SECCIN SEXTA

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIN. DIMENSIN SUBJETNA

La dimensin subjetiva del tipo supone estudiar: a) el dolo o la impruden-

cia, elementos bsicos o genricos, de naturaleza psicolgica o psicolgico-
normativa (segn se postule una concepcin ontolgica o normativa), que
dicen relacin con la finalidad del sujeto o con la forma de ejecucin de su
conducta, y b) los elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto:
la intencin, el nimo o tendencia del sujeto activo. Los elementos bsicos
y los especiales, cuando concurren como exigencias tpicas, expresan el
carcter personal del actuar delictivo y, por el cual ste aparece como la
obra o realizacin del sujeto.

La condicin subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo,

no debe llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente
estn referidos a la capacidad concreta de culpabilidad del autor, sino
que forman parte integrante del hecho por el cual se le reprocha un obrar
culpable.

I. EL Dow

l. Concepto

Decisin consciente de ejecucin de una conducta tpica que lesiona

o pone en peligro un bien jurdico protegido. La doctrina tradicional
dominante, tambin suele conceptualizar el dolo como un "conocer y
querer realizar los elementos objetivos que conforman la conducta tpica
prohibida".

JAIME NQUIRA RrvEROS
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2. Elementos del dolo
2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo:
Conocimiento de los elementos objetivos
que fundamentan e integran el tipo penal de injusto
Hoy en da, la mayora de los autores postula que el dolo no se limita.
reduce a un puro componente cognoscitivo, como se sostuvo por la teona
de la representacin a principios de siglo (V on Liszt), o bien, como lo ha
postulado en el ltimo tiempo un sector minoritario de la doctrina (Jakobs;
Frisch; Puppe). En la actualidad, la doctrina dominante estima que el dolo
exige, junto al factor intelectual, un factor volitivo o conativo.
En relacin al elemento intelectual, es preciso resolver dos interrogantes
relacionadas entre s, a saber: qu y cundo debe conocer el sujeto.
a) Qu debe conocer el sujeto?
Respecto de esta interrogante, podemos tomar como punto de partida
la afirmacin que normalmente expresa la doctrina sobre esta materia: "El
dolo significa conocer... los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal"
(Jescheck). Para comenzar, debemos precisar qu factores constitutivos de un
tipo penal (en sentido amplio) deben ser conocidos por el actor. La respuesta
est dada cuando hemos sealado que el dolo supone un conocimiento de
los factores objetivos que fundamentan el injusto tpico, con lo cual estamos
excluyendo las condiciones objetivas de punibilidad o presupuestos de pro-
cesabilidad de un delito. Si el delito es de mera actividad, el conocimiento
slo estar referido a la accin tpica; en cambio, si es un delito de resul-
tado el conocimiento abarcar no slo a la conducta tpica, sino tambin,
'
al resultado tpico y al nexo causal, en sus rasgos fundamentales, que une
a ste con aqulla. Ahora bien, si el conocimiento supone, necesariamente,
una entidad que existe y si el dolo debe existir antes de actuar ("ex-ante"),
el comportamiento decidido a realizar y el resultado que se puede derivar
son algo futuro, an inexistentes, y especialmente incierto este ltimo, razn
por la cual quizs lo adecuado sera hablar de "previsibilidad consciente" de
los elementos del tipo objetivo (Ramos Tapia).
Para estos efectos, podemos decir que el conocimiento supone que el
actor, al momento del hecho, tenga informacin correcta o veraz de los
ERECHO PENAL CHILENO 183
elementos (descriptivos y/o normativos) que conforman la situacin tpica
objetiva que pretende realizar. As por ejemplo, en un delito de parricidio
el parricida debe saber, al momento del hecho, que la accin matadora que
est desarrollando afecta a una persona viva, a la que se encuentra unida
por matrimonio o vnculo de parentesco. En un concurso de violacin e
incesto, el autor debe saber v. gr. que la relacin sexual que est realizando
(pene-vaginal) lo es con una mujer hija suya y a la que ha sometido mediante
la fuerza o la intimidacin. En un delito de hurto, debe saber que se est
apropiando de un bien ajeno (monedero) que se encuentra en una cartera
que no es suya, lo que ignora su propietaria y que, de saberlo, expresara
su oposicin a ello.
En otras palabras, la exigencia del dolo supone que el autor de un ho-
micidio no alegue en su favor que l crea, equivocadamente, que estaba
dando muerte a un animal y no a una persona, o bien, que su accin era
teraputica y no homicida. En el delito de violacin e incesto, que alegue
que ignoraba que la relacin sexual lo fue con una mujer con la que estaba
unido con vnculo de parentesco y que no fue consentida. En el delito de
hurto, que no saba que el objeto sustrado era un bien mueble ajeno o que
se actuaba sin la voluntad del dueo.
Algunos autores al referirse al elemento intelectual han realizado afir-
maciones que pueden inducir a error. As, para algunos existe el elemento
intelectual del dolo en la medida que el sujeto hubiere, al momento del
hecho, "pensado en todas y cada una de las circunstancias que configuran
el delito". Concebir la exigencia del conocimiento del dolo como un "pen-
sar en ello", al mismo tiempo, de todas y cada una de las circunstancias
que estructuran un delito (conocimiento actual), durante todo el lapso que
demore la realizacin de la accin, es una exageracin imposible y que
revela desconocimiento del funcionamiento psicolgico de una persona.
En efecto, por razn de capacidad y eficacia del funcionamiento psquico,
el ser humano normal no puede pensar, meditar o reflexionar, al mismo
tiempo y en forma paralela, en dos o ms temas. Al igual que cuando se
enfrenta con un paisaje, la mirada si bien puede cubrirlo en su totalidad,
en trminos generales, el observador focalizar selectivamente su atencin
en aquellos puntos o aspectos que le resulten ms interesantes y, en ese
momento, el resto del cuadro quedar postergado a un segundo plano con
menor nitidez o precisin, aunque, en ningn caso, fuera de la consciencia
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de aqul. De esta forma, si bien el autor de un parricidio o de una violacin
incestuosa, en algn momento, antes o durante el desarrollo de su conducta
delictiva, puede haber pensado en los factores que integran la tipicidad de
su comportamiento, lo ms probable es que v. gr. el parricida, en el mo-
mento que realiza su accin delictiva, est concentrado pensando, nica Y
exclusivamente, en cundo dejar de moverse la vctima, como seal de
que ha muerto, para dejar de presionar su garganta. Resulta dificil creer
que el parricida, en el momento del hecho delictivo, est pensando: estoy
estrangulando a una persona viva a la que me une un vnculo de sangre
porque es mi padre. Ahora bien, el que el actor no se haga la reflexin an-
terior, no es prueba que no conoca, no saba o no tena consciencia de ello.
En el ltimo tiempo, los autores han hecho suyo el concepto de la "co-
consciencia" enunciado por Platzgummer, segn el cual, debe estimarse
consciente "lo que no se tome en cuenta explcitamente, pero que es co-
consciente con otro contenido de consciencia tomado en cuenta". Si bien el
trmino "co-consciencia" no es del todo afortunado, la idea que encierra es
correcta. Quizs sera mejor emplear, en vez del trmino "co-consciencia",
la expresin "consciencia implcita". En efecto, quien lee estas lneas ha
focalizado su atencin visual en un libro, ms especficamente en una pgi-
na y lnea determinadas. Sin embargo, nadie discute que este mismo lector
no tenga consciencia, no se d cuenta o no sepa que est parado, sentado
o caminando en un determinado lugar, o bien que no sepa cmo se llama,
dnde vive o qu sexo tiene. Lo que sucede es que toda esta informacin no
est siendo pensada o recordada en aquel momento, lo que no impide que no
est presente, en forma "implcita" y en ese momento, en la consciencia del
actor. En breve, la persona no slo tiene autntica consciencia de aquellos
hechos, personas u objetos que est en un momento dado mirando, oyendo
o palpando, sino tambin de todo aquello que en un momento dado, aunque
no lo perciba directamente, sabe que "est ah" como parte de la realidad que
vive y enfrenta y, por lo tanto, que no puede ignorarlo (consciencia implcita).
Otro error acerca de la naturaleza del conocimiento que implica el dolo es
concebirlo como conocimiento potencial, es decir, aquello que no se tiene,
pero que puede llegar a tenerse. Planteando as las cosas, el denominado
"conocimiento potencial o virtual" no es sino una autntica contradictio
in adjectio, porque la expresin conocimiento encierra la idea que "algo
es sabido", es decir, supone actualidad y no mera o simple potencialidad.
DERECHO PENAL CHILENO 185
En sntesis, el factor intelectual o cognoscitivo del dolo slo supone que
el actor, al momento del hecho delictivo, haya sabido, conocido o tenido
consciencia de todos y cada uno de los elementos o factores que configuran
el tipo objetivo de injusto.
En relacin con el elemento cognoscitivo del dolo surge el problema de
si dicho factor est o no presente en los denominados "actos en cortocircui-
to". Schewe cree que es ms que dudoso que el sujeto se haya representado
algo, no obstante lo cual, entiende que existira el dolo porque es factible
constatar una "finalidad externa", una direccin externa del proceso. Si se
quiere ser consecuente con el concepto de dolo, no es posible prescindir
en este tipo de situaciones de la exigencia cognoscitiva; en consecuencia,
para que exista dolo en un acto en cortocircuito ser indispensable que el
actor haya tenido una representacin acerca de la tipicidad de su conduc-
ta, aunque dicha representacin, por la naturaleza de dichos actos, sea de
carcter rpida y breve, lo cual es algo factible (Stratenwerth; Silva Sn-
chez). Lo anterior, sin embargo, no debe llevar a pensar que en todo acto
en cortocircuito el dolo siempre est presente; es preciso dejar abierta la
posibilidad que ello no ocurra.
Se puede limitar el dolo al conocimiento, nicamente, de la conducta?
En los ltimos aos, un sector de la doctrina alemana y espaola ha !imi-
tado el objeto del factor cognoscitivo del dolo: El conocimiento slo debe
estar referido, nicamente, a la peligrosidad de la conducta tpica y no al
resultado tpico (Frisch; Mir). Para estos autores, el carcter preventivo
del Derecho Penal determina que se ha de partir de un conocimiento "ex
ante", desde la perspectiva del autor en el momento de llevar a cabo la
conducta. Desde esta perspectiva, el resultado, como elemento integrante
del tipo objetivo, no puede ser conocido por el sujeto porque an no se ha
concretado; es un hecho futuro. Esta limitacin sobre el objeto cognos-
citivo del dolo, se basa en que la persona slo puede conocer el pasado
y el presente, pero no el futuro, de ah que el autor nicamente puede
representarse la dimensin tpica del hecho, el riesgo ilcito de la accin,
pero no su resultado. Esto ltimo, a nuestro entender, es algo discutible.
En efecto, desde una perspectiva "ex-ante", ni la accin por realizar ni el
resultado son an realidad, ya que ambos estn situados en el futuro; por
esto, no solo el resultado, sino, tambin, la accin que se pretende llevar
a cabo no se pueden conocer con total certeza. No hay que olvidar que la

JAIME NQUIRA RIVEROS
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realizacin de una accin futura no depende siempre y en su totalidad de
la decisin del autor. Es factible la concurrencia de variables que ste no se
ha podido representar, o bien, que l no pueda controlar a voluntad. Puede
ocurrir que quien ha decidido con dolo directo matar a su enemigo con un
arma de fuego, aunque se concentre decididamente en ello, puede terminar
protagonizando una tentativa (accin incompleta respecto de la que era su
propsito concretar) o un delito frustrado (accin completa pero sin lograr
la concrecin del resultado que pretenda producir). "Ex ante", toda persona
slo puede conocer, anticipadamente, con mayor o menor probabilidad la
"conducta planeada y el resultado previsible" que an no se han comenzado
a materializar, porque ambos, son algo futuro y pueden sufrir alteraciones
por variables independientes no conocidas ni controladas por el sujeto.
Por otro lado, postular una separacin conceptual y espacio-temporal entre
accin y resultado, slo es factible en aquellos casos en los que media entre
dichos trminos un marco espacio-temporal significativo. En muchos casos
en la realidad la accin y el resultado se siguen sin solucin de continuidad,
razn por la cual nada impide imputar ese resultado al autor porque tuvo
oportunidad y capacidad de preverlo ex-ante. Si bien el resultado es algo que
se materializa ex-post, el conocimiento sobre la peligrosidad de una conducta
est, necesaria e inevitablemente, unido a un determinado bien jurdico. Ello,
determina la representacin de una posible e inmediata lesin del bien jurdico
expuesto a peligro, es decir, de la posible realizacin del peligro en el resul-
tado tpico, con lo cual la consciencia de la "peligrosidad de una conducta"
abarcara la de su resultado v.gr. el homicida que pone una pistola cargada
en la sien de su vctima, ex-ante, se ha podido representar con seguridad la
accin letal y el resultado que de ella se va a derivar.
Del conocimiento de elementos normativos. Tal como lo expresra-
mos al tratar de la elaboracin del tipo penal, el legislador en su tarea de
redaccin o formulacin puede acudir a elementos descriptivos o bien a
elementos normativos (v. gr. "cosa mueble" en el delito de hurto o robo,
"instrumento pblico" en el delito de falsificacin o "buenas costumbres"
en los delitos de ultrajes pblicos). Es esta clase de elementos normativos
donde se plantea una incgnita: Qu grado de conocimiento es necesario
para el dolo? Hoy en da Ja respuesta de la doctrina dominante es la formu-
lada por E. Mezger: es necesaria y suficiente una valoracin paralela en la
esfera del profano. Ello supone: a) una valoracin en un plano del hombre
medio ideal, no especialista en Derecho, es decir, del lego o profano; y b)
DERECHO PENAL CHILENO 187
el grado o juicio de valoracin de ese hombre medio ideal ser aquel que
represente el nivel o estrato social a que pertenece el autor.
Del conocimiento del carcter antijurdico de la conducta. Un factor que
ha suscitado discusin en la doctrina ha sido el de si debe ser abarcado por
el elemento cognoscitivo del dolo el "carcter antijurdico de la conducta"
a realizar; dicho en otras palabras, si el actor para actuar dolosamente no
slo debe conocer los elementos que integran la conducta tpica que piensa
realizar, sino, adems, debe conocer el significado de ilicitud que la acom-
paa, es decir, si el sujeto debe tener consciencia que su comportamiento
(tpico) es antijuridico o contrario al Derecho. Los partidarios de la doctrina
causalista postulan que el dolo no slo implica el conocimiento del tipo,
smo que incluye tambin el conocimiento de su valoracin o significacin
en cuanto que es algo contrario a Derecho; por ello, se ha dicho que ese
concepto lo es de un "dolo malo". Por su parte, la concepcin es partidaria
de un concepto de "dolo natural" o "dolo avalrico", es decir, con exclusin
de la conciencia de ilicitud.
Ej.: Una mujer ha vivido toda su vida en un pas donde la legislacin
permite a la embarazada abortar libremente en los primeros tres meses de
gestacin. Dicha mujer se encuentra embarazada de dos meses y viaja a
otro pas donde el aborto est prohibido y, en la creencia equivocada de
que en el pas donde se encuentra, transitoriamente, la legislacin sobre
aborto es semejante a la de su pas, se prctica uno, razn por la cual es
detenida y procesada.
Para los partidarios del "dolo malo" esta mujer no actu dolosamente en
la interrupcin de su embarazo, toda vez que crea, de buena fe, que su obrar
era lcito en el pas donde se encontraba en ese momento, es decir, crea que
su actuar no era ilcito o contrario a Derecho. En cambio, para Jos partidarios
del llamado "dolo natural" la mujer del caso actu con dolo, porque saba
que la maniobra mortal estaba destinada a dar muerte a un feto vivo, aunque,
ignorara si ese hecho era o no considerado ilcito por el orden jurdico.
b) Cundo debe conocer el sujeto?
En lo que dice relacin a la oportunidad del conocimiento que integra
el dolo, ste debe concurrir o estar presente al momento de desarrollarse el
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188
hecho tpico. Es irrelevante que la informacin que supone el conocimiento
se haya gestado antes o durante la realizacin de la conducta prohibida; lo
importante es que el actor, al momento de su concrecin, contara con ella
en su consc1enc1a.
c. El conocimiento de los "elementos negativos" del tipo
Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el conocimiento
del dolo no slo debe abarcar los elementos positivos que fundamentan
el hecho injusto, sino adems, aquellos negativos del tipo, es decir de las
causales de justificacin. En efecto, para esta concepcin el tipo supone la
descripcin y referencia a un hecho antijurdico completo o definitivo; por
ello, si la conducta realizada lo fue en una hiptesis de justificacin, dicha
accin no slo no es antijurdica, sino adems, no es tpica.
En consecuencia, para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el
conocimiento del dolo exige no slo cubrir los elementos positivos que fun-
damentan el injusto, sino adems, que el sujeto conozca o sepa que su accin
no est amparada por una causal de justificacin (v. gr. el panicida no slo
debe conocer (y querer) que est dando muerte a su cnyuge o pariente, sino
adems, que su comportamiento no lo realiza en un caso de legtima defensa).
d) El conocimiento de las circunstancias accidentales:
agravantes o atenuantes
El factor cognoscitivo del dolo debe siempre abarcar todos los elementos
principales o esenciales del tipo objetivo; sin embargo, cabe la interrogante
respecto de aquellas circunstancias accidentales cuya concurrencia deter-
mina una agravacin o atenuacin de la responsabilidad del delito base,
bien sea porque el legislador las ha contemplado expresamente junto al
tipo bsico (circunstancias accidentales tpicas) o se trate se circunstancias
modificatorias de la responsabilidad criminal de carcter general (circuns-
tancias agravantes o atenuantes contempladas en los Arts. 11, 12 y 13 C.P.).
Respecto de las circunstancias agravantes que digan relacin a lo injusto
del hecho es preciso, para que produzcan su efecto (aumento de la penalidad),
que el agente haya conocido los elementos objetivos que las integran; de lo
contrario, slo se habr configurado dolosamente el tipo bsico.
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Ej.: Quien mata a su hijo sin saberlo, slo ha cometido homicidio (no
infanticidio o parricidio).
Tratndose de circunstancias atenuantes, es preciso distinguir entre
aqullas vinculadas al injusto del hecho (v. gr. el vnculo de parentesco;
procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores pernicio-
sas consecuencias; haber obrado por celo de la justicia) que, al igual que
las agravantes, deben ser conocidas por el actor para disminuir la pena.
En cambio, aquellas circunstancias atenuantes ligadas a la culpabilidad
del sujeto (y no ya al injusto del hecho) (v. gr. arrebato y obcecacin) no
son de inters en este plano (tipicidad) y su examen deber realizarse en
otro nivel (culpabilidad). En todo caso, somos de opinin que este tipo de
circunstancias si poseen un sustrato objetivo (v. gr. vindicacin prxima
de una ofensa grave, o bien, haber precedido inmediatamente de parte del
ofendido provocacin o amenaza), el sujeto debe tener conocimiento de
ello; no as en cambio, si su naturaleza es puramente psicolgica (afectiva
o motivacional) (v. gr. arrebato y obcecacin, o bien, obrar por celo de la
justicia).
B. De la ignorancia y del error respecto del tipo penal
Como ha quedado ya establecido, el dolo supone conocimiento o
consciencia que, en un caso dado, concurren los elementos objetivos que
configuran el tipo de injusto.
a) Error de tipo y error de prohibicin
Cabe hacerse cargo de aquellas situaciones en las que el autor ignoraba
o conoca errneamente todos o algn elemento objetivo del tipo penal, lo
cual configura un error de (o sobre) el tipo. Dicho error (de tipo) no debe
ser confundido con la ignorancia o error que el sujeto pueda tener, no ya
sobre los elementos que integran un tipo de injusto, sino sobre el carcter
ilcito o contrario a Derecho de la conducta tpica, lo cual constituye un
error de (o sobre la) prohibicin En un error de tipo el sujeto ignora lo
que realmente est realizando (v. gr. al disparar sobre un objeto, cree que
est tratando de dar muerte a un animal que se mueve en el follaje, cuando
en realidad lo hace sobre una persona); en otras palabras ignora que su
conducta es tpica de un delito. En cambio, en el error de prohibicin el
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190
sujeto sabe lo que est realmente llevando a cabo (sabe que est matando,
lesionando o hurtando), pero cree equivocadamente que ello es algo lcito
y no prohibido (v. gr. sabe que est dando muerte a una persona, pero cree
que, en su caso, ello est justificado por el Derecho porque concurre a su
favor una causal de justificacin: legtima defensa).
Para quienes consideran que Ja consciencia de Jo ilcito de la conducta
es parte integrante del dolo (dolus malus), Ja ignorancia o el error sobre
dicha significacin afecta al dolo (teora del dolo). En cambio, para los
partidarios de un concepto neutro o natural del dolo, la consciencia de la
antijuridicidad no es parte integrante de ste, sino un elemento de la cul-
pabilidad, razn por la que su desconocimiento no afecta en nada al dolo
(teora de la culpabilidad).
b) Casos particulares de error de tipo:
Errores sobre el curso causal y el resultado
El conocimiento que integra el dolo, en un delito de resultado, implica
una previsin razonable de Ja causalidad de la accin a desarrollar y del
resultado que se pretende. Por tratarse de una previsin de hechos futuros,
el conocimiento exigido no puede ser absoluto y completo de cmo van a
suceder Jos hechos, lo cual es imposible; en consecuencia, se trata de tener
consciencia de cmo se puede esperar que se desarrollen Jos acontecimientos
en sus lneas generales y fundamentales. El hombre medio ideal tiene un
conocimiento general acerca del poder y efectividad de las principales leyes
de la naturaleza, siendo irrelevante si va o no acompaado de un mayor o
menor grado de cientificidad causal-explicativa. Lo que importa para estos
efectos es que el hombre de la calle sabe (y por ello, puede prever) que la
estricnina, la electricidad, un pual, una pistola o una bomba son objetos
portadores de un poder letal, aunque ignore el complejo proceso causal que
tiene lugar y en virtud del cual se produce el resultado muerte y/o lesiones.
Sobre la base de cierta informacin y experiencia el hombre puede seleccionar
aquella conducta y medios que, a su juicio, puede dirigir o controlar en orden
a la conduccin de su objetivo; en otras palabras, puede formular un plan o
programa de su conducta futura y sus posibles consecuencias.
El que una persona haya preestablecido un plan o programa futuro de
accin, no significa que, necesariamente, pueda tener la completa seguridad
DERECHO PENAL CHILENO 191
o certeza que se va a cumplir en los ms mnimos detalles. En efecto, el ser
humano gracias a su experiencia puede predecir en forma relativa su futuro
sin embargo, toda vez que no domina todos y cada uno de los elementos d~
la realidad, sta puede determinar una "desviacin respecto del curso causal
programado". Para esta situacin, Ja doctrina dominante ha establecido corno
principio de solucin el siguiente: Si la desviacin no se aparta substancial-
mente de lo planeado, ser inesencial y, por ello, irrelevante; de lo contrario,
ser esencial y relevante. Si bien el criterio recin sealado es mayoritario,
hay quienes creen que "es irrelevante que la desviacin del curso causal
sea o no objetivamente previsible. Lo decisivo es que el resultado aparezca
como realizacin de la conducta prohibida por la norma" (Cerezo).
En esta clase de error sobre el tipo, la doctrina suele distinguir los si-
guientes casos:
b. l) Error sobre el objeto (error in persona). Existe si el agente ha
dirigido un curso causal en direccin de un objeto, al que por error ha
confundido con otro. En este supuesto de error no ha existido, realmente y
en el hecho, una desviacin entre Ja direccin del curso causal representada
y el objetivamente acaecido. El error en que ha incurrido el agente que ha
desencadenado el curso causal, ha consistido en confundir el objeto hacia
el cual ha dirigido su accin amenazadora y lesiva, la que ha conducido
en contra de uno al cual no quera afectar, creyendo que afectaba a otro
que ha quedado indemne.
Ej.: A quiere matar a X, para Jo cual le espera en la noche cuando vaya
a ingresar a su casa. En la medianoc)le, al ingresar Y a Ja casa de X, A Jo
confunde, dispara y da muerte a Y.
La solucin depender de si los objetos involucrados son o no tpica-
mente equivalentes. Si lo son, corno en el caso del ejemplo, el error sobre
el objeto es irrelevante, toda vez que el tipo penal exige tan slo dar muerte
a un hombre, y ello as ha ocurrido. En cambio, si los objetos no son tpi-
camente equivalentes (v. gr. A quera matar a su padre y dio muerte a un
tercero extrao o viceversa), el error sobre el objeto ser relevante y dar
lugar a un concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso.
La doctrina nacional dominante considera que el legislador penal, se
ha ocupado de este tipo de error de hecho en el Art. 1, inc. 3, del C.P.,
 JAIME NQUIRA RrvEROs
192
cuando establece que: "El que cometiere delito ser responsable de l
e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no
se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que
la atenen." No obstante, la doctrina considera que no existe obstculo
para aplicar la misma disposicin al error en el golpe o "aberratio ictus"
(del que trataremos a continuacin) toda vez que, ambas clases de error,
inciden sobre el dolo y su solucin debera ser la misma (Cousio, Novoa,
Etcheberry, Labatut, Cury).
b.2) Error en el golpe ("aberratio ictus"). Tiene lugar si el agente ha
dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no obstante
lo cual y por una desviacin del mismo, termina afectando a uno distinto a
aquel que se quera lesionar. En este supuesto de error no existe, a diferencia
del error in objeto, una confusin acerca de la identidad de los objetos o
personas involucradas.
La solucin para este tipo de error es objeto de discusin en la doctrina.
Para unos, es preciso distinguir si el objeto alcanzado era o no equivalente
al representado (Welzel).
Si el objeto alcanzado es equivalente al representado (bienes jurdicos
iguales).
Ej.: A quiere matar a B, le dispara y da muerte a C.
Parte de la doctrina afirma que se est frente a un homicidio doloso
consumado porque el actor logr su finalidad: quera matar a un hombre
y dio muerte a un hombre; por lo tanto, el error es irrelevante (Anton
Oneca; Jimnez De Asa; Welzel). Otro sector, en cambio, considera que
el bien jurdico protegido no es un valor abstracto v. gr. "la vida" o "la
salud" (fundamento de la postura anterior); por el contrario, estima que
el valor protegido jurdico-penalmente debe encarnarse en algo material
o concreto. As, el bien jurdico vida o salud es un valor amparado por
el Derecho Penal en cuanto es un valor vital encarnado en Pedro, Juan
o Diego. Lo anterior, no significa postular que a la identidad de la vcti-
ma se le otorgue un tratamiento "como si fuera" (toda vez que no lo es)
DERECHO PEKAL CffiLENO 193
un elemento del tipo homicidio o de lesiones. De lo que se trata es de
reconocer relevancia, sobre la base de la identidad de la vctima, a la di-
reccin del ataque al objeto emprico porque, en el caso concreto materia
de reflexin, el objeto alcanzado no era aquel en contra del cual se haba
dirigido dolosamente dicho ataque, razn por la cual, dicho error debe ser
considerado relevante. De esta forma, este sector doctrinario considera
que, en el caso en cuestin, existe un concurso de homicidio frustrado y
homicidio imprudente (si ello era previsible) (Mir Puig; Rodrguez Deve-
sa; Cobo/Vives; Rodrguez Mourullo; Jescheck; Stratenwerth; Maurach).
Si el objeto alcanzado no es equivalente al representado (bienes jurdicos
desiguales).
Ej.: A quera matar a B, le dispara y lesiona a C.
En este caso la doctrina es uniforme en sostener que se est en presen-
cia de un concurso ideal de un homicidio doloso frustrado y un delito de
lesiones imprudente consumado (si ello era previsible).
Para otros autores, las hiptesis de aberratio ictus deben siempre resol-
verse, sin distincin, como concurso ideal, considerando que existe, respecto
de lo buscado y no alcanzado, una tentativa o delito frustrado y, respecto
del resultado efectivamente producido y no pretendido, una responsabilidad
por imprudencia si ello fuere factible (es decir, si era previsible y existe el
tipo penal culposo respectivo) (Zaffaroni).
b.3) Error sobre la forma de operar del curso causal programado.
Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la produc-
cin del resultado de una manera determinada y ste se ha producido, pero
de una forma diferente. El error ser relevante o no segn si la desviacin
del curso causal real, respecto del representado, es esencial o accidental.
La doctrina discrepa en relacin al criterio para discriminar una desvia-
cin esencial de una accidental. Para unos ser esencial aquella desviacin
que era objetivamente imprevisible (Welzel); en cambio, ser accidental
aquella desviacin que "se mantiene dentro de lo previsible con arreglo
a la experiencia general de la vida y no justifica otra valoracin jurdica
del hecho" (Bauman; Cramer; Rudolphi). Otros autores consideran que
 ]AHvlE NAQUIRA RlvEROS
194
"es irrelevante que la desviacin del curso causal sea o no objetivamente
previsible. Lo decisivo es que el resultado aparezca como realizacin de
la conducta prohibida por la norma" (Cerezo).
Desviacin esencial
Ej.: A quiere dar muerte a B, para Jo cual, durante la noche, le dispara
y B cae desmayado. A en la creencia que B est muerto, se aleja del lugar.
Al poco rato B muere atropellado por un vehculo.
Frente a una desviacin del curso causal calificada de esencial, Ja res-
ponsabilidad del actor slo puede ser a ttulo de tentativa o delito frustrado
del delito que pretenda perpetrar.
Desviacin accidental
Ej.: A quiere dar muerte a B, para lo cual, con un arma de fuego apunta
y dispara en direccin a la cabeza; sin embargo, el proyectil que ocasiona
su muerte da en pleno corazn.
b.4) La hiptesis del dolus generalis. Se refiere a aquellas situaciones en
las que al autor ha desencadenado un curso causal en orden a perpetrar un
hecho delictivo determinado, el cual no se ha producido y, en la creencia
errada de haberlo alcanzado, realiza posteriormente otra conducta, en cuya
virtud sobreviene.
Ej.: A ha decidido matar a B, para lo cual le da una paliza con un arma
contundente y Jo deja tan slo lesionado e inconsciente. En la creencia que
ha fallecido y, con el fin de simular un accidente, Jo arroja al ro, donde
fallece por inmersin.
Frente a este tipo de hiptesis, Ja doctrina ha formulado tres tipos de
soluciones: a) para un sector de Jos autores, se trata de una sola conducta
y de un proceso causal animado por un mismo y nico dolo homicida,
razn por la que el error es irrelevante y tan slo ha existido un homicidio
doloso consumado (Welzel). b) Otros autores, son de opinin que no se
puede negar la existencia de dos conductas o procesos causales guiados
por distintas finalidades y en momentos distintos, en consecuencia, el
DERECHO PENAL CITILENO 195
error es relevante y, en el hecho, estamos frente a un concurso real de
homicidio frustrado y homicidio culposo consumado (Cerezo; Maurach).
c) Finalmente, hay quienes dicen que no es posible postular "a priori"
las soluciones anteriores y que todo depender de si el actor, desde un
principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo caso, podemos afirmar
la existencia de un homicidio doloso y consumado; de lo contrario, slo
cabe la solucin del concurso real (Zaffaroni).
c) Error de hecho y error de derecho
Esta clasificacin del error en materia penal, hoy en da, ha sido aban-
donada por la doctrina dominante y, en ningn caso, puede ser considerada
sinnima ni equivalente a Ja divisin error de tipo-error de prohibicin.
En efecto, bien puede el legislador penal al formular un tipo acudir a
elementos descriptivos o normativos y el error que sobre cualquiera de
ellos recaiga, configurar un error de tipo. De esta forma, el error de tipo
puede ser un error de hecho (si recae sobre un elemento descriptivo, v.
gr. confundir a un hombre con un objeto o animal) o bien de derecho (si
recae sobre un elemento normativo v. gr. confundir una cosa ajena con una
propia o un documento pblico con uno privado). Por otro lado, el error
de prohibicin tambin puede tener como fundamento material un error de
hecho (v. gr. quien golpea a una persona porque cree, equivocadamente,
que viene a atacarla; es decir, supone erradamente que es vctima de una
agresin ilegtima, razn por la cual, puede defenderse legtimamente) o
bien un error de derecho (v. gr. la extranjera que llega a Chile y cree que
en este pas, al igual que en el suyo, es lcito interrumpir un embarazo
en los primeros tres meses).
d) Efectos del error de tipo
En esta materia podemos distinguir las siguientes situaciones:
d. J) Respecto de los elementos constitutivos
(o esenciales) de un tipo bsico
Toda ignorancia o error invencible, que se refiera a un elemento esen-
cial (descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto
196 JAIME NQUlRP. RIVEROS
que condiciona su existencia, es relevante y excluye tanto el dolo como la
culpa o imprudencia.
Toda ignorancia o error vencible, que se refiera a un elemento esencial
(descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de injusto
que condiciona su existencia, es relevante, excluye el dolo y permite una
responsabilidad culposa si el legislador ha establecido un tipo penal por
imprudencia o culpa.
La ignorancia o el error ser vencible (o evitable) si el sujeto, de haber
colocado el grado de cuidado o diligencia debida de un hombre medio ra-
zonable y prudente, la habra evitado o no habra incurrido en l. Por otro
lado, ser invencible (o inevitable) si el sujeto, no obstante una actuacin
cuidadosa o prudente, no habra podido superarlo o evitarlo (criterio ge-
neral objetivo).
Especial consideracin del error sobre elementos normativos del tipo.
S el sujeto no logra tener conciencia valorativa de un hombre medio
ideal en relacin al significado jurdico-social de un elemento normativo;
entonces, estaremos en presencia de un error de tipo excluyente del dolo.
Respecto de los elementos normativos pueden configurarse dos clases de
error: a) si recae sobre el sustrato material del elemento, caso en el cual, se
excluye el dolo (v. gr. quien se apodera de una cosa ajena, creyendo que
le pertenece, al confundirla con una parecida y de la que es dueo); y b) si
recae sobre el significado jurdico del elemento normativo (su interpreta-
cin, sentido o alcance), error segn el cual, la conducta realizada por el
sujeto no estara comprendida en l (v.gr. quien, sobre la base de un error
jurdico acerca de lo que es propio o ajeno, se apodera de una cosa ajena
creyendo que le pertenece). Esta ltima clase de hiptesis ha suscitado
diversas opiniones en la doctrina. Para unos, en general, el error sobre el
significado jurdico de un elemento normativo no configurara ni un error
sobre el tipo ni sobre la prohibicin. Para otros, dicho error no configurara
un error sobre el tipo, aunque podra constituir uno sobre la prohibicin.
Finalmente, hay quienes creen que el referido error o es irrelevante o puede
serlo de prohibicin, aunque, en ciertos casos, s impide la comprensin de
los presupuestos de la prohibicin, llegara a ser un error de tipo (Roxin;
Luzn Pea; Mir Puig).
DERECHO PENAL CHILENO 197
d.2) Respecto de los elementos accidentales de un tipo bsico
Para solucionar el error que puede recaer sobre las circunstancias
accesorias a un tipo bsico (agravantes o atenuantes) es preciso tener en
consideracin los siguientes elementos de juicio:
1. En el mbito subjetivo de la tipicidad penal, de lo que se trata es de
establecer una especie de "imputacin subjetiva" real (dolosa) o virtual
(culposa) entre la lesin o puesta en peligro de un bienjuridico y el autor
de la conducta causante de ello. Para ello, la doctrina es unnime al postular
dos criterios lmite en orden a excluir la responsabilidad penal: a) exclusin
de toda responsabilidad de carcter puramente objetivo, es decir, respecto
de aquellos hechos dainos que no fueron conocidos ni factibles de cono-
cer por el actor; razn por la cual no es posible sostener que fueran obra
suya ni bajo un prisma doloso o imprudente. b) La imputacin subjetiva a
ttulo de dolo o culpa supone siempre la existencia de un hecho real que ha
producido dao o creado un peligro para un bien jurdico; de lo contrario,
estara ausente el objeto concreto, respecto del cual cabe hacer la relacin
o imputacin y, por ello, sta se tomara imposible.
Estos dos criterios lmite la doctrina los aplica en forma estricta tratn-
dose de los elementos constitutivos de un tipo de injusto, as como respecto
de las circunstancias accesorias agravantes. En efecto, si no ha existido
un hecho externo que funde o agrave un injusto, no obstante que el actor
hubiere imaginado su existencia, no es posible imputar porque no hay nada
que imputar. De igual forma, si ha existido un hecho externo que funde
o agrave un injusto, lo cual no fue conocido ni factible de conocer por el
sujeto, no es posible imputar porque dicho hecho no ha sido obra suya.
Sin embargo, en el caso de las circunstancias accesorias atenuantes, la
doctrina abandona los criterios y la forma de razonar antes sealada. As,
si objetivamente ha existido un hecho que puede configurar una atenuante,
aunque ste haya sido ignorado por el sujeto, la doctrina es partidaria de
afirmar su existencia en favor del actor. De igual manera, si el sujeto tan
slo se imagin la concurrencia de una atenuante, y en Jos hechos no exis-
ti, la doctrina mayoritara es de opinin que "psicolgicamente el actor",
en este caso, se comporta igual a si realmente el hecho imaginado hubiere
existido; por lo tanto, procede conceder la atenuante respectiva (Jescheck;
198 JAIME NQUIRA RrVEROS
Maurach; Kuper; Schonke-Schroder). A nuestro entender, el abandono de
los criterios para establecer la imputacin de un hecho injusto en relacin a
las atenuantes slo puede encontrarse en una interpretacin in bonam partem
del principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede responder
del hecho injusto que crey cometer (Zaffaroni). No obstante, este principio
corrector pertenece al mbito de la culpabilidad y no a la tipicidad, que es
la zona donde se trata de establecer los lmites de la imputacin subjetiva
(dolosa o culposa) de un determinado hecho injusto.
2. La discriminacin entre error de tipo vencible o invencible, slo
procede respecto de los elementos constitutivos y fundantes de un tipo de
injusto bsico. En efecto, slo ste puede ser perpetrado en forma dolosa
o culposa, o bien, ser consecuencia de un caso fortuito o de una impru-
dencia no tipificada (Bustos). Por lo tanto, respecto de una circunstancia
agravante, no cabe plantear si fue llevada a cabo dolosa o culposamente.
Por tratarse de un elemento accidental, el injusto del tipo bsico al que
accede no desaparece ni cambia de carcter por la existencia de un error
sobre un elemento accidental (circunstancia agravante).
3. En nuestro pas, el Art. 64 inc. 2 del C.P. al referirse a la comuni-
cabilidad de las circunstancias objetivas (agravantes o atenuantes) slo
exige para que produzcan su efecto el conocimiento de ellas ( conoci-
miento que como ya hemos sealado slo puede ser actual, toda vez que
el denominado "conocimiento potencial" no es propiamente un autntico
conocimiento).
Partiendo de los supuestos antes mencionados, cabe distinguir entre
las circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes propiamente tales
-Arts. 11, 12 y 13 del C.P.- y elementos tpicos accidentales que cali-
fican o privilegian un tipo bsico), que estn vinculadas al injusto del
hecho, de aquellas referidas a la culpabilidad del actor. En esta sede de
la estructura del delito (la tipicidad del hecho injusto) slo interesan las
primeras, ya que las segundas deben ser objeto de anlisis en una sede
distinta (la culpabilidad).
Limitando nuestro estudio tan slo a las circunstancias accesorias (agra-
vantes o atenuantes) vinculadas a lo injusto del hecho, podemos configurar,
sobre materia de ignorancia o error, el siguiente cuadro de situaciones:
DERECHO PENAL CHILENO
199
Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de
circunstancias agravantes propiamente tales (Arts. 12 y 13 del C.P.) o de
dementos tpicos accidentales que agravan la penalidad de un tipo bsico
(tipo calificado) (v. gr. Art. 401: lesiones menos graves inferidas a guarda-
dores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad), impide
la configuracin de las mismas por carencia de un substrato objetivo o
por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para ello; en
consecuencia, no procede la agravacin de la pena.
Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de
circunstancias atenuantes propiamente tales (Arts. 11 y 13 del C.P.) o de
elementos tpicos accidentales que atenen la penalidad de un tipo bsico
(tipo privilegiado) (Art. 344 del C.P., aborto cometido para ocultar la des-
honra), impide la configuracin de las mismas por carencia de un substrato
objetivo o por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para
ello; en consecuencia, no procede la atenuacin de la pena. No obstante,
el Art. 1, inc. segundo, del C.P. establece una excepcin a lo anterior en
relacin a las circunstancias atenuantes referidas a la persona vctima del
delito: se deben tomar en cuenta las circunstancias atenuantes no conocidas
por el delincuente que atenuaran su responsabilidad (Hemndez).
Es posible que algn sector doctrinario, como una forma de favorecer
al reo, sea de opinin que para configurar las atenuantes referidas a lo in-
justo del hecho, slo sea necesario que exista el soporte objetivo, o bien,
la sola creencia del actor en tal sentido (sin correlato material). Esta inter-
pretacin podra apoyarse en el siguiente razonamiento: de conformidad
al principio de culpabilidad, el actor de un delito slo debe recibir aquella
pena proporcionada al hecho injusto que crey cometer, sobre todo, si se
piensa Ypostula la doctrina del injusto personal que lo considera como su
obra o realizacin. Ms an, podra acudir a un razonamiento analgico:
la ignorancia o error sobre un hecho objetivo que funda un injusto bsico,
impide una responsabilidad dolosa y slo permite una eventual a ttulo
de culpa (si el error era vencible y existe el tipo imprudente) (v. gr. la
enfermera que por instruccin mdica coloca una inyeccin mortal a un
paciente creyendo que es teraputica, no obstante el resultado mortal, no
comete delito). Si el autor de un delito se imagina que concurre en su favor
una atenuante (inexistente) que disminuye el injusto de su hecho por qu,
al igual que en el caso antenor, no otorgarle primaca a su visin de los
 JAIME NAQUIRA R!VEROS
200
hechos y concederle la atenuante, sobre todo si se piensa que se trata de
un elemento accidental (y no constitutivo) del injusto realizado?
A nuestro entender, la reflexin anterior es razonable desde un punto de
vista doctrinario. Sin embargo, ello no es posible a la luz de lo dispuesto
por el legislador penal en el Art. 64, inc. 2, donde se establece categri-
camente que las circunstancias accesorias (atenuantes o agravantes) "ser-
virn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito". Ahora bien, situado el conocimiento en el
campo del fenmeno delictivo, ste supone siempre tres factores: sujeto
cognoscente, objeto conocido (existente en el mundo real) y cierta clase de
informacin de ste aprehendida por aqul, la cual, en todo caso, supone
y tiene por base la idea de su existencia en la realidad.
e) De la "ignorancia deliberada"
En los ltimos quince aos, la jurisprudencia espaola y sobre la base
de una concepcin doctrinaria denominada la "ceguera intencionada"
(Willful Blindness) del sistema angloamericano, ha sostenido que los
casos de "ignorancia deliberada o intencional" pueden ser subsumidos y
sancionados, segn su gravedad, como una modalidad de dolo eventual o
de imprudencia consciente. Los casos de "ignorancia deliberada o intencio-
nal" son aquellos en los que el sujeto realiza una conducta objetivamente
tpica sin el debido conocimiento de que concurren todos los elementos
de un tipo penal, aunque sospechando que su actuacin es potencialmente
lesiva de un bien jurdico protegido; no obstante lo cual, decide realizarla
mantenindose en la ignorancia como medio para obtener algn beneficio
y sin asumir los riesgos o responsabilidad de dicha actuacin (Ragus I
Valles). La asimilacin de estos supuestos al dolo eventual se basara en
que habra entre ellos un comn denominador: seran expresin de una
"indiferencia grave" necesitada de sancin penal.
Ej.: Armando, conductor de camiones, es contratado con una buena
remuneracin para que traslade un camin desde una ciudad a otra.
Cuando l pregunta a quien le contrata, cul es la carga del vehculo,
ste le manifiesta que eso no es de su inters. El conductor sospecha que
la carga puede ser algo ilcito v.gr. droga (contrabando o dinero para ser
DERECHO PENAL CHILENO 201
lavado) pero, como el pago por el trabajo es significativo, se queda con la
sospecha y decide no insistir en su inquietud. En definitiva, la polica le
detiene cuando est realizando el recorrido y, al abrirse el departamento
de carga del camin queda al descubierto que lo que llevaba era un grupo
de inmigrantes ilegales.
Gabriela, ingeniera comercial, es contratada por una empresa en muy
buenas condiciones laborales para que administre una empresa. La profe-
sional intuye que las actividades de dicha entidad no son claras y pareciera
que son ilegales pero, como su contrato es bueno, decide no investigar y
asume el rol de "palo blanco", ajustando su desempeo, en todo momento,
a las reglas que le formule quien le ha contratado.
Ahora bien, esta asimilacin hecha por la jurisprudencia espaola plantea
ciertas interrogantes: a) los casos de "ignorancia deliberada" pueden ser
considerados una autntica modalidad de dolo?; b) pueden estos supuestos
configurar casos de error inevitable?
Respecto de la primera pregunta, bien sea que se sustente una concep-
cin volitiva o meramente cognoscitiva del dolo, ambas, exigen que el
sujeto haya tenido conocimiento de todos y cada uno de los elementos que
conforman el tipo objetivo del delito de que se trate. En consecuencia, de
faltar la representacin de alguno de los elementos que conforman el tipo
objetivo, de conformidad al concepto doctrinario del dolo (no legal, porque
en dicho plano es inexistente), no sera posible sustentar que dicha actuacin
ha sido dolosa por existir un error de tipo. Es factible que algunos casos de
ignorancia deliberada sean portadores de un desvalor igual o superior a una
hiptesis de imprudencia, no obstante lo cual, deberan quedar impunes por
ausencia de dolo y no poder subsumirlos como supuestos de imprudencia,
con lo cual habra que reconocer, sobre la base del respeto al principio de
legalidad, una laguna de punibilidad.
Para Jakobs, los casos de ignorancia por falta de inters o indiferencia
o "ceguera ante los hechos" no pueden quedar impunes y, a su juicio,
podran ser subsumidos como modalidad de dolo. l considera que lege
lata la culpabilidad del autor se basa en su "deslealtad hacia el Derecho"
y que sta existe no slo cuando hay conocimiento del hecho tpico sino
tambin si hay desconocimiento del hecho tpico atribuible a su protago-
 JAIME NQUIRA RlvEROS
202
nista. Segn este autor, "el desconocimiento derivado de la indiferencia,
desconocimiento evitable de datos que desde una perspectiva subjetiva son
irrelevantes para la decisin, no es un error y no provoca una descarga de la
responsabilidad". Lo anterior lleva a J akobs a reconocer mrito a la antigua
teora del dolus indirectus, segn la cual se poda imputar a ttulo de dolo,
con prescindencia de las representaciones concretas que hubiere tenido el
autor al momento de actuar, las consecuencias normales derivadas de una
actuacin peligrosa que el sujeto deba haber previsto.
En relacin a la segunda interrogante, quien acta por ignorancia delibe-
rada o desconocimiento provocado puede incurrir en error? Un sector de la
doctrina es de opinin que aquellos supuestos deben ser excluidos del error:
"no puede errar quien no tiene inters en conocer, porque su objetivo es no
tener que emitir juicio alguno" (Jakobs; Felip I Saborit; Ragus I Valles).
En efecto, en la doctrina filosfica se ha distinguido entre ignorancia y error
(Aristteles; Santo Toms de Aquino) y lo propio del error es la emisin
de un juicio equivocado sobre un objeto, razn por la cual, es factible una
ignorancia sin error, pero no un error sin ignorancia (Hruschka).
Desde nuestro personal punto de vista, lo aconsejable sera que el le-
gislador penal se hiciera cargo de manera expresa de estos casos al regla-
mentar el error y, de esta forma, se respetara uno de los principios bsicos
del Derecho Penal: el principio de legalidad. Mientras aquello no ocurra,
se deber reconocer simplemente una lamentable laguna de punibilidad.
C. Elemento volitivo
El dolo es decisin incondicionada de ejecucin, expresada en una
conducta, de querer realizar (o de asumir el riesgo de produccin de) un
hecho tpico determinado.
En la actualidad, la doctrina dominante postula que el dolo no es slo cons-
ciencia o representacin de un hecho determinado, sino adems, voluntad de
llevarlo a cabo manifestada en una conducta dada. No obstante, en el ltimo
tiempo, un sector minoritario de la doctrina alemana y espaola han vuelto a
postular una concepcin del dolo de carcter puramente cognoscitivo (Jakobs;
Frisch; Puppe; Bacigalupo; Zugalda). Para la doctrina dominante, el dolo no
es una simple idea delictiva, sino una resolucin delictiva, la que como tal
DERECHO PENAL CHILENO
203
no slo tiene una existencia puramente psicolgica en un plano inmaterial.
El dolo en cuanto resolucin o decisin es una idea puesta "en marcha o
movimiento", encamada en una conducta a la cual orienta o gua finalmente,
es decir, exteriorizada en el mundo real objetivo. El dolo no es un "acto de
pensamiento" no es simplemente una "idea": es un "acto de accin", y los
pensamientos estn fuera de los tipos penales (Zaffaroni). De esta forma,
si una persona ha decidido cometer un delito en un futuro, podemos decir
que slo existe, hasta ese momento, una idea delictiva, el dolo , en cambio '
slo empezar a existir cuando el actor empiece a desarrollar una conducta
en orden a su concrecin. Adems, por ser el dolo una resolucin puesta
por obra, es decir, "en movimiento", no es suficente para que concurra una
simple "expectativa o deseo" de que sobrevenga u ocurra. El dolo supone,
necesariamente, un componente volitivo o conativo que mueva o empuje al
sujeto a concretar dicha idea. El factor volitivo es una especie de "motor"
que permite al sujeto concretar, en el mundo real externo, su decisin delic-
tiva. Limitar el dolo a una simple idea o representacin me parece discutible
y sin fundamento. Ya podemos tener una idea cualquiera y no porque nos
la representemos de manera reiterada durante horas y horas, dicha idea se
concretar en el mundo tea! externo. Ahora bien, si bien el ser humano posee
normalmente dos ojos, dos orejas o dos extremidades superiores e inferiores,
slo posee una (no varias) facultad volitiva al igual que slo posee un corazn
o un cerebro. En consecuencia, la facultad volitiva que conforma la conducta
es la misma que permite al sujeto concretar su resolucin delictiva; no existen
dos voluntades: una que anima la accin y otra distinta que inspira y mueve
al sujeto a concretar la decisin delictiva.
El dolo es una autntica resolucin que mueve al sujeto a actuar, sobre la
base de medios idneos (portadores de un peligro) para perpetrar el delito.
El sobrino que enva a su to a volar en aviones tanta veces como puede
en la esperanza que muera en un accidente areo, el medio utilizado por
el sobrino es en todo caso jurdico-penalmente irrelevante, es ms, es una
actividad lcita, respecto de la cual, carece por completo de la posibilidad
de control o dominio y, por esto mismo, slo puede configurar un mero y
simple "deseo".
Para un sector doctrinario minoritario, el dolo es conceptualizado sobre
la base, nicamente, del elemento cognoscitivo, aunque, indirecta o tcita-
mente, reconocen la presencia de un componente volitivo. En este sentido,
 JAIME NQUIRA RlVEROS
204
"El dolo es la representacin subjetiva de los elementos que realizan el
tipo objetivo. El autor que ha llevado a cabo los hechos que constituyen
el tipo de injusto, lo ha querido si conoca, en el momento de actuar, que
los realizara" (Cuello Contreras). Para quienes as razonen, fuera de la
voluntad manifestada en la accin, con conocimiento de los elementos
que caracterizan la accin emprendida, la voluntad no aparece como un
segundo elemento volitivo independiente que acompae o se aada a la
accin voluntaria conscientemente realizada.
Por otro lado, la "motivacin" que empuja al agente es irrelevante en la
configuracin del elemento intelectual o volitivo que integran el dolo; a lo
ms, puede ayudamos a entender o a explicamos el porqu de su aparicin
o existencia, pero, en ningn caso, es constitutivo de l. De esta forma,
si alguien ha cometido homicidio o lesiones dolosas, es irrelevante si ello
fue motivado por venganza, envidia o como una forma de eliminar a un
posible rival. Sin perjuicio de lo anterior, la motivacin puede ser consi-
derada por el legislador al tipificar algunos delitos, incorporando en ellos
ciertos elementos "subjetivos especiales" (v.gr. motivacin lasciva en los
abusos sexuales, o bien, el lucro en el delito de hurto o robo), o bien, en
la formulacin de ciertas circunstancias accesorias agravantes (v.gr. obrar
por precio, recompensa o promesa) o atenuantes (v.gr. obrar por celo de
la justicia).
No obstante, un sector de la doctrina, como una forma de apoyar una
teora cognitiva del dolo y diferenciarlo de la imprudencia, postulan que
aquella debe ser interpretada como una teora motivacional: si el autor
conoci la posibilidad de produccin de un resultado lesivo para un bien
jurdico tutelado, ello constituye una verdadera "motivacin" que debera
determinarlo a no actuar; de proseguir con su actuacin, su obrar debe
calificarse como doloso (Engisch). Este razonamiento ha sido cuestionado
porque el que una persona se represente la posibilidad de producir con su
actuar un hecho injusto-penal es algo frecuente y cotidiano y, por lo mismo,
no aparece como suficiente para que se impute a ttulo de dolo (Schroth).
Adems, en posible que el autor rechace pensar en las consecuencias facti-
bles de su obrar apoyndose, incluso de manera irracional, en la esperanza
de que todo saldr bien (Roxin). Un factor adicional que complica a una
teora cognitiva dice relacin con el objeto de ese conocimiento, a saber, la
posibilidad de que la accin a desarrollar lleve implcita la concrecin del
DERECHO PENAL CHILENO 205
resultado lesivo para el bien jurdico. En efecto, conforme a qu criterio se
debe determinar la existencia de la posibilidad de produccin del resultado?
a partir de qu porcentaje:l0%, 20% o 35% se traspasa el lmite del dolo
y se pasa a la imprudencia?
a) Clases de dolo
Partiendo de la base que el dolo no es sino la finalidad delictiva que
comanda o dirige un actuar determinado, aqul abarca o incluye no slo
la meta a la que se encamina, sino tambin a los medios empleados, y los
efectos o consecuencias concomitantes que se produzcan y que hayan sido
representadas y aceptadas por el sujeto.
a.l) Dolo directo (inmediato, de primer grado o intencin). Existe si
el sujeto se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o
seguro) y su voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia la consecucin
de dicho hecho, el cual se ha transformado por ello en su meta, propsito,
objetivo o la intencin de su actuar.
Ej.: A ha decidido dar muerte a B por venganza, envidia o para apode-
rarse de sus bienes y, para ello, le dispara un tiro en pleno corazn.
En la doctrina se discute si para configurar dolo directo es necesario
que el autor se represente el hecho delictivo que es su meta como algo
probable y no meramente posible de la conducta que va a realizar. Nos
parece discutible exigir para el dolo directo que el autor tenga la certeza
de que el resultado se producir (Gmez Bentez). El sujeto puede tener
certeza o seguridad de la decisin criminal que ha tomado, pero, en el
momento de materializarla, pueden concurrir factores imprevistos o incon-
trolables que le impidan concretar su designio. Personalmente estimo que
si la representacin del hecho delictivo es segura o simplemente posible,
es indiferente. Lo relevante es que el autor ha desencadenado y guiado un
determinado curso causal hacia la consumacin del delito y esto no puede
ser calificado en modo alguno como un "simple deseo". A nuestro parecer,
el que un sujeto desencadene un curso causal orientado a la produccin
de un delito v.gr. homicidio, aunque el que ello se concrete no pasa de
una simple posibilidad y esto, en definitiva, se consuma, no es factible
de ser calificado de "mero deseo". Un sujeto ha decidido matar, para lo
206 JAIME NQUIRA RTVEROS
cual, aprovechando una oportunidad en la que la vctima se encuentra a
100 metros de distancia y no teniendo experiencia en el uso de armas de
fuego, dispara una pistola calibre 22 en direccin a ella, situacin que,
para un experto, las posibilidades que acierte en el blanco no pasa de un
1%; no obstante lo cual, el proyectil alcanza y da muerte a la mujer (caso
Thyren) Cmo se debera sancionar al autor? Si tomamos el criterio de
un "riesgo cualificado", en el presente caso, no lo haba, razn por la cual,
no se podria imputar un delito doloso. Se podra pensar en sancionar a
ttulo de homicidio imprudente? Nos parece absurdo tratar de configurar
un delito imprudente si en la base del hecho haba una finalidad delictiva
y un curso causal orientado hacia su consecucin. Somos de opinin que
el "mero deseo" slo puede configurarse cuando el sujeto es un "mero
espectador" de un curso causal extrao a l, pero no cuando ha sido pre-
cisamente l quien Jo ha desencadenado y orientado a la consecucin de
un hecho delictivo que se ha propuesto como meta o fin.
Es irrelevante que el hecho delictivo sea para el autor un objetivo final o
intermedio. Lo relevante para configurar dolo directo es que el autor dirija
su comportamiento al fin o meta propuesta (intermedia o final) y que sea
ella la que gue el obrar de su consecucin (Jescheck/Weigend).
a.2) Dolo indirecto (mediato o de segundo grado). Existe si el sujeto
se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o
inevitable de la actuacin que espera llevar a cabo y, no obstante no pre-
tenderla, la ha aceptado en su voluntad final de realizacin encaminada
hacia el logro de su objetivo.
Ej.: A ha decidido dar muerte a un piloto en una carrera de autos a travs
de una bomba colocada en el vehculo. Sin embargo, se representa como
consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del copiloto cuando
haga estallar el explosivo con un disparo de larga distancia.
Tal como es posible advertir, el dolo directo est referido a la meta u
objetivo que persigue el sujeto y que constituye un hecho delictivo. Por
su parte, el dolo indirecto dice relacin con el medio empleado por el
actor para obtener su meta propuesta, el cual implica Ja realizacin de
un delito. Por otro lado, tanto en el dolo directo como en el indirecto, el
agente puede haberse representado la obtencin de su objetivo como algo
DERECHO PENAL CfTILENO
207
posible, probable o seguro. La representacin que en carcter de inevitable
. o necesaria tiene el actor en el dolo indirecto, no est vinculada a la meta
que ste se ha propuesto, sino al efecto o consecuencia concomitante que
se derivar si el medio seleccionado resulta efectivo. As, en el ejemplo
dado sobre dolo indirecto, el potencial homicida que piensa usar una
bomba a la que har detonar con un arma de fuego a cierta distancia,
este ltimo hecho (Ja detonacin) se le aparece como algo probable o casi
seguro; en cambio, de lo que s tiene absoluta certeza es que, de lograr
hacer estallar el explosivo, ste acarrear junto con la muerte del piloto,
la de su copiloto.
a.3) Dolo Eventual. Tal como hemos indicado, la finalidad (delictiva)
tambin abarca a los medios seleccionados para lograr una meta. Ahora
bien, del empleo de dichos medios se pueden derivar ciertas consecuencias
concomitantes y, en relacin a ellas, pueden originarse dos situaciones
distintas: a) el sujeto se ha representado la consecuencia concomitante
(el hecho delictivo) como algo necesario o inevitable de su actuacin, no
obstante lo cual acta (dolo indirecto); o bien, b) el sujeto se ha represen-
tado la consecuencia concomitante (el hecho delictivo) como algo posible
(no necesario), no obstante lo cual acta Es en este ltimo caso, cuando
la produccin del hecho delictivo aparece como algo posible, donde surge
el problema de establecer si ello configura un caso de dolo eventual o de
imprudencia (culpa) consciente o con representacin. En efecto, la impru-
dencia o culpa consciente o con representacin se caracteriza porque el
autor se ha representado que, como consecuencia de Ja actuacin que va
a llevar a cabo, puede sobrevenir un hecho delictivo, no obstante lo cual,
acta. Este tipo de representacin es la misma que la que tiene lugar en
el dolo eventual y, por ello, surge el problema de cmo discriminar entre
dolo eventual e imprudencia consciente.
Ejs.:
A apuesta a B que con un disparo hecho a 10 metros de distancia es
capaz de alcanzar un globo que sujeta C en su mano; sin embargo, el tiro
causa la muerte de C (caso Lacmann).
A tiene relaciones sexuales con una menor de 14 aos sin preocuparle
su edad, aunque se representa que sea menor de aquella edad.

208 JAIME NAQUIRA RTVEROS
Unos mendigos rusos mutilaban nios para excitar la compasin; al-
gunos de los cuales moran por la gravedad de las lesiones que sufran. En
consecuencia, los autores de las mutilaciones saban que su actuar delictivo
poda terminar en la muerte de sus vctimas.
Para discriminar el dolo eventual de la culpa o imprudencia consciente,
la doctrina ha formulado diversas teoras:
a.3 .1) Teoras del consentimiento. Son aquellas que, sobre la base del
elemento volitivo que integra el dolo, exigen que el sujeto haya "tolerado"
(Hippel; Chonke-Chroder), "consentido" o "aprobado" (Mezger) el hecho
delictivo que se represent como posible. Para los partidarios de estas teo-
ras de la voluntad, si el actor, frente a la representacin del hecho delictivo
como algo posible, se ha limitado, con o sin fundamento racional objetivo, a
rechazarlo o descartarlo, o bien, ha confiado en que no tendr lugar; en tales
hiptesis, slo ser factible configurar una imprudencia consciente.
Para establecer la relacin volitiva entre el autor y el hecho delictivo
representado como posible, se acude generalmente a dos frmulas pro-
puestas por Frank como mtodos auxiliares de conocimiento acerca de la
existencia o no del consentimiento. La primera frmula (hipottica) dice:
existe dolo eventual si el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a
producir el hecho, no obstante ello, hubiera actuado igual; de lo contrario,
habra imprudencia consciente. La segunda frmula (positiva) seala: si
el sujeto se dice a s mismo "sea as o de otra manera, suceda esto o lo
otro, en todo caso acto", existir dolo eventual; en cambio, existir culpa
consciente si el agente se hubiere abstenido de actuar, de haber sabido con
certeza que se producira el hecho delictivo.
A nuestro entender, la frmula hipottica de Frank supone, de alguna
manera, alterar el carcter "posible" de la representacin que tuvo el autor,
por una de tipo "cierto o seguro", con lo cual se la asemeja al dolo indi-
recto y se esfuma la "inseguridad" de la situacin que caracteriza al dolo
eventual. Respecto de la segunda frmula, bien puede ocurrir que el actor
no haya tenido la reflexin propuesta por Frank, no obstante lo cual, de
todas formas, es posible encontrar una especie de aceptacin.
a.3.2) Teoras de la representacin. Son aquellas que, sobre la base
del elemento cognoscitivo que integra el dolo, se limitan a exigir que el
DERECHO PENAL CHILENO 209
sujeto se haya representado el hecho delictivo, no obstante lo cual acta
(H. Mayer). Para este tipo de teora, el dolo eventual queda reducido a su
componente intelectual, sin la concurrencia de un factor volitivo en relacin
al hecho delictivo representado; siendo irrelevante si el actor lo quera o no.
Dentro de las teoras de la representacin es posible constatar dos mo-
dalidades fundamentales:
a) Teora de la posibilidad (Schriider; Schmidhiiuser): Existe dolo even-
tual si el autor se represent el hecho delictivo como simplemente posible.
Conforme a dicha teora, la nica forma de imprudencia factible sera la
inconsciente (Luzn Pea).
Segn algunos partidarios de esta teora, si el sujeto a pesar de haber-
se representado el hecho delictivo como posible, confi en que ello no
ocurrira, en ese caso, no habra una "verdadera o autntica representa-
cin" (Schriider), o habra tan slo una "posibilidad abstracta" y no una
"posibilidad concreta'', razn por la cual se podra negar el dolo eventual
y afirmar una imprudencia inconsciente. "La diferenciacin entre dolo e
imprudencia equivale a la diferenciacin entre conocimiento y desconoci-
miento" (Schimdhiiuser).
b) Teora de la probabilidad (H. Mayer; Grossmann; Ross; Schumann;
Joerden): Existe dolo eventual si el sujeto se represent el hecho delictivo
como probable. "Probable es ms que posible pero menos que preponde-
rantemente probable". "El lmite entre posible, y probable slo se puede
hallar a travs de un juicio de valor realizado en cada caso individual;
este juicio, sin embargo, deber estar basado en circunstancias del hecho
susceptibles de ser probadas" (Mayer). Segn Joerden, el autor debe tener
una representacin sobre el peligro concreto de produccin del resultado
lesivo para el bien jurdico tutelado.
Las crticas fundamentales que se pueden formular a las teoras de la
representacin son: a) niegan la naturaleza intelectual y volitiva que integra
el dolo, toda vez que, tratndose del dolo eventual, lo reduce a su com-
ponente cognoscitivo; b) la no consideracin del factor volitivo le impide
a la teora de la posibilidad, en definitiva, poder diferenciar una hiptesis
de dolo eventual con una de culpa consciente, toda vez que en ambas el
 JAIME NQUJRA RTVEROS
210
factor representacin posible del hecho delictivo, se encuentra presente,
razn por la cual, el elemento volitivo ausente es el nico que podra es-
tablecer la diferencia; c) para la teora de la probabilidad, lo caracterstico
de la situacin de dolo eventual es una representacin del hecho delictivo
como algo "probable" (con un cercano o mayor grado de riesgo) y, en el
caso de la imprudencia consciente, una representacin "posible" (con un
menor o lejano grado de resgo). Si bien esta teora puede, en el extremo
superior, configurar el dolo eventual y, en el inferior, la culpa consciente, es
preciso reconocer que, en la zona media, est imposibilitada para establecer
una ntida discriminacin. d) Finalmente, los partidarios de las teoras de
la representacin que, en los supuestos en Jos que el actor no obstante su
representacin (posible o probable) la rechaza o confa en que no tendr
lugar, sostienen que no se configurara dolo eventual sino imprudencia, a
la postre, estn introduciendo indirectamente un factor volitivo. En efecto,
Ja idea de rechazar o descartar se opone a aceptar, todo lo cual no son sino
posturas que puede adoptar la voluntad del sujeto frente a una represen-
tacin dada.
a.3 .3) Teoras del nimo o del sentimiento. Son aquellas que, sobre la
base de la actitud subjetiva del autor, estiman que el dolo eventual implica
un elevado grado de "indiferencia" (Engisch) o de "desprecio" (Baumann)
por el bien jurdico expuesto a peligro. La culpa consciente concurre, en
cambio, si el sujeto emprendi la accin, aunque el hecho delictivo repre-
sentado como posible, en ningn caso no le era indiferente (le preocupaba
o disgustaba).
Engisch, desde una posicin normativista y empleando un mtodo in-
ductivo, postula un dolo sobre la base de un factor cognitivo. En esta visin
doctrinaria, la pregunta que orienta la bsqueda destinada a determinar el
elemento clave o esencial del dolo es: qu relacin subjetiva existente
entre el autor y su hecho es de la esencia para configurar un actuar doloso?
Sobre la base de un mtodo inductivo, este autor, postulando una equi-
valencia entre "voluntad, fin y motivo", concluye que ni la modalidad de
dolo indirecto (o de las consecuencias seguras) ni el llamado dolo eventual
implican un factor volitivo. Por ello, el nico factor de unin de todas las
formas de dolo es el factor intelectual o cognoscitivo, que se expresa en
un conocimiento o consciencia toda vez que cualquiera de ellas demanda
DERECHO PENAL CHILENO 211
la representacin probable o segura del hecho delictivo. Para este jurista,
lo caracterstico del actuar doloso es que el autor realiza la accin "a pesar
de tener consciencia del peligro de causar un hecho delictivo". Lo comn
a todas las formas de dolo sera la "consciencia del peligro concreto" (de
no improbable realizacin) al que se expone el bien jurdico de ejecutarse
la conducta representada. El fundamento del comportamiento doloso ra-
dica en que la previsin segura o probable de la consecuencia antijurdica
del actuar no fue contramotivo del acto. Adems, se suma el hecho que
es la representacin del agente la que marca el lmite de lo "querido" por
ste, con lo cual sera preciso reconocer que el factor intelectual es ms
importante que el volitivo. El sujeto no se ha dejado motivar (inhibindo-
se) por la representacin que el hecho delictivo podra tener lugar como
efecto o consecuencia de su actuacin. No obstante, como igual reflexin
podra predicarse de la imprudencia consciente, este autor estima nece-
sario complementar la ineficacia contramotivadora de la consciencia del
riesgo o peligro de lo que el sujeto iba a hacer, con una actitud de "abso-
luta indiferencia" hacia el bien jurdico y que se expresaba en "ausencia
de un esfuerzo en contra de la lesin del bien jurdico". Ahora bien, este
complemento, si bien puede ser reconocido en los casos de dolo eventual
'
no parece concurrir en las hiptesis de dolo directo, donde el actuar del
sujeto se encamina derechamente a afectar al bien jurdico tutelado. Por
otro lado, a nuestro juicio, tambin se podra predicar, de quien obra con
imprudencia consciente, una actitud de indiferencia semejante.
Hassemer, desde una postura normativista, considera que el dolo im-
plica una "decisin contraria a los bienes jurdicos protegidos". La mayor
gravedad del actuar doloso supone una decisin contra el bien jurdico
Y se explica porque cuando el autor asume el riesgo representado por
su conducta, no slo lesiona la norma en su funcin protectora del bien
jurdico -al igual que la conducta imprudente-, sino que, adems, pone
en peligro su vigencia y con ello el del ordenamiento jurdico-penal. El
obrar doloso importa para este autor "un proceso existencial, un acto de
posicionamiento individual frente al mundo". Esta fundamentacin, pro-
yectada a los elementos psicolgicos integrantes del dolo, pone de nuevo
de relieve al elemento volitivo, aunque bajo un ropaje distinto: "actitud
interior", convirtindolo en el autntico factor distintivo. El dolo supone
una "disposicin o tendencia anmica", que no es susceptible de una cons-
tatacin emprica directa, razn por la cual es preciso imputarlo sobre la
212 JAIME NAQUIRA RIVEROS
base de un catlogo de "indicadores". Para Hassemer el dolo "slo puede
residir en la voluntad y la representacin de la persona y no en algo que es
externo a ella". La conducta dolosa conlleva para este autor una especial y
significativa relacin entre el sujeto y la norma que protege el bien jurdi-
co: "el sujeto no slo debe 'poseer' la informacin sobre el peligro para el
bien jurdico, sino 'aceptarla', 'admitirla', hacerla el fundamento de 'su'
accin y esto significa 'quererla'". El dolo es una especie de "concepto
dispositivo": concepto que refleja una disposicin o tendencia anmica,
lo cual no es susceptible de una investigacin emprica por situarse en el
mundo interior (mente) del individuo. La nica forma de llegar a conocer
un concepto dispositivo es a travs de los "indicadores" que nos pueden
proporcionar "indicios" sobre su existencia, en la medida que ellos sean
observables, completos y revelen la disposicin. Ahora bien, para este
autor no existe un catlogo general y vlido para todos los casos, depende
de cada caso en particular. En definitiva, para Hassemer, el dolo supone la
concurrencia copulativa de tres factores: a nivel objetivo, el peligro para
el bien jurdico; a nivel cognitivo, la representacin del sujeto y, a nivel
volitivo, la decisin en contra del bien jurdico.
El comentario que merecen estas teoras se puede resumir en lo siguiente:
si bien atienden a las motivaciones o sentimientos que han llevado al actor
a asumir una determinada actitud, a la postre, ellas pueden ser un indicio de
su postura, aunque lo relevante en definitiva es la resolucin de su voluntad.
Por otro lado, ni el dolo eventual o la culpa consciente son incompatibles
con sentimientos de indiferencia o preocupacin (Luzn Pea).
a.3.4) La teora de Stratenwerth. Para este autor el dolo eventual supone
que el sujeto "tome en serio" la posibilidad del hecho delictivo que se ha
representado y se "conforme" o "resigne" con dicha posibilidad.
Esta teora acude, para resolver el problema, tanto al componente inte-
lectual del dolo como a su elemento volitivo. El primero viene dado cuando
exige que el actor haya "tomado en serio" la posibilidad de produccin del
hecho delictivo, lo que significa "no descartar" que se pueda producir; en
otras palabras, a "contar con" la posibilidad del delito. El elemento voliti-
vo, por su parte, est presente, ya que se exige que el sujeto se conforme
o resigne ante la posibilidad representada, lo cual sera el grado mnimo
de compromiso de la voluntad para afirmarse que el hecho ha sido acep-
DERECHO PENAL CHILENO
213
tado o querido. En consecuencia, si el agente no tom en serio la posible
produccin del delito, o bien, confi que ello no iba a ocurrir, habr culpa
con representacin. Nos parece discutible la afirmacin que, en relacin a
esta teora, hace Mir: " ... quien 'toma ei serio' la probabilidad del delito,
en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha
probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa". Somos de opinin
que el sujeto que ha tomado en serio la probabilidad del delito, no nece-
sariamente ha aceptado dicha probabilidad, ya que bien puede ocurrir que
acte .confiando en que ella no se concrete, caso en el cual habr culpa
consciente y no dolo eventual. Esta teora, sin embargo, ha sido objeto de
la siguiente crtica: el criterio de "tomar en serio" la posibilidad de ocu-
rrencia del delito perjudicara a las personas escrupulosas, conscientes y
responsables y favorecera, en cambio, a las desaprensivas o egostas, que
no reflexionan y, por lo tanto, no toman en serio la posibilidad de cometer
un delito (Cerezo).
Al parecer, esta concepcin es una especie o modalidad de la teora de
la probabilidad (Mir) en cuanto al criterio a seguir respecto del elemento
cognoscitivo. En efecto, si "tomar en serio" la posibilidad de produccin
de un hecho delictivo significa pensarla como algo "probable", se estara
excluyendo aquellas situaciones en las que el sujeto si bien tiene conscien-
cia de que algo "puede suceder", ello lo advierte como un peligro o riesgo
lejano, distante, remoto, es decir, "posible", mas no "probable". En conse-
cuencia, todos los casos en que el actor se represent el delito slo como
algo "posible" (y no probable), de conformidad a esta teora, no quedara
sino estudiarlas como posibles supuestos de culpa consciente. Por otro
lado, hay quienes creen que "no se trata tanto de cuantificar el grado de
probabilidad que debe advertir el sujeto, cuanto de preguntar si el sujeto
que advierte la probabilidad del delito cree o no que en su caso concreto
puede realizarse dicha probabilidad. No importa la sola conciencia de la
probabilidad, sino el "pronstico concreto" de lo que puede ocurrir en el
caso particular" (Mir Puig).
a.3.5) La solucin de Armin Kaufmann. Para este autor finalista, el dolo
es "voluntad de realizacin del tipo penal"; en consecuencia, a su juicio,
slo la existencia de una "voluntad de evitacin" del hecho delictivo que
el sujeto se ha representado como posible, podra excluir el dolo (eventual)
y dejar paso a una actuacin imprudente.
 JAIME NAouIRA RivEROS
214
Sin embargo, dicha idea podra entrar en pugna con el concepto de dolo
avalrico que sustenta la concepcin final. En efecto, el dolo slo exige o
supone que el actor conozca y quiera ejecutar un hecho tpico determina-
do, con absoluta prescindencia del conocimiento actual o potencial acerca
del carcter antijurdico que posea el hecho tpico que se ha representado
como posible consecuencia de la actuacin que espera llevar a cabo. Por
otro lado, una persona adoptar o no una "voluntad de evitacin" de un
hecho tpico determinado, en ciertos casos, en la medida en que dicho he-
cho aparezca como algo disvalioso, indeseable o prohibido, lo cual supone
que el actor tenga dicha informacin en su consciencia, de lo contrario, no
tendra razn o motivo para tratar de evitar su concrecin. En consecuen-
cia, si en una actuacin dada se advierte la existencia de una "voluntad de
evitacin" respecto de la concrecin de un hecho delictivo que el sujeto
se represent como posible, ello ser un indicio o evidencia que apuntar
hacia una eventual responsabilidad por imprudencia y no a ttulo de dolo
eventual. No obstante, no es posible elevar a criterio discriminador entre
dolo (eventual) y culpa o imprudencia (consciente) la mencionada "voluntad
de evitacin", ya que bien puede ocurrir que dicha voluntad (de evitacin)
no exista en el caso concreto y, de todas maneras, el autor no acept en su
voluntad la posibilidad de concrecin del hecho tpico representado y obr
confiado en que ello no iba a ocurrir, en cuyo caso podra no existir dolo
y su actuacin sera constitutiva de culpa consciente.
a.3.6) La voluntad como paradigma de delimitacin: Roxin.
Segn Roxin, la existencia de dolo no supone una actitud determinada
en el autor respecto del resultado, como lo postulan las teoras volitivas ni
tampoco es suficiente la valoracin que el mismo pueda hacer del previsible
desarrollo de los hechos, como lo sostienen las teoras cognitivas. Para este
autor, el dolo debe ser entendido como "realizacin del plan del sujeto", en
consecuencia, "un resultado podr ser valorado como dolosamente produ-
cido cuando dicho resultado, valorado objetivamente, cumple exactamente
el plan del sujeto", "aquel sujeto que incluye dentro de su plan la posible
realizacin de un tipo penal sin que sta le lleve a renunciar a su accin,
estar decidindose conscientemente en contra del bien jurdico protegido
por el tipo penal afectado''. En consecuencia, "realizacin del plan del
sujeto" y "decisin en contra del bien jurdico" son los pilares en los que
se sustenta el dolo. Los criterios que este autor postula para establecer la
existencia o no de dolo son:
DERECHO PENAL CHILENO 215
a) Medidas clirigidas a evitar la produccin del hecho delictivo representado
(voluntad activa de evitacin postulada por Annin Kaufinann). Si el autor
cree que las medidas adoptadas son adecuadas para evitar el hecho delictivo
y, a pesar de ellas, se produce, no es factible imputarlo a ttulo de dolo. Si el
sujeto duda sobre la efectividad de las medidas adoptadas, mientras Annin
Kaufinann excluye el dolo, Roxin imputa el hecho a ttulo de dolo porque,
a su juicio, el autor se ha decidido por la posible lesin del bien jurdico
tutelado, ya que, a pesar de su duda, ha seguido adelante con su plan.
b) Tomar en serio la posibilidad de realizacin del hecho delictivo no
pretendido (frmula de Stratenwerth), en el sentido que lo asume y conti-
na actuando para la concrecin de su plan, lo cual sera una expresin de
decisin en contra del bien jurdico.
a.3.7) El moderno enfoque normativo.
Sobre la base de un mtodo teleolgico, los fines del Derecho Penal y
el sentido de las normas penales son los factores decisivos para explicar la
fundamentacin de la conducta dolosa y, adems, sirven para seleccionar los
componentes psicolgico-individuales determinantes del contenido del dolo.
a.3.7.1. El conocimiento del riesgo como objeto cognitivo y decisin
contra el bien jurdico: Frisch.
En el ltimo tiempo, un sector de la doctrina alemana (Frisch) y espaola
(Mir) han postulado que lo relevante en el dolo sera, como algo necesario
Y suficiente, nicamente el factor intelectual o cognoscitivo y que el factor
volitivo no sera relevante, o bien, que estara implcito en la "voluntariedad"
de la conducta (Cuello Contreras; Mir Puig). Para esta concepcin el dolo
supone, necesariamente, de parte del autor y sobre la base del contexto
situacional especfico donde espera actuar, la previsin o representacin
ex-ante del peligro concreto y penalmente relevante para un determinado
bien jurdico del que es portadora la conducta que espera realizar.
Para este autor, la perspectiva debe ser "ex ante" y ello porque la
pena tiene como objetivo evitar conductas voluntarias que comprometan
a los bienes jurdicos, en consecuencia, el momento en que aqulla puede
ser efectiva es, precisamente, el momento en que el autor emprender
su accin y no despus. La previsin debe ser de un peligro concreto, el
 JAIME NQUJRA RrVEROS
216
comportamiento que el sujeto espera llevar a cabo en un contexto preciso
y determinado contiene la posibilidad de produccin de una consecuencia
especfica y no una posibilidad estadstica y general (peligro abstracto).
El riesgo o peligro debe ser, adems, penalmente relevante para un bien
jurdico. Sobre el particular, Frisch sostiene que lo anterior no concurrira
y, ms an, a) el autor no actuara dolosamente si la accin es peligrosa,
aunque supone una disminucin del riesgo para el bien jurdico (v.gr. en
un estado de necesidad); b) no actuara dolosamente el sujeto que sabe
que su actuar implica un peligro para el bien jurdico, aunque dicho riesgo
es tolerado por el titular de dicho bien (v.gr. en caso de consentimiento);
en ambas hiptesis no habra un riesgo tpico que se pudiera imputar a
ttulo de dolo.
Frisch estima que el dolo, desde un prisma normativo, implica una
"decisin contra el bien jurdico" porque cuando el sujeto se decide a
actuar lo hace sobre la base de criterios contrapuestos a la valoraciones
subyacentes en la norma, en la medida que est consciente del peligro
de su actuar y, a pesar de ello, acte. En esta lnea de pensamiento, la
decisin contra el bien jurdico (dolosa) no se constata en una dimensin
generalizadora, es un elemento fctico, decisin consciente del riesgo de
que es portadora la accin a realizar y que slo dice relacin a la accin
y no a sus consecuencias (resultado). Para este autor, no basta con que el
sujeto perciba en su conciencia el riesgo que implica su actuar. Es preci-
so que asuma una posicin personal frente a dicha representacin: debe
"partir para s" de la posibilidad de concrecin del riesgo representado.
En consecuencia, si el sujeto estima que el hecho no se va a concretar,
con o sin fundamento objetivo, o bien, no asume posicin alguna sobre
aquella representacin, no habr dolo, sino imprudencia. Esto ltimo, ha
llevado a un sector de la doctrina a criticar la postura de Frisch porque
negar la existencia de dolo sobre la base de una "confianza irracional"
en que el riesgo representado no ocurrir, implica otorgar una especial
relevancia a la "actitud interna" del sujeto por sobre la dimensin inte-
lectual o cognoscitiva del dolo.
A nuestro entender, la postura de Frisch merece ciertas observaciones:
a) La representacin de la peligrosidad de la conducta ex-ante es un
factor que tambin existe en la imprudencia consciente, razn por la cual
surge el problema de cmo discriminar el dolo de la imprudencia;
DERECHO PENAL CffiLENO 217
b) Limitar el dolo a la conducta, con exclusin del resultado , trae como
inevitable consecuencia equiparar los delitos de peligro con los delitos de
lesin, y de esto se deriva una ampliacin de la punibilidad de los delitos
dolosos al exigirse nicamente la mera puesta en peligro del bien jurdico
tutelado;
c) Incorporar al dolo una "decisin contra el bien jurdico" nos parece
que supone, tcita o implcitamente, un acto de voluntad, con lo cual el
dolo no gira nicamente, como este autor lo postula, en un plano puramente
cognoscitivo;
d) La no configuracin de un elemento subjetivo del tipo (dolo) sobre
la base de causales de justificacin nos parece discutible, toda vez que la
antijuridicidad supone el establecimiento de la tipicidad como algo previo.
No es factible dilucidar un problema de tipicidad acudiendo a factores
propios de la antijuridicidad, etapa valorativa posterior a aqulla y que la
presupone.
a.3. 7 .2. El conocimiento del riesgo como "cualificado" o "no cualifica-
do": Herzberg; Puppe.
Segn Herzberg, la conducta dolosa supone conocimiento de un "riesgo
no permitido y cualificado"; de lo contrario, si el conocimiento lo es de un
"riesgo no permitido, aunque, no cualificado", habr imprudencia a pesar
de existir una "intencin" que busca su produccin. De no aceptarse que
la diferencia entre dolo e imprudencia es preciso encontrarla en el plano
objetivo, necesariamente, se deber incluir como factor discriminador a la
voluntad v.gr. tomar en serio el riesgo o confiar en su no produccin. De
esta forma, la imputacin debe ser a ttulo de dolo si el sujeto se represent
el riesgo no permitido de manera "cualificada", aunque, confiara en que no
se iba a producir; por el contrario, la imputacin ser a ttulo de impruden-
cia si el sujeto se represent el riesgo de manera no-cualificada, aunque,
emprendiera la accin con la finalidad de producir el hecho delictivo.
Para este autor, el riesgo podr ser ponderado de "cualificado" si, de
conformidad a un criterio natural u ontolgico, el riesgo puede ser estima-
do como un "riesgo desprotegido o no resguardado", es decir, la conducta
del autor crea una situacin de peligro para el bien jurdico en la que no
218 JAIME NQUIRA RrVEROS
cabe esperar racionalmente la evitacin del hecho delictivo sobre la base
de la intervencin del autor, de un tercero o de la propia vctima v.gr. el
juego de la ruleta rusa, ya que el que se dispare o no el proyectil cuando el
jugador apriete el gatillo, depende nicamente de la casualidad. Un sujeto
ha decidido tener relaciones sexuales con una mujer menor de 14 aos,
respecto de la cual sospecha que puede ser menor de dicha edad. La edad
de la vctima no puede cambiarla nadie; en estos casos, el sujeto acta
"siendo consciente del peligro desprotegido de produccin del resultado".
En cambio, el delito imprudente supone un "riesgo protegido o resguar-
dado", es decir, evitable mediante la intervencin del autor, de un tercero
o de la propia vctima v. gr. quien conduce a gran velocidad su vehculo
y se acerca a un paso de cebra donde transitan peatones, se representa
que puede arrollar a uno, no obstante, dicho peligro es "resguardado o
evitable" porque dicho conductor puede, en el ltimo momento, frenar o
evitar golpear al peatn, o bien, este ltimo puede apartarse o un tercero
apartarlo a tiempo. El criterio discriminador postulado por Herzberg es
natural u ontolgico porque se basa, nicamente, en las circunstancias de
hecho del caso y no implica, en modo alguno, una valoracin jurdica de
ellas. En la determinacin del dolo no se trata de que el autor haya tomado
en serio un peligro que conoce, con lo cual queda claro que es irrelevante
la actitud subjetiva del autor, sino que haya "reconocido" un peligro que
debe tomarse en serio por su condicin de no-resguardado. Peligro des-
protegido no equivale a peligro cercano o lejano. La entidad y proximidad
objetivas del peligro no estn, necesariamente, unidas a su desproteccin.
No obstante, si el peligro creado supone una amenaza insignificante para
la integridad del bien jurdico, su produccin slo ser imputable a ttulo colocado en la situacin del actor estimara dicho comportamiento como
de imprudencia porque en dicho caso, desde una perspectiva normativa, se
equipara el peligro desprotegido, aunque lejano, con el peligro protegido.
A nuestro entender, la concepcin de Herzberg es discutible y difcil
de aceptar. Que la calificacin dolosa de una conducta dependa de lo que
puede hacer un tercero o la propia vctima y no del protagonista de aquella
es algo extrao. Adems, la posible intervencin del tercero depender, a
su vez, del conocimiento que ste tenga de lo obrado por el autor y de las
posibilidades que tenga de evitar el peligro desencadenado por ste. Por
otro lado, estimar la forma en que una persona puede reaccionar ante una
situacin de peligro es algo incierto, razn por la que no parece razonable
que de ello dependa la calificacin de dolosa del actuar del autor.
DERECHO PENAL CHILENO
219
Para Puppe discriminar el dolo de la imprudencia sobre la base de Ja
existencia de una voluntad de produccin del hecho delictivo 0 de una
confianza que aquello que se ha representado no va a ocurrir, conducira
a un "Derecho Penal de nimo", donde el "mero deseo", en uno u otro
sentido, fundamentara la decisin del Derecho.
Segn esta penalista alemana, la contradiccin con Ja norma jurdico-
penal no est vinculada a la actitud interna del autor, sino en lo que exprese
o manifieste externamente la conducta desde la perspectiva normativa y
generalizadora del Derecho. Lo decisivo es la expresin en la conducta
externa de la creencia del sujeto sobre la posibilidad de produccin del
hecho delictivo ("estrategia racional para la realizacin del tipo"). De esta
forma, si el autor se represent un riesgo o peligro que un hombre medio
puede confiar en que no se concretar ("riesgo no-cualificado"), desde una
perspectiva normativa, se ha dado un contenido puramente cognoscitivo a
la idea de "confianza". En cambio, si la representacin del riesgo o peligro
que se ha hecho el autor, para un hombre medio, de iniciarse la conducta
implica conformarse con su produccin ("riesgo cualificado"), desde una
ptica valorativa, se configura un contenido meramente cognoscitivo de la
idea de "aceptacin" del resultado. Es importante tener presente que, para
esta autora, lo significativo de la conducta dolosa es la situacin fctica
(real o imaginada) conocida de la que parte el sujeto y que ste puede dirigir
o controlar. Ahora bien, la calificacin de si su conducta puede o no ser
calificada de "estrategia racional para la realizacin del tipo" no depende
de la "actitud o voluntad" del sujeto, sino de si un hombre medio razonable
"estrategia racional para la realizacin del tipo".
Es preciso dejar constancia que tanto el criterio postulado por Herzberg
como el de Puppe son de carcter generalizador, aunque, dicha generaliza-
cin no se mantiene en el marco subjetivo donde su contenido depende de
las representaciones, con o sin fundamento objetivo, del autor.
Segn Herzberg o Puppe la discriminacin entre un riesgo "cualifi-
cado" (dolo) de uno que no lo es (imprudencia) implica establecer una
diferenciacin en el marco del tipo objetivo; de lo contrario, a juicio de
estos autores, de mantener una identidad del tipo objetivo, la nica manera
de diferenciar el actuar doloso del imprudente sera acudiendo a un factor
 JAIME NQUIRA RrvEROS
220
volitivo de "asumir" el riesgo o "confiar" que no se producir. Por esto y
para evitar lo anterior, estos autores consideran que de existir por parte del
autor una representacin o consciencia plena y sin distorsiones del peligro
real que implica su conducta, la diferenciacin entre comportamiento doloso
e imprudencia (consciente) debe realizarse en el tipo objetivo y no en el
subjetivo. Es importante tener claro que la diferenciacin antes indicada
dice relacin con la naturaleza del riesgo o peligro representado (importante
o serio en cuanto a su magnitud y, por ello, "cualificado") o bien ("no cua-
lificado") y no con la mayor o menor posibilidad de produccin del hecho
tpico representado. Sin embargo, es discutible la necesidad de formular una
discriminacin en el tipo objetivo para diferenciar entre dolo e imprudencia.
En efecto, todo parece indicar que si el dolo exige el conocimiento pleno
de una determinada categora de riesgo ("riesgo cualificado"), entonces,
cualquiera sea la cualidad real del peligro, si el autor no ha abarcado en
plenitud dicho riesgo en su representacin o consciencia, su actuacin no
puede ser considerada dolosa porque el conocimiento es parcial o incom-
pleto, es decir, estaramos en presencia de un error a resolverse conforme
a sus propias reglas (Laurenzo Copello ).
Para J akobs, la sancin de una conducta delictiva (dolosa o imprudente)
tiene como objeto realizar una prevencin general positiva respecto al "ciu-
dadano fiel al Derecho". Toda conducta delictiva es un ataque a la vigencia
normativa que es preciso restablecer con la imposicin de una pena. Para
este autor, el respeto de una norma supone copulativamente dos elementos:
conocimiento de la norma y, adems, voluntad de acatarla.
Para este autor, el dolo supone que el sujeto, al momento de actuar,juzgue
que la produccin del hecho delictivo como consecuencia de su conducta no
es improbable. Jakobs conceptualiza el dolo como "el conocimiento de que
la realizacin del tipo depende de la ejecucin querida () de la accin, aun
cuando no sea querida por s misma. Dicho brevemente: Dolo es conocimien-
to de la accin junto con sus consecuencias." En relacin con este juicio
acerca de la probabilidad de concrecin del hecho delictivo, para este autor,
si bien es algo necesario no" es suficiente, es preciso que dicho conocimiento
constituya un juicio vlido para el autor. Es necesario considerar la mayor o
menor dificultad para evitar su aparicin, la cual est unida al conocimiento
o desconocimiento de la situacin en la que espera actuar. De esta forma,
si el sujeto cree que su conducta ocasionar de manera probable el hecho
DERECHO PENAL CHILENO 221
delictivo, la omitir si est motivado a evitarlo; de lo contrario, sera extrao
y no tendra sentido abstenerse de actuar. Un factor adicional a lo anterior
es la consideracin de la valoracin legal (no subjetiva o personal) del bien
jurdico involucrado en la situacin de riesgo. Si el bien jurdico es persona-
lsimo (v.gr. la vida o salud), deberemos inclinarnos a calificar la conducta
como dolosa, en caso contrario, imprudente. Un tercer factor que este autor
agrega como indispensable en el juicio que conforma la existencia del dolo,
es constatar si el riesgo es o no susceptible de ser calificado de habitual. Los
"riesgos habituales" son aquellos que, teniendo fundamento estadstico, no
apareceran como "reahnente peligrosos" desde la ptica del autor. De esta
forma, quien conduce un auto en estado de embriaguez, a lo que est acos-
tumbrado, estimar que el grado o nivel de riesgo por l desencadenado no
es mayor y por lo mismo no lo tomar en cuenta al momento de decidirse a
actuar, razn por la cual dicho conductor no habra obrado con dolo (habi-
tualidad excluyente del dolo).
La concepcin de dolo de Jakobs merece el siguiente comentario:
a) Es una mezcla entre la doctrina de "la probabilidad" y la doctrina de
"tomar en serio" el riesgo de produccin del hecho delictivo representado.
Todo pareciera indicar que si el autor estima por desconocimiento o indi-
ferencia, que el bien jurdico amenazado es de especial relevancia, habra
dolo eventual; en cambio, si juzga una escasa probabilidad de produccin
del hecho delictivo o mayor facilidad para su evitacin, su comportamiento
debera ser calificado como imprudente.
b) Si la configuracin del dolo debe responder a criterios normativos,
nos parece discutible acudir a criterios subjetivos o personales tales como
v.gr. los hbitos de cada persona. Dentro de actividades estimadas por la
generalidad como peligrosas v.gr. trfico viario, es perfectamente factible
para esa misma generalidad estimar como equivalentes conductas que in-
crementen el peligro "generalmente tolerado'', tales como v.gr. conducir
bajo la influencia del alcohol o cruzar con luz roja en un semforo.
a.4) Dolo eventual y culpa o imprudencia consciente. El pensamiento
de Rodrguez Muoz, Ferrer Sama y Bustos Ramrez.
Bustos ha replanteado bajo una perspectiva de Poltica Criminal, la idea
que anteriormente formulara en Espaa Rodrguez Muoz y Ferrer Sama en

JAIME NAQUIRA RIVEROS
222
el sentido que el dolo eventual no es sino una forma de imprudencia cons-
ciente. Para ello, Bustos parte de la base que las teoras del dolo eventual
que aplican criterios de culpabilidad incurriran en el error de identificar
procesos que se dan en planos diferentes y utilizaran una misma expresin
("voluntad") con dos sentidos completamente distintos. "En efecto, cuando
se dice que el dolo es 'querer', se pone ste en relacin a un proceso real de
volicin de un determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a Jos,
coge para ello el medio apto -una pistola- y dispara sobre l. En cambio,
en los hechos definidos como dolo eventual la constelacin es diferente. Hay
un suceso posible -que la bala del cazador alcance a Jos- y un resultado
posible -la muerte de Jos-, todo lo cual sera aceptado, asentido, tomado
a cargo o aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un
proceso real por uno totalmente hipottico; luego, no se puede hablar de
realizacin volitiva, sino exclusivamente de hiptesis aceptada".
Bustos cree que el punto de partida es el bien jurdico en cuanto ncleo Y
fundamento de lo injusto. El Derecho Penal lo que pretende es proteger a los
bienes jurdicos de aquellas conductas que, por un lado, "estn dirigidas a
destruirlos o a crear situaciones que pongan en peligro su existencia" (com-
portamiento doloso), o bien, "ampararlos frente a actividades que aumentan
los riesgos propios a toda actividad ms all de lo que socio-jurdicamente
aparece como adecuado, y de ah la exigencia de un determinado cuidado,
sin importar entonces si no ha habido conciencia de ello, si ha habido o es
el producto de una posicin decisional en contra de los bienes jurdicos o
del ordenamiento jurdico" (comportamiento imprudente). Para este autor,
desde la perspectiva del injusto, la estructura bsica del llamado dolo eventual
es la de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. "El riesgo
ms all de lo permisible social y jurdicamente aparece como el ncleo
bsico del dolo eventual". "Si eso es as, quiere decir entonces que no hay
diferencia cualitativa con la culpa y s con el dolo". "En definitiva, el dolo
eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento culposo
con un elemento subjetivo agravatorio del injusto,".
Las principales consecuencias que se derivan de esta concepcin, segn
Bustos, seran:
a) Si el elemento subjetivo agravatorio del injusto no concurre, seguir
subsistiendo la calificacin de la conducta a ttulo de culpa.
ERECHO PENAL Cl-ULENO 223
b) El elemento subjetivo agravatorio del injusto no debe ser entendido
como una simple actitud anmica de "contar con", ya que esto es algo de-
masiado vago, de carcter pasivo y que no evidencia un nimo puesto en
accin que sera lo esencial del dolo; razn por la que prefiere concebirlo,
siguiendo a Roxin, como una "decisin en contra del bien jurdico".
c) Sera inconstitucional, por atentar contra el principio nullum crimen
nulla poena sine lege, la aplicacin por analoga de las reglas del dolo al
llamado dolo eventual.
d) El denominado dolo eventual slo podra aceptarse conforme a las
reglas que rigen la culpa y, slo procedera su configuracin respecto de
aquellos tipos que admiten la imprudencia.
La reflexin de Bustos es sin duda interesante, aunque discutible. Somos
de opinin que tanto en el dolo directo como en el dolo eventual existe un
curso causal real desencadenado por el autor que trata de ajustarse a uno por l
programado, y es ste el que tiene un carcter hipottico o posible. En efecto,
bien puede ocurrir que, en definitiva, el curso causal real no logre ajustarse
plenamente al curso causal programado. Tratndose del dolo directo, puede
que el fin u objetivo pretendido (v. gr. la muerte de la vctima) no se obtenga
y slo quede en grado de frustracin o de tentativa. La diferencia entre el
dolo directo y el eventual, respecto del curso causal programado, radica en
que en el dolo directo el curso causal real est dirigido hacia la afectacin
de un bien jurdico; en cambio, en el dolo eventual, el curso causal real no
est encaminado a la afectacin de un bien jurdico, aunque su direccin
real pasa "peligrosamente cerca" de ste. Lo que es indudable es que tanto
el curso causal doloso como el curso causal imprudente crean una situacin
de riesgo nueva o adicional para un bien jurdico, y en que slo en el primero
el autor pretende alcanzar el menoscabo o destruccin del bien jurdico (dolo
directo), o bien, aunque no persigue esto ltimo, acepta la posibilidad de su
eventual concrecin para dicho bien (dolo eventual).
Por otro lado, si partimos de la base que el factor volitivo es un elemento
esencial del dolo y que ste supone una "decisin en contra del bien jurdico",
podramos concluir que dicha clase de resolucin no slo estara presente
en la actuacin dolosa, sino adems, en la denominada culpa consciente, ya
que el actor ha tenido representacin de la eventualidad de produccin de un
hecho delictivo, no obstante lo cual, se ha decidido por crear (o incrementar)

224 JAIME NAQUIRA. RrvEROS
una situacin de riesgo para un bien jurdico; con lo cual no se puede dejar
de reconocer que dicha resolucin ha sido en contra (de la seguridad) de
dicho bien jurdico. En cambio, en la llamada culpa inconsciente, el actor
por carecer de una representacin del eventual peligro por l creado, no sera
factible sostener que aqul, al obrar, lo hizo sobre la base de una decisin en
contra de un bien jurdico. Planteadas as las cosas, habra que concluir que
las hiptesis de culpa consciente deberan ser tratadas como hiptesis reali-
zadas con dolo (eventual) y, de esta forma, la imprudencia o culpa quedara
reducida tan solo a la modalidad inconsciente.
Posicin personal. A nuestro juicio, el dolo eventual existe si el sujeto se
ha representado el hecho delictivo como una consecuencia posible o pro-
bable de su actuar y ha aceptado (o se ha resignado, conformado, tolerado
o asumido) dicha posibilidad para el caso que sobrevenga. En sntesis, el
dolo eventual implica de parte del actor el conocimiento y la aceptacin del
riesgo o peligro que encierra la conducta que piensa desarrollar. Es preciso
advertir que el conocimiento y la aceptacin estn nicamente referidas a
la "posibilidad de ocurrencia de un delito" y no a la produccin del mismo
(como lo plantean las teoras del consentimiento), ya que, en este caso, el
dolo eventual se transforma en un dolo directo. De esta forma, se mantiene
una coherencia sistemtica con las otras formas de dolo y, adems, el fac-
tor volitivo, aunque en una forma menos intensa, es lo que materialmente
fundamenta la diferencia de desvalor -subjetivo y objetivo- de la accin
frente a la imprudencia (Luzn Pea).
La discriminacin "aceptacin-no aceptacin" de la posibilidad de concre-
cin del hecho delictivo representado como posible o probable, debe llevarse
a cabo mediante una valoracin objetivo-normativa (teora restringida del
consentimiento o aceptacin). De esta forma, la aceptacin o consentimiento
"no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no produccin
del hecho -considerando que esa confianza meramente subjetiva no es una
autntica confianza, sino una esperanza o deseo jurdicamente irrelevante-,
sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye por una confianza
mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea, en que no se produz-
ca el hecho" (Luzn Pea; Zaffaroni). El fundamento objetivo de carcter
mnimo concurrir si, bajo una perspectiva ex-ante, existen posibilidades
objetivas en grado razonable, conocidas por el actor, de no realizacin del
hecho delictivo y, respecto de las cuales posee un cierto grado de manejo y
DERECHO PENAL CHILENO
225
control. Por el contrario, no existir un fundamento mnimo objetivo para
una autntica confianza si, en dicho examen, se constata que el actor o un
tercero carecen de las posibilidades reales de influir o controlar la peligro-
sidad y evitar su concrecin en un hecho. En consecuencia, no basta que el
sujeto se limite a confiar en "la suerte", "el destino", "la buena fortuna", "el
acaso" o en "un santo milagroso". As por ejemplo, el terrorista que coloca
una bomba en un sitio concurrido para causar alarma, aunque en su interior
desea que al momento de estallar nadie salga herido o muerto. En este caso,
objetivamente, en un examen ex-ante un hombre medio ideal, no podra
confiar racionalmente en que no se realice el hecho indeseado, porque no
existira base objetiva mnima alguna para ello.
Exigir que la exclusin de un dolo eventual supone que el autor tenga
un fundamento objetivo para confiar que el hecho delictivo que se ha re-
presentado no va a ocurrir, es una demanda doctrinaria que tiene sustento
en la ley positiva. En efecto, las licencias para conducir vehculos estn
clasificadas (v.gr. A o B) y esto porque el legislador parte de la base que
si la autoridad competente autoriza a una persona para conducir un auto,
su idoneidad o capacidad de control del peligro que dicho vehculo tiene
cuando est en movimiento, aqulla no lo posee tratndose de un camin
u otro vehculo mayor. Igual ocurre con las especialidades mdicas. Un
distinguido oftalmlogo no tiene la formacin, experiencia, capacidad o
habilidad de un cirujano-cardiovascular, razn por la cual, si aqul penetra en
un mbito de especialidad que no es el suyo y causa un mal o la muerte del
paciente y el contexto en el que se encontraba no era de autntica necesidad,
no podra argir en su defensa que si bien se represent la consecuencia
nefasta que podra derivarse de su intervencin, confi en que ello no iba
a ocurrir (confianza irracional).
Por otro lado, los criterios de prueba que acoge Roxin para determinar
la presencia o ausencia de dolo (voluntad de evitacin y tomar en serio la
representacin del hecho delictivo) nos parecen adecuados para dilucidar,
en un caso concreto, el enigma.
a.5) Otras clases de dolo:
Dolo subsequens. Con esta expresin la doctrina se refiere al conoci-
miento y aprobacin (ex-post) que podra hacer un sujeto de un delito ya
226 JAI:ME NQUIRA RrvERos
perpetrado. Dado que el dolo supone un querer realizar algo futuro, algo
que todava no ha tenido lugar, y toda vez que no se puede querer reali-
zar algo que ya ha ocurrido, el denominado "dolo subsequens" no es un
autntico dolo.
Dolo natural (neutro o avalrico). Expresin usada por los partidarios
de la concepcin final, con la cual se quiere expresar la idea que el dolo
slo implica de parte del actor, un conocer y querer realizar los elementos
que integran el tipo objetivo del delito de que se trate y, en ningn caso,
que el dolo suponga, adems, la conciencia de la significacin antijurdica
del hecho.
Dolus malus. Expresin usada por la doctrina para referirse a quienes
consideran que el dolo supone no slo conocer y querer realizar los elemen-
tos que integran el tipo objetivo de un delito, sino adems tener conciencia
de la significacin ilcita de dicho hecho.
Dolo de mpetu. Dolo no premeditado que surge en un actuar pasional
o de arrebato, y que por la inmediatez y rapidez de la resolucin, el actor
pretende la consecucin de uno o varios delitos (v.gr. el marido que sor-
prende a su cnyuge en brazos de su amante, se abalanza sobre ellos con
la finalidad de lesionados, o incluso darles muerte).
Dolo alternativo. El agente se ha representado y ha resuelto la perpetra-
cin alternativa (o aceptado la posibilidad) de dos o ms delitos, sindole
indiferente la consumacin de cualquiera o de ellos. (v.gr. A desea vengarse
de B, para lo cual, desde una distancia lejana le apunta con un rifle y no
sabe si slo lograr herirlo o darle muerte, no obstante ello, le resultada
indiferente cualquiera sea el resultado a producir) (v.gr. A quiere preten-
de lesionar a B; sin embargo, antes de disparar, se percata que junto a B
camina C, a quien puede herir o matar, no obstante ello, dispara). Frente
a esta clase de hiptesis caben dos posibilidades: a) que uno de los delitos
se consume y el otro quede en grado de tentativa, o bien, b) que ninguno
se consume y ambos queden en grado de tentativa. La solucin para este
tipo de situaciones es, a juicio de Luzn Pea, la siguiente: depender de
la naturaleza y caractersticas que presente cada caso, pudiendo calificarse
el hecho como un concurso ideal de delitos entre uno consumado y otro
en grado de tentativa (v.gr. lesiones consumadas y tentativa de homicidio
DERECHO PENAL CHILENO 227
respecto de la misma persona), o bien, postular un concurso aparente de
leyes penales (v.gr. homicidio consumado y tentativa de lesiones respecto
de la misma persona) y, en ambos casos, cuidando que una u otra va de
solucin no deje de lado ningn desvalor relevante.
b) El Dolo en el Cdigo Penal
Inte1pretaciones de la expresin "voluntaria" del Art. 1 del C.P
En prmer trmino, es preciso dejar constancia que el legislador penal
no ha definido el dolo y dicha expresin slo la emplea junto al trmino
"malicia" en el Art. 2 del C.P. toda vez que en el Art. 1del C.P. se limita
a definir el delito como " ... accin u omisin voluntaria penada por la ley".
El hecho que el legislador penal no haya definido el dolo, es un argumento
para quienes pretenden postular un concepto de dolo basado, nicamente,
en un elemento puramente cognoscitivo. Sobre la base de estas dos dis-
posiciones, la doctrina nacional ha formulado diversas interpretaciones en
orden a precisar el sentido y alcance de la expresin "voluntaria" a que
hace referencia el Art. 1.
b. l) Referencia al dolo o malicia (Labatut; Novoa; Etcheberry). Para un
sector dominante de la doctrina y jurisprudencia, la expresin "voluntaria"
se refiere al dolo o malicia. De esta forma, la definicin del Art. 1 slo se
refiere a los delitos dolosos, ya que a los delitos culposos o imprudentes se
refiere el Art. 2. En apoyo de esta idea se entrega el siguiente dato hist-
rico: en la sesin 116 la comisin redactora del C.P. acord, a proposicin
de Fabres, incluir el actual Art. 2 para definir a los cuasidelitos, ya que
no quedaban comprendidos ni entre los verdaderos delitos ni en las faltas,
puesto que stos exigen voluntad o malicia (dolo), mientras que en aqullos
se requiere imprudencia o culpa.
Es discutible si el legislador cuando en el Art. 2 del C.P. habla de "dolo
o malicia", la conjuncin "o" es de carcter equiparable o simplemente
alternativa. En efecto, en diversas disposiciones es factible advertir que
la expresin "malicia" (as como otras, tales como "a sabiendas" o "de
propsito"), la doctrina cree ver en ellas una referencia al dolo, o una
limitacin al dolo directo, o bien, una manera de excluir el dolo eventual
(Cousio; Cury; Garrido).
228 JAIME NQUIRA RrvEROS
Para Ortiz Quiroga, el dolo implica la conciencia de lo ilcito. Segn el
Diccionario de la Real Academia una de sus acepciones es: "en los delitos,
voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carcter delictivo".
"La idea de un dolo neutro presenta serios problemas en una serie de tipos
penales de contenido mltiple. Si bien es factible, en principio, separar
el conocimiento de un hecho (tpico) de la significacin ilcita del mismo,
hay hiptesis en que ello es muy difcil o imposible, p. ej. alegar error de
prohibicin en un delito de violacin o de robo con homicidio, o en tipos
penales que exigen como elemento actuar 'a sabiendas', 'arbitrariamente',
'sin derecho' o 'ilegtimamente 'y, en estos casos, su ubicacin sistemtica
no sera la tipicidad ni la culpabilidad, sino en el injusto-tpico. Por otro
lado, el error que recae sobre el carcter ajeno de una cosa en el delito
de hurto (elemento normativo) se trata como un error de tipo, aunque
para algunos este tratamiento pondra en discusin la distincin error de
tipo-error de prohibicin".
Consecuencia natural de entender que el dolo implica conciencia de
lo ilcito es que dicho conocimiento deber ser real, actual o efectivo y no
podra ser suficiente un "conocimiento virtual o potencial" porque esto
nunca es un autntico conocimiento. Sancionar como lo postula la doctrina
dominante el error de prohibicin evitable a ttulo de dolo, en el contexto
antes indicado, supone sancionar algo que no es un autntico dolo, y dicha
punibilidad, se basara ms bien en una supuesta peligrosidad del autor.
Para Maalich, existe una conexin funcional entre el injusto y la cul-
pabilidad que lo lleva sostener que: "slo hay un injusto culpable en la
medida en que haya culpabilidad por el injusto". Por ello, un injusto que
no fundamente el correspondiente reproche, por no resultar personalmente
imputable a ttulo de culpabilidad, sera un injusto que "carece de toda
relevancia jurdico-penal" respecto del autor, aunque, no en relacin a los
partcipes (principio de accesoriedad media). Para que exista culpabilidad
por el injusto doloso es necesario que el autor tenga consciencia "actual"
de la antijuridicidad, la que, como es fcil advertir, estar ausente respecto
de un injusto imprudente.
b.2) Referencia al conocimiento de la antijuridicidad (Cury). Segn
esta interpretacin, formulada por Crdoba Roda, la expresin "voluntaria"
dice relacin al conocimiento de la antijuridicidad (elemento integrante de
DERECHO PENAL CHILENO 229
la culpabilidad) y nada tiene que ver con el dolo, "de cuya estructura no
forma parte dicho conocimiento".
b.3) Referencia a la imputabilidad y al conocimiento de la antijuridici-
dad (Bustos; Soto). Esta concepcin, al igual que la anterior, postula que
dicha expresin apunta a la culpabilidad en sentido restringido y no al dolo.
b.4) Referencia a la libertad, inteligencia e intencin (Pacheco). Esta
interpretacin fue planteada por Pacheco, coautor y comentarista del C.P.
espaol de 1848, para quien la voluntad es un atributo complejo del espritu,
que requiere de la libertad, inteligencia e intencin, y en que la ausencia
de cualquiera de dichos factores hace desaparecer Ja voluntad.
Tal como advierte Cousio, la expresin "voluntaria" es ms amplia
que intencin (como sinnima de dolo). "Decir que un hecho es volun-
tario, es decir muchsimo ms que la simple afirmacin del dolo, puesto
que lleva implcita, tambin, la realizacin de la accin en forma libre e
inteligente", lo cual "est ligado a la accin tpica, a su antijuridicidad o
a la culpabilidad por el hecho".
b.5) Referencia a la accin en cuanto obra o expresin de la capacidad
de voluntad del sujeto (Polaino Navarrete; Zaffaroni). Esta concepcin
parte de la base que los hechos que interesan al Derecho son aquellos
en Jos que de alguna manera ha tenido participacin el hombre. Ahora
bien, los hechos del hombre pueden ser involuntarios o voluntarios. Los
hechos involuntarios son aquellos en que el hombre no obra o acta como
persona y su participacin se reduce a la de un simple objeto o instru-
mento (v. gr. si alguien es empujado sobre una persona y, en su cada, le
ocasiona lesiones). Los hechos voluntarios, en cambio, son aquellos en
que el hombre, haciendo uso de su capacidad volitiva, ha realizado (o se
ha abstenido de) una conducta, es decir, ha sido protagonista o actor de
su obra. En este contexto, es irrelevante si el sujeto actu presionado o
coaccionado (vis compulsiva) ya que, en cualquier caso, obr volunta-
riamente en Ja medida en que l "se movi (o sujet) a s mismo" y no
fue "empujado por otro" (v. gr. quien, bajo amenaza de muerte, entrega
informacin secreta, dinero o valores que tiene a su cuidado, acta volun-
tariamente). En otras palabras, no hay que confundir "conducta voluntaria"
con "conducta voluntaria y libre".
230 JAIME NQUIRA RIVEROS
Esta interpretacin parte del supuesto que lo que el legislador penal
califica como "voluntaria" es tan solo la accin u omisin y no el hecho
delictivo como tal, como estructura compuesta por una conducta tpica,
antijurdica y culpable. Por lo tanto, basta que el comportamiento haya
sido voluntario para que exista la base material del delito: la accin. Si
la voluntad no obr libremente, sino debido a la existencia de una "vis
compulsiva", ello no hace desaparecer aqulla, sino que da origen a un
problema que deber ser resuelto en el mbito de la culpabilidad. De esta
forma, para esta concepcin, la definicin de delito del Art. 1 del C.P. es
amplia y comprende no slo a los hechos dolosos, sino tambin a los cul-
posos o cuasidelitos. Por otro lado, esta idea fue planteada en la 120 sesin
por el comisionado Rengifo: "Examinando la definicin que da el artculo
1 del delito y de la falta, hallaba que en ella se comprende tambin el
cuasidelito, pues se habla de todo acto u omisin voluntarios, y esta ltima
palabra se aplica tanto al dolo como a la culpa", idea que fue rechazada
por los otros comisionados, aunque, sin dejar constancia de sus razones.
Esta interpretacin se parece, aunque no coincide, a la sustentada por
Pedro Ortiz, para quien la expresin objeto de estudio no alude ni al dolo ni
a la culpa, sino tan slo al querer de la accin. No obstante, se puede advertir
que dicho autor postulaba una referencia a la conducta voluntaria y libre. En
efecto, al referirse al inc. 2 delArt. 1del C.P. sostiene: "... se presume que el
hombre se ha movido o permanecido quieto porque as lo ha querido, ninguna
faerza extraa a su ser normal le ha impedido observar otra conducta ... ".
b.6) Referencia a la dimensin positiva de la culpabilidad (culpabili-
dad en sentido amplio o genrico). Somos de opinin que el legislador
slo puede, si no quiere ir contra el sentido comn o la Justicia, presumir
hechos con fundamento real o emprico. En el caso del legislador penal
chileno, ste ha presumido en forma simplemente legal que las personas
adultas son psquicamente sanas (no enajenadas) y, por ello, imputables
penalmente; que fruto de un proceso de socializacin general y/o especial
en el campo de actividades en el que habitualmente trabajan, conocen
o estn en condiciones de conocer lo que es antijurdico (no incapaces
de conocer aquello que es contrario al orden jurdico) y que el contexto
situacional en el que ordinariamente se desenvuelven es normal (no excep-
cional que coarte su capacidad de autodeterminacin). Los factores antes
indicados son, de conformidad a la concepcin final de la culpabilidad,
DERECHO PENAL CHILENO
231
los elementos que la integran positivamente: la imputabilidad, la concien-
cia virtual de lo injusto y el contexto situacional normal. Por otro lado,
si observamos las causales de exclusin de la culpabilidad (dimensin
negativa), advertimos que son situaciones o condiciones excepcionales
que, de existir, deben ser investigadas y probadas; de lo contrario, se
considerarn inexistentes y se mantendr la visin presumida por la ley
(dimensin positiva de la culpabilidad) en el sentido que tanto el autor
como el hecho realizado por ste, no presentan un carcter de anormalidad
o excepcionalidad, razn por la que se mantendra la base (presumida)
para un juicio de reproche jurdico-penal. Pues bien, esto y no otra cosa
podra ser el hecho presumido por la ley bajo la expresin "voluntaria".
c) Fundamento dogmtico de Tos
elementos cognoscitivo y volitivo del dolo
Tal como hemos ya sealado, el legislador penal no ha definido el dolo;
en consecuencia, no existe una disposicin positiva expresa en la que se
reconozca, directamente, sus factores integrantes. Sin embargo, una inter-
pretacin racional del principio constitucional referido a la responsabilidad
penal (Art. 19 N 3) y de la parte general del Cdigo Penal, nos permite,
indirectamente, sostener que los componentes del dolo formulados por la
doctrina constituyen una exigencia legal.
c. l) El ordenamiento jurdico parte del supuesto antropolgico que el
hombre es un ser libre, digno, poseedor de inteligencia y voluntad, razn
por la cual es responsable de sus actos.
c.2) La Constitucin Poltica cuando seala que "la ley no podr presumir
de derecho la responsabilidad penal" y que "ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella", entre otras ideas, el constituyente lo que quiere dejar establecido
es que, en materia penal, no se puede fundamentar una responsabilidad
de carcter puramente objetivo, por la simple o mera causacin material
de un dao o mal, es necesario, que la persona sea "responsable" por la
realizacin de una conducta determinada (tpica).
c.3) Toda conducta o accin desde una perspectiva ontolgica o norma-
tiva exige, para ser tal, que su protagonista est consciente y su actuacin

232 JAIME NQUIRA RrvERos
sea algo voluntario y final, lo cual implica que el sujeto disponga de cierta
informacin acerca de lo que ejecuta. Ahora bien, la existencia de una accin
humana no slo se explica porque el hombre posea determinada informacin
o conocimiento, sino adems, porque su voluntad la ha decidido y llevado
a cabo. Estas ideas estn implcitas en el concepto de accin (tpica) al
que se refiere el legislador penal al definir el delito en el Art. 1del C.P.
c.4) El Art. 64, inc. 2, del C.P., seala, al referirse a las circunstancias
agravantes y atenuantes, que: "Las que consistan en la ejecucin mate-
rial del hecho o en los medios empleados para realizarlos, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su coope-
racin para el delito". Si el legislador ha considerado necesario que para
que unas circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes) puedan serle
imputadas a un sujeto, es preciso que ste conociere de su existencia antes
o durante la ejecucin de su conducta, la lgica pareciera indicar que dicha
exigencia (el conocimiento), con mayor razn, debe existir con respecto
no ya de circunstancias accesorias, sino de aquellas que son elementos
bsicos o principales en la constitucin de un hecho delictivo. De no ser
as, el legislador estara exigiendo ms respecto de elementos no esenciales
y menos en relacin a elementos esenciales que configuran el fundamento
del hecho prohibido.
Il. DE LOS ELEMENTOS SUBJETNOS
ESPECIALES DEL TIPO (O DE LO INJUSTO)
l. Concepto
Son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con
el dolo, fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un correlato
objetivo y cuya realizacin o satisfaccin no constituye una exigencia
tpica.
Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para confi-
gurar un delito doloso es el dolo, en algunas oportunidades, el legislador
exige, junto a l y en forma separada y distinta, la concurrencia de ciertos
propsitos, motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en
el mundo exterior de un correlato o concrecin objetiva. Dicha exigencia
ERECHO PENAL CHILENO 233
se basa en que estos elementos subjetivos especiales, conjuntamente con
el dolo, constituyen parte integrante del fundamento de la ilicitud de la
conducta prohibida, o bien, porque el legislador busca por esta va una
anticipacin punitiva de una conducta que puede lesionar o poner en pe-
ligro el bien jurdico protegido. Los tipos penales que contemplan estos
elementos subjetivos especiales son tipos incongruentes en la medida en
que su dimensin subjetiva es mayor que la dimensin objetiva.
2. Denominacin y ubicacin sistemtica
En general, la doctrina se refiere indistintamente a estos elementos
como "elementos subjetivos del tipo", o bien, como "elementos subjetivos
de lo injusto". Para unos parece preferible usar la primera denominacin
ya que estos elementos son integrantes del tipo penal en cuanto ayudan
a precisar la conducta objeto de prohibicin y, en ningn caso, son parte
de la antijuridicidad, que es un juicio de disvalor que recae sobre aqulla
como objeto desvalorado. De esta forma, hablar de "elementos subjetivos
del tipo" evita caer en el error de creer que son parte integrante de la
antijuridicidad al igual que los elementos subjetivos que deben animar
las causales de justificacin. En efecto, los "elementos subjetivos del
tipo" son elementos que constituyen un determinado tipo de injusto; en
cambio, los elementos subjetivos que animan las causales de justificacin
son elementos que, al concurrir, permiten la exclusin de un determinado
injusto penal.
Otros autores prefieren hablar de "elementos subjetivos de lo injusto"
porque dichos elementos son parte integrante del injusto penal de un tipo
determinado. Adems, dicha denominacin permite recordar el ligamen
imprescindible existente entre tipo e injusto, para no caer en el error de
creer que el tipo es algo neutro.
3. Modalidades de elementos subjetivos
especiales del tipo (o de lo injusto)
En esta materia, la doctrna ha elaborado diversas clasificaciones de los
delitos en atencin a la presencia de estos elementos subjetivos especiales.
Sin embargo, la clasificacin ms usada es aquella que divide los delitos
en: delitos de intencin y delitos de tendencia.
 JAIME NQUIRA RrvEROS
234
A. Delitos de intencin (o de "tendencia interna trascendente"). Son
aquellos realizados por el sujeto con la intencin de ejecutar, posteriormente,
una conducta o alcanzar un resultado que est ms all de la realizacin
del tipo penal (extratpico) y cuya efectiva produccin no constituye una
exigencia tpica del delito desarrollado.
Esta clase de delitos puede, a su vez, asumir dos formas o clases, a saber:
a) Delito de resultado cortado: Aquel en que el sujeto realiza una
conducta tpica con la intencin de alcanzar, con posterioridad y sin una
nueva intervencin suya, un resultado determinado, el cual no es necesario
que tenga lugar para la consumacin del delito realizado.
Ejs.:
''Todo el que dentro del territorio de la Repblica conspirare contra
su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la
guerra a Chile, ... "(Art. 106 C.P.).
"El que diseminare grmenes patgenos con el propsito de producir
una enfermedad, ... " (Art. 316 C.P.).
"El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro, ... "(Art. 367 C.P.).
b) Delito mutilado de dos actos: Aquel realizado por el sujeto con la
intencin de ejecutar, con posterioridad, otra conducta, Ja cual no es ne-
cesario que tenga lugar para la consumacin del delito realizado.
"El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o
para reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de
circularlas fraudulentamente, ... " (Art. 185 C.P.).
"Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propieda-
des, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse." (Art.
292 C.P.).
La diferencia entre un delito de "resultado cortado" y uno "mutilado de
dos actos", radica simplemente en que en el primero, el autor, y sobre la
DERECHO PENAL CHILENO 235
base del delito realizado, pretende con posterioridad obtener la produccin
de un determinado resultado que no depende de una futura actuacin suya,
sino de terceras personas o de Ja naturaleza (v.gr. desencadenar una epi-
demia). En cambio, en el delito mutilado de dos actos el agente, sobre la
base del delito realizado, pretende con posterioridad realizar una segunda
y nueva accin ilcita (v.gr. venta de entradas falsificadas).
B. Delitos de tendencia (o de "tendencia interna intensificada"). Son
aquellos en que el sujeto realiza Ja conducta tpica sobre la base de una
determinada tendencia, motivacin o nimo que integra y complementa la
materia de la prohibicin.
Ejs.:
"La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ... Si lo hiciere por ocultar su deshonra, ... "(Art. 344 C.P.).
"El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce aos ... " (Art. 366 C.P.).
"Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona." (Art. 416 C.P.).
Un sector de la doctrina, junto a los elementos subjetivos especiales
antes mencionados, suele agregar, adems, los "elementos subjetivos de
expresin". Dichos elementos subjetivos "especiales" existirian en aque-
llos delitos como el falso testimonio o el perjurio (Arts. 206 al 212 del
C.P.,) que se caracterizan porque requieren de un hecho objetivo falso, es
decir, que no corresponde a Ja realidad y, adems, que el sujeto activo lo
reconozca como tal (como falso). Sin embargo, todo pareciera indicar que
el conocimiento acerca de la falsedad de un hecho es una exigencia que
queda comprendida por el factor cognoscitivo del dolo propiamente tal, sin
que sea necesario para ello requerir de un especial y adicional elemento
subjetivo (Luzn Pea).
4. Ausencia de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto)
Es preciso considerar dos situaciones:
236 JAIME NQUIRA RIVEROS
A. Existe dolo y no concurren los elementos subjetivos especiales
a) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales
no configura ningn otro tipo penal, dicha conducta ser impune.
Ej.: Quien se apodera de cosa mueble ajena con sola finalidad de usarla
(sin nimo de seor y dueo) no comete el delito de hurto contemplado en el
Art. 432 del C.P., tipo penal que no incluye el denominado "hurto de uso".
b) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos espe-
ciales cumple o integra otra figura de delito, dicha conducta ser punible
conforme a dicho tipo.
Ej.: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause y no actuare motivada por ocultar su deshonra, ser sancionada con
una pena mayor que si lo hubiere hecho sobre la base de esta motivacin.
B. Ausencia de dolo 6' de elementos subjetivos especiales)
Si la ignorancia o error que impidi la existencia del dolo era invenci-
ble, Ja conducta es impune. Si la ignorancia o error era vencible, surge el
problema de si cabe considerar Ja existencia de un delito culposo respecto
del tipo correspondiente, para el caso que el legislador lo haya contemplado
expresamente. A juicio de la doctrina mayoritaria, no cabe formular una
hiptesis culposa respecto del tipo penal que contempla elementos subje-
tivos especiales, ya que estos suponen, en la mayor parte de los casos, el
dolo; en consecuencia, la conducta debe quedar impune. Sera ilgico e
injusto estimar impune aquella conducta dolosa sin elementos subjetivos
especiales (a menos que se configurase otro tipo penal distinto) y, por otro
lado, considerar punible, a ttulo de imprudencia, la misma conducta eje-
cutada no slo sin elementos subjetivos especiales sino, adems, sin dolo.
Sin perjuicio de lo sealado, un sector doctrinario es de opinin que
conceptualmente es posible la existencia de un delito imprudente con
elementos subjetivos especiales, si stos son de aquellos que no suponen,
necesariamente, como base el dolo (Luzn Domingo; Crdoba; Torio;
Gimbemat; Luzn Pea). Para ejemplificar lo anterior, la doctrina espaola
argumenta con la perpetracin imprudente del tipo objetivo de un infanti-
DERECHO PENAL CHILENO
237
cidio, el cual posee, adems, como elemento subjetivo especial, el nimo
de ocultar la deshonra (Art. 410 C.P. 1944): la madre que, con el nimo
de ocultar su deshonra, al llegar en forma inesperada una visita a su casa,
tapa a la criatura con la ropa de cama para que no la vean, lo cual ocasiona
su muerte por asfixia.
lll. DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO
En todo delito doloso de accin es posible distinguir, en el plano de lo
injusto del hecho, un desvalor de la accin y un desvalor del resultado. El
desvalor de la accin tiene como substrato y fundamento el dolo, la concu-
rrencia de elementos subjetivos especiales (si el tipo los exige), la ejecucin
de la accin tpica (modalidad y grado de desarrollo) y, tratndose de delitos
especiales, la infraccin de deberes especficos que pesan sobre el autor.
Por otro lado, el desvalor de resultado se configura y expresa en la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Ahora bien, la lesin de
un bien jurdico no necesariamente supone la produccin de un resultado
material que es algo propio de los delitos de resultado (v.gr. la muerte en
un delito de homicidio o la herida cortopunzante en un delito de lesiones);
bien puede tener lugar en un delito de simple actividad (v.gr. conducir
un vehculo bajo la influencia del alcohol es un delito que lesiona el bien
jurdico de la seguridad del trfico). En consecuencia, en un delito doloso
de comisin existir siempre el desvalor de accin y puede estar ausente
el desvalor de resultado (v.gr. en la tentativa inidnea). Adems, slo cabe
admitir la existencia de un desvalor de resultado en la medida en que ste
se encuentre conectado a un desvalor de accin. En efecto, no es posible la
existencia de un desvalor de resultado en forma aislada e independiente, toda
vez que el Derecho Penal slo puede prohibir la realizacin de conductas
encaminadas a atacar o poner en peligro Jos bienes jurdicos y, en ningn
caso, pretende prohibir la mera causacin de resultados.
En la actualidad, se discute acerca de Ja necesidad y relacin entre el
desvalor de accin y el desvalor de resultado en cuanto factores integrantes
del hecho injusto del delito doloso. Sobre este tpico, existen dos posi-
ciones fundamentales: a) para unos "la lesin del bien jurdico (desvalor
del resultado) es slo jurdico-penalmente relevante, dentro de una accin
penalmente antijurdica (desvalor de accin). El desvalor personal de la
accin es el desvalor general de todos los delitos" (Welzel). b) Para otros,
238 JAIME NQUIRA RrvERos

en cambio, lo injusto se agota en el desvalor de la accin, ya que el resul- SECCIN SPTIMA

tado depende siempre del azar y slo es una manifestacin externa de lo LA CULPA (o IMPRUDENCIA)
injusto (Zielinski). Esta ltima concepcin es discutible si se piensa que,
de producirse un resultado cualquiera, est o no comprendido por el dolo,
bastara para aplicar la pena sealada por la ley para dicho resultado por
ser manifestacin externa e inequvoca de la consumacin de un injusto
determinado (Stratenwerth).

Situado el problema en el marco jurdico-penal chileno, no cabe duda

que para el legislador nacional, lo injusto del hecho doloso est constituido
tanto por el desvalor de accin como por el desvalor de resultado, toda vez,
que ha establecido para el delito frustrado y para la tentativa una atenuacin
obligatoria de la pena asignada al delito consumado, en uno y dos grados, I. GENERALIDADES

respectivamente.
l. No cabe duda que para nuestro legislador penal el ataque "doloso" a
un bien jurdico encierra un injusto mayor que uno "culposo", aunque el
dao social de este ltimo, consecuencia de su mayor frecuencia, es muy
superior al ocasionado por el delito doloso. La mayor gravedad que el
legislador ha atribuido al delito doloso se expresa en su mayor penalidad,
motivo por el cual es posible sostener que el delito culposo es portador
de un tipo de injusto diferente y menor del de un delito doloso, es decir,
entre ambas formas delictivas hay una diferencia a nivel de antijuridicidad
y no puramente a nivel de culpabilidad. En efecto, si el dolo o la culpa
fuesen simples modalidades de culpabilidad, en ambos casos el elemento
antijuridicidad o injusto sera el mismo, lo cual est contradicho por el
texto legal positivo.

2. Por regla general, en el sistema jurdico penal chileno se sancionan

los delitos dolosos y en forma excepcional, y slo cuando el legislador de
manera expresa y directa as lo establece, se castigan los delitos culposos o
cuasidelitos (sistema de numen1s clausus: Arts. 2, 4 y 10 N 13 y Ttulo
X del Libro II del C.P.).

3. Para los efectos del presente texto, las expresiones "culpa", "impru-
dencia", "negligencia" o "descuido" sern consideradas como sinnimas.
El legislador penal chileno ha empleado la expresin "cuasidelito" para
referirse al delito imprudente, aunque es de reconocer que dicho trmino,
hoy en da, no es el ms adecuado, por estar obsoleto.