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CULPA E RISCO NOS ACIDENTES DO TRABALHO:

ALCANCE DO ARTIGO 7, XXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL

So Paulo, maio de 2.010


www.jusbook.com.br


MAR COS FER NANDES GONALVES
Advogado Especialista em Direito e Processo do Trabalho.
Ps-graduado em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo-SP
Ps-graduado em Docncia para o Ensino Superior

CULPA E RISCO NOS ACIDENTES DO TRABALHO:


ALCANCE DO ARTIGO 7, XXVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL


DADOS BIBLIOGRFICOS

Fernandes Gonalves, Marcos

Culpa e risco nos acidentes do trabalho: Alcance do artigo 7, XXVIII, da Constituio


Federal; responsabilidade civil e infortunstica / Marcos Fernandes Gonalves. So Paulo :
www.jusbook.com.br, 2010.

Bibliografia.

1. Direito do trabalho Brasil 2. Acidentes do trabalho Brasil 3.


Responsabilidade civil Brasil. Ttulo.

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9.610, de 19.02.1998.


SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................................... 7

CAPTULO I TUTELA JURDICA DA SADE E SEGURANA DO TRABALHADOR ................ 9


1. Consideraes gerais sobre proteo sade e segurana do trabalhador ................................ 9
2. Histrico................................................................................................................................... 10
3. Proteo sade e segurana do trabalhador na OIT .............................................................. 11
4. Fundamentos constitucionais da sade e segurana do trabalhador......................................... 12
4.1. Sade e segurana do trabalhador como direitos humanos fundamentais ........................ 13
4.2. Sade e segurana do trabalhador como normas de indisponibilidade absoluta ............... 13
5. Sistema de proteo legal sade e segurana do trabalhador ............................................... 15
5.1. Obrigaes gerais na CLT e Normas Regulamentadoras.................................................. 16
6. Meio ambiente do trabalho: conceito e natureza jurdica........................................................... 17
6.1. Sistema de proteo jurdica ao meio ambiente do trabalho ............................................. 18
6.2. Interdependncia entre meio ambiente e direitos sade e segurana do trabalhador ..... 19

CAPTULO II - OBRIGAES DO EMPREGADOR PELA SADE E SEGURANA DO


TRABALHADOR ......................................................................................................................... 20
1. Proteo sade e segurana do trabalhador como obrigao contratual................................ 20
2. Sade e segurana do trabalhador e a funo social do contrato e da empresa ....................... 21
3. Obrigaes do empregador pela sade e segurana do trabalhador em face da Previdncia
social .......................................................................................................................................... 22

CAPTULO III - ACIDENTES DO TRABALHO E DOENAS OCUPACIONAIS ........................... 24


1. Histrico................................................................................................................................... 24
2. Conceito e caracterizao ........................................................................................................ 26
2.1. Acidente por equiparao ................................................................................................. 28
2.2. Acidente por causalidade indireta ..................................................................................... 29
2.3. Acidente por concausalidade ............................................................................................ 29
2.4. Acidente de percurso e no tempo disposio do empregador ........................................ 29
3. Acidentes por condies inseguras do trabalho ........................................................................ 30
4. Acidentes por ato inseguro do trabalhador................................................................................ 32
4.1. Erros e fatores humanos na moderna viso da Ergonomia ............................................... 33
4.2. Inobservncia das normas de segurana no trabalho ....................................................... 36


5. Acidentes nas atividades de risco ............................................................................................. 36
5.1. Atividades de risco na legislao trabalhista e previdenciria............................................ 37
5.2. Atividades insalubres, perigosas e penosas...................................................................... 38
5.2.1. Atividades de risco no previstas expressamente na norma ................................... 39
5.3. Doenas ocupacionais decorrentes de danos ao meio ambiente do trabalho .................... 40

CAPTULO IV - TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................ 41


1. Responsabilidade civil direta e indireta ..................................................................................... 41
2. Pressupostos da responsabilidade civil .................................................................................... 42
3. Responsabilidade contratual e extracontratual.......................................................................... 43
4. Responsabilidade subjetiva e objetiva ...................................................................................... 43
5. Responsabilidade objetiva conforme artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil..................... 44

CAPTULO V - A QUESTO DO CONFLITO ENTRE NORMAS RELATIVAS


RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA EM SEDE DE ACIDENTE DO TRABALHO .. 47
1. Propositura do problema .......................................................................................................... 47
2. Antinomia jurdica: conceito e pressupostos para sua configurao .......................................... 51
3. Mtodos de Interpretao jurdica ............................................................................................ 53
3.1. Interpretao causal e jurisprudncia de Interesses .......................................................... 54
3.2.1. Interesses protegidos pelo art. 7, XXVIII, da Constituio Federal ......................... 55
4. Mtodos de interpretao Constitucional .................................................................................. 58
4.1. Regras de Black aplicveis ao art. 7, XXVIII, da CF......................................................... 59
4.2. Interpretao constitucional lato sensu (construction) ..................................................... 60
5. Interpretao do art. 7, XXVIII, da CF, sob enfoque do Direito do Trabalho: Princpio da norma
mais favorvel .............................................................................................................................. 61
6. Dinmica do art. 7, XXVIII, da CF, em face das teorias da culpa e do risco ............................. 64

CAPTULO VI - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR ACIDENTES DO


TRABALHO................................................................................................................................. 66
1. Consideraes iniciais.............................................................................................................. 66
2. Cumulao com benefcios acidentrios da Previdncia Social e a questo da
compensabilidade ...................................................................................................................... 66
3. Responsabilidade subjetiva nos acidentes do trabalho e doenas ocupacionais ....................... 68
3.1. Responsabilidade contratual............................................................................................. 68
3.1.1. Por condies inseguras de trabalho...................................................................... 69
3.1.2. Por ato inseguro do trabalhador ............................................................................. 70
4. Responsabilidade objetiva por acidentes do trabalho e doenas ocupacionais ......................... 71
4.1. Por danos ambientais ....................................................................................................... 71
4.1.1. Leso metaindividual e dano reflexo a direitos individuais ...................................... 72
4.2. Responsabilidade por acidentes nas atividades de risco ................................................... 73
4.3. Responsabilidade por acidentes em relao ao servidor pblico ....................................... 75
5. Responsabilidade civil indireta por acidentes e doenas ocupacionais ..................................... 76
5.1. Responsabilidade do empregador por ato ou fato de empregado e preposto .................... 77
5.1.1. Terceirizao: responsabilidade do tomador de servios ........................................ 78
5.2. Direito de regresso ........................................................................................................... 81

CAPTULO VII NEXO DE CAUSALIDADE E EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR NOS


ACIDENTES DO TRABALHO ..................................................................................................... 84
1. Nexo causal ............................................................................................................................. 84


1.1. Nexo Tcnico Epidemiolgico........................................................................................... 85
2. Excludentes do liame de causalidade ....................................................................................... 86
2.1. Culpa exclusiva da vtima ................................................................................................. 87
2.1.1. Autoleso............................................................................................................... 87
2.2. Caso fortuito ou fora maior.............................................................................................. 89
2.3. Fato de terceiro ................................................................................................................ 90
2.4. Especificidades das excludentes na teoria do risco........................................................... 92
2.4.1. Divergncias doutrinrias sobre as excludentes aplicveis teoria do risco ........... 95

CAPTULO VIII CULPA NOS ACIDENTES DO TRABALHO .................................................... 97


1. Consideraes iniciais.............................................................................................................. 97
2. Caracterizao da culpa ........................................................................................................... 97
3. Culpa contra a legalidade e dever geral de cautela................................................................... 98
4. Graus de culpa e sua repercusso na fixao da indenizao ................................................ 100
5. Culpa concorrente.................................................................................................................. 101
6. Culpa presumida do empregador e inverso do nus da prova ............................................... 102

CONCLUSES.......................................................................................................................... 105

APNDICE ................................................................................................................................ 108


Siglas e abreviaturas.................................................................................................................. 108

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 110

ILUSTRAES ......................................................................................................................... 116


Capa do e-book ......................................................................................................................... 116

INTRODUO

O objetivo deste trabalho foi estudar e refletir sobre a responsabilidade civil do


empregador por danos sofridos pelo trabalhador, em razo de acidentes do trabalho e doenas
ocupacionais, levando em conta o contexto da relao de emprego, isto , seus princpios, sua
especificidade, seu escopo social.

Importante proposio incentivou-nos desde o incio: investigao cientfica sobre o tema


exigia enfoque do Direito do Trabalho que, a rigor, apenas muito recentemente, veio tona com a
nova competncia da Justia do Trabalho, trazendo, alis, maior coerncia lgica ao sistema,
porque o juiz do trabalho est mais prximo do cotidiano da relao de emprego e dos singulares
problemas que dela decorrem, sobretudo no que se refere ao cumprimento de normas que
garantam integridade fsica e psquica do trabalhador.

A maior dificuldade na elaborao do objeto escolhido foi encontrar doutrina que o


focasse no contexto da relao de emprego, porquanto manuais trabalhistas raramente cuidavam
da matria; ou era tratado pela doutrina civil, j que a respectiva competncia era da Justia
Comum, ou pela doutrina relativa ao seguro acidentrio oficial. Somente a partir da alterao de
competncia para conhecer de demandas relativas responsabilidade civil por acidentes do
trabalho, conforme nova redao do art. 114 da Constituio Federal, magistrados, procuradores e
advogados que militam na Justia do Trabalho manifestaram preocupao com a matria para
que, sem prejuzo da jurisprudncia civilista existente, fosse possvel adequado delineamento aos
meandros desse especializado mbito jurdico que o Direito do Trabalho, visando, antes de tudo,
promoo social do trabalhador.

Nos Captulos iniciais, sempre sob a perspectiva do contedo trabalhista que a matria
escolhida impe, foi imperioso estudar normas referentes sade e segurana do trabalhador,
enquanto direitos humanos fundamentais, sua caracterstica de indisponibilidade absoluta, alm
do enfoque das obrigaes contratuais do empregador, notadamente em face da funo social do
contrato, princpio sedimentado pelo Novo Cdigo Civil.

O meio ambiente do trabalho indissocivel proteo da sade e segurana do


trabalhador, pelo que examinamos seu conceito, natureza jurdica e acidentes do trabalho que
dessa seara possam surgir, mormente doenas ocupacionais com incidncia no campo
metaindividual e nos trabalhadores individualmente considerados. Imprescindvel, por outro lado, a
anlise da legislao acidentria, no s porque conceitua acidente de trabalho, causas diretas e
indiretas, concausas e outras especificidades infortunsticas, mas, sobretudo, para apontar
diferenas em relao responsabilidade civil do empregador. Discorremos, tambm, sobre
eventos que possam ensejar acidentes do trabalho e doenas ocupacionais, com anlise da
inovao trazida pelo artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, condies inadequadas de
trabalho, erro humano, atividades insalubres, perigosas, penosas, e outras, sempre com foco nas
teorias da responsabilidade civil.

Aps anlise da teoria geral da responsabilidade civil, adentramos no exame da celeuma


doutrinria relativa aceitao da responsabilidade civil objetiva do empregador, por acidentes do
trabalho, em face do disposto no art. 7, XXVIII, da CF, cuja problemtica envolve, basicamente,
como entende parte da doutrina, a seguinte indagao: se o art. 7, XXVIII, da CF, exige
pressuposto culpa, poder-se-ia cogitar de responsabilidade objetiva? Admitindo-se como vlida
apenas a teoria subjetiva para acidentes do trabalho, haveria conflito com os artigos 39, 6, 225,
3, CF, e 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, normas que, claramente, tratam de
responsabilidade objetiva? Por outro lado, permaneceria para acidentes de trabalho, como regra
geral, a teoria da culpa, convivendo harmoniosamente com a teoria do risco, aplicando-se uma ou
outra, conforme o caso?

Nessas condies, foi indispensvel explorar a Teoria Geral do Direito, especialmente no


que tange eventual existncia de antinomia jurdica. Investigamos, tambm, mtodos de
interpretao jurdica dos quais privilegiamos os mais modernos especialmente a teoria da
interpretao causal e, tambm, a jurisprudncia de interesses, comuns ao atual historicismo
alemo, afora mtodos avanados de interpretao constitucional, para, ao final, examinarmos a
interpretao do art. 7, XXVIII, da CF, a partir do princpio da norma mais benfica, caracterstico
do Direito do Trabalho.

Analisamos, ainda, a responsabilidade civil do empregador, por acidentes do trabalho,


inclusive no que diz respeito cumulao com a responsabilidade da Previdncia Social,
elencando hipteses acidentrias que ensejam responsabilidade subjetiva e, tambm, as que
demandam anlise a partir da teoria do risco. Na sequncia, estudamos nexo causal e
excludentes de responsabilidade civil, especificidades da responsabilidade objetiva, e, por fim,
culpa, com destaque para a teoria da culpa presumida e inverso do nus da prova.

CAPTULO I TUTELA JURDICA DA SADE E SEGURANA DO TRABALHADOR

1. Consideraes gerais sobre proteo sade e segurana do trabalhador

Como discorremos na introduo do presente trabalho, inadmissvel que as


especificidades da relao de emprego no sejam levadas em considerao para exame dos
infortnios que podem advir das atividades do empregado, mesmo porque, na grande maioria dos
casos, a anlise de acidentes passa pela investigao das condies de trabalho, isto , se foram,
ou no, observadas pelo empregador normas de sade e segurana. O problema que a maioria
da doutrina sobre a matria, at a EC 45/04, julgada pela Justia Comum esta, como cedio,
no habituada a verificar especificidades do contrato de trabalho estava calcada, quase que
exclusivamente no Direito Civil e seus pressupostos, contexto e princpios, ou seja, na relao
obrigacional clssica, refletindo tudo isso, evidentemente, no mbito processual, especificamente
no campo da prova, em regra, oneroso vtima de acidente do trabalho.

No mbito civilista, construiu-se jurisprudncia digna de louvor, mas, no que tange


hipossuficincia natural do empregado em relao ao empregador, focava-se a matria, quando
muito, nos princpios do seguro acidentrio oficial, insuficientes soluo do problema, em razo
de relevantes diferenas entre responsabilidade da Previdncia Social e responsabilidade civil do
empregador. S recentemente surgiram correntes doutrinrias sobre acidente do trabalho
pautadas em princpios de Direito do Trabalho, como, por exemplo, considerar assuno dos
riscos do negcio pelo empregador, elemento importantssimo, entre outras funes, para se
analisar acidente do trabalho decorrente de ato inseguro do trabalhador.

Indiscutivelmente, o estudo do acidente do trabalho multidisciplinar, tornando-o


complexo e impondo necessria investigao em vrios ramos do Direito: Civil, Acidentrio,
Ambiental, Previdencirio e outros, ultrapassando, at mesmo a esfera estritamente jurdica, como
o caso, por exemplo, da Ergonomia, fundamental para se entender condies inadequadas de
trabalho, causadoras, amide, de acidentes.

No obstante, a gnese da matria est relacionada ao Direito do Trabalho, no s


porque a sade do trabalhador foi, praticamente, a razo do surgimento desse especializado ramo
do Direito, mas, sobretudo, porque suas regras so delimitadas pelo ordenamento jurdico
trabalhista. Nesse sentido, ento, que as particularidades da relao de emprego devem ser
consideradas para anlise da responsabilidade do empregador, nas hipteses de acidentes do
trabalho. Alis, preferimos a expresso relao de emprego em vez de contrato de trabalho, por
duas razes: primeiro, na linha do artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, diante da
abrangncia do termo, porque nem todos os infortnios do trabalho decorrem de clusulas
contratuais (sentido estrito); segundo, para diferenci-la da relao de trabalho autnoma, j que o
empresrio tambm contrata trabalhadores sem vnculo de emprego e para estes incidem
princpios prprios do Direito Civil.


10

A subordinao e a alteridade, presentes nos artigos 2 e 3, da CLT, so elementos


fundamentais para caracterizar relao de emprego e a partir deles que examinamos a
reparao de danos por acidentes do trabalho; por exemplo, ao invocarmos princpio da norma
mais benfica para estudo da responsabilidade objetiva, exame das obrigaes contratuais do
empregador, na terceirizao e direito de regresso, afora princpio da inverso do nus da prova.

Essas, portanto, as consideraes quanto ao aspecto geral do tema adiante exposto,


centrado nos acidentes do trabalho e na responsabilidade civil da decorrente, com anlise das
matrias a ela relacionadas, mas, compatibilizando-as, por fora do artigo 8, pargrafo nico, da
CLT, aos princpios fundamentais do Direito do Trabalho.

2. Histrico

Condies tcnicas do exerccio de qualquer profisso podem gerar riscos ao


trabalhador e a sociedade preocupa-se em fixar condies adequadas de trabalho. Por isso, o
Direito tem estabelecido condies mnimas a serem respeitadas pelos empregadores, seja
quanto s instalaes, mquinas e dependncias em geral da empresa, seja no que diz respeito
1
ao contato do trabalhador com agentes nocivos sade ou de perigo .

Desde a Revoluo Industrial, com os benefcios trazidos pelas mquinas tambm veio
aumento de acidentes do trabalho, sendo necessrias diversas normas regulamentando
processos industriais, com a finalidade de diminuir perigos a que estava exposto o operrio, as
2
quais comearam a surgir no sculo XIX , a partir da necessidade de se proteger a sade e a
segurana dos trabalhadores, como destaca Arnaldo Sssekind3: A primeira lei trabalhista de que
se tem notcia, na fase contempornea da histria, versou sobre a higiene do local de trabalho e
dos dormitrios nos estabelecimentos que empregavam aprendizes. De iniciativa de PEEL, ela foi
aprovada em 1802 pelo Parlamento britnico.

4
Vrios pases procuraram proteger a segurana do trabalhador em suas Constituies ,
como o Mxico, em 1917; Portugal, 1974; Rssia, 1977; Espanha, 1979. No Brasil, desde a
5
Constituio Federal de 1934 . Deveras, a preveno de acidentes do trabalho sempre foi
importante para a sociedade, evitando-se, assim, mutilados que perambulam pelas ruas, sem
emprego, sem destino e recebendo minguada penso da Previdncia Social, muitos, inclusive, por
impossibilidade de retorno ao mercado de trabalho, vivendo na marginalidade, conforme a lio de
6
Segadas Vianna :

1
Cf. Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, p. 687.
2
Em especial: Conferncia de Berlim 1890; Primeira Conferncia Interam ericana de Segurana Social Chile - 1942;
Declarao de Princpios Sociais da Amrica - 1945; e Carta Social Europia - 1961 (id. ibid., p. 686-687).
3
Direito Constitucional do trabalho, p. 255.
4
Cf. Segadas Vianna, Instituies de Direito do Trabalho, v. II, p. 812.
5
Embora nas Constituies de 1934 e 1937 j se determinava como direito do trabalhador assistncia mdica e sanitria
(respectivamente, artigos 121, 1, h, e 137, I), s a partir da Carta de 1946 utilizou-se o legislador Constituinte das
expresses higiene e segurana no trabalho. A ratio juris, claro, a mesma: proteo da sade do trabalhador.
6
Ibid., p. 815.


11

Essas consequncias sociais assumem, muitas vezes, extrema gravidade. Os invlidos


para o trabalho normal, aqueles que na sua linguagem rude o povo chama de aleijados,
recebendo penses exguas da Previdncia Social, tendem marginalidade social,
trabalhando em atividades em que o esforo fsico menor e suas condies de
portadores de defeitos os pem a coberto da represso policial. Transformam-se em
camels, vendedores de bilhetes de loteria, encarregados de pontos de jogo do bicho, e
da um passo a mais, na venda de txicos, como tivemos ocasio de abordar em
conferncia sob o ttulo O acidente do trabalho e a marginalidade, que pronunciamos no
Instituto Nacional de Criminologia.

Efetivamente, o sistema jurdico brasileiro farto em segurana e sade do trabalhador,


destacando-se art. 7, XXII, da Constituio Federal, e a Consolidao das Leis do Trabalho, que
rene arcabouo bsico, regulamentada pela Portaria n. 3.214/78, e mantm relao direta com
segurana e higiene do trabalhador, afora normas esparsas e as relativas ao meio ambiente do
trabalho7. H, ainda, a legislao previdenciria, que dita normas relativas s doenas do trabalho
8
e profissionais .

O instituto, do ponto de vista estritamente terico, pode assim ser conceituado:


segurana do trabalho o conjunto de medidas que versam sobre condies de instalaes e
mquinas, visando garantia do trabalhador contra riscos inerentes s suas atividades; higiene no
trabalho o conjunto de regras de construo e de disposies de bens levando em conta o fator
9
humano .

3. Proteo sade e segurana do trabalhador na OIT

A reviso constitucional da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), pela


Declarao da Filadlfia, em 1946, ampliou sua atuao, atribuindo-lhe competncia para tratar de
justia social, priorizando o desenvolvimento humano, em condies de liberdade, dignidade,
segurana econmica e iguais oportunidades, considerando, especialmente, que paz no s
ausncia de guerra, mas, respeito a direitos fundamentais do homem, no podendo ser afetados
10
pelo subdesenvolvimento econmico, que gera misria e instabilidade poltica .

Assim, no plano internacional, a partir de pesquisas e conferncias elaboradas pela


comisso mista OIT-MS, estabelecem-se princpios da organizao dos servios de proteo ao
trabalhador, para preservao de sua sade, fsica e psquica, melhorando, pois, as relaes
humanas, reduzindo custos de doenas profissionais, taxas de acidentes, absentesmo, o que,
11
sem dvida, redunda em melhor produtividade .

12
As principais Convenes da Organizao Internacional do Trabalho , sobre sade e
segurana ratificadas pelo Brasil, so:

7
Como, por exemplo, o art. 225 da CF e Lei 6.938/81.
8
Como se infere da Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99.
9
Cf. Amauri Mascaro Nascimento, ibid., p. 689.
10
Cf. Arnaldo Sssekind, Convenes da OIT, p. 26.
11
Cf. Segadas Vianna, ibid., p. 817.
12
Cf. Arnaldo Sssekind, ibid., passim.


12

N 12, indenizao por acidente do trabalho na agricultura; n 42, indenizao por


enfermidade profissional; n 115, proteo contra radiaes; n 119, proteo das
mquinas; n 120, higiene no comrcio e escritrios; n 127, peso mximo das cargas; n
136, proteo contra riscos de intoxicao por benzeno; n 139, preveno e controle de
riscos profissionais em substncias cancergenas; 148, contaminao do ar, rudo e
vibraes; n 155, segurana e sade dos trabalhadores; n 159, reabilitao profissional
e emprego de pessoas deficientes; n 161, servios de sade do trabalho; n 162,
utilizao de amianto; n 170, segurana com produtos qumicos.

Nunca foi to necessrio se investir na sade e segurana do trabalho, pois, com o


desenvolvimento de novas tecnologias outras molstias ocupacionais com elas tambm vieram,
mormente no mundo globalizado em que se procura utilizar tcnicas para exigir o mximo de
produo do trabalhador. Despontam nesse cenrio a LER (Leso por Esforo Repetitivo),
depresso no trabalho e burnout (sndrome do esgotamento profissional)13. Deveras, mediante o
14
Decreto Legislativo n 61, de 18/04/06, o Brasil ratificou Conveno 167 da OIT , importantssima
para segurana e sade do trabalhador. Por influncia dessa Conveno, vieram mudanas
legislativas nessa rea, como, por exemplo, Decreto n 6.042/07, tratando de inverso do nus da
prova, pela no emisso de CAT (Comunicao de Acidente do Trabalho).

4. Fundamentos constitucionais da sade e segurana do trabalhador

Tal a preocupao da sociedade com garantias relativas segurana e sade do


trabalhador, que o legislador brasileiro elevou-as ao patamar constitucional de direitos sociais, na
categoria de direitos fundamentais, privilegiando pleno desenvolvimento humano, como se infere
da CF, art. 7, XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem excluir,
por parte deste, dever de indenizar, por dolo ou culpa; e inciso XXII, em que se acentuou
15
necessidade de adotar medidas protetivas, como assevera Pedro Paulo Teixeira Manus :

Eis aqui mais uma norma de carter enunciativo e genrico, que determina a
elaborao de outras normas que venham a tornar aplicveis as garantias aqui
enunciadas. H, porm, a respeito, um avano em relao Constituio anterior. Esta
assegurava, em seu art. 165, XI, higiene e segurana do trabalho, atualmente a
Constituio expressa ao determinar lei ordinria a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho. Assim, o legislador constitucional posiciona-se pela defesa da sade do
trabalhador, o que no era explcito no texto anterior, bem como sublinha a necessidade
de melhoria das condies ambientais de trabalho do ponto de vista da sade dos que
trabalham.

Vrios so os dispositivos constitucionais que tratam da matria em questo, como, por


exemplo, os artigos 6, caput; 7, caput, XXII, XXVIII; 194, 196, 200, e 225, 3. Destaque-se, por
sinal, que o artigo 200, da CF, trata de tutela mediata, pois a expresso abrange todos os
aspectos ambientais; o artigo 225, 3, da tutela imediata, referindo-se expressamente a meio
16
ambiente do trabalho .

13
Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Meio ambiente do trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 63.
14
preocupao constante da OIT a proteo da sade e segurana do trabalhador. Alis, como diz Ari Possidonio Beltran,
a OIT preocupa-se com o trabalho decente. (Direito do Trabalho e Economia na atualidade, p. 14).
15
Direito do trabalho, p. 295.
16
Cf. Norma Sueli Padilha, Do meio ambiente do trabalho equilibrado, p. 55/56.


13

Indiscutivelmente, o paradigma humanista caracterstico do Direito do Trabalho, como


17
indica Marcos Orione Gonalves Correia , notadamente se feita a releitura do Humanismo de
Heidegger. Assim, como instrumento de insero, pelo trabalho, do homem no processo produtivo
e ao buscar redimi-lo das desigualdades geradas pelo mundo do trabalho, este ramo do Direito
assenta premissas na verdadeira edificao do homo humanus. Sem dvida, a vida o bem
maior a ser preservado e o trabalho, como tal no pode servir de instrumento para deterior-la,
pelo que a Carta Magna tratou de privilegiar a sade e o bem-estar do trabalhador.

O labor impe, potencialmente, riscos que podem comprometer a vida, da a


18
preocupao do Direito em resguardar integridade dos trabalhadores . A garantia na CF ampla,
protegendo reduo de riscos inerentes ao trabalho e suas implicaes na sade e segurana.

4.1. Sade e segurana do trabalhador como direitos humanos fundamentais

Sade, antes de tudo, vida, sendo base para fluir e gozar dos demais direitos
humanos. Para que o trabalhador tenha vida com qualidade, indispensvel que se lhe assegure
19
labor em condies seguras e salubres . A dignidade do homem e valores sociais do trabalho so
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 170 da CF) e devem ser calcados nos
ditames da justia social de modo que a livre iniciativa e o desenvolvimento econmico preservem
a vida humana.

No h como dissociar do rol de direitos humanos fundamentais a proteo sade e


20
segurana do trabalhador , especialmente por fora do disposto no artigo 5, 2, da Constituio
Federal. Idealmente, condies de trabalho no deveriam ser insalubres, perigosas, ou penosas,
mas, no atual estado tecnolgico da sociedade, so inevitveis, restando salvaguardar que danos
21
sejam reparados .

4.2. Sade e segurana do trabalhador como normas de indisponibilidade absoluta

Muito se tem falado nos ltimos anos sobre flexibilizao das normas trabalhistas, em
nome da higidez dos sistemas econmicos capitalistas, que, a cada dia, mostram-se mais frgeis,
sobretudo por fora da globalizao em que a concorrncia entre empresas cada vez mais
acirrada e taxas de desemprego aumentadas de maneira exponencial. Teoria muitas vezes aceita
22
por nossos tribunais, como diz Jos Eduardo Faria :

17
Fundamentos humansticos do Direito do Trabalho: a liberdade do trabalhador como cerne dos direitos fundamentais
trabalhistas, p. 55.
18
Cf. Amauri Mascaro Nascim ento, Direito do trabalho na Constituio de 1988, p. 197.
19
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 28.
20
Id., ibid., mesma pgina.
21
Garantindo-se, por isso, conforme Gustavo Filipe Barbosa Garcia, adicionais de insalubridade, periculosidade e o previsto
no art. 7, XXVIII, CF. (Meio ambiente do trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 19.).
22
Os Novos Desafios da Justia do Trabalho, p. 147/148.


14

Nas instncias superiores, parece ser grande a receptividade das propostas em favor da
flexibilizao do Direito do Trabalho, esquecendo-se os mais entusiasmados que ela,
ao propiciar a multiplicao de sistemas normativos no plano das organizaes
complexas, imunes interveno e ao controle estatal, traz consigo o perigoso risco de
uma invalidao dos prprios direitos individuais constitucionalmente consagrados por
meio de ameaas privadas. J nas instncias inferiores percebe-se a existncia de
muitos magistrados dispostos a caminhar em sentido diametralmente inverso, convictos
de que a substituio de um sistema jurdico de carter estatutrio por outro de carter
negocial no poderia ser implementada sem ser precedida de um amplo projeto de
crescimento, distribuio de renda e rediviso dos custos do trabalho.

Realmente, ganharam prestgio na sociedade teorias e estratgias visando tornar


normas trabalhistas menos rgidas, passveis de desregulamentao, pois, na perspectiva
neoliberal, o Direito do Trabalho, em certa medida, considerado entrave para o desenvolvimento
econmico. o custo social, como explica Ari Possidonio Beltran: evidentemente que tal
argumentao levada a extremos geraria efeitos perversos em matria de Direito do Trabalho,
23
podendo incentivar a prtica do nefasto dumping social . A soluo encontrada seria flexibiliz-lo,
prevalecendo o negociado em detrimento do legislado, o que, em pases como o Brasil,
paradoxal, pois inexiste liberdade sindical efetiva, muito menos sindicatos fortes e
24
independentes . Curiosamente, os EUA, modelo terico dos que defendem a desregulamentao
trabalhista, j apontavam, antes mesmo da atual crise econmica, ndices de desemprego nunca
antes visto. Seria, realmente, a suposta rigidez do Direito do Trabalho causa do entrave ao
desenvolvimento da economia?

25
Como explica Jorge Pinheiro Castelo , a partir da desregulamentao iniciada pelo
Presidente Ronald Reagan (ao contrrio do que se costuma indicar, sempre existiu leis
trabalhistas norte-americanas, federais e estaduais), a taxa de desemprego nos EUA aumentou
muito, considerando ndices reais, pois os oficiais manipulam-na, incluindo, por exemplo, nos
indicadores, trabalhadores do sistema prisional. E conclui o autor: segundo vrios especialistas,
como no caso do Japo, uma contabilizao mais rigorosa do desemprego o faria subir vrios
26
pontos, colocando-o prximo dos nveis europeus .

De qualquer maneira, em nosso ordenamento jurdico, normas garantidoras do patamar


civilizatrio mnimo do trabalhador, como direitos relativos segurana e sade, no admitem
desregulamentao, pois se revestem de indisponibilidade absoluta, como ensina Mauricio
Godinho Delgado27, in verbis:

Tais parcelas so aquelas imantadas por uma tutela de interesse pblico, por se
constiturem em um patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no
concebe ver reduzido em qualquer segmento econmico-profissional, sob pena de se
afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao
trabalho (arts. 1, III e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente, essas parcelas
de indisponibilidade absoluta a anotao de CTPS, o pagamento do salrio mnimo, as
normas de medicina e segurana no trabalho.

23
Direito do Trabalho e Economia na atualidade, p. 12.
24
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 63.
25
A desregulamentao americana, p. 44/45.
26
Ibid., mesma p.
27
Curso de direito do trabalho, p. 899.


15

Efetivamente, no Brasil, o patamar civilizatrio mnimo compe-se de trs grupos


convergentes: normas constitucionais, ressalvadas hipteses em que a flexibilizao permitida
(art. 7, VI, XIII e XIV); tratados e convenes internacionais; e normas infraconstitucionais que
28
asseguram patamares de cidadania, mormente os relativos sade e segurana no trabalho .
inadmissvel a flexibilizao de normas que tratem da sade e segurana do trabalhador, seja a
ttulo de desregulamentao das normas estatais, seja a ttulo de negociao coletiva, salvo,
evidentemente, se para ampliar garantias existentes, como autorizam basilares princpios de
29
Direito do Trabalho. Mesmo para quem admite desregulamentao das normas trabalhistas ,
pacfico que o sistema no prescinde de regulao protetiva ao trabalhador, in verbis:

No h dvida de que o progresso tecnolgico deve provocar algumas reformas


seletivas das prticas de trabalho, mas, no se pode aceitar como vlida a tese de que a
regulao possa constituir fonte irrecusvel de rigidez e que a desregulao seja a
melhor soluo, mxime naquelas hipteses em que ela prpria, a regulao, contribua
para o aumento da produtividade e proteja os trabalhadores. No particular, a contratao
coletiva, merc da participao negocial dos sindicatos representativos, pode
desempenhar um papel relevante (regulao negociada).

Em pases do Terceiro Mundo a regulao negociada no tem dado certo,


especialmente no que tange proteo da sade e segurana do trabalho. No Mxico, Asa
30
Cristina Laurell e Mariano Noriega , estudando com profundidade o desgaste operrio no
processo produtivo, explicam que, no obstante a previso em contrato coletivo contendo
obrigao de a empresa instalar e manter condies seguras de trabalho, a maior parte da
regulamentao descumprida, porque prevalecem estratgias econmicas empresariais. Tratar-
se-ia essa deficincia, segundo os autores31, da lgica do processo produtivo escolhido pela
empresa, isto , resultado de opes tecnolgicas para controlar qualidade do produto e
correspondente produtividade, mais do que facilitar a tarefa ao operrio, porque o respeito
segurana do maquinrio utilizado na produo no imperativo tcnico, mas obedece
estratgia empresarial de produzir com o mximo de lucro [grifo nosso].

5. Sistema de proteo legal sade e segurana do trabalhador

A legislao brasileira sobre segurana e sade do trabalhador extensa. Alm do


disposto na Constituio Federal, a CLT, Captulo V, artigos 154 a 200, estabelece deveres gerais
e obrigao das empresas em manter servios especializados de segurana e medicina no
trabalho. Destaca-se a Portaria n 3.214/78 editada pelo MTE, que, por meio de Normas
Regulamentadoras (NRs), estabelece diretrizes ao meio ambiente laboral e s condies em que
executado. Suplementar a esse arcabouo, a Lei 8.080/90 (Lei Orgnica da Sade), que em
32
diversos dispositivos trata do meio ambiente e sade do trabalhador, e Leis 8.212/91 e 8.213/91 .

28
Cf. Mauricio Godinho Delgado, ibid., p. 1299.
29
Cf. Arion Sayo Romita, Globalizao da Economia e Direito do Trabalho, p. 54.
30
Processo de produo e sade: trabalho e desgaste operrio. Trad. Anlia Cohn, p. 217.
31
Ibid., p. 215 e 220.
32
Ambas relativas ao Direito Previdencirio, com destaque para a ltima, que, em seu art. 19, 1, dispe: a empresa
responsvel pela adoo e uso de medidas coletivas e individuais de proteo e segurana da sade do trabalhador.


16

A legislao previdenciria importantssima para sade e segurana do trabalhador.


Afora conceito de acidente do trabalho (art. 20, I, da Lei 8.213/91), relaciona doenas
ocupacionais (Anexos do Decreto 3.048/99).

Importante destacar, ainda, que a negociao coletiva pode conferir aos trabalhadores
melhores condies de sade e segurana no trabalho, no podendo, claro, reduzir direitos
33
existentes, porquanto normas de indisponibilidade absoluta, cuja flexibilizao a CF no permite .

5.1. Obrigaes gerais na CLT e Normas Regulamentadoras

Estabelecem os artigos 154 a 159 da CLT obrigaes gerais de segurana e higiene das
34
condies trabalho; os artigos 160 e 161, da CLT , consignam medidas quanto aprovao de
instalaes de qualquer estabelecimento antes mesmo de iniciar atividades, havendo inspeo do
Ministrio do Trabalho sempre que haja alterao, ou aquisio e modificao de equipamentos,
podendo, inclusive, o Delegado Regional do Trabalho interdit-los caso demonstrem grave e
iminente risco, alm de embargar obra para se tomar medidas preventivas.

Como obrigao do empregador h diversos servios especializados de segurana do


35
trabalho (art. 162 da CLT); o SESMT : conforme nmero de empregados, devero as empresas
manter mdicos e engenheiros do trabalho (NR 4, da Portaria n 3.214/78); a CIPA Comisso
Interna de Preveno de Acidentes (artigos 163 a 165 da CLT), composta de representantes da
empresa e dos empregados, objetivando constatar e relatar riscos das condies do trabalho e do
meio ambiente. Regulamentao das atribuies, composio e funcionamento cumpre ao
Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), que, no tocante, editou a NR 5, da Portaria 3.214/78.

Cumpre s empresas, tambm, o fornecimento de Equipamentos de Proteo Individual


(EPI) aos empregados, gratuitamente, como forma de proteo contra acidentes do trabalho e
danos sade, consoante estabelecem os artigos 166 a 167 da CLT, regulamentados pela NR n
6, da Portaria n 3.214/78. Medidas ligadas medicina do trabalho, alm do SESMT, so tratadas
pelo art. 168 da CLT, determinando medidas preventivas como necessidade de o empregado
realizar exames mdicos custeados pelo empregador, na admisso, periodicamente, e na
36
demisso (a NR n 7, da Portaria 3.214/78, estabelece, a tanto, mincias, criando o PCMSO ).

Verificada doena ocupacional adquirida pelo empregado, ou simples suspeita, dever o


empregador encaminh-lo aos servios da Previdncia Social, nos termos do art. 169 da
Consolidao das Leis do Trabalho.

33
Cf. Mauricio Godinho Delgado, h dois critrios autorizativos em que a negociao coletiva pode prevalecer sobre normas
estatais: a) quando normas autnomas juscoletivas criam padro setorial de direitos superior ao padro geral oriundo da
legislao heternoma aplicvel; b) quando normas autnomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas
justrabalhistas de indisponibilidade relativa, como, por exemplo, montante salarial: art. 7, VI, CF, e montante de jornada:
art. 7, XIII e XIV, CF. (ibid., p. 1377/1378).
34
Regulamentados pelas NRs 2 e 3.
35
Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do trabalho.
36
Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional.


17

Os artigos 170 e seguintes, da CLT, determinam aspectos tcnicos de condies


mnimas de trabalho em que as atividades dos empregados devem ser executadas; referidos
dispositivos legais so regulamentados pelas NRs da Portaria 3.214/78, que impem obrigaes
37
de maneira bastante descritiva, no ensejando maiores indagaes .

H aspectos tratados especificamente pelas NRs, mas, indiretamente, ligados aos


38
artigos da CLT, como, por exemplo, o disposto nas NRs 18 a 32 .

6. Meio ambiente do trabalho: conceito e natureza jurdica

Definido pelo art. 3, I, da Lei 6.938/81, a Constituio Federal consubstanciou-o como


bem essencial vida, preservando seu equilbrio e garantindo-o a todos. No campo doutrinrio,
39
conforme a lio de Antnio Silveira R. dos Santos , passou-se a entender que o meio ambiente
comporta a seguinte subdiviso:

a) meio ambiente fsico ou natural: constitudo pela flora, fauna, solo, gua, atmosfera,
etc., incluindo ecossistemas (art. 225, 1, I, VII); b) meio ambiente cultural: constitudo
pelo patrimnio cultural, artstico, arqueolgico, paisagstico, manifestaes culturais,
populares, etc. (art. 215, 1 e 2); c) meio ambiente artificial: conjunto de edificaes
particulares ou pblicas, principalmente urbanas (art. 182, art. 21, XX e art. 5, XXIII); e
d) meio ambiente do trabalho: conjunto de condies existentes no local de trabalho
relativos qualidade de vida do trabalhador (art.7, XXII e art. 200, VIII). [grifo nosso]

Desse arcabouo terico resulta, pois, o conceito de meio ambiente do trabalho40:


"conjunto de fatores fsicos, climticos ou qualquer outro que interligados, ou no, esto presentes
e envolvem o local de trabalho da pessoa". E, sem dvida, inserido na categoria dos direitos
humanos fundamentais, a teor do artigo 5, 2, da Constituio Federal, diga-se, de
41
aplicabilidade imediata .

Apesar de o art. 225 da Constituio Federal no o mencionar expressamente, meio


ambiente do trabalho deve ser compreendido na proteo do meio ambiente como um todo,
conforme Lei 6.938/81, art. 3, I, que considera meio ambiente o conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas. De qualquer maneira, o art. 200, VIII, da Constituio Federal, insere-o no
contexto ambiental geral.

37
Edificaes (arts. 170 a 174 da CLT NR 8); iluminao (art. 175 da CLT NR 17); conforto trmico (art. 176 a 178 da
CLT NR 15, Anexo III); instalaes eltricas (art. 179 a 181 da CLT NR 10); manuseio de materiais, disposio de
mquinas, equipamentos e caldeiras: movimentao, armazenagem e manuseio de m ateriais (arts. 182 e 183 da CLT NR
11); mquinas e equipamentos (arts. 184 a 186 da CLT NR 12); caldeiras, fornos e recipientes sob presso (arts. 187 a
188 da CLT NRs 13 e 14).
38
NR-18, condies e meio ambiente do trabalho na indstria da construo; NR-21, trabalho a cu aberto; NR-22,
segurana e sade ocupacional na minerao; NR-23, proteo contra incndios; NR-24, condies sanitrias e conforto
nos locais de trabalho; NR-25, resduos industriais; NR-26, sinalizao de segurana; NR-27, registro do tcnico de
segurana no MT; NR-28, fiscalizao e penalidades; NR-29, segurana e sade no labor porturio; NR-30, segurana e
sade no trabalho aquavirio; NR-31, segurana e sade do trabalho na agricultura, pecuria, silvicultura, explorao
florestal e aquicultura; NR-32, segurana e sade no trabalho em estabelecimentos de sade.
39
Meio ambiente do trabalho: consideraes, passim.
40
Id., ibid., passim.
41
Norma Sueli Padilha, ibid., p. 19/20.


18
42
Como pondera Guilherme Jos Purvin de Figueiredo , a qualidade do meio ambiente de
trabalho no apenas evitar poluio qumica, fsica ou biolgica nas indstrias, hospitais ou na
agricultura, mas tambm preservar qualidade de vida dos que trabalham em escritrios ou mesmo
em casa, adotando-se, nessa linha, a viso holstica do ser humano, considerando-o parte
integrante do todo organizacional, com mltiplas dimenses em sua vida social. Quanto natureza
jurdica, indiscutvel que o meio ambiente do trabalho, adequado e seguro, configure-se, em
43
sentido amplo, como direito fundamental do cidado trabalhador .

Trata-se, por outro lado, de direito transindividual e indivisvel, cujos titulares so


44
pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias de fato (art. 81, I, do CDC) , alm de inserto
na jurisdio trabalhista metaindividual que emerge das relaes de trabalho. So defensveis
coletivamente (art. 81, pargrafo nico, do CDC), sobretudo por ao civil pblica. Carlos Henrique
45
Bezerra Leite destaca que esse exerccio feito pela aplicao direta e simultnea de normas
jurdicas da CF (arts. 129, III e IX; 8, III e 114), da LOMPU (LC 75/93, arts. 83, III; 84 caput, e 6,
VII, a) e b), da LACP (Lei 7.347/85), e pelo Ttulo III do CDC (Lei 8.078/90), restando CLT e ao
46
CPC o papel de diplomas legais subsidirios .

6.1. Sistema de proteo jurdica ao meio ambiente do trabalho

47
Afora proteo do meio ambiente em geral , a Constituio Federal incluiu disposies
relativas reduo de riscos inerentes ao labor, mediante normas de sade e segurana (art. 7,
XXII), proteo ao meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII) e outras garantias da higidez obreira,
como a reduo da jornada, em turnos de revezamento para seis horas dirias (art. 7, XIV), e
direitos reparatrios (artigos 7, XXIII, XXVIII, e 5, V e X).

48
Por outro lado, so aplicveis espcie previses das Constituies Estaduais , que
impem s empresas cumprimento de normas relativas segurana e medicina no trabalho,
49
includas em cdigos de obras ou regulamentos sanitrios dos Estados ou Municpios ; por
50
exemplo, a Constituio Estadual de So Paulo (artigos 191 e 229, 2) .

Importantssima, tambm, a Lei 6.938/81, art. 3, III, que considera poluidoras atividades
que, direta ou indiretamente, prejudiquem a sade, segurana e bem-estar da populao,
respondendo o poluidor, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, objetivamente
(artigos 3, IV, e 14, 1).

42
Tutela da sade dos trabalhadores sob a perspectiva do direito ambiental, p. 26.
43
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., passim.
44
Cf. Norma Sueli Padilha, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 51.
45
Ao civil pblica: Nova Jurisdio Metaindividual: Legitimao do Ministrio Pblico, p. 82.
46
A propsito, a ao coletiva, nos moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor, gnero de ao que visa proteger
qualquer interesse metaindividual, difuso, coletivo ou individual homogneo, cujo instrumento no se limita a ao civil
pblica, abrangendo, tambm, aes mandamentais, cautelares, executrias, e outras.
47
Artigos 225 e 170, VI.
48
Autorizadas pelo art. 154 da CLT.
49
Autorizada, evidentem ente, na linha do art. 154 da CLT, tambm a respectiva legislao ordinria sobre sade e
segurana dos trabalhadores.
50
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 31 e 32.


19

Inmeros direitos emergem da esfera infraconstitucional: a Consolidao das Leis do


51
Trabalho , art. 154 e seguintes; Portaria n 3.214/78, do Ministrio do Trabalho e Emprego; Lei
52 53
8.080/90 ; e Lei 9.605/98 .

6.2. Interdependncia entre meio ambiente e direitos sade e segurana do trabalhador

Poder ocorrer que o dano ambiental no tenha efeito apenas metaindividual, atingindo,
tambm, via reflexa, direitos individuais, pois estes so ligados ao meio ambiente do trabalho.
Assim, dano ambiental pode causar leso metaindividual e ao mesmo tempo atingir o trabalhador
54
individualmente considerado . Por exemplo: material cancergeno que, incidindo nos direitos
coletivos (ou difusos) porque poluiu ar respirado pelos obreiros, pode ao mesmo tempo causar
danos especificamente a um trabalhador.

Por fora do disposto no art. 14, 1, da Lei 6.938/81, a responsabilidade do poluidor


impe reparao de danos ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. No mbito
55
das relaes laborais, e levando em conta o meio ambiente , enquanto direito metaindividual,
56
terceiros so os trabalhadores , que, se atingidos em seus direitos individuais, fazem jus
57
reparao. Nesse sentido a lio de Raimundo Simo de Melo , in verbis:

O dano ambiental pode atingir diretamente o meio ambiente como bem difuso ou
indiretamente os direitos e interesses individualizveis. Na primeira hiptese, trata-se de
uma leso a um macrobem, que na forma do art. 225 da nossa Constituio Federal
um bem da coletividade na expresso generalizada, ou seja, um bem do povo, um bem
difuso. Na segunda, o dano ambiental atinge um bem individual com reflexo no
macrobem.

58
Destaca-se, a respeito, o art. 17, do Cdigo de Defesa do Consumidor , que, para
efeitos de responsabilidade civil, equipara aos consumidores todas as vtimas do evento; por
analogia, cabe mesma inferncia para os trabalhadores.

51
Importante, tambm, o Programa de Preveno de Riscos Ambientais (PPRA) e a obrigatoriedade de as empresas
institurem CIPA, conforme art. 163, da CLT, afora outras medidas que, direta ou indiretamente, inserem-se no mbito do
meio ambiente do trabalho, como o PIACT (Programa Internacional para Melhoramento das Condies e do Meio Ambiente
do Trabalho), EPIA (Estudo Prvio de Impacto Ambiental, embargo de interdio e greve ambiental), EPIs (PPP Perfil
Profissiogrfico Previdencirio, e TAC Termo de Ajustamento de Conduta.
52
Lei Orgnica da Sade, que, est em plena consonncia com art. 200, II, da CF: executar as aes de vigilncia sanitria
e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador.
53
Cujo art. 54, 3, considera leso ao meio ambiente falta de adoo de medidas preventivas em caso de risco de dano
ambiental ou irreversvel.
54
Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, ibid., p.18.
55
Considerando, claro, a figura do empregador.
56
Em relao ao liame entre meio ambiente e empregador.
57
Ibid., p. 185.
58
Cdigo, como cedio, que apresenta definio legal de direitos metaindividuais.


20

CAPTULO II - OBRIGAES DO EMPREGADOR PELA SADE E SEGURANA DO


TRABALHADOR

1. Proteo sade e segurana do trabalhador como obrigao contratual

Imprescindvel anlise da segurana e sade do trabalhador a assuno dos riscos da


atividade econmica pelo empregador, que, nos termos do art. 2 da CLT, condio inerente ao
contrato de trabalho. O art. 157, da CLT1, no trata de outra coisa seno de obrigao contratual.
Assim, a consequncia pelo desrespeito s obrigaes em questo, para o empregador, alm do
2
respectivo encargo trabalhista , a responsabilidade por acidente sofrido pelo empregado, pois
zelar pela segurana deste obrigao acessria do contrato3, devendo o patro, diante dos
artigos 154 e seguintes, da CLT, instru-lo sobre precaues a tomar, evitando, assim, infortnios.

Aliadas obrigao principal do empregador (contraprestao do salrio) existem


obrigaes complementares, cabendo-lhe outras responsabilidades em face do empregado, como
o caso da segurana e sade no trabalho, notadamente acidentes e molstias profissionais que
4
atinjam o obreiro . Na verdade, so obrigaes bsicas decorrentes do pacto laboral, que trazem
5
benefcios a toda sociedade :

Alm dos deveres ticos e econmicos de proteo por parte das empresas, h esta
forma de proteo, que chamamos material e que se realiza por meio de quatro deveres
especficos do empresrio: a) organizao racional do trabalho; b) higiene dos locais e
segurana industrial; c) preveno de acidentes; d) reparao de sinistros ou
incapacidade. (...) Do conjunto de medidas preconizadas pela segurana e medicina do
trabalho e das que visam preveno dos acidentes, importaro resultados para o maior
xito do seguro social, j que se reduzir o nmero de aposentados por invalidez ou de
vivas e rgos que percebem penses. Resultar, sobretudo, um benefcio maior para
a sociedade, porque no h indenizao ou penso que sane o imenso dano social que
a existncia de mutilados cujos defeitos e molstias poderiam ter sido evitados.

Fundamentos para responsabilizao do empregador, enquanto obrigao contratual,


emergem, antes de tudo, da responsabilidade civil, cujo dever de indenizar, anteriormente
criao da teoria do risco, baseava-se no princpio geral segundo o qual todo aquele que causa
6
um dano a outrem est obrigado a repar-lo . A responsabilidade civil, na forma tradicional,
mostrou-se insuficiente, pois a vtima tinha dificuldades de provar culpa do patro; determinava-se,
ento, j que decorrente do contrato, inverso do nus da prova a favor do obreiro. Surge,
posteriormente, a teoria da responsabilidade objetiva, adotada, na modalidade de risco integral,
pela Previdncia Social7.

1
Cabe s empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho.
2
Podendo, inclusive, levar resciso indireta do contrato de trabalho, conforme art. 483, d, da CLT: no cumprir o
empregador as obrigaes do contrato.
3
Cf. Segadas Vianna, Instituies de direito do trabalho, v. II, p. 820.
4
Cf. Orlando Gomes e Elson Gottschalk, Curso de direito do trabalho, p. 202.
5
Cf. Segadas Vianna, Instituies de Direito do Trabalho, v. II, p. 814.
6
Cf. Orlando Gomes e Elson Gottschalk, ibid., p. 283.
7
Id., ibid., p. 284/285.


21

2. Sade e segurana do trabalhador e a funo social do contrato e da empresa

Na acepo jurdica, a ideia de funo social est ligada ao contrato, aos fins e condutas
8
das partes contratantes, bem como interveno do Estado no intuito de regulament-las . A
insero do contrato no mundo moderno, como principal meio regulador das relaes sociais,
realidade incontestvel, consubstanciando-se como verdadeiro instrumento de implementao das
9
atividades sociais .

Efetivamente, a funo social dos contratos foi consagrada pelo Novo Cdigo Civil, que
atenuou o contratualismo liberal, compatibilizando valores coletivos vontade das partes,
limitando a liberdade contratual clssica (art. 421). O conceito de contrato, ento, reforado por
princpios da probidade e boa-f (art. 422), afora presuno de desigualdade nos contratos de
adeso, na qual prevalece a vontade do aderente, princpio, alis, compatvel com a relao de
emprego, que, a rigor, contrato de adeso, sendo o empregado a parte aderente, pelo que, a
fortiori, incidiria o princpio contido no art. 423, do CC10. A funo social do contrato como condio
11
inerente relao de emprego bem explanada por Jos Quintella de Carvalho :

A funo social, entendida como restrio liberdade de contratar, condio de


existncia do Direito do Trabalho e justificativa de sua autonomia a respeito do direito
privado comum. Como salientado por alguns autores, sua caracterstica filosfica a
socialidade entendida como oposio ao individualismo, exatamente porque social a
questo que ele pretende resolver.

A matria amolda-se aos artigos 5, inciso XXIII, 170, III e V, da CF, que tm, como
princpio, a funo social da propriedade, abrangendo domnio sobre a empresa, seus bens e
atividades. fato que o liberalismo no atende mais aos anseios sociais, em razo das diferenas
entre detentores de capital e segmentos menos favorecidos. Os direitos dos trabalhadores devem
ser encarados sob a perspectiva da funo social que deve exercer a empresa, como expresso
econmica da livre iniciativa e da livre concorrncia; atribuio que est bem clara na defesa do
12
consumidor, conforme art. 170, III, da CF , e que, tambm, deve ser aplicada ao contrato de
trabalho, j que o empregado, nessa relao jurdica, hipossuficiente econmico.

Realmente, a funo social da empresa dever estar presente na articulao de mo-de-


13 14
obra , sobretudo quanto a direitos ligados sade e segurana do trabalhador . Praticamente
todas as atividades laborais podem causar infortnios, devendo o empresrio entabular meios
para evit-los, investindo na preveno e respeitando manuteno da vida do trabalhador, cujo
labor essencial para desenvolvimento econmico do pas.

8
Cf. Jos Quintella de Carvalho, A funo social do contrato e o direito do trabalho, p. 73/74. In: Emrson Jos Alves Lage;
Mnica Sette Lopes (coords.). Novo Cdigo Civil e seus desdobramentos no Direito do Trabalho.
9
Id., ibid., p. 73/74.
10
Id., ibid., p. 75/76.
11
Ibid., p. 77.
12
Cf. Renato Rua de Almeida, A teoria da empresa e a regulao da relao de emprego no contexto da empresa, p. 109.
13
Id., ibid., mesma pgina.
14
Enunciado Doutrinrio do STJ, n. 360: Art. 421. O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia
interna entre as partes contratantes. IV JORNADA DE DIREITO CIVIL Enunciados aprovados n. 272 a 396.


22

Desrespeitando essas premissas o empresrio desvirtuar a funo social do contrato e


da empresa, com prejuzos para toda a sociedade, porque o trabalhador incapacitado diminui a
produtividade e aumenta o nmero de beneficirios da Previdncia Social, onerando-a ainda mais,
alm de trazer consequncias sociais graves, pois, invlidos para o trabalho, por vezes, tornam-se
15
trabalhadores informais, at mesmo caindo na marginalidade .

A funo social do contrato refora a ideia da facilitao da defesa dos direitos do


16
trabalhador , na busca da reparao dos danos causados sua sade e segurana, no podendo
o empresrio materializar somente lucro, mas, preservar direitos que interessem sociedade, sob
pena de flagrante violao do art. 421 do Cdigo Civil. O lucro perseguido pelo capitalismo no
pode deixar sem cobertura danos sofridos por pessoas que contribuam diretamente para os
resultados do empreendimento17.

Faz parte do crescimento da economia, claro, que os empresrios percebam lucros de


seu negcio, porm, mais natural, ainda, que tenham responsabilidades sociais, devendo zelar
pela segurana do trabalhador, no interesse de todos. A lei, nessa medida, protege-o, devendo o
empregador no s a respeitar como fazer que a respeitem, deixando at de adquirir mquinas
18
que no operem com segurana para o obreiro. Como dizia Rudolf Von Ihering em A Luta pelo
Direito: todos aqueles que fruem os benefcios do direito devem tambm contribuir pela sua parte
para sustentar o poder e a autoridade da lei; em resumo, cada qual um lutador nato, pelo direito,
no interesse da sociedade.

3. Obrigaes do empregador pela sade e segurana do trabalhador em face da


Previdncia social

Benefcios relativos a acidentes do trabalho so devidos pela Previdncia Social,


independentemente de culpa, exigindo-se apenas nexo causal entre o labor e o dano sofrido.
Responsabilidade que emerge do seguro oficial coberto pela sociedade, em face do risco normal
da atividade. Com efeito, a obrigao em respeitar incolumidade fsica e psquica do empregado
enseja responsabilidade civil do empregador em face da Previdncia Social (art. 19, 1, da Lei
8.213/91), porque, havendo acidente, descumprindo o patro normas de segurana e medicina no
trabalho, sofrer ao regressiva (art. 120 da mesma Lei), podendo reaver a Previdncia Social
despesas suportadas, demonstrando-se que o empregador no cumpriu normas-padro relativas
19
segurana e medicina do trabalho, ou que haja outros responsveis pelo infortnio .

15
Cf. Segadas Vianna, ibid., p. 815.
16
Nesse sentido, a interpretao do contrato impe ao exegeta respeitar valores consagrados na Constituio Federal,
como explica Csar Fiuza: com fundam ento na dignidade humana, na promoo do ser humano, nos direitos
fundamentais, enfim, que o exegeta dever interpretar os contratos. Lembremos sempre que a interpretao se d segundo
as circunstncias de cada caso concreto, devendo o hermeneuta conjugar os princpios e regras, construindo uma
argumentao que resguarde os valores da dignidade e da justia. [A principiologia contratual e a funo social dos
contratos, p. 107. In: Emrson Jos Alves Lage; Mnica Sette Lopes (coords.). Novo Cdigo Civil e seus desdobramentos
no Direito do Trabalho].
17
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 262.
18
A Luta pelo Direito, p. 48.
19
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 121.


23

Cumpre, tambm, ao empregador recolher mensalmente o SAT Seguro de Acidentes


do Trabalho (art. 22, II, Lei 8.212/91), mediante contribuies considerando o grau de risco de
suas atividades, variando os percentuais incidentes conforme sejam os riscos leves, mdios, ou
20
graves . Trata-se, ento, da contribuio bsica do seguro oficial acidentrio, para o qual, alis,
tambm participa o empregado, ao contribuir, genericamente, Previdncia Social.

Como diz Srgio Pinto Martins, no acidente do trabalho, indeniza-se a incapacidade e


21
no a leso e si . Essa, a essncia da separao da responsabilidade objetiva do INSS, por
acidente do trabalho, em face do empregado, limitando-se a cobrir incapacidade laborativa, e a
22
responsabilidade civil do empregador, de carter nitidamente indenizatrio .

20
Conclui o autor: na verdade seria uma forma de seguro oficial, em que o benefcio pago pelo INSS. No se trata de
contrato de seguro, mas, de prestao decorrente de lei, ex lege. (Direito da seguridade social, p. 429).
21
Id., ibid., mesma pgina.
22
Esse ponto ser estudado mais detidamente no item 2, do Captulo VI.


24

CAPTULO III - ACIDENTES DO TRABALHO E DOENAS OCUPACIONAIS

1. Histrico

Infortunstica a cincia que estuda relaes entre acidentes do trabalho e danos aos
trabalhadores. Surge com a Revoluo Industrial, perodo em que o trabalho manual substitudo
1
pelas mquinas, especialmente o tear e a mquina a vapor, notrios causadores de acidentes .
Nasce a partir da, ento, a preocupao com o trabalhador acidentado2.

Realmente, a proteo dos trabalhadores em face dos infortnios decorrentes do


trabalho se confunde com a prpria origem do Direito do Trabalho, notadamente por fora da
Revoluo Industrial, no sculo XVIII, com o surgimento das primeiras mquinas, que, a par dos
3
benefcios que trouxeram, aumentaram exponencialmente o nmero de acidentes laborais . De
fato, trabalhadores eram frequentemente vtimas de acidentes, ficando sem cobertura e com
dificuldades de nova colocao no mercado.

No final do sculo XIX, em vrios pases europeus, surgiram leis acidentrias protetivas,
4
culminando em Convenes da Organizao Internacional do Trabalho . Contudo, dadas as
caractersticas especiais dos acidentes do trabalho, foi necessrio adaptar o conceito de
responsabilidade civil, o que, alis, era principal objeto das reivindicaes dos trabalhadores,
emergindo, da, vrias teorias jurdicas para cobrir infortnios5:

Teoria da culpa aquiliana: o dano a ser indenizado decorria da demonstrao de culpa;


teoria do contrato: o empregador devia indenizar o empregado, por fora de clusula de
proteo implcita no contrato; teoria da responsabilidade pelo fato da coisa: a reparao
cabe ao proprietrio do objeto que causou dano ao trabalhador; a teoria do risco
profissional trouxe consigo a prpria responsabilidade objetiva, estabelecendo-se a
cobertura pelos riscos da atividade; risco de autoridade, baseada na relao de
subordinao entre empregado e empregador; e teoria do seguro social, baseado nos
6
princpios da seguridade social.

Como destaca Jayme Aparecido Tortorello7, no Brasil, desde o descobrimento, o


trabalho foi explorado de maneira desorganizada. No incio, com mo-de-obra de escravos,
indgenas e poucos trabalhadores livres. Do perodo da colonizao at incio do sculo XX, o
destino dos trabalhadores foi entregue a desmandos de poderosos, s se alterando com a vinda
de imigrantes europeus, que, junto com novas tcnicas agrcolas e industriais, trouxeram ideias de
resistncia operria, fundamentais para o desenvolvimento do sindicalismo no pas. E sobre essa
evoluo histrica ainda explica o autor8:

1
Cf. Srgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 408.
2
Id., ibid., mesm a p.
3
Cf. Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, p. 685.
4
Srgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 408/409.
5
Id., ibid., p. 409 e ss.
6
Grifamos.
7
Acidentes do trabalho: teoria e prtica, p. 1-2.
8
Ibid., mesma pgina.


25

O ciclo do pau-brasil, porque no exigia a presena constante do trabalhador braal na


terra, quase nada contribuiu para a nossa evoluo, mesmo por se tratar de atividade
meramente depredativa. Com o ciclo da cana-de-acar iniciou-se a fixao no solo
brasileiro, para a qual era imprescindvel a presena constante do Senhor de engenho,
aristocrata europeu, e a do colono na lavoura. Inicialmente o trabalho mais pesado era
desenvolvido pelo indgena, que, por sua formao sedentria e esprito nmade, no se
assimilou nova vida. Acostumado a aproveitar as condies naturais que lhe oferecia o
Gigante, vivia em regies silvosas, alimentado-se da caa, pesca e alimentos naturais.
Forte, tornava-se fraco no trabalho dirio. Adoecia com frequncia e morria cedo,
quando no fugia (...). Outra soluo no havia seno importar escravos, que, em pouco
tempo, substituiriam o trabalho do ndio.

Somente a partir do primeiro quarto do sculo XX, os trabalhadores brasileiros foram,


lentamente, se organizando e reivindicando direitos, sobretudo com a instalao de empresas
siderrgicas, metalrgicas e energticas no pas. A legislao avanou e consolidou direitos que,
h tempos, vinham sendo consagrados na doutrina e jurisprudncia. Com efeito, surge a proteo
9
legal acidentria : Lei 3.724/1919, que adota a responsabilidade objetiva e seguro de acidentes do
trabalho, de natureza privada, e proteo s doenas profissionais; Decreto 24.637/1934, fazendo
jus ao benefcio por acidente de trabalho os trabalhadores da indstria e agricultura, comercirios
e domsticos; e Decreto-Lei 7.036/44, que protegia qualquer trabalhador que viesse a falecer no
trabalho ou ficasse incapacitado para o trabalho, determinando pagamento de indenizao.
Surgiram, ainda, outras leis, mas, que pouco acrescentaram seara acidentria: Decreto-Lei 293,
10
de 28.2.67; Lei 5.316, de 14.9.67; Lei 6.367, de 19.10.76, e Lei 6.195, de 19.12.74 .

Incorporada legislao previdenciria, atualmente a matria regida pela Lei 8.213/91,


11
regulamentada pelo Decreto 3.048/99. Mais leis vieram, algumas trazendo direitos importantes ,
outras quase nada acrescentaram a ttulo de melhoria social dos trabalhadores. Na Constituio
12
Federal, tratado pelo art. 7, XXVIII , o acidente do trabalho sofreu significativa evoluo em
relao s Cartas anteriores, principalmente por ter sido includo no campo dos direitos
13
fundamentais .

No entanto, muitos direitos acidentrios foram reduzidos a partir da Lei 9.032/95, que
alterou a Lei 8.213/91. Por exemplo: em vez de o auxlio ser pago pelo salrio do dia do acidente,
atualmente pela mdia dos maiores salrios-de-contribuio, correspondentes a 80% do perodo
iniciado em julho/1994; o auxlio acidente, que era pago pelo grau de incapacidade laboral, 30%,
40%, ou 60%, agora se limita a 50% do salrio-de-benefcio, independentemente da natureza do
acidente; foram revogados, ainda, os peclios para invalidez e morte. Sobre esse quadro,
especialmente levando em conta o disposto no art. 201, 10, da Constituio Federal, Srgio
14
Pinto Martins explica que, estabelecer regime de seguro acidentrio privado, concorrentemente
com o INSS, retrocesso, pois, anteriormente, no se dava completa cobertura aos acidentes,
sobretudo porque se estabelecia indenizao tarifada.

9
Embora sem o contedo trabalhista tpico, a primeira proteo legal originou-se no Cdigo Com ercial (1850), que
determinava manuteno dos salrios, por trs meses contnuos, em razo de acidentes imprevistos e inculpados.
10
Cf. Srgio Pinto Martins, ibid., p. 412.
11
Id., ibid., mesma p.
12
Cuja proteo deve ser interpretada em conjunto com inciso XXII, do mesmo artigo.
13
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 208.
14
Ibid., p. 417.


26

Por outro lado, o atual sistema legal acidentrio, apesar de unificar tratamento aos
trabalhadores urbanos e rurais, cuidando, alm do empregado, do avulso e do segurado especial,
15
exclui de sua cobertura trabalhadores como o autnomo, o domstico e o pequeno empreiteiro,
este que, pela prpria caracterstica de suas atividades, est sujeito a acidentes. J que a
legislao acidentria foi incorporada Previdncia Social, deveria se conceder aos referidos
trabalhadores cobertura acidentria, considerando os princpios da Seguridade Social, por
exemplo, o da solidariedade (pessoas contribuem em conjunto para assegurar benefcios a todos),
universalidade de cobertura e de atendimento (em que se d cobertura a quem foi atingido pela
contingncia, independentemente do pagamento de contribuies)16.

2. Conceito e caracterizao

O artigo 19 da Lei 8213/91 assim conceitua acidente do trabalho: acidente do trabalho


o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos
segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao
funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade
para o trabalho. Melhor seria conceitu-lo como a contingncia pelo exerccio de trabalho a
servio do empregador, que provoque leso corporal ou perturbao funcional, morte perda ou
17
reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho . O elemento fundamental
18
seria a contingncia, porque, em regra, o fato gerador dos infortnios .

Tradicionalmente, acidente do trabalho era considerado evento decorrente do acaso, fato


imprevisvel. Interpretao, atualmente, insustentvel, pois a maioria dos acidentes decorre da
falta de preveno nos ambientes do trabalho, isto , da ausncia de cuidados mnimos no tocante
adoo de medidas, coletivas ou individuais, de preveno de riscos ambientais. Por outro lado,
muitas atividades so, por natureza, perigosas, de tal maneira que os acidentes do trabalho da
oriundos no podem ser considerados como meros eventos do acaso. Ao contrrio, so
previsveis e prevenveis, porque as suas causas so identificveis e podem ser neutralizadas ou
19
mesmo eliminadas; so, porm, imprevistos quanto ao momento e grau de agravo para a vtima.

O art. 19 da Lei 8213/91 trata do acidente tpico, mas, a lei tambm considera outras
situaes como acidente laboral, classificando-o em trs espcies: acidente-tipo, doena
profissional e doena do trabalho (as duas ltimas por equiparao, espcies do gnero doenas
20
ocupacionais) . No acidente tpico, esto presentes a espontaneidade e o resultado imediato; nos
acidentes por equiparao, ao contnua das condies agressivas do trabalho sobre o
organismo, ocorrendo certo espao de tempo para a incapacidade laborativa vir tona.

15
O art. 18, 1, da Lei 8.213/91, no o incluiu como beneficirio do auxlio-acidente, apesar de ser considerado segurado
obrigatrio, nos termos do art. 11, II, do mesmo Diploma Legal. Curiosamente, o trabalhador domstico j pertenceu ao
sistema, conforme Decreto 24.637/1934 e Decreto-Lei 7.036/44).
16
Como ocorre na Sade, por fora do art. 196 da Constituio Federal.
17
Cf. Srgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 419.
18
Id., ibid., mesma p.
19
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 200.
20
Id., ibid., p. 234.


27

Para a Previdncia Social o reconhecimento de direitos acidentrios exigia emisso de


21
Comunicao de Acidente do Trabalho (CAT) pelo empregador , mas, por fora de recente
alterao do Decreto 3.048/99, a caracterizao do acidente poder ser feita por percia mdica do
INSS, existindo identificao de nexo entre trabalho e dano. Trata-se do Nexo Tcnico
22
Epidemiolgico .

De fato, a emisso de CAT no mais elemento essencial caracterizao de doenas


23
ocupacionais . A medida vem em boa hora, pois muitos empregadores no a emitiam por conta
de implicaes jurdicas (trabalhistas, acidentrias, cveis e at criminais). Apesar de equiparados
24
aos previdencirios, os benefcios acidentrios ainda garantem certas vantagens (por exemplo,
25
estabilidade), da a resistncia em conced-la ao empregado . Deveras, por fora das
responsabilidades, empresas no se empenhavam a emiti-la, especialmente pela possibilidade de
pagamento de indenizao por responsabilidade civil, nos termos do artigo 7, XXVIII, da
26
Constituio da Repblica.

Importante ressaltar que o reconhecimento da ocorrncia de acidente pela Previdncia


Social no conditio sine qua non para haver responsabilidade civil do empregador. A
consubstanciao do acidente pelo INSS atesta, em princpio, nexo causal ou concausal com o
trabalho executado pelo trabalhador, que nem sempre ser o mesmo da responsabilidade civil.

Tanto verdade que so matrias independentes entre si, que a Previdncia Social
reconhece como acidente do trabalho at mesmo o ocorrido por fora maior (foras da natureza),
o que no necessariamente redundar na responsabilidade civil do empregador.

Para efeitos de responsabilidade civil importa que o infortnio decorra de evento


causador de danos sade e segurana do trabalhador, cabendo respectiva indenizao
27
conforme art. 5, V, da Constituio Federal .

De qualquer forma, pela caracterizao de acidente do trabalho na Previdncia Social,


em muitos casos, o nexo causal restar definido, mormente quanto s doenas ocupacionais
existindo Nexo Tcnico Epidemiolgico, nos termos do art. 337, 7, do Decreto n 3.048/99.
Nessas condies, o empregador dever demonstrar que a doena no foi causada pelas
atividades desenvolvidas pelo empregado. Como se v, importantssimo o estudo do acidente do
trabalho sob o enfoque da legislao previdenciria.

21
Podendo, tambm, ser emitida pelo prprio acidentado, seus dependentes, sindicato, ou qualquer autoridade pblica,
conforme arts. 22, 2, da Lei 8.213/91; 336, 3, do Decreto 3.048/99; e 225 da Instruo Normativa n. 11/2006, do INSS.
22
A Lei 11.430/06 j havia introduzido o art. 21-A na Lei 8.213/911, para facilitar reconhecimento do nexo causal.
23
Sobre o tema, ver Captulo VII, infra.
24
Caso o INSS rejeite a hiptese como enquadrada no conceito de acidente do trabalho, poder o empregador se utilizar do
processo administrativo (art. 126, da Lei 8.213/91 e Lei 9.784/9), ou mesmo, exclusivamente, o judicial, conforme Smula 89
do Superior Tribunal de Justia.
25
Embora esta no implique confisso de acidente do trabalho, que depende de caracterizao pela Previdncia Social.
26
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 60-62.
27
Recentemente, a Previdncia Social relutou em reconhecer LER/DORT como doena ocupacional, mas, mesmo nesse
perodo, era comum nos Tribunais reconhecimento de nexo causal entre a atividade exercida pelo empregado e esse tipo
de molstia.


28

2.1. Acidente por equiparao

Consideram-se acidentes do trabalho por equiparao as doenas profissionais e as


doenas do trabalho, conforme relao elaborada pelo MTE e Previdncia Social (art. 20, I, II, da
Lei 8.213/91). Diferentemente dos acidentes tpicos, que ocorrem, em regra, pela falta de
segurana, a doena profissional (art. 20, I, da Lei 8.213/91), ou tecnopatia, causada por
agentes fsicos, qumicos e biolgicos, agindo lentamente no organismo humano, em razo do
desempenho de atividade peculiar constante do Anexo II do Decreto 3.048/99. Agentes insalubres
podem gerar paulatinamente doenas profissionais, cujos exemplos mais corriqueiros so:
28
doenas auditivas, benzenismo, hidrargirismo e saturnismo .

A doena do trabalho (art. 20, II, da Lei 8.213/91), conhecida como mesopatia, ou
doena do meio, adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o labor
realizado e com ele se relaciona diretamente, desde que constante da relao do Anexo II do
Decreto 3.048/99.

O meio ambiente do trabalho inadequado fator determinante de causa mrbida,


29
produzindo leses incapacitantes. Casos tpicos: tuberculose, bronquites, sinusite, etc.
Condies excepcionais ou especiais do trabalho vo minando a resistncia orgnica at eclodir
ou aumentar o quadro doentio. Algumas doenas do trabalho se tornaram comuns em
determinadas atividades, como a LER (Leso por Esforo Repetitivo). A depresso e a sndrome
do esgotamento profissional (burnout) a cada dia atingem maior nmero de pessoas, como explica
30
Gustavo Filipe Barbosa Garcia :

No aspecto qumico-biolgico, a depresso caracteriza-se pelo reduzido nvel de


serotonina (que um neurotransmissor), nas sinapses ('espaos') para a comunicao
entre as clulas do sistema nervoso. Trata-se de doena psquica que cada vez mais
atinge as pessoas, seja em razo das crescentes dificuldades socieconmicas, seja
como decorrncia da complexidade do convvio social nos tempos modernos (...). A
sndrome do esgotamento profissional, tambm conhecida como 'burnout', pode ser
entendida como decorrente de elevada carga de stress no ambiente de trabalho,
imposta ao trabalhador, levando-o a srio quadro patolgico, caracterizado, entre outros,
pela perda de motivao, de interesse e de expectativas; irritao, cansao e desnimo
extremos; exausto fsica, psquica e emocional.

A Previdncia tambm equipara a acidente do trabalho doenas ocorridas em casos


excepcionais (artigo 20, 2, da Lei 8.213/91). Condies excepcionais ou mesmo especiais em
que o trabalhador labore podem determinar baixa de resistncia orgnica ou fsica, causando ou
ampliando molstias, que, se relacionadas com o seu labor, sero consideradas acidentes do
trabalho.

28
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 236.
29
No so consideradas doenas do trabalho (art., 20, 1, da Lei 8.213/91): a) doena degenerativa; b) inerente a grupo
etrio; c) a que no produza incapacidade laborativa; d) doena endmica adquirida por segurado habitante de regio em
que ela se desenvolva, salvo comprovao de que resultante de exposio ou contato direto determinado pela natureza
do labor.
30
Meio Ambiente do Trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 62/63.


29

2.2. Acidente por causalidade indireta

A legislao equipara outras hipteses a acidente de trabalho tpico, conferindo-lhes o


mesmo efeito jurdico. So os acidentes por causalidade indireta; por exemplo, contingncias
causadas por terceiros ao empregado, conforme art. 21, II, a, b, e c, da Lei 8.213/91. Nesse
desiderato, tambm, a doena proveniente de contaminao acidental, no exerccio do trabalho, e
os acidentes ocorridos fora do local e horrio de trabalho.

Ocorrendo sinistro, se o empregado estiver executando ordem ou realizando servio sob


autoridade do empregador, mesmo fora do local e horrio de trabalho, ser considerado acidente
laboral. A responsabilidade da Previdncia Social baseada na teoria do risco integral, tanto que
se considera acidente do trabalho, por exemplo, mesmo o decorrente de caso fortuito ou fora
maior.

2.3. Acidente por concausalidade

O inciso I, do art. 21, II, da Lei 8.213/91, cuida de infortnio por concausalidade, isto ,
acidente ligado ao trabalho, oriundo de fato imprescindvel como condio ao infortnio, sem a
qual no existiria. A concausalidade pode ser preexistente, simultnea ou superveniente, como
31
explica Srgio Pinto Martins :

Tendo o fato ocorrido como uma condio fundamental para o acidente do trabalho,
estar configurado o infortnio. o que ocorre quando o fato superveniente a um evento
vem a resultar, por exemplo, na morte do empregado. Seria a hiptese de um
empregado quebrar um brao no local de trabalho e posteriormente vir a perd-lo por
gangrena. Como vemos, o segundo fato contribuiu para a ocorrncia do evento final: a
perda de todo o brao do trabalhador. O evento tempo entre o primeiro fato e o segundo
no descaracteriza o acidente do trabalho, pois se o operrio no tivesse quebrado o
brao na empresa, no teria necessidade de amputar esse mesmo brao
posteriormente.

A concausalidade no tem ligao direta com o labor, independendo, pois, da produo


do resultado, mas, pode concorrer com algum fator que tenha relao com o infortnio.

2.4. Acidente de percurso e no tempo disposio do empregador

32
A matria tratada pelo art. 21, IV, da Lei 8.213/91 . Na previso da letra a, seria o
caso, por exemplo, do acidente sofrido pelo vendedor da empresa ao visitar cliente nas
dependncias deste. Na letra b: empregado, fora do horrio de trabalho, ao passar em frente s
dependncias da empresa percebe incndio e, ao tentar apag-lo, sofre acidente; da mesma
forma se, com veculo prprio, sofre acidente em viagem a servio da empresa (letra c).

31
Direito da seguridade social, p. 424.
32
Na prtica, so hipteses em que dificilmente se configura responsabilidade civil do empregador, restringindo-se, pois,
responsabilidade objetiva da Previdncia Social.


30

A previso da letra d, do dispositivo legal em questo, trata do acidente in itinere, como


33
bem explica Srgio Pinto Martins :

Vem tambm a lei a estender o acidente do trabalho para aquele evento ocorrido no
percurso da residncia do empregado para o local de trabalho e vice-versa, qualquer que
seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado. Chama-se a
isso de acidente in itinere, ou aquele ocorrido no percurso entre a residncia e o trabalho
e para a sua volta, vindo a incapacitar o obreiro para o trabalho. (...) Se o empregado
assaltado no percurso para o trabalho e morre, existe o acidente do trabalho, pois a lei
reconhece o acidente de trajeto. Ocorre tambm o acidente in itinere quando o
empregado vai fazer o intervalo legal ou quando dele retorna para a empresa.

No exige a lei que o obreiro esteja executando direta e imediatamente atividades


laborais na ida ou volta do trabalho, pois estas decorrem do contrato34. Ao comparecer na
empresa para cuidar de assuntos relativos ao trabalho, considera-se acidente se o infortnio
35
ocorre nesse trajeto. Com base na jurisprudncia, cita o professor outros exemplos :

Caracteriza-se acidente do trabalho no evento ocorrido em dia til, em horrio


comercial, quando o trabalhador exerce atividade sindical, sem desvinculao com a
empregadora. (...). O acidente ocorrido em jogo de futebol, quando o empregado est
vestindo a camisa da empresa, considerado como acidente do trabalho. Na ocasio os
funcionrios da empresa tiveram a oportunidade da integrao com outras pessoas,
resultando melhor relacionamento e entrosamento entre os participantes, o que pode
proporcionar melhoria na qualidade do servio e melhor produtividade. A emprega goza
da publicidade ao colocar o seu nome na camisa do seu time de futebol. J o
empregado, ao vestir a camisa da empresa, prestava servios a ela, consistentes na
divulgao do nome do empregador, fazendo propaganda da marca deste. O
empregador convoca para essas competies apenas aqueles empregados mais
talentosos, que iro vestir suas cores, e no qualquer pessoa. O lazer auferido pelo
empregado no foi, assim, proveito apenas do obreiro, mas tambm da empresa.

Ressalte-se que, na seara previdenciria e trabalhista, o empregado considerado em


exerccio do trabalho nos intervalos intrajornadas. Desse modo, sofrendo acidente quando est se
alimentando, descansando durante a jornada, ou satisfazendo necessidades fisiolgicas, haver
responsabilidade da Previdncia Social, e, conforme o caso, do empregador.

3. Acidentes por condies inseguras do trabalho

A Constituio Federal elegeu a vida humana como direito fundamental, assim como fez
com o meio ambiente do trabalho e a higidez do obreiro. Boa qualidade de vida passa pela
melhoria das condies do trabalho, mas, infelizmente, sade e segurana no tm merecido
devida importncia no meio empresarial, justamente no momento em que aumentaram infortnios
em razo do desenvolvimento de novas tecnologias. Com evoluo do processo industrial,
empregadores buscaram tcnicas de produo em massa e modernos equipamentos foram se
impondo. Porm, ao lado da busca por aumento de produtividade, no se empenharam em
melhorar as condies de trabalho dos empregados.

33
Ibid., p. 423.
34
Ibid., mesma pgina.
35
Ibid., p. 424.


31
36
Como indica Sebastio Geraldo de Oliveira, a situao s piorou :

Em menos de duas dcadas a situao piorou amargamente. Estatsticas da OIT


divulgadas em 2003 asseveram que ocorrem por ano no mundo 270 milhes de
acidentes, representando uma mdia aproximada de 740 mil por dia ou nove por
segundo. Desse elevado nmero de ocorrncias, resultam a cada ano por volta de 2.2
milhes de acidentes do trabalho com bito ou mais de quatro mortes por minuto. Alm
das perdas humanas e todos os efeitos colaterais dolorosos, h um custo econmico
extraordinrio que ultrapassa anualmente um trilho de dlares americanos, por volta de
4% do produto interno bruto global, o que demonstra a necessidade urgente de adoo
de polticas efetivas voltadas para o enfrentamento do problema. Essas estatsticas
lamentveis reforam o paradoxo da situao: o local de trabalho, que deveria servir
para o homem ganhar a vida, est se transformando, em muitas ocasies, em lugar
sinistro para encontrar a morte!

Deveras, na construo de mquinas industriais e na sua utilizao pelos trabalhadores


37
faltam anlises quanto aos riscos de acidentes , respeito s normas de segurana, comunicao
visual sobre como as utilizar, local adequado para sua fixao, proteo adequada ao manuseio,
afora treinamento de como as operar. Mais ainda: inexistem a contento melhores condies de
higiene sanitria e limpeza em geral. Alm disso, h, claramente, despreparo empresarial quanto
aos prejuzos ligados automao e a informatizao, que, como explica Guilherme Jos Purvin
de Figueiredo:

Substituram a apropriao da energia fsica do trabalhador pela tenso mental,


aumentando os casos de doenas de origem psquica. A rotina no ambiente de trabalho
urbano tpico resulta em uma inverso: o instrumento de trabalho no mais extenso
do corpo humano, este que se torna uma extenso da mquina. No trabalho domiciliar,
o ambiente residencial confunde-se com o do trabalho, tornando-se impossvel distinguir
o acidente de trabalho do acidente domstico. Privado do convvio com os colegas, o
trabalhador perde o poder de mobilizao, enfraquecem-se os sindicatos e, mais uma
vez, o capital lucra.

A maioria dos acidentes advm de condies inseguras de trabalho e so fatores


determinantes a falta de equipamentos de segurana, ou sua indevida utilizao, defeitos nas
mquinas e ferramentas, falta de manuteno peridica, piso irregular, inexistncia de
especializao do trabalhador, inadequados transporte e descarga de materiais, desconforto nas
vestimentas, calados, excesso de tarefas e falta de adaptao ao trabalho, entre outras.

Enfim, condies inseguras de trabalho so aquelas desfavorveis execuo das


atividades laborais, afetando o meio ambiente de trabalho e tornando-o menos saudvel e
inseguro, causando dano sade e segurana do trabalhador. Realmente, a condio insegura de
trabalho fator propcio ocorrncia de infortnios laborais, podendo ser de causa simples, como
o degrau danificado de uma escada, ou de causa complexa, quando decorre de uma cadeia de
38
fatores que podem causar os acidentes .

36
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional p. 31.
37
Tutela da sade dos trabalhadores sob a perspectiva do direito ambiental, passim.
38
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 244.


32

O fato que agresses sade e segurana do trabalhador podem ser sanadas se feita
devida preveno. Deveras, no intuito de reduzir danos pelas ms condies de trabalho, a
Portaria 3.214/78, do MTE, por meio da NR-17, impe parmetros ergonmicos de adaptao das
condies fsicas e psicolgicas dos empregados, proporcionando-lhes mximo de conforto e
segurana no desempenho de suas atividades.

A condio insegura pode e deve ser evitada pelo empregador. Se na atividade de risco
o que se pode fazer tomar precaues que diminuam possibilidades de acidentes, pois no h
como as eliminar completamente, na condio insegura possvel sua anulao. Essa, a
imposio do art. 157 da CLT, que vai ao encontro do art. 7, XXII, da Constituio Federal. A
preservao da sade do trabalhador o elemento mais importante do contrato, verdadeira
clusula implcita, ensejando responsabilidade contratual do empregador39. Cumpre ao empregado
observar normas de sade e segurana, mas, maior obrigao de zelo cabe ao empregador, que
deve se utilizar do poder disciplinar para impedir atos inseguros (inteligncia da Smula 289 do
Tribunal Superior do Trabalho40).

4. Acidentes por ato inseguro do trabalhador

Ensina a Ergonomia que ato inseguro a maneira pela qual o trabalhador se expe,
41
consciente ou inconscientemente, a riscos de acidentes de trabalho .

A viso ergonmica tradicional, que se preocupa em saber por que e no como o


42
acidente ocorreu , costuma afirmar que 80% dos acidentes ocorrem por ato inseguro do
trabalhador. Hodiernamente, repudia-se essa viso, sobressaindo buscar fatores que, em
43 44
conjunto, levaram ao acidente . No tocante, Raimundo Simo de Melo esclarece que:

preciso que se examine em que situao e circunstncias foi praticado ato que levou
ao acidente; se o trabalhador agiu consciente ou inconscientemente; se estava usando
equipamentos de proteo adequados; se os recebeu e se estavam dentro do tempo de
vida til; qual o ritmo do trabalho; quais as exigncias de produo por parte da
empresa; se o trabalhador tinha capacitao tcnica para a atividade e, se no a tinha,
se recebeu autorizao superior para tanto; se estava devidamente instrudo para
executar a tarefa que levou ao evento; se estava em jornada normal de trabalho ou se
cumpria sobrejornada excessiva; se estava trabalhando sob algum tipo de presso
psicolgica ou econmica; se estava cumprindo aviso prvio, etc.

Essa anlise ergonmica tambm importante para o campo estritamente jurdico,


porque a identificao do agente redundar diretamente na responsabilidade pelo acidente.

39
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 245.
40
O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagam ento do adicional de
insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as
relativas ao uso efeito do equipamento pelo empregador.
41
Cf. Joo Candido Fernandes Professor Doutor, Livre Docente da Faculdade de Engenharia da UNESP, Campus de
Bauru (O Acidente: Conceitos, Causas e Preveno, passim).
42
Renato Rocha Lieber e Nicolina Silvana Romano Lieber, Fatores humanos nos acidentes de trabalho sob a perspectiva
tecnolgica: Causa ou risco?, p. 17.
43
Joo Candido Fernandes, ibid., passim.
44
Ibid., p. 252/253.


33

No que se refere utilizao de Equipamentos de Proteo Individual, Asa Cristina


45
Laurell e Mariano Noriega desmistificam a costumeira crtica a respeito de que o empregado no
costuma utilizar equipamento de segurana que se lhe fornece:

Em vez de fazer funcionar e aumentar as medidas gerais de proteo ao operrio, a


empresa recorre ao rotineiro expediente das medidas de proteo individual, que so
muito menos eficientes e, com frequncia, inaceitveis. Entretanto, o fato de os operrios
no aceitarem essas medidas individuais de proteo nunca analisado, mas
considerado pela empresa como uma amostra a mais da irresponsabilidade do
trabalhador, pois ele 'nem sequer colabora para proteger a sua prpria sade'. A
ideologia patronal, desta forma, pretende converter a vtima em seu prprio algoz. Na
realidade, no h necessidade de maiores instrumentos de anlise, seno de uma
conversa com os operrios envolvidos, para compreender porque recusam muitos dos
implementos de proteo individual. Por exemplo, os operrios argumentam que as
orelheiras os impedem de poder usar o ouvido para perceber sinais de alerta, sejam
estes de mudana no som da mquina ou gritos de ateno dos companheiros. Eles
tm, ento, que escolher entre a possibilidade de se proteger contra situaes de perigo
de acidentes ou cuidar do ouvido, dilema que geralmente se resolve a favor de diminuir o
ndice de acidentes.

46
Sobre altas estatsticas de acidentes do trabalho, Arnaldo Sssekind aponta os fatores,
apreendidos em congressos, seminrios, etc., que para elas contribuem; dentre tantos, este:

Muitos empregados rejeitam o uso de equipamentos individuais de proteo e preferem


receber o adicional sobre o salrio do que insistir, junto s CIPAS e aos sindicatos, para
que a empresa elimine ou neutralize os riscos de acidentes e doenas profissionais. A
seu turno, muitas empresas resistem a reformas do estabelecimento para eliminar ou
reduzir riscos.

Fica claro, ento, que, atribuir ao empregado, isoladamente, responsabilidade pelo ato,
antes de se analisar o conjunto de fatores que levaram ao infortnio, temerrio, ainda mais nos
dias atuais em que inmeros elementos podem influir na ao do trabalhador.

4.1. Erros e fatores humanos na moderna viso da Ergonomia

Para o Direito curial a anlise subjacente do conjunto de atos que levaram ao acidente.
Na viso tradicional da Ergonomia comum atribuir-se acidentes ao erro humano, relacionando-o
negligncia, imprudncia ou impercia do trabalhador, o que leva a solues equivocadas, pois
culpar, como premissa, desvia-se do real objetivo: investigar o conjunto de causas que levaram ao
acidente.

Oportuno lembrar que, na prestao de servios dos mdicos, erro na execuo das
atividades profissionais pode at excluir a responsabilidade, conforme exemplo jurisprudencial
47
narrado por Rui Stoco :

45
Processo de produo e sade: trabalho e desgaste operrio. Trad. Anlia Cohn, p. 218.
46
Direito Constitucional do Trabalho, p. 262.
47
Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 89.


34

Responsabilidade Civil Menor internada em hospital Apendicite Morte de paciente


Negligncia e impercia atribudas aos facultativos Assistente Tcnico e os autores
corroborando, ademais, a culpabilidade dos rus Afastamento, entretanto, da hiptese
por erro escusvel do diagnstico inicial Sintomatologia vaga e imprecisa
Escusabilidade que no induz culpabilidade Indenizao, assim indevida Embargos
infringentes para esse fim recebidos Votos vencedor e vencido declarados - Quando
escusvel, o erro do diagnostico no induz a responsabilidade do mdico. Assim,
sempre se entendeu, no s porque a Medicina est longe de ser infalvel como,
tambm, porque o mdico, ao prestar seus servios, apenas se obriga a tratar do doente
com zelo e diligncia, utilizando os recursos da cincia e da arte mdica (TJSP 5 C.
48
Rel. Nogueira Garcez j. 6.8.81 RT 569/93).

Na verdade, inadmissvel se exigir perfeio de quem, sob jugo do patro, nem sempre
labora em condies adequadas, como, regra geral, o caso do empregado. De qualquer forma,
para a Ergonomia, erro humano qualquer ao ou omisso que ultrapasse o normal ou aceitvel
49
na execuo das atividades laborais. Mas, como explica Amrico Diniz Carvalho Neto , fatores
humanos esto ligados a projetos de mquinas, operao e ambiente laboral, de acordo com
capacidades e limitaes do trabalhador, in verbis:50

O que se observa que, normalmente, o ambiente industrial entende, e tecnicamente


aceita, que um componente fsico, uma pea, um equipamento, possa falhar em
decorrncia de perda de vida til, deficincia de manuteno ou outro motivo. Porm,
quando ocorre uma perda ou uma falha onde fica evidenciado o erro humano, h a
tendncia de se culpar as pessoas, tornando, assim, o prprio processo de melhoria e
entendimento dos fatores humanos dificultado e de difcil aplicao no meio ambiente do
trabalho.

Para a moderna viso da Ergonomia, na ocorrncia de acidente do trabalho, procura-se,


antes de tudo, verificar o conjunto de fatores humanos somados s condies de trabalho
proporcionadas pelo empregador. Procura-se saber no por que o acidente ocorreu, mas, sim,
como51:

Se no existe acidente sem ao humana, tambm graas ela que os acidentes no


so mais catastrficos. por esta razo que nenhum sistema automtico, como em
aeronaves, pode operar sem superviso humana. A popular concepo de Heinrich, para
quem 88% dos acidentes tem fator humano, ilude com a falsa concepo de que
possvel um acidente em condies diferentes. Graas este logro, o investigador ganha
o poder da condescendncia, recuando naquelas condies absurdas em que, embora a
causa possa ser atribuda vitima, a responsabilidade jamais lhe caberia (...). O
segundo grande problema relativo aos fatores humanos conceber formas para o seu
entendimento sob os pressupostos da cincia. Neste caso, no se pode mais manter os
procedimentos usuais de busca de 'causas'. A cincia no pergunta 'por que' o sol brilha,
mas sim como o sol brilha. Em outras palavras, a interrogao cientfica nos acidentes
de trabalho deveria ser: Como ocorreu o acidente? E se os fatores humanos so
necessrios, a pergunta : Como os diferentes aspectos relativos aos fatores humanos
se articulam numa situao capaz de impossibilitar o acidente? Esse entendimento traz
novas implicaes para as prticas do trabalho. A investigao dos acidentes, que de
forma usual expe a 'causa' e com isso tranquilizar a todos para a continuidade das
operaes perigosas, passa a ser o instrumento de revelao e confirmao da
incerteza.

48
Grifado no original.
49
A ocorrncia de acidentes no trabalho e sua correlao com o erro e fatores hum anos, p. 16.
50
Ibid., p. 108.
51
Renato Rocha Lieber e Nicolina Silvana Romano Lieber, ibid., pg. 17.


35

Acidentes de trabalho so previsveis porque insertos em ambiente de trabalho


deteriorado, com jornadas de trabalho prolongadas, salrios baixos, alta rotatividade de
trabalhadores, falta de tempo para adaptao ao processo, ritmo agressivo de trabalho, indevida
alimentao do obreiro e mesmo relao de trabalho autoritria, tornando-se inevitvel a presena
52
dos infortnios . Na verdade, empresas tentam mascarar a responsabilidade, transferindo-a para
o empregado, como se v do prprio conceito de ato inseguro, definido, em geral, como ato
contrrio s normas de segurana do empregador. A privatizao dos acidentes de trabalho
significa a transferncia da responsabilidade dos mesmos para o trabalhador, passando essa
responsabilidade pelos acidentes do social para o particular, o que significa ver o acidente de
53
trabalho como um fato isolado, preocupante apenas ao trabalhador acidentado .

Acidentes decorrem de inmeros fatores humanos, mas, todos eles provenientes da


prpria atividade laboral, devendo ser analisados em face das condies de trabalho
proporcionadas pelo empregador. nesse desiderato a incidncia do art. 2, da CLT, pois o erro,
diga-se, ligado atividade laboral, insere-se, em ltima anlise, nos riscos da atividade (que no
54
se limitam a questes econmicas, abrangendo todos os nus resultantes do trabalho prestado ),
cumprindo ao patro com eles arcar.

O empregador dirige a prestaes dos servios e deve dirimir riscos que da podem
advir, adotando medidas que evitem erros na execuo do trabalho, pois, se o empregado
descumpre normas de segurana no trabalho, tem a prerrogativa o empregador de lhe aplicar as
penalidades trabalhistas, como autoriza, inclusive, o art. 158 da Consolidao das Leis do
Trabalho. O empregador no deve permitir, por exemplo, que o empregado inicie atividades sem
uso de EPI. Se o empregado no o utiliza porque no foi devidamente fiscalizado.

55
No se pode transferir aos empregados prejuzos e perdas , muito menos
responsabilidade exclusiva por acidentes. Inaceitvel que o acidente do trabalho seja avaliado
isoladamente. Se ocorreu por imprudncia do empregado, quais as causas que o levaram a
cometer o acidente? Excesso de jornada? Presso psicolgica dos superiores? Todos esses
fatores no so oriundos da atividade do empregador? Absurdo, nessas condies, querer
submeter a causa do acidente conduta culposa e isolada do empregado, como, alis, entende a
corrente tradicional da Ergonomia.

Parece claro que, no tocante responsabilidade por ato ilcito, a teoria tradicional no foi
acolhida pelo novo Codex. Tanto que, conforme artigos 932 e 933 do Cdigo Civil, sofrendo o
empregado dano derivado da atividade do empregador, responder este se o causador do dano
tenha sido seu preposto, porque, como assente em doutrina, deve o patro assumir os riscos do
negcio. Presente, nesse caso, ento, o princpio da alteridade. Seria flagrante incoerncia jurdica
no a conceber para anlise dos acidentes causados por ato inseguro do trabalhador.

52
Cf. Fabiana Carvalho da Silva, Ato inseguro do trabalhador e acidente do trabalho, p. 16.
53
Id., ibid., mesma p.
54
Cf. Mauricio Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho, p. 383).
55
Id., ibid., p. 384.


36

O instituto jurdico da concausalidade, inclusive, inexorvel no sentido de que o


acidente laboral no pode ser analisado de forma estanque, isolada, limitada, mas, ao contrrio,
todos os fatores que nele incidem devem ser considerados.

4.2. Inobservncia das normas de segurana no trabalho

Ao trabalhador cumpre importante papel na preservao do meio ambiente do trabalho,


tanto que o art. 158 da CLT lhe imps observar normas de segurana e medicina do trabalho,
inclusive instrues que lhe der o empregador. Entretanto, sua responsabilidade de cunho
trabalhista, constituindo ato faltoso a recusa injustificada do uso de Equipamentos de Proteo
Individual ou inobservncia de instrues do empregador, podendo, por isso, at ser despedido
por justa causa.

A hiptese diametralmente oposta previso do art. 157 da CLT, porque a obrigao


do empregado, para efeitos de responsabilidade civil, encontra bice no art. 2 da prpria CLT,
visto que, em sentido amplo, cabe ao empregador assuno dos riscos do empreendimento.

De qualquer maneira, a par da viso moderna da Ergonomia, no sentido de que todas as


questes do meio ambiente do trabalho devero ser consideradas, para anlise do acidente do
trabalho, foroso reconhecer que a doutrina majoritria considera ato inseguro do trabalhador,
quanto reparao pelos danos decorrentes de acidentes do trabalho, como excludente de
responsabilidade civil. H entendimentos, inclusive, admitindo culpa concorrente malgrado o artigo
7, XXVIII, da Constituio Federal, no cogitar de gradao da culpa.

5. Acidentes nas atividades de risco

56
Em seu sentido puramente lxico, risco significa perigo ou possibilidade de perigo .
Para a moderna responsabilidade civil a potencialidade de se causar danos, em que a conduta
ou atividade do agente propicia, por si s, exposio a perigo57. A partir de novas tecnologias e
mtodos para utilizao de mquinas e equipamentos, novos riscos surgiram afetando questes
ergonmicas e o prprio meio ambiente de trabalho.

Assim, atividades empresariais que naturalmente possibilitavam situao de perigo


fizeram com que a legislao adaptasse a clssica teoria da culpa, admitindo, pois, objetivamente
a reparao do dano. Nessa direo, conquanto traga como regra a conduta culposa do agente, o
art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, ampliou incidncia da responsabilidade civil, admitindo-a
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem.

56
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio Eletrnico Aurlio verso 5.11.
57
Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: responsabilidade civil, p. 17.


37

O legislador, no entanto, no definiu quais seriam as atividades de risco, deixando aberta


58
a porta aberta para interpretao jurisprudencial. Flvia Cristina Rossi Dutra entende que melhor
seria tivesse o legislador definido-as, porque, no obstante o critrio objetivo adotado no artigo
927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, h certa subjetividade no conceito de risco por sua prpria
natureza: Quais seriam essas atividades de risco? Manipulao de produtos qumicos,
radioativos, cancergenos etc.?! Ou seja, delegou ao arbtrio do julgador essa tarefa, quando
melhor seria que o prprio legislador, por vontade poltica, definisse as hipteses legais. No se
pode confundir, neste caso, conceitos indeterminados com ausncia de normatizao. De todo
modo, os prprios pressupostos das atividades de risco, como diz Raimundo Simo de Melo59,
podem, a tanto, estabelecer parmetros, in verbis:

A atividade de risco, com efeito, pressupe a possibilidade de um perigo incerto,


inesperado, mas, em face de probabilidades j reconhecidas por estatsticas, esperado
e pode causar dano ou prejuzo a algum, sendo que a natureza da atividade a
peculiaridade que vai caracterizar o risco capaz de ocasionar acidentes e provocar
prejuzos. A atividade de risco aquela que tem, pela sua caracterstica, uma
peculiaridade que desde j pressupe a ocorrncia de acidentes; a atividade que tem
intrinsecamente ao seu contedo, um perigo potencialmente causador de dano a
algum. O exerccio de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco,
que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham a resultar a
terceiros. (...) A natureza potencialmente perigosa da atividade de risco a peculiaridade
que a diferencia das outras atividades para caracterizar o risco capaz de ocasionar
acidentes e provocar prejuzos indenizveis, com base na responsabilidade objetiva
aludida no art. do Cdigo Civil.

5.1. Atividades de risco na legislao trabalhista e previdenciria

A legislao trabalhista e previdenciria prev amplo leque de atividades consideradas


de risco, causadoras de danos ao meio ambiente do trabalho e sade do trabalhador, mormente
doenas ocupacionais. Em razo do que tem ocorrido nas ltimas dcadas, com reiterados casos
de acidente do trabalho decididos pelos Tribunais, podem as normas existentes ser o norte para
interpretao do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil.

Realmente, sobejam parmetros legais a respeito do tema: art. 162, da CLT, c/c Lei
8.212/91, art. 22, II, a, b, e c, regulamentado pelo Decreto 3.048/99 (Anexos II e V), determinando
que normas a serem expedidas pelo MTE estabeleam classificao das empresas segundo o
nmero de empregados e a natureza do risco de suas atividades.

Os graus de risco da atividade preponderante das empresas so definidos pelo art. 22,
II, a, b, e c, da Lei 8.212/91, c/c Anexos II e V, do Decreto 3.048/99, que, v. g., estabelecem como
grave o risco na extrao de carvo mineral, petrleo, gs, minerais, e tambm sal; fabricao de
alimentos e bebidas, labor com madeira, papel e celulose; produtos qumicos, vidros, metalrgica
e siderrgica, tanques e caldeiras. Sem dvida, atividades que trazem em sua natureza o risco de
acidente do trabalho.

58
Novo Cdigo Civil e seus desdobram entos no direito do trabalho, p. 161.
59
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 239-240.


38

Os percentuais relativos aos graus de risco no se prestam a minimizar ou


descaracterizar riscos laborais, mas, custear infortnios proporcionalmente frequncia com que
ocorrem, conforme o tipo de atividade do empregador e o risco a que se submetem os
60
empregados .

5.2. Atividades insalubres, perigosas e penosas

A CLT, no Captulo da Segurana e Medicina do Trabalho, trata de atividades que, por


sua natureza, implicam riscos ao trabalhador, como, v. g., os artigos 189 e 193 da CLT, que,
respectivamente, cuidam das atividades insalubres e perigosas. Regulamentando referidos
dispositivos legais, o MTE, por fora do art. 190 da CLT, editou a NR 15, sobre condies
insalubres, e NR 16, sobre atividades perigosas.

A legislao complementar considera outras hipteses de atividades perigosas, como


61
eletricidade (Lei 7.410/85 e Decreto 92.530/86 ) e radioatividade (Portaria 3.393/87, do MTE),
afora o rol da NR 16, destacando-se a energia nuclear, petrleo e gs, labor com explosivos,
produtos qumicos, cidos e inflamveis, transporte de passageiros, areo, ferrovirio, etc.

De outra parte, a Constituio Federal, no art. 7, XXIII, prev, na forma da lei, adicional
62
de remunerao pelas atividades penosas. No tocante, diz Pedro Paulo Teixeira Manus : Cria o
legislador constitucional a ideia de trabalho penoso, o que no h no nosso texto legal. Esse, por
conseguinte, s ser devido medida que a lei ordinria a que se refere o inciso definir e
regulamentar.

A necessidade de regulamentao, de qualquer forma, limita-se ao adicional de


remunerao, visto que, para mbito da responsabilidade civil do empregador, por danos em
razo de acidente laboral decorrente da atividade penosa, importa que o labor cause esforo
alm do normal. Efetivamente, para fins especficos de responsabilidade civil, o labor no corte de
cana penoso e pode causar srios danos aos trabalhadores, de ordem fsica e psquica,
tratando-se, sem dvida, de trabalho de risco acentuado. princpio da responsabilidade civil a
vtima de dano causado por outrem obter reparao, consoante solidificado nos artigos 186 e 927
do Cdigo Civil, alm da previso do art. 5, V, da Constituio Federal, que assegura indenizao
proporcional ao agravo, medida que se impe especialmente quando se trata da proteo de
63
direitos fundamentais .

60
Com base na Lei 8.212/91, no importa a frequncia com que ocorrem infortnios, para se caracterizar o risco, mas, sim,
que o risco seja inerente atividade, independentemente de ser leve, mdio, ou grave, como diz Srgio Pinto Martins,
destacando que a alquota deve ser estabelecida em percentual maior se os empregados ficam sob maior risco, pois
aumenta a possibilidade de acidentes do trabalho (ibid., p. 199).
61
A Portaria 518, de 4 de abril de 2003, revogou a Portaria 496/02, restabelecendo, em seu art. 2, que o trabalho, em
atividades e operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas, assegura ao empregado adicional de
periculosidade.
62
Direito do trabalho, p. 296.
63
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., passim.


39

5.2.1. Atividades de risco no previstas expressamente na norma

H situaes em que, conquanto no expressamente previstas em lei, podem, por sua


natureza, ser enquadradas na previso do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Alm do
trabalho no corte de cana, tradicional atividade penosa portanto, de risco, mas, que, a tanto, no
est prevista expressamente em lei , o trabalho contnuo de digitao, claramente insalubre,
como diz Mauricio Godinho Delgado64:

A respeito dessa atividade relativamente recente (digitao contnua), silencia, como


no poderia deixar de ser, a velha CLT, construda h 60 anos atrs. A jurisprudncia
tem, contudo, considerado aplicvel, extensivamente, a regra do art. 72, da
Consolidao (regra tipicamente de medicina do trabalho), a qual determina a
observncia de intervalos remunerados de 10 minutos a cada 90 minutos laborados em
servios permanentes de mecanografia (datilografia, escriturao ou clculo). Nesta
linha, h, inclusive, o Enunciado 346, TST. Esse avano jurisprudencial j permite
alguma reduo na exposio do digitador insalubridade inerente intensificao de
seu labor.

Ainda que a condio insalubre no esteja prevista em lei, poder o MTE (art. 200, da
CLT) estabelecer normas complementares65. Por exemplo, a Portaria SIT n 9/2007, aprovando
Anexo II da NR-17, sobre trabalho em Teleatendimento/Telemarketing, determina parmetros
mnimos para proporcionar conforto, segurana, sade e desempenho eficiente, estabelecendo
condies ambientais do trabalho, normas relativas a intervalo intrajornada ou interjornada, horas
extras, micropausas na jornada para prevenir sobrecarga psquica, muscular esttica de pescoo,
ombros, dorso e membros superiores, e outras protees. No que tange ao aspecto psquico, essa
Portaria veda utilizao de mtodos que causem assdio moral, medo ou constrangimento, tais
como: estmulo abusivo competio entre trabalhadores ou equipes de trabalho; exigncia de
que trabalhadores usem adereos, acessrios, fantasias e vestimentas com objetivo de punio,
promoo e propaganda; exposio pblica das avaliaes de desempenho dos operadores.

66
De qualquer forma, conforme jurisprudncia dominante , para existir responsabilidade
trabalhista do empregador, tal que este pague respectivo adicional, no basta constatao de
insalubridade mediante laudo pericial, sendo necessria a classificao na relao elaborada pelo
MTE. No campo da responsabilidade civil, independentemente da questo relacionada ao
adicional de insalubridade, deve o empregador reparar danos causados ao trabalhador, porque,
como dito, para todo dano ou agravo haver correspondente indenizao (art. 5, V, X, da
Constituio Federal).

64
Curso de direito do trabalho, p. 864.
65
Cabe ao Ministrio do Trabalho estabelecer disposies complementares ao Captulo que trata de segurana e medicina
no trabalho, dadas as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, elencando hipteses em que pode incidir essa
complementao, como medidas de preveno de acidentes, proteo contra insolao, calor, frio, umidade e ventos,
trabalho a cu aberto, substncias qumicas nocivas, radiaes, rudos, vibraes, etc.
66
Orientao Jurisprudencial n. 4, da SDI I, do TST: Adicional de insalubridade. Lixo urbano.
I - No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo
adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
II - A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres,
ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do
Ministrio do Trabalho. (ex-OJ n 170 da SDI-I - inserida em 8.11.00).


40

5.3. Doenas ocupacionais decorrentes de danos ao meio ambiente do trabalho

Meio ambiente do trabalho inadequado uma das principais causas das doenas
ocupacionais. So comuns molstias decorrentes de agentes insalubres de natureza qumica,
fsica ou biolgica, naturalmente agressivos, podendo gerar danos, tambm, via reflexa, aos
trabalhadores, individualmente considerados67.

Exemplos de doenas ocupacionais que podem advir de danos ao meio ambiente do


trabalho, com reflexos na seara individual do empregado, so as auditivas causadas a quem se
submeteu a ambiente laboral excessivamente ruidoso.

Casos tpicos de contaminao do meio ambiente laboral so: saturnismo, que


intoxicao oriunda do contato com chumbo, sendo a inalao dos vapores do p principal fonte
de contaminao; hidrargirismo, contaminao crnica pelo mercrio metlico; e benzenismo,
labor com benzeno, material altamente txico68.

possvel tambm a ocorrncia de acidentes ou doenas derivadas de danos


ambientais, sentido amplo. Por exemplo, derramamento de leo que, alm de contaminar o meio
ambiente, pode tornar o piso escorregadio, causando, por isso, acidentes individuais. Nessa
mesma hiptese, h dano ambiental, coletivamente considerado, mas, tambm, em decorrncia
69
deste, danos sade dos trabalhadores individualmente considerados .

Trata-se, ento, do dano reflexo, causando leso coletividade, mas, tambm, conforme
o caso, configurando leso ao patrimnio individual do trabalhador, gerando, assim, respectiva
responsabilidade civil do empregador ou tomador de servios. Outro exemplo de dano reflexo a
contaminao do meio ambiente por agrotxico na agricultura que, alm da leso dos direitos
metaindividuais, pode causar doenas nos trabalhadores individualmente considerados.

67
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 236.
68
Id., ibid., mesma pgina.
69
Id., ibid., p. 191.


41

CAPTULO IV - TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1. Responsabilidade civil direta e indireta

A responsabilidade civil concebida sob a gide do interesse privado violado. Em


sentido amplo, instituto jurdico pelo qual se atribui ao causador do dano dever de assumir
1
consequncias do evento que praticou . Seu maior fundamento, conforme Caio Mrio da Silva
Pereira2, est na culpa, mas, a experincia demonstrou sua insuficincia para cobrir a gama dos
danos reparveis, o que tem levado doutrina e jurisprudncia evolurem em torno da necessidade
de se socorrer a vtima, sem se basear, em determinadas situaes, na responsabilidade
subjetiva. Atualmente, o que se avalia, em regra, a conduta do agente e os atos ou fatos que
3
refletem na obrigao de indenizar .

Trata-se a responsabilidade civil, por outro lado, da obrigao de responder pelas


consequncias decorrentes do ato ilcito, reparando-se prejuzos causados a outrem, por fato
prprio do agente, ou por fato de pessoas ou coisas que dele dependam. Investiga-se, a tanto, se
o prejuzo sofrido pela vtima deve, ou no, ser reparado por quem o causou e de que forma e
4
condies ser ressarcido .

A responsabilidade civil pode ser direta ou indireta. Em regra, o prprio causador do


dano deve reparar prejuzo causado; a responsabilidade civil direta5. Contudo, se apenas se
responsabilizasse causadores diretos do dano, em muitas hipteses, a vtima no obteria
ressarcimento. Nessas condies, a maioria dos ordenamentos jurdicos no mundo admite que
sejam responsabilizados terceiros em relao a quem diretamente causou o dano e a vtima.
Nesse sentido, o art. 932, do Cdigo Civil, respondendo, por exemplo, o patro por atos de seus
empregados ou prepostos. a culpa in vigilando: algum, sem ter praticado o ato, responde por
prejuzos causados por outrem6.

A responsabilidade por ato prprio se fundamenta no princpio informador da teoria da


reparao: se algum, pessoalmente, infringir dever legal ou social prejudicando terceiro deve
repar-lo. Responsabilidade por ato de terceiro, em que algum responde por dano causado a
outrem, no por ato prprio, mas, por quem esteja a seu cargo, funda-se no propsito de proteger
a vtima, criando responsabilidade solidria entre os agentes envolvidos na prtica que causou o
7
dano .

1
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil: responsabilidade civil, v. 4, p. 12.
2
Instituies de direito civil, v. III : Fontes das obrigaes, p. 362.
3
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 13.
4
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 4, p. 6.
5
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 65.
6
Id., ibid., p. 66.
7
Id., ibid., p. 15.


42

2. Pressupostos da responsabilidade civil

Quatro so os pressupostos que impem dever de indenizar e a presena de todos eles,


em conjunto, somente essencial tratando-se de responsabilidade subjetiva: ao ou omisso do
agente, culpa ou dolo do agente, nexo causal, dano experimentado pela vtima.

Culpa descumprimento do dever que o agente deveria ou poderia conhecer e observar,


tal que, procedendo contra o direito, causa dano a outrem. Sua previsibilidade, regra geral, mede-
se pelo grau de ateno exigvel do homem mdio, conforme padro tico-social8. Diferentemente
do dolo, em que o ato deliberadamente procurado pelo agente, que desejava causar dano e seu
9
comportamento realmente o causou, na culpa o dano causado pela ao ou omisso voluntria,
negligncia, imprudncia ou impercia. Espcies da culpa: in eligendo (indevida escolha de
preposto, isto , de quem pratique atos em nome do agente); in vigilando (ausncia de fiscalizao
de atos do preposto); in comittendo (decorrente de ato positivo); in omittendo (decorrente de
omisso); culpa concorrente (agente e vtima concorrem para a produo do dano)10.

Nexo de causalidade o liame entre conduta culposa ou dolosa do agente (e das


pessoas sob sua responsabilidade ou coisas sob sua guarda) e o prejuzo experimentado pela
vtima. Sofrendo a vtima dano que no decorra da ao ou omisso do agente inexiste nexo
causal. Portanto, a partir do nexo de causalidade que devem ser estudadas as excludentes de
responsabilidade, de modo que, se o evento no ocorreu por culpa ou dolo do agente, mas, por
culpa da vtima, por exemplo, falta espcie nexo causal. Igualmente, ocorrendo infortnio por
11
caso fortuito ou fora maior , j que o evento sequer ocorreu por ao ou omisso do agente.

Dano violao do direito da vtima, pecunirio ou no. O prejuzo resultante pode ser
patrimonial ou moral. No primeiro, busca-se reparao do prejuzo, cuja quantificao delineada
pelo art. 402, do Cdigo Civil, que trata dos danos emergentes (aquilo que efetivamente perdeu a
vtima) e lucros cessantes (o que a vtima razoavelmente deixou de lucrar)12. Na reparao moral
13
(prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima) , a discricionariedade do juiz
ampla, normalmente fixando a jurisprudncia respectivos parmetros, embora a prpria lei
tambm, apresente alguns critrios para indenizao por dano moral. a hiptese, por exemplo,
14
da interpretao conjunta, e por analogia, dos artigos 953 do Cdigo Civil e 49 do Cdigo
15
Penal .

8
Cf. Fbio Henrique Podest, Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil, p. 204.
9
Cf. Silvio Rodrigues, ibid., p. 16.
10
Cf. Fbio Henrique Podest, ibid., p. 205.
11
Cf. Silvio Rodrigues, ibid., p. 17.
12
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, ibid., p. 35/36.
13
Id., ibid., p. 39.
14
Art. 953. A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido.
Pargrafo nico. Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da
indenizao, na conformidade das circunstncias do caso.
15
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em
dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal
vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.


43

A propsito, o dano pode gerar, ao mesmo tempo, indenizao de cunho moral, material
16 17
e esttico. Acrescenta, ainda, moderna doutrina a indenizao pela perda de uma chance ,
diante do princpio da reparao integral dos danos, com fulcro no art. 402 do Cdigo Civil e
18
Smula 37 do STF , podendo ser cumulada com lucros cessantes e danos emergentes. Como
19
indica Srgio Savi : Ao estabelecer que o credor ter direito a obter o que efetivamente perdeu e
o que razoavelmente deixou de lucrar, o legislador acabou por positivar, ainda que implicitamente,
um importante princpio da responsabilidade civil, qual seja, o da reparao integral dos danos.

3. Responsabilidade contratual e extracontratual

A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual (aquiliana), de modo que o


agente, no primeiro caso, pode causar dano a outrem por descumprir obrigao descrita em
contrato; no segundo, por infringir dever legal sem vnculo contratual. Embora, do ponto de vista
terico, ambas as responsabilidades sejam de igual natureza, sob certos aspectos prticos
justificvel a distino. Em matria de prova, na responsabilidade contratual, demonstrando o
credor que a prestao foi descumprida, o onus probandi pertence ao devedor, que se eximir
20
demonstrando excludentes da obrigao de reparar .

4. Responsabilidade subjetiva e objetiva

A responsabilidade civil regulada pelos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil,
adotando como regra a teoria subjetiva e extracontratual. A obrigao de reparar danos emerge do
dano provocado por ato ilcito, incluindo-se o abuso de direito. Subjetiva a responsabilidade
baseada na ideia de culpa, que deve ser provada geralmente pela vtima. Na responsabilidade
objetiva, baseada na teoria do risco, exige-se apenas nexo causal entre dano sofrido pela vtima e
o ato do agente. Aquele que cria risco de dano a outrem deve repar-lo, mesmo que seu agir
21 22
esteja isento de culpa . Surgiu a responsabilidade objetiva para que a vtima no ficasse sem
reparao (o que normalmente ocorria em determinadas situaes), criando aspectos para lhe
facilitar a prova, como, v. g., a presuno de culpa do agente. Teoria que partiu da noo de culpa
presumida, com base na jurisprudncia, alargando o conceito da teoria clssica da
responsabilidade civil e dispensando o requisito culpa como dever de indenizar, especialmente
tendo em vista o dever genrico de no prejudicar a vtima.

16
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, ibid., p. 34.
17
Srgio Savi cita o exemplo do advogado que perde prazo para interpor recurso: Ningum poderia afirmar, com absoluta
certeza, que, acaso interposto, o recurso seria provido. Contudo, diante do caso concreto, possvel, sem sombra de
dvidas, analisar quais eram as reais chances de provimento do recurso, se a hiptese era de mera possibilidade ou de
efetiva e sria probabilidade de reforma do julgado. (...) possvel visualizar um dano independente do resultado final. Se,
por um lado, a indenizao do dano consistente na vitria perdida (na causa judicial, por exemplo) inadmissvel, ante a
incerteza que lhe inerente, por outro lado, no h como negar a existncia de uma possibilidade de vitria antes da
ocorrncia do fato danoso. Em relao excluso da possibilidade de vitria poder, frise-se, dependendo do caso
concreto, existir um dano jurdico certo e passvel de indenizao. [Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 3].
18
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
19
Ibid., p. 86.
20
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 4, p. 10 e 23.
21
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonalves (Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, mesma pgina).
22
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 14.


44

Deveras, na teoria da culpa presumida, que baseada na responsabilidade contratual,


no cabe vtima comprovar culpa do agente, invertendo-se o nus da prova. Sem dvida, o
fundamento da culpa presumida fez surgir a responsabilidade objetiva, porm, com ela no se
23 24
confunde . Nessa linha evolutiva, explica Caio Mrio da Silva Pereira :

Uma forte corrente procurou deslocar o fundamento da responsabilidade da culpa para


o risco, mas perdeu-se logo fragmentando-se em subteorias: do risco-proveito, que
impunha a responsabilidade ao que sacasse vantagem do empreendimento gerador do
dano (ubi emolumentum, ibi onus); do risco profissional adstrito aos acidentes no
trabalho; ou mais amplamente do risco criado ou do risco excepcional, no direito pblico;
e do risco social, imaginada por Duguit, com base no princpio da solidariedade.

Solidificou-se a teoria do risco criado, mas, abolir totalmente a ideia de culpa caminho
repudiado por grande parte da doutrina, sob o argumento de que poderia se perder a noo do
25
que , ou no, ilcito, ou se a conduta boa ou m . De qualquer forma, a responsabilidade
26
objetiva vem se firmando, tal que o sujeito deve responder por riscos e perigos que promove.
Seu alvo a segurana jurdica, pois se h situaes socialmente valiosas e a prova da culpa
onerosa e inalcanvel vtima, a lei dispensa-a. O art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
adotou teoria do risco criado.

5. Responsabilidade objetiva conforme artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil

Antes do Novo Cdigo Civil27, a responsabilidade objetiva aplicava-se a poucos casos e,


ainda assim, mediante expressa previso legal. A ampliao se deu com o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor, introduzindo nova rea de responsabilidade civil, que refletiu na
interpretao dos contratos em geral e aumentando casos sob seu manto. Tudo isso culminou na
28
amplitude trazida ao mundo jurdico pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil .

A primeira hiptese prevista no art. 927 do Cdigo Civil, a lei, no impe maiores
indagaes; na segunda, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar
risco, caber ao juiz determinar se pode enquadr-la no tipo. A propsito, a lio de Slvio de
Salvo Venosa29:

Essa norma da lei mais recente transfere para a jurisprudncia a conceituao de


atividade de risco no caso concreto, o que talvez signifique perigoso alargamento da
responsabilidade sem culpa. discutvel a convenincia, ao menos na atualidade, de

23
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., mesma pgina.
24
Instituies de direito civil, v. III : Fontes das obrigaes, p. 366.
25
Id., ibid., p. 366/367.
26
Com subdivises: Risco proveito: o agente causador do dano responde visto que sua atividade lhe proporciona benefcio.
O maior problem a, aqui, se definir o que seria benefcio, pois, nem sempre este se caracteriza pelo valor monetrio. Risco
profissional: oriundo da atividade profissional do agente causador do dano. Risco integral: exclui a ideia de culpa, sem
cogitar de qualquer excludente; o dever de indenizar decorre somente da existncia do dano (id., ibid., passim).
27
Alm do CDC, leis esparsas traziam em seu bojo a responsabilidade objetiva: acidentes do trabalho (Lei 8.213/91); Meio
Ambiente (6.938/81), Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/1986), Cdigo de Minas (Decreto-Lei 1.985/40 e Decreto-
Lei 318/67), Acidentes Nucleares (Lei 6.453/77) e Meio Ambiente (Lei 6.938/81). J havia, tambm, previso na
Constituio Federal: art. 21, XXII, (por dano nuclear); art. 225, 3 (por danos ao meio ambiente), art. 37, 6 (por danos
causados pelas pessoas jurdicas de direito pblico privado).
28
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 18.
29
Ibid., p.18.


45

norma genrica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse ainda nas rdeas do
legislador como norma descritiva a definio das situaes de aplicao da teoria do
risco, embora, nesse campo, seja tempo de reformar, revolucionar, de superar limites.

No obstante, nas relaes de trabalho, por fora de seu natural dinamismo, normas que
definissem atividades de risco rapidamente se tornariam obsoletas, ainda mais, nos ltimos
tempos, com a criao de novas reas do conhecimento humano: biotecnologia, nanotecnologia,
robtica, equipamentos eletrnicos, pesquisas espaciais, etc., que, com certeza, traro novos
30
riscos ao trabalho executado pelo homem. Atividades que podem apresentar risco so muitas e
as decises dos tribunais podero servir de base para se definir qual labor se enquadra no tipo.

Sobre alcance do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, para a seara trabalhista,
Udelson Josu Araldi31, em extensa pesquisa, aponta arestos tratando da teoria do risco, com
32
destaque para o Enunciado n. 38 do CJF e os seguintes casos: acidente do trabalho (compe a
33
maior parte), atividade bancria , operao de mquinas pesadas e construo civil, venda de
bebida alcolica, transporte de valores, operao de retroescavadeira, etc.

O Direito do Trabalho campo frtil para se aplicar responsabilidade objetiva, o que no


nenhuma novidade na seara trabalhista, diante do disposto no artigo 2, da Consolidao das
Leis do Trabalho, que consagra a assuno dos riscos do negcio pelo empregador, instituto
jurdico pacfico na doutrina e jurisprudncia, especialmente, no tocante reparao de danos,
34
tendo em vista o disposto no artigo 462 da mesma Consolidao . Com efeito, a Justia do
Trabalho trata diariamente de demandas que envolvem atividades que podem ser consideradas de
35
risco: insalubres, perigosas e penosas , pelo que a apreciao desse tipo de matria facilitada
pelo contexto, notoriamente social, da prtica forense trabalhista.

Por outro lado, a expresso perigo, no mbito da responsabilidade civil, tem significado
36
amplo, no se restringindo definio estabelecida no art. 193 da CLT , sendo toda atividade que
potencialmente possa causar danos, de modo que no s as perigosas e insalubres enquadram-
se no tipo, mas, tambm, as penosas. Em verdade, a responsabilidade objetiva pela atividade
decorre se o risco a ela inerente singular, aumentando possibilidades da ocorrncia de evento
danoso. Deve advir de atividade desenvolvida com habitualidade, tal que, pela experincia
37
acumulada, seja possvel, de antemo, prever prejuzos a terceiros .

30
Conforme Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 174.
31
Responsabilidade civil objetiva: alcance do disposto no pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, passim.
32
Enunciado n. 38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do
pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano causar a pessoa determinada um nus maior do que os demais membros da coletividade.
33
Inclusive no campo das relaes de trabalho: DANO MORAL. ASSALTO A BANCO. TEORIA DO RISCO DA
ATIVIDADE. Revela-se totalmente previsvel ao senso comum que, com os atuais nveis de violncia, os bancos que no
providenciem proteo privada para seus funcionrios, ocupantes de cargo de confiana, resultem em culpa (negligncia).
Em tais condies, tendo o gerente sofrido agresses fsicas e psicolgicas durante assalto, deve o banco indeniz-lo do
dano moral sofrido. Adem ais, na sistemtica do novo Cdigo Civil, o pargrafo nico do art. 927 introduziu a chamada teoria
do risco, segundo a qual aquele que cria um risco de dano pelo exerccio de sua atividade obriga-se a repar-lo,
independentemente de culpa (responsabilidade objetiva), a qual presumida. (Processo RO-01414-2004-009-18-00-7, TRT
da 18 Regio/GO, Rel. Juiz Ialba-Luza Guim ares de Mello. j. 09.03.05, unnime, DJ 29.03.2005). [Udelson Josu Araldi,
ibid.].
34
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 177/178.
35
Id., ibid., mesma p.
36
No podendo, pois, estar restrita aos estritos termos celetistas.
37
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 178.


46

O art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, adotando a teoria do risco, atendeu a
anseios da sociedade, que, h tempos, clamava por solues mais justas, para que a vtima no
ficasse sem cobertura, o que muito ocorria se lhe aplicasse, em determinado eventos, teoria da
culpa. No obstante, subsiste a responsabilidade subjetiva como regra geral, por fora do art. 186,
e do caput do artigo 927, do Cdigo Civil.

Em que pese o crescimento do nmero de fenmenos que se amoldem teoria do


38
risco , ambas as responsabilidades devem coexistir. A diversidade de hipteses muito grande e
cada espcie ter consequncia no mbito de uma ou outra teoria. Nesse desiderato, Caio Mrio
39
da Silva Pereira :

A regra geral, que deve presidir responsabilidade civil, sua fundamentao na ideia
de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender s imposies do progresso, cumpre
ao legislador fixar os casos em que dever ocorrer obrigao de reparar,
independentemente daquela noo. No ser sempre que a reparao do dano se
abstrair do conceito de culpa, porm quando o autorizar a ordem jurdica positiva (...).
Insurgir-se contra a ideia tradicional da culpa criar uma dogmtica desafinada de todos
os sistemas jurdicos. Ficar somente com ela entravar o progresso.

A convivncia de ambas as responsabilidades j era cogitada na elaborao do Projeto


40
do Novo Cdigo Civil, segundo Carlos Roberto Gonalves . Enfim, muitas so as hipteses que
ensejaro responsabilidade objetiva, mas, isso no significa que substituir a teoria da culpa, pois,
esta, insista-se, ainda permanece como regra geral, por fora do art. 186, e caput do art. 927, do
Cdigo Civil.

38
Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 22.
39
Instituies de direito civil, v. III : Fontes das obrigaes, p. 367.
40
Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 21.


47

CAPTULO V - A QUESTO DO CONFLITO ENTRE NORMAS RELATIVAS


RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA EM SEDE DE ACIDENTE DO TRABALHO

1. Propositura do problema

Nada mais atual aos operadores do direito do que a problemtica envolvendo estruturas
do raciocnio jurdico, construo e compreenso das correntes argumentativas. Teoria Geral do
Direito , portanto, instrumento para soluo de casos concretos, notadamente medida que
surgem conflitos de normas, muito comum nos pases em que h extraordinria multiplicao de
leis, como o caso do Brasil. No tocante aos acidentes do trabalho, relevante questo tem surgido
na doutrina e jurisprudncia: eventual inconstitucionalidade em se admitir responsabilidade
objetiva, diante do disposto no artigo art. 7, XXVIII, da CF, que, para alguns, s permitiria a teoria
da culpa. Para outros, a matria deve ser interpretada luz do ordenamento jurdico como um
todo, restando autorizada a teoria do risco, especialmente em razo de outros dispositivos,
41
constitucionais e legais, que a permitem (v. g., artigos 225, 3, e 37, 6, da CF ).

Malgrado a evoluo jurisprudencial e legal sobre teoria do risco, discute-se se a culpa


do empregador permanece, nica e exclusivamente, para acidentes do trabalho, como
pressuposto da obrigao de reparar danos. Forte corrente doutrinria, interpretando literalmente
o art. 7, XXVIII, da CF, cogita de inconstitucionalidade em se admitir responsabilidade objetiva
para acidentes do trabalho. Corrente diversa, porm, entende, entre outros argumentos, que no
se pode fazer leitura isolada e literal do art. 7, XXVIII, da CF, porque diversos dispositivos
constitucionais, alm da legislao ordinria interpretada sistematicamente, em conjunto com a
CF, autorizariam a teoria do risco para infortnios laborais. Haveria, ento, conflito de normas?

Efetivamente, para a doutrina majoritria, no caso do art. 927, pargrafo nico, do


Cdigo Civil, no se poderia alargar o limite imposto pelo art. 7, XXVIII, da CF, que seria expresso
quanto responsabilidade subjetiva do empregador, no cogitando de teoria do risco. Ademais,
norma hierarquicamente superior e especial, no podendo ser revogada por lei genrica e
infraconstitucional posterior42. Quanto aos danos ambientais, o art. 7, XXVIII, segunda parte, seria
43
especfico para responsabilidade por acidentes do trabalho, no se aplicando ao meio ambiente .
44
Por outro lado, o art. 37, 6, da CF, refere-se a terceiros e no a servidores , pelo que subjetiva
a responsabilidade por acidentes do trabalho. Em suma, alm dos pressupostos ao ou
omisso do agente, nexo causal e dano, o art. 7, XXVIII, da CF, exigiria culpa. Nessa linha, Rui
45
Stoco , in verbis:

41
Alm do prprio art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, e da Lei 6.938/81, art. 14, 1, (este c/c art. 225, 3, da CF).
42
Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Meio ambiente do trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 47.
43
Id., ibid., p. 50.
44
Como indica Gustavo Filipe Barbosa, que ao analisar o art. 37, 6, da CF, diz assim: Como se nota, trata-se de
responsabilidade objetiva da Administrao Pblica (tendo adotado a teoria do risco administrativo), mas que se dirige s
reparaes civis de danos causados pelos agentes pblicos a terceiros; no versa sobre a hiptese em que o prprio
servidor pblico figura com o lesado. Assim, em se tratando de acidente do trabalho sofrido pelo empregado pblico, persiste
aplicvel a regra especfica do art. 7, inciso XXVIII, segunda parte, da Constituio. (ibid., mesma pgina).
45
Responsabilidade Civil, pp. 814/815. Apud Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do
trabalhador, na p. 225.


48

H intrpretes que visualizaram, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, a


possibilidade de os acidentes do trabalho ser enquadrados como interocorrncias que
ensejam responsabilidade objetiva ou independente de culpa do empregador, com
supedneo no referido art. 927, pargrafo nico, quando o empregado exera atividade
perigosa ou que o exponha a riscos. No vemos essa possibilidade, pois a
responsabilidade civil, nas hipteses de acidente do trabalho com suporte na culpa (lato
sensu) do patro, est expressamente prevista na Constituio Federal. A Carta Magna
assegura aos trabalhadores seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do
empregador, e indenizao a que este est obrigado, quando incorre em dolo ou culpa
(art. 7, inciso XXVIII). Sendo a Constituio Federal uma carta de princpios, todos os
enunciados que contm, exceto aqueles de ordem programtica, com carter
meramente enunciativo (com o objetivo educativo) ou de natureza regulamentar
anmala, caracterizam-se como princpios que norteiam as demais normas
infraconstitucionais do nosso ordenamento jurdico. Esses princpios ho de prevalecer
sobre as demais leis e sobre elas exercer influncia decisiva. A disposio normativa
que contrari-la no pode prevalecer. Ora, o Cdigo Civil, ainda que se apresente como
lei posterior, lei ordinria infraconstitucional e, portanto, no revoga preceito da
Constituio Federal, como ressuma bvio. Na pirmide hierrquica em que se
organizam os instrumentos normativos a Carta Magna se posta no pice. Se esse
Estatuto Maior estabeleceu, como princpio, a indenizao devida pelo empregador ao
empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele obrar com dolo ou
culpa, no se poder prescindir desse elemento subjetivo com fundamento no art. 927,
pargrafo nico do Cdigo Civil. No quer dizer que as pretenses de reparao de
danos resultantes de outros fatos, diversos do acidente do trabalho, pretendidas pelos
empregados em face dos seus empregadores, no possam, agora, ser decididas
segundo a teoria da responsabilidade objetiva, na hiptese do art. 927, pargrafo nico,
46
quando decorrente do exerccio de atividade perigosa.

47
Esse, tambm, o pensamento de Amauri Mascaro Nascimento , in verbis:

A indenizao civil devida diretamente pelo empregador, tem por fundamento o princpio
jurdico da reparao de danos segundo o qual 'aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito' (CC, art. 186) e fica obrigado a indenizar (CC,
art. 927). Trata-se, por fora do preceito constitucional especfico, de hiptese de culpa
aquiliana ou responsabilidade subjetiva. No fosse o texto constitucional citado
condicionar a obrigao de indenizar aos casos de culpa ou dolo do empregador,
estaramos diante de uma hiptese de responsabilidade objetiva (CC, Art. 927, pargrafo
nico) sempre que a atividade exercida pelo empregador expusesse o empregado a um
risco de se acidentar. Todavia, a lei constitucional especfica, caso em que inaplicvel
a subsidiariedade do direito comum.

No mesmo sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia48, destacando, tambm, a hierarquia


das normas; in verbis:

Na realidade, a disposio constitucional do art. 7, inciso XXVIII, segunda parte,


especfica para a responsabilidade civil do empregador em casos de acidente do
trabalho (ao qual se equipara a doena ocupacional), exigindo, de forma clara e
expressa, a demonstrao de dolo ou culpa. Esta regra, portanto, alm da hierarquia
constitucional, especial, e no se revoga por disposio genrica, e infraconstitucional,
posterior.

46
Embora, mais recentemente, o autor parece admitir a hiptese de responsabilidade objetiva para acidentes de trabalho,
ao menos, como exceo, nas atividades de risco: ...como regra, o empregador, responsvel perante seus empregados
quando a sua ao ou omisso causadora de danos decorrer de negligncia ou imprudncia. E, como exceo, sua
responsabilidade poder ser objetiva quando explorar atividade comprovadamente de risco, de modo a colocar em perigo
permanente a integridade de seus comandados. [In: Tratado de responsabilidade civil, p. 745].
47
Iniciao ao direito do trabalho, p. 718.
48
Ibid., p. 46.


49

Para outra corrente, no entanto, acidentes do trabalho podem advir de danos ao meio
ambiente e, para este, conforme art. 225, 3, c/c art. 14, 1, da Lei 6.938/81, respectiva
49
responsabilidade objetiva . O mesmo se diz para o previsto no art. 927, pargrafo nico, do
Cdigo Civil, em que h obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem. Mais ainda: considerando que o art. 37,
6, da Constituio Federal, impe Administrao Pblica responder objetivamente por danos
causados pelos agentes pblicos, no mesmo desiderato, por analogia, dar-se-ia responsabilidade
por acidentes de trabalho sofridos pelo servidor pblico.

Por outro lado, necessrio se buscar os fins sociais da lei (art. 5 da Lei de Introduo
do Cdigo Civil), no se podendo fazer leitura isolada e literal do art. 7, XXVIII, da Constituio
Federal, especialmente diante do disposto em seu caput, que, alm dos direitos previstos em seus
incisos, admite outros que melhorem a condio social do trabalhador. Aceitando-se a
responsabilidade objetiva do empregador, nos acidentes do trabalho 50, facilitar-se-ia a defesa dos
51
direitos do empregado , que no precisaria provar culpa do empregador, cabendo a este
demonstrar excludentes. Acidente do trabalho pertence ao patamar de direitos fundamentais,
52
ferindo a lgica do razovel impor dificuldade na busca da reparao por danos sade e
53
integridade fsica do trabalhador .

Para essa outra linha de pensamento, ento, os artigos 225, 3, 200, VIII, da
Constituio Federal, c/c art. 14, 1, da Lei 6.938/81, tambm no poderiam ser objeto de leitura
isolada, pois, alm de tratarem de direitos humanos fundamentais trazem em seu bojo conceito
54
aberto . Nesse prisma, a abrangncia do art. 225, 3, da Constituio Federal, sobre meio
ambiente como um todo, sendo incoerente que a mesma responsabilidade no se aplique aos
respectivos infortnios. Para acidentes do trabalho sofridos por servidores pblicos, prevaleceria a
responsabilidade objetiva do art. 39, 3, da Constituio Federal, pois este no mandou lhes
aplicar inciso XXVIII do art. 7. Ademais, no seria razovel que, em razo de dano causado pela
Administrao ao particular e ao servidor ao mesmo tempo, este tenha de provar culpa e aquele
55
no .

56
Enfim, como diz Raimundo Simo de Melo , a Constituio Federal cuida de direitos
mnimos (art. 7, caput) e se os dispositivos relativos responsabilidade objetiva apresentam
melhoria direcionada preservao da vida, so, portanto, constitucionais, in verbis:

49
Cf. Raimundo Simo de Melo. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 170.
50
Id., ibid., passim.
51
Portanto, melhoria de sua condio social para, no plano processual, pleitear o que de direito, pois o empregador, por
deter o poder econmico, tem, na prtica, melhores condies de produzir provas.
52
Conforme Maria Helena Diniz, feriria o princpio da lgica do razovel aplicar norma de maneira a produzir resultados
opostos aos fins e valores inspiradores da ordem jurdica que a mesma norma est inserida (Conflitos de normas, p. 57/58).
53
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 230.
54
Id., ibid., p. 232.
55
Id., ibid., p. 267/268.
56
Ibid., p. 233 e 238.


50

A concluso natural de que eles so constitucionais, por compatveis com a norma


suprema. Assim, devem esses dispositivos legais ser observados na interpretao do
inciso XXVIII do art. 7 para uma aplicao conjunta e harmonizada... (...). Foroso
concluir que, nas hipteses de doenas ocupacionais profissionais e do trabalho
decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho a responsabilidade pelos prejuzos
sade do trabalhador objetiva, com o supedneo no 3 do art. 225 da Constituio
Federal e 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, aplicveis de forma harmnica com o inciso
XXVIII do art. 7 da Carta Magna. Igualmente se aplica este entendimento em relao
aos acidentes, mesmo tpicos, decorrentes de danos ambientais gerais. A razo que,
sendo o meio ambiente do trabalho um aspecto integrante do meio ambiente geral (arts.
200, VIII e 225 da Constituio), toda e qualquer leso decorrente dos desequilbrios
ambientais atraem a regra do 3 do art. 225 da Constituio e 1 do art. 14 da Lei n.
6.938/81 no tocante responsabilidade na modalidade objetiva. Em contrapartida, a
responsabilidade de que trata o inciso XXVIII do art. 7 da Constituio Federal aplica-se
somente aos acidentes que no decorram da degradao ambiental, ressalvados os
eventos decorrentes das atividades de risco, de ato ou fato de terceiro e aqueles que
envolvam os servidores pblicos (...).

57
Carlos Roberto Gonalves , atinando novas tendncias da responsabilidade civil, assim
assevera:

Nota-se um grande avano em termos de legislao, pois admitiu-se a possibilidade de


ser pleiteada a indenizao pelo direito comum, cumulvel com a acidentria, no caso de
dolo ou culpa do empregador, sem fazer qualquer distino quanto aos graus de culpa.
O avano, no entanto, no foi completo, adotada apenas a responsabilidade subjetiva,
que condiciona o pagamento da indenizao prova de culpa ou dolo do empregador,
enquanto a indenizao acidentria e securitria objetiva. Os novos rumos da
responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar objetiva a
responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na
teoria do risco-criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal.

58
Na mesma linha, Sebastio Geraldo de Oliveira :

Poder-se-ia argumentar que a previso do Cdigo Civil, nesse ponto, seria incompatvel
com o princpio constitucional. Tambm no enxergamos dessa forma. O princpio
realmente consagrado no inciso XXVIII do art. 7 o de que cabe a indenizao por
reparao civil independentemente dos direitos acidentrios. Alis, o art. 121 da Lei n.
8.213/91 bem captou esse princpio, ao estabelecer 'O pagamento, pela Previdncia
Social, das prestaes por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da
empresa ou de outrem'. Observe-se que foi mencionada a responsabilidade civil
genericamente, o que leva a concluir que todas as espcies esto contempladas.
Haveria incompatibilidade se a redao do inciso XXVIII tivesse como nfase a limitao
a uma espcie de responsabilidade, como por exemplo, se a redao fosse assim
lavrada: S haver indenizao por acidente do trabalho quando o empregador incorrer
em dolo ou culpa. Alm disso, no h dvida de que a indenizao do acidentado, com
apoio na teoria da responsabilidade objetiva, visa melhora da condio social do
trabalhador ou do ex-trabalhador.

Diante dessa divergncia doutrinria, cumpre indagar: h conflito entre o artigo 7,


XXVIII, que, conforme parte da doutrina, exige pressuposto culpa, com os artigos 39, 6, 225,
59
3 , da mesma Carta Magna, e 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que tratam da
responsabilidade objetiva?

57
Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 336/337.
58
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 108-109.
59
Combinado com o art. 14, 1, da Lei 6.938/81.


51

Por outro lado, hipteses de acidente de trabalho so as mais variadas, ensejando teoria
60
da culpa ou do risco, conforme o caso, e, permanecendo aquela como regra geral , seria
necessrio se buscar integrao entre as normas em questo?

Como adverte Raimundo Simo de Melo, mais cmodo seria admitir-se interpretao
gramatical do art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, no sendo, assim, difcil concluir sobre seu
contedo e alcance, entretanto, a leitura isolada da norma no adequada, como conclui o
61
autor , in verbis:

Estamos convictos de que no se pode fazer uma leitura tpica isolada do inciso XXVIII
do art. 7 da Constituio, como o fazem a doutrina e a jurisprudncia tradicionais.
necessrio buscar uma interpretao desse dispositivo em conjunto e de forma
harmnica com o disposto no 3 do art. 225 da mesma Lei Maior.

Enfim, como se depreende dessa divergncia doutrinria, muito se cogita da incidncia


hierrquica de uma norma sobre outra, ou, mesmo, de coliso cronolgica. indispensvel,
portanto, analisar existncia, ou no, de antinomia jurdica, afora exame dos mtodos de
interpretao jurdica, investigando soluo mais adequada controvrsia, que o faremos,
especialmente com foco em hermenutica mais moderna.

2. Antinomia jurdica: conceito e pressupostos para sua configurao

Haver antinomia jurdica medida que existir conflito entre duas normas, entre dois
62
princpios, ou entre norma e princpio geral de direito . A antinomia pode ser real ou aparente.

Na antinomia real, as normas se excluem reciprocamente, sendo impossvel remover a


contradio, pela dificuldade de se configurar uma mais forte ou decisiva que outra, ou por inexistir
regra permitindo se decidir entre elas. Prevalecer a antinomia se no houver critrios normativos
para solucion-la, somente eliminada por edio de nova norma. Na antinomia aparente, os
63
critrios para elimin-la so normas integrantes do ordenamento , mantendo o intrprete normas
incompatveis, optando por uma delas e compatibilizando-as pelos critrios de soluo, como o
hierrquico (lex superior derogat legi inferiori), cronolgico (lex posterior derogat legi priori), e da
especialidade (lex specialis derogat legi generali)64.

Poder ocorrer conflito entre os prprios critrios, configurando-se, ento, antinomias de


segundo grau. Por exemplo, entre critrio hierrquico e cronolgico, ou seja, entre norma anterior-
65
superior e posterior-inferior, em que prevaleceria o hierrquico, como regra geral , por ser mais
forte que o cronolgico.

60
Cf. Ari Possidonio Beltran, Da responsabilidade subjetiva e objetiva do empregador por acidente do trabalho, ante as
disposies do novo cdigo civil, p. 18.
61
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 213 e 219.
62
Cf. Maria Helena Diniz, p. 15.
63
Id., ibid., p. 24-26.
64
Id., ibid., p. 34 e ss.
65
No Direito do Trabalho, como se sabe, a pirmide da hierarquia das leis mais flexvel.


52

No conflito entre especialidade e cronolgico prevaleceria, em tese, o primeiro critrio,


isto , lei geral posterior no derroga lei especial anterior, mas, podendo se sobressair um ou
66
outro conforme circunstncias do caso . No conflito entre critrio hierrquico e de especialidade, a
regra tambm no seria imutvel, pois, embora teoricamente prevalecesse o primeiro, diante de
situaes novas aplicar-se-ia a lei especial, mesmo ordinria, considerando o princpio supremo
da justia, pois o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira
67
diferente, prevalecendo o justo valor e salvaguardando-se a ordem pblica ou social . Por outro
68
lado, como diz Trcio Sampaio Ferraz Jr. , poder ocorrer conflito apenas em razo do contedo
material das normas, tratando-se de antinomia imprpria:

Chama-se de antinomias prprias aquelas que ocorrem por razes formais, sendo
imprprias as que se do em virtude do contedo material das normas. Entre estas
incluem-se as antinomias de princpios (quando as normas de um ordenamento
protegem valores opostos como liberdade e segurana), antinomias de valorao
(quando h uma incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios
propostos por outras para a consecuo daqueles fins). Nestes casos a antinomia
imprpria porque nada impede o sujeito de agir conforme as normas, ainda que em
virtude de um juzo particular de valor, ele no concorde com elas. Ou seja, no se
cogita, nestes casos, sequer de antinomia aparente, pois nesta o sujeito fica numa
situao em que tem de optar e sua opo por uma norma implica a desobedincia de
outra, devendo recorrer a regras para sair da situao. Nas antinomias imprprias o
conflito mais entre o comando estabelecido e a conscincia do aplicador, aproximando-
se a noo de antinomia imprpria da noo de lacunas polticas ou de lege ferenda.

Essa, entendemos, a hiptese da discusso em torno do art. 7, XXVIII, da Constituio


Federal. Tratar-se-ia de antinomia imprpria em funo do seu contedo material, a ensejar
aplicao dos mtodos de interpretao e integrao do direito. Realmente, pelo que se infere dos
artigos 7, XXVIII, 225, 3 e 37, 6, da CF, 14, 1, da Lei 6.938/81, e 927, pargrafo nico, do
Cdigo Civil, no h excluso de norma por outra, mas, conjugao entre elas, pois, cada caso,
dadas as suas caractersticas, exigir aplicao da teoria do risco ou teoria da culpa.

Parece-nos que, embora o 7, XXVIII, da CF, no exclua indenizao a que est


obrigado o empregador, quando incorrer em dolo ou culpa, tambm no probe que se aplique
69
teoria do risco . Mesmo numa interpretao literal, no se vislumbra do referido dispositivo
constitucional uma condio, isto , no sentido de que estaria a indenizao vinculada
existncia de dolo ou culpa, mas, apenas, que, havendo essa hiptese, dever o empregador
indenizar o empregado. O contexto ali inserido principiolgico, mas, no condicional.

Efetivamente, no h lacuna entre os referidos dispositivos constitucionais e legais em


questo. Poder-se-ia cogitar de lacuna no-autntica, medida que o fato-tipo previsto na
70
norma, mas, seu resultado indesejvel , ensejando, quando muito, poltica jurdica de lege
71
ferenda. , tambm, o que Norberto Bobbio denomina de antinomia de avaliao, de modo que
no seria antinomia em sentido prprio, mas, caso de injustia, in verbis:

66
Cf. Maria Helena Diniz, p. 49-50.
67
Id., ibid., p. 40 e 51.
68
Introduo ao estudo do direito, p. 190/191.
69
O que no est proibido est permitido, conforme a mxima Kelseniana.
70
Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jr., ibid., p. 197.
71
Teoria do ordenam ento jurdico, p. 90-91.


53

O que antinomia e injustia tm em comum que ambas do lugar a uma situao que
pede uma correo: mas a razo pela qual se corrige a antinomia diferente daquela
pela qual se corrige a injustia. A antinomia produz incerteza, a injustia produz
desigualdade, e portanto a correo obedece nos dois casos a diferentes valores, l ao
valor da ordem, aqui ao da igualdade.

Dessa forma, pelos mtodos clssicos de exegese (gramatical, sistemtico, histrico,


teleolgico), ou mais modernos, como, por exemplo, interpretao causal e jurisprudncia de
interesses72, o aparente conflito que se apresenta entre as normas em apreo sanvel pelas
teorias de interpretao jurdica, como estudaremos adiante.

3. Mtodos de Interpretao jurdica

Como vimos no item anterior, no h de se falar em antinomia real no tocante


interpretao do artigo art. 7, XXVIII, da CF, em face das normas que autorizam a aplicao da
responsabilidade objetiva para acidentes do trabalho, de modo que, para solucionar a acirrada
divergncia sobre o tema, socorre-nos a exegese jurdica. Mas, qual seria o mtodo mais
consentneo a solucionar essa questo? A interpretao tradicional? Modernos mtodos de
interpretao? Exegese constitucional? Puramente trabalhista? Qual delas propiciaria a aplicao,
ou no, da responsabilidade objetiva para acidentes do trabalho? o que vamos analisar.

73
Mtodos de interpretao jurdica, regras tcnicas que visam obteno de resultado ,
podem assim ser classificados: gramatical, lgico, sistemtico, histrico, sociolgico, evolutivo,
teleolgico e axiolgico. A partir da surgem tipos de interpretao, como, por exemplo,
74
especificadora, restritiva e extensiva .

Pelo mtodo gramatical, muito utilizado por aqueles que ainda pensam ser o aplicador
do direito escravo da lei, a ordem das palavras e o modo como se conectam prestam-se a obter
correto significado da norma. Na interpretao lgica, parte-se da conexo da norma com as
demais do contexto em que est inserida. Na sistemtica, o pressuposto a unidade do sistema,
no se isolando a lei do seu contexto e da concatenao imediata. A interpretao histrica
persegue motivos condicionantes da lei, inclusive trabalhos preparatrios. Na histrico-sociolgica,
75
buscam-se as funes do comportamento s quais a norma est inserida . Para a histrico-
evolutiva, mais conhecida como historicismo, busca-se aplicar a lei, no obstante o contexto em
que foi criada, conforme o momento histrico-social em que est sendo interpretada.

Na interpretao teleolgica, pretende-se atribuir propsitos lei, buscando-se seus fins


e, conforme Angeles Mateos Garca, seu contedo axiolgico, que, em cada poca, tem suas
76
prprias significaes e valoraes .

72
Cf. Karl Engish, Introduo ao pensamento Jurdico, passim.
73
Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jr., ibid., p. 260.
74
Id., ibid., p. 266.
75
Id., ibid., mesma pgina.
76
A teoria dos valores de Miguel Reale (Tese de doutoramento na Universidade de Madri), p. 56.


54

Alm dos mtodos tradicionais, destacam-se a interpretao causal e a jurisprudncia de


77
interesses , que, indo mais alm do que a interpretao teleolgica, investigam campo mais
amplo, preocupando-se com a ratio da norma, ou seja, a sua causa. O mtodo teleolgico e,
78
tambm, o histrico-evolutivo foram acolhidos pelo art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil ,
mas, exatamente pela indagao sobre qual direito protege o art. 7, XXVIII, da Constituio
Federal79, deve-se buscar os fundamentos, causas, razes, para que o empregador venha a
responder por danos causados ao trabalhador.

Diante desses mtodos interpretativos, cumpre indagar novamente: em atividades que


submetam o trabalhador a riscos inerentes ao trabalho que executa, a responsabilidade do
empregador deve limitar-se teoria da culpa? Necessrio, ento, se investigar critrios objetivos
que autorizem interpretar o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, buscando suas causas.

3.1. Interpretao causal e jurisprudncia de Interesses

A interpretao gramatical e a sistemtica so bastante defendidas entre tericos que


vislumbram na lei produto pronto e acabado para soluo dos conflitos jurdicos. Porm, esses
mtodos mostraram-se insuficientes, configurando-se apenas como ponto de partida e no
80
soluo para o problema . Mais consentneo com o trabalho construtivo a nortear a atividade
interpretativa , por exemplo, o historicismo baseado na interpretao causal e na jurisprudncia
de interesses, teoria dissertada por juristas de escol81, cujo pensamento, sem embargo de outras
82
correntes pertinentes ao tema , oportuno exegese debatida neste trabalho.

Conforme Karl Engisch83, a interpretao causal, que parte do fundamento ou razo da


norma, tem maior alcance do que a finalstica, porque esta nem sempre e nem em todos os casos
84
apresenta princpio vlido . Ao contrrio, necessita, em regra, de complementao, no
privilegiando, por exemplo, contraponto de interesses, o que importantssimo para a
interpretao jurdica, sobretudo porque o jogo poltico raramente permite se traduzir na norma o
real interesse da sociedade. Nesse ponto, a interpretao causal muito mais segura, pois busca
a ratio da lei a partir de conceitos como tica, justia, igualdade, mas, sempre em contraponto s
85
foras irracionais, como dio, poder, etc.

77
Teoria defendida por Heck e Mller-Erzbach, citados por Karl Engisch, tambm defensor, alis, desse tipo de
interpretao (Introduo ao pensamento jurdico, passim).
78
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 215.
79
Raimundo Simo de Melo, ao defender a possibilidade da aplicao da teoria do risco em hipteses de acidente do
trabalho que a ensejam, pondera: A nossa discordncia, que o norte deste trabalho, baseia-se exatamente no carter
aberto da Constituio e da disposio inscrita no inciso XXVIII do art. 7, no porqu, no para que e no para quem foi
criada referida norm a (ibid., p. 228).
80
Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jr., ibid., p. 261.
81
Cf. Karl Engisch, ibid., passim.
82
Como o historicismo axiolgico de Miguel Reale. Sintetizando-o, Angeles Mateos Garcia explica que a relao da
axiologia realeana com o historicismo se d pela projeo e concretizao por meio dos diferentes ciclos histricos-
culturais, porque toda realidade hum ana cultural e se consubstancia atravs das selees que o hom em realiza. Os
valores no podem ser desvinculados da relao com a histria. (ibid., p. 44 e ss.).
83
Ibid., p. 143.
84
Embora o mtodo preferido pelo jurista moderno procure investigar o fim visado pela lei (teleolgico), buscando a defesa
de atuaes nocivas sociedade, em que medida se daria essa defesa? O que nela tido como merecedor de repdio?
Por que razo esse ato deve ser punido? Para tudo isso, a resposta no unvoca (id., ibid., p. 184/185).
85
Id., ibid., p. 142/143.


55

No pensamento jurdico causal, para a interpretao, compreenso, integrao e


complementao do Direito, considerar-se- a valorao dos fatores sociais envolvidos,
prevalecendo o mais elevado, o mais forte, o plano mais alto dos conceitos e ideias defendidas
pelo ordenamento jurdico, dando-se preferncia dum interesse sobre outro, como assevera Karl
86
Engisch :

E assim teremos de dizer que, com a valorao dos interesses e de outros fatores
causais da constituio do Direito, ascendemos a um plano mais alto no qual novos
conceitos e ideias se nos deparam: os conceitos da justia, da equidade, da
responsabilidade moral, da dignidade humana, do respeito pela pessoa, etc. (...) Os
valores morais como a igualdade, a confiana, o respeito pela dignidade da pessoa, no
so interesses quaisquer ao lado dos outros: eles so antes os elementos ordenadores
do Direito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente do Direito penal e de outros
ramos do Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam ao lado dos fatos
a ordenar, no mesmo plano, mas, por cima deles, num plano superior. Por isso, o
fundamento ltimo de toda a aplicao do Direito h de ser a consciencializao das
valoraes sobre que assente a nossa ordem jurdica.

A ordem jurdica constituda por comandos que tratam de fatos da vida, repleta de
presses, exigncias, conflitos, surgindo da interesses, que podem ser ideais (culturais, morais) e,
tambm, materiais (econmicos e sociais, que, amide, so caracterizados pelo trabalho, sade,
87
meio ambiente, atividade empresarial, etc.) .

Na verdade, interesses nem sempre esto lado a lado, mas, em choque, cumprindo ao
aplicador do direito dirimi-los assente no antagonismo que deles emerge, tal que a proteo de um
88
se realiza, em regra, na preterio de outro .

89
A jurisprudncia de interesses privilegia precisamente o contraponto entre interesses
em jogo. Alis, as duas teorias se complementam, pois pensamento jurdico causal tambm
90
indagao dos interesses a partir de outros fatores causais da formao do Direito .

3.2.1. Interesses protegidos pelo art. 7, XXVIII, da Constituio Federal

O ponto de partida para a jurisprudncia de interesses e o pensamento jurdico causal


a lei. Razes e interesses que a envolvam sero ponderados do ponto de vista do sistema jurdico
91
e no de acordo com o subjetivismo do aplicador do direito . No que este deva ser escravo da
lei, como se fosse sdito do legislador e dos poderes que por detrs dele se escondem e
influenciam-no. Ao contrrio, deve abrir-se s correntes contemporneas diante da
discricionariedade interpretativa que a lei lhe permite, visando ao padro aceito pelo contexto
92
social em que est inserida .

86
Ibid., p. 377-378.
87
Id., ibid., p. 368 e 378.
88
Id., ibid., mesma p.
89
Calcado nos ensinamentos de Philipp Heck, que, como explica Engisch, foi quem melhor defendeu a tese da
jurisprudncia dos interesses (id., ibid., p. 367).
90
O pensamento (ou interpretao) causal defendido mais especificamente por Mller-Erzbach [id., ibid., p. 376].
91
Id., ibid., p. 370.
92
Id., ibid., p. 255.


56

necessrio considerar propsitos implcitos no ordenamento jurdico, retirando da lei o


razovel, o socialmente aceitvel, ajustando-a s situaes cotidianas e preservando valores
93
humanos, como diz Engisch : do ponto de vista objetivista, no s a lei pode ser mais inteligente
do que o seu autor, como tambm o intrprete pode ser mais inteligente do que a lei.

Nesse sentido, cabe perquirir: quais os reais interesses protegidos pelo art. 7, XXVIII, da
Constituio Federal? Quais as causas que levaram o legislador instituir direito indenizao a
que est obrigado o empregador sofrendo o empregado infortnio laboral?

Admitir a teoria do risco prevista no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, somente
para atividades diversas dos acidentes laborais, entendendo-se que o art. 7, XXVIII, da
Constituio Federal, restringe a matria culpa94, seria paradoxal, como argumenta Raimundo
Simo de Melo, citando situao em que, engenheiro autnomo, contratado para reparos em
mquina de empresa que exerce atividade de risco, sofre, junto com empregado desta, acidente
fatal. A famlia do engenheiro formular pleito com fulcro na responsabilidade objetiva do art. 927,
pargrafo nico, do Cdigo Civil, mas, a famlia do empregado ter de provar culpa do
95
empregador .

Seria esse o interesse da sociedade brasileira? Teria sido essa a inteno do legislador
96
constitucional ? Essa, a causa subjacente ao comando do art. 7, XXVIII, da Constituio
Federal? No parece razovel que o ordenamento jurdico, sob argumento do apego letra da lei,
venha admitir contradies para fatos da vida, ainda mais se esto em jogo direitos humanos
97
fundamentais. Maria Helena Diniz , a respeito, pondera:

O rgo judicante dever verificar os resultados prticos que a aplicao da norma


produziria em determinado caso concreto, pois somente se esses resultados
concordarem com os fins e valores que inspiram a norma, em que se funda, que ela
dever ser aplicada. Assim, se produzir efeitos contraditrios s valoraes e fins
conforme os quais se modela a ordem jurdica, a norma, ento, no dever ser aplicada
quele caso.

No se sustenta interpretar o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, de forma literal,


desprezando-se o bem maior a ser protegido, ou seja, a preservao da segurana e sade do
trabalhador, cuja defesa ampliada admitindo-se a teoria do risco, limitando-se a reparao por
98
acidentes de trabalho demonstrao de culpa do empregador. Curial a lio de Karl Engisch :

93
Ibid., p. 196.
94
Conforme alude Rui Stoco: No quer dizer que as pretenses de reparao de danos resultantes de outros fatos,
diversos do acidente do trabalho, pretendidas pelos empregados em face dos seus empregadores, no possam, agora, ser
decididas segundo a teoria da responsabilidade objetiva, na hiptese do art. 927, pargrafo nico, quando decorrente do
exerccio de atividade perigosa.. (Responsabilidade Civil, pp. 814/815. Apud Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental
do trabalho e a sade do trabalhador, na p. 225). Mais recentemente, Rui Stoco ponderou: apenas quando haja previso
expressa em lei ou o dano decorra do exerccio de atividade que, por sua natureza, implique risco para os direitos de
outrem, seja empregado ou terceiro, que se poder invocar o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, que estabelece,
como exceo, a responsabilidade objetiva. (In: Tratado de responsabilidade civil, p. 745).
95
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 243.
96
Inteno que se dilui no processo de form ao da lei, de tal sorte que a vontade do legislador consubstancia-se, no em
seus efeitos subjetivos, mas, sim, nos efeitos prticos que podem produzir em contato com a vida prtica. Com o,
certeiramente, esclarece Dlio Maranho. (Instituies de direito do trabalho, vol. I, p.191).
97
Conflito de normas, p. 58.
98
Introduo ao pensamento Jurdico, p. 335.


57

Que significado tem, por exemplo, a emancipao do claro sentido literal quando se
pode demonstrar que o legislador se no enredou naquela expresso por simples lapso
mas antes versou num erro de motivos, quer dizer, partiu de determinados dados aos
quais ele consciente e deliberadamente referiu a sua regulamentao e, ao fazer tal, no
pensou em situaes que agora tambm so abrangidas por aquela regulamentao
mas que, na verdade, vistas da posio do prprio legislador, teriam exigido uma
regulamentao diferente?

Considerar que a vontade do legislador deve estar expressa na lei, de modo literal e
fechado, inferir sobre dados que sequer se sabe se, realmente, deles partiu o criador da lei. A
partir de que razo se pode aceitar que o legislador cogitou, ou no, de situaes atualmente
abrangidas pela norma? Apresenta-se muito mais seguro adequar a norma segundo o contexto
jurdico-social em que est inserida.

Giovanni Ettore Nanni assevera que o legislador constitucional, quando quis cogitar da
responsabilidade objetiva f-lo expressamente como se v do art. 21, XXIII, c, da Constituio
99
Federal . Ousamos discordar, data venia, porque, muitas vezes, h situaes cobertas pela
norma que o legislador no cogitou, de tal modo que seu sentido deve ser alterado para integrar o
contexto jurdico global, transformando-se para incorporar o que exigem novos fatos da vida,
100
mudanas em fenmenos tcnicos, econmicos, sociais, polticos e culturais .

Na esfera constitucional brasileira a matria ambiental tema novo101 e o legislador no


estava preparado para fazer controle constitucional de contradio entre dispositivos que tratam
do meio ambiente e acidentes do trabalho. O constituinte, ao legislar sobre meio ambiente do
trabalho, citou-o na apenas no art. 200, VIII, da CF; poderia, ao cuidar de acidente do trabalho, ter
cogitado de eventual conflito com art. 7, XXVIII, da CF? Fosse hoje a promulgao da Carta
Magna, teria o legislador utilizado as mesmas palavras no dispositivo constitucional em questo?

Por isso, no resolve o problema perquirir sobre a vontade do legislador, considerando


apenas a letra da lei, se sequer eventuais contradies foram consideradas na promulgao
desta. Mais relevante levar em conta atuais valores sociais dos correspondentes setores
populacionais, cujo juzo aceito como vlido pela ordem jurdica, representando padro do que
as pessoas pensam e sentem, retirando-se da lei o que racional, adaptando-a aos fatos da
102
vida . E qual seria o valor social almejado pela sociedade e aceito pela ordem jurdica? O art. 1,
III, e IV, da CF, impe como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho. O art. 170 da CF determina que a ordem
econmica deva se basear na valorizao do trabalho humano e livre iniciativa, assegurando a
todos existncia digna, conforme ditames da justia social. Valores constitucionais, portanto, que
representam o pensamento padro da sociedade e que devem nortear o aplicador do direito. No
103
tocante, a lio de Raimundo Simo de Melo , in verbis:

99
Responsabilidade no acidente do trabalho. Gazeta Mercantil, 13.out.2003 Caderno Legal & Jurisprudncia, p. 1, Apud
Ari Possidonio Beltran, Da responsabilidade subjetiva e objetiva do empregador por acidente do trabalho, ante as
disposies do novo cdigo civil, p. 17.
100
Cf. Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, p. 172.
101
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 230.
102
Cf. Karl Engisch, op. cit., p. 173 e 237.
103
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 226.


58

Estamos diante da interpretao de um dispositivo constitucional, a qual precisa ser


buscada levando-se em conta a finalidade e razo de ser deste dentro de um contexto
maior, ou seja, dentro da Constituio e do ordenamento jurdico brasileiro como um
todo, que cuida no somente das indenizaes acidentrias e de direito comum, como
consequncia final dos acidentes de trabalho, mas tambm, e, sobretudo, no se
esquecendo do sentido maior da discusso, que a preveno dos infortnios. Mas
tambm necessria a sano do empregador nos seus diversos aspectos, como forma
de alertar este e a prpria sociedade para a necessidade de diminuio dos acidentes,
pois a melhor e maior indenizao que pode existir evitar acidentes e poupar vidas
humanas.

A causa do art. 7, XXVIII, da CF, a proteo do obreiro. Basta considerar o que est
previsto em seu caput. Facilitar ao trabalhador reparao por acidente, considerando, em
determinados casos, responsabilidade objetiva, no seria melhorar sua condio social frente ao
poderio econmico do empregador, que, amide, possui maior facilidade na produo de provas?
Eis, a, exemplo de relevante interesse a ser cotejado pelo art. 7, XXVIII, da Carta Magna.

Por sinal, h outro dado relevante a ser considerado: a interpretao restritiva, que est
no mago do entendimento majoritrio sobre o tema, no poderia ser aplicada hiptese, pois,
como recomenda a doutrina, apenas se a norma restringir direitos e garantias fundamentais104
que se pode interpret-la restritivamente; assim, tambm, se a norma impe sano: no se pode
105
ir alm do teor literal quando se trata de punio: Nullum crimen sine lege . No o caso do
artigo 7, XXVIII, da CF, que no impe sano, mas, sim, reparao.

4. Mtodos de interpretao Constitucional

106
No existiria, a rigor, interpretao constitucional com prerrogativas exclusivas . No
entanto, em relao interpretao geral, guarda determinadas especificidades, como, por
exemplo, supremacia e rigidez da Constituio, estrutura hierrquica das normas, fator poltico e
tipolgico. Contudo, os mtodos constitucionais clssicos so de obedincia obrigatria, como o
107
da unidade da Constituio, que impe se evitar eventuais contradies , afora a interpretao
108
tpica e a funo dos princpios . Consiste a tpica em interpretar norma mediante processos
lgicos considerando determinados pontos de vista como, por exemplo, interesse,
proporcionalidade, exigibilidade, justia, equidade, natureza das coisas e at conflito entre
normas109. A funo dos princpios orientar o intrprete, salientando valores fundamentais do
ordenamento jurdico, como o Estado democrtico, tripartio dos Poderes, legalidade, devido
110
processo legal, contraditrio, e outros.

104
Cf. Karl Engisch, ibid., p. 268.
105
Id., ibid., p. 131.
106
Cf. Uadi Lammgo Bulos, Manual de interpretao constitucional, p. 21.
107
Cf. Celso Ribeiro Bastos, que complementa: necessrio que o intrprete procure as recprocas implicaes de
preceitos e princpios, at chegar a uma vontade unitria na Constituio. Ele ter de evitar as contradies, antagonismos
e antinomias. [...] A simples letra da lei superada mediante um processo de cedncia recproca. Dois princpios
aparentemente contraditrios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretenso de serem interpretados de forma
absoluta. Prevalecero, afinal, apenas at o ponto em que devero renunciar sua pretenso normativa em favor de um
princpio que lhe antagnico ou divergente. (Curso de Direito Constitucional, p. 62).
108
Cf. Uadi Lammgo Bulos, ibid., passim.
109
Cf. Karl Engisch, que, dada a sua natureza genrica, critica-a (Introduo ao pensamento jurdico, p. 384-387).
110
Cf. Uadi Lammgo Bulos, ibid., p. 42.


59

4.1. Regras de Black aplicveis ao art. 7, XXVIII, da CF

A par dos mtodos tradicionais de interpretao constitucional, destacam-se critrios


desenvolvidos nas ltimas dcadas, decorrentes da reao de alguns juristas ao positivismo
111 112
lgico-formal , especialmente as Regras de Henry Campbell Black , das quais, para o
113
problema posto neste trabalho, destacam-se as seguintes :

1) O Texto Constitucional deve ser interpretado de acordo com princpios tcnicos, mas
tambm liberalmente, conforme as linhas gerais, estatudas para efetivar os grandes
princpios do governo; 2) Uma constituio deve ser interpretada para tornar efetiva a
inteno do povo que a adotou; 3) A Constituio, em caso de ambiguidade, deve ser
examinada na sua totalidade, objetivando a determinao do sentido de suas partes; 4)
Uma Constituio deve ser interpretada de acordo com a legislao previamente
existente no Estado, a qual dever compatibilizar-se com as normas constitucionais; 7)
Tudo que for necessrio para efetivar uma norma constitucional deve ser considerado
implcito ou subentendido seja uma proibio, restrio ou uma concesso de poder; 8)
O prembulo da Constituio e os ttulos de seus vrios artigos ou sees podem
fornecer alguma prova de seu sentido e inteno, embora os argumentos deduzidos da
tenham valor apenas relativo; 9) No permitido desobedecer ou interpretar um
dispositivo de modo a negar-lhe aplicao somente porque possa ele parecer injusto, ou
conduzir a consequncias julgadas nocivas, ou a injustas discriminaes.

Aplicvel interpretao do art. 7, XXVIII, da CF, a regra 1, admitindo-se, pois, a


teoria do risco, porque inafastvel em qualquer circunstncia a incidncia de princpios
constitucionais, diretos e indiretos, tal que a Constituio, art. 170, privilegiou, como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade humana e valores sociais do trabalho. A
114
interpretao da Constituio, conforme inteno do povo que a adotou, evidente para ampliar
o contexto do art. 7, XXVIII, da CF, interpretando-o em conjunto com art. 225, 3, da CF. Basta,
a tanto, verificar seu prembulo, em que a instituio do Estado Democrtico brasileiro visa a
assegurar, antes de tudo, direitos sociais e bem-estar do povo (no tocante, alis, apta a regra 8).
Quanto regra 3, inexiste ambiguidade entre os artigos 7, XXVIII e 225, 3, da CF, pois
nenhum preceito constitucional deve ser interpretado isoladamente, mas, como parte integrante do
115
todo, harmoniosamente interligado .

A propsito, sobre normas constitucionais inconstitucionais, deve-se levar em conta o


seguinte: se entre vrias normas existir, entre si, contradio, deve-se optar pela mais forte ou
116
mais decisiva, ou, se isso no for possvel, o caminho o preenchimento de lacunas .

111
Muito em voga no perodo em que se destacavam teorias do Estado Liberal (Cf. Uadi Lammgo Bulos, ibid., p. 43).
112
Id., ibid., p. 58 e ss.
113
As outras so: 5) A norma constitucional no deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo disposio expressa na
Constituio; 6) Os dispositivos de uma Constituio so quase que invariavelmente imperativos; 10) Havendo ambiguidade
que no possa ser esclarecida pelo exam e da prpria Constituio, deve-se recorrer a fatos e elementos extrnsecos, tais
como a legislao anterior; o mal a ser remediado, circunstncias histricas contemporneas e discusses da Assemblia
Constituinte; 11) As disposies transitrias no podem revogar ou transgredir a parte permanente da Constituio; 12) a
interpretao judicial, aps deliberadamente firmada, no deve ser abandonada sem graves razes; 13) Os preceitos
relativos liberdade, ou que abrem exceo s normas gerais firmadas pela Constituio, devem interpretar-se de modo
restrito; 14) Quando a Constituio define circunstncias em que um direito pode ser exercido, esta especificao importa
em proibir, implicitamente, que a lei ordinria venha sujeitar o exerccio do direito a condies novas; 15) A interpretao
poder recorrer ao Direito Constitucional Comparado, a preceitos de outras constituies, de carter sem elhante. (id., ibid.,
mesma pgina).
114
Que no a vontade do legislador, mas, claro, da sociedade que ele representa (id., ibid., p. 62).
115
Cf. Uadi Lammgo Bulos, Manual de interpretao constitucional, p. 63.
116
Cf. Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, ob. cit., p. 315.


60

Quanto regra 7, a contrario sensu, a possibilidade de se considerar vlida a teoria do


risco prevista nos artigos 225, 3, e 37, 6, da Constituio Federal, 927, do Cdigo Civil, e 14,
1, da Lei 6.938/81, no impede nem limita objetivos do art. 7, XXVIII, da Constituio Federal,
mas, com ele, deve ser compatibilizada.

No que concerte regra 9, outra vez a contrario sensu, no se pode limitar a aplicao
do art. 7, XXVIII, da CF, porque a responsabilidade do empregador, por danos causados ao
empregado, em razo de acidente do trabalho, no exclui incidncia da teoria do risco, mas, com
ela convive harmoniosamente, porque casos que as suscitam so os mais variados e para cada
situao aplicar-se- uma ou outra teoria.

4.2. Interpretao constitucional lato sensu (construction)

Complementando a interpretao constitucional analisada neste trabalho, cumpre


destacar importante tcnica utilizada pela Suprema Corte dos EUA: a construo constitucional
(construction, como l conhecida), que busca fixar o sentido da Constituio, adaptando-a a
mudanas exigidas pela vida social, ampliando a letra da norma sem com ela conflitar.

Os americanos diferenciam-na da interpretao constitucional pura (stricto sensu), pois a


construction retirada de concluses por meio de elementos existentes na norma, mas, indo
adiante, examina normas constitucionais em conjunto, procurando descobrir a razo do produto
117
legislado, no se limitando ao sentido da linguagem. Uadi Lammgo Bullos explica a assertiva:

Assim, a interpretao relacionar-se-ia, propriamente, linguagem ou aos smbolos,


enquanto a construo serviria para determinar no o sentido das palavras ou smbolos,
mas, o significado de toda a Constituio. (...) A Interpretao configuraria, para alguns,
o exame isolado da lei; j a construo seria a confrontao das palavras legais com
outras do mesmo ou diferente repositrio de normas, a fim de determinar 'O Direito
Positivo, lgico, aplicvel vida real'. Henry Campbell Black concluiu que a construo
o processo ou arte de determinar o sentido, o significado real, a explicao prpria dos
termos obscuros ou ambguos de uma lei, de um documento escrito, ou de um contrato
verbal, tendo-se em vista a sua aplicao a um caso concreto, quando existir dvida,
quer por motivo de aparente conflito entre normas, quer em razo de que o caso
concreto no se ache expressamente previsto na lei. A interpretao, segundo Black,
implica na mera anlise da linguagem utilizada pelo legislador. Trata-se da explanao
dos termos difceis e ininteligveis, daquilo que se apresenta oculto. Aqui, o jurista acha-
se apenas em face do texto legal, cujo exato sentido procura apreender. Difere, pois, da
construo, que visa, antes de tudo, a aplicao do texto ao caso concreto, quando os
dispositivos legais forem aparentemente contraditrios ou, ento, omissos a respeito de
uma dada matria.

Realmente, na construction (interpretao constitucional lato sensu), o intrprete vai


alm das normas constitucionais, captando exigncias do meio social e adaptando-as aos fatos
cotidianos. Pela interpretao stricto sensu, o exegeta limita-se ao contedo constitucional (no
campo gramatical, teleolgico, lgico, sistemtico, tpico, e outros), no buscando, pois,
elementos interpretativos alm do Texto Constitucional.

117
Ibid., p. 91/92.


61

Pela construction, ento, deve-se interpretar a norma levando em conta a extraordinria


118
quantidade de acidentes laborais presentes em nosso pas h muito tempo e os respectivos
problemas causados sociedade como um todo (v. g., aumento da demanda no Sistema de
Sade, mutilados desempregados perambulando pelas ruas, muitos, inclusive, na marginalidade,
etc.), alm, claro, dos prprios danos individuais, cuja proteo est inserta no contexto geral
dos direitos fundamentais.

O mister social clama que a exegese do art. 7, XXVIII, da CF, atenda s atuais
exigncias da vida prtica laboral, de modo que, em determinadas atividades, poder-se-ia aplicar a
responsabilidade objetiva, porque compatvel com princpios constitucionais que preservam a
sade do trabalhador (construction). Exegese, alis, secundo legem, porque contida no esprito do
art. 7, caput, da CF (...alm de outros direitos que visem melhoria de sua condio social),
119
cujo teor principiolgico analisado por Arnaldo Sssekind , in verbis:

E a expresso, 'alm de outros direitos que visem melhoria de sua condio social',
no s fundamenta a vigncia de direitos no previstos no artigo em tela, como justifica a
instituio de normas, seja por lei, seja por conveno ou acordo coletivo, seja, enfim,
por um laudo arbitral ou sentena normativa dos tribunais do trabalho. O que tem relevo
para afirmar constitucionalidade dessas normas jurdicas que no sejam elas
incompatveis com os princpios e prescries da Lei Maior.

Enfim, para a moderna exegese constitucional, no se pode limitar direitos que


melhorem condies do trabalhador, devendo o intrprete captar exigncias sociais alm do teor
gramatical do art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, adaptando-o aos fatos da vida. Parece claro
que a melhoria de suas condies tambm passa pela aceitao da responsabilidade objetiva.

5. Interpretao do art. 7, XXVIII, da CF, sob enfoque do Direito do Trabalho: Princpio


da norma mais favorvel

A interpretao do Direito do Trabalho est sujeita a regras bsicas que a Hermenutica


descreve para qualquer exegese da Cincia Jurdica, mas, como explica Mauricio Godinho
Delgado, embora no se tenha avanado ao ponto de criar conjunto especfico de mtodos
120
interpretativos, h, nesse ramo do Direito , especificidade relevante:

que esse ramo jurdico deve ser sempre interpretado sob um enfoque valorativo (a
chamada jurisprudncia axiolgica), inspirado pela prevalncia dos valores e princpios
essenciais ao Direito do Trabalho no processo de interpretao. Assim, os valores
sociais preponderam sobre os valores particulares, os valores coletivos sobre os valores
individuais. A essa valorao especfica devem se agregar, ainda e harmonicamente ,
os princpios justrabalhistas, especialmente um dos nucleares do ramo jurdico, o
princpio da norma mais favorvel.

118
Cf. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, dados divulgados pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social revelam
que, de 1995 a 1997, ocorreram mais de 1.250.000 acidentes de trabalho no Brasil, a includos cerca de dez mil bitos.
Esse quadro se refere apenas a 24 milhes de trabalhadores regularmente registrados. Ademais, muitos casos de bito so
registrados como benefcio comum e no como acidente de trabalho. Esse o quadro do m eio ambiente do trabalho no
Brasil. (Tutela da sade dos trabalhadores sob a perspectiva do direito ambiental, passim).
119
Direito constitucional do trabalho, p. 96.
120
Curso de direito do trabalho, p. 234.


62

Cumpre analisar, portanto, o cotejamento entre o artigo 7 XXVIII, da Constituio


Federal, e as normas que cuidam da responsabilidade objetiva do empregador, nos acidentes do
trabalho, sob enfoque do Direito do Trabalho, privilegiando o princpio da norma mais favorvel, de
suma importncia para esse ramo do Direito, como, tambm, ensinou o jurista uruguaio Amrico
121
Pl Rodriguez :

Os princpios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurdico


do trabalho; assim sendo, no pode haver contradio entre eles e os preceitos legais.
Esto acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspirao, mas no podem
tornar-se independentes dele. Existe uma mtua influncia entre as normas vigentes e
os princpios informadores, j que a implicao recproca.

Nessa mtua influncia que se prope avaliar a incidncia do princpio da norma mais
favorvel na interpretao do artigo 7, XXVIII, da Constituio Federal, especialmente no
cotejamento com o caput, do mesmo dispositivo, que, implicitamente, contm aquele princpio,
como pondera Amauri Mascaro Nascimento122:

No h na Constituio texto explcito dispondo sobre o princpio da norma favorvel ao


trabalhador, um dos mais significativos do Direito do Trabalho, mas possvel concluir
que h norma na qual o princpio est implcito, que exatamente o art. 7. A
Constituio deve ser interpretada como um conjunto de direitos mnimos e no de
direitos mximos, de modo que nela mesma se encontra o comando para que direitos
mais favorveis ao trabalhador venham a ser fixados atravs de lei ou das convenes
coletivas. Ao declarar que outros direitos podem ser conferidos ao trabalhador, a
Constituio cumpre trplice funo. Primeiro, a elaborao das normas jurdicas, que
no deve perder a dimenso da sua funo social de promover a melhoria da condio
do trabalhador. Segundo, a hierarquia das normas jurdicas, de modo que, havendo duas
ou mais normas, leis, convenes coletivas, acordos coletivos, regulamento de empresa,
usos e costumes, ser aplicvel o que mais beneficiar o empregado, salvo proibio por
lei. Terceiro, a interpretao das leis de forma que, entre duas interpretaes viveis
para a norma obscura, deve prevalecer aquela capaz de conduzir ao resultado que de
melhor maneira venha a atender aos interesses do trabalhador.

Pela regra da norma mais favorvel, que uma das formas de expresso e aplicao do
123
princpio da proteo , havendo mais de uma norma aplicvel opta-se pela mais favorvel,
124
mesmo no correspondendo aos clssicos critrios da hierarquia das normas .

Como diz Amauri Mascaro Nascimento, a hierarquia das normas trabalhistas no


prescinde do aspecto teleolgico que impe sentido social s relaes entre empregado e
empregador, buscando melhor-las, tal que a Constituio Federal no probe, mas, incentiva a
125
criao de normas mais vantajosas aos trabalhadores (art. 7, caput) . Desse modo, a pirmide
126
hierrquica mais dinmica e varivel, in verbis :

121
Princpios de Direito do Trabalho, p. 11 e 19.
122
Direito do trabalho na Constituio de 1988, p. 40.
123
Que ainda comporta as regras: in dubio pro operrio, critrio em que o intrprete escolhe, entre vrios sentidos de uma
norma, aquele que seja mais favorvel ao trabalhador; condio mais benfica, critrio pelo qual a incidncia da norma
nunca deve servir para diminuir condies mais favorveis em que se encontrava um trabalhador (Cf. Amrico Pl
Rodriguez, ob. cit., p. 41/42).
124
Id., ibid., p. 42.
125
Curso de direito do trabalho, p. 236/237.
126
Id., ibid., p. 237.


63

Havendo duas ou mais normas jurdicas trabalhistas sobre a mesma matria, ser
hierarquicamente superior, e, portanto, aplicvel ao caso concreto, a que oferecer
maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condies mais favorveis. Ao contrrio do
direito comum, em nosso direito, a pirmide que entre as normas se forma ter como
vrtice no a Constituio Federal ou a lei federal ou as convenes coletivas de modo
imutvel. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela
norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor.

Quanto ao artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, h vantagem ao trabalhador em


relao ao art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, porque possibilita reparao por acidente com
mais facilidade do que teria se tivesse de demonstrar culpa, no tocante questo do onus
probandi, pois, em muitos casos, a vtima tem dificuldades de provar, processualmente, o dano.
Invertendo esse encargo processual h, certamente, melhora na sua condio social, em especial
porque o empregador est mais aparelhado, do ponto de vista econmico, para a produo de
provas127. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas, nesse caso, ser ocupado pelo
dispositivo que traga mais vantagens jurdicas ao obreiro.

Entretanto, Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera que o art. 7, XXVIII, da CF, trata
genericamente a responsabilidade civil por acidente do trabalho, sem adentrar em aspectos
particulares, seja do acidente, seja da responsabilidade do empregador, no sendo o caso de
128
incidir norma mais benfica , in verbis:

Ainda que se invocasse o princpio da norma mais benfica, decorrente do princpio


protetor, inerente ao Direito do Trabalho, a concluso no se altera. Esta disposio, que
comporta excees, apenas assegura aos empregados a incidncia de direitos
trabalhistas superiores ao patamar legislativo mnimo, com vistas melhoria de sua
condio social (art. 7, caput, da CF/1988). No entanto, a responsabilidade do
empregador estudada nem mesmo se refere a direito trabalhista propriamente, mas sim
de natureza civil, e como j mencionado, extracontratual.

Ousamos divergir do autor, pois, o princpio em questo, realmente, comporta excees,


mas, de maneira inversa. A regra da norma mais benfica s no vale diante de norma de
129
inderrogabilidade absoluta, em que prevalecero exigncias de ordem pblica . Admitir a
responsabilidade objetiva por acidente do trabalho impe maior proteo a direitos humanos
fundamentais, facilitando a reparao de dano. Proteger o obreiro no exceo, mas, sim, a
130
regra. Ademais, na lio de Amauri Mascaro Nascimento , as excees devem estar previstas
na Constituio Federal; in verbis:

A aplicao da norma mais favorvel tem outra exceo, alm das derrogaes de lei
proibitiva do Estado, como as salariais de indexao orientadoras de diretrizes
econmicas em perodos de inflao. a que decorre de negociaes coletivas que,
para dar atendimento a situaes emergenciais, cedem necessidade de flexibilizao
dos imperativos rgidos normativos, pactuando redues transitrias de direito dos
trabalhadores, como a reduo de salrios ou a reduo destes e da jornada de
trabalho. Essas estipulaes emergenciais so previstas pela Constituio Federal de
1988, art. 7, VI e XIII. o uso da negociao para administrao de crises da empresa.

127
Exemplo clssico nos processos trabalhistas, o empregador quase sempre tem a possibilidade de custear, na prova
pericial, o trabalho de assistente tcnico. Para o trabalhador, essa possibilidade praticamente inexistente.
128
Meio ambiente do trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 48-49.
129
Cf. Amrico Pl Rodriguez, ibid., p. 55.
130
Ibid., p. 238.


64
131
Entende Gustavo Filipe Babosa Garcia , ainda, que o art. 7, XXVIII, da CF, no trata
de direito trabalhista propriamente. Contudo, parece-nos, o caput do referido dispositivo
constitucional claro ao tratar de direitos trabalhistas: so direitos dos trabalhadores.... Questo,
alis, pacificada na doutrina e na jurisprudncia.

Sobre outro ponto levantado pelo mesmo autor132, no que tange a eventual aspecto civil
e extracontratual do art. 7, XXVIII, da CF, sem adentrar na celeuma sobre a dicotomia contrato
133
de trabalho versus relao de emprego , importante destacar que, se o contedo e fundamento
do direito estejam assentes na relao de emprego, apesar de insertos no direito comum, de
direito do trabalhador que se trata. Alm disso, a ratio da proteo acidentria reside, antes de
tudo, na obrigao em zelar pela sade e segurana do trabalhador, conforme artigos 2 e 157 da
CLT. Tratando-se de direitos ligados relao de emprego (e disso que cuida o art. 7, XXVIII,
da CF) haver incidncia do princpio da norma mais favorvel, no cotejamento das leis relativas a
acidente do trabalho, independentemente de pertencerem ao direito comum.

134
Finalmente, o Direito do Trabalho, como alude Amauri Mascaro Nascimento , deve ser
interpretado segundo a jurisprudncia axiolgica de valores, o que vai ao encontro do
pensamento descrito nos itens anteriores, seja quanto interpretao causal, jurisprudncia de
interesses, ou modernos mtodos de exegese constitucional. Todos, sem dvida, investigam
valores contidos no ordenamento jurdico.

6. Dinmica do art. 7, XXVIII, da CF, em face das teorias da culpa e do risco

Como verificamos, no h antinomia real ou lacuna entre art. 7, XXVIII, da CF, e os


dispositivos referentes responsabilidade objetiva. Quando muito, haveria conflito em funo dos
respectivos contedos materiais, sanveis pela teoria de interpretao jurdica. Verificada,
tambm, a inconsistncia da interpretao puramente gramatical para se supor, na espcie,
excluso de uma norma por outra. soluo do problema so mais adequados mtodos
hermenuticos compatveis com a realidade atual e os anseios sociais, to em evidncia quando
se trata de danos sociedade como um todo.

Compatibilidade, entendemos, que encontra respaldo na interpretao causal,


jurisprudncia de interesses e modernos mtodos de interpretao constitucional, porque
investigam valores contidos no ordenamento jurdico.

131
Meio ambiente do trabalho: direito, segurana e medicina do trabalho, p. 49.
132
Gustavo Filipe Barbosa diz que, decorrendo leses de ordem material e moral por acidente do trabalho ou de doena
ocupacional, estes so os fatos geradores do dano, em plena demonstrao de que a responsabilidade em debate no
contratual, pois no se trata da inobservncia do que foi pactuado ('infraes contratuais'), mas sim de violao de dever
legal em sentido estrito. (ibid., p. 25 e 49).
133
Mesmo porque, o art. 442, da CLT, adotou as duas formas e, embora o vnculo entre empregado e empregador seja
relao jurdica de natureza contratual, determinadas relaes de fato, conquanto no previstas no contrato, podem gerar
efeitos jurdicos, como ensinara Dlio Maranho, in verbis: Acontece que o simples fato da prestao do trabalho
subordinado, pela sua alta significao social e humana, no , nem podia ser, indiferente ao direito do trabalho. Ainda que
no exista contrato, ou que este seja nulo, daquela prestao de fato podem resultar consequncias jurdicas. (Instituies
de direito do trabalho, vol., I, p. 226).
134
Curso de direito do trabalho, p. 261.


65

Por outro lado, amolda-se, perfeitamente, hiptese, tambm, o princpio da norma mais
favorvel, caracterstico do Direito do Trabalho.

Entretanto, nem todos os acidentes do trabalho ensejaro aplicao da teoria do risco.


Por isso, para cada situao aplicar-se- determinada teoria. Nesse sentido, prevalece dinmico o
disposto no art. 7, XXVIII, da CF, no que concerne responsabilidade subjetiva do empregador,
135
mas, por outro lado, no exclui incidncia da teoria do risco . At porque, o elenco dos direitos
relacionados nesse dispositivo, como diz Arnaldo Sssekind, meramente exemplificativo,
admitindo complementao136.

O Superior Tribunal de Justia, na IV Jornada de Direito Civil, avanando no campo da


responsabilidade objetiva para acidentes do trabalho, aprovou o Enunciado Doutrinrio n. 377, que
assim determina: O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a
aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade
de risco. A posio da Colenda Corte , sem dvida, evolutiva, descartando qualquer antinomia
acerca de responsabilidade civil em sede de acidentes do trabalho. Consentnea, ento, com os
mtodos interpretativos mais modernos, como estudamos nos itens supra.

135
Nesse sentido, a lio de Annbal Fernandes: H obrigao de reparar para quem criou o perigo, correspondente
necessidade de segurana. Divorciando por inteiro a responsabilidade da culpa, efetivou-se uma verdadeira revoluo na
responsabilidade civil. Esta passou a comportar dois plos: o objetivo, 'onde reina o risco criado' e o subjetivo, onde triunfa a
culpa, girando a teoria entre os dois plos. No obstante, persiste a culpa como um fundamento responsabilidade civil.
Proclamava Josserand que o conceito de risco no expulsa o da culpa que se conserva como base normal e geral da
responsabilidade. (Os acidentes do trabalho: do sacrifcio do trabalho preveno e reparao, p. 55).
136
Direito constitucional do trabalho, p. 95.


66

CAPTULO VI - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR ACIDENTES DO


TRABALHO

1. Consideraes iniciais

Na evoluo das teorias da responsabilidade por acidentes do trabalho, o Supremo


1 2
Tribunal Federal, interpretando art. 31 do Decreto-Lei 7.036/44 , editou a Smula 229 e os
Tribunais, at a CF/88, adotavam-na para proteo das vtimas de acidente do trabalho. A nova
Carta, alm de prever seguro acidentrio oficial, vinculando-o Previdncia Social, separou os
regimes da infortunstica e da responsabilidade civil, como se v do art. 7, XXVIII, da Constituio
Federal. Houve, pois, importante inovao, como aduz Jayme Aparecido Tortorello3:

Qualquer que seja o grau de culpa, a indenizao caber ao empregador, abstrada


qualquer compensao da reparao concedida pela Previdncia Social, mesmo porque
as respectivas indenizaes tm fundamentos completamente diversos, isto , a ao
acidentria, sendo de natureza alimentar, eminentemente compensatria, e a de
responsabilidade civil visivelmente indenizatria, com a finalidade de restabelecer a
situao existente e anterior ao evento danoso.

No se confunde reparao acidentria pela Previdncia Social, em que no se cogita


de culpa do empregador, porque a respectiva responsabilidade objetiva, com a indenizao
4
fundada no direito comum, em que, provada alguma excludente, inexistir obrigao de indenizar .
A primeira, baseada no risco profissional; a segunda, na responsabilidade civil: aquele que causar
5
dano a outrem deve indeniz-lo. Srgio Cavalieri Filho , a propsito, diz que a responsabilidade
civil do empregador, por acidente do trabalho, no seria propriamente indenizao do Direito
Comum, mas, oriunda de direito constitucional: Ainda que com matriz constitucional, advogados
e juzes costumam referir-se a essa responsabilidade como fundada no Direito Comum, para
diferenci-la daquela outra que decorre diretamente da legislao acidentria.

2. Cumulao com benefcios acidentrios da Previdncia Social e a questo da


compensabilidade

A responsabilidade civil do empregador e a responsabilidade objetiva da Previdncia


6
Social tm fundamento diverso. Mas, indaga Sebastio Geraldo de Oliveira : qual o fundamento
lgico e jurdico dessa cumulao?. Diz o autor que, por fora do art. 7, XXVIII, da CF, a
responsabilidade civil do empregador, por acidentes do trabalho, no gera mais resistncia, mas
h certa perplexidade quanto cumulao com o seguro acidentrio oficial, in verbis:

1
O pagamento da indenizao estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenizao de
direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que resulte de dolo seu ou de seus propostos.
2
A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
3
Acidentes do trabalho, teoria e prtica, p. 88.
4
Id., ibid., mesm a pgina.
5
Program a de responsabilidade civil, p. 161.
6
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 81-82.


67

Ainda encontramos acrdos determinando a deduo dos valores recebidos do INSS


na apurao dos danos materiais fixados, com o argumento bsico de que a vtima no
deveria ter um acrscimo de rendimento por causa do acidente, bastando a reposio do
nvel de renda anterior. Aduzem outros que a reparao no pode ser superior ao limite
do dano causado, razo pela qual, no clculo da indenizao, dever-se-ia deduzir o valor
dos benefcios acidentrios.

O art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, ao definir que a responsabilidade do


empregador independe da reparao acidentria que possui natureza alimentar e compensatria
deixa claro que o dever de reparar danos presta-se a restabelecer situao existente e anterior
ao evento danoso causado pelo empregador. Por outro lado, obrigao do empregador zelar
7
pela segurana e sade no trabalho, cuja violao impe dever de reparar, como diz Rui Stoco ,
que, certeiramente, conclui:

Se tiver havido qualquer culpa do empregador, tem o acidentado ao contra ele pelo
direito comum? Ora, a resposta afirmativa. Primeiro, porque desapareceu a restrio
da ao do direito comum (antes, somente no caso de dolo = culpa grave). Segundo, por
indicao dos fatos sociais no seu constante evoluir, eles que so o mais seguro
indicador do sentido das regras jurdicas e da orientao delas no espao-tempo. Note-
se ser a linguagem apenas um dos componentes dos fatos sociais. Ora, se o autor no
dispuser de ao contra o empregador culpado (qualquer que seja a intensidade da sua
culpa), complicam-se os fatos sociais e sofre profundo golpe a adaptao social pelo
Direito. Em tal hiptese o empregador, fiado no recolhimento das contribuies legais ao
Instituto de Previdncia, descansado com a sua restrita responsabilidade pelo acidente
15 dias seus, o mais por conta do INPS -, baixar as guardas, afrouxar a vigilncia,
deixar o empregado brasileiro ao destino das leis da fsica, no cuidar de investir em
segurana do trabalho, contribuir para o aumento dos acidentes no trabalho. O nmero
de acidentes no Brasil dos mais altos do mundo, mesmo considerada a estatstica
fundada na proporcionalidade (nmero de empregados, percentual dos acidentes
ocorridos). Esse descalabro no pode ser admitido pelo direito (...). Irrelevante que o
INSS tambm indenize, por responsabilidade objetiva pela fatalidade para a qual o
empregado no concorreu com culpa exclusiva sua. As causas jurdicas (= fatos
jurdicos) dessa eficcia de direitos-deveres so diversas: 1. paga o INSS porque o
acidente ocorre e h os recolhimentos compulsrios para a previdncia social (o
empregado tambm colabora); 2. paga o empregador sozinho pelo direito comum pela
ilicitude da culpa (dimenso subjetiva). [Grifo nosso].

Porm, doutrina e jurisprudncia divergiam, entendendo determinada corrente que a


reparao civil pelo empregador deveria ser complementar, deduzindo-se o que foi pago a ttulo
de verba acidentaria paga pelo INSS. No a tendncia atual, como diz Teresinha Lorena
8
Pohlmann Saad :

A tendncia majoritria, mais recente, pela cumulatividade sem compensao, sob o


fundamento de que as duas formas de responsabilidade, a objetiva e a subjetiva se
extremam na causa ou origem (...). A diferena entre as duas aes revela-se muito
clara tambm na finalidade. Na reparao acidentria a vtima ou seu(s) beneficirio(s)
recebe(m) uma prestao pecuniria tarifada em lei, ou seja, os benefcios acidentrios
correlacionam-se ao salrio-de-contribuio, o qual, conforme lcidas ponderaes da
Turma especial no incidente de uniformizao da jurisprudncia, submetido a um teto e
ento, mesmo que o acidentado recebe alm do teto, o benefcio fica atrelado ao limite
legal.

7
Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 405.
8
Responsabilidade civil da empresa nos acidentes do trabalho, p. 214.


68

A propsito, nem sempre o ganho do acidentado limita-se remunerao que percebe


do empregador, que o correspondente abrangido pelo INSS; muitas vezes o obreiro exerce at
9
outra atividade no sujeita ao seguro social acidentrio . De outra parte, a indenizao acidentria,
oriunda da Previdncia Social, decorrente da incapacidade laborativa causada pelo acidente ou
doena do trabalho, cuja fonte de custeio paga por empregado e empregador, os demais danos
no so cobertos pelo Seguro Social. Alis, pacfico na doutrina e na jurisprudncia que o
10
auxlio-acidente no repara todo dano emergente e lucro cessante .

3. Responsabilidade subjetiva nos acidentes do trabalho e doenas ocupacionais

Culpa elemento subjetivo imputvel ao agente, cuja conduta reprovvel pelo


ordenamento jurdico. Em suma, depende do comportamento do sujeito. No que concerne
responsabilidade do empregador, por acidentes do trabalho, convivem em nosso ordenamento
jurdico, como estudamos nos itens anteriores, tanto a responsabilidade subjetiva quanto a
objetiva, prevalecendo para a primeira o disposto no art. 7, XXVIII, da CF, sendo muitos os casos
que a ensejaro. Basta verificar as hipteses do art. 21, IV, a, b, c, e d, da Lei 8.213/91, (v. g.
acidente in itinere), em que dificilmente se poderia aplicar teoria do risco.

Consideram-se hipteses de responsabilidade subjetiva do empregador, regra geral,


acidentes oriundos de condies inseguras de trabalho, em que h culpa presumida do patro,
levando em conta a responsabilidade contratual11, e, tambm, alegao de ato inseguro do
trabalhador. Na mesma linha, a circunstncia de ato ou fato de empregado ou preposto, enquanto
terceiros, a qual, por se tratar de responsabilidade indireta do empregador, ser estudada parte.

3.1. Responsabilidade contratual

Prevista no artigo 389 do Cdigo Civil, a responsabilidade contratual resulta da violao


do que estabelecido no contrato, ao passo que a responsabilidade extracontratual decorre da
violao do dever geral de absteno imposto a todas as pessoas12. Mesmo com a distino legal,
so comuns os aspectos gerais de ambas as teorias; a diferena atinente ao nus da prova.

No contrato de trabalho, ocorrendo acidentes oriundos de condio insegura (obrigao


contratual do empregador) a vtima demonstrar descumprimento da obrigao e respectivo dano,
presumindo-se culpa daquele que tem dever de cumprir o objeto do contrato, como afirma
13
Raimundo Simo de Melo , in verbis:

9
Cf. Teresinha Lorena Pohlmann Saad, Responsabilidade civil da empresa nos acidentes do trabalho, p. 214.
10
Id., ibid., mesma pgina.
11
A matria no pacfica, embora a inverso do nus da prova, presumindo-se a culpa do patro, no s anterior
teoria do risco, como lhe deu origem. Muitos, todavia, preferem a teoria clssica, arcando cada parte com seu respectivo
onus probandi, nos termos do direito adjetivo comum (posio que no se coaduna com a moderna teoria da culpa).
12
O Cdigo Civil, como fundamento da responsabilidade civil, adotou a teoria dualista, extracontratual nos arts. 186 a 188 e
927, contratual no art. 389 e ss.
13
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 247.


69

a hiptese do acidente de trabalho em que o empregador, no caso de acidente


decorrente de condio insegura, dever, para se isentar da condenao, comprovar
que cumpriu fielmente as obrigaes contratuais no que diz respeito s normas de
segurana do trabalho, pois, na responsabilidade contratual, que o caso, a culpa
presumida porque h um dever positivo de adimplemento do objeto do contrato (...). Ao
se encaminhar para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus
probandi. Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador
do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de
indenizar. (...). O exemplo mais importante desta situao jurdica refere-se ao respeito
sade e vida da pessoa do trabalhador por meio da implementao de condies
seguras de trabalho. isto que fundamenta a natureza contratual da responsabilidade
civil decorrente de acidentes do trabalho, para efeito da inverso do nus da prova a
favor da vtima do acidente, alm, claro, do risco, que justifica a assuno das
consequncias para quem o criou. Essa inverso decorre da presuno de culpa do
empregador, que tem a obrigao de resguardar os seus empregados dos riscos
inerentes ao trabalho.

Diz Rui Stoco que a responsabilidade do empregador em face de seus empregados, no


exerccio do trabalho, contratual, seguindo a regra geral da responsabilidade subjetiva, conforme
14
o disposto nos artigos 186 e 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil , dizendo, a propsito:

O empregador por fora do contrato de trabalho que estabelece com seu empregado,
obriga-se a dar-lhe condies plenas de trabalho, no que pertine segurana,
salubridade e condies mnimas de higiene e conforto. Se no decorrer da jornada de
trabalho o empregado sofre danos decorrentes de ao ou omisso intencional, ou
proceder culposo do empregador, responde este civilmente perante aquele.

Na relao jurdica entre empregado e empregador, a responsabilidade nasce do


contrato que firmaram. O dever de indenizar dar-se- pela violao das obrigaes pactuadas,
sobretudo as atinentes sade e segurana do trabalhador, implcitas na execuo do pacto
15
laboral; a inexecuo do contrato, em regra, substituda pela indenizao . Conclui-se, pois, que
a responsabilidade civil contratual est inserida na teoria da culpa, de modo que, para acidentes e
doenas do trabalho, com fulcro no art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, haver inverso do
nus da prova, cumprindo ao empregador demonstrar existncia de excludentes do nexo causal.

3.1.1. Por condies inseguras de trabalho

Com o surgimento de novas mquinas e mtodos de trabalho, aumentaram os acidentes


16
e doenas ocupacionais . De fato, o desenvolvimento tecnolgico, resultado de invenes,
instrumentos mecnicos e eletrnicos, alm do contato com materiais e elementos da natureza
(por vezes, insalubres), gerou risco integridade fsica e prpria vida do trabalhador. Por
conseguinte, a relao do trabalhador com novas tcnicas de produo exigiu que o Direito
regulasse a proteo sade e segurana 17, estabelecendo condies mnimas que devem ser
18
respeitadas pelo empregador , traduzindo-se em verdadeiras clusulas implcitas no contrato.

14
Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 404.
15
Cf., Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 247.
16
Sebastio Geraldo de Oliveira, com base em dados da Previdncia Social, menciona o aumento dos acidentes do
trabalho nas ltimas dcadas, in verbis: Nos ltimos quatro anos (2002 a 2005) a quantidade de acidentes voltou a subir de
forma acentuada e consistente (por volta de 45%), deixando evidente a necessidade de m edidas legais e governamentais
urgentes para tentar reverter essa nova tendncia. (ibid., p. 31).
17
Atendendo, alis, s reivindicaes dos trabalhadores, em pauta desde meados do Sculo XIX.
18
Cf. Amauri Mascaro Nascim ento, ibid., p. 687.


70

Com efeito, ao lado da proteo legal, a obrigao de preservar a sade e a segurana


do trabalhador emerge do prprio contrato de trabalho, pacto bilateral e sinalagmtico,
sobressaindo da obrigaes recprocas, que no se d parcela parcela, mas, a partir do
19
conjunto do contrato . Desse modo, alm da obrigao relativa contraprestao salarial pelos
servios do empregado, h outras que fazem parte do contrato, como a sade e a segurana no
trabalho, que, se desrespeitadas, podero levar ocorrncia de acidentes.

Em contrapartida ao domnio do capital, arca o empregador com diversas obrigaes,


sendo principais a contraprestao dos servios e a preservao da sade do trabalhador,
mediante reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por fora do art. 7, inciso XXII, da
Constituio Federal.

Sem dvida, o ncleo do contrato de trabalho abrange vrios direitos, destacando-se,


porque relativa a princpios jurdicos fundamentais, a preservao da integridade, fsica e psquica,
do obreiro: clusula implicitamente inserida no contrato de trabalho, pelo que a responsabilidade
20
decorrente dos acidentes do trabalho do tipo contratual.

O Cdigo de Defesa do Consumidor dispensou o consumidor hipossuficiente de provar


dolo ou culpa do fabricante, produtor ou fornecedor de produtos e servios. Apangio que, no foro
21
trabalhista , aplica-se com maiores razes, especialmente porque a hipossuficincia do
trabalhador regra. Condies inseguras causam grande nmero de acidentes, como atestam as
estatsticas, impondo a presuno de sua ocorrncia e, juris tantum, responsabilidade patronal.

3.1.2. Por ato inseguro do trabalhador

22
Como verificamos mais acima , o ato inseguro do trabalhador deve ser avaliado pelo
conjunto de fatores provenientes das condies de trabalho. O problema considerar se,
ocorrendo acidente nessa situao, a responsabilidade recair sobre o empregador, pois,
conforme a moderna Ergonomia, no h como dissociar ato inseguro das condies de trabalho
que ao obreiro se impem.

A espcie pertence ao mbito da teoria da culpa porque, desconsiderando as hipteses


que ensejam teoria do risco, adentrar-se- no mbito subjetivo, isto , se o agente procedeu, ou
no, com culpa, ou, ainda, se o empregador tambm concorreu para o ato. Assim, nos acidentes
do trabalho em que houver alegao de ato inseguro do trabalhador, incidir responsabilidade
civil subjetiva, com fulcro no art. 7, XXVIII, da Constituio Federal. Por se tratar de
responsabilidade calcada nas obrigaes do contrato, impe-se inverso do nus da prova a favor
do trabalhador.

19
Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 481.
20
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 245.
21
Id., ibid., p. 251.
22
Captulo III, item 4..


71

4. Responsabilidade objetiva por acidentes do trabalho e doenas ocupacionais

Verificamos que o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, no exclui a responsabilidade


objetiva para responsabilizar o empregador, por acidentes oriundos de danos ao meio ambiente,
atividades risco, ou sofridos por servidores pblicos. Essa, a regra geral, pois, como se ver mais
adiante, na responsabilidade indireta do empregador, em determinados casos, a teoria do risco
no est descartada.

4.1. Por danos ambientais

A realidade calamitosa em que se encontra o meio ambiente, cada vez mais degradado
pela ao do homem, tem sacrificado a sade pblica com proliferao de doenas, como, v. g.,
anencefalia, leucopenia, intoxicaes pelo uso desmedido de agrotxicos e mercrio, alm da
poluio dos rios, alimentos, campos e cidades23. Por conseguinte, doenas ocupacionais tm
proliferado no meio ambiente do trabalho inadequado, com reflexos para toda a sociedade.

Tpico problema contemporneo, a necessidade de mo-de-obra nas regies urbanas


aumentou exponencialmente novas formas de captao e distribuio de gua, energia e
alimentos, causando desequilbrio na natureza. Ademais, invenes mecnicas e eletrnicas, que
no tiveram escopo de reduzir esforos fsicos, mas, potencializar a produo, aumentaram ainda
mais a explorao predatria da natureza.

Contrariamente aos prognsticos da corrente majoritria da economia, amide,


neoliberal, e que sempre apregoou crescimento ilimitado, a misria da populao crescente e os
trabalhadores, que representam a maioria do extrato social, passaram a sofrer consequncias do
24
meio ambiente desequilibrado . O Direito reagiu e imps medidas para preservar o meio
ambiente, devendo o dano ser reparado, objetivamente25, por aqueles que o causaram 26, a teor do
art. 225, 3, da CF, c/c art. 14, 1, da Lei 6.938/81. Realmente, como alude Slvio de Salvo
27
Venosa, para proteo do meio ambiente, a responsabilidade subjetiva insuficiente :

Os danos so de ordem coletiva e apenas reflexamente se traduzem em dano


individual. Da mesma forma, os danos so de difcil reparao. O simples pagamento de
uma soma em dinheiro mostra-se insuficiente nesse campo. Cuida-se a de mais uma
subverso verdade tradicional segunda a qual toda obrigao no cumprida se traduz,
em ltima anlise, em substitutivo em dinheiro. A reconstituio do meio ambiente e o
retorno ao equilbrio ecolgico afetado so fatores que mais importam nesse tema. (...).
A primeira modalidade de reparao de danos que deve ser procurada a reconstituio
ou recuperao do ambiente natural ferido porque no basta simplesmente indenizar: h
que ser recuperado o ambiente do mal sofrido. Apenas quando essa recuperao
mostra-se invivel que se deve recorrer exclusivamente indenizao.

23
Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 73.
24
Cf. Jos Purvin de Figueiredo, Tutela da sade dos trabalhadores sob a perspectiva do direito ambiental, passim.
25
A propsito, a demonstrao da legalidade do ato irrelevante, importando apenas a potencialidade do dano que o ato
possa trazer (Cf. Carlos Roberto Gonalves, ibid., p. 75).
26
Id., ibid., p. 74.
27
Direito civil: Responsabilidade civil, v. IV, p. 185.


72
28
Para o meio ambiente, nosso ordenamento jurdico adotou a teoria do risco integral ,
impondo-se responsabilidade do poluidor mesmo ocorrendo caso fortuito ou fora maior, porque
calcada na existncia de atividade da qual se originou o prejuzo. Na esteira do art. 3, IV, da Lei
6.938/81, aqueles que participaram da conduta danosa ao meio ambiente devem responder
29
solidariamente, princpio, alis, decorrente de regras gerais da responsabilidade civil . At mesmo
o Estado pode ser responsabilizado30.

Todo o raciocnio supra aplica-se ao meio ambiente do trabalho, cujo dano impe
reparao, com retorno ao status quo ante, ou, se impossvel, substituda pela indenizao dos
prejuzos, reais ou presumidos, a qual pode abranger leso consumada ou preventiva. Raimundo
31
Simo de Melo d o seguinte exemplo desse tipo de leso:

a existncia constatada de rudos acima dos nveis legais permitidos, demonstrando-


se a ocorrncia de surdez profissional em trabalhadores submetidos ao referido
ambiente laboral. Exemplo de consumao iminente, pela previso de um dano ainda
no realizada inteiramente, o caso da utilizao indevida e sem controle de agrotxicos
por trabalhadores na agricultura. Aparentemente pode no haver nenhum dano concreto
ao meio ambiente, mas pelo contato permanente dos trabalhadores com determinado
defensivo agrcola, considerado cancergeno, j se pode prever os futuros danos
sade desses trabalhadores, o que reclama uma atuao preventiva de tutela do meio
ambiente do trabalho e da sade do trabalhador.

4.1.1. Leso metaindividual e dano reflexo a direitos individuais

Podero ocorrer acidentes do trabalho, especialmente doenas ocupacionais,


provenientes de danos ao meio ambiente do trabalho inadequado, oriundo da falta de preveno e
fornecimento de equipamentos individuais.

Por outro lado, a prpria atividade do empregador, ou do tomador dos servios, na


terceirizao, pode gerar riscos. Nessas condies, ocorrero danos ao meio ambiente,
genericamente considerado, tal como a emisso de poluentes, derramamento de leo que deixe o
piso escorregadio ou alto ndice de rudo no ambiente de trabalho, causando, pois, doenas e
acidentes de trabalho. De um lado h dano ambiental, de outro, por conseguinte, danos aos
32
trabalhadores, individualmente considerados, que sofrero prejuzos em sua sade e segurana ,
recaindo, portanto, responsabilidade civil para o empregador ou tomador de servios. No tocante,
33
alis, haver incidncia da teoria do grupo de empresas, nos termos do 2 do art. 2, da CLT ,
afora responsabilidade pela terceirizao dos servios, nos termos da Smula 331, do Tribunal
Superior do Trabalho, c/c artigo 932, III, do Cdigo Civil.

28
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito civil: Responsabilidade civil, v. IV, p. 186. No mesmo sentido, Raimundo Simo de
Melo: Especialmente no tocante responsabilizao por danos ao meio ambiente, a teoria objetivista fundamenta-se no
risco da atividade, seguindo-se da que o poluidor deve assumir integralmente todos os riscos advindos de sua atividade
(teoria do risco integral), existindo o dever de indenizar ainda quando o dano seja oriundo de caso fortuito ou de forma
maior, como reconhece a doutrina. (Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 193).
29
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 187.
30
Id., ibid., mesma pgina.
31
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 193.
32
Id., ibid., p. 191.
33
Id., ibid., mesma p.


73

Conclui-se, portanto, que alm de o dano ambiental gerar diretamente leso a direitos
34
metaindividuais pode causar dano reflexo a direitos individuais dos trabalhadores, como explica
35
Raimundo Simo de Melo :

O dano ambiental pode atingir diretamente o meio ambiente como bem difuso ou
indiretamente os direitos e interesses individualizveis. Na primeira hiptese, trata-se de
uma leso a um macrobem, que na forma do art. 225 da nossa Constituio Federal
um bem da coletividade na expresso generalizada, ou seja, um bem do povo, um bem
difuso. Na segunda, o dano ambiental atinge um bem individual com reflexo no
macrobem.

No mbito metaindividual, a responsabilidade do empregador, por acidente do trabalho


decorrente de dano ambiental, objetiva; mas, a responsabilidade pelos reflexos, no plano
individual dos trabalhadores, tambm seria objetiva? Se a responsabilidade, v. g., por agrotxico
na agricultura, , na seara metaindividual, objetiva, teria sentido aplicar teoria da culpa, pelo
mesmo fato, por danos individualmente considerados?

O art. 14, 1, da Lei 6.938/81, impe ao poluidor responsabilidade objetiva por danos
ao meio ambiente e a terceiros, que esto parte da dicotomia coletividade versus o agente que
causou o dano, isto , so lesados fora do campo metaindividual. Alm dos difusos, protege a lei
36
bens prprios e individualizveis, que podem pelo mesmo ato ser lesados . Vazamento de
produto qumico poder atingir individualmente morador vizinho s dependncias da empresa,
que, aqui, terceiro, causando-lhe doenas; trabalhador, individualmente considerado, pode ser
lesado de maneira reflexa pelo mesmo dano ambiental, e, entre o meio ambiente e a coletividade,
terceiro.

No exemplo acima, considerando que a responsabilidade do empregador objetiva, pela


leso ao macrobem metaindividual, poder-se-ia aplicar mesma teoria do risco para acidentes de
trabalho que, por dano reflexo, atinjam trabalhadores individualmente considerados. Seria razovel
que estes tivessem de provar culpa do empregador, e o vizinho no? A matria, sem dvida,
apresenta grandes indagaes, mas, o Direito Ambiental cincia nova e muitos conceitos ainda
esto por ser definidos.

4.2. Responsabilidade por acidentes nas atividades de risco

No tocante responsabilidade civil, a doutrina sempre clamou por melhor soluo para
acidentes do trabalho, porque, muitas vezes, o trabalhador no obtinha reparao, por se
encontrar em desvantagem em relao ao poder econmico do empregador, como diz Maria
Marta Rodovalho Moreira de Lima37:

34
Direitos que, antes de tudo, exigem medidas preventivas/reparativas, pois, na maioria das vezes, possvel reposio ao
estado anterior (Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 182).
35
Ibid., p. 185.
36
O art. 17, do CDC, no mesmo sentido, equiparando a consumidores todas as vtimas do evento.
37
Acidentes do trabalho. Responsabilidades relativas ao meio ambiente laboral, passim.


74

O operrio hipossuficiente e vulnervel ou seus dependentes, sempre se encontraram


em irrefragvel desvantagem em relao ao poderio do empregador. Como provar a
culpa deste? A lei que por um lado tutelava o direito integridade fsica e a reparao
dos danos ocorridos com a violao desse direito, praticamente, negava o efetivo direito
de ao, ao dificultar (quase impossibilitar) a prova da culpa do empregador. Conceder o
direito reparao do dano aos lesados, mas negar-lhes, ainda que indiretamente,
instrumentos para provar o direito, equivale negao do direito.

Na esteira da evoluo jurisprudencial, adotou o artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo


Civil, responsabilidade objetiva para atividades de risco. Clusula geral protegendo integridade
fsica e psquica daquele que desenvolve atividades potencialmente perigosas, podendo ser
aplicada a acidentes do trabalho se o labor , normalmente, de risco. Inferncia que encontra
respaldo no ordenamento jurdico como um todo, pois, em determinados empreendimentos, h
risco potencial de infortnios, pelo que, a teor do art. 2, da Consolidao das Leis do Trabalho,
cabe ao empregador assumi-los.

A primeira parte do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, (nos casos
especificados em lei) no oferece dificuldades, pois existem inmeras hipteses legais,
expressamente, consideradas de risco.

A segunda parte (ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem) pode ser aplicada nas atividades de
risco previstas no Direito do Trabalho, como, por exemplo, as insalubres e perigosas,
38
especialmente eletricidade e radioatividade , ficando ao prudente arbtrio do juiz enquadr-las no
tipo, conforme Udelson Josu Araldi39:

Induvidoso que, dentre as atividades desempenhadas pelo homem, umas podem ser
consideradas mais perigosas para a sade, a vida e o patrimnio, que outras. A lei pode
qualificar como perigosas determinadas atividades. Entretanto, quando o texto legal no
define o que seja atividade perigosa, como si acontece com o pargrafo nico do artigo
927 do Cdigo Civil, possvel dar-se uma interpretao evolutiva ao dispositivo.
Portanto, quem vai dizer quando determinada atividade implica risco para os direitos de
outrem o Judicirio, analisando os diversos casos que lhe forem apresentados. Se o
Judicirio entender que se trata de atividade potencialmente perigosa,
independentemente da existncia de lei especial que assim a considere, poder aplicar
simplesmente o pargrafo nico do artigo 927, decidindo que a responsabilidade, no
caso sub judice, objetiva, e impor o dever de indenizar, independentemente de
investigao acerca da existncia de culpa por parte dos responsveis pelos danos
causados, o que tornar mais justa e equilibrada a relao jurdica entre vtima e agente
na medida em que responsabilidade ser analisada to somente pelo fato (existncia do
dano) e nexo causal.

Sem dvida, o juiz do trabalho ter ampla legislao para amold-la aos casos concretos
que envolvam atividades de risco, como, por exemplo, a Portaria 3.214/78, do Ministrio do
Trabalho e Emprego, e Lei 8.212/91, art. 22, II, a, b, e c, regulamentado pelo Decreto 3.048/99, e
Anexos II e V.

38
Respectivamente: Lei 7.410/85, Decreto 92.530/86 e Portaria 3.393/87, do Ministrio do Trabalho e emprego. A Portaria
518, de 4 de abril de 2003 revogou a Portaria 496/02, restabelecendo em seu art. 2 que o trabalho, em atividades e
operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas, assegura ao empregado adicional de periculosidade.
39
Responsabilidade civil objetiva: alcance do disposto no pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, p. 13.


75
40
Carlos Roberto Gonalves explica que a doutrina italiana considera perigosa atividade
de alta probabilidade de causar danos, conforme critrios estatsticos. o que foi adotado, no
Brasil, pelo Decreto 6.042/07, que trouxe ao mundo jurdico o Nexo Tcnico Epidemiolgico,
elaborando a Previdncia Social lista incluindo CNPJ das empresas em que mais ocorram
41
doenas ocupacionais. Carlos Alberto Bittar , alis, ensinara que a licitude das atividades de risco
no exclui o dever de reparar, importando, isto sim, se a atividade perigosa.

4.3. Responsabilidade por acidentes em relao ao servidor pblico

A expresso servidor pblico abrangente, como assevera Pedro Paulo Teixeira


Manus: A expresso funcionrio, em sentido estrito, designa prestador de servios admitido pelo
regime estatutrio e submetido a este mesmo estatuto. J a expresso servidor pblico mais
ampla, abrangendo tanto o funcionrio pblico quanto o servidor pelo regime da CLT. O art. 37, I,
da CF, diferenciou um e outro, tanto que destacou cargos, empregos e funes pblicas. Na lei
inexiste letra morta e se o legislador usou diferentes expresses para que cidados tenham
acesso ao trabalho oferecido pelo Estado, estamos diante de institutos jurdicos diversos.

Para efeitos de responsabilidade civil da Administrao Pblica, o art. 37, 6, da


Constituio Federal, menciona genericamente agente pblico, abrangendo servidor estatutrio
(funcionrio pblico), servidor celetista, agente poltico (servidores com cargos eletivos). Servidor
pblico, sob regime estatutrio ou jurdico nico (art. 39, da CF), possui funo pblica e espcie
42
do gnero agente pblico ; seu vnculo com a Administrao no de emprego, mas, de natureza
43 44
pblica, sentido estrito . No tocante, a lio de Celso Ribeiro Bastos :

Agentes pblicos so todos aqueles que, em carter definitivo ou temporrio,


desempenham alguma atividade estatal. A doutrina aponta trs categorias de agentes
pblicos: a) agentes polticos; b) servidores pblicos; e c) particulares em colaborao
com o Poder Pblico. (...) A expresso servidor pblico, portanto, utilizada pela
Constituio para denotar a categoria formada por todos aqueles que trabalham para o
Poder Pblico profissionalmente, dizer, mediante remunerao.

Questo de suma importncia para o Direito do Trabalho, pois significativa a


quantidade de empregados no servio pblico. A forte interveno do Estado na economia fez
com que a atuao da Administrao Pblica se ampliasse exponencialmente, tendo a seu servio
trabalhadores contratados sob diferentes regimes jurdicos. Por fora de recente reforma
administrativa (EC 19, de 4.6.1988), viabilizou-se a dualidade de regimes. Assim, ao lado da
45
admisso de servidores estatutrios, comum a contratao pelo regime celetista . Espcie do
gnero agente pblico, ressurge a figura do servidor empregado, atuando tanto na Administrao
direta quanto na indireta, o qual, para a presente anlise, interessa-nos mais diretamente.

40
Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 196.
41
Responsabilidade civil: teoria e prtica, p. 25.
42
Cf. Pedro Paulo Teixeira Manus, Direito do Trabalho, p. 82.
43
Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 316.
44
Curso de direito constitucional, p. 330/331.
45
Cf. Mauricio Godinho Delgado, ibid., p. 317.


76

Nos termos do art. 37, 6, da CF, reparar a Administrao Pblica danos causados
por seus agentes pblicos, nessa qualidade, a terceiros. O fundamento est na teoria do risco
criado e na teoria da solidariedade, por fora da desigualdade entre particular e Estado, mormente
46
na dificuldade natural de se produzir prova em face deste . No que diz respeito
responsabilidade por acidentes do trabalho sofridos pelos servidores, impe se considerar,
primeiro, que o dispositivo constitucional em apreo refere-se a danos causados a terceiros e o
art. 39, 3, da CF, no mandou aplicar aos servidores pblicos o art. 7, XXVIII; segundo, antes
de ser servidor, o trabalhador cidado, portanto, terceiro e, em relao ao ente Estatal, em
situao de inferioridade. Nessas condies, concebvel responder a Administrao Pblica,
47
objetivamente, como conclui Raimundo Simo de Melo :

Complexa no a soluo para o servidor pblico que venha a sofrer um acidente de


trabalho, pois, se for reconhecido como tal, porque estava no exerccio de uma funo
pblica; depois, antes de ser servidor pblico, trata-se de um cidado, de um particular
como qualquer outro, que, em face da Administrao Pblica, se submete duas vezes
desigualdade que justifica o incremento da responsabilidade objetiva: em primeiro lugar,
como cidado e, segundo, como um trabalhador, que, pela caracterstica da
hipossuficincia que lhe peculiar, agrava mais ainda a situao de inferioridade.
Ademais, no seria justo, lgico e jurdico que em face de um dano causado pela
Administrao Pblica, que acarrete prejuzo a um particular e a um servidor pblico ao
mesmo tempo, este tenha de provar a culpa do Estado e aquele no.

5. Responsabilidade civil indireta por acidentes e doenas ocupacionais

Em regra, a responsabilidade civil originava-se de ato prprio, isto , o causador direto


do dano a outrem devia repar-lo. Todavia, em muitas situaes, se apenas diretos causadores de
danos (em regra, pessoas de parcos recursos econmicos) tivessem obrigao de reparar vtimas,
ficavam estas sem ressarcimento. Assim, ampliando o leque de pessoas que pudessem ressarcir
as vtimas, cria o Direito a responsabilidade por ato ou fato de terceiro, respondendo aqueles, que,
embora no participando diretamente do evento, possuam algum liame jurdico com o verdadeiro
48
causador do dano .

Diferentemente do Direito Penal, em que a pena no pode ir alm daquele que


diretamente cometeu delito, no mbito civil, pai responde por filhos sob sua responsabilidade, tutor
e curador por pupilos e curatelados, donos de hotis pelos hspedes, e patro por atos de
49
empregados a seu servio . A responsabilidade por ato ou fato de terceiro, consagrada em lei,
criao jurisprudencial inspirada no anseio de segurana, especialmente com objetivo de proteger
a vtima. Consubstancia-se em responsabilidade solidria entre empregador e o empregado (ou
contratado) que diretamente causou dano, restando vtima possibilidade de pleitear indenizao
tanto de um quanto de outro, mas, na prtica, certamente, propor ao contra o patro, que, em
regra, possui melhores condies de solvabilidade do que seu empregado50.

46
Cf. Raimundo Simo de Melo, ibid., p. 266.
47
Ibid., p. 267/268.
48
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil : Responsabilidade civil, p. 65.
49
Cf. Silvio Rodrigues, Direito civil : responsabilidade civil, v. 4, p. 61.
50
Cf. Silvio Rodrigues, ibid., p. 15.


77

Conclui-se, pois, que a responsabilidade do agente pode advir de ato ou fato de terceiro,
configurando-se em responsabilidade indireta e solidria. No caso do empregador, decorrente do
poder hierrquico ou diretivo no s em relao aos seus empregados, mas, tambm, aos seus
51
prepostos .

5.1. Responsabilidade do empregador por ato ou fato de empregado e preposto

A legislao acidentria tambm considera acidente do trabalho a contingncia causada


por terceiros, que podem ser qualquer pessoa. Todavia, para a responsabilidade civil, regra geral,
apenas o companheiro de trabalho ou preposto do empregador gerariam responsabilidade
indireta, consoante art. 932, III, do Cdigo Civil, pois, em determinadas situaes, o fato de
52
terceiro ser excludente do dever de reparar .

Com relao ao empregado, os artigos 2 e 3, da CLT, conceituam-no, definindo a


relao subordinada que mantm com o empregador, no ensejando, para objetivos deste
trabalho, maiores indagaes. Sofrendo o empregado acidente causado por outro companheiro de
trabalho responder civilmente o empregador.

Preposto, para a responsabilidade civil prevista nos artigos 932 e 933, do Cdigo Civil,
quem mantm alguma relao hierrquica com o empregador, ainda que mais tnue do que a
subordinao prevista na CLT, podendo ser prestador de servios autnomo que labora para
mesmo empregador da vtima do dano, ou empresa prestadora de servios, na relao jurdica da
53 54
terceirizao , pois a lei abrange qualquer situao de direo .

Destarte, pelos atos e fatos de empregado e preposto, causadores de danos vtima, no


exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele, responder o empregador, incidindo o
disposto no artigo 933 do Cdigo Civil, que, atendendo a anseio social por medidas mais justas55,
56
inova em relao ao Cdigo anterior , aplicando-se para os responsveis indicados no artigo 932,
do novo Codex, responsabilidade objetiva e, tambm, solidria. Esclarecedora a lio de Slvio de
Salvo Venosa57:

O Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da presuno absoluta nessa


culpa: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou
preposto (Smula 341). Essa concluso sumular, j antiga, decorre da margem de
dvida que colocava o antigo Cdigo com relao natureza dessa responsabilidade.
Hoje, mais apropriado referirmo-nos responsabilidade da empresa da qual o

51
Cf. Slvio de Salvo Venosa, ibid., p. 76.
52
A respeito, ver Captulo III, subitem 2.2.
53
O dano decorrente de atos ou fatos da empresa terceirizada pode ser, por exemplo, a poluio do meio ambiente por
mquinas e equipamentos desta, ou por meio de seus empregados diretos.
54
Nos termos do art. 932, III, do Cdigo Civil. A propsito do tema, o acrdo: Em tema de responsabilidade civil, a
conceituao de preposto desvincula-se de rigorosa vinculao empregatcia (TJSP 2 C. Ap. Rel. Aniceto Aliende j.
7.8.79 RT 532/84). [Cf. Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 480].
55
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, responsabilidade civil, v. 4, p. 60.
56
Que adotava teoria da culpa presumida do patro ou comitente (Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil:
doutrina, jurisprudncia, p. 120).
57
Direito civil: responsabilidade civil, p. 77/78.


78

empregado um dos seus elementos ou rgos. A responsabilidade do patro melhor


justificada em sede da teoria do risco, da porque se consolidou a jurisprudncia no
sentido dessa presuno de culpa estabelecida na smula. Nos mais modernos
julgados, geralmente nem mais se discutia a natureza desse vnculo entre causador e o
patro ou comitente. A sociedade aceita esse vnculo sem rebuos, tanto que hoje se
encara essa responsabilidade como objetiva, o que foi consagrado pelo art. 933 do
presente Cdigo. Restar ao empregador provar que o causador do dano no seu
empregado ou preposto ou que o dano no foi causado no exerccio do trabalho ou em
razo dele.

Para Silvio Rodrigues, contudo, a teoria do risco prevista no art. 933 do Cdigo Civil no
teria sido estendida relao entre vtima e responsvel direto, cabendo quela provar culpa
deste, incidindo, assim, a teoria da culpa: se o empregado que causou dano no teve culpa, nem
58
ele nem seu patro devem responder . A questo complexa. Se o acidente provier de
atividades que ensejam responsabilidade objetiva como as de risco, por exemplo e o ato tenha
sido causado por preposto ou empregado, aplicar-se-ia, nesta hiptese, responsabilidade
59
objetiva? Raimundo Simo de Melo entende que sim:

Para a espcie dano acidentrio, a responsabilidade pelo fato de outrem dplice:


objetiva, com relao ao empregador e tomador de servios, como garantidores da
reparao dos danos causados pelo empregado ou preposto e, subjetiva, como regra, a
do empregado ou preposto. certo, na situao em anlise, que as mesmas hipteses
de responsabilidade objetiva excepcionadas anteriormente aplicam-se em relao
conduta do empregado e do preposto.

Deveras, se na atividade que enseja responsabilidade objetiva no se cogita da culpa,


soaria inconsistente no aplicar para a responsabilidade indireta, por acidentes causados pelo
preposto ou empregados, a mesma teoria do risco.

5.1.1. Terceirizao: responsabilidade do tomador de servios

A terceirizao para o Direito do Trabalho fenmeno jurdico em que o empregador,


para realizar atividades no essenciais ao seu objeto, contrata empresa prestadora de servios.
Relao jurdica trilateral em que o trabalhador, contratado pela empresa terceirizada, realiza
60
atividades junto ao tomador dos servios . Tratada pela Smula 331 do Tribunal Superior do
61
Trabalho , a responsabilidade do tomador, pelos direitos dos empregados terceirizados, dar-se-
diretamente se a terceirizao for ilcita; subsidiariamente, se for lcita, mas, no tenha o prestador
de servios idoneidade econmica financeira para saldar crditos de seus empregados. So
comuns nos Tribunais aes em que trabalhadores terceirizados, vtimas de acidentes laborais e
pretendendo ser indenizados, dependem do reconhecimento da responsabilidade subsidiria do
62
tomador, j que o prestador, em regra, no possui idoneidade financeira .

58
Id., ibid., p. 70.
59
Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 259.
60
Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, p. 417.
61
Entendimento, em tese, contrrio ao art. 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que impe responsabilidade solidria.
62
Hiptese, claro, relativa terceirizao lcita, pois, para a ilcita, a jurisprudncia, mesmo antes do Novo Cdigo Civil, j
admitia, somente nesse caso, responsabilidade solidria do tomador e do prestador dos servios.


79

Em verdade, a responsabilidade do tomador sobre direitos sade e segurana dos


empregados terceirizados no deveria se limitar existncia de idoneidade financeira do prestador
ou ilicitude da terceirizao. Notadamente porque a liberdade de contratar encontra limites na
funo social do contrato, no podendo a terceirizao servir apenas de subterfgio para
empresrios livrarem-se de encargos trabalhistas, em nome da busca de melhor emprego do
capital e mo-de-obra; ao contrrio, ao lado do lucro empresarial, devem garantir direitos dos
trabalhadores, que, nessas hipteses, diuturnamente ficam sem perceber seus direitos.

Efetivamente, o ordenamento jurdico no pretende garantir apenas lucros. No por


acaso a Lei 6.019/74 assegura aos terceirizados remunerao equivalente percebida pelos
empregados do tomador dos servios. No se pode criar padro inferior ao que caracteriza o
trabalhador submetido a contrato empregatcio tpico, sob pena de prtica discriminatria, vedada
63 64
pela Constituio Federal , como diz Mauricio Godinho Delgado , cogitando, tambm para a
terceirizao permanente, a incidncia do art. 12, a, Lei 6.019/74, in verbis:

Note-se que a prpria ordem jurdica regulamentadora da terceirizao temporria


sempre assegurou a observncia desse tratamento antidiscriminatrio, ao garantir ao
obreiro terceirizado remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma
categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria... (art. 12, a, Lei n.
6.019/ 74). Ora, se o critrio j se estendia, de modo expresso, at mesmo
terceirizao de carter provisrio, lgico concluir-se que a ordem jurdica,
implicitamente, consideraria aplicvel o mesmo critrio s terceirizaes de mais longo
curso, as chamadas terceirizaes permanentes. De todo modo, se a reflexo sobre as
normas infraconstitucionais ainda no fosse bastante para garantir o tratamento
antidiscriminatrio ao trabalhador terceirizado, a incidncia dos preceitos constitucionais
acima referidos inevitavelmente produziria essa consequncia jurdica de natureza
65
isonmica.

Sobre o tema, curial, tambm, a lio de Sebastio Geraldo de Oliveira66:

A prtica tem demonstrado que os servios terceirizados so os que mais expem os


trabalhadores a riscos e, por consequncia, a acidentes ou doenas, pois referem-se a
empregos de baixo nvel remuneratrio e pouca especializao, que dispensam
experincia e treinamento. Por outro lado, as empresas de prestao de servios so
criadas com relativa facilidade, sem necessidade de investimento ou capital, porque
atuam simplesmente intermediando mo-de-obra de pouca qualificao e de alta
rotatividade. Como ficam na inteira dependncia das empresas tomadoras de servios e
enfrentam a concorrncia, nem sempre leal, de outras empresas do ramo, dificilmente
experimentam crescimento prprio ou solidez econmica, sendo frequentes as
insolvncias no setor. Com isso, acabam aceitando margens de lucro reduzidas,
sacrificando, para sobreviver, as despesas necessrias para garantia da segurana,
higiene e sade dos trabalhadores.

Livrando-se de encargos que normalmente arcariam se contratassem trabalhadores


diretamente, empregadores vm se beneficiando da terceirizao. Essa modalidade empresarial,
apesar de economicamente relevante, no pode, repise-se, servir simplesmente como artifcio
para reduzir ou suprimir direitos, especialmente das vtimas de acidentes do trabalho.

63
Nos termos de seus respectivos artigos 5, caput, e 7, XXXII.
64
Curso de direito do trabalho, pg. 786/787.
65
O autor refere-se aos artigos 5, caput e inciso I, e 7, XXXII, da Constituio Federal.
66
Indenizaes por acidentes do trabalho ou doena ocupacional, p. 330-331.


80
67
Por tudo isso, a responsabilidade solidria, na hiptese, medida necessria e a
68
legislao existente converge para isso, como diz Sebastio Geraldo de Oliveira , destacando, no
tocante, alm de farta jurisprudncia, os artigos 455, da CLT, 16 da Lei 6.019/74, e 8 da
69 70
Conveno 167 da Organizao Internacional do Trabalho . E conclui o mesmo autor :

Quando o empresrio transfere a terceiros a execuo de parte da sua atividade, deve


atuar com bastante diligncia, escolhendo criteriosamente empresas que tenham
capacidade tcnica, econmica e financeira para arcar com os riscos do
empreendimento, sob pena de ficar caracterizada a culpa in contrahendo ou culpa in
eligendo. Deve, tambm, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato de prestao de
servios e a observncia dos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, para
no ver caracterizada, por sua omisso, a culpa in vigilando.

No que diz respeito aos acidentes do trabalho derivados de danos ambientais, nos
contratos mediante terceirizao, para efeitos de responsabilidade civil, no se justifica a
diferenciao entre empregados diretos e trabalhadores terceirizados, como bem assevera
71
Guilherme Guimares Feliciano :

Tambm os custos difusos do sistema de seguridade social com a legio brasileira de


mutilados e desvalidos so, nesse sentido, externalidades a serem internalizadas. E,
nesse encalo, a identificao do poluidor no meio ambiente do trabalho no oferece
qualquer dificuldade: ser, em geral, o prprio empregador, que engendra as condies
deletrias da atividade econmica ou se omite no dever de arrost-las; mas tambm
poder ser o tomador de servios, quando a organizao dos meios de produo e/ou
do ambiente de trabalho deflagrar desequilbrio sistmico em prejuzo da sade,
segurana e bem-estar dos trabalhadores. Consequentemente, a aplicao do princpio
do poluidor-pagador s hipteses de danos pessoais (fsicos ou psquicos) derivados do
desequilbrio labor-ambiental sistmico permite entrever que a responsabilidade pela
internalizao dos custos sociais externos e, "a fortiori", a obrigao de indenizar
("Schuld") com responsabilidade objetiva ("Haftung"), favorecem no apenas o
empregado (= trabalhador subordinado), mas todo trabalhador inserido na organizao
empresarial, na acepo lata do artigo 114, I, da CRFB. Essa compreenso atende
melhor ao princpio insculpido no artigo 1, III, da CRFB, uma vez que, do ponto de vista
dos direitos humanos de primeira e terceira gerao, no se justifica a distino entre
empregados, avulsos, autnomos e eventuais (...). [Grifos no original].

Por outro lado, a responsabilidade solidria do tomador dos servios, por acidentes do
trabalho sofridos pelos empregados terceirizados, vai ao encontro da proteo fundamental do
72
valor-trabalho , conforme previsto na Constituio Federal, artigos 1, III e IV; 3, I; 4, II; 6, 7,
caput, VI, VII, X; e 170, III. , tambm, compatvel com os princpios da alteridade e da proteo,
73
caractersticos do Direito do Trabalho, como aduz Cludia Coutinho Stephan :

67
Como a adotam o Direito Previdencirio (Lei 8.212/91, art. 31) e as Relaes de Consumo (art. 34, do CDC).
68
Indenizaes por acidentes do trabalho ou doena ocupacional, p. 332-333.
69
Quando dois ou mais empregadores estiverem realizando atividades simultaneamente na mesma obra: a) a coordenao
das medidas prescritas em matria de segurana e sade e, na medida em que for compatvel com a legislao nacional, a
responsabilidade de zelar pelo cumprimento efetivo de tais medidas recair sobre o empreiteiro principal ou sobre outra
pessoa ou organismo que estiver exercendo controle efetivo ou tiver a principal responsabilidade pelo conjunto de
atividades na obra (...).
70
Destaca, ainda, Sebastio Geraldo de Oliveira que a doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica, acolhida pelo art.
50 do Cdigo Civil e art. 28 do CDC, 5, refora o princpio de que o beneficirio dos servios deve arcar com
indenizaes acidentrias (Indenizaes por acidentes do trabalho ou doena ocupacional, p. 334-335).
71
Meio ambiente do trabalho e responsabilidade civil por danos causados ao trabalhador: dupla face ontolgica, passim.
72
Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 447.
73
A responsabilidade civil no Novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho, p. 51.


81

Quanto responsabilidade civil na terceirizao, observa-se que o inciso IV do


Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho baseia-se na culpa in eligendo do
tomador dos servios. Vale destacar que essa regra jurisprudencial, concebida para
crditos trabalhistas, igualmente aplicvel s diretrizes de responsabilidade civil em
geral. Tais regras possuem total pertinncia no Direito do Trabalho, no incidindo a regra
de que a solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, isto
porque a solidariedade fixada por declarao judicial da responsabilidade civil,
decorrente da prtica de ato ilcito no seu conceito moderno. No h dvida de que o
princpio de proteo, especfico do Direito do Trabalho, no permite que o trabalhador
assuma o risco da atividade econmica. Assim, possvel concluir que o instituto da
responsabilidade civil, embasado na teoria do risco, tem evoludo no sentido de
considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos
empregados, cabendo a estes ltimos apenas provar o dano e seu nexo causal.

Como bem asseverado pela autora, a matria no nenhuma novidade na seara


trabalhista, pois a prpria Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho impe responsabilidade
ao tomador dos servios, com fulcro na culpa in eligendo. O mesmo se diz para a culpa in
contrahendo e a culpa in vigilando porque encontram fundamento no artigo 2 da Consolidao
das Leis do Trabalho.

5.2. Direito de regresso

Com relao ao direito de regresso daquele que responder por dano causado por
outrem, o art. 934 do Cdigo Civil restabelece equilbrio patrimonial, podendo aquele que pagar
74
indenizao, por ato cometido por terceiro, obter respectivo ressarcimento . Essa, ento, a regra
geral, por medida de justia, como diz Carlos Roberto Gonalves75, advertindo, entretanto, que
essa soluo, para que o patro obtenha ressarcimento em face de obreiro que causou dano,
76
encontra bice na relao de emprego , por fora do art. 462, 1, da Consolidao das Leis do
Trabalho; in verbis:

Com relao ao direito de regresso dos patres contra os empregados, formou-se


jurisprudncia, fundada no art. 462, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho, no
sentido de que somente se deve admiti-lo em caso de ocorrncia de dolo ou culpa grave
do empregado, e no em caso de culpa leve ou levssima. Estabelece o aludido
dispositivo que o patro, em caso de dano causado pelo empregado, pode efetuar o
desconto em seu salrio, desde que tenha ocorrido dolo de sua parte. E a culpa grave,
segundo princpio corrente, ao dolo se equipara.

Realmente, conforme jurisprudncia trabalhista majoritria, o empregado s ser


condenado a ressarcir prejuzos causados ao empregador se agir com culpa grave ou dolo:

DESCONTOS SALARIAIS - ART. 462 DA CLT - CULPA GRAVE. O artigo 462 da CLT
apenas autoriza o desconto em situaes de responsabilidade pessoal e dolosa do
empregado, sendo que a modalidade culposa apenas pode ser admitida na ocorrncia
de culpa grave, demonstrada no processo. (Tribunal: 8 regio, Deciso: 08 02 2001,
tipo: RO n 5245, ano: 1999, Turma: 4).

74
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito civil : responsabilidade civil, p. 88.
75
Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 170.
76
Id., ibid., p. 172.


82

DESCONTOS POR DANOS NA FUNO DE CAIXA BANCRIO. Embora estabelecida


clusula contratual prevendo descontos nos salrios em caso de danos provenientes de
dolo ou culpa, ou por inobservncia das normas internas do banco, tem-se que em face
da natureza da atividade econmica patronal h risco presumvel do empregador, no
manuseio de dinheiro, no sendo admissvel transferi-lo ao empregado caixa sem
comprovao plena e convincente de ocorrncia de culpa grave ou dolo, o que no se
verificou, na espcie. Descontos salariais indevidos e cabvel o reembolso pretendido
pelo obreiro. (processo 02930021548, Acrdo 02940345621, Turma 7, pub:
06/07/1994, DOE SP, PJ, TRT 2).

Autorizao de descontos por dano causado por empregada bancria. LIMITES DOS
DESCONTOS AUTORIZADOS PELO ARTIGO 462 PARGRAFO 1 DA CLT. No h
falar acerca de coao ou induzimento do empregado em autorizar os descontos em
questo, mas sim de risco empresarial o qual no pode ser compartilhado com o
empregado. Os danos cujos descontos a lei autoriza, no so os previsveis, comuns e
naturais atividade do empregador, mas sim os decorrentes de dolo ou culpa grave do
empregado e desvinculados do risco empresarial. Prejuzos previsveis dizem respeito
responsabilidade do empregador, em especial como garantia mnima perante seus
clientes e no ao empregado bancrio. II (...). (Tribunal: 2 Regio, Acrdo n
20000633199, Deciso: 28 11 2000, ano: 1999, Recurso Ordinrio, Turma: 10, rgo
julgador - Dcima turma, FONTE DOE SP, PJ, TRT 2 Data: 12/12/2000).

A mesma inferncia, ento, deve ser aplicada para acidente de trabalho sofrido pelo
empregado, causado por ato de outro trabalhador que agiu com culpa (este, ento, o terceiro), s
havendo ressarcimento ao empregador em se tratando de culpa grave ou dolo. O dano causado
ao empregador, por culpa leve ou levssima do empregado, faz parte dos riscos do negcio e no
podem ser repassados a este ltimo.

Diferentemente pensa Slvio de Salvo Venosa 77 sobre alcance do art. 462, 1, da CLT,
quanto ao direito de regresso dos empregadores em relao aos empregados que lhes causem
prejuzo, asseverando que a limitao est restrita a desconto salarial, tal que, em sendo o pleito
assente no direito comum, pertinente seria o respectivo direito de regresso.

78
Pondera, ainda, o mesmo autor que, mantidas as premissas tradicionais, ou seja,
impossibilitando-se o ressarcimento do empregador por danos causados por empregados, o artigo
934 do Cdigo Civil praticamente no teria utilidade. Ousamos divergir. Primeiro, porque, o
referido dispositivo legal no se aplica somente s hipteses de acidentes de trabalho. Segundo, a
relao jurdica entre empregado e empregador possui especificidades que a difere das relaes
contratuais civis. Nem se trataria da hipossuficincia econmica do obreiro, que j o eximiria da
obrigao de ressarcimento se, ao causar dano, tenha agido com culpa leve ou levssima, mas,
principalmente, do estado de subordinao a que est sujeito.

Justamente, como contrapartida subordinao, cria o Direito o princpio da alteridade,


consubstanciado no art. 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, impondo quele que dirige a
prestao dos servios assuno dos riscos do negcio. Nessa linha, o pensamento de Mauricio
79
Godinho Delgado :

77
Direito civil: Responsabilidade civil, v. 4, p. 89.
78
Id., ibid., p. 90.
79
Curso de Direito do Trabalho, p. 749.


83

Tem-se compreendido que, em situaes laborais envolventes efetiva possibilidade de


acidentes com mquinas e equipamentos, no se poderia optar pela responsabilizao
obreira ( 1 do art. 462, CLT) em detrimento do risco empresarial perante o
empreendimento (caput do art. 2, tambm da CLT). Nesse contexto, enquadrando-se o
dano em ocorrncia que pode ser tambm imputada ao risco da atividade empresarial,
prevalece o princpio geral da assuno dos riscos pelo empregador em contraponto
ressalva da responsabilidade obreira pelo dano. Nessa mesma linha atenuadora do
preceito celetista, percebe-se ainda a tendncia de exigir-se uma intensificao especial
da culpa do trabalhador no evento em que se verificou o dano. Interpreta-se, assim, a
expresso celetista culpa como culpa grave.

Entretanto, diferentemente ocorrer no que diz respeito relao jurdica entre o


tomador e o prestador dos servios. Deveras, se o tomador arcar com responsabilidade civil
oriunda de acidente do trabalho, cujo dano tenha sido causado por ato ou fato do prestador de
servios e, da mesma maneira, pelos empregados deste, poder agir regressivamente em face do
primeiro, porque a relao jurdica direta , sem dvida, de natureza civil.


84

CAPTULO VII NEXO DE CAUSALIDADE E EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR NOS


ACIDENTES DO TRABALHO

1. Nexo causal

Nos manuais, em regra, estuda-se a culpa antes do nexo causal. Entretanto, preferimos
adotar a sequncia lgica dos pressupostos da responsabilidade civil: ao ou omisso, nexo
causal e culpa, porque, se no h nexo causal, despiciendo se investigar existncia de culpa.

Nexo de causalidade liame entre a conduta do agente causador do dano e o prejuzo


experimentado pela vtima. O artigo 186 do Cdigo Civil, obedecendo ao princpio de que ningum
responde por dano a que no deu causa, exige-o para se obter respectiva indenizao. No que diz
respeito, especificamente, responsabilidade por acidentes do trabalho, o nexo causal
pressuposto que deve ser investigado primeiramente, porque se o infortnio no estiver
1
relacionado ao labor, desnecessria a anlise da extenso do dano ou culpa do empregador .

So notrias as diferenas entre o nexo causal relativo indenizao por


2
responsabilidade civil e o exigido pela Lei 8.213/91 , porque os princpios que orientam o seguro
social acidentrio so mais flexveis em relao aos que fundamentam as reparaes de danos no
3
Direito Privado . A Lei 8.213/91 contempla trs espcies de nexo causal: causalidade direta,
concausalidade e causalidade indireta, sempre oriundas do exerccio do trabalho a servio da
4
empresa . Entretanto, alguns eventos considerados pela Previdncia Social como fatos geradores
de benefcios so, no mbito da responsabilidade civil, excludentes. Por exemplo, caso fortuito ou
fora maior e fato de terceiro. Isso porque o bem jurdico protegido diverso para uma e outra
responsabilidade: de um lado, benefcio acidentrio por fora do seguro custeado por empregado
e empregador; de outro, reparao civil (lucros cessantes e danos emergentes), em regra,
baseada na culpa. O primeiro, calcado na teoria do risco integral, tem carter social e visa
garantia do pagamento de salrio-benefcio durante o perodo em que durar o afastamento; o
segundo, to-somente reparao do dano causado vtima, com fulcro na premissa de que o
agente deve assumir consequncias do evento que praticou5.

Toda a sociedade beneficiria do progresso e da atividade dos trabalhadores, devendo


ampar-los na ocorrncia de acidentes laborais, socializando-se os riscos, como da essncia da
Previdncia Social. Por isso, suficiente que o acidente tenha alguma vinculao com o trabalho,
6
mesmo que remota, para que haja o nexo causal e a cobertura dos benefcios securitrios.

1
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, que ainda ressalta a importncia dos procedimentos tcnicos recom endados pelo art.
2, da Resoluo CFM n. 1.488, de 11 de fevereiro de 1998, para estabelecimento, ou negao, do nexo causal nas
percias mdicas sobre doenas ocupacionais. Por exemplo, deve o mdico, na percia, considerar o depoimento e a
experincia dos trabalhadores (Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 132 e 140).
2
Nos termos do art. 19, da mesma lei. Inexistindo-o, no h, claro, de se falar em obrigao do INSS.
3
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 132.
4
Conform e asseveramos no Captulo III, item 2.
5
Id., ibid., p. 133.
6
Id., ibid., mesm a p.


85

Contudo, mesmo nas hipteses em que, a princpio, s se admitiria cobertura do seguro


acidentrio, havendo nexo causal entre infortnio e trabalho exercido pelo empregado, como o
caso, por exemplo, das atividades de risco, danos ao meio ambiente do trabalho, ou agir ilcito do
7
empregador e prepostos, poder haver responsabilidade civil . Nesta ltima, alis, algumas
8
excludentes guardam certas particularidades, especialmente quanto teoria do risco .

A concausalidade, por outro lado, fenmeno comum nas doenas ocupacionais,


gerando, amide, responsabilidade civil do empregador. Ainda que a molstia tenha mltiplas
causas poder se caracterizar acidente ou doena do trabalho havendo ao menos uma que,
relacionada ao trabalho, contribua para o evento. Trata-se da teoria da equivalncia de condies.
Todos os fatores que contriburem para a molstia sero considerados causas, no podendo se
falar em distino entre causa e condio, como diz Sebastio Geraldo de Oliveira9: No h
necessidade de se precisar qual das causas foi aquela que efetivamente gerou a doena, como
ocorre na aplicao da teoria da causalidade adequada, pois todas as condies ou causas tm
valorao equivalente. Srgio Cavalieri Filho10 entende que nosso Direito adotou a teoria da
causa adequada e no a teoria da equivalncia dos antecedentes que s tem aplicao no Direito
Penal. Porm, em matria de doenas ocupacionais, em que incidem mltiplos fatores, no h,
11
data venia, como descartar causas do adoecimento se neste qualquer delas teve influncia .

1.1. Nexo Tcnico Epidemiolgico

O Decreto n 6.042, de 12 de fevereiro de 2007, alterou importantes aspectos do Decreto


n 3.048, de 6 de maio de 1999, Regulamento da Previdncia Social, destacando-se a modificao
do caput do art. 337 e insero dos 3 a 13, que cuidam da caracterizao do acidente de
trabalho pela percia mdica do INSS, levando em conta a identificao do nexo entre trabalho e o
dano. Trata-se do Nexo Tcnico Epidemiolgico (NTE).

A Lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, j havia introduzido o art. 21-A na Lei


8.213/91, para facilitar reconhecimento do nexo causal, mas, o Decreto 6042/07 intensificou a
inverso do nus da prova a favor do acidentado, tal que, diante de dados estatsticos relativos a
doenas ocupacionais ocorridas em determinada empresa, apurados pelo INSS, haver
12
presuno do nexo causal com o trabalho . Antes dessa alterao, necessitava o trabalhador da
emisso da CAT para atestar que a doena possua nexo com o trabalho, mas, a partir da nova
norma, a molstia poder ser comprovada pela lista de doenas relacionadas s suas atividades
profissionais (Decreto 3.048/99, Anexo II), procurando-se diretamente o mdico do INSS para
realizao de percia, caracterizando, se for o caso, a doena ocupacional.

7
Assevera, ainda, Sebastio Geraldo de Oliveira: no campo da infortunstica a cobertura tem ntido carter social; na esfera
da responsabilidade civil o interesse protegido individual. (Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional,
p. 134).
8
Como se estudar no item 2.4. infra.
9
Ibid., p. 143/144.
10
Programa de responsabilidade civil, p. 68.
11
Escopo, inclusive, do inciso I, do art. 21, II, da Lei 8.213/91.
12
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 136-137.


86

Repara-se situao que se tornava comum: mesmo ocorrendo acidente de trabalho ou


caracterizao de doena ocupacional, maus empregadores se negavam a emitir CAT, deixando o
trabalhador de usufruir direito estabilidade provisria e outras garantias vinculadas ao infortnio,
restando-lhe o nus de provar, na esfera administrativa ou judicial, nexo causal com o trabalho
executado. A medida reflete nas obrigaes do empregador, que, no emitindo a CAT, por
entender que a doena do empregado no tem nexo causal com o trabalho, necessitar provar
suas alegaes, podendo, inclusive, formular impugnao administrativa em face do INSS, nos
termos do artigo 21-A, 2, da Lei 8.213/91.

Enfim, por fora de se estabelecer Nexo Tcnico Epidemiolgico, elaborar a


Previdncia Social lista incluindo o nmero do Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) de
empresas em que mais ocorram doenas ocupacionais. Na prtica, ser orientao para
considerar, por fora das respectivas estatsticas, se a atividade do empregador de risco,
implicando, indiretamente, em responsabilidade objetiva ou, quando menos, presuno de culpa.

2. Excludentes do liame de causalidade

Em acidentes do trabalho ocorridos durante a prestao de servios do trabalhador


poder inexistir nexo causal, em razo de hipteses que o excluem, afastando, pois, o dever de
13
indenizar. Nas reparaes de natureza civil , as principais excludentes so: culpa exclusiva da
vtima, caso fortuito ou fora maior, e fato de terceiro. Alis, terceiro que no se confunde com a
figura do preposto, porque, quanto a este, no h exonerao de responsabilidade, visto que a
14
figura do terceiro, como fator excludente, aquele por quem o responsvel no responde .
exemplo clssico desse tipo de excludente o disparo que, feito no interior de nibus, por terceiro,
15
exime o transportador da responsabilidade pelo dano que sofreu passageiro ferido com o projtil .

Por outro lado, embora o art. 21, da Lei 8.231/91, admita acidente do trabalho por
causalidade indireta, esta no necessariamente ensejar responsabilidade do empregador, como
16
o caso, por exemplo, do caso fortuito ou fora maior . Poder ocorrer, entretanto, na hiptese
de doena causada por contaminao acidental17.

Dadas as peculiaridades da responsabilidade objetiva, caso fortuito ou fora maior e,


18
tambm, fato de terceiro, sofrem, nesse campo, tratamento diverso em relao teoria da culpa ,
como analisaremos mais adiante.

13
No que diz respeito responsabilidade acidentaria da Previdncia Social, que integral, excludente do dever de indenizar
som ente o dolo, como explica Sebastio Geraldo de Oliveira: S no fica caracterizado como acidente do trabalho
quando o evento for provocado dolosamente pelo prprio empregado, porquanto aquele que lesa o prprio corpo ou a
sade, ou agrava as consequncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor do seguro, comete
crime de estelionato, conforme previsto no art. 171, 2, do Cdigo Penal. E naturalmente qualquer comportamento
tipificado como crime no pode gerar benefcio para o seu autor, ou como diz a antiga parmia: ningum pode beneficiar-se
da prpria torpeza. (Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 134).
14
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil: responsabilidade civil, vol. 4, p. 170.
15
Id., ibid., mesma p.
16
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, ibid., p. 146.
17
A jurisprudncia admite, nesse caso, a possibilidade de nexo de concausalidade nas reparaes civis.
18
Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 525.


87

2.1. Culpa exclusiva da vtima

Havendo culpa exclusiva da vtima, inexiste nexo causal entre o ato e a atividade da
parte contrria: de acordo com a prpria hiptese e por definio, a culpa foi da vtima e no do
19
agente que deu causa ao prejuzo . Porm, a culpa exclusiva da vtima excludente da
responsabilidade do empregador, por danos causados ao empregado, somente se aquele no
tenha concorrido para o acidente. Havendo, no evento, participao de ambos, nos termos do art.
20
945 do Cdigo Civil, haveria culpa concorrente .

Efetivamente, a culpa da vtima s excludente se for causa nica do acidente,


21
conforme citado por Sebastio Geraldo de Oliveira : se o empregado, por exemplo, numa atitude
inconsequente, desliga o sensor de segurana automtica de um equipamento perigoso e
posteriormente sofre acidente por essa conduta.

2.1.1. Autoleso

No que diz respeito ao seguro acidentrio pago pela Previdncia Social, malgrado a
teoria do risco integral por ela adotado, o agir doloso do acidentado excluir a caracterizao de
acidente do trabalho22. Havendo, pois, essa circunstncia, no h de se falar em nexo causal;
idntico raciocnio na hiptese de responsabilidade civil do empregador.

Causa estranheza, num primeiro momento, admitir-se que o empregado pudesse


23
praticar acidente contra si mesmo . Contudo, no perodo anterior atual legislao acidentria,
em que maiores benefcios eram pagos pelo acidente do trabalho (por exemplo, peclio),
praticava-se autoleso para obter vantagens em face da Previdncia social. Atualmente, conforme
recentes alteraes da Lei 8.213/91, no h as mesmas vantagens de outrora, restando, por
conseguinte, cada vez mais rara a prtica de autoleso. Ademais, h pouqussimas diferenas
24
entre os benefcios acidentrios e os previdencirios comuns .

No entanto, a mente humana constri situaes complexas que, amide, escapam a


anlises mais racionais. Mesmo considerando que a legislao previdenciria tenha atualmente
retirado as tradicionais vantagens acidentrias, pode ocorrer de o trabalhador praticar autoleso
no exerccio de suas atividades laborais, atentando, ento, contra sua integridade fsica. Exemplo
tpico dessa situao o suicdio, que, hodiernamente, impe investigar se o infortnio ocorreu em
razo de evento que, embora no tenha sido causa nica, contribuiu diretamente para a
autoleso.

19
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 4, p. 164.
20
Embora, no Direito do Trabalho, a possibilidade de aplicao de culpa concorrente seja controversa, ex vi do princpio da
alteridade, tal que o empregador assume, com exclusividade, os riscos do negcio.
21
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 147.
22
Cf. Srgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 424.
23
nica excludente, alis, da responsabilidade objetiva em face da Previdncia Social, a cargo do SAT (Seguro de Acidente
do Trabalho).
24
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 278.


88

Efetivamente, importa saber se no suicdio h conexo com o trabalho e, em


determinadas situaes, a moderna jurisprudncia tem-na reconhecido. Nesse sinistro, no
obstante seja causa prxima o ato intencional do empregado, podero existir circunstncias que,
pelas peculiaridades do trabalho, sero decisivas para o ato capital. A jurisprudncia estrangeira
admite a hiptese como acidente do trabalho, conforme relata Jos Fernando Lousada
Arochena25, magistrado do Tribunal Superior da Galcia, La Corua, Espanha, indicando deciso
sobre o tema; in verbis:

O Sr. Manoel suicidou-se em 17.2.1999, quando estava em alto mar, prestando servios
como lubrificador em um navio pesqueiro. Uma semana antes do fato, havia comeado a
dizer que no era dono de si mesmo e que algo em sua casa estava acontecendo. Ao
mesmo tempo, deixou de se alimentar. No dia da sua morte, o sr. Manoel quis chamar
para a sua casa por meio de um telefone celular, por volta das 21:00 horas, mas no
conseguiu ligao, uma vez que no havia cobertura. Dirigiu-se ao patro, pedindo para
chamar pelo rdio do navio, mas este respondeu-lhe que, quela hora, havia muita
interferncia e que deixasse para tentar a chamada quando terminasse seu planto, s
24:00 horas. s 21:50 horas, comeavam os preparativos para a pesca e, depois de
chamar em vo, repetidas vezes, um companheiro, alertado pelo barulho e aproximando-
se do acesso casa das mquinas, viu que a vtima havia se enforcado. O Sr. Manoel
tinha embarcado em 26/10/98. O navio no tinha mdico. (...) Tais so, em resumo, os
fatos declarados como provados pela sentena de 06 de novembro de 1999, no
processo n 482/1999, na Vara de Direito Social, nmero 2 de Pontevedra. A sentena,
que foi confirmada pelo Tribunal Superior de Justia de Galcia, Turma de Direito Social
(Relator Jos Elas Lpez Paz), chega a seguinte concluso: o suicdio do trabalhador
caracterizado como um acidente do trabalho.

No se pode comparar suicdio com ato doloso, pois, enquanto neste h ato voluntrio,
26
naquele h intento destruidor da prpria vontade, como explica o magistrado espanhol :

Os que argumentam em contrrio qualificao de um suicdio como acidente de


trabalho tm a seu favor um poderoso argumento: no haveria nexo causal entre as
condies laborais e o suicdio, pois este resulta de um ato de autoleso que, como ato
doloso, est excludo da considerao de acidente de trabalho na letra b, da seo 4, do
artigo 115, da lei geral do seguro social. Entretanto, no se pode equiparar o suicdio a
um ato doloso. Ainda que a liberdade esteja submetida a determinismos, um ato doloso
sempre voluntrio ou essencialmente voluntrio, ao prevalecer a vontade sobre os
determinismos. J no suicdio a vontade, como faculdade mental ligada vida, foi
submetida diga-se redundantemente a determinismos determinantes de uma
inteno suicida, destruidora da vida e da prpria vontade. Talvez estas razes
ontolgicas tenham levado a jurisprudncia alem a entender que a inteno de suicidar-
se um ato no voluntrio. (...) Na prpria deciso acima referida e que foi objeto de
comentrio se citam enfaticamente um par de decises de segunda instncia que, por
sua vez, se referiam s sentenas de primeira instncia onde no se reconheceu, no
caso concreto, a caracterizao do suicdio como matria laboral, mas no se excluiu
esta possibilidade em todos os casos (sentenas de 28.01.1969, rj 406, e de 29.10.1970
- mencionada na de 15.12.1972, rj 5560 - da Turma de Direito Social do Tribunal
Supremo). Tambm so citadas na sentena referida outras duas sentenas onde est
qualificado o suicdio como acidente de trabalho - porm o suporte ftico peculiar, j
que o suicdio decorreu de uma doena mental derivada de um acidente de trabalho
(sentenas de 12.01.1978, rj 68 e de 16.11.1983, rj 9731, da Turma de Direito Social do
Tribunal Supremo) (...). Uma sentena do STSJ/Castilla-Len (30.09.1997, as
2978/1997) qualificou de trabalhistas as sequelas de uma inteno de suicdio como
consequncia do forte stress do trabalhador gerente da empresa ocasionado pelo
fracasso do projeto empresarial, sendo excluda a existncia de ato doloso, j que, como
25
O suicdio como acidente do trabalho: comentrios ao processo STSJ Galcia de 4 de abril de 2003. Trad. Carmen Sita
Raugust e Luiz Alberto de Vargas, este Juiz do Trabalho em Porto Alegre (RS), passim.
26
Ibid., passim.


89

causa da inteno suicida, se encontra a situao de forte estresse derivada do trabalho.


(...). No presente caso, a sentena de primeiro grau relata que, j dias antes do suicdio,
o trabalhador havia comentado que ele no era o dono de si, (e) que em sua casa algo
estava acontecendo; que ele tinha deixado de se alimentar; apesar disto, ele teve que
continuar trabalhando, fazendo os plantes, o que implicava uma acumulao de
estresse laboral; no mesmo dia do acidente ele tentou, sem sucesso, comunicao
telefnica com sua casa; e a acumulao de todos estes fatores, pessoais e laborais,
concomitantes ao seu sofrimento, influenciou decisivamente para o resultado mrbido.
Sendo assim, tal desfecho tem uma evidente conexo causal com o trabalho.

No caso supra, o isolamento do trabalhador e o impedimento de se comunicar com a


famlia somaram-se ao fato desencadeador do infortnio, que, de qualquer maneira, est ligado ao
labor. Questes de ordem psquica relacionadas ao trabalho, como depresso e burnout, podem
tambm, no limite, levar o empregado, mesmo que no alcance o ato capital, a praticar
autoleso27. Sustenta essa tese, especialmente, o fenmeno da concausalidade, cogitando-se,
da, eventual responsabilidade do empregador.

2.2. Caso fortuito ou fora maior

Embora a legislao acidentria equipare ao acidente do trabalho infortnios decorrentes


de causalidade indireta (desabamento, inundao, incndio e outros), estes nem sempre
implicaro na responsabilidade civil do empregador, pois, em regra, so situaes que escapam
ao seu controle. Contudo, a imprevidncia do empregador, a teor do art. 501 da CLT, exclui a
razo de fora maior, implicando sua culpa no acidente. Desse modo, para a caracterizao de
28
fora maior necessrio que o empregador no tenha concorrido para o sinistro .

antiga a celeuma acerca de a expresso caso fortuito ser, ou no, sinnimo de fora
29
maior. Caso fortuito d a ideia de imprevisibilidade ou inevitabilidade , o que, em princpio, seria
incompatvel com moderno conceito de acidente do trabalho, que evento previsvel e prevenvel,
porque suas causas so identificveis e passveis de neutralizao30. De qualquer maneira,
importantssima espcie a distino relativa exterioridade ou interioridade do evento
caracterizado como fortuito, da qual se estabeleceria diverso tratamento para o devedor,
conforme, tambm, o fundamento da responsabilidade, se subjetiva ou objetiva. Carlos Roberto
31
Gonalves explica a assertiva:

27
A questo no to incomum em nossos Tribunais: [ACIDENTE DO TRABALHO Suicdio in itinere - Causa
determinante relacionada com o trabalho Situao moral e econmica sem aparente soluo na vida (2 TACivSP) RT
/560/136]; [SUICDIO Pintor Queda do 25 andar Operrio com doena mental Acidente do trabalho Ao
julgada procedente Apelao provida (2 TACivSP ) RT 550/135]; [ACIDENTE DO TRABALHO Penso por morte
acidentria Suicdio do obreiro por ter sofrido acidente-tipo trs anos antes Ausncia de nexo causal Benefcio
indevido (2 TACivSP ) RT 721/165]. Disponveis em: <http://www.biblioteca.tj.sp.gov.br> Acesso: 08-07-07.
28
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 149-150.
29
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil: responsabilidade civil, p. 49.
30
Cf. Raimundo Simo de Melo, que, tambm, assevera: essa ideia clssica de acontecimento do acaso e de
imprevisibilidade no mais se sustenta como regra geral dentro do atual conceito de acidente de trabalho, porque, como se
sabe, grande parte dos acidentes laborais, na atual modernidade decorre da ausncia de cuidados mnimos e especiais no
que diz respeito adoo de medidas coletivas e individuais de preveno dos riscos ambientais. Alm disso, h inmeras
atividades caracteristicamente perigosas, cujos acidentes decorrentes no podem ser considerados como m eros infortnios
do acaso. (Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 200).
31
Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 525.


90

Modernamente, na doutrina e na jurisprudncia se tem feito, com base na lio de


Agostinho Alvim, a distino entre 'fortuito interno' (ligado pessoa, ou coisa, ou
empresa do agente) e 'fortuito externo' (fora maior, ou Act of God dos ingleses).
Somente o fortuito externo, isto , causa ligada natureza, estranha pessoa do agente
e mquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O
fortuito interno, no. Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus do veculo no
afasta a responsabilidade, ainda que bem conservados porque previsvel e ligado
mquina.

Conclui-se, ento, que as expresses caso fortuito e fora maior s podem ser
consideradas sinnimas levando em conta seu efeito (externo ou interno), tratando-se a fora
maior de caso fortuito externo.

Conforme a lio de Agostinho Alvim32, a partir dessa dicotomia semntica, haver,


tambm, diversidade de tratamento para o devedor, no tocante ao tipo de responsabilidade: se a
obrigao de reparar calcada na teoria do risco, incidiria apenas a excludente fora maior (caso
fortuito externo), in verbis:

Tal distino permite estabelecer uma diversidade de tratamento para o devedor,


consoante o fundamento da sua responsabilidade. Se esta se fundar na culpa, bastar o
caso fortuito para exoner-lo. Com maioria de razo o absolver a fora maior. Se a sua
responsabilidade fundar-se no risco, ento o simples caso fortuito no o exonera. Ser
mister haja fora maior, ou, como alguns dizem, caso fortuito externo.

33
Para Alvino Lima , no mesmo sentido, o fortuito interno no exclui responsabilidade civil:
o caso fortuito, ou seja, o acontecimento interno, que decorre do prprio trabalho e dos
maquinismos, culpa da prpria indstria, como dizem FOIGNET e DUPONT, no exclui a
responsabilidade. Distino compatvel com o moderno conceito de acidente do trabalho, pois
fortuito interno, ligado pessoa, coisa, ou empresa, no se caracterizaria como excludente.

Apenas o fortuito externo causa ligada natureza, estranha pessoa do agente e


mquina excluiria responsabilidade. Por maiores razes, essa distino se aplica aos acidentes
calcados na teoria do risco.

2.3. Fato de terceiro

O ato causador de dano a outrem pode no advir diretamente do responsvel pelo


evento, mas, de terceiro. Na regra geral da responsabilidade civil o devedor direto deve reparar o
34
dano e, em princpio, a culpa de terceiro no o exonera do dever jurdico de indenizar . Nessa
linha, os artigos 929 e 930 do Cdigo Civil concedem ao devedor, ao reparar o dano em questo,
ao regressiva em face do terceiro causador do dano. Mas, se o ato de terceiro causa exclusiva
do dano, inexiste nexo causal com o devedor, como diz Carlos Roberto Gonalves35, in verbis:

32
Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, 3. ed., So Paulo, 1965, n. 208. Apud Carlos Roberto Gonalves,
Responsabilidade civil, p. 525.
33
Culpa e risco, p. 282, [Grifo no original].
34
Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 509.
35
Ibid., mesma pgina.


91

Segundo entendimento acolhido na jurisprudncia, os acidentes, inclusive determinados


pela imprudncia de terceiros, so fatos previsveis e representam risco que o condutor
de automveis assume pela s utilizao da coisa, no podendo os atos de terceiros
servir de pretexto para eximir o causador direto do dano do dever de indenizar (cf. RT,
416, 345). Quando, no entanto, o ato de terceiro a causa exclusiva do prejuzo,
desaparece a relao de causalidade entre a ao ou a omisso do agente e o dano. A
excluso da responsabilidade se dar porque o fato de terceiro se reveste de
caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo imprevisvel e inevitvel. Melhor
dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas caractersticas, e,
portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou fora maior, que poder ser excluda a
responsabilidade do causador direto do dano.

Como vimos, se o fato de terceiro comparvel ao caso fortuito externo exclui o dever
do agente direto de reparar o dano. Especificamente quanto ao acidente do trabalho, considerar-
se- fato de terceiro causador do infortnio laboral o ato praticado por algum que no seja a
36
vtima, o empregador ou prepostos deste . Por outro lado, o fato de o acidente ter ocorrido
durante a jornada de trabalho no gera, por si s, nexo causal para fins de responsabilidade civil
do empregador, se o trabalho no tiver contribudo, ainda que indiretamente, para o infortnio37.

Diante da previso do art. 21, II, a, b, c, e d, da Lei 8.213/91, ter o empregado, vtima
de acidente por ato de terceiro, cobertura da Previdncia Social, mas, no caber reparao do
empregador, por falta de nexo causal com o labor, restando quele pleitear ressarcimento em face
38
do terceiro . No tocante, porm, como indicado acima, pode-se argumentar que em determinadas
atividades (como nos transportes, em que empregados podem sofrer infortnios causados por
terceiros) os acidentes do trabalho so previsveis e evitveis, assumindo-os o empregador,
especialmente diante do princpio da alteridade, nos termos do art. 2, CLT, no podendo atos de
terceiros isent-lo de indenizar, por conta do dever de zelar pela segurana dos empregados (art.
157 da CLT), e, nesse caso, o patro quem deve buscar ressarcimento em face do terceiro.
esse entendimento, inclusive, que tem prevalecido nas relaes jurdicas de direito comum. Tanto
que, nas atividades contratuais de risco, como, por exemplo, transporte de passageiros, a
jurisprudncia39 no tem admitido fato de terceiro como excludente, a teor, inclusive, da Smula
40
187 do STF . Se o acidente com passageiro est relacionado com o transporte, deve o
transportador indeniz-lo e mover ao regressiva contra o terceiro, como explica Carlos Roberto
Gonalves41, destacando a seguinte exceo, in verbis:

H casos, no entanto, em que o acidente ocorrido com o passageiro no est


relacionado com o fato do transporte em si. Por exemplo: quando algum, do lado de
fora, efetua disparo contra nibus ou trem em movimento, ferindo passageiro. Trata-se
de fato inevitvel e imprevisvel, estranho ao fato do transporte. Neste caso, isto ,
quando o fato de terceiro se equipara ao caso fortuito, pode o transportador eximir-se da
responsabilidade. s vezes, no entanto, os atentados, desse tipo se tornam frequentes e
em reas localizadas, passando a ser previsvel a sua repetio e excluindo, portanto, a
caracterizao do fortuito, como acontece nos casos de pedras atiradas contra trens de
subrbio, nos grandes centros.

36
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, ibid., p. 152.
37
Id., ibid., p. 152.
38
Id., ibid., p. 153.
39
Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 510.
40
A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro,
contra o qual em ao regressiva.
41
Ibid., p. 510.


92

Para acidentes de trabalho, nos eventos evitveis e previsveis, tpicos das atividades de
risco, dever o empregador responder civilmente, buscando ressarcimento em face de quem
42
causou dano. E diz Sebastio Geraldo de Oliveira : Tambm se enquadra como fato de terceiro
o acidente provocado por roubo mo armada, mormente porque a segurana pblica dever do
Estado e no do empregador. No entanto, o empregador passa a ter responsabilidade civil quando
deixa de adotar as cautelas necessrias e expe o trabalhador a perigo previsvel.

Assim, nas atividades de risco, por exemplo, bancrias, se o empregado vtima de bala
perdida durante briga na agncia em que labora, deve o empregador, por fora dos artigos 929 e
930 do Cdigo Civil, responder por danos referentes ao acidente sofrido por seu empregado, para,
depois, buscar, perante terceiro, devido ressarcimento. Sem dvida, a segurana numa agncia
bancria fato previsvel. Fatos de terceiro previsveis e evitveis equiparam-se ao caso fortuito
interno, isto , ligados ao empreendimento do empregador, devendo este responder diretamente
43
vtima, mas, com direito ao ressarcimento perante o terceiro .

Diferentemente ocorre se o fato imprevisvel e inevitvel, equiparando-se, pois, ao


fortuito externo (fora maior = fora da natureza), no sendo o caso de reparao pelo
empregador, por inexistncia de nexo causal. Aqui, a vtima quem pleitear ressarcimento em
face do terceiro.

2.4. Especificidades das excludentes na teoria do risco

A possibilidade de excludentes tambm est presente na responsabilidade objetiva. O


Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, no descarta a culpa exclusiva da vtima.
Admitem-na, igualmente, a Lei 6453/77 (danos nucleares) e o Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
Todavia, a teoria do risco guarda certas especificidades em relao s excludentes de nexo
causal, como j ensinava Carlos Alberto Bittar44:

O alcance das excludentes varia em consonncia com o sistema de responsabilidade


em que se insere (...). No sistema subjetivo que encontram essas causas campo mais
amplo de aplicao, precisamente porque nele se perfaz a anlise da conscincia do
agente na determinao de sua culpa. J em relao ao sistema objetivo isso no
ocorre, eis que a admisso de fatos de terceiros e do acaso mais restrita (assim, na lei
sobre acidentes, na estrada de ferro, em que limitadas expressamente se encontram as
excludentes: art. 17).

Como verificamos, a distino entre caso fortuito interno e externo enseja diversidade de
tratamento consoante o fundamento do dever de reparar: se a ratio est na teoria da culpa, o
fortuito externo (fora maior) exclui o dever de reparar, podendo, conforme o caso, tambm o
fortuito interno exonerar o devedor; porm, se est na teoria do risco, o caso fortuito interno no o
exonerar.

42
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 154.
43
Id., ibid., p. 513.
44
Responsabilidade civil: teoria e prtica, p. 25.


93

O mesmo raciocnio se aplica ao fato de terceiro, caso o fundamento da


responsabilidade esteja assente na teoria do risco: se equiparado ao fortuito interno (evento
previsvel e evitvel) deve o empregador indenizar a vtima, buscando ressarcimento perante o
terceiro; se o acidente ocorre por fortuito externo, no a indenizar, porque fora da previsibilidade
45
ligada ao empreendimento. Sebastio Geraldo de Oliveira referenda a assertiva, destacando
que, na teoria do risco, o fortuito interno no excludente do nexo causal, porque se trata de fato
danoso imprevisvel que est ligado atividade do empregador e, portanto, abrangido pelo
46
conceito mais amplo de risco do negcio. Na mesma linha, Carlos Roberto Gonalves :

Em razo dos novos rumos da responsabilidade civil, que caminha no sentido da


responsabilidade objetiva, buscando dar melhor proteo vtima de modo a no deix-
la irressarcida, valendo-se, para alcanar esse desiderato, dentre outras, da teoria do
exerccio de atividade perigosa, considerando-se como tal o uso de veculos para
cmodo do proprietrio, observamos uma tendncia cada vez maior no sentido de no
se admitir a excluso da responsabilidade em acidentes automobilsticos em casos de
fortuito interno (problemas ou defeitos ligados mquina e ao homem). Somente o
fortuito externo, isto , a causa ligada natureza, estranha pessoa do agente e
mquina, exclui a responsabilidade, por ser imprevisvel. Assim, um raio que atinge
subitamente uma conduo, provocando a perda da direo e um acidente com danos,
afasta a responsabilidade do motorista, pelo rompimento da relao de causalidade. O
evento natural uma causa estranha, no se relacionando ao veculo.

Interessante notar que, ocorrendo evento por fora maior, a CLT, mesmo atenuando os
prejuzos sofridos pelo empregador, havendo, ou no, imprevidncia deste, garantiu aos
trabalhadores indenizaes pelo encerramento das atividades da empresa (art. 502), limitando,
tambm, a reduo salarial em 25%, respeitado o salrio mnimo (art. 503). Parece claro que,
havendo prejuzos ao empregador, oriundos de foras da natureza, a ratio da lei no repass-los
totalmente aos empregados.

Reconhea-se, contudo, que, no admitir como excludente a fora maior (fortuito


externo), para a responsabilidade objetiva, seria, praticamente, adotar teoria do risco integral, o
que nunca foi acolhido pacificamente pelo Direito brasileiro47. No a admitindo, pois, restar ao
empregado pleitear em face do Estado, por eventual incria deste (v. g., no caso de enchente), a
48
indenizao de direito .

A culpa exclusiva da vtima excludente da responsabilidade objetiva, mas, no que se


49
refere a danos ao meio ambiente e acidentes laborais da provenientes, o Direito brasileiro teria
adotado teoria do risco integral, conforme doutrina majoritria, pelo que estariam afastadas
50 51
quaisquer excludentes . Essa, tambm, a lio de Carlos Roberto Gonalves , in verbis:

45
Ibid., p. 151.
46
Responsabilidade civil, p. 526.
47
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 265.
48
No se pode cogitar, nesse caso, diante do art. 21, II, da Lei 8.213/91, que o empregado ficaria totalmente desamparado,
pois teria direito s respectivas verbas acidentrias. Entretanto, bom lembrar que, atualmente, o seguro acidentrio, que
a rigor, nem seguro propriamente , no contempla indenizao, possuindo apenas natureza alim entar, alm de representar
nfimos valores.
49
Cf. Slvio de Salvo Venosa: em matria de dano ambiental, foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva sob a
modalidade do risco integral (Direito Civil : Responsabilidade civil, v. 4, p. 186).
50
Cf. Raimundo Simo de Melo, destacando que so poucos os que rejeitam teoria do risco integral para a
responsabilidade por danos ao meio ambiente; cita, com o adeptos dessa rejeio, Hugo Nigro Mazzili e Jos Alfredo de
Oliveira Baracho (ibid., p. 276).


94

O exerccio de atividade que possa oferecer algum perigo representa, sem dvida, um
risco que o agente assume de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a
terceiros. O princpio da responsabilidade por culpa substitudo pelo da
responsabilidade por risco (socializao dos riscos). Neste passo, limita-se o campo das
exoneraes possveis, com a absoro do caso fortuito. Com efeito, irrelevante a
demonstrao do caso fortuito ou da fora maior como causas excludentes da
responsabilidade civil por dano ecolgico. No dizer de Nelson Nery Junior, 'essa
interpretao extrada do sentido teleolgico da Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente, onde o legislador disse menos do que queria dizer ao estabelecer a
responsabilidade objetiva. Segue-se da que o poluidor deve assumir integralmente
todos os riscos que advm de sua atividade, como se isto fora um comeo da
socializao do risco e do prejuzo... Mas no s a populao deve pagar esse alto preo
pela chegada do progresso. O poluidor tem tambm a sua parcela de sacrifcio, que ,
justamente, a submisso teoria do risco integral, subsistindo o dever de indenizar ainda
52
quando o dano seja oriundo de caso fortuito ou fora maior' ('Justitia', 126:174).

Com efeito, para a corrente que admite a responsabilidade integral, embora a Lei
Ambiental no tenha expressamente afastado as excludentes do dever de indenizar, o legislador
disse menos do que deveria, pois no da essncia da responsabilidade do poluidor admiti-las. O
dever de reparar, isto sim, decorreria da atividade que, mesmo indiretamente, cause prejuzo,
53
conforme parte final do 1 do art. 14 da Lei 6.938/81 .

Outra corrente, no entanto, acolhe a teoria do risco-criado. Nessa linha, o entendimento


54
do professor Toshio Mukai :

semelhana do que ocorre no mbito da responsabilidade objetiva do Estado, que,


no Direito positivo ptrio, a responsabilidade objetiva por danos ambientais o da
modalidade do risco criado (admitindo as excludentes da culpa da vtima ou terceiros, da
fora maior e do caso fortuito) e no a do risco integral (que inadmite excludentes), nos
exatos e expressos termos do 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, que, como vimos,
somente empenha a responsabilidade de algum por danos ambientais, se ficar
comprovada a ao efetiva (atividade) desse algum, direta ou indiretamente na
causao do dano (...). Fica, assim, definitivamente, demonstrada, que, em virtude do
texto expresso da Lei n. 6.938/81, a responsabilidade pelo dano ambiental, fundada
na teoria do risco criado e no na do risco integral.

55
Quanto responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, oscila a jurisprudncia
entre aplicar a teoria do risco integral ou a do risco administrativo; esta ltima admite excludentes,
como j ensinava Jos de Aguiar Dias56, inserindo-se no campo das obrigaes a serem
suportadas pela coletividade, mas, para evitar prejuzo ao errio, prevalecem suas clusulas de
salvaguarda, entre elas, fora maior e culpa exclusiva da vtima.

51
Ibid., p. 77.
52
Grifo no original.
53
Havendo, por exemplo, vazamento de produto qumico causado por raio que destri respectivo cilindro, a
responsabilidade ainda seria do empregador, porque, embora a causa prxima (raio) seja obra da natureza, a causa remota
reside na atividade da empresa (cilindro e produto qumico).
54
Responsabilidade civil objetiva por dano ambiental com base no risco criado, passim.
55
Slvio de Salvo Venosa, ob. cit., p. 21, apresenta recentes e divergentes arestos sobre o tema:
[Indenizao Responsabilidade civil objetiva do Estado Suicdio de pessoa detida em flagrante delito e que aguardava,
no ptio da cadeia, a lavratura do auto de priso em flagrante Indenizao indevida Ausncia de nexo entre a priso e o
suicdio Teoria do risco administrativo que no chega ao extremo do risco integral Sentena de improcedncia da ao
mantida Recurso no provido (TJSP Apelao Cvel n 276.860-2 Assis 4 Cmara de Direito Pblico Rel. Eduardo
Braga 12-6-97 v. u.)];
[Indenizao Responsabilidade civil do Estado Vtima sob custdia em Distrito Policial, por estar embriagada Morte por
enforcamento Teoria do risco integral Irrelevncia quanto a ter havido homicdio ou suicdio Responsabilidade
reconhecida Recursos no providos (TJSP Apelao Cvel n 3.174-5 So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Rel.
Scarance Fernandes 24-3-98 v.u.)].
56
Da responsabilidade civil, v. II, p. 660.


95

A respeito da fora maior como excludente da responsabilidade do Estado, entende Rui


57
Stoco que, ocorrendo evento de natureza irresistvel e inevitvel, o respectivo fato ter relevncia
apenas para comprovar nexo de causalidade entre o agir do Estado e o dano ocorrido. Assim, a
fora maior, enquanto caso fortuito externo, dada sua inevitabilidade, por ser elemento da
natureza, , em regra, causa suficiente para eximir a responsabilidade da Administrao Pblica.

Admitindo-se teoria do risco administrativo para acidentes do trabalho, aplicar-se-ia


idntica inferncia quanto ao caso fortuito interno ou externo e fato de terceiro, como estudamos
nos itens anteriores. A atividade da Administrao Pblica gera risco para particulares e
58
potencialmente pode lhes causar dano, como, v. g., a LER para servidores que laboram em
59
atividades repetitivas , evento previsvel e evitvel ligado atividade estatal. Desse modo, s
seriam excludentes, para a responsabilidade objetiva do Estado, culpa exclusiva da vtima, fortuito
externo e fato de terceiro a este ltimo equiparado.

2.4.1. Divergncias doutrinrias sobre as excludentes aplicveis teoria do risco

Como verificamos no item anterior, falta critrio uniforme para aplicao de excludentes
na teoria do risco. Para o meio ambiente, no unnime a doutrina em aceitar risco integral. Nas
atividades de risco, no h como se considerar fortuito interno e fato de terceiro a este
60
equiparado . Para a Administrao Pblica, em relao ao servidor pblico, tambm no h
61
unanimidade em se aceitar risco integral ou administrativo. Poder-se-ia argumentar que o
problema estaria resolvido utilizando as excludentes previstas no Cdigo Civil. Entretanto,
62
conforme ensina Carlos Roberto Gonalves , caso fortuito ou fora maior s se coadunam com
responsabilidade subjetiva, pois o Cdigo Civil filiou-se, regra geral, teoria da culpa, ao passo
que o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou teoria do risco63.

Por outro lado, a redao dos artigos 12, 3 e 14, 3, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, sofrvel: no tratou das excludentes caso fortuito e fora maior, mas, considerou, a
tanto, o fato de terceiro; critrio ilgico, pois o fundamento dessas excludentes o mesmo:
inexistncia de ao ou omisso do agente. Alis, nem se poderia falar em culpa exclusiva da
64
vtima, como explica Srgio Cavalieri filho :

Lamenta-se que o Cdigo, que to tcnico foi ao falar do produto e fato do servio,
tenha aqui falado em culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, em lugar de fato
exclusivo dos mesmos. Em sede de responsabilidade objetiva, como a estabelecida no
Cdigo do Consumidor, tudo resolvido no plano do nexo de causalidade, no se
chegando a cuidar da culpa.65

57
Tratado de responsabilidade civil, p. 975.
58
Leso por esforo repetitivo.
59
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhado, p. 264-265.
60
No poderia ser diferente, sob pena de contradio com a prpria teoria do risco. Se o fortuito interno advm de fatores
relacionados mquina e ao homem, gerando o risco, incompatvel consider-lo como excludente.
61
At porque, o art. 37, 6, da CF, sequer trata de excludentes.
62
Responsabilidade civil, p. 225/226.
63
Exceo: responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, que ser apurada mediante culpa (art. 14, 4, do CDC).
64
Programa de responsabilidade civil, p. 509.
65
O autor ainda destaca que os incisos I e II, respectivamente, no colocao do produto no mercado e inexistncia do
defeito, afastam o nexo causal (ibid., p. 508/509).


96

H grande celeuma sobre excludentes no Cdigo de Defesa do Consumidor. Carlos


Roberto Gonalves, citando um dos elaboradores do anteprojeto do Cdigo, pondera:

Antonio Hermen de Vasconcellos e Benjamin entende que o caso fortuito e fora maior
excluem a responsabilidade do fornecedor, porque a regra tradicional no nosso direito
(Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Saraiva, p. 67, n. 8). Entretanto, o
simples fato de o 3 do art. 14 dizer que o fornecedor 's' no ser responsabilizado
quando provar a inexistncia do defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro, j demonstra que no se admite nenhuma outra justificativa. Essa a razo da
insero do advrbio 's' no aludido pargrafo. E se presume que a lei no contm
palavras inteis. (...) A responsabilidade decorre simplesmente da assuno do risco e
66
no afastada pelo caso fortuito, nem pela fora maior.

67
Slvio de Salvo Venosa entende que, embora o CDC no tenha considerado
expressamente caso fortuito ou fora maior, no se pode inferir que no exonerem indenizao,
pois esse extremo leva a admitir risco integral do fornecedor, que no foi a inteno do legislador.
68
Entretanto, para Roberto Senise Lisboa , no tratando o CDC da matria, no se aplicam normas
do Cdigo Civil, pois, na interpretao das normas restritivas, no pode o intrprete ampliar sua
69
aplicao. A par dessa celeuma, curial a lio de Srgio Cavalieri Filho :

O caso fortuito e a fora maior, por no terem sido inseridos no rol das excludentes de
responsabilidade do fornecedor, so afastadas por alguns autores. Entretanto, essa
uma maneira muito simplista de resolver o problema, como o , tambm, aquela de dizer
que o caso fortuito e a fora maior excluem a responsabilidade do fornecedor porque a
regra tradicional em nosso Direito.

Deveras, o fortuito interno no exclui responsabilidade do fornecedor porque inserida na


atividade deste, ou seja, ligada aos riscos do empreendimento; o mesmo no se d com o fortuito
70
externo porque no tem qualquer relao com a atividade .

Como se v, a questo das excludentes no est bem resolvida na doutrina. De


qualquer maneira, no vemos outra soluo para a aplicao da excludente de obrigao de
indenizar, na seara dos acidentes do trabalho, seno aplicar a teoria do caso fortuito interno ou
externo, como estudamos no item 2.4 supra.

66
Responsabilidade civil, p. 226.
67
Direito Civil : Responsabilidade civil, v. 4, p. 200-201.
68
Responsabilidade civil nas relaes de consum o, p. 271.
69
Programa de responsabilidade civil, p. 513.
70
Id., ibid., mesma p.


97

CAPTULO VIII CULPA NOS ACIDENTES DO TRABALHO

1. Consideraes iniciais

Conforme estudamos nos Captulos anteriores, convivem, harmonicamente, no Direito


brasileiro as teorias de responsabilidade civil, subjetiva e objetiva, no havendo conflito de normas
nem inconstitucionalidade em se adotar a teoria do risco para acidentes do trabalho. A diversidade
de hipteses grande e cada qual ter sua consequncia no mbito de uma ou outra teoria.

Apesar de a tendncia ser o crescimento do nmero de fenmenos que se amoldem


teoria da responsabilidade objetiva do empregador, por acidentes do trabalho, a teoria da culpa
a mais acolhida, exigindo presena concomitante dos pressupostos fato (acidente), nexo causal e
1
culpa. E destaca Sebastio Geraldo de Oliveira :

Considerando-se que a responsabilidade objetiva ainda gera controvrsias e a


responsabilidade civil com apoio na culpa j uma realidade indiscutvel, sempre que o
lesado pretender indenizao por ter sofrido acidente do trabalho ou doena
ocupacional, deve-se verificar primeiramente se o empregador incidiu em alguma
conduta culposa. Mesmo que venha a prevalecer na jurisprudncia a teoria da
responsabilidade objetiva (...), a pretenso ter maior possibilidade de xito e a
indenizao por dano moral poder alcanar valor mais elevado quando a culpa patronal
estiver caracterizada ou comprovada. Em sntese, a comprovao da culpa atende a um
requisito essencial para o deferimento das indenizaes no enfoque da responsabilidade
subjetiva, ou representa importante circunstncia agravante no arbitramento do dano
moral, mesmo quando se adota a teoria do risco.

2. Caracterizao da culpa

2
Cumpre destacar, inicialmente, a sempre atual lio de Alvino Lima , que, comparando a
teoria da culpa com a do risco, diz que esta ltima foge do conceito clssico da culpa porque se
baseia em uma culpa provvel, possvel, um fantasma da culpa, ao passo que a
responsabilidade subjetiva baseia-se no prprio fato e dele se deduzir como consequncia fatal.
Da concluir-se que a culpa se resume na prtica to-somente de um ato, quer o agente seja ou
no moralmente imputvel, que tenha agido como o mais exemplar dos homens avisados. Essa,
talvez, a maior razo de a doutrina majoritria ainda resistir aplicao da teoria do risco. O ato
moralmente imputvel ou erro de conduta do agente pesa muito nessa anlise.

De qualquer maneira, malgrado a definio do artigo 186 do Cdigo Civil, o erro de


conduta no se limita ao previsto expressamente na lei, porque o Direito exige dever geral de
diligncia: todos tm a obrigao de no lesar a outrem. O esprito do conceito de culpa , antes
de tudo, assente na observncia do dever geral de cautela3.

1
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 157.
2
Culpa e risco, p. 80.
3
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, ibid., p. 158.


98

Efetivamente, caracteriza-se culpa do empregador o agir com negligncia, imprudncia


e, tambm, impercia (restando pacificado que o conceito de negligncia circunscreve-a). Explica
4
Carlos Roberto Gonalves que a imprudncia o agir sem as cautelas necessrias, com
aodamento e arrojo, implicando, amide, reduzida considerao por interesses alheios.
Negligncia a falta de ateno, de reflexo necessria, uma espcie, como diz o autor, de
preguia psquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser
previsto. A impercia consubstancia-se na inaptido tcnica, na ausncia de conhecimentos para
a prtica de um ato, ou omisso de providncia que se fazia necessria; , em suma, a culpa
profissional.5

Assim, agindo o empregador, ou seus prepostos, com imprudncia, negligncia ou


impercia, desrespeitando segurana e sade do trabalhador, arcar com a reparao pelos
respectivos acidentes. A conduta exigida do empregador superior quela esperada do homem
mdio nos atos da vida civil (bonus pater familias), cabendo ao patro tomar cautelas necessrias
a evitar acidentes do trabalho, mesmo porque tem a seu controle tcnicas disponveis6.

3. Culpa contra a legalidade e dever geral de cautela

A culpa contra a legalidade a transgresso de um dever imposto por lei ou


7
regulamento . Nesse caso, demonstradas a conduta ilcita, nexo de causalidade e o evento
danoso, a culpa corolrio lgico. Conquanto no se trate de responsabilidade objetiva, dela se
8
aproxima bastante .

Srgio Cavalieri Filho9 explica que a mera infrao da norma regulamentar fato
determinante da responsabilidade civil, tratando-se, pois, de violao de norma em sentido amplo.
Gera, em desfavor do agente, a presuno de ter agido culposamente, incumbindo-lhe o difcil
nus da prova em contrrio10.

Por outro lado, alm culpa pelo desrespeito lei, h, tambm, culpa pela inobservncia
do dever geral de cautela, como assevera Sebastio Geraldo de Oliveira11, in verbis:

Mas no somente a infrao das normas legais ou regulamentares gera a culpa. Os


textos normativos, por mais extensos que sejam, no conseguem relacionar todas as
hipteses do comportamento humano nas suas mltiplas atividades. Assim, alm da
culpa contra a legalidade, pode surgir a culpa to-somente pela inobservncia do dever
geral de cautela em sentido lato, ou seja, do comportamento que se espera do homem
mdio, do homem sensato e prudente que os romanos denominavam bonus pater
familias. por essa razo que o art. 186 do Cdigo Civil utiliza a expresso mais ampla
violar direito, em vez de violao da lei.

4
Responsabilidade civil, p. 19-10.
5
Id., ibid., mesma p.
6
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 179.
7
Cf. Slvio de Salvo Venosa, Direito civil : Responsabilidade, v. 4, civil, p. 33.
8
Id., ibid., mesma p.
9
Program a de responsabilidade civil, p. 65.
10
Id., ibid., mesma p.
11
Ibid., p. 160.


99

Na culpa contra a legalidade necessrio se investigar, antes de tudo, a violao de


normas legais ou regulamentares quanto sade e segurana do trabalho. Em caso positivo, gera
presuno de culpa do empregador pelo infortnio, porque o simples descumprimento da
12
imposio legal atesta, objetivamente, sua negligncia .

A legislao brasileira sobre segurana e sade do trabalhador extensa, como j


estudamos no Captulo I supra, destacando-se a Constituio Federal, Convenes da OIT, a
Consolidao das Leis do Trabalho, Lei 8.213/91 (Benefcios da Previdncia Social), Lei 8.080/90
(Lei Orgnica da Sade), e diversas leis esparsas13. A propsito, menciona Sebastio Geraldo de
14
Oliveira o importantssimo status de lei ordinria que possui a Portaria 3.214/78, do Ministrio do
Trabalho e Emprego, que aprova Normas Regulamentadoras (NRs), in verbis:

Essas normas regulamentadoras tm eficcia jurdica equiparada da lei ordinria, por


expressa delegao normativa do art. 200 da CLT, alm de diversas delegaes
especficas tambm previstas na CLT. A lei traa ncleo do mandamento, as ideias
bsicas e delega competncia ao Ministrio do Trabalho para completar e disciplinar os
preceitos normativos, o que tem sido chamado doutrinariamente de discricionariedade
tcnica, deslegalizao, competncia normativa secundria ou delegao normativa.
Naturalmente, essa Portaria, mesmo inovando na ordem jurdica, no poder afastar-se
das razes objetivas da delegao recebida, nem contrariar qualquer preceito expresso
ou implcito contido na lei delegante. Nota-se, portanto, uma ampliao da competncia
normativa da Administrao Pblica, delegada expressamente pelo prprio Poder
Legislativo, mormente em razo do avano da cincia e da complexidade tcnica da
matria tratada.

Empregadores devem cumprir e fazer cumprir todo esse arcabouo legal, sob pena de,
ocorrendo acidente, caracterizar-se culpa in eligendo, por escolha indevida do preposto que
cometeu o ato; culpa in vigilando por falta de condies seguras de trabalho ou mesmo respectiva
fiscalizao; culpa in omittendo, por omisso em zelar pela sade e segurana do obreiro15.

Por outro lado, alm da obrigao de cumprir as normas legais acima indicadas,
incumbe ao empregador observar regra geral de diligncia, principalmente porque segurana e
sade do trabalhador so direitos humanos fundamentais. Trata-se do dever geral de cautela,
conduta exigida de todo empregador, que, independentemente, da diretriz legal que traa
apenas linhas gerais deve zelar pela sade e segurana do trabalhador. A culpa pelo dano ser
apurada a partir da avaliao se o empregador poderia e deveria agir de modo a evitar o
16
infortnio, formulando-se a seguinte indagao : um empregador diligente, cuidadoso, teria agido
de forma diferente? Se a resposta for sim estar caracterizada a culpa patronal, porque de alguma
forma pode ser apontada determinada ao ou omisso da empresa, que se enquadra no conceito
de imprudncia, impercia ou negligncia.

12
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 160.
13
Que incidem, conforme o caso, na proteo da vida e da sade do trabalhador: Lei 5.280/67, proibio de entrada de
mquinas e maquinismos sem dispositivos de segurana do trabalho; Lei 5.889/73, sobre trabalho rural; Lei 7.802/89,
relativa a agrotxicos; Lei 8.069/90 (ECA); Lei 9.503/97 (CTB); Lei 9.605/98, sanes penais por danos ao meio ambiente,
Lei 9.719/98, trabalho porturio; Lei 9.976/00, sobre a produo de cloro; Lei 10.803/03, sobre trabalho escravo. (Cf.
Sebastio Geraldo de Oliveira, ibid., p. 170).
14
Ibid., p. 172.
15
Id., ibid., p. 176.
16
Id., Ibid., p. 178-179.


100

Realmente, o dever geral de cautela fundamental nas hipteses de acidente e doenas


do trabalho, porque o exerccio da atividade da empresa inevitavelmente expe a riscos o
trabalhador, o que de antemo j aponta para a necessidade de medidas preventivas, tanto mais
17
severas quanto maior o perigo da atividade.

O risco da atividade pode surgir de fatos derivados no s da previso legal, mas,


tambm, de estipulaes inerentes a cada atividade, responsabilidade que est inserida no mbito
18
das obrigaes do empregador, mormente no que tange sade e segurana do empregado .

Levando em conta o dever de cautela, poder-se-ia indagar se o empregado domstico,


que no tem cobertura do seguro acidentrio oficial, sofrendo infortnio no trabalho, por culpa do
empregador, faria jus, em face deste, respectiva indenizao. Inexiste, a tanto, expressa
previso legal, mas, para todo agravo cabe proporcional reparao (art. 5, V, da CF), incidindo na
espcie, portanto, a teoria da responsabilidade civil. Ao se considerar o trabalhador domstico,
no se pode olvidar do caseiro, motorista, enfermeira, e outros19, cujas atividades podem causar
infortnios. Por exemplo, em razo de equipamento que no obedece a condies de segurana,
fornecido pelo empregador, jardineiro sofre acidente fatal.

4. Graus de culpa e sua repercusso na fixao da indenizao

Para acidentes do trabalho, antes da CF/88, a distino quanto aos graus de culpa era
20
fundamental para se responsabilizar o empregador, conforme Smula 229 do STF . Atualmente,
21
no se cogita mais de culpa grave : j no se pode levar em conta a velha tese da culpa grave.
Culpado o empregador, em qualquer grau, responde. Entretanto, a intensidade da culpa
importantssima para o arbitramento da indenizao por dano, moral ou material, levando em
conta o carter pedaggico e compensatrio da respectiva condenao, de modo que as partes
devem demonstrar cabalmente, na instruo processual, provas que ofeream ao juiz elementos
22
suficientes para aferir o grau de culpa dos envolvidos no infortnio .

Sobre graus de culpa, Silvio Rodrigues23 esclarece que a culpa grave, equiparada ao
dolo, a decorrente da imprudncia ou negligncia grosseira, como a do motorista que dirige sem
estar habilitado, ou a daquele que, em excesso de velocidade, atravessa um sinal de trnsito
fechado. A culpa leve aquela na qual o homem mdio (ou de prudncia normal, como diz o
autor) pode incorrer. A culpa levssima aquela da qual mesmo um homem de extrema cautela
no poderia deixar de escapar.

17
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, ibid., mesm a p. 179.
18
Cf. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil: teoria e prtica, p. 25.
19
Mauricio Godinho Delgado destaca que: Em face de o tipo do servio ser irrelevante caracterizao do empregado
domstico, podero se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/42 distintos trabalhadores especializados: motoristas
particulares, professores (ou 'preceptores') particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores, desde que, insista-
se, estejam presentes, na situao sociojurdica examinada, todos os elementos ftico-jurdicos gerais e especiais da
relao de emprego da Lei n. 5.859/72. (Curso de direito do trabalho, p. 362).
20
A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
21
Cf. Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, 405.
22
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 181-182.
23
Direito civil : responsabilidade civil, v. 4, p. 146/147.


101

O ordenamento jurdico relativo segurana e sade do trabalhador impe rgido dever


ao empregador, podendo respectiva culpa restar caracterizada at em grau levssimo, o que,
24
diante do princpio da reparao integral do dano , no descarta indenizao, conforme previsto
no Enunciado 46 aprovado em 2002 pelo CJF, com retificao aprovada em 2006, in verbis:

Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de


culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, deve ser
interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao
integral do dano.

5. Culpa concorrente

A regra geral da responsabilidade civil, no sentido de que a concorrncia de culpa leva


distribuio proporcional de prejuzos, no Direito do Trabalho impe mitigao, atentando-se no
s para hipossuficincia do empregado, mas, para o fato de no cumprir a este participar dos
riscos do negcio (art. 2, caput, da CLT), que, alis, no se limita ao sentindo de sucesso ou
insucesso do empreendimento, como explica Mauricio Godinho Delgado25, in verbis:

No obstante essa aparncia, a interpretao lgico-sistemtica e teleolgica da ordem


justrabalhista indica que se impem, juridicamente, ao empregador tambm os riscos do
trabalho prestado [...]. Na verdade, o que ocorre que a letra do enunciado celetista
(riscos da atividade econmica) no corresponde especfica inteno da norma, nem
plena noo jurdica dos riscos que pertinem posio jurdica do empregador no mbito
da relao de emprego. Ao se referir ideia de riscos, o que pretende a ordem
justrabalhista traduzir a ideia de responsabilizao do empregador pelos custos e
resultados do trabalho prestado, alm da responsabilizao pela sorte de seu prprio
empreendimento (se se tratar de empregador vinculado a atividade econmica).

A culpa concorrente nos acidentes e doenas do trabalho deve ser avaliada com ajustes
e adequao em relao s demais hipteses de responsabilidade civil, levando em considerao
26
as especificidades do contrato de trabalho . No estaria o empregado, se concorresse com culpa
pelo acidente, participando dos riscos do negcio? Na grande maioria dos casos, como mostram
27
as estatsticas, mesmo que o obreiro participe da ocorrncia do acidente , a principal causa deste
oriunda de risco inerente ao trabalho.

Torna-se difcil, ainda, a aplicao de culpa concorrente na relao de emprego, por


conta da hipossuficincia do empregado frente ao seu empregador, econmica e tcnica,
sobretudo em razo do poder de fiscalizao patronal, subordinando-o, impondo-lhe estado de
dependncia28, ou, em outras palavras, irrogando-lhe obedincia.

24
A equidade na reduo do montante da indenizao deve ser avaliada com moderao, porquanto o art. 944 do Cdigo
Civil s a permite se houver desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.
25
Curso de direito do trabalho, p. 382.
26
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 186.
27
Como dito anteriormente, so hipteses que impem anlise de motivos determinantes do ato inseguro do trabalhador,
ou seja, quais as condies que levaram o empregador a comet-lo: excesso de jornada, falta de treinamento, falta de
comunicao sobre a maneira de se manipular determinado equipamento, etc.
28
Mauricio Godinho Delgado conceitua subordinao do empregado ao empregador como noo etimolgica de estado de
dependncia ou obedincia em relao a uma hierarquia de posio ou de valores. Nessa mesma linha etimolgica,
transparece na subordinao uma ideia bsica de submetimento, sujeio ao poder de outros, s ordens de terceiros, uma
posio de dependncia (ibid., p. 296).


102

No peso das responsabilidades, maior a do empregador, pois tem de adotar medidas


29
preventivas e condies de trabalho seguras, instruindo e fiscalizando empregados a cumpri-las
(art. 157 da CLT). Se o empregado cometeu ato inseguro por erro na execuo de suas
atividades, evidencia-se que h algo de errado nas condies de trabalho e o acidente no deve
ser avaliado isoladamente, mas, por todo o contexto que induziu a sua ocorrncia (jornada
excessiva, meio ambiente inadequado, presso psicolgica, e outros elementos condicionantes).

6. Culpa presumida do empregador e inverso do nus da prova

Para a teoria geral da responsabilidade civil, se o dever de reparar danos contratual


cabe ao credor demonstrar que a prestao foi descumprida e, por outro lado, ao devedor cabe o
30
nus da prova , presumindo-se culpa daquele que tem o dever de cumprimento quanto ao objeto
do contrato. Destarte, a implementao de condies seguras de trabalho obrigao contratual,
conforme artigos 2 e 157, da CLT, presumindo-se agir culposo do empregador na hiptese de
31
danos ao trabalhador, invertendo-se em favor deste o nus da prova .

Nem sempre se poder considerar responsabilidade objetiva, j que nem todos os


acidentes laborais ensejam-na; a maioria, alis, decorre de condies inseguras de trabalho
(obrigao contratual, portanto). Deveras, no podendo o trabalhador se utilizar das vantagens da
teoria do risco, cairia na regra geral da culpa, que, em regra, lhe desfavorvel. Nas lides
acidentrias, dificilmente o obreiro consegue se desvencilhar do nus da prova, notadamente
32
porque o empregador detm maior facilidade de demonstrar em juzo fatos controvertidos .

Na desigualdade inerente ao contrato de trabalho o empregado hipossuficiente, no


apenas economicamente, mas, no campo processual, tecnicamente, porque no possui a mesma
facilidade de produzir prova tanto quanto o empregador, que, por fora do contrato, quem detm
os meios de controle das condies de trabalho e, por conseguinte, maior disponibilidade dos
meios de prova. Se a concretizao do direito material o fim visado pelo moderno direito
processual, este deve propiciar equilbrio na produo de prova.

Ocorre que, na teoria da culpa presumida, em que se prope a inverso do nus da


prova a favor da vtima (como, igualmente, ocorre no Direito do Consumidor art. 6, VIII, do
33
CDC ) consegue-se praticamente o mesmo efeito da teoria do risco, como pondera Srgio
34
Cavalieri Filho : sem se abandonar, portanto, a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma
presuno, um efeito prtico prximo ao da teoria objetiva.

29
Essa, inclusive, a inteligncia da Smula 289 do TST: O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador
no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou
eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipam ento pelo empregado.
30
Cf. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, p. 23.
31
Cf. Raimundo Simo de Melo, Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador, p. 247.
32
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional, p. 190.
33
Liliana de Almeida Ferreira da Silva Maral, apoiada nos ensinamentos de Kazuo Watanabe e Antonio Gidi, explica que,
mesmo tendo o consumidor condies econmicas de arcar com despesas do processo, ser hipossuficiente em relao
produo de provas. Conforme a autora, somente em relao aos conhecimentos tcnicos dar-se-ia a hipossuficincia do
consumidor. (Inverso do nus da prova no CDC, p. 87).
34
Programa de responsabilidade civil, p. 64.


103
35
Na teoria subjetiva, em muitos casos, a prova verdadeiramente diablica , tornando-
se excessivo o respectivo nus vtima, da examinarem os Tribunais com bastante tolerncia a
prova da culpa. Em verdade, a teoria da culpa presumida apresenta-se como excelente alternativa
36
e j comea a despontar como tendncia :

Pode-se dizer atualmente que a indenizao decorrente do acidente do trabalho oscila


entre a responsabilidade subjetiva e a teoria do risco, com divergncias doutrinrias
amplamente fundamentadas, observando-se, todavia, uma crescente fora gravitacional
atraindo o entendimento para a responsabilidade de natureza objetiva. De qualquer
modo, entre o rigor do nus da prova que sobrecarrega a vtima, na teoria subjetiva, e o
deferimento da reparao to-somente pelo risco da atividade, h um passo
intermedirio ou ponto de transio interessante que a culpa presumida do
empregador. Sem se desprender da responsabilidade de ndole subjetiva, inverte-se o
nus da prova em favor da vtima, cabendo ao empregador, se for o caso, demonstrar
que houve algum fato que possa obstar a pretenso do autor. O princpio da inverso do
nus da prova, bastante impulsionado pelo Cdigo do Consumidor, tende a ganhar mais
acolhida nas aes indenizatrias decorrentes dos acidentes do trabalho. A presuno
de culpa do empregador poder representar um ponto de consenso possvel ou de
trgua entre os defensores da teoria do risco e os adeptos da responsabilidade
subjetiva.

Convm lembrar que a responsabilidade objetiva, alm de enfrentar grande resistncia


37
doutrinria, gera intrincado problema : aplicar uniformemente excludentes de responsabilidade.
Dificuldade no encontrada na teoria da culpa presumida, pois nesta incidem as mesmas
excludentes previstas para a responsabilidade subjetiva38.

Sem dvida, o princpio da inverso do nus da prova pode amealhar mais adeptos do
que a responsabilidade objetiva, at porque vantagens desta nem so muito diferentes das
39
relativas presuno de culpa do empregador. Mauro Schiavi , invocando o princpio da
alteridade para a hiptese, assim disserta:

No h como sustentar em todos os casos a responsabilidade objetiva do empregador,


pois a regra geral a da responsabilidade subjetiva, fixada no art. 7, XXVIII. Entretanto,
no indica que no se possa atualizar sua interpretao para reportar presumida a culpa
do empregador em caso de acidente de trabalho. Ele corre o risco da atividade
econmica e se beneficia dos resultados da atividade do empregado. A iniciativa privada
vem tendo prevalncia na atividade econmica e social do pas sendo a tendncia
atribuir-se maior responsabilidade social ao empregador. Essa funo social da empresa
est bem clara na defesa constitucional do consumidor.

Alm de ser princpio da moderna responsabilidade civil a inverso do onus probandi,


especialmente, se a obrigao contratual, nas hipteses de acidente do trabalho, o art. 6, VIII,
do CDC, pode ser aplicado por analogia ao processo do trabalho, como regra geral, invertendo-se
o nus da prova a favor do empregado.

35
Id., ibid., p. 63.
36
Cf. Sebastio Geraldo de Oliveira, Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional p. 193.
37
Ver Captulo VII, subitem 2.4.1.
38
Incidindo, inclusive, tanto o fortuito externo quanto o interno.
39
Aspectos polmicos do acidente de trabalho: responsabilidade objetiva do empregador pela reparao dos danos
causados ao empregado: prescrio, p. 141.


104
40
H mais de trinta anos, Amrico Pl Rodrigues j defendia o princpio da inverso do
nus da prova no processo do trabalho, como subdiviso do princpio da proteo, in verbis:

Entendemos que as mesmas razes de desigualdade compensatria, que deram


origem aplicao deste princpio, justificam que se estenda anlise dos fatos j que,
em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar
certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informaes ou documentos. Uma
forma especial de encarar este problema a do 'onus probandi' em matria trabalhista: a
quem compete o nus da prova? A posio tradicional sustenta que o nus da prova
incumbe a quem efetua afirmaes, e que somente cabe afastar-se desse critrio bsico
nos casos em que o legislador estabeleceu presunes, que supem uma inverso do
nus da prova. Porm, com um maior conhecimento prtico das realidades discutidas
nos dissdios trabalhistas, comeou a desenvolver-se, at se tornar predominante, a
posio que estende a regra in dubio, pro operario' inclusive a esse campo. Apesar da
vigncia do sistema inquisitrio continua importante o problema do nus da prova,
entendendo-se que, na medida em que se aborda esse problema, o trabalhador merece
uma considerao especial. No apenas pela desigualdade bsica das partes, nem
somente pelo estado de subordinao em que se encontra muitas vezes o trabalhador,
mas tambm pela natural disponibilidade de meios de prova que tem o empregador e
que contrasta com a dificuldade que possui o trabalhador.

Para se considerar como regra geral a teoria da culpa presumida no mbito da


responsabilidade por acidentes do trabalho, alm da subordinao do empregado e do princpio da
alteridade, importante premissa fundamenta a inverso do nus da prova: a diversidade
41
econmica e tcnica na produo de provas. Muito atual, a respeito, a lio de Wagner D. Giglio :

Alm das dificuldades de assessoramento jurdico e de realizao de percias, j


apontadas, a prova testemunhal do trabalhador deve ser colhida de outros empregados,
que por definio se encontram subordinados ao empregador, coibindo-lhes a liberdade
dos depoimentos: no ignoram as testemunhas que se suas declaraes prejudicarem o
patro, correm risco de perder o emprego. No fora suficiente a prova documental, mais
segura, raramente pode ser apresentada pelo trabalhador: subordinado s
determinaes de seus superiores no tem meios de exigir comprovantes, enquanto a
empresa conta com departamento pessoal, toda uma organizao contbil que mantm
farta documentao. A prtica evidencia que o trabalhador desconhece, regra geral, os
dados mais elementares atinentes s condies em que presta servios (...).

A inverso do nus da prova no Direito do Trabalho, inclusive, reconhecida pela


jurisprudncia em diversas hipteses, por exemplo, na previso das Smulas do Tribunal Superior
do Trabalho: 68 (nus da prova na equiparao salarial); 212 (nus da prova sobre o motivo da
resciso contratual); e 338 (presuno relativa, em processo judicial, sobre a veracidade da
jornada alegada pelo empregado). O art. 852-D, da CLT, tambm, nessa linha.

40
Princpios do Direito do Trabalho, p. 46-47.
41
Fundamentos Para Uma Redistribuio do nus da Prova. In: Anais do IV Congresso Iberoamericano de Direito do
Trabalho e Previdncia Social, So Paulo, 1972. Apud Amrico Pl Rodriguez, na p. 48.


105

CONCLUSES

Como sntese, apresentamos abaixo as principais concluses a que chegamos ao longo


do desenvolvimento deste trabalho:

No obstante a legislao ordinria sobre sade e segurana do trabalho, que extensa


e avanada, preocupou-se o legislador em elevar a proteo dos acidentes do trabalho ao
patamar de direitos humanos fundamentais, dando-lhes ampla garantia (art. 7, XXII, XXVIII, 225,
3, e 200, VIII, CF), buscando-se reduzir riscos no meio ambiente do trabalho. Tal inferncia
impe observar-se, para acidentes e doenas do trabalho, todo o arcabouo constitucional e legal
pertinente ao meio ambiente do trabalho.

Por outro lado, a proteo da segurana e sade do trabalhador condio inerente ao


contrato de trabalho, verdadeira obrigao acessria do empregador, at porque cabe a este
assuno dos riscos da atividade, mormente em razo da funo social do contrato, devendo o
empresrio intentar meios para evitar acidentes do trabalho. No entanto, so comuns infortnios
provenientes de condies inadequadas de trabalho, inclusive com reflexos no chamado ato
inseguro do trabalhador, que no deve ser avaliado isoladamente, mas, em conjunto com outras
causas que levaram o empregado a cometer o ato.

Alm da responsabilidade civil direta, no propsito de proteger a vtima, a indireta cria


responsabilidade solidria, respondendo o devedor, no por ato prprio, mas, por algum que
esteja a seu cargo. De outra parte, mostrou-se relevante a distino entre responsabilidade
extracontratual e contratual, considerando que, para esta ltima, comprovando o credor
descumprimento da prestao, inverte-se o nus da prova em desfavor do devedor (culpa
presumida). No obstante, a teoria da culpa mostrou-se insuficiente, levando criao da teoria
do risco, respondendo o sujeito pelos perigos que promove.

Na questo do conflito entre normas relativas responsabilidade subjetiva e objetiva,


nos acidentes do trabalho, parte da doutrina entende que, por exigir o artigo 7, XXVIII, da CF,
pressuposto culpa, est afastada a teoria do risco, mesmo diante dos artigos 39, 6, e 225, 3,
CF, e 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Para outra corrente, entretanto, esses dispositivos
trazem em seu bojo conceito aberto e no podem ser objeto de leitura isolada e literal, sobretudo
em razo do caput do art. 7, da CF, que, afora direitos previstos em seus incisos, admite outros
que melhorem a condio social do trabalhador, o que tambm se alcanaria acolhendo-se
responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho, facilitando a defesa de seus direitos, no
precisando provar culpa do empregador, cabendo a este, pois, o respectivo onus probandi.

A doutrina ainda se divide, havendo fortes fundamentos tanto para os que defendem a
exclusividade da teoria subjetiva, como para os que sustentam possibilidade da teoria do risco
para acidentes do trabalho. Divergncia que imps examinar a questo a partir de mtodos
modernos de interpretao jurdica, o que nos possibilitou chegar aos seguintes parmetros:


106

a) No cotejamento entre as normas que impem responsabilidade objetiva e o artigo 7, XXVIII, da


CF, haveria, quando muito, antinomia imprpria, isto , somente em funo do contedo material
de cada dispositivo, inexistindo a possibilidade de excluso de uma norma por outra, mas,
conjugao entre elas, pois, cada caso, dadas suas as caractersticas, exigir aplicao da teoria
do risco ou teoria da culpa. O conflito entre as normas em apreo aparente, portanto, sanvel
pelas teorias de interpretao jurdica;

b) Enquanto mtodos de exegese jurdica, a interpretao causal e a jurisprudncia de interesses,


alm de moderna exegese constitucional, so mais consentneas soluo do problema, porque
consideram, para interpretao, compreenso e integrao do Direito, a valorao dos fatores
sociais envolvidos, privilegiando o contraponto entre interesses em jogo, tal que, em detrimento de
interesses econmicos, prevaleceriam direitos fundamentais, consubstanciados na verdadeira
causa do art. 7, caput e inciso XXVIII, da CF: proteo sade e segurana do trabalhador;

c) Na interpretao sob enfoque do Direito do Trabalho, a razo da proteo acidentria reside,


antes de tudo, na obrigao de zelar pela sade e segurana do trabalhador, impondo-se, no
tocante, o princpio da norma mais favorvel. Plausvel, pois, admitir-se a responsabilidade
objetiva do causador do dano, para acidentes do trabalho, a rigor, mais benfica;

d) O 7, XXVIII, da CF, permanece dinmico quanto responsabilidade subjetiva do empregador,


em determinadas hipteses, mas, por outro lado, no probe incidncia da teoria do risco.

So hipteses de responsabilidade subjetiva do empregador as ligadas obrigao


contratual, notadamente acidentes derivados de condies inseguras de trabalho, em seu
conjunto, pelo que se inclui alegao de ato inseguro do trabalhador. A responsabilidade objetiva,
para acidentes do trabalho, regra geral, incide nos danos ao meio ambiente do trabalho (art. 225,
3, CF), atividades de risco (art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil) e, em relao aos
servidores pblicos, responsabilidade da Administrao Pblica (art. 39, 6, CF).

A responsabilidade civil indireta do empregador oriunda do poder diretivo, no s em


relao aos seus empregados, mas, aos seus prepostos, sentido amplo. Assim, para a
responsabilidade prevista nos artigos 932 e 933 do Cdigo Civil, pode ser o prestador de servios
autnomo, que labora para o mesmo empregador da vtima que sofreu dano, ou empresa
prestadora de servios, na relao jurdica da terceirizao.

Para acidentes sofridos por empregados terceirizados, a responsabilidade do tomador,


que, inclusive, deve ser solidria, no deve se limitar existncia de idoneidade financeira do
prestador e ilicitude da terceirizao, porque, nos termos da Conveno 167 da OIT, a prpria
transferncia da execuo das atividades a terceiros exige-a. Quanto relao entre tomador e
prestador dos servios, arcando o primeiro com responsabilidade civil, poder agir
regressivamente em face do prestador, eis que a relao jurdica, nesse caso, de cunho
estritamente empresarial.


107

Alguns eventos considerados pelo seguro acidentrio como fatos geradores de


benefcios, podem, no mbito da responsabilidade civil, ser excludentes do dever de indenizar,
como o caso fortuito ou fora maior, pois o bem protegido diverso para uma e outra
responsabilidade.

Excludentes de nexo causal nos acidentes do trabalho so: culpa exclusiva da vtima,
caso fortuito ou fora maior, e fato de terceiro, mas, sofrem diverso tratamento conforme o
fundamento de sua responsabilidade, sobretudo em razo da distino entre fortuito externo e
interno; o primeiro, ligado s foras da natureza, causa alheia, pois, ao agente; o segundo,
ligado pessoa, coisa, ou empresa do agente. Como regra geral, somente o fortuito externo
(causa ligada natureza) excluiria a responsabilidade, sobretudo se esta se fundar no risco.

A intensidade da culpa (grave, leve, levssima) tem sido importantssima no arbitramento


da indenizao por dano moral. Por outro lado, a culpa concorrente, no Direito do Trabalho, impe
mitigao, atentando-se no s para a natural hipossuficincia do empregado, mas,
principalmente, para o fato de no cumprir a este participar dos riscos do negcio.

A teoria da culpa presumida apresenta-se como alternativa entre a teoria do risco e a


teoria da culpa, trazendo elementos de ambas, alm de diversas vantagens; por exemplo, no
enfrenta os intrincados problemas das excludentes na responsabilidade objetiva. Efetivamente,
comea a se firmar, na doutrina, como forte tendncia. O princpio da inverso do nus da prova
ganha fora nessa teoria, que, inclusive, plenamente compatvel com o processo do trabalho.

Diante do que se exps neste trabalho, possvel se inferir que a responsabilidade civil e
as matrias a ela relacionadas, embora mantendo caractersticas bsicas, necessitam
compatibilizao com princpios e especificidades da relao de emprego.


108

APNDICE

Siglas e abreviaturas

A
ac. acrdo
art. artigo
arts. artigos

C
Cap. Captulo
cit. citado
CC Cdigo Civil
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CFM Conselho Federal de Medicina
c/c combinado com
CAT Comunicao de Acidente do Trabalho
Cf. conforme
CJF Conselho da Justia Federal
CF Constituio Federal

E
ed. edio
EC Emenda Constitucional
EPI equipamento de proteo individual
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente

F
f. folha

I
Id. idem
Ibid. ibidem
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social

J
j. julgado em

L
LOMPU Lei Complementar de Organizao do Ministrio Pblico da Unio
LC Lei Complementar Federal


109

M
Min. Ministro
MTE Ministrio do Trabalho e Emprego

N
NTE Nexo Tcnico Epidemiolgico
NCC Novo Cdigo Civil
n. nmero

O
ob. Obra
ob. cit. Obra citada
OIT Organizao Internacional do Trabalho

P
p. pgina, pginas

R
rel. Relator

S
ss. seguintes
s/ sobre
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal

T
TJ Tribunal de Justia
TST Tribunal Superior do Trabalho
T. Turma

V
v. ver; veja; volume
v. g. verbi gratia
v.u. votao unnime


110
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ILUSTRAES
Capa do e-book (fantasia)


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