ( v. gr.: prejudicial vs. judicial) impone un incremento
de costas por la nueva tarea Mediadora, distinta y ajena a la prejudicial
llevada a cabo como requisito previo a la interposicin de la demanda, tarea
sta que podra haberse pautado con menores costos y esfuerzos para las
partes si se hubiera contemplado la posibilidad del reenvo al Mediador
prejudicial interviniente previo, quien la mayor de las veces, cuando la etapa
se haya concluido por imposibilidad de llegar a un acuerdo -como surge
para el Juez de la simple lectura del formulario de cierre- es quien ya
conoce a las partes y frente a quien stas se encuentran en mejores
condiciones de retomar un camino conciliatorio, que deben en su defecto
volver a retomar, como si jams lo hubieran transitado merced a la
designacin por sorteo de un nuevo Mediador judicial. Hasta podra
preverse que no faltarn casos donde, y pese a la oposicin de alguna de
las partes al reenvo a mediacin, se decida someter dicha oposicin al

137
COUTURE Proyecto de Codigo de Procedimiento Civil para Uruguay 1945
94
 olvido, con el aliciente de obtener, merced al acuerdo de partes, el reenvo
al Mediador prejudicial. De manera tal que con la reforma las partes se
encuentran con distintos captulos secuenciales dentro del sistema procesal
que necesariamente remiten a reuniones entre partes, letrados y Juez o
Mediador, reiteradas antes del inicio de la demanda (mediacin prejudicial )
despus de los escritos postulatorios y antes de la audiencia preliminar
(facultades del art. 34) en la audiencia preliminar (presencia Judicial y
reenvo a mediacin judicial) y a posteriori de esta, si el reenvo no se
produce en la indicada ( reenvo a mediacin en cualquier momento del
proceso, conforme art. 34 sobre la base del art. 16 inc. c y d ley 26589). Es
evidente que la temtica del Cdigo con la reforma, remite al decir del
maestro Falcn138, al posicionamiento respecto de la oralidad como mejor
medio de resolver los conflictos y problemas de la gente (que de eso se
trata en el proceso) (pero) tiene que contar, para su posibilidad de
realizacin, con algunos elementos fundamentales en formacin, estructura
y flujo, sin desconocer que existen muchos otros elementos posibles.
En tal sentido, el intento de la reforma se presenta como una advertencia
expuesta en la letra del cdigo, para que los operadores jurdicos no tengan
duda alguna de que el proceso judicial, de ahora en ms, se encontrar
inmerso en flujos y reflujos derivados de la exposicin de las circunstancias
del caso particular en por lo menos tres oportunidades: en la mediacin
prejudicial, en audiencia judicial, ora merced al art. 34 y disposiciones del
art.36 inc. 2, ora merced a la audiencia preliminar, y en la nueva etapa de
mediacin judicial por reenvo de la reforma introducida. Es incierto de
incertidumbre, no de falta de veracidad- concluir que por esta reforma el
proceso judicial podra acelerarse, toda vez que an cuando concluya por
conciliacin, el trmite no ha sido modificado, sino todo lo contrario, desde
que se postulan nuevas etapas imperfectamente delimitadas procesalmente
en cuanto a sus vicisitudes y contingencias que las ms de las veces, y
partiendo de la base del proceso ordinario en que han sido insertadas,
donde la regla es la apelacin, se producir todo lo contrario, con el
despilfarro de esfuerzos, tiempo y dinero de la comunidad toda,
particularmente: de la judicial quien en definitiva deber resolver las
cuestiones que la norma ha obviado.

138
FALCON Enrique Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T II pg. 429 y sigs. Ed.
Rubinzal Culzoni feb. 2006
95
 Siendo que en la mediacin el objetivo es la obtencin de la mejor
solucin posible a los intereses de ambas partes, la figura de la bsqueda
de la verdad se desdibuja hasta perderse de vista en el mbito
jurisdiccional, donde justamente el objetivo pretende el cambio hacia la
inversin del desequilibrio en el poder de las partes para la justa
composicin del litigio, y donde el tiempo, como uno de los factores de
poder innegables, influir necesariamente. De lo que se trata, en definitiva,
es de no desconocer que en el proceso judicial existen intereses que, al
igual que en el proceso de mediacin, coexisten en plena armona, y en
forma conjunta ofrecen a la comunidad excelentes resultados139 pero que
teniendo una forma caracterstica de actuar, la misma necesariamente debe
ser compatible con el curso del proceso judicial que como mtodo de
debate han elegido las partes para la solucin del conflicto, y al que aspiran
se concluya razonablemente con una sentencia judicial estimatoria o
desestimatoria que ponga fin a la causa en tiempo debido. Porque muchas
de las veces, el factor tiempo importa la aceptacin de una solucin como el
menor de los males, ms all de la satisfaccin de las pretensiones por la
actuacin obligada de la jurisdiccin.140
Entonces: habindose referido el Ejecutivo al instituto de la mediacin
intra judicial para definir en la reforma la potestad jurisdiccional del
reenvio, el termino a poco que se analice, demuestra que de intra judicial,
solo posee el titulo, desde que la actividad jurisdiccional para tal fin, quedo
delimitada a la mera decision jurisdiccional de remision al mediador, porque
la actividad jurisdiccional intra judicial, nada posee de actividad mediatoria.
Tambien esta es otra oportunidad perdida: pero ello tal vez habria
implicado la necesidad de una reforma integral, con capacitacion adecuada
de la organizacin judicial, y la intervencin directa en el caso de
mediadores ya capacitados con el consiguiente presupuesto para tales
fines.
Como siempre: el tiempo y los Tribunales Superiores, marcaran el
rumbo; rumbo este que, tambien como siempre, dependera de la pretensin
que las partes sepamos introducir en la defensa de los derechos de
nuestros clientes para que cada vez mas el proceso judicial tienda hacia la
excelencia y justicia que todos nos merecemos.

139
GAIBROIS Luis M. WILDE Zulema Qu es la mediacin, pag. 20 y sigs. Citado por
FALCON ob. Cit..
140
FALCON Enrique ob.cit.
96
 El proceso justo constitucional para el nio, nia o
adolescente.
por Mara Soledad Pennise Iantorno.

no es posible concebir derechos emanados

directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolucin
de la materia se ha orientado hacia la consagracin del derecho del individuo, inclusive el nio
de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada
uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los dems. Importa que cada uno viva en su
tiempo, en armona con el tiempo de los dems. El nio vive en el minuto, el adolescente vive
en el da, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la poca; los que ya partieron,
viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero
todos los seres humanos son iguales en derechos". (Voto concurrente del Juez A. A. Canado
Trindade en la Opinin Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002 CIDH).

Sumario: I.-Introito. II. Plataforma normativa: el artculo 12 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio y las garantas reconocidas por el artculo 27
de la ley 26.061. III.-El derecho a una asistencia letrada. IV.- La Opinin Consultiva N
17/2002 de la CIDH y La Observacin General N 12 del Comit de los Derechos del
Nio (2009). V.- La participacin activa y el derecho de defensa a la luz de la
jurisprudencia. VI.- La defensa tcnica del nio en el derecho comparado. VII.-
Condiciones imprescindibles para que tales derechos sean efectivamente observados.
VIII.- Conclusiones.

I.- Introito.

Las presentes lneas pretenden analizar el alcance de la

normativa vigente que reconoce y garantiza el derecho de los nios, nias y
adolescentes a contar con un proceso justo; como as tambin, determinar las
condiciones imprescindibles para que el derecho a ser odos y a participar
activamente en las decisiones que los afectan sean efectivamente observados.

En ese sendero, es dable destacar ab initio, que el derecho a

ser odos en todo asunto que los afecte y a contar con una defensa tcnica
apareca ya en la Convencin de los Derechos del Nio, estrictamente
vinculada a procedimientos judiciales penales. Obsrvese que el art. 37, inc. d,
CDN., reconoce a todo nio privado de libertad derecho "a un pronto acceso a
la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada"; mientras que el art. 40, inc.
2.b.ii, establece que "el nio dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia
apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa", y que este derecho
debe ser garantizado por el Estado en forma gratuita, por profesional
especializado en la materia, y debe prever la facultad de eleccin.

97
 Por su parte, nuestro ms Alto Tribunal, reconoci el
derecho a un debido proceso y acceder a la justicia de los menores de edad, al
afirmar en dos precedentes141, que el acceso a la jurisdiccin de los nios es
un deber que el Estado debe garantizar a travs de sus rganos competentes
conforme al art. 12, pto. 2, CDN y, consider que el "rgano competente" por
excelencia, para asegurar ese acceso, era el Defensor de Menores e
Incapaces.

Bajo esas perspectivas, luego la existencia de un nuevo

inters autnomo, personal y de directa atencin por el rgano jurisdiccional y,
como tal, con derecho a contar en forma efectiva con la garanta del debido
proceso y del patrocinio letrado, qued sin lugar a dudas expresamente
reconocido con la ley de Proteccin Integral de los derechos de Nios, Nias y
Adolescente, N 26.061.

Finalmente, los destellos de claridad, en lo atinente al

alcance del derecho a ser odos y a las obligaciones que pesan sobre los
Estados para garantizar su efectivo cumplimiento, emergen de la Observacin
General N 12 del Comit de los Derechos del Nio (2009).

II. Plataforma Normativa: el artculo 12 de la Convencin

sobre los Derechos del Nio y las garantas reconocidas por el artculo 27 de la
ley 26.061.

La Convencin sobre los Derechos del Nio es el primer

instrumento jurdico internacional que establece derechos humanos para el
nio, consagra derechos semejantes a los de los adultos plasmados en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Ley N 23.313).
Se trata de un instrumento contra la discriminacin y a favor
de igual respeto y proteccin de los derechos de todas las personas.
El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
en el prrafo 1 garantiza a todo nio que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que afectan al nio tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de su edad y madurez. El prrafo 2 afirma, que debe otorgarse al

141
Fallos: 320: 1291 y 327:2074.
98
nio el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que lo afecte.
Se reconoce as al nio como sujeto de derechos142.
El inters superior de los nios reclama que las decisiones
que los afectan no se tomen a sus espaladas. En tal sentido, no se le confiere
intervencin al nio como juez o rbitro, para dirimir un conflicto muchas veces
originado en la disputa de sus progenitores, de modo que tenga que sentirse
responsable de la eleccin entre uno de ellos, sino que su participacin es en
su carcter de sujeto de derecho interesado en intervenir en procesos judiciales
que afectan algn aspecto de su vida.
Bajo tal reconocimiento expreso, recae sobre los Estados
partes de la Convencin143 la clara obligacin jurdica de dar operatividad a ese
derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del nio y
tenindolas en cuenta.
La esencia del debido proceso radica en la oportunidad o
posibilidad suficiente de participar, o tomar parte con utilidad.

El menor no slo debe comparecer cuando es citado, si no

que puede surgir de l la iniciativa. El menor tiene el derecho de hacerse or o
quedar fuera del conflicto. Se trata de darle "un lugar", y esto no ser un acto
de parte ni un medio de prueba. Cualquiera que se vea afectado por una
decisin judicial y tenga un inters legtimo, tiene derecho a ser odo e informar
al Juez.

La norma alude a aquel nio que est en condiciones de

formarse un juicio propio, es decir que haya alcanzado una edad especfica o
que tenga suficiente inteligencia y entendimiento para formarse un juicio sobre
la cuestin.

Esta formulacin genrica que apunta al grado de madurez,

parece ms razonable que la fijacin de una edad determinada a partir de la
cual el nio o nia podra ser odo; en tanto, el grado de madurez y las
condiciones para formarse un juicio propio pueden variar notablemente, en
142
En esta concepcin de que los nios son sujetos de derecho, conviene destacar la O.C.
17/02 CIDH, declar que los estados se comprometen a abandonar la concepcin del nio
incapaz, logrando el respeto de todos sus derechos. as como el reconocimiento de una
proteccin integral. En tal posicin se ha venido enrolando en forma reiterada desde el ao
1997 la Corte Federal y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Fallos 310:2214,
S.C.B.A. Ac. 55.828 09/02/99, Ac. 71.380 24/10/01.
143
Es dable sealar que la mencionado Convencin, ha sido ratificada -exceptuando a EEUU y
a Somalia- por los 191 Estados que la suscribieron.

99
base a factores externos como son la condicin social, cultural y la familia en la
que el nio se encuentra inmerso.

Si bien no existe acuerdo respecto a una edad mnima se ha

aludido a la edad de 5 aos a 8 aos144 como parmetro.

Sin perjuicio resulta ilustrativo un voto del Ministro de la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Doctor Pettigiani, que destaca
(en un caso de autorizacin para realizar un aborto), que tambin deber
garantizarse el derecho de defensa del nasciturus, con una representacin que
brinde adecuada tutela a sus derechos y, la necesidad de que sea odo de
alguna manera, por ejemplo al realizarse una ecografa tridimensional. As
afirma que: La finalidad que buscaba con esa medida tenda que, por un lado,
previo al pronunciamiento de la sentencia, los ministros de este superior
tribunal conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus
a travs de la grabacin de la ecografa tridimensional. Es que al posibilitar este
medio tecnolgico es situacin, se podra haber logrado la difcil efectivizacin
de un derecho tambin reconocido para el nasciturus por el ordenamiento
jurdico argentino: el derecho a que el nio sea odo y atendido cualquiera sea
la forma en que se manifieste. (). La necesidad de or al nio se encuentra
consagrada en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 12.1), con
rango constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) y en la Ley 26.061 (arts. 2,24
y 27). Y si tenemos en cuenta la reserva efectuada por la Repblica Argentina
al ratificar dicha Convencin, respecto a que se entiende por nio todo ser
humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad, no
tengo dudas de que el derecho a ser odo tambin debe hacrselo efectivo al
nasciturus con sus particulares caractersticas.145
Al respecto Mizrahi146 seal que: es un error estimar
que el hecho de que el nio o beb- no posea tcnica expresiva gramatical
oral determina su inhabilitacin para entender los que se pretende transmitir a
travs de la palabra. Es decir, que el nio, aunque incapaz de expresarse por
medio de un lenguaje inteligible para el adulto, oye y comprende lo que ste
est dispuesto a comunicar A ello cabe adunar, que el art. 2 de la ley 26.061

144
OPPENHEIM, Ricardo, y SZYLOWICKI, Susana, Teora y realidad acerca de la voz y la
presencia de los menores en los juzgados nacionales con competencia en asuntos de familia,
ED, 155-616.
145
Del Voto del Ministro Doctor Pettigiani, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 31 de julio de 2000, causa Ac. 98.830, R., L.M., N.N. persona por nacer. Proteccin.
Denuncia.
146
MIZRAHI, Mauricio Luis Familia, Matrimonio y Divorcio, Ed. Astrea, Bs.As., 1998, p. 479.

100
establece que: las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y
atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos;
esto implica que a la hora de hacer efectivo el ejercicio de ese derecho, no
importa la edad del nio, ni la forma en que se manifieste, y por ende, deber
hacerse extensivo al derecho de participacin consagrado por la misma ley. (cf.
art. 27).
La idea de participacin, implica -sin perjuicio del sistema de
representacin- que se incluya al nio/nia o joven en la toma de las
decisiones de las cuestiones que los afectan; pues como sujeto de derecho,
tiene derecho a ser escuchado, a tener noticia fehaciente de cada uno de los
actos y etapas del proceso, ofrecer y producir prueba.

Mxime, teniendo en cuenta, que si bien la lgica indica que

los padres siempre actan en inters de sus hijos, ello no es as en todos los
casos, un ejemplo esclarecedor, es aquel relativo a la visitas concedidas a los
abuelos por los tribunales por considerarlas beneficiosas al inters superior de
los nios, cuando estn haban sido impedidas por sus progenitores147.

La ley de Proteccin Integral de los Derechos del Nio, Nia

y Adolescente N 26.061, refuerza las garantas y derechos reconocidos en la
Convencin de los Derechos del Nio revalorizando la nocin de la
participacin directa y activa del nio en el proceso.
Desde el inicio de su articulado establece que los derechos
reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el
principio del inters superior del nio (cf. Art. 1).

Se refiere asimismo, en su art. 2 a la aplicacin obligatoria

de la Convencin sobre los Derechos del Nio en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de
edad. Expresamente destaca que las nias, nios o adolescentes tienen
derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten,
en todos los mbitos.

Seguidamente en su art. 3 define al inters superior del nio

entendiendo que se trata de la mxima satisfaccin, integral y simultnea de

147
cf. Conclusin de la Comisin I, Subcomisin 1. B. del XII Congreso Internacional de
Derecho de Familia, celebrado en La Habana, Cuba, del 22 al 27 de septiembre de 2002.
101
los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y
adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto
al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las
nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de
vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de
su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las
que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o
el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los
primeros.

En el art. 19, consagra el derecho a la libertad de expresin

de las nias, nios y adolescentes. Este derecho comprende: tener sus propias
ideas, creencias o culto religioso segn el desarrollo de sus facultades y con
las limitaciones y garantas consagradas por el ordenamiento jurdico y
ejercerlo bajo la orientacin de sus padres, tutores, representantes legales o
encargados de los mismos; b) Expresar su opinin en los mbitos de su vida
cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar
su opinin como usuarios de todos los servicios pblicos y, con las limitaciones
de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar
sus derechos.

El art. 24 establece que tienen derecho a: a) Participar y

expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos
que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a
su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos en que
se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo.

Finalmente en el art. 27 establece las garantias mnimas en

los procedimientos judiciales o administrativos. Y prescribe, que los
Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en
102
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales
ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad
competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) A que
su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el
Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar
activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a
cualquier decisin que lo afecte.

Por su parte los arts. 28 y 29 prevn los principios de

igualdad y no discriminacin y de efectividad, en tanto establece que las
disposiciones de esa ley se aplicarn por igual a todos las nias, nios y
adolescentes, sin discriminacin alguna fundada en motivos raciales, de sexo,
color, edad, idioma, religin, creencias, opinin poltica, cultura, posicin
econmica, origen social o tnico, capacidades especiales, salud, apariencia
fsica o impedimento fsico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condicin
del nio o de sus padres o de sus representantes legales. Asimismo los
organismos del Estado debern adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.

No cabe duda que el art. 27 estableci las "garantas

mnimas de procedimiento" imprescindibles para el desarrollo del "proceso
justo constitucional" y la "tutela judicial efectiva" tanto en el procedimiento
administrativo como en el judicial, creando la figura del abogado del nio,
reconoci expresamente el derecho a una asistencia letrada, ya no pautado
nicamente para los procesos penales, sino para todo procedimiento
administrativo o judicial.

III.- El derecho a una asistencia letrada

103
 Como se adelant, con la sancin de la ley 26.061 se
instituy en nuestro pas la existencia de un nuevo inters autnomo, personal
y de directa atencin por el rgano jurisdiccional y, como tal, con derecho a
contar en forma efectiva con la garanta del debido proceso y del patrocinio
letrado, el que la doctrina ha llamado el abogado del nio. Y como suele ocurrir
con las figuras que importamos de otras legislaciones y sin mayores
reglamentaciones que despejen dudas, su incorporacin gener y sigue
generando diversos interrogantes. Entre los interrogantes, que se suscitaron
podemos sealar: 1) cundo procede designar un abogado del nio?; 2) en
qu tipo de proceso?; 3) quin lo elige?; 4) necesita autorizacin de sus
padres?; 5) quin paga sus honorarios?; 6) cmo se relaciona esta figura
con las representaciones necesarias (padres, tutor ad litem, Defensor de
menores e Incapaces)?
Nada aclara la ley. Lo cierto es que el abogado del nio no
cumple una funcin de representacin si no que patrocina al nio, es decir no
acta en lugar de este, sino que cumple las funciones propias de un letrado
patrocinante conforme las normas que regulan el ejercicio de esa profesin, de
modo tal que patrocina los intereses y derechos definidos por el propio menor
sin sustituir su voluntad.
Creemos que se trata de un derecho, una facultad y no de
un deber, con lo cual su designacin no sera obligatoria en todos los procesos
en que se encuentre afectado el inters de un nio/a o adolescente, sino en
aquellos que se configuren algunas caractersticas especiales, que exista
conflicto con el nio, oposicin de intereses, conflicto con los padres, por sobre
todas las cosas requerimiento expreso del nio involucrado, quien informado de
su derecho se encuentre deseoso de efectivizarlo para poder plasmar sus
peticiones a travs de una abogado que lo asista y efecte la defensa tcnica
de sus pretensiones.

Por otra parte, no especifica una edad a partir de la cual un

nio puede designar a su propio abogado, pero quizs una pauta til podra ser
analizar el tipo de proceso de que se trate, para medir a partir de all la
"madurez-discernimiento" necesario. As, tratndose del ejercicio de acciones
personales en defensa de derechos fundamentales, parecera que los
estndares rgidos pierden fuerza, pero ante cuestiones patrimoniales la
representacin recobrara importancia, por exigirse mayor aptitud para impartir
instrucciones en este aspecto.
104
 Y desde otra perspectiva, si analizamos la norma que da
origen a esta figura (arts. 37 y 40, CDN.), advertimos que la propia Convencin
limita la actuacin del abogado propio, cuando en el art. 40, inc. b refiere que la
causa ser dirimida ante juez competente y "en presencia de un asesor jurdico
u otro tipo de asesor adecuado, a menos que se considere que ello fuere
contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en particular su edad o
situacin y a sus padres o representantes legales".

Cabe recordar tambin, tal como se anticipara, que la

participacin en el proceso, es un derecho, no una carga, por ello deben
existir, derechos o intereses del nio directamente afectados que justifiquen la
intervencin, intereses contrapuestos con los de los representantes legales;
caso contrario, presuponer que los padres no defendern adecuadamente los
derechos de sus hijos implicara borrar toda la construccin que desde la
doctrina y jurisprudencia se viene sosteniendo en cuanto a la intervencin
supletoria del Estado o de terceros dentro del seno familiar. La intervencin en
la familia es subsidiaria; de lo contrario convertiramos la regla en una
excepcin.

As, la designacin de un abogado del nio no procedera en

forma automtica en todos los casos (sino dependiendo de la edad-madurez
del nio, su peticin expresa y la existencia de conflicto de intereses).

El art. 27de la ley 26061 debe ser entendido como una

derivacin, ampliacin o mejoramiento de las garantas que brinda el art. 12,
CDN. Lo que sta persigui con la figura del "representante" en su art. 12 fue
lograr una real intervencin del nio en consonancia con la evolucin de sus
facultades, evitar su marginacin del proceso. As, estimado el art. 27 como
garanta ampliatoria de la lnea premarcada por la CDN., ha de concluirse que
procura dar al nio la ms amplia oportunidad de defensa y planteo de sus
intereses, de conformidad con el mecanismo procesal que corresponda segn
el caso.

Otra cuestin que suscita debate en este tema, es si esta

"participacin" implica una actuacin del nio en carcter de parte.

Al respecto resulta esclarecedor lo sealado por Osvaldo

Gozani al comentar un fallo de la Sala B de la Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en cuanto sostuvo: El cumplimiento eficaz del acto
105
procesal exige la capacidad prevista por las normas materiales para cada
situacin en particular. Con este razonamiento podemos concluir que la
capacidad procesal no tiene categora ni jerarquas propias sino en relacin con
los que obtiene del derecho sustancial. Las reglas han de perfilarse a partir de
las disposiciones materiales, y la legitimacin depender de los dems
presupuestos instrumentales, sin perjuicio que sean preservadas ciertas
capacidades especiales para el trmite procesal148.

Por mi parte, consider que el nio tiene siempre una suerte

de carcter de parte, a travs de la representacin autnoma y legitimacin
plena que a su respecto ejerce el Defensor de Menores e Incapaces. En mi
opinin, el concepto de parte "calcado" del proceso de adultos puede resultar
incompatible segn la etapa etaria del nio -salvo adolescente prximo a la
mayora edad-, pero ello no implica negar al nio una verdadera legitimacin
particular, suficiente para ejercer -a travs del asesor de incapaces o de su
letrado particular o del tutor ad litem -segn el caso- la tutela efectiva de sus
derechos.

IV.- La Opinin Consultiva N 17/2002 de la CIDH y La

Observacin General N 12 del Comit de los Derechos del Nio (2009).

En el ao 2002, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, recomend a los Estados partes en la OC N17/2002, que en los
procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelvan derechos de
los nios se observen los principios y las normas del debido proceso legal, que
abarca las reglas del juez natural, competente, independiente e imparcial, la
doble instancia, presuncin de inocencia, contradiccin y audiencia y defensa;
atendiendo a las particularidades especficas que se deriven del caso.

Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la

Convencin Americana de Derechos Humanos se reconocen a todas las
personas por igual y por lo tanto, deben reflejarse en los procesos en los que
se discute algn derecho de un nio149.

As, gozan de la garanta de la doble instancia y el recurso

efectivo, es decir el derecho a contar con la posibilidad de que un tribunal
superior revise las actuaciones del inferior, esta facultad ha quedado plasmada

148
GOZAINI, Osvaldo, La representacin procesal de los menores, Diario La Ley del 15/04/09
149
OC 17/2002 CIDH, prr. 95.
106
en los arts. 8.2.h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el
art. 40.b inciso V) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

No obstante tal reconocimiento, lo cierto es que por su

condicin especfica los nios para el ejercicio de tales garantas requieren de
la adopcin de ciertas medidas con el propsito de que gocen efectivamente de
dichos derechos y garantas150.

Con relacin al derecho a participar activamente en el

proceso que los afecte, resulta aplicable lo sugerido en la Observacin General
13151 relativa al art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas, sobre igualdad de todas las personas en el derecho a ser
odas pblicamente por un tribunal competente, sealo que dicha norma se
aplica a los menores que deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas
y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo 14.

Asimismo, se reconoce la plena vigencia del principio

contradictorio en las actuaciones en las que se vea afectado un nio,
garantizando la intervencin de aquel por si o mediante representantes en los
actos procesales, la aportacin de prueba y el examen de estas, la formulacin
de alegatos, entre otros.

El derecho de contradecir en un proceso significa la

oportunidad para las partes en un juicio civil o penal de conocer y analizar la
prueba aducida o las observaciones remitidas al expediente, con el objetivo de
influir sobre la decisin.

Con relacin al principio de publicidad se seal que en los

procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de
edad, que trascienden en la vida de stos, procede fijar ciertas limitaciones al
amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al
acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atae a la
observacin pblica de los actos procesales, ello tiene por fundamento el

150
OC 17/2002 CIDH, prr. 98.
151
Human Rigths Committee, General Comment 13, Equity before the Courts antd the right to a
fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84,
CCPR/C/21, p. 4.
107
inters superior del nio respetndose su privacidad en todas las etapas del
proceso152.

Ahora bien, la CIDH, intent fijar algunas pautas en cuanto a

la efectivizacin de estas garantas, teniendo en cuenta que el grupo definido
como nios involucra a todas las personas menores de 18 aos, y como es
natural, hay una gran variedad en el grado de desarrollo fsico e intelectual, en
la experiencia y en la informacin que poseen quienes se encuentran
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio de 3
aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos,
con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo
de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En definitiva sern los operadores judiciales o

administrativos quienes debern tomar en consideracin las condiciones
especficas del nio/nia o adolescente y su inters superior para acordar su
participacin en el proceso, procurando en esa ponderacin el mayor acceso
del menor en la medida de lo posible, conforme al examen del propio caso.153

Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio en la

Observacin General N 12154, analiza los dos prrafos del artculo 12 y a
continuacin explica las condiciones imprescindibles para que se haga
realidad plenamente este derecho, en particular en los procedimientos
judiciales y administrativos (Seccin A). En la seccin B estudia la vinculacin
del artculo 12 con los otros tres principios generales de la Convencin, as
como su relacin con otros artculos. Las condiciones y los efectos del derecho
del nio a ser escuchado en diferentes situaciones y mbitos se examinan en la
seccin C. En la seccin D se resumen las condiciones bsicas para la
observancia de este derecho, y en la seccin E figuran las conclusiones.

Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser

escuchado a todo nio "que est en condiciones de formarse un juicio propio".
Estos trminos no deben verse como una limitacin, sino como una obligacin
para los Estados partes de evaluar la capacidad del nio de formarse una
opinin autnoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados
152
OC 17/2002 CIDH, prr.134.
153
OC 17/2002 CIDH, prrs. 101/102.
154
CRC/C/GC/12 - 1/7/2009.
108
partes no pueden partir de la premisa de que un nio es incapaz de expresar
sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto
que el nio tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer
que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al nio probar primero que
tiene esa capacidad.

La realizacin del derecho del nio a expresar sus opiniones

exige que los responsables de escuchar al nio y los padres o tutores informen
al nio de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden
adoptarse y sus consecuencias. El nio tambin debe estar informado sobre
las condiciones en que se le pedir que exprese sus opiniones. El derecho a la
informacin es fundamental, porque es condicin imprescindible para que
existan decisiones claras por parte del nio.

Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del

nio, en funcin de la edad y madurez del nio". Estos trminos hacen
referencia a la capacidad del nio, que debe ser evaluada para tener
debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al nio la influencia
que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artculo 12
estipula que no basta con escuchar al nio; las opiniones del nio tienen que
tomarse en consideracin seriamente a partir de que el nio sea capaz de
formarse un juicio propio.

Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las

opiniones, en funcin de su edad y madurez, el artculo 12 deja claro que la
edad en s misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del
nio. Los niveles de comprensin de los nios no van ligados de manera
uniforme a su edad biolgica. Se ha demostrado en estudios que la
informacin, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y
el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del nio para
formarse una opinin. Por ese motivo, las opiniones del nio tienen que
evaluarse mediante un examen caso por caso.

El Comit hace hincapi en que el artculo 12 no impone

ningn lmite de edad al derecho del nio a expresar su opinin y desaconseja
a los Estados partes que introduzcan por ley o en la prctica lmites de edad

109
que restrinjan el derecho del nio a ser escuchado en todos los asuntos que lo
afectan.

La plena aplicacin del artculo 12 exige el reconocimiento y

respeto de las formas no verbales de comunicacin, como el juego, la
expresin corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los nios
muy pequeos demuestran capacidad de comprender, elegir y tener
preferencias.

El derecho a ser escuchado es aplicable tanto a los

procedimientos iniciados por el nio, por ejemplo denuncias de malos tratos y
recursos contra la exclusin de la escuela, como a los iniciados por otras
personas que afecten al nio, como la separacin de los padres o la adopcin.
Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las
que se exija a los responsables de adoptar decisiones en los procedimientos
judiciales o administrativos que expliquen en qu medida se han tomado en
consideracin las opiniones del nio y las consecuencias para el nio.

No se puede escuchar eficazmente a un nio cuando el

entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los
procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los nios. Debe
prestarse especial atencin al suministro y la transmisin de informacin
adaptada a los nios, la prestacin de apoyo adecuado para la defensa de los
intereses propios, la debida capacitacin del personal, el diseo de las salas de
tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas
de proteccin visual y salas de espera separadas.

Dado que el nio tiene derecho a que sus opiniones se

tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe
informar al nio del resultado del proceso y explicar cmo se tuvieron en
consideracin sus opiniones. La comunicacin de los resultados al nio es una
garanta de que las opiniones del nio no se escuchan solamente como mera
formalidad, sino que se toman en serio. La informacin puede mover al nio a
insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un
procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelacin o una
denuncia.

110
 El derecho del nio a ser escuchado impone a los Estados
partes la obligacin de revisar o modificar su legislacin para introducir los
mecanismos que den acceso a los nios a la informacin pertinente, el apoyo
adecuado en caso necesario, informacin sobre la consideracin otorgada a las
opiniones del nio y procedimientos de denuncia, recurso o desagravio.

El artculo 5 de la Convencin establece que los Estados

partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres, los tutores o los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
segn establezca la costumbre local, de impartir direccin y orientacin al nio
en su ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin. Por
consiguiente, el nio tiene derecho a recibir direccin y orientacin, que tienen
que compensar la falta de conocimientos, experiencia y comprensin del nio y
estar en consonancia con la evolucin de sus facultades, como se establece en
ese artculo. Cuantas ms cosas sepa, haya experimentado y comprenda el
nio, ms deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables
del nio transformar la direccin y orientacin en recordatorios y consejos y,
ms adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta transformacin no
tendr lugar en un punto fijo del desarrollo del nio, sino que se producir
paulatinamente a medida que se alienta al nio a aportar sus opiniones.

Esta nocin se ve reafirmada por el artculo 12 de la

Convencin, que estipula que debern tenerse debidamente en cuenta las
opiniones del nio, siempre que el nio est en condiciones de formarse un
juicio propio. En otras palabras, a medida que los nios adquieren facultades
tienen derecho a asumir un nivel cada vez mayor de responsabilidad respecto
de la regulacin de los asuntos que los afectan.

Los Estados partes, mediante leyes y polticas, deberan

alentar a los padres, tutores y cuidadores a escuchar a los nios y tener
debidamente en cuenta sus opiniones en los asuntos que los conciernen.
Tambin se debera aconsejar a los padres que presten apoyo a los nios para
que hagan efectivo su derecho a expresar su opinin libremente y para que se
tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nios en todos los niveles
de la sociedad.

111
 Con el fin de apoyar el desarrollo de estilos de crianza de los
hijos que respeten el derecho del nio a ser escuchado, el Comit recomienda
que los Estados partes promuevan programas de educacin de los padres que
se basen en conductas y actitudes positivas existentes y que difundan
informacin acerca de los derechos del nio y de los padres consagrados en la
Convencin.

Para que la enseanza de los derechos humanos haga

sentir su influencia en las motivaciones y la conducta de los nios, los derechos
humanos deben practicarse en las instituciones en que el nio aprende, juega y
vive junto con otros nios y adultos.

El Comit observa que la voz de los nios ha pasado a ser

una fuerza cada vez ms poderosa en la prevencin de las violaciones de los
derechos del nio. Se encuentran ejemplos de buenas prcticas, por ejemplo,
en el terreno de la prevencin de la violencia en las escuelas, la lucha contra la
explotacin del nio mediante trabajos peligrosos y agotadores, la prestacin
de servicios de salud y educacin a los nios de la calle y el sistema de la
justicia juvenil. Se debe consultar a los nios en la formulacin de legislacin y
polticas relacionadas con esas y otras materias problemticas y hacerlos
participar en la elaboracin, el desarrollo y la aplicacin de los planes y
programas conexos.

El Comit insta a los Estados partes a evitar los enfoques

meramente simblicos que limiten la expresin de las opiniones de los nios o
que permitan que se escuche a los nios pero no que se tengan debidamente
en cuenta sus opiniones.

V.- La participacin activa y el derecho de defensa a la luz

de la jurisprudencia.

Bajo tales parmetros pueden esbozarse algunas "pautas"

para medir la posibilidad de participacin personal.

Considero que "participar" no implica imprescindiblemente

rol de "parte procesal". Quizs para salir de la disyuntiva del "carcter de parte"
sera ms apropiado, ms que hablar de partes, referir a centros de inters
(Carnelutti). Es indudable que el inters del nio representa un centro cuyo

112
tratamiento no puede obviarse, ni mezclarse con el de los dems partcipes.
Este nuevo centro lo autoriza a exigir el derecho a ser odo, a demostrar la
existencia y legitimidad de su derecho mediante el ejercicio de la pretensin
que le asiste.

Finalmente, resultar fundamental atender la voluntad del

nio: es l y slo l quien decide si quiere o no participar, pues la ley le acuerda
un derecho, no un deber. En este aspecto se enfrentan el "derecho a participar
y ser odo" con el igualmente legtimo "derecho a no sufrir injerencias arbitrarias
en su vida privada-familiar" (arts. 11, CADH. y 16, CDN.).

En estos casos podra garantizarse el ejercicio a travs de

otra persona que resulte "vocero" del nio: por excelencia puede serlo el
Defensor de Menores e Incapaces, abstrado de los conflictos que envuelvan a
los representantes legales, inspirado por el inters superior del nio, por el tutor
ad litem quien tambin actuara conforme a su mejor inters o a travs de un
abogado que lo patrocina quien deber efectuar la defensa tcnica de la
voluntad del nio que puede coincidir o no con el real inters superior del nio.

As, la participacin puede parecer ms que procedente en

procesos de guarda, adopcin, filiacin, emancipacin, etc.; no as en divorcios,
alimentos, entre otros.

La ecuacin costo-beneficio del "ingreso" del nio al proceso

con un letrado que lo patrocine debe evaluarse con mucha prudencia, y debera
ejercerse en los casos en que se discutan de manera directa e inmediata
cuestiones referidas a su persona y existan intereses contrapuestos entre el
nio y sus representantes legales (por ejemplo, rgimen de visitas, tenencia,
violencia familiar en que sea vctima, medidas de proteccin).

Creo que es importante la no concurrencia en forma

indiscriminada y automtica, as como estar alerta a los intentos de
manipulacin por los progenitores segn sus intereses.

El nio es libre de hacerse escuchar o quedar afuera del

conflicto, pues no es un medio de prueba, sino un sujeto. Juega aqu el
standard de su inters superior, que desaconsejar una intervencin forzada,
quizs traumatizante, que lo expone a una mayor vulneracin.

113
 En cuanto al estado de la cuestin en la jurisprudencia,
podemos citar un precedente de la C. Nac. Civ., sala K, del 28/9/2006155, que
resolvi el pedido de una integrante de la Defensora Zonal de ser tenida como
abogada de una nia de 3 aos de edad. La Excma. Cmara y el Defensor de
Menores sostuvieron que al tratarse de un patrocinante y no un representante
se requiere discernimiento (14 aos), tanto para elegirlo como para darle
instrucciones. Tratndose de un menor de esa edad correspondera, en su
caso, un tutor ad litem. Resalt la Alzada que los intereses del menor se
garantizan adecuadamente con una interpretacin amplia de la extensin
funcional del Ministerio de Menores.

Es cierto que un nio de tres aos de edad difcilmente

tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe
estudiarse cada caso en forma particular y jams rechazar una presentacin de
un nio por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando
ese slo parmetro de medicin de la capacidad del nio.
Recientemente (marzo de 2009) la Sala I, reconoci el
carcter de parte y el derecho a una asistencia letrada que traiga al juicio de
tenencia la voz de dos hermanitos uno de 15 aos y otro de 12 aos, en forma
separada a sus padres e independientemente de la representacin del
Defensor de Menores156.

Por su parte la Sala B157, en el mes de marzo del corriente,

en un proceso motivado por la obstaculizacin de la madre para cumplir con el
rgimen de visitas con el progenitor no conviviente, efecta algunas
consideraciones con relacin a quien debe elegir el abogado del nio,
oponindose expresamente en este caso puntual a que el abogado que realiza
la asistencia letrada de los menores sea elegido y reciba el pago de sus
honorarios por quien justamente es la que intenta obstaculizar el rgimen,
mxime cuando el art. 27 de la ley se refiere a servicios jurdicos, colegios de
abogados, universidades, lo que lleva a concluir que la propuesta debiera ser
tomada de esos listados, ms nunca del antojo de uno de los padres.

Por otro parte, alude a que cuando el nio no tenga la

madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo para designar a un

155
C.Nac. Civ. Sala K, 28/9/2006, R., M.,A. s/ proteccin de persona
156
CNAC.CIV, Sala I, 4/37200 L., R. v. M.Q., M.G.
157
C.Nac.Civ. Sala b, 19/372009, K., M. y otro v. K., M.D, publicado en la revista La Ley del 15/4/2009,
p. 4, con Nota de Osvaldo Gozaini.
114
abogado que lo represente en juicio deber designarse un tutor especial que
cumplir a su vez la funcin letrada; dejando en claro que a partir de la ley
26.061 ya no ser posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a
perodos cronolgicos, sino que debe tenerse en cuenta la capacidad
progresiva que adquiera el nio.

VI.-La defensa tcnica del nio en el derecho comparado.

Ahora bien, esta posibilidad para el nio de poder recurrir a

la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes aos en la
prctica de otros pases.
El Orden de Abogados de Quebec, Canad marc en cuanto
a la representacin del nio por un abogado una serie de delineamientos muy
importantes158.
El abogado es un arquitecto legal que construye un
expediente en funcin de las opiniones del nio. Debe indicar al tribunal, las
preocupaciones, los deseos y las opiniones del nio. Dicho de otra manera
supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la
posicin del nio. Se trata de una obligacin de hacer en la medida que ello
sea posible teniendo en cuenta la edad y la situacin del nio, las opiniones y
deseos expresados por el nio, sean dadas en total libertad y en ausencia de
toda manipulacin, violencia ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un nio para mandatar a un abogado debe
ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deber entonces
observar la organizacin del nivel intelectual del nio para evaluar su madurez
y discernimiento, que no sea un mero capricho del nio. Se analizar si el nio
es inteligente, vivo de espritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad
con seguridad, si es realista conciente de su situacin y no teme expresar lo
que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento
general del nio, separado de sus dichos, la actitud del nio, su deseo debe
aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el nio tiene o no
capacidad, puede llevar al tribunal dicha situacin de duda para que ste

158
V. http://www.Canada.justice.gc.ca

115
resuelva. As sucedi en el caso F. (J.) c. L. (C.)159 donde un juez consider
que el nio era hbil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el nico parmetro para indicar si el
nio es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 aos debe
presumirse que ya es capaz de hacerlo. La capacidad del nio depender de
su desarrollo cognitivo, de su comunicacin en una primera instancia y en una
segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o puntos de vista de las
preguntas que le conciernen.
Se ha afirmado que un nio de 7 aos, tiene la capacidad
suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el
tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del nio de ser
escuchado basndose en slo la edad del mismo para ver si el menor tiene o
no capacidad.
Un nio que hace valer lo que quiere, puede dar
instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un nio de 4
aos ya puede tener esta capacidad.
Las instrucciones que da un nio de 4 o 5 aos no deben
ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su
abogado, a menos que el nio tenga una discapacidad mental. El Abogado slo
debe apartarse del caso cuando considere que el nio no es capaz o no quiere
expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia.
El honorable Juez Rothman en Canad, integrante de la
Corte Suprema, dictamin que el nio maduro capaz de expresar un deseo,
puede designar su abogado. El nio tambin pude verse impuesto de un
abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo
caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean
manifestados en el escrito. La Corte puede designar adems un tutor ad litem
cuando hay intereses contrapuestos entre el nio y sus padres, as como
solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado adems debe aconsejar
al menor sobre lo que crea mejor para l. Debe acercar a la Corte los medios
de prueba que considere apropiados y debe velar por que el nio sea
escuchado160.

Estados Unidos.

159 159
Caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.)
160
Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.

116
 Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un
menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia
controvertida entre los padres: Arizona, California, Colorado, District of
Columbia, Florida, Louisiana, Michigan, New Jersey, New York, Ohio,
Pennsylvania, Virginia, Washington161.
En los Estados de New York y California, al abogado se le
permite por los intereses del nio separarse de lo que ste desea y adoptar por
una posicin diferente toda vez que lo que quiere el nio podra resultar
perjudicial para l mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado
al revelar el secreto profesional abogado-cliente nio, siempre en el inters
superior del nio. Este apartamento no es posible en otros Estados, as como
tampoco revelar el secreto profesional.
Por su lado la American Bar Association, en Estados Unidos,
ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del nio y ya un
infante de 5 o 6 aos tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos
judiciales de custodia.
La capacidad del nio para estar en juicio es funcional y
debe ser revisada en cada caso concreto162.
Algunas Cortes americanas han establecido que el nio
tiene el derecho a elegir su propio abogado163. Inclusive las Cortes deben
proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relacin con el
abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera164.
En caso de divorcio, si el abogado que representa al nio
tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podr ser removido165.
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a
la representacin de un menor por un abogado166. Caso Ireland v. Ireland,
(1998) en el que estableci que el abogado de un nio, es tan slo un abogado,
que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley
aplicable. El abogado no es un testigo ni un cuasi experto. Por lo que un

161
http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html
162
Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and
Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
163
MERRIL Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22
Touro L. Rev. 745 (2006).
164
Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M.,
601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when
both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).
165
Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707
N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).
166
Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998).
117
abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro
abogado.

Consejo de Europa.

El Consejo de Europa en la Convencin Europea sobre el

ejercicio de los Derechos del Nio de Strasbourg, 25.I.1996,167 en su Captulo
II, desarrolla los derechos del nio en el proceso, entre los que se encuentran
los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se acte
rpidamente en los procesos donde los nios son partes.

Francia

En Francia el nio puede designar su abogado directamente,

segn lo disponen los artculos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este
caso, el abogado debe informar de su aceptacin al juez que entender de la
causa. Inclusive el nio puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneracin del abogado es realizada por el propio
gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle".
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de
Marseille han creado una asistencia para los nios, gratuita y cuando se
representan a los nios directamente en justicia, los abogados son
remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y
de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios cdigos de deontologa:
Abogado - Cliente - Nio.

Algunos casos jurisprudenciales testigos

a) Inglaterra y la Corte Europea.
Inglaterra, siempre aprob el castigo corporal a los nios, no
slo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 aos acus a su
padrastro de pegarle con una caa como castigo por su comportamiento. El
caso fue denunciado por el hermano del nio golpeado en la escuela donde
asista el menor. Una Corte inglesa entendi que no haba habido abuso fsico
"known phisical abuse" y de alguna manera justific los golpes tomndolo como
una reprimenda al nio. El padrastro fue declarado inocente. El nio recurri a
la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda econmica del
Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo

167
Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm
118
representaron. La Corte entendi que Gran Bretaa haba violado el artculo 3
de la Convencin Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo
corporal y conden al padrastro a pagar 10.000 libras al nio y 20.000 libras de
gastos y honorarios.
b) Inglaterra, la oposicin y representacin de un nio en un
caso de restitucin internacional.
Un tribunal Ingls, haba interrogado a dos nios ante un
pedido de restitucin de su madre en Dinamarca. Los nios manifestaron al
juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central
acogi la restitucin de los nios entablada por la madre en Dinamarca y los
tribunales Ingleses decidieron que corresponda la restitucin de ambos nios a
su madre, haciendo caso omiso a lo que queran los nios. La nia se neg a
subir en el avin e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su
derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvi a primera instancia para
que la nia sea representada por un abogado y su objecin fuera estudiada
ms minuciosamente168.
c) Inglaterra y oposicin de un nio a abordar un avin,
lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto.
En ciertos casos la reaccin de los nios a regresar al pas
de residencia habitual va ms all de una manifestacin y se produce una
oposicin fsica muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara
fueron desestimadas. Adems puede haber tendencias al suicidio del menor en
caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trat de
abrir la puerta de un avin cuando se lo oblig a subir a la fuerza y ante el
estado del menor, no se lo oblig a viajar. En otra oportunidad, un nio atac a
un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando deba viajar a
Nueva Zelanda169.

VII.- Condiciones imprescindibles para que tales derechos

sean efectivamente observados.

168
HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Premire instance] Re H.B. -Abduction:
Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections-
[1998] 1 FLR 422. Fuente: http://www.hcch.net.
169
http://www.hcch.net
119
 El Comit de los Derechos del Nio170 insta a los Estados
partes a evitar los enfoques meramente simblicos que limiten la expresin de
las opiniones de los nios o que permitan que se escuche a los nios pero no
que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.

Para que la participacin sea efectiva y genuina es

necesario que se entienda como un proceso, y no como un acontecimiento
singular y aislado.

Todos los procesos en que sean escuchados y participen un

nio o varios nios deben ser:

a) Transparentes e informativos. Se debe dar a los nios

informacin completa, accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad
acerca de su derecho a expresar su opinin libremente y a que su opinin se
tenga debidamente en cuenta y acerca del modo en que tendr lugar esa
participacin y su alcance, propsito y posible repercusin.

b) Voluntarios. Jams se debe obligar a los nios a

expresar opiniones en contra de su voluntad y se les debe informar que pueden
cesar en su participacin en cualquier momento.

c) Respetuosos. Se deben tratar las opiniones de los nios

con respeto y siempre se debe dar a los nios oportunidades de iniciar ideas y
actividades. Los adultos que trabajen con nios deben reconocer, respetar y
tomar como base los buenos ejemplos de participacin de los nios, por
ejemplo, en su contribucin en la familia, la escuela, la cultura y el ambiente de
trabajo. Tambin es necesario que comprendan el contexto socioeconmico,
medioambiental y cultural de la vida de los nios. Las personas y
organizaciones que trabajan para los nios y con nios tambin deben respetar
la opinin de los nios en lo que se refiere a la participacin en actos pblicos.

d) Pertinentes. Las cuestiones respecto de las cuales los

nios tienen derecho a expresar sus opiniones deben tener pertinencia
autntica en sus vidas y permitirles recurrir a sus conocimientos, aptitudes y
capacidad. Adems, es necesario crear espacio para permitir a los nios

170
CRC/C/GC/12 - 1/7/2009, Seccin D.
120
destacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e
importantes.

e) Adaptados a los nios. Los ambientes y los mtodos de

trabajo deben adaptarse a la capacidad de los nios. Se debe poner el tiempo y
los recursos necesarios a disposicin de los nios para que se preparen en
forma apropiada y tengan confianza y oportunidad para aportar sus opiniones.
Es necesario considerar el hecho de que los nios necesitarn diferentes
niveles de apoyo y formas de participacin acordes con su edad y la evolucin
de sus facultades.

f) Incluyentes. La participacin debe ser incluyente, evitar

las pautas existentes de discriminacin y estimular las oportunidades para que
los nios marginados, tanto nias como nios, puedan participar. Los nios no
constituyen un grupo homogneo y es necesario que la participacin prevea la
igualdad de oportunidades para todos, sin discriminacin por motivo alguno. Es
necesario tambin que los programas sean respetuosos de las particularidades
culturales de los nios de todas las comunidades.

g) Apoyados en la formacin. Los adultos necesitan

preparacin, conocimientos prcticos y apoyo para facilitar efectivamente la
participacin de los nios, por ejemplo, para impartirles conocimientos relativos
a escuchar, trabajar conjuntamente con nios y lograr efectivamente la
participacin de los nios con arreglo a la evolucin de sus facultades. Los
propios nios pueden participar como instructores y facilitadores respecto de la
forma de propiciar la participacin efectiva; necesitan formacin de la
capacidad para reforzar sus aptitudes respecto de, por ejemplo, la participacin
efectiva y la conciencia acerca de sus derechos y capacitacin para organizar
reuniones, recaudar fondos, tratar con los medios de difusin, hablar en pblico
y hacer tareas de promocin.

h) Seguros y atentos al riesgo. En algunas situaciones, la

expresin de opiniones puede implicar riesgos. Los adultos tienen
responsabilidad respecto de los nios con los que trabajan y deben tomar todas
las precauciones para reducir a un mnimo el riesgo de que los nios sufran
violencia, explotacin u otra consecuencia negativa de su participacin. Las
medidas necesarias para ofrecer la debida proteccin incluirn la formulacin

121
de una clara estrategia de proteccin de los nios que reconozca los riesgos
particulares que enfrentan algunos grupos de nios y los obstculos
extraordinarios que deben superar para obtener ayuda. Los nios deben tener
conciencia de su derecho a que se les proteja del dao y saber dnde deben
acudir para obtener ayuda en caso necesario. La inversin en el trabajo con las
familias y las comunidades es importante para crear una comprensin del valor
y las consecuencias de la participacin y reducir a un mnimo los riesgos a los
que de otro modo podran estar expuestos los nios.

i) Responsables. Es esencial el compromiso respecto del

seguimiento y la evaluacin. Por ejemplo, en toda investigacin o proceso
consultivo debe informarse a los nios acerca de la forma en que se han
interpretado y utilizado sus opiniones y, en caso necesario, darles la
oportunidad de rechazar el anlisis de las conclusiones e influir en l. Los nios
tienen derecho tambin a recibir una respuesta clara acerca de la forma en que
su participacin ha influido en un resultado. Cada vez que corresponda debe
darse a los nios la oportunidad de participar en los procesos o actividades de
seguimiento. Es necesario que la supervisin y evaluacin de la participacin
de los nios, cuando sea posible, se hagan con los nios mismos.

VIII.- Conclusiones

Las breves ideas aqu volcadas nos permiten reflexionar

acerca de:

la necesidad de reformular el alcance del derecho de

"defensa de los nios", de modo tal que no se reduzca a la sola garanta de la
"asistencia letrada".

la necesidad de armonizar la legislacin en materia de

capacidad, representacin y actuacin procesal con la doctrina de la proteccin
integral de derechos; en base al nuevo diseo institucional, basado en el
reconocimiento de los nios como sujetos de derecho y su aptitud progresiva
para ejercerlos por s mismos.

El desafo es, entonces, la efectividad de los derechos

consagrados en nuestro declamado Estado de Derecho vigente.

122
 Afortunadamente, la tarea ya est en marcha, aunque no
ser sencilla ni veloz, pues nos exige previamente erradicar concepciones
preexistentes propias de la cultura tutelar. El desafo es, no obstante, valioso e
impostergable, en honor a su protagonista: la humanidad de los nios.

La experiencia indica, que no siempre los nios salen

beneficiados con las resoluciones judiciales o con los acuerdos que celebran
sus padres, de ah que resulte imperioso escucharlos previo a adoptar
cualquier decisin que los involucre y, tratar de comprenderlos e inclusive de
aconsejar a los padres lo mejor para los nios.
La garanta del debido proceso legal del menor constituye el
medio para resguardar su inters superior.
En este contexto son los jueces y el Ministerio Pblico los
encargados de custodiar activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las
garantas procesales en cada controversia.
Cabe pensar en la posibilidad de establecer pautas, reglas,
estndares que expliciten como debe ser la participacin judicial de los
menores de modo que permitan el logro de sus derechos fundamentales a la
luz de la normativa vigente y las recomendaciones del Comit de los Derechos
del Nio.
El derecho de todos los nios a ser escuchados y tomados
en serio no solo establece un derecho en si mismo sino que tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.

123
 La antesala del proceso judicial:

las emociones del justiciable

(la Justicia como fuente de resentimiento o de confianza)

Por Toribio E. Sosa (*)

1- Las emociones y el proceso.

Nuestra cultura racionalista no pone demasiada atencin en las emociones.
La ciencia jurdica al parecer tampoco.
Se soslaya as una dimensin esencial de la naturaleza humana. (171)
Las emociones predisponen conductas y algunas conductas no son posibles
bajo ciertas emociones. Por ej. si mientras escribo apareciera un len hambriento, no
podra seguir escribiendo porque slo dos acciones seran posibles para m ya invadido
por el miedo: o huir o, si no me es posible, defenderme como pueda.
Para encarar el proceso judicial, y con ms razn
cualquier negocacin previa o dentro de l, hay que entender
qu sucede emocionalmente con una persona que se topa con la
necesidad de acudir al proceso judicial para procurar tutela
jurdica.
Abogados y jueces slo doctos en normas jurdicas podran funcionar
inefectivamente si no atienden a las emociones de los justiciables (ej. fracaso de intentos
conciliatorios, xito aparente y formal a travs de acuerdos sin voluntad sincera de
cumplimiento, etc ) 172.

171
Acaso el neocrtex, ms reciente en la evolucin biolgica, no se enorgullezca de
su -ms primitivo- compaero de crneo el sistema lmbico-, y por eso su produccin -la
cultura en general, el derecho en particular- trate de ignorar a las emociones. O sea ser
que la cultura occidental racionalista deja de lado de las emociones, por la vergenza que
el vetusto sistema lmbico provoca al ms flamante neocrtex?
172
Lo que conduce a la siguiente pregunta:no ser que los jueces tienen bastante con el deber de
sentenciar, para encima ser protagonistas de mtodos alternativos de solucin de controversias en tanto y
en cuanto stos estn paralelamente en funcionamiento? A ello apunta la mediacin prejudicial.

124
2- El cerebro trino.
De acuerdo a la teora de la evolucin el ser humano es el ltimo eslabn de
una cadena que nos emparienta con el resto de los seres vivos.
Dentro de esa concepcin y segn una teora cientfica propuesta por Mc
Lean (173), el cerebro humano tiene tres partes o capas:
a- el complejo reptiliano, que compartimos con nuestros
antepasados reptiloides y que se hace cargo de nuestros comportamientos rituales y
jerrquicos;
b- el sistema lmbico, que compartimos con nuestros
ascendientes mamferos y que regula nuestras emociones;
c- el neocrtex, que apenas compartimos con los primates
superiores y con los cetceos, y que es la sede del intelecto o razn; all se generan
nuestros valores, as como las pautas morales y el derecho; representa alrededor del
85% de la masa total de nuestro cerebro humano.

3- Los conflictos internos.

Lo expuesto antes explica por qu ante un suceso determinado muchas veces
experimentamos impresiones contradictorias. Por ejemplo, nuestras emociones nos
hacen desear algo, pero nuestros valores nos dicen que no podemos o no debemos. O
viceversa, con mltiples variantes.
Ello es as porque nuestro cerebro produce respuestas distintas en sus
diferentes partes, no siempre alineadas en la misma direccin.
Quin no ha experimentado esa sensacin de encrucijada en su interior, ese
conflicto entre dos o ms opciones que parecen contar todas- con el apoyo de una
parte y el rechazo de otra parte de nosotros?
En cierto sentido podramos decir que cada uno de nosotros es ms que
uno, al mismo tiempo.

4- Las emociones.

4.1. Cmo funcionan?

Cmo funcionan las emociones? (174)

173
Tomado de Karl SAGAN Los dragones del Edn, Ed.Grijalbo, Bs.As., 1982, pg.
75.
174
Tomado de Rafael ECHEVERRA, Ontologa del lenguaje, Ed. Granica,
Santiago de Chile, 1998, captulos VIII y IX.
125
 Las emociones predisponen para la accin. Son reactivas y especficas, es
decir, suceden como respuesta a un suceso que nos afecta. Si nos sacamos la lotera no
elegimos alegrarnos, simplemente la emocin (alegra) nos toma; si experimentamos
alguna clase de prdida personal, no elegimos entristecernos, simplemente la
emocin (tristeza) nos asalta.
Eso s, desaparecida la circunstancia que la genera, desaparece la emocin.
Si queremos entender como funciona una emocin tenemos que detectar el
acontecimiento que la produce.
Si queremos evitar una emocin debe evitar el acontecimiento que la produce.
Si queremos reiterar una emocin debemos reiterar el acontecimiento que la
produce.
Aqu es donde se vincula la emocin con la accin, puesto que para reiterar o
evitar el acontecimiento que produce la emocin hay que accionar o actuar.
No podemos evitar las emociones. A lo sumo, haciendo de ellas un mbito de
diseo, desde el cuerpo o el lenguaje podemos prolongar o acortar su duracin. (175)

4.2. Las bsicas.

Veamos a continuacin en qu consisten algunas de las emociones ms
frecuentes (176):
a- Alegra.
Uno tiene alegra cuando cree que sucedi o que suceder algo considerado
bueno (obtener algo deseado, conseguir un resultado, etc.).
b- Tristeza.
Uno siente tristeza cuando cree que sucedi o que suceder algo considerado
malo (ej. una prdida, no conseguir un resultado, etc.).
c- Entusiasmo.
Uno siente entusiasmo cuando cree que existe la posibilidad de que algo
bueno suceda o haya sucedido.
d- Miedo.

175
Veamos algunos ejemplos.
Todos sabemos que si estamos ocasionalmente deprimidos una buena solucin es
caminar, practicar algn deporte, bailar. El cuerpo sirve entonces para trabajar nuestras
emociones.
Tambin sabemos que si no nos sentimos bien, sostener una conversacin con alguien
de nuestra confianza, para descargarnos nos hace sentir mejor. El lenguaje tambin es
til para moldear nuestras emociones.
176
Tomado de Fredy KOFMAN, Metamanagement, Ed. Granica, Bs.As., 2001, t.3,
captulo 22 Inteligencia emocional.
126
 Uno siente miedo cuando cree que existe la posibilidad de que algo malo
suceda o haya sucedido.
e- Gratitud.
Parte de la alegra o el entusiasmo, con el juicio de quien los gener hizo algo
por uno que no tena por qu haber hecho. El orgullo es una variante: es el
agradecimiento hacia s mismo, cuando uno cree que hizo algo que no tena por qu
hacer y con ello produjo o puede llegar a producir algo valioso para otros o para s
mismo.
f- Enfado.
Parte de la tristeza o el miedo, con el juicio de quien los gener hizo algo que
no deba haber hecho, transgrediendo ciertos lmites significativos para uno. La culpa
es una variante: es el enfado hacia s mismo, cuando uno cree que hizo algo que no
deba y que con ello alguien (otro o uno mismo) sufri o puede sufrir la prdida de algo
valioso (un piensa que transgredi sus lmites y ha causado consecuencias no deseadas).

5- Qu es el resentimiento?
La persona que lo experimenta interpreta que ha sido vctima de una accin
injusta, que tena el derecho a obtener algo que le fue negado o que simplemente
mereca algo mejor que lo obtenido. Pero "alguien" se interpuso impidindolo. Ese
"alguien" pasa a ser el "culpable" de lo que nos sucede.
El resentimiento no se detiene all: sea quien sea el "alguien" "culpable", la
persona resentida se convence de que es necesario hacer justicia, de que tarde o
temprano debe pagarlo (177). El espritu de venganza es un subproducto habitual del
resentimiento (178).
La persona "en" resentimiento se ve afectada por un sufrimiento penetrante y
permanente, que se manifiesta en mltiples dominios de la vida. No hay alegra, no hay
felicidad verdadera para las personas que viven en resentimiento.
Nietzsche ha sido el gran filsofo del tema del resentimiento. Segn l, el
resentimiento envenena la vida y corroe la convivencia con los otros. Pero, por sobre
todo, se trata de una emocin que encadena al ser humano, le arrebata su libertad. El
resentimiento, nos dice Nietzsche, nos constituye en esclavos, pues convierte a aqul
contra quien estamos resentidos en el amo de nuestra existencia. Aquello que juzgamos
como una injusticia se transforma en gua y obsesin de nuestra vida. La persona en
resentimiento se desplaza, nos dice Nietzsche, como la tarntula, esperando el momento

177
Entre el enfado y el resentimiento existe una diferencia de expresin: el enfado se
demuestra sin especulacin, abiertamente, en general adoptando forma de ira; el
resentimiento se esconde para aparecer en mejor momento y en lo posible sin que nadie
se d cuenta: para actuar en resentimiento siempre habr una excusa tendiente a continuar
con la ocultacin de la verdadera razn de nuestro comportamiento.
178
Mucha gente que pide justicia en realidad quiere venganza.
127
propicio para descargar su veneno. A travs del odio, el otro, incluso sin saberlo,
adquiere poder sobre nuestra vida.

6- Resentimiento y lentitud de la justicia: la demanda,

ese pedido tardo.
Si estoy esperando un colectivo en la esquina y estoy muy apurado, el tiempo
que el colectivo tarda en recorrer las ltimas cuadras hasta llegar a mi parece lento.
Si estoy esperando un colectivo y estoy interesado en que tarde lo ms
posible (ej. no deseo marcharme), el tiempo que el colectivo tarda en recorrer las
ltimas cuadras hasta llegar a mi, parece rpidamente transcurrir.
Por qu la justicia es vivenciada como lenta?
Dure lo que dure el proceso, la sensacin de lentitud
ser inevitable mientras el esquema sea que primero se acuse la
lesin a un derecho subjetivo, recin luego se inicie el proceso
judicial, se aguarde hasta la sentencia previo debate y luego
finalmente se obtenga el cumplimiento de la misma.
Por qu?
Porque la persona que afirma que un derecho subjetivo
le ha sido conculcado tena la expectativa de que ese derecho
suyo no hubiera sido conculcado, es decir, v.gr. tena la
expectativa de que el contrato hubiera sido cumplido por la
contraparte o la expectativa de regresar sano y salvo a su casa
sin que nadie lo hubiese daado en un accidente de trnsito.
La emocin humana que se produce cuando una expectativa se frustra se
llama resentimiento (179). El resentimiento se produce cuando se frustra una
expectativa (180).

179
ECHEVERRA, Rafael Ontologa del lenguaje, Ed. Granica, Santiago de Chile,
1998, pg. 321 y sgtes.
180
Un ejemplo de la vida cotidiana: me cruzo en la calle contigo y tengo la expectativa
que me saludes. No me saludas. Me quedo molesto contigo (resentido): me las vas a pagar
de algn modo, en algn momento, en algn lugar... (a menos que te reivindiques o nada
ms se me pase el resentimiento).
128
 Como con todas las emociones, no se elige tenerlas, simplemente ellas nos
tienen a nosotros cuando sucede el hecho que las dispara. Y prolongan su duracin,
como estados de nimo, mientras dure la situacin de hecho que las hizo nacer.
Desde sucedida la alegada afectacin del derecho subjetivo y hasta su efectiva
reparacin, el titular del derecho vive en resentimiento, el cual naturalmente es
extendido al accionar de la justicia que no pone o tarda en poner las cosas en su
lugar. (181). Cuando a alguien le chocan el coche lo quiere tener arreglado ya: cualquier
otro tiempo es vivenciado como tardo. Y la justicia que tarda ms all del ya, es
cmplice y por tanto nuevo blanco del resentimiento de la gente que la necesita.
Las alternativas son dos: o evitar la lesin al derecho subjetivo (donde el
nfasis recae en la faz preventiva), o achicar los tiempos entre la lesin y la efectiva
reparacin. No hay ms.
Lo ideal es que no se produzca lesin al derecho subjetivo. Pero producida la
lesin, lo ptimo procesalmente oportuno es la reparacin del derecho subjetivo ni bien
se produce la lesin, pero en un esquema procesal tradicional transcurren tiempos entre:
la lesin y la demanda, la demanda y la sentencia, la sentencia y su ejecucin. La
demanda ya llega tarde. El proceso prolonga la insatisfaccin. La justicia es lenta y
as se erige tambin en objeto de resentimiento.
La justicia despertar menos resentimiento popular cuanto ms oportuna y
efectiva (182), aunque dure lo mismo (183).

7- El compromiso de la justicia y sus consecuencias:

resentimiento o confianza.
Reclama alguna mayor precisin la idea de que la justicia se desenvuelve en
una sensacin de lentitud desde que comienza a actuar, porque empieza tarde.
Y bien, en la vida dejamos que los acontecimientos sucedan o actuamos
interviniendo en los acontecimientos.
Por qu actuamos? Qu nos mueve a actuar?

181
Muchas veces, como juez, he tenido la sensacin que la gente encontraba a la
justicia ms culpable que al culpable
182
En mi libro Reingeniera procesal (Ed. Platense, ao 2005) propongo tcnicas
para lograr una mayor oportunidad y efectividad del servicio de justicia, siempre dentro de
las reglas del debido proceso. Ver tambin "La Reingeniera procesal", en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, ao XXXIX, nro. 60, enero/diciembrede 1999 y en
www.lex-doctor.com 11/8/99. Asimismo Reingeniera procesal: la garanta del debido
proceso y la norma de habilitacin, en Doctrina Judicial del 16-2-2005.
183
Rapidez no es sinnimo de oportunidad y efectividad (lo desarrollo tambin en
Reingeniera procesal, op. cit. en nota anterior)
129
 Una insatisfaccin, un desasosiego, vinculado con necesidades vitales
(comida, abrigo) o deseos o encontrarle sentido a nuestra existencia.
Las acciones humanas se hacen cargo de algo.
Por qu alguien dice o hace algo? Debemos interpretarlo (la inquietud del
otro vive en nuestra interpretacin).
De la forma en que me haga cargo de las inquietudes del otro, y el otro de las
mas, depender la calidad de relacin que tenga.
El ideal es que el otro funcione en transparencia: si tiene que pedir, ya se
produjo su insatisfaccin.
El pedido nace de una inquietud insatisfecha.
Cuando el justiciable acude a la justicia, pide en concreto y para su caso
particular la satisfaccin de un inters sustancial jurdicamente tutelable que aduce le
corresponde y que, por lo general, ya ha sido lesionado. Si esto ltimo ocurre, la justicia
empieza tarde, dado que la inquietud del justiciable consistente en que se respetaran
sus derechos- ya ha sido desconocida ilcitamente segn su versin- por otra persona.
Como el servicio de justicia se ofrece en abstracto y en general como
alternativa civilizada para restablecer la vigencia de la ley, entre ese pedido del
justiciable ya tardo, porque su inquietud est insatisfecha- y esta oferta de la justicia
nace un compromiso, cuyo cumplimiento generar confianza y su incumplimiento
resentimiento.
Ese compromiso que queda asumido por el servicio de
justicia es el de brindar una respuesta jurisdiccional efectiva y
oportuna. Si no se cumple el compromiso, se genera
resentimiento; si se cumple, brota la confianza.
Si el servicio judicial no puede actuar la ley en forma efectiva y oportuna, al
resentimiento inicial que trae el actor respecto del accionado porque le atribuye la lesin
de sus derechos, se suma el resentimiento que le genera el servicio de justicia por no
proporcionar una respuesta efectiva y oportuna.
Pero si el servicio judicial puede actuar la ley en forma efectiva y oportuna,
ello generar la confianza del accionante en la justicia y por va de sumatoria y
consecuencia- de la sociedad en la justicia. (184)
(*) tesosa@live.com.ar
BIBLIOGRAFIA

ECHEVERRA, Rafael Ontologa del lenguaje, Ed. Granica, Santiago de

Chile, 1998
184
Cmo hacerlo? Reenvo a mi libro Reingeniera procesal (ver nota preanterior).
La accin preventiva, la tutela anticipatoria, la condena de futuro, etc. son algunas de las
herramientas recomendables.
130
 KOFMAN, Fredy Metamanagement, Ed. Granica, Bs.As., 2001

SAGAN, Kagan Los dragones del Edn, Ed.Grijalbo, Bs.As., 1982

SOSA, Toribio E. Reingeniera procesal, Ed. Platense, La Plata, 2005

SOSA, Toribio E. "La Reingeniera procesal", en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, ao XXXIX, nro. 60, enero/diciembrede 1999 y en www.lex-
doctor.com 11/8/99

SOSA, Toribio E. Reingeniera procesal: la garanta del debido proceso y la

norma de habilitacin, en Doctrina Judicial del 16-2-2005.

131
 EL FUERO DEL TRABAJO
Dr. Arodin VALCARCE
Juez del Tribunal del Trabajo
N 3 de Lans. Pcia. Bs. As.

1.Creacin y evolucin.
La especial naturaleza de los intereses en juego otorga particular
trascendencia a este proceso. Desde el punto de vista individual, la naturaleza
alimentaria del crdito del trabajador impone, ante lo impostergable de las
necesidades que tiende a satisfacer, un trato procesal que asegure la celeridad
en la decisin.
En su aspecto poltico econmico, en ningn proceso como en ste se
encuentra comprometida la paz social, dado que en l aparecen en pugna los
factores de la produccin capital-trabajo, encontrndose el Estado
particularmente interesado en la justa composicin del litigio, atento a que la
controversia, de individual, puede ser el origen en un conflicto colectivo que
incida negativamente en la estabilidad poltica y econmica del Estado185.
En virtud de la ntima correlacin existente entra la ley ritual y el derecho
de fondo, aqulla ha debido adaptarse a la particular naturaleza del derecho
sustantivo laboral. Mxime en la sociedad del riesgo y de la precariedad del
trabajo (Ulrich BECK).
Humberto PODETTI, citando a DEVEALI, afirma que la legislacin social
debe ser sincera, no reconocer derecho alguno que no sea efectivamente
operativo, operatividad que se alcanza desde el Estado cuando los sujetos
promuevan demandas judiciales tendientes a satisfacer intereses tutelados por
las normas laborales186.
RAMREZ GRONDA destaca, en el ao 1940, que la funcin de
interpretar las leyes del trabajo, en los casos concretos que surgen conflictos
entre las partes contratantes, constituye una tarea satisfecha con la creacin de
los tribunales del trabajo187, quienes tienen una amplsima funcin social que
cumplir y ante cuyos estrados se har valer un proceso distinto adecuado a la

185
BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit. Teora y tcnica probatoria........, pg. 7.
186
BABIO, Alejandro Oscar. Publicacin del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, conferencia
pronunciada el 21 de abril de 1979.
187
Hacia 1940 posean tribunales del trabajo 24 pases: Alemania, Blgica, Bolivia, Brasil, Chile,
Checoslovaquia, Dinamarca, Dantzing, Ecuador, Espaa, Estados Unidos de Norte Amrica, Francia,
Italia, Mxico, Noruega, Per, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia, Suecia, Suiza, Venezuela y
Yugoslavia. La Ley, to. 19, pg. 654.
132
normativa de fondo. Agrega el citado autor, que el procedimiento deber ser
oral y pblico, simplificndose los trmites, inclusive el sistema de las
notificaciones, establecindose el principio de gratuidad para empleados y
obreros188.
El Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional del
Litoral, presidido entonces por el Dr. Mariano R. TISSEMBAUM, hizo pblica
una declaracin en la cual se expresa que la naturaleza jurdica del derecho del
trabajo requiere, como lgica consecuencia, la adopcin de un fuero propio
para la aplicacin de sus normas, el que deber instituirse mediante la
organizacin de tribunales del trabajo y la adopcin de un derecho procesal.
Estos tribunales deben estar a cargo de jueces de derecho, postulando,
adems, la necesidad de que el procedimiento sea oral y pblico. Esta
declaracin, fue sometida al Congreso Nacional de Ciencias Procesales de
Crdoba (1939), aprobndose una resolucin por la cual se auspicia tambin la
creacin de tribunales del trabajo189.
Puesta de manifiesto la necesidad de crear un derecho procesal laboral,
con principios propios, en el ao 1941, el Instituto de Derecho del Trabajo de la
Universidad Nacional del Litoral, dirigido por el Dr. Mariano R. TISSEMBAUM
da a la luz la obra Tribunales del Trabajo- Derecho procesal del trabajo190, que
ha de gravitar decisivamente en la materia191.
En el ao 1943, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin192, reconoce
La mayor conveniencia de la creacin de los Tribunales del trabajo, postulada
con notoria autoridad en la doctrina y en la crtica judicial......
El 30 de noviembre de 1944, el PEN dicta el dec. ley 32.347193 por el
cual se crea el fuero del trabajo en la entonces Capital Federal, ratificado por el
posterior gobierno constitucional en fecha 5 de febrero de 1947 por ley 12.948.
El citado decreto ley, estableca que la justicia nacional del trabajo
estaba a cargo de una Comisin de Conciliacin, otra de Arbitraje y los jueces
de los tribunales creados. La Comisin de Conciliacin reciba la demanda,
designaba audiencia, en la que, de no arribarse a un acuerdo, el accionado

188
RAMIREZ GRONDA, Juan D., del Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de La
Plata, La institucin de Tribunales del Trabajo en nuestro pas, La Ley to. 19, agosto 21 de 1940, pgs.
646 y sigs..
189
RAMIREZ GRONDA, Juan D., art. cit., La institucin de Tribunales..., pg. 653/4.
190
INSTITUTO DE DERECHO DEL TRABAJO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL
LITORAL, Santa Fe, 1941. D.T. To.1, Resea Bibliogrfica, pg. 109.
191
BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit., Teora y tcnica...., pg. 4.
192
FREIJOMIL, Blas c/ LA NUEVA ZELANDIA (Ca. de Seguros). 24/2/43, DT 1943, pg. 115.
193
Ratificado por el posterior gobierno constitucional el 5/2/47 por ley 12.948.
133
deba contestar demanda, oponer excepciones y ofrecer prueba y,
posteriormente, las actuaciones se elevaban al juez de primera instancia.
El sistema creado, luego de diversas modificaciones, fue derogado por
la ley 18.345194, de Organizacin y Procedimiento de la Justicia Nacional del
Trabajo, vigente a partir del 8 de agosto de 1972195, que ratifica el principio
escriturario y como lgica consecuencia establece la doble instancia, con
justicia impartida con jueces nacionales de primera instancia del trabajo, y
como tribunal de alzada, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art.
1, ley 18.345). Esta ley de procedimiento laboral, fue modificada parcialmente
por la ley 24.635196 que establece la instancia obligatoria de conciliacin, ante
un organismo administrativo, Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria
(SECLO), como requisito previo a la admisibilidad de la demanda197.
La comisin encargada de proyectar la reforma introducida por la ley
18.345, integrada por los Dres. Justo LPEZ (presidente), Humberto A.
PODETTI, Juan Carlos FERNNDEZ MADRID, Hctor GENOUD, Hugo
CARCAVALLO y Antonio VZQUEZ VIALARD, refiere en la exposicin de
motivos, que ha adoptado una estructura similar a la del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, sancionado por la ley 17.454, con el fin de observar
cierto grado de uniformidad en la distribucin de los temas que posibilite la
consulta, destacando la estrecha vinculacin de la futura normativa con aqul
cuerpo legal, pues se incorporan 335 artculos del mismo, de acuerdo a lo
establecido por el art. 155 del proyecto de ley de procedimiento laboral.
A pesar de los proyectos e iniciativas producidos, principalmente, con
motivo del dictado del dec. ley 32.347/44, tendientes a lograr la unificacin de
las bases y normas relativas al sistema procesal del trabajo, los tribunales del
trabajo se extendieron en la mayor parte del territorio nacional gracias a la
iniciativa de las provincias, las cuales, frente a la necesidad de facilitar y
simplificar la administracin de justicia para las controversias derivadas de las
de las relaciones de trabajo, y conscientes del movimiento de evolucin
legislativa producido en el orden nacional, se adelantaron a proyectar y

194
Sancionada y promulgada el 12/9/69; publicada B.O. 24/9/69.
195
Texto Ordenado segn decreto 106/98.
196
B.O. 3/5/96.
197
En la Provincia de Buenos Aires, para las controversias individuales o plurindividuales, la instancia
conciliatoria en sede administrativa es voluntaria. Excepcionalmente, para la resolucin de conflictos,
individuales o plurindividuales suscitados, en jurisdiccin provincial, como consecuencia de suspensiones
por razones disciplinarias, se establece un trmite de conciliacin y arbitraje obligatorio (art. 17 ley
10.149).
134
sancionar leyes de organizacin y procedimiento en materia de tribunales del
trabajo198.
En 1947, la provincia de Buenos Aires, con la sancin de la ley 5178199,
instituy como parte integrante del Poder Judicial, los tribunales del trabajo,
compuestos por tres jueces letrados (art. 1), con competencia para conocer,
en nica instancia, y en juicio oral y pblico, los conflictos individuales del
trabajo.
Para facilitar la cercana de la jurisdiccin, caracterstica funcional de
fundamental importancia para la eficacia de la justicia de proteccin o
acompaamiento, en la Provincia de Buenos Aires los Tribunales del Trabajo
fueron instalados en las cercanas de los polos industriales, descentralizados
respecto de las sedes principales de los distintos departamentos judiciales200,
concretndose con dicha medida una de las caractersticas funcionales de las
tutelas diferenciadas que hemos mencionado ut supra.
La citada ley 5178 tuvo como fuente el proyecto de la Comisin Especial
del Centro de Estudios Jurdicos de La Plata, compuesta por los Dres. David
LASCANO, Enrique RIVAROLA, Emilio DONATO DEL CARRIL, Juan D.
RAMREZ GRONDA y Acdeel Ernesto SALAS201 quines, en la Exposicin de
Motivos que acompaa al Proyecto, refieren que En lneas generales hemos
adoptado el procedimiento propugnado en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil
del Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata (Proyecto LASCANO, ao 1935)......
A su vez, el Proyecto Lascano se inspir en el Proyecto de Toms
JOFR de 1926, elaborado bajo la direccin de ste, con la colaboracin de
Clodomiro ZAVALA y Jos C. MGUEZ, por encargo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Este proyecto
adopta franca y resueltamente el procedimiento oral siguiendo, en lo
fundamental al proyecto que para Italia elaborara CHIOVENDA en el ao 1918,
en su carcter de Presidente del Grupo para los Estudios Procesales de la
Comisin de Post-Guerra. Someramente examinado el Proyecto
CHIOVENDA, es dable destacar que el mismo consagra el debate oral en la
produccin de la prueba, el que se llevar a cabo en presencia del tribunal,
198
SATAFFORINI, Eduardo J., Derecho procesal social, pg. 29; citado por BRITO PERET, Jos I-
COMADIRA, Guillermo L , Procedimiento laboral en la Pcia. de Bs. As.. Ley 7718, Ed Astrea, 1995,
pg 1.
199
Sancionada el 26/10/47 y promulgada el 6/11/47; B.O. 18/11/47.
200
Por ejemplo, se instalaron Tribunales del Trabajo en los Partidos de Lomas de Zamora, Lans,
Avellaneda, Quilmes, dependientes, al momento de su creacin, del Departamento Judicial de la Plata.
201
J.A., 1946-IV,sec. doc., pg. 98.
135
exigindose la identidad fsica de los jueces que han asistido a la produccin
de la prueba con la de los que han de dictar la correspondiente sentencia202,
estableciendo, asimismo, el levantamiento de acta de la audiencia por
Secretara.
La ley 5178 fue reemplazada por el dec. ley 7718/71, sancionado y
promulgado el 24 de junio de 1971, mantenindose los lineamientos de la ley
anterior. A su vez, el decreto ley citado fue reemplazado por la ley 11.653203,
vigente a partir del 14 de noviembre de 1995.
La estructura de la ley 5178, destacada expresamente por las
comisiones de estudio encargadas de las modificaciones legislativas, se
mantuvo vigente en las dos leyes posteriores, respetando los lineamientos
originarios sin realizar innovaciones importantes o incorporar nuevos
institutos204. Al decir de TORRE y BAOS, slo se hizo un remozamiento de
la antigua ley205, mantenindose la instancia nica y el juicio oral y pblico,
afirmndose los principios fundamentales de inmediacin y concentracin.
Igualmente se mantienen las disposiciones referentes a la determinacin de los
poderes-deberes del tribunal, el sistema de apreciacin de la prueba, las
condiciones de admisibilidad de los recursos extraordinarios, etc..
A esta altura podemos decir que el Proyecto CHIOVENDA tuvo ms
suerte en nuestro pas que en Italia, dado que en sta ni siquiera se lo trat y la
reforma procesal, cuando adviene en 1940, lo hace sobre la base del proyecto
confeccionado por REDENTI, CARNELUTTI, CALAMANDREI, CONFORTI y
DAMELIO, tal como surge de la Relacin GRANDI, y apartndose del Proyecto
CHIOVENDA instaura la figura del Juez Instructor, ante quien se rinde todo el
material probatorio, quedando a cargo del Colegio slo la facultad y deber de
dictar sentencia.

2. Organizaciones judiciales locales.

202
BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit. Teora y tcnica...., pgs. 5/6.
203
Sancionada el 29 de junio de1995, promulgada el 29 de junio de 1995, y publicada en el B.O. el
16/8/95, entrando en vigencia a los 90 das de su publicacin (art. 64, ley 11.653).
204
La Comisin de Estudio de la Justicia para el Trabajo de la Pcia. de Bs. As., que elabor el
anteproyecto de la posterior ley 11.653, consider que deban respetarse los principios bsicos vigentes,
resultando necesario, para remediar la crisis estructural por la que atraviesa la justicia laboral, la creacin
de nuevos tribunales del trabajo, el ajuste de algunas normas y el mayor esfuerzo de los jueces,
funcionarios y empleados.
205
TORRE, Jos P.-BAOS, Jos M., La nueva ley del trabajo de la provincia de Buenos Aires
(7718), JA, doctrina, 1972-218; cit. por BRITO PERET, Jos I.-COMADIRA, Guillermo L., ob. cit.,
Procedimiento laboral..., pg. 3.
136
 Las jurisdicciones locales, han adoptado distintas modalidades en
cuanto a la estructura de sus tribunales laborales. A saber:
1.- Nacin: ley 18.345. 1) Jueces nacionales de primera instancia del trabajo; 2)
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Doble instancia.
2.- Buenos Aires: ley 11.653. 1) Tribunales del trabajo; 2) Suprema Corte de la
Provincia. Instancia nica.
3.- Catamarca: ley 4799206. 1) Jueces de primera instancia; 2) Cmara de
Apelaciones. Doble instancia.
4.- Crdoba: ley 7987207. 1) Tribunal Superior (Sala Laboral); 2) Cmaras del
Trabajo; 3) Jueces de conciliacin actan hasta la elevacin a juicio conf. art.
55 (art. 119). Instancia nica.
5.- Corrientes: ley 3540208. 1) Superior Tribunal de Justicia; 2) Cmara de
Apelaciones; 3) Jueces con competencia en materia laboral. Doble instancia.
6.- Chaco: ley 2383209ley 4063210. 1) Superior Tribunal de Justicia; 2) Cmara
de Apelaciones del Trabajo; 3) Juzgados de primera instancia del trabajo; 4)
Juzgados de Paz (art. 1). Doble instancia.
7.- Chubut: ley 69211. Cmara de Apelaciones del Trabajo. Unica Instancia (art.
1).
8.- Entre Ros: ley 5315212. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunales de
segunda instancia (arts. 1 y 2). Doble instancia.
9.- Formosa: ley 639213. 1) Tribunales del trabajo (art. 1); 2) Jueces de primera
instancia en circunscripciones donde no existen tribunales del trabajo (art. 2).
nica instancia.
10.- Jujuy: ley 1938214. 1) Juez de paz; 2) Tribunal del Trabajo; 3) Fuera del
departamento de la Capital y cuando el valor cuestionado no exceda del
equivalente a un Salario MVM, interviene, a eleccin del trabajador, el Juez de
Paz o el Tribunal del Trabajo. Instancia nica.
11.- La Pampa: ley 986215. 1) Juzgado de primera instancia; 2) Cmara de
Apelaciones. Doble instancia.

206
B.O. 13/12/1994.
207
B.O. 15/1/1991.
208
B.O. 5/6/1980.
209
B.O. 7/5/1979.
210
B.O. 9/11/1994.
211
B.O. 31/5/1959.
212
B.O. 16/4/1973.
213
B.O. 24/11/1986.
214
B.O. 5/4/1949.
215
B.O. 22/2/1980.
137
12.- La Rioja: ley 5764216. 1) Juzgados de paz letrados; 2) Juzgados del trabajo
y conciliacin (arts. 1 a 3). Instancia nica.
13.- Mendoza: ley 2144217. 1) Jueces de paz en los departamentos donde no
tienen asiento tribunales del trabajo y cuando el monto reclamado no exceda
de tres salarios mensuales MVM y que el litigio tenga por objeto los supuestos
del art. 1, inc. 1, ap. a a c, f e i (art. 3); 2) Tribunales del trabajo. Instancia
nica.
14.- Misiones: ley 2884218. 1) Juzgados de primera instancia; 2) Salas de
Apelaciones (art. 1). Doble instancia.
15.- Neuqun: ley 921219. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunal Superior
de Justicia.
16.- Ro Negro: ley 1504220. Tribunales del Trabajo. Instancia nica.
17.- Salta: ley 5298221. 1) Cmara de Apelaciones del Trabajo; 2) Jueces de
primera instancia (art. 1, anexo I); 3) Jueces de paz legos. Doble instancia.
18.- San Juan: ley 5732222. 1) Corte de Justicia; 2) Cmara de Apelaciones; 3)
Jueces de primera instancia (art. 2). Doble instancia.
19.- San Luis: ley 2642223 ley 3635224. 1) Cmara de Apelaciones del Trabajo; 2)
Jueces de primera instancia; 3) Jueces de paz (art. 1). Doble instancia.
20.- Santa Cruz: ley 1444225. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunal de
Segunda Instancia. Doble instancia.
21.- Santa Fe: Cdigo Procesal Laboral, ley 7945226. 1) Jueces de primera
instancia (art. 1); 2) Cmara de Apelaciones (arts. 1 y 3). Doble instancia.
22.- Santiago del Estero: ley 2415227. Cmaras del trabajo y minas, integrada
cada una por tres miembros. Cada vocal acta individualmente como camarista
de conciliacin y sentencia, en turno cada diez expedientes, en razn del
monto que fije semestralmente el Superior Tribunal de Justicia. nica instancia.

216
B.O. 29/9/1992 (Suplemento).
217
B.O. 7/3/1980.
218
B.O. 6/11/1991.
219
B.O. 12/3/1976.
220
B.O. 9/4/1981.
221
B.O. 2/8/1978.
222
B.O. 13/8/1987.
223
B.O. 21/11/1959.
224
B.O. 30/10/1974.
225
B.O. 5/3/1982.
226
B.O. 7/12/1976.
227
B.O. 9/3/1971.
138
23.- Tierra del Fuego. Antrtida e Islas del Atlntico Sur: ley 147228. 1) Jueces
de provincia; 2) Juzgados de primera instancia; 3) Cmara de Apelaciones.
Doble instancia.
24. Tucumn: ley 6204229. 1) Corte Suprema de Justicia, con competencia en
los recursos de inconstitucionalidad y casacin (arts. 1 y 2); 2) Cmaras de
sentencia, como tribunal de nica instancia en los juicios ordinarios y en grado
de apelacin de las resoluciones de los jueces de conciliacin (arts. 1 y 3); 3)
Juzgados de conciliacin y trmite, para tramitacin de los juicios ordinarios
hasta su elevacin a cmara, cuestiones incidentales, procedimientos
especiales, homologacin de convenios, costas y regulacin de honorarios.
Doble instancia230.

228
B.O. 28/2/1997.
229
B.O. 23/8/1991.
230
PIROLO, Miguel ngel- MURRAY, Cecilia M.- OTERO, Ana Mara; Manual de derecho procesal
del trabajo; Ed. Astrea, ao 2006, pgs. 450 a 473.
139
 LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS
PUEBLOS ORIGINARIOS"
ZANOVELLO, Florencia

Sumario: 1. Introduccin 1.1. Breve Resea Histrica 1.2. Proceso de

Despojo 1.3. Antecedentes Normolgicos 2. Reconocimiento Constitucional
2.1. Reforma Constitucional de 1994 2.2. Amparo 2.3. Legitimacin y
Acceso a la Justicia 2.4. Vas de Acceso a la Proteccin de las Tierras 2.5.
Representacin Poltica 2.6. Proceso de Codificacin 4. Conclusin

1. Introduccin al tema:
La tutela Jurisdiccional de los derechos de los pueblos originarios es una
temtica que no se circunscribe solamente a la Repblica Argentina sino a
todos los pueblos de Amrica y an en otros continentes, por el pasado que los
une. Lo que si constituye un elemento distintivo en cada pas es el trato y la
importancia que el tema ha tenido, desde la Conquista de Amrica hasta
nuestros das. Y que actualmente todos los pases se organizan bajo el tipo del
Estado Moderno, donde una ley Constitucional o Constitucin es la ley madre y
todo el ordenamiento jurdico debe ser congruente con sta.
Por ello a lo largo de este Trabajo se pretende revelar el impacto en la cultura
jurdica de La Judializacin de los Derechos de los Pueblos Originarios.
De ahora en ms los apelativos aborigen, indgenas, originarios, nativos
hacen referencia ni ms ni menos que a los pueblos originarios de la Repblica
Argentina y sern utilizados como sinnimos.
La acepcin indgena tiene su origen en el trmino indio proviene de la
poca en que Cristbal Coln lleg a las Islas del Mar Caribe, creyendo que
haba llegado a la India, en Asia generando as una confusin. Fue as como
los europeos llamaron indios a la poblacin nativa del territorio americano mal
llamado Indias.
El vocablo indgena, en sentido amplio se aplica a todo aquello relativo a la
poblacin originaria del territorio que habita, cuyo establecimiento en el mismo
precede al de otros pueblos; o cuya presencia es lo suficientemente antigua
como para ser oriunda, es decir originaria del lugar. Tambin es habitual que
este trmino se utilice como sinnimo de pueblos originarios, naciones

140
nativas o pueblos autctonos. Pero en sentido estricto la palabra indgena
se aplica a la denominacin de etnias que preservan las culturas tradicionales
no europeas.
Estos pueblos originarios presentan caracteres distintivos; pertenecen a
tradiciones organizativas anteriores a la aparicin del Estado Moderno y a
culturas que sobrevivieron a la expansin de la civilizacin europea. En el caso
de los pueblos Latinoamericanos, y especficamente Argentina, a la
colonizacin del Reino de Espaa.
Los pueblos indgenas de Amrica Latina constituyen la poblacin originaria del
territorio continental, atendiendo a la enorme diversidad se les suele agruparen
familias de pueblos que comparten una mismo territorio geogrfico,
costumbres, idioma y rasgos culturales.
Estos pueblos fueron objeto de toda clase de vejmenes como la
discriminacin, el racismo, la reduccin a la servidumbre, la matanza
indiscriminada y la permanencia en condiciones de pobreza, una vez instalada
en el continente la poblacin colonial
Actualmente se ha retomado el problema de los pueblos nativos de Amrica
Latina; ya que numerosos movimientos y organizaciones autctonas se han
movilizado para alcanzar un reconocimiento de sus culturas, la educacin
intercultural y el derecho a la tierra. Claros ejemplos de esta reestructuracin
son el movimiento Zapatista y del ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional en
Mjico. Adems estos movimientos han luchado y permanecen en la lucha, por
la autodeterminacin de sus pueblos esto tiene que ver con el reconocimiento
especfico de los derechos que como pueblos autctonos les pertenecen. Esta
preexistencia ha dado lugar a un debate constitucional y poltico sumamente
difcil.
Es en este lugar y enfoque que queremos direccionar el presente trabajo: en la
preexistencia de los derechos de nuestros pueblos autctonos argentinos y la
judializacin de estos derechos.

1.2. Breve resea histrica

Con el fundamento en la Teora de la redondez de la tierra, Cristbal Coln
concibi el atrevido proyecto de llegar al Oriente navegando hacia el
Occidente.231 Dotado de constancia y firmeza, Coln realiz cuatro viajes en

231
S. SARTOU y G MOURIE, Historia de las Civilizacin, Editorial F.V.D, Buenos Aires,1971,
pg. 642
141
los cuales descubri varias Antillas y diversos puntos de las costas de un
nuevo Continente.
Fue as como los Reyes Catlicos de Espaa decidieron financiar la aventura
del acceso directo a las fuentes, para liberarse de la onerosa cadena de
intermediarios y revendedores que acaparan el comercio de las especias y de
las plantas tropicales, las muselinas y las armas blancas que provenan de las
misteriosas regiones de oriente. El afn de los metales preciosos, medio de
pago para el trfico comercial, impuls la travesa de los mares malditos.232
Espaa viva el tiempo de la reconquista; 1492 no slo fue el ao del
Descubrimiento de Amrica, fue tambin el ao de recuperacin de Granada.
Fernando de Aragn e Isabel de Castilla que haban superado con su
matrimonio el desgarramiento de sus dominios, abatieron a los comienzos de
1492 el ltimo reducto de la religin musulmana en el suelo espaol.
La Indias, descubiertas por Coln en nombre de los Reyes Catlicos, les fueron
concedidas para su evangelizacin, a ellos y a sus sucesores en la corona de
Castilla, por el Papa Alejandro VI (1493).233
El Papa Alejandro VI, que era valenciano, convirti a la reina Isabel en duea y
seora del Nuevo Mundo. El descubrimiento, la ocupacin y la donacin
pontificia convirtieron a los Reyes Catlicos en seores de las Indias, con el
mero mixto imperio o soberana sobre ellas, incluidos los poderes de
legislacin, jurisdiccin y gobierno. Las Indias se incorporaron al patrimonio
privado de los Reyes Catlicos y disfrutaron de las rentas durante sus vidas.
En virtud del derecho que reconoca a la Iglesia la soberana de las tierras
ocupadas por los fieles, y a fin de evitar rozamientos y conflictos, una bula del
Papa Alejandro VI traz polo a polo una lnea imaginaria que distase cien
leguas de las Islas Azores, asignando a Espaa las tierras situadas al oeste de
la lnea y las del este a Portugal, nacin que slo acept el reparto papal tras
largas y prudentes consignadas en el Tratado de Tordesillas (de junio de 1494)
que trasladaba dicha lnea a 370 leguas al oeste de las Islas de Cabo Verde.
La epopeya de los espaoles y los portugueses en Amrica combin la
propagacin de la fe cristiana con la usurpacin y el saqueo de las riquezas
nativas.

232
GALIANO Eduardo, Las venas abiertas de Amrica Latina, vigsimo tercera edicin,
Editorial Catlogos, Buenos Aires, 2003, pg. 28
233
LEVAGGI, Abelardo, Historia del Derecho, Tomo III, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aire,
2004, pg. 45
142
Al arribar Coln en las Antillas adems de encontrar metales y especias,
encontr una basta poblacin. A medida que se fue descubriendo cada de
territorio en Amrica (Las Indias, para Espaa y Portugal) se fueron conociendo
los caracteres de estas civilizaciones autctonas. Despus de la llegada de los
conquistadores la vida de los pueblos originarios cambi, ya que fueron
considerados como vasallos libres del Rey de Castilla en consecuencia deban
pagar tributo al rey. Estos pueblos slo podan pagar el tributo trabajando, si
bien las Leyes de Indias estaban basadas en una poltica generosa de la
Corona, se cometieron numerosos abusos por la desmedida ambicin de la
acumulacin de riquezas de los conquistadores.
Los pueblos que originariamente habitaban lo que hoy es la Repblica
Argentina pertenecan a etnias muy diferentes y su desarrollo y su cultura
variaban segn el lugar. La mayora de estos pueblos tena una cultura
Neoltica cuando en Europa en el momento del descubrimiento de Amrica,
floreca el Renacimiento.
Los pueblos que vivan en el lejano sur eran nmades primitivos y por lo tanto
no conocan la agricultura, casi no tenan organizacin social y no conocan la
cermica y andaban apenas vestidos, a pesar de convivir con un clima
riguroso. Por el contrario los pueblos del norte agroalfareros, que haban tenido
contacto con el pueblo Inca, eran sedentarios, tenan organizacin social,
hilaban, tejan y vestan tnicas y ponchos de colores. Y trabajaban la cermica
con mucha habilidad. Numerosos fueron los grupos autctonos que habitaron
la Repblica Argentina al momento de la Conquista Espaola: Apatamas,
Matacos, Wichis, Pilagaes, Tobas, Guaranes, Cochinotas, Mocoves,
Abipones, Mocoretaes, Chanaes, Carcaraes, Mbeguaes, Tonicotes, Lules,
Sanavirones, Timbres, Querandes, Comechingones, Diaguitas, Huarpes,
Pampas, Mapuches, Pehuenches, Ranqueles, Puelches, Chnik, Alacaluk,
Ymanas y Onas.
Se registran cuatro fechas estelares importantes en este proceso de
descubrimiento para la regin del Ro de la Plata: 1516 Juan Daz de Sols
descubre el Ro de La Plata, 1536 Pedro de Mendoza funda por primera vez la
ciudad de Buenos Aires, 1580 Juan de Garay funda por segunda vez la ciudad
de Buenos Aires y en 1776 Carlos III de Espaa crea el Virreinato del Ro de la
Plata.

1.3. Proceso de Despojo:

143
Este perodo se inicia con la implementacin por parte de la Corona Espaola
de la introduccin de diferentes forma de trabajo llevada a cabo por los pueblos
autctonos tales como la mita, la encomienda, el yanaconazgo, y el porteo. La
encomienda era un sistema por el cual un encomendero tena a cargo un
nmero de indgenas a los cuales este comprometa a evangelizar y brindar
cuidados, a cambio de esto los indgenas deban trabajar para el encomendero
y tributarle. La mita consista en un servicio de actividades ganaderas,
domsticas y mineras que los aborgenes estaban obligados a cumplir, al
servicio de los espaoles, y no podan practicar sus religiones autctonas. El
yanaconazgo era el trabajo obligatorio en labores agrcolas realizado por los
indgenas. El porteo era la obligacin que tenan los aborgenes de transportar
los objetos que requirieran los espaoles. En el caso de la Repblica Argentina
este proceso de despojo comienza con las reformas Borbnicas de Carlos III,
ms precisamente como hemos mencionado en forma precedente, con la
creacin del Virreinato del Ro de La Plata. Carlos III en uso de sus facultades
de monarca absolutista crea un nuevo virreinato para controlar de forma
minuciosa estas tierras donde tambin se aplic a la poblacin autctona la
evangelizacin y los mtodos de trabajo implementados en el resto de Amrica.
El despojo no slo abarc a la tierra, sino tambin a las costumbres indgenas,
la identidad, el idioma y las normas con las cuales se regan hasta ese
momento. Esta tarea devastadora fue completada por el propio gobierno patrio
hacia 1879 con la Campaa al Decierto, a cargo del General Julio Argentino
Roca. Esta tuvo como fundamento principal la opinin de Roca que crea que
los indgenas constituan una amenaza y que la solucin era exterminarlos,
subyugarlos y expulsarlos. Para llevar a cabo este plan fue sancionada en 1878
la ley n 947."Se trataba de conquistar un rea de 15.000 leguas cuadradas
ocupadas cuando menos por unas 15.000 almas, pues pasa de 14.000 el
nmero de muertos y prisioneros que ha reportado la campaa. Se trataba de
conquistarlas en el sentido ms lato de la expresin. No era cuestin de
recorrerlas y de dominar con gran aparato, pero transitoriamente, como lo
haba hecho la expedicin del Gral.Pacheco al Neuqun, el espacio que
pisaban los cascos de los caballos del ejrcito y el crculo donde alcanzaban
las balas de sus fusiles. Era necesario conquistar real y eficazmente esas
15.000 leguas, limpiarlas de indios de un modo tan absoluto, tan
incuestionable, que la ms asustadiza de las asustadizas cosas del mundo, el
capital destinado a vivificar las empresas de ganadera y agricultura, tuviera l

144
mismo que tributar homenaje a la evidencia, que no experimentase recelo en
lanzarse sobre las huellas del ejrcito expedicionario y sellar la toma de
posesin por el hombre civilizado de tan dilatadas comarcas."234

1.4. Antecedentes Normolgicos:

En 1782 el Virrey Vertiz firma un Tratado de Paz con el cacique Lorenzo
Calpisqui, por el cual se le autoriz a su pueblo la libre circulacin en
determinadas zonas y parajes, determinando as los lugares de frontera: el
que puedan potrear en las Campaas incultas que estn a los frente de los
Fuertes de Chascomz, hasta el rincn del Tuyo y Corral del Vezino; Desde el
frente de los Ranchos hasta las Lagunas de los Camarones; de el frente de la
Laguna del Monte, hasta la Laguna Blanca; y desde el frente de la Guardia de
Lujn, hasta el paraje llamado Palanteln, sin que puedan ocupar otra
extensin fuera de los lmites referidos por motivo alguno y si lo hicieren
principalmente si pasaren de Palanteln que es el camino de Salinas, debern
tenerse y tratarse como Enemigos y como que faltasen alo estipulado.235
En febrero de 1870 durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento, el
Gobierno Nacional Argentino firma un Tratado con el Cacique Limonar, por el
cual: El mencionado Cacique y su tribu admitirn y obedecern a un Comisario
intendente que el Gobierno mandase para regentear la Colonia, y tambin
admitirn uno o mas Sacerdotes que les enseen la religin cristiana; uno o
mas maestros de escuela que eduquen y enseen a los nios de ambos sexos
y a una o mas personas peritas que les ensee la agricultura. Y adems: El
mencionado Cacique y su tribu declarados que sean sbditos argentinos, harn
el servicio militar de frontera como Guardias Nacionales, contra toda invasin e
indios ladrones, o de otro poder extranjero, ponindose a las rdenes del
Comandante del punto, o del que el Gobierno mandase, y harn este servicio
con sus gentes de armas en sus propios caballos ;Les dar un rea de campo
en propiedad, suficiente para toda la tribu, donde el terreno sea mas a
propsito para el cultivo y para la cra de ganados, como tambin mil ovejas,
trescientas vacas, dos tercios yerba y dos barricas azcar236.

234
PARRAFOS DELINFORME OFICIAL DE LA COMISION CIENTIFICA agregada al Estado
Mayor General de la EXPEDICION AL RIO NEGRO (PATAGONIA) realizada en los meses de
Abril, Mayo y Junio de 1879, BAJO LAS ORDENES DEL GENERAL JULIO A.ROCA (Buenos
Aires, 1881) http://usuarios.arnet.com.ar/yanasu/roca.htm
235
Tratado de Paz con los Indios suscripto en Julio de 1782 entre el Virrey Vertiz y el Cacique
Lorenzo Calpisqui/ www-indigenas-bioetica.org
236
Tratado con el Cacique Limonar y el Gobierno Nacional/ www-indigenas-bioetica.org

145
En 1871 el Comandante de la frontera Sud firma un Convenio con los Caciques
Catriel y Calfuquir en el que: Se estipul de comn acuerdo y con la
aprobacin de todos los Caciques presentes, quienes se prestaron muy
gustosos a cooperar a la defensa y resguardo de la frontera, quienes prestarn
toda clase de auxilios que est a su alcance al Gefe de ella cuando los
necesite; reconocindolo como representante del Gobierno Nacional, como
tambin prestarle su cooperacin en cualquier eventualidad, pidiendo a su vez
el Cacique Catriel al infraescrito su influencia moral y material para someter a
aquellos Caciques que con alguna parte de indios desaprobasen conocer que
cuenta con la proteccin del Gobierno, que tienen que obedecerle y respetarle
y poder tambin capturar Capitanejos indios que desde algn tiempo anterior
han estado causando graves perjuicios en los intereses fronterizos, como as
mismo para repeler cualquier invasin exterior.237
Un antecedente normativo importante fue la ley 215 sobre La Ocupacin de los
Ros Neuqun como lnea de frontera sud, del ao 1867. El Tratado de Paz de
los caciques Epumer Rozas y Manuel Baigorria, acordado con el mximo
Gobierno Nacional a la Tribus Indgenas que encabezaban estos caciques
concluido el 24 de julio de 1878. El decreto ley 9658/47 sobre Reservas
Indgenas por el cual se estableci que: En lo sucesivo no podrn dejarse sin
efecto las reservas indgenas existentes en los territorios nacionales, ni
reducirse ninguna superficie de tierra fiscal, ocupada o explotada por
indgenas, hasta la fecha del presente decreto, cualquiera fuese su ttulo de
ocupacin, sin el informe previo y favorable del Estado Mayor del Ejrcito y
Comisin Honoraria de Reducciones de Indios. Cuando la superficie ocupada
por indgenas estuviere ubicada dentro de la zona de fronteras que determina
el decreto ley 15.385 de junio 13 de 1944 deber recabarse informe
circunstanciado y fundado de la Comisin Nacional de Zonas de Seguridad.
En el orden Internacional Argentina ha ratificado:
- Ley 24.071 Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
- Ley 24.375 Convenio sobre la diversidad Biolgica
- Ley 24.774 Tratado de Medio Ambiente suscripto con el Gobierno de
Bolivia.
El 30 de septiembre de 1985 se crea la Comisin Nacional de Asuntos
Indgenas para la proteccin y apoyo de las comunidades aborgenes; y su

237
Convenio con los Caciques Catriel y Calfuquir, con el Comandante de la frontera Sud / www-
indigenas-bioetica.org

146
decreto reglamentario n 155/1989 sobre la poltica indgena. Luego en 1996
por una Resolucin de la Secretara de Desarrollo Social se crea el Registro de
Comunidades Indgenas.
En 1998 se realiza el Censo Aborigen; ley 24.956 y ms tarde con la ley 25.607
se Estableci una Campaa de difusin de los Derechos de los pueblos
indgenas, promulgada en julio de 2002.
Respecto de la Identidad Cultural en 1993 se declara Ao de las Poblaciones
Indgenas del pas a travs de la ley n 21.135.
En el ao 2003 la ley n 25.799 modifica la Poltica Indgena y el apoyo a las
Comunidades Indgenas, referido a los planes de vivienda.

2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
La Constitucin original de 1853, estableca en su artculo 64 inc. 17 la nica
disposicin en relacin a los indgenas: Corresponde al Congreso proveer a la
seguridad de las fronteras; conservar el trato pacfico con los indios y promover
la conversin de ellos al catolicismo.238Lo que el Gobierno Federal propona
era la pacificacin del territorio argentino a travs del trato pacfico con los
pueblos aborgenes y que adems para que esto sucediere se necesitaba
conversin de estos al Culto Catlico Apostlico Romano. Las posteriores
reformas constitucionales no alteraron el articulado, aunque si de inciso que
pas al n 15, al ser incorporada Buenos Aires a la Confederacin en 1860.
Es en este perodo que se registran algunos planteos ante la justicia en
relacin a los derechos indgenas, pero como resulta claramente evidente del
texto constitucional ms bien surga un obstculo ms que un reconocimiento.
Tal es as que se registra en nuestra jurisprudencia el caso Guari de 1929;
Lorenzo Guari haba iniciado una Accin de Reivindicacin contra la Provincia
de Jujuy; que anteriormente se habra dictado una sentencia en la cual la
Provincia habra vencido a los herederos de Fernando Campero. La justicia al
dictar sentencia declar como fiscales las tierras que Campero explotaba bajo
el rgimen de la encomienda. Por ello Guari en carcter de comunero de los
pueblos Cochinota y Casabindo plante en su pretensin que al no haber
sido partes las comunidades indgenas de aquel juicio, no haba cosa juzgada
en relacin a stas. La Corte Suprema neg que las Comunidades indgenas
podran ejercer derechos como tales; utilizando como argumento que dichas

238
HUALPA, Eduardo R, Jueces, pueblos indgenas y derechos, Edit. La ley, suplemento
constitucional, Buenos Aires, 12/02/2009, pagina 9
147
comunidades no tenan existencia visible ni personera jurdica para actuar en
juicio, de acuerdo con los preceptos del Libro I, Seccin I, Ttulo Y, del Cdigo
Civil. Hacia 1949 con la Reforma Constitucional durante la primer presidencia
de Pern, se modific el texto constitucional, quitndole el contenido de los
indgenas y dejando subsistente el tema de proveer seguridad en las
fronteras; pero como resultado del Golpe de Estado de 1955, se derog esta
Constitucin y se volvi al estado anterior. En el ao 1959 se sanciona la ley n
14.932 que aprob tres Convenios de la OIT (Organizacin Internacional del
Trabajo), entre estos el 107 titulado Proteccin e integracin de las
poblaciones indgena, tribales y semitribales en pases independientes, s
establecen normas de tutela a los derechos indgenas. El art. 3.1 del
Convenio estableces que: los estados deben adoptar medidas especiales para
la proteccin de las instituciones, la personas, los bienes y el trabajo.
En el caso Lpez Abdn del ao 1969, la Corte Suprema debi entender en
estos autos, en razn de que la Comunidad Tehuelche de la Provincia de Santa
Cruz, le reclamaba a dicha Provincia el desalojo de tres mil animales de su
propiedad, por entender excesiva dicha cantidad en relacin al predio de
pastaje. La Corte dijo que: contrariamente a lo que pretende el recurrente, no
est aqu en juego la disposicin del art. 67 inc. 15 de la Constitucin, en
cuanto encomienda al Congreso conservar el trato pacfico con los indios,
porque no se trata de actos de poltica vinculada con su reduccin y
asimilacin, sino de medidas tendientes al razonable y adecuado
aprovechamiento de las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitacin
impuesta a otorgarse el permiso para ocuparlas.239
Durante toda esta etapa pueden observarse dos aspectos distintivos que hacen
a la no judicializacin de los derechos de las comunidades indgenas: por un
lado, en cuanto al derecho sustancial consiste en la falta de reconocimiento de
las instituciones colectivas indgenas y en el orden al derecho instrumental el
desconocimiento total de la legitimacin procesal. Estos dos aspectos
constituyen la piedra angular del acceso a la justicia, del poder jurisdiccional
en aras de un pronunciamiento; por eso ello result imposible en esta etapa ya
que ni nuestro ms alto Tribunal se atrevi a transgredir la tradicin impuesta
desde la ley y la costumbre judicial.
Luego en las dcadas del 80 y 90 se produjeron grandes cambios en materia
legislativa referente a los derechos de los indgenas; en 1989 se celebra el

239
Fallos 274: 169
148
Convenio 169 de la OIT, abandona la postura de asimilar comunidades y
derechos que fue adoptada en el anterior Convenio y se ingresa al respeto por
la diversidad cultural. Argentina sanciona en 1992 la ley 24.071 por la cual
aprueba dicho Convenio pero la ratificacin se demora al ao 2000.

2.1 Reforma Constitucional de 1994

Es indudable que los reconocimientos que el constituyente de 1994
realiz en nuestro pas hacia los Pueblos Indgenas fueron una
serie de modificaciones profundas en la estructura tradicional del
derecho argentino. Entre estas innovaciones, debe computarse el
reconocimiento en el captulo segundo de la parte dogmtica de la
Carta Magna, de los denominados derechos de incidencia
colectiva y entre ellos, los de los usuarios y consumidores y del
medio ambiente.
La constitucionalizacin de los derechos indgenas se produce
entonces en un momento de amplio reconocimiento doctrinario y
jurisprudencial de nuevas categoras de legitimacin procesal,
correlativas de nuevas formas de ejercicio de acciones judiciales.
En este contexto es que debe analizarse el modo de ejercicio de los
derechos indgenas, partiendo de la naturaleza colectiva de los
derechos enunciados en el artculo 75 inc. 17 de la Constitucin
Nacional reformada. Aqu es preciso anotar de qu modo se
encuentran entrelazados los derechos indgenas a la problemtica
de los derechos humanos afectados por la destruccin del medio
ambiente.
Dicho artculo enumera las facultades del Congreso de la Nacin
Argentina en materia legislativa, ya que su funcin primordial es la
de crear leyes y respecto del tema que nos circunscribe,
respondiendo a la forma Republicana y Representativa de Gobierno
que ha adoptado la Nacin Argentina para s, y que es gracias a la
divisin de funciones en un poder compartido viviendo en
democracia; el inciso 17 reconoce la preexistencia tnica y cultural
149
de los pueblos indgenas argentinos; le confiere la atribucin de:
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de
ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
Este inciso gener opiniones adversas, mientras unos opinan que es correcto y
legtimo este reconocimiento de derechos; para otros es un otorgamiento de
privilegios. Es por ello que no falt quien entendi que la norma constitucional
240
resultaba violatoria del art. 16 de nuestra Constitucin Nacional (este artculo
proclama el Principio de Igualdad ante la ley, pero una igualdad entre iguales, o
sea entre sujetos de derecho en la mismas condiciones o equiparables), por
cuanto esta clusula estableca prerrogativas de sangre y de nacimiento, una
especie de fuero personal. Al respecto el recordado maestro Germn Bidart
Campos se pronunci en su momento sobre el tema: Siempre supimos que no
era razonable en sentido constitucional igualar a quienes no eran iguales, lo
que al da de hoy se traduce diciendo que lo que de diferente tiene la identidad
indgena con el resto de la sociedad, la igualdad de oportunidades y trato
necesita- para ser real y efectiva- que a todo el contenido del inc. 17 se le
confiera un desarrollo gil e inmediato.
En algunas constituciones provinciales se los ha denominado derechos
sociales y otros autores los han clasificado como derechos de incidencia
colectiva; pero lo importante en este punto no es la denominacin propia de la
doctrina sino el sentido prctico: la judicializacin de los mismos. En este punto
cabe destacar qu ha ocurrido con los jueces luego de estas modificaciones
normativas, ya que estos son los que tienen el deber-poder de la jurisdiccin
para decir el derecho en el caso concreto, para aquellas situaciones en las que

240
Constitucin Nacional, Primera Parte, Declaraciones Derechos y Garantas, art. 16: La
Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.

150
se alegue pertenecer a una cultura diferente. Esta ecuacin que podramos
vulgarizar como el binomio,jueces-indgenas genera problemas constantes para
ambaspartes a la hora de interpretar las leyes para resolver el caso
241
concreto.
Una de las problemticas ms importantes pero sencilla es la de la clara
operatividad de la norma constitucional: ha quedado resuelto por nuestro
supremo Tribunal en los fallos Fermn y Comunidad Eben Ezer ambos de
2008(y dems jurisprudencia Fallos: 325:1744; 326:3258; 327:2309). Aunque
en materia de compatibilizar con el derecho comn, all representan toda una
novedad para el mundo jurdico.

2.2. El Amparo y la legitimacin

La accin de Amparo surge como una creacin pretoriana de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina en el precedente
Siri del ao 1957, donde se establece que las garantas
constitucionales existen y protegen al individuo por el slo hecho de
estar consagradas explcita o implcitamente en la Constitucin
Nacional, frente a un acto u omisin de la Administracin Pblica,
con excepcin de la libertad individual, tutelada por el Habeas
Corpus. Al ao siguiente en el fallo Kot se extiende esa proteccin
contra actos de los particulares. A partir de la reforma Constitucional
de 1994, al texto de la Constitucin Nacional se incorpora el
artculo 43 donde se menciona al amparo en dos clases: individual
y colectivo. La letra del artculo dice toda persona puede interponer
accin expedita y rpida de amparo siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr

241
HUALPA, Eduardo R., Jueces, Pueblos Indgenas y Derechos, La ley, Suplemento
Constitucional, Edit. La ley, suplemento constitucional, Buenos Aires, 12/02/2009, pagina 13

151
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisin lesiva. La funcin del Amparo es garantizar la plena
operatividad de los derechos humanos acogidos en la Constitucin.
Como instrumento protectorio de las libertades impide de manera
eficaz los abusos de poder tanto del sector pblico como del privado
y que a fin de no frustrar la supremaca constitucional y su fuerza
normativa los Tribunales de justicia debern tener un activismo
inteligente. El Amparo al ser una proteccin expedita y rpida, que
emana directamente de la Constitucin Nacional, busca alcanzar la
cima de la funcin jurisdiccional as como tambin el control de
constitucionalidad de normas infra constitucionales.
Como bien hemos mencionado anteriormente existen dos tipos de Amparo: el
individual y el colectivo. El tema que nos convoca es la judicializacin de los
derechos de los Pueblos Originarios y un medio para acceder a la justicia sera
a travs del Amparo propiamente dicho.
Pero antes de hacer referencia al Amparo Colectivo, cabe aclarar en forma
precedente que el tema de la legitimacin. La legitimacin bien nos ensea
PALACIO: aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre
las personas que actan efectivamente en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para
contradecir(legitimacin pasiva) respecto de la materia por la cual el proceso
versa. La clave a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de
determinar en cada caso la existencia de legitimacin procesal, est dada por
la titularidad, activa o pasiva, de la relacin jurdica sustancial controvertida en
el proceso.242Pero cabe destacar que el reconocimiento cada da ms amplio
de nuevas libertades fundamentales y de su proteccin palpable y contundente
nos enfrenta a una nueva edad de las garantas jurisdiccionales, con la
consecuente extensin de las legitimaciones, tanto en el derecho pblico como
en el privado. En estos tiempos la legitimacin se ha transformado en un tema
central, su interpretacin amplia, adaptable a la nueva dimensin colectiva del
inters comprometido con los conflictos masivos, incide directamente en el
nivel o eficacia de la tutela judicial. Por esta razn el Maestro MORELLO ha

242
PALACIO, Lino,Derecho Procesal Civil, T 1,Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, Pg.
406
152
sostenido con nfasis: Asistimos a la Era de las legitimaciones.243 Sobre el
alcance del Amparo Colectivo recientemente nuestra Corte Suprema se ha
pronunciado recientemente en el fallo Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo y a
nuestro entender tres conclusiones se aplican perfectamente al tema que nos
circunscribe: el Primero 11)Que los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos ( art. 34 de la Constitucin Nacional) son
ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el
inters colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de
calificacin que resultan prevalentes. En primer lugar la pretensin debe tener
como objeto la tutela de un bien colectivo (.) En segundo lugar, la pretensin
debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. () Sin embargo, no
hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase en el mbito especfico que es objeto de esta
litis.() Frente a esa falta de regulacin, cabe sealar que la referida
disposicin constitucional es claramente operativa y es obligacin de los jueces
darle eficacia.() Segundo: A esta categora de derechos se refiere el primer
prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional en que encuentra cabida la
tradicional Accin de Amparo, instituida por va pretoriana por esta Corte en los
conocidos precedentes Siri y Kot.(Fallos: 239:459 y 241:291,
respectivamente) y consagrada ms tarde legislativamente.() Tercero: Que la
precedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una causa
fctica comn,() es la existencia de un hecho nico o complejo que causa
una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales.() La
pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada
individuo puede peticionar.() Es exigible que el inters individual considerado
aisladamente, no justifique la promocin de una demanda() En aquellos
supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias
tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que
tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, 244dbilmente
protegidos.
Corresponde confimar la sentencia que () atribuy carcter erga onces a la
decisin, pues el fundamento de esa amplitud de los efectos del
pronunciamiento no se haya en la bsqueda sino (.) que el verdadero
sustento de la proyeccin superadora de la regla inter partes, determinante de

243
MORELLO, Augusto M., SBDAR, Claudia B, Accin Popular y procesos colectivos, Ed.
Lajouane, Buenos Aires, 2006, pgs. 45 y 46
244
Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo, LL 06/04/2009
153
la admisibilidad de la legitimacin grupal, es inherente a la propia naturaleza de
la propia accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por
su intermedio se intentan proteger.245

2.3. Vas de Acceso a la Proteccin de las Tierras

Por falta de legislacin o por la creencia de que las normas existentes no son
operativas nos vemos obligados en la situacin de citar al derecho vivo o mejor
an a la jurisprudencia para poder reflejar la realidad que nos convoca.
El derecho del acceso a la tierra por parte de Comunidades Autctonas
desborda los conceptos tradicionales adoptados por nuestro codificador civil
Dalmacio Vlez Sarfield as se pronunci la Sala Segunda de la Cmara Civil y
Comercial de Jujuy fechada 15/12/2003 que frente a la solicitud de la
Comunidad de Ocloya por una accin de reivindicacin de la tierra han dicho
que (voto de la Dra.Noem Demattei De Alcoba): desborda el concepto
tradicional en el que prima la relacin individual. Toda vez que las culturas
indgenas tienen una vinculacin particular con la tierra secular de sus
antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y en donde buscan alcanzar su
plenitud humana espiritual y material246. Sobre este punto existe un conflicto de
jerarqua de normas mientras que el Cdigo Civil constituye una ley de fondo,
art. 75 inc. 12 de nuestra Constitucin con vigencia y aplicacin en todo el
territorio argentino, es una norma de inferior jerarqua que la Constitucin
Nacional y que inclusive los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
como el celebrado con la OIT Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes de 1989. Para lograr demostrar la posesin
tradicional, el juez no slo debe tener en cuenta el derecho aplicable al caso
concreto, sino tambin como en estos casos, debe colocar mayor vehemencia
a la verdad material y no remitirse nicamente a lo que surge de las
actuaciones para tener un rol ms protagnico en el asunto. La jurisprudencia
de la Cmara Civil y Comercial de Jujuy ha denotado en este punto un poco de
sensibilidad al tema en cuestin: Es verdad que como se sostiene en la
demanda, para que nuestra cultura occidental, es difcil aprehender el concepto
de propiedad comunitaria, ms an para nosotros loas abogados, formados por
juristas imbuidos del dogmatismo decimonnico, que influy en nuestro cdigo

245
Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo, LL 06/04/2009
246
Voto del juez Salgado Pasantes en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 2001/08/31, La ley Suplemento de Derecho Constitucional
154
civil cuyo norte es la proteccin de la propiedad individual247. La diversidad
cultural adquiere en el proceso judicial, una dimensin polmica y significativa,
y la garanta del debido proceso y la igualdad ante la ley, se apartan de la
discriminacin positiva a favor de los Pueblos Indgenas.
La judializacin del tema constituye una tendencia creciente, especialmente en
los casos ms complejos y es importante la adopcin de polticas pblicas que
acompaen las decisiones judiciales. La justicia se ha convertido en una va
desesperada de reclamo al Estado ante las dramticas urgencias de los
Pueblos Indgenas.
En el caso Bustamante, Carmen s/Denuncia248, en el marco de un proceso
penal, y con la existencia de un juicio de desalojo firme y el mismo tribunal lo
califica de una ficcin violatoria del derecho constitucional de defensa en
juicio ya que debi haber sido observado a travs de la luz de la diversidad
cultural: Debe romperse de algn modo la total insensibilidad para admitir la
diversidad cultural de este sistema inquisitivo, que va ms all de la estructura
y de los institutos procesales. Un sistema construido hace ya varios siglos y en
base a la idea de un Estado con una sola religin y una sola cultura, que en
casos como este torna al juez en un sujeto no imparcial, sino absolutamente
ajeno a lo que est juzgando249. A la luz del caso mencionado puede
detentarse el rol fundamental del juez en el proceso como garanta
constitucional del debido proceso pero que en este caso al resultar ajeno al
tema resulta un tanto violatorio.
En el caso Pilquiman nos encontramos frente a otra situacin en la que se
mal interpreta la garanta del debido proceso, al aplicarse la Teora de los actos
propios a las expresiones de los Pueblos Indgenas, caso en el cual la
comunidad se encontraba inscripta en el registro provincial de comunidades
indgenas y el actor se encontraba admitido como miembro de dicha
comunidad para reclamar derechos familiares y colectivos: En primer lugar
debo decir que no existen probanzas tiles aportadas a la causa que acrediten
la posesin- sea del lote en disputa ni de las tierras aledaas al mismo- en
forma comunitaria. Por el contrario diversos actos administrativos (mensuras,
permisos de ocupacin y adjudicaciones en venta, etc) demuestran que esa

247
Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo cochinota v. Provincia de Jujuy,
voto Dra. Caballero de Aguiar, Cmara Civil y Comercial de Jujuy, sala 1, 14/9/01
248
Bustamante, Carmen s/Denuncia, Juzgado de Instruccin N 1 de Pico Truncado, Santa
Cruz, 17 de abril de 1998
249
Bustamante, Carmen s/Denuncia, Juzgado de Instruccin N 1 de Pico Truncado, Santa
Cruz, 17 de abril de 1998
155
franja territorial ha sido objeto de ocupaciones a ttulo individual desde hace
varias dcadas. En el mismo sentido pueden apreciarse los testimonios
prestados en el curso del proceso, que corroboran esta modalidad de
ocupacin y explotacin individual.(.) Con los elementos enumerados
precedentemente no cabe sino descartar el argumento referido a una hipottica
posesin comunitaria de la tierra, al menos en lo que se refiere al lote que ha
generado la disputa a raz del dictado de la resolucin N 60/07 del IAC250.
Esta sentencia no se encuentra firme pues se encuentra en la Corte Suprema
con un recurso de Queja.
En un reciente fallo Acosta se atienden temas que se derivan de la aplicacin
de ficciones a miembros de Pueblos Indgenas, considerando adems el
analfabetismo y distancia geogrfica que los separa del Tribunal donde
tramitaba su desalojo: la prevalencia del valor justicia y equidad, la lectura del
presente juicio permite extraer en parte la historia y las condiciones personales
y culturales de la principal accionante Raimunda Acosta, toda una vida
apegada a las tareas del campo e indudable sentimiento del derecho a la
tierra, pero por su condicin de analfabeta, desconocedora de los alcances de
sus propios actos obligacionales, como de las consecuencias que importa el
desor el mandato y modificacin de los jueces.(.)Al margen que de los
ilcitos que se sealan en el juicio hasta donde puede mantenerse la ficcin
legal de la notificacin a Raimunda Acosta, que vive en el lote pastoril a 150
kilmetros del asiento del Tribunal, que no est presente en el momento de la
entrega de todos los documentos y de toda la presente accin de desalojo,
luego para su comprensin, cuando no sabe leer ni escribir?251. Los
magistrados relacionan directamente la indefensin con la condicin de
analfabeta fustigando el derecho de rebelda e invocando el derecho de
equidad: El derecho de rebelda, si bien puede considerarse ajustado a las
pautas procedimentales, coloc a la Sra. ACOSTA en un estado de indefensin
atendiendo a su particular condicin de analfabeta, y sus manifestaciones
respecto de no encontrarse en el campo- distante de la zona urbana al
momento de la notificacin, colocaron a la decisin fuera de los valores de la

250
Pilquiman, Crecencio c/Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural s/Accin de
Amparo Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Trelew Sala A 04/02/08
251
Voto Dr. Nahuelanca en la causa: ACOSTA, Raimunda y otros c/DAVID, Toms Amabrio
s/DEMANDA DE NULIDAD Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 11/06/08
156
equidad y cuyo incumplimiento aparejaron que la sentencia se transformase en
rrita con los alcances citados al inicio del presente voto.252
Nuestro mximo Tribunal se ha expresado a favor de las consideraciones a
cerca de los actos de notificacin y ficciones legales en materia de trmites
administrativos, de los indgenas asentados en las comunidades rurales:
estimo es as, pues tal como lo seala la apelante- el a quo se limit a afirmar
que: la notificacin cursada a los ocupantes no relevados ha seguido en forma
fiel el trmite (de citacin por edictos) previsto en el art 10 de la ley citada y los
arts. 12, 13 y 14 de su reglamentacin, sin mencionar siquiera la situacin de
los ocupantes relevados, para los cuales el dec. 1467/90 prev que deben ser
notificados personalmente por notificadores ad hoc circunstancia an no
resuelta pese a que haba sido de manifiesto, desde sede administrativa, al
impugnarse la resolucin 423/99 con sustento en que la falta de notificacin en
la forma all prescripta afectaba los derechos de los pobladores aborgenes que
no saben leer ni escribir y habitan en zonas marginales alejadas de las
ciudades, donde carecen de medios de informacin como el boletn oficial y los
253
diarios locales.
Si bien la jurisprudencia ha oscilado cabe destacar que a la hora de dictar la
sentencia los jueces y ms an a lo largo y a lo ancho del proceso, estos no
deben olvidar a prima facie las garantas constitucionales de la igualdad entre
iguales, el debido proceso y la defensa en juicio y luego una vez verificadas
stas, observar las normas de carcter procesal. Ya que como bien hemos
acentuado anteriormente, la Constitucin Nacional se encuentra por encima de
las otras normas y ms an cuando se trata de respetar a grupos que se
encuentran marginados y castigados por la sociedad. Es en el marco del
proceso judicial donde se puede observar la diferencia cultural que los separa y
es labor de lo jueces realizar una tarea integradora y conciliadora cuando a
simple vista se puede observar las diferencia sustanciales, y ms an cuando
quien litiga es analfabeto.
En materia penal tambin se ha recurrido a la pertenencia cultural como
fundamento desincriminatorio derivado del desconocimiento de las normas
represivas. En el famoso caso C CR, JF se haba cuestionado un
procesamiento por un delito contra la integridad sexual, entre otros motivos por

252
Voto de la Dra. Garca Blanco: ACOSTA, Raimunda y otros c/DAVID, Toms Amabrio
s/DEMANDA DE NULIDAD Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 11/06/08
253
Dictamen del Procurador General, ASOCIACIN DE COMUNIDADES ABORIGENES
LHAKA HONHAT c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE SALTA s/RECURSO DE
HECHO
157
el desconocimiento de la norma penal por parte del imputado, miembro de una
comunidad Wichi, sucede que en esta comunidad era una costumbre aceptada
que las mujeres tuvieran relaciones sexuales desde muy temprana edad, ms
concretamente desde la menstruacin: al dictarse el procesamiento, se
entendi que los aspectos mencionados, claramente indiciarios de un
particularismo etno cultural, no eran sino componentes de una trama de
encubrimiento basada en la identidad cultural de los aborgenes. Desde esa
ptica no ha sido razonable la valuacin que hiciera el juez de la influencia que
tendran, en el supuesto a juzgar la multiplicidad de datos a cerca de una
presunta costumbre indgena convalidatoria de las relaciones sexuales
tempranas, que no guardara estricta correspondencia con los parmetros
tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el
Cdigo Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la culpabilidad del
imputado.254

2.4. Representacin Poltica

Cabe destacar que la problemtica de los Pueblos Originarios en la Repblica
Argentina es bien diversa a la de otros pases latinoamericanos. Ya que este
problema posee a nuestro entender dos aristas: por un lado la representacin
poltica y la legislacin aplicable y por otro la tutela judicial efectiva o acceso a
la justicia. Como hemos aclarado anteriormente, Argentina al tener una
extensin geogrfica mayor que otros pases Latinoamericanos con poblacin
indgena y adems poseer una diversidad climtica, sus Pueblos Originarios se
encuentran diseminados por todo el territorio, es decir no estn concentrados.
El tema de la desconcentracin de los Pueblos Autctonos dificulta la
posibilidad de tener una poltica de Estado unificada respecto del tema, mxime
cuando en temticas esenciales ya existen diferencias irreconciliables. En
pases como Bolivia y Ecuador los Pueblos Originarios poseen representacin
poltica como legisladores. Esta falta de representacin poltica de los Pueblos
Originarios desemboca en un reclamo de sus derechos por va judicial. Sin
embargo las Comunidades Aborgenes denuncian permanentemente
discriminacin para acceder a la justicia. Una forma de discriminacin, segn
uno de nuestros Ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Eugenio Ral
Zaffaroni: consiste en la indivisibilizacin de los Pueblos Originarios que
consiste en la negacin de la existencia de los mismos. Estos pueblos

254
C/CR, JF- Recurso de Casacin Suprema Corte de Salta , 29/09/06
158
reclaman sus derechos que no son reconocidos, ya que a prima facie los
jueces no reconocen su existencia.

2.5. Poltica Proceso de Codificacin

Es de menester aclarar que la situacin en cada provincia Argentina es
diferente, mientras que Formosa posee nada ms ni nada menos que un
Cdigo Aborigen, y otras como las de Catamarca, Chaco, Chubut, Jujuy, La
Pampa, Mendoza, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta, Buenos Aires, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, San Juan, Tierra del Fuego y Tucumn reconocen
tierras y tienen en algunos casos leyes especiales sobre el tema otras como
Crdoba, Corrientes, Entre Ros, La Rioja, San Luis, Santa Cruz y Santiago del
Estero no poseen ni legislacin ni reconocimiento alguno para con sus Pueblos
Originarios.
Sin bien la codificacin constituye una forma de sistematizacin del derecho
vigente a la fecha sobre determinado tema, y es adoptado en cuestiones de
derecho de fondo en pases como la Repblica Argentina, donde la forma de
estado es el sistema Federal, en una temtica tan autctona como la de los
Pueblos Originarios ni siquiera las mismas provincias reconocen la existencia
de las mismas, menos an el Gobierno Federal lo podr materializar con un
Cdigo Nacional del Aborigen.
La idea de la sistematizacin Nacional y hasta Latinoamericana de este
derecho sera muy positiva ya que estos pueblos desde su descubrimiento
fueron sometidos a relegar y dejar atrs algunas de sus costumbres
subordinndose as al cristianismo. Fueron expresamente abolidas la
poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y la
muerte de indios para ser enterrados con los caciques difuntos. Entre las
costumbres que subsistieron figuraron el cacicazgo, la comunidad de bienes, el
tambo, la obligacin de trabajar y el servicio de correo (chasqui).255

4. CONCLUSIN
Aunque cueste reconocerlo nos encontramos en una situacin bastante
precaria respecto de otros pases Latinoamericanos donde si tienen

255
LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Lexis Nexis
Depalma, Buenos Aires, 2004, pg. 170.
159
representacin poltica y participacin ciudadana los pueblos originarios, y que
en vez de ser marginados por la ley y la misma sociedad, se encuentran
integrados y adaptados completamente.
Coincidimos plenamente con la postura del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni al valorar a esta
cuestin a travs del fenmeno de la invisibilizacin, que no es ms ni menos que una
forma de discriminacin. Esta discriminacin negativa es llevada a cabo por el rgano
jurisdiccional: que en la mayora de los casos no reconocen la existencia de estos
Pueblos Originarios y menos an de sus derechos. Con lo cual si no hay representacin
poltica y la tutela judicial efectiva; no se efectiviza entonces la Tutela Jurisdiccional de
los Pueblos Originarios se ve realmente obstaculizada por una cuestin de que los
jueces argentinos no contemplan que los Pueblos Originarios constituyen una minora
si, pero que es en esa minora donde se debe aplicar el principio de la Igualdad entre
iguales, ya que de otra manera es muy sencillo efectivizarlo slo en la homogeneidad.

160
 ENCUENTRO DE DERECHO
PROCESAL ARGENTINO MEXICANO
El INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL de la FACULTAD DE
CIENCIAS JURDICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL SALVADOR y la
FACULTAD DE DERECHO de la UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE
MEXICO en el marco del Acuerdo de Colaboracin Acadmica oportunamente
celebrado entre ambas universidades llevaron a cabo en el saln azul de
nuestra casa de estudios el pasado 2 de septiembre el ENCUENTRO DE
DERECHO PROCESAL ARGENTINO MEXICANO en el que se abord el
tema SISTEMA PROBATORIO EN LOS PROCESOS CIVILES, conforme al
siguiente programa:
Luego de la apertura efectuada por el Prof. Mario MASCIOTRA Director
del Instituto de Derecho Procesal y Presidente del evento acadmico- donde
puso de resalto la importancia del Convenio suscripto con la Universidad ms
prestigiosa de latinoamrica y la necesidad de que el mismo sea de efectiva
operatividad implementando intercambio de profesores, organizando eventos
acadmicos, colaborando en proyectos mancomunados de investigacin y
programas de formacin profesional y generador de dialogos, publicaciones,
etc., se di inicio al primer panel programado:
EL Dr. Hugo CARRASCO SOUL (Maestro en Derecho, catedrtico y
Director del Laboratorio de Enseanza Prctica de Derecho de la UNAM)
abord el tema Medios electrnicos como prueba. Sostuvo que ante el
avance tecnolgico, el Estado Mexicano implement en el ao 2000 una serie
de instrumentos electrnicos, lo que supuso el nacimiento de un nuevo marco
legal para la forma de llevar a cabo los actos entre, en ese particular caso,
gobernantes y gobernados; as, se implementa Tramitanet (almacenaje de
archivos electrnicos), Compranet (licitaciones), el Sistema de Administracin
Tributaria (SAT, para efectos fiscales); como asimismo se reformaron y
adicionaron diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal en
Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles, del Cdigo de Comercio y de la Ley Federal
de Proteccin al Consumidor.
En materia de prueba, se reformaron los artculos 210-A del Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles y 1205 del Cdigo de Comercio (Legislacin
Federal), por lo que a partir del ao 2000 en Mxico se reconoce como medio
de prueba la informacin generada o comunicada que conste en medios
electrnicos, pticos o en cualquier otra tecnologa.
La reforma mencionada, en materia probatoria, resulta insuficiente para
poder acreditar los extremos pretendidos, en virtud de que el andamiaje jurdico
que regula la materia en constante cambio, la convergencia tecnolgica de las
telecomunicaciones y las computadoras ha revolucionado la forma en la que la
sociedad produce, guarda y utiliza la informacin. A la vez, el rpido
crecimiento de redes a travs de fronteras nacionales ha borrado los lmites
entre los que proporcionan, suministran y originan la informacin; estos
acontecimientos han sembrado dudas sobre la eficacia de los sistemas
reguladores que garanticen la confianza y la proteccin del consumidor en el
mbito de la rpida globalizacin tecnolgica.
Es por ello concluy, lo que procede es hacer uso de los medios de
prueba previstos en la norma procesal, especialmente: 1. La fe pblica de
Notarios y/o Corredores Pblicos (a travs del cercioramiento directo del
fedatario correspondiente, respecto del contenido de las pginas de internet); 2.
La Inspeccin Judicial (a realizarse en computadora, internet de banda ancha,
impresora para obtener una copia de la constancia que el juzgador considere
161
pertinente, cmara fotogrfica instantnea, cmara de video con el respectivo
medio de almacenamiento y reproduccin porttil para que se guarde y forme
parte de las constancias de autos, etc.); 3. La prueba de informes (solicitar al
prestador de servicio de internet un informe respecto de la comunicacin,
contenido y archivos adjuntos, mantenido entre las partes en juicio).
El Dr. Marcelo D. VALLE (profesor de grado y posgrado de la USAL y
UBA) desarroll La carga de la prueba a tenor de la jurisprudencia argentina.
Luego de pasar revista a los diferentes sistemas de carga probatoria (romano
de los brocardicos, chiovendiano clasificacin segn la naturaleza de los
hechos y normativa de Rosenberg) analiz detalladamente la doctrina de las
cargas probatorias dimicas (incumbir excepcionalmente la carga de la
prueba a aquella parte que se encuentre en mejor situacin fctica, tcnica o
profesional en aportarla al proceso). Esta doctrina, que puede considerarse
recibida, (conclusiones del Congreso Nacional de Derecho Procesal de Ro
Hondo 19 al 22 de mayo de 1993) fue introducida en legislaciones procesales
de algunas provincias (La Pampa, Corrientes) y receptado en innumerables
fallos de nuestros tribunales (CSJN in re: Pern Juan Domingo s/ Decreto
5148/55 del 21/6/57 LL 87-110; y ms especficamente in re Pinheiro Ana
Mara c/ Instituto de SS para el Personal Ferroviario 10/12/97).
Puntualiz que a veces se han cometido excesos en su aplicacin, como
en el caso un juicio ejecutivo, en donde frente al mero desconocimiento del
ttulo, se rechaza la ejecucin, a despecho de la fehaciencia de dicho ttulo
ejecutivo (Banco Bisel c/ Peso CAp.Civil y Com. Rosario, sala I, 25/4/2001) o
cuando hubiera sido de aplicacin otros remedios legales establecidos
expresamente por la ley , como el art. 388 del Cd. Procesal (Vilas c/ Ed.
Perfil, CNCiv., sala E, 19/10/98, LL. 1999-B-174). Algn fallo rechaz la
posibilidad de aplicar esta teora de las cargas dinmicas en razn de que
...Su aplicacin sorpresivapuede alterar gravemente el derecho de
defensa... (CApel.CC Mercedes, Sala I, 4/5/2006 RED 41-546).
Por su parte, la CSJN ha dicho que la ley procesal dispone que los
jueces y tribunales podrn ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos facultad que se torna de irrenunciable
ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solucin del litigio (in re
Oilher 23/12/80, LL. 1981-C-67).
Frente a la reforma del art. 36 que introdujo la ley 25.488, que rige
desde mayo de 2002, se patentiza an ms la necesidad de reformular la tarea
que debe desempear el juez frente a la escasez de prueba. Esta evidencia
hace que en el estado actual del desarrollo conceptual de lo que se ha dado en
llamar activismo judicial ya no resulte incuestionable la aplicacin de las
reglas de distribucin de las cargas de la prueba.
El Prof. Alfonso J. MARTNEZ LASCANO (Vicepresidente del Colegio
Nacional de Profesores de Derecho Procesal Dr. Cipriano Gmez Lara), trat
el tema Las facultades de oficio en materia probatoria y centraliz la defensa
de su exposicin en que la parte medular del proceso, en primera instancia, es
sin duda la probatoria, en la que se verifica los hechos declarados por las
partes, los cuales son la base de sus respectivas pretensiones. Ante ello
planto los siguientes interrogantes: Qu actitud debe tener el rgano
jurisdiccional en esta etapa?, Debe ser un espectador nicamente?, Debe
intervenir? Y si debe intervenir cmo y cules sern sus lmites?
En Mxico, al igual que en otros pases, casi todos los ordenamientos
establecen al juez la facultad de ordenar pruebas para mejor proveer.
Adems, tericamente los jueces en materia civil ya no deben ser simples
oyentes, sino convertirse en elementos activos en la direccin y prosecucin

162
del proceso, pues al decir de ALCAL ZAMORA La aportacin de las pruebas
es el nudo del drama procesal.
A continuacin se refiere a distas normas del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, el art. 278 establece: Para conocer la verdad, puede el
juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa
o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin ms
limitaciones que las de que las pruebas estn reconocidas por la ley y tengan
relacin inmediata con los hechos controvertidos; y el art. 279 edicta: Los
tribunales no tienen lmites temporales para ordenar la aportacin de las
pruebas que juzguen indispensables para formar su conviccin respecto del
contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en
materia de prueba, establecidas en relacin con las partes.
Por su parte, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del art. 105 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en el numeral 35
dispone: En todo tiempo, el ministro instructor podr decretar pruebas para
mejor proveer, fijando al efecto fecha para su desahogo. Asimismo, el propio
ministro podr requerir a las partes para que proporcionen los informes o
aclaraciones que estime necesarios para la mejor resolucin del asunto.
El trabajo del juez en la prctica es pasivo y distante (viola el principio de
inmediatez). ste slo interviene cuando las situaciones o casos son difciles.
La mayora de las audiencias se practican ante el secretario u oficiales de los
juzgados y no ante el juez. En los juzgados y tribunales se acta en forma
inercial en los procesos, existe un afn por construir resoluciones en base al
mnimo esfuerzo. Se abusa del uso de formatos tradicionales (ahorro de
trabajo). Es frecuente que desde el inicio del juicio los jueces se formen la
conviccin, y no busquen ya nada ms, por creer que se tiene la verdad. De
esta forma se puede decir que: no hay mayor peligro de error que la conviccin
prematura. Inclusive actuaciones que debieran decretar de oficio como la
rebelda o la apertura del periodo probatorio generalmente no lo hacen, menos
pedirles ms, como ejercer la facultad para mejor proveer.
A modo colofn cita a Michele TARUFFO: No basta que la ley le
atribuya al juez poderes ms o menos amplios, o an generales donde se use
la iniciativa, si despus el juez no los usa.
Luego del coffee break programado, se inicia el segundo panel con la
disertacin del Lic. Csar M. VALLARTA PAREDES (profesor de la UNAM)
sobre el tema La prueba pericial en materia civil.
Comenz afirmando que una de las tareas ms importantes de los
profesionales del derecho es el de obtener una decisin favorable en un litigio
que est vinculado con la capacidad de saber pedir el derecho que se ostenta,
para lo cual, el abogado tiene el ineludible deber de acreditar ante el Juzgador
los elementos de la accin intentada al solicitarlo, en donde, la prueba es
entendida como aquel elemento tendiente a crear conviccin en el Juez
respecto a los hechos controvertidos o puestos bajo su conocimiento.
Expuso que de manera general, existen medios probatorios directos e
indirectos y, dentro de estos ltimos encontramos a la prueba pericial, tema
que nos ocupa, calificada como indirecta pues el Juez conoce determinados
hechos deducidos en un proceso a travs de la experiencia y conocimiento
especial que plasma el perito en su dictamen, por lo que el mismo se convierte
en un auxiliar de la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el Juez en un
litigio determinado, siendo vinculante en la medida en que logra crear
conviccin de un hecho acaecido y sus circunstancias planteadas en forma
determinada por el litigante que la ofrece en su beneficio.
De esta manera, cobra importancia especial lo dicho por el procesalista
mexicano Cipriano GMEZ LARA, al establecer como concepto de la Prueba

163
Pericial, el de aquel medio de confirmacin por el cual se rinden dictmenes
acerca de la produccin de un hecho y sus circunstancias conforme a la
legalidad causal que lo rige. La Prueba Pericial, cuando es tcnica o cientfica
encaja en el concepto que hemos tomado de BRISEO SIERRA y que entraa
la produccin eficiente de fenmenos dentro de las reglas de su propia
legalidad cientfica.
Conforme a regulacin legal de la prueba pericial en materia civil en la
capital de Mxico, la actividad auxiliar llevada a cabo por cualquier perito, con
la excepcin de la defensora de oficio, conlleva una onerosidad a cuenta de
las partes, deduciendo de tal hecho, que el acceso a la imparticin de justicia,
por lo menos en cuanto se requiera de la contratacin de un Perito para el
desahogo de una prueba de esta ndole, cuesta y se hace depender del bolsillo
del justiciable. En este sentido, tanto en la actualidad como desde tiempos
inmemoriales, la realidad supera a la legislacin y un ejemplo ms, lo
encontramos en nuestra Carta Magna, que reconoce como derecho de todo
individuo el acceso a la justicia de manera pronta y expedita; sin embargo, el
individuo que requiere de ese acceso debe incurrir en gastos, lo que
desgraciadamente le pone precio a la Justicia, por lo que es una tarea
pendiente impulsar y concretar mtodos y herramientas con los que el Estado
garantice el acceso a una efectiva justicia, mediante la celebracin de
convenios de colaboracin que permitan la constitucin de cuerpos periciales
que involucren a profesionales pertenecientes a Universidades, Instituciones
educativas y dems dependencias pblicas, a disposicin del Tribunal Superior
de Justicia para aquellos casos en los que se requiera el desahogo de una
prueba pericial, sin que implique una carga econmica para los justiciables. Si
si bien es auxiliar la labor del perito, no menos cierto es que cada vez se hace
ms recurrente atento a que en un nmero mayor de controversias se
involucran cuestiones ligadas con el avance de la ciencia y la tecnologa como
el caso de la gentica y la informtica o sistemas computacionales, que al paso
representan considerables barreras para el acceso al dictado de una sentencia
justa y que dirima en verdad la controversia planteada ante el rgano
jurisdiccional.
A continuacin se expuso sobre Medios electrnicos como prueba a
cargo de Cuauhtmoc Hugo CONTRERAS LAMADRID (Profesor de Teora del
Proceso, Derecho Procesal Civil y del Laboratorio de Enseanza Prctica del
Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM), quin sostuvo que en
materia de prueba, se reformaron los artculos 210-A del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles y 1205 del Cdigo de Comercio (Legislacin Federal),
por lo que a partir del ao 2000 en Mxico se reconoce como medio de prueba
la informacin generada o comunicada que conste en medios electrnicos,
pticos o en cualquier otra tecnologa.
Dicha reforma resulta insuficiente para poder acreditar los extremos
pretendidos, en virtud de que el andamiaje jurdico que regula la materia en
constante cambio, la convergencia tecnolgica de las telecomunicaciones y las
computadoras ha revolucionado la forma en la que la sociedad produce, guarda
y utiliza la informacin. A la vez, el rpido crecimiento de redes a travs de
fronteras nacionales ha borrado los lmites entre los que proporcionan,
suministran y originan la informacin; estos acontecimientos han sembrado
dudas sobre la eficacia de los sistemas reguladores que garanticen la
confianza y la proteccin del consumidor en el mbito de la rpida globalizacin
tecnolgica.
En esa condicin, lo que procede es hacer uso de los medios de prueba
previstos en la norma procesal, a saber, confesional instrumental, testimonial,
pericial, de inspeccin, por decir algunas, pues es tan amplio el trmino

164
mensaje de datos, medios pticos y cualquier otra tecnologa que resulta por
dems complicado acreditar los extremos antes mencionados.
No son pocos los asuntos en los que se han visto involucrados los
medios electrnicos, destacando por lo reciente y el fondo del reclamo, los
casos de Google Estados Unidos (The Authors Guild, Inc. en contra de Google
Inc., Caso Numero 05 CV 8136 (S.D.N.Y.)) y Google Francia ((Tribunal de Gran
Instancia de Pars, Tercera Cmara, Segunda Seccin, No. 09/00540,
Sociedad Editions Du Seuil, SAS y otros vs. Sociedad Google Inc., y Sociedad
Google France). En ese mismo sentido han existido pronunciamientos de parte
del rgano jurisdiccional que fueron los que dieron entrada a la Ley Modelo de
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)
Para finalizar, el Dr. Hctor E. LEGUISAMN (Profesor de grado y
posgrado de la UBA) se refiri a Dificultades relacionadas con los adelantos
tegnolgicos (e-mails, C, DVD y otros).
Sostuvo que el notable incremento cuantitativo de transacciones
celebradas a travs del intercambio electrnico de datos ayudado por fuertes
incentivos econmicos y alicientes legales ante cierta ausencia regulatoria y
soslayando el clsico soporte en papel influye, sin dudas, en un nmero cada
da mayor de procesos que plantean a los jueces y rbitros el dictado de
resoluciones basadas en la valoracin de resultados probatorios estrechamente
ligados a las nuevas tecnologas comunicacionales.
Es una realidad incontrastable que en general los operadores jurdicos
no estan muy acostumbrados a ofrecer y producir medios de confirmacin
procesal relativos a documentos electrnicos. No es novedad que, cuando se
impugna la autenticidad de un e-mail en juicio, quien lo ofreci debe recurrir a
otrs medios de prueba complementarios como el peritaje informtico y los
pedidos de informes a las empresa proveedoras del servicio.
La carga de probar la autenticidad o el contenido de un documentos
electrnico no es una tarea difcil si se considera que cuando se enva una
informacin mediante dicha va, su recorrido por la red queda registrado, no
slo en la computadora de la que sali o fue emitido, sino tambin en los
distintos servidores que le hayan permitido llegar al destinatario. Este iter
informtico queda en evidencia con el simple clickeo en la solapa propiedades
del mensaje. La autenticidad e inalterabilidad de los correos electrnicos puede
verificarse en los servidores, siempre y cuando no se hayan borrado. Si esto
sucede, existe la posibilidad de detectarlos en backups anteriores, de donde se
puede bajar la informacin completa.
En el peritaje informtico, el experto se debe encargar de identificar
cales fueron los equipos de origen y destino del mensaje. Adems, deber
recabar datos de utilidad que permitan determinar el contenido del e-mail en
cuestin. Los servidores o proveedores de Internet cuentan con informacin
inherente a la fecha en que se produjo el envo o reenvo de aqullos, duracin
de conexin, archivos adjuntos, nmero de identificacin de los equipos de
origen y destino de las comunicaciones.
En sntesis, las constancias de correo electrnico con o sin firma digital-
constituyen un medio de acreditacin que, de ser obtenido lcitamente y
correctamente ofrecido, debe ser admitido en todo proceso; si la parte contraria
niega su autenticidad o recepcin, deben ponerse en movimiento otros
engranajes tendientes a demostrar suficientemente su inalterabilidad y
veracidad. El peritaje informtico resulta una pieza vital, que debe ser atendido
por el abogado interesado en su produccin desde la concepcin misma de los
puntos que el experto deber evacuar en su dictamen.

165
 A continuacin, numerosos asistentes aportaron sus experiencias
profesionales y criteriosas reflexiones sobre los temas en tratamiento,
concluyendo el evento acadmico con las palabras de clausura del Prof.
MASCIOTRA.

166
 JORNADA SOBRE MEDIACIN Y CONCILIACIN
El Instituto de Derecho Procesal que dirige el Prof. Mario MASCIOTRA
conjuntamente con la Escuela de Mtodos Alternativos de Resolucin de
Conflictos Prudentia que dirige la Dra. Claudia G. SOMOVILLA, organizaron
en el saln azul de nuestra casa de estudios, el pasado 15 de septiembre, el
aludido evento acadmico que cont con la presencia de numerosos alumnos,
docentes y abogados vinculados con el tema en tratamiento, conforme al
siguiente programa:
La apertura estuvo a cargo del Prof. Mario MASCIOTRA quin puso de
manifiesto la relevancia alcanzada por estos medios de solucin de conflictos,
a tal punto que a partir de las dos ltimas dcadas del siglo pasado, la mayor
parte de los pases de los diferentes continentes han dictado normativas
tendientes a su regulacin. A catorce aos de su consagracin en el mbito
nacional corresponde apreciar cales son los aspectos positivos y negativos de
los sistemas implementados y cmo han sido recepcionados por los
operadores jurdicos y la sociedad en general, ltima destinataria de los
mismos.
A continuacin la Dra. Claudia G. SOMOVILLA en su calidad de
Coordinadora de la Jornada procedi a la presentacin de los disertantes.
Inici las exposiciones la Dra. Valeria MONTALDO MAIOCCHI
(profesora de grado y posgrado de la UBA y USAL) quien abord el tema
Aspectos procesales de la Ley 26.589", analizando puntualmente todas y cada
una de las innovaciones incorporadas por la aludida regulacin legal.
Seal que las disposiciones que comenzaron a regir el 1 de agosto
pasado establece nuevos nuevos requisitos que debern observarse en estos
procesos de mediacin al tiempo que deja en manos de los abogados
matriculados su competencia exclusiva.
Se persiste en adjudicar como objetivo primordial de la mediacin el de
promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial
de controversias, es decir se contina con la mediacin facilitativa y se
desecha la mediacin evaluativa; al tiempo que reitera el carcter obligatorio
de la mediacin como paso previo a un procedimiento judicial, ratificando las
excepciones previstas por la ley 24.573 agregando entre las nuevas
excepciones la accin de hbeas data y la convocatoria a asamblea de
copropietarios prevista en el art. 10 de la ley 13.512.
La ley faculta al Juez no solo a invitar a las partes a una conciliacin o a
encontrar otra forma de solucin de conflictos, sino tambin a derivar a las
partes a una mediacin si las circunstancias lo ameritan, la que expositora
califica como reenvo.
Se prev la posibilidad de que el juez ordene la derivacin del juicio a
mediacin, en el marco de la audiencia prevista en el art. 360 del Cdigo
Procesal o cuando lo considere pertinente si las circunstancias lo justifican.
Los plazos en el expediente judicial quedarn suspendidos por 30 das
contados desde la notificacin del mediador a impulso de cualquiera de las
partes y se reanudar una vez vencido; pudindose ser prorrogado con
consentimiento de ambas (art. 17).
En la mediacin por acuerdo de partes o propuesta por el requirente, la
suspensin de la prescripcin opera desde la fecha de imposicin del medio
fehaciente de notificacin fehaciente de la primera audiencia al requerido o
desde la celebracin de la audiencia, lo que ocurra primero. En la mediacin
por sorteo, desde la fecha de adjudicacin del mediador por la autoridad
judicial. En todos los casos, los plazos se reanudarn a partir de los 20 das
contados desde el momento de que el acta de cierre de la mediacin se
167
encuentre a disposicin de las partes (art. 18), lapso que la disertante estima
muy breve.
El plazo para realizar la mediacin ser de 60 das corridos a partir de la
ltima notificacin al requerido o al tercero. En los casos de ejecuciones y
desalojos (en cuyos casos el procedimiento de mediacin previa es optativo), el
plazo se reduce a 30 das corridos (art. 20).
Procede la citacin de terceros siempre y cuando exista conformidad de
todas las partes intervinientes. Si el tercero incurriere en incomparecencia
injustificada no podr intervenir en la mediacin posteriormente (art. 22).
El reclamante queda habilitado para iniciar el proceso judicial ante la
incomparecencia de la otra parte. La parte no compareciente deber pagar una
multa equivalente al 5% del sueldo bsico de un juez nacional de primera
instancia (art. 28).
Introduce la mediacin familiar (arts. 31 a 33) para controversias
patrimoniales o extrapatrimoniales que surjan en las relaciones de familia o que
involucren intereses de sus miembros o se relacionan con la subsistencia del
vnculo matrimonial. El mediador podr dar por concluda su labor si toma
conocimiento de circunstancias que impliquen riesgo para la integridad fsica y
psquica de las partes involucradas o de su grupo familar.
Entre las innovaciones cita que la firma del mediador deber ser
certificada ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; para
ser mediador se debe poseer ttulo de abogado con tres aos de antigedad
en la matrcula; que la intervencin del mediador y de los profesionales
asistentes se presume onerosa. Se prev un honorario bsico para el
mediador, que ser fijado por va reglamentaria (art. 36). En relacin a los
honorarios de los letrados de las partes, la remuneracin se regir por la Ley
de Aranceles y por las pautas establecidas en el art. 1627 del Cdigo Civil 8art.
37).
La mediacin caducar en los casos en que transcurra un ao sin que se
haya iniciado el proceso judicial (art. 51).
Dentro del plazo de 10 das siguientes al de la traba de la medida
cautelar ordenada antes del proceso, se deber iniciar la demanda o el
procedimiento de mediacin. En este ltimo caso, el plazo para interponer la
demanda se reiniciar una vez transcurrido el plazo de 20 das desde la fecha
en que el mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se lleg
a acuerdo alguno, todo ello bajo apercibimiento de caducidad de pleno derecho
de las medidas cautelares trabadas (modificacin del art. 207 del CPCCN.).
Por ltimo, seal la inclusin de los acuerdos instrumentados mediante
acta suscripta por el mediador, con la certificacin de su firma y la
homologacin del mismo, como ttulo ejecutable (art. 500 inc. 4 del aludido
cuerpo legal.
A continuacin, el Dr. Osvaldo A. LANDI (profesor de grado y posgrado de
la USAL) expuso sobre "La conciliacin laboral obligatoria. Diferentes tpicos"
Menciona los aos que han transcurrido desde la primera conciliacin y
asimismo se refiere a la importancia de la homologacin de dichos acuerdos,
que siempre es obligatoria, a diferencia de la mediacin que slo son
imprescindibles cuando actan menores e incapaces.
Sostuvo que la Conciliacin a diferencia de la Mediacin es un instituto
que somete a su competencia conflictos concretos, las partes tiene un total
conocimiento del problema y acuden a la conciliacin no como un trmite
previo al juicio como ocurra en la mediacin sino con la total importancia que
reviste dicha institucin.
Otro de los tpicos que revisten importancia es que en los pactos de

168
cuota litis se retiene un 10% al reclamante, ms de esa cifra no puede ser
homologado.
A modo de conclusin, afirm que prueba del xito del sistema en
cuestin lo constituye, que segn estadsticas, el 40% de los trmites iniciados
concluyen en acuerdos y que son mnimos los que se ejecutan por
incumplimiento en sede judicial.
Posteriormente, el legislador porteo y especialista en medios participativos
de solucin de conflictos, Dr. Sergio ABREVAYA trat el tema "La mediacin
prejudicial a 14 aos de su vigencia.
Seal que a pesar que la ley 24.573 sancionada en 1995 estaba
diseada por un plazo de 5 aos se prorrog tres veces ms. No obstante
dicha normativa que impona la mediacin obligatoria, y por ende, requisito de
admisibilidad de demanda en los procesos civiles y comerciales, era
considerado como un mero trmite administrativo previo a determinados
procesos; recin hace tres aos, y ya lejos de ese preconcepto, es
conceptuada la Mediacin como un proceso de negociacin y que reviste
carcter de informalidad.
Al analizar la ley 26.589 destaca la introduccin de la figura del co-
mediador o asistente, pero asimismo genera ciertas crticas porque no quedan
en claro los honorarios de los mediados.
Sobre este punto remarc los reducidos montos fijados oportunamente
por el decreto 91/98, actualizados mediante decreto 1465/07; y concluy que
en definitiva el sistema haba sido financiado a costa de los mediadores.
Afirmacin sta que fue rebatida por el Prof. Masciotra quin sostuvo que
fueron los litigantes y los abogados quienes tambin financieron el sistema por
cuanto debieron soportar durante dilatado lapso la ineficacia e inexperiencia de
numerosos mediadores y que recin en los ltimos aos se haba elevado el
nivel de excelencia de los mismos.
Clausur las exposiciones el Dr. Gustavo F. MILANO, Jefe de Gabinete
de la Subsecretara de Relaciones con el Poder Judicial del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, en reemplazo de la anunciada Dra. Mara M.
UTHURRALT, quien disert sobre "La nueva ley de mediacin desde la ptica
del Ministerio de Justicia de la Nacin" .
Sostuvo que desde el registro del Poder Ejecutivo Nacional se verific el
cambio de concepto que se tena en la mediacin, que presentaba el
preconcepto de trmite obligatorio previo a determinados procesos y sin
embargo esa ley que tena una duracin de cinco aos se fue prorrogando y
hoy en da fueron los mismos jueces y abogados que la pidieron, por eso no se
abrog la mediacin como instituto dentro de los procesos, y se la revisti de
mas fortaleza dotando a los jueces de potestad para reenviar a mediacin;
como as tambin fomentando de esta manera la celeridad para la solucin de
las controversias.
Enfatiz que es decisin gubernamental que el sistema de mediacin
sea vertebrado en calidad de poltica pblica del Estado, hacindose la
modificaciones que la realidad lo requiera.
Apunt por ltimo, que lamentablemente la ausencia de informacin por
parte de los mediadores privados (que en un 80% llevan a cabo los trmites de
mediacin) impide tener un conocimiento acabado y real del xito del sistema
al carecer de datos acerca de los asuntos que finalizan con acuerdo de partes.
Al trmino de las exposiciones se suscit un interesante, acalorado y
enriquecedor debate entre lo disertantes y los asistentes, dndose por
concluda la Jornada desarrollada por parte de la Coordinadora.

169
 COLOQUIO DE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL
El Instituto de Derecho Procesal conjuntamente con el Centro de
Estudios e Investigaciones de Historia d el Derecho de la USAL, que
dirige el Dr. Antonio LEVAGGI llevaron a cabo el COLOQUIO DE HISTORIA
DEL DERECHO PROCESAL, que cont con la asistencia de estudiantes,
miembros de ambas instituciones y profesores de nuestra casa de estudios.
La apertura estuvo a cargo del Prof. Mario MASCIOTRA quin puso de
manifiesto que el aludido evento acadmico se realiza en el marco de los
festejos del Bicentenario de la Revolucin de Mayo, destacando la importancia
del desarrollo histrico de las instituciones procesales, por cuanto resulta
imposible vertebrar reformas sustanciales de las mismas tendientes a una
mejor y ms eficaz Administracin de Justicia, sin tener un cabal conocimiento
de los orgentes y del pasado histrico de aqullas.
A continuacin el Prof. Adolfo A. RIVAS, miembro honorfico destacado
del Instituto de Derecho Procesal y profesor de la materia, abord el tema
Jurisdiccion colonial. El disertante comenz refirindose al concepto de
justicia en el medioevo peninsular ibrico, recordando al Fuero Juzgo que
consideraba el hacer justicia como labor fundamental del rey y condicin para
ser un verdadero monarca .
Pas luego revista a diversas leyendas vinculadas con dicho concepto y
que fueron recogidas por la literatura del Siglo de Oro (Los jueces de Castilla,
Fuenteovejuna, El mejor alcalde el rey, El alcalde de Zalamea). Puntualiz la
importancia de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio -destacando la Partida
Tercera por su contenido procesal- para despus analizar la temtica
correspondiente al perodo colonial rioplatense recordando que hasta la
sancin de la ley 14.237 en 1953, la legislacin castellana era admitida como
fuente supletoria del derecho argentino.
Rese la estructura judicial de tal poca, caracterizada por la
multiplicidad de tribunales y recursos y la paralela funcionalidad jurisdiccional
y de gobierno de la que aquellos estaban dotados. As y en el orden superior,
las Reales audiencias con recursos al Consejo de Indias en Espaa, siendo
una de ellas la de Buenos Aires, que funcion desde 1761 a 1671, para
refundarse en 1782, empezando a funcionar tres aos ms tarde hasta 1812.
En orden menor, la justicia ordinaria a cargo de los alcaldes de primero
y segundo voto -integrantes a la vez de los cabildos- gobernadores, tenientes
de gobernadores, intendentes. A ello se sumaba la multiplicidad de tribunales
especiales: tribunales universitarios, protomedicato, jueces de mesta (en
cuestiones vinculadas con la ganadera), juzgados provinciales (para atender
en las plazas de las ciudades asiento de las audiencias los conflictos de los
habitantes rurales),,justicia militar y eclesistica con recursos de fuerza, etc.,
sin pasar por alto al Consulado con su Tribunal de Comercio y la creacin de
esa institucin para Buenos Aires, en 1794, con la histrica secretara a cargo
de Manuel Belgrano.
Por ltimo, se refiri al papel poltico de la Real Audiencia ante la
suspensin del virrey Sobremonte cuando, por la vacancia consiguiente, tuvo
que hacerse cargo del gobierno virreynal hasta la designacin de Liniers.
Resea asimismo que, en el Cabildo del 22 de Mayo de 1810 la opinin del
Fiscal Villota contraria a la opinin patriota y luego de la instalacin de la
Primera Junta, el juramento del Consejo de Regencia por parte de dicho
tribunal, motivo desencadenante de la destitucin y expulsin del pas de sus
integrantes y su reemplazo por partidarios del nuevo gobierno.
Clausur el Coloquio el Dr. Abelardo LEVAGGI quin expuso sobre La
Codificacin procesal en la Argentina. Afirm el disertante que antes de que se
170
dictaran los cdigos de fondo (el primero el Comercial, en 1859 para Buenos
Aires y en 1862 para la Nacin) las provincias se dieron sus Cdigos de
Procedimientos, con caractersticas propias. A diferencia de aqullos, que
respondieron, por lo general, al modelo iluminista, moderno, stos siguieron
criterios tradicionales en cuanto a su forma y contenido, por lo menos en la
primera etapa.
Esa primera etapa correspondi a los as llamados Reglamentos del
Poder Judicial, Reglamentos de Justicia y, por lo comn, Reglamentos de
Administracin de Justicia, sancionados entre 1812, en ese ao por el primer
Triunvirato, y 1864, por y para Santiago del Estero. Dichos reglamentos
mantuvieron el nombre y la forma espaoles. Incluyeron casi siempre toda
clase de disposiciones: orgnicas y de procedimientos civiles, comerciales y
criminales, y no pretendieron innovar en lo material, sino reunir en un texto las
normas que estaban dispersas.
En los primeros aos, de modo paralelo a los reglamentos, fue a veces
adoptado el mtodo, inspirado por la Constitucin de Cdiz, y antes por las
francesas de la dcada de 1790, consistente en dedicar una seccin a la
administracin de justicia. Es decir, insertar en el cuerpo de la constitucin las
normas sobre aquella materia, a ttulo de que el judicial es uno de los tres
poderes del Estado. A ese mtodo, adoptado por los proyectos constitucionales
de 1813 y algunos otros textos, le sigui, a partir del Estatuto entrerriano de
1822, el traslado de dicha seccin desde el cuerpo del documento a un
apndice. Fue el paso previo para su posterior independencia, quedando en la
constitucin nicamente los preceptos bsicos.
Cuando en 1853 la Constitucin Nacional dispuso que, a diferencia de
los cdigos de fondo, las provincias retenan la facultad de regular sus
procedimientos, no hizo sino reconocer una realidad. Todas las provincias
curiosamente, con la sola excepcin de Buenos Aires- contaban ya con sus
reglamentos de administracin de justicia y haban demostrado que no
necesitaban del auxilio del gobierno federal. No slo los tenan todas las del
interior, sino que algunas haban sancionado tres Corrientes- y hasta cuatro
Tucumn- reglamentos sucesivos.
En 1865 el gobierno de Mitre les propuso celebrar un convenio que
permitiese la adopcin por todas de un cdigo nico, pero la iniciativa fracas
por la oposicin de Buenos Aires y Entre Ros. En el siglo XX cierta doctrina
volvi a la idea de unificacin de las leyes procesales.
A medida que Espaa, modelo indiscutido en la materia, pas de los
reglamentos a las leyes de Enjuiciamiento (comercial en 1830 y civil en 1855),
en la Argentina tambin se lo hizo, aunque por poco tiempo. Representativos
de esta etapa fueron la ley nacional 50 de 1862 y el proyecto de Jos
Domnguez de 1868. Se trat de una etapa breve porque a esas alturas ya se
imponan el nombre y la estructura del cdigo. La transicin a ste la marc el
Cdigo de Enjuiciamiento Civil, Mercantil y Criminal de Santa Fe de 1872.
Los cambios que experiment la legislacin en esos aos no fueron
nicamente formales. Tambin los hubo materiales, siempre de modo paulatino
y con el fin de simplificar y acelerar los procesos. Algunos de esos cambios
fueron: reduccin de escritos por parte, publicidad de las pruebas confesional y
testimonial (antes secretas hasta el dictado del auto de publicidad de
probanzas), obligacin de fundamentar las sentencias, limitacin de las
instancias a dos y de las apelaciones, abolicin de los recursos de splica y
extraordinarios del antiguo procedimiento, extensin de la conciliacin y el
arbitraje.
El imperio del modelo y de la doctrina espaoles se mantuvo hasta los
primeros aos del siglo XX, en que se fue introduciendo la nueva idea de una

171
ciencia del derecho procesal, de raz germana, pero desarrollada y difundida en
las naciones latinoamericanas por los maestros italianos. El gran procesalista
puntano Toms Jofr fue el primero en revelar la nueva doctrina, merced al
contacto que tuvo con las obras de Giuseppe Chiovenda.
En la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires dirigi,
entre 1924 y 1926, la redaccin del primer proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil que responda a la doctrina moderna. La racionalidad y la
celeridad del proceso fueron sus objetivos. Aunque no fue sancionado, sirvi
como fuente para trabajos posteriores. Baste un ejemplo de su orientacin: El
procedimiento lo dirige el juez, salvo los casos de excepcin, y a ese efecto
debe: adoptar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a
fin de pronunciar una resolucin justa; mantener la igualdad entre las partes; y
adoptar las medidas necesarias para obtener celeridad y economa en el juicio
(art. 25, primer prrafo).
Jofr fue autor, adems, de sendos cdigos de procedimientos en lo
criminal: para San Luis de 1908 y para Buenos Aires de 1915. Este ltimo se
considera el ms adelantado de su poca por el espritu liberal que lo anima.
Se constituy en modelo de los que le siguieron.
Concluy el expositor destacando la obra codificadora de dos eminentes
maestros, que continuaron la obra de Jofr, se refiere a David Lascano, y su
proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de 1935, redactado
bajo su direccin por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de La Plata, y a Alfredo Vlez Mariconde, y sus proyectos
de Cdigo Procesal Penal para Crdoba de 1937, Mendoza de 1949 y Capital
Federal de 1942 y 1960, dos de ellos junto con Sebastin Soler.

172
 CONFERENCIA
LAS ACCIONES DE CLASE A
PARTIR DEL CASO HALABI
El 6 de Octubre del corriente ao en el saln azul de nuestra casa de estudios y
con la presencia de miembros del Instituto, alumnos y docentes se celebr la
conferencia programada a cargo del Dr. Alberto B. BIANCHI.-
Luego de la presentacin que efectuara el Prof. Mario MASCIOTRA, en el que
puso de relevancia los antecedentes acadmicos y docentes del prestigioso
constitucionalista, el disertante sostuvo que el reciente caso Halabi ha permitido a la
Corte Suprema abordar dos temas de gran trascendencia: a) El conflicto entre la
privacidad y la prerrogativa estatal de intervenir las comunicaciones entre particulares y
b) Las acciones colectivas.
Puntualiz que por medio de los arts. 1, 2 y 3 de la ley 25873 se incorporaron a
la ley nacional de Telecomunicaciones, los arts. 45 bis, 45 ter, 45 quter, stos a su vez
fueron reglamentados por el decreto 1563/2004.
De acuerdo con el sistema impuesto por estas normas, los prestadores de
servicios de telecomunicaciones deben: 1. Estar preparados para captar y derivar- a su
exclusivo costo- las comunicaciones que transmiten, para que stas puedan ser
observadas en forma remota por el Poder Judicial o el Ministerio Publico, cuando stos
lo requieran (art. 45 bis). 2. Registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios
de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones cursadas por
ellos, para que puedan ser consultados- sin cargo- por el Poder Judicial o Ministerio
Publico. Esa informacin debe conservarse durante diez aos (art. 45 ter). A su vez el
art. 45 quter aclara que el Estado Nacional se har cargo de los daos que el manejo
de este sistema pueda ocasionar a terceros.
Esta regulacin legal di pie para que Ernesto Halabi, en calidad de abogado en
causa propia, promoviera un amparo con el objeto de obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 45 ter por considerarlos violatorios de los arts.
18 y 19 de la Constitucin Nacional en cuanto autorizan la intervencin de las
comunicaciones telefnicas y por internet sin que una ley determine en qu casos y con
qu justificativos. Aleg que esa intromisin constituye una violacin de sus derechos
a la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, a la par que menoscaba el
privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con
sus clientes.
La accin entablada tuvo xito en las tres instancias, no solo fueron declaradas
inconstitucionales las normas impugnadas sino que, adems, la Cmara de Apelaciones
y luego la Corte Suprema le dieron a la sentencia efecto erga omnes.
Afirm el expositor que el caso merece ser analizado tanto en su cuestin de
fondo (la intervencin estatal en las comunicaciones versus el derecho a la privacidad)
como en su cuestin procesal, en especial los efectos erga omnes de la sentencia, el
desarrollo de las acciones colectivas y la admisin por parte de la Corte de una
categora especial de derechos dentro del segundo prrafo del artculo 43: los llamados
derechos de incidencia colectivos referentes a intereses individuales homogneos.
Para el Dr. Alberto BIANCHI la sentencia analizada arroja dos saldos
mencionables: en primer lugar el tribunal ratifica -con buen criterio- que toda
intervencin estatal de una comunicacin privada debe ser habilitada por medio de una
ley que indique con precisin las circunstancias en las cuales puede llevarse a cabo,
debe ser ordenada por auto fundado de un juez competente y no puede quedar a la
discrecionalidad de los rganos administrativos. En segundo lugar, la sentencia ha
fortalecido las acciones colectivas reconociendo su compatibilidad con el ordenamiento

173
constitucional y el orden pblico, tambin ha reconocido dentro del art. 43 de la
Constitucin, a una categora jurdica que hasta ahora no era reconocida con entera
nitidez y por ltimo ha establecido las bases constitucionales para una futura ley que
regule las acciones de clase.-
A continuacin se produjo un interesante intercambio de ideas y opiniones entre
el conferencista y los asistentes. En atencin a los antecedentes acadmicos y docentes
del Dr. Alberto B. BIANCHI se decidi designarlo Miembro Honorfico Destacado del
Instituto, conforme lo dispuesto por el art. IV inc. g) del Reglamento.

174
 CONFERENCIA
LA LIBRE CIRCULACIN DE LAS SENTENCIAS
Y LAUDOS EN EL MERCOSUR

El 14 de octubre el Instituto de Derecho Procesal en forma conjunta con

el Instituto de Derecho Empresarial y Econmico del Mercosur, que dirige el Dr.
Eduardo BONEO VILLEGAS, organizaron la conferencia del epgrafe a cargo
del Dr. Gualtiero Martin MARCHESINI (abogado con diplona de honor y Doctor
en Ciencias Jurdicas de la USAL y profesor de psogrado).
Los lineamientos generales de la disertacin que efectuara el expositor
son los siguientes:
El mundo de la post guerra, es decir desde mediados del siglo pasado
hasta nuestros das, se caracteriza por la bsqueda de la superacin del
fenmeno de las fronteras, con pases integrados que constituyen una regin
con caracteres comunes donde el objetivo central a conseguir consiste en
facilitar, simplificar y garantizar el reconocimiento y establecimiento de
procedimientos o mecanismos tendientes al logro de la libre circulacin de
bienes, servicios, personas y capitales, como as tambin la libre circulacin de
decisiones jurisdiccionales, sean estos laudos o sentencias entre los Estados
Partes o Estados Miembros de stas comunidades a punto tal de llegar a
erigirse en la no menos celebre quinta libertad.
Esta orientacin se inclina por reconocer los pronunciamientos arbitrales
y judiciales dictados en el extranjero con arreglo a las normas sobre jurisdiccin
internacional del tribunal sentenciante y a no entorpecer mediante la revisin de
fondo tales resoluciones.
Sin seguridad jurdica no es factible integrar a los factores de la
produccin. Sin seguridad jurdica no existe seguridad econmica ni en los
pases ni en los mercados integrados. No existe una verdadera integracin
econmica sin una slida integracin jurdica.
Lo que ms interesa a los operadores econmicos para garantizar la
seguridad jurdica, es el mecanismo de resolucin de conflictos y que esas
resoluciones jurisdiccionales puedan ejecutoriarse con las menores trabas
posibles.
La resolucin de los conflictos mercosureos se realiz mediante el
arbitraje. Los Estados Partes encontraron en l: a) Un foro neutral; b) La
posibilidad de recurrir a un tribunal judicial imparcial; c) La seguridad que el
laudo podr ser sumaria y rpidamente ejecutado.
As en el mbito del MERCOSUR con la vigencia del
Protocolo de Brasilia (17/12/1991); del Protocolo de Ouro Pretto (17/12/1994);
y luego con el Protocolo de Olivos 18/02/2002 y el Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del MERCOSUR aprobado en nuestro pas por ley
25.223 del 24/XI/1999 se dictaron en el marco del Tratado de Asuncin (1991)
12 laudos por Tribunales Arbitrales ad hoc con 5 aclaratorias y 4 laudos y 1
aclaratoria por el Tribunal Permanente de Revisin ms 8 resoluciones en
materia controversial ms 3 opiniones consultivas y resoluciones conexas.
No se contemplan los conflictos entre particulares salvo que sea tomado
por un Estado Parte. No obstante la Decisin C.M.C. 3/98 de los 4 Estados
firmantes del Tratado de Asuncin, aprob el Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del Mercosur con la intencin de facilitar a los
particulares o al sector privado de los Estados Partes la utilizacin de mtodos
alternativos de resolucin de controversias que surjan de los contratos
comerciales internacionales celebrados entre personas fsicas o jurdicas de
derecho privado.

175
 El acuerdo arbitral deber constar por escrito, rigindose por el derecho
del lugar de celebracin. Si las partes no acuerdan previamente, el arbitraje
ser de derecho, pero podrn acordar que sea de derecho o de equidad,
pudiendo tambin elegir el derecho que se aplicar para solucionar la
controversia en base al derecho internacional. Si las partes no lo determinasen,
esa tarea corresponder a los rbitros, quienes debern guiarse por los
mismos criterios.
El Acuerdo con los Estados adherentes fue aprobado por la Decisin
4/98 del CMC, brindando a los sectores privados de los Estados Partes del
MERCOSUR, de Bolivia y Chile, la posibilidad de recurrir a mtodos
alternativos de resolucin de aquellas controversias que puedan surgir en los
contratos comerciales internacionales.
En materia de reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales
extranjeros en el mbito mercosureo se sigui la Convencin de Panam
(30/01/1975), la Convencin de Montevideo (Convencin Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros) de ( 05/08/1979) ; el Protocolo de Las Leas (27/05/1992) y
hoy la Convencin de Nueva York de 1958 (10/06/1958) sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Extranjeros ratificada por los cuatro
Estados Partes que integran el MERCOSUR entre los ms de 120 pases
adherentes en el mundo.
La cooperacin jurdica internacional consiste en la entreayuda que se
prestan los rganos jurisdiccionales de los Estados con el propsito de no
interrumpir la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal, que a ese
efecto- se ve necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal forneo.
La cooperacin jurdica internacional en sentido amplio comprende tres
captulos: 1. La atribucin o distribucin de la competencia entre las judicaturas
de los distintos Estados. 2. El cumplimiento extraterritorial de medidas
procesales dictadas por jueces o rbitros de un Estado y el reconocimiento. 3.
La ejecucin extraterritorial de las sentencias y laudos pronunciadas por jueces
y rbitros de un Estado extranjero.
El laudo o sentencia dictada en un Estado tiene los efectos de cosa
juzgada en ese estado pero carece de efecto o eficacia extraterritorial.-
Cuando no se debe de reconocer? Segn el Convenio de Bruselas de
(27/09/1968) las causas de no reconocimiento seran: a) Si fuere contrario al
orden pblico del Estado requerido; b) Cuando se dict en rebelda del
demandado, no entrega de notificacin; c) Resolucin inconciliable con otra
dictada en litigio entre las mismas partes en el Estado requerido; d) Si el
Tribunal dictante desconoci normas de derecho internacional privado del
Estado requerido; e) Si la resolucin es inconciliable con otra anterior dictada
en uno de los Estados Parte entre las mismas partes.
El reconocimiento es la admisibilidad jurdica del laudo o sentencia
extranjero y la ejecucin es dotarlo de fuerza ejecutiva para requerir el
imperium del Estado requerido.
En primer lugar corresponde analizar los requisitos formales, procesales
y materiales del decisorio. En cuanto a los primeros, formalidades externas de
autenticidad para el MERCOSUR, corresponde hallarlas en el Protocolo de Las
Leas; los segundos, en cuanto a la regularidad del proceso, las encontramos
en la Convencin de Panam; sin olvidar la Convencin de Montevideo (1979)
y la Convencin de N. York (1958).
La Convencin de Nueva York no reglamenta todo el procedimiento
arbitral; solo se ocupa de la validez legal de los acuerdos de arbitraje, de su
obligatoriedad y de la obligatoriedad de los laudos arbitrales. Tiene vigencia
casi universal y est reconocida por los 4 pases suscriptores del Tratado de

176
Asuncin (MERCOSUR) y regula dos de los aspectos fundamentales del
arbitraje privado internacional como son el reconocimiento de la validez del
acuerdo de arbitraje y el reconocimiento y ejecucin de los denominados
laudos extranjeros.-
Entre sus principales mritos tiene los siguientes:
-Recoge la nocin de sentencia extranjera, siendo tal la que ha sido dictada en
territorio distinto al del Estado donde se solicita su reconocimiento y ejecucin.-
-Presume la validez de los acuerdos arbitrales y la regularidad de las
sentencias arbitrales extranjeras.
-Establece el requisito de la obligatoriedad de la sentencia extranjera, no su
firmeza. La Convencin de Nueva York logra superar el llamado doble
exequatur en el arbitraje.-
-Exige para la ejecucin de la sentencia extranjera la presentacin del acuerdo
arbitral y del laudo traducido al idioma en que se redact el compromiso arbitral
y al del pas ejecutante.-
-Reviste al laudo de presuncin de validez ab inicio y quin se resista al
reconocimiento y/o ejecucin debe probar que no se encuentran reunidos los
requisitos de validez.-
-Posibilita el rechazo de oficio por el juez requerido cuando el laudo se opone al
orden pblico internacional o se trata de una cuestin no arbitrable.-
-Permite el reconocimiento as como la ejecucin parcial del laudo, el
denominado exequatur parcial.-
Nustro pas ha ratificado dicha Convencin el 28/9/1988, mediante dto.
1524/88 con reservas de reciprocidad y comercialidad. El Estado Argentino
solamente aplicar la Convencin de Nueva York a laudos: 1.Que provengan
de un Estado que tambin la haya ratificado. 2. Que hayan sido dictados en
materia comercial. 3. Que tengan carcter de tales, es decir pronunciamientos
de naturaleza jurisdiccional sujetos a recursos de apelacin y de ejecucin.
Lord Mustill la ha calificado como el ms efectivo instrumento de
derecho comercial, por cuanto impuls la promocin del arbitraje y favorece la
armonizacin legislativa. Se trata de un exitoso instrumento del Derecho
Internacional Privado y del Derecho de la Integracin en materia de
armonizacin legislativa, que ha favorecido a la libre circulacin de laudos y
sentencias.
Existen hasta hoy ms de 1.500 sentencias dictadas por jueces
nacionales de los Estados Parte que aplican el derecho del MERCOSUR.
Debemos sealar la enmienda constitucional del Brasil que modifica la
competencia para otorgar el exequatur en materia de medidas cautelares
atribuda nicamente al Superior Tribunal Federal (S.T.F.) pas a quedar bajo
la competencia del Superior Tribunal de Justicia (S.T.J.), cambio que va mucho
ms lejos que modificar un trmite.
Las medidas cautelares dictadas por tribunales extranjeros no eran
reconocidas en Brasil, pus de modo persistente el S.T.F. denegaba el
exequtur por la falta de carcter ejecutorio en territorio brasilero por carecer
de legislacin que autorice la homologacin de decisiones que no sean
definitivas.
Para asegurar dentro de una regin integrada como es el MERCOSUR
la libre circulacin de personas, mercaderas, bienes y servicios hay que
garantizar la seguridad jurdica con el respeto irrestricto de los compromisos
internacionales; de la legislacin integracionista; de las decisiones de los
jueces y rbitros de los Estados Parte y la libre circulacin de las sentencias y
laudos dictados por ellos.
Los tribunales nacionales se han pronunciado sobre cooperacin de
primer grado y sobre medidas cautelares.

177
 La interpretacin prevaleciente es pro integracionista y hay fallos de los
cuatro Estados acordantes en Asuncin que estn conformes a los objetivos
trazados, involucrndose en el proceso regional.
El nuevo concepto de soberana y la prioridad jerrquica de la norma
comunitaria sobre la estadual con el reconocimiento a los tratados de una
jerarqua constitucional, permite elaborar el concepto de supranacionalidad
que es una buena incubadora para el florecimiento de las libertades de
circulacin de los factores de la produccin, garantizndolos con esta quinta
libertad.
En el cauce de la armonizacin jurdica del derecho procesal se destaca
la labor llevada a cabo por ALI/UNIDROIT sobre contratos comerciales
internacionales del 2004 recogiendo en un mismo cuerpo principios universales
de dignidad como denominador comn del ser humano, el debido proceso, el
acceso a la justicia, el respeto a los derechos del hombre de ser odo con
libertad y en igualdad son verdaderos hitos del derecho procesal sustancial,
que desarrolla reglas necesarias a recabar en un litigio comercial transnacional
como derecho procesal material.
La dignificacin del ser humano est vigente en el fenmeno de la
integracin contemplada en el Protocolo de Asuncin del 20/6/2005 aprobado
por Ley 26.109 sobre proteccin de los Derechos Humanos del MERCOSUR
incorporados tambin con jerarqua superior en algunos Estados Parte.
Desde principios de la dcada de los setenta venimos diciendo que la
integracin no es un fin en s misma sino una herramienta para el desarrollo de
los pueblos. Tambin dijimos que es un medio para lograr el bien comn del
hombre y la paz social en los pueblos que se integran hacia el progreso.
El derecho de la integracin es el conjunto de principios y normas
jurdicas que regula las relaciones de los hombres y de los Estados en las
comunidades socio-econmico-polticas, a efectos de constituir reas dentro de
las cuales circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes,
los servicios, los capitales y hoy agregamos las sentencias y los laudos para
garantizar la seguridad jurdica.
La Libre circulacin de sentencias y laudos requiere de un constante
avanzar integracionista con vocacin poltica para que impere un nuevo
concepto de soberana como competencia de los estados y no como poder
absoluto de los mismos; de un avance del concepto de la supranacionalidad;
de una priorizacin jerrquica del derecho de la comunidad o de la regin por
sobre el derecho de los Estados Parte para crear el mbito propicio de la libre
circulacin tanto de los factores de la produccin como de los laudos y
sentencias en aras de garantizar el derecho y la paz social.
Nota: Para ampliar el tema puede consultarse del mismo autor: La Quinta
Libertad y el Arbitraje en el MERCOSUR en Revista Iberoamericana de
Arbitraje y Mediacin Mediacin
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=271 ; o en
http://www.martinmarchesini.com.ar/LA%20QUINTA%20LIBERTAD%20Y%20E
L%20ARBITRAJE%20_Pag.%20Web_.pdf La Quinta Libertad y el Arbitraje
en la Integracin Mercosurea en elDial.com del 28/5/10
http://www.eldial.com.ar/suplementos/privado/i_doctrinaNP.asp ; Libre
Circulacin de Sentencias y Laudos en el Mercosur en Revista Armonizacin
de las Legislaciones, Ao 6 N 7 Ao 2009
http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/r_prog_arm_rev06-07-a1.htm

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