Você está na página 1de 65

1

CIAIIII Sllll AllElm DIS SlllIS

A
BOS
o

CIDADELA EDITORIAL
2

Aos meus pais, DCIO e ANNA, pessoas de grande saber pela vivncia,
aos quais dedico com extremo amor este pequeno ensaio.

Ao DR. JOS MARIA ROSA TESHEINER pelas conversas e debates


constantes, pela sua ateno, deste grande jurista, exemplo de
generosidade e aberto a novas idias.

Ao DR. RUBENS ARDENGHI, excepcional mestre criminalista, defensor


incansvel da Justia, um verdadeiro guerreiro e exemplo de vida.
3

Cludio Sino Ardenghy dos Santos

Revisitando o tema
com casos concretos

CIDADELA EDITORIAL LTDA


CAIXA POSTAL 5067 CEP 90041-970
PORTO ALEGRE RIO GRANDE DO SUL
cidadela@cidadelaeditorial.com
2004
4

Santos, Cludio Sino Ardenghi dos


A coisa julgada relativa e os vcios transtemporais - revisitando o tema com casos
concretos: Cludio Sino Ardenghi dos Santos Porto Alegre: Cidadela Editorial, 2004
108p
ISBN 85-88701-01-4
1. Direito processual. 2.Julgamento. 3. Legalidade. I Ttulo
CDU 616
5

PREFCIO

Inicialmente muito me engrandece ser prolator deste prefcio, quer pelo


despontar que se vislumbra de um j afirmado jovem processualista, quer
pelo tema proposto pela obra.

Ds muito o instituto da cosa juzgada traz em si uma espcie de


dogma, causando - qui nos mais novatos no estudo jurdico uma
perturbao de conhecimentos e convencimentos. Assim, seu enfrentamento
sempre deve ser saudado efusivamente por todos ns. Mais ainda quando a
obra se prope a atacar o debate de forma inovadora e sobre todas as luzes,
tal qual a presente.

O Autor colaciona lembranas que sempre devem estar presentes entre


os juristas, donde h o limite coisa julgada, mormente quando se choca,
entre outros aspectos, com os princpios da legalidade e moralidade.
Ressaltando que a quase inatacvel segurana jurdica, sustentculo mor da
coisa julgada, em verdade um contexto de duas faces.

O que alcana o novel Processualista que injustia (sobrevinda ou


sucessiva) no se pode perpetuar sobre a escusa da ocorrncia de haver a
coisa julgada.

A obra e seu Autor, com certeza, encontram-se de parabns , eis que em


profcua argumentao (apoiada em forte doutrina) avana pelos caminhos
consagrados e sagrados do tema. Despontando, aos poucos, de forma lgica
e de forte convencimento, para o desfecho do instituto, ao ponto de alargar-
se a viso, tornando a cousa julgada forte, mas perene em seu contexto
mor, onde os aspectos transtemporais apresentam sua fora jurdica
definidora .

Obra, destarte, que se impe queles que lidam com o Direito, de forma
a lastrear caminhos e basilares princpios, com viso cabalmente aberta,
profunda e contextualizada acerca do instituto da coisa julgada

DR. ROBERTO CARVALHO FRAGA


Juiz de Direito em Porto Alegre
Mestre em Direito pela UNISINOS
Professor de Direito Processual na AJURIS
6

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................................7

1.ESCORO HISTRICO DA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA .........................................9

2. DEFINIO E FUNDAMENTOS DA COISA JULGADA ..............................................................16

3. LIMITAES PROTEO DA COISA JULGADA ...................................................................19

4. DO PROCESSO SENTENA COMO PREMISSAS INICIAIS RELATIVIZAO COMO MEIO


DA PRPRIA SEGURANA JURDICA ...........................................................................................22
4.1 O processo, dimenso e formao ...........................................................................................22
4.2 A sentena como premissa bsica e seus requisitos ................................................................24
4.3 Os precedentes com fonte do Direito reconhecimento da doutrina pelos Tribunais............26

5. AS INVALIDADES E OS VCIOS...................................................................................................29
5.1 O direito visto sob o prisma social-legalista ...........................................................................29
5.2. Os vcios dos atos jurdicos e suas conseqncias .................................................................32
5.3 Violao principiolgica e suas conseqncias uma viso sistemtica. ..............................35
5.3.1 Os alguns princpios constitucionais que a sentena deve atender ...................................38
5.3.1.1 Princpio da legalidade...............................................................................................39
5.3.1.2 Princpio da fundamentao na utilizao dos princpios..........................................39
5.3.1.3 Princpio da clareza para efetivao dos comandos...............................................41
5.3.1.4 Princpio da razoabilidade..........................................................................................42
5.3.1.5 Princpio da proporcionalidade. .................................................................................43
5.3.1.6 Princpio da moralidade. ............................................................................................45

6. VCIOS TRANSRECISRIOS E VCIOS TRANSTEMPORAIS UMA DISTINO ..................46


6.1 Sentenas inconstitucionais. ....................................................................................................46
6.2 Sentenas que destoam da realidade natural por prova ou fato superveniente ......................48
6.2.1 A MP 2180/01...................................................................................................................51
6.3 Sentenas nulas por falta de requisito formal em sua formao.............................................53
6.3.1 Da Querela Nullitatis Insanabilis ......................................................................................54
6.4 Sentenas inoperantes por impossibilidade ftica de sua realizao......................................56

Referncias Bibliogrficas...............................................................................................................60
7

INTRODUO

O tema em apreo a coisa julgada relativa, muito em voga em nossos


meios acadmicos. De plano, podemos apontar um certo equvoco de
linguagem em denominar coisa julgada relativa, ou a coisa julgada ou no
, se relativa , no mais existe e o nosso sistema prev sua constituio e
formao. Vide a coisa julgada absoluta, a sentena absolutria no direito
penal, onde no h reviso pro societa, uma vez jungida dessa blindagem o
indigitado acusado passa perenemente figura de inocente.

A regra a existncia da formao de coisa julgada, os textos trazem


excees ao instituto sem desmerec-lo de valor jurdico. Os anseios sociais
fazem, h muito, o reconhecimento
1
de certas situaes excepcionalssimas
em que a sentena existe, mas porm ineficaz por trazer consigo uma
ilegalidade, um vcio to grave que lhe permite, apesar de aparentemente
hgida que os jurisdicionados a afastem sua eficcia, mesmo alm do prazo
decadncia da rescisria.

E, por eficcia, PONTES j ensinava que eficcia a energia automtica


da resoluo judicial. (...) podendo ser declarativas, constitutivas,
condenatrias, mandamentais e executivas.2 E a sentena prolatada dentro
de um certo sistema de vcios imaculveis perde esse carter de eficcia sob
o prisma jurdico, pode ser que at mesmo seja atendida pelo prejudicado,
mas o atendimento a um ato inquinado de falibilidade que desvanece a
preocupao do jurisdicionado em atend-la.

Dessarte a doutrina invoca, capitaneada por JOS AUGUSTO


DELGADO, a denominada coisa julgada inconstitucional. Onde advm a
sentena violadora de princpios Constitucionais maiores. Tambm no
aceitamos totalmente essa nomenclatura, pelos mesmos motivos
alinhavados antes: se inconstitucional, coisa julgada no formou-se.

1
Utilizamos o termo sentena de forma ampla, incluindo os acrdos. O juiz durante o procedimento profere decises. Decises, lato
sensu, no sistema do Cdigo de Processo Civil, podem ser consideradas como gnero, constituindo-se as sentenas e as decises
stricto sensu (decises interlocutrias), nas suas espcies. Umas e outras, nos Tribunais, tm a forma e o nomem iuris de acrdo
(art.163). (ALVIM, Arruda e PINTO, Teresa Alvim. Manual de direito processual civil, volume 2, 4a ed., rev. ampl. e atual., So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.356)
Complementa Jos Frederico Marques: Sentena, como atrs se exps, denominao empregada nos estatutos processuais
para designar a deciso definitiva de primeiro grau, proferida por juzo monocrtico. Quando o pronunciamento jurisdicional emana de
juzo coletivo, deciso dado o nomen jris de acrdo ou aresto, qualquer que seja a natureza do ato decisrio. A nica deciso
de juzo colegiado que no tem nome de acrdo mas o de sentena a do Jri. (grifei) (MARQUES, Jos Frederico. Elementos
de direito processual penal, Volume III, 2 ed. atualizada por Eduardo Reale Ferrari, Campinas: Editora Millenium, 2000, p.9).
2
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, tomo 1, 1a edio, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas:
Editora Bookseller, 1998, p.173.
8

Entretanto, casos como os previstos pelo pargrafo nico do artigo 741 do


CPC podem muito bem serem chamados de coisa julgada inconstitucional.

Para uma simetria doutrinria adotaremos, com a respectiva cautela, os


nomes utilizados pelo costume jurdicos, apesar dos equvocos que
invocamos.

O estudo sobre as situaes excepcionais, existentes e que causam uma


tenso de valores, parte de uma premissa bsica: a sentena e os vcios.
Vcios graves, que invalidam o ato jurisdicional, vcios que o tempo no os
convalida: os vcios transtemporais.

Um dos objetos principiais deste ensaio so os vcios transtemporais, os


quais impedem a formao da autoridade de coisa julgada. A estrutura do
texto pensa em fornecer e rever alguns conceitos, para, aps, mostrarmos a
existncia dos vcios trantemporais.
9

1.ESCORO HISTRICO DA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA

Entre o receio de erro no enfoque cientfico de um difcil instituto


de direito em ebulio, prefervel assumir o risco do erro, e qui
contribuir para o continusmo da evoluo daquele referido instituto
jurdico, do que repetir eterna e enfadonhamente o que j disseram
igualmente outros pensadores do direito sobre aquele mesmo
instituto3

Pois bem, como j dito, recentemente muito se tem escrito sobre a


denominada relativizao da coisa julgada, sob diversos enfoques.
Vislumbra a doutrina casos especiais em que a perenidade do julgado no
serve ao direito, mas para contrari-lo. Logo, infenso, em alguns casos deve
ser afastada a coisa julgada e revistos os comandos ou declaraes
extradas da sentena, mesmo alm do prazo decadencial de 2 anos da
rescisria.

O ponto de partida para a relativizao da coisa julgada comeou de


acordo com o ramo do direito aplicvel. Como no Direito de Famlia, tal como
ocorre nas aes de investigao de paternidade, onde o objetivo de ser
apurada a verdade real, pois seriam direitos indisponveis que interessam
tanto s partes quanto ao Juiz4, seno para a prpria sociedade. Pela lgica,
tal exemplo no est sobre o manto do prazo da rescisria no se relativiza,
mas se estabiliza o comando do julgado a uma situao atual ou pretrita.
Como ocorre na prpria lei, que pelo fato de alterar-se no deixa de ser
lei."O direito se forma e evolui constantemente ao contato da vida de relao.
a convivncia dos homens, sua atividade material, intelectual e moral, que
criam o fenmeno jurdico."5

Conquanto, a preocupao dos juristas no to nova quanto parece ser,


LOBO j dizia, em 1825, que: A sentena nula no tem fora de coisa
3
LACERDA, Belizrio Antnio.Direito adquirido, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999, p.10.
4
Nesse sentido Belmiro Pedro Welter: somente ocorrer coisa julgada material nas aes de investigao e contestao de
paternidade ou maternidade quando produzidas todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente o exame gentico
DNA, e o depoimento pessoal, tendo em vista esse superdireito natural, constitucional e indisponvel de personalidade, elevado
categoria de princpio da dignidade da pessoal humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, III, CF) (...)
(WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Famlia: Questes Controvertidas. Porto Alegre: Ed.Sntese, 2000, p.71)
5
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 459-461.
10

julgada: (...) a sentena dada contra parte no-citada; (...) cuja a nulidade no
se pode suprir; (...); A sentena dada contra outrem; (...) ou por falsa causa
expressa na mesma sentena, ou seja com relao a direito (...)6.

Em 1936 o Tribunal de Apelao do Distrito Federal, em notvel aresto,


discutiu o assunto da coisa julgada e a verdade flagrante com grande
profundidade:

Em seus embargos execuo sustenta, ainda uma vez, o ru


agravante, que nada deve ao autor agravado e s agora exibe o
documento, tardiamente descoberto em que apia essa asseverao.
o recibo de fls. 219, que j figurara fls. 143 destes autos,
dali desentranhados, como posteriormente, dos autos de ao
sumria rescisria, proposta e julgada incabvel na espcie.
Havendo figurado nestes autos pela primeira vez, em embargos
de declarao opostos ao acrdo de fls. 124 e pela segunda vez,
naquela rescisria, da qual a Corte de Apelao no tomou
conhecimento, indiscutvel que esse documento nunca foi objeto
de julgamento, no que concerne ao seu valor de prova.
Diante da delicadeza da hiptese que reveste o pleito judicirio,
abriu-se naturalmente a discusso em torno de apurar se se trata de
matria soberanamente julgada, de vez que a relao soberanamente
julgada, passou por todos os trmites processuais, ou se,
transitadas, embora em julgado as decises proferidas, cabe ainda
Justia, na hiptese concreta, indagar o valor probante desse recibo,
oferecido agora, em grau de embargos opostos execuo de
sentena.
certo que a conscincia do julgador se impe meditao
demorada sobre as realidades jurdicas, afastados os preconceitos
de acanhado fetichismo.
Morel j recomendar sua ponderao a afirmativa de que
Lautorit de la chose juge na dailleurs quune caractere relatif.
Elle nexiste que sur les points qui ont t lobject du jugement
rendu et ne peut dpasser ce que a t decide pour le dispositif de
jugement.
Semelhante restrio envolve a cautela apontada por Joo
Monteiro, repetida por Aureliano de Gusmo, no sentido de que a
autoridade do caso julgado cinge-se relao jurdica controvertida
e resolvida.
Parece de bom aviso sujeitar sempre ao cadilho da apreciao
judicial o verdadeiro contedo da coisa julgada, na apreciao
judicial o verdadeiro contedo da coisa julgada, na realizao da

6
SOUSA, Joaquim Jos Caetano Pereira e Sousa, Primeiras linhas sobre processo civil, tomo I, 3a ed. Lisboa: Tipografia Rollandia,
1825, p.272.
11

sua exata limitao objetiva. Para isso, como observa Estelita,


cumpre indagar no julgado aquilo que se pode considerar resolvido,
mas resolvido com aquela obrigatoriedade caracterstica do
instituto.
Saber, com ele diz, entre as questes, controvrsias ou
relaes jurdicas agitadas na causa e sobre as quais o juiz se
pronunciou, quais as que se devem considerar cobertas pela
autoridade da causa julgada, dotadas com fora desta ( Da cousa
julgada, pg. 12).
No se recomenda a atitude dos que levaram at a
extravagncia, na frase de CHIOVENDA, a afirmao quia res
judicata facit de albo nigrum, originem creat aequat quadrata
rotundis naturalia sanguinis vincula et faslum in verum...
Longe de se exagerar esse prestgio contraproducente, fomenta-
se a doutrina mitigadora, com a asseverao de KISCH, no
sentido de que a fora da coisa julgada no uma categoria
absoluta a que o prprio CHIOVENDA nada oporia, pois para ele
questo instituto non ha nulla in se di assoluto e di necessario, dal
conceto delluffcio del giudice deriva necessariamente soltantoche
la sentena debba tenersi come norma imutabile del caso deciso
(ob. Cit. 78, pg. 906).
As meras razes de oportunidade, e de utilidade social, motivos
apontados pelo processualista italiano, pelos quais se traam nos
vrios direitos, limites discutibilidade das decises, no
importaria em dar-lhes perpetividade imediata ou irremissibilidade
sem exceo.
Razo tem OTTO MAYER mostrando que a autoridade da
coisa julgada no significa que a relao determinada pelo
julgamento est fora do comrcio. Pode intervir uma causa
nova que anule ou modifique de sorte que a fora da coisa
julgada perde seu objeto (Direito Administrativo Alemo
Traduo Francesa vol. 1, 15,pg. 265).
A mesma lio est contida na pgina de Camec (Direito
Administrativo, vol. 3, nmero 388, pg. 1.603: La cosa giudicata
nei rapporti contisuativi anche disciplinati da norma giuridche
tassatve, non vale se nan rebus sic standibus. Se muto la norma o
mutano i fatti, la cosa giudicata vi em meno, in quei rappoti bem
sintende perche muta a causa petendi, vice si h uma causa
superveniens.
E j nas Pandectas Francesas se firmara a regra do nmero
637, pg. 468 do vol. 17 in verbis chose juge; La mme question
peut se poser nouveau entre les parties sans que les juges doivent
et puissente se rfuser en connaitre, des lors quil sagit dem tirer
une consequence diferente relativemente au mme bien ou mme
une consequence somblable rlativemente a une outre bien
12

O certo que, para haver legitimidade no reconhecimento da


coisa julgada, ter o julgador de examinar cautelosamente a
substncia mesma da relao jurdica, o fundamento legal do
direito que se pretenda fazer valer, a realidade do ttulo do direito
que se pretenda fazer valer, a realidade do ttulo j juridicamente
apreciado. No h proclamar a fora que a lei empresta ao
pronunciamento da Justia, sobre determinada controvrsia
quando essa apreciao foi excludo, por qualquer motivo, o ttulo
que a explica, que a soluciona ou que a exclui... Mas, se assim , no
que respeita ao direito material, h reconhecer bices de natureza
processual a transpor, em se tratando, como na hiptese, de um
recurso interposto de deciso proferida em embargos opostos
execuo.
Se na doutrina os mestres se mostram preocupados com a
extenso dos direitos ventilados em juzo, na tcnica judiciria os
legisladores se apegam ferrenhos a frmulas estreitas, qualquer de
suas duas pontas deciso contra a expressa disposio da lei, ou
seja prevaricao.

Em 1940, J.M. CARVALHO DOS SANTOS, distingue que, prima facie,


fora da coisa julgada da autoridade da coisa julgada 7 . Ademais, nossa
processualstica sempre adquire fora de coisa julgada, desde que se torne
definitiva, nos sentido de no mais ser suscetvel de reforma por via dos
recursos ordinrios.8

A sentena que por Direito nenhuma, nunca em tempo


algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo pode se opor
contra ela, que nenhuma e de nenhum efeito, e por tanto no
necessrio ser dela apelado. E por Direito nenhuma quando
dada sem a parte ser primeiro ser citada etc.
Estamos assim em presena duma nulidade ipso iure (Melo Freire,
Instituciones iuris civilis lusitani, Liv. IV, tt. 23, 20), tal que impede
sentena passar em julgado (Lobo, Segundas Linhas, I, nota 578).
E por isso que em todo tempo se pode opor contra ela que
nenhuma, tal se pode tambm nos embargos execuo (Ord. Liv. III,

7
Na mesma poca Liebman reconhece alguns vcios que impediam o aparecimento da coisa julgada:
Cumpre-nos agora indagar as conseqncias desta nulidade. Com efeito, as nulidades dos atos processuais podem suprir-se ao
sanar-se no decorrer do processo. Ainda que no supridas ou sanadas, normalmente no podem mais ser argida depois que a
sentena passou em julgado. A coisa julgada funciona como sanatria geral dos vcios do processo.
H contudo vcios maiores, vcios essenciais, vcios radicais,que sobrevivem coisa julgada e afetam sua prpria existncia. Neste
caso a sentena, embora se tenha tornado formalmente definitiva, coisa v, mera aparncia e carece de defeitos no mundo jurdico.
A sentena que por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo pode se opor contra ela,
que nenhuma e de nenhum efeito, e por tanto no necessrio ser dela apelado. E por Direito nenhuma quando dada sem a
parte ser primeiro ser citada etc.
Estamos assim em presena duma nulidade ipso iure (Melo Freire, Instituciones iuris civilis lusitani, Liv. IV, tt. 23, 20), tal que impede
sentena passar em julgado (Lobo, Segundas Linhas, I, nota 578). E por isso que em todo tempo se pode opor contra ela que
nenhuma, tal se pode tambm nos embargos execuo (Ord. Liv. III, tt, 87, 1). ( opus, Estudos sobre o processo civil brasileiro,
So Paulo: Ed. Bestbook, 2001, pp.142-143.)
8
SANTOS, J.M. Carvalho Santos. Cdigo de processo civil interpretado, volume IV, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos,
1940, p.137.
13

tt, 87, 1).9

Em 1946, JOO BONUM encetava que a segurana jurdica apenas


a razo prtica pela qual a lei outorga a determinadas sentenas a qualidade
de indiscutveis; razo que varia conforme a natureza do direito que est na
base da deciso, e que varia no tempo e no espao para a mesa categoria
de julgados. (...) Tudo isso leva naturalmente, concluso de que o esforo
doutrinrio para encontrar um fundamento ou justificao jurdica da
autoridade da coisa julgada um labor penoso e vo. Teoricamente se
podero imaginar as mais sedutoras explicaes, mas certo que a
realidade das coisas as desmentir. No obstante, o estudioso do processo
precisa adotar ou criar uma doutrina para preencher o vcuo na
sistematizao da matria, da mesma forma que o cientista forado a
formular uma hiptese quando no pode atingir uma certeza. 10 Ou seja,
perante certas situaes, a tenso da estabilidade da coisa julgada perde o
vis exatamente para a mantena da seguridade jurdica sob o simples
argumento de acomodao pela estabilidade do julgado. Explica BONUM:

Por outro lado, a modificabilidade dos comandos legal e


jurisdicional obedecem a critrios perfeitamente diferenciados.
Porque a lei promulgada para regular situaes futuras e suas
normas visam a estabelecer a normalidade das relaes jurdicas da
sociedade, seu comando pode ser modificado na medida em que
exigirem as transformaes sociais, polticas, econmicas, religiosas
e jurdicas. Quanto sentena no regem os mesmos princpios.
(....)
Contudo, preciso abrir uma exceo ao princpio geral
da imodificabilidade da sentena transitado em julgado. Se os
efeitos jurdicos do comando judicial no se esgotam pela simples
prolao do julgado, mas perseveram na constituio de um estado
ou situao nova, tornada posteriormente incompatvel com o
sistema jurdico, ou dominante, ou se transforma em uma injustia
evidente e intolervel, sua modificao e to necessria como a
modificao da lei em casos semelhantes.
(...)
Isso importa em afirmar, pelo menos no terreno da teoria do
processo civil, que a clusula rebus sic standibus , at certo
ponto, implcita no comando jurisdicional e que a imodificabilidade
dos julgados s possvel e aconselhvel quando a produo da
certeza jurdica das relaes privadas no ferem princpios
superiores de ordem pblica, nem se transforma, com o tempo,
em estado de insofrvel injustia.11 (grifei)

9
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro, So Paulo: Ed. Bestbook, 2001, pp.142-143.
10
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 461.
11
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp.462-464.
14

Aps, um lapso temporal, os autores causaram um vcuo sobre a


aproximao do tema. Sendo que definiam coisa julgada sem trazerem os
casos extremos de sua relativizao ou reviso fixando na alterao dos
comandos da sentenas nas aes de modificao das relaes jurdicas
continuativas.

Com cautela, afirmamos, que a doutrina nacional afastou-se de maiores


preocupaes num lapso compreendido entre 1960 at a dcada de 80.
Entretanto, surgiram precedentes do STF da dcada de 80, citados por
CNDIDO RANGEL DINAMARCO:

no ofende a coisa julgada a deciso que, na execuo,


determinou nova avaliao para atualizar valor do imvel, constante no
laudo antigo, tendo em vista atender garantia constitucional da justa
indenizao.
A circunstncia especial levada em conta em mais de um
julgado foi a procrastinao do pagamento por culpa do ente
expropriante, s vezes at mediante a indevida reteno do autos
por anos. Em um desses casos, o relator Ministro Rafael Mayer,
aludiu ao lapso de tempo que desgastou o sentido da coisa julgada,
como fundamento para prestigiar a realizao de nova percia
avaliatria, afastando de modo expresso a autoridade da coisa
julgada a essa diligncia.
Em outro caso o Ministro Nri da Silveira votou e foi vencedor
no sentido de fazer nova avaliao apesar do trnsito em julgado da
sentena que fixara o valor indenizatrio, apesar de no ter havido
procrastinaes abusivas mas sempre como superior objetivo de
assegurar a justa indenizao, que um valor constitucionalmente
assegurado; esse caso viera do Estado do Rio Grande do Norte e a
R.sentena de primeiro grau jurisidicional, no mesmo sentido,
fora da lavra do ento juiz Jos Augusto Delgado.12 (grifei) (STF,
1a Turma, RE n. 93.312/SC, j. 4.5.82, rel. Rafael Mayer; STF, 1a
Turma, RE n. 105.012-RN, j.9.2.88, Rel. Nri da Silveira).

Sistematicamente, a preocupao retoma rumo aps o vcuo havido,


sendo que podemos exemplificar atravs da ensinana de HUMBERTO
THEODORO JNIOR:

Para a moderna doutrina processual, os reflexos das nulidades


processuais sobre a sentena podem ser classificados em trs
grandes grupos:

12
DINAMARCO, Cndido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista da AJURIS, Ano XXVII, tomo I, setembro de 2001,
p.40.
15

a)o dos defeitos que no resistem eficcia preclusiva da coisa


julgada e, por isso, seno alegados em recurso, se tomam
irrelevantes;
b)o dos que sobrevivem coisa julgada e, por previso estrita
da lei, podem servir de fundamento ao rescisria; e
c) o dos que, dispensando o exerccio da rescisria, continuam
alegveis, em qualquer tempo, e se apresentam como bices
execuo de sentena se argidos por meio de embargos
(BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 5a
ed., Rio, Forense, 1985, v. V, n 169, p. 294; ADROALDO FURTADO
FABRICIO, Ru Revel no Citado, Querela Nulitatis e Ao Rescisria
in AJURIS, 42/9).13

Uma robusta revisitao ao tema da coisa julgada ocorre pelas mos de


PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA em seu livro Contribuio teoria
da coisa julgada14. Oportunamente a ser utilizado aqui.

Recentemente, CNDIDO RANGEL DINAMARCO, concluiu que a


ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no
eternizar litgios.15 O abalizado autor invoca os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade nas decises judiciais para que haja uma justia efetiva.

Diuturnamente vm surgindo trabalhos jurdicos sobre o fenmeno da


coisa julgada inconstitucional 16 , doutrina iniciada com preciso por JOS
AUGUSTO DELGADO. Matria a ser analisada com maior vagar adiante em
tpico prprio.

O que vemos em todas elas que o processo ganha uma nova


roupagem, a de buscar a verdade e fornecer decises justas. Apesar de que
a definio de justia seja um campo movedio para definir, esse ideal
retoma seu brilho com nova fora nessas tendncias da nova era do
processo civil.

13
THEODORO JNIOR, Humberto. Sentena: direito processual ao vivo, volume I, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1997, p.141
14
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuio teoria da coisa julgada, So Paulo: Editora dos Tribunais, 1997.
15
DINAMARCO, Cndido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista Forense, v.97, n.358, p.32.
16
Vide Repro, 103, julho/setembro o artigo do Dr. Jos Augusto Delgado: Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais
protegidas Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, pp. 9-36.
THEODORO JNIOR, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu
controle - Publicada no Juris Sntese n31 - SET/OUT de 2001
Recentemente brilhante obra coordenada por Carlos Valder do Nascimento: Coisa julgada inconstitucional, 4a ed, rev e ampl., Rio de
Janeiro: Editora Amrica Jurdica, 2003.
16

2. DEFINIO E FUNDAMENTOS DA COISA JULGADA

A sentena um ato cognitivo de deciso, a necessidade da escolha


numa tenso de valores, mesmo que formal, como ocorre na homologao de
partilha amigvel de bens em separao judicial, ou ainda na jurisdio
voluntria. Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, deciso adentra um
aspecto de aprendizagem ligado a um conflito. Deciso aparece
inicialmente como termo correlato de conflito, o qual est entendido como
conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, da
diversidade no enfoque dos interesses, da diversidade de avaliao das
condies, sem que se prevejam parmetros qualificados de soluo. Por
isso mesmo o conflito exige deciso. Esta, portanto, no , propriamente o
estabelecimento de uma repartio equitativa entre as alternativas, pois isso
pressuporia a situao ideal de um sujeito que deliberaria de antemo as
alternativas. Se esta situao ideal existisse no haveria conflito nem,
portanto, exigncia de deciso, que no se confunde com um ato de escolha
em face de uma situao em que as alternativas e sua avaliao so ntidas
e claras, mas procedimento complexo em face de uma situao
caracterizada pela insegurana. Pode-se dizer, nesse sentido, que sua
finalidade ltima a absoro de insegurana. (cf. Simon & March,
1970:165).17 (grifei)

A coisa julgada um imperativo de estabilidade previsto em lei, visa a


pacificao social mediante o encerramento da lide e a impossibilidade de
sua discusso em uma nova ao com os mesmo elementos (partes, pedido
e causa de pedir), eis que nosso CPC adota a teoria da substanciao. No
podemos confundir coisa julgada com o trnsito em julgado da sentena. O
trnsito em julgado diz respeito ao esgotamento ao prazo para recorrer, h o
trnsito, porque o tempo para se recorrer da sentena est transitando;
vencido 18o prazo ter transitado em julgado e com isso ocorre a coisa
julgada. Na verdade o trnsito em julgado o momento em que no
processo, quando esgotados todos os prazos recursais, que a coisa
julgada inserida na deciso que no pode ser modificada.

Vrias correntes tentaram ventilar diversos fundamentos para justific-la.


Podemos, inclusive, arrol-las:

17
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao.- So Paulo: Atlas, 1993, p.284.
18
QUEIROZ, Ari de Ferreira de, Direito processual civil processo de conhecimento, 5 ed., ver., ampl. e atual., Goinia: Editora
Jurdica IEPC, 1997, p.263
17

a) a da presuno da verdade contida na sentena


(Ulpiano, Pothier e outros);
b) a da fico da verdade ou da verdade artificial
(Savigny);
c) a da fora legal, substancial da sentena
(Pargenstetcher);
d) a da eficcia da declarao contida na sentena
(Hellwig, Binder, Stein);
e) a da extino da obrigao jurisdicional (Ugo
Rocco);
f) a da vontade do Estado (Chiovenda e doutrinadores
alemes);
g) a de que a autoridade da coisa julgada est no fato
de provir do Estado, isto , na imperatividade do comando
da sentena onde se concentra a fora da coisa julgada
(Chiovenda);
h) a teoria de Liebman que 19 v na coisa julgada uma
qualidade especial da sentena.

Para alguns a coisa julgada inclusive uma fico jurdico-


constitucional20.

Nos autores dos comentrios do Cdigo de Processo Civil de 1939 que


encontramos a definio mais clara para o fenmeno, calada no
pressuposto de estabilidade e segurana jurdica.

Explica, ainda, GABRIEL REZENDE FILHO: Diziam os romanos que res


iudicata dicitur quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit, quod
vel condemnationem, vel absolutionem contingit, isto , coisa julgada a
deciso da autoridade judiciria pondo fim ao litgio com a condenao ou
absolvio do ru.21

PEDRO BATISTA MARTINS, ao comentar o anteprojeto do CPC de


1939, de sua autoria, explica, partindo da doutrina de LIEBMAN, quais sejam
os fundamentos e a natureza jurdica da coisa julgada:

A coisa julgada res iudicata quae finem controversiarum


pronuntiatione iudicis accipit e que vell condemnatione vel
absolutione contingit, no nem fico, nem presuno de verdade,
nem uma lex specialis, como pretendem as correntes doutrinrias

19
DELGADO, Jos Augusto. Publicado na Revista de Processo, ano 26, n 103, julho-setembro de 2001, So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, p.18.
20
COSTA, Coqueijo. Ao rescisria, 7a ed., rev. e atual. por Gustavo Lanal Pedreira Cerqueira, So Paulo: Editora LTR, 2002, p.54.
21
REZENDE FILHO, Gabriel. Direito Processual Civil, Volume III, 4a ed., Saraiva, 1956, p.53
18

em luta. Ela , simplesmente, uma criao da lei, oriunda de


imperativos de ordem poltica e social, como adverte Libman.22 23

Conclui-se que a coisa julgada no tem a funo de tornar os fatos


que reconhece como perenes e verdadeiros, sua funo de garantia
s partes e ordem poltica24. Sua natureza de ordem pblica. Enfim,
como pondera Liebman, a coisa julgada uma qualidade que se agrega
sentena para aumentar sua estabilidade e no perpetuar infinitamente os
litgios.

22
MARTINS, Pedro Batista. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume III, tomo II, 2a ed. atualizada por Jos Frederico
Marques, Ed. Forense, 1960, p.252
23
No mesmo sentido ensina Lino Enrique Palacio:La cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atributo esencial y necesario de la
sentencia, sino una simple creacin del ordenamiento jurdico, que puede o no acordar tal autoridad a los pronunciamientos
judiciales definitivos sin que con ello quede afectado principio lgico u ontolgico alguno. Como dice Imaz, la cosa juzgada no es ms que la
duracin de lavigencia de las sentencias judiciales en verdad, de qualquer norma jurdica originada en la prohibicin impuesta
normativamente a los rganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurdicas posteriores. De all la inutilidad de
cualquier teora que pretenda justificar la institucin de la cosa juzgada fuera de un criterio estrictamente axiolgico. Y en ese orden de ideas,
parece obvio que son valoracione de seguridad y de orden ms que de justicia estricta las que sustentam su mantenimiento en el orden
jurdico.23 (grifei) (opus, Manual de Derecho Processual Civil, 14a ed, Abeledo-Perrot, Argentina, 1998, p.539)
24
Interessante a definio de Pinto Ferreira: Coisa julgada a deciso de que no cabe mais recurso, sendo, assim irrecorrvel,
imutvel e inimpugnvel. No direito norte americano a Emenda V estabelece que: Ningum ser julgado duas vezes pela mesma
ofensa. Tambm se diz caso julgado. Determinados juristas a denominam proibio do duplo risco (double jeopardy); no direito
constitucional norte-americano, a verso saxnica do ne bis in idem. Tida como variedade do due process of law ou mesmo uma
variante do respeito da res judicata, na concepo anglo-saxnica. Entretanto tal lio deve ser vista com cautelar, merc a prxima
nota-de-rodap. (FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 1998, p.366)
19

3. LIMITAES PROTEO DA COISA JULGADA

ingenuidade acreditar que os conceitos e os seus alcances so


imutveis, no h, nem nas cincias exatas, verdade absoluta. A posio do
homem no mundo de mero observador em busca de solues s
dificuldades que a sua prpria existncia cria no dia a dia. A verdade est na
reflexo prtica, nas solues dos problemas que satisfaam a coletividade.
Os subordinados, alvo das normas, devem ter conhecimento das mesmas e
as solues devem ser simples. O direito no deve vir para dificultar, criar
infindveis nomenclaturas para o mesmo fenmeno, inmeras obras de
palavreado diverso sobre o mesmo assunto o operador do direito no
competidor, solucionador, para facilitar a vida daqueles que so o substrato
de sua existncia. Essa a funo do jurista, quase que um filsofo onde o
substrato o social.

Nessa senda, com a vida prtica presente e a atividade diuturna do foro,


fazem com que se adote o tema de debater sobre a coisa julgada. Enfim, o
que se almeja um aparato nas fontes jurdicas e sociais, coadunando-as,
sem olvidar que na soluo de problemas da vida prtica dos homens
que est o prprio fundamento do direito.

O inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 estabelece:

a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico


perfeito e coisa julgada.25

Colacionamos a interpretao do inciso em apreo por PAULO


ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA:

a proteo constitucional da coisa julgada mais tmida do


que se supe, sendo perfeitamente compatvel com a existncia

25
Sobre o inciso em destaque, Jos Eduardo Martins Cardozo chegou ao ponto de torn-lo abatvel pela via de nova Constituio que
afaste o trinmio (ato jurdico perfeito, coisa julgada e direito adquirido) retroagiando seus efeitos revogando esses fenmenos:
Assim por exemplo no seria plausvel pretender-se invocar o direito adquirido aquisio de um bem imvel gerado por um regular
compromisso de compra e venda ou o respeito sentena que reconhece a aquisio de um bem imvel por via de usucapio,
quando eventualmente uma norma constitucional posterior viesse a suprimir o prprio direito de propriedade. Trata-se, insista-se
novamente, da extino de direitos adquiridos, de atos jurdicos perfeitos e da autoridade da coisa julgada, determinada
expressamente pela extino do todo a que se integram. (CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p.315)
20

de restries e de instrumentos de reviso e controle dos


julgados. A proteo constitucional da coisa julgada no mais do
que uma das muitas faces do princpio da irretroatividade da lei.26
(grifei)

O autor explica que a coisa julgada, interpretada gramaticalmente ou


sistematicamente, sofre dois impactos em seu alicerce Constitucional. O
primeiro em relao existncia da ao rescisria e a reviso criminal as
quais no padecem de inconstitucionalidade. O que a carta poltica inadmite
a retroatividade da lei para influir na soluo dada, a caso concreto, por
sentena de que j no caiba mais recurso.27 Pode-se, ademais, alterar o
prazo para interposio da ao rescisria, lhe majorando para quatro anos.
A Constituio Federal remete a proteo e regulamentao da coisa julgada
lei infraconstitucional.

O raciocnio simples, na leitura do artigo 469 do CPC podemos ver


categoricamente:

Art. 469. No fazem coisa julgada:


I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentena;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida
incidentemente no processo.

Dentro de um critrio filosfico de questionar a fora da coisa julgada


num primado de justia, FRANCESCO CARNELUTTI dizia que eram
revistas as sentenas que trouxessem injustia, dividindo esta em injustia
inicial e injustia sobrevinda ou sucessiva. Esta a que nos interessa ao
estudo em apreo, porque era tratada de injustia decorrente da mudana de
um estado de fato posteriormente ao processo. De acordo com o tipo de
injustia os remdios eram a nulidade, a modificao e a impugnao.28
Conclui que para uma determinada espcie de situaes surge a
instituio da reviso, como tal a injustia sucessiva, a qual no era regrada
no direito italiano, salvo no direito processual penal. Mesmo assim a
construo parte de que h na sentena uma espcie de clusula rebus
sic stantibus estabelecida pela lei. Que o poder de rever a deciso se
atribua ao prprio juiz que a pronunciou ou a um juiz distinto um detalhe de

26
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira, Contribuio Teoria da Coisa Julgada, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 86.
27
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira, Contribuio Teoria da Coisa Julgada, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997 , p.86.
28
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume III, Ed. ClassicBook, 2000, pp. 695 e 696.
21

estrutura do processo de reviso, que se encontra regulado de maneira


diferente.29

29
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume I, Ed. ClassicBook, 2000, pp. 449-450.
22

4. DO PROCESSO SENTENA COMO PREMISSAS INICIAIS


RELATIVIZAO COMO MEIO DA PRPRIA SEGURANA JURDICA

intuitivo que o drama de realizao do Direito qualquer que


seja seu ramo, sempre vivido no procecesso, para qual o sistema
jurdico democrtico programou a funo relevantivssima de debater
e pacificar os conflitos de interesse. Convivendo, por isso, em estreita
intimidade com o Direito Constitucional, as normas processuais
atingem elevadssimo destaque no Estado Democrtico de direito, j
qu, na grande maioria dos casos, a efetividade dos princpios e
garantias fundamentais no pode ser alcanada a no ser por via do
processo.30

4.1 O processo, dimenso e formao

Dentro da teoria do direito31 podemos encontrar o processo como ramo


autnomo por conter institutos e princpios prprios, sem haver dicotomia,
seno muitssimo tnue no que trata explicao alinhada, com o direito
material. Ademais na sua funo social pacificadora que encontramos sua
feio real e imediata dentre a coletividade que faz ser uma cincia dialtica
com os anseios sociais.

O nosso processo moderno resulta do direito romano e do germnico, o


primeiro evoludo e o segundo servindo a um povo primitivo. Sabe-se que o
direito romano de formao eminentemente processual, ou seja, era da
atividade jurisdicional do Estado romano que se ia constituindo o direito
substantivo romano. Disse mesmo o Prof. Ebert Chamuon que `No
possvel o conhecimento do direito privado romano sem o estudo do
processo civil romano. No sistema das aes da lei, havia verdadeira
identificao da ao com a lei. Desta circunstncia que derivou o prprio
nome deste sistema processual.32

30
THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e processo: direito processual ao vivo, volume 5, Rio Janeiro: AIDE Editora, 1997, p.75.
31
Interessante definio de teoria encontramos em Jos Albuquerque Rocha : Teoria um corpo de conceitos sistematizados que
nos permite conhecer um domnio da realidade. A teoria no nos d um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta,
mas nos proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhec-la. E os meios ou instrumentos que nos permitem conhecer
um dado domnio da realidade so justamente os conceitos, que, sistematizados, forma a teoria. Da a definio de teoria como um
corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer um dado domnio da realidade. (ROCHA, Jos Albuquerque. Teoria
geral do processo, 3 ed., So Paulo: Editora Malheiros, 1996, p.19)
Logo atravs dos conceitos que preenchem a teoria que encontramos uma noo, mesmo que mnima, da realidade.
32
ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Curso de direito processual civil, volume 1, 1 ed, So Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 1971,
p.15.
23

Na dcada de 30, INOCNCIO BORGES DA ROSA j preocupava-se


com os rumos do processo. Vale transcrever um dstico seu:

1) Os ideais mximos do processo so: a descoberta da verdade


e a efetivao do Direito, com segurana e com a maior economia
possvel de trabalho, dinheiro e tempo.
2) No basta que a pessoa tenha direito; preciso que queira,
possa e saiba exp-lo, prov-lo e defend-lo; depois, necessrio que
a Lei lhe fornea as garantias, o tempo e os meio para ampar-lo; - e
afinal, mister que encontre Juzes que queiram, possam e saibam
investig-lo, reconhec-lo e efetiv-lo.33

Da a preocupao da doutrina em relacionar o processo no mais como


ramo do direito, mas como cincia e sua interdisciplinaridade para alcanar
certos objetivos:

O tema da posio da cincia processual no quadro das cincias


no se limita a determinar suas relaes com as demais disciplinas
jurdicas. To importante quanto este o problema de investigar as
relaes da cincia processual com as chamadas cincias sociais no-
jurdicas, como, por exemplo, a Sociologia, a Poltica, a Economia, etc.
A esse respeito, a primeira coisa a chamar nossa ateno, quando
procuramos estudar a relao entre o direito processual cumpre uma
funo explicativa das normas processuais, enquanto o direito
processual objeto tem uma funo normativa ou prescritiva.34

O processo no unicamente cincia social, um fato social. Assim nos


explica o mestre GALENO LACERDA:

O processo um fato social. Consiste, sumariamente, no


comparecimento espontneo ou forado de determinados indivduos
perante um rgo do Estado com o duplo fim de obter-se a soluo
de um conflito de interesses mediante a definio do direito e, em
conseqncia, restabelecer-se a harmonia social.
Esta viso teleolgica tem inspirado vrios autores a caracterizar
Wach, at as aplicaes da doutrina francesa feitas por Guasp, e, em
especial, o maravilhoso ensaio de Couture inserto nos Studi in Onore
di Redenti, tem-se a doutrina preocupado em acentuar a natureza
institucional do processo, isto , o seu carter orgnico, tendente a

33
ROSA, Inocncio Borges da. Questes essenciais do direito e nulidades processuais, 2a ed, atualizada por Angelito A. Aiquel e Jamil A.
Aiquel, volume 1, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1959, p.6.
34
ROCHA, Jos Albuquerque. Teoria geral do processo, 3 ed., So Paulo: Editora Malheiros, 1996, pp.45-46.
24

uma funo simultaneamente individual e social. Pois, como


sabido, instituio existe quando determinados indivduos se renem
parar um fim comum, que em certo sentido a eles transcende,
embora lhes diga respeito. No caso do processo, os fins consistem na
soluo da lide e no restabelecimento da paz social.35

Em outro artigo, guardadas as devidas propores, o abalizado autor


complementa:

(...) o processo sirva como instrumento, justia humana e


concreta, a que se reduz, na verdade, sua nica e fundamental razo
de ser.
(...)
No h outro interesse pblico mais alto, para o processo, do
que o de cumprir sua destinao de veculo, de instrumento de
integrao da ordem jurdica mediante a concretizao imperativa do
direito material.36

O processo comea homenagear o valor do justo, por estar emborcado


na Democracia 37 . Idia esta nascida no direito natural, chegando entre a
razo e a ordem coativa 38 Apesar da clssica definio de uma unidade
composta de elementos subjetivos e objetivos com caracterstica finalstica e
instrumental39, se acrescenta a persecuo do justo transcendental.

4.2 A sentena como premissa bsica e seus requisitos

A sentena40 como premissa bsica do estudo foi aos poucos assumindo


outro colorido. A influncia da sentena como ato declarativo de um direito
subordinante e subordinado acompanhou os primeiros passos no surgimento

35
LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, 3. volume, Saraiva, 1962, pp. 74-75.
36
LACERDA, Galeno. O cdigo e o formalismo processual. Publicada na Revista da AJURIS, ano X, Porto Alegre, 1983, pp. 10-11.
37
Insito, una vez ms, en que debe mantenerse el processo dentro de su organizacin democrtica. Entendida la liberdad como
procede en la Teora del Estado de Derecho, est y debe estar em toda buena democracia, con su contenido social y su funcin
jurdica. Democracia es libre participar en la creacin de las normas por aqullos mismos que han de someterse a su vigencia. El
grado mayor o menor de participar sealar el ndice democrtico de um Estado y sus instituciones, incluso el processo.
(CARNELLI, Lorenzo. Filosofia jurdica y derecho procesal, Buenos Aires: Librera Jurdica, 1946, p.71)
38
La teoria del Derecho justo fue conocida durante siglos y milenios con el nombre de Derecho natural. En la Antigedade, esta idea
descansaba sobre el antagonismo entre la naturaleza y convencin (Aristteles) ; en la Edad Media responda a la anttesis entre el
Derecho divino y el Derecho secular (Santo Toms de Aquino); en los tiempos modernos tiene por fondo la antinomia entre la razn
y el orden coactivo (Hugo Grocio, Rosseau). RADBRUCH, Gustav. Introducion a la filosofa del derecho, Trad. Wenceslao Roces,
Colombia: Fondo de Cultura Econmica Ltda., 1997, p.24)
39
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil processo de conhecimento, volume I, 9a ed. atual., So Paulo:
Editora Saraiva, 2002, p.31.
40
Joo Bonum alertava que: Nem sempre a lei e a prtica dos tribunais empregam o vocbulo sentena nessa acepo rigorosa.
Decises incidentes sobre matrias do procedimento em curso, bem como interlocutrias mistas ou com fora de definitivas,
recebem constante aquela denominao. Isso no impede que, em um estudo sistematizado da provises judiciais, se reserve o
nome de sentena unicamente para as que derimem a prpria relao substancial configurada na lide. (BONUM, Joo. Direito
Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, p.428)
25

de um conceito de direito processual. No sculo XVIII, Montesquieu chega a


afirmar que os juzes no so mais que os inanimados, a boca que pronuncia
as palavras da lei.41

S no final do sculo XIX se pde notar uma reao tese de que a


sentena somente uma mera declarao de um direito preexistente no
processo. EDUARDO JUAN COUTURE observa que o movimento comea
por uma certa doutrina, de filiao hegeliana, indica, ainda, a doutrina de
Blow: comea-se por sustentar que a lei, como tal, no verdadeiramente
um ordenamento jurdico completo, seno algo como um desenho, um
projeto de um ordenamento jurdico planejado para o futuro; a sentena, ou
o conjunto de sentenas que vem efetivar esse ordenamento: no s a lei,
seno a lei e a funo judicial que do ao povo o seu direito.42 43 Da
redunda, como expe Kelsen, um processo no qual o Direito como que se
recria a cada momento, parte do geral (abstrato) para o individual (ou
concreto). um processo de individualizao ou concretizao sempre
crescente.44

E a sentena que fez coisa julgada tem um fundamento a de fornecer


segurana jurdica aos litigantes.

Segurana jurdica, para ns, uma moeda tem dois lados em um a


estabilidade do julgado como segurana jurdica e em outro a prpria
segurana de que a sentena tenha sido realizada dentro do devido
processo legal, imbuda no esprito dos princpios das garantias e direitos
fundamentais, bem como o resultado seja adequado e justo nos limites da
questo controvertida.

Seguindo esse naipe de idias, vemos que o processo regido por


princpios maiores, paulatinamente acostando-se Constituio Federal, nossa
lei maior, onde l estaro os rumos que deve tomar e o que deve respeitar.
Aspira, cada vez com maior amplitude, o ar contido na Constituio, surgindo
uma nova feio, uma nova denominao do processo, como processo
constitucional, todo especial dentro de uma teoria processual da constituio.
Como adverte J.J. CALMON DE PASSOS: o processo de produo do direito
em termos de normas gerais (direito posto) como em termos de normas
particulares (direito aplicado) somente vale e obriga se atenderem s

41
BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentena civil perspectivas conceituais no ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1994. p.89.
42
COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do Direito Processual Civil, ed. Red Livros, 1999, p.227.
43
O processualista uruguaio exemplifica: Quando se pede ao juiz que mande derrubar uma rvore corpulenta que ameaa cair, o
magistrado tem de realizar uma dupla avaliao de circunstncias: a corpulncia e a ameaa. J no se poderia dizer, aqui, que a
derrubada desta rvore foi determinada pelo legislador. A diversidade de opinies, possvel quanto aos conceitos de corpulncia e
de ameaa, leva a pensar que somente como auxlio de uma terceira fico se poderia dizer que o legislador (rectius: a maioria
parlamentar que aprovou o Cdigo Civil), em face deste caso concreto teria mandado abater a rvore.(obra e autor citados, p.233).
44
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.- Coimbra: Armenio Armando. p.328
26

exigncias do devido processo constitucional.45

Diuturnamente, No se pode olvidar, todavia, que, numa sociedade de


homens livres, a justia tem de estar acima da segurana, porque sem
justia no h liberdade.46

4.3 Os precedentes com fonte do Direito reconhecimento da doutrina


pelos Tribunais

Como bem acentua SLVIO A. B. MEIRA: difcil ao cientista fixar com


preciso o momento justo em que o Direito se manifesta como regra social.
Fatores de toda ordem concorrem para sua formao: hbitos, poca, raa,
grau de desenvolvimento. Da a necessidade de recorrer-se ao trabalho de
pesquisa histrica e social, para bem apreender o direito de um povo. Os
subsdios da Histria, da Sociologia, da Literatura, da Arqueologia e de
outras cincias convergem para o mesmo fim, proporcionando ao
investigador meios de bem compreender um povo e sua legislao. As obras
literrias, os trabalhos histricos, as inscries, os monumentos, as
edificaes de toda natureza, so repositrios preciosos, que os juriconsultos,
maneira de Kipp, costumam admitir como fontes, no criadoras, mas
conhecimento do Direito.47

JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, traz a seguinte compreenso do


precedente como fonte do direito:

A doutrina civilista ptria contempornea, claramente


dominada pelos influxos do condicionamento histrico, apresenta
marcante tendncia de admitir apenas a eficcia persuasiva aos
precedentes jurisprudenciais.
Entre aqueles que cuidaram do tema, Mrio Guimares, na
obra que escreveu sobre O juiz e a funo jurisdicional, foi incisivo
ao afirmar que a jurisprudncia dos tribunais fruto da sabedoria
dos experientes; o conselho precavido dos mais velhos. Quem
conhece a lei e ignora a jurisprudncia , diz, com exagero embora,
Dupliant, no conhece quase nada.48
Logo, para convalidar o estudo essencial a manifestao dos
Juzes e Tribunais, j que so o direito vivo. Trazemos o seguinte
precedente:

45
PASSOS, J.J. Calmom de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades processuais, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002, p.122.
46
TJDF AGI 20030020040107 DF 2 T.Cv. Rel Des Adelith de Carvalho Lopes DJU 03.03.2004 p. 22
47
MEIRA, Slvio A. B., A lei das XII tbuas fonte do direito pblico e privado, Dissertao para o Concurso Ctedra de direito
Romano da Faculdade de Direito do Par, Belm-Par-Brasil, 1956, pp.1-2.
48
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.275.
27

Processual e previdencirio embargos execuo inexistncia


do direito substancial coisa julgada inconstitucional relativizao
do princpio da coisa julgada
1) no mais se discute que descabe qualquer tipo de reviso em
hipteses como a presente, seja pelo critrio da Smula 260 do TFR,
aplicvel apenas aos benefcios concedidos antes da Constituio de
1988, seja pela equivalncia salarial, aplicvel apenas aos
benefcios j em manuteno em outubro de 1988 (STJ, EDAGA
470686, DJ 31/03/2003).
2) o juiz pode invocar fundamentos no mencionados na
demanda, pois o limite sua atividade restrito matria ftica,
nos termos da regra iura novit curia, aplicvel in casu.
3) a garantia da coisa julgada no absoluta, devendo ser
mitigada quando a incompatibilidade com o direito substancial
for manifesta, como no caso em testilha, em que temos uma
sentena transitada em julgado que condenou o INSS a
reajustar o benefcio pelo critrio da equivalncia salarial, no
obstante ser a dib 26/02/1992, data que extrapola o perodo
em que a vinculao ao salrio-mnimo era juridicamente
possvel, qual seja de abril de 1989 at 24 de julho de 1991,
segundo a pacfica jurisprudncia do STF (STF, RREE 239899-RJ;
242746-RJ; 242759-RJ; 242879-RJ; arre 235078-0-RJ; 238073-9-
RJ).
4) estamos diante de verdadeira "coisa julgada
inconstitucional", hiptese cada vez mais debatida por
modernas doutrina e jurisprudncia que, com propriedade,
propem uma reconstruo dogmtica do princpio da coisa
julgada, admitindo sua mitigao em casos extraordinrios, em
que a execuo do ttulo transitado em julgado se faz
fortemente irrazovel, ante a inexistncia do direito
substancial. Afinal, fato induvidoso que a ora apelante no
tem direito a qualquer reajuste em seu benefcio, e a sentena
veio justamente assegurar um direito substancial que no
existe e, ipso facto, h de ser considerado inexigvel. nego
provimento ao recurso. (TRF 2 R. AC 2002.02.01.006840-9 RJ
6 T. Rel. Juiz Poul Erik Dyrlund DJU 14.04.2004 p. 162)
(grifei)

No mesmo sentido: STJ AGA 486405 MG 2 T. Rel. Min. Franciulli


Netto DJU 28.06.2004 p. 00244.

Iniciou-se essa coragem dos julgadores em reconhecer a relatividade


da coisa julgada inconstitucional a partir do precedente da lavra do Ministro
JOS AUGUSTO DELGADO no litgio onde a Fazenda do Estado de So
Paulo havia sido condenada em processo por apropriao indireta. Feito o
28

acordo, pagas algumas parcelas, ingressou o subordinado com ao


declaratria de nulidade de ato jurdico cumulada com repetio de indbito,
eis que o erro no julgamento estava que a rea a ser indenizada j era do
prprio Estado. Apesar do trnsito em julgado da homologao do acordo, o
Min. DELGADO votou em restabelecer a ordem em sede de tutela
antecipada, sendo o julgamento com trs votos favorveis ao Min.DELGADO
e dois contra 49 . Prevaleceu a relativizao da coisa julgada, ainda mais
quando fere preceitos de ordem pblica.

Esse conhecimento pelos pretrios das excees formao da coisa


julgada so a manifestao pura, no s do Poder Judicirio, mas da
urgncia social s limitaes da existncia de uma suposta regra absoluta. A
serem exemplificadas mais adiante aos casos especficos por ns tratados.

49 a
STJ, 1 Turma, Resp. n. 240.712, Relator Ministro Jos Augusto Delgado, 15.02.2000.
29

5. AS INVALIDADES E OS VCIOS

5.1 O direito visto sob o prisma social-legalista

O direito no disciplina pensamentos, propsitos, intenes,


mas regula comportamentos de um em relao a outro ou a outros.
Eis por que todo direito pressupe pelo menos duas pessoas. Eis por
que na ilha de Robinson Cruso no havia direito. O direito existe
para regular relaes entre as pessoas: comportamentos humanos
relacionados. Mesmo quando parece que uma norma jurdica est
disciplinando uma relao entre uma pessoa e uma coisa, na
verdade ela est regendo uma relao entre pessoas; estabelecendo
que algum deve dar, fazer ou no fazer alguma coisa para
outrem.50

Ento, o direito regula o comportamento dos homens, esses submetem-


se ou no aos seus regramentos, a forma de coercebilidade para alcanar
determinadas condutas apresenta-se sob a pena de incidir-lhes uma sano
pelo seu descumprimento, eis que a interveno do Estado nas relaes
humanas excepcional para a manuteno de um estado de fato concebvel
sustentao da prpria sociedade. Essa interveno criao humana
com o escopo de desenvolvimento. Esse dinamismo faz com que o Direito
no seja estanque, seja movimento vivo alimentado pelos prprios
subordinados e a apreciao pelo legislador desta vontade social de um
bem-estar comum.

A coordenao de condutas ou relaes d-se pela regra jurdica. Como


adverte PONTES: A regra jurdica a norma com que o homem, ao querer
subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir
os bens da vida. H o fato de legislar, que editar a regra jurdica; h o fato
de existir, despregada do legislador, a regra jurdica; h o fato de incidir,
sempre que ocorra o que ela prev e regula. O que por ela previsto e sobre

50
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, apud Geraldo Ataliba, Hiptese de Incidncia Tributria, 4a ed., RT, 1990, p.18
30

o qual ela incide o suporte ftico, conceito


51
da mais alta relevncia para as
exposies e as investigaes cientficas. (grifei).

Define MARCOS BERNARDES DE MELLO:

Suporte fctico, assim, um conceito do mundo dos fatos e


no do mundo jurdico, porque somente depois de que se
concretizam (=ocorram) no mundo os seus elementos, que, pela
incidncia da norma, surgir o fato jurdico e, portanto, se poder
falar em conceitos jurdicos.52

Ento, no basta a existncia do suporte fctico, deve haver incidncia, a


qual compreendida em dois elementos bsicos: a ocorrncia concreta de
um fato e a existncia de uma norma que excepciona este fato dando-lhe
importncia jurdica. A conseqncia uma: o surgimento de um fato jurdico
e suas irradiaes no mundo dos fatos.

O abalizado professor prossegue explicando quais sejam as


conseqncias da incidncia da norma sobre o suporte fctico:

A incidncia da norma jurdica, em razo da natureza de suas


disposies, pode ter efeitos diferentes da pura jurisdicizao, quer
dizer, a norma jurdica pode incidir para produzir outras
conseqncias que no apenas transformar em fato jurdico a parte
relevante do seu suporte fctico. Na anlise das espcies, se chega
evidncia de que a norma jurdica pode incidir para (a) juridicizar,
(b) desjuridicizar, (c) pr-excluir a jurisdicizao, (d) invalidar, (e)
deseficacizar.53

Sinteticamente, jurisdicizao o nascimento de um fato jurdico pela


incidncia da norma pela ocorrncia do suporte fctico ou modelo previsto.
Tal qual como ocorre com a morte do indivduo, a qual transmite
automaticamente a posse aos seus herdeiros legtimos e testamentrios.

PONTES advertia sobre a incidncia e eficcia jurdica da norma :

A eficcia jurdica irradiao do fato jurdico; portanto,


depois da incidncia da regra jurdica no suporte ftico, que assim,
e s assim, passa a pertencer ao mundo jurdico. Incidncia
prius; e a incidncia supe a regra jurdica e o suporte fctico,
sobre o qual ela incida. A eficcia , pois, logicamente, posterius; o
que no exclui a produo posterior de eficcia desde antes ou at

51
MIRANDA, Jos Francisco Cavalcanti Pontes, Tratado de Direito Privado, tomo 1, Campinas: Bookseller, 2000, p.49.
52
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia), 7a Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1995, p.35.
53
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia), 7a Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 72.
31

antes da incidncia, ou da prpria regra jurdica, ou da concepo e


elaborao mesma da regra jurdica. 54

Mas, essa incidncia. Esse assentamento muito complicado pela via da


dinmica social. Podemos considerar sentena como a operao resultante
de um sentir interpretativo do magistrado, algo que foi sentido e da seu
nome de sentena. Mas esse sentimento, pela razo dada anteriormente,
necessitou ser registrado ou documentado. O que temos entre as mos,
pois, no mais que o documento representativo 55
(que apresenta de novo,
dizamos) daquilo que o juiz sentiu como direito.

EROS ROBERTO GRAU expe com clareza a seguinte posio


hermenutica: A interpretao atividade que se presta a transformar
disposies (textos, enunciados) em normas; meio de expresso dos
contedos normativos das disposies, meio atravs do qual o juiz desvenda
as normas contidas nas disposies (Zagrebelsky 1990/68 e ss.; Grau
1995/5-7). Por isso as normas resultam da interpretao. O intrprete dotado
de poder suficiente para assim criar a norma o intrprete autntico, no
sentido conferido a essa 56
expresso por Kelsen (1979/469 e ss.) isto ,
fundamentalmente, o juiz. 57

E essa operao cognitiva, vertical de validade deve dar-se a partir do


presente esquema Constitucional a flexibilidade se d pela coexistncia de
valores e princpios fundamentais sobre os quais a prpria Constituio deve
se basear:

Constituio Unidade
Realidade Sociedade
(Valores e Princpios)
(Valores e princpios) e Integrao

O descumprimento da lei no conduz idia de ausncia de vigncia ou


eficcia desta. A norma transgredida liga-se ao ato ilcito 58 , ou nulo e a
respectiva sano que lhe retira, de acordo com a gravidade, os efeitos. Os
54
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo 5, Bookseller, 2000, p.33
55
COUTURE, Eduardo Juan. Introduo ao estudo do processo civil, 3a ed., trad. Mozart Victor Russomano, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1998, p.49.
56
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 3a ed., 2000, p.32.
57
A doutrina de Bedaque reacende questes antigas, adotamos seu ensinamento. Dessarte, h casos em que o processo se instaura
e o pedido reside em uma questo meramente processual, como na produo antecipada de provas, ou quando o Juiz extingue o
feito por inpcia da inicial ou inao da parte por determinado tempo. Para Ernane Fidelis dos Santos: A lide no fenmeno
exterior ao processo e se apresenta ao julgador, tal qual nele se estampa. A definio inicial de lide a mesma de Carnelutti, ou
seja o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um e resistncia do outro que o ru. Mas, este conflito vai girar
exatamente em torno do pedido que o autor formula, e a atividade jurisdicional vai consistir no julgamento especfico de tal pedido,
acolhendo-o ou rejeitando-o. Se o autor pede, por exemplo, condenao, ou juiz, no seu julgamento vai dizer condeno nisto ou
naquilo, ou ento no condeno. Isto, em outros termos, significa que, se o juiz simplesmente, disser: no julgo sobre o que se
pede, ou seja, nem condeno, nem deixo de apreciar o pedido. E, neste caso, no julga o mrito, o que se d quando ele declara
extinto o processo por questes processuais ou pode ausncia de uma das condies da ao. (opus Introduo ao Direito
Processual Civil Brasileiro.-Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp.132-133)
58
DIAS, Joo Lus Fischer. O efeito vinculante dos precedentes jurisprudenciais e das smulas dos Tribunais, So Paulo: IOB
Thomsom, 2004, p.25.
32

entendimentos, como podemos oportunamente trabalhar, so fontes


importantssimas, que se sobrepe inclusive lei escrita.

5.2. Os vcios dos atos jurdicos e suas conseqncias

Os vcios maculam os atos da pessoa, inclusive aqueles tomados pelo


Poder Judicirio, contaminam os subseqentes e corroem o devido processo
legal.

Gradualmente so vistos pela questo saneadora de banimento sobre


seus efeitos, pois mesmo irregulares ao modelo legal, eles podem alcanar
os seus objetivos (princpio da instrumentalidade) 59 e ainda aproveitar
queles que no foram contaminados (Princpio de que "no h nulidade
sem prejuzo" - pas de nullit sans grief60).

Prelecionava, INOCNCIO BORGES DA ROSA que o fundamento dos


vcios no processo est calcado nas seguintes premissas:

O processo diz-se um conjunto de atos, porque da sua


reunio e ordenao metdica, procedendo em ntima harmonia, em
seguimento uns aos outros, que se pode t-lo mesmo, segundo a
sua etimologia: pro=adiante, cedere=ir, marchar.
Esses atos devem ser preestablecidos, porque s na forma,
previamente estabelecido na lei, diz Joo Monteiro, que reside a
condio vital da autenticidade dos atos forenses, sem a qual, no
pode haver garantia de direitos.61

Pois o processo sem formas prescritas e metodolgicas poderia levar


parcialidade do Juiz ou a surpresa da partes, as frmulas mais essenciais,
devem ser seguidas exatamente pela simetria que deve ter o processo.

Dentro da teoria das invalidades que iremos tratar dos vcios dos atos
jurdicos e o seu trnsito a este.

Apesar da dicotomia das invalidades (anulao ou nulabilidade) entre o


direito processual e o material, neste ltimo que se encontram plasmados
princpios que regem a matria. Pois, a misso de validade da norma a
remisso de outras cada vez mais altas, como as normas fundamentais que

59
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Nulidades processuais, Cadernos de processo civil, n 5, So Paulo: Editora LTR, 1999, p.28
60
STJ RESP 541199 MG 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 28.06.2004 p. 00195.
61
ROSA, Inocncio Borges da. Nulidades do processo compreendendo nulidades do processo civil e comercial, penal e eleitoral,
Porto Alegre: Editora Globo, 1935, p.29.
33

esto assentadas na Constituio 62 . As nulidades como sano visam a


eficcia social prevista pela norma, sendo obedecida e aplicada. J a eficcia
jurdica diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da
norma a possibilidade e no efetividade63.

A invalidade gnero do qual a nulidade e a anulabilidade so espcies


64
. A sano a conseqncia para o ato desviado ou defeituoso; o defeito
se contrape aos requisitos de perfeio do ato, tornando-o passvel de ser
sancionado. As invalidades se apresentam at em leis de reviso
constitucional 65 . A invalidade princpio universal de Direito, eis que a
encontramos em todos os seus ramos. No se podendo confundir a sano
de nulidade ou anulabilidade com eficcia e efeitos. A eficcia ou ineficcia
no so vcios; so momentos instantes em que o ato produz ou no os
seus esperados efeitos jurdicos. 66 Tambm no se pode confundir as
invalidades com a inadmissibilidade, este inapto para obrigar o magistrado
a prosseguir sua atividade jurisdicional, como a inpcia da inicial.67

A invalidade se desdobra em duas principais espcies: nulidade e


anulabilidade, que so os graus da sano, prevista em lei, decorrentes da
gravidade da violao ao modelo legal. Por conseguinte, a idia de
invalidade est casada idia de violao de uma norma, tanto positivada,
v.g., pelo desatendimento de uma determinada forma, quanto implcita.

Em breves palavras, para AROLDO PLNIO GONALVES a nulidade


conseqncia prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei
que o rege, que consiste na supresso dos efeitos jurdicos que ele
destinava a produzir.68 A sano legal, por sua vez, ensina o reconhecido
professor, atuam como garantia da eficcia dos preceitos normativos e
podem consistir na privao do bem da vida, a liberdade, o patrimnio, ou
atingir o prprio ato praticado contra a lei ou com omisso da forma ou das
condies por ela estabelecidas, para lhes negar efeitos jurdicos69. Por seu
turno, defeito o vcio, o desvio, a qualidade negativa que se contrape
perfeio do ato que se concretiza pela sua realizao em plena
conformidade com seu modelo normativo70.

62
RADBRUCH, Gustav. Introdoccin a la filosofia del derecho, Colombia:Fondo de Cultura Econmica, 1997, p.49
63
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais,So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, pp.57-58.
64
Tambm trata o invlido como gnero das espcies nulidade e anulabilidade, Jos Cretella Jnior, opus Tratado de direito
administrativo, Volume II, Forense, 1a Ed., 1966, p.331
65
Para JJ. Gomes Canotilho o problema resulta da violao aos princpios constitucionais implcitos: Problema mais complexo ser o
da qualificao dos vcios das leis de reviso que violam limites implcitos da Constituio (ex.: lei de reviso que viole princpio da
integridade territorial do Estado estabelecido no art. 5.). A resposta questo da existncia de limites implcitos ser aqui uma
questo prvia caracterizao jurdica do vcio eventualmente existente. ( opus Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3a
ed., Almeida, p. 1004)
66
KOMATSU, Roque. Da invalidade no Processo Civil, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.39.
67
PASSOS, J.J. Calmom de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades processuais, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002. p.158.
68
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo, Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1992, p.12
69
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo, Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1992, p.13.
70
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo, Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1992, p.18.
34

SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA faz a distino dos atos nulos


pleno iure como os absolutamente nulos reside no fato de que nestes h
processo, enquanto naqueles no se forma a relao processual. 71 Pois,
digamos, que mesmo a citao invlida, o ru comparea para defender-se.
Enquanto no existindo citao, no se pode falar em formao da relao
jurdica de direito processual.

Outro caso a necessria intimao do Ministrio Pblico, naquelas


hipteses previstas em lei e importe nulidade absoluta. Se o Ministrio
Pblico deve interver e no intimado, nulo desde a o processo; se intimado,
deixa de intervir por qualquer motivo, nulidade no h 72 . O fundamento
reconhece ao Ministrio Pblico independncia jurdica, se intimado e inerte,
a resoluo fica no mbito disciplinar73.

Como bem complementa JOO MONTEIRO:

Verdadeira compreenso da velha mxima la forme emporte le


fond que os nossos prticos traduziram assim: ato feito, no
guarda a forma da lei nulo mas que deve antes entender-se
equivalentemente assim: le fond emporte la forme forma no se
sacrifique a substncia.
Exame analtico dos trs elementos ntimos da forma, que com
o citado Ihering se define: o prprio contedo do ato debaixo do
ponto de vista de sua visibilidade:
1 o quantitativo cuja evoluo se acentua no sentido da
diminuio da quantidade ou nmero das formas ou atos
processuais;
2 o morfolgico que tende simplificao externa das
mesmas formas ou atos;
3 e o sistemtico cuja perfeio deve traduzir no seguinte
conceito: do mesmo modo por que deve haver correlao perfeita
entre as noes jurdicas e sua forma, assim tambm as formas do
processo devem variar segundo a relao de direito litigiosa varia
em seus elementos morfolgicos proeminentes Ihering, Espr. Du
Dr. Rom., III, 173.
Daqui, o seguinte princpio, que estabelecemos como sntese do
direito formulrio: a observncia rigorosa das formas deve ser
imposta somente enquanto necessria efetivao da relao
de direito litigiosa.(grifei)74.

71
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Prazos e nulidades no processo civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987, p.42.
72
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao CPC, volume VIII, tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.691.
73
DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Comentrios ao cdigo de processo civil, volume III, Porto Alegre: Lejur, 1985, p.443.
74
MONTEIRO, Joo, Teoria do processo civil, Tomo I, 6 ed., atualizada por J.M. Carvalho Santos, Rio de Janeiro: Editora Borsoi,
1956, p.16.
35

GALENO LACERDA questiona se as questes relativas s nulidades


absolutas advindas na funo jurisdicional podero precluir no curso do
processo. Diz que no, verificando o seu prprio erro, o juiz deve retratar-se,
merc o cumprimento da norma imperativa ditada pelo interesse pblico.
Podendo serem sempre revistas as questes sobre incompetncia absoluta,
suspeio, litispendncia, ausncia de juzo prejudicial necessrio,
falta de personalidade da parte, prtica de ato do ofcio por no-
serventurio, fraude do processo. Em outras palavras, diz o mestre, o
despacho saneador no ter efeito preclusivo se der pela legitimidade de ato
absolutamente nulo. Nenhum efeito produz a aquiescncia a decises sobre
matrias indisponveis. 75

A violao de princpios tambm poder gerar a invalidade de seus efeitos


em certas situaes. Podemos iniciar com o princpio da boa-f, o qual
desatendido poder gerar o fim como a reviso do negcio entabulado entre as
partes. Estamos no plano material e no processual. Surge, ento, um novo
ttulo a ser apresentado.

5.3 Violao principiolgica e suas conseqncias uma viso


sistemtica.

A viso sistemtica e hierarquizada, evita o aguilho de antinomias


jurdicas que podem ocorrer. Como bem acentua JUAREZ FREITAS, h a
necessidade de um conceito de sistema jurdico como uma rede axiolgica e
hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas
(regras) e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando
antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do
Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados, expressa
ou implicitamente, na Constituio.76 Tambm adotamos o critrio de sistema
aberto. O sistema aberto aquele em que no qual os seus elementos
interagem com o meio ambiente, como no sistema biolgico, no qual os seus
elementos interagem com o meio ambiente. (...) No sistema aberto pode ser
introduzido um elemento novo sem necessidade de modificar sua
estrutura,77

Na estrutura brasileira os princpios hierarquizam-se formalmente e


enciclopedicamente. Hierarquicamente entre princpios constitucionais e

75
LACERDA, Galeno. Despacho saneador, 3a ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1990, pp.161-164
76
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 3a ed., rev. e ampl., So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002, p.24.
77
SILVA, Agathe E. Schmitdt da, As lacunas do direito, Estudos jurdicos, Volume 27, n 70, So Leopoldo: Universidade do Vale do
Rio dos Sinos, maio/agosto de 1994, p.24.
36

infraconstitucionais e enciclopedicamente de acordo com a abrangncia de


valores entre princpios fundamentais e princpios gerais78.

Tais princpios fundamentais encontram-se de forma explcita ou implcita


na Lei Maior, no podendo ser objeto de violao, mas para violar algo
devemos saber o teor do que est sendo violado sob pena de esquizofrenia
jurdica79. GUSTAVO ZAGREBELSKY, alerta para a crise na interpretao e
a certeza do direito 80 , j que ns defendemos que os princpios no so
coelhos a serem retirados da cartola de um mgico, a interpretao no pode
ser um ninho de surpresas, sob pena de instabilidade contra os prprios
jurisdicionados.

Por isso os conceitos vagos e indeterminados sofrem a necessidade de


uma interpretao para podermos ter o seu alcance e compreenso,
operao que se d em etapas: buscar o significado da norma (com
exemplos abstratos), analisar o fato concreto e a verificao de encaixe ou
no do fato na norma. Busca-se indagar se o objeto pode ser designado por
aquele termo81.

Os princpios sofrem a mesma operao, eles devem adequar-se ao caso


concreto e na confluncia de dois ou mais princpios, mesmo havendo
coliso entre eles, deve imperar a razo e o justo, sem a excluso de um ou
outro.

A funo primordial dos princpios de interpretao. As regras devem


ser interpretadas luz dos princpios e no utilizar na interpretao um
princpio fundamental axiomtico acomodado na CR, uma grave violao

78
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e especial, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2001, p.75.
79
A obrigatoriedade da motivao tem fundas razes na tradio luso-brasileira. No Cdigo Filipino, assim estatua a Ordenao do
Livro III, Ttulo LXVI, 7, princpio:
E para as partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juzes da
mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juzes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que
todos nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ora sejam Letrados, ora o no sejam, declarem especificadamente
em suas sentenas definitivas, assim na primeira instncia, como no caso da apelao, ou agravo, ou revista, as causas, em que se
fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou revogar.
Acrescente-se que ficava sujeito ao pagamento de multa, em benefcio da parte, o juiz que infringisse tal preceito. No obstante,
infraes ocorreram; e, j nos primeiros tempos de nossa independncia, uma portaria de 31 de maro de 1824 vinha lembrar aos
juzes recalcitrantes o dever que estavam sujeitos.
O mesmo princpio inspirou o art. 232 do Regulamento n 737, de 1850, verbis: A sentena deve ser clara, sumariando o juiz o
pedido e a contestao com os fundamentos respectivos, motivando com preciso o seu julgado, e declarando sob sua
responsabilidade a lei, uso ou estilo em que se funda. Sob redao idntica passaria a regra ao antigo Cdigo de Processo Civil e
Comercial do Rio Grande do Sul (art. 499), e com ligeiras alteraes ao do Distrito Federal (art. 273, caput), onde j anteriormente
acolhera o Decreto n 9.263, de 28 de setembro de 1911, que regulamentou a justia local (art. 259). Em igual sentido dispuseram,
entre tantos outros, o Cdigo baiano (art. 308), o mineiro (art. 382), o paulista (art. 333), o pernanbucano (art. 388). No se afastou
da linha o Cdigo nacional de 1939, conforme ressalva dos arts, 118, pargrafo nico, e 280, n II, aquele a determinar que o juiz
indicasse os fatos e circunstncias que motivaram o seu convencimento, este a exigir que a sentena contivesse os fundamentos
de fato e de direito.
80
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil ley, derechos e justicia, 3 ed., Madrid: EditorialTrotta, 1999,p.144-152.
81
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria: recurso
extraordinrio, recurso especial e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001, p.143.
37

aos preceitos diretivos daquela pela no-utilizao deles. Tal inao


passvel de sano, como a nulidade, por deficincia to grave e frisante.

No estamos confundindo coliso de princpios e sua moderao, onde


no h excluso, mas a correta utilizao obrigatria dele quando preciso,
vide o direito vida. Apesar que mesmo a lei clara, in claris non fit
interpretatio, pode merecer, em vrios casos, o respeito da interpretao por
parte do Julgador.

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA


MEDINA, tambm preocupam-se com a violao de princpios,
fundamentam:

Entende-se ser, hoje, ultrapassada a noo do princpio da


legalidade como significativa de que o juiz deva decidir estritamente
vinculado ao texto legal. Esta concepo s faz sentido num
contexto em que se entenda a lei como legtima representante da
vontade geral e no um contexto como o atual. A lei deve ser
obedecida, tal como a entende a jurisprudncia dominante, baseada
na doutrina ou nos princpios por ela versados.
Disso resulta que no se pode negar efetivamente possvel que o
juiz decida com base em princpios, pelo menos fundamentalmente,
embora no nosso sistema, como regra no se possa dispensa-lo de
apoiar-se tambm lei. Mas s vezes os princpios desempenham
funo to relevante na formao da soluo normativa, que acabam
por contribuir para a produo contrria letra da lei, mas
perfeitamente compatvel com o sistema.82

Repetimos: a violao de princpio constitucional pode gerar a nulidade


da sentena, mas a utilizao de um princpio sempre deve ser
fundamentada ao caso concreto. Porque os jurisdicionados tm o direito de
saber como e porqu tiveram os direitos subordinantes/subordinados,
revolve, aqui, a segurana jurdica....

Com elogivel clareza, HUMBERTO VILA nos d substrato para


entendermos a ocorrncia de conflitos entre valores e princpios:

Nesse contexto, tambm aparece a concordncia prtica como


a finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizar
mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge a
coexistncia de valores que apontam total ou parcialmente para
sentidos contrrios. Da se falar em dever de harmonizar os valores

82
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e Jos Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada hipteses de relativizao, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.174.
38

de modo que eles sejam protegidos ao mximo. Como existe uma


relao de tenso entre os princpios e as regras constitucionais,
especialmente aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser
buscado um equilbrio entre eles. A esse respeito, Drig fala do
dever de buscar uma sntese dialtica entre as normas imbricadas,
com a finalidade de encontrar uma otimizao entre valores em
conflito.
Nem a ponderao nem a concordncia prtica indicam, porm,
os critrios formais ou materiais por meio dos quais deve ser feita a
promoo das finalidades entrelaadas. Consubstanciam estruturas
exclusivamente formais e despidas de critrios. Como ser
oportunamente investigado, so os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade que permitem estruturar a realizao de normas
constitucionais.83

E essa realizao das normas constitucionais d-se pelo processo como


seu instrumento maior. Por isso deve a sentena curvar-se aos preceitos
constitucionais, sobretudo quanto aos direitos e garantias do indivduo e da
coletividade, feitos valer atravs do instrumento do processo. Do vcio
provocado pelo descumprimento de regra insculpida na Constituio, pode-
se dizer ser insanvel, at mesmo pelo decurso do prazo para a propositura
da ao rescisria.84 85

5.3.1 Os alguns princpios constitucionais que a sentena deve atender

Vimos a funo essencial da sentena. Nessa parte explicamos a


utilizao e indicao de alguns princpios constitucionais que a regem
como ato estatal, sob pena de nulidade. Em relao ao assunto sobre o
qual nos debruamos, JOS AUGUSTO DELGADO traz a violao dos
princpios da legalidade moralidade e CNDIDO RANGEL DINAMARCO,
invoca os princpios da razoabilidade e proporcionalidade nas decises
judiciais86. Trazemos outros, como o princpio da motivao dos princpios e
o princpio da Princpio da clareza para efetivao dos comandos.

Dentre aos que interessa ao estudo podemos arrolar:

Princpio da legalidade

83
VILA, Humberto B. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, 4a ed. rev. So Paulo: Editora Malheiros,
2004, pp.96-97.
84
SIQUEIRA, Cleanto Guimares. A defesa no processo civil excees substanciais no processo de conhecimento, 2a ed. rev. atual. e
ampl., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1997, p.418.
85
Vide CANARIS, Claus Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 2a ed, traduo de A Menezes
Cordeiro, Lisboa: Servio de Educao Fundao Calouste Gulbemkianp. 1996, 224 e seguintes.
86
DINAMARCO, Cndido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista Forense, v.97, n.358, p.32.
39

Princpio da fundamentao na utilizao dos


princpios
Princpio da clareza para efetivao dos comandos
Princpio da razoabilidade
Princpio da proporcionalidade
Princpio da moralidade
5.3.1.1 Princpio da legalidade

O postulado do princpio da legalidade tem sua origem na criao do


Estado de Direito, ou seja, o Estado que deve respeitar as leis que edita87, o
poder s exercido de forma legtima quando resulta da lei88.

CELSO RIBEIRO BASTOS diz:

Este princpio entronca-se com a prpria noo de Estado de


Direito. Estado de Direito aquele que se submete ao prprio
direito que criou, razo pela qual no deve ser motivo de surpresa
constituir-se o princpio da legalidade um dos sustentculos
fundamentais do Estado de Direito.
Embora este no se confunda com a lei, no se pode negar,
todavia, que constitui uma das suas expresses basilares. na
legalidade que os indivduos encontram o fundamento das suas
prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. princpio,
pois, genrico do nosso direito esculpido como direito fundamental
(CF, art 5, inciso II).89

O princpio da legalidade um princpio do Estado Democrtico de


Direito. Deve subordinar-se CR, o imprio da lei que realize os princpios
da igualdade e da justia90. E a igualdade est presente na idia de justia.

5.3.1.2 Princpio da fundamentao na utilizao dos princpios

O princpio da fundamentao est no inciso LIV do artigo 5 da CR, do


devido processo legal e no artigo 458 do CPC.

87
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 9a ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Lmen
Juris, 2002, p.14.
88
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 2a ed., So Paulo: Editora Atlas, 2001,
p.21.
89
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, 5a ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2001, p.27.
90
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 11a ed., rev., So Paulo: Editora Malheiros, 1996, p.121.
40

A fundamentao garantia fundamental, os jurisdicionados, quando


privados de seus bens e liberdade tm o direito de saber o como e o porqu
para poderem defender-se ou atender os comandos da sentena. RUI
PORTANOVA, enuncia: O juiz deve motivar suas decises., ele relaciona
que o juiz deve ter no enunciados das escolhas a individualizao das
normas aplicveis; anlise dos fatos; a sua qualificao jurdica; s
conseqncias delas decorrentes e os anexos de implicao e coerncia
entre os referidos enunciados91.

A fundamentao ou motivao da decises judiciais um instrumento


por meio do qual se controla a legitimidade da deciso, evitando decises
arbitrrias.92

ATHOS GUSMO CARNEIRO, em primoroso texto explica a diferena de


ausncia de fundamentao, deficincia de fundamentao e ausncia de
correlao entre a fundamentao e o ato decisrio, para aps indicar quais
sejam inexistente ou nulas, verbis:

No to simples, todavia, expressar exatamente o conceito de


deciso no-fundamentada, distinguindo-o do de deciso
malfundamentada e de deciso insuficientemente fundamentada, e
precisando em que casos o vcio existente na sentena (ou no acrdo,
ou na deciso interlocutria) resultar na gravssimas sano de
nulidade do provimento judicial.
Em monografia excelente sobre as nulidades das sentenas,
Teresa Arruda Alvim Wambier refere existirem grosso modo, trs
espcies de vcios intrnsecos das sentenas que se reduzem a um s,
em ltima anlise:
1. ausncia de fundamentao;
2. deficincia de fundamentao; e
3. ausncia de correlao entre fundamentao e decisrio.
Poderamos acrescentar, mxime em tempos de informatizao do
Judicirio, o caso das sentenas ou decises padronizadas, com
(aparente) fundamentao to genrica e imprecisa que se aplica a um
grande nmero de lides semelhantes.
Segundo a Professora Teresa, todos os casos implicam, ao final,
...ausncia de fundamentao e geram nulidade da sentena. Isto
porque fundamentao deficiente, em rigor, no fundamentao, e,
por outro lado, fundamentao que no tem relao com o decisrio,
no fundamentao: pelo menos no o daquele decisrio.
6. mister inicialmente afirmar que os casos de sentena
malfundamentadas, na qual o juiz se haja equivocado no apreciar as
questes de fato e/ou direito que lhe foram submetidas, em
91
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, 2a tiragem, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.247.
92
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil, So Paulo: Editora Saraiva, 2001, p.167.
41

conseqncia errando no dispositivo, no incide a sano de nulidade:


a sentena estar errada (pelo menos sob o ponto de vista do
sucumbente...), mas ser vlida.
Cumpre, pois, seja reformada em Superior Instncia, sob melhor
apreciao das quaestiones facti e das quaestiones iuris; mas no
dever ser anulada.
7. A sentena apenas sucintamente fundamentada, em que as
questes controvertidas hajam sido consideradas com sumariedade e
singeleza, no sero modelares e muito menos aconselhveis; mas no
sero nulas, cabendo relativa tolerncia, mxime se os temas em
debate forem simples e vrias vezes resolvidos no sentido adotado na
sentena: ligeira fundamentao ser o bastante para que seno torne
perdida a sentena.93 94

Observamos, desde j, que a utilizao dos princpios pelo Juiz deve ser
motivada 95 , sob pena de insubsistncia da sentena por falta de
fundamentao, impedindo parte o direito defesa e ao contraditrio pela
via recursal. No s sobre esse fundamento: Se no mbito do Direito
Privado, e particularmente em matria obrigacional, aceitvel que o silncio
do interessado se interprete como forma de expresso de sua vontade, o
mesmo no sepode dizer da manifestao de vontade estatal que se contm
na sentena, e cuja forma s se pode conceber como explcita.96 Mas, essa
demonstrao explcita deve ser analtica, eis que a fundamentao das
decises um fundamento cristalizado na prpria Constituio Federal de
1988 (art.93, inciso X).

5.3.1.3 Princpio da clareza para efetivao dos comandos.

A sentena deve ser clara. Os malabarismos lingsticos podem ser


diverso ao doutrinador, mas no do Juiz. Visto que a sentena ato estatal
que no obedece as regras de interpretao da lei, nem dos negcios
jurdicos particulares seguem o princpio da interpretao estrita97.

93
CARNEIRO, Athos Gusmo. O Novo Recurso de Agravo e Outros Estudos, 3a ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, pp. 126 -127.
94
Nula a sentena desprovida de fundamentao, o que no ocorre com a sentena sucinta ou deficientemente fundamentada.
TJPR AC 0063051-7 (15293) 1 C.Cv. Rel. Des. Pacheco Rocha DJPR 14.09.1998.
95
Robert Alexi, ao tratar do problema da justificao das sentenas jurdicas deduz: Ningum mais pode afirmar seriamente que a
aplicao das leis nada mais envolva do que uma encluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados. Essa
constatao da Karl Larenz caracteriza um dos poucos pontos em que h unanimidade dos juristas na discusso da metodologia
contempornea. Em um grande nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma
questo legal no uma concluso lgica derivada de formulaes de normas pressupostamente vlidas, tomadas junto com
afirmaes de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros.
Para tanto h no mnimo quatro motivos: (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas,
(3) o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica que no cabem sob nenhuma norma vlida
existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente o estatuto. (ALEXI,
Robert. Teoria da Argumentao Jurdica A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo:
Editora Landy, Trad. Zilda Hutchinson Schild da Silva, 2001, p.17).
96
TARS AC 29.614 2 CCiv. Rel. Juiz Cacildo de Andrade Xavier J. 21.12.1982. (in Julgados. Vol. 36/346)
97
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo V, 3a ed., atualizao legislativa de
Srgio Bermudes, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, p.63
42

Nos d a impresso de que o princpio da clareza seja um


desdobramento do princpio da fundamentao, mas com este no se
confunde, o mximo que podemos aproxima-los que a clareza seja uma
qualidade elogivel da fundamentao.

A razo simples, apesar de estar acompanhado de advogado, a parte


que ir sofrer os efeitos da sentena e assim deve entende-la. No se pode
exigir da populao brasileira erudio de poucos. Venho expressando que a
parte deve saber como e o porqu da sentena, um direito inerente. Afasta-
se o jargo forense, os modismos de linguagem, podendo serem utilizados,
se necessrio, a descrio do linguajar da testemunha, o dialeto dos
marginais, etc.98

Diz-se clara a sentena que se apresenta inteligvel e insuscetvel de


interpretaes ambguas ou equvocas (Amaral Santos, n653), o que
requer emprego de linguagem simples, em bom vernculo, aproveitando,
quando for o caso, a palavra tcnica do vocabulrio jurdico.99 (acresci o
apud)

Da clareza da deciso advm sua preciso e certeza a que deve


submeter-se a parte e o manejo de embargos declaratrios para suprir tais
omisses no esgrimida pela parte, mas por advogado, deixando este de
faz-los, a sentena perde sua eficcia, ou parte dela. E, a sentena deve
traduzir um deciso positiva e certa, mesmo porque uma condenao
incerta, duvidosa, ou ilquida, que no seja suscetvel de liquidao na
execuo, deixaria os direitos contestados na mesma dvida, sem fixa-los,
nem defini-los.100

5.3.1.4 Princpio da razoabilidade

Por razoabilidade temos que: Dentre os critrios norteadores de uma


prestao jurisdicional adequada a tal premissa mais prxima dos anseios
dos cidados destaca-se a razoabilidade, ou seja, a busca da adequao
das normas jurdicas a realidade concreta e seus valores, objetivando aplicar
a lei de acordo com sua finalidade e possibilidade contemporneas.101

Conta LUS ROBERTO BARROSO:

98
ARAGO, Egas Moniz de. Sentena e coisa julgada, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1992, p.98.
99
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, volume I, 41a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p.464.
100
FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de processo civil comentado, 7 ed., atualizador J.E. Carreira Alvim, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1997, p.517.
101
XAVIER, Luiz Roberto. A razoabilidade como parmetro para atuao contempornea do judicirio - Publicada na RJ n 222 -
ABR/1996, pg. 21.
43

O princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento


ligados garantia do devido processo legal, institudo ancestral do
Direito anglo-saxo. De fato, sua matriz remonta clusula law of
the land, inscrita na Magna Carta de 1215, documento que
reconhecido como um dos grandes antecedentes do
constitucionalismo. Modernamente, sua consagrao em texto
positivo se deu atravs das emendas 5a e 14a Constituio norte-
americana. A clusula do due process of law tornou-se uma das
principiais fontes de expressiva jurisprudncia jurisprudncia da
Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos ltimos dois
sculos.102

A razoabilidade o sentido de coerncia lgica das decises onde seu


adapta a adequao com os meios e os fins103. No se pode adotar uma
postura inflexvel quando se tenta defender algo mais relevante do que se
deseja preservar, havendo conflitos de princpios fundamentais
constitucionais um deve prevalecer e a prevalncia d-se pela comparao
entre eles e dentro de uma premissa racional um deve prevalecer. Exemplo a
ser tratado adiante a sentena que gera gravame insuportvel ao devedor,
ou seu superendividamento, tornando insuportvel a carga e impossvel a
sua realizao.

Para ilustrarmos a violao da razoabilidade, podemos trazer a


dignidade da pessoa humana com a violao de garantias como: a)
igualdade; b)integridade fsica; c)intimidade e privacidade e d)garantias do
Estado de Direito.104

5.3.1.5 Princpio da proporcionalidade.

Em relao ao princpio da proporcionalidade, temos duas dimenses


para trat-lo: lato e stricto sensu. Neste texto nos interessa a razoabilidade
em sentido estrito. J.J. GOMES CANOTILHO expressa:

Quando se chega concluso da necessidade de adequao da


medida coativa do poder pblico para alcanar determinado fim,
mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a
interveno proporcional carga coativa da mesma. Est aqui
em causa o princpio da proporcionalidade em sentido restrito,
entendido como princpio da justa medida. Meios e fim so
colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o
objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no

102
BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, ano 6, n 23, abril/junho, 1998, p.65.
103
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 5a ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revisa dos Tribunais, 2001, p.153.
104
SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, trad. Ingo Wolfgang
Sarlet, publicado na revista da AJURIS, ano XXVI, n 75, setembro de 1999, p.277
44

desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo


de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim105

Diz ELIMAR SZANIAWSKI:

a proporcionalidade em sentido estrito, chamada pela doutrina


alem de Prinzip der Verhlnismssigkeit, denominado, entre ns de
princpio da proporcionalidade, (em sentido estrito), o qual
determina que os meios utilizados pelo operador do direito devem
ser sempre proporcionais situao ftica. Isto , a
proporcionalidade resulta sempre da pesagem e da ponderao da
intensidade do atentado praticado ou dirigido aos direitos e
interesses privados, de uma parte, em relao ao peso que o
interesse pblico, ou alheio, posto em causa, efetivamente
apresenta.
O princpio da proporcionalidade operado atravs da
verificao, pelo juiz, diante de determinado caso concreto, onde
surge o conflito de dois interesses legitimamente tutelveis se so,
os mesmos, juridicamente protegidos. Em caso afirmativo, devero
estes interesses, postos em causa, serem pesados e ponderados e
seu resultado estabelecer os limites de atuao das normas na
verificao do interesse predominante. Deste modo, o magistrado,
mediante minuciosa valorao dos interesses, decidir em que medida
deve-se fazer prevalecer um ou outro interesse, impondo as restries
necessrias ao resguardo de outros bens jurdicos.106

Soma-se que o princpio da proporcionalidade d outros conceitos, o da


adequao e o da necessidade A adequao representa a relao com a
realidade emprica e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o
critrio da necessidade tenha maior relevncia jurdica. Meios que so
adequados podem, mas no precisam ser necessrios.107

A sentena que viola tal postulado no sentido constitucional ou legal


nula de pleno direito, avoca vcios que no permitem a formao da
autoridade da coisa julgada.

105
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999, p.265.
106
SZANIAWSKI , Elimar. Consideraes sobre o princpio da proporcionalidade - Publicada na Revista da Faculdade de Direito da
UFPR Vol. 33 - 2000, pg. 19.
107
SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, trad. Ingo Wolfgang
Sarlet, publicado na revista da AJURIS, ano XXVI, n 75, setembro de 1999, p.276
45

5.3.1.6 Princpio da moralidade.


A moralidade no princpio exclusivo do direito administrativo, dentre as
cincias jurdicas monovalente. O atos afastados da moralidade so atos
nulos.108

Sobre o princpio da moralidade processual, explica MAURCIO


LINDENMEYER BARBIERI:

A formulao do princpio da moralidade processual pressupe


o triunfo construtivo da orientao publicista do Direito Processual,
com o conseqente abandono da concepo processual liberal-
individualista. A boa-f, a lealdade, a veracidade e a probidade so
componentes de um conceito mais amplo, que se poderia
denominar principio da moralidade processual.109

O contedo da moralidade diverso da legalidade, mas quele esta


associado a este. Ocorrem fato que a imoralidade ser uma ofensa lei e a
violar o princpio da legalidade110. E essa violao acarreta um ato invlido.
Pois os princpios esto sendo considerados como espcies de normas, que
veiculam valores, assim os princpios dizem, deontologicamente, o que deve
ser.111

108
TELLES, Antnio Queiroz. Inrtoduo ao direito administrativo, So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1995, p.42
109
BARBIERI, Maurcio Lindenmeyer, O princpio da aptido produo da prova. Publicada no Juris Sntese n 42 - JUL/AGO de
2003.
110
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 9a ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Lmen
Juris, 2002. p.16.
111
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao, 2a ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2002, p.35.
46

6. VCIOS TRANSRECISRIOS E VCIOS TRANSTEMPORAIS UMA


DISTINO

JOS MARIA ROSA TESHEINER, com mestria denomina os vcios


inconvalidveis como transrescisrios 112 , sendo o remdio apto a ao
rescisria sem prazo e por rgo competente que julgou em ltima instncia.
Ademais, entendemos que o termo restringe o remdio jurdico somente
ao rescisria e no aprofunda a soluo sobre o problema. O renomado
autor no demonstra certa simpatia na existncia da relativao da coisa
julgada e a terminologia coisa julgada inconstitucional`113.

Denominamos tais vcios de transtemporais, eis que o tempo no os


convalida, so as violaes de ordem pblica, transcendentais, protraindo-se
no tempo e podendo serem alegados no-somente pela via da ao
rescisria, mas tambm desconsiderada a sentena com tal vcio. Alm de
reconhecidos incidentalmente pela via de embargos como por exceo, por
mandado de segurana114, ou uma nova ao, v.g., as aes de investigao
de paternidade antes do advento do exame de DNA, o processo onde no
houve citao, a violao dos direitos catalogados na Constituio da
Repblica. Tal nomenclatura busca ajustar-se variedade de fatos e atitudes
dento da seara processual, bem como no mundo ftico, em sua plenitude
pela riqueza de situaes que podem invalidar o processo, violar princpios e
causar injustia. A elas tempo no sana essas difraes que desestabilizam
a prpria noo transcendental de Direito.

Em casos extremos e taxativos, os vcios transtemporasis impedem a


formao da coisa julgada, arrolamos alguns que encontramos na vida e
doutrina, podemos invocar, enunciativamente alguns casos.

6.1 Sentenas inconstitucionais.

As sentenas de mrito s passaro em julgado, ficando

112
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades do processo civil, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2001, p.283 e seguintes.
113
TESHEINER, Jos Maria Rosa, Caminhos para a relativizao da coisa julgada: publicado na pgina www.tex.pro.br..
114
A s existncia de recurso processual cabvel no afasta o mandado de segurana se tal recurso insuficiente para coibir a
ilegalidade do Judicirio e impedir a leso ao direito evidente do impetrante. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana,
21a ed. atual. por Arnoldo Wald, So Paulo: Editora Malheiros, 1999, p.43.)
47

imunizadas contra futuros ataques se forem dotadas de


imperatividade possvel, o que no ocorrer quando a deciso
contiver dispositivo materialmente impossvel ou juridicamente
impossvel, por colidir com valores de elevada relevncia tica,
humana ou poltica, tambm amparados constitucionalmente,
verificando-se a a impossibilidade jurdico-constitucional115

JOS AUGUSTO DELGADO, chama de coisa julgada inconstitucional as


violadoras aos princpios da legalidade e da moralidade, atentatrias
Constituio, a construo de nosso agrado, merc que h certas questes
maiores em que o processo no pode tornar-se um valor maior em si
mesmo 116 . O citado autor indica exaustivas situaes de coisa julgada
inconstitucional. Dentre eles podemos destacar: a que estabelea, em
qualquer tipo de relao jurdica, preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (arts. 1 e 3 da CF).

Aqui esto gritantes os vcios transtemporais, pois a legalidade 117 ,


razoabilidade e proporcionalidade so princpios fundamentais e genricos.
Ou melhor, adaptando teoria constitucional so direitos fundamentais,
quele explcito que visa salvaguardar uma sria de reivindicaes e
conquistas contra uma eventual eroso ou supresso pelos Poderes
constitudos.118, os demais, explcitos nas decises judiciais. O malferimento
destes direitos, ao embalo da sociedade, so inconvalidveis, pela gravidade
da sano de nulidade que sobre eles repousa.

Seguem HUMBERTO THEODORO JNIOR e JULIANA CORDEIRO DE


FARIA explicando a coisa julgada inconstitucional:

Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade


das decises judiciais, isto , de sua imunidade a ataques, ainda
que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente aps
operada a coisa julgada e ultrapassado, nos variados ordenamentos,
o prazo para a sua impugnao. A coisa julgada, neste cenrio,
transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores de
certeza e segurana perseguidos no ideal do Estado de Direito.
Consagra-se, assim, o princpio da intangibilidade da coisa julgada,
visto, durante vrios anos, como dotado de carter absoluto.
Tal o resultado da idia, data venia equivocada e largamente
difundida, de que o Poder Judicirio se limita a executar a lei,
sendo, destarte, defensor mximo dos direitos e garantias
assegurados no ordenamento jurdico e, por conseguinte, na
prpria Constituio. em face do prestgio alcanado pelo
115
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil, v. III, So Paulo: Editora Malheiros, pp.306-308.
116
DELGADO, Jos Augusto, Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, Coisa julgada inconstitucional, Coordenador
Carlos Valder do Nascimento, Rio de Janeiro: Editora Amrica Jurdica, 2002, pp.101-103.
117
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p.532.
118
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 2a ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.69.
48

postulado retro que, conforme assinala VIEIRA DE ANDRADE,


"embora os tribunais formem um dos poderes do Estado, no h em
princpio preocupao de instituir garantias contra as suas
decises".119

Dentro da definio de coisa julgada inconstitucional, novamente nos


deparamos com violaes, as quais carregam os vcios que se perpetuam
pelo tempo. Vcios transtemporais, os quais so, frente a formao da coisa
julgada o que a doutrina germnica chama de os limites dos limites
(Schranken-Scharaken), isto , determinadas restries atividade
limitadora no mbito dos direitos fundamentais, justamente com o objetivo de
coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu esvaziamento ou at mesmo
sua supresso.120 uma vlvula de arrefecimento ao atrito que a coisa
julgada, tambm direito fundamental, poderia causar frente a uma injustia
ftica estampada na sentena. Aqui vemos a excluso de uma regra frente a
outra, o valor supremo do lado da moeda que timbra a verdadeira segurana
jurdica aos cidados, resguardando-lhes a plenitude de seus direitos
positivados ou no em toda a seara do prprio Direito.

E o seu reconhecimento pode dar-se de vrias formas. A deciso judicial


transitada em julgado desconforme a Constituio padece do vcio da
inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos, lhe
impe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional nula e, como tal,
no se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das
nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisria para a
eliminao do vcio respectivo. Destarte pode a qualquer tempo ser
declarada nula, em ao com esse objetivo, ou em embargos execuo
(STJ, Resp 7.556/RO, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).121

6.2 Sentenas que destoam da realidade natural por prova ou fato


superveniente

A Constituio Federal diz em seu artigo 5, inciso:


LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifei)

O dispositivo em tela deve ser visto de acordo com a variabilidade e


dinmica do mundo. Quando se diz com os meios e recursos a ela
inerentes no se est delimitando a utilizao de ritos processuais, mas de
119
THEODORO JNIOR, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para
seu controle - Publicado no Juris Sntese n 31 - SET/OUT de 2001.
120
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2001, p.116.
121
THEODORO JNIOR, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para
seu controle - Publicada no Juris Sntese n 36 - JUL/AGO de 2002.
49

normas e aplicao sistemtica do direito de acordo com as tecnologias que


no mundo ftico afloram. As sentenas que destoam da realidade natural so
as conflitantes ao interesses dos jurisdicionados e ordem pblica. JOO
BONUM alertava a existncia desta classe de sentenas apontando o
seguinte exemplo: uma sentena, passada em julgado, declare a morte do
ausente e lhe abra a sucesso definitiva. A volta do presumido morto a seu
domiclio deve necessariamente determinar (e a lei nesse sentido
expressa) a revogao do comando judicial, que se tornou incompatvel com
a realidade dos fatos e se apresenta, desde ento, como uma insuportvel
injustia.122

Podemos firmar o exemplo no exame de DNA, desconhecido aos antigos


e com forte carga probatria123, eis que na identificao de uma pessoa a
margem de erro quase inexistente. Bom. Sob tal observao iniciou-se um
levante sobre as aes de investigao de paternidade124, merc que muitas
poderiam estarem equivocadas e constituindo estados jurdicos em
aberraes no mundo dos fatos. Comearam a relativizar, sem perdo a
coisa julgada nessa seara. Complementamos que em 1999, na Folha de So
Paulo trazia a seguinte matria: Ministro do STJ diz que coisa julgada tem
limites. Na publicada matria JOS AUGUSTO DELGADO questionava:

Ser que a coisa julgada pode fazer reto aquilo que torto?
Ser que pode dizer que algo preto quando vermelho 125 ?
Estamos tratando de realidades. Temos dois valores a serem
analisados: a segurana jurdica e outro valor social, muito mais
amplo. O juiz tem de comear a pensar: qual o valor que ele
sacrifica. Voc nunca d uma sentena sem sacrificar algo. Ser

122
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 464.
123
Cabe aqui, lembrar o conceito de Nicola Framarino Malatesta:
Sendo a prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano se apodera da verdade, a eficcia da prova ser tanto maior, quanto
mais clara e firmemente ela fizer surgir no nosso esprito a crena de estarmos na posse da verdade. Para se conhecer, portanto, a
eficcia da prova necessrio conhecer qual o estado ideolgico, relativamente coisa a verificar, que ela criou no nosso esprito
de ao.
Conseguintemente, para estudar bem a natureza da prova, necessrio comear por conhecer os efeitos que ela pode produzir na
conscincia, e para este conhecimento necessrio saber antes de mais nada os estados em que pode encontrar-se o esprito,
relativamente ao conhecimento da realidade. (MALATESTA, Nicola Framarino Dei, A lgica das provas em matria criminal, trad.
J.Alves de S, volume I, Rio de Janeiro: Livraria Cruz Coutinho, 1911, p.21.)
124
NEGATRIA DE PATERNIDADE EXAME DE DNA Em se tratando de paternidade presumida, ainda que anos aps sua
declarao, dever da justia propiciar a produo da prova requerida, no caso o exame de DNA, necessria a garantir a realidade
dos fatos, em obedincia ao princpio da verdade real. No caso de se comprovar a excluso da paternidade, fica configurada causa
petendi diversa do primeiro processo, afastando deste modo, a coisa julgada por no configurar identidade de aes. (TJGO AC
48.900-6/188 3 C.Cv. Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro DJGO 25.05.199905.25.1999)
125
Em relao a isso, Alcides de Mendona Lima lembra-se do seguinte aforismo: faz-se do quadrado o redondo, do branco, preto;
rompem-se os laos de sangue onde os h e criam-se onde no os h. Justa ou injusta, legal ou ilegal, a sentena de mrito, que
se tornou res judicata, intocvel. (LIMA, Alcides de Mendona. O Processo Como Garantia Das Instituies Sociais, Revista da
AJURIS, n 14, 1978, pp. 135- 136)
Diversa a lio de Piero Calamandrei :
No seria, ento, exato que o passo em coisa julgada transforme o juzo de verossimilitude em juzo de verdade: o efeito da
coisa julgada recai sobre as relaes jurdicas, no sobre os fatos. Os fatos, mesmo depois da sentena, continuam sendo o
que eram: pese ao antigo aforismo, mesmo depois do passo em coisa julgada, o branco continua sendo branco e o quadrado no
se faz redondo. A coisa julgada no cria nem uma presuno nem uma fico de verdade: a coisa julgada s cria a irrevogabilidade
jurdica do mandato, sem se cuidar em distinguir se as premissas psicolgicas das quais esse mandato tem nascido, so
premissas de verdade ou somente de verossimilitude. (grifei) ( opus, Direito processual civil, volume 3, Campinas: Ed. Bookseller,
1999, pp. 272-273)
50

que o interesse da coisa julgada em proteger o particular deve ficar


acima do interesse social? Dou um exemplo na investigao da
paternidade, que antes era declarada com base em retratos,
testemunhas... Hoje temos o exame de DNA, com 99% de preciso.
Vamos admitir que exista uma deciso transitada em julgado
dizendo que A filho de B. Mas eles fazem o DNA e o exame
desmente o parentesco. Pode o direito brigar com a realidade? Pode
a segurana jurdica estabelecer um parentesco? A lei tem esse
direito?126

Respondemos que sim, a lei d esse direito no instante permite as


adoes, quando no h litgio ou tenso de valores. De outra forma, no
pode a coisa julgada material, conseqncia de um processo contencioso,
gerar uma realidade que no real127, eis que a autoridade da coisa julgada
recai sobre questes e no sobre fatos que formaram o material de
conhecimento produzido no processo. 128 Da que a insurgncia de fatos
novos, ou melhor os mesmos fatos alegados e agora possivelmente
provados, no ferem a autoridade do primeiro julgado129.

Bem lembra MARIA BERENICE DIAS, sobre a necessidade do exame


de DNA nas aes de investigao de paternidade, acostando irrefutvel
precedente do STJ, no qual demonstra que:

Ao depois, mesmo a alegao das partes de no disporem de


condies para custear o exame de DNA no deveria revelar-se
como fato impeditivo para sua realizao. Porm, o exame no tem
sido realizado, ainda que haja lei estadual determinando que o
Estado arque com os custos (Lei n 11.163/98) e mesmo que o STJ
tenha decidido que o juiz pode determinar a realizao da prova
pericial pelo exame de DNA a expensas do Estado, que deve
diligenciar os meios de prov-lo ou criar dotao oramentria para
tal fim (REsp 83.030-0 Relator Min. Waldemar Zveiter, Segunda
Seo, DJ 20/4/98).130

126
DELGADO, Jos Augusto. Ministro do STJ diz que coisa julgada tem limite, publicado na Folha de So Paulo em 04.10.1999, p.A7.
127
Mesmo com a existncia do DNA, as presunes e indcios sobre paternidade tomaram vulto. Adotando-se como meio de prova, j
que existente mtodo cabal, o comportamento da parte. Assim, inclusive, j se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA:Segundo a jurisprudncia desta Corte, a recusa da parte em submeter-se ao exame de DNA constitui presuno
desfavorvel contra quem o resultado, em tese, beneficiaria. Recurso Especial no conhecido. (STJ RESP 460302 PR 3 T.
Rel. Min. Castro Filho DJU 17.11.2003 p. 00320)
128
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 469.
129
No mesmo sentido: BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 469. Cabe ainda frisar:
Apesar de no demonstrar simpatia com a relativizao da coisa julgada: No direito, cumpre atender mais aos resultados sociais
das teses apresentadas do que o rigor lgico das dedues. (TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e
nulidades no processo civil, So Paulo: Ed. Saraiva, 2000, p.287).
130
DIAS, Maria Berenice. Investigao de paternidade, prova e ausncia de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de
Famlia N 1 Abr-Mai-Jun/99, p.20.
51

6.2.1 A MP 2180/01

Por sua vez a Medida Provisria 2180-35, de 24 de agosto de 2001,


ainda em vigor por fora Emenda Constitucional n 32/2001, acrescentou o
pargrafo nico no artigo 741 do CPC:

Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste


artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por
incompatveis com a Constituio Federal.

Na verdade um fato superveniente que na sede de embargos pode


haver a destruio do processo executivo pela inconstitucionalidade das
normas que deram fundamento sentena ou aplicao ou interpretao
incompatveis com a CR. O aspecto principal da nulidade encontra-se afeito
validade da norma. A nulidade uma sano imposta norma invlida131.

A inconstitucionalidade foi reconhecida porque a lei afrontou uma Lei


Maior; em verdade, houve um desrespeito aos limites impostos a todas as
leis e atos normativos. Quanto existncia, observe-se que a lei contestada
ingressou no ordenamento, por este motivo ela existe. A retirada da eficcia
da lei considerada inconstitucional uma conseqncia da sua invalidao.
Conclui-se que a sentena prolatada pelo STF nulifica a lei ou ato normativo
impugnado. Com natureza desconstitutiva, a sentena do Supremo tem
efeitos erga omnes. Na ao por omisso, a sentena poder ser
mandamental ou declaratria. Quando couber ao Executivo complementar a
norma constitucional, a sentena ser mandamental; agora, ser somente
declaratria quando a obrigao for do Legislativo. 132 E interpretao
incompatvel com a Constituio deve ser feita pelo Supremo Tribunal
Federal.

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA


MEDINA, explicam:

O art. 741, pargrafo nico, do CPC adquire relevncia digna


de nota no que diz respeito aos processos em que a lide se refere ao
direito pblico. Tem importncia, portanto, principalmente nos
casos em que so partes a Unio, a Fazenda Estadual, Municipal, j

131
SIQUEIRA JNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade: com as modificaes introduzidas pelas leis 9.868/99 e
9.882/99, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, p.48.
132
GAMA, Ricardo Rodrigues. Ao direta de inconstitucionalidade, Publicada na RJ n 229 - NOV/1996, pg. 9.
52

que neste campo que a constitucionalidade/inconstitucionalidade


das leis repercutem numa gama considervel de casos idnticos.133

Conquanto interessante ver os limites desta alterao no CPC atravs


do seguinte precedente:

O pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil,


Introduzido pela MP n 2.180-35, de 24.08.2001, no se aplica s
decises judiciais transitadas em julgado em data anterior sua
entrada em vigor, pois o referido dispositivo legal no possui fora
retroativa para fulminar eficcia de pronunciamentos judiciais
anteriores, ante o consagrado princpio da irretroatividade das
normas jurdicas (CF, art. 5, XXXVI). - A deciso proferida pela
Suprema Corte, afastando a incidncia de ndices nas contas
vinculadas ao FGTS, no tem o condo de rescindir sentena j
transitada em julgado, sendo defeso rediscutir, em sede de
embargos, o mrito da lide, sob pena de ofensa ao disposto no art.
610 do Cdigo de Processo Civil. Recurso improvido. (TRF 2 R.
AC 2002.51.01.020049-1 4 T. Rel. Des. Fed. Fernando Marques
DJU 30.04.2004 p. 327)

Nesse vis, apesar de no ser aqui o momento para discutir, ser o


pargrafo nico do 741 do CPC constitucional? No resolveriam os litgios a
smula vinculante exarada pelos Tribunais?

O ajustamento que o pargrafo nico faz para situaes ex nunc de


declarao ou do entendimento pelo Supremo. Se diferente for a sim a
estabilidade da coisa julgada aqui entendida como sendo a sentena
pretrita um ato jurdico perfeito quando prolatada em determinada poca
seria irremediavelmente abalada a estrutura jurdica. A CR quando fala da
coisa julgada, remete legislao ordinria (CPC) mutvel at certos limites
(cuidando os pontos das clusulas ptreas, apesar de certa maneira no
serem to absolutas, mas mais seguras). Nessa grandeza no entendemos
como inconstitucional a insero questionada.

Sobre a adoo da Smula vinculante, muito agito vem envolvendo


vrios setores. A ndoa fica que a Smula vinculante impeditiva de controle
difuso de constitucionalidade. Sugere a doutrina a adoo de Smula
impeditiva de recurso (impedindo os recursos extraordinrios e especiais
quando j houvesse smula aprovada por 2/3 do Supremo Tribunal Federal.
Acontece que a Comisso Especial retrocedeu e preferiu a Smula
vinculante, que na viso de alguns Juzes violaria a Democracia com o
133
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e Jos Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada hipteses de relativizao, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003.p.74.
53

controle da atividade jurisdicional desde o Juiz singular, mutilando sua


liberdade de julgar 134 . Essa provocao a ns no enfrentamos, mera
digresso, para um pensamento mais aperfeioado aos Operadores do
Direito.

Nessa marcha legislativa no paira mais dvidas que no existe em


Direito regra absoluta, ainda mais sobre a autoritas rei judicatae. A sentena
dada em desconformidade ao Direito numa viso sistemtica, ferindo mais
valores dos que os garantindo, nula de pleno direito. E essa nulidade, essa
sano, o fenmeno que impede a adoo de rigidez est nos vcios que
transcendem o tempo, vcios insanveis, os vcios transtemporais.

6.3 Sentenas nulas por falta de requisito formal em sua formao

O processo possui denominao prpria e distinta de procedimento.


Como bem explica HEROTIDES DA SILVA LIMA:

O processo um complexo de atos, que se sucedem, com o fim


de realizar concretamente a vontade da lei. Entre a propositura da
ao e a sentena final o princpio e o fim do processo - h uma
srie de atos executados nos momentos prprios e segundo as
regras legais, pelas pessoas a quem a lei encarregou de os realizar.
Toda essa atividade e situao, diz Chiovenda, est subordinada a
determinadas regras concernentes ao seu modo de expresso, seu
contedo, o tempo, o lugar (termos e formas processuais) e
sucedem-se numa ordem estabelecida pela lei, o que se chama
procedimento. A inobservncia das formas pode determinar a
nulidade dos atos.135

Essa concatenao de atos culmina na sentena, objeto de nosso estudo


como antecedente lgica da possibilidade ou no na formao da coisa julgada.
Podemos lembrar o princpio da adstrio e as sentenas nulas de pleno direito
por serem ultra ou extra petita.

FLVIO CHEIM JORGE, faz a seguinte distino:

As sentenas podem padecer de dois tipos de vcios que levam


sua nulidade: vcios extrnsecos ou vcios intrnsecos.

134
SADY, Joo Jos. Comentrios reforma do judicirio, So Paulo: Editora Manole, 2004, pp.28-31.
135
LIMA, Herotides da Silva. Cdigo de processo civil brasileiro comentado, volume I, So Paulo: Editora Saraiva, 1940, p.559.
54

Os primeiros so aqueles que surgem durante o curso do


trmite processual e que, pelo princpio da concatenao dos atos
processuais, acabam afetando136

Havendo violao das condies da ao (em regra) e dos pressupostos


processuais (em regra), temos vcios que no se revestem da blindagem da
coisa julgada. Quando falamos em regra claro que h excees, eis que
as condies da ao so inmeras e a falta de um pressuposto pode ser
sanado pelo tempo, digamos que ajuizada a ao de resoluo contratual
contra o promitente-comprador de loteamento, no tenha havido notificao
prvia como exige o Dl. 745/69, mas vencido pela admisso do
inadimplemento das parcelas, quele submete-se sentena. EGAS MONIZ
DE ARAGO lembra: Conquanto a competncia do juzo e a imparcialidade
do juiz sejam inegavelmente pressupostos processuais, somente nos casos
de incompetncia absoluta e de impedimento que no incidir
precluso.137

Nos vcios intrnsecos, como as sentenas extra ou ultra petita, so nulas


de pleno direito 138 . Um dos fundamentos, alm dos legais princpio da
congruncia, est que o ru h de ter, para que possa defender-se, uma
certa dose de previsibilidade, por isso o pedido deve ser certo e determinado.
Esmiuando nas garantias Constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio139.

6.3.1 Da Querela Nullitatis Insanabilis

Um dos atos mais formais no processo a citao (CPC, artigo 214), o


chamamento para o ru apresentar a sua defesa, seu fundamento encontra
base na prpria Bblia (nemo inaditus damnari potest) 140 . No havendo
citao vlida ou no existindo esta h consenso de que, dada a gravidade
do defeito este permanece imune a todas as precluses, inclusive maior
delas, correpondente coisa julgada, ou defeito to grave, idneo a impedir
que ela se constitua 141 . Caso que vem gerar nulidade absoluta pelo
aparecimento do vcio transtemporal. O processo existe, pois houve
demanda, conquanto invlido perenemente.

136
JORGE, Flvio Cheim. Sentena cvel texto-base da palestra proferida no curso de ps-graduao em processo civil
(especializao) na PUC-SP, no dia 09.06.2001, Revista de Processo, n 104, outubro/dezembro de 2001, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p.132
137
ARAGO, Egas Moniz de. Sentena e coisa julgada, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1992, p.323.
138
nula a parte da sentena que aprecia situao ftica superior prevista no pedido inicial. Violao aos dispositivos legais
constantes dos artigos 128, 249 e 460 do Cdigo de Processo Civil. (TRF 3 R. AMS 162841 (95.03.039295-0) 4 T. Rel.
Des. Fed. Newton de Lucca DJU 30.06.2004 p. 257)
139
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, 4a ed., rev. e ampl., 2a tiragem, So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1997, p.237.
140
BELTRAME, Jos Alonso. Dos embargos do devedor- teoria e jurisprudncia, 3 ed, ver., atual. e ampl. So Paulo:Editora Revista
dos Tribunais, 2002, p.158.
141
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.161.
55

O ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficcia a citao


chamado de circunduo; quando anulada diz-se que h citao
circunduta.142

A sentena proferida em processo sem citao do ru ou um de um dos


litisconsortes obrigatrios nula e no inexistente143. 144

Se o autor, por exemplo, vencer a demanda, o ru poder, na execuo,


se for o caso, dela se esquivar de embargos (CPC, art. 741, I), bem como
apresentar qualquer defesa, argindo a inoperabilidade de seus definitivos
efeitos em relao a ele, e, at mesmo, socorrer-se das vias ordinrias, para
que o juiz a declare, sem necessidade de ao rescisria.145 Exatamente
no est prevista no rol do artigo 485 do CPC da citao nula ou inexistente
como ato rescindvel, porque jamais far coisa julgada, podendo a nulidade
ser declarada a qualquer tempo146, um dos vcios transtemporais.

O reconhecimento da falta de citao poder ser ex officio nos prprios


autos da execuo, j que nesse iter tambm h, apesar de superficial,
cognio147. Dvida paira sobre a nulidade da citao, merc que a falta de
citao ato inexistente e a nulidade ato invlido, apesar de ordem pblica,
teria o Juiz poderes para reconhec-lo de ofcio sem provocao do
executado? Como se trata de vcio transtemporal, sendo, inclusive, terceiro
interessado que pode argir tal matria (em exceo de pr-executividade ou
embargos de terceiro)148, nada impede que a nulidade absoluta de citao
seja reconhecida pelo Magistrado.

142
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 8a ed. rev. e atual., So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.540.
143
FABRCIO. Adroaldo Furtado. Querela Nullitatis e ao rescisria, Publicada na Revista da AJURIS, N 42, maro de 1988, pp.18-
21.
144
Doutrinariamente tem se admitido a sobrevivncia do instituto da querela nullitatis na possibilidade de utilizao da ao
declaratria de nulidade, se o caso for de sentena nula ipso jure ou de inexistncia, se inexistente a sentena. E dentre as
situaes em que se tem admitido a ao declaratria de nulidade, esta a da sentena proferida em processo, no qual foi omitida,
ou, se realizada, foi nula a citao do ru. 2. Citao. Edital. Cabimento. Rus em local incerto e no sabido. A mera afirmao de
que os rus encontram-se em lugar incerto e no sabido, consoante dispe o art. 231, II, do CPC, j justifica a citao por edital.
Citao que plenamente eficaz se no restar comprovado que o autor sabia ou deveria saber o endereo dos rus. Sentena
desconstituda e apelao, examinando o mrito, improvida. (TJRS APC 70004676227 2 C.Cv.Esp. Rel Des Marilene
Bonzanini Bernardi J. 09.12.2003) JCPC.231 JCPC.231.II
145
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil processo de conhecimento, volume I, 9a ed. atual., So Paulo:
Editora Saraiva, 2002. pp.298-299.
146
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Prazos e nulidades no processo civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987, p.47.
147
Sobre cognio no processo executivo, vide: WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, 2a ed. atual., Campinas: Editora
BooKseller, 2000: As atividades de cognio e execuo podem estar aglutinadas num mesmo processo como ocorrer na ao
executiva lato sensu e na ao mandamental.p.47
148
ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de pr-executividade matrias de ordem pblica no processo de execuo, 3a ed., atual. e
aument., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2000, p.107.
56

Observemos que a actio querela nullitatis insanabilis no presta-se


somente ao ato de citao, mas a outros na formao do processo149 onde
tenham sido violados garantias constitucionais.

6.4 Sentenas inoperantes por impossibilidade ftica de sua realizao

Bem expe CANDIDO RANGEL DINAMARCO: Ora, como a coisa


julgada no em si mesma um efeito e no tem dimenso prpria, mas
dimenso dos efeitos substanciais da sentena sobre a qual incida (supra, n
111), natural que ela no se imponha quando os efeitos programados na
sentena se no tiverem condies de impor-se.150

O Direito inspirao social, se alimenta dos fatos e das situaes


concretas e a da apreenso que o homem tem do mundo151. E as sentenas
possuem, implicitamente, a clusula rebus sic standibus. Para Capitant, em
livre traduo, a clusula rebus sic standibus a clusula considerada
subentendida nos contratos permanentes, segundo a qual uma conveno
s permanece em vigor enquanto o estado de coisas existente no momento
em que haja sido estabelecida no tenha sido objeto de modificaes
essenciais (Vocabulaire Juridique, Paris, 1936, apud, J.m. Othon Sidou, A
Clusula Rebus Sic Standibus, Rio, in A Reviso Judicial dos Contratos e
Outras Figuras Jurdicas, Rio Forense, 1978, p.11).152

Essa mesma clusula foi inserida e tratada nos tpicos acima. uma
regra geral que no se pode confundir, aqui, com o estatudo no artigo 471
do CPC onde no trata de sentenas defeituosas, mas de relaes
continuativas que merecem aprumo aos fatos que lhe sucederam ela pode
ser utilizada para revisar julgados com comandos impossveis.

JOS MARIA ROSA TESHEINER, ao tratar das condies da ao e


mrito, nos oportuna a concluir de seu ensinamento que a coisa julgada
pressupe uma sentena de mrito, mas nem toda a sentena de mrito
produz coisa julgada (como exemplos: as que decretam a carncia de ao,
as proferidas em processo cautelar153 e de jurisdio voluntria).154

149
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el processo civil, Bueno Aires: Ediciones Jurdicas, 1973, p.298.
150
DINAMARCO, Cndido Rangel. A nova era do processo civil, So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p.249.
151
HEGEL, por sua vez, afirmava que a verdade era em tese subjetiva, contestando a possibilidade de haver uma verdade acima ou
alm da razo humana. Preconizava a idia de que todo conhecimento conhecimento humano. Como a base do conhecimento
humano, para HEGEL, muda de gerao para gerao, no h para ele "verdades eternas". (MAGALHES, Tiago Fantini. Os
Princpios de Verdade, de Justia e de Eqidade, tendo em vista a Arbitragem como uma Ordem Complexa - Publicada na Revista
do Curso de Direito da FUMEC Vol. 2 - 2000, pg. 67).
152
KLANG, Mrcio. A Teoria da Impreviso e a Reviso dos Contrato, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p.17.
153
Salvo as que reconhecem a prescrio e decadncia e as de exibio documental.
154
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Eficcia da Sentena e Coisa Julgada no Processo Civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2001, pp.15 a 33.
57

A leso enorme uma das causas de desfazimento ou reviso do


julgado. Sob o prisma que adotamos no levamos a leso enorme para o
campo da desproporo, ou dos vcios de consentimento155.

A leso enorme, ao nosso sentir, pode acarretar a impossibilidade do


cumprimento da obrigao encetada na deciso. No por carncia do
condenado. Outrossim, pela sua prpria impossibilidade ftica, como a
capitalizao de juros em taxa excessiva onde o simples lapso temporal de
direcionamento para pagar j invoca o engrandecimento da dvida a ponto tal
que na chegada ao Foro j exista outro valor bem superior quele que o
condenado estava levando. A impossibilidade da obrigao, o
enriquecimento sem causa ou o enriquecimento ilcito a perder de vista do
credor so vcios transtemporais.

Para maior consistncia, dou o seguinte exemplo: uma sentena em


embargos de devedor que supostamente afastava a pretenso de
decretao de nulidade da sobretaxa de inadimplemento em cdula de
crdito rural pignoratcia e hipotecria no patamar de 4%, capitalizados
mensalmente. O que, na prtica, fulminaria o direito do indigitado devedor
em pag-la, merc a constante existncia de saldos devedores nas contas
de verificao. Digamos que tal sentena no tenha sofrido recurso e
passado mais de dois anos do trnsito em julgado o credor desse
prosseguimento ao feito executivo. Como se sabe, a sentena em embargos
execuo julgada improcedente d condo de equiparar o ttulo
extrajudicial em judicial.

Nesse caso pode a coisa julgada sustentar-se perante o enriquecimento


ilcito do credor? Qual o argumento de autoridade e pacificao social que
aqui encontramos?

Cabe frisar manifestao expressa da 20 Cmara Cvel do Tribunal de


Justia do Rio Grande do Sul :

Sabe-se que o Cdigo Processual acabou com a controvrsia


at ento existente excluindo da eficcia da coisa julgada as
questes resolvidas na fundamentao da sentena, conforme art.
469. No entanto, tanto a doutrina como a jurisprudncia realam
cada vez mais a justia das decises como mostra Cndido Rangel
Dinamarco no Relativizar a coisa julgada material, pginas 33/65
publicada na revista da AJURIS Ano XXVII N. 83, tomo I
(setembro de 2001). Busca a proposta, alm da moralidade pblica
e segurana jurdica, o resultado justo. Pretende o jurista
argumentar em sua anlise buscando elementos no direito

155
Sobre o tema: RIZZARDO, Arnaldo. Da ineficcia dos atos jurdicos e da leso no direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983.
58

comparado, referindo Mary Kay Kone, onde essa afirma: h


circunstncias em que, embora presentes os requisitos para a
aplicao da coisa julgada, tal precluso no ocorre. Essas
situaes ocorrem quando as razes da ordem judicial alimentadas
pela coisa julgada so superadas por outras razes de ordem
pblica subjacentes relao jurdica que estiver em discusso.
Afirma tambm o autor, no estar a pregrar sistemtica
desvalorizao da autoritas rei judicatae, mas chama a ateno a
necessidade, em casos extraordinrio e raros, tratar a matria
mediante critrios extraordinrios. Diz que a admissibilidade para
isso verdadeiro numerus clausus. E efetivamente assim deve ser
vista a matria.O autor diz da necessidade de uma viso menos
rgida na questo quando presente a possibilidade de leso
enorme.156

Lembremos que o sistema brasileiro trouxe dois adventos em relao ao


enriquecimento sem causa: a Lei 1521/51 e a Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor), entrementes, tem-se como implcito o banimento do
enriquecimento sem causa, anulando o contrato que assim preveja lucros ou
vantagens excessivas.

Tenta-se evitar o superendividamento, advindo do direito francs, o qual


segundo o Vocabulaire Juridique de Cornu, citado por Khayat, a palavra
surendettement o um neologismo constitudo a partir das palavras sur (do
latim super indicando aqui acumulao, excesso, sobrecarga) e
endividamento157. O no plano processual poderia a sentena ensejar carga
insuportvel, inexigvel, pela leso enorme e o enriquecimento ilcito do
credor.

A exemplo da sentena condenatria ininteligvel, que tem a prpria


eficcia executiva comprometida. 158 E no se enganem os Senhores que
isto vem acontecendo raramente na praxe forense, a liquidao 159 que
antecede alguns julgados condenatrios teratolgicos pode levar a outro
julgamento de mrito implcito no processo razo que a nulidade da
sentena ininteligvel deve ser apontada de plano e no dar andamento ao
processo. Nessa senda, cuidado redobrado, porque, a sentena ininteligvel
nula de pleno direito, carrega em si o vcio transtemporal e no tem o
prazer de formar a coisa julgada.

156
Apelao Cvel n 70003427796, 20 Cmara Cvel do TJRS, Relator Desembargador Rubem Duarte, p. 3.
157
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento a proteo de crdito em direito comparado brasileiro e francs, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.106.
158
OLIVEIRA, Carlos lvaro de. Execuo de ttulo judicial e defeito ou ineficcia da sentena, publicado na Revista da AJURIS, N
62, novembro de 1994, p.94
159
Sobre a liquidao e o trancamento do processo pelo desconhecimento dos operadores do direito, vide nosso ensaio: Da liquidao
por clculo. (SANTOS, Cludio Sino Ardenghy dos. Da liquidao por clculo, publicado na Revista da AJURIS, N 90, junho de
2003, p.85.)
59

O que aqui nos interessa apenas o nulo que resiste res iudicata, no
o nulo que s se pode desconstituir pela via recursal. A despeito do trnsito
em julgado, a nulidade persiste, e pode ser desconstitudo o processo, ou
parte dele, em que esteja a sentena, ou s a prpria sentena. (...)
ineficaz, no caso de impossibilidade fsica, lgica ou jurdica e moral, no
contedo da sentena, como a que manda cortar a terra ao meio, ou atribuir
o domnio a um cavalo, ou decreta a escravido, ou permite o incesto ou o
castigo a fogo, ou a venda de documentos secretos do Estado a pas
estrangeiro;
160
da sentena contra a pessoa que goze de extraterritorialidade,
etc.

160
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ao rescisria das sentenas e outras decises, 1a ed., atualizado por
Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Ed. Bookseller, 1998, pp.448-449.
60

Referncias Bibliogrficas

ALEXI, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica A Teoria do Discurso Racional como


Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: Editora Landy, Trad. Zilda Hutchinson
Schild da Silva, 2001.
ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Curso de direito processual civil, volume 1, 1 ed,
So Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 1971.
ALVIM, Arruda e PINTO, Teresa Alvim. Manual de direito processual civil, volume 2, 4a
ed., rev. ampl. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
ARAGO, Egas Moniz de. Sentena e coisa julgada, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1992.
ATALIBA, Geraldo, Hiptese de Incidncia Tributria, 4a ed., So Paulo:Ed. Revista dos
Tribunais, 1990.
VILA, Humberto B. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos, 4a ed. rev. So Paulo: Editora Malheiros, 2004.
BARBIERI, Maurcio Lindenmeyer, O princpio da aptido produo da prova.
Publicada no Juris Sntese n 42 - JUL/AGO de 2003.
BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no
direito constitucional, cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo,
ano 6, n 23, abril/junho, 1998.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, 5a ed., So Paulo: Editora
Saraiva, 2001.
________, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editora,
2002.
BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentena civil perspectivas conceituais no ordenamento
jurdico brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.
BELTRAME, Jos Alonso. Dos embargos do devedor- teoria e jurisprudncia, 3 ed, ver.,
atual. e ampl. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BONUM, Joo. Direito Processual Civil, 2 volume, So Paulo: Ed. Saraiva, 1946.
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao, 2a ed., rev. e
atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, volume 3, Campinas: Ed. Bookseller,
1999.
________, Piero. Estudios sobre el processo civil, Bueno Aires: Ediciones Jurdicas, 1973.
CANARIS, Claus Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito, 2a ed, traduo de A Menezes Cordeiro, Lisboa: Servio de Educao
Fundao Calouste Gulbemkianp. 1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3a ed.,
Portugual: Ed. Almeida, 1999.
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1995.
61

CARNEIRO, Athos Gusmo. O Novo Recurso de Agravo e Outros Estudos, 3a ed., Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1998.
CARNELLI, Lorenzo. Filosofia jurdica y derecho procesal, Buenos Aires: Librera
Jurdica, 1946.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume I, Ed. ClassicBook,
2000.
________, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume III, Ed. ClassicBook,
2000.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 9a ed., rev., ampl.
e atual., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2002.
COSTA, Coqueijo. Ao rescisria, 7a ed., rev. e atual. por Gustavo Lanal Pedreira
Cerqueira, So Paulo: Editora LTR, 2002.
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento a proteo de crdito em
direito comparado brasileiro e francs, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002.
COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do Direito Processual Civil, ed. Red Livros,
1999.
________, Eduardo Juan. Introduo ao estudo do processo civil, 3a ed., trad. Mozart
Victor Russomano, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, Volume II, 1a ed, Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1966.
DALLAGNOL JNIOR, Antnio Janyr. Comentrios ao cdigo de processo civil, volume
III, Porto Alegre: Lejur, 1985.
DELGADO, Jos Augusto, Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, Coisa
julgada inconstitucional, Coordenador Carlos Valder do Nascimento, Rio de Janeiro:
Editora Amrica Jurdica, 2002.
________, Jos Augusto. Ministro do STJ diz que coisa julgada tem limite, publicado na
Folha de So Paulo em 04.10.1999.
________, Jos Augusto. Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais
protegidas Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, Repro 103,
julho/setembro, Editora Revista dos Tribunais, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de
1988, 2a ed., So Paulo: Editora Atlas, 2001.
DIAS, Joo Lus Fischer. O efeito vinculante dos precedentes jurisprudenciais e das
smulas dos Tribunais, So Paulo: IOB Thomsom, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Investigao de paternidade, prova e ausncia de coisa julgada
material, Revista Brasileira de Direito de Famlia N 1 Abr-Mai-Jun/99.
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil, v. III, So Paulo:
Editora Malheiros.
________, Cndido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista Forense, v.97,
n.358.
________, Cndido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista da AJURIS, Ano
XXVII, tomo I, setembro de 2001.
________, Cndido Rangel. A nova era do processo civil, So Paulo: Editora Malheiros,
2003.
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao CPC, volume VIII, tomo III, Rio de Janeiro:
Forense, 1980.
62

FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de processo civil comentado, 7 ed., atualizador J.E.
Carreira Alvim, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso,
Dominao.- So Paulo: Atlas, 1993.
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 1998.
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 3a ed., rev. e ampl., So Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 2002.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Ao direta de inconstitucionalidade, Publicada na RJ n 229
- NOV/1996.
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades do processo, Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1992.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 3a
ed., 2000.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor.
JORGE, Flvio Cheim. Sentena cvel texto-base da palestra proferida no curso de ps-
graduao em processo civil (especializao) na PUC-SP, no dia 09.06.2001, Revista
de Processo, n 104, outubro/dezembro de 2001, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.- Coimbra: Armenio Armando.
KLANG, Mrcio. A Teoria da Impreviso e a Reviso dos Contrato, So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1983.
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1991.
LACERDA, Galeno. Despacho saneador, 3a ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
1990.
________, Galeno. O cdigo e o formalismo processual. Publicada na Revista da AJURIS,
ano X, Porto Alegre, 1983.
________, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, 3. volume,
Saraiva, 1962.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro, So Paulo: Ed.
Bestbook, 2001.
LIMA, Alcides de Mendona. O Processo Como Garantia Das Instituies Sociais, Revista
da AJURIS, n 14, 1978.
LIMA, Herotides da Silva. Cdigo de processo civil brasileiro comentado, volume I, So
Paulo: Editora Saraiva, 1940.
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuio teoria da coisa julgada, So Paulo:
Editora dos Tribunais, 1997.
MAGALHES, Tiago Fantini. Os Princpios de Verdade, de Justia e de Eqidade, tendo
em vista a Arbitragem como uma Ordem Complexa - Publicada na Revista do Curso
de Direito da FUMEC Vol. 2 2000.
MALATESTA, Nicola Framarino Dei, A lgica das provas em matria criminal, trad.
J.Alves de S, volume I, Rio de Janeiro: Livraria Cruz Coutinho, 1911.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, Volume III, 2 ed.
atualizada por Eduardo Reale Ferrari, Campinas: Editora Millenium, 2000.
MARTINS, Pedro Batista. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume III, tomo II, 2a
ed. atualizada por Jos Frederico Marques, Ed. Forense, 1960.
63

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 5a ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001.
MEIRA, Slvio A. B., A lei das XII tbuas fonte do direito pblico e privado, Dissertao
para o Concurso Ctedra de direito Romano da Faculdade de Direito do Par,
Belm-Par-Brasil, 1956.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, 21a ed. atual. por Arnoldo Wald, So
Paulo: Editora Malheiros, 1999.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia), 7a Ed., So
Paulo: Editora Saraiva, 1995.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil,
tomo V, 3a ed., atualizao legislativa de Srgio Bermudes, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1997
________, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ao rescisria das sentenas e
outras decises, 1a ed., atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Ed.
Bookseller, 1998.
________, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, tomo 1, 1a edio,
atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Editora Bookseller, 1998.
________, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo 5, 1a edio,
atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 2000.
________, Francisco Cavalcanti Pontes, Tratado de Direito Privado, tomo 1, Campinas:Ed.
Bookseller, 2000.
MONTEIRO, Joo, Teoria do processo civil, Tomo I, 6 ed., atualizada por J.M. Carvalho
Santos, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1956.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria,
parte geral e especial, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001
OLIVEIRA, Carlos lvaro de. Execuo de ttulo judicial e defeito ou ineficcia da
sentena, publicado na Revista da AJURIS, N 62, novembro de 1994.
PALACIO, Lino Henrique. Manual de Derecho Processual Civil, 14a ed, Abeledo-Perrot,
Argentina, 1998.
PASSOS, J.J. Calmom de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades
processuais, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil, So Paulo: Editora
Saraiva, 2001.
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, 2a tiragem, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997
RADBRUCH, Gustav. Introdoccin a la filosofia del derecho, Colombia:Fondo de Cultura
Econmica, 1997.
REZENDE FILHO, Gabriel. Direito Processual Civil, Volume III, 4a ed., Saraiva, 1956.
RIZZARDO, Arnaldo. Da ineficcia dos atos jurdicos e da leso no direito, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1983.
ROCHA, Jos Albuquerque. Teoria geral do processo, 3 ed., So Paulo: Editora
Malheiros, 1996.
ROSA, Inocncio Borges da. Nulidades do processo compreendendo nulidades do
processo civil e comercial, penal e eleitoral, Porto Alegre: Editora Globo, 1935.
________, Inocncio Borges da. Questes essenciais do direito e nulidades processuais, 2a
ed, atualizada por Angelito A. Aiquel e Jamil A. Aiquel, volume 1, Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1959.
64

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de pr-executividade matrias de ordem pblica no


processo de execuo, 3a ed., atual. e aument., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 2000.
SADY, Joo Jos. Comentrios reforma do judicirio, So Paulo: Editora Manole, 2004.
SANTOS, Cludio Sino Ardenghy dos. Da liquidao por clculo, publicado na Revista
da AJURIS, N 90, junho de 2003.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil processo de
conhecimento, volume I, 9a ed. atual., So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
SANTOS, J.M. Carvalho Santos. Cdigo de processo civil interpretado, volume IV, Rio de
Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1940.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 2a ed. rev. e atual., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
________, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo da Alemanha, trad. Ingo Wolfgang Sarlet, publicado na revista da
AJURIS, ano XXVI, n 75, setembro de 1999.
SILVA, Agathe E. Schmitdt da, As lacunas do direito, Estudos jurdicos, Volume 27, n
70, So Leopoldo: Universidade do Vale do Rio dos Sinos, maio/agosto de 1994.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais,So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1968.
________, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 11a ed., rev., So Paulo:
Editora Malheiros, 1996.
SIQUEIRA JNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade: com as
modificaes introduzidas pelas leis 9.868/99 e 9.882/99, So Paulo: Editora Juarez
de Oliveira.
SIQUEIRA, Cleanto Guimares. A defesa no processo civil excees substanciais no
processo de conhecimento, 2a ed. rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Livraria Del Rey
Editora, 1997.
SOUSA, Joaquim Jos Caetano Pereira e Sousa, Primeiras linhas sobre processo civil,
tomo I, 3a ed. Lisboa: Tipografia Rollandia, 1825.
SZANIAWSKI , Elimar. Consideraes sobre o princpio da proporcionalidade - Publicada
na Revista da Faculdade de Direito da UFPR Vol. 33 2000.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Nulidades processuais, Cadernos de processo civil, n
5, So Paulo: Editora LTR, 1999.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Prazos e nulidades no processo civil, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1987.
TELLES, Antnio A. Queiroz. Inrtoduo ao direito administrativo, So Paulo: Editora
Revistas dos Tribunais, 1995.
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Caminhos para a relativizao da coisa julgada:
publicado na pgina www.tex.pro.br..
________, Jos Maria Rosa. Eficcia da Sentena e Coisa Julgada no Processo Civil. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
________, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades do processo civil, So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
THEODORO JNIOR, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada
inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle - Publicado no Juris
Sntese n 31 - SET/OUT de 2001.
65

________, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os


instrumentos processuais para seu controle - Publicada no Juris Sntese n 36 -
JUL/AGO de 2002.
________, Humberto. Curso de direito processual civil, volume I, 41a ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2004.
________, Humberto. Direito e processo: direito processual ao vivo, volume 5, Rio Janeiro:
AIDE Editora, 1997.
________, Humberto. Sentena: direito processual ao vivo, volume I, Rio de Janeiro:
Editora AIDE, 1997.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e Jos Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada
hipteses de relativizao, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
________, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria: recurso extraordinrio, recurso especial e ao
rescisria: o que uma deciso contrria lei?, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001.
________, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, 4a ed., rev. e ampl.,
2a tiragem, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, 2a ed. atual., Campinas: Editora
BooKseller, 2000.
WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Famlia: Questes Controvertidas. Porto Alegre:
Ed.Sntese, 2000.
XAVIER, Luiz Roberto. A razoabilidade como parmetro para atuao contempornea do
judicirio - Publicada na RJ n 222 - ABR/1996.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil ley, derechos e justicia, 3, Madrid:
Editorial Trotta, 1999.