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urs\<kitora
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E d it o r e s
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida

CONSELHO EDITORIAL

Adriano Pilatti Felippe Borring Rocha Marco Aurlio Bezerra de Melo


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O r lando de A l m e id a Se c c o
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
titular da 63 Cmara Cvel.
Professor de Direito Civil da Fhculdade de Direito Cndido Mendes.
Ex-Professor de Introduo Cincia do Direito
da Universidade Gama Filho - UGF.
Professor da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMEBJ.
Membro da Unio dos Juristas Catlicos do Rio de Janeiro
da Arquidiocese de S. Sebastio do Rio de Janeiro- UJUCARJ

In t r o d u o ao E studo
do D ir e it o 1/

11a edio

E d it o r a L u m en J u r is
Rio de Janeiro
2009
Copyright 2009 by Orlando De Almeida Secco

P r o d u o E dit o r ia l
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


no se responsabiliza pelas opinies emitidas nesta obra.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer


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de 1^/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei na 9.610/98).

Todos os direitos desta edio reservados


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Prnted in Brazil
Preito de gratido e amor."

A meu pai,
CESRIO SECCO,
"in memoriam.

minha me,
VICTORINA DE JESUS SECCO,
in memoriam

A minha esposa,
MARLY LUSTOSA SECCO,
eterna companheira, inspirao e susten-
tculo de
meus ideais.

Aos nossos filhos,


LUS CARLOS LUSTOSA SECCO,
LILIANE LUSTOSA SECCO e
CRISTIANE LUSTOSA SECCO;
e nossa neta,
CAROLINA SECCO LEITO DE
ALBUQUERQUE MELO.
Sumrio

Prefcio... ................................................................. xiii

Captulo I
INTRODUO AO DIREITO: DISCIPLINA
FUNDAMENTAL

1. A Introduo ao Direito e a sua relao com o curr


culo do Ensino Jurdico........................................ 1
2. A apresentao, as denominaes e o carter prope
dutico da disciplina............................................ 2

Captulo n
SOCIEDADE E DIREITO

3. O homem como animal gregrio........................... 11


4. O mundo natural e o munto cultural..................... 12
5. As relaes sociais: cooperao e concorrncia..... 12
6. Ordenamento social......................................... . 14
7. Normas tcnicas e normas ticas......................... 16
8. Instituies fundamentais................................... 20

Captulo m
AS DIVERSAS CONCEPES DO DIREITO

9. Direito Natural.................................................... 31
10. Direito Positivo................................................... 35
11. Direito Objetivo e Direito Subjetivo...................... 36

v
Captulo IV
ORDENAMENTO JURDICO

12. Conceito.............................................................. 41
13. Princpios............................................................ 43
14. Elementos........................................................... 44
15. O Ordenamento Jurdico Brasileiro......................... 45
16. Dever jurdico...................................................... 48
17. Conflitos de interesses e suas composies......... 52

Captulo V
A NORMA JURDICA

18. Conceito............................................................. 57
19. Estrutura........................................................... 58
20. Natureza................................................. ............ 66
21. Caractersticas.................................................... 66
22. Funes.............................................................. 68
23. Classificao........................................................ 71
24. Destintirio......................................................... 85
25. Validade.............................................................. 88

Captulo VI
RELAO JURDICA

26. Conceito.............................................................. 91
27. Elementos...................................... ..................... 93
28. Fonte................................................................... 100
29. Espcies................................ ............................. 101
30. Efeitos................................................................ 103

Captulo VH
FATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO

31. Noo........ ......................................................... 105


32. Classificao........................................................ 105
33. Conceituaes..................................................... 107

viii
34. Caracteres........................................................... 111
35. Eficcia................................................ ............... 113

Captulo VIU
ATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO

36. Noo.................................................................. 115


37. Espcies..................................... .................. ...... 115
38. Condies de validade......................................... 117
39. Princpio da autonomia da vontade. Teoria da vonta
de e da declarao............................................... 123
40. Prqya, publicidade e modalidades......................... 130
41. Defeitos. Nulos, anulveis e inexistentes............... 147

Captulo IX
ATO ILCITO

42. Noo.................................................................. 159


43. Elementos........................................................... 161
44. Ilcito civil e Ilcito penal................................... . 164
45. Responsabilidade civil e responsabilidade criminal. 166

Captulo X
COERO E SANO

46. Noes................................................................ 175


47. Conceitos............................................................. 176
48. Classificao........................................................ 179
49. Ao judicial............................... ........................ 182

Captulo XI
CASO FORTUITO E FORA MAIOR

50. Noo............................... .................................. 189


51. Sinonraia e diferenciao..................................... 190
52. Efeitos jurdicos.................................................... 192

ix
Captuto XH
AS CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE E
O ABUSO DO DIREITO

53. Legtima defesa................................................... 195


54. Estado de necessidade........................ ................ 201
55. Estrito cumprimento de dever legal....................... 206
56. Exerccio regular de direito.................................... 207
57. Abuso do direito........................ .......................... 209

Captulo Xm
A AQUISIO DOS DIREITOS E O SEU EXERCCIO

58. Aquisio............................................................ 213


59. Modificao......................................................... 218
60. Exerccio.............................................................. 220
61. Defesa e conservao........................................... 222

Captulo XIV
A EXTINO DOS DIREITOS

62. Perecimento do objeto......................................... 225


63. Alienao............................................................ 226
64. Renncia............................................................. 226
65. Decadncia..................... .................................... 228
66. Prescrio............................................................ 235

Captulo XV
FORMAO DA LEI

67. Elaborao da Constituio................................... 243


68. As fases do processo legislativo................ ,.......... 244
69. "Ifecatio legis"..................................................... 254
70. Formao da lei estadual e da lei municipal........... 255
71. Atos legislativos................................................... 256
72. Lei e Regulamento............................................... 260
Captulo XVI
HIERARQUIA E CONSTITUCIONALEDADE DAS LEIS

73. Noes de hierarquia............................................ 263


74. Sistema hierrquico piramidal de Kelsen................ 264
75. Razes justificativas da hierarquia das leis e da Or
dem Jurdica...................... ................................. 266
76. Constitucionalidade e inconstitucionalidade.......... 267
77. Obrigatoriedade e aplicao das leis.................. 268

Captulo XVII
INTERPRETAO DA LEI

78. Noes................................................................ 271


79. Espcies.............................................................. 272
80. Mtodos... .......................................................... 275
81. Resultados.......................................................... 281
82. Hermenutica Jurdica......................................... 283

Captulo XVIII
LACUNAS NO DIREITO E FONTES DO DIREITO

83. Consideraes prvias......................................... 287


84. Analogia.............................................................. 291
85. Costumes............................................................ 294
86. Princpios gerais do Direito.................................... 299
87. Doutrina.............................................................. 302
88. Jurisprudncia.................................. ................. 304
89. Eqidade, Tratados Internacionais, Atos e Negcios
Jurdicos............................................................. 309

Captulo XJX
CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

90. Vigncia tempordria da le i................................... 313


91. Revogao da lei.................................................. 314
92. Lei ripristinatria................................................. 318
93. Os conflitos de leis no tempo e suas solues........ 319
94. Princpig da irretroatividade da lei................. ....... 322
95. Retroatividade e ultratividade da lei...................... 327

Captulo XX
CONFLITO DE LEIS NO ESPAO

96. Limites da lei no espao................................... . 331


97. O conflito de leis no espao................................. 333
98. Direito Internacional Privado (DIP)....................... 334
99. Princpios bsicos.............................................. 335
100. O sistema adotado no Brasil................ ................ 338

Captulo XXI
A TOTALIDADE DOS SABERES JURDICOS

101. As quatro dimenses.......................................... 341


102. Os ramos principais do Direito............................. 347

Bibliografia............................................................... 355
Prefcio

A Ia edio desta obra, em 1981, teve como justificati


va do seu lanamento o fato de que naquela poca nos
dedicvamos ao ensino da disciplina Introduo ao Es
tudo do Direito na Faculdade de Cincias Jurdicas da
Universidade Gama Filho e percebamos o freqente dile
ma dos nossos alunos, os quais gostariam de possuir em
mos, para estudo e aprofundamento, tudo aquilo que lhes
era ministrado durante as aulas e que, por motivos bvios,
no podia ser integralmente anotado nos momentos apro
priados.
Uma aula expositiva, realmente, por mais pausada
que seja, impossibilita a sua literal transcrio. Aos alunos
era muito mais importante prestar ateno no que lhes era
transmitido do que registrar por escrito todas as palavras
proferidas em aula.
Passaram-se os anos e 10 (dez) novas edies foram
lanadas, na seguinte ordem cronolgica: em 1988, a segun
da edio; em 1995, a terceira; em 1998, a quarta; em 1999,
a quinta; em 2000, a sexta; em 2001, a stima; em 2002, a
oitava e em 2004, a nona, sendo que esta mereceu novas
tiragens em 2005 e 2006, a dcima, em 2007, sempre aten
dendo aos pedidos feitos e assim que se esgotavam os
exemplares disponveis nas livrarias especializadas.
O lanamento desta 11a edio segue essas mesmas
motivaes, sendo que mais uma vez optamos por manter
inalterada a estrutura original da obra. Atualizamos,
porm, o seu contedo!
Fizemos isso em decorrncia dos novos diplomas
legais surgidos a partir da Constituio da Repblica Fede
rativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, den

xiii
tre eles ressaltando-se o novo Cdigo Civil (Lei n2 10.406, de
10 de janeiro de 2002), cuja vigncia se iniciou na data de
11 de janeiro de 2003, como tambm em razo da jurispru
dncia consolidada em vrias decises de nossos egrgios
Tribunais Superiores e Estaduais, com a sua inegvel
influncia no tocante prpria disciplina fundamental a
que nos dedicaremos nesta reedio.
s professoras e professores de Introduo ao
Direito , que vm com habitualidade recomendando este
livro aos seus alunos, sentimo-nos especialmente reconhe
cidos e com muita honra dedicamos esta 10a edio.

O AUTOR

xiv
Captulo I
Introduo ao Direito:
Disciplina Fundamental

1. A "Introduo ao Direito" e a sua relao com o currculo do ensino


jurdico -2 . A apresentao, as denominaes e o carter propeduti
co da disciplina.

1. A Introduo Cincia do Direito" ou Introduo


ao Estudo do Direito , atualmente denominada Introdu
o ao Direito", uma disciplina fundamental e, como o
prprio nome est a indicar, introdutria. Por isso mesmo,
tal matria constitui o primeiro contato dos estudantes de
Direito com os ensinamentos jurdicos transmitidos nas
diversas Faculdades de Direito do pas.
No Brasil, ns devemos a instituio obrigatria dessa
Disciplina no limiar do curso de graduao, bacharelado
em Direito, ao Decreto n2 19.852, de 11 de abril de 1931.
Esse Decreto, assinado por Getlio Vargas e Francisco
Campos, respectivamente, Presidente da Repblica e
Ministro da Justia e Negcios Interiores, dispe sobre a
organizao da Universidade do Rio de Janeiro, e diz, em
seu artigo 27, ipsis litteris ('pelas mesmas letras):

O curso de bacharelado em direito compreender o


ensino das seguintes matrias: INTRODUCO
SCIENCIA DO DIREITO;...".

Adiante, no artigo 29, o mesmo Decreto complementa:

Salvo tambm o disposto no artigo seguinte, no


curso de bacharelado o ensino far-se- na seguinte

1
Orlando de Almeida Secco

ordem: U anno - INTRODUCO SCIENCIA DO


DIREITO (aulas diarias)...".

Praticamente em torno desse mesmo ano de 1931 ini-


ciam-se no Pas as edies das primeiras obras didticas
concernentes Disciplina.
No currculo do curso de graduao em Direito (bacha
relado), a ttulo apenas de exemplificao, e por semelhan
a, a Introduo ao Direito a cadeira professoral universi
tria que prepara o solo e que promove a colocao das fun
daes da grande edificao de saber jurdico que se lhe
seguir. Em outras palavras, toda a estrutura, isto , todas
as colunas e as vigas do saber jurdico que ser ministrado
na Faculdade de Direito ao futuro bacharel, estar apoiada
na disciplina Introduo ao Direito, que por assim dizer-
se um instrumento centralizador dos conhecimentos jurdi
cos bsicos, sem os quais difcil ser a compreenso das
particularidades e da interligao existente entre as mat
rias profissionalizantes que compem o curso jurdico, das
quais so exemplos o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo, o Direito Tributrio, o Direito Civil, o Direito
Penal, o Direito Comercial, e assim por diante.

2. A Introduo ao Direito" conhecida, ainda, por ou


tras denominaes, destacando-se dentre elas as seguintes:

- Introduo ao Estudo do Direito;


- Introduo Cincia do Direito";
- Tteoria Geral do Direito";
- "Enciclopdia Jurdica";
- Filosofia do Direito ;
- Sociologia Jurdica".

Das diversas denominaes apontadas, predominou


durante dcadas a tradicional Introduo Cincia do

2
Introduo ao Estudo do Direito

Direito , cujo nome serviu, inclusive, de ttulo para inme


ras obras didticas correlacionadas.
Tbdavia, a Resoluo n2 03, de 25 de fevereiro de 1972,
do Conselho Federal de Educao, publicada no "Dirio
Oficial da Unio (Seo 1, Parte 1), de 26 de julho de 1972,
consagrou a nova denominao da Disciplina, que passou
desde ento a ser: INTRODUO AO ESTUDO DO DIREI
TO".
Diz a mencionada Resoluo, em seu artigo l fl:

O currculo mnimo do curso de graduao em Direito


compreender as seguintes matrias:

A - .Bsicas:

1. Introduo ao Estudo do Direito;...".


Mais recentemente, o Ministro da Educao e do Des
porto, no uso das atribuies do Conselho Nacional de Edu
cao, na forma do artigo 4a da Medida Provisria na 765, de
16 de dezembro de 1994, atravs da Portaria n2 1.886/94,
publicada na pgina 238 do Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Seo I, do dia 4 de janeiro de 1995,
atendendo s recomendaes decorrentes dos Seminrios
Regionais e Nacional dos Cursos Jurdicos e da Comisso de
Especialistas de Ensino de Direito da SESu-MEC, fixou as
diretrizes curriculares e o contedo mnimo do curso jurdico.
No artigo 6fi da referida Portaria, l-se:

O contedo mnimo do curso jurdico, alm do est


gio, compreender as seguintes matrias, que podem estar
contidas em uma ou mais disciplinas do currculo pleno de
cada curso:

I - Fundamentais: Introduo ao Direito. Filosofia


(geral e jurdica), tica (geral e profissional), Socio-

3
*>
Orlando de Almeida Secco

logia (geral e jurdica), Economia e Cincia Poltica


(com teoria do Estado). (Grifamos).
II - Profissionalizantes: Direito Constitucional,
, }1
Direito Civil, Direito Administrativo, Direito 'Mbutario,
Direito Penal, Direito Processual Civil, Direito Proces
sual Penal, Direito do Trabalho, Direito Comercial e
Direito Internacional.

Tem-se, portanto, alterada a denominao da Disci


plina, que passou a ser desde ento Introduo ao Direito. *
Sendo a Introduo ao Direito uma Disciplina introdu
tria aos cursos jurdicos do Pas, sendo ela uma introduo
ao estudo da cincia jurdica, ser ela uma cincia?
Tal indagao, aparentemente sem muita importncia,
fundamental!
A resposta a ser obtida dar-nos- uma viso geral e 1
perfeita do campo da Disciplina, ou seja, dir a verdadeira
extenso dos seus ensinamentos, fixando ento os seus
limites.
por isso que necessitamos saber se a Introduo ao
Direito parte de uma cincia, se ela por si s constitui
uma cincia autnoma ou ento se ela mais do que uma
cincia. Conforme seja a resposta obtida, teremos uma gra
dao dos seus limites de ao.
Entretanto, primeiramente h que se definir o que seja
cincia.
Afinal, o que vem a ser cincia?
Em sntese, cincia um conjunto de conhecimentos
harmonicamente coordenados e relacionados com determi
nado objeto, o qual constitui, por assim dizer, o centro
para o qual se dirigem as observaes e as experimenta
es. Por isso, quando se fala em cincia tem-se sempre em
vista um ncleo central que o seu objeto. Sobre tal
ncleo faremos maiores consideraes adiante.

4
Introduo ao Estudo do Direito

Mas a Introduo ao Direito no uma cincia!


Tambm no filosofia, nem sociologia, nem histria!
No vai nenhum desprestgio Disciplina dizermos
que ela no cincia, nem filosofia, nem sociologia, nem
histria, porque ela , no mnimo, a adio de tudo isso a
mais alguma coisa.
A Introduo ao Direito, segundo o saudoso tratadista
ANTNIO LUS MACHADO NETO, em sua obra Compn
dio de Introduo Cincia do Direito:

, tal como ocorre com a sua irm gmea, 1horia


Geral do .Estado, uma ENCICLOPDIA de conhecimen
tos cientficos, filosficos, gerais e introdutrios ao estu
do da cincia jurdica".

Assim, a Introduo ao Direito no uma cincia; ela


uma enciclopdia! Mas, o que ento a enciclopdia?
Enciclopdia um conjunto de conhecimentos relati
vos a todas as cincias. uma obra que abrange e englo
ba, o quanto possvel, todos os ramos da cincia ou mesmo
da arte.
Assim, enciclopdia adio, isto , um somatrio de
conhecimentos relativos a todas as cincias.
O eminente mestre PAULO CONDORCET BARBOSA
FERREIRA declarou:

A Introduo ao Estudo do Direito mais do que sim


ples enciclopdia, no se constituindo em mera adio,
mas, efetivamente, em uma superadio. uma
Disciplina propedutica, ecltica e enciclopdica".

Portanto, segundo o grande catedrtico, a Introduo


ao Direito, alm de ser enciclopdica, ou seja, englobado-
ra dos conhecimentos relativos s diversas cincias,
tambm:

5
Orlando de Almeida Secco

a) propedutica, quer dizer preliminar, introdutria.


Isto , que prepara para receber conhecimentos
mais completos futuros;
b) ecltica, ou seja, absorvedora do que parece mais
consentneo com a verdade, colhido da doutrina
e do confronto feito entre ela e as doutrinas con
correntes, em geral divergentes.

Diante do exposto, podemos afirmar que a Introduo


ao Direito de contedo sociolgico, histrico, filosfico e )
jurdico.
Entretanto, apesar de conter conhecimentos altamen
te cientficos, ainda assim, ela, a Introduo ao Direito, no
uma cincia! No uma cincia por faltar-lhe a 'unicida-
de epistemolgica, ou seja, a unicidade objetiva, ou melhor
esclarecendo, por faltar-lhe a 'unidade de objeto. No
cincia pelo fato de no conter o 'ncleo central a que nos
referimos anteriormente.
Epistemologia significa teoria, ou estudo, da cin-
cia". Origina-se de episteme, que quer dizer cincia, e
logia", que quer dizer teoria, estudo.
Quando afirmamos que falta Introduo ao Direito a
unicidade epistemolgica, queremos dizer que lhe falta a
peculiaridade que diferencia, por exemplo, a matemtica
da fsica e, ambas, da biologia.
A matemtica uma cincia exata . A fsica e a bio
logia so cincias naturais'. Na matemtica, a unidade
de objeto a medida e a determinao das proprieda
des das grandezas . Da dizer-se que uma cincia de
objeto ideal. Na fsica, so as leis que regem os fenme
nos naturais susceptveis de serem examinados pela
observao . Na biologia, o estudo dos seres vivos e
das suas relaes .
H, pois, essencialmente, trs campos cientficos dife
rentes, a saber:

6
Introduo ao Estudo do Direito

a) cincias exatas;
b) cincias naturais;
c) cincias sociais.

Entendemos que o Direito, como cincia que (cincia


jurdica), se enquadre como ramo de uma tpica cincia
social.
Ora, sabemos que o 'ncleo central das denominadas
cincias sociais a prxis social. Esta, por sua vez, enten
dida como sendo o conjunto das atividades humanas ten
dentes a criar condies indispensveis e essenciais pr
pria existncia da sociedade.
As cincias sociais tm como tarefa primordial elabo
rar normas de conduta e sistemas de objetivos, pautados
em fundamentados mtodos, tudo isso colocado dentro de
um contexto de desenvolvimento, que vem a constituir a
sua gnese histrica.
O Direito, portanto, h que ser tido como uma cincia
social, essencialmente normativa, posto que visa elaborar
normas de conduta a serem respeitadas por cada indivduo
e voltadas para o interesse e bem-estar da coletividade. Ele
tem por ncleo central o estudo da necessidade, ao qual se
segue a elaborao, a aplicao e a verificao dos resulta
dos das normas de conduta coercitivamente impostas pelo
Estado aos membros de uma sociedade, o que em ltima
anlise vem a ser propriamente prxis social.
Todavia, apesar de o Direito ser indubitavelmente uma
cincia, no se pode dizer o mesmo acerca da Introduo
ao Direito'.
A Introduo ao Direito no uma cincia! Ela um
somatrio de conhecimentos cientficos, uma superadio.
Exemplifiquemos: se o currculo dessa Disciplina falar
de Sociologia Jurdica, de Filosofia do Direito e de Histria
do Direito, mas for omisso quanto aos conceitos e princ
pios fundamentais do Direito (fato jurdico, relao jurdica,

7
Orlando de Almeida Secco

fontes do Direito, hermenutica jurdica etc.) no se poder


dizer que se trate de uma verdadeira Introduo ao
Direito". Se, ao contrrio, o currculo dessa Disciplina falar
dos conceitos e princpios fundamentais do Direito, mas
omitir a Sociologia Jurdica, a Filosofia do Direito ou a
Histria do Direito, ser, sem dvida, Introduo ao Direi
to . Neste caso, um currculo manifestamente incompleto,
verdade, mas inegavelmente um currculo de Introduo
ao Direito. Isto porque em nossa Disciplina o cerne est em
dizer-se: I) que coisa a cincia do Direito qual se intro
duzir o estudante? II) quais so os princpios fundamen
tais e os conceitos bsicos que o faturo jurista ir manipu
lar como um cientista ou um operador da expressiva e din
mica cincia do Direito? A est o mnimo indispensvel!
Evidente que as respostas a essas duas perguntas
poderiam ser dadas tratando-se dos princpios fundamen
tais do Direito e dos conceitos jurdicos. Mas a Introduo
ao Direito no fica somente a! Ensinando-se apenas sobre
esses dois aspectos j se teria chegado a um bom resulta
do. Se, porm, acrescentarmos-lhes a Sociologia Jurdica, a
Filosofia do Direito e a Histria do Direito, tanto melhor. A
conseqncia disso ser altamente benfica, pelo enrique
cimento cultural da decorrente.
Embora no seja cincia, por no ter unicidade episte-
molgica, tem a Introduo ao Direito carter epistemolgi-
co? Dedica-se a Introduo ao Direito, como enciclopdia
que , como superadio que , ao estudo da teoria da cin
cia jurdica?
Obviamente que sim!
Basta atentar-se para os dois temas fundamentais de
que j falamos. Dizendo-se que Direito cincia j se come
a por emitir um conceito, que epistemologia pura, na
verdadeira acepo da palavra. Aprofundando-se no estu
do dos conceitos fundamentais da cincia do Direito, ento
melhor se afigurar o ngulo epistemolgico da Disciplina.

8
Introduo ao Estudo do Direito

De fato, quando se trata da cincia jurdica, da cincia


do Direito, faz-se epistemologia (estudo da teoria da cin
cia). A Introduo ao Direito, como dissemos, tambm
cuida desse aspecto, embora sem dar-lhe exclusividade.
A Introduo ao Direito, que no cincia, tem, assim,
um carter eminentemente epistemolgico, porque atua
propedeuticamente, ou seja, atua preparando o estudante
que inicia o seu curso superior para que possa receber futu
ramente os conhecimentos mais pormenorizados e espec
ficos dos diversos ramos do Direito. Abrange, assim, a
Teoria Geral do Direito.
Essa abrangncia chega a ponto de at ser a mesma
Disciplina conhecida por essas duas denominaes
('Introduo ao Direito e Teoria Geral do Direito), as quais
so tidas como sinnimos por alguns renomados autores.
Conforme assinalado, a Introduo ao Direito age
como sustentculo sobre o qual se apoiar toda a edifica
o cultural jurdica que se lhe seguir, sendo notria a sua
magnificncia e patente a sua imprescindibilidade.
Da justificar-se a sua posio como sendo uma
Disciplina fundamental, de acordo com o preceituado pela
mencionada Portaria nfl 1.886/94, de 30 de dezembro de
1994, do Ministro da Educao e do Desporto.
E interessante destacar-se uma particularidade por si
s capaz de fixar bem a importncia da Introduo ao
Direito" nos anos 60 (sessenta).
Naquela poca (anos de 1960 at 1969), o aluno da la
srie das Faculdades de Direito, visto que o curso era seria
do, isto , era composto de 5 sries a serem concludas
aps cinco anos, no mnimo, de estudos, dizamos ento, o
aluno da primeira srie tinha em geral na grade curricular
quatro matrias para estudar. Elas eram: Introduo
Cincia do Direito (atual Introduo ao Direito ),
Economia Poltica, Teoria Geral do Estado" e Direito
Romano". Essa grade variava de acordo com cada Facul-

9
1

Orlando de Almeida Secco

dade de Direito, mas a Introduo Cincia do Direito esta


va presente em todas elas.
Curiosamente, se o aluno fosse reprovado em
Introduo Cincia do Direito , ainda que aprovado
tivesse sido nas trs outras Disciplinas que compunham o
currculo, verdade que seria considerado reprovado em
todas elas. Conseqncia disso que o aluno teria que se
submeter a novas provas de todas as cinco matrias, o que
se denominava ento: "2a poca .
Atualmente, em que se passou a adotar nas Faculdades
de Direito o sistema de crditos em substituio ao seriado,
tornou-se inaplicvel tal modo rigoroso de proceder.
Verdade que os tempos mudaram! Com eles novos
critrios passaram a ser adotados, mostrando claramente o
dinamismo que acompanha todos os campos das ativida
des humanas, no podendo o Direito ficar margem dessa
natural evoluo.
Se os novos tempos mudaram as situaes anteriores
para melhor, ou se houve modificaes para pior, que faa
cada um a sua prpria anlise e reflexo, para extrair em
seguida uma concluso pessoal.
E importante se ter uma opinio prpria quando se
pretende exercer no futuro uma profisso de tamanha res
ponsabilidade, como o caso dos denominados operado
res do direito.

10
Captulo II
Sociedade e Direito

3. O homem como animal gregrio - 4 . 0 mundo natural e o mundo cul


tural - S. A s relaes sociais: cooperao e concorrncia - 6. Orde
namento social - 7, Normas tcnicas e normas ticas - 8. Instituies
fundamentais.

3. Podemos afirmar com absoluta segurana que o ho


mem um animal gregrio, essencialmente. Significa dizer-
se que no s prprio da sua natureza, como tambm ine
rente s suas condicionantes de sobrevivncia o inter-rela-
cionamento com os semelhantes.
De fato, o homem sendo dotado de sentimentos e de
razo precisa comunicar-se, permutar experincias, pro
duzir bens para si e para outrem e, em contrapartida, des
frutar do produto do trabalho alheio, posto que lhe abso
lutamente impossvel gerar sozinho tudo o que necessita
para viver.
A expresso latina unushomo, nullus homo" ("homem
s, homem nenhum") j tantas vezes repetida por renoma-
dos autores, bem caracteriza e define os aspectos da ques
to. Sem dvida, o homem s, absolutamente isolado, eqi
vale a dizer-se homem nenhum, isto , uma nulidade no
verdadeiro sentido da palavra, porque o homem somente
vive e sobrevive em bando. Citando MARTINS FONTES m
Terras da Fantasia":

O homem... obedece ao esprito gregrio, um ser que


vive em bandos, como os pssaros

E o homem, gregrio por ndole, est vinculado a dois


mundos: o mundo natural e o mundo cultural.

li
Orlando de Almeida Secco

4 . Mundo natural - ou como costumam chamar al


guns: o mundo da natureza - o constitudo pelos reinos
animal, vegetal e mineral, ou seja, pelas trs grandes divi
ses em que se agregam todos os seres do Universo.
Nesse mundo, o homem se encontra incorporado,
como uma parte constituinte do todo, embora indubitavel
mente seja ele uma das parcelas mais importantes, seno
a principal delas.
Mas, apesar de o homem sobressair-se em relao a
todos os demais componentes do mundo natural, ainda
assim, a ele est inserido de maneira totalmente incorpora-
tiva. No mundo natural o homem est congregado, no est
destacado. Ele forma com os demais seres uma unidade s.
Entretanto, o homem - como nico ser dotado de qua
lidades biopsquicas de tal ordem que o fazem dominador
da natureza - acaba por constituir um outro mundo, somen
te seu, o mundo cultural.
Mundo cultural o elaborado pelo homem, fruto da
sua inteligncia e do seu trabalho. o mundo constitudo
pelos seres humanos e pelas coisas que estes produzem
no s para viver como tambm para conseguir melhores
condies de vida; o mundo da produo de bens, o que
s ao homem dado fazer.
O mundo cultural caracteriza a vitria do homem na
sua luta tenaz para desmembrar-se da natureza, destacar-
se dela. Enquanto os demais animais, pela irracionalidade
inata de que so portadores, no conseguem se separar da
natureza, vindo a formar com ela uma unidade, o homem, ao
contrrio, se evidencia, se separa, e forma ento uma duali
dade, em que ele fica de um lado e os demais seres do outro.
Assim sendo, o homem parte reino da natureza (animal
racional) e parte mundo cultural (pela produo de bens).

5. Como vimos, o mundo cultural caracteriza-se pelas


realizaes do homem, tudo quanto ele venha a criar ou
Introduo ao Estudo do Direito

produzir, agindo sempre voltado para retirar da natureza


aquilo que possa atender as suas necessidades mais pre
mentes e propiciar-lhe maiores comodidades.
As necessidades humanas, contudo, sempre crescen
tes, exigiam cada vez mais o relacionamento com os outros
indivduos sob a forma de cooperao.
A colaborao mtua, a simples troca de bens e a mer-
cancia se intensificavam, passando a constituir formas
necessrias, indispensveis mesmo convivncia, formas
enfim de participao grupai. Confirma-se assim como
sendo totalmente inexpressiva e invivel a vida do homem
s, do homem isolado, como afirmamos anteriormente.
A convivncia social, nica forma cabvel de sobrevi
vncia da espcie humana, consolidou-se, aprimorou-se.
Contudo, no tardaram a surgir os primeiros problemas
resultantes da convergncia de interesses de dois ou mais
homens por um mesmo bem, por uma s coisa capaz de
satisfazer apenas a um deles. No princpio prevaleceu a
vontade do mais forte. Solucionava-se ento o conflito,
nessa forma rudimentar de concorrncia humana, pela sub
misso dos mais fracos aos mais fortes. Era um processo
seletivo perfeitamente natural, pautado to-somente na
desigualdade das foras em disputa.
Destarte, o desenvolvimento cultural do homem, ini
cialmente voltado apenas paia o domnio da natureza, pre
cisou estender-se ento a um outro plano, o do relaciona
mento humano, o social.
A vida social, assim entendida como sendo os seres
humanos dispostos em estado gregrio, passou a exigir
normas a serem obedecidas por todos, normas comuns
especialmente criadas e a serem seguidas por vontade pr
pria, ou mesmo involuntariamente, por cada membro com
ponente da coletividade. Da resultaram ento diversos
procedimentos, amoldando cada indivduo ao interesse do
grupo, aparando as arestas da personalidade, do tempera

13
Orlando de Almeida Secco

mento, do modo de agir de cada um em proveito de todos.


Em decorrncia surgiram os diferentes meios de efetuar-se
o ordenamento social, ora impondo e ora restabelecendo o
equilbrio de todo o sistema.

6 . O ordenamento social se caracteriza por mtodos e


conjuntos de preceitos prescritos pelo grupo sempre bus
cando padronizar as condutas individuais dos membros
que o constituem, num processo constante de socializao
destes. na realidade uma forma tpica de controle social,
partindo da uniformizao das atitudes de cada indivduo
voltada para o benefcio de todos. A socializao nada mais
do que uma forma de adaptao de cada indivduo ao seu
grupo. Fala-se ento de uma conduta coletiva, assim defi
nida por FLSCOLO DA NBREGA:

"A conduta coletiva a que o indivduo adota, no


como pessoa, mas como membro do grupo. a condu
ta comum - seguida por todos - o que faz a maioria, a
gente, o povo, as pessoas bem educadas, como mem
bros de um crculo, de uma classe, religio, profisso,
partido, ou na qualidade de agente de certa funo, tal
como industrial, comerciante, funcionrio, militar,
mdico, advogado, professor, estudante, trabalhador.
Quem segue esses padres coletivos, pratica atos que
no provm de si prprio, mas que, so repetio de
conduta annima, impessoal, comum a todo mundo".

A conduta coletiva, portanto, o resultado dos mto


dos e o conjunto de preceitos que determinam os padres
de atitudes a serem seguidos por todos os membros de
uma sociedade. Ela conseqentemente uma resultante
do prprio ordenamento social. Quando a conduta coleti
va segue uma mesma diretriz traada, atinge-se ento um
perfeito ordenamento social com todos os indivduos

14
Introduo ao Estudo do Direito

agindo de maneira idntica. Contudo, numa coletividade


nem sempre isso acontece! grande a possibilidade de
ocorrerem casos de pessoas inadaptveis a qualquer pro-
j cesso de uniformizao de atitudes, de socializao
enfim. Pessoas essas cujos atos refletem exatamente o
propsito de praticarem no o socialmente recomendvel,
mas, sim, o anti-social. Pessoas que vivem constantemen
te ao arrepio de quaisquer padres de conduta. Da partir
a sociedade, paralelamente, em sua prpria defesa, para
o estabelecimento de um conjunto de preceitos que se
destinam a serem aplicados a todo e qualquer indivduo
que, destoando dos demais membros do grupo, resolva
seguir os obscuros caminhos da insociabilidade e da
misantropia.
Nesse passo que o ordenamento social se faz incisi-
! vo, exercendo atravs de preceitos, denominados normas,
um amplo e sistemtico controle social. Atua procurando
estabelecer o equilbrio e a paz da coletividade mediante
normas.
As normas so representaes, ideaes das condutas
humanas.
Usando as palavras de AFTALIN, OLANO e VILA-
NOVA:

Ambas, conduta e norma, levam em seu seio um dever


ser, porm enquanto a conduta, em sua direo rumo
ao fim visado realiza dito dever ser (dever ser existen
cial), norma o pensa (dever ser lgico). A ao faz-se,
i existe no tempo e no espao: um objeto real; a norma
no se faz, se pensa, e como pensamento ou conceito
no existe na realidade espao-temporal posto que
'consiste' em algo: um objeto ideal",

Tendo-se por enfoque a conduta, as normas podem ser


de duas categorias: normas tcnicas e normas ticas.

15
Orlando de Almeida Secco

7. As normas tcnicas resultam de observaes e


experincias que culminam por permitir a formulao de
enunciados especficos e precisos acerca da maneira pela
qual realmente ocorrem os fatos e os fenmenos. Por isso,
elas indicam o modo de agir para que se possa atingir um
fim determinado. Vias de regra, so normas destinadas no
s ao estabelecimento do domnio do homem sobre a natu
reza, como tambm voltadas obteno de melhores con
dies de segurana, de conforto e, ainda, de maior rendi
mento na produo de bens, no trabalho, na atividade indi
vidual ou mesmo coletiva. As normas tcnicas, portanto,
estabelecem o que se deve fazer e como proceder para
atingir-se um resultado pretendido, sendo infalivelmente
certo que a no obedincia aos seus preceitos acarretar
sempre conseqncias previstas e que poderiam ter sido
perfeitamente evitadas.
Nos dizeres do saudoso Ministro HERMES LIMA:

As normas tcnicas so as que resultam do estudo, da


observao, e que se destinam ao reforo do domnio
dos homens sobre a natureza, ao aprimoramento das
comodidades".

Resultando, como ficou acentuado, de observaes e


experimentaes, as normas tcnicas determinam como
tm de ser" as coisas, culminando por enunciarem o pro
cedimento necessrio para que seja alcanado o fim em
vista. So denominadas normas tcnicas justamente por
que determinam o modo pelo qual tm de ser feitas as coi
sas para atingir-se um resultado perfeito, partindo do pres
suposto de que fora dessa determinao haver sempre
riscos e at mesmo conseqncias malficas com resulta
dos desastrosos conhecidos por antecipao.

16
Introduo ao Estudo do Direito

So exemplos tpicos de normas tcnicas os vincula


das principalmente engenharia, arquitetura, medicina,
agronomia, economia e educao.
Apenas para ilustrar-se bem, se tivermos a inteno
de construir um edifcio teremos de sujeitar-nos s diversas
normas tcnicas de engenharia, especialmente as que tra
tam do rebaixamento do lenol de gua, da resistncia e da
dilatao dos materiais a serem utilizados etc. Sem pairar
qualquer dvida, todos ns sabemos que a solidez da cons
truo depender intrinsecamente da obedincia aos pre
ceitos de tais normas tcnicas.
Normas ticas, por outro lado, so as estabelecidas
para determinarem um tipo de comportamento individual
uniforme e adequado ao interesse e bem-estar da coletivi
dade. Diferentemente das normas tcnicas que nos mos
tram como executar um objetivo pretendido, as normas ti
cas nos indicam para que se executa esse determinado
objetivo.
As normas ticas so precipuamente voltadas para o
comportamento de cada indivduo, para a integrao do
homem ao grupo social. So elas que asseguram direitos,
impem deveres, atribuem responsabilidades e por ltimo
corainam sanes. So, como facilmente se pode deduzir,
normas basicamente reguladoras do inter-relacionamento
humano. Normas que estabelecem deveres, obrigaes,
para garantirem direitos.
Mais uma vez citando HERMES LIMA:

"Cada sociedade humana possui seus valores ticos.


So exatamente aqueles conceitos e juzos que lhe defi
nem as exigncias relacionadas com certo tipo de con
duta, ou certo tipo de organizao, ou ainda, com os
padres ideais da vida individual ou coletiva".

As normas de religio, moral e direito so ticas.

17
Orlando de Almeida Secco

Apenas para ilustrar, a norma jurdica que nos obriga


a cumprir o que foi por ns contratado, sob pena de uma
sano para o caso de inadimplemento, uma perfeita
amostragem de norma tica.
Diversos autores tm procurado diferenciar as normas
tcnicas das normas ticas sustentando como pontos dis
tintivos os seguintes:

a) as normas tcnicas so facultativas, enquanto


que as normas ticas so obrigatrias. Significa
que as primeiras sero obedecidas ou no de
acordo com a nossa vontade, enquanto as segun
das sero sempre obedecidas, queiramos ou no;
b) as normas tcnicas tm um fim determinado,
enquanto as normas ticas prescindem de qual
quer finalidade especfica;
c) as normas tcnicas no tm sano, ao passo que
as normas ticas as possuem e em grande e
variada escala.

Devemos de plano salientar que, segundo a boa dou


trina, tais argumentaes so falhas e conseqentemente
inaproveitveis. Na verdade, todas as normas, querem
sejam tcnicas ou ticas, so obrigatrias, tm uma finali
dade determinada e, de uma forma ou de outra, atribuem
sanes quando descumpridas.
A diferena mais patente est no fato de que a norma
tcnica est voltada para a realizao de um objetivo, o
modo de proceder para atingir um resultado que se preten
da. A norma tica, por outro lado, est voltada para a fun
damentao ou justificao de realizar tal objetivo.
Seguindo AFTALIN, OLANO e VILANOVA, encontra
remos a soluo:

A tcnica a realizao do pretendido enquanto reali


zao, e a tica isso mesmo enquanto pretendido. Por

18
Introduo ao Estudo do Direito

conseguinte, norma tcnica a que encontra sua justifi


cao ou fundamenta seu dever ser na realizao do fim
concreto da vontade, e a norma tica a que encontra a
sua justificao na fundamentao do fim concreto da
vontade. Portanto, cada ao admite uma normao tc
nica e, ao mesmo tempo, uma normao tica".

Para concluir, argumentemos com o tradicional exem


plo dos explosivos. Sabe-se que a dinamite pode ser
usada para eliminar obstculos e propiciar a construo
de estrada. Entretanto, tambm pode ser utilizada para
fins criminosos.
A norma tcnica esclarecer como lidar com a dinami
te para obter o resultado desejado. A norma tica indicar
quais os fins lcitos e justos que admitem a utilizao da
dinamite, bem como assinalar quais os fins ilcitos e injus
tos que tornam punvel a sua utilizao.
De tudo o que at aqui ficou exposto, constata-se cla
ramente que o controle social feito principalmente atra
vs de normas.
As normas, em ltima anlise, so representaes de
condutas.
Tanto a conduta quanto a norma estratificam um
dever ser" para o indivduo. Mas so diferentes os concei
tos de norma e de conduta'.
A norma o dever ser idealizado, pensado, imagina
do. O dever ser em consonncia com o interesse coletivo.
Da norma, transformada de um pensamento para uma
regra, resultam as obrigatoriedades dos indivduos quanto
s suas maneiras de agir, quanto aos seus comportamentos.
A conduta, portanto, nada mais do que a prpria rea
lizao e efetivao do dever ser". A conduta o "dever
ser" real, exercido na prtica. a atitude, a ao no tempo
e no espao. at mesmo a omisso, modo de agir que se
caracteriza por uma inrcia, uma passividade.

19
Orlando de Almeida Secco

Da norma (ideao) que se obtm uma conduta indi


vidual (realizao). A norma idealiza a maneira de proceder,
configura a conduta adequada de um indivduo para o bene
fcio da coletividade. Nesse aspecto, impondo maneiras de
agir idnticas para todos, acaba por realizar um verdadeiro
controle social, o qual se concentra na desejada uniformida
de das atitudes a serem seguidas por cada indivduo.
Sendo a norma uniformizadora e obrigatria, o dever
ser impor-se- igualmente a todos os indivduos, punindo
todos aqueles que decidam se afastar ou descumprir os
preceitos estabelecidos.
Sem dvida, provada est a importncia relevante das
normas na efetivao do controle social.
A fortiori (por mais forte razo'), demonstrado est
o desempenho do Direito, como norma tica que , no dis-
ciplinamento desse controle.
Mas, a sociedade humana cujo controle se procura
estabelecer de forma normativa, tem um arcabouo natural,
uma estrutura slida simples, sem a qual falhariam quais
quer tentativas de organiz-la, ainda que as normas fossem
as mais atualizadas, adequadas e perfeitas possveis.
Esse arcabouo, essa estrutura mnima, indispensvel
mesmo, na qual se efetuaro os aperfeioamentos e se
introduziro os princpios organizatrios adequados, deno
mina-se instituio .
A sociedade est alicerada no em uma, mas, sim,
em diversas instituies.

8. As instituies so o conjunto de pilares estabele


cidos pelo costume, pela razo e pelos sentimentos que ali
ceram a sociedade, sustentando-a.
Dentre as instituies existentes, trs delas merecem
ser destacadas e so tidas como fundamentais: FAMLIA,
PROPRIEDADE e ESTADO.

20
Introduo ao Estudo do Direito

Famlia a instituio bsica, pioneira, ponto de parti


da para todas as demais. a instituio mais antiga de que
se tem notcia. Acompanha o ser humano desde as suas
origens, podendo-se afirmar com absoluta certeza jamais
ter existido sociedade, por mais rudimentar, constituda
sem a famlia.
A famlia tem a sua base e justificao, fundamental
mente, na reproduo da espcie humana e nas suas in
meras conseqncias de ordem jurdica, moral, religiosa,
educacional, cultural, assistencial, psicolgica, econmica,
financeira e social.
Entre ns ela se estabelece pelo casamento civil como
tambm pelo casamento religioso de efeito civil. O primei
ro regido pela Lei n2 6.015 (Lei de Registros Pblicos), de 31
de dezembro de 1973, em seu artigo 70, e pelo novo Cdigo
Civil, nos artigos 1.511 a 1.514. O segundo pela Lei na 1.110
(Lei que regula o reconhecimento dos efeitos civis do casa
mento religioso), de 23 de maio de 1950, e pelos artigos
1.515 e 1.516 do novo Cdigo Civil.
Desse modo, casamento e famlia formam juntos uma
nica instituio fundamental. H, porm, quem considere
o casamento um contrato e no uma instituio. H ainda
outros que o consideram como um contrato-instituio ou
como um acordo ou ainda como um ato-condio.
Fugiramos ao nosso tema se aqui retratssemos as teses
que consideram o casamento como contrato ou o casamen
to como instituio. Fiquemos com a segunda hiptese,
casamento como sendo juntamente com a famlia as duas
metades de uma mesma instituio.
Atualmente deve ser dada nfase ao que se denomina
entidade familiar'. Ela se acha expressamente referida nos
pargrafos 3a e 4a, do artigo 226, da Constituio Federal.
As hipteses ali elencadas so as seguintes: l ) a 'unio
estvel entre o homem e a mulher; 2a) a comunidade' for

21
Orlando de Almeida Secco

mada pela me e os seus descendentes; 3) a comunidade


formada pelo pai e os seus descendentes.
A famlia, como tradicionalmente sempre tem sido
concebida, isto , constituda pelo casamento civil ou pelo
casamento religioso de efeitos civis, no sofreu grandes
alteraes diante das inovaes acima mencionadas e nem
mesmo em face da nova codificao civil. Sob este ltimo
aspecto, parece-nos at mesmo que o seu sentido jurdico
resultou grandemente fortificado e bem mais prestigiado.
O novo Cdigo Civil d bem a idia disso! Vejam-se alguns
exemplos: a) o estabelecimento da comunho plena de vida
com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
(art. 1.511); b) o estmulo para a realizao do casamento
desde a idade de 16 anos, tanto para a mulher quanto, a
partir do novo Cdigo Civil, para o homem (art. 1.517); (obs.
Pelo Cdigo Civil anterior, a idade mnima para o homem
casar-se era de 18 anos); c) a assuno mtua pelos cnju
ges da condio de consortes, companheiros e respons
veis pelos encargos de famlia (art. 1.565); d) os deveres de
ambos os cnjuges no tocante a: fidelidade recproca; vida
em comum no domiclio conjugal; mtua assistncia; sus
tento, guarda e educao dos filhos; respeito e considera
o mtuos (art. 1.566); e) a direo da sociedade conjugal
(art. 1.567); f) as obrigaes de cada um dos cnjuges (art.
1.568); g) os regimes de bens entre os cnjuges (arts. 1.639
e seguintes).
Vale ressaltar-se que cnjuge uma palavra de gran
de magnitude e de definio restrita, porque significa cada
um dos casados em relao ao outro. Ningum mais alm
deles, nem mesmo os companheiros da chamada unio
estvel!
Questiona-se ainda acerca da famlia resultante da
unio estvel e companheirismo entre pessoas do mesmo
sexo, tema que vem merecendo em alguns pases euro
peus, e mesmo nos Estados Unidos da Amrica do Norte,

22
Introduo ao Estudo do Direito

certo reconhecimento social, como tambm alguma forma


de proteo legal, o que se sabe em decorrncia de deci
ses tornadas mundialmente conhecidas, mormente a par
tir do ano 2000. So exemplos disso, a Holanda, particular
mente em Amsterdam, onde adotado o contrato de vida
em conjunto ( Samenleven"), a Dinamarca e a Blgica.
Mais recentemente, passaram a reconhecer a unio
entre pessoas do mesmo sexo o Reino Unido (United
Kingdom - UK), com a Civil Partnership (Parceria Civil'),
alm da Espanha e do Canad.
Nos Estados Unidos, como afirmamos acima, j despon
ta tambm um certo reconhecimento dessas unies apesar
da forte resistncia poltica e governamental! E a denomina
da parceria domstica", que reconhecida e pode ser regis
trada na Califrnia, no Hava e em Massachusetts. J
Vermont e Connecticut apenas aprovaram a legalizao da
unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Em Nova York
reconhecida a parceria domstica para fins de direitos e
benefcios, desde que o registro tenha sido feito em outra
cidade ou em outro estado norte-americano.
Aqui no Brasil, pas de religio predominantemente
Catlica Apostlica Romana, esse tema continua sendo
bastante polmico, da porque preferimos apenas transcre
ver um trecho do pronunciamento elucidativo feito pelo
carismtico Papa Joo Paulo II, falecido em 2005, publicado
no LOsservatore Romano" do dia 25/11/2000:

Si registrano sempre pi casi in cui il legislatore e il


magistrato perdono la consapevolezza dei valore giuri-
dico e sociale specifico delia famiglia, e in cui se mos-
trano pronti a porre sullo stesso piano legale altre forme
di vita comune...".

( Vem-se cada vez mais casos em que o legislador e o


magistrado perdem a conscincia dos valores jurdico e

23
Orlando de Almeida Secco

social especficos da famlia, e outros que se demons


tram dispostos a por em um mesmo plano legal outras
formas de vida em comum... ).

E prossegue Sua Santidade:

"...formas de vida em comum essas que geram numero


sas confuses no mbito das relaes conjugais, fami
liares e sociais, negando de certa forma o valor do
empenho especfico de um homem e de uma mulher, e
o valor social fundador de um empenho como esse".

Dito isso, eis porque optamos por remeter todos os


interessados s nossas obras jurdicas especficas do
Direito de Famlia bem como jurisprudncia (decises
judiciais de rgos colegiados, os Tribunais) especializada
a respeito desse tema, j que por enquanto interessa-nos
apenas a famlia constituda pelo casamento civil vlido,
como instituio fundamental que ela .
Quanto quantidade de casamentos, a famlia pode
ser de dois gneros: monogmica e poligmica.
A famlia monogmica a usual, constituindo-se pelo
casamento de um homem com uma mulher, a perdurar at
a morte de um dos cnjuges ou at que ocorra uma das
demais hipteses previstas em lei para a dissoluo da
sociedade conjugal.
No Brasil adotamos a famlia monogmica. Ela se acha
amparada pela Constituio Federal, em seu artigo 226 e
pargrafos, nos seguintes termos:

A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do


estado. Pargrafo 1&- O casamento civil e gratuita a
celebrao; Pargrafo 22 - O casamento religioso tem
efeito civil, nos termos da lei; Pargrafo 3a - Para efeito
da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel

24
Introduo ao Estudo do Direito

entre o homem e a mulher como entidade familiar,


devendo a lei facilitar sua converso em casamento .

Famlia poligmica aquela em que um homem pode


r simultnea ou sucessivamente se casar com duas ou
mais mulheres, e vice-versa.
A poligamia admite, pois, duas espcies:

1. Poliginia - casamento de um homem com duas ou


mais mulheres, o que era encontrado em povos
antigos para os quais prevalecia a idia de que a
mulher era uma propriedade do marido e de que
este, quanto mais rico fosse, maior nmero de
esposas poderia possuir como formas de poder e
de ostentao. Na Grcia e na Roma antigas era
comum a poliginia. Tribos africanas e indgenas
americanos tambm a adotavam. J os muulma
nos at hoje a adotam.
2. Poliandria - casamento de uma mulher com dois
ou mais homens, encontrado tambm em povos
antigos e onde era constatada uma prepondern
cia numrica de nascimentos de filhos homens.
Porque nasciam mais homens do que mulheres,
em alguns povos era prtica habitual o infantic-
dio feminino, isto , a morte provocada das crian
as que nascessem com o sexo feminino.
Adeptos da poliandria eram os tibetanos (Tibete),
os cingaleses (Ceilo) e os indianos (ndia) e
ainda so at hoje os esquims (Groenlndia).

Propriedade a segunda instituio fundamental.


Ao abordarmos o tema mundo cultural, afirmamos ser
o mesmo constitudo por seres humanos e pelas coisas que
estes produzem para viver como tambm para lhes propi

25
Orlando de Almeida Secco

ciar melhores condies de vida; o mundo da produo de


bens, que s ao homem dado fazer.
Uma vez produzidos os bens, fica ressaltado de plano
o problema da propriedade, pois tudo aquilo que se realize
h de ter um dono.
Muitos autores j disseram, e com fundadas razes,
que a propriedade, pelas suas naturais implicaes, o
sustentculo no s do sistema social como at mesmo do
sistema poltico de um povo.
HERMES LIMA, inclusive, afirma:

Atribuir a propriedade, usufruir a propriedade, consti


tuem problemas em tomo dos quais a opo poltica se
processa."
(...) No sistema legal da propriedade est a espinha
dorsal dos sistemas sociais e dos regimes polticos".

O renomado autor, concluindo o seu pensamento,


esclarece que no mundo contemporneo h a prevalncia
da forma privada no que se refere propriedade dos bens
de uso (mveis, imveis etc.) e dos bens de consumo (ali
mentos, vesturio etc.) e, da forma socializada, no que con
cerne aos bens de produo (usinas, fbricas, terras em
zonas rurais, meios de transporte etc.).
Neste sculo XXI, entretanto, dadas as crescentes difi
culdades de natureza econmica pelas quais passam
quase todos os pases desenvolvidos e industrializados, a
tendncia observada est sendo no sentido de os Estados
(naes soberanas) desfazerem-se dos pesados encargos
que tm sufocado os seus oramentos, e por isso mesmo
vem sendo adotada a chamada desestatizao ou privati
zao, que nada mais do que a passagem para a iniciati
va privada de tudo aquilo que tradicionalmente ficava cen
tralizado em poder do Estado.

26
Introduo ao Estudo do Direito

Nessa linha de pensamento, aqui no Brasil, por exem


plo, o artigo 173 da Constituio Federal passou a discipli
nar o seguinte:

"Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a


explorao direta de atividade econmica pelo Estado
s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei

No artigo 21, incisos X e XI, do texto constitucional


federal, vem-se exemplos das atividades que ainda so
mantidas ou exploradas pela Unio, diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso.
Por sua vez, o artigo 177 declara:

"Constituem monoplio da Unio:


I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e
gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
I I - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e a exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes das atividades previstas
nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de
origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio
de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs
natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o repro-
cessamento, a industrializao e o comrcio de min
rios e minerais nucleares e seus derivados" .

Estado a terceira instituio fundamental.


No conceito moderno Estado a centralizao, dentre
outros, dos poderes poltico, administrativo, legislativo,

27
Orlando de Almeida Secco

judicirio, econmico, financeiro, oramentrio e militar de


um povo, com territrio prprio e dentro do qual prevalece a
sua soberania, que deve ser respeitada pelos demais povos.
O Estado configura-se assim como sendo um organis
mo complexo, centralizado, com governo e territrio pr
prios, constituindo-se, destarte, em uma nao poltica e
juridicamente organizada, dotada de soberania de tal
ordem que deve ser reconhecida e respeitada pelas demais
naes.
Fcil observar-se que o Estado compe-se, no mni
mo, de trs elementos distintos: povo (populao), governo
(vnculo poltico) e territrio (espao fsico).
Povo o conglomerado de pessoas interligadas por
origem racial, tradio, sentimento e idioma comum, e s
vezes at mesmo com uma religio igualmente comum, e
que por tais circunstncias, aliadas as inmeras outras,
diferencia-o de outros conglomerados populacionais de
caractersticas distintas.
Governo o vnculo poltico desse conglomerado de
pessoas; a sujeio desse conglomerado a um poder
maior dotado de autoridade legalmente constituda para
fins de administrao e de conduo aos seus propsitos e
desenvolvimento.
Iferritrio a delimitao geogrfica at a qual poder
ser exercida a soberania, sem gerar conflitos, So os limi
tes territoriais, melhor dizendo, o espao fsico at o qual
a soberania prevalece e se faz respeitar pelos demais
Estados soberanos, a includos e igualmente considerados
a superfcie (solo), o subsolo, rios, lagos, mares interiores,
golfos, baas, portos, o espao areo e o mar territorial.
Este, alis, o denominado territrio real. H ainda a ser
considerado o territrio ficto, representado pelos navios e
embarcaes de guerra onde quer que se encontrem,
desde que ostentando o pavilho do pas; os navios mer
cantes em alto-mar; as aeronaves de guerra onde quer que

28
Introduo ao Estudo do Direito

se encontrem; as aeronaves comerciais sobrevoando o alto-


mar e a grande altura os territrios de outros povos; as
sedes das embaixadas e dos consulados.
As instituies fundamentais da sociedade humana
fazem ento pressupor a existncia de outras de importn
cia menos relevante.
De fato, famlia, propriedade e Estado so as institui
es que, segundo A. MACHADO PAUPRIO:

Correspondem, respectivamente, s necessidades de


reproduo, manuteno e deesa dos homens",

So, justamente por isso, consideradas fundamentais.


Mas h instituies secundrias, das quais so exem
plos a Constituio, o Parlamento, os Partidos Polticos, os
Tfrbunais, o Ministrio Pblico, a Escola, a Universidade, a
Igreja, os Sindicatos, as Associaes de Classe, as
Academias de Letras, de Belas-Artes e de Cincias, todas
elas voltadas para a complementao da instituio funda
mental Estado. O divrcio e a separao judicial para a ins
tituio fundamental famlia/casamento. O contrato para a
instituio propriedade.
A diferena entre ambas que as fundamentais se
fazem presentes em praticamente todo e qualquer tipo de
sociedade humana por mais rudimentar que seja, enquan
to as secundrias, como complementos que so daquelas,
podem ser encontradas em uma sociedade e, no entanto,
faltarem em outra.
Inegvel, porm, que juntas essas instituies - fun
damentais e secundrias - so as responsveis pela orga
nizao da sociedade, alicerando-a e estruturando-a,
como inicialmente dissemos.
Cumpre ainda assinalar-se a existncia de uma teoria
acerca da instituio, atribuda ao francs Maurice Jean
Claude Hauriou, autor de La theorie de 1institution et de

29
Orlando de Almeida Secco

fondations", obra datada de 1925. Estamos referindo-nos


Teoria da Instituio.
Para Maurice Hauriou o Direito tem a sua origem na
'instituio', esta exercendo influncia em seu prprio inte
resse. Significa dizer-se que a instituio cria um ambiente
propcio ao surgimento da Ordem Jurdica, cuja finalidade
justamente torn-la realidade, proteg-la, e at mesmo
perpetu-la.

30
Captulo III
A s Diversas Concepes do Direito

9. Direito Natural - 10. Direito Positivo -11. Direito Objetivo e Direito


Subjetivo.

9. A expresso Direito Natural" teve a sua origem na


Antigidade.
Os filsofos gregos aprimoraram-na (Teoria Jusnatu-
ralista do Estoicismo). Foram, porm, os jurisconsultos roma
nos que a consagraram quando promoveram a diviso trico-
tmica do Direito Romano em: ius civile" (Direito Civil),
us gentium" (Direito das Gentes') e ius naturale (Direito
Natural). Nessa tripartio, o ius civile" era o direito priva
tivo dos cidados romanos, o ius gentium era o extensivo
aos estrangeiros, e o ius naturale eram os princpios nor-
teadores, colocados acima do arbtrio do homem, extrados
filosoficamente da natureza das coisas, visando solucionar
ou inspirar a soluo dos casos concretos.
O Direito Natural, sem dvida, foi um fator essencial
ao progresso das instituies jurdicas da velha Roma.
Posteriormente, sob a influncia da Igreja e permane
cendo durante toda a Idade Mdia, prevaleceu a idia de
que os princpios componentes do Direito Natural decor
riam da inteligncia e da vontade divinas (Teoria
Jusnaturalista do Teologismo). Assim, passou-se a admitir
serem tais princpios atribudos a Deus, com base na con
cepo de Santo Toms de Aquino acerca da existncia de
uma "Lei Eterna, prpria do conhecimento de Deus, atra
vs da qual foi ordenado o Universo.
O Direito Natural era, pois, uma verso parcial da Lei
Eterna relativa conduta humana.

31
Orlando de Almeida Secco

Nos tempos modernos, inicialmente com HUGO GRO-


TIUS e, mais tarde, com EMMANUEL KANT, a nova concep
o adotada foi no sentido de que os fundamentos do
Direito Natural no decorriam nem da natureza das coisas,
nem de Deus, mas, sim, da razo humana (Tteoria Jusnatu-
ralista do Racionalismo).
HERMES LIMA atento e sensvel s existncias das
concepes estica, teolgica e racional, definiu ento o
Direito Natural como sendo:

"... princpios que, atribudos a Deus, Razo ou havi


dos como decorrentes danatureza das coisas", inde
pendem de conveno ou legislao, e que seriam
determinantes, informativos ou condicionantes das leis
positivas.

Na poca contempornea, como bem assinalou A. L.


MACHADO NETO, o novo Direito Natural, sofrendo o emba
te da crtica histrica, dos estudos etnogrficos, da
Sociologia, no teve alternativa para estar altura dos tem
pos, seno a de fazer uma teoria de contedo varivel.
Significa dizer-se que os princpios do Direito Natural at
ento tidos como Universais, eternos e imutveis, passa
ram a serem concebidos sob a forma evolutiva, com dina
mismo, portanto.
A RUDOLF STAMMLER deve a atual concepo do
Direito Natural possuindo contedo varivel.
Em resumo, podemos dizer que o Direito Natural so
princpios imanentes razo do homem, independentes da
sua vontade, atuando como fonte de inspirao, de orienta
o e de complementao ao ordenamento jurdico de
todos os povos e aos seus direitos positivos.
Na realidade, os princpios que constituem o chamado
"Direito Natural formam a idia do que seja, segundo a
razo humana, o justo por natureza .

32
Introduo ao Estudo do Direito

justo por natureza, por exemplo, como acentua


MIGUEL REALE, que as crianas no podem se casar, ou
firmar contratos vlidos.
A realizao da justia decorrer, pois, de atingirem-
se valores racionalmente concebidos e aceitos, como os
dos exemplos indicados. Caber ento aos homens, apli
cando na prtica tais princpios inspiradores e norteadores,
ensejarem a criao de preceitos normativos da conduta
humana, vindo a constituir o chamado justo por lei ou
justo legal .
Entretanto, em nossos dias, a determinao desses
valores passou a ser objeto de profundos estudos que vm
a constituir a chamada Axiologia ou Teoria dos Valores".
MACHADO NETO d como totalmente superado, face
moderna axiologia fenomenolgica, todo e qualquer jus-
naturalismo. Entende que:

"O direito natural, longe de ser cincia, era apenas


ideologia, tolervel num tempo em que os instrumentos
tericos da filosofia no tinham ainda sido conveniente
mente elaborados para a explorao fecunda do proble
ma dos valores, e hoje inteiramente superada pela fun
damentao axiolgica jurdica ()".

MIGUEL REALE, em linha de raciocnio diversa, colo


ca o Direito Natural em termos de axiologia e diz:

A experincia histrica demonstra que h determina


dos valores que, uma vez trazidos conscincia histri
ca, se revelam ser constantes ticas inamovveis que,
embora ainda no percebidas pelo intelecto, j condi
cionavam e davam sentido prxis humana".

Assim, para REALE, so constantes axiolgicas que


formam o cerne do Direito Natural , deles se originando os

33
Orlando de Almeida Secco

Princpios Gerais do Direito, comuns a todos os ordenamen


tos jurdicos. Para ele, a axiologia no torna o Direito
Natural superado, ao contrrio, d-lhe essncia.
Ao nosso modo de ver, de fato, no pode ser negada
ainda nos dias atuais a existncia do "Direito Natural , ao
menos como sendo um complemento do Direito Positivo ,
ambos constituindo uma s unidade para integrao do
direito vigente.
Na verdade, a partir do sculo XVIII observou-se um
declnio do jusnaturalismo, visto ter sido a corrente crist
colocada em flagrante desprestgio pela corrente raciona-
lista e, ainda, pelo engrandecimento ento observado do
positivismo.
Na poca Contempornea, entretanto, aps o longo
perodo de regncia pura do sociologismo positivista, ve
mos ressurgir o Direito Natural com fora e vigor universal.
Assim, embora reconheamos ter havido um declnio
do jusnaturalismo no passado, h nesta poca um sensvel
florescimento. Corroborando tal afirmao, basta que se
mencionem os seguintes nomes de relevo; STAMMLER
(Alemanha), DEL VECCHIO (Itlia), LEGAZ Y LACAMBRA
e GALN Y GUTIRREZ (Espanha), MONCADA (Portugal),
GU1SAN (Sua), GNY, DELOS, DE LA PRIERE, MARC
REGLADE e LE FUR (Frana), DABIN e LECLERCQ
(Blgica), ADLER, HUTCHINS e LUCEY (Estados Unidos),
PAULINO JACQUES e F. MONTORO (Brasil).
Ratificando ainda mais o nosso ponto de vista, com
provam a existncia do Direito Natural" em nossos dias
atuais:

1. Declarao dos Direitos do Homem , na ONU,


em 10 de dezembro de 1948.
2. VII Congresso Internacional do Direito
Comparado", em Upsala, no ano de 1966, quando

34
Introduo ao Estudo do Direito

um dos temas tratados foi a contribuio do Direi


to Natural para o Direito Positivo.

10 . "Direito Positivo" so normas de conduta, legisla


das ou provenientes do costume, que estando em vigor ou
tendo vigorado em certa poca, disciplinam ou disciplina
ram o inter-relacionamento, a convivncia do homem.
O conceito de Direito Positivo que damos, bastante
amplo como pode ser constatado, abrange no s o direito
em vigor {direito vigente) como o j fora de vigor (direito
histrico), o direito escrito (direito codificado e legislado)
como tambm o direito no escrito (direito costumeiro ou
consuetudinrio).
Na realidade, o Direito Positivo apresenta-se como
sendo o verdadeiro objeto do estudo do jurista. Da a sua
importncia vital para o aluno iniciante em um curso jurdico.
Alguns autores preferem considerar o Direito
Positivo apenas o direito vigente e o direito legislado,
excluindo o direito histrico e o costumeiro. Partem certa
mente da confuso usual entre positividade e vigncia.
Convenhamos que o direito histrico, embora no
mais estando em vigor, reconhecidamente ter vigorado
em algum perodo, da concluir-se ter sido ele eficaz no pas
sado. Nessa eficcia que est a positividade. Embora ces
sada a vigncia, a positividade permanece. A lei que no
mais vigora, no mais produz qualquer efeito. Tbdavia, per
manece como um marco histrico dentro da conjuntura jur
dica do Pas. Tnto isso verdade, que o direito histrico
muita vez utilizado para fins de interpretar-se uma lei
nova. Vai-se buscar na lei j revogada o provvel sentido da
lei posterior. Se a positividade no permanecesse, tal mto
do comparativo seria uma inutilidade.
Por outro lado, embora em nosso Pas o direito seja o
legislado, temos que admitir que h povos cujo direito se

35
Orlando de Almeida Secco

apresenta sob a forma costumeira ou consuetudinria. Para


tais povos o "Direito Positivo no-escrito.
Pelas razes acima expostas, o nosso conceito de
"Direito Positivo amplo, abrangendo, alm do direito
vigente e legislado, o direito histrico e o costumeiro.
Na mesma linha de entendimento, DOURADO DE
GUSMO, para quem o "Direito Positivo :

o direito histrico e objetivamente estabelecido, efeti


vamente observado, encontrado em leis, cdigos, trata
dos internacionais, costumes, regulamentos, decretos
etc. (...) o sistema de normas objetivamente estabele
cidas, seja na forma legislada, seja na consuetudinria".

O mesmo renomado jurista compara ento o "Direito


Positivo com o Direito Natural e assim se expressa:

"O Direito Positivo o direito que depende da vontade


humana, seja na forma legislada (lei, estatuto, regula
mento, tratado internacional etc.) seja na consuetudi
nria (costume), em ambas objetivamente estabeleci
do, enquanto o Direito Natural o que independe de
ato de vontade, por refletir exigncias sociais da natu
reza humana, comuns a todos os homens, razo pela
qual o direito positivo seria histrico e vlido em espa
os geogrficos determinados ou determinveis, isto ,
para determinado Estado ('direito brasileiro, direito
norte-americano etc.) ou para vrios Estados (direito
internacional), podendo perder a sua validade por deci
so legislativa do governo (lei, decreto-lei etc.), enquan
to o direito natural seria vlido no espao social (...)
cuja validade no pode ser afetada por qualquer le i" .

11. Direito Objetivo e Direito Subjetivo , luz da


moderna cincia jurdica, devem ser tratados conjuntamen

36
Introduo ao Estudo do Direito

te, por se tratar de uma mesma coisa vista por ngulos dife
rentes.
H entre ambos total correspondncia, porque so na
realidade posies distintas do Direito e este um nico
sistema lgico e normativo.
O direito sob o ponto de vista objetivo a norma ou o
conjunto de normas de conduta, enquanto que sob o ponto
de vista subjetivo o conjunto de relaes jurdicas, a
implcitos o dever jurdico e a faculdade de agir.
Esclarecendo melhor: ningum admitir a possibilida
de de existir direito para uma pessoa independentemente
de uma norma criadora desse direito. Esta sempre o pres
suposto lgico daquele justamente porque a norma jur
dica que gera e que garante direitos. Para que a subjetivi
dade se possa manifestar, faz-se mister que a pretenso
esteja objetivamente prevista e garantida. A vinculao
que h entre a subjetividade e a objetividade do direito
patente, como se pode facilmente constatar.
O Direito Objetivo", portanto, o conjunto de normas
em vigor e que constituem o ordenamento jurdico. Sendo
normas, ele - Direito Objetivo - que dispe acerca da con
duta de cada um, regulando-a, disciplinando-a. Assim,
Direito Objetivo , como os romanos chamavam, norma
agendi (norma de ao', norma de conduta).
Toda e qualquer norma ou regra jurdica essencial
mente um direito no sentido objetivo porque estabelece e
ordena acerca de determinada conduta, isto , a respeito
de determinada maneira de agir.
O Direito, objetivamente considerando-se, o visto sob
o seu ngulo externo, dirigindo-se a todos os homens e a
estes impondo coercitivamente formas de comportamento.
O Direito Subjetivo , em contrapartida, sendo a nor
ma tomada em relao ao sujeito, ao indivduo, a prpria
conduta deste, regulada, disciplinada. O Direito, subjetiva
mente apreciado, , portanto, o visto sob o seu ngulo inter

37
Orlando de Almeida Secco

no; o caracterizado pela atitude pessoal de cada indivduo


de acordo com o que ficara estabelecido pela norma de agir,
pela norma de conduta. o poder de cada sujeito atuar em
consonncia com o disposto pela norma jurdica.
Assim, o Direito Subjetivo facultas agendi (fa
culdade de ao', faculdade de conduta), conforme enten
diam os romanos.
O Direito Subjetivo sendo, como dissemos antes, o
conjunto de relaes jurdicas, h que ser forosamente
examinado sob dois aspectos: do dever jurdico e o da
faculdade jurdica.
De fato, ao fazerem-se quaisquer referncias s rela
es jurdicas, implicitamente devero ser considerados,
de um lado, o dever jurdico e, do outro lado, a faculdade
jurdica. Esclareamos melhor: se o proprietrio de um im
vel resolve alug-lo a algum, surge entre ambos, proprie
trio e inquilino, uma relao jurdica. relao jurdica
porque a locao obedece aos ditames das normas jurdi
cas especficas. O inquilino (locatrio) assume atravs do
Contrato de Locao a obrigao de pagar mensalmente os
aluguis. Isso um exemplo tpico de dever jurdico. O pro
prietrio do imvel (locador), por sua vez, em razo do
mesmo contrato, passa a ter o direito - previsto e garanti
do por uma norma jurdica (Direito Objetivo) - de exigir
desse seu inquilino o cumprimento da obrigao assumida,
ou seja, o pagamento dos aluguis. Esse direito o que
chamamos de faculdade jurdica. Assim, para que o locador
possa exercer a faculdade jurdica de cobrar o que lhe
devido, necessrio antes de tudo que uma norma no s
preveja como tambm assegure esse seu direito e, em con
seqncia, imponha a outrem, no caso o locatrio, a obriga
o, o dever jurdico. A est configurada, claramente, a
vinculao do Direito Subjetivo ao Direito Objetivo . No
exemplo que acabamos de oferecer, no poderia haver o
"Direito Subjetivose a pretenso do locador no estivesse

38
Introduo ao Estudo do Direito

devidamente tutelada por uma norma jurdica, norma essa


que vem a ser propriamente o Direito Objetivo".
A mesma norma que determina a faculdade jurdica
de uma parte faz com que, concomitantemente, correspon
da um dever jurdico para a outra parte. No exemplo dado,
pretenso do locador dever forosamente corresponder
um dever, uma obrigao do locatrio.
Mas por que o termo faculdade jurdica (facultas
agendi")?
Utilizando-se o mesmo exemplo dado, notamos que
duas hipteses se evidenciam. O locador, embora possua o
direito de exigir do locatrio o pagamento dos alugueres
(aluguis), isto , o cumprimento do dever assumido por
este, poder, ou no, exercer tal direito - previsto e garan
tido - conforme o seu livre arbtrio.
Nada absolutamente o pressiona. Assim, embora o
locador possua um direito, ele poder exerc-lo ou no.
mera opo sua a de agir ou de simplesmente manter-se
inerte, sem nada cobrar do inquilino.
O Direito Subjetivo uma faculdade jurdica porque
caracteriza uma possibilidade do seu titular de exigir o
cumprimento de um dever, mas no impe, absolutamente,
que assim proceda. D a possibilidade de agir, mas no
exige tal ao. E, assim, opcional, facultativo; da a termi
nologia usual.
A falta de interesse do titular em agir no acarreta
como se possa presumir a extino do Direito Subjetivo ,
o qual persiste. At porque, h casos em que esse direito
prevalece mesmo contra a vontade do titular, a exemplo do
que ocorre com o empregado que trabalha em um horrio
noturno e que no se interessa por receber a sua remune
rao acrescida de vinte por cento, pelo menos, sobre a
hora diurna, como dispe a respeito a Consolidao das
Leis do Trabalho, no artigo 73. Se o empregado no deseja

39
Orlando de Almeida Secco

receber esse acrscimo, no tem vontade ou no tem inte


resse, ainda assim o seu direito subsiste, no perece.
O "Direito Subjetivo , pois, nos dizeres de FLSCOLO
DA NBREGA, :

Esse poder conferido pelo direito para a realizao de


interesses humanos (...) .
Ifem um direito subjetivo, todo aquele que pode utilizar
a garantia do direito objetivo para a realizao de um
interesse prprio (...).
Direito subjetivo o poder de agir, garantido pelo direi
to objetivo, para a realizao de um interesse vital. a
faculdade de adotar um comportamento conforme o
direito objetivo: ou, em termos mais precisos, o poder
de fazer o que a lei no probe e de no fazer o que a lei
no ordena".

40
Captulo IV
Ordenamento Jurdico

12. Conceito - 13. Princpios - 14. Elementos - 15. Ordenamento


Jurdico Brasileiro - 1 6 . Dever jurdico - 1 7 . Conflitos de interesses e
suas composies.

12. So inmeras e complexas as relaes estabeleci


das entre os indivduos que integram a sociedade. E como
se no bastasse que assim fosse, a cada dia, a cada
momento, novas situaes surgem, trazendo sempre a pos
sibilidade de conflitos incomuns e, em conseqncia,
ameaando a harmonia, a paz enfim da coletividade.
Da afirmar-se que medida que se multiplicam as
hipteses de relacionamento dos indivduos, maiores so
as possibilidades de conflitos e mais extensos se tornam os
horizontes do Ordenamento Social. Esse ordenamento deve
e precisa acompanhar a evoluo dos relacionamentos dos
indivduos, lado a lado.
Basicamente voltado para a manuteno ou o restabe
lecimento do equilbrio das relaes intersubjetivas, o
Ordenamento Social exerce um verdadeiro poderio e con
trola tais relacionamentos atravs da Educao, da
Religio, da Moral etc.
Ibdavia, por mais variadas e complexas que sejam as
relaes entre os indivduos, h o Direito de acompanh-las
tambm, no mensurando dificuldades nem visualizando
quaisquer limitaes, por maiores que elas sejam.
H, assim, uma Ordem Social ou um Ordenamento So
cial, que se caracteriza por uma complexa estrutura de
princpios, regras, conceitos e mtodos que todos os mem
bros integrantes de uma sociedade devem observar e res

41
Orlando de Almeida Secco

peitar, tornando possvel a coexistncia de maneira pacfi


ca, organizada e progressista.
Paralelamente a essa Ordem Social h ento uma
Ordem Jurdica, isto , um Ordenamento Jurdico.
Mas a Ordem Jurdica difere da Ordem Social, embora
tenham em comum a mesma finalidade: organizao e dis-
ciplinamento da sociedade.
Na realidade, a Ordem Jurdica uma das partes inte
grantes da Ordem Social e pode ser conceituada como
sendo a organizao e disciplinamento da sociedade reali
zada por intermdio do Direito. a organizao e o discipli
namento da sociedade concretizada atravs de normas
exclusivamente jurdicas.
Implicitamente, no conceito de Ordem Jurdica est a
idia da manuteno da paz e da ordem pela lei. At onde
consigam chegar as relaes sociais, nas suas mais varia
das formas e independentemente dos seus graus de com
plexidades, haver o Direito de fazer-se tambm presente,
disciplinando-as, regulamentando-as, ordenando-as. Nada
absolutamente poder escapar ao seu controle e sua efi
ccia normativa. H ento uma coincidente linha demarca-
tria, de modo que o Direito sempre atinge o ponto mais
longnquo at o qual as relaes sociais tenham alcanado.
Variam os autores ao procurarem conceituar o que
venha a ser a Ordem Jurdica. Ponto comum, contudo, entre
os mais renomados, a afirmativa de que a Ordem Jurdica
o sistema de legalidade do Estado".
De fato, no h que se negar que ela constitua um ver
dadeiro sistema legal compreendendo no s os atos legis
lativos (leis ordinrias, medidas provisrias etc.) como
todas as demais fontes disposio do Direito, estando
implcitos os tratados internacionais, as sentenas, os con
tratos, a analogia, os costumes, os princpios gerais de
direito etc.

42
Introduo ao Estudo do Direito

Somente com tal amplitude poder-se- considerar a


Ordem Jurdica. Ela no pode mesmo ficar restrita apenas
s leis. Tbndo a incumbncia de dar soluo a todos os con
flitos de interesses, se se pautasse exclusivamente nas
leis, certamente a Ordem Jurdica no poderia cumprir pre
cisamente a sua misso. Isso porque nem sempre existe lei
que possa ser aplicada ao caso concreto surgido no vasto e
complexo campo do relacionamento dos indivduos. E,
como bvio, na ausncia da lei, outros recursos tero que
ser utilizados.
Variam tambm os autores, ora referindo-se Ordem
Jurdica" e ora ao Ordenamento Jurdico . Entendemos
que entre elas no haja diferena considervel, podendo as
expresses ser tidas como idnticas, pois se referem a uma
mesma objetividade.
Ordenamento Jurdico ou Ordem Jurdica o sis
tema de legalidade do Estado. a organizao e discipli-
namento da sociedade atravs do Direito. a parte do
Ordenamento Social que estabelece ou restabelece a
ordem e a segurana, o equilbrio enfim das relaes inter-
subjetivas, pelo Direito, neste compreendidas no s as
normas jurdicas como todas as demais fontes componen
tes do sistema de legalidade do Estado.

13. Sendo o Ordenamento Jurdico" um sistema,


imperioso torna-se dizermos que ele possui uma estrutura
o. No poderiam as leis, os contratos, os tratados e todos
os demais componentes permanecer sem qualquer cone
xo entre si.
Por essa razo, ADOLF MERKEL exps, e HANS KEL-
SEN adotou, uma teoria pela qual se admite que as normas
que do sentido ao Direito de um pas so entrelaadas e
mantm entre si relaes de fundamentao ou derivao,
vindo a constituir uma estrutura especfica que o
Ordenamento Jurdico .

43
Orlando de Almeida Secco

Do exposto, pode-se concluir que a estruturao do


Ordenamento Jurdico" se faz em obedincia a dois prin
cpios:

a) entrelaamento;
b) fundamentao ou derivao.

Pelo princpio do entrelaamento, as leis, contratos,


tratados, sentenas e todas as demais fontes, no se encon
tram livres e em estado de isolamento; esto, isto sim, inter
ligadas e entrelaadas, constituindo um todo harmonioso.
fcil concluir que, se no houvesse tal interligao, os
conflitos entre leis e contratos, entre sentenas e leis etc.,
seriam reiterados e constantes, acarretando conseqente
mente o desequilbrio e a desintegrao do prprio sistema.
O princpio da fundamentao ou derivao estabele
ce que as normas se fundam ou derivam de outras normas,
constituindo uma verdadeira linha de descendentes suces
sivos a partir de um ascendente comum. O ascendente
comum que d origem a tudo a norma fundante ou funda
mental. Os descendentes so as normas fundadas.
A importncia desse princpio, que ser mais aprofun-
dadamente estudado quando tratarmos da hierarquia das
leis, que, derivando uma norma das outras e todas de um
ascendente comum, elas seguem uma linha lgica e formal
de idias bsicas, eliminando assim toda sorte de incom
patibilidades que certamente ocorreriam se no houvesse
tal fundamentao.

14. O Ordenamento Jurdico h que se apresentar


estruturado de uma forma tal que possa dar soluo a
todos os casos e questes suscitadas na prtica.
Devendo o Direito acompanhar, como j dissemos
anteriormente, o evoluir das relaes sociais, no poder,
pois, deixar a descoberto, sem dar soluo, qualquer litgio

44
Introduo ao Estudo do Direito

ou conflito capaz de abalar o equilbrio, a harmonia, a


ordem e a segurana da sociedade.
Mas, como se sabe, nem sempre a lei abrange a tota
lidade das hipteses possveis na prtica. Como se v,
pode ocorrer que num dado momento surja um conflito
resultante de uma situao ainda no prevista em lei.
Sendo a lei omissa, isto , lacunosa acerca da hiptese,
ficar o conflito suscitado sem soluo? Logicamente que
no! Somos daqueles que entendem poder existir lacunas
na lei, mas o Direito ter sempre que dispor de outros
meios para promover a composio de um conflito, por
mais indito que este seja. Logo, pode haver lacunas na lei,
mas, no Direito, no haver jamais!
O "Ordenamento Jurdico" , pois, completo, auto-
suficiente.
Como o Ordenamento Jurdico no se constitui
somente de leis, podemos ento afirmar que a sua estrutu
ra, a sua sistemtica, possui diversos elementos essen
ciais. Enumeremos ento os principais elementos que com
pem a estrutura do "Ordenamento Jurdico , independen
temente da importncia ou prevalncia que possa existir
entre eles, assinalando desde j que a relao no est
completa:

a) Constituio;
b) Leis Constitucionais (Emendas e Leis
Complementares Constituio);
c) Leis Ordinrias;
d) Tratados, Acordos, Atos e Convenes Interna
cionais;
e) Leis Delegadas;
f) Decretos-leis. (Obs.: ver o art. 25, 1- e 2-, do
Ato das Disposies Constitucionais Transit
rias, convertendo-os em Medidas Provisrias' );
g) Regulamentos;

45
Orlando de Almeida Secco

Ta) Decretos, Medidas Provisrias, Decretos Legisla


tivos, Resolues;
i) Portarias, Atos Normativos, Circulares etc.;
i) Contratos em geral, inclusive os Contratos Cole
tivos de Trabalho;
D Analogia;
m) Costumes;
n) Princpios Gerais de Direito;
o) Doutrina;
P) Jurisprudncia.

Pode-se assim ter idia, ainda que superficial, de


quantos elementos contribuem para a formao estrutural
de um "Ordenamento Jurdico , permitindo ao Direito atin
gir sua finalidade precpua.

15. O Ordenamento Jurdico brasileiro est funda


mentalmente estruturado com os elementos que acabamos
de mencionar. Tais elementos, contudo, para terem efic
cia, h que atender a uma condio indispensvel: obe
dincia aos ditames da Constituio. Isso porque o nosso
sistema de legalidade do tipo constitucionalista. Vale
dizer que todo o nosso Direito Positivo, para ter validade,
deve fundamentar-se ou derivar-se dos princpios prescri
tos pela Constituio Federal, lei fundante ou fundamental,
e que vai estabelecer os lineamentos gerais a serem obri
gatoriamente seguidos.
Assim, no nosso Ordenamento Jurdico os dispositivos
constitucionais assumem a regncia de todo o sistema.
O nosso Pas uma Repblica Federativa. Nele os
Estados tm poderes para se organizar e se reger pelas
Constituies (estaduais) e leis (tambm estaduais) que
venham a adotar; mas as suas autonomias no so ilimita
das, pois os princpios estabelecidos pela Constituio
Federal tero que ser obrigatoriamente aceitos e respeitados.

46
Introduo ao Estudo do Direito

Os Estados da Federao tm, ento, uma autonomia condi


cionada, com todos os poderes que, explcita ou implicita
mente, no lhes sejam vedados pela Constituio Federal.
Como podemos facilmente vislumbrar, h ento um
ordenamento jurdico de mbito federal, com eficcia em
todo o Pas, assim como h um ordenamento jurdico de
mbito estadual, exclusivo para cada Estado da Federao.
Mas, sem dvida, em ambos a supremacia da Constituio
Federal questo imperativa e indiscutvel.
Os municpios, "eadem ratione (pela mesma razo'),
desfrutam de autonomias tambm condicionadas. As suas
legislaes, identicamente, devem seguir os ditames da
Constituio do Estado a que pertena e, por via de conse
qncia, da prpria Constituio Federal.
Portanto, no Ordenamento Jurdico brasileiro ressalta
uma perfeita hierarquia, tendo-se na Constituio Federal o
ponto culminante do sistema, a exercer a regncia do todo.
Para exemplificar-se o entrosamento existente, tome
mos por modelo um Contrato Individual de Trabalho . As
clusulas desse tipo de contrato - para serem vlidas - h
que seguir, de plano, as normas contidas na Consolidao
das Leis do 'ftrabalho (C.L.T.), especialmente o artigo 442 e
seguintes. H, porm, determinados aspectos desse con
trato que devero - alm de obedecer C.L.T. - seguir
legislaes paralelamente existentes e que disciplinam
especificamente algumas matrias, tais como: as frias, os
reajustamentos salariais, o salrio mnimo profissional, a
indenizao ou o fundo de garantia no caso da cessao
das relaes empregatcias, dentre inmeras outras. Mas,
no s o Contrato Individual de Trabalho, como a
Consolidao das Leis do Trabalho e as demais leis espec
ficas pertinentes, por serem integrantes do Ordenamento
Jurdico, todos, sem distino, tero que obedecer aos pre
ceitos da Constituio Federal, enumerados no artigo 7fl e
seus incisos I a XXXIV; no artigo 8a, seus incisos I a VIII, e

47
Orlando de Almeida Secco

seu pargrafo nico; e, nos artigos 9a, 10 e 11. A propsito,


artigos esses que asseguram os mais contemporneos
direitos conquistados pela classe trabalhadora urbana e
rural do Pas.
Como se v, a Constituio Federal que d os linea-
mentos gerais, os quais so particularizados pelas diversas
leis sem que estas jamais fujam idia central bsica e
sem conflitarem com ela, at chegar-se ao contrato indivi
dual, cujas clusulas refletiro, necessariamente, a harmo
nia de todo o conjunto jurdico e a interligao dos seus
diversos institutos e aspectos.

16. Quanto conceituao do que venha a ser o dever


jurdico, cumpre esclarecer que ele fundamental prpria
idia de direito, como tambm essencial aos propsitos
do Ordenamento Jurdico.
No h direito que no corresponda a um dever, a uma
obrigao. O direito de algum h de ser exercido sempre
contra outrem, que em ltima anlise o responsvel pela
obrigao ou pelo dever correspondente. E mais, o direito
h de estar totalmente amparado e tutelado pelo Ordena
mento Jurdico.
Assim, o dever jurdico a conduta a que est sujeito
o responsvel por uma obrigao em decorrncia do que
estabelece a lei. a obrigao imposta pela lei, cujo cum
primento esta garante e assegura, sob pena de uma sano.
O dever jurdico, pois, fundamental prpria idia
do direito porque no se pode conceber a existncia deste
sem que, em contrapartida, exista uma obrigao. Tambm
essencial aos propsitos do Ordenamento Jurdico, por
que a organizao da sociedade pelo Direito exige que a
obrigao seja determinada por lei, justamente para que o
seu cumprimento se torne obrigatrio e garantido.
Na idia de dever jurdico est implcita conduta
imposta por lei, consistente em se fazer ou em se deixar de

48
Introduo ao Estudo do Direito

fazer alguma coisa. H, portanto, um dever jurdico positi


vo e um dever jurdico negativo.
O dever jurdico positivo quando a lei determina que
se deva agir, que se deva fazer alguma coisa; negativo
quando a lei determina que se deva omitir, isto , deixar de
fazer alguma coisa. Exemplo de dever jurdico positivo tem
com a obrigao de se fazer o pagamento, no vencimento,
de uma dvida contrada. (Novo Cdigo Civil, artigo 397.)
E, de dever jurdico negativo, com a obrigao do marido
de no prestar fiana sem a autorizao da sua esposa, e
vice-versa. (Novo Cdigo Civil, artigo 1.647, inciso III.)
Ademais, como bem salientou HERMES LIMA, todos os
deveres penais so negativos. De fato, nosso dever no
matar , "no caluniar", no furtar, no danificar , den
tre muitos outros.
Estando todos os elementos do Ordenamento Jurdico
voltado precipuamente para a tutela dos direitos, logica
mente culminam por impor deveres jurdicos. Os direitos
so garantidos e assegurados porque o descumprimento
dos deveres jurdicos acarreta sempre conseqncias
malficas a que chamamos sanes.
Basicamente, ainda dentro da temtica do dever jur
dico, esto as noes do lcito e do ilcito. a lei que forne
ce os critrios diferenciadores, os conceitos de um e do
outro. Na realidade, o dever jurdico impe ora uma ao,
ora uma omisso. Ser lcito fazer ou deixar de fazer, con
forme determinado pela lei. Ser ilcito no fazer quando a
lei determinar que se faa, e vice-versa.
Fundamentalmente, a distino existente entre o lci
to e o ilcito est no fato de que o primeiro representa tudo
aquilo que no vedado pelo Direito, logo, tudo aquilo que
juridicamente permitido, enquanto o segundo, o ilcito,
em sentido exatamente oposto, caracteriza tudo o que seja
juridicamente defeso, proibido.

49
Orlando de Almeida Secco

Era termos de extenso, o campo do lcito muito


amplo, abrangendo no s o que seja permitido pelo
Direito, como tambm o que lhe seja totalmente indiferen
te. Assim, tambm, tudo o que no chegue a ser expressa
mente permitido nem tampouco vedado. Vale dizer que se
ter como lcito o que a lei no tenha demonstrado qual
quer interesse em disciplinar, ficando ao arbtrio de cada
indivduo, consoante a sua convenincia pessoal, fazer ou
deixar de fazer. Exemplificando: no h lei que obrigue o
indivduo a se casar. O estado civil de solteiro , pois, lci
to. Ao Direito totalmente indiferente que uma pessoa
passe a vida inteira sem se casar.
No Cdigo Penal at recentemente estava prevista
uma hiptese de extino da punibilidade pelo casamento
do agente (autor do crime) com a ofendida (vtima) nos cri
mes contra os costumes (artigo 107, inciso VII). Nesse caso
o casamento era facultativo, podendo o agente preferir per
manecer solteiro, embora se sujeitando ao cumprimento da
pena que lhe fosse imposta pelo Juiz criminal.
Ocorre que o mencionado artigo 107, inciso VII, do
Cdigo Penal, foi revogado pela Lei nfl 11.106/05.
O ilcito caracteriza a ao ou a omisso contrria ao
disposto pela lei a respeito. A extenso do ilcito bem
menor do que a do lcito, circunscrevendo-se apenas ao
que a lei disciplinou, permitindo, facultando ou proibindo.
Na ilicitude est implcito um procedimento antijurdico,
isto , uma ao ou mesmo uma omisso opostas ao que a
lei determine.
O ilcito pode-se apresentar de dupla maneira: ilcito
civil e ilcito penal.
O ilcito civil est definido pelo artigo 186 do novo
Cdigo Civil, caracterizando a ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, que violar direito ou causar
prejuzo a outrem, obrigando a reparar o dano.

50
Introduo ao Estudo do Direito

O ilcito penal a ofensa lei penal, representando


aes ou omisses tpicas, definidas como sendo crimes, con
travenes, ou ainda, atos infracionais anlogos a crimes.
Os crimes basicamente esto previstos no Cdigo
Penal. Vez por outra surgem em leis especficas, a exemplo
da chamada Lei dos Txicos" (Lei na 6.368/76, esta atual
mente j revogada, vigorando agora em seu lugar a Lei na
11.343, de 2006.
As contravenes constam da Lei das Contravenes
Penais" (Decreto-lei na 3.688/41).
Os atos infracionais anlogos a crimes esto vincula
dos ao Estatuto da Criana e do Adolescente", o conheci
do ECA, Lei nfl 8.069/90, aplicvel aos menores quando
na situao de infratores, de que exemplo o adolescente
que rouba ou furta.
Concluindo, por esclarecedor, cumpre ser aqui inseri
da a afirmao de LEVI, mencionada por HERMES LIMA
em sua obra Introduo Cincia do Direito".

"O direito divide o campo das aes humanas em duas


zonas bem distintas: tudo que est aqum da linha tra
ada pelo direito licito; tudo que estiver alm dessa
linha ilcito. O lcito o campo das pretenses garan
tidas pelo direito; o ilcito o campo das responsabili
dades sancionadas pelo direito ".

Portanto, se for, imaginariamente, traada uma linha


divisria para delimitar com preciso as reas do lcito e
do ilcito, surgiro zonas distintas e perfeitamente caracte
rizadas:

a) aqum dessa linha estar o lcito, representado


por tudo aquilo que seja expressamente permiti
do, aprovado ou tomado possvel pelo Direito;

51
Orlando de Almeida Secco

b) coincidentemente com essa linha ainda estar o


lcito, constitudo por tudo aquilo que no foi con
templado pelo Direito, sendo-lhe totalmente indi
ferente;
c) alm dessa linha estar o ilcito, com tudo o que
seja vedado, rejeitado ou condenado pelo Direito.

17. PAULO CONDORCET afirma de maneira resoluta


e incisiva:

"Onde h homens, h interesses; onde h interesses, h


conflitos; e, onde h conflitos, surge a necessidade de
comp-los.

Complementa o seu pensamento, citando o conceito


de Direito formulado por SAN TIAGO DANTAS e por este
tantas vezes repetido em suas memorveis aulas:

"Direito a tcnica de composio de conflitos".

Sem dvida, atravs do Direito que os conflitos de


interesses so equacionados e solucionados. Logo, haven
do tais conflitos, caber ao Ordenamento Jurdico restabe
lecer a harmonia, fazendo as indispensveis composies.
O conflito de interesses compreende ento as diver
gncias ou disputas por duas ou mais pessoas acerca de
um bem ou direito incapaz de pertencer ou de ser atribu
do a todas simultaneamente. Desse modo, h conflito de
interesses quando duas pessoas, por exemplo, se dizem
proprietrias de um mesmo imvel, sem que haja co-pro-
priedade entre elas; ou, ainda exemplificando, quando uma
pessoa se diz credora de uma segunda pessoa e esta alega
nada mais dever primeira.
Quaisquer que sejam os exemplos de conflitos de inte
resses apresentados, certo que o Direito no poder per

52
Introduo ao Estudo do Direito

manecer indiferente a nenhum deles. A inrcia se houves


se iria quebrantar a paz social e gerar o descrdito do pr
prio Ordenamento Jurdico. Ato contnuo, a ordem cederia
lugar ao caos!
Havendo conflito de interesses, tero que ser restabe
lecidos o equilbrio e a harmonia mediante a aplicao da
lei cabvel espcie. E, se a lei no for suficiente, ou
mesmo se inexistir lei a respeito, ter, como de fato tem, o
Ordenamento Jurdico, que dispor de outros meios, de
outras fontes, para atingir a sua finalidade.
Segundo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
- Decreto-lei n2 4.657, de 4 de setembro de 1942 -, em seu
artigo 4a, lei essa que no foi expressamente revogada pelo
novo Cdigo Civil, o que se conclui lendo o disposto pelo
artigo 2.045 do mesmo. Diz o aludido artigo 4~:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acor


do com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.

O mesmo diploma legal mencionado, no artigo 5a, diz:

Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a


que ela se dirige e s exigncias do bem comum".

Compulsando simultaneamente esses dois dispositi


vos legais, podemos tirar as seguintes ilaes:

1. Os conflitos de interesses devero ser apreciados


pelo Poder Judicirio, a quem compete decidi-los
e solucion-los; prerrogativa, alis, prevista na
Constituio Federal, no artigo 5a, inciso XXXV.
2. Se a lei for lacunosa ou omissa, o juiz no pode
r deixar de julgar o caso com fulcro nessa justi
ficao, devendo ento recorrer s demais fontes

53
(Mando de Almeida Secco

colocadas sua disposio pela Ordem Jurdica


e decidir.
3, Ao aplicar a lei, devero ser observados dois prin
cpios bsicos; o da normalidade e q da suprema
cia do interesse pblico. Pelo primeiro, toda lei
sempre possu uma finalidade social e dirige-se
normalmente a um objetivo certo. Esse objetivo
a mens legis" (a inteno da lei, o 'esprito da
lei), ou seja, a sua finalidade, o seu propsito.
Pelo segundo, a lei condiciona e subordina o inte
resse privado ou individual ao interesse pblico
ou da coletividade. Assim sendo, quaisquer solu
es que satisfaam aos interesses das partes
envolvidas mas que venham a contrariar interes
se pblico no podero prevalecer, porque este
tem sempre supremacia sobre aqueles. Por outro
lado, as solues que satisfaam os interesses
das partes sem ferir qualquer interesse pblico,
em regra, no sofrem restries, sendo eficazes,
salvo a eventualidade de portarem alguma irre
gularidade insanvel.

O conflito de interesses, em geral, encerra-se, judicial


mente, com a publicao da sentena de mrito, proferida
pelo juiz competente, pela qual acolhido ou rejeitado, no
todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Encerra-se
nessa fase (julgamento de primeira instncia ou de primei
ro grau), caso no haja a interposio de nenhum recurso,
tempestivo, isto , dentro do prazo permitido para recorrer.
atravs da sentena que o juiz presta e cumpre o of
cio jurisdicional, atribuindo justia.
Pode, todavia, o conflito de interesses ser encerrado
de inmeras outras maneiras, bastando, para ilustrar, que
se mencionem as seguintes: acordo celebrado pelas par
tes; renncia ao direito; desistncia da ao pela parte

54
Introduo ao Estudo do Direito

autora; reconhecimento pela parte r quanto procedn


cia do pedido; pronunciamento judicial no tocante pres
crio ou decadncia; perecmento do objeto; cumpri
mento da obrigao.
Decidido o conflito, solucionado o caso, prevalecer
incontestavelmente a mxima latina:

Sententia quae in rem judicatam transit, pro vertate


habetur1'.

A sentena transitada em julgado, tem-se por


verdade) .

Por oportuno, esclarece-se que sentena transitada


em julgado aquela contra a qual no caiba mais qualquer
recurso, de modo que tida como sendo uma sentena
definitiva e, portanto, imutvel! Exemplo: se o ru foi con
denado a uma pena de 12 (doze) anos de recluso e a sen
tena condenatria transitou em julgado, no existe mais
qualquer possibilidade de diminuir-se a pena contra ele
aplicada, bem como se torna.impossvel reverter o julga
mento a fim de absolver-se o acusado. Nesse particular, a
bem da verdade, a legislao processual penal, mais pre
cisamente o Cdigo de Processo Penal (C.EP), at que
admite o reexame dos processos criminais j julgados e,
portanto, j findos e com sentenas transitadas em julga
do. Prev o artigo 621 trs situaes distintas, que so as
seguintes: I a) quando a sentena condenatria for contr
ria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos;
2) quando a sentena condenatria se fundar em depoi
mentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
3) quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas
de inocncia do condenado ou de circunstncia que deter
mine ou autorize a diminuio especial da pena. E a cha
mada reviso criminal'.

55
Captulo V
A Norma Jurdica

38. Conceito - 19. Estrutura - 20. Natureza - 2 1 . Caractersticas -


22. Junes - 23, Classificao - 24. Destinatrio - 25. Validade.

18 . Toda norma est circunscrita idia de como se


deve proceder para atingir determinada finalidade.
As normas jurdicas, como regras de conduta e de
organizao que so, prescrevem a maneira de agir de
cada indivduo de modo que se consiga estabelecer harmo
nia, ordem e secjurana numa sociedade humana.
Variados so os conceitos de norma jurdica, mas
quase todos tm convergncia para um ponto comum que
o amoldamento da conduta de cada indivduo ao interes
se e bem-estar da sociedade.
Segundo MACHADO PAUPRIO:

"A ordem jurdica expressa-se atravs de normas, que


tm sempre a forma imperativa e que se podem decom
por em ordens ou proibies
(...) "0 imperativo jurdico, traduzido pela norma,
impe padres de comportamento ou de organizao
aceitos pelo grupo social, que mister respeitar".
(...) As norinas jurdicas so regras que impem o com
portamento adequado consecuo da ordem e da
segurana na sociedade".

Para J. FLSCOLO DA NBREGA:

"Normas jurdicas so regras que prescrevem a condu


ta adequada para conseguir-se ordem e segurana nas
relaes sociais".

57
Orlando de Almeida Secco

Para PAULO DOURADO DE GUSMO:

Norma jurdico, a proposio normativa inserida em


uma ordem jurdica, garantida pelo poder publico
(direito interno) ou pelas organizaes internacionais
(direito internacional). Proposio que pode disciplinar
condutas ou atos (regras de conduta), como pode no
as ter por objeto, coercitivas e providas de sano.
Visam garantir a ordem e a paz social e internacional".

Assim, as normas jurdicas so as regras imperativas


pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as
maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamen-
te aos indivduos, destinando-se ao estabelecimento da
harmonia, da ordem e da segurana da sociedade humana.

19. As normas impem regras de conduta para que


possam ser atingidas condies ideais de ordem e de segu
rana, indispensveis ao convvio do homem numa socie
dade. Vale dzer-se que elas estabelecem uma linha ideal
de comportamento que, sendo obedecida criteriosamente
por todos os indivduos - ou punindo todos aqueles que
prefiram se desviar dela influir de maneira decisiva,
amoldando o modo de agir de cada pessoa e, assim, esta
belecendo uma sociedade organizada.
Pela prpria finalidade, toda norma dotada de impe-
ratividade, isto , de comando. Dela emerge sempre uma
ordem, cuja obedincia se impe, tendo em vista principal
mente o fim colimado, que a paz e a segurana de todos
os indivduos que constituem a coletividade, o grupamen
to social.
No que concerne imperatividade da norma, h que
se fazer, todavia, uma bipartio, tendo em vista o maior ou
menor rigor do seu enunciado, a dependncia ou no em
relao a um fato.
introduo ao Estudo do Direito

Assim que ressaltam dois tipos de comandos, perfei


tamente caracterizados, denominados, respectivamente,
"imperativo categrico e imperativo hipottico .
O imperativo categrico, como a prpria denominao
nos faz concluir, taxativo, no permite qualquer flexibili
dade quanto ao entendimento de sua aplicao. Ele deter
mina incisivamente que se deve agir de uma determinada
maneira e no d margem a qualquer alternativa.
As normas de imperativo categrico so geralmente
expressas pela frmula: DEVE SER A.
uma frmula simples, ou seja, constituda de um s
elemento, denominado: enunciado, dispositivo ou conse
qncia.
Assim, h uma obrigao, um dever a ser cumprido
incondicionalmente pelo destinatrio da norma. Essa obri
gao, esse dever, tanto poder ser no sentido positivo,
fazer alguma coisa, como no sentido negativo, no fazer
alguma coisa, isto , deixar de fazer alguma coisa.
misso fcil exemplificar-se uma norma de imperati
vo categrico positivo ou de imperativo categrico negati
vo, tomando-se por base a moral,, os costumes e a religio,
Quando as normas dizem: Respeite a fila , Siln
cio!", Honrar pai e me" etc., praticamente est determi
nando uma forma de conduta pela qual algum dever agir
da maneira indicada em relao a outrem.
imperativo categrico positivo, porque ordena ao
destinatrio da norma que proceda como indicado pela
mesma, sem quaisquer alternativas. Deve ser assim, dessa
maneira!
Quando, por outro lado, a norma diz que: proibido
fumar, " proibido falar com o motorista etc., est exigin
do, exatamente, que o sujeito deixe de fazer; que se abste
nha de realizar algo em relao a algum, da o imperativo
categrico negativo.

59
Orlando de Almeida Secco

Transportemos tais exemplos para a frmula indicada


(DEVE SER A ), encontraremos ento os correspondentes
imperativos categricos, quais sejam: DEVE SER respei
tada a fila ; DEVE SER feito silncio ; DEVEM SER hon
rados pai e me; NO SE DEVE fumar; NO SE DEVE
falar com o motorista
O imperativo hipottico menos taxativo, j admitin
do certa flexibilidade, pois o comando que emerge da
norma somente se aplica hiptese prevista pela mesma.
Isso significa que a maneira de agir somente tomar-se-
obrigatria quando perfeitamente enquadrado na hiptese
correspondente, ou nas demais hipteses previstas. Fora
isso no h obrigatoriedade por parte do destinatrio da
norma. H, portanto, como dissemos razovel flexibilidade
do comando normativo.
Tambm as normas de imperativo hipottico tm a sua
frmula, que a seguinte: SE FOR B", DEVE SER "A".
TYata-se nesse caso de uma frmula composta, isto ,
constituda de mais de um elemento ou partes.
H, na frmula, duas partes. Cada uma dessas partes
possui denominao prpria. SE FOR B , a hiptese,
suposto ou fato, enquanto que DEVE SER A , o enuncia
do, dispositivo ou conseqncia.
A diferena entre as duas frmulas que na de impe
rativo hipottico o enunciado ou dispositivo fica na depen
dncia de ocorrer uma hiptese ou fato, enquanto na de
imperativo categrico no depende de nenhuma ocorrn
cia, havendo uma ordem pura e simples para ser obedeci
da em quaisquer circunstncias.
Inspirados na concepo formalista do Direito, expos
ta magnificamente por HANS KELSEN, segundo a qual o
Direito norma e, como tal, uma vinculao ntima e lgica
de um fato a uma conseqncia, vrios autores atribuem
ser a norma jurdica um exemplo tpico de norma de impe

60
Introduo ao Estudo do Direito

rativo hipottico, no que tm razo, pois, em regra, assim,


embora sejam conhecidas excees.
No resta a menor dvida de que a maioria das nor
mas jurdicas se enquadra no tipo representado pela frmu
la do imperativo hipottico; no, porm, a totalidade delas.
Para ilustrar o acima dito, analisemos algumas normas
jurdicas rigorosamente de imperativo hipottico:

a) Diz o artigo 1.223, do novo Cdigo Civil:


Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem

Usando a frmula SE FOR B, DEVE SER A , conclui-


se que, se for cessado o poder sobre o bem, ainda que contra
a vontade do possuidor, deve ser perdida a posse desse bem.
Nesse caso, a perda da posse depender de ocorrer a
hiptese ou o fato que a cessao do poder sobre a coisa.
No havendo cessao desse poder sobre a coisa, perda da
posse no haver, no exemplo dado. Logo, a cessao do
poder sobre o bem a hiptese, suposto ou fato, enquanto
que a conseqncia, dispositivo ou enunciado a perda da
posse.
Ainda utilizando o mesmo novo Cdigo Civil, consta
ta-se outro exemplo:

b) Diz o artigo 1.521, inciso I:


No podem casar: I. os ascendentes com os descen
dentes, seja o parentesco natural ou civil

Temos agora o exemplo de imperativo hipottico de


sentido negativo, isto , ordem hipottica proibitiva.
Transportemos o exemplo frmula SE FOR "B", DEVE
SER A . Constatamos ento a presena, nesse caso, de
duas hipteses ou fatos distintos para uma nica conse
qncia ou dispositivo. Se for ascendente e o parentesco

61
Orlando de Almeida Secco

natural" (ia hiptese), ou se for ascendente e parentesco


civil (2a hiptese), no pode casar , ou seja, deve ser
proibido o casamento" com o descendente (conseqncia).
Em todos os demais ramos do Direito, e no apenas no
Direito Civil, encontraremos normas predominantemente
de imperativo hipottico- Citemos, apenas para ilustrar,
dois deles:

a) Diz o artigo 14, pargrafo 2fl, da Constituio Fe


deral'.
No podem alstar-se como eleitores os estrangei
ros,

Logo, se for estrangeiro" (hiptese ou fato), deve ser


proibido alistar-se como eleitor (conseqncia).

b) Diz o artigo 121, do Cdigo Penal, ao tipificar o


crime de homicdio simples:
Matar algum: pena - recluso, de seis a vinte
anos".

Assim, se se matar algum" (hiptese ou fato), deve


ser imposta a pena de recluso de seis a vinte anos (con
seqncia).
Quando dissemos que h, contudo, excees quanto
ao fato de serem as normas jurdicas exemplos tpicos de
imperativos hipotticos, assim fizemos porque existem
algumas delas, embora minoritrias, que somente se
enquadram na frmula das normas de imperativo categri
co.
Vejamos alguns exemplos:

a) Constituio Federal, artigo 153, inciso VI:


"Compete Unio instituir impostos sobre (...);
VI - propriedade territorial rural".

62
Introduo ao Estudo d Direito

Nesse caso, a frmula ento aplicvel : DEVE SER


A", isto f deve ser da competncia da Uniao a instituio
do imposto sobre a propriedade territorial rural".

b) Novo Cdigo Civil, artigo 472:


"O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato".

Logo, deve ser feito o distrato pela mesma forma exi


gida para o contrato.

c) Novo Cdigo Civil, artigo 1.183 (artigo esse discipli


nando a matria que anteriormente era tratada pelo
artigo 14 do Cdigo Comercial, cdigo este revogado -
em parte - pelo novo Cdigo Civil):
"A escriturao ser feita em idioma e moeda corren
te nacionais e em forma contbil

Assim, deve ser feita a escriturao em idioma e


moeda corrente nacionais e em foima contbil .
A norma jurdica, quando ajustada frmula do impe
rativo categrico, tem apenas o dispositivo ao qual habi
tualmente se denomina "enunciado da lei ou dispositivo
legal.
Quando, porm, enquadrada na frmula do imperativo
hipottico, passa a ter duas partes componentes, quais
sejam:

1. Hiptese, suposto jurdico ou fato jurdco (SE FOR


B).
2. Conseqncia, enunciado da lei ou dispositivo legal
(DEVE SER A").

Reiterando o que j ficara salientado, as normas jurdi


cas so predominantemente de imperativo hipottico, teo

63
Orlando de Almeida Secco

ria, alis, amplamente sustentada por HANS KELSEN e que


o levou a impugnar, decididamente, a tese de que as leis
seriam ordens partidas do Estado, pelas quais este expres
saria a sua vontade por meio de um juzo categrico.
Segundo KELSEN, a vontade do Estado em aplicar
sanes no incondicionada. Na realidade, ele - o Estado
- quer aplicar sanes unicamente se ocorrerem determi
nadas situaes; se acontecerem determinadas hipteses.
Dai, expressar o seu pensamento e fixar a sua posio de
que a norma jurdica no outra coisa seno um juzo
hipottico.
No Brasil, MIGUEL REALE, recentemente falecido,
sustentava e demonstrava que h tambm normas jurdi
cas de imperativo categrico, mormente as de organiza
o, as dirigidas aos rgos do Estado e as que fixam atri
buies, na ordem pblica e privada". J exemplificamos
inclusive alguns casos em que a norma taxativa e inde
pendente de qualquer condicionante.
CARLOS COSSIO, partindo para o que denominou
juzo disjuntivo, admite, entretanto, que a norma jurdica
nem de imperativo categrico, nem de imperativo
hipottico. Para ele, a norma jurdica de imperativo dis
juntivo.
Explica, ento, que os imperativos disjuntivos, como,
alis, tambm os imperativos hipotticos, so condicionais.
A diferena entre eles, todavia, est no fato de que enquan
to no juzo hipottico a condicionante uma situao pr
via, exterior ao juzo propriamente dita, no disjuntivo h
duas ou mais determinaes, duas ou mais condicionantes
internas que se excluem mutuamente, de modo que
somente uma delas poder ser a verdadeira, a final. Assim,
a verdade de uma induz a falsidade da outra ou de todas as
demais condicionantes.
A teoria de COSSIO expressa pela frmula:

64
Introduo ao Estudo do Direito

SE FOR B, DEVE SER "A" OU SE NO FOR B, DEVE


SER S.

Nessa frmula a conjuno "ou separa, de um lado, a


conduta humana lcita, qual COSSIO chamou endonor-
ma e, do outro lado, a conduta humana ilcita chamada
perinorma.
A ilicitude acarretar sempre uma sano, expressa
nessa frmula por S".
Exemplifiquemos, ento, para que fique bem esclare
cida a posio de CARLOS COSSIO. Tbmemos o mesmo
exemplo que nos do AFTALIN, OLANO e VILANOVA:
O legislador ao tipificar o crime de homicdio (matar
algum), no faz outra coisa seno formular um pensamen
to acerca de certa conduta, mediante o par de conceitos
relativos lcito-ilcito . Por essa razo, resulta que tal pen
samento , indubitavelmente, disjuntivo (separativo). A
configurao do homicdio como crime significa, assim, em
termos normativos, o seguinte: Se for "uma relao de con
vivncia, respeito e liberdade entre os homens em socieda
de , deve ser ento no matar - ou - se no for obede
cida tal relao, deve ser ento aplicada uma sano ao
criminoso .
Em outras palavras:

"Dada uma certa situao de convivncia, respeito e


liberdade, deve ser no matar, ou dado o homicdio,
deve ser a priso do ru".

Como se v, na primeira frmula (endonorma) est o


que lcito fazer, isto , no matar; na segunda parte (peri
norma) est o que se considera ilcito, o homicdio, com a
conseqente cominao de uma sano ao criminoso, ou
seja, a priso do assassino.

65
Orlaado de Almeida Secco

Do exposto, no se pode realmente negar, h normas


jurdicas que se enquadram perfeitamente nas frmulas
ora de imperativo hipottico, ora categrico e ora disjunti-
vo. Entendemos, contudo, que a predominncia ocorre com
o imperativo hipottico, limitando-se os imperativos cate
grico e disjuntivo a casos de menor freqncia.
Por isso, para ns, a estrutura predominante das nor
mas jurdicas est mais ajustada frmula do imperativo
hipottico pelo qual, como dissemos antes, o comando que
emerge da norma somente se aplica hiptese, fato ou
suposto, previstos pela mesma.

20. Quanto natureza, as normas jurdicas so essen


cialmente sociais e ticas, posto que visam estabelecer
padres de condutas, isto , linhas ideais de comportamen
to, amoldando o modo de agir de cada indivduo perante o
seu grupo para fins de estabelecer uma sociedade harmo
niosa, organizada e ordenada.
Digamos, ainda, que so normas ticas imperativas,
normas dotadas de comandos, dos quais emergem ordens
- positivas ou negativas - a serem obrigatoriamente respei
tadas, como j afirmadas anteriormente.
So, finalmente, normas ticas predominantemente de
imperativo hipottico, ou seja, cujos comandos se aplicam
apenas s hipteses previstas pelas mesmas.
Sendo as normas jurdicas essencialmente ticas, lgi
co que mantenham ntimas vinculaes com as demais
normas do mesmo tipo - morais e religiosas delas rece
bendo uma grande influncia.
Estaramos bem prximos da realidade se disssse
mos ento que o Direito germina e se desenvolve tendo a
Moral como semente e a Religio como fertilizante.

21. Quanto s principais caractersticas das normas


jurdicas, devem ser ressaltadas as seguintes:

66
Introduo ao Estudo do Direito

a) coercitividade ou imperatividade - nada mais do


que o prprio sustentculo da obrigatoriedade da
norma. O comando emanado de uma norma jur
dica h que ser cumprido de qualquer maneira.
Para tanto, faz-se mister o emprego da fora, da
coao. A coercitividade , assim, um poder ine
rente prpria norma jurdica e pelo qual ela se
impe, se faz obedecer. Prova disso est no fato
de que a desobedincia aos ditames da norma
jurdica acarretar sempre uma punio, uma
sano. No fosse ela coercitiva tal no ocorreria
e nem mesmo se justificaria;
b) heterogeneidade ou heteronomia - que a predo
minncia da norma jurdica independentemente
da vontade do destinatrio da mesma. Vale dizer
que tanto faz se o indivduo est inclinado a obe
decer a norma, se no tem qualquer vontade de
cumpri-la, ou at mesmo se tem vontade de des-
cumpri-la. A norma jurdica prevalece em quais
quer circunstncias dessas; subsiste, ainda que
os indivduos discordem dela. A heterogeneidade
, pois, essa indiferena da norma jurdica von
tade individual. essa prevalncia da norma,
apesar de eventuais rejeies por parte dos des
tinatrios;
c) bilateralidade - que a correspondncia entre as
duas partes sempre interligadas pela norma jur
dica. No h direito de algum que no tenha o
correspondente dever ou obrigao de outrem.
Logo, ao direito de uma parte h que estar sem
pre vinculado o dever da outra parte. Da a bilate
ralidade, resultante do envolvimento de duas par
tes, obrigatoriamente, em face do teor da norma;
d) generalidade ou abstrao - que a sua destina-
o abstrata, isto , dirigida indistintamente a

67
Orlando de Almeida Secco

todos e no a algum em particular. Sendo todos


Iguais perante a lei, ela no se volta para ningum
especificamente; o seu propsito estabelecer
uma frmula-padro de conduta aplicvel a qual
quer membro componente da sociedade humana.

Em sntese, a coercitividade, a heterogeneidade, a


bilateralidade e a generalidade reunidas so as caracters
ticas que estabelecem a diferena existente entre as nor
mas jurdicas e as demais normas. possvel que qualquer
outra norma possua uma ou mais dessas caractersticas,
contudo, apenas as normas jurdicas possuem todas elas
simultaneamente.

22. Vislumbrando-se a norma jurdica sob o sentido


funcional, constata-se que ela tem por escopo estabelecer
uma definio das relaes do homem em sociedade. jus
tamente voltada para tal propsito que ela se pe em evi
dncia, constituindo direitos, impondo obrigaes e fixan
do sanes.
A norma jurdica atua sempre coercitivamente; ela
coage, impe, imperativa! Atravs dela a maneira de agir
(modus agendi ) - de cada indivduo sofre um rgido pro
cesso de amoldamento, adaptando-se destarte ao convvio
com os semelhantes.
Para o bem da coletividade preciso que sejam apara
das as arestas do comportamento individual. necessrio
que se estabelea uma conduta individual adequada aos
interesses coletivos.
Mas a obedincia norma jurdica nem sempre decor
re pura e simplesmente da vontade natural e consciente de
cada um em assim proceder - atitude que seria, quando
muito, a eticamente aconselhvel.
Muita vez a obedincia mesma resulta do prprio
receio que o indivduo tem de vir a sofrer a punio aplic

68
Introduo ao Estudo do Direito

vel em face do seu descumprimento, pois, como se sabe,


agir ao arrepio da lei sujeitar-se, infalivelmente, a srias
conseqncias.
Desse modo, constata-se que se cumprem as normas
jurdicas, basicamente, por trs motivos distintos e inde
pendentes entre si:

a) porque se tem plena conscincia do dever (exem


plo: alistar-se eleitor);
b) porque se compelido a satisfazer a obrigao a
fim de garantir qualquer interesse mesma vin
culada (exemplo: promover o registro da escritura
de aquisio de imvel no Registro de Imveis
para ento se tornar efetivamente o proprietrio,
o titular do domnio);
c) porque se temem as sanes inevitveis que tal
desobedincia acarretar (exemplo: pagar alu
guis em diar para no vir a sofrer um despejo).

Como vimos - e apenas para exemplifcao -, a nor


ma jurdica exigindo trs maneiras de agir: "alistar-se elei
tor", registrar a escritura no rgo competente", pagar
em dia o aluguel, obteve trs diferentes formas de obe
dincias, sendo: uma espontnea, outra por interesse e
uma ltima por receio de sofrer a punio cabvel.
Do exposto, pode-se concluir que a norma jurdica, a
lei, tem perfeitamente ressaltadas duas funes principais:
a atributiva e a organizatria.
A funo atributiva da norma jurdica aquela pela
qual, na manifestao ampla de sua imperatividade e
comando, ela estabelece uma definio das relaes dos
indivduos em sociedade, mediante a constituio de pode-
res-direitos, a imposio de deveres-obrigaes, e fixao
de sanes-punies.

69
Orlando de Almeida Secco

pautado na funo atributiva da lei que se afirma


corresponder sempre ao direito de algum um dever de
outrem, posto que no h direito que no esteja correlacio
nado a um dever, a uma obrigao.
Assim, a mesma lei que atribui direitos, estabelece em
contrapartida obrigaes, deveres.
Direitos e poderes, deveres e obrigaes, sanes e
punies, nada mais so do que decorrncias da funo
atributiva da lei.
Todavia, a lei necessita seguir mais adiante, assegu
rando eficazmente tudo aquilo que atribui. Mesmo porque
de nada valeria estabelcerem-se direitos e obrigaes e
fixarem-se sanes se no fossem assegurados, respectiva
mente, o seus exerccios, os seus cumprimentos e as suas
aplicaes.
Exatamente nesse particular que se aloja a funo
orgamzaitjria da lei,, credenciando determinadas pessoas,
s quais so outorgados os poderes necessrios e indis
pensveis para garantir o exerccio dos direitos, para exigir
que se cumpram os deveres e, finalmente, para aplicar e
executar as sanes impostas.
A funo organizatria, portanto, aquela pela qual
so investidas determinadas pessoas de autoridade para
no exerccio desse munus pubcum (encargo pblico')
zelarem pela aplicao da lei em toda a sua extenso, fina
lidade e conseqncias. A est manifestada e presente, a
fora organizada e estruturada em total apoio aplicabili
dade dos dispositivos legais aos casos concretos.
A norma jurdica, que dispe, que atribui, que deter
mina como ser aplicada, tambm organiza, isto , consti
tui um verdadeiro aparato para garantir a sua execuo na
prtica. No fosse assim, improcedente seria termos afir
mado antes que h coercitvidade, imposio, imperativi-
dade enfim, na lei.

70
Introduo ao gtudo do Direito

A propsito, nos tm indagado se vemos alguma dife


rena entre eoatividde e coercitiviade da norma jurdica,
aspecto esse que est intimamente ligado ao tema ora trata
do. Respondendo, entendemos que coao o ato de coagir.
Coagir, por sua vez, constranger, forar. Coero, porm,
parece-nos ser alguma coisa a mais! Coero represso.
Todas as normas ticas, com maior ou menor intensi
dade, coagem. Mais especificamente coagem psicologica
mente. Entretanto, somente as normas jurdicas tm
represso; somente elas tm coero, portanto.
Coero a fora que emana da soberania do Estado
e que capaz de impor o respeito a uma norma jurdica.
Assim, em nosso modesto modo de ver, coero - em
vez de ser sinnimo de coao - juridicamente falando -
mais do que isso!
Por tais argumentos, sempre demos preferncia ao
termo coercitividade, em vez de coatividade, por entend-
lo muito mais abrangente da fora que est armazenada
em uma norma jurdica.
Na realidade, a coero envolve, simultnea e basica
mente, os dois tipos de coao: a psicolgica, que est
implcita em todas as normas ticas, e a fsica, que s as
normas jurdicas exercem.
Apenas para complementar, como exemplos de coa
o psicolgica tm: despejo, penhora, busca e apreenso
(Direito); excomunho, censura e imolao (Religio);
expurgo e expulso (Moral); como exemplos de coao fsi
ca temos: priso simples, deteno, recluso, pena de
morte (Direito).
Como somente a norma jurdica coage psicolgica e
fisicamente, somente ela reprime, logo, coercitiva.

23. Classificar as normas jurdicas no tarefa muito


simples uma vez que existem inmeros aspectos a serem
considerados.

71
Orlando de Almeida Secco

Na prtica, constata-se a inexistncia de uniformidade


de critrio usado pelos mais conceituados autores. Isso
plenamente justificvel face variedade de possibilidades
de classificao da norma jurdica, que pode ser, por exem
plo: quanto natureza, quanto ao contedo, quanto san
o, quanto eficcia, quanto fonte, quanto aplicao
no tempo ou no espao, quanto hierarquia etc.
Procurando-se dar uma seqncia lgica ao tema, ini
ciemos a nossa apreciao desvinculada propriamente das
normas jurdicas. Faamos, primesiramente, um breve estu
do classificatrio das leis em geral.
Muitas so as espcies de leis, mas, em princpio,
podem ser restringidas a dois nicos gneros: leis consta-
tativas e leis normativas.
Em linhas gerais as constatativas dizem como as coi
sas "so", enquanto as normativas expressam como as coi
sas devem ser". A diferena conceituai muito relevante
no caso.
Leis constatativas, como o prprio nome est a indi
car, so aquelas cujos enunciados refletem uma constata
o, uma comprovao, e o conseqente registro de fatos
ou fenmenos que, face s suas habitualidades e repeti
es em determinadas condies, permitem fazer-se uma
afirmao prvia e concreta de como as coisas realmente
acontecem, de como as coisas so na realidade.
Nos dizeres seguros de PAULO CONDORCET:

Permitem saber previamente o efeito exato de um sis


tema constante de fatores ou causas".

As leis constatativas admitem duas espcies princi


pais:

a) leis cientficas;
b) leis sociolgicas.

72
Introduo ao Estudo do Direito

As leis cientficas exprimem as relaes entre fenme


nos naturais, isto , fatos ou acontecimentos provenientes
ou emanados da prpria natureza das coisas. Baseiam-se
essencialmente na ocorrncia, devidamente comprovada,
de fatos naturais.
Exemplos tpicos de leis cientficas so os enunciados
que se seguem:

Dois corpos no podem ocupar, simultaneamente, o


mesmo lugar no espao".

"Na natureza nada se perde, nada se cria, tudo se


transforma

"A toda a ao corresponde uma reao de intensidade


igual e de sentido contrrio".

As leis sociolgicas, por sua vez, exprimem as relaes


entre fenmenos sociais, isto , fatos ou acontecimentos
tipicamente originrios do inter-relacionamento humano; do
relacionamento estabelecido consciente ou inconsciente
mente entre pessoas que vivem em uma comunidade.
Exemplifiquemos com alguns enunciados da estatsti
ca social: a criminalidade aumenta na proporo direta do
crescimento da misria e da promiscuidade"; a falha
humana a responsvel, percentualmente, pela maioria
dos acidentes que ocorrem .
Como se pde observar nos exemplos dados, as leis
constatativas, quer sejam cientficas, quer sejam sociolgi
cas, preceituam como as coisas realmente so, como elas
de fato acontecem sistematicamente. Ningum duvidar
da impossibilidade de dois corpos ocuparem simultanea
mente o mesmo lugar no espao, ou de que a criminalida
de tanto mais incidente quanto maior for o estado de

73
Orlando de Aniid Secco

miserbilidade das pessoas mais titri o desordena-


fiiiit scl.
Tais enunciados, portarito, expressam que os fatos ou
fenmenos ocorrem assim, dessa maneira. Nunca demais
repetir, declaram com so s coisas.
Leis normativas, colocadas num outro extremo, pres
crevem no como as coisas so, no como elas existem,
mas, sim, como as coisas devem sr .
Tais leis devem-se ressaltar de plano, no possuem
tanta preciso eii seus dispositivos como as anteriores.
Ademais, no ousam faar de quaisquer previses. Vltam-
s precipuamente para a enunciao ds maneiras de gir
individuais, das atitudes condutas de cada membro de
ina coletividade ou grupo social, dirigidas sempre para
um objetivoi o d consecuo do bem-estar comum.
s leis normativas admitem trs espcies principais:

a) leis juridics;
b) leis religiosas;
d) leis morais.

Destaquemos apenas as primeiras indicadas, por


quanto somente as leis jurdcas interessam ao nosso estu
do atual.
As leis jurdicas* tambm chamadas normas jurdicas,
so essencialmente leis normativas. So leis portadoras de
preceitos de carter imperativo -atributivo, coercitivamente
impostos, visando determinar maneiras de agir e estabele
cer postulados de organizao perfeitamente adequados
ao interesse da sociedade humana.
As normas jurdicas pertencem, pois, ao gnero de leis
normativas, vindo a ser ina das suas espcies.
Entendido o posicionamento que ocupam na generali
dade das leis, procuremos ento, agora, determinar as prin

74
Intxoduo 90 Estudo do Direito

cipais classificaes das normas jurdicas. Vamos limitar-


nos, como difo, apenas s principais:

I - Quanto vontade das partes, ao poder de imposi


o ou eficcia, elas podem ser:

a) coercitivas, taxativas ou cogentes (ius cogens);


b) dispositivas ou permissivas (ius dispositivum).

A diferena entre normas coercitivas e normas disposi


tivas est no fato de que as primeiras limitam a autonomia da
vontade individual, por represso, ora mandando, ora proi
bindo, enquanto as segundas facultam, auxiliam ou at
mesmo completam essa manifestao de vontade individual.
Enquanto as normas coercitivas so taxativas, ora
ordenando, ora proibindo, as normas dispositivas limitam-
se a dispor, com grande parcela de liberdade.
As normas coercitivas subdividem-se em: imperativas
ou impositivas e proibitivas. As imperativas ordenam, im
pem. As proibitivas vedam, probem. Exemplificando-as:

- Normas coercitivas imperativas, tambm chamadas


impositivas:
1) artigo 118, do novo Cdigo Civil: "O representante
obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em
nome do representado, a sua qualidade e a exten
so de seus poderes,
2) artigo 1,867, do novo Cdigo Civil: "Ao cego s se
permite o testamento pblico,
3) artigo 667, do novo Cdigo Civil: O mandatrio
obrigado a aplicar toda a sua diligncia habitual
na execuo do mandato,

- Normas coercitivas proibitivas:

75
Orlando de Almeida Secco

a) artigo 412, do novo Cdigo Civil: "O valor da comi-


nao imposta na clusula penal no pode exceder
o da obrigao principal;
b) artigo 1.650, do Cdigo Civil: "No podem ser tes
temunhas em testamento: I. Os menores de 16
anos. (...) ;
c) artigo 580, do novo Cdigo Civil: Os tutores, cura
dores, e em geral, todos os administradores de bens
alheios no podero dar em comodato, sem autori
zao especial, os bens confiados sua guarda."

As normas dispositivas, por sua vez, subdividem-se


em: interpretativas e integrativas ou supletivas. As primei
ras buscam esclarecer a vontade do indivduo, manifestada
de maneira duvidosa ou obscura. Do, portanto, o entendi
mento apropriado e, por conseguinte, operam interpretati-
vamente. J as segundas procuram preencher lacunas dei
xadas por ocasio da manifestao da vontade. Atuam for
necendo as correspondentes complementaes. Integram
ou suprem a vontade. Exemplificando-as:

- Normas dispositivas interpretativas:


a) artigo 1.899, do novo Cdigo Civil: "Quancfo a
clusula testamentria for suscetvel de interpre
taes diferentes, prevaiecer, a que melhor asse
gure a observncia da vontade do testador";
b) artigo 1,902, do novo Cdigo Civil: A disposio
geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos
particulares de caridade, ou dos de assistncia
pblica, entender-se- relativa aos pobres do lugar
do domiclio do testador ao tempo de sua morte,
ou dos estabelecimentos a sitos, salvo se manifes
tamente constar que tinha em mente beneficiar os
de outra localidade";

76
Introduo ao Estudo do Direito

c) artigo 114, do novo Cdigo Civil: "Os negcios jur


dicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.

- Normas dispositivas integrativas, tambm chama


das supletivas:
a) artigo 1.640, do novo Cdigo Civil: No havendo
conveno, ou sendo nula ou ineficaz, vigorar,
quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da
comunho parcial".
b) artigo 1.348, do velho Cdigo Civil: No havendo
termo fixado para a entrega da obra, entende-se
que o autor pode entreg-la quando lhe convier
( :)"
(Observao: No s este artigo 1.348, como
tambm os artigos 1.346 a 1.358 do velho Cdigo
Civil foram revogados pela Lei nfi 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998, em seu artigo 115, lei essa que
promoveu a atualizao e a consolidao da legis
lao sobre Direitos Autorais);
c) artigo 355, do novo Cdigo Civil: "Se o devedor
no fizer a indicao do artigo 352, e a quitao for
omissa quanto imputao, esta se far nas dvi
das lquidas e vencidas em primeiro lugar.

II - Quanto flexibilidade do que disponham, as nor


mas jurdicas podem ser:

a) rgidas;
b) elsticas.

Em princpio, as normas jurdicas estabelecem manei


ras de agir perfeitamente determinada, inadmitindo qual
quer flexibilidade por parte de quem deva obedec-las e
por quem tenha de aplic-las.

77
Orlando de Almeida Secco

So denominadas normas rgidas as que inadmitem


qualquer maleabilidade, dotadas que so de um rigor
implacvel; os seus enunciados no permitem a menor
variao em torno do que expressam. O destinatrio da
norma deve agir, ou deixar de agir, conforme esta precei-
tue; o juiz deve aplic-la como determinado textualmente.
So, pois, as normas rgidas essencialmente inflexveis.
Entretanto, h situaes especficas em que o Direito
no deva se manter inflexvel; situaes que exijam um
abrandamento do rigor normativo, autorizando um proce
der do juiz mais coerente e compatvel com a realidade,
com o caso concreto que se lhe apresente; uma certa liber
dade, para que se faa de fato justia.
Denominam-se normas elsticas as que admitem
maleabilidade, permitindo ao seu aplicador, o juiz, atuar
conforme os aspectos e as circunstncias especficas de
cada caso.
As normas relativas a prazo, por princpio, so rgidas,
como rgidas quase sempre so tambm as que determi
nam maneiras de proceder, maneiras de agir.
As normas conceituadoras de aspectos meramente
circunstanciais e subjetivos, em geral so elsticas, a
exemplo do que ocorre quanto ao entendimento jurdico de
"m-f", dolo , culpa", fraude, justa causa etc. Veja
mos exemplos de cada uma delas.

- Normas rgidas:
a) artigo 10, do Cdigo de Processo Penal: "O ngu-
rto dever terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o
indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver
preso preventivamente, contado o prazo, nesta
hiptese, a partir do dia em que se executar a
ordem de priso, ou no prazo de 30 (trinta) dias,
quando estiver solto mediante fiana ou sem ela";
Introduo ao Estudo do Direito

b) artigo 739, do Cdigo de Processo Civil: "O juiz


rejeitar liminarmente os embargos: I - quando
apresentados fora do prazo legal";
c) artigo 319, do Cdigo de Processo Civil: "Se o ru
no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor".

- Normas elsticas:
a) artigo 436, do Cdigo de Processo Civil: "O juiz
no est adstrito ao laudo pericial, podendo for
mar a sua convico com outros elementos ou
fatos provados nos autos";
b) artigo 246, do Cdigo Penal: Deixar, sem justa
causa, de prover instruo primria de filho em
idade escolar" .
Nesse caso, caber ao juiz apreciar livremen
te se a causa alegada pelo ru em sua defesa
pode ou no ser considerada justa.
c) artigo 180, 5a, do Cdigo Penal: Na hiptese do
3a, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo
em considerao as circunstncias, deixar de apli
car a pena.

III - Quanto ao contedo, ou seja, quanto s matrias


que estejam corporificadas nos seus preceitos, as normas
jurdicas podem ser:

a) declarativas;
b) explicativas;
c) limitativas;
d) modificativas;
e) supressivas ou negativas;
f) remissivas ou de retorno;
g) conflitivas ou de coliso.

Examinemos cada uma dessas subdivises:

79
Orlando de Almeida Secco

1. Declarativas, quando a norma, de maneira clara e


precisa, faz uma afirmativa, dando ento um
entendimento definitivo (declarao ou esclareci
mento) acerca de como solucionar determinada
situao jurdica. Exemplo: artigo 1.966 do novo
Cdigo Civil: O remanescente pertencer aos her
deiros legtimos, quando o testador s em parte
dispuser da quota hereditria disponvel".
2. Explicativas, quando a norma tem por finalidade
expressar o verdadeiro significado (explicao)
de um determinado termo ou mesmo de um dis
positivo qualquer. Exemplo: artigo 139 do novo
Cdigo Civil: "O erro substancial quando: I - i n
teressa natureza do negcio, ao objeto principal
da declarao ou a alguma das qualidades a ele
essenciais;
3. Limitativas, quando a norma estabelece parme
tros a serem obedecidos, delimitando a eficcia e
a validade dos atos ao que circunscreve.
Exemplo: artigo 4a do novo Cdigo Civil: "So
incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer: I - Os maiores de 16 (dezes
seis) e menores de 18 (dezoito) anos .
4. Modificativas, quando a norma estabelece um
novo critrio a ser adotado a partir de sua vign
cia, alterando o que anteriormente existia.
Exemplo: artigo 2.029 do novo Cdigo Civil (das
disposies finais e transitrias): "At 2 (dois)
anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, os pra
zos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238
e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos
de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo trans
corrido na vigncia do anterior, Lei nQ3.071, de 1-
de janeiro de 1916.

80
Introduo ao Estudo do Direito

5. Supressivas ou negativas, quando a norma jurdi


ca suprime algo ou alguma pessoa daquilo que
preceitua. Exemplos: 1) pargrafo nico do artigo
1.399 do novo Cdigo Civil: "Os il, IV e V no
se aplicam s sociedades de fins no econmicos".
2) artigo 736 do novo Cdigo Civil: No se subor
dina s normas do contrato de transporte o feito
gratuitamente, por amizade ou cortesia".
6. Remissivas ou de retorno, quando a norma jurdi
ca, em parte vazia, faz remisso a uma outra
norma que integraliza o seu preceito. Exemplos:
1) artigo 1.896 do novo Cdigo Civil: 'As pessoas
designadas no artigo 1.893, estando empenhadas
em combate, 2) artigo 929 do novo Cdigo
Civil; Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no
caso do inciso II, do art. 188, no forem culpados
do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do
prejuzo que sofreram".
7. Conflitivas ou de coliso, quando a norma jurdica
visa especificamente dirimir conflitos entre nor
mas que sejam ou se suponham ser igualmente
aplicveis a um determinado caso concreto. A
norma de coliso a que determina qual a lei apli
cvel quando duas ou mais leis disputam essa pri
mazia. Exemplo: artigo 82, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil: Para qualificar os bens e regular as
relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do
pas em que estiverem situados."

IV - Quanto sano, podem ser:

a) leis perfeitas (leges perfectae");


b) leis mais que perfeitas (leges plus quam perfec
tae );

81
Orlando de Almeida Secco

c) leis menos que perfeitas (leges minus quam per-


fectae);
d) leis imperfeitas (leges imperfectae ).

1. Leis perfeitas so as que estabelecem a sano


na exata proporo do ato praticado e que seja
resultante de transgresso a uma norma jurdica.
Assim, se o ato praticado transgride uma norma
jurdica, a lei perfeita impede que ele produza
quaisquer efeitos jurdicos, declarando, simples
mente, a sua nudade, A punio, no caso, est
na medida equivalente ao antijurdica.
As leis perfeitas so, pois, aquelas que inva
lidam quaisquer atos quando resultantes de
transgresses a dispositivos legais.
Exemplos: 1) artigo 124 do novo Cdigo Civil:

"Tm-se por inexistentes as condies impos


sveis, quando resolutivas, e as de no fazer
coisa impossvel.

2) artigo 166 e seus incisos, do novo Cdigo


Civil:
nulo o negcio jurdico quando; I - celebra
do por pessoa absolutamente incapaz; II - Fbr
ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu obje
to; III - o motivo determinante, comum a
ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a
forma prescrita em lei; V - for preterida algu
ma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade; VI - tiver por objetivo
fraudar lei imperativa; VIIa lei taxativamen
te declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano".

82
Introduo ao Estudo do Direito

2. Leis mais que perfeitas so as que estabelecem


sanes em propores maiores do que os atos
praticados mediante transgresso de normas jur
dicas. H, portanto, certa desproporcionalidade
entre a transgresso e a sano, sendo esta lti
ma de maior intensidade do que aquela.
A lei mais que perfeita no se contenta ape
nas em intervir no ato praticado e que tenha
transgredido uma norma jurdica; ela vai mais
longe, punindo o agente transgressor. Exemplos:
1) artigo 949 do novo Cdigo Civil:

No caso de leso ou outra ofensa sade, o


ofensor indenizar o ofendido das despesas
do tratamento e dos lucros cessantes, at ao
fim da convalescena, alm de algum outro
prejuzo que o ofendido prove haver sofrido

2) artigo 950 do novo Cdigo Civil:

"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o


ofendido no possa exercer o seu ofcio ou
profisso, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenizao, alm das despesas
de tratamento e lucros cessantes at ao fim
da convalescena, incluir penso correspon
dente importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

3. Leis menos que perfeitas so as que no invali


dam o ato, mas impem uma sano ao agente
transgressor.
Exemplo: artigo 1.366 do novo Cdigo Civil:

83
Orlando de Almeida Secco

Quando vendida a coisa, o produto no bastar


para o pagamento da dvida e das despesas de
cobrana, continuar o devedor obrigado pelo
restante.
No exemplo dado, se o devedor vender bens de
sua propriedade para com o dinheiro apurado nessa
venda pagar as suas prprias dvidas e, apesar disso,
o valor obtido na venda no tiver sido suficiente para
quitar todos os seus dbitos, a venda feita ser vlida,
mas ele continuar obrigado pelo saldo remanescente.
Assim, apesar de somente pagar uma parte ou at
mesmo a maior parte da sua dvida, o devedor no fica
desobrigado, porque ainda h dbito restante a ser
pago. A venda feita, portanto, embora tenha sido insu
ficiente para pagar as dvidas, vlida! Mas a obriga
o do devedor persiste at ser totalmente quitada.

4. Leis imperfeitas representam um caso muitssi


mo especial. Elas nem invalidam o ato nem esta
belecem sano ao transgressor. Mas isso no
por acaso! Tal procedimento justifica-se, por
razes relevantes de natureza social e, particu
larmente, tica. O exemplo dado a seguir, por si
s, esclarece o assunto. Diz o artigo 1.551 do
novo Cdigo Civil:

No se anular, por motivo de idade, o casa


mento de que resultou gravidez.

Assim, embora o contraente tenha-se casado fora do


limite de idade estipulado por lei, no ser invalidado o ato,
nem punido o agente, desde que tenha resultado gravidez
dessa unio. A justificativa da no-invalidao e no-puni-
o dar-se garantia, principalmente, quele j concebido

84
Introduo ao Estudo do Direito

e que ir nascer (nascituro). A razo , antes de tudo, tica


e social.

24. As normas jurdicas, vistas sob a angularidade


dos seus destinatrios, apresentam-se de dupla maneira.
Uma relacionada ao titular do direito e a outra referente ao
responsvel pela obrigao.
Indubitavelmente, quando uma norma jurdica entra
em vigor, atinge ao mesmo tempo os dois plos da relao
jurdica, garantindo direitos e poderes de um lado e impon
do obrigaes e deveres do outro.
Como destinatrios da norma jurdica so tidas, por
tanto, aquelas pessoas s quais ela se dirige. Do lado cor
respondente aos direitos e poderes, destinatrios podem
ser quaisquer pessoas dotadas de capacidade, ou at
mesmo incapazes, que se apresentem, segundo a norma,
com a qualidade de titulares desses direitos e poderes.
Diz, inclusive, o novo Cdigo Civil no artigo 116, que:

A manifestao de vontade pelo representante, nos


limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao
representado".

Vale lembrar que representante a pessoa que atua,


por exemplo, em nome dos absolutamente incapazes, aos
quais representa. o caso do pai representando seu filho
menor de idade ou do tutor representando o menor rfo ou
cujos pais decaram do poder familiar.
O mesmo Cdigo complementa esse dispositivo com o
artigo 120, que assim se expressa:

"Os requisitos e os efeitos da representao legal so os


estabelecidos nas normas respectivas; os da represen
tao voluntria so os da Parte Especial deste
Cdigo",

85
Orlando de Almeida Secco

e com o artigo 118, onde se l:

"O representante obrigado a provar s pessoas, com


quem tratar em nome do representado, a sua qualida
de e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o
fazendo, responder pelos atos que a estes excederem

Logo, mediante representao, os incapazes podem


perfeitamente adquirir direitos.
Do lado que corresponde aos deveres e obrigaes,
fcil entender-se que no possa haver dvida quanto a
serem igualmente destinatrias da norma jurdica as pes
soas capazes. Com relao aos incapazes, contudo, que a
questo no pacfica! MERKEL, dentre alguns outros,
exclui os incapazes como destinatrios da norma jurdica
sob o ngulo dos deveres, obrigaes e sanes.
Em nosso Direito, todavia, h alguns dispositivos que
prevem os incapazes como destinatrios da norma jurdi
ca, na qualidade de obrigados ou devedores, podendo
inclusive sofrer determinadas sanes, apesar de brandas.
Vejamos alguns exemplos:
Dispe o novo Cdigo Civil, no artigo 276:

Se um dos devedores solidrios falecer, deixando her


deiros, nenhum destes ser obrigado a pagar seno a
quota que corresponder ao seu quinho hereditrio,
salvo se a obrigao for indivisvel; mas todos reunidos
sero considerados como um devedor solidrio em rela
o aos demais devedores

Completa o mesmo Cdigo, no artigo 1.997:

A herana responde pelo pagamento das dvidas do


falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdei

86
Introduo ao Estudo do Direito

ros, cada qual em proporo da parte que na herana


lhe coube".

Como se v, o herdeiro, mesmo incapaz, responde,


proporcionalmente, com a parte correspondente ao seu
quinho hereditrio, o que , de certo modo, uma forma de
obrigao. um dever jurdico.
Ainda acerca dos incapazes, diz o artigo 27, do Cdigo
Penal:

"Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inim-


putveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na
legislao especial'.

Complementa, ento, a Lei nfl 8.069, de 13 de julho de


1990, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), em seu
artigo 112:

" Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade


competente poder aplicar ao adolescente as seguintes
medidas: I - advertncia: II - obrigao de reparar o da
no; III - prestao de servios comunidade; IV - liber
dade assistida; V - insero em regime de semiliberda-
de; VI - internao em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no artigo 101, Ia VI.

Como demonstrado, em nosso Direito, os incapazes


podem perfeitamente figurar como destinatrios da norma
jurdica sob o ngulo de obrigaes, deveres e mesmo de
sanes. Ratificando o nosso ponto de vista, PAULO DOU
RADO DE GUSMO declara:

Os incapazes no esto fora da ordem jurdica."

H em nosso Direito uma outra peculiaridade, caracte


rizada por situaes especficas nas quais os destinatrios

87
Orlando de Almeida Secco

das normas jurdicas so exclusivos, inadmitindo outros em


face das circunstncias ou dos aspectos envolvidos. No
Direito Penal, por exemplo, os destinatrios sero sempre
pessoas fsicas, isso porque as pessoas jurdicas no come
tem crimes. No Direito de Famlia, que uma parte do
Direito Civil, os destinatrios tambm so as pessoas fsi
cas, inadmitindo-se, por motivos bvios, as pessoas jurdi
cas. No Direito Falimentar, que parte do Direito Comercial,
os destinatrios so as pessoas fsicas ou jurdicas, comer
ciantes. A caracterizao e declarao da falncia fazem
pressupor a figura do comerciante assim como o registro na
Junta Comercial local. Para as pessoas fsicas e para os no
comerciantes ao invs da falncia temos a correspondente
insolvncia civil (artigo 955, do novo Cdigo Civil).

25. Quanto validade das normas jurdicas, isto , as


validades das leis, devem ser atendidos trs requisitos
bsicos:

a) legitimidade do rgo elaborador da norma, se


gundo as competncias atribudas pela Consti
tuio Federal;
b) competncia desse rgo em razo da matria
("ratione materiae) que constitui a essncia da
norma;
c) regularidade do processo de formao da norma.

A legitimidade do rgo elaborador, tambm chamada


legitimidade subjetiva, refere-se competncia determina
da pela Constituio Federal a quem elabora a norma. Para
exemplificar, da competncia exclusiva do Poder
Legislativo (Congresso Nacional) autorizar o Presidente da
Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir
que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional

88
Introduo ao Estudo do Direito

(...), enquanto que cabe ao Poder Executivo (Presidente da


Repblica) decretar e executar a interveno federal.
A competncia em razo da matria refere-se ao pr
prio contedo ou essncia da norma. tambm a Cons
tituio Federal que assinala quem pode legislar e acerca
de quais assuntos. Exemplificando, compete ao Congresso
Nacional dispor sobre tributos, arrecadao e distribuio
de rendas; compete ao Presidente da Repblica dispor
sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos
rgos da administrao federal.
Finalmente, quanto regularidade do processo de for
mao da norma, h que ser seguida uma sucesso de atos
que vo desde a apresentao de um projeto de lei at a
publicao da lei j sancionada e promulgada. Cada fase
essencial e se encontra tambm assinalada na Constitui
o Federal.
Portanto, a validade das normas jurdicas est condi
cionada obedincia a esses trs requisitos, sobre os quais
ainda teremos oportunidade de falar detalhadamente em
captulos mais adiante.

89
Captulo VI
Relao Jurdica

26. Conceito - 27. Elementos - 28. Fbnte - 29. Espcies - 30. Efeitos.

26. A relao jurdica antes de tudo uma relao


social. No , porm, uma relao social comum. , na rea
lidade, uma relao social especial, estabelecendo uma
correlatividade entre os direitos e poderes e as obrigaes
e deveres. E especial justamente porque nasce de um fato
jurdico lato sensu" (em sentido amplo), decorrendo da
estarem plenamente garantidos os seus efeitos em virtude
da lei. Se nascesse de um fato qualquer, no-jurdico, os
efeitos no teriam nenhuma garantia.
Existem, portanto, relaes sociais comuns, nas quais
no h qualquer interferncia do Direito. Ele em tais casos
totalmente indiferente ao que se passa ou ocorre. As rela
es sociais comuns quando muito giram em torno do plano
moral, ou do plano religioso, ou de um outro plano qualquer,
exceto do legal. Por isso, no estabelecem nenhum vnculo
jurdico entre as partes envolvidas, no sendo garantidos os
seus efeitos. Assim , por exemplo, nas relaes de amiza
de, de namoro e de mero favor. Em casos como esses no
existe qualquer interferncia do Direito. So, pois, relaes
sociais comuns. Se a amizade terminar porque uma das par
tes no correspondeu sinceridade ou ao desinteresse
material da outra; se o namoro for inexplicavelmente desfei
to aps alguns meses ou at mesmo anos de espera e de
planos; se ao favor realizado no eqivaler a quase sempre
idealizada parcela de reconhecimento e gratido; em
nenhum desses casos h que se falar de direitos e de obri
gaes de uma parte ou da outra. O desfazimento da amiza
de, o rompimento do namoro ou a ingratido no geram

91
Orlando de Almeida Secco

deveres e, como si acontecer, tambm no atribuem quais


quer direitos, juridicamente falando. Assim sendo, no
teria, por exemplo, o menor cabimento algum propor uma
ao para punir a insinceridade do amigo, ou para reatar o
namoro desfeito, ou ainda, para obrigar algum a retribuir
os favores que lhe tenham sido prestados.
Em outro plano, temos que o casamento um exem
plo tpico de relao jurdica desde o momento em que
seja celebrado, passando imediatamente a produzir efei
tos. Gera instantaneamente direitos e obrigaes, exig-
veis de uma parte em relao outra, face interferncia
do Direito.
A relao jurdica, portanto, no deixa de ser uma rela
o social, apenas do tipo especial, isto , na qual existe
a interferncia do Direito para a garantia dos efeitos dela
resultantes.
Segundo HERMES LIMA, as relaes jurdicas so:

"Relaes da vida social, entre pessoas consideradas


sujeitos de direito, e cujos efeitos a lei garante (...).
Assim, a relao de direito compe-se de dois elementos;
primeiro, a matria dada, ou seja, a relao em si mesma;
segundo, a idia de direito que regula esta re/ao"

As relaes jurdicas so, ento, as oriundas de um


fato ou acontecimento que a lei considerou em todas, ou
mesmo em apenas algumas conseqncias, relevante para
a proteo do Direito.
desse fato, essencialmente jurdico em seu sentido
amplo, que se origina o direito, decorrendo da a garantia
dos efeitos pela tutela legal. A propsito, ex facto oritur
jus" ('do fato nasce o direito).
Sobre o assunto indagou e respondeu MIGUEL
REALE:

92
Introduo ao Estudo do Direito

Quais das relaes sociais devem ser lidas como jur


dicas?".
Podemos dizer que h dois efeitos principais a consi
derar. De acordo com a teoria tradicional, baseada
numa concepo individualista do Direito, as relaes
jurdicas seriam relaes sociais postas por si mesmas,
apenas reconhecidas pelo Estado, com a finalidade de
proteg-las
Prevalece, hoje em dia, uma concepo operacional do
Direito, no se atribuindo mais ao Estado a mera fun
o de reconhecer e amparar algo j estabelecido pelo
livre jogo dos interesses individuais. Ao contrrio, o
Estado, baseado, claro, nos dados do processo social,
instaura modelos jurdicos que condicionam e orientam
o constituir-se das relaes jurdicas (...)".
"Quando uma relao de homem para homem se subsu-
me ao modelo normativo instaurado pelo legislador,
essa realidade concreta reconhecida como sendo rela
o jurdica"

27. Basicamente, constitui-se a relao jurdica de


quatro elementos essenciais, que so:

a) sujeito ativo;
b) sujeito passivo;
c) vnculo jurdico ou vnculo de atributividade;
d) objeto.

Havendo necessariamente dois sujeitos, um ativo e


outro passivo, diramos que uma das condicionantes da
relao jurdica que haja relao intersubjetiva, ou seja,
entre pessoas consideradas sujeitos de direito.
A outra condicionante que essa relao intersubjeti
va resulte de um fato jurdico lato sensu (em sentido
amplo'), isto , de uma hiptese ou suposto jurdico, esta

93
Orlando de Almeida Secco

belecendo um vnculo entre as partes de tal maneira eficaz


que imponham direitos e deveres recprocos. Denominemo-
lo: vnculo jurdico ou vnculo de atributividade.
Com as duas condicionantes acima, a relao jurdica
torna-se caracterizada, distinguindo-se de uma relao
social comum, na qual h intersubjetividade, mas inexiste
o vnculo jurdico, ou seja, o elo correspondente a uma hip
tese normativa e conseqentemente a obrigatoriedade do
cumprimento de deveres impostos por lei.
Sujeito ativo o primordial de uma relao jurdica em
virtude de ser o titular do direito e conseqentemente o cre
dor da obrigao principal a ser cumprida pela outra parte.
Sujeito passivo, obviamente, o devedor ou respons
vel pelo cumprimento da obrigao principal; aquele que
tem um dever a ser cumprido em relao a outrem.
Mas, na verdade, no existem direitos que no gerem
concomitantemente obrigaes, e vice-versa. Portanto, o
prprio devedor da obrigao principal (sujeito passivo)
possuir outras obrigaes e at mesmo alguns direitos,
embora sejam secundrios; da mesma forma, o credor
dessa obrigao (sujeito ativo) ter outros direitos e tam
bm alguns deveres igualmente secundrios.
Quando, por exemplo, um imvel alugado, o locador
(sujeito ativo) tem o direito de receber pontualmente o alu
guel mensal, que a obrigao principal dessa relao jur
dica a ser cumprida pelo locatrio (sujeito passivo). Entre
tanto, esse locatrio, mais conhecido pelo termo inquilino,
apesar de ter tal obrigao, tem o direito de somente pagar
o aluguel na data de seu vencimento, ficando qualquer
antecipao de pagamento a seu exclusivo critrio; tem o
direito de permanecer no imvel sem ser molestado, en
quanto persistir o prazo da locao, desde que esteja cum
prindo com os seus deveres etc. Mas, apesar de possuir
tais direitos secundrios, tem ainda o locatrio obrigaes
tambm secundrias, tais como: manter o imvel em per

94
Introduo ao Estudo do Direito

feito estado de conservao; no us-lo para outro fim que


no seja o previsto contratualmente; no sublocar etc.
J o locador, obrigado a respeitar o prazo contratual,
desde que o locatrio esteja cumprindo com os seus deve-
res; obrigado a somente cobrar o aluguel na data do venci
mento; obrigado a passar um recibo discriminativo, corres
pondente aos valores que lhe sejam pagos etc.; apesar de
tudo isso, tem tambm direitos secundrios, tais como: o
de exigir que, findo o prazo contratual, o imvel lhe seja
restitudo e em perfeito estado de conservao; o de exigir
que somente sejam feitas obras no imvel locado com a sua
autorizao expressa e por escrito; proibir cesso ou trans
ferncia do contrato sem que haja a sua intervenincia etc.
Como vimos o sujeito ativo, na qualidade de credor da
obrigao principal, possui, ainda, outros crditos oriundos
de obrigaes secundrias, assim como possui tambm
deveres para com a outra parte. O sujeito passivo, por sua
vez, muito embora seja o devedor da obrigao principal e
possua ainda deveres secundrios, tem tambm direitos a
serem cumpridos pelo outro sujeito.
Sendo a relao jurdica essencialmente uma relao
intersubjetiva, isto , constituda entre dois sujeitos de
direito, no h que se falar de relao jurdica entre pessoa
e coisa, mas apenas entre pessoas, como j se pronunciara
a respeito FERRARA..
Quando a relao de direito real, como acontece
quando algum se torna proprietrio de uma coisa, quer
seja ela mvel ou imvel, mesmo nesse caso h dois sujei
tos inter-relacionando-se. De um lado o titular do direito
real, que o sujeito ativo; e, do outro lado, todas as demais
pessoas, sujeitos passivos, obrigadas a respeitar a proprie
dade daquele. Em casos como esse, diz-se que o direito
exercido em relao a todos os demais membros da socie
dade. exercido erga omnes" (para com todos ou 'em
face de todos').

95
Orlando de Almeida Secco

A relao jurdica, embora tenha apenas dois sujeitos,


um ativo e outro passivo, poder possuir uma ou mais pes
soas constituindo cada uma dessas partes ou at mesmo
ambas as partes.
Pode, por exemplo, ocorrer que num contrato de loca
o sejam dois ou mais os locadores (co-proprietrios do
imvel locado). Nesse caso, teremos ento sujeito ativo
constitudo de duas ou mais pessoas.
Pode ocorrer que, num contrato de mtuo (emprstimo
de dinheiro, por exemplo), existam dois ou mais indivduos
como devedores solidrios (muturios). Teremos ento
sujeito passivo, bi ou pluripessoal.
Da mesma forma, numa relao jurdica podero exis
tir duas ou mais pessoas de um lado - ativo -, e duas ou
mais pessoas do outro lado - passivo -, simultaneamente.
Exemplo: um cavalo de corrida, pertencente a trs irmos,
vendido a quatro capitalistas, contribuindo cada um des
tes com a quarta parte do preo do animal e tornando-se
assim co-proprietrios do mesmo.
Os sujeitos que compem a relao jurdica tanto
podero ser pessoas fsicas (seres humanos) como pessoas
jurdicas (empresas), indiferentemente.
Portanto, no se desfigura a relao jurdica se o sujei
to ativo ou o sujeito passivo for uma pessoa jurdica.
Dotada de personalidade, pode a pessoa jurdica adquirir
direitos e contrair obrigaes como qualquer pessoa fsica
dotada de capacidade.
Num contrato de locao, por exemplo, pode ocorrer
que esteja de um lado, como locadora, uma empresa (pes
soa jurdica como sujeito ativo) e que a locatria seja at
mesmo uma outra empresa (sujeito passivo tambm pes
soa jurdica). uma relao jurdica como outra qualquer,
produzindo efeitos perfeitamente tutelados pelo Direito. As
pessoas jurdicas fazem-se representar nesse ato por pes

96
Introduo ao Estudo do Direito

soas fsicas legalmente constitudas e que so os seus dire


tores, scios-gerentes ou procuradores.
Como dissemos antes, a segunda condicionante de
uma relao jurdica era que esta resultasse de um fato jur
dico lato sensu (em sentido amplo), isto , de uma hip
tese ou suposto jurdico, estabelecendo um vnculo entre as
partes de tal maneira que fossem impostos direitos e deve
res recprocos. A est o que se entende por vnculo jurdico,
tambm chamado vnculo de atributividade. ele que atri
bui o poder ou direito de um sujeito (ativo) e, em conseqn
cia, o dever ou obrigao do outro (passivo). No houvesse
tal liame, unindo os dois sujeitos da relao jurdica, impos
svel seria exigir o cumprimento da obrigao, de modo que
a relao cairia fatalmente no plano comum, exatamente
aquele cujos efeitos no so legalmente amparados.
, pois, o vnculo jurdico ou de atributividade que
garante a pretenso do titular do direito, ainda que o deve
dor insista em no cumprir a sua obrigao.
Na locao, por exemplo, o vnculo jurdico represen
tado pelo contrato, no qual as partes estabelecem por
assim dizer os direitos e deveres recprocos. Na compra e
venda de imvel tal vnculo a escritura pblica. Na cons
tituio de uma sociedade annima a respectiva ata da
Assemblia Geral dos Acionistas com os Estatutos Sociais
aprovados. Na venda de automveis o recibo de acordo
com o modelo oficialmente padronizado. Em todos os
casos, portanto, o vnculo de atributividade a ligao
amparada por lei e feita segundo esta entre os dois sujei
tos: ativo e passivo.
Quanto ao ltimo elemento essencial, objeto, diremos
que ele a figura central em torno da qual se constitui a
prpria relao jurdica. Se algum possui um direito e
outro algum possui uma obrigao, h que se supor, foro
samente, a existncia de algo concreto em torno do que
venha a se constituir o relacionamento desses sujeitos. O

97
Orlando de Almeida Seoco

objeto , assim, o meio pelo qual se procura atingir um


determinado fim.
O vnculo jurdico est sempre alicerado em algo, a que
se denomina objeto. E em torno desse objeto que se estabe
lece o direito de um sujeito e a obrigao do outro, bem como
todos os demais direitos e obrigaes secundrios.
Na compra e venda de imvel, ou na locao, o objeto
o prprio imvel vendido, ou locado. No contrato de
mtuo citado, o objeto o montante de dinheiro correspon
dente ao emprstimo feito. Na doao, o objeto a coisa
doada e que passa a enriquecer o patrimnio de quem a
recebe gratuitamente.
Indaga-se, freqentemente, sobre a possibilidade de
um ser humano vir a ser objeto de uma relao jurdica em
casos como os de ptrio poder, adoo, tutela, curatela etc.
FLSCOLO DA NBREGA opina que no possvel e
o faz nos seguintes termos, filiado que est, talvez, ao pen
samento de LEGAZ Y LACAMBRA:

Ao contrrio do que muitos supem, no pode a pes


soa ser objeto de relao jurdica, no sendo conceb
vel um direito sobre a prpria pessoa, ou sobre pessoa
estranha".

Em linha oposta de pensamento, MACHADO PAUP-


RIO diz:

" Tais poderes jurdicos>entretanto, podem no s recair


sobre a pessoa e sobre outras pessoas, como tambm
sobre coisas.
Os primeiros decorrem dos chamados direitos da perso
nalidade humana; os segundos, dos deveres impostos a
determinadas pessoas, obrigadas a certas prestaes;
os terceiros, finalmente, dos bens sobre os quais recaem
os chama dos direitos reais".

98
Introduo ao Estudo do Direito

Tambm MIGUEL REALE admitia que pudesse ser obje


to de uma relao jurdica a prpria pessoa, como nos direi
tos pessoais. E demonstrava com o seguinte argumento:

Tlzdo est em considerar a palavra o bjeto' apenas no


seu sentido lgico, ou seja, como a razo em virtude da
qual o vnculo se estabelece. Assim, a lei civil atribui ao
pai uma soma de poderes e deveres quanto pessoa do
filho menor, que a razo do instituto do ptrio poder.

Concordamos com estes ltimos autores. Assim, pos


svel ser tambm ser objeto, no sentido meramente jurdi
co da palavra, uma pessoa fsica. Tal acontece, por exem
plo, na adoo em que o objeto o prprio indivduo a ser
adotado; na interdio em que o objeto a prpria pessoa
a ser interditada; na emancipao em que o objeto o
menor a ser emancipado etc.
Apenas para consolidar bem os exemplos de elemen
tos essenciais de uma relao jurdica, reafirmemos:

a) na compra e venda de imvel temos: sujeito ativo:


vendedor ou transmitente; sujeito passivo: com
prador ou adquirente; vnculo jurdico: escritura
pblica de compra e venda; objeto: o imvel
(Artigos 481 a 520, do novo Cdigo Civil);
b) no comodato temos: sujeito ativo: comodante;
sujeito passivo: comodatrio; vnculo jurdico: o
contrato de comodato; objeto: a coisa no fung
vel (infungvel) emprestada gratuitamente, isto ,
a coisa que no possa substituir-se por outra da
mesma espcie, qualidade e quantidade e que
seja emprestada (Artigos 85 e 579 a 585, do novo
Cdigo Civil);
c) no mtuo temos: sujeito ativo: mutuante; sujeito
passivo: muturio; vnculo jurdico: o contrato de

99
Orlando de Almeida Secco

mtuo; objeto: a coisa fungvel emprestada gra


tuitamente (artigos 85 e 586 a 592, do novo
Cdigo Civil).

28 . Fonte, como se pode configurar mentalmente, a


nascente de algo; aquilo que d origem ou que produz
alguma coisa. Nessa linha de raciocnio, fonte de uma rela
o jurdica aquilo a partir do que ela se origina. E o nas
cedouro, a causa da prpria relao jurdica.
Ao estudarmos a estrutura das normas jurdicas (Ca
ptulo V, item nfi 19), mostramos que a frmula do imperati
vo hipottico se compunha de duas partes, a primeira das
quais era denominada hiptese, suposto ou fato (jurdico).
Agora, completando a idia, dizemos que exatamente
nessa hiptese, suposto ou fato jurdico que se encontra
a fonte das relaes jurdicas.
O fato jurdico um acontecimento que, dependente
ou no da nossa vontade, d origem a uma relao jurdica.
Examinando-se, apenas para exemplificar, o teor do
artigo 379 do velho Cdigo Civil, verificamos que ali esto
quatro fatos, hipteses ou supostos dos quais se originam
relaes jurdicas. Dizia o mencionado artigo:

"Os filhos legtimos, os legitimados, os legalmente reco-


nhecidos e os adotivos esto sujeitos ao ptrio poder,
enquanto m e n o r e s (O b s este artigo foi revogado
pelo novo Cdigo Civil).

Colocando-se na frmula correspondente, ou seja, na


do imperativo hipottico, conclumos: se for filho legtimo,
enquanto menor (Ia hiptese); ou, se for filho legitimado,
enquanto menor (2a hiptese); ou, se for filho legalmente
reconhecido, enquanto menor (3a hiptese); ou, ainda, se for
filho adotivo, enquanto menor (4a hiptese), deve sujeitar-se
o ptrio poder (conseqncia, enunciado ou dispositivo) .

100
Introduo ao Estudo do Direito

Gomo se pode constatar facilmente, as quatro hipte


ses identificadas, dadas apenas a ttulo de exemplificao,
constituem fatos jurdicos dos quais se originam relaes,
tambm jurdicas, entre os pais e os filhos.
Cabe uma considerao especial no tocante ao artigo
379 do Cdigo Civil atualmente j fora de vigor, acima
transcrito. A Constituio Federal, em seu artigo 226, 6a,
passou a proibir quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao. Portanto, no tem mais qualquer prop
sito falar-se de: filhos legtimos; legitimados"; legal
mente reconhecidos" e adotivos , isso porque, na verda
de, so eles simplesmente filhos . O novo Cdigo Civil,
adaptando-se ao texto constitucional, deu nova redao e
mudou a numerao do artigo 379 do velho cdigo. Agora
se trata do artigo 1.630, com o seguinte teor: os filhos
esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores".
Os fatos jurdicos, produzindo efeitos jurdicos, ense
jam relaes intersubjetivas s quais denominamos rela
es jurdicas.
Concluindo, a fonte das relaes jurdicas o fato jur
dico, no sentido amplo da palavra.

29. As relaes jurdicas podem ser englobadas em


apenas duas espcies, como, alis, propusera FERRARA,
quais sejam: relativas e absolutas.
As relaes jurdicas so ditas relativas quando dizem
respeito e vinculam aos seus efeitos apenas as pessoas
diretamente envolvidas. As pessoas estranhas relao
no so abrangidas e no ficam absolutamente vinculadas.
So chamadas relativas justamente porque somente envol
vem as partes relacionadas entre si. So tambm chama
das: relaes pessoais. Tai ocorre, por exemplo, nas rela
es de famlia, em que os direitos e as obrigaes circuns
crevem-se, exclusivamente, s pessoas do marido e da
mulher, dos pais e dos filhos etc.; nas relaes contratuais,

101
Orlando de Almeida Secco

em que os direitos e as obrigaes limitam-se s pessoas


que contratam, s que garantem o contrato, ou s que nele
intervm por algum motivo; nas relaes sucessrias, em
que os direitos e as obrigaes restringem-se s pessoas
diretamente ligadas herana, tais como herdeiros legti
mos e testamentrios, credores das dvidas do falecido etc.
As relaes jurdicas so ditas absolutas quando vin
culam aos seus efeitos todas e quaisquer pessoas e no
apenas as pessoas diretamente envolvidas. A caractersti
ca delas est exatamente na extenso dos seus efeitos a
todos em geral. Por isso que se diz que as relaes jurdi
cas absolutas operam erga omnes (para com todos ou
'em relao a todos).
As relaes jurdicas absolutas compreendem as rela
es de direitos personalssimos e as de direitos reais, de
que so exemplos, de um lado, a liberdade de locomoo, os
direitos honra, ao nome, vida, integridade corporal, e,
do outro lado, o direito de propriedade, a enfiteuse, as ser
vides, o usufruto, o uso, a habitao, o penhor, a hipoteca.
Procurando explicar o verdadeiro sentido das relaes
jurdicas erga omnes , assim se expressa MACHADO
PAUPRIO:

O meu direito de propriedade ou liberdade de locomo


o, por exemplo, deve ser respeitado por todos, ao con
trrio do meu direito com relao a algum a quem
tenha emprestado determinado objeto".

De fato, a est a essncia do conceito. Quando a rela


o jurdica absoluta, os seus efeitos so dirigidos indis
tintamente a todas as pessoas da sociedade que ficam
implicitamente obrigadas a respeitar o direito de que
algum seja o titular. Difere, pois, da relao jurdica relati
va na qual a obrigao somente recai sobre determinada
pessoa, no tendo qualquer ingerncia quanto s demais

102
Introduo ao Estudo do Direito

pessoas no envolvidas. Assim, se tenho um crdito contra


algum, o devedor apenas tal pessoa ou, ainda, quem
solidariamente com ela responsabilizou-se pelo pagamento
e pelo cumprimento da obrigao. Todavia, se adquiro um
imvel, o meu direito de propriedade tem que ser respeita
do no s por quem me vendeu o imvel como tambm por
todos os demais indivduos. Os efeitos atuam, indistinta
mente, com relao a todos os membros da sociedade.

30. As relaes jurdicas caracterizam-se, como, alis,


j ficou bem delineado, pelos efeitos que produzem vincu
lando sempre dois sujeitos: o ativo (que possui o direito
principal) e o passivo (que tem a obrigao principal).
Esses efeitos podem ser: imediatos e diferidos.
A fora do Direito est na garantia que d concernen
te a tais efeitos tipicamente vinculativos. Em nossa
Constituio Federal, por exemplo, no artigo 5a, inciso
XXXV v-se:

"A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio


leso ou ameaa a direito".

Logo, se algum for titular de um direito, contar com


a tutela judicial para que este seja efetivamente concretiza
do no caso de o responsvel pela obrigao no a cumprir
espontaneamente.
A regra serem os efeitos de uma relao jurdica ime
diatos.
Assim, ocorrendo o fato jurdico, constituda estar a
relao jurdica, operando-se automaticamente os seus
efeitos. Quando, por exemplo, algum contrai matrimnio
passam a existir instantaneamente diversos direitos e in
meras obrigaes face pessoa do outro cnjuge.
Contudo, podem ocorrer efeitos retardatrios em
alguns casos. Efeitos esses ditos mediatos, adiados ou

103
Orlando de Almeida Secco

diferidos. A ento a relao jurdica serve apenas de base


para direitos e obrigaes futuros. Exemplificando: no h
nenhuma dvida de que os descendentes so os primeiros
contemplados na escala da sucesso legtima (novo Cdigo
Civil, artigo 1.829). Desse modo, o parentesco uma condi
o essencial e prvia para que, futuramente, em face da
morte de algum, se possa ser includo na sucesso, habi
litando-se herana deixada. Tal habilitao, porm,
somente ocorrer aps o bito do parente, quando se abre
a sucesso em favor dos herdeiros. Os efeitos sucessrios
decorrentes da relao jurdica do parentesco so, portan
to, diferidos.
Quanto aos efeitos, cumpre assinalar que ainda po
dem ser: mltiplos e exclusivos.
Os efeitos so mltiplos quando a relao jurdica en
seja precipuamente um direito e uma obrigao principal,
mas paralelamente, d origem a outros direitos e obriga
es secundrios. O titular do direito principal o sujeito
ativo, e o responsvel pela obrigao principal o sujei
to passivo. Cada um desses sujeitos, entretanto, concomi-
tantemente, possui direitos e obrigaes secundrios. O
exemplo j dado acerca da locao (item 27) esclarece bem
o que acabamos de dizer, tornando-se desnecessria a
repetio agora.
Os efeitos so exclusivos quando da relao jurdica
decorre unicamente um direito e uma obrigao. O exem
plo, por sinal muito raro, nos dado por HERMES LIMA:

S excepcionalmente da relao ocorre um nico direi


to e uma nica obrigao, como no emprstimo sem
juros em que s h obrigao de restituir"

104
Captulo VII
Fato Jurdico em Sentido Amplo

31. Noo ~ 32. Classificao - 33. Conceitvaes - 34. Caracteres -


35. Eficcia.

31. Quando estudamos a frmula das normas de


imperativo hipottico (Captulo V item 19), dissemos ser
ela constituda de duas partes. primeira parte da frmu
la denominamos naquela oportunidade de hiptese, supos
to ou fato. Ora, se a norma for jurdica e enquadrada no tipo
de imperativo hipottico, teremos ento que a primeira
parte da sua frmula - SE FOR B - ser chamada de hip
tese, suposto ou fato jurdico.
Assim sendo, usando-se o sentido mais simples poss
vel da linguagem, fato jurdico, ou ainda hiptese jurdica
ou suposto jurdico, aquele acontecimento ou aquela
situao de fato cuja ocorrncia produzir efeitos que este
jam plenamente garantidos pelo Direito. So, pois, os fatos
ou acontecimentos cujos efeitos esto previstos e garanti
dos pela prpria norma jurdica em sua parte dispositiva -
DEVE SER A .
Fato jurdico em sentido amplo aquele acontecimen
to ou situao de fato, independente ou dependente da
vontade, que tenha por fim imediato ou mediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

32. Antes de examinarmos o aspecto conceituai mais


a fundo, faremos uma breve exposio acerca das divises
e subdivises do denominado "fato jurdico em sentido
amplo , isto , a sua classificao.

105
Orlando de Almeida Secco

Iniciemos, denominando-o fato jurdico em sentido


amplo, tambm chamado fato jurdico lato sensu (em
sentido geral'). Ele se subdivide em duas espcies:
I - fato jurdico em sentido estrito, ou fato jurdico
stricto sensu (em sentido estrito), ou fato jurdico mate
rial, ou fato jurdico natural, ou fato jurdico involuntrio;
II - fato jurdico humano, ou fato jurdico voluntrio.
Enquanto o fato jurdico involuntrio no apresenta sub-
classificao, o fato jurdico voluntrio subclassifica-se em
duas categorias, que so: 1. ato jurdico em sentido amplo,
ou ato jurdico lato sensu, ou ato lcito; 2. ato ilcito. O ato
lcito subclassifica-se em trs categorias, quais sejam:

a) ato meramente lcito ou mero ato jurdico;


b) ato jurdico em sentido estrito ou ato jurdico
stricto sensu";
c) negcio jurdico.

Finalmente, o ato ilcito subclassifica-se em duas cate


gorias:

a) ilcito civil;
b) ilcito penal.

Considerando a complexidade dessas divises e sub-


classificaes, faamos um quadro sintco para tornar
mais elucidativa a matria:

106
Introduo ao Estudo do Direito

I. Fato jurdico em
' a) ato
sentido estrito, ou
meramente
fato jurdico stricto
lcito, ou mero
FATO sensu" ('em sentido
ato jurdico.
JURDICO estrito'), ou fato
b) ato jurdico
EM jurdico material, ou
em sentido
SENTIDO fato jurdico natural,
estrito ou ato
AMPLO ou ou feto jurdico
jurdico strict
fato jurdico "lato involuntrio.
sensu .
sensu {'em
/ 1. ato jurdico c) negcio
sentido geral) em sentido jurdico.
amplo, ou ato
II. Fato jurdico
jurdico lato
humano, ou fato
jurdico voluntrio.
< sensu , ou ato
lcita.
a) ilcito civil.
b) ilcito penal
2. ato ilcito.

33. Uma vez feita a classificao e dada a viso glo


bal do fato jurdico em sentido amplo, passemos a concei
tuar e exemplificar cada espcie ou subclasse do mesmo.
Fato jurdico em sentido amplo ou "lato sensu o
acontecimento ou situao de fato, independente ou
dependente da vontade, que tenha por fim imediato ou
mediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extin-
guir direitos. So, portanto, aqueles fatos capazes de pro
duzir efeitos que estejam plenamente previstos e tutelados
pelo Direito.
Fato jurdico em sentido estrito, stricto sensu , mate
rial, natural ou involuntrio, como a ltima denominao
est a indicai, aquele fato cuja ocorrncia no depende da
vontade. E, portanto, um fato alheio vontade, mas que,
apesar disso, produz efeitos que a lei garante. Por ser alheio
vontade, essencialmente um fato e no um ato".
O exemplo mais marcante de fato jurdico involuntrio
a idade. Ela, sem que o homem possa conter o seu avan-

107
Orlando de Almeida Secco

o, acompanha inexoravelmente o evoluir do tempo. Nesse


caminho vo nascendo, modificando-se e mesmo extin
guindo-se direitos, sem que a vontade tenha ou mesmo
possa ter qualquer parcela de influncia. Apenas para ilus
trar, basta dizer-se que antes de completar a idade de 16
anos, so nulos todos os atos praticados pessoalmente pelo
jovem e que visem produzir efeitos jurdicos, dada a sua
incapacidade absoluta. J os atos praticados entre os 16
anos completos e os 18 incompletos so passveis de ratifi
cao, ou mesmo de anulao, porm nulos no so, dada
a incapacidade relativa do jovem. Aps os 18 anos de idade
o homem so (mentalmente sadio) atinge a plenitude da
sua capacidade jurdica, podendo poi si s e livremente
adquirir direitos e contrair obrigaes. Todavia, esse
mesmo indivduo, muito embora j dotado de capacidade
jurdica aos 18 anos, somente aos 35 anos de idade poder
candidatar-se a determinados cargos pblicos, como o
caso de vir a ser Presidente da Repblica. J ao chegar
idade de 70 anos, se for funcionrio pblico, extinguir-se-
o seu direito de permanecer em atividade funcional, sendo
aposentado compulsoriamente. A idade, como se v um
exemplo caracterstico de fato jurdico involuntrio.
Mas h outros exemplos no menos marcantes: os
acontecimentos ordinrios, tais como o nascimento com
vida, a morte no proveniente de suicdio, o simples decur
so do tempo; ou os acontecimentos extraordinrios, decor
rentes de caso fortuito ou de fora maior, tais como: tem
pestade, terremoto, geada, seca, embargo de obra.
Fato jurdico voluntrio ou fato humano, em contrapo
sio, exatamente aquele fato que depende intrinseca-
mente da vontade do homem. Por isso mesmo, no s
fato , mas, acima de tudo, ato. ao humana, no
sentido genrico do termo.

108
Introduo ao Estudo do Direito

No faltaro exemplos de fatos jurdicos voluntrios,


bastando citar qualquer tipo de contrato: locao, compra
e venda, doao.
Tambm todas as aes ou omisses humanas que por
ventura causem danos ou que violem direitos de outrem
esto inseridas como exemplos de fatos jurdicos volunt
rios, posto que se referem a atos, quer sejam eles comissi-
vos (quando se age) ou omissivos (quando se deixa de agir).
Por isso a subclassificao dos fatos jurdicos volunt
rios em: atos lcitos e atos ilcitos. Os primeiros decorrentes
da obedincia irrestrita aos ditames da lei, enquanto os
segundos praticados ao arrepio da legislao, isto , ferin
do os seus preceitos.
O ato lcito aquele que resulta da obedincia ao
determinado pela lei. O ato ilcito , ao contrrio, o pratica
do violando o preceituado pela lei.
Um exemplo de ato lcito no qual se introduzam ape
nas alguns detalhes poder tornar-se um exemplo de ato
ilcito. Assim, se a compra e venda de um imvel feita por
partes legtimas e capazes, obedecendo-se a forma exigida
por lei, isto , por escritura pblica, (de acordo com o exigi
do pelo artigo 108, do novo Cdigo Civil), e observados
todos os demais aspectos que a legislao determina,
temos a um exemplo de ato lcito; porm, se quem vende
no o legtimo proprietrio, ou no obtm deste a indis
pensvel procurao com poderes especficos para efetuar
a venda, e ainda assim pratica o ato, e por instrumento par
ticular, temos agora um caso tpico de ato ilcito. Simples
detalhes, portanto, so suficientes para modificar toda a
configurao de um caso.
No desenvolver dos estudos de atos lcitos e atos ilci
tos, nos captulos seguintes, aprofundaremos os conheci
mentos acerca de cada um deles.
Ato meramente lcito ou mero ato jurdico aquele ato
que, embora sendo ao humana, produz efeitos jurdicos

109
Orlando de Almeida Secco

sem que tenha havido por parte do agente (o que pratica o


ato) qualquer manifestao ou declarao de vontade
nesse sentido. Produz, pois, efeitos jurdicos sem que o
agente tenha manifestado qualquer inteno de realiz-los.
Exemplificando: um homem cavando em terreno que lhe
pertence para ali fazer plantao ou abrir um poo, encon
tra um tesouro enterrado h dezenas de anos e de cujo
dono no haja memria. Adquire, assim, a propriedade
desse bem, sem que, ao escavar, tivesse objetivamente
qualquer inteno de achar algo de valor. Nasce a, portan
to, um direito sem que tivesse havido qualquer manifesta
o de vontade do agente para tal. Dito direito est ampa
rado pelo artigo 1.265 do novo Cdigo Civil. Outro exemplo
se tem quando algum semeia em terras alheias e as
sementes germinam, dando origem a inmeras rvores fru
tferas. O dono das terras torna-se proprietrio dessas
rvores e frutos. No novo Cdigo Civil, artigo 1.254, est
configurado a hiptese e o direito.
Ato jurdico em sentido estrito, ou stricto sensu", so
aes humanas que para produzirem efeitos dependem de
determinada inteno do agente, isto , dependem de
manifestao da sua vontade, sem que, todavia, se realize
qualquer acordo com a vontade de outrem. Exemplificando:
quando algum decide fazer ocupao de propriedade
alheia, como fazem os posseiros, no tem em princpio
outra inteno seno a de fixar-se em determinado lugar
pertencente a outrem. Procura um local para residir ali
produzir e viver em geral do prprio cultivo. Na realidade,
ao exercer a ocupao dessas terras no pretende jamais
compr-las e nem mesmo pagar pelo seu uso. H, em casos
como esse, uma invaso resultante de uma inteno prvia
e manifesta do invasor sem qualquer interesse negociai.
Mas, sem dvida, inexiste qualquer acordo com o proprie
trio das terras. Interessante, porm, que dessa posse
decorrente da invaso poder resultar o surgimento de

110
Introduo ao Estudo do Direito

efeitos jurdicos, como bem esclarece o artigo 1.238 do


novo Cdigo Civil ao abordar a usucapio". A posse
mansa e pacfica, pelo decurso do tempo, segundo tal ins
tituto jurdico, produzir efeitos de tal ordem, a ponto de
poder transformar um simples posseiro em proprietrio do
bem possudo.
Negcio jurdico ao humana em que alm da mani
festao inconteste da inteno do agente h a declarao
expressa dessa sua vontade, estabelecendo-se um acordo
com a vontade de outrem. Assim, no s existe no negcio
jurdico a inteno do agente como tambm o desenrolar
de providncias indispensveis concretizao dos efeitos
jurdicos almejados. Os negcios jurdicos so atos de von
tade acrescidos da declarao expressa dessa vontade,
mediante celebrao de acordo com a outra parte.
Instaura-se assim uma relao concreta entre as partes,
cujas vontades convergem a um s propsito. Os contratos
so os exemplos tpicos: locao, emprstimo etc.

34. Fundamentalmente, os fatos jurdicos em sentido


amplo apresentam os seguintes caracteres:

a) quanto origem, tanto podem ser naturais como


humanos. Caso se originarem de acontecimentos
ou situaes de fato que independam da nossa
vontade sero naturais, tambm denominados
involuntrios ou, simplesmente, fatos. Se resulta-
rem de acontecimentos ou situaes de fato que
dependam da nossa vontade sero ento chama
dos humanos, voluntrios ou, simplesmente, atos;
b) quanto ao vnculo, interligam sempre duas par
tes. Isto em decorrncia da prpria bilateralidade
que est implcita no relacionamento jurdico. A
todo direito h que corresponder sempre um
dever. Logo, se algum titular de um direito

111
Orlando de Almeida Secco

(sujeito ativo) h que existir um outro algum res


ponsvel pela obrigao que lhe corresponda
(sujeito passivo). O fato jurdico necessariamente
envolver sempre essas duas partes numa rela
o estreitada e por si s capaz de dar nascimen
to, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos;
c) finalmente, quanto manifestao, ho de ser
sempre exteriorzados. Os fatos jurdicos para
surtirem efeitos no podem ser incubados, no
podem ser latentes. Faz-se mister que se tornem
perceptveis para ento produzirem as conse
qncias esperadas. Para entender tal caracters
tica basta ter-se em mira, apenas para exemplifi-
cao, que no h possibilidade de se concretizar
um negcio jurdico por mero pensamento. pre
ciso sempre se partir para a exteriorizao do que
se pensa, fazendo uma proposta a algum que a
aceitar ou a rejeitar no todo ou em parte. O sim
ples pensamento no externado, portanto, deixa
r de produzir efeitos, porque enquanto assim
permanecer no ser do conhecimento da outra
parte. No havendo exteriorizao, no haver
intersubjetividade, sendo bvio que no produzi
r qualquer efeito. Todo fato jurdico h que ser
manifestamente exteriorizado.

O novo Cdigo Civil introduziu uma novidade em seu


artigo 111, ao declarar que: O silncio importa anuncia,
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no
for necessria a declarao de vontade expressa .
Nesse caso em particular, ao nosso modo de ver, s h
que se considerar com relao ao sujeito passivo do neg
cio jurdico. Assim, o proponente (sujeito ativo) exterioriza
a sua vontade para celebrar o negcio jurdico e a outra

112
Introduo ao Estudo do Direito

parte, sujeito passivo (proposto) silencia, valendo esse


silncio como anuncia, isto , concordncia.
Na prtica, rarssimas sero as hipteses de aplicao
dessa inovao, condicionada que fica s circunstncias ou
aos usos!
Exemplo: se em um Centro Comercial ("Shopping
Center") h estacionamento pago com manobrista (valet
parking") e ao ali chegar com o meu veculo entrego as cha
ves a essa pessoa, que as recebe, sem nada falar, dadas as
circunstncias ou usos, est subentendido que ela aceitou
estacionar e guardar o carro at que eu retorne para peg-
lo, aps pagar o valor devido por tal servio prestado.

35. A eficcia do fato jurdico em sentido amplo a


concretizao das suas conseqncias jurdicas, represen
tadas estas pelo surgimento de direitos e deveres entre as
partes envolvidas no relacionamento.
Ditas conseqncias, como j ficou anteriormente
salientado, podem ser: aquisio, resguardo, transferncia,
modificao e extino de direitos. Adiante, em captulo
especfico sobre esses temas, estudaremos cada um de per
si, detalhadamente.
Cumpre ainda assinalar-se que a eficcia dos fatos
jurdicos pode ser instantnea ou retardatria, conforme o
momento da sua concretizao. Nesse particular, asseme
lha-se em tudo ao que j ficou exposto no Captulo VI (item
30) quanto aos efeitos das relaes jurdicas.
Isto posto, se a eficcia do fato jurdico for instant
nea, dir-se- ser imediata; se for retardatria, dir-se- dife
rida ou mediata.
Na compra e venda vista, praticamente os direitos e
os deveres ocorrem em sua plenitude instantaneamente. A
eficcia ento imediata e como tal tanto o vendedor deve
entregar a coisa vendida ao comprador como este deve
pagar o preo quele, no ato da negociao ou logo aps.

113
Orlando de Almeida Secco

Entretanto, no emprstimo, por exemplo, o direito que o pro


prietrio tem de reaver a coisa que emprestou somente se
consolida na data em que estiver previsto o vencimento da
obrigao pelo tomador do emprstimo. Nesse caso, como
em tantos outros sujeitos a prazo, a eficcia do fato jurdico
diferida porque est condicionada a acontecimento certo
e futuro. So hipteses em que o fato ocorrido em um dado
momento ter a sua eficcia em um momento posterior, isto
, estar sujeita a termo (acontecimento futuro e certo do
qual fica dependente a eficcia de um fato jurdico).

114
Captulo VIII
Ato Jurdico em Sentido Amplo

36. Noo - 37. Espcies - 38. Condies de validade - 39. Princpio da


autonomia da vontade. 7feoria da vontade e teoria da declarao -
40. Prova, publicidade e modalidades - 41. Defeitos. Nulos, anulveis e
inexistentes.

36. Ato jurdico em sentido amplo, ou ato jurdico


lato sensu", ou ato licito, como vimos no Captulo VII, item
32, a primeira dentre as duas categorias em que se sub-
classifica o fato jurdico humano, tambm chamado fato
jurdico voluntrio.
o ato praticado em obedincia ao disposto pela lei,
ou por ela admitido, do qual resulte aquisio, resguardo,
transferncia, modificao ou extino de direitos.
Nos dizeres de DANIEL COELHO DE SOUZA:

"Ato jurdico manifestao de vontade de acordo com


a norma jurdica da qual resulta a criao, a conserva
o, a modificao, a transmisso ou a extino de
direitos".

37. J vimos as espcies ou categorias em que se


subclassifica o ato jurdico em sentido amplo, quais sejam:

a) ato meramente lcito ou mero ato jurdico;


b) ato jurdico em sentido estrito ou ato jurdico
stricto sensu";
c) negcio jurdico.

Ditas espcies foram devidamente conceituadas e


exemplificadas no Captulo VII, item 33.

115
Orlando de Almeida Secco

Apenas visando reforar o que j ficou antes estudado,


achamos por bem dar alguns complementos nesta oportu
nidade.
Os atos meramente lcitos, tambm chamados meros
atos jurdicos, no tm por fim imediato dar origem, modi
ficar ou mesmo extinguir direitos ou obrigaes, Na realida
de a lei que d uma conotao jurdica a tais atos, tornan
do-os eficazes. Ademais, como j dissemos, nesse tipo de
ato o agente no contribui sequer com qualquer manifesta
o ou declarao de vontade. Os efeitos produzem-se sem
que o agente tenha manifestado qualquer inteno de rea
liz-los; produzem-se porque a lei que adjudica a tais atos
certa eficcia. So, pois, efeitos expressamente declarados
por lei, decorrentes, porm, de atos que no tinham por fim
imediato ensej-los.
O exemplo do artigo 1.265 do novo Cdigo Civil bas
tante expressivo. Refere-se ao achado ocasional de um
tesouro, de cujo dono no haja memria, passando ento a
pertencer a quem o encontrou, desde que em um prdio de
sua propriedade. Nessa hiptese passa o descobridor a ser
dono do tesouro por ele achado por acaso em um imvel do
qual seja dono.
Diferente, porm, dos atos meramente lcitos a ques
to no que se refere aos atos jurdicos em sentido estrito
(stricto sensu) e aos negcios jurdicos, porque nesses
dois casos o fim imediato dar origem, modificar ou mesmo
extinguir direitos ou obrigaes. H, em ambos os casos,
inteno do agente, embora somente no segundo exista
declarao de vontade.
No ato jurdico em sentido estrito a ao humana
depende de determinada inteno do agente, isto , da
manifestao da sua vontade sem que se realize, todavia,
qualquer acordo com a vontade de outrem. o caso, por
exemplo, da ocupao de um terreno alheio. O posseiro no

116
Introduo ao Estudo do Direito

deseja comprar, nem alugar. No deseja celebrar com o pro


prietrio do imvel qualquer negociao.
No negcio jurdico a ao humana tambm depende
da inteno do agente, mas h, alm disso, uma declarao
expressa dessa vontade e o estabelecimento de acordo
com a vontade de outrem. assim ato de vontade acresci
do de declarao expressa da mesma. o caso, por exem
plo, dos contratos em geral (compra e venda, locao etc.).
Tambm se usam outros critrios diferenciadores de
ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. Ato jur
dico em sentido estrito caracteriza-se pela unilateralidade,
pois no h acordo com a vontade alheia, a exemplo da
adoo e do testamento, ao passo que negcio jurdico tem
como trao caracterstico a bilateralidade, pelo acordo de
vontade de ambas as partes, expressamente configurado,
como ocorre, j dissemos, nos contratos em geral, como
compra e venda, locao, emprstimo etc.
PAULO DOURADO DE GUSMO sustenta que a dife
rena bsica entre ambas simplesmente patrimonial.
Para o eminente jurista o ato jurdico todo o ato que no
tem imediata ou diretamente por finalidade conseqncia
jurdica de natureza patrimonial (adoo, emancipao),
enquanto o negcio jurdico a declarao expressa da
vontade destinada a produzir efeitos jurdicos de natureza
patrimonial (contratos).

38. Condies de validade de um ato jurdico so os


seus pressupostos bsicos, isto , os requisitos essenciais
para que os efeitos dele decorrentes sejam legitimados,
sejam reconhecidos. Se o ato no atentar para tais condi
es, ser ento ineficaz, invalidado.
No novo Cdigo Civil (artigo 104) esto expressas as
trs condies de validade do negcio jurdico, e por con
seqncia, do ato jurdico, que so; "I) agente capaz; II)

117
Orlando de Almeida Secco

objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III)


forma prescrita ou no defesa em lei .
A capacidade do agente, no caso, a possibilidade de
exercer por si s os atos da vida civil. ter o agente no s
condies para querer como tambm para realizar o ato. Os
menores de dezesseis anos de idade, por exemplo, no so
capazes. Segundo a lei, so absolutamente incapazes
(novo Cdigo Civil, artigo 3a, inciso ). Os atos praticados
por tais menores so nulos e no produzem nenhum efeito
(novo Cdigo Civil, artigo 166, inciso I). Falta-lhes, portan
to, capacidade para agir, tambm chamada capacidade de
exerccio.
Os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito
anos de idade, segundo a lei, so relativamente incapazes
(novo Cdigo Civil, artigo 4a, inciso I). Os atos jurdicos pra
ticados por tais menores so anulveis (novo Cdigo Civil,
artigo 171, inciso I), salvo se confirmados pelas partes
(novo Cdigo Civil, artigo 172).
Logo, a partir dos dezoito anos de idade que o indi
vduo se torna capaz, acabando ento a menoridade e
ficando habilitado para todos os atos da vida civil (novo
Cdigo Civil, artigo B2). Tkl critrio, porm, relativo. Uma
pessoa pode ter mais de dezoito anos de idade e, no entan
to, ser ou tornar-se incapaz quando estiver, por exemplo,
enquadrada em uma das hipteses assinaladas no artigo
32, do novo Cdigo Civil, como os casos de enfermidade ou
de deficincia mental que impossibilitem o necessrio dis
cernimento para a prtica do ato, ou ainda, a causa transi
tria que impea exprimir a sua vontade. Em contraparti
da, poder tornar-se capaz antes mesmo de completar os
dezoito anos de idade, se ocorrer uma dentre as hipteses
enumeradas pelo pargrafo nico do artigo 5a, do novo
Cdigo Civil, como sejam: a) pela concesso dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sen

118
Introduo ao Estudo do Direito

tena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis


anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exerccio de
emprego pblico efetivo; d) pela colao de grau em curso
de ensino superior; e) pelo estabelecimento civil ou comer
cial oti pela existncia de relao de emprego; desde que,
em funo deles, o menor com dezesseis anos de idade
completos tenha economia prpria.
A incapacidade quer seja absoluta, quer seja relativa,
h de ser suprida por algum, como determina o novo
Cdigo Civil em seu artigo 116.
Denomina-se representante aquele que supre a inca
pacidade absoluta de algum e assistente o que supre a
incapacidade relativa.
Representantes so: pais, tutores e curadores.
Em regra, o pai (e na falta deste, a me) representa o
filho menor de 16 anos de idade (novo Cdigo Civil, art.
1.634, inciso V); o tutor representa o rfo (novo Cdigo
Civil, art. 1.728); o curador representa o deficiente mental
(novo Cdigo Civil, art. 1.767, inc. III, l figura); e o ausen
te (novo Cdigo Civil, art. 22).
Assistentes em geral tambm so essas pessoas. O
pai (e na falta, a me) assiste o filho maior de 16 e menor
de 18 anos de idade (novo Cdigo Civil, art. 1.634, inciso V,
segunda parte); o tutor assiste o rfo (novo Cdigo Civil,
art. 1.747, inciso 1, segunda parte); o curador assiste o pr
digo (novo Cdigo Civil, art. 1.767, inciso V).
A incapacidade relativa pode ser suprida no s pela
assistncia como tambm pela autorizao. Como exem
plo, veja-se o artigo 1.525, inciso II, do novo Cdigo Civil,
estipulando a necessidade de autorizao escrita para o
menor casar-se e a ser dada pelas pessoas sob cuja depen
dncia estiver ou a autorizao judicial que a supra.
Objeto na realidade o meio utilizado para lograr-se o
fim pretendido; objeto lcito aquele que no se contrapo
nha lei, que no se coloque ofensivamente aos bons cos

119
Orlando de Almeida Secco

tumes e que no seja impossvel, pela sua prpria natureza


ou destinao.
O novo Cdigo Civil inclusive, no artigo 166, inciso II,
prev a nulidade do negcio jurdico e, por conseqncia,
do ato jurdico quando for ilcito, impossvel ou ndetermi-
nvel o seu objeto.
Evidente que um objeto ser ilcito quando manifesta
mente ofensivo aos dispositivos legais. Exemplo: vender-se
algum bem do qual no se seja proprietrio e nem se tenha
poderes outorgados pelo dono para faz-lo.
Tambm ser ilcito o objeto quando ofensivo aos bons
costumes. Exemplo: estabelecer um contrato de interme
diao para fins de servir lascvia (Iuxria ou libertina
gem) de outrem. Tal situao constitui, alm de atentado
aos bons costumes, um crime previsto pelo artigo 227, do
Cdigo Penal.
O objeto ser impossvel se materialmente no tiver
possibilidade de tornar-se uma realidade concreta, prest
vel, ou mesmo se juridicamente for inconcebvel. Da dizer-
se que h dois tipos de impossibilidade do objeto:

a) fsica ou material;
b) jurdica ou legal.

A impossibilidade fsica pode ser retratada, por exem


plo, se algum tentasse vender lotes de terrenos no Sol, na
Lua ou nas estrelas de pequena grandeza; ou, se algum
tentasse vender pores ideais do oceano.
A impossibilidade jurdica seria, por exemplo, tentar
vender praas pblicas, ou terrenos situados nas beiras
das praias, junto ao mar, terrenos de marinha (Decreto-Lei
n2 9.760/46, artigo 2a, letra a").
Sendo impossvel o objeto, tambm impossvel ser o
ato jurdico.
A propsito, salienta DANIEL COELHO DE SOUZA:

120
Introduo ao Estudo do Direito

"Os deveres impossveis so inexigveis

A forma do ato o seu revestimento, a sua exteriorida-


de. Quando o ato se exterioriza ele deixa transparecer em
geral aspectos solenes que compem o seu ritual. E bem
verdade que a lei nem sempre exige uma solenidade para
tornar vlidos os atos jurdicos. Mas, quando o faz, se esta
no for observada, o ato ser ento nulo.
Veja-se o que determina o artigo 107 do novo Cdigo
Civil:

A validade da declarao de vontade no depender


de forma especial, seno quando a lei expressamente a
exigir.

Exigindo o artigo 108 do novo Cdigo Civil que seja


lavrada escritura pblica para a validade dos negcios jur
dicos que visem constituio, transferncia, modificao
ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor supe
rior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas,
tais atos sero, portanto, nulos, se no for obedecida a
forma imposta.
Acerca da nulidade ora assinalada, completa o artigo
166, inciso IV, do mesmo cdigo, dizendo que nulo o neg
cio jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei, a
escritura pblica nesse caso.
Em que pese o teor desse artigo 108, do novo Cdigo
Civil, podem ser celebrados mediante instrumento particu
lar, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja
na livre disposio e administrao de seus bens, atos
visando provar obrigaes de qualquer valor, exigindo-se
to-somente que tais documentos sejam registrados no
Registro Pblico para que produzam tambm efeitos em
relao a terceiros, isto , pessoas outras que no sejam as
envolvidas na obrigao. Tmbm podem ser feitos por ins

121
Orlando de Almeida Secco

trumento particular, j que no houve expressa revogao


pelo novo Cdigo Civil, os compromissos de compra e ven
da, cesses de compromisso de compra e venda e promes
sas de cesso de direitos relativos a imveis, loteados ou
no, urbanos ou rurais (artigos 11 e 22, do Decreto-Lei 58,
de 10/12/1937, e art. 26 da Lei n 6.766, de 19/12/1979).
Quanto adoo, o Estatuto da Criana e do Adoles
cente (Lei n 8.069, de 13/7/90), no artigo 47, passou a esta
belecer que o vnculo somente se constitui por sentena
judicial, que ser inscrita no Registro Civil. No tem valor,
portanto, o chamado papel passado" (instrumento parti
cular de adoo) e muito menos o ato meramente apalavra-
do (adoo verbal, por acordo entre as partes). O novo C
digo Civil a esse respeito, no artigo 1.623, e em seu par
grafo nico, passou a exigir processo judicial e, portanto,
sentena constitutiva da adoo, tanto para os menores de
18 anos de idade quanto para os maiores de 18 anos de ida
de, respectivamente, adoo plena e adoo simples.
No havendo imposio legal para que se observe a
forma especial, os atos jurdicos valero quando praticados
sem tal solenidade. Podero, por exemplo, ser realizados por
instrumentos particulares: locao, cesso de direitos,
mtuo etc. Os atos que no sejam celebrados por instrumen
to pblico necessitam, entretanto, algumas cautelas, como
terem que ser comprovados por uma das maneiras mencio
nadas pelo artigo 212, do novo Cdigo Civil. Se os efeitos
tiverem que alcanar terceiros, como j ressaltamos anterior
mente, ho que estar registrados no registro pblico compe
tente. Por ltimo, devero estar assinados por quem esteja
na livre disposio e administrao de seus bens.
Acerca da forma do ato jurdico assim se expressa
DANIEL COELHO DE SOUZA:

As formas so vrias, desde as complexas at as mais


singelas. Podem consistir numa solenidade, como a

122
Introduo ao Estudo do Direito

celebrao do matrimnio; num ato praticado perante


um servidor pblico, como as escrituras pblicas; num
documento lavrado pelos prprios interessados, como
as escrituras particulares

Diz o artigo 104, inciso III, do novo Cdigo Civil que o


ato jurdico para ser vlido requer "forma prescrita ou no
defesa em lei. Entende-se por forma prescrita aquela que
a lei impe para determinados fatos ou situaes, como o
caso da escritura pblica.
Forma no defesa em lei aquela que a lei no probe.
Logo, ser vlido todo o ato que obedecer a formas
no vedadas expressamente por dispositivo legal. Veja-se
o artigo 541 e seu pargrafo nico, do novo Cdigo Civil.

39. O ato jurdico, como vimos, necessita para ter vali


dade de trs condicionantes: o agente capaz, o objeto lci
to, possvel, determinado ou determinvel e a forma pres
crita ou no defesa (no proibida) em lei.
Dissemos ento que a capacidade do agente nada
mais do que a possibilidade de exercer por si s os atos
da vida civil. Exercer esses atos implica conseqentemen
te em um querer. exatamente nesse querer que se insere
o prprio dinamismo do ato jurdico. Quando o indivduo-
pratica o ato, implicitamente est manifestando a sua von
tade, o seu querer dirigido ao fim pretendido. A est o pr
prio fundamento do ato jurdico.
A vontade essencial! Sendo o ato jurdico todo o ato
lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificai ou extinguir direitos, o agente contri
bui sempre com a sua vontade, orientada para a obteno
desses resultados. Mas, como de certa forma a vontade h
que ser exteriorizada, isto , transmitida para tornar-se do
conhecimento da outra pessoa, seguir-se- sempre uma

123
Orlando de Almeida Secco

declarao. Esta por sua vez consiste na divulgao para o


conhecimento de outrem.
Para compreendermos melhor, digamos que se deseje
comprar o imvel de algum. A est a vontade, at ento
interiorizada e do nosso exclusivo conhecimento. Significa
que a nossa vontade no exteriorizada ainda no se tornou
conhecida pela outra parte. Todavia, quando declaramos a
outra pessoa a nossa inteno, e o fazemos livremente,
que se estabelece a possibilidade da concretizao.
Desse modo, como muito bem assinala HERMES
LIMA:

"Vontade e declarao integram o ato jurdico, porque


vontade indeclarada, de propsito oculto, irrelevante
paia o direito, e declarao sem vontade real, como a re
sultante de dolo ou do erro, no cria vnculos jurdicos".

Sendo a vontade um elemento essencial pratica de


qualquer ato jurdico, e sendo a declarao a prpria exte
riorizao dessa vontade, surgiram ento duas teorias a
respeito e que procuraremos expor resumidamente: teoria
da vontade e teoria da declarao.
Pela Teoria da Vontade o que se tem em mira o
aspecto interiorizado do sujeito do dever ou do sujeito do
direito, ou seja, a sua inteno, o seu propsito; os fatos
ho que ser interpretados como provenientes da vontade
real psicolgica do sujeito. Em outras palavras, como nem
sempre a declarao do indivduo ter refletido com preci
so absoluta aquilo que ele tinha em mente, passa a ser
essencial examinar-se a declarao quanto aos seus verda
deiros objetivos, e para isso h que ser evidenciada a inten
o do indivduo, a sua vontade real, essencialmente inter
na. Para a "Teoria da Vontade" o que importa a inteno
(interioridade).

124
Introduo ao Estudo do Direito

J a Teoria da Declarao" est baseada na vontade


formalizada juridicamente e expressa pelo sujeito do dever
ou pelo sujeito do direito, em geral no texto ao manifestar-
se. Segundo essa teoria, pouco importa a vontade real psi
colgica, isto , a inteno do sujeito. Exteriorizada a sua
vontade real, o que se concretiza atravs da declarao,
no h mais que se investigar a inteno. Para a Teoria da
Declarao" o que importa o que estiver declarado (exte-
rioridade).
A Teoria da Vontade foi adotada pelos franceses e a
Teoria da Declarao", pelos alemes.
Em nosso Direito, estabelece o novo Cdigo Civil, no
artigo 112:

"Nas declaraes de vontade se atender mais inten


o nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem.

Examinando-se o que a est expresso, constata-se


que para ns o importante a inteno, prevalecendo esta
sobre a vontade formalizada juridicamente, sobre a decla
rao. Logo, aqui no Brasil foi adotada a Teoria da Von
tade", sob inspirao do Code Civil francs. Melhor
esclarecimento nos d o artigo 404, inciso I, do nosso C
digo de Processo Civil.
Apenas para que se compreenda melhor o posiciona
mento das duas teorias, tomemos o seguinte exemplo:
Digamos que algum se case crendo que o seu cnju
ge seja pessoa honrada e de boa fama. Tfendo sido celebra
do o matrimnio, j ter essa pessoa manifestada a sua
vontade atravs de uma declarao. Casou-se porque tinha
essa inteno, embora desconhecesse por ocasio daquele
ato alguns aspectos importantes quanto personalidade
do outro cnjuge.

125
Orlando de Almeida Secco

Seguindo-se rigorosamente a Teoria da Declarao ,


deve prevalecer aquilo que ficou expressamente consigna
do. Uma vez j tendo sido feita a declarao - aceitando o
matrimnio deve este prevalecer, pouco importando o
lado subjetivo, caracterizado pelo engano cometido. Sendo
assim, o casamento concretizado deve permanecer intoc
vel, embora se argumente que se a pessoa soubesse da m
reputao da outra no teria casado. Pela Teoria da
Declarao o que h de prevalecer a declarao feita
manifestando a inteno, e no a vontade real psicolgica.
Pela Teoria da Vontade, exatamente em sentido con
trrio, caberia investigar-se o aspecto interiorizado do
declarante, ou seja, a sua verdadeira inteno, o seu prop
sito. Ficaria desde logo salientado que somente havia casa
do porque desconhecia o lado desabonador do outro cnju
ge. Comprovado que a inteno fora enganosa, estaria
seriamente comprometida a declarao feita, cabendo
anul-la.
Nosso atual Cdigo Civil, adotando pelo artigo 112 a
chamada Teoria da Vontade , admite a anulao do casa
mento com base no consentimento (declarao) feito com
erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge (artigo
1.556). A fica demonstrado que o nosso Direito admite a
possibilidade de ser a declarao pesquisada nos seus ver
dadeiros propsitos, o que, em ltima anlise, descobrir a
inteno (vontade real psicolgica) do sujeito.
Estudadas as duas teorias, estamos agora em condi
es de abordar o chamado Princpio da Autonomia, da
Vontade .
Em nosso Direito est consagrada a idia de liberdade
de contratar. Os indivduos dotados de capacidade podem
livremente pactuar, estabelecendo reciprocamente direitos
e obrigaes. Observados os parmetros fixados pelo
Ordenamento Jurdico, tal liberdade muito ampla, sofren

126
Introduo ao Estudo do Direito

do apenas determinadas restries, motivadas pelo inte


resse pblico.
A autonomia da vontade est alicerada na igualao
dos indivduos em virtude da lei. Sabe-se, contudo, que tal
igualdade, juridicamente estabelecida, no produz na rea
lidade resultados to precisos e dignos de confiana.
Havendo poderosos, quebrado estar o seu ponto de equi
lbrio. Justamente por isso, e na defesa do interesse pbli
co, que o Princpio da Autonomia da Vontade" sofre
algumas restries.
Sobre o assunto, com propriedade e clareza, assim se
expressa HERMES LIMA:

'Reconhecida a igualdade de todos perante a lei os


indivduos eram livres para se obrigarem, porque o
faziam em conseqncia de uma vontade prpria e
autnoma e igual entre eles.
Mas a traduo em termos jurdicos da igualdade e da
autonomia da vontade no correpondiam aos termos
que a realidade apresentava - uns podiam mais que
outros e, por isto, tinham mais liberdade do que ou
tros, e a vontade de alguns era mais forte que a von
tade de m u itos".

As limitaes impostas pelo Estado autonomia da


vontade so bastante perceptveis, principalmente no que
concerne aos contratos, e nestes, mormente nas locaes
de imveis. Para se dar uma idia, basta passar os olhos
pela atual lei reguladora da locao predial urbana (Lei n-
8.245, de 18 de outubro de 1991), ali se encontrando:

a) proibio de estipular-se o valor do aluguel em


moeda estrangeira e a sua vinculao variao
cambial ou ao salrio mnimo (art. 17);

127
Orlando de Almeida Secco

b) limitao do repasse ao inquilino apenas das cha


madas despesas ordinrias de condomnio (art.
23, inciso XII);
c) limitao do direito purgao da mora, se o
locatrio j se houver beneficiado dessa faculda
de por duas vezes nos doze meses imediatamen
te anteriores proposio da ao (art. 62, par
grafo nico).

A purgao da mora o ato pelo qual o inquilino, cita


do para responder ao de despejo por falta de pagamen
to, requer ao juiz que seja determinada uma data e hora
certa para fins de saldar os seus dbitos em Cartrio, evi
tando assim ser despejado.
No Direito do Trabalho tambm aparecem inmeras li
mitaes autonomia da vontade, bastando destacar:

a) remunerao do trabalho noturno superior do


diurno ("Consolidao das Leis do Trabalho -
CLT, art. 73);
b) fixao do salrio mnimo como a contraprestao
mnima devida e paga diretamente pelo emprega
dor ao empregado (CLT, art. 76);
c) estabelecimento da durao normal do trabalho
para os empregados em qualquer atividade priva
da (CLT, art. 58).

Sobre as limitaes autonomia da vontade, acrescen


ta MACHADO PAUPRIO:

"Restries de toda ordem aparecem para suprir as


deficincias do economicamente fraco, substituindo-se
em grande parte a autonomia contratual pelos princ
pios de ordem pblica que a nova legislao passou
ostensivELmente a incluir

128
Introduo ao Estudo do Direito

0 Princpio da Autonomia da Vontade" est caracte


rizado pelo mesmo artigo 112 do novo Cdigo Civil, que,
como assinalamos, alusivo Teoria da Vontade".
Desse princpio decorrem implicitamente outros dois,
quais sejam:

1 - PACTA SUNT SERVANDA" - (Os pactos so


obrigatrios' ou 'Os contratos devem ser cumpridos') -
um princpio pelo qual fica evidenciada a liberdade de con
tratar dentro da licitude, mas, em contrapartida, impe-se
a obrigatoriedade do cumprimento de tudo que ficar con
tratado. Em nosso novo Cdigo Civil, o artigo 427 bastan
te sintonizado com tal princpio, ao declarar:

"A proposta de contrato obriga o proponente, se o con


trrio no resultar dos termos dela, da natureza do
negcio, ou das circunstncias do caso".

Como se constata, a proposta de contrato, obrigando o


proponente, torna visvel a exigibilidade do cumprimento
por parte deste. A aceitao da proposta pela outra parte
faz com que fique tambm vinculada e obrigada (novo
Cdigo Civil, art. 432).
Em suma, feita a proposta por um e manifestada a
aceitao pelo outro, reputar-se- concludo o contrato,
obrigando ento as partes ao cumprimento do que tiverem
pactuado entre si.

II - RES INTER ALIOS ACTA VEL JUDICATA ALIIS,


NON NOCET NEC PRODEST" (O que ajustado ou julgado
com relao a alguns no beneficia nem prejudica os
demais') - Por esse princpio, fica ressaltada a vinculao ao
caso concreto to-somente das pessoas relacionadas, ex-
cluindo-se aquelas que no mantenham qualquer ligao.

129
Orlando de Almeida Secco

No novo Cdigo Civil, inclusive, surge agora dispositi


vo que no havia no cdigo velho, do seguinte teor:

"Nenhuma obrigao haver para quem se comprome


ter por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar
prestao" (Artigo 440).

Ademais, no artigo 264 do mesmo Cdigo, que alude


s obrigaes solidrias, verifica-se que:

A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da


vontade das partes".

Assim, devedores e credores das obrigaes so ape


nas as partes envolvidas por um contrato ou ainda as pes
soas cuja vinculao resulte de imposio legal. Ningum
mais, fora essas, tem qualquer vinculao.
Os autores contemporneos mais renomados afirmam
que todos esses princpios esto, na era atual, em decres
cente prestgio, ressaltando que a descida bastante ace
lerada. Exemplificam com as freqentes interferncias do
Estado na defesa do interesse pblico, limitando cada vez
mais a autonomia da vontade das partes, o que mais insi-
nuante nas relaes locatcias, de trabalho e no direito de
propriedade. Havendo cada vez mais clusulas obrigat
rias, por imposio legal, notrio o enfraquecimento da
autonomia da vontade das partes contratantes, perdendo
os contratos destarte a soberania de que eram detentores
no passado.

40. Cuida o novo Cdigo Civil, a partir do artigo 212,


da prova dos atos jurdicos.
Tbdos os meios ou recursos de que se possa dispor
para comprovai um ato jurdico uma prova do mesmo.

130
Introduo ao Estudo do Direito

A prova, segundo o conceito sumrio transcrito por


AFTALIN, OLANO e VILANOVA, extrado de RAYMUN-
DOSALVAT.

"Es la demonstracin, por algunos de los medios que ia


ley establece, dela verdad de un hecho dei cual depen
de la existencia de um derecho".
a demonstrao, por alguns dos meios que alei esta
belece, da verdade de um fato do qual depende a exis
tncia de um direito'.)

Para FLSCOLO DA NBREGA:

"Prova, em direito, o meio de tornar certa, de demons


trar a realidade de um fato ".

HERMES LIMA faz referncia definio de prova for


mulada por CLVIS BEVILQUA:

"Prova o conjunto de meios empregados para de


monstrar legalmente a existncia de um ato jurdico".

A prova de um ato jurdico a demonstrao da exis


tncia deste, resultante da utilizao dos meios adequa
dos, concludentes e legalmente admissveis para o fim a
que se destinam.
Emergem desse conceito quatro requisitos essenciais
da prova:

a) que ela resulte da utilizao dos meios com o fito


de demonstrar a existncia de um ato jurdico;
b) que esses meios se cinjam comprovao preten
dida;
c) que tal comprovao seja esclarecedora e conclu
siva;

131
Orlando de Almeida Secco

d) que os meios utilizados sejam legalmente permi


tidos.

Questo de mxima relevncia a respeito do tema em


estudo o onus probandi" (o nus da prova ou o encar
go da prova). Em outras palavras, determinar-se a quem
compete apresentar a prova: quem tem essa incumbncia,
tal encargo.
O princpio fundamental que rege a administrao da
prova dispe que, em regra, a prova deve ser produzida por
quem alega o fato do qual decorra o direito. O nus da
prova, portanto, pertence a quem alega o fato, e no a
quem o nega.
A exceo a esse princpio veio com o advento do
Cdigo de Defesa do Consumidor (C.D.C.), Lei na 8.078, de
11 de setembro de 1990, cujo artigo 6o, inciso VIII, estabe
lece como sendo direito bsico do consumidor a facilitao
da defesa de seus direitos, prevendo nesse caso a inver
so do nus da prova, a seu favor, no processo civil, a cri
trio do juiz.
A inverso do nus da prova ocorre em tal hiptese
ope legis" (por fora de lei).
Cumpre ressaltar-se ainda que nem sempre tal nus
da prova se impe como uma obrigao para quem alega,
vez que existem situaes ou fatos em que a prpria lei pre
sume favoravelmente ao interessado.
A presuno legal exime que se comprove o alegado.
Exemplos de presuno legais tm no artigo 1.597 do
novo Cdigo Civil, que declara:

"Presumem-se concebidos na constncia do casamento


os filhos:
I - nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos,
depois de estabelecida a convivncia conjugal;

132
Introduo ao Estudo do Direito

II - nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes


dissoluo da sociedade conjugal por morte, sepa
rao judicial, nulidade e anulao do casamento.
I I I - (...).

Como se v, o filho nascido em decorrncia de uma


dentre as situaes aqui transcritas no necessita provar
que resultou do casamento de seu pai com a sua me; a
lei que presume isso!
A presuno, entretanto, admite duas espcies:

a) absoluta, tambm chamada juris et de jure (de


direito e por direito');
b) relativa ou condicional tambm conhecida por
juris tantum (somente pelo direito).

A presuno juris et de jure", ou simplesmente pre


suno "de jure", como preferem alguns tratadistas, a
que no admite prova em contrrio. Justamente por isso
que tambm se chama presuno absoluta. O exemplo
mais significativo dessa presuno a coisa julgada ,
definida pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil" (Decreto-
Lei nfi 4.657/42, artigo G2, 3a), da seguinte maneira:

Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso


judicial de que j no caiba recurso".

A presuno juris tantum, diferentemente da ante


rior, admite prova em contrrio. Logo, so presunes con
sideradas relativas ou condicionais porque somente sub
sistem at que se comprove o contrrio.
Exemplo dessa presuno tem na hiptese do devedor
de uma importncia ter em seu poder o ttulo de crdito
representativo do seu dbito. Presume-se, ento, que a dvi
da j foi paga pelo mesmo, pois o normal seria o ttulo per

133
Orlando de Almeida Secco

manecer na posse do credor at o seu efetivo pagamento.


Essa presuno admite, como dissemos, prova em contrrio.
Outro exemplo de presuno relativa ou condicional
tem na Lei na 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula
a responsabilidade civil das estradas de ferro. Dispe essa
lei, em seu artigo primeiro:

As estradas de ferro sero responsveis pela perda


total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que
receberem para transportar. Ser sempre presumida a
culpa e contra esta presuno s se admitir alguma
das seguintes provas: I a-- caso fortuito ou fora maior;

Dissemos que provar utilizar meios adequados, con


cludentes e legalmente admissveis. Precisamos, ento, es
clarecer agora quais sejam esses meios que a lei admite
como comprobatrios de um ato jurdico. Atentando-se para
o artigo 212 do novo Cdigo Civil, tem-se logo uma idia
bastante vasta, posto que os atos jurdicos, aos quais no se
imponha forma especial, podero provar-se mediante:

a) confisso;
to) documentos;
c) testemunhas;
d) presuno;
e) percia.

No vamos nos deter em nenhuma dessas provas


nesta oportunidade. O tema ter estudo bastante aprofun
dado pelos especialistas do direito processual ou judicirio
na poca prpria. Aqui, registraremos apenas o seguinte: a
confisso a melhor de todas as provas (em latim: confes-
sio est probatio omnibus mellor), mas, mesmo assim,
deve ser aceita com reservas.

134
Introduo ao Estudo do Direito

Diz a lei:

H confisso, quando a parte admite a verdade de um


fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao advers
rio. A confisso judicial ou extrajudicial.
(Cdigo de Processo Civil, artigo 348).

A maneira de obter-se a confisso judicialmente


atravs do depoimento pessoal prestado pela parte. Esse
depoimento pessoal consiste no interrogatrio feito pelo
juiz parte, sobre os fatos em demanda, cabendo mesma
responder. Haver confisso sempre que a parte interroga
da reconhecer como sendo verdadeiras as alegaes feitas
pela parte contrria. Tkmbm no Cdigo de Processo Civil,
artigos 342 a 347, est disciplinado o depoimento pessoal.
A lei admite a existncia da confisso extrajudicial
(artigo 353, do Cdigo de Processo Civil), mormente quan
do a parte firma um documento nesse sentido, ou seja,
reconhecendo como verdadeiras as razes da parte contr
ria. Um exemplo caracterstico disso o chamado instru
mento particular de confisso de dvida", em que o devedor
expressamente declara existir uma dvida, e o seu montan
te, em favor do seu credor.
Sobre a confisso, cabe ainda ser mencionada a deno
minada pena de confesso , a que se refere o artigo 319, do
Cdigo de Processo Civil. Consiste ela na pena aplicvel
quando o ru no exerce a sua defesa (resposta ou contes
tao) no prazo que a lei determine.
A lei no admite a confisso para toda e qualquer hi
ptese. Sendo o direito indisponvel, no vlida a confis
so feita em juzo sobre fatos relativos ao mesmo. No vale,
por exemplo, a parte confessar em juzo que renunciou
penso alimentcia, quando a lei veda essa renncia, como
estabelecido no artigo 1.707 do novo Cdigo Civil e que

135
Orlando de Almeida Secco

mereceu reforo com o verbete da Smula 379 do egrgio


Supremo Tribunal Federal.
Documentos so os escritos oriundos de rgos pbli
cos ou os efetuados por iniciativa privada. No primeiro
caso, temos certides, traslados, atestados, guias de
impostos, alvars etc., e, no segundo, contratos, declara
es, correspondncias, recibos, livros comerciais etc.
Nos artigos 109, 215 a 217, 221 e 224 do novo Cdigo
Civil, h alguns aspectos relevantes a serem observados
quanto aos documentos pblicos e particulares, cuja leitu
ra recomendamos nesta oportunidade.
Recomendamos tambm um exame do contedo dos
artigos 364 a 399 do Cdigo de Processo Civil, alusivos
prova documental.
As testemunhas so as pessoas que, conhecedoras
dos fatos, prestam depoimentos capazes de confirmar a
verdade alegada pela parte que as indica.
A prova testemunhai repleta de particularidades, a
comear pelo princpio latino que diz:

Testis imus, testis nidlus."


('Uma testemunha, nenhuma testemunha%

De fato, testemunha nica quase uma inutilidade! A


lei fala sempre no plural (testemunhas, rol de testemunhas
etc.). Mas, quando s existe uma testemunha, com ela
que a parte ter que dispor, sem dvida.
No novo Cdigo Civil, artigo 227, e no Cdigo de
Processo Civil, artigo 401, esto assinaladas as hipteses
em que no se admite a prova testemunhai isoladamente
de outra prova. So casos em que tal prova dever vir sem
pre acompanhada de, pelo menos, uma das demais provas
permitidas. No pode ser, portanto, prova exclusiva.
Por outro lado, h pessoas que no podem servir de
testemunhas, como sejam: os menores de dezesseis anos;

136
Introduo ao Estudo do Direito

aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no


tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil;
os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer
provar dependa dos sentidos que lhes faltam; o interessa
do no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das par
tes; os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os
colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por
consanginidade, ou afinidade. A proibio de que tais
pessoas atuem como testemunha est expressa no artigo
228, incisos I a V, do novo Cdigo Civil.
O Cdigo de Processo Civil classifica as pessoas que
no podem depor como testemunhas em trs categorias:

a) incapazes;
b) impedidas;
c) suspeitas.

Elas esto indicadas no artigo 405, pargrafos l 2, 2- e


3a, respectivamente. Exemplificando: so testemunhas in
capazes o doente mental interditado e o.menor de 16 anos
de idade; so testemunhas impedidas o cnjuge de alguma
das partes e a pessoa que seja parte na causa; so teste
munhas suspeitas o condenado por crime de falso testemu
nho e o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo.
A presuno tambm um meio de prova. O tema j
foi, porm, bastante desenvolvido no incio deste item 40.
No que diz respeito percia, temos a considerar, prin
cipalmente, os exames, as vistorias e as avaliaes.
No exame, o perito faz minuciosa constatao tcnica
para fins de fornecer ao juiz os dados capazes de propiciar
a elucidao do caso concreto. Assim sendo, o perito con
tador examina livros, contas, balanos, escrituraes fis
cais etc.; o perito mdico-legista examina o corpo de delito
de crimes contra a vida, de leses corporais etc.; o perito

137
Orlando de Almeida Secco

grafotcnico examina falsificaes de assinaturas, autenti


cidade e autoria de documentos manuscritos etc.
Vistorias so inspees feitas diretamente "in- loco
(no lugar), tambm com o propsito de fornecer ao juiz os
dados elucidativos do caso. Faz-se vistoria para constatar a
extenso dos danos sofridos por um imvel aps um incn
dio; para determinar as verdadeiras metragens e confronta
es de uma rea de terras; para determinarem-se as con
seqncias de uma construo nova em relao aos pr
dios vizinhos etc.
Avaliaes so as determinaes dos valores dos bens
objetos dos processos judiciais. Chamam-se avaliadores os
peritos que as realizam. Avaliam-se bens para efeito de cl
culo do imposto devido nos inventrios; para fins de proce
der ao leilo do bem penhorado; para fins de garantia de
um processo de execuo etc.
As provas periciais acima indicadas so disciplinadas
pelo Cdigo de Processo Civil, artigos 420 a 439.
Denominam-se laudos as peas atravs das quais os
peritos se pronunciam tecnicamente nos autos do processo
aps executarem os seus ofcios.
Quanto ao arbitramento existe uma legislao bem
recente, Lei na 9.307, de 23 de setembro de 1996, pela qual
as pessoas capazes de contratar podero valer-se da deno
minada arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis, sendo que poder ser rbitro
qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes
litigantes, nos termos do artigo 13 dessa lei.
Os atos jurdicos muitas vezes necessitam ser do
conhecimento de pessoas que, embora neles no intervin
do (por no serem partes), so interessadas nos efeitos pro
duzidos, pessoas essas que se denominam terceiros .
Se os terceiros, de certa forma, podem vir a ser preju
dicados pelo ato jurdico praticado, sem que dele tenham

138
Introduo ao Estudo do Direito

tomado conhecimento, a nica maneira de evitar-se esse


mal a publicidade.
Quando a lei impe que determinado ato somente te
nha validade se no for preterida a solenidade considerada
essencial (novo Cdigo Civil, artigo 166, V), ela est exata
mente a defender os interesses dos terceiros estranhos
relao jurdica.
A publicidade, portanto, a divulgao do ato, nos
casos, do modo e com a freqncia que a lei determina para
fins de torn-lo do conhecimento pblico e resguardarem
direitos e interesses de terceiros.
Se o ato s puder ser considerado vlido atravs da
publicidade, e se esta foi devidamente realizada, os tercei
ros que dela no tomaram conhecimento tero que se con
formar com as conseqncias contrrias aos seus interes
ses. Na realidade, se a publicidade foi realizada como
determinado pela lei, os terceiros no podero alegar des
conhecimento do ato. Mas, se no foi promovida a publici
dade exigida por lei, podero pleitear a nulidade do ato,
com fulcro no citado artigo 166, V do novo Cdigo Civil.
Cumpre ressaltar-se que a publicidade somente se faz
obrigatria para determinados atos jurdicos. Quando exi
gida, a publicidade subdivide-se em duas espcies:

a) publicidade constitutiva;
b) publicidade dclaratria.

Publicidade constitutiva aquela considerada essen


cial, imprescindvel mesmo, para que o ato jurdico adquira
eficcia e o reconhecimento legal. S podemos dizer que o
ato se constituiu quando ela (publicidade) fi realizada. O
exemplo tpico a obrigatoriedade da transcrio do ins
trumento pblico no Registro de Imveis para que se con
solide a propriedade imobiliria. Quem adquire um imvel,
h de faz-lo por escritura pblica (novo Cdigo Civil, arti

139
Orlando de Almeida Secco

go 108), mas s se tornar realmente o proprietrio aps


promover o registro dessa escritura de compra e venda no
competente Ofcio de Registro de Imveis. Veja-se a respei
to o que determine o artigo 1.245, do novo Cdigo Civil:

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o


registro do ttulo translativo no Registro do Imvel",

A transcrio acima mencionada obrigatria, como


se constata no pargrafo l fi, desse artigo:

"Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alie-


nante continua a ser havido como dono do imvel.

Aproveitamos para recomendar a especial leitura aos


dizeres do artigo 1.227 do novo Cdigo Civil, artigo esse
que remeter o leitor aos artigos 1.245, 1.246 e 1.247 do
mesmo cdigo.
A propsito, transcrevemos abaixo o artigo 172, da
Lei dos Registros Pblicos" (Lei nfi 6.015, de 31 de dezem
bro de 1973):

No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta


Lei, o registro e a averbao dos ttulos ou atos consti
tutivos, declaratrios, translativos e extintivos de direi-
tos reais sobre imveis reconhecidos em lei, 'inter vivos'
ou 'causa mortis' ("entre os vivos" ou em razo da
morte"), quer para sua constituio, transferncia e
extino, quer para sua validade em relao a terceiros,
quer para sua disponibilidade.

Publicidade declaratria a que, embora no obriga


tria para a validade do ato, feita para dar conhecimento
do mesmo aos terceiros interessados nas suas conseqn
cias. Os atos s valem contra terceiros se efetivada a publi

140
Introduo ao Estudo do Direito

cidade! Normalmente a via indicada para tal publicidade


o Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos.
Observe-se que na mencionada "Lei de Registros P
blicos", no artigo 129, esto mencionados todos os atos
cujo registro obrigatrio no Registro de Ttulos e
Documentos" para produzirem efeitos em relao a tercei
ros. So eles:

a) os contratos de locao de prdios;


b) os documentos decorrentes de depsitos ou de
caues feitos em garantia de cumprimento de
obrigaes contratuais;
c) as cartas de fiana, em geral, feitas por instru
mento particular;
d) os contratos de locao de servios;
e) os contratos de compra e venda emprestaes,
com reserva de domnio ou no;
f) os contratos de alienao ou de promessas de
venda referentes a bens imveis;
g) os contratos de alienao fiduciria;
h) todos os documentos de procedncia estrangeira,
acompanhados das respectivas tradues;
i) as quitaes, recibos e contratos de compra e
venda de automveis, bem como o penhor destes;
j) os atos administrativos expedidos para cumpri
mento de decises judiciais, sem trnsito em jul
gado, pelas quais for determinada a entrega,
pelas alfndegas e mesas de renda, de bens e
mercadorias procedentes do exterior;
1) os instrumentos de cesso de direitos e de crdi
tos, de sub-rogao e de dao em pagamento.

A publicidade, em regra, feita:

a) pelos registros pblicos (Registros de Imveis,


Registros de Ttulos e Documentos, Registros de

141
Orlando de Almeida Secco

Direitos Autorais, Registros de Marcas e Paten


tes, Registros de Comrcio etc.);
b) pelos editais (publicados em dirios oficiais, jor
nais de grande circulao, e afixados em lugares
de costume);
c) pelas notificaes (judiciais e extrajudiciais).

As leis somente comearo a vigorar aps terem sido


oficialmente publicadas ("Lei de Introduo ao Cdigo Ci
vil", artigo primeiro).
Duas so as conseqncias bvias da falta de publici
dade do ato:

I- se a publicidade era do tipo constitutivo, a sua


falta implicar a no-efetivao do ato, que per
manecer pendente de consumao, at que ela
seja realizada;
II - se a publicidade era do tipo declaratrio, a sua falta
implicar a no-validade do ato contra terceiros
prejudicados ou interessados em seus efeitos.

O novo Cdigo Civil, nos artigos 121 a 136, trata das


denominadas modalidades dos atos jurdicos.
Nas declaraes de vontade, s vezes, acontece a
incluso de elementos condicionantes capazes no s de
limitar como at mesmo de suprimir a eficcia do ato.
Trata-se, portanto, de elementos acidentais, meramente
condicionadores da eficcia do ato jurdico e aceite pela
vontade das partes.
A esses elementos acidentais, a essas circunstncias
a que a eficcia do ato jurdico fica subordinada, que se
denominam modalidades.
O nosso Cdigo Civil prev quatro tipos de modalida
des, a saber:

142
Introduo ao Estudo do Direito

a) condio (art. 121);


b) termo (art. 131);
c) prazo (art. 132);
d) encargo (art. 136).

A condio definida legalmente no mencionado arti


go como sendo:

(...) a clusula que, derivando exclusivamente da von


tade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico
a evento futuro e incerto

Atravs dos artigos 125 e 127, pode-se constatar a


existncia de duas espcies de condio:

a) condio suspensva;
b) condio resolutiva.

Se a condio for suspensiva, a eficcia do ato ficar


na dependncia da realizao da mesma; em outras pala
vras, enquanto no se verificar a condio imposta, o ato
jurdico permanecer ineficaz e nenhum direito dele decor
rente ter sido adquirido.
Como o prprio nome parece indicar a condio sus
pensiva suspende a eficcia do ato at que ela se verifi
que efetivamente. Enquanto ela no se verifica, h apenas
um direito eventual, um direito pendente. Exemplo: o
adquirente de imvel alugado que se compromete a pagar
uma indenizao determinada ao inquilino, se este desocu
par o prdio. condio suspensiva porque a indenizao
somente ser devida a partir da efetiva desocupao do
imvel. Antes de desocup-lo, o inquilino tem apenas um
direito eventual.
Outros exemplos de condio suspensiva tm a
seguir:

143
Orlando de Almeida Secco

a) O pai que promete um automvel ao filho sob a


condio de obter classificao no exame vesti
bular" - (PAULO NADER);
b) "Contrato com algum, se at 31 de dezembro do
ano em curso realizar determinado negcio, dar-
lhe 20% do apurado - (MACHADO PAUPRIO).

Sendo a condio resolutiva, a situao ser exata


mente a oposta, isto , a eficcia do ato somente perdurar
at que a condio ocorra. Significa que a eficcia do ato
estar condicionada a no ocorrer jamais tal condio.
O ato jurdico ao ser praticado produz imediatamente os
seus efeitos, os quais perduraro somente enquanto no
ocorrer a condio resolutiva. Esta, como o prprio nome indi
ca, ocorrendo, resolve a eficcia do ato, isto , extingue-o.
O artigo 127 do novo Cdigo Civil bastante elucida
tivo:

Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no se


realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se
desde a concluso deste o direito por ele estabelecido"

Exemplo de condio resolutiva tem quando algum


se compromete a pagar os estudos de outrem, enquanto
este no tiver sofrido qualquer reprovao. A obrigao
nesse caso somente cessa se ocorrer uma reprovao do
estudante.
Outros exemplos de condio resolutiva so expostos
a seguir:

a) "Uma pessoa transfere uma propriedade para


outrem, enquanto no se case - (PAULO
NADER);
b) Deixo a uma sobrinha uma penso enquanto per
manecer ela solteira - (MACHADO PAUPRIO).

144
Introduo ao Estudo do Direito

Termo a fixao de um determinado momento como


base de tempo para estabelecer o inicio, ou o fim, da efic
cia de um direito. H, portanto, duas espcies de termo:

a) termo inicial, tambm chamado dies a quo (dia


a partir do qual) ou, ainda, termo suspensivo;
b) termo final, tambm conhecido por dies ad quem
('dia at o qual) ou, ainda, termo resolutivo.

O termo inicial determina o momento a partir do qual


o ato jurdico iniciar a sua eficcia.

Ex.: aquisio de um imvel a prestao, ficando


determinado o vencimento da primeira parcela para
trinta dias aps a lavratura do instrumento pblico.

O termo inicial, segundo se constata pelo artigo 131


do novo Cdigo Civil, suspende o exerccio, mas no a aqui
sio do direito. Significa que o direito desde a celebrao
do ato jurdico passa a pertencer ao seu titular, devendo,
entretanto, para o seu exerccio aguardar o momento futu
ro previsto. Vale dizer que a eficcia somente passar a
ocorrer daquele termo para diante.
No exemplo dado, o vendedor, desde a lavratura da
escritura, passa a ter o direito de receber as prestaes do
devedor, tendo, porm, que aguardar a data do vencimen
to da primeira parcela, que o momento a partir do qual
esse direito poder ser eficazmente exercido.
O termo final determina o momento at o qual a efic
cia era vlida, cessando os efeitos do ato jurdico a partir
de ento.

Ex.: o pagamento do salrio-famlia do trabalha


dor, que somente devido at o dia em que o filho
complete 14 anos de idade (Lei nfl 4.266, de 3 de outu

145
Orlando de Almeida Secco

bro de 1963, artigo segundo). Significa que no dia em


que seja completada essa idade, deixar de ser devi
da tal contribuio ao trabalhador.

Prazo o lapso de tempo compreendido entre os dois


termos (inicial e final). O prazo a limitao do termo,
posto que abrange desde o incio do ato jurdico at a ocor
rncia do termo final. Todo o prazo traz implicitamente a
idia de um momento a partir do qual se inicia a eficcia do
ato jurdico e, em correspondncia, o exato momento da
cessao dessa eficcia. Por isso que se diz ser o prazo a
limitao do termo.
Os prazos so contados excluindo-se o dia do comeo
e incluindo-se o dia do vencimento (novo Cdigo Civil, arti
go 132). Caindo o dia do vencimento em feriado, ou dia no
til, considerar-se- prorrogado o prazo at o dia til sub
seqente.
O prazo pode ser fixado em anos, meses, semanas,
dias e at em horas. Neste ltimo caso, por ser o mais raro
dentre os enumerados, citamos o artigo 652, do Cdigo de
Processo Civil, que diz:

"O devedor ser citado para, no prazo de 24 (vinte e


quatro) horas, pagar ou nomear bens penhora ",

Encargo, tambm chamado modo, a modalidade que


consiste na insero de uma obrigao no ato jurdico gra
tuito, a ser atendida pelo beneficirio desse ato.
Atos jurdicos gratuitos so, por exemplo, a doao e o
legado testamentrio.
O encargo sempre coercitivo! , na realidade, uma
exigncia imposta ao beneficirio do ato jurdico gratuito.
Exemplificando: "algum doa um prdio municipalidade,
para que esta instale, no local, uma biblioteca pblica -

146
Introduo ao Estudo do Direito

(PAULO NADER). A est um exemplo tpico da chamada


doao com encargo.
Outro exemplo: "se deixo por verba testamentria, a
algum, penso mensal com o encargo de prover a subsis
tncia de um menor at a maioridade, v-se o beneficirio
na estrita obrigao de atender ao cumprimento da minha
vontade, para fazer jus penso que lhe deixo" - (MACHA
DO PAUPRIO). Al temos um exemplo caracterstico de
legado testamentrio com encargo.

41. Trata o novo Cdigo Civil, nos artigos 138 a 165,


dos defeitos dos atos jurdicos.
Primeiramente, h que se compreender o verdadeiro
sentido do que se entende por defeitos.
Dissemos no item 39 que o nosso Direito consagrou a
prevalncia da Tteoria da Vontade sobre a da Declarao,
admitindo, desse modo, a necessidade de ser a declarao
pesquisada nos seus verdadeiros propsitos, o que, em
ltima analise, descobrir a inteno (vontade real psico
lgica) do sujeito.
O defeito do ato jurdico pode ser explicado como
sendo a dissonncia revelada entre a declarao feita pelo
sujeito e a sua verdadeira inteno ou vontade. Diz-se que
h defeito, portanto, quando a vontade manifestada atra
vs da declarao no se coaduna com os propsitos do
sujeito vistos sob o ngulo psicolgico.
Os defeitos tambm so conhecidos pela expresso
vcios da vontade .
Segundo o novo Cdigo Civil, seis so as espcies des
ses defeitos ou vcios da vontade, a saber:

a) erro ou ignorncia (arts. 138 a 144);


b) dolo (arts. 145 a 150);
c) coao (arts. 151 a 155);
d) estado de perigo (art. 156);

147
Orlando de Almeida Secco

e) leso (art. 157);


e) fraude contra credores (arts. 158 a 165).

O erro e a ignorncia esto englobados, mas no se


trata de sinnimos. Erro o falso conhecimento de aspec
tos considerados relevantes para a manifestao da vonta
de, enquanto que ignorncia o desconhecimento, total ou
mesmo parcial, desses aspectos. Erro implica se ter um
conhecimento enganoso, equivocado, incompleto; ignorn
cia, se ter o desconhecimento, total ou parcial. Entretanto,
a diferena conceituai existente no importante, posto
que seja erro, ou seja, ignorncia, juridicamente, os efeitos
so os mesmos, isto , ensejam a anulabilidade do ato jur
dico.
O erro pode ser de duas espcies:

a) substancial ou essencial;
b) acidental.

O erro substancial ou essencial quando incide dire


tamente sobre os elementos constitutivos do prprio ato
jurdico. Admite, ento, algumas subclassificaes:

a) "Error in negotio" (erro sobre o negcio).


Ex.: efetuar a venda de um bem imvel na suposi
o de o estar alugando;
b) Error in corpore (erro sobre o objeto').
Ex.: algum compra um imvel conjugado na
suposio de estar adquirindo imvel de quarto e
sala separada;
c) Error in persona ('erro sobre pessoa').
Ex.: algum se casa e s ento vem a descobrir
que o seu cnjuge no desfruta de boa fama, ou
no uma pessoa honrada;
d) Error in substantia (erro sobre a substncia).

148
Introduo ao Estudo do Direito

Ex.: algum pensa estar comprando mel de abelha


puro e na realidade glicose;
e) Error in quantitate ('erro sobre a quantidade').
Ex.: adquirir dois hectares de terras crendo eqiva
ler a uma rea de 50.000 metros quadrados (1 hectare eqi
vale a 10.000 metros quadrados);
f) Error in qualitate (erro sobre a qualidade).
Ex.: adquirir um relgio prova de gua e constatar
que, submerso, no mais funciona.

Segundo bem assinala HERMES LIMA:

"Substancia/ o erro sem o qual o ato no se celebraria.

Significa dizer-se que, se o agente tivesse conheci


mento da realidade, no teria praticado o ato jurdico.
Erro acidental o erro no essencial, embora tambm
vicie a vontade. Ele incide diretamente sobre elementos
secundrios do objeto constitutivo do ato jurdico. No d
ensejo anulao do ato, justificando to-somente o rece
bimento de uma indenizao pelas perdas e danos.
Exemplo tpico de erro acidental so os chamados
vcios redibitrios a que alude o artigo 441 do novo Cdigo
Civil. Se o objeto do ato jurdico, apresentar vcios ocultos,
no perceptveis de imediato, poder o adquirente pleitear
a devoluo do que pagou acrescida de perdas e danos, ou,
ainda, reclamar um abatimento no preo (art. 442 do novo
Cdigo Civil). Como exemplo caracterstico, temos a venda
de veculo com o apodrecimento da lataria devidamente
disfarado pelo vendedor, de modo que somente seja cons
tatado pelo comprador aps algum tempo de uso. Esse
comprador poder ficar com o veculo, apesar do mau esta
do de conservao, embora pleiteando uma reduo no
preo. A ao judicial cabvel denominada, em latim:
actio quanti minoris (ao de diminuio do preo'). A

149
Orlando de Almeida Secco

outra possibilidade ser o comprador rejeitar o veculo


adquirido, devolvendo-o ao vendedor e exigindo a restitui
o da importncia paga, acrescida de perdas e danos. A
ao judicial apropriada, nesse caso, se denomina ao
redibitria".
Cabe, acerca do erro, comentar-se, ainda, a existncia
de duas espcies:

a) error juris ('erro de direito);


b) "error facti (erro de fato).

O erro de direito resulta do desconhecimento da lei,


ensejando uma falsa declarao da vontade. S admitida
essa espcie de erro em atos de natureza privada; incab-
vel nos atos de natureza pblica.
Na realidade, o erro de direito encontra pouco amparo,
bastando atentar-se para o que declara o artigo 3a da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil :

"Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no


a conhece

Entretanto, nos atos de natureza privada pode ser


admitido, em carter de excepcionalidade, tal erro.
Exemplificando: o proprietrio de imvel, embora sendo
casado, aluga pelo prazo de doze anos um imvel, sem
obter a autorizao da esposa. H, no caso, um erro de
direito, posto que a Lei na 8.245, de 18 de outubro de 1991,
dispe expressamente:

Art. 3a - O contrato de locao pode ser ajustado por


qualquer prazo, dependendo de vnia conjugal, se
igual ou superior a dez anos. Pargrafo nico - Ausente
a vnia conjugal, o cnjuge no estar obrigado a
observar o prazo excedente".

150
Introduo ao Estudo do Direito

Erro de fato o incidente ou sobre a qualidade do


objeto ou sobre a qualidade ou identidade da pessoa do ato
jurdico, ensejando a falsa declarao de vontade. Essa
espcie de erro j foi anteriormente estudada ao fazermos
referncia ao error in corpore e ao error in persona -
No novo Cdigo Civil, o erro de fato est previsto no
artigo 142. Cumpre ressaltar-se que no Cdigo Penal o erro
de direito e o erro de fato esto contemplados, respectiva
mente, no artigo 20, Ia, e no art. 21.
Dolo a manobra ou o ardil, utilizado por algum, ludi
briando outrem no sentido de que este pratique um deter
minado ato em prejuzo prprio, beneficiando ao autor do
dolo ou a terceiros.
O dolo mais se assemelha expresso m-f"; isso por
que quem age com dolo, na verdade, engana a determinada
pessoa, que acabar sendo a grande prejudicada, a vtima.
No dolo h vcio da vontade por parte da pessoa enga
nada. ela quem pratica ingenuamente o ato jurdico que
a prejudica, confiando no autor do dolo. Se conhecesse a
verdade, no praticaria o ato.
Quando abordamos os chamados vcios redibitrios,
demos o exemplo do veculo cuja lataria estava com o apo
drecimento disfarado. Ali, tratava-se de erro acidental
porque o comprador se fizesse um exame mais acurado,
teria constatado facilmente a camuflagem. Era caso de erro
porque, embora o vendedor tivesse agido de certa forma
ludibriadora, o comprador, inadvertido, que de fato enga
nou a si prprio.
No dolo a questo outra. A vtima do dolo no engana
a si prpria; ela , na realidade, enganada pelo autor do dolo.
A est a essncia da diferenciao entre o erro e o dolo!
O dolo tambm admite duas espcies:

a) substancial, essencial, principal, ou dolus cau


sam dans (dolo causador de dano);

151


Orlando de Almeida Secco

b) acidental, acessrio, secundrio, ou dolus inci-


dens (dolo incidente).

O dolo substancial quando, se ele no estivesse pre


sente, o ato jurdico jamais teria sido praticado. Vale dizer-
se que o ato jurdico s praticado em virtude de ser o
agente uma vtima de dolo. Em situao diferente, no teria
agido. O exemplo de MACHADO PAUPRIO suficiente
para esclarecer essa espcie de dolo:

"Se um corretor promove a venda de ttulos que j nada


valem, induzindo o comprador a praticar o ato como
bom e vantajoso, configura-se a claramente o dolo
(essencial ou substancial)".

Note-se no exemplo dado que o corretor, induzindo a


vtima a comprar os ttulos, tira proveito da venda efetua
da, causando dano mesma. Se a vtima soubesse que os
ttulos no tinham valor, no os compraria.
O dolo acidental quando o ato jurdico seria pratica
do apesar dele, embora de um outro modo. H dolo aciden
tal, por exemplo, quando, num contrato de locao, o fiador,
embora sendo casado, apresenta-se como solteiro, assinan
do sem a esposa. A rigor, tal fiana nula (novo Cdigo
Civil, artigo 1.647, inciso III). Os nossos Tribunais tm
entendido que a fiana prestada pelo marido, sem o con
sentimento da mulher, torna-se anulvel, e a nulidade pode
ser pedida por ela, tanto em ao autnoma, como em defe
sa na ao do credor, ou em execuo, e, at em apelao".
Tbdavia, como a meao do marido nos bens do casal pode
ser objeto de execuo por parte do locador (credor), a fian
a , em parte, aproveitvel. Ademais, a esposa do fiador
no est obrigada a pleitear a nulidade da fiana prestada
sem o seu consentimento, caso em que a fiana ser total
mente aproveitvel. Diz-se que o dolo acidental porque se

152
Introduo ao Estudo do Direito

o locador soubesse que o fiador era casado teria exigido a


aposio da assinatura da esposa deste no Contrato. O ato
seria praticado, portanto, de uma outra forma, mas o fato
em si no alteraria o ato jurdico principal, uma vez que a
fiana apenas uma garantia do contrato de locao.
O dolo substancial enseja a anulao do ato jurdico,
enquanto o dolo acidental s obriga satisfao de perdas
e danos.
Tanto h dolo resultante da ao, como tambm da
omisso. A omisso dolosa est prevista no artigo 147 do
novo Cdigo Civil.
Um exemplo de omisso dolosa tem quando algum
necessita alugar um imvel residencial em lugar tranqilo
e o locador, intencionalmente silencia, nada comentando
sobre a existncia de um clube prximo que realiza fre
qentes e estrondosas festas.
Cumpre, ainda, assinalar-se que, de acordo com o arti
go 150 do novo Cdigo Civil, havendo dolo recproco entre
as partes envolvidas no ato jurdico, nenhuma delas pode
r aleg-lo para anular o ato, nem reclamar indenizao da
outra parte. O dolo recproco habitualmente encontrado
entre indivduos que desejam ser mais espertos do que
outros e realizam atos jurdicos entre si. Por exemplo: um
deles deseja desfazer-se de seu veculo j bastante usado,
mas cuja quilometragem foi adulterada; o outro quer pas
sar para algum a sua lancha, cujo casco de madeira est
apodrecido, porm, disfarado com pintura recente. Fazem,
ento, uma troca desses bens, cada um achando que levou
vantagem sobre o outro. Descobertas as falcatruas, nada
podem reclamar um do outro, sendo mais recomendvel
que desfaam o negcio maliciosamente realizado.
A coao o constrangimento a que algum subme
tido por outrem, da fazendo ou deixando de fazer algo por
temor de vir a sofrer alguma violncia ou conseqncia
malfica.

153
Orlando de Almeida Secco

A coao uma opresso do coator contra o coato ou


coagido. Na coao o coator exerce uma ameaa, uma intimi
dao, contra o coagido de modo que este pratica o ato jur
dico para evitar um mal mais grave. Lgico que a manifesta
o da vontade do coagido totalmente falsa e infundada.
H duas espcies de coao:

a) coao fsica ou vis absoluta" ( violncia


absoluta);
b) coao psicolgica, moral ou vis compulsoria
(violncia compulsria).

Os atos praticados sob coao so anulveis, como se


infere do artigo 171, inciso II, do novo Cdigo Civil.
Para apreciar-se, na prtica, a existncia da coao h
que se levar em conta o sexo, a idade, a condio, a sade,
o temperamento do coagido e todas as demais circunstn
cias que possam influir na sua gravidade. H que se esta
belecer um paralelo entre tais aspectos em relao ao coa
gido e ao seu coator. E questo, portanto, essencialmente
de provas circunstanciais.
No tem cabimento, por exemplo, que um lutador de
boxe alegue ter assinado uma nota promissria em favor de
um ancio, porque este, embora desarmado, o submetera a
coao fsica. Estabelecido um paralelo entre coagido e
coator, v-se claramente a Improcedncia da alegao.
Estado de perigo uma novidade introduzida pelo novo
Cdigo Civil e que no fazia parte do elenco dos defeitos dos
atos jurdicos a que se referia o cdigo velho revogado.
O seu conceito nos dado pelo artigo 156, assim
expresso:

"Configura-se o estado de perigo quando algum, pre


mido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua

154
Introduo ao Estudo do Direito

famlia, de grave dano conhecido peia outra parte,


assume obrigao excessivamente onerosa.

Poder-se-ia dar como exemplo a situao de um fazen


deiro com pessoa da sua famlia acometida de grave doen
a, impossibilitado de prestar-lhe socorro por via terrestre
em virtude de inundaes que derrubaram barreiras em
todas as estradas de acesso fazenda e que destruram as
pontes. O fazendeiro ento, por telefone celular, contata o
proprietrio de um helicptero da regio para que efetue o
resgate do doente utilizando esse meio de transporte.
Sabedor de que o fazendeiro se acha premido pela necessi
dade imperiosa, o dono do helicptero impe um preo
para esse servio 20 vezes maior que o normal e a ser pago
em quatro parcelas iguais. O fazendeiro sem condies de
discutir, dada a emergncia, assim quatro cheques, trs
dos quais pr-datados. A questo merecer discusso judi
cial quando, passados esses primeiros momentos de afli
o, o fazendeiro sustar o pagamento dos trs cheques
pendentes para submeter ao juiz o manifesto defeito do
negcio jurdico.
Leso ou Leso enorme" - como assim a chamou o
ilustre Supervisor da Comisso Elaboradora e Revisora do
Cdigo Civil -Miguel Reale- na Exposio de Motivos -
uma outra novidade que tambm no constava da relao
dos defeitos dos atos jurdicos do Cdigo Civil de 1916.
Est definida no artigo 157 da seguinte forma:

"Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente


necessidade, ou por inexperincia, se obriga a presta
o manifestamente desproporcional ao valor da pres
tao oposta".

Um exemplo significativo o que se d, por exemplo,


na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessi

155
Orlando de Almeida Secco

vo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio inex


periente que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a
coisa.
O novo Cdigo Civil transfere a soluo desse tipo de
conflito para o Juiz, como se depreende da leitura atenta ao
artigo 575, pargrafo nico, assim redigido:

"Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo,


poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o
seu carter de penalidade1'.

Essa uma nova poltica adotada pelo Cdigo Civil,


utilizando-se de clusulas gerais sempre que necessrio
para aqueles casos em que se exige probidade, boa f ou
correo (corretezza) por parte do titular do direito.
A fraude contra credores o ato pelo qual o devedor,
j insolvente ou em vias de assim tornar-se, procura dimi
nuir as garantias de recebimentos dos seus credores. , em
sntese, o ato pelo qual o devedor tenta prejudicar o seu
credor. Em geral, caracteriza-se pelo desfazimento dos
bens possudos, pelo devedor, antes que os credores provi
denciem as suas apreenses. Quando estas ocorrem, j no
h mais o que apreender.
Para o credor anular os atos lesivos aos seus direitos,
praticados fraudulentamente pelo devedor, h uma ao
judicial apropriada, denominada Ao Revogatria" ou
Ao Pauliana (em homenagem a Paulus, pretor romano),
a qual poder ser intentada contra o devedor insolvente ou
contra a pessoa que com ele celebrou estipulao conside
rada fraudulenta, ou ainda contra terceiros adquirentes que
hajam procedido de m-f (novo Cdigo Civil, artigo 161).
A simulao era um dos defeitos dos atos jurdicos pre
vistos no velho Cdigo Civil revogado (artigos 102 a 105).
No novo Cdigo Civil no aparece a simulao no rol
dos defeitos dos negcios jurdicos, contudo!

156
Introduo ao Estudo do Direito

Apesar disso, ela no foi esquecida!


Novamente nos referindo Exposio de Motivos do
ilustre Professor Miguel Reale encontramos os seus escla
recimentos a respeito desse aspecto. Disse ele, ento:

"Relevante alterao se fez no tocante ao instituto da


simulao, que passa a acarretar a nulidade do negcio
jurdico simulado, subsistindo o dissimulado, se vlido
for na substncia e na forma.

A simulao, acarretando a nulidade do negcio jurdi


co simulado, mas subsistindo o dissimulado, se vlido,
passa a integrar o artigo 167 e seus pargrafos, do novo
Cdigo Civil.
Finalmente, resta-nos esclarecer o que sejam os atos
jurdicos nulos, anulveis a inexistentes.
O ato nulo aquele que no produz absolutamente
qualquer efeito. Portador de defeito insanvel um ato irre
medivel. No artigo 166, incisos I a VII, do novo Cdigo
Civil, esto previstas as hipteses de atos jurdicos nulos.
Apenas para exemplificar, nulo o ato jurdico praticado
sem revestir a forma prescrita em lei. Assim, nula ser a
adoo efetuada por instrumento particular, ou verbalmen
te, uma vez que agora exigida uma sentena judicial para
o reconhecimento do vnculo entre adotantes, como pais, e
adotado (Lei n2 8.069, de 13/7/1997 - Estatuto da Criana e
do Adolescente).
Atos anulveis, segundo o artigo 171 do novo Cdigo
Civil, so os praticados por agente relativamente incapaz e
os atos resultantes de vcios da vontade (defeitos), tais
como erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude
contra credores. Exemplificando, anulvel o casamento
quando um dos nubentes incidiu em erro sobre a pessoa
(error in persona) do outro cnjuge, como estabelecem os
artigos 1.556 e 139, inciso II, do novo Cdigo Civil.

157
Orlando de Almeida Secco

Inexistentes so os atos intrinsecamente destitudos


de qualquer fiecia, porquanto jamais realizados, embora
assim se suponham. Tis quais os atos nulos, os inexisten
tes no produziram e nem produzem o menor efeito jurdi
co. Mas atos inexistentes diferem de atos nulos. Quem
melhor explica tal diferenciao MIGUEL REALE, ver-
bis (textualmente'):

"O ato inexistente, na realidade, carece de algum ele


mento constitutivo, permanecendo juridicamente em
brionrio, ainda "in fieri ( ern cria"), devendo ser
declarada a sua no-significao jurdica, se algum o
invocar como base de uma pretenso. Os atos nulos ou
anulveis, ao contrrio, j renem iodos os elementos
constitutivos, mas de maneir aparente ou inidnea a
produzir efeitos vlidos, em virtude de vcios inerentes a
um ou mais de seus elementos constitutivos".

E o mesmo renomado autor exemplifica o ato inexis


tente da seguinte forma:

"Assim, se algum pretende desquitar-se, invocando


casamento Concludo apenas perante a autoridade reli
giosa, segundo o Direito Cannico, e ainda no devida
mente registrado de conformidade com a nossa lei civil,
no se pode declarar o autor carecedor de ao, por ser
nulo o seu casamento, mas sim por ser inexistente em
face da lei brasileira".

158
Captulo IX
Ato Ilcito

42. Noo - 43. Elementos - 44. Ilcito civil e ilcito penal - 45. Res
ponsabilidade civil e responsabilidade criminal.

42. Ato ilcito, como vimos no Captulo VII, item 32,


a segunda dentre as duas categorias em que se subclassi-
fica o fato jurdico humano, tambm chamado fato jurdico
voluntrio.
O novo Cdigo Civil define o ato ilcito nos artigos 186
e 187, adiante transcritos:

Art. 186- Aquele que, por ao ou omisso voluntria,


negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, come
te ato ilcito ".

"Art. 187 - Tambm comete ato ilcito o titular de um


direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes".

Pela primeira hiptese, contida no artigo 186, o ato il


cito no somente consiste na ao comissiva (agir) ou na
ao omissiva (deixar de agir) desejada (portanto volunt
ria) que infrinja direito e cause dano a outrem, dano esse
que tanto pode ser material ou moral, como tambm a negli
gncia e a imprudncia que produzam idnticos resultados.
Segundo nos ensina A. L. MACHADO NETO:

"O ilcito consiste na conduta que a negao da con


duta devida como dever jurdico. Se a prestao consis

159
Orlando de Almeida Secco

tia em pagar um dado imposto ou uma dvida contra


tual em tal prazo, a no-prestao ou ilcito consistir
em no efetuar o pagamento no prazo devido; se o
dever era no impedir uma conduta - por exemplo:
fruir as vantagens de uma propriedade nossa - o ilci
to consistir em impedi-lo; se o dever jurdico consiste
em respeitar a vida ou a honra do prximo, a no-pres-
tao consistir em cometer ou tentar o homicdio e
em cometer a calnia, a injria ou a difamao, e as
sim por diante".

O novo cdigo, avanando no conceito do ato ilcito


(como no fazia antes o Cdigo Civil revogado, no seu arti
go 159) passa a considerar como tal tambm o exerccio de
um direito pelo seu legtimo titular (artigo 187), no caso
deste agir com excessos, ou seja, ultrapassando os limites
estabelecidos pelo seu fim econmico ou pelo seu fim
social, ou ainda pela boa-f e pelos costumes.
Assim, as cobranas de dirias excessivas em hospi
tais, casas de sade, guarda-mveis e em hotelaria so
alguns dos inmeros exemplos corriqueiros, observados
nas grandes cidades, e que podero acarretar ilicitudes,
quando ultrapassarem a noo que a pessoa comum tem
acerca da boa-f, como o caso de no serem previamen
te comunicados aos usurios, mediante tabelas expostas
em local de grande visibilidade, todos os preos pratica
dos, usurios esses que somente tomam conhecimento
desse relevante aspecto depois que os servios foram
prestados e quando ento lhes apresentada a conta
para ser paga, com todos os constrangimentos da decor
rentes e inevitveis.
A ilicitude, em resumo, est em se ter um procedi
mento em sentido oposto ao determinado pelo dever jur
dico, violando, destarte, o Ordenamento Jurdico ou a Lei.
Segundo PAULO NADER:

160
Introduo ao Estudo do Direito

Ato ilcito a conduta humana violadora da ordem


jurdica. S pratica ilcito quem possui dever jurdico. A
ilicitude implica sempre na leso a um direito pela que
bra do dever jurdico".

43. Da prpria noo de ilcito dada pelo aludido arti


go 186, pode-se concluir quais sejam os elementos consti
tutivos desse ato.
A rigor, so quatro elementos, dois deles possuindo
natureza subjetiva, isto , intimamente vinculados ao
agente causador do dano, e dois com natureza objetiva,
ligada propriamente ao evento danoso em si. Temos, ento:

I - Elementos objetivos
a) a ao ou a omisso humana (conduta) causado
ra de dano;
b) a violao do direito de outrem ou o dano a bem
jurdico alheio (antijuridicidade).

II - Elementos subjetivos
a) responsabilidade do agente em face do ato comis-
sivo ou omissivo praticado (imputabilidade);
b) a inteno do agente ao praticar o ato ilcito (cul
pabilidade).

Em sntese, pois, os elementos configurativos do ato


ilcito so:

a) conduta;
b) antijuridicidade;
c) imputabilidade;
d) culpabilidade.

Os dois primeiros considerados objetivos, e os dois


ltimos, subjetivos.

161
Orlando de Almeida Secco

Em razo do que ficou acima exposto, cumpre assina-


lar-se que, modernamente, no mais se torna suficiente o
denominado nexo causai para caracterizar o ato ilcito. A
relao entre causa e efeito, isto , praticar-se um ato,
comissivo ou omissivo, ensejando um resultado danoso,
no o bastante. Assim, no suficiente a presena de ele
mentos objetivos! Hoje, exige-se tambm a vinculao do
agente, no que concerne ao seu "animus (inteno) e
sua imputatio (imputao). Exige-se, portanto, que
sejam levados em considerao os elementos subjetivos.
Faamos, ento, um breve estudo de cada um dos ele
mentos enumerados:

1. Conduta a ao ou omisso humana. Quando h


uma atuao violadora do Ordenamento Jurdico
ou da Lei, diz-se que o ato comissivo, ou seja,
resultante de uma ao do agente. Quando, ao
contrrio, h uma omisso violadora do Ordena
mento Jurdico ou da Lei, diz-se que o ato omis
sivo, isto , resultante de uma inrcia do agente.
2. Antijuridicidade a atuao contrria ao dever
jurdico, resultando em violao do direito de
outrem ou dano a bem alheio juridicamente prote
gido. Atuar antijuridicamente contrapor-se ao
preceituado normativamente pelo Direito.
3. Imputabilidade a responsabilidade atribuvel ao
agente em face do ato comissivo ou omissivo por
ele praticado. Ser imputvel ter-se responsabili
dade segundo o critrio determinado pela lei, do
mesmo modo que ser inimputvel desfrutar-se
de irresponsabilidade consoante a lei.
4. Culpabilidade a inteno, real ou presumida, do
agente ao praticar o ato. Quem tem culpabilidade
quem age com culpa (no sentido amplo). A
culpa em sentido amplo (latu sensu ) admite:

162
Introduo ao Estudo do Direito

a) dolo;
b) preterinteno;
c) culpa em sentido estrito (stricto sensu ).

H dolo quando o agente deseja praticar o ato. Assim,


o resultado danoso por ele no s devidamente represen
tado e previsto como at mesmo desejado. H preterinten
o - ou preterdolo - quando o agente deseja um resultado
danoso, mas, na prtica, o que ocorre alm do desejado
pelo mesmo. Diz-se em terminologia tcnica que no preter-
dolo o agente age com dolo no antecedente e com culpa no
conseqente. Quer dizer que ele tem um querer em face de
um resultado previamente representado na sua mente, da
o dolo, mas atinge um efeito alm do esperado, ultrapassan
do aquilo que pretendia, da a culpa. H, finalmente, culpa
- em sentido estrito - quando o agente, embora no dese
jando o resultado, nem assumindo o risco de produzi-lo, pro
duz o dano por atuar com negligncia, impercia ou impru
dncia. Se o agente queria o resultado, era caso de dolo
(direto); se no queria, mas assumiu o risco de produzir o
resultado, tambm era dolo (indireto). Se no queria o resul
tado e nem assumira o risco de pruduzi-lo, mas acabou por
produzi-lo, culpa. Assim, na culpa o ato decorre do agen
te ter atuado por negligncia, impercia ou imprudncia.
A negligncia o relaxamento, o desmazelo. Ex.: via
jar noite em veculo, descendo a serra, sem ter verificado
previamente o estado dos pneus, dos freios e da iluminao
do carro. Impercia a falta de habilitao ou de conheci
mento tcnico. Ex.: dirigir motocicleta sem habilitao para
tal meio de locomoo. Imprudncia o desrespeito s cau
telas normalmente exigveis para cada situao em parti
cular. Ex.: estacionar um veculo noite, na estrada, fora do
acostamento, sem colocar sinalizao ou sem manter as
lanternas acesas.

163
Orlando de Almeida Secco

A diferena conceituai existente entre tais termos no


relevante, porque conduzem a uma mesma conseqncia
jurdica. Tanto faz agir-se por negligncia, como por impe-
rcia, ou mesmo por imprudncia, porquanto se ter agido
sempre com culpa. Em assim sendo, produzido um dano
em virtude de culpa (sentido estrito), a conseqncia ser
ter que repar-la e submeter-se penalidade cabvel
espcie, se tambm for o caso.

44. A terminologia do novo Cdigo Civil mereceu


atualizao e um dos aspectos que comprovam isso foi a
queda da obsoleta snonmia que existia entre juridicidade
e licitude. Na realidade, no podem deixar de ser conside
rados jurdicos aqueles atos que, embora ilcitos, produzem
efeitos jurdicos. Nessa linha de pensamento, no difcil
compreender-se que o ato ilcito poder produzir conse
qncias jurdicas em duas reas distintas e independen
tes do nosso Direito, ou mesmo em ambas simultaneamen
te, qual seja, Direito Civil e Direito Penal.
Se deixar imprudentemente um vaso de plantas no
parapeito da janela do meu apartamento e, com a ventania
forte, ele despenca e vai danificar um veculo estacionado
na rua, sou o responsvel pela reparao do dano ocorrido,
e o caso vincula-se ao ramo do Direito Civil.
Se, em comemorao passagem do ano, da minha
janela solto foguetes estrondosos e um deles atinge
algum, causando leses corporais leves, sou responsvel
pela minha ao criminosa, e o caso ser da esfera do
Direito Penal.
Se numa estrada, imprudentemente, fao com o meu
carro uma ultrapassagem na curva, invadindo a pista opos
ta e colidindo de frente com um veculo que trafegava em
sentido contrrio, sou o responsvel pelos danos materiais
que tenha causado em tal veculo, alm de responder pelos
ferimentos que tenha causado no motorista do mesmo.

164
Introduo ao Estudo do Direito

Nesse caso, h manifestamente duas ilicitudes, vincula


das, respectivamente, ao Direito Civil e ao Direito Penal.
Em conseqncia do que acabamos de expor, duas
so as categorias em que se subclassifica o ato ilcito:

a) ilcito civil;
b) ilcito penal (veja-se o item 32).

Ilcito civil o descumprimento de um dever jurdico


imposto por normas de Direito Privado, causando danos a
cuja reparao se fica obrigado. o ilcito a que se refere o
artigo 186 do novo Cdigo Civil, portanto.
Ilcito penal o crime ou delito. o descumprimento
de um dever jurdico imposto por normas de Direito
Pblico, sujeitando o agente a uma pena.
A. L. MACHADO NETO, em trabalho jurdico primoro
so, analisa os critrios que procuram diferenciar o ilcito
civil do ilcito penal. Faz, ento, referncia a autores para os
quais tal distino est em que o ilcito civil uma violao
do direito subjetivo, enquanto o ilcito penal seria uma vio
lao do direito objetivo; cita CESARINO SFORZA, para
quem o ilcito civil caracteriza-se pelo inadimplemento de
uma obrigao assumida voluntariamente, enquanto que o
ilcito penal seria a inobservncia de uma obrigao neces
sria, legal. Acrescenta que, para outros, atribudo ao il
cito penal uma irreparabilidade objetiva, enquanto para o
civil h uma reparao. Conclui, ento, dizendo:

"Nenhum desses critrios , porm, suficiente, e isso


decorre do fato de que pretendem uma distino essen
cial de conceitos que apenas acidentalmente se distin
guem. (...) Desse modo, no h maneira de defini-los e
distinguir um do outro seno a maneira formal fundada
no carter civil ou penal da norma aplicvel ao caso".

165
Orlando de Almeida Secco

Um aspecto relevante, provavelmente no considera


do pelas correntes doutrinrias acima, quanto respon
sabilidade decorrente de um ilcito civil e de um ilcito
penal. Quem pratica um ilcito civil passa a ter responsabi
lidade patrimonial. Deve, portanto, reparar o dano causado
com o seu patrimnio. Essa responsabilidade pode, inclusi
ve, ser transferida, por exemplo, aos herdeiros. O artigo
1.997 do novo Cdigo Civil taxativo a respeito:

"A herana responde pelo pagamento das dvidas do


falecido

Por outro lado, quem pratica um ilcito penal passa a


ter responsabilidade pessoal, atravs da qual o agente, e
no mais que ele, responder pela pena cabvel espcie.
A responsabilidade pessoal, caracterstica do ilcito penal
intransfervel. Nesse sentido, dispe a Constituio Federal
(artigo 5 inciso XLV):

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado,

Complementando o texto constitucional, disps,


ento, o Cdigo Penal, no artigo 13:

"O resultado, de que depende a existncia do crime,


somente imputvel a quem lhe deu causa

45. Ficou bem salientado no presente Captulo que a


prtica de um ato ilcito, violando direito, ou causando pre
juzo a outrem, obriga o agente a reparar o dano. Em ter
mos bem mais esclarecedores, isso quer dizer que ao agen
te so impostas obrigaes; em decorrncia da ilicitude do
seu ato. Ora, se o agente fica obrigado a reparar o dano
causado, ele tem, portanto, responsabilidade. Conforme

166
Introduo ao Estudo do Direito

seja a natureza do ilcito, a responsabilidade correlaciona


da ser, ento, civil ou criminal.
A responsabilidade civil, dissemos antes, eminente
mente patrimonial. G agente h de garantir com o seu patri
mnio a reparao pelos danos causados. Nesse sentido,
dispe expressamente o artigo 942 do novo Cdigo Civil:

"Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do


direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao.

Gomo do ilcito civil resulta um dano a bem jurdico de


outrem, a responsabilidade civil a vincula do autor ou
autores do dano, como tambm dos demais responsveis
(ainda que no tenham sido autores), obrigao de repa
r-lo. Assim, a responsabilidade civil a determinao do
sujeito obrigado a reparar o prejuzo causado sob garantia
do patrimnio que possua.
A primeira dvida que certamente surgir a resul
tante de termos afirmado acima haver responsveis pela
reparao que no tenham sido autores do dano. Ser pos
svel atribuir-se responsabilidade a quem no deu causa
aos prejuzos?
A resposta afirmativa. Sim, possvel! No artigo 932
do novo Cdigo Civil esto indicados todos os civilmente
responsveis por atos ilcitos a que no deram causa.
Dadas as particularidades, esclarecemos que a vincula
desses responsveis imposta pela lei a fim de ficar garan
tido o interesse da vtima do dano. A novidade que,
segundo o artigo 933 do atual Cdigo Civil, mudando o que
anteriormente estava estabelecido pelo artigo 1.523 do
cdigo revogado, passam tais responsveis a responder
pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos, mesmo
que no haja culpa de sua parte. a responsabilidade inde

167
Orlando de Almeida Secco

pendentemente de culpa! Anteriormente, s era considera


da a responsabilidade se houvesse a culpa ou a neglign
cia de sua parte.
Dito isso, so responsveis civis, alm dos autores do
dano:

a) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob


sua autoridade e em sua companhia.
Ex.: uma criana lana uma pedra e quebra a
vitrina de uma loja. Os pais arcaro com os gastos
necessrios substituio do vidro quebrado e
das mercadorias danificadas;
b) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados,
que se acharem nas mesmas condies.
Ex.: um menor, rfo de pais, sob tutela do av
paterno, risca com um prego a pintura do autom
vel novo de um vizinho, O tutor custear as des
pesas necessrias reparao;
c) o empregador ou comitente, por seus emprega
dos, serviais e prepostos, no exerccio do traba
lho que lhes competir, ou em razo dele.
Ex.: o chofer particular de um industrial, dirigindo
imprudentemente, derruba o muro de uma casa ao
subir com o carro na calada. O industrial pagar
os prejuzos causados pelo seu empregado;
d) os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabe
lecimentos, onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educao, pelos seus hspe
des, moradores e educandos.
Ex.: o hspede deixa sob a guarda do recepcionis
ta, valores declarados e por este conferidos, os
quais desaparecem do cofre destinado para esse
fim. O hoteleiro ressarcir os prejuzos do seu hs
pede;

168
Introduo ao Estudo do Direito

e) os que gratuitamente houverem participado nos


produtos do crime, at a concorrente quantia.
Ex.: um jovem retira faris, espelho e pneus de
um veculo estacionado na rua, cujo proprietrio
se encontra no exterior, presenteando os seus
amigos com parte desses objetos. Cada amigo,
beneficirio das doaes, responder pelas
importncias correspondentes aos objetos que
tenha recebido. Nesse ltimo caso, todos so res
ponsveis, mesmo inexistindo concorrncia de
culpa (novo Cdigo Civil, artigo 933).

Dissemos que no artigo 932 esto assinalados todos


os civilmente responsveis por atos ilcitos a que no
deram causa e que a vincula desses responsveis
imposta pela lei a fim de ficar garantido o interesse da vti
ma do dolo. Dissemos ainda que os mesmos atualmente
sero considerados responsveis, mesmo que no tenham
concorrido para o dano com culpa de sua parte, mas, res
saltamos que no cdigo revogado a previso legal era
outra, j que havia a necessidade de comprovao de
terem concorrido para o dano por culpa ou por negligncia
de sua parte.
Temos ento para serem analisadas trs situaes
perfeitamente caracterizadas:

1. ser responsvel pela reparao do dano, por ter


agido com culpa (ato prprio);
2. ser responsvel por ato alheio, desde que com
provada a culpa ou a negligncia;
3. ser responsvel por ato alheio independentemen
te de culpa.

O caso mais comum e fcil de ser compreendido, de


fato, aquele em que o agente pratica o ato ilcito culposa-

169
Orlando de Almeida Secco

mente, respondendo pelas suas conseqncias. Trata-se de


culpa em virtude de "ato prprio . Ocorre com as pessoas
dotadas de capacidade. Ex.: um indivduo, maior e capaz,
avana o sinal com o seu automvel e danifica veculo
alheio. Fica obrigado a reparar o dano, em razo da culpa
pelo ato prprio,
O caso mais raro e difcil de ser compreendido aque
le em que ocorre a culpa em razo de fato praticado por
outrem. Trata-se a de culpa em virtude de ato alheio.
Nessa hiptese, prevalece o princpio da culpa decorrente
de certa omisso ou de uma falta de fiscalizao a que
estaria implicitamente obrigada a pessoa responsabiliza
da. H, ento, trs espcies de culpa:

a) Culpa in vigilando" ('culpa pela falta de


vigilncia), de que so exemplos as responsabili
dades dos pais, tutores e curadores pelos filhos,
pupilos e curatelados;
b) Culpa in eligendo" (culpa pela m escolha), de
que exemplo a responsabilidade do empregador
pela m seleo de seus empregados;
c) Culpa in custodiendo (culpa pela falta de segu
rana ou de proteo), de que exemplo a res
ponsabilidade do edificante pelos danos causa
dos ao prdio vizinho por ocasio de uma constru
o. Esto a as razes justificativas da responsa
bilidade civil por ato alheio.

Prosseguindo, chega-se terceira situao, que a


atualmente adotada pelo Cdigo Civil, isto , a responsabi
lidade por ato de terceiro independentemente de culpa.
Como dissemos antes, vigorou durante muitos anos
em nosso Direito o princpio de que s poderia haver res
ponsabilidade, havendo culpa.

170
Introduo ao Estudo do Direito

Ocorre que em tempos mais recentes e que antece


deram o atual Cdigo Civil surgiu a tese da responsabili
dade mesmo sem culpa, pautada que era na existncia
do risco.
Os autores no conseguiram chegar a um entendimen
to unnime.
Nossos Tribunais passaram gradativamente a adotar a
teoria do risco, como bem evidencia a jurisprudncia abai
xo transcrita:

"Ao de responsabilidade civil por danos sofridos em


virtude de disparos de arma de fogo feitos por policiais
durante uma diligncia. Aplicao do princpio do risco
administrativo consagrado pelo art. 107 e seu pargra
fo nico da Constituio Federal." (Acrdo da 6a C.C.,
de 28-11-78. Apelao Cvel n2 6.260 - Registrada em
9-05-79 - Relator: Desembargador Basileu Ribeiro Filho
- Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.)

"Responsabilidade civil. Cuipa da guarda. Se coisa


deixada em lugar que permite o seu uso sem a menor
dificuldade, responde o dono da mesma, independente
mente de culpa, pelo prejuzo que a mesma causar a
terceiro. " (Ac. unnime da 8a Cmara Cvel de 3-06-80
- Apelao Cvel n 11.159 - Regisrada em 19-08-80 -
Relator: Desembargador Paulo Dourado de Gusmo -
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.)

A empresa locadora de veculos responde, civil e soli


dariamente, com o locatrio, pelos danos por este cau
sados a terceiro, no uso do carro locado. (Smula nfl
492 do egrgio Supremo Tribunal Federal.)

Diante do exposto, duas so as teorias admissveis


acerca da responsabilidade civil:
Orlando de Almeida Secco

a) Teoria subjetiva ou Teoria da Culpa;


b) Teoria Objetiva ou Teoria do Risco.

Pela Teoria Subjetiva, s h responsabilidade se hou


ver culpa do sujeito. No havendo culpa, inexistir qual
quer responsabilidade, porque no h ilicitude.
Pela Teoria Objetiva ou Teoria do Risco, pode haver
responsabilidade independentemente da culpa do sujeito.
Fundamenta-se na tese de que se algum tirar proveito de
alguma coisa justo que tambm suporte os prejuzos que
dela decorram, isto , os nus provenientes do risco do seu
uso ou explorao. Em latim: Ubi emolumentum, ibi
onus". Traduzindo-se: Onde esto os lucros, esto tambm
os nus .
Pronuncia-se sobre essa teoria HERMES LIMA:

"Entretanto, seria perturbador em extremo da seguran


a social, da segurana devida a cada indivduo no
exerccio de suas atividades normais, que os prejuzos,
sofridos e provenientes de atos, omisses e desastres
causados pelos outros no o capacitassem a reclamar
indenizao, Assim, ao lado dos casos de responsabili
dade decorrente da culpa, segundo os esquemas tradi
cionais, incumbe ao direito considerar os casos de res
ponsabilidade sem culpa".

Pela Teoria Subjetiva, o que importa determinar-se


ter havido culpa. Inexistindo esta, inexistir tambm a res
ponsabilidade. Pela Teoria Objetiva ou Teoria do Risco, rele
vante no saber se houve culpa, mas, sim, se houve dano.
Existindo dano, ausente a culpa, existir tambm a respon
sabilidade.
Transcrevemos jurisprudncia comprobatria de que
os nossos Tribunais tm adotado tambm a Tfeoria do Risco.

172
Introduo ao Estudo do Direito

Vejamos, agora, leis brasileiras seguidoras do mesmo prin


cpio:

As estradas de ferro sero sempre responsveis pela


perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias
que receberem para transportar. Ser sempre presumi
da a culpa e contra esta presuno s se admitir algu
ma das seguintes provas: a) caso fortuito ou fora
maior;
(Artigo Ia, da Lei n2 2.681, de 7 de dezembro de 1912).

"O transportador responde pelo dano resultante de des


truio, perda ou avaria de bagagem despachada ou de
carga, nos acidentes ocorridos durante o transporte
areo."
(Artigo 98, do Decreto-Lei n2 32, de 18 de novembro de
1966).

Outro exemplo em que se admite a responsabilidade


civil independentemente da culpa e baseada to-somente
no risco est contido no artigo 4, da Lei n2 6.453, de 17 de
outubro de 1977:

Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos


termos desta Lei, independentemente da existncia de
culpa, a responsabilidade civil pela reparao de dano
nuclear causado por acidente nuclear".

(Observao: operador", segundo essa mesma Lei,


a pessoa jurdica devidamente autorizada para operar ins
talao nuclear.)
O novo Cdigo Civil deu um enfoque diferente res
ponsabilidade civil, no s ampliando o conceito de dano,
abrangendo agora o denominado dano moral, como tam
bm por se situar, de forma equilibrada, sob a tica da res

173
Orlando de Almeida Secco

ponsabilidade objetiva. A prova disso est no reiterado uso


da expresso: haver obrigao de reparar o dano, inde
pendentemente da culpa, encontrada no pargrafo nico,
do artigo 927, e nos artigos 931, 933 e 936.
No que concerne responsabilidade criminal, decor
rente da prtica de ilcito penal, a Teoria Objetiva no
aplicvel. A responsabilidade criminal admite somente a
Teoria Subjetiva, em virtude da Relao de Causalidade ,
prevista no artigo 13 do Cdigo Penal, segundo o qual "o
resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa . Logo, ningum mais,
alm do agente, poder ser imputado.
Devemos, finalmente, assinalar que a responsabilida
de civil e a responsabilidade criminal so independentes
entre si (novo Cdigo Civil, artigo 935). Significa que ser
declarado irresponsvel num processo criminal no impede
que se venha a ser obrigado a pagar uma indenizao no
cvel. Ex.: se uma criana atinge com a sua prancha de
surf uma outra na praia, criminalmente ser irrespons
vel em virtude da menoridade; civilmente, porm, os pais
dela sero responsabilizados pelo pagamento da indeniza
o pelos danos fsicos causados outra criana.

174

fc
Captulo X
Coero e Sano

46. Noes - 47. Conceitos' - 48. Classificao - 49. Ao judicial.

46. J foi assinalado anteriormente que no h direi


to sem o correspondente dever ou obrigao. De fato, o
direito de algum h de ser exercido sempre contra outrem,
de modo que um seja o titular do direito e o outro o respon
svel pelo cumprimento da obrigao.
a norma jurdica que atribui direitos ao mesmo
tempo em que impe deveres, vinculando os sujeitos envol
vidos nas relaes.
O dever jurdico, ou seja, o dever imposto a algum por
uma norma jurdica, no mais do que a conduta a que
est sujeito o responsvel por uma obrigao em decorrn
cia do estabelecido pela lei. Trata-se, pois, de uma obriga
o imposta pela lei, cujo cumprimento esta no s prev
como tambm garante sob pena de punio.
MACHADO PAUPRIO, com sabedoria assinala que o
dever jurdico vem a ser:

"Nada mais, nada menos que a obrigao, por parte de


cada pessoa, de observar determinado comportamento,
ativo ou omissivo, sob pena de se ver compelida a faz-
lo pela fora da ordem jurdica".

Fcil entender-se que na idia estrutural do Direito


so vislumbradas duas vigas mestras, interligadas, quais
sejam: a coero e a sano. A primeira mostrando a possi
bilidade do uso da fora para fazer-se cumprir a norma jur
dica, e a segunda, o castigo aplicvel no caso de infringir-
se tal norma.

175
Orlando de Almeida Secco

Alguns autores, ao tratarem do tema em pauta, usam


com freqncia a palavra coao em vez de coero. Para
eles, as normas jurdicas impem-se coativamente; elas
coagem. Para outros, coao e coero tm snonmia.
Ns, particularmente, fazemos uma diferenciao entre
coero (coercitividade, coercividade ou coercibilidade) e
coao (coatividade). Isso porque entendemos que qualquer
norma seja ela jurdica, religiosa, moral, educacional etc., de
uma certa forma coage, variando apenas a intensidade da
coao exercida sobre o destinatrio. Afinal, coagir cons
tranger, forar, o que sabemos acontece com toda e qual
quer norma. Mas coero algo mais; coero represso!
Produz um efeito muito mais intenso. Coero, como bem
assinala AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, :

"A fora que emana da soberania do Estado e capaz


de impor o respeito norma legal".

S as normas jurdicas efetivamente tm coero, por


que s elas reprimem no verdadeiro sentido da palavra, isto
, se fazem respeitar, proibindo e punindo com veemncia,
com vigor.
No Capitulo V, item 22, j fizemos comentrios bem
minuciosos acerca do nosso entendimento sobre tal dife
renciao conceituai, de modo que convidamos o leitor a
reler a parte mencionada.

47. A coero, marco caracterstico das normas jurdi


cas, a fora do Ordenamento Jurdico oriunda da prpria
soberania do Estado, segundo a qual essas normas se
fazem respeitar, impem-se, cominando inclusive penas e
outras punies, quando infringidas. Essa fora deve-se em
boa parte a uma das caractersticas das normas jurdicas,
denominada heterogeneidade ou heteronomia - (Vide
Captulo V, item 21).

176
Introduo ao Estudo do Direito

Sem dvida, para que o disposto por uma norma jur


dica possa prevalecer sempre, independentemente da von
tade do destinatrio da mesma, h que estar imbuda de
um poder inquebrantvel, repressor, e isso a coero. A
coercitividade nada mais do que o cumprimento da
norma jurdico a todo custo, queira ou no.
Sano, por outro lado, a conseqncia a que se
sujeita o infrator de uma norma jurdica. o castigo impos
to a quem desobedece ao dispositivo legal ou a quem des-
cumpre um dever jurdico.
Juridicamente falando-se, a palavra 'sano' tem um
outro significado importante, o qual ser estudado mais
adiante, quando tratarmos do processo de formao das
leis. Mas no h que se fazer confuso. No presente captu
lo, a sano a que nos referimos no sentido exclusivo de
punio, castigo, pena.
A ligao entre sano e coero inquestionvel,
mormente quando o castigo rigoroso, tal como acontece
com as penas de priso perptua , recluso", decreta
o de nulidade do ato praticado", etc.
Como impor e executar sanes rigorosas sem contar
com a adequada e indispensvel fora impositiva? A
garantia da aplicabilidade prtica da sano est integral
mente depositada na coero, isto , na fora do
Ordenamento Jurdico.
a coero a fora assecuratria da aplicao e da
execuo da sano. E, por sua vez, a sano, a conseqn
cia a que se sujeita o infrator da norma jurdica, o descum-
pridor do dever jurdico.
AFTALIN, OLANO e VILANOVA fazem a seguinte
interligao entre a sano e a coero:

Aunque por extensin se admita la existencia de 'san


ciones' morales es indudable que, en todo caso, las san
ciones dei derecho exhiben caracteres que hacen impo-

177
Orlando de Almeida Secco

sibe toda confusin con aqueas. En tal sentido cabe


destacar, porl que hace a las sanciones jurdicas, que:
1) se encuentran 'previstas especificamente dentro de
un esquema y sistemas normativos - ei ordenamiento
jurdico - que las predeterminan en sus condiciones de
aplicacin y efctos; 2) son coercibles, en el sentido, no
slo de que esposible, de hecho, su imposicin coactiva
por terceros - cosa que ocurre en toda interferencia de
conductas - sino que dicha imposicin por parte de los
rganos dei Estado es considerada como lcita. El orde
namiento jurdico es un ordenamiento coercible y coer
citivo, en el sentido de que conmina a los indivduos a
una conducta determinada, mediante la amenaza de
que un rgano dei Estado los privar de ciertos bienes
aun contra su voluntad, haciendo eventualmente uso
de l fuerza".

"Ainda que por extenso se admita a existncia de


'sanes' morais, , contudo, indubitvel, que as san
es do Direito exibem caracteres que tomam imposs
vel qualquer confuso com aquelas. Nesse sentido,
cabe destacar o (carter) pelo qual so feitas as san
es jurdicas, as quais: 1) encontram-se previstas
especificamente' dentro de um esquema e sistema nor
mativos - o Ordenamento Jurdico - que as predetermi
nam em suas condies de aplicao e efeitos; 2) so
coercves, no sentido no s de que possvel, de fato,
a sua imposio coativa por terceiros - coisa que ocor
re em toda interferncia de condutas - como tambm
que a dita imposio por parte dos rgos do Estado
considerada lcita. O Ordenamento Jurdico um orde
namento coercvel e coercitivo, no sentido de que comi-
na aos indivduos uma conduta determinada mediante
a ameaa de que um rgo do Estado os privar de cer-

178
Introduo ao Estudo do Direito

tos bens, ainda que contra sua vontade, fazendo even


tualmente uso da fora.

48. As sanes impostas pelo Direito admitem diver


sas classificaes. Procuremos estabelecer a seguir as mais
usuais:

a) quanto ao ramo do Direito a que se refiram, as


sanes podem ser constitucionais, tributrias,
penais, civis, processuais, administrativas, etc.
Cada ramo do Direito admite geralmente sanes
que lhe so tpicas. Exemplificando, o impeach-
ment" sano do Direito Constitucional; a
multa, do Direito Tributrio; a recluso, do Direito
Penal; as perdas e danos, do Direito Civil; a pena
de confesso, do Direito Processual; a demisso,
do Direito Administrativo etc.;
b) quanto relao existente entre o dever jurdico e
o ato praticado, as sanes podem ser compensa
trias e penais. Em regra, toda desobedincia a um
dever jurdico enseja a aplicao de uma sano.
Sempre que possvel dever existir certa propor
cionalidade entre a sano aplicvel e o dever jur
dico descumprido ou violado. A sano compensa
tria busca, como o prprio nome indica, compen
sar o prejuzo atravs da justa e equivalente repa
rao indenizatria. A sano penal, pela prpria
impossibilidade prtica de se restabelecer o equi
lbrio em face de um crime, meramente retributi-
va. Retribui-se ao agente (autor de um crime) uma
conseqncia, maior ou menor, de acordo com o
delito que praticou, sem, contudo, compensar pro
priamente o prejuzo causado pelo seu ato. Essa
classificao encontra respaldo na teoria do pro
fessor mexicano EDUARDO GARCIA MAYNEZ,

179
Orlando de Almeida Secco

segundo o qual a sano pode coincidir ou no


com o dever jurdico descumprido. A no coinci
dncia entre aquela e este decorre sempre de uma
impossibilidade objetiva, ou seja, pela prpria
natureza das coisas no possvel que a Ordem
Jurdica restabelea a situao ao que era antes.
Assim, se algum causa um dano ou deixa de
pagar uma dvida, executam-se tantos bens quan
tos sejam necessrios, pertencentes ao devedor da
obrigao, para compensar o prejuzo ou pagar a
dvida do mesmo. Se, porm, pratica um crime
(homicdio, por exemplo), a sano que priva a
liberdade do criminoso no restabelece a situao
ao que era antes, pois o crime irreparvel. Nesse
caso, no h coincidncia entre a sano e o dever
jurdico violado. H, apenas, retribuio punitiva;
quanto coatividade, classificao proposta pelo
professor uruguaio EDUARDO JIMNEZ DE ARE-
CHAGA, podem ser: sanes no-coativas e san
es coativas. As primeiras, quando no necessi
tam do recurso fora para serem aplicadas, a
exemplo da oficina mecnica que retm o veculo
enquanto o proprietrio no paga a conta corres
pondente aos servios efetuados. As segundas,
exigindo o recurso fora para serem aplicadas,
ora pelo Estado (ex.: pena de deteno), ora pelos
prprios particulares (ex.: legtima defesa);
quanto aos efeitos produzidos, segundo PAULO
DOURADO DE GUSMO, as sanes podem ser:
repressivas (as sanes penais; a perda do ptrio-
poder, no direito civil; a represlia, no direito
internacional, etc.);
preventivas (a medida de segurana, no direito
penal);
Introduo ao Estudo do Direito

executivas (execuo forada, no direito tribut


rio);
restitutivas (as perdas e danos, no direito civil);
rescisrias (dissoluo de sociedades, no direito
comercial);
extintivas (precluso, no direito processual).

Inmeras outras classificaes podem ser acrescenta


das, como as de FAUCONNET (retributivas e restitutivas);
BOBBIO (medidas preventivas e medidas sucessivas);
LLAMBIAS DE AZEVEDO (sanes punitivas e sanes
premiais). Evidentemente, impossvel seria tentar esgot-
las, razo pela qual nos limitamos s que foram comenta
das acima, por serem as mais comumente adotadas.
Considerando-se que a coero do Direito uma
represso, sob a ameaa de se aplicar uma sano sempre
que houver uma infringncia normativa, os autores classifi
cam a coero tomando por base a coao exercida sobre
os indivduos. H, ento, duas espcies de coao:

1) psicolgica;
2) fsica ou material.

A coao psicolgica, em princpio, est presente em


qualquer norma tica. No exclusividade das normas jur
dicas. A coao fsica, porm, marca exclusiva das nor
mas jurdicas, somente nelas sendo encontrada e reconhe
cidamente vlida.
A coao psicolgica intimidativa por natureza.
em geral suficiente para impor o respeito s normas jurdi
cas. Se algum sabe que se no pagar a sua dvida ter os
seus bens apreendidos e leiloados, esse receio geralmente
basta para obrig-lo a cumprir a obrigao. So, portanto,
coaes psicolgicas: a decretao de despejo, a busca e
apreenso de bens, a destituio do ptrio-poder, a perda

181
Orlando de Almeida Secco

da funo pblica, a imposio de multa, a decretao da


nulidade do ato, a obrigatoriedade do pagamento de inde
nizao.
A coao fsica, tambm chamada coao material,
atua mais incisivamente sobre o indivduo no aspecto con
cernente sua integridade corporal ou sua liberdade de
locomoo. O texto constitucional preceitua, no artigo 52,
inciso LXVIII, que:

Conceder-se- habeas-corpus' sempre que algum


sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coa
o em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder.

Como se v, a coao fsica s vedada no caso de ser


ilegal ou decorrente de abuso de poder. Fora essas hipte
ses, admissvel a sua imposio. Exemplos de coao fsi
ca tm: priso perptua, recluso, deteno, priso simples
e pena de morte.

49. Ficou bem sedimentada a idia de que a coero


monoplio do Estado, seja atravs da coao psicolgica,
seja atravs da coao fsica, exercida sobre os indivduos.
Conseqncia lgica desse monoplio que qualquer
indivduo, na qualidade de titular de um direito violado ou
ameaado de violao, ter que recorrer ao Estado para
conseguir a reparao ou a defesa desse direito, juridica
mente tutelado, uma vez que negado a cada um fazer jus
tia com as prprias mos.
Portanto, plenamente reconhecido o chamado "direi
to de ao , consistente na prerrogativa de se solicitar a
interveno do Estado para fins de ser aplicada a norma
jurdica ao caso concreto e impostas as sanes preconce
bidas aos infratores da lei e dos direitos alheios.

182
Introduo ao Estudo do Direito

J se disse antes, e nunca demais repetir, que a lei


no excluir da apreciao pelo Poder Judicirio qualquer
leso ou ameaa a direito (Constituio Federal, art. 5a,
XXXV). Logo, aos direitos violados ou ameaados de viola
o, correspondem aes judiciais assecuratrias.
Diante do exposto, dispem os titulares dos direitos
das aes protetoras desses direitos, as chamadas "aes
judiciais".
Segundo o professor EDUARDO GARCIA MAYNEZ, a
ao judicial :

"A /acuidade de pedir aos rgos jurisdicionais do


Estado a aplicao das normas jurdicas a casos con
cretos, seja com o fim de esclarecer uma situao jur
dica, seja com o de declarar a existncia de uma obri
gao e, em caso necessrio, faz-la efetiva.

Como se v claramente, a ao judicial o reconheci


mento ao particular de invocar ao Estado, atravs do poder
apropriado, o Judicirio, a proteo ou a defesa de um
direito subjetivo lesado ou em vias de sofrer uma leso.
Na ao judicial, h dois plos evidenciados:

a) o titular do direito de ao, em defesa do seu


direito violado ou ameaado;
b) o titular do direito de punir, na condio de defen
sor da Ordem Jurdica constituda.

O titular do direito de ao o sujeito que invoca a ati


vidade jurisdicional do Estado, em um caso concreto, para
que este intervenha no conflito de interesses, diga o Direito
aplicvel e imponha a sano cabvel. O titular do direito de
punir o prprio Estado, por intermdio do seu Poder
Judicirio.

183
Orlando de Almeida Secco

No se deve confundir os dois plos evidenciados na


ao judicial com as partes nela envolvidas em decorrncia
do direito subjetivo em demanda.
Os plos so, de um lado, aquele que, usando o seu
direito de ao", exige a aplicao das normas jurdicas
pelos rgos jurisdicionais do Estado e, do outro lado,
aquele que tem por obrigao atuar jurisdicionalmente,
quando solicitado, isto , o prprio Estado. As partes da
ao judicial, porm, so, de um lado, o autor ou autores da
ao (sujeito ativo) e, do outro lado, o ru ou rus da ao
(sujeito passivo). Esse ru exatamente contra quem o
autor pede a manifestao do Estado, atravs do seu rgo
jurisdicional. Autor e ru so, assim, as partes envolvidas
no conflito de interesses, cabendo ao Poder Judicirio efe
tuar a composio desse conflito, restabelecendo a harmo
nia e, conseqentemente, a paz social.
As aes judiciais so, portanto, os meios utilizveis
para se fazer valer, atravs da Justia, qualquer direito des
respeitado, ameaado, violado ou cujo exerccio seja obsta-
culado de alguma forma.
Segundo AFTALIN, OLANO e VILANOVA:

La accin es, pues, una especie de derecho accesoro


de los derechos principales; slo surge para consagrar
el restablecimiento de stos, que sin ella seran una
vana promesa y quedaran entregados a la sola volun-
tad de los indivduos".

A ao , pois, uma espcie de direito acessrio dos


direitos principais; somente surge para consagrar o res
tabelecimento destes, que sem ela (ao judicial)
seriam uma promessa em vo e ficariam entregues
vontade isolada dos indivduos'.

Questiona-se, doutrinariamente, qual seja a natureza


jurdica da ao judicial. Para uns, h uma ntima vincula-

184
Introduo ao Estudo do Direito

o e identificao entre o direito de ao e o direito por ela


defendido. a cognominada "teoria da ao-meio", atra
vs da qual a ao judicial o meio de se defender um
direito. Para outros, no h tal vincula nem identifica
o, apregoando-se, ento, uma independncia entre o
direito de ao e o direito por ela defendido. a chamada
teoria da autonomia do direito de ao".
Defensores da teoria da ao-meio , temos: KELSEN
e COVIELLO. O radicalismo dessa teoria chega a ponto de
praticamente condicionar a existncia e eficcia do direito
viabilidade de uma ao adequada para faz-lo valer.
Sustentam a teoria da autonomia do direito de ao",
CHIOVENDA, BULOW, WACH, ROCCO, DEGENKOLB, den
tre outros.
A tese predominante na atualidade a da segunda
corrente doutrinria ("teoria da autonomia do direito de
ao), mas, na concepo de ROCCO, interpretada e rati
ficada por A. L. MACHADO NETO da seguinte forma:

"Segundo essa concepo terica (teoria da autonomia


do direito de ao como direito abstrato tutela jurdi
ca de ROCCO e DEGENKOLB) ao direito de ao corres
ponde, por parte do Estado, o dever de prestar a obri
gao jurisdicional, de dar sentena; pr ou contra,
conforme o fundamento de direito material que justifi
que a pretenso do autor, ou a falta desse fundamento,
respectivamente. De ditar sentena; pr ou contra, con
forme o caso, da direito abstrato tutela jurdica e no
concreto - sentena favorvel - como pretendiam os
tericos da posio anteriormente considerada (teoria
da autonomia do direito de ao como direito concreto
tutela jurdica de WACH e BULOW)".

Entre ns, A. L. MACHADO NETO e J. FLSCOLO DA


NBREGA defendem a corrente doutrinria que conceitua

185
Orlando de Almeida Secco

a ao como direito autnomo, qual, evidentemente, nos


filiamos tambm.
A propsito, FLSCOLO DA NBREGA assim expe:

A doutrina moderna conceitua a ao como direito


autnomo, que existe por si, independente de qualquer
outro direito subjetivo. um direito como outro qual
quer, um direito ao lado dos demais, apenas peculiari-
zado por ser sempre contra o Estado e caber apenas a
quem alegue um interesse jurdico a defender. sem
pre contra o Estado, porque este o detentor do poder
de jurisdio, ou seja, do poder de administrar justia;
e cabe apenas a quem pretenda a defesa de um interes
se, porque na falta desse interesse, a interveno do
Estado seria ociosa e sem razo de ser".

As aes admitem classificao tambm.


No Direito Romano, as aes agrupavam-se em trs
categorias:

a) aes pessoais (in personam);


b) aes reais (in rem);
c) aes mistas.

Aes pessoais eram as fundadas em alguma obriga


o. Aes reais eram todas as restantes, exceto as aes
de communi dividundo ('diviso de condomnio), fami-
liae erciscundae (partilha de herana) e finium regundo-
rum (ao de demarcao de limites), aes essas consi
deradas mistas.
As principais classificaes da ao judicial so as
seguintes:

A) Quanto natureza do direito:

a) aes civis;

186
Introduo ao Estudo do Direito

b) aes penais.

As aes penais, tambm chamadas criminais, quan


do tm por escopo a apurao da autoria de um crime e da
culpabilidade do criminoso para fins de fixao da pena
aplicvel e o regime prisional cabvel (Ex.: integralmente
fechado, inicialmente fechado, semi-aberto, aberto). Aes
civis, por excluso, so as restantes, cuja natureza no seja
penal.

B) Quanto ao aspecto patrimonial:

a) aes pessoais;
b) aes reais.

Aes pessoais so aquelas movidas pelo credor con


tra o devedor para exigir o cumprimento de uma prestao,
obrigao ou crdito.
Ex.: ao de cobrana de dvida (execuo), ao de
despejo por falta de pagamento etc.
Aes reais so aquelas propostas para impor s demais
pessoas o dever de se absterem de praticar atos impeditivos
do uso, gozo ou disposio do direito por parte do seu titular,
geralmente versando sobre propriedade ou posse.
Ex.: ao de manuteno e de reintegrao de posse,
ao de diviso e demarcao de terras etc.

C) Quanto ao fim a que se destina a ao:

a) declaratrias;
b) condenatrias;
c) constitutivas.

As declaratrias tm por finalidade uma simples


declarao ou negao da existncia do direito.

187
Orlando de Almeida Secco

Ex.: ao de declarao de ausncia; ao de declara


o de insolvncia; ao de declarao de crdito.
As condenatrias visam a uma declarao de um direi
to seguida da realizao do direito declarado.
Ex.: ao de despejo por falta de pagamento; processo
de execuo por ttulo executivo extrajudicial; ao ordin
ria de indenizao.
As constitutivas visam constituio ou modificao
de um direito.
Ex.: ao de investigao de paternidade, requerimen
to de falncia; ao de dissoluo de sociedade.
Certamente outras classificaes devero ser encon
tradas. As aqui indicadas so, entretanto, as que se desta
cam e que necessitam ser conhecidas pelo estudante
nessa fase inicial de contato com a cincia jurdica.

188
Captulo XI
Caso Fortuito e Fora Maior.

50. Noo - 51. Sintonia e diferenciao - 52. Efeitos jurdicos.

50. No Captulo anterior mostramos no s a corres


pondncia existente entre o direito e a obrigao, como
tambm a possibilidade do emprego da fora para fazer-se
cumprir o dever jurdico, sob pena de uma sano.
Em sntese, demonstrou-se que a todo direito corres
ponde um dever, assim como, ao descumprimento deste
ltimo, uma sano. Certo que todas as obrigaes
impostas pelo Direito trazem implicitamente a garantia do
seu cumprimento, justamente porque o devedor sabe que
sofrer alguma punio se fugir sua responsabilidade.
Entretanto, nem sempre o fato de se descumprir a
obrigao imposta ou assumida ensejar uma punio. Em
outras palavras, h hipteses em que o Direito admite a
exonerao da responsabilidade do devedor de uma obri
gao, ou seja, no responder ou no se responsabilizar o
devedor pela inexecuo da obrigao que lhe competia,
quando no tenha expressamente assumido esse encargo.
Caso fortuito e fora maior caracterizam exatamente
as hipteses capazes de justificar a inexecuo das obriga
es quando, simultaneamente, fique comprovado inexistir
parcela de culpa atribuvel aos devedores das mesmas.
Em regra, o devedor de uma obrigao no responde
pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou de fora
maior, como assinala o artigo 393 do novo Cdigo Civil,
consagrador do denominado Princpio da Exonerao por
Inimputabilidade", que consiste na irresponsabilidade do
devedor quando houver impossibilidade do cumprimento
da prestao, no por fato seu, mas, sim, por imposio de

189
Orlando de Almeida Secco

acontecimento estranho ao seu poder, superior s suas for


as. So, ento, configuradamente, situaes em que o
devedor se v impossibilitado de cumprir aquilo a que
estava obrigado, sem que haja, por outro lado, qualquer
parcela de culpa da sua parte. Fica, assim, isento de res
ponsabilidade pela inexecuo.

51. Discute-se acerca dos termos caso fortuito e


fora maior serem ou no sinnimos. Deve-se ressaltar
de plano que tal diferenciao tem apenas interesse dou
trinrio.
H autores que defendem a sinonmia, assim como h
outros que consideram os termos diferentes entre si.
O nosso Cdigo Civil no ajuda muito a esclarecer o
problema. Diramos at que ele estabelece aumento da
confuso. Lendo-se o artigo 393 e o seu pargrafo nico nos
deparamos com o seguinte texto, praticamente repetindo-
se o que dizia o Cdigo Civil revogado no artigo 1.058:

"Art. 393 - O devedor no responde pelos prejuzos


resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressa
mente no se houver por ele responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior veri
fica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel
evitar ou impedir".

Entendemos, contudo, que os termos abrangem cau


sas totalmente diferentes, embora conduzam sempre a um
mesmo efeito. Desse modo, no h sinonmia!
O caso fortuito traz implicitamente um acontecimento
natural ou evento decorrente da fora da natureza (fato natu
ral), de que so exemplos: erupo vulcnica, terremoto,
maremoto, enxurrada, seca, queda de raio, avalanche etc.
A fora maior, por sua vez, evidencia um acontecimen
to resultante de ato alheio (fato de outrem) que supere os

190
Introduo ao Estudo do Direito

meios de que se dispe para evit-lo, isto , alm das pr


prias foras que o indivduo possua para se contrapor,
sendo exemplos: guerra, greve, revoluo, invaso de terri
trio, sentena judicial especfica que impea o cumpri
mento da obrigao assumida, desapropriao, embargo
para suspenso de uma obra etc.
Exemplificando: se, na qualidade de agricultor, assu
mo uma obrigao de entregar a minha safra de cana-de-
acar numa determinada data e, antes dessa data, toda a
minha produo agrcola perece em razo de uma enxurra
da, fico isento de responsabilidade do cumprimento da
obrigao em virtude de ter ocorrido um caso fortuito".
Se, na qualidade de construtor assumo uma obrigao
de entregar um prdio totalmente acabado em uma deter
minada data e, no transcurso do prazo ajustado, vem essa
obra a ser embargada liminarmente atravs de uma deter
minao judicial, fico isento da responsabilidade de cum
primento do prazo ajustado em virtude de ter ocorrido
fora maior.
Assim, a caracterstica do caso fortuito o evento
decorrente da natureza; e da fora maior o fato de outrem
que suplante as nossas prprias foras ou os meios de que
dispomos para super-lo.
H autores que destacam uma terceira hiptese de
exonerao da responsabilidade, denominada factum
principis (fato do prncipe). Trata-se a da impossibilida
de de cumprimento de uma obrigao em razo de normas
ou ordens oriundas da autoridade, isto , atravs do rgo
competente.
Particularmente, inserimos o factum principis na
hiptese de fora maior', visto que ele retrata simplesmen
te o fato de outrem - no caso o Estado - que supere os
meios de que se dispe para evit-lo. Exemplos dados
como sendo fora maior simbolizam o chamado factum
principis" perfeitamente, quais sejam: sentena judicial,

191
Orlando de Almeida Secco

desapropriao, embargo para suspenso de uma obra,


No h razo de ordem prtica que justifique considerar-se
o 'fato do prncipe uma hiptese isolada, da a considerar
mos implcita na fora maior.

52. Indaga-se a respeito de quais sejam os efeitos


resultantes se ocorrer um caso fortuito ou a fora maior? A
resposta pode ser obtida consultando-se o artigo 393 e seu
pargrafo nico do novo Cdigo Civil.
Procuremos sintetizar o assunto, demonstrando as
situaes que podem ocorrer na prtica.
I a) O devedor expressamente se responsabiliza pelos
prejuzos resultantes de caso fortuito ou de fora maior.
Ora, se o devedor admite a eventual ocorrncia do caso for
tuito e da fora maior e ainda concorda em assumir a res
ponsabilidade nessas hipteses, ento, ser responsvel
se elas ocorrerem.
Vejamos um exemplo prtico, transcrevendo uma clu
sula contratual tpica, extrada de um "Contrato de
Arrendamento Mercantil:

"A Arrendatria assume a integrai responsabilidade


por eventual destruio, deteriorao, danos irrepar
veis ou perdas totais ou parciais dos bens arrendados,
quaisquer que sejam as razes que ocasionem tais
eventos, inclusive as decorrentes de 'caso fortuito' ou
de 'fora maior".

2a) O devedor expressamente rejeita qualquer respon


sabilidade da sua parte ocorrendo caso fortuito ou fora
maior. Se o devedor no assumiu a responsabilidade, vindo
a ocorrer uma dessas hipteses, ele no poder ser respon
sabilizado, exceto se estiver em mora. o que determina o
artigo 393 do novo Cdigo Civil!

192
Introduo ao Estudo do Direito

Assim, se o devedor no cumpriu a obrigao no seu


vencimento, se no a cumpriu no lugar ou da forma conven
cionada, ser considerado, a partir de ento, devedor em
mora. Se, j estando em mora, sobrevier a impossibilidade
do cumprimento da obrigao em face da ocorrncia de
caso fortuito ou fora maior durante o perodo de atraso, o
devedor ser, ento, responsabilizado - (novo Cdigo Civil,
artigo 399), a no ser que consiga provar iseno de culpa
da sua parte, ou que o dano aconteceria ainda que a obri
gao tivesse sido cumprida na poca prpria, no local pre
visto e da forma estabelecida.
3a) O devedor no assume e tambm no rejeita a res
ponsabilidade, de maneira expressa. H, no caso, total
omisso a respeito. Nessa hiptese, prevalece o disposto
na lei. Se o devedor no assumiu expressamente a respon
sabilidade, o seu silncio vale como t-la recusado.
Assim, na omisso textual, o devedor no responde
pelos prejuzos decorrentes de caso fortuito e fora maior,
salvo se estiver em mora e no conseguir provar ou iseno
de culpa ou a supervenincia do dano ainda que no esti
vesse em mora.
Como se v, o caso fortuito e a fora maior encerram
as seguintes caractersticas:

a) resultam de fatos da natureza ou de outrem que


impossibilitem o cumprimento da obrigao;
b) no h necessidade do devedor se manifestar de
maneira expressa para, ento, isentar-se da res
ponsabilidade, posto que tal iseno resulta do
disposto na prpria lei;
c) necessrio, em caso de devedor em mora, que
ele comprove iseno de culpa da sua parte ou
que o dano sobreviria mesmo que a obrigao
fosse cumprida a tempo, para, ento, ficar isento
de responsabilidade.

193
Orlando de Almeida Secco

Indaga-se, tambm, acerca de: quem deva comprovar a


ocorrncia do caso fortuito ou da fora maior? Afinal, a quem
compete o chamado nus da prova' (onus probandi)?
A resposta, logicamente, ser: o nus da prova cabe
ao devedor, isto , ao sujeito que deseja demonstrar que a
obrigao no foi cumprida em virtude de ter ocorrido hip
tese excludente da sua responsabilidade. O nus da prova
incumbe a quem alega no ter responsabilidade. Quem
alega deve comprovar as alegaes feitas.
Assim, se uma esttua colocada em uma praa publica
arrancada pela fora do vento e vai danificar um veiculo
estacionado nas proximidades, dever o dono do carro acio
nar o Estado para obter a indenizao dos prejuzos sofri
dos. Caber, ento, ao Estado, para eximir-se da responsa
bilidade, contestar a ao, alegando em sua defesa que os
danos resultaram de caso fortuito, para o qual no contri
buiu com a menor parcela de culpa. O furaco, o vendaval
etc. so fenmenos da natureza que isentam de responsabi
lidade quem, em situao normal, responsvel seria.
A defesa do Estado no exemplo dado, com fundamen
to em caso fortuito, certamente, seria acolhida pelo Juzo.
Caso fortuito e fora maior, nesta includa o factum
principis" so, portanto, causas exonerativas da responsa
bilidade do devedor pela inexecuo da obrigao que lhe
competia, consagradas pelo Princpio da Exonerao por
Inimputabilidade .

194
Captulo XII
As Causas De Excluso Da Ilicitude E
O Abuso Do Direito

53. Legtima defesa - 54. Estado de necessidade 55. Estrito cumpri


mento do dever legal - 56. Exerccio regular de direito - 57. Abuso do
direito.

53. A legtima defesa no nosso Direito Civil uma das


hipteses em que inexiste ilicitude na prtica de determi
nado ato, o qual seria considerado ilcito se praticado em
situao diferente. Da dizer-se que a legtima defesa
representativa da inexistncia de ilicitude ou, se preferi
rem, da existncia de uma excepcional licitude. O ato lci
to face s condies excepcionais que o revestem.
A matria est contida no novo Cdigo Civil, artigo
188, inciso I, "verbis (com as seguintes palavras):

"No constituem atos ilcitos:


I - Os praticados em legtima defesa (. ..)",

No nosso Direito Penal a legtima defesa causa de


excluso da antijuridicidade, de modo que o mesmo ato, se
praticado em situao diversa, seria considerado crime.
Legtima defesa, no Direito Penal, a excluso da antijuri
dicidade. a excluso da ilicitude ou da criminalidade. ,
enfim, a causa justificativa do ato ou a causa descriminan-
te do ato.
Diz o Cdigo Penal, no artigo 23, inciso II:

"No h crime quando o agente pratica o fato:


U ;
II - em legtima defesa "

195
Orlando de Almeida Secco

Fcil concluir-se que a legtima defesa que d ao


ato uma excepcional licitude ou que exclui dele a ilicitude
e criminalidade.
Apenas para exemplificar-se: matar algum um
crime, porm, matar algum em legtima defesa no
crime. a legtima defesa que descrimina o ato, que o jus
tifica, que o torna lcito.
Quanto ao conceito do que seja a legtima defesa, cre
mos que a definio legal, contida no prprio Cdigo Penal,
consegue satisfazer plenamente.
Diz o artigo 25:

Entende-se em legtima defesa quem, usando modera


damente dos meios necessrios, repele injusta agres
so, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Nos dizeres de ANBAL BRUNO:

a situao do homem que reage, com emprego


moderado dos meios necessrios, na proteo de um
bem jurdico prprio ou alheio, contra injusta agresso
atual ou iminente.

Do exame esmiuador dos dois conceitos acima, pode


mos extrair os requisitos essenciais caracterizao de
uma situao de legtima defesa.

a) haver uma agresso injusta, atual ou iminente;


b) que dita agresso injusta ameace bem jurdico
prprio ou de outrem;
c) que a repulsa a tal agresso seja exercida mode
radamente;
d) que se usem to-somente os meios necessrios
repulsa.

H ainda dois outros requisitos, muito discutidos dou-


trinariamente, e que so:

196
Introduo ao Estudo do Direito

e) que a agresso sofrida no tenha sido provocada


pela prpria vtima;
f) que a agresso seja um ato praticado por um ser
humano e no por um animal.

Antes de tudo, cabe assinalar que agresso signifi


cativamente o ato humano capaz de pr em risco ou causar
danos a um bem jurdico. Bem jurdico, obviamente, tudo
que tendo interesse para o homem est devidamente tute
lado pelo Direito, como a vida, a integridade fsica, o patri
mnio etc. A prpria honra admitida como sendo passvel
de legtima defesa.
Diz-se que a agresso injusta quando ela evidencia
um flagrante desrespeito a um direito. , portanto, a agres
so injustificvel, descabida, capaz de violar o direito de
algum, a vitima. Na ilicitude de tal agresso que est o
suporte jurdico que legitima a defesa. ilicitude do ata
que passa a corresponder a excepcional licitude da defesa,
desde que mantidas as devidas propores entre esta e
aquele, como ainda veremos no presente captulo.
Tbdos os requisitos enunciados sero oportunamente
estudados com maior profundidade pelos especialistas do
Direito Civil e do Direito Penal. Aqui nos limitaremos a dar
uma breve noo:

1. Agresso injusta, atual ou iminente, aquela


situao de fato geradora do perigo ou de dano a
um bem jurdico. atual quando j est produzin
do efeitos, isto , quando h instantaneidade.
iminente quando os efeitos se produzem ou
podem produzir-se logo aps, numa seqncia
ininterrupta de tempo. A distino entre o atual e
o iminente pode ser mais bem compreendida nos
dois exemplos adiante: ao agredir-se algum a
socos, h instantaneidade ou atualidade; ao

197
Orlando de Almeida Secco

pegar-se uma cadeira, levant-la e com ela sus


pensa avanar para agredir algum numa distn
cia um pouco afastada, h iminncia. No h nem
atualidade nem iminncia quando, por exemplo, a
vtima de uma injusta agresso retira-se do local,
vai buscar uma arma ou objeto contundente e
retoma tentando localizar o seu agressor para a
desforra. Neste ltimo exemplo dado no se pode
falar de legtima defesa. O lapso de tempo entre a
injusta agresso e o revide muito grande, des
caracterizando a excludente da criminalidade.
Na concepo de agresso injusta est
implcita no s a violncia (ato comissivo) ao
bem jurdico, como at mesmo a omisso (ato
omissivo) suficiente para causar danos, a exem
plo do motorista que acelera o nibus e mesmo
vendo que certamente ir atropelar algum no
freia o veculo, omitindo-se; ao que um passagei
ro, atento situao e em defesa do pedestre,
afasta o motorista (revide) e manobra rapidamen
te o coletivo, desviando-o e evitando, assim, o
acidente. Diante do ato omissivo do motorista,
ter ento o passageiro agido e o fez em legtima
defesa do pedestre.
Agresso injusta, ameaadora de bem jurdico
prprio ou de outrem, significa que tanto pode
mos agir em defesa do nosso prprio bem, como
em defesa do bem alheio, ou seja, bem de outra
pessoa. O prprio exemplo dado acima j
demonstrou isso claramente.
ANIBAL BRUNO faz a seguinte observao:
"... A doutrina moderna amplificou sem limi
tes o princpio da defesa do bem jurdico
alheio. E paia essa defesa, no importa o
ponto de vista do terceiro agredido, a sua
Introduo ao Estudo do Direito

conscincia do perigo ou o seu nimo de


defender-se

3. Repulsa agresso exercida moderadamente.


aquela proporcionalidade justa entre a violncia
sofrida e a defesa contraposta. Se a defesa ultra
passa os limites da moderao passa ento a ter
o aspecto de uma vingana, afastando por com
pleto a idia de ter havido repulsa. Ora, se a
agresso j foi sustada e aquele que se defendia
prossegue desnecessariamente com os seus atos
at s ltimas conseqncias possveis, certa
mente que excedeu os limites da moderao. No
h que se considerar a a tese de haver atuado
com repulsa.
4. Que sejam usados to-somente os meios neces
srios repulsa outra forma de proporcionalida
de. Desta feita com relao ao meio empregado
na agresso e ao meio utilizado na defesa. Pode-
se repelir eficazmente uma agresso a socos
empregando-se igual meio. No se justifica abso
lutamente faz-lo com o uso de uma arma de fogo.
Neste caso evidente a desproporcionalidade.

Discute-se acerca da possibilidade de haver, ou no, o


reconhecimento da legtima defesa quando foi a prpria
vtima quem provocou a agresso sofrida.
Desde que tal provocao da vtima no tome o aspec
to de uma verdadeira agresso, tem a doutrina entendido
caber legtima defesa no caso. A matria, porm, no
pacfica! Muitos entendem que havendo provocao da
vtima em parte j fica excludo o aspecto injusto da agres
so que se seguir contra ela. Entretanto, inmeros aspec
tos tero que ser analisados no exame de um caso concre

199
Orlando de Almeida Secco

to. As decises, no nosso modo de ver, dependero basica


mente dessas anlises.
Quanto ao aspecto da agresso injusta ser sempre um
ato humano, surge o clssico problema da defesa, por
exemplo, contra o ataque de um co feroz. Em princpio, a
legtima defesa s existe contra injusta agresso humana.
O ataque de animais no se reveste do aspecto de uma
agresso, posto que nele no h propriamente nenhuma
ao. O animal bravio ataca simplesmente por instinto. No
tem, nem poderia ter, dada a sua irracionalidade, noo do
justo e do injusto. Entretanto, se o co atua contra algum
porque foi adestrado para isso, investindo contra a sua vti
ma incitado pelo dono, cabe a legtima defesa. Nesse caso
o co est sendo usado como um mero instrumento da von
tade do seu dono, um ser humano. essa a melhor soluo
e que tem merecido acolhimento pelos estudiosos.
Para exemplificar-se legtima defesa criminal e civil,
digamos que um garom ao trazer a conta seja injustamen
te agredido a socos pelo fregus que no quer efetuar o
pagamento. Revidando imediatamente, com um nico soco
certeiro, o garom consegue fazer cessar a agresso injus
ta, mas quebra os culos importados do seu desafeto.
Tendo agido em legtima defesa, o garom no responder
penalmente pelas leses corporais do fregus, porque se
beneficiar da excluso da criminalidade a que alude o
artigo 23-11, combinado com o artigo 25, ambos do Cdigo
Penal. Por outro lado, no poder ser obrigado a reparar o
dano, ou seja, a indenizar o prejuzo decorrente da quebra
dos culos importados, porque agira em legtima defesa
contando, assim, com a tutela prevista pelo artigo 188, inci
so I, do Cdigo Civil. O pargrafo nico desse mesmo arti
go, combinado com o artigo 929, serve para melhor escla
recer a posio do Cdigo acerca do direito reparao
pelos danos sofridos. Est implcito que tal direito depen
der sempre da apurao da culpa do perigo. Ora, se no

200
Introduo ao Estudo do Direito

exemplo dado o dono dos culos foi o injusto agressor que


iniciou a luta, no vemos como possa ele pleitear com xito
a reparao do seu prejuzo contra o garom. A culpabilida
de definir quem tem ou no razo nesse episdio.
Cumpre ainda comentar-se a legtima defesa putativa
e o excesso de legtima defesa.
'Legtima defesa putativa a situao de quem
defende, por equvoco, supondo que o bem jurdico iria
sofrer uma agresso injusta. Essa errnea suposio
requisito essencial, obrigatrio; se faltar, no haver legti
ma defesa putativa.
Diz ento ANIBAL BRUNO:

"Mas, desde que o agente se supe, erroneamente, na


situao de quem legitimamente se defende, no existe
dolo e o fato fica impune por ausncia de culpabilidade.
Se o erro for culposo, por culpa responder o agente na
agresso gue fizer".

Excesso de legtima defesa' aquela parte da defesa


exercida alm da moderao. aquela parte a mais na
defesa, suficiente para estabelecer uma desproporo
entre a injusta agresso sofrida e a repulsa mesma.
Pode esse excesso ser tambm considerado com rela
o ao meio usado na defesa, se foi desproporcional e maior
do que o do ataque.
Em quaisquer dos casos, havendo excesso, ter-se-
que levar em conta o grau de culpabilidade do agente. Em
regra o excesso punvel, dependendo do dolo ou da culpa
do agente que se defendeu legitimamente. Inexistindo dolo
ou culpa de sua parte, certamente que no haver punio.

54. O estado de necessidade mantm estreitas liga


es com a legtima defesa, vindo ambos a constituir o
chamado Direito de Necessidade . Segundo esse direito, o

201
Orlando de Almeida Secco

ato praticado reveste-se de licitude com um carter de


excepcionalidade, tendo em vista as circunstncias pre
sentes, posto que, em situao diversa, o mesmo ato seria
considerado ilcito ou criminoso.
O Direito de Necessidade", portanto, que justifica a
excluso da ilicitude do ato nas circunstncias em que este
ocorre.
No novo Cdigo Civil o estado de necessidade no
aparece claramente expresso. Ele est implcito segundo
os dizeres do artigo 188, inciso II:

"No constituem atos ilcitos:


U
II - A deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a
leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente1'.

Essa deteriorao ou destruio de coisa alheia, a fim


de remover perigo iminente, que constitui propriamente o
estado de necessidade para o Direito Civil.
J o Direito Penal, ao contrrio, bastante cristalino a
respeito. No s o artigo 23, inciso I, do Cdigo Penal, men
ciona expressamente o estado de necessidade, como o arti
go 24, do mesmo Cdigo, d a definio legal.
0 aludido artigo 23-1, declara:

No h crime quando o agente pratica o fato:


1 - em estado de necessidade";

Como se pode observar, o estado de necessidade (do


mesmo modo que a legtima defesa) para o Direito Civil
representativo da inexistncia de ilicitude ou da existncia
de uma excepcional licitude. Para o Direito Penal causa de
excluso da antijuridicidade do ato, da excluso da ilicitu
de e da criminalidade; , enfim, causa justificativa do ato
ou causa descriminante do mesmo.

202
Introduo ao Estudo do Direito

Cabe fazer-se desde logo a diferenciao substancial


entre o estado de necessidade e a legtima defesa. Como
foi visto, na legtima defesa aquele que defende na realida
de exerce uma violncia contra o bem jurdico do autor de
uma injusta agresso. Essa violncia apresenta o carter
de uma reao, de uma repulsa. Primeiro h a agresso
injusta e somente aps que ocorre a defesa justa. No
estado de necessidade, porm, a situao outra! A violn
cia exercida contra o bem jurdico de um inocente, para
salvar de perigo, atual ou iminente, um bem jurdico pr
prio ou de outrem. A no h ento nenhuma reao ou
repulsa. Aquele que age em estado de necessidade na
verdade um agressor, embora o seu ato se justifique plena
mente dentro das circunstncias em que ocorre, isso por
que o bem jurdico do inocente se situa como um obstcu
lo salvao do bem em perigo.
A justificativa dessa agresso contra o bem jurdico de
inocente para salvao do bem em perigo encontra respal
do na seguinte afirmao de ANBAL BRUNO:

"No se pode impor como dever jurdico uma atitude de


renncia que muitas vezes precisaria tomar-se herica".

O conceito de estado de necessidade pode ser extra


do, como assinalamos anteriormente, do prprio Cdigo
Penal. O artigo 24 d a definio legal do estado de neces
sidade da seguinte maneira:

"Considera-se em estado de necessidade quem pratica


o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por
sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se".

HERMES LIMA assim define o estado de necessidade:

203
Orlando de Almeida Secco

o ato que deteriorou ou destruiu coisa alheia, no pro


psito de remover perigo iminente

Da mesma forma usada por ocasio do estudo da leg


tima defesa, apontemos agora os requisitos essenciais
caracterizao de um estado de necessidade. Tis requisi
tos so:

a) existir um perigo, atual ou iminente, para um bem


jurdico;
b) que dito perigo acometa bem jurdico prprio ou
de outrem;
c) que seja um perigo inevitvel;
d) que no resulte o perigo de uma ao voluntria
do prprio agente;
e) que, em face das circunstncias, no se possa
impor o sacrifcio do bem em perigo.

1. O primeiro requisito deixa bem clara a idia da


instantaneidade ou do imediatismo. O ataque ao
bem jurdico de inocente s ter cabimento para
salvar-se o bem jurdico prprio ou de outrem cujo
perigo j esteja presente ou na iminncia de se
processar.
2. O perigo pode apresentar-se no s a um bem
jurdico do prprio agente como a um bem jurdi
co de outrem. Pode-se, pois, agir em estado de
necessidade para salvar bem jurdico alheio.
3. A inevitabilidade do perigo consiste na impossi
bilidade de o mesmo ser sustado sem se causar
dano a um bem jurdico de inocente. E lgico que
se o perigo pudesse ser evitado sem se causar
qualquer leso a bem jurdico de inocente, causa
da a leso desnecessria, no poderia o agente

204
Introduo ao Estudo do Direito

beneficiar-se da excluso da ilicitude do seu ato.


A inevitabilidade , pois, essencial.
4. No tem qualquer cabimento que o agente cause
voluntariamente o perigo e depois se beneficie do
estado de necessidade. Aquele que provoca o
perigo no pode se beneficiar da excluso da ili
citude, o que, alis, perfeitamente lgico.
5. No se poder impor o sacrifcio do bem jurdico
estabelecer-se uma certa proporcionalidade ou
valorao entre o bem que se sacrifica e o que se
quer salvar do perigo. O estado de necessidade
s tem procedncia quando o bem jurdico a ser
sacrificado de menor ou igual valor que o bem
jurdico a ser salvo do perigo pelo agente. No se
admite estado de necessidade quando o bem
sacrificado valia mais que o bem salvo de perigo.
Entretanto, a apreciao desses valores ques
to muito subjetiva, envolvendo sempre inmeros
aspectos circunstanciais, cujo exame se faz
imprescindvel para o deslinde de um caso con
creto.

Para exemplificar-se o estado de necessidade, tome


mos dois casos distintos, o primeiro mais diretamente liga
do esfera do Direito Civil e o segundo do Direito Penal:

1. Suponhamos que haja um incndio num determi


nado local, onde exista material de fcil combus
to que possa acarretar a propagao das cha
mas e ocasionar uma tragdia de propores
gigantescas. Num caso desses, poder-se- des
truir esse material perigoso, para impedir a
destruio de bens que compensem esse sacrif
cio. (MACHADO PAUPRIO).

205
Orlando de Almeida Secco

2. O sacrifcio de um dos nufragos, na disputa pela


mesma tbua de salvao, ou os casos de antro
pofagia entre nufragos famintos. A a coliso
entre bens de igual valia - uma vida por outra
vida. Casos como esses figuram hoje em nosso
Direito como de estado de necessidade (ANBAL
BRUNO).

Tambm no reconhecimento do estado de necessidade


poder ocorrer que o agente se exceda, agindo com violn
cia alm daquela que realmente precisaria para remover ou
para sustar o perigo. O excesso no elimina a descriminan-
te ou a excepcional licitude do ato praticado at o limite em
que ele se fazia indispensvel; mas o agente responder
pelos danos resultantes do excesso praticado, por dolo ou
por culpa, conforme o caso.
Cumpre ainda assinalar-se que o estado de necessida
de no beneficia a todos indistintamente. H situaes e
condies que no se coadunam com o mesmo, ficando
logicamente excludas. Tal o caso d bombeiro militar que
prefere sacrificar a vida alheia para salvar a prpria vida
num incndio, quando o seu dever era exatamente o opos
to. Nesse exemplo, no poder alegar ter agido em estado
de necessidade, pois, a sua funo a de salvar a vida de
outrem, ainda que sacrificando a prpria vida. Esclarece
essa questo o pargrafo 1- do artigo 24, do Cdigo Penal:

No pode alegar estado de necessidade quem tinha o


dever legal de enfrentar o perigo

55. O estrito cumprimento de dever legal uma


outra causa excludente da criminalidade, prevista pelo
Cdigo Penal no inciso III (parte inicial), do artigo 23:

No h crime quando o agente pratica o fato:

206
Introduo ao Estudo do Direito

(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal (...)".

Pela prpria natureza desse tema, no h equivalncia


no Cdigo Civil! Quem age no estrito cumprimento de
dever legal no comete crime. O tema , portanto, essen
cialmente de natureza penal.
Agir no estrito cumprimento de dever legal praticar
atos que no rigor da palavra teriam tudo para serem consi
derados crimes, perdendo, entretanto, tal caracterstica
justamente por resultarem, como a prpria expresso assi
nala, por imposio de um dever legal". O carrasco ao exe
cutar uma sentena de morte est no estrito cumprimento
de dever legal, no podendo, portanto, responder criminal-
mente pelo seu ato de matar. Diga-se o mesmo do soldado
que em uma guerra mata o inimigo em combate e do agen
te penitencirio que mantm o seu prisioneiro no crcere.
Nessas hipteses, tais pessoas no esto incidindo nos cri
mes previstos pelo Cdigo Penal, respectivamente, nos
artigos 121 (homicdio) e 148 (crcere privado), porque
esto cumprindo um dever legal.
Dever legal deve ser entendido o estabelecido pela
legislao, ficando excludos desse conceito os chamados
deveres sociais e deveres religiosos, dentre outros.
A expresso estrito cumprimento de dever legal d
bem idia de que se torna inaceitvel qualquer excesso,
por mnimo que ele seja. Estrito significa exato, restrito,
inextensvel. Quando o agente extrapola das suas funes,
agindo fora dos limites que o dever impunha, responde
ento pelo excesso, pois a j se configura uma ilicitude
pela qual h de ser responsabilizado. Isso lgico e a lei
penal no deixa dvidas.

56. O exerccio regular de direito tambm causa


excludente de ilicitude ou excludente de criminalidade.

207
Orlando de Almeida Secco

No novo Cdigo Civil est contido no inciso I (parte


final), do artigo 188:

"No constituem atos ilcitos:


I - Os praticados (...) no exerccio regular de um direito
reconhecido

No Cdigo Penal encontra-se no inciso III (parte final),


do artigo 23:

No h crime guando o agente pratica o fato:


(...)
III - (...) no exerccio regular de direito".

Os direitos so atribudos, como vimos, pelas normas


jurdicas. Essas mesmas normas, sem dvida, estabelecem
de certa forma os parmetros dentro dos quais os direitos
possam e devam ser exercidos.
Se pegarmos, por exemplo, o novo Cdigo Civil, encon
traremos inmeros dispositivos que limitam o exerccio de
direitos reconhecidos. Nos artigos 1.280, 1.308 e 1.310,
vemos inmeras situaes que limitam o direito proprie
dade imvel.
E muito normal que a lei explicite at que limites um
direito possa ser livremente exercitado pelo seu titular.
Diramos ento que h o exerccio regular de um direito
sempre que o mesmo se cinja aos limites determinados
pela lei, sem ultrapass-los.
Tbmemos como exemplo o poder familiar. Segundo o
Cdigo Civil, artigo 1.634, compete aos pais, quanto pes
soa dos filhos menores, dirigirem-lhes a criao e educa
o, bem como exigir que estes lhes prestem obedincia,
respeito e os servios prprios da sua idade e condio.
Todavia, esse direito dos pais no poder ser exercido imo-
deradamente. Da dizermos que os pais estaro no exerc

208
Introduo ao Estudo do Direito

cio regular de direito reconhecido, o poder familiar nesse


caso, enquanto no ultrapassarem os limites, explcitos ou
implcitos, desse direito. Ultrapassados os ditos limites,
configurar- se- desde logo uma ilicitude, um abuso do
direito, ou at mesmo um crime, a exemplo do artigo 136 do
Cdigo Penal que tipifica o crime de "Maus-tratos.
ANBAL BRUNO, de maneira excelente, apresenta in
meros exemplos de exerccios regulares do direito, mere
cendo destaques:

a) o ato do indivduo que, para defender a sua pro


priedade, cerca-a de vrios meios de proteo, as
chamadas defesas predispostas ou offendicula",
como: muros com pontas de ferro e fragmentos de
vidro, grades etc.;
b) o ato do cirurgio, devidamente autorizado pelo
paciente ou seu responsvel, tendo-se em vista
as conseqncias e riscos provveis de uma
interveno cirrgica;
c) o ato lesivo dos atletas contra adversrios por
ocasio da prtica de esportes violentos (boxe,
luta-livre, futebol).

Em todos esses casos h, em princpio, um exerccio


regular de direito e excluso da ilicitude ou da criminalidade
pelas suas conseqncias meramente acidentais, salvo natu
ralmente se comprovada a concorrncia de dolo ou de culpa.

57. Ficou bem salientado, ao estudarmos o exerccio


regular de direito, que existem parmetros dentro dos quais
os direitos podem e devem ser exercidos. Isso significa
dizer-se que os direitos so relativos; eles no so absolu
tos, como possam a princpio parecer. Se os direitos fossem
absolutos, no sofreriam quaisquer restries ou limitaes
ao seu exerccio. Sendo relativos, como de fato so, os exer

209
Orlando d Almeida Secco

ccios de um direito de maneira anormais pelo seu titular,


causando prejuzo a outrem, considerado abusivo.
A relatividade dos direitos concentra-se exatamente
na finalidade dos mesmos: Os direitos subjetivos so sem
pre decorrentes do interesse social. Quando um direito
individual colide ou se desvia do interesse da comunidade
est contrariando a sua prpria razo de ser. Essencial
mente a est a filosofia que inspira o conceito de abuso do
direito.
O abuso do direito o exerccio anormal de um direito
pelo titular, isto , sem que haj a interesse legtimo ou alm
desse interesse, por mera rivalidade, concorrncia ou para
prejudicar a outrem, sem que o agente se beneficie do
resultado e, ainda, causando dano a terceiro.
Desse conceito podemos extrair alguns requisitos
essenciais:

a) que haja de feto um direito e o seu exerccio pelo


titular do mesmo;
b) que tal exerccio se faa sem qualquer interesse
legtimo ou alm desse interesse;
c) que o exerccio do direito ocorra por mera rivali
dade, concorrncia ou ainda para causar prejuzo
a outrem;
d) que o agente no se beneficie do resultado;
e) que cause dano a terceiros.

H autores que entendem caber no conceito de abuso


de direito a hiptese do exerccio do direito com legtimo
interesse e sem a inteno de prejudicar outrem, desde que
ocorram prejuzos a terceiros. Cremos no ser o caso, pois
no vemos a o abuso propriamente configurado, mas, sim,
um ato ilcito pelo dano causado.
importante ressaltar-se que no abuso do direito no
h manifestamente uma iHcitude ou um ato antijurdico. Se

210
Introduo ao Estudo do Direito

assim fosse, estaramos ou diante de um ilcito civil ou de


uma ao tpica configuradora de crime, hipteses que no
podem ser consideradas como abusivas, visto serem elas
de natureza muito mais grave. Para haver abuso do direito
h que existir como pressuposto bsico um direito do qual
se far uso imoderado.
O abuso do direito na verdade um ato reconhecida
mente licito, embora praticado desmedidamente, vindo a
trazer prejuzos a outrem.
Diz MACHADO PAUPRIO, filiado ao pensamento de
PERREAU:

No abuso do direito no h uma violao direta da lei,


como poder parecer a muitos, mas apenas a violao
do princpio geral de que os direitos devem exercer-se
dentro de certos limites".

Acrescenta FLSCOLO DA NBREGA:

"O ato pode constituir um crime, ou um direito civil, e


num e noutro caso est fora do campo do abuso do
direito, enquadrando-se no da responsabilidade penai,
ou civil.
Para que se possa falar em abuso do direito, e necess
rio que se trate de um ato de todo lcito, praticado nos
limites do direito reconhecido ao titular, mas com refle
xos prejudiciais sobre direitos de terceiros".

Completa HERMES LIMA:

"Resumindo, podemos repetir que, do ponto de vista


geral da antijuridicidade, o ato humano pode ser ilegal,
ilcito ou excessivo. Ilegal, o realizado sem direito; ilci
to, o de que resultou violao do direito alheio ou pre
juzo de outrem; excessivo, o que resultou do uso imo-

211
Orlando de Almeida Secco

derado de prerrogativas jurdicas. Modalidade de ato


ilcito, o abuso do direito, porm, com ele no se confun
de, pois o abuso decorre do exerccio de um direito".

Do acima exposto, pode-se concluir que do exerccio


regular de um direito ou da legtima defesa possam ocorrer
atos excessivos, praticados, portanto, alm do necessrio e
caracterizando ento o abuso.
O novo Cdigo Civil no tem nenhum artigo abordan
do expressamente o abuso do direito. Tal entendimento
obtm-se pela via indireta, mediante interpretao literal
do artigo 188 e de seu pargrafo nico. Se no constituem
ilcitos os atos praticados em legtima defesa, no exerccio
regular de um direito e no estado de necessidade, consti
tuiro abusos do direito os praticados alm do absoluta
mente necessrio e que venham a exceder os limites que os
justificam.
Captulo XIII
A Aquisio dos Direitos e o Seu Exerccio.

58. Aquisio - 59. Modificao - 60. Exerccio - 61. Defesa e conser


vao.

58. Ao estudarmos o fato jurdico em sentido amplo


(Captulo VII, item 33) dizamos que ele o acontecimento
ou a situao de fato, independente ou dependente da von
tade, que tenha por fim, imediato ou mediato, adquirir, res
guardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Pretendemos agora aprofundar um pouco mais a
noo desses verbos, dando-lhes seu verdadeiro sentido
prtico. No presente Captulo estudaremos os direitos a
partir da aquisio, enquanto no Captulo seguinte cuida
remos isoladamente da extino dos direitos. Significa
dizer-se que desejamos nesses dois captulos estudar os
direitos no que concerne aquisio, resguardo, transfe
rncia, modificao e extino. Para melhor memorizao
dos cinco verbos use a seguinte sigla: "ADRESTRAMO-
DEX", isto , ADquirir, RESguardar, TRAnsferir, MODificar e
EXtingir.
Iniciemos pela primeira situao prevista: adquirir
direitos.
Adquirir um direito tornar-se o titular do mesmo. Ser
titular de um direito, por sua vez, eqivale a dizer-se: pos
suir o direito como coisa prpria, isto , apropriar-se dele.
Mas o direito uma coisa abstrata, no concreta.
Apropriar-se de uma coisa abstrata idia difcil de ser
compreendida. Contudo, desde o momento em que um
direito nasa, certamente haver de pertencer a algum, a
um sujeito. Afinal, de que valeria um direito que no pudes
se ser atribudo a algum? Tornar-se-ia uma inutilidade!

213
Orlando de Almeida Secco

Todo direito pertence, portanto, a algum, que o


adquire. Esse algum, em virtude da aquisio, assume a
posio de titular do direito, ou seja, pessoa a quem o
mesmo passe a pertencer. Tal titular recebe a denominao
de sujeito do direito.
Sujeito do direito o titular do mesmo, assim conside
rado a partir do momento da aquisio.
A aquisio de direitos pode ocorrer de duas manei
ras: originria e derivada.
Aquisio originria aquela em que o sujeito passa a
possuir o direito sem que haja qualquer relacionamento jur
dico com um outro sujeito na qualidade de titular anterior
desse mesmo direito. Conclui-se que o direito praticamente
no teve qualquer titular anterior. No h passagem do direi
to de um titular para outro; ele surge, isto sim, como algo
novo e que pela primeira vez adquirido pr um sujeito.
Um exemplo bastante elucidativo quando nos apro
priamos dos peixes que conseguimos pescar no oceano. A
aquisio, representada pelo direito de possuirmos os pei
xes como propriedade nossa tipicamente originria. At
concretizar-se a pescaria, os peixes eram "res nullius" (coi
sas de ningum', coisas sem dono).
A ocupao, para garantir inicialmente a posse e pos
teriormente a propriedade, outro exemplo de aquisio
originria tendo-se em vista bens imveis.
Diz o artigo 1.204 do novo Cdigo Civil:

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna


possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos
poderes inerentes propriedade.

A aquisio originria decorre da inexistncia de um


titular anterior desse direito que se adquire. , portanto,
uma aquisio sem titular precedente; sem transmisso do
direito e que se manifesta autonomamente.
Introduo ao Estudo do Direito

A aquisio derivada, ao contrrio, aquela que de


corre da transmisso do direito de um titular precedente a
outro titular subseqente. Deriva de um titular para outro,
como bem deixa transparecer a sua prpria denominao.
Assim, se um determinado bem doado, o direito de pro
priedade passa do titular anterior (doador) para o titular
novo (donatrio). H, no caso, uma transferncia da titula
ridade, de modo que a aquisio por parte do donatrio
tipicamente derivada.
Ocorre, porm, que a transferncia de direitos de um
titular para outro pode no ser completa, total. Da subdivi
dir-se a aquisio derivada em duas espcies:

a) translativa;
b) constitutiva.

Na aquisio derivada translativa h transferncia


total do direito para o seu novo titular, no mantendo o titu
lar anterior qualquer parcela do mesmo a partir da. Assim,
se algum vende, vista, um veculo de sua propriedade, o
comprador passa a ser o novo proprietrio do bem a partir
do momento em que a negociao fechada. Recebido o
preo por parte do vendedor desliga-se este integralmente
da propriedade do bem vendido.
Diferentemente, na aquisio derivada constitutiva o
titular anterior ainda mantm consigo alguma parcela do
direito sobre o bem objeto da transferncia. Para exemplifi
car, digamos que os pais faam a doao de um imvel ao
filho, com clusula de usufruto em favor dos doadores. Nesse
exemplo, o direito de propriedade do filho tem certa limita
o, porquanto no poder usar o imvel ou auferir os rendi
mentos provenientes da sua locao enquanto permanece
rem vivos os seus pais. Como se v, os titulares anteriores do
direito (doadores) fizeram a transferncia de uma parte
desse direito ao novo titular (donatrio), mas reservaram

215
Orlando de Almeida Secco

para si uma parcela que permanecer em poder dos mesmos


enquanto vivos forem. Mantm, assim, ainda algum poder
sobre o bem transferido. Reservaram, pois, uma parcela do
direito transferido ao novo titular.
De modo diverso, na aquisio derivada translativa h
simultaneamente a aquisio do direito por parte do novo
titular e a extino do direito por parte do antigo titular,
A aquisio de direitos poder ser feita mediante ato
do prprio adquirente ou atravs de ato de outrem. As duas
hipteses aparecem no novo Cdigo Civil, artigo 1.205.
Haver ato prprio quando, por exemplo, o indivduo quer
comprar um carro e pessoalmente celebra o ato aquisitivo
perante o vendedor. A aquisio por ato de outrem quan
do o adquirente nada pratica pessoalmente, sendo, ento,
representado por algum que age em nome dele, o seu
representante ou o seu procurador. Essa representao
pode ser de trs tipos:

a) legal;
b) voluntria;
c) involuntria.

Representao legal aquela que a lei determina, que


a lei impe. O filho, menor impbere, pode adquirir direitos
mediante representao legal, atravs dos pais, ou, na falta
destes, conforme estabelece o novo Cdigo Civil, no artigo
116 combinado com o artigo 3a, inciso I.
Representao voluntria a que decorre do mandato,
isto , a feita por meio de procurao. O adquirente faz-se,
ento, representar no ato aquisitivo por um procurador, a
quem outorga os poderes especficos e necessrios para a
prtica do ato. Veja-se a respeito o artigo 653 e seguintes
do novo Cdigo Civil.
O novo Cdigo Civil no artigo 1.205, inciso II, manteve
situao que estava prevista no cdigo revogado, qual seja,

216
Introduo ao Estudo do Direito

a aquisio da posse atravs de terceiro, mesmo sem pro


curao (mandato), ato esse, contudo, que depender de
ratificao posteriormente pelo beneficirio para ter efic
cia. Esta a chamada representao involuntria, raramen
te adotada.
Os direitos, quanto ao momento da aquisio, sero:

a) atuais;
b) futuros.

Atuais so os completamente adquiridos no ato.


Ex.: compra, vista.

Futuros so aqueles cuja aquisio no se acabou de


operar, permanecendo pendente ainda por certo tempo.
Ex.: aquisio de veculo a prazo, com alienao fidu-
ciiia tambm conhecida como reserva de domnio. Outro
exemplo, a compra de imvel em prestaes, estas repre
sentadas por notas promissrias pro-solvendo (destina
das ao pagamento).
Como os conceitos de alienao fiduciria" e de ttu
los cambiais pro-solvendo" dependem de estudos espe
cializados e aprofundados que somente ocorrero futura
mente no desenrolar do curso de Direito, basta que se
tenha agora em mente que na aquisio futura a efetivao
plena do direito somente ocorrer quando o adquirente
tiver cumprido integralmente a sua parte da obrigao
assumida. Se ele comprou um bem a prazo, enquanto no
quitar o seu dbito, evidentemente que no ter a proprie
dade definitiva, porque ainda a est adquirindo.
Quanto aquisio futura, poder, ainda, subclassifi-
car-se em:

a) deferida;
b) no deferida.

217
Orlando de Almeida Secco

A aquisio futura deferida" quando depende ex


clusivamente do adqurente.
Ex.: a aceitao de uma herana aquisio que
depende exclusivamente do herdeiro quer-la ou no.
difcil imaginar-se, mas h casos de herdeiros que no acei
tam a herana deixada pelo falecido por motivos ntimos.
A aquisio futura no deferida quando indepen
de do adquirente, dependendo de fatos ou condies que
podem ocorrer ou no, isto , falveis.
Ex.: se algum promete uma recompensa a quem
achar um co perdido, animal esse cujas caractersticas
so divulgadas (raa, cor do pelo, nome pelo qual atende),
s ter direito a receb-la aquele que entregar o verdadei
ro animal procurado, fato que passa a depender da opinio
do dono do animal e no de quem acha um co.

59. Os direitos, aps terem sido adquiridos, estaro


sujeitos a sofrer modificaes, ora pela prpria vontade dos
seus titulares e ora independentemente dessas vontades.
Costuma-se agrupar as modificaes em duas catego
rias:

a) subjetivas;
b) objetivas.

Diz-se que a modificao subjetiva quando o direito


passa de um titular para outro. Essa modificao subjetiva
admite duas espcies:

a) inter vivos (entre os vivos' ou entre as pessoas


vivas);
b) mortis causa" (por causa da morte).

H modificao subjetiva "inter vivos, por exemplo,


quando o credor faz uma cesso do seu crdito a outra pes

218
Introduo ao Estudo do Direito

soa. Assim, sendo Caio - credor de Tcio - e tendo cedido o


seu crdito para Tulius, ter havido modificao subjetiva,
porque o novo credor de Tcio passar a ser ento o Tulius.
O mesmo direito de crdito teve modificado o seu titular,
ambos vivos, que ajustaram entre si a referida alterao.
H modificao subjetiva mortis causa", por exem
plo, quando o direito passa de um titular a outro em virtu
de da morte do primeiro. Se Marcus pai de Cntia e tem
bens, falecendo Marcus, herdar sua filha Cntia os bens
deixados pelo "de cujus (falecido ou aquele do qual a
herana procede). Os bens passam do autor da herana
para a herdeira em virtude do bito do primeiro.
Diz-se que a modificao objetiva quando o prprio
objeto do direito que sofre alterao. Essa modificao
objetiva admite duas espcies;

a) quantitativa;
b) qualitativa,

H modificao objetiva quantitativa quando o objeto


sofre aumento ou diminuio. Modifica-se para mais ou
para menos.
Ex.: proprietrio de um terreno que realiza uma cons
truo no mesmo. Com a benfeitoria realizada o direito
sofre uma modificao quantitativa, aumentando, portanto,
o objeto sobre o qual recai a propriedade.
Se, ao contrrio, o dono de uma fazenda tem parte das
suas terras desapropriada para dar passagem a uma rodo
via, ocorre, ento, uma modificao quantitativa, diminuin
do o objeto sobre o qual recai a propriedade.
H modificao objetiva qualitativa quando o objeto
sofre alterao na sua essncia.
Ex.: algum dono de telas famosas e as empresta
para serem expostas em uma Galeria de Arte. Digamos que
ocorra um incndio e destrua tais telas. O titular ser,

219
Orlando de Almeida Secco

ento, indenizado pelos prejuzos. O direito que tinha sobre


as telas passar a ser exercido sobre um valor equivalente,
em dinheiro. Muda, portanto, o objeto sobre o qual incide o
direito. Antes a tela e agora o dinheiro.
Damos abaixo um quadro sintico das modificaes de
direitos:

a) "inter vivos
1) Subjetivas
b) mortis causa
Modificaes
de direitos

a) quantitativas
2) Objetivas <
b) qualitativas

60. No se confunde aquisio de direitos com o exer


ccio de direitos. Embora qualquer pessoa possa adquirir
direito, por si prpria, ou por intermdio de outrem, nem
todas as pessoas podem exercer diretamente os direitos
que adquirirem. A razo disso est no fato de diferirem
capacidade de direito" e capacidade de exerccio".
Faamos uma breve explanao a respeito desses concei
tos diferenciados.
Antes de completar 18 anos de idade, civilmente, o
indivduo desfruta da chamada "capacidade de direito,
capacidade de gozo" ou "capacidade de aquisio , pela
qual lhe facultado adquirir direitos, mas somente poden
do exerc-los por via de um rgo de representao. Ex.: o
menor de 12 anos de idade poder adquirir a propriedade
de um imvel, mas ser o seu pai ou seu representante
legal, quem praticar o ato jurdico em nome dele. Na escri
tura pblica constar, por exemplo: Como Outorgado

220
Introduo ao Estudo do Direito

Comprador, Srvio (...), menor impbere, neste ato repre


sentado por seu pai, Derlpidas
Ao completar 18 anos, contudo, passa a desfrutar da
chamada capacidade de fato , capacidade de exerccio"
ou capacidade de ao , pela qual o indivduo ntegro de
esprito, por si s, poder adquirir direito, exerc-lo e con
trair obrigao.
H casos em que essa capacidade de exerccio" pode
ser antecipada a partir de 16 anos de idade, conforme
determina o pargrafo nico, do artigo 5a, do novo Cdigo
Civil, verbis (textualmente):

"Cessar, para os menores, a incapacidade:

I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do


outro, mediante instrumento pblico, independen
temente de homologao judicial, ou por sentena
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis
anos completos. ( a chamada 'emancipao dos
menores).
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existncia de relao de emprego, desde que, em
funo deles, o menor com dezesseis anos comple
tos tenha economia prpria.

Indaga-se freqentemente se o no-exerccio de um


direito poder acarretar a perda do mesmo. A resposta
acertada ser dizer-se nem sempre"! Em regra, o exerccio
do direito subjetivo, isto , depende da vontade do seu
titular. No existe uma obrigao rgida de exercer-se um
direito prprio, assim como o no-exerccio desse direito
prprio geralmente no implica em perd-lo. Todavia, h

221
Orlando de Almeida Secco

casos excepcionais em que o no-exerccio do direito impli


car, no mnimo, na perda do meio adequado sua defesa.
Tais circunstncias esto amplamente estudadas no
Captulo seguinte, quando tratamos da decadncia e da
prescrio.

61.
Sem dvida, quem adquire direito procura sem
pre conserv-lo e defend-lo!
Na conservao e na defesa de direitos, o titular
demonstra, de forma inequvoca, que deseja continuar
nessa sua condio de titular. Usa, ento, de expedientes
postos sua disposio pela lei, para deixar patente o seu
nimo, o seu jus in re" (o seu direito sobre a coisa').
A nossa lei processual civil (Livro III - Captulo II -
Seo X) expe os principais meios colocados disposio
do indivduo para a conservao e defesa dos seus direitos:
Protestos, notificaes e interpelaes . Diz o artigo 867
do Cdigo de Processo Civil (C.PC.)-

Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, pro


ver a conservao e ressalva de seus direitos ou manifes
tar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por
escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e
requerer que do mesmo se intime a quem de direito".

Os protestos, notificaes e interpelaes esto disci


plinados pelos artigos 867 a 873 do aludido Cdigo. Ali
constam, ainda, as intimaes.
O protesto propriamente dito o ato pelo qual se pode
prevenir responsabilidade, prover a conservao e a ressal
va de direitos ou manifestar qualquer inteno de modo for
mal, devendo ser feito por escrito, expondo-se os fatos e os
fundamentos correspondentes, tendo, porm, como condi
o indispensvel, que ficar demonstrado o legtimo inte
resse do requerente.

222
Introduo ao Estudo do Direito

A Intimao a cincia que se d a algum dos atos


praticados em Juzo. Refere-se, portanto, ao passado!
Refere-se a coisas j acontecidas e que so cientificadas a
algum para no alegar o seu desconhecimento.
A notificao a cincia que se d a algum para fazer
ou deixar de fazer alguma coisa aps ter sido notificado.
Refere-se, pois, ao futuro! Mantm pertinncia com os atos
que devero ser praticados ou que se deixar de praticar a
partir do recebimento da notificao.
Alguns autores afirmam que os conceitos de notifica
o e intimao atualmente se fundem. Para estes uma
coisa s! No recomendamos tal interpretao, tecnica
mente incorreta e em total desacordo com a doutrina.
A interpelao a advertncia que se faz a algum
para que cumpra a obrigao assumida, sob pena de ser
constitudo em mora e sujeitar-se s medidas legais aplic
veis espcie.
Sobre protestos, notificaes e interpelaes transcre
vemos a opinio abalizada de PONTES DE MIRANDA:

Caractersticas do protesto (judicial) ser ato proces


sual que supe ter o protestante declarado o direito a
respeito de si prprio, ou a emisso de manifestao de
vontade complementar de outra (...) ou comunicao de
vontade de exercer alguma pretenso. No tem efeitos
que dependam de atos de outrem; so seus. Tem por
fim constituir para a prova (pro-testeir) da inteno do
agente, ou conservar algo com ela (...)".

Caractersticas da notificao so o ser ato processual


que contm exteriorizao de acontecimento do espri
to (vontade, representao) e o produzir-se o seu efeito
exlege', ou ex voluntate'.

223
Orlando de Almeida Secco

(...) A notificao supe 'nota, que se leva ao conheci


mento de algum, e no, de regra, declarao de vonta
de. No h, pois, confundirem-se protesto e notificao".

"Caracterstica da interpelao consistir em exteriori


zao da vontade que no tem conseqncias jurdicas
per se. A eficcia depende do ato ou da omisso do
interpelado. Essa eficcia, nas notificaes, (...) se pro
duz com a s notificao (...).
(...) Com a interpelao comunica-se que se exerce a
pretenso (...). No se criam direitos, nem pretenses,
no plano do direito material, salvo o que resulta da
constituio em mora, se essa ainda no se produziu
(..r .

Para o eminente tratadista a diferena existente entre


esses conceitos (notificao, intimao, protesto e interpe
lao) de grande importncia, porque traduz o elemento
irredutvel entre tais atos processuais.

224
Captulo XIV
A Extino dos Direitos

62. Perecimento do objeto (destruio, confuso, comisto e adjun-


o) - 63. Alienao - 64. Renncia - 65. Prescrio. - 66. Decadncia.

62. No Captulo anterior, estudamos os direitos desde


a aquisio at o exerccio. Cuidaremos, agora, da extino
dos direitos. A primeira delas est implcita no texto do
artigo 1.223 do novo Cdigo Civil, que assim se acha redi
gido:

'Perde-se a posse quando cessa, embora contra a von


tade do possuidor, o poder sobre o bem,

0 perecimento do objeto pode ser ento definido


como:

1 - a ocorrncia da perda das suas qualidades essen


ciais ou do seu valor econmico;
II - o fato de confundir-se com outro, de modo que
perca a sua individualidade, impedindo que possa
se distinguir;
III - situar-se em lugar do qual no mais se possa reti
rar.

Tal definio (extrada do velho Cdigo Civil, artigo


78), no foi prestigiada pelo novo Cdigo! Mas, doutrinaria-
mente, h que ser mantida, e isso porque no novo Cdigo
h inmeros dispositivos inteiramente ligados ao tema
perecimento do objeto, a exemplo dos artigos 1.275-IV
1.410-IV 1.436-11 e 1.499-11.

225
Orlando de Almeida Secco

O primeiro caso acima tpico da destruio do obje


to, ao assinalar: perda das suas qualidades essenciais ou
do seu valor econmico.
Ex.: Uma tela de um pintor famoso, destruda pelo
fogo.
O segundo caracteriza a confuso, a comisto e a
adjuno, previstas pelo artigo 1.272 do novo Cdigo Civil.
Como se sabe, pode ocorrer que da mistura de matrias de
naturezas diversas se forme uma nova espcie, insepar
vel, e a est a denominada confuso .
Ex.: Substncias que se dissolvam na gua, ou que se
fundam com o calor, no mais permitindo a sua individuali-
zao aps misturadas.
O terceiro a impossibilidade de reaver o objeto pela
inacessibilidade do lugar onde se encontre.
Ex.: A jia levada pela fora das ondas do mar.

63. A alienao do objeto outra maneira de extin-


guir-se o direito. Alienar transferir a propriedade, o dom
nio, para outrem, por ato voluntrio. Assim, a alienao
tanto pode ser a ttulo oneroso (venda de um bem qual
quer), como a ttulo gratuito (doaes em geral).
A alienao, implicitamente, configura uma dualida
de: quem aliena v extinto o seu direito, enquanto que a
outra parte passa a adquirir o direito que lhe foi transferi
do. H, portanto, extino do direito para um (alienante ou
transmitente) em correspondncia com aquisio do direi
to para o outro (adquirente).
A alienao est prevista em diferentes artigos do
novo Cdigo Civil, tais como: 1.275-1; 1.436-IV (parte final);
447; 481 e 538.

64. Outra maneira de extinguir-se direito atravs da


renncia.

226
Introduo ao Estudo do Direito

Renunciar prescindir do direito em favor de outrem,


por ato voluntrio. abrir mo do direito que se possui.
No novo Cdigo Civil h tambm diversos artigos
expressamente alusivos renncia de direitos, tais como:
1.275-11; 1.436-III; 828-1 e 1.806.
Cabe, porm, fazer-se aqui uma ressalva. Nem todos
os direitos so renunciveis! Significa dizer-se que h
alguns direitos irrenunciveis, quais sejam:

a) direitos de ordem pblica;


b) direitos da personalidade.

No primeiro caso (direitos de ordem pblica) temos


como exemplo a proibio de se renunciar penso alimen
tcia (novo Cdigo Civil, artigo 1.707, e verbete da Smula
379 do egrgio Supremo Tiibunal Federal). Na Constituio
Federal, artigo 7-, incisos I a XXXIV, e no pargrafo nico,
h diversos direitos de ordem pblica, direitos esses, con
seqentemente, irrenunciveis.
No segundo caso (direitos da personalidade), temos
como irrenunciveis, por exemplo, o direito vida e o direi
to liberdade (Constituio Federal, artigo 52 e
"Declarao Universal dos Direitos do Homem , artigo III,
combinado com o artigo XXX).
Apenas para facilitar o estudo transcrevemos aqui os
citados artigos da Declarao Universal dos Direitos do
Homem , aprovada em Resoluo da III Sesso Ordinria
da Assemblia Geral das Naes Unidas, realizada em
Paris, Frana, no dia 10 de dezembro de 1948.

"Artigo III - Todo homem tem direito vida, liberda


de e segurana pessoal".

"Artigo XXX - Nenhuma disposio da presente


Declarao pode ser interpretada como o reconheci

227
Orlando de Almeida Secco

mento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito


de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato
destinado destruio de quaisquer dos direitos e
liberdades aqui estabelecidos".

65. A prescrio e a decadncia so institutos jurdi


cos que apresentam semelhana quanto causa que os ori
gina, sendo, contudo, diferentes quantos aos efeitos que
produzem. Portanto, no so sinnimos e isto porque visam
a objetos distintos.
Na Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso
Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, datada de 16 de
janeiro de 1975, consta expresso a seguinte explicao
dada por Miguel Reale:

Meno parte, merece o tratamento dado aos proble


mas da prescrio e decadncia, quet anos a fio, a dou
trina e a jurisprudncia tentaram em vo distinguir,
sendo adotadas, s vezes, num mesmo Tribunal, teses
conflitantes, com grave dano para a Justia e assombro
das partes.
Prescrio e decadncia no se extremam segundo
rigorosos critrios lgico-formais, dependendo sua dis
tino, no raro, de motivos de convenincia e utilida
de social, reconhecidos pela Poltica legislativa.
Para por cobro a uma situao deveras desconcertante,
optou a Comisso por uma frmula que espanca quais
quer dvidas. Prazos de prescrio, no sistema do
Projeto, passam a ser, apenas e exclusivamente, os
taxativamente discriminados na Parte Geral, Ttulo IV,
Captulo I, sendo de decadncia todos os demais, esta
belecidos, em cada caso, isto , como complemento de
cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral,
como na Especial.

228
Introduo ao Estudo do Direito

Ainda a propsito da prescrio, h um problema ter


minolgico digno de especial ressalte. Trata-se de saber
se prescreve a ao ou a pretenso. Aps amadurecidos
estudos, preferiu-se a segunda soluo, por ser conside
rada a mais condizente com o Direito Processual con
temporneo, que de h muito superou a teoria da ao
como simples projeo de direitos subjetivos.
claro que nas questes terminolgicas pode haver
certa margem de escolha opcional, mas o indispens
vel, num sistema de leis, que, eleita uma via, se man
tenha fidelidade ao sentido tcnico e univoco atribudo
s palavras, o que se procurou satisfazer nas demais
seces do Anteprojeto".

Nesse passo, intil ser tratarmos desse apaixonante


tema da mesma forma como fizemos em neste nosso traba
lho, nas nove edies anteriores!
Atualmente o relevante saber-se que a prescrio
est limitada a situaes perfeitamente caracterizadas e
cujo elenco se acha no artigo 206 do novo Cdigo Civil.
exatamente ali que aparecem no s as mais variadas hip
teses como tambm os diferentes prazos que acarretam a
aplicao desse instituto.
Importante observar-se que no havendo a lei fixado
prazo mais reduzido, o maior prazo prescricional previsto
passa a ser de 10 (dez) anos, como tal estabelecido pelo
artigo 205 do novo Cdigo Civil. (No Cdigo Civil revoga
do, artigo 177, o maior prazo era o dobro desse, ou seja,
eram 20 anos).
O menor prazo prescricional agora de 1 (um) ano. (No
Cdigo Civil revogado o menor prazo era de 10 dias previs
to no artigo 178, l fl).
Assim sendo, prescrevem:

a) Em 1 (um) ano:

229
Orlando de Almeida Secco

I- a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores


de vveres destinados a consumo no prprio
estabelecimento, para o pagamento da hos
pedagem ou dos alimentos;
II - a pretenso do segurado contra o segurador,
ou a deste contra aquele;
III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da jus
tia, serventurios judiciais, rbitros e peri
tos, pela percepo de emolumentos, custas
e honorrios;
IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao
dos bens que entraram para a formao do
capital de sociedade annima;
V - a pretenso dos credores no pagos contra
os scios ou acionistas e os liquidantes.

b) Em 2 (dois) anos, a pretenso para haver presta


es alimentares.

c) Em 3 (trs) anos:
I - a pretenso relativa a aluguis de prdios
urbanos ou rsticos;
II - a pretenso para receber prestaes venci
das de rendas temporrias ou vitalcias;
III - a pretenso para haver juros, dividendos ou
quaisquer prestaes acessrias, pagveis,
em perodos no maiores de um ano, com
capitalizao ou sem ela;
IV - a pretenso de ressarcimento de enriqueci
mento sem causa;
V - a pretenso de reparao civil;
VI - a pretenso de restituio dos lucros ou divi
dendos recebidos de m-f;

230
Introduo ao Estudo do Direito

VII -a pretenso contra os fundadores, adminis


tradores, fiscais e liquidantes, por violao
da lei ou do estatuto social;
VIII - a pretenso para haver o pagamento de t
tulo de crdito;
IX - a pretenso do beneficirio contra o segura
dor e a do terceiro prejudicado, no caso de
seguro de responsabilidade civil obrigatrio.

d) Em 4 (quatro) anos, a pretenso relativa tutela.

e) Em 5 (cinco) anos:
I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas
constantes de instrumento pblico ou parti
cular;
II - a pretenso dos profissionais liberais em ge
ral, procuradores judiciais, curadores e pro
fessores pelos seus honorrios;
III - a pretenso do vencedor para haver do ven
cido o que despendeu em juzo.

A decadncia referir-se-, portanto, a todos os demais


prazos estabelecidos em cada caso, isto , como comple
mento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte
Geral como na Parte Especial do novo Cdigo Civil.
Eis alguns exemplos:
1) Artigo 445 do novo Cdigo Civil - O adquirente
decai do direito de obter a redibio ou abatimento no
preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um
ano, se for imvel";
2) Artigo 501 do novo Cdigo Civil - "Decai do direito
de propor as aes previstas no artigo antecedente o ven
dedor ou o comprador que no o fizer no prazo de um ano,
a contar do registro do ttulo;

231
Orlando de Almeida Secco

3) Artigo 516 do novo Cdigo Civil - Inexistindo prazo


estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa for
mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no
se exercendo nos sessenta dias subseqentes data em
que o comprador tiver notificado o vendedor;
4) Artigo 554 do novo Cdigo Civil: "A doao a enti
dade futura caducar se, em dois anos, esta no estiver
constituda regularmente;
5) Artigo 1.124 do novo Cdigo Civil: Na falta de
prazo estipulado em lei ou em ato do poder pblico, ser
considerada caduca a autorizao se a sociedade no
entrar em funcionamento nos doze meses seguintes res
pectiva publicao ;
6) Artigo 1.532 do novo Cdigo Civil: A eficcia da
habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que
foi extrado o certificado";
7) Artigo 1.555 do novo Cdigo Civil: O casamento do
menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal, s poder ser anulado se a ao for
proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz,
ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de
seus herdeiros necessrios ;
8) Artigo 1.560 do novo Cdigo Civil: "O prazo para ser
intentada a ao de anulao de casamento, a contar da
data da celebrao, de: I - cento e oitenta dias, no caso
do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a
autoridade celebrante; III - trs anos, nos casos dos incisos
I a IV, do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coao";
9) Pargrafo primeiro, do artigo 1.560, do novo Cdigo
Civil: Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de
anular o casamento dos menores de dezesseis anos, conta
do o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade;
e da data do casamento, para seus representantes legais
ou ascendentes";

232
Introduo ao Estudo do Direito

10) Artigo 1.891 do novo Cdigo Civil: Caducar o


testamento martimo, ou o aeronutico, se o testador no
morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqentes ao
seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma
ordinria, outro testamento".

Demonstrado o que se considera prescrio e deca


dncia no novo Cdigo Civil, estamos ento em condies
de aprofundar o estudo da teoria acerca desses dois temas,
teoria essa que parece permanecer intocvel, apesar das
alteraes introduzidas pela nova legislao.
Decadncia, tambm chamada caducidade, o pereci
mento ou a perda de um direito em virtude do seu titular
no o haver exercido no decurso de um prazo estipulado
por lei para tal exerccio. Assim sendo, perdido o prazo
extinto estar o direito correspondente a esse prazo.
Se tomarmos um dos artigos que escolhemos do novo
cdigo para ilustrar a decadncia j encontraremos um
exemplo significativo do que acabamos de dizer.
Veja-se o artigo 445, que diz: O adquirente decai do
direito de obter redibio ou abatimento no preo no prazo
de 30 (trinta) dias se a coisa for mvel, e de 1 (um) ano, se
for imvel . Trata-se de dois prazos de decadncia, um des
tinado aos bens mveis e outro aos bens imveis. Assim, se
no for exercido pelo adquirente o seu direito nos prazos
mencionados, estar automaticamente ocasionada a
perda, ou melhor dizendo, o perecimento desse direito.
A decadncia est, pois, relacionada com certos direi
tos que j nascem impondo uma limitao no tempo para
serem exercidos, sob pena de se extinguirem aps o
decurso do prazo estabelecido se houver a inrcia dos
seus titulares.
BERNARDO RIBEIRO DE MORAES assim conceitua a
decadncia:

233
Orlando de Almeida Secco

"Juridicamente, decadncia indica a queda ou o pereci-


mento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu
exerccio, sem que seu titular o tivesse exercido.
A decadncia, conforme se verifica, o fenmeno
extintivo do direito que no exercitado pelo seu titu
lar atravs da atividade competente, dentro de certo
prazo legal.

PAULO DOURADO DE GUSMO a define como sendo:

"A perda do direito ou da faculdade por no exercido no


prazo fatal estabelecido na lei".

CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA afirma:

"Decadncia o perecimento do direito, em razo do


seu nao-exerccio em um prazo predeterminado".

Para darmos mais um exemplo simples da decadncia


fiquemos com a hiptese da concesso de um prazo para
pagamento vista de uma obrigao com direito a descon
to, tal como acontece com alguns impostos e com as des
pesas de condomnio de certos edifcios. Se o titular (con
tribuinte u condmino) exercer o seu direito at a data
fixada, desfrutar do desconto concedido; aps a data,
porm, perder tal direito, por no t-lo exercido tempesti
vamente, ou seja, por ter perdido o prazo fixado.
Um exemplo mais tcnico de decadncia dado pelo
seguinte acrdo da 3a Cmara do la Conselho de
Contribuintes, em 16-05-79, publicado no Dirio Oficial da
Unio (Seo I, Parte I) de 8-06-79, pautado no que dispe
o artigo 173 do Cdigo TYibutrio Nacional (C.T.N.):

Decadncia - vedado Fhzenda Nacional constituir


o crdito tributrio atravs de lanamento suplemen-

234
Introduo ao Estudo do Direito

tar, quando decorridos mais de cinco anos contados da


data em que o sujeito passivo apresentar sua declara
o de rendimentos

Fundamenta-se, pois, a decadncia nos direitos ou


faculdades cujo exerccio est limitado no tempo, de modo
que, ou se exerce enquanto possvel, ou no se exerce
jamais, porque se extinguem.
Conclui-se que a inrcia do titular do direito durante o
prazo fixado para o seu exerccio acarretar a perda, o pere-
cimento, a caducidade enfim desse direito.
Assim, o objeto da decadncia o direito, cujo exerc
cio est, desde o seu nascimento, limitado no tempo.
So aspectos caractersticos da decadncia:

a) um direito que j nasce impondo um determinado


prazo para vir a ser exercido, sob pena de pereci-
mento para o seu titular;
b) o decurso do prazo estabelecido sem que haja
qualquer iniciativa do titular do direito;
c) a caducidade, queda ou perecimento do direito,
em face de no ter sido exercido enquanto era
possvel faz-lo.

66. A prescrio, segundo o entendimento daqueles


que elaboraram o novo Cdigo Civil, deixa de ser a extino
da possibilidade de mover-se uma determinada ao judi
cial protetora de um direito em virtude de ter-se expirado o
prazo fixado por lei para a sua propositura. Passa agora a
ser focalizada sob o ngulo da extino da pretenso.
H, portanto, um prazo estabelecido para que o titular
de um direito manifeste a sua pretenso quanto a exerc-
lo. Perdido esse prazo, estar extinta a pretenso.
Exemplificando: se foi previsto o prazo de 2 (dois) anos
para o credor de alimentos (alimentando) exigir do devedor

235
Orlando de Almeida Secco

(alimentante) o cumprimento dessa obrigao de pagar


penso alimentcia, ficando inerte o interessado durante
todo esse prazo, estar extinta a sua pretenso quanto s
parcelas vencidas at ento, ou seja, as parcelas vencidas
h dois anos ou mais. Estar extinta a pretenso significa
dizer-se que no existe mais a possibilidade do alimentan
do, na qualidade de autor, intentar uma Ao de Alimentos
e com ela lograr resultado que lhe seja favorvel. Isto por
que, o ru, o alimentante no caso, ao ser citado, defender-
se-, utilizando o argumento de que ocorreu a extino da
pretenso do autor quanto s parcelas j vencidas h mais
de dois anos, parcelas essas j prescritas. Presente a pres
crio e reconhecido isso pelo juiz, a sentena forosamen
te ser no sentido de julgar improcedente o pedido do autor.
No sabemos ainda como os doutrinadores se posi
cionaro acerca do conceito da prescrio seguido pelo
novo cdigo, mormente porque esse tema nunca foi con
cebido de maneira pacfica e uniforme pelos juristas no
passado. Sob a gide do cdigo anterior havia duas cor
rentes doutrinrias sustentando diferentes objetividades
no tocante prescrio, nunca sendo demais relembr-las
nesta oportunidade.
Para a corrente seguidora do Direito Romano, como os
civilistas alemes, a prescrio faz extinguir a ao, mas
no afeta o direito, que permanece inviolvel. Tbdavia, na
prtica, um direito sem a ao judicial protetora tem pouca
significao. Da ter surgido uma outra corrente, talo-fran-
cesa, admitindo que a prescrio extinga de maneira ime
diata ou direta a ao, e por via de conseqncia, extingue
de maneira mediata ou indireta o prprio direito que a ao
visava proteger.
Adiante, no estudo deste mesmo captulo, procurare
mos firmar uma posio sobre tal discrdia.
Antes, porm, devemos dar mais um esclarecimento. A
prescrio subdivide-se em duas espcies: prescrio aqui

236
Introduo ao Estudo do Direito

sitiva e prescrio extintiva ou liberatria. A primeira repre


senta uma forma de aquisio de direitos reais e toma a
denominao de: a usucapio (palavra essa que feminina;
veja-se Livro III, Ttulo I, Captulo II, Seo I, do novo Cdigo
Civil, entre os artigos 1.237 e 1.238). Caracteriza uma forma
pela qual se adquire um direito real pelo decurso do tempo
e pela posse da coisa. A segunda espcie refere-se propria
mente extino da ao protetora de um direito.
, no sentido de prescrio extintiva ou liheratria que
conduziremos os nossos estudos na cadeira de Introduo
ao Estudo do Direito.
A prescrio aquisitiva ou a usucapio ser abordada
pela Disciplina Direito Civil" quando for estudado o cha
mado Direito das Coisas".
Mas, a separao dessas duas modalidades de pres
crio no se faz apenas por interesse didtico! O prprio
Cdigo Civil a faz, colocando a prescrio extintiva, sim
plesmente chamada de prescrio, na Parte Geral, enquan
to que a prescrio aquisitiva, denominada usucapio,
abordada na Parte Especial (Livro III, artigos 1.238 a 1.244,
do novo Cdigo Civil).
Passemos, ento, a conceituar a prescrio (extintiva
ou liberatria), cujo estudo nos propusemos a fazer nesta
oportunidade.
BERNARDO RIBEIRO DE MORAES declara:

Prescrio o fenmeno extintivo de uma ao ajuiz-


vel pela inrcia de seu titular, durante o prazo que a lei
estabeleceu para esse fim. A prescrio extingue a ao
capaz de fazer prevalecer o direito".

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO assim a define:

A prescrio consiste na perda da ao atribuda a um


direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em con

237
Orlando de Almeida Secco

seqncia do no-uso dela, durante um determinado


espao de tempo".

ORLANDO GOMES declara:

A prescrio o modo pelo qual um direito se extingue


pela inrcia do seu titular, durante certo lapso de
tempo, que fica privado da ao prpria para assegur-
lo".

CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA explica finalmente:

A prescrio extintiva conduz perda do direito pelo


seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo,
e pode ser, em contraste com a prescrio aquisitiva,
encarada com fora destrutiva. Perda do direito, disse
mos, e assim nos alinhamos entre os que consideram
que a prescrio implica em algo mais do que o pereci
mento da ao.

Conclui-se, examinando os conceitos acima aponta


dos, que uns se filiam corrente que admite apenas a
extino da ao, enquanto outros defendem a extino do
direito alm da extino da ao. Mera questo - como se
v - de posio doutrinria. O que importa haver em
comum, pacificamente admitido, que a prescrio a extin
o da ao protetora de um direito. Para ns, alis, o
quanto basta! Se o direito remanescente perde a sua efic
cia porque no mais possui a ao judicial que o protege,
pouco importa conceitualmente falando-se. Na realidade,
prescrio a extino da ao que protege um direito; a
perda do prprio direito j outro instituto, a que se deno
mina decadncia ou caducidade.
Importante observar-se que o artigo 269, inciso IV, 2-
figura, do Cdigo de Processo Civil, afirma que: "Extingue-

238
Introduo ao Estudo do Direito

se o processo sem julgamento do mrito quando o juiz pro


nunciar a prescrio. Nessa linha de raciocnio, estar
extinta a ao, tese defendida pela corrente seguidora do
Direito Romano.
Finalizamos, relembrando que a diretriz seguida pelo
novo Cdigo Civil, quanto a ser a prescrio a extino da
pretenso (e no da ao), resultou de mera questo de
preferncia, o que no invalida os entendimentos diferen
tes acerca do tema controvertido.
A prescrio tem, pois, os seguintes aspectos caracte
rsticos:

a) uma ao judicial protetora de um direito, com o


estabelecimento de um prazo dentro do qual
poderia ser proposta, isto , poderia ser ajuizada;
b) o decurso do prazo estabelecido sem que tenha
havido qualquer iniciativa do titular do direito da
ao;
c) a extino da ao - segundo uns (como inclusi
ve ns) ou, diretamente, a extino da ao ,
indiretamente, a extino do prprio direito -
segundo outros, ou ainda, a extino da preten
so, segundo a opo tomada pelos elaboradores
do novo Cdigo Civil.

Em geral acrescenta-se uma outra caracterstica, qual


seja:

d) o no-surgimento ou ocorrncia de qualquer fato


ou ato capaz de impedir, suspender ou interrom
per o decurso do prazo prescricional.

A prescrio e a decadncia possuem outras circuns


tncias diferenciadoras e igualmente importantes. Vejamos
algumas delas:

239
Orlando de Almeida Secco

I - O prazo de decadncia, uma vez iniciada a sua con


tagem, segue contnuo at final, inadmitindo qualquer
interrupo ou suspenso. J o prazo de prescrio pode
sofrer interrupo ou suspenso. A interrupo caracteri-
za-se pela ao do titular antes de expirar-se o prazo pres-
cricional. Uma vez intentada a ao pelo titular do direito a
prescrio ficar interrompida. O efeito prtico da interrup
o que ela tem o poder de destruir o tempo prescricional
anteriormente decorrido, tempo esse que no mais ser
levado em considerao na hiptese de nova inrcia do
titular do direito de ao. Significa que uma vez interrompi
do o decurso de um prazo prescricional pelo ajuizamento
da ao cabvel e pela citao do ru, a contagem recome
ar ento de zero para o caso de uma nova inrcia do titu
lar. As causas que interrompem a prescrio esto mencio
nadas no artigo 202 do novo Cdigo Civil.
A suspenso do prazo prescricional, entretanto, dife
rente! Ela somente tem aplicabilidade nas hipteses estabe
lecidas pela lei e que podero influir tanto no incio da con
tagem do prazo prescricional, impedindo-a, como no prprio
curso do prazo prescricional, protraindo-o. Cessada a sus
penso, contudo, o tempo prescricional j decorrido, se for o
caso, ser somado ao que vier a decorrer. Na suspenso da
prescrio o tempo anterior mesma e que j tenha decorri
do ser sempre somado ao tempo novo que vier a decorrer
para completar-se ento o prazo prescricional. Assim, se o
prazo prescricional for de trs anos, por exemplo, e antes de
ocorrer a sua suspenso j tiverem decorrido dois anos, ces
sada esta, faltar somente um ano para a extino da possi
bilidade da ao, completando-se o trinio.
As causas que impedem o incio da contagem do
prazo prescricional (causas impeditivas) ou as que a para
lisam quando j em andamento (causas suspensivas) esto
enunciadas nos artigos 197 a 199 do novo Cdigo Civil.

240
Introduo ao Estudo do Direito

II - A decadncia pode ser alegada inclusive pelo juiz,


ex-officio" (em razo do prprio ofcio'), mas a prescrio
no pode. Esta s pode ser alegada pela parte a quem
aproveite, como dispem os artigos 193 e 194 do novo
Cdigo Civil. Neste particular h, todavia, que se fazer uma
importante atualizao e considerao! Com o advento da
Lei n2 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterando artigos
do Cdigo de Processo Civil, a prescrio passou a tambm
merecer declarao de ofcio pelo juiz, ainda que no tenha
havido a prvia iniciativa nesse sentido da parte interessa
da. Diz o artigo 219, pargrafo 5a, do Cdigo de Processo
Civil, com a nova redao dada pela Lei nfl 11.280/06: O
juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio ;
III - A decadncia ocorre contra todas as pessoas
enquanto a prescrio no. Exemplificando, no corre a
prescrio contra os menores de 16 anos de idade ou contra
as pessoas portadoras de enfermidade ou doena mental.

241
Captulo XV
Fbrmao da Lei

67. Elaborao da Constituio - 68. A s fases do processo legislativo -


69. "vacatio legis - 70. Fbrmao da lei estadual e da lei municipal -
71. Atos legislativos - 72. Lei Regulamento.

67. A formao da lei - ou, nos dizeres da prpria


Constituio Federal, a elaborao da lei - consiste num
processo relativamente complexo e bastante trabalhoso a
que se submeter um projeto de lei at vir a se transformar
em uma li.
Assim, a elaborao ou formao da lei uma suces
so de fases e de atos que vo desde a apresentao de um
projeto de lei at a efetiva concretizao da lei pretendida,
tornando- obrigatria e imposta coercitivamente a todos
os cidados,
A rigor existem dois processos distintos de formao
da lei:

a) o processo de formao da lei constitucional, da


Carta Magna, tambm chamada Carta Poltica;
b) o processo de formao da lei cmum, Lei Ordi
nria no sentido amplo.

O primeiro processo citado tem por objetivo a elabora


o da Constituio, enquanto que o segundo est voltado
para a elaborao das Emendas Constituio, das Leis
Complementares Constituio, das Leis Ordinrias (em
sentido estrito), das Leis Delegadas, das Medidas Pro
visrias, dos Decretos Legislativos e das Resolues.
Para a elaborao da Constituio convocada uma
Assemblia Constituinte que uma assemblia represen

243
Orlando de Almeida Secco

tativa da populao nacional. Dita Assemblia Consti


tuinte, na qualidade de legisladora, exercer o denominado
poder constituinte, tambm chamada soberania constituin
te, com vistas elaborao e, logo aps, a promulgao da
Constituio da Repblica Federativa.
Tal processo dotado de peculiaridades, de modo que
no h pontos tangenciais entre a funo constituinte e a
funo legislativa. As diferenas entre elas so expressi
vas, bastando apenas dizer-se que a Assemblia Cons
tituinte tem uma atuao extraordinria e transitria, res-
tringindo-se ao lapso de tempo necessrio para que seja
elaborada e promulgada a Constituio, dissolvendo-se
logo em seguida.
Em nosso estudo presente, interessa mais diretamen
te a segundo hiptese, qual seja, o processo de formao
da lei comum. Passemos, pois, ao processo legislativo.

68 . Como todo processo, h uma sucesso lgica de


fases sistematicamente dispostas. Os autores no so un
nimes no que concerne quantidade dessas fases, embora
em geral todos as mencionem ora isoladas e ora englobadas.
Didaticamente podemos fix-las em sete, quais sejam:

a) Iniciativa;
b) Discusso;
c) Votao;
d) Aprovao;
e) Sano ou Veto;
f) Promulgao;
g) Publicao.

Esclareamos sucintamente cada uma dessas fases:

Iniciativa a apresentao do projeto de lei o qual


formulado com vistas sua aprovao para tornar-se ento

244
Introduo ao Estudo do Direito

uma lei, impulsionando-se, assim, o denominado processo


legislativo. Quando se fala de um projeto de lei significa
dizer-se que estamos tratando de um esboo de uma futu
ra lei, esboo este j contendo todos os pormenores para
disciplinar uma determinada matria que interesse ao Di
reito. Ele apresentado para ser debatido pelos membros
do Poder Legislativo e, se for o caso, para ser aprovado.
Todo projeto de lei tem em mira ser convertido em uma lei.
Segundo o texto constitucional federal em vigor, arti
go 61:

A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe


a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos
Deputados, do Senado Fbderal ou do Congresso Nacio
nal, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Fbderal, os Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral
da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos pre
vistos nesta Constituio.

Verifica-se, assim, que o Presidente da Repblica


uma das autoridades competentes para fins de dar ensejo
iniciativa de leis. H casos inclusive em que a sua com
petncia privativa, isto , somente a ele cabe a iniciativa
da lei. A competncia privativa de leis de iniciativa do
Presidente da Repblica est enumerada no pargrafo pri
meiro do artigo 61 da Constituio Federal. Poder, ainda,
o Presidente da Repblica solicitar urgncia para a aprecia
o de projetos de sua iniciativa. 'Tais projetos de lei da ini
ciativa do Presidente da Repblica sero primeiramente
encaminhados Cmara dos Deputados e em seguida ao
Senado Federal, com um prazo, igual e sucessivo, de qua
renta e cinco dias para cada uma dessas Casas se pronun
ciar sobre a proposio. Se aps o decurso desse prazo
total de noventa dias no houver as necessrias manifesta
es por parte da Cmara dos Deputados e do Senado

245
Orlando de Almeida Secco

Federal, ser a proposio includa na ordem do dia, so-


brestando-se a deliberao quanto aos demais assuntos,
para que se ultime a votao (Constituio Federal, par
grafo 2a, do artigo 64).
Dentre a competncia de iniciativa privativa do Pre
sidente da Repblica destacam-se: as leis que fixem ou que
modifiquem os efetivos das Foras Armadas; as leis que
disponham sobre a criao de cargos, funes ou empregos
pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento
de sua remunerao; as leis que disponham sobre a criao
e extino dos Ministrios e rgos da administrao pbli
ca (Constituio Federal, artigo 61, Ia, inciso I, e inciso II,
alneas "a" e e ).
Os projetos de lei, quer sejam provenientes da inicia
tiva do Senado Federal, quer sejam oriundos da Cmara
dos Deputados, passaro obrigatoriamente pelo exame das
Comisses Permanentes dessas Casas Legislativas.
No Senado Federal as Comisses Permanentes, enume
radas no artigo 72 do seu Regimento Interno (Resoluo na
93, de 1970, editada de conformidade com a Resoluo na
18, de 1989), alm da Comisso Diretora, so as seguintes:

I) Comisso de Assuntos Econmicos - CAE;


II) Comisso de Assuntos Sociais - CAS;
III) Comisso de Constituio, Justia e Cidadania -
CCJ;
IV-A) Comisso de Educao - CE; (criada pela
Resoluo 46/93);
IV-B) Comisso de Legislao Participativa (criada
pela Resoluo 64/02);
V) Comisso de Relaes Exteriores e Defesa
Nacional - CRJ5;
VI) Comisso de Servios de Infra-Estrutura - CL

24a
Introduo ao Estudo do Direito

A Cmara dos Deputados, segundo dispe o artigo 32


do seu Regimento Interno, possui as Seguintes Comisses
Permanentes:
1) Comisso de Agricultura, Pecuria, Abastecimen
to e Desenvolvimento Rural;
2) Comisso da Amaznia, Integrao Nacional e de
Desenvolvimento Regional;
3) Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao
e Informtica;
4) Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania;
5) Comisso de Defesa do Consumidor;
6) Comisso de Desenvolvimento Econmico, Inds
tria e Comrcio;
7) Comisso de Desenvolvimento Urbano;
8) Comisso de Direitos Humanos e Minorias;
9) Comisso de Educao e Cultura;
10) Comisso de Finanas e Tributao;
11) Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle;
12) Comisso de Legislao Participativa;
13) Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentvel;
14) Comisso de Minas e Energia;
15) Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa
Nacional;
16) Comisso de Segurana Pblica e Combate ao
Crime Organizado;
17) Comisso de Seguridade Social e Famlia;
18) Comisso de Trabalho, de Administrao e
Servio Pblico;
19) Comisso de Turismo e Desporto;
20) Comisso de Viao e Transportes.

As Comisses Permanentes analisam sob os aspectos


das suas respectivas competncias as proposies, isto ,

247
Orlando de Almeida Secco

toda a matria sujeita deliberao posterior pelo Senado


ou pela Cmara dos Deputados. A elas compete estudar e
emitir parecer conclusivo sobre os assuntos submetidos ao
seu exame. Esse parecer poder ser: pela aprovao, total
ou parcial, da proposio; pela sua rejeio; pelo seu arqui
vamento; pelo destaque, para proposio em separado, de
parte da proposio principal, ou de emenda; pela apresen
tao de projeto, de requerimento, de emenda ou de sube-
menda; ou ainda, pela orientao a ser seguida em relao
matria examinada. Os pareceres sero lidos em plenrio,
publicados no Dirio do Congresso Nacional e distribudos
em avulso, aps a manifestao das comisses a que tenha
sido despachada a matria. Cada proposio - salvas as
emendas - ter curso prprio tanto no Senado Federal
quanto na Cmara dos Deputados.
Discusso a etapa seguinte. Aps a manifestao
das Comisses competentes para o estudo da matria e de
ser lido o parecer em Plenrio, seguem-se: deciso da Mesa
ou do Presidente e deliberao da Comisso ou do Plenrio.
Discusso , portanto, a fase dos trabalhos caracterizada
pelo debate em Plenrio.
No Senado Federal, segundo dispe o artigo 273 do
seu Regimento Interno, anunciada a matria ser dada a
palavra aos oradores para a discusso. Esta se encerra ou
pela ausncia de oradores ou por deliberao do Plenrio a
requerimento de qualquer Senador quando j houverem
falado pelo menos trs Senadores a favor e trs Senadores
contra. Na Cmara dos Deputados, segundo o artigo 178 do
Regimento Interno, a discusso se encerra pela ausncia
de oradores, pelo decurso dos prazos regimentais ou, ain
da, por deliberao do Plenrio.
Vbtao a terceira fase, consistindo na apurao,
mediante votos, da aceitao ou recusa ao projeto, seu
substitutivo e suas emendas. No Senado Federal ela to
mada por maioria absoluta de votos (Constituio Federal,

248
Introduo ao Estudo do Direito

art. 47), presente a maioria dos seus membros, conforme


dispe o artigo 288 do Regimento Interno, ressalvadas as
hipteses previstas nos incisos I a V desse mesmo artigo.
Na Cmara dos Deputados tomada por maioria dos votos,
presente a maioria absoluta de seus membros, diz o artigo
183 do Regimento Interno. Terminada a votao e apurados
os votos ser proclamado o resultado, especificando-se os
votos favorveis, contrrios, brancos, nulos e as absten
es e ter-se- ento por aprovado, ou no, o projeto de lei
apresentado.
Aprovao , portanto, a aquiescncia, por unanimida
de ou por maioria de votos, ao projeto com a sua redao
original ou emendada, ou ainda, ao seu substitutivo.
Pode ocorrer que aps a votao o projeto no logre
aprovao. Nesse caso, em virtude do resultado apurado
ser-lhe desfavorvel no mais prosseguir a caminhada,
por ter sido rejeitado. Pessoalmente, denominamos por
rejeio secundria essa nova possibilidade de recusa de
um projeto de lei, quando ento ele arquivado. A "rejei
o liminar ou primria" poder ter ocorrido logo no in
cio dos trabalhos, caso tenha sido desfavorvel o parecer
das Comisses Permanentes que examinaram a proposi
o, opinando pela sua rejeio ou pelo seu arquivamento.
Cabe agora uma considerao toda especial. Votado e
aprovado o projeto de lei numa das Casas, a chamada
Cmara iniciadora, dever ele passar outra Casa, denomi
nada Cmara revisora, onde ter que ser novamente discu
tido, votado e aprovado. A Constituio Federal, em seu
artigo 65, bastante explcita:

O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto


pela outra, em um s turno de discusso e votao, e
enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o
aprovar, ou arquivado, se o rejeitar".

249
Orlando de Almeida Secco

Como se v, o projeto de lei aps ter sido aprovado


pela Cmara dos Deputados dever ser encaminhado ao
Senado Federal para reviso, e vice-versa. Na reviso,
obviamente, podero ser oferecidas novas emendas ao pro
jeto de lei. Assim, trs so as possibilidades que podero
ocorrer na prtica:

a) o projeto j aprovado pela Cmara iniciadora vem


a ser rejeitado pela Cmara revisor . Nesse caso
ele arquivado. Pessoalmente, denominamos
rejeio terciria a essa nova possibilidade de
recusa de um projeto de lei com o seu conseqen
te arquivamento;
b) o projeto vem a sofrer emendas apresentadas
pela Cmara revisora. Em tal hiptese dever
ento retornar Cmara iniciadora para que esta
aprecie o teor das mesmas;
c) o projeto j aprovado pela Cmara iniciadora vem
a merecer aprovao tambm pela Cmara revi
sora. Nesse caso segue para a fase seguinte, que
a sano.

Sano , por assim dizer-se derradeiro ato na elabo


rao de uma lei, posto que, se ela vier a ocorrer, o projeto
no mais ser modificado a partir de ento.
O termo sano aqui mencionado no se confunde
com o termo sano no sentido de punio, conseqncia
a que se sujeitam os infratores d lei. A sano como fase
do processo de formao da lei a aprovao do projeto de
lei pelo Poder Executivo. a aquiescncia ou concordncia
do Presidente da Repblica ao projeto j anteriormente
aprovado pelo Poder Legislativo.
A sano presidencial est prevista no artigo 66 da
Constituio Federal.

250
Introduo ao Estudo do Direito

Todavia, o Poder Executivo poder concordar apenas


em parte ou at mesmo discordar do projeto. E o que se
denomina veto (Constituio Federai, artigo 66, pargrafos
l 2 e 22). Na primeira hiptese tem-se o denominado veto
parcial e, na segunda, o 'veto total'.
Normalmente, o veto tem por fundamente o fato de ser
o projeto inconstitucional ou qui contrrio ao interesse
pblico (artigo 66, Ia) sob a tica do Presidente da
Repblica.
Alguns autores costumam denominar de sano
positiva' a aprovao do projeto pelo Poder Executivo e de
sano negativa, parcial ou total, conforme o caso, o veto.
Preferimos designar por sano o ato do Executivo ratifica-
dor da sua concordncia ao projeto de lei e, por veto a sua
reprovao, seja parcial, ou seja, total. Tl posicionamento,
alm de ser o mais usualmente adotado, certamente que
bem mais didtico. Assim, para ns, sano a aprovao e
veto a rejeio do projeto, no todo ou em parte.
Havendo veto, quer seja ele total ou parcial, o projeto
ter que retornar ao Congresso Nacional para a devida
apreciao em sesso conjunta das duas Casas - Cmara
dos Deputados e Senado Federal.
Promulgao um ato proclamatrio, atravs do qual
o que antes era projeto passa a ser lei e, conseqentemen
te, a integrar o direito positivo ptrio. Ela consiste em uma
ordem expedida para que a nova lei seja posta em execu
o por parte das autoridades que tenham tal atribuio.
Via de regra a promulgao ato do Poder Executivo e
que se segue sano antes procedida pelo mesmo. Ela
uma ordem para que o projeto seja executvel como lei, a
que se seguir a sua publicao.
Pode ocorrer, entretanto, que a promulgao seja feita
pelo Presidente do Senado, ou se este no a fizer, pelo Vice-
Presidente do Senado, se - rejeitado o veto ao ser aprecia

251
Orlando de Almeida Secco

do pelo Congresso Nacional - o Presidente da Repblica


no promulgar o projeto em 48 horas (artigo 66, 7a).
Tambm a promulgao ser da competncia do
Presidente do Senado nos casos previstos pelo artigo 49,
da Constituio Federal, como por exemplo: Autorizar o
Presidente da Repblica a declarar guerra e celebrar a paz"
Mas a promulgao da lei por si s ainda no a torna
obrigatria, porquanto ela ainda no passou a ser do
conhecimento de todos. Resta, assim, uma ltima etapa a
ser cumprida: a publicao. Somente aps a publicao da
lei pelo Dirio Oficial que ela se tornar obrigatria.
Publicao a divulgao do texto da lei aprovada,
sancionada e promulgada pelo rgo oficial para que passe
a ser conhecido pelo pblico e pelas demais autoridades.
Questo da mxima importncia ento passa a ser
determinar-se qual a data em que a lei passar efetivamen
te a vigorar.
Se a lei dispuser textualmente que entrar em vigor na
data da sua publicao, ou num prazo determinado, no h
qualquer dvida! Entrar, respectivamente, em vigor ou no
dia da sua publicao ou no dia em que expirar o prazo fixa
do. Silenciando, porm, a esse respeito, a regra ser ento
aquela que ficou antes estabelecida pela Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (D.L. na 4.657, de 4 de setembro de 1942).
Diz o artigo l fi da mencionada lei.

"Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em


todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficial
mente publicada.

No pargrafo l 2 desse mesmo artigo, conclui a lei:

Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei


brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses
depois de oficialmente publicada".

252
Introduo ao Estudo do Direito

Conclui-se que a lei no dispondo a respeito da data


da sua entrada em vigor, esta ocorrer 45 dias aps a publi
cao oficial, n Pas; e, no Exterior, quando admitida a
nossa lei, esse prazo dilata-se para 3 (trs) meses.
Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publi
cao de seu texto destinada a promover alguma correo,
o prazo recomear a correr da data da nova publicao.
Entretanto, quaisquer correes havidas a texto de lei
que j esteja em vigor sero tidas como uma lei nova.
Uma vez a lei entrando em vigor e no se destinando a
ter uma durao temporria, isto , um prazo determinado,
ela vigorar at que outra lei a modifique, revogue ou seja
incompatvel com ela. Vale dizer que, se a lei tem um prazo
determinado, ela vigorar apenas at que este se extinga o
lapso temporal estabelecido. Exemplo: a lei que fixa os limi
tes para os abatimentos de renda bruta das pessoas fsicas
na declarao de rendimentos apresentada no exerccio de
2006, referente ao ano-base de 2005. Tal lei, como sabemos,
vigora apenas para o exerccio a que se refira. Para o exerc
cio seguinte de 2007, ano-base 2006, surgir ento uma
nova lei estabelecendo os novos limites, ainda que estes
possam se repetir exatamente iguais aos anteriores.
Se, contudo, a lei no tem um prazo determinado,
impossvel ser prever-se durante quanto tempo ela vigora
r. E isto porque no h nenhuma limitao temporal! Para
ilustrar o que acabamos de destacar, basta dizer-se que
temos leis ainda em pleno vigor e que datam do sculo XIX,
como o caso do nosso Cdigo Comercial (Lei nfl 556, de 25
de junho de 1850), apenas em parte revogado pelo novo
Cdigo Civil como textualmente se v no artigo 2.045.
Apenas para concluir, a nova Constituio Federal
substituiu os antigos Decretos-leis pelas denominadas
Medidas Provisrias, a serem adotadas pelo Presidente da
Republica em caso de relevncia e urgncia, como fora de
lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso

253
Orlando de Almeida Secco

Nacional, que estando em recesso, ser convocado extraor


dinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. As
Medidas Provisrias perdero eficcia, desde a edio, se
no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias,
prorrogveis uma vez por igual perodo, devendo o
Congresso Nacional disciplinar por Decreto Legislativo as
relaes jurdicas delas decorrentes, conforme dispem o
artigo 62, pargrafos 3a e 4a, da Constituio Federal.

69. Quando uma lei publicada, mas no entra em


vigor imediatamente na data da sua publicao, ocorre um
fenmeno jurdico interessante. Embora j seja uma lei per
feitamente vlida, ou seja, uma lei devidamente aprovada,
sancionada, promulgada e publicada, ela ainda no tem
qualquer eficcia, pois os seus preceitos somente se torna
ro obrigatrios a partir da data da entrada em vigor, futu
ramente. H, portanto, um lapso de tempo "in albis (em
branco'), compreendido entre a data da publicao da lei e
a data em que ela comear a viger.
Esse intervalo de tempo o que se denomina VACA-
TIO LEGIS , expresso latina cuja traduo o tempo
vago da lei ou a vacncia da lei". o tempo que medeia
entre a data da publicao de uma lei e a data da sua entra
da em vigor, quando os dois eventos, excepcionalmente,
no ocorrem de forma simultnea.
Se a lei ainda no entrou em vigor, significa dizer que
ela ainda no se tornou obrigatria. Fcil concluir-se que
durante a vacatio legis a lei no produz qualquer efeito.
Embora tenhamos que reconhecer a sua existncia como
lei, ainda no podemos falar da sua obrigatoriedade. Tal
aspecto somente ocorrer com o incio da sua vigncia.
Momento futuro, portanto!
Em sntese, se uma lei for publicada nesta data e
silencie a respeito de quando entrar em vigor, de confor
midade com o disposto pelo artigo da Lei de Introduo

254
Introduo ao Estudo do Direito

ao Cdigo Civil , essa lei somente viger, no Pas, 45 (qua


renta e cinco) dias aps a sua publicao. Nesse intervalo
no produzir nenhum efeito nem ser obrigatria!
As leis vigentes presumem-se vlidas, mas nem sem
pre uma lei vlida estar em vigor, tal como acontece quan
do estamos na presena de uma vacatio legis.

70. No que concerne formao da lei estadual e


formao da lei municipal, praticamente repetir-se- aqui
tudo o que j foi anteriormente dito, posto que a similitude
dos seus processos legislativos com o antes observado
para as leis federais muito grande. Por outro lado, a
Constituio Federal determinando as regras gerais a
serem seguidas estabelece e refora ainda mais essa corre
lao legislativa.
Nos Estados da Federao o Poder Executivo repre
sentado pelo Governador e o Poder Legislativo pelos
Deputados Estaduais (Assemblia Legislativa).
Nos Municpios o Poder Executivo representado pelo
Prefeito e o Poder Legislativo pelos Vereadores (Cmara
Municipal).
As fases componentes do processo de formao das
leis seguem-se na mesma ordem j anteriormente estuda
da, desde a iniciativa at a publicao, inclusive. Muda
apenas o Dirio Oficial onde a publicao se efetua, isto
porque h Dirio Oficial da Unio e Dirios Oficiais dos dife
rentes Estados que compem a Federao.
Ademais, pelo artigo 11 e seu pargrafo nico do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, fica perfeita
mente evidenciada a aplicabilidade dos seus princpios
para a elaborao das Constituies Estaduais e das Leis
Orgnicas dos Municpios.
Por tais razes, aplica-se, no que couber, aos Estados
e aos Municpios, a disposio do artigo 59 e seguintes da

255
Orlando de Almeida Secco

Constituio Federal concernentes ao denominado proces


so legislativo.

71. Consoante o disposto pelo artigo 59 da Cons


tituio Federal, o processo legislativo compreende a ela
borao dos seguintes atos legislativos, sete ao todo:

a) Emendas Constituio;
b) Leis Complementares;
c) Leis Ordinrias;
d) Leis Delegadas;
e) Medidas Provisrias;
f) Decretos Legislativos;
g) Resolues.

Faamos ento breves comentrios acerca de cada um


desses atos legislativos:

Emendas Constituio consistem, segundo o enten


dimento propiciado pela atual Constituio, nas reformas
do prprio texto constitucional, de grande ou pequeno
alcance, promovendo-lhe adies, supresses ou mesmo
modificaes.
Nosso Direito Constitucional registra, na palavra de re-
nomados autores, que no passado havia certa diferenciao
entre o sentido de emenda e o de reforma da Constituio. A
emenda era a modificao de pequeno vulto, de pequeno
alcance, enquanto que a reforma, por ser mais ampla, era de
grande alcance. Portanto, a distino entre ambas se basea
va na maior ou na menor amplitude das modificaes que se
introduziam no texto constitucional.
Atualmente tais aspectos tornaram-se irrelevantes,
considerando-se emenda e reforma como sendo pratica
mente uma mesma coisa.

256

1
Introduo ao Estudo do Direito

Para demonstrar o acima dito, basta que se examine o


teor da Emenda Constitucional nf 1, de 17 de outubro de
1969. Constata-se que houve, praticamente, uma reforma
do texto original - Constituio Federal de 24 de janeiro de
1967 - embora essa reformulao aparea, formalmente,
como sendo uma emenda. Da comprovar-se no haver dife
rena alguma, conceitualmente falando-se.
Exemplo de Emenda Constitucional tem aquela que
tomou o nfl 9, datada de 23 de junho de 1977, introduzindo
o divrcio no Pas. Antes dela o pargrafo 1-, do artigo 175,
da Constituio Federal de 1969, tinha a seguinte redao:

"O casamento indissolvel".

Com tal emenda, a redao desse pargrafo passou a


vigorar da seguinte maneira:

"O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos


expressos em lei, desde que haja prvia separao judi
cial por mais de trs anos".

Exemplo de Emenda Constitucional bem mais recente,


temos a de n2 16, de 4 de junho de 1997, que modificou a
redao do artigo 82 da atual Constituio Federal, redu
zindo a durao do mandato do Presidente da Repblica.
Leis Complementares Constituio so atos legislati
vos admissveis somente nos casos em que a prpria
Constituio expressamente autorize.
Diferem das Emendas Constitucionais, porque no
passam as Leis Complementares a integrarem o texto da
Constituio como aquelas fazem.
A Lei Complementar Constituio uma lei em sepa
rado, como o prprio nome indica, complementando-a, e
que no d nova redao ao texto, como ocorre com as
Emendas. Propicia, isto sim, um complemento, em aparta

257
Orlando de Almeida Secco

do, paiticularizando e at mesmo detalhando determinada


matria que a Constituio abordou apenas genericamente.
Na atual Constituio Federal h meno expressa a
Leis Complementares, como, por exemplo, no artigo 72 inci
so I; no artigo 14, pargrafo 9a; e no artigo 18, pargrafo 32,
dentre outros.
Leis Ordinrias so as leis comuns, na verdadeira
acepo da palavra. So as leis oriundas do Poder
Legislativo no exerccio de sua funo primordial que
legislar.
A Lei Ordinria denominada simplesmente Lei .
Exemplo: Lei nfl 6.969, de 10 de dezembro de 1981, lei que
dispe a respeito da aquisio, por usucapio especial, de
imveis rurais.
Leis Delegadas so aquelas que emanam de um dos
Poderes mediante a delegao da competncia feita por
outro Poder. O segundo desses Poderes, chamado poder
delegado, normalmente no teria competncia para elabo
rar a lei, mas veio a adquiri-la em virtude da delegao
feita pelo primeiro, o poder delegante.
O ato de legislar basicamente funo precpua e
especfica do Poder Legislativo. Quando, porm, este Poder
Legislativo delega a sua competncia a um outro Poder
para que seja elaborada uma lei resulta ento a denomina
da Lei Delegada. Lei decorrente da delegao dos pode
res para elabor-la.
Segundo dispe expressamente o artigo 68 da
Constituio Federal, as Leis Delegadas sero elaboradas
pelo Presidente da Repblica, o qual dever solicitar a
delegao ao Congresso Nacional. No pargrafo primeiro
desse mesmo artigo esto expressos os atos de competn
cia exclusiva ou privativa que no admitem delegao a
outro Poder.
Exemplos de Leis Delegada tm a seguir: a) Lei
Delegada n2 1, de 25 de setembro de 1962, que criou os car

258
Introduo ao Estudo do Direito

gos de Ministros Extraordinrios; b) Lei Delegada nfl 5, de


26 de setembro de 1962, que organizou a Superintendncia
Nacional de Abastecimento SUNAB; c) Lei Delegada nfl 8,
de 11 de outubro de 1962, que criou o Fundo Federal
Agropecurio - FFAP
Pela Constituio Federal anterior poderia o Poder
Executivo, em casos de urgncia ou de interesse publico
relevante, e desde que no acarretasse aumento de despe
sa, expedir Decretos-Leis sobre matrias relativas segu
rana nacional, finanas pblicas, criao de cargos pbli
cos e respectivos vencimentos (artigo 55, da Constituio
Federal, de 1969). A nova Constituio Federal, todavia,
substituiu os antigos Decretos-Leis pelas atuais Medidas
Provisrias, igualmente cabveis apenas em caso de rele
vncia e urgncia, adotadas com fora de lei, nos termos do
artigo 62 e seus pargrafos.
Decretos Legislativos so atos cuja competncia de
total exclusividade do Congress Nacional e independente
de sano do Presidente da Repblica, tendo por finalida
de bsica a aprovao dos atos do Chefe da Nao pelo
prprio Congresso. Aprovao dos atos do Presidente da
Repblica que sejam praticados ad referendum (sujeitos
apreciao') por parte do Poder Legislativo. Exemplos: a)
Decreto Legislativo na 81, de 29 de outubro de 1976, que
aprova o texto da Conveno Internacional de Telecomu
nicaes, assinado pelo Brasil em Mlaga-Torremolinos;
b) Decreto Legislativo n2 99, de 1964, que aprova o
Acordo sobre Privilgios e Imunidades da Organizao dos
Estados Americanos (OEA).
Resolues so atos vinculados prpria atividade do
Congresso Nacional, tambm independentes da sano do
Presidente da Repblica, tendo por base finalidades espec
ficas, como: atribuir a delegao de poderes ao Presidente
da Repblica (de onde se originam as Leis Delegadas); dar
autorizaes ao Presidente da Repblica ou ao Vice-

259
Orlando de Almeida Secco

Presidente da Repblica para se ausentarem do Pas; deli


berar, suspendendo a execuo de lei declarada inconstitu
cional pelo S.T.F. - Supremo Tribunal Federal. Esta ltima
atribuio mencionada merecendo um destaque todo espe
cial. E, portanto, atravs de Resoluo que o Congresso
Nacional delibera a respeito da suspenso de lei que tenha
sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal. Exemplo: Resoluo do Senado Federal n2 6, de 5 de
maio de 1970, que suspende em parte a execuo do l 2 do
artigo 22, da Lei nfi 5.049, de 29 de junho de 1966.

72. H duas espcies de leis quanto aplicabilidade


dos seus contedos:

a) leis auto-aplicveis, que se tornam aplicveis


diretamente, sem necessitarem de qualquer dis
positivo complementar;
b) leis regulamentveis, que no podem prescindir
de dispositivos complementares para se torna
rem aplicveis. Tais dispositivos complementa
res, que so verdadeiras normas jurdicas, deno
minam-se Regulamentos.

Cabe-nos neste ponto esclarecer a vinculao existen


te entre a Lei e o seu Regulamento; aquela denominada lei
formal e este lei material.
Os Regulamentos a que nos referimos so aquelas nor
mas jurdicas oriundas da Administrao Pblica destinadas
aplicao prtica da lei formal. H uma vinculao muito
ntima entre o Regulamento e a Lei qual ele se refira.
Voltado para tornar a lei exeqvel, o Regulamento no
pode inovar em relao a esta, ou seja, deve ater-se ao que
disps a Lei a respeito, sem criar direito novo, o que ense
jaria conflito legislativo. Assim sendo, o Regulamento a
prpria Lei exposta de forma mais detalhada, bem mais

260
Introduo ao Estudo do Direito

especificada e rica de detalhes, para fins de ser executvel


na prtica aquilo que ela, a lei, prescreva e determine.
lgico que o Regulamento no pode dispor contrariamente
ao texto da Lei qual se refira e vincule.
A lei d os lineamentos gerais, sem descer s particu
laridades, sempre que ela for do tipo regulamentvel, qual
seja lei sujeita a uma regulamentao. Por sua vez, o
Regulamento, complementando a lei que desce s min
cias, abordando os aspectos especiais necessrios apli
cao na prtica da aludida lei.
Da concluir-se que o Regulamento, em relao Lei,
apresenta, pelo menos, quatro particularidades:

1. Subsidiariedade, isto , posio secundria e


auxiliar face Lei, da qual depende, pois, ela o
antecede naturalmente. O Regulamento tem
como pressuposto necessrio a existncia da Lei
qual corresponda.
2. Limitao, ou seja, o Regulamento no pode
transgredir o disposto pela Lei, vinculando-se ao
estabelecido textualmente por ela.
3. Inovabilidade, que significa no poder criar direi
to novo, no poder preencher as lacunas da Lei
suprindo as suas eventuais omisses disciplina-
doras.
4. Regularizao, que a principal atribuio, pau
tada no ato ou efeito de regular a Lei, esclarecen
do-a e facilitando, por meio de disposies nor
mativas, a sua execuo na prtica.

Exemplificando Leis e Regulamentos, temos:

1. A Lei n2 8.036, de 11 de maio de 1990, que rege o


Fundo de Garantia do Tempo de Servio (F.G.T.S.),
fundo esse que foi criado pela atualmente revoga-

261
Orlando de Almeida Secco

da Lei na 5.107, de 13 de setembro de 1966. Diz tal


lei, em seu artigo 31 que: "O Poder Executivo
expedir o Regulamento desta Lei no prazo de 60
(sessenta) dias a contar da data da sua promulga
o . Resultou da o Decreto na 99.684, de 8 de
novembro de 1990, que consolidou as normas
regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo
de Servio - F.G.T.S.
2. A Lei na 5.316, de 14 de setembro de 1967, que
integrou o Seguro de Acidentes do Trabalho na
Previdncia Social, surgindo, ento, o Decreto n2
61.784, de 28 de novembro de 1967, que aprovou
o Regulamento do Seguro de Acidentes do
Trabalho. Diz o artigo Ia do referido Decreto. Fica
aprovado o regulamento que a este acompanha,
destinado fiel execuo da Lei n2 5.316".
3. A Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976, que dis
pe sobre as Medidas de Preveno e Represso
ao Trfico Ilcito e Uso Indevido de Substncias
Entorpecentes ou que Determinem Dependncia
Fsica ou Psquica, cujo artigo 45 dispe: O Poder
Executivo regulamentar a presente lei dentro de
60 (sessenta) dias, contados da sua publicao."
Surgiu, em conseqncia, o Decreto n2 78.992, de
21 de dezembro de 1976, que regulamentou a
referida lei. Por oportuno, bom que se diga, essa
Lei na 6.368/76 j est atualmente revogada pela
nova Lei de Txicos, Lei na 11.343, de 2006.

262
Captulo XVI
Hierarquia e Constitucionalidade
das Leis

73. Noo de hierarquia - 74. Sistema hierrquico piramidal de Hans


Kelsen - 75. Razes justificativas da hierarquia das leis e da Ordem Ju
rdica - 76. Constitucionalidade e inconstitucionalidade - 77. Obri
gatoriedade e aplicao das leis.

73. Procuremos, inicialmente, dar uma idia do que


seja hierarquia. Ela deve ser entendida como sendo princ
pios simultneos de ordenamento e de subordinao, cons
titudos por diversos escales decrescentes de autoridade.
, figurativamente, uma pirmide em cujo vrtice se acha a
autoridade maior. Da, at chegar-se base, partem, sim
bolicamente, diversas categorias decrescentes de autori
dade. Em sntese, no vrtice da pirmide est a autoridade
mxima hierrquica e na base est o ltimo grau de subor
dinao.
Na pirmide configuradora da hierarquia, os escales
ou degraus quanto mais prximos se situem do pice (vr
tice) maiores autoridades desfrutam, de modo que os esca
les inferiores sempre lhes devem subordinao. Todavia,
em um mesmo escalo ou degrau no h supremacia entre
os que ali estiverem posicionados, mas, sim, igualdade de
nvel hierrquico. Em outras palavras, absoluta equipara
o de nvel de autoridade.
Sendo a Ordem Jurdica essencialmente ordenadora,
concluso a que se chega em decorrncia do seu prprio
nome, e sendo ela disciplinadora pela sua prpria nature
za, a hierarquia um dos seus pressupostos bsicos.
De fato, a expresso Ordem Jurdica faz pressupor a
existncia de escales hierrquicos. H, ento, uma hierar
quia dentro da Ordem Jurdica, como tambm h hierar

263
Orlando de Almeida Secco

quia entre as Leis. Alguns autores costumam englob-las


como sendo uma s.

74. Foi Hans Kelsen quem estabeleceu o denominado


Ordenamento Jurdico Piramidal, estruturado em diversos
escales hierrquicos, como que constituindo uma verda
deira pirmide. o que chamamos de Sistema Hierrquico
Piramidal .
Dentro do nosso Ordenamento Jurdico, no h dvi
das, as Leis esto em plano hierrquico superior, sobrepu
jando, por exemplo, a Analogia, os Costumes e os
Princpios Gerais de Direito. A Doutrina e a Jurisprudncia,
por suas vezes, subordinam-se Lei e s demais fontes
anteriormente mencionadas.
No Ordenamento Jurdico da Commom Law" (siste
ma jurdico adotado pelo Reino Unido - United Kingdom'
ou *UK - portanto, na Inglaterra, dentre outros pases),
diferentemente do nosso, so os Costumes e o Precedente
Judicial (Case Law" - precedente legal) que encabeam
o sistema, do mesmo modo que a Constituio da
Repblica Federativa lidera o nosso.
Assim como a Ordem Jurdica, as leis tambm seguem
um rigoroso sistema de hierarquia.
A lei que ocupa o vrtice da pirmide, denominada Lei
Fundamental ou Lei Fundante, a Constituio Federal .
Abaixo dela surgem, ento, em diferentes graus hierrqui
cos, as Leis Fundadas que so todos os demais atos legis
lativos componentes desse sistema.
Lei Fundante a que estabelece os princpios e os
comandos gerais. As Leis Fundadas devem-lhes total obe
dincia. Elas, as Leis Fundadas, no podem dispor em sen
tido contrrio ao que tenha sido preceituado pela Lei
Fundante, sob pena de restar desmoronada a pirmide e
toda a sua estrutura. Alis, a maneira exata no se dizer
no podem , mas, sim, no devem"!

264
Introduo ao Estudo do Direito

Na realidade, as Leis Fundadas podem, diramos


assim, dispor em sentido contrrio Lei Fundante, s que
de nada adiantar tal fato, porquanto estaro eivadas de
um vcio insanvel. Sero, pois, essas leis invalidadas.
Assim, a expresso mais correta ser dizer-se: as Leis
Fundadas no devem" dispor em sentido contrrio ao esta
belecido pela Lei Fundante, sob pena de serem invalidadas.
Tanto o acima dito verdadeiro que freqentemente
so encontradas leis dispondo em sentido contrrio ao que
estabelece a Constituio Federal, fato por sinal intil, pois,
uma vez declarada a inconstitucionalidade dessas leis, per
dero elas, imediatamente, as suas eficcias. Sobre o as
sunto ainda faremos consideraes mais adiante, ao tratar
mos do tema inconstitucionalidade das leis'.
A hierarquia estabelecida para as nossas leis a
seguinte:

1. Constituio Federal ou Constituio da Rep


blica Federativa do Brasil (Lei Fundante ou
Fundamental, que encabea todo o sistema).
2. Leis Constitucionais, compreendendo:
a) "Emendas Constituio".
b) Leis Complementares".
3. Leis Ordinrias", "Leis Delegadas", "Medidas
Provisrias e "Tratados Internacionais referen
dados.
4. Decretos Legislativos e Resolues do Con
gresso Nacional.
5. Contratos Coletivos de Trabalho".
6. Decretos".
7. Regulamentos".

Dentre os diversos autores que abordam esse assunto


o problema surge nos escales intermedirios da pirmide
hierrquica, pontos nos quais se observam algumas diver

265
Orlando de Almeida Secco

gncias de opinies. Quanto aos dois extremos, todos so


unnimes: a Constituio Federal acha-se no vrtice da
pirmide e os Regulamentos em sua base.
Detalhe importante a ser acrescido que as leis fede
rais so hierarquicamente superiores s leis estaduais, e
ambas s leis municipais.

75. Resta indagar-se qual seja a finalidade prtica da


hierarquia das Leis e da Ordem Jurdica?
Em primeiro lugar, a justificativa est na prpria orga
nizao dos sistemas legal e jurdico do pas. H que exis
tir autoridade e comando, estabelecendo-se um modo lgi
co de disciplinar as coisas. Se no houvesse as hierarquias
das Leis e da Ordem Jurdica, difcil seria solucionarem-se
os conflitos de interesses entre os indivduos, porque, pri
meiramente, estariam as diversas leis federais, estaduais e
municipais e as demais fontes do Direito suscitando confli
tos entre elas mesmas. Da resultaria um verdadeiro caos
legislativo e jurdico!
Em segundo lugar, a justificativa est na indispens
vel uniformidade dos dispositivos. Havendo hierarquia,
como de fato h, as leis superiores cuidaro mais detida
mente dos aspectos gerais enquanto que as leis inferio
res se fixaro nos detalhes, nas particularidades. No
fora assim, grande seria o problema gerado por dispositi
vos conflitantes, passando a reinar uma imensa confuso
legislativa.
Em terceiro lugar, o juiz somente haver de aplicar a
fonte de escalo hierarquicamente inferior quando com-
provadamente inexistir fonte mais graduada disponvel
para a soluo do conflito de interesses. No pode, pois, o
juiz aplicar o Costume se houver Lei especfica sobre o
caso em litgio.
Finalmente, em quarto lugar, pelo princpio hierrqui
co piramidal praticamente ineficaz a lei ou a fonte de gra

266
Introduo ao Estudo do Direito

duao inferior, quando fr incompatvel com os fundamen


tos gerais traados pela Lei Fundante. o aspecto da cons
titucionalidade e da inconstitucionalidade das leis, que
abordaremos a seguir.

76. A constitucionalidade das leis a total obedincia


destas aos dispositivos e princpios contidos na Consti
tuio Federal.
Sendo a Constituio a Lei Fundante ou Fundamental
e, nessa condio, a norteadora de todas as demais leis,
obviamente que os seus preceitos ho que ser rigorosa
mente respeitados. Nenhuma Lei Fundada dever dispor
em sentido contrrio o diverso daquele previamente esta
belecido pela Constituio Federal, pena de ser declarada
a sua inconstitucionalidade.
Diz o artigo 52, inciso X, da Constituio Federal:

Artigo 52 - Compete privativamente ao Senado


Federal:
(...) X - suspender a execuo, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Fbderal".

Completa o artigo 102, n seu inciso I, alnea "a , e no


pargrafo 1-:

Artigo 102 - Compete ao Supremo Tribunal Fbderal,


precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-
lhe: I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual; (...) Pargrafo I a - A
argio de descumprimento de preceito fundamen
tal decorrente desta Constituio ser apreciada pe
lo Supremo Tribunal Fbderal, na forma da lei".

267
Orlando de Almeida Secco

Portanto, a inconstitucionalidade das leis declarada


por deciso definitiva do egrgio Supremo Tribunal Fede
ral - S.T.F., seguindo-se a suspenso das mesmas pelo
Senado Federal, atravs de Resoluo baixada para esse
fim (ver item 71). Exemplo: Resoluo n2 5, de 21 de maro
de 1978, do Senado Federal:

"Artigo nico - suspensa, por inconstitucionalidade,


nos termos da deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, proferida em 15 de setembro de 1977, nos autos
do Recurso Extraordinrio n2 87.255, do Estado de So
Paulo, a execuo do artigo 10 do Decreto-Lei Federal
n2 1.216, de 9 de maio de 1972 e do 2a do artigo 98 da
Lei Paulista na 440, de 24 de setembro de 1974".

77. A obrigatoriedade da lei a determinao do


momento a partir do qual ela se impe com toda a sua
imperatividade (obrigatoriedade), podendo, ento, exigir
que se cumpram os seus preceitos e se apliquem as san
es aos que a desobedecerem.
Nenhuma lei obrigatria antes de entrar em vigor, do
mesmo modo que nenhuma lei entra em vigor antes de ser
oficialmente publicada. A publicao , pois, o marco ini
cial da obrigatoriedade de qualquer lei.
Atualmente, muito comum a lei entrar em vigor na
prpria data da sua publicao, desde que assim ela pr
pria disponha expressamente. Exemplo: Lei nfl 6.146, de 29
de novembro de 1974, em cujo artigo 4a l-se:

"Esta lei entrar em vigor na data da sua publicao,


revogadas as disposies em contrrio".

Algumas vezes, a lei entra em vigor em data posterior


da sua publicao, caso em que tambm dispe textual

268
Introduo ao Estudo do Direito

mente a respeito. Exemplo: Lei n- 4.595, de 31 de dezembro


de 1964, como preceitua o seu artigo 65:

"Esta lei entrar em vigor 90 (noventa) dias aps a


data de sua publicao, revogadas as disposies em
contrrio".

Outras vezes, a lei tem simultaneamente obrigatorie


dade imediata na data da sua publicao para determina
das hipteses e em data posterior para outras situaes.
Exemplo: Lei n2 6.404, de 15 de dezembro de 1976:

'Artigo 295 - A presente lei entrar em vigor 60 (sessen


ta) dias aps a sua publicao, aplicando-se, todavia, a
partir da data da publicao, s companhias que se
constiturem.

Finalmente, h casos de leis que no mencionam qual


a data da sua entrada em vigor, a exemplo do que ocorre
com a Lei n2 810, de 6 de setembro de 1949, lei essa que
definiu o chamado ano civil . Em casos assim, para deter-
minar-se a obrigatoriedade da lei aplica-se o disposto pela
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo l 2, que estabe
lece entrar a lei em vigor, no Pais, 45 (quarenta e cinco) dias
depois de oficialmente publicada e, nos Estados estrangei
ros, quando for ela admitida, 3 (trs) meses depois de ofi
cialmente publicada.
A obrigatoriedade, pois, de uma lei caracteriza o poder
que a mesma tem de fazer-se cumprir e de punir quem ouse
desobedecer aos seus preceitos.
Quanto ao aspecto aplicao da lei, significa definir-se
quem tem atribuies para empreg-la no caso concreto. A
aplicao das leis atividade primordial e tpica do Poder
Judicirio. So os Juizes, assim entendidos todos os Ma

269
Orlando de Almeida Secco

gistrados, que tm tal competncia, consoante o disposto


pelo artigo 5a da "Lei de Introduo ao Cdigo Civil .

Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins a que ela


se dirige e s exigncias do bem comum.

Por ocasio da aplicao da lei consolidado estar o


consolidado princpio: IURA NOVIT CURIA (O Tribunal
conhece o Direito).
De fato, para aplicar a lei, o magistrado deve por dever
de ofcio conhec-la A aplicao da lei, portanto, a mis
so precpua dos juizes, no lhes sendo possvel desconhe-
c-la, ainda que no invocada pela parte interessada.
Captulo XVII
Interpretao Da Lei.

78. Noo - 79. Espcies - 80. Mtodos - 81. Resultados - 82. Herme
nutica Jurdica.

78. A interpretao da lei um tema tratado pratica


mente por todos os autores da nossa Disciplina, o que reve
la de plano a importncia do seu estudo.
Partindo-se da noo mais geral possvel, interpretar
significa buscar-se o verdadeiro sentido, ou seja, desven
dar-se o contedo de algo, Nesse passo, no h dvida de
que as leis devam ser interpretadas para que se possa
alcanar a verdadeira inteno e os propsitos contidos
textualmente nos seus dispositivos. Afinal, o aforismo
romano in Claris non fit interpretatio" (as leis claras no
necessitam interpretao' ou 'as leis claras interpretam-se
por si mesmas) s se concebe caso o texto seja perfeita
mente inteligvel, fato que no o mais comum na prtica.
Segundo CLVIS BEVILQUA:

"Interpretar a lei revelar o pensamento que anima as


suas palavras".

Para MACHADO PAUPRIO:

(...) O objeto por excelncia da interpretao revelar


o esprito da lei, a chamada 'mens legis'".

A interpretao da lei nada mais do que a apurao


do sentido dos seus dispositivos e a determinao dos fins
a que ela se destina. , como j disseram em tantas opor
tunidades, desvendar os mistrios de uma norma jurdica.

271
Orlando de Almeida Secco

79. A interpretao da lei admite, quanto fonte de


onde emana, as seguintes espcies:

a) autntica ou legislativa;
b) doutrinria ou doutrinai;
c) judicial ou jurisprudencial;
d) administrativa.

A interpretao autntica, tambm chamada inter


pretao legislativa, quando uma lei interpreta outra lei de
sentido obscuro, duvidoso ou at mesmo controvertido. H,
portanto, duas leis no caso, e que so, respectivamente, a
lei anterior, cujo sentido se deseja apurar, e a lei nova que
a interpreta.
Como bem assinala HERMES LIMA:

A caracterstica da interpretao autntica declarar


de maneira formal e obrigatria, como deve ser com
preendida a lei anterior. Nesse caso, a lei nova no se
limita apenas a reproduzir em termos mais claros os
termos da lei antiga; modifica-os, seja porque o endere
o originrio da lei teve de mudar por fora de outras
condies sociais e polticas, seja porque a lei, objeto da
interpretao, sendo muito antiga, comportou a possi
bilidade de nela introduzir-se princpio novo, sob a fic
o de que seu primeiro sentido fora conservado.

H autores que chegam a duvidar trata-se mesmo a


interpretao autntica ou legislativa de uma verdadeira
interpretao, uma vez que se tem efetivamente na lei
intrprete uma lei nova. Para estes, a lei que interpreta
outra, revoga de certa forma a lei antiga interpretada.
Quem esclarece a questo, a nosso ver, PAULO DOURA
DO DE GUSMO, ao afirmar que a interpretao autntica:

272
Introduo ao Estudo do Direito

" a estabelecida por norma (lei, regulamento, tratado


etc.), tendo por objeto norma anterior obscura. Thl
interpretao implica a retroatividade da lei que a esta
belece, sendo obrigatria da data em que entrou em
vigor a lei interpretada pelo legislador".

Como se pode deduzir, a lei nova remete os seus efei


tos a perodo anterior sua prpria existncia, o que
demonstra ser ela, a lei antiga, j devidamente esclarecida.
Fica assim evidenciado que se trata realmente de interpre
tao, e no de revogao, o que a lei nova concretiza em
relao lei antiga.
Apenas para exemplificar, vez que se tratam de leis
atualmente j revogadas, observemos o que dizia a Lei n2
5.334/67, que interpretava dispositivos da Lei nfi 4.494/64,
assim se expressando:

Art. 2- Os reajustamentos de que trata o artigo 19 da


Lei nQ4.494, de 25 de novembro de 1964, quando relati
vos s locaes a que se refere o artigo 18 da mesma lei,
no podero ser percentualmente superiores ao aumen
to do maior salrio mnimo no Pas".

Interpretao doutrinria, tambm chamada interpre


tao doutrinai, aquela realizada com base cientfica
pelos doutrinadores e juristas, a englobados os autores de
obras jurdicas, jurisconsultos renomados e professores da
cincia jurdica, dentre outros.
bastante comum encontrarem-se livros de Direito
especializados que comentam artigos de uma lei, consoli
dao de leis ou cdigo dando o verdadeiro sentido do
texto comentado, o que feito com base em critrios emi
nentemente cientficos. Assim pode-se exemplificar com os
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, do renomado e

273
Orlando de Almeida Secco

saudoso jurista PONTES DE MIRANDA, obra de consulta


obrigatria por parte dos militantes da advocacia.
Interpretao judicial, tambm chamada interpretao
jurisprudencial, a resultante das decises prolatadas pela
Justia. As Sentenas dos nossos juizes, os Acrdos dos
nossos Tribunais, as Smulas dos Tribunais Superiores com
as suas jurisprudncias predominantes e firmes so amos
tras marcantes dessa espcie de interpretao porquanto
retratam com fidelidade a maneira pela qual os Magistra
dos concebem o real sentido da norma jurdica quando da
sua aplicao ao caso concreto. Exemplificando, temos o
verbete da Smula n2 187 do Egrgio S.T.E:

A responsabilidade contratual do transportador, pelo


acidente com o passageiro, no elidida por culpa de
terceiro, contra o qual tem ao regressiva"

Interpretao administrativa aquela cuja fonte ela-


boradora a prpria Administrao Publica, atravs de
seus rgos e mediante pareceres, despachos, decises,
circulares, portarias etc. Para exemplificar, observemos o
que declara interpretativamente o artigo 2a, pargrafo 22,
da Portaria n2 14, de 22 de junho de 1998, do Direitor do
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor:

"JRara efeito do disposto nas alneas b e c , na base de


clculo da incidncia dos juros, ser considerado como
preo de partida o preo vista

Em ordem de importncia, a interpretao jurispru


dencial a que ocupa o lugar de destaque, fato este justi
ficvel porque ela deixa evidente a maneira pela qual deve
r ser julgada a questo. Se a inclinao dos Tribunais for
diferente daquela que se pretenda postular em Juzo as
probabilidades de xito na causa proposta sero pratica

274
Introduo ao Estudo do Direito

mente nulas! O direito bom aquele que conta com o apoio


de decises judiciais acolhendo-o em demandas similares
j julgadas anteriormente.
Digamos, para sedimentar-se bem o que ficou acima
exposto, que uma mulher casada, tendo abandonado o lar
conjugal voluntariamente, resolva mover uma Ao de
Alimentos contra o marido. Ora, se a jurisprudncia do nosso
Tribunal de Justia est inclinada a admitir que no deve
ser acolhido pedido de alimentos formulado pela mulher
casada que, voluntariamente, deixou o lar conjugal, alegan
do incompatibilidade de gnios e no alegando ou provando
nenhum ato do marido que refletisse falta de observncia
dos seus deveres", sem dvida a probabilidade de xito
dessa ao h de ser mnima. Havendo precedente em sen
tido contrrio do desejado, certo que mnimas sero as
possibilidades de ver-se acolhida essa pretenso.
PAULO DOURADO DE GUSMO refere-se, inclusive,
acerca da Smula do Supremo Tribunal Federal (S.T.E),
dizendo:

Entre ns, o Supremo Tribunal Fderal baixou smula


de sua jurisprudncia predominante, publicada ofi
cialmente', como Anexo de seu Regimento, cujos ares-
tos nela contidos, numerados, representam uma profe
cia de como sero decididas questes semelhantes.
Assim, em funo dela, pode-se fazer uma profecia de
como o Supremo decidir um caso anlogo".

80 . Se interpretar uma lei procurar estabelecer o


sentido verdadeiro de seus dispositivos, para a sua concre
tizao far-se- indispensvel seguir algum mtodo. Sem
dvida, o ato de interpretar criterioso, cheio de detalhes
e bastante formal. Requer a utilizao de certos recursos
para se atingir os objetivos visados. Os mtodos usuais
para interpretar-se uma lei so:

275
Orlando de Almeida Secco

a) literal ou gramatical;
b) lgico ou racional;
c) sistemtico;
d) histrico;
e) sociolgico;
f) teleolgico.

O mtodo literal, ou gramatical, ainda denominado


mtodo flolgico, aquele voltado investigao das
verba legis (palavras da lei)- Tem por escopo apurar o
sentido da lei partindo-se do exame gramatical dos vocbu
los que a constituem. F^z-se, assim, uma anlise lxica e
sinttica das palavras e, aps, conclui-se qual seja o valor
das expresses textuais da lei. Aqui se tem em mira a letra
da lei, isto , o teor das palavras que constituem o seu texto.
C.H. PORTO CARREIRO, assim retrata a interpretao
gramatical:

Partindo-se do princpio de que cada palavra tem seu


valor semntico prprio e, ainda de que o legislador no
deveria usar palavras que no fossem as prprias ou
apropriadas finalidade da norma, indaga-se do signifi
cado que anima cada um dos seus vocbulos. Nesse
caso, tem sido chamada a ateno para a distino entre
o significado tcnico e o vulgar (ou popular) das pala
vras, que so interpretadas. (...) Assim, por exemplo,
quando o nosso Cdigo Civil, na Parte Especial, Livro I,
Tt. II, Cap. m, faz referncia aos 'Direitos e Deveres da
Mulher', temos de entender que se trata especificamen
te da mulher casada, da esposa e no da mulher generi
camente. Ser mulher, em relao ao marido".
(Obs.: O texto se refere ao velho Cdigo Civil).

O mtodo lgico, ou racional, consiste em se aplicarem


os princpios universais da lgica formal e da razo aos dis

276
Introduo ao Estudo do Direito

positivos da lei que se deseja interpretar. Aqui se almeja


encontrar inicialmente o esprito da lei1("mens legis") por
um processo lgico-analtico e, num estgio mais avana
do, a razo da lei (ratio legis") por um processo lgico-
jurdico. Utilizam-se para alcanar os fins pretendidos pro
cessos lgicos da deduo e da induo.
Novamente, mencionamos H. C. PORTO CARREIRO,
que assim se refere interpretao lgica ou racional:

'!A lei, como ordenamento jurdico, destacou-se do


legislador, adquiriu sua autonomia, mas no perdeu os
laos que a ligam aos fatos geradores. O legislador no
concebeu, em sua mente, a lei, retirando-a do nada. (...)
A 'mens legis' concebida como sua prpria finalidade,
ou seja, como a execuo de um trabalho de raciocnio.
(...) Assim, os que se dedicam interpretao pelo pro
cesso lgico procuram a idia que se encontra 'sub
litteris'. Afirmam, repetindo Celso (Digesto, liv. 33, tit.
10, frag. 7, 2&) que 'prior atque potentior est, quam vox,
mens dicentis' (mais importante e mais forte que a
palavra a inteno do que afirma"). Da o valor, talvez
excessivo, que atriburam 'mens legis'; da, tambm,
a invocao que muitos fizeram ratio legis. A 'razo
da lei' (j fora da submisso do legislador) poderia for
necer elementos necessrios compreenso do seu con
tedo, de seu sentido, de sua finalidade. Buscar os fun
damentos racionais da lei passou a ser a preocupao
mxima dos hermenutas. O enquadramento dos moti
vos da norma passou a ser feito de acordo com os prin
cpios da lgica form al".

Pelo mtodo sistemtico, interpreta-se a lei conside


rando-a como parte integrante de um todo, ou seja, de um
sistema jurdico. Como a lei nunca se dissocia do sistema
ao qual pertence, mantendo estreitas ligaes com todo o

277
Orlando de Almeida Secco

ordenamento jurdico nacional e, ainda, com sistemas jur


dicos similares de outros povos, tal mtodo explora exata
mente a conexo que deve existir entre essa lei, que se
deseja interpretar, e os demais componentes integrantes
do todo.
Assinala HERMES LIMA:

"O mtodo sistemtico, capaz de precisar os laos nti


mos que prendem a disposio aos princpios do direito
positivo como um todo coerente, pois, isolada, qualquer
disposio suscetvel de restries ou ampliaes que
o seu enquadramento no sistema no justifica".

J o mtodo histrico busca nos precedentes legislati


vos o verdadeiro sentido da lei a ser interpretada. Como as
leis que vo surgindo resultam do aperfeioamento de leis
anteriores ou do disciplinamento de fatos e situaes no
contemplados no passado, a comparao com a evoluo
ocorrida no tempo de fundamental importncia.
Segundo PORTO CARREIRO:

"Considerando, justamente, que o Direito tem sua his


tria e que ele produto de uma comunidade, os adep
tos desse processo interpretativo passaram a dar gran
de valor tradio histrica e aos chamados 'trabalhos
preparatrios das leis e dos cdigos', como reexos dos
projetos, dos pareceres das comisses parlamentares e
at das discusses em plenrio. Pesquisar as causas
histricas e at mesmo psicolgicas em que se deu o
nascimento do preceito jurdico, passou a ser a grande
preocupao do intrprete. Descobrir a necessidade
que gerou sua feitura, Jbuscar sua razo histrica de
existir, esmiuar os fatos geradores do princpio jurdi
co, aprender a verdadeira 'occasio legis' - eis as regras
de procedimento histrico de interpretao ".

278
Introduo ao Estudo do Direito

Quanto ao mtodo sociolgico, deve-se em grande


parte ao surgimento da "Sociologia Jurdica . Parte do
pressuposto de que a lei essencialmente dinmica, acom
panhando pari passu (a passo igual') as transformaes
e evolues da sociedade qual esteja dirigida. Aqui pra
ticamente irrelevante a inteno do legislador. A lei se
sujeita a constante mutao, ajustando-se de tempos em
tempos s novas necessidades sociais.
Sobre esse mtodo, FLSCOLO DA NBREGA afirma:

"A lei no tem, pois, contedo fixo, invarivel, no pode


viver para sempre imobilizada dentro de sua frmula
verbal, de todo impermevel s reaes do meio, s
mutaes da vida. Item de ceder s imposies do pro
gresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evo
luindo paralela sociedade e adquirindo significao
nova, base das novas valoraes".

Como se verifica, em face desse mtodo, o intrpre


te da lei necessita compreender bem todos os elementos
sociais que contriburam para formar a lei, alm de acom
panhar a evoluo desses mesmos elementos no tempo,
para poder ajustar o sentido da lei nova realidade
alcanada pela sociedade. A caracterstica fundamental
do mtodo , pois, dar lei um sentido de atualidade.
Nesse particular, tal mtodo procura compensar todas as
possveis distores a que os demais mtodos normal
mente conduzem.
Finalmente, o mtodo teleolgico que aquele pelo
qual se procura fazer uma interligao entre a lei e a causa,
a sua finalidade. Consiste basicamente em uma reunio
dos demais mtodos, buscando alcanar a finalstica da lei
que sempre um valor que o legislador tem em mira.
Segundo MIGUEL REALE:

279
Orlando de Almeida Secco

J o nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, inspirado


nos ensinamentos de SAVIGNY, nos ensinara, em mea
dos do sculo passado, que basta a mudana de locali
zao de um dispositivo, no corpo do sistema legal, para
alterar-lhe a significao. Esse ensinamento, antes de
alcance mais lgico-formal, passou com o tempo a
adquirir importncia decisiva, porque ligado substn
cia da lei, que o seu significado, em razo de seus fins".

A compreenso fnalstica da lei, ou seja, a interpreta


o teleolgica veio se afirmando, desde as contribui
es fundamentais de Rudolf von Ihering, sobretudo em
sua obra 'O Fim do Direito".

AFTALIN, OLANO e VI LAN OVA condenam, entre


tanto, o mtodo teleolgico, dizendo a certa altura:

"Fero si no fueran suficientes las razones que hemos


dado para excluir la conceptuacin teleolgica dei
mbito de la cincia jurdica, agregaremos ahora algu-
nos argumentos. En este orden de ideas debemos sena-
lar que es un grueso error hablar dei fin de una ley', por
la sencilla razn que los nicos que pueden perseguir
fines son los hombres. (...) Del mismo modo, es sabido
que a veces el derecho ofrece distintas instituciones
para llegar a iguales o similares fines. (...) A lo sumo
podra decirse que las leyes no persiguen fines, sino que
son mediospara fines que se conceptan valiosos (...)."
Porm, se no foram suficientes as razes gue demos
para excluir a conceituao teleolgica do mjbito da
cincia jurdica, adicionaremos agora alguns argumen
tos. Nessa ordem de idias, devemos assinalar que um
grande erro falar do efim de uma lei' pela simples razo
que os nicos que podem perseguir fins so os homens.
(...) Do mesmo modo, sabido que s vezes o direito ofe

280
Introduo ao Estudo do Direito

rece distintas instituies para chegar a fins iguais ou


semelhantes. (...) Em resumo, poderia dizer-se que as
leis no perseguem fins, mas sim que so meios para
fins que se conceituam valiosos (...).

Os mesmos autores concluem, todavia, dizendo:

Pero los errores dei teleologismo no deben, en modo


alguno, impedimos reconocer a IHERING el mrito emi-
nene que importaba su afn por 'acercar el derecho a la
vida' (...)".

'Porm, os erros do teleologismo no devem, de modo


algum, nos impedir reconhecer a IHERING o eminente
mrito que importava o seu af de aproximar o direito
vida (...).

81 . Efetuada a interpretao de uma lei, usando um


ou mais de um dentre os mtodos abordados anteriormen
te, chegar-se-, ento, ao resultado. Este o efeito da inter
pretao, ou seja, o que se obtm em virtude dela.
Assim, quanto aos efeitos que se possa obter, a inter
pretao h de ser:

a) modificativa;
b) ab-rogativa;
c) declarativa.

Interpretao modificativa ser aquela que, uma vez


efetivada, atribuir lei interpretada um sentido abrangen
te de fatos ou conseqncias alm ou aqum dos que foram
imaginados ou disciplinados pelo prprio legislador. Pauta-
se pelo predomnio que deve existir da objetividade da lei
sobre a subjetividade do legislador, de modo a promover

281
Orlando de Almeida Secco

uma absoluta integrao da norma jurdica realidade de


um momento atualizado.
Interpretao ab-rogativa ser aquela que conclua
existirem duas ou mais leis (ou mesmo dispositivos de leis)
conflitantes entre si, chegando a se contradizerem de modo
que apenas uma dessas leis (o dispositivo) deva perma
necer vigente, revogando-se a outra lei (ou o outro disposi
tivo legal).
Interpretao declarativa ser a que conclua pela ine-
xistncia de modificao ou de ab-rogao. Essa interpre
tao, porm, poder alcanar trs conseqncias distin
tas, quais sejam:

a) coincidente;
b) restritiva;
c) extensiva.

Se a interpretao der lei um sentido em idnticas e


exatas propores s pretendidas pelo legislador, ser
declarativa coincidente, ou declarativa propriamente dita.
Aqui h uma equivalncia entre as palavras da lei e o seu
esprito; entre o texto legal e o sentido que o legislador
intencionava atribuir. Exemplo: No podem casar: as pes
soas casadas (Cdigo Civil, artigo 1.521, inciso VI). O sen
tido a quanto impossibilidade de uma pessoa j casa
da civilmente contrair um novo matrimnio enquanto per
manecer eficaz o anterior.
Se a interpretao der lei um sentido menos amplo
do que aquele expresso pelo legislador no texto, ser,
ento, declarativa restritiva. Exemplo: quando, no Cdigo
Penal, artigo 28, inciso II, se declara que no excluem a
imputabilidade penal a embriaguez, voluntria ou culposa,
pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos , no se quer
dizer que a chamada embriaguez patolgica a esteja

282
Introduo ao Estudo do Direito

tambm inserida. Essa embriaguez, quando cientificamen


te comprovada, poder excluir a responsabilidade.
Se, finalmente, a interpretao der lei um sentido
mais amplo do que aquele expresso pelo legislador no
texto ser, ento, declarativa extensiva. Exemplo: quando,
no Cdigo Penal, artigo 235, se define o crime de bigamia
como contrair, sendo casado, novo casamento, se quer
punir no s duplo casamento, como tambm o triplo,
qudruplo, e assim sucessivamente. A lei fala em biga
mia , mas quer referir-se a dois ou mais casamentos, o que,
em ltima anlise, seria a bigamia e a poligamia.
Indaga-se habitualmente se as interpretaes declara-
tivas restritivas e extensivas no se confundem com as
interpretaes modificativas. Na interpretao declarativa
restritiva e na extensiva, o intrprete apenas restringe ou
amplia o sentido, declarando o que o legislador quis
dizer. Na modificativa, entretanto, o intrprete esclarece,
indo, inclusive, alm do que o prprio legislador previra.
Logo, no se confundem!
Como bem esclarece A. L. MACHADO NETO:

bvio que, para haver interpretao extensiva ou


restritiva de carter declarativo e no modificativo, a
exteno ou restrio h de resultar do esprito da
norma devidamente apurado pelos processos interpre-
tativos. A ampliao ou restrio no ser, em verdade,
da norma, ou do seu sentido prprio, mas, to-somente,
de seu significado aparente.

82. Tendo-se abordado os principais temas da inter


pretao de uma lei, chegamos, afinal, Hermenutica
Jurdica".
O termo hermenutica de origem grega, advindo da
palavra hermeneein (interpretao). Segundo afir
mam, resultou a mencionada palavra do nome do deus da

283
Orlando de Almeida Secco

mitologia grega HERMES -, a quem era atribudo o dom de


interpretar a vontade divina.
A Hermenutica Jurdica", tambm denominada
Exegese Jurdica", um campo atuacional dentro da cin
cia jurdica em que os seus cientistas, denominados "her-
menutas ou exegetas , se dedicam interpretao das
normas jurdicas, utilizando, para isso, toda uma teoria
consistente de princpios e de mtodos especficos.
A hermenutica a teoria com que se efetiva o lado
prtico, isto , a interpretao. A interpretao a realiza
o prtica que advm de princpios e de mtodos, teri
cos, estabelecidos pela hermenutica.
Como declara CARLOS MAXIMILIANO:

O jurista, esclarecido pela hermenutica, descobre, em


cdigo, ou em ato escrito, a frase implcita, mais direta
mente aplicvel a um fato do que o texto expresso.
Multiplica as utilidades de uma obra; afirma o que o
legislador decretaria, se previsse o incidente e o quises
se prevenir ou resolver; intervm como auxiliar presti-
moso da realizao do direito".

E esse mesmo autor que a define nos seguintes ter


mos:
A Hermenutica Jurdica tem por objeto o estudo e a
sistematizao dos processos aplicveis para determi
nar o sentido e o alcance das expresses do direito".

As escolas hermenuticas datam de longo tempo. J


os juristas romanos se dividiam em questes de natureza
interpretativa. Mas foi, porm, com a promulgao do
Cdigo de Napoleo (Code Napolon ), na Frana, publi
cado em 1804, unificando o Direito Civil francs, que se
logrou maior dinamismo com a chamada Escola da Exe
gese". A doutrina da Escola fixou-se ento, no sentido de

284
Introduo ao Estudo do Direito

que a interpretao mera exegese dos textos, e sua fina


lidade a descoberta da inteno psicolgica do legislador .
Surgem, em seguida, diversas outras Escolas, poden
do-se destacar o Utilitarismo" de BENTHAM, a Escola
Analtica" de AUSTIN, o Teleologismo" de IHERING,
todas elas reacionrias, contra os exegetas do Code
Napolon . Citam-se, ainda, a Escola Histrica de
SAVIGNY, a "Escola do Direito Livre" de EHRLICH, a
Escola do Direito Justo" de HERMANN e FUCHS, at che-
gar-se mais recente teoria hermenutica, atribuda ao
espanhol SICHES, com a aplicao da denominada "lgica
da razo vital".
A Hermenutica Jurdica, hoje, est consagrada, con
tribuindo definitivamente para a perfeita aplicao de lei.
Como acentua PORTO CARREIRO:

"Interpreta-se, pois, a norma jurdica existente, que


deva ser usada, ainda que clara e precisa, buscando-se
sua exata adequao ao momento histrico de sua apli
cao, o que afasta mais outra hiptese, que perdurara
entre vrios filsofos do Direito, segundo a qual inter-
preta-se a lei somente quando houver lacunas do prin
cpio jurdico invocado a proteger a relao social
ameaada ou agredida

285

Captulo XVIII
Lacunas no Direito e Fontes do Direito

83. Consideraes prvias - 84. Analogia - 85. Costumes - 86. Princ


pios Gerais de Direito - 87. Doutrina - 88. Jurisprudncia - 89. Eqi
dade, 71-atados Internacionais, Atos e Negcios Jurdicos.

83. O termo lacuna revela a falha ou omisso de


algum aspecto considerado importante. Deixa bem ntida a
imagem de um vazio cujo preenchimento se impe.
Falar-se de lacunas no Direito antever hipteses a
descoberto, ou seja, situaes no contempladas pelas
suas regras e princpios e para as quais no se teria qual
quer soluo.
Admitir-se a existncia de lacunas no Direito conce
ber-se o eventual surgimento de uma hiptese no previs
ta pelo Ordenamento Jurdico, decorrendo da ser pratica
mente impossvel dar-lhe soluo. Se o Direito no previu,
mas o fato ocorreu, teoricamente no haver soluo que se
d ao mesmo.
O Ordenamento Jurdico, todavia, no se fez incomple
to. Antecipando-se ao surgimento eventual de hipteses
no previstas, tomou as medidas acauteladoras de auto-
integrao. Em outras palavras, o prprio Ordenamento
Jurdico supre as suas omisses atravs de princpios des
tinados a esse fim.
H autores que admitem posio contrria nossa!
Entendem eles que haja lacunas no Direito. Defendem a
tese da lacuna material, nome que se d lacuna no
Direito. Para ns, porm, o Direito auto-integrativo como
dissemos anteriormente. Da porque ele supre as suas
omisses atravs de princpios aplicveis nesses casos,
preenchendo o vazio existente.

287
Orlando de Almeida Secco

Mas, se por um lado, dizemos que no h lacunas no


Direito, por outro lado, defendemos a tese da existncia de
lacunas na lei, tambm denominadas lacunas formais.
Afinal, no difcil de se conceber a omisso de uma lei
acerca de hipteses que possam surgir em decorrncia do
acelerado ritmo com que evolui a sociedade nos dias
atuais. A cada dia surgem novas situaes, desafiando a
argcia do legislador.
Para robustecer o nosso ponto de vista, diz o artigo 4a
da "Lei de Introduo ao Cdigo Civil :

"Quando a lei for omissa

Admite-se, pois, textualmente, que possa haver omis


so na lei, o que, em ltima anlise, so as suas lacunas.
Assim, no h lacuna material, mas pode haver lacu
na formal; no h lacunas no Direito, mas pode haver lacu
nas na lei.
Quando se constatar lacunas na lei devero ser ime
diatamente acionados os meios disponveis integrao
do sistema, isto , as demais fontes do Direito.
As fontes do Direito so os processos dos quais ema
nam as normas jurdicas. Nos dizeres de MIGUEL REALE:

"Por fonte de direito' designamos os processos ou


meios em virtude dos quais as regras jurdicas se posi
tivam com legtima fora obrigatria, isto , com vign
cia e eficcia ",

E completa o mesmo autor:

"(...) O ordenamento o sistema de normas jurdicas in


acto', compreendendo as fontes de direito e todos os
seus contedos e projees: , pois, o sistema das nor
mas em sua concreta realizao, abrangendo tanto as
regras explcitas como as elaboradas para suprir lacu
nas do sistema, (...).

288
Introduo ao Estudo do Direito

(...) Mas, se o sistema legal pode ter casos omissos, o


ordenamento jurdico no pode deixar de conter solues
para todas as questes que surgirem na vida de relao.
o princpio da plenitude da ordem jurdica positiva,
mais um dos postulados da razo prtica jurdica (...).

Pelo aludido Princpio da Plenitude da Ordem Jurdica


Positiva", h a auto-integrao a que nos referimos antes, de
modo que o Direito alcana o ponto mais longnquo ao qual
tenha chegado a Sociedade na sua natural e clere evoluo,
e consegue sempre solucionar as novas questes suscita
das, por mais inditas e imprevisveis que elas sejam.
As fontes do Direito classificam-se em:

I) imediatas, principais ou diretas;


II) mediatas, subsidirias ou indiretas.

Representemos num quadro sintico tais fontes:


/
I) Imediata
{ Lei

Fontes
do 1. Analogia;
Direito 2. Costumes;
II) Mediatas 3. Princpios Gerais de Direito;
\ 4. Doutrina;
5. Jurisprudncia;
6. Eqidade, Tratados Internacio
nais, Atos e Negcios Jurdicos.

Justifica-se, agora, transcrever-se na ntegra o artigo


42 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil":

289
Orlando de Almeida Secco

"Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acor


do com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito".

Tambm oportuno transcrever-se o artigo 126 do


Cdigo de Processo Civil:

"O juiz no se exime de sentenciar ou despachar ale


gando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as haven
do, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito".

Das fontes enumeradas, a lei a principal delas no


que se refere ao Direito. As demais fontes, de utilizaes
apenas subsidirias, no tm uma aceitao pacfica entre
os doutrinadores, os quais adotam umas, rejeitam outras,
como tambm no fazem nenhuma referncia a algumas
outras que so simplesmente ignoradas.
Conciliando as diversas posies encontradas nos
livros, englobamos as principais fontes subsidirias e dis
correremos acerca de cada uma delas adiante. O estudan
te passar a ter ao menos uma viso ntida de todo o con
junto, acrescida de uma breve noo de cada uma das fon
tes em particular. Ao aprofundar os seus estudos ir, ento,
eliminando automaticamente aquelas fontes que no
tenham valor expressivo na atualidade, fixando-se nas
demais que considerar importante.
Sobre a lei, fonte principal, no faremos maiores consi
deraes neste Captulo. Este tema j foi amplamente tra
tado nesta edio em seu Captulo V, itens 18 a 25, como
tambm no Captulo XV, itens 67 a 72, no Captulo XVI,
itens 73 a 77 e, ainda, no Captulo XVII, itens 78 a 82.
Passemos, ento, s demais fontes, utilizveis quando
a fonte principal for omissa (lacunosa).

290
Introduo ao Estudo do Direito

84. Iniciemos pela ANALOGIA.


O tema tem um significado inconfundvel: analogia
"ponto de semelhana, entre coisas diferentes" (Aurlio
Buarque de Holanda Ferreira).
Realmente, analogia similitude, no igualdade 1
Quando se tem em mente a utilizao da analogia, na pri
meira fase se visualiza algo que no esteja disciplinado por
lei e, concomitantemente, se focaliza uma hiptese pareci
da e que esteja devidamente regulamentada por lei. Na
segunda fase, aplica-se a lei regulamentadora da hiptese
parecida quela situao que no dispe de lei especfica.
Melhor dizendo: a hiptese A no est disciplinada por lei,
mas a hiptese B est. Sendo ambas as hipteses (A e
B) muito parecidas, aplica-se, ento, a lei prevista para
B hiptese A", vez que esta no dispe de lei prpria.
A analogia, portanto, implica em existir uma seme
lhana entre a hiptese tomada como padro (aquela que
est disciplinada por lei) e a hiptese a ser resolvida (sem
que haja norma disciplinadora a respeito). A lei existente
para uma situao arrastada" para suprir a falta de lei
na outra.
A analogia admite duas espcies:

a) analogia legis (analogia da lei);


b) analogia juris" (analogia do direito').

A analogia legis aquela resultante da utilizao de


uma lei aplicvel hiptese semelhante em um caso que
no disponha de lei especfica. A analogia juris a resul
tante da aplicao de princpios jurdicos em um caso simi
lar. Na primeira, utiliza-se a lei; na segunda, os princpios
de direito.
Como j ficou retratada antes, a lei no pode prever
todas as situaes capazes de ocorrer na prtica, mormen
te quando a sociedade permanentemente dinmica em

291
Orlando de Almeida Secco

sua evoluo e nos relacionamentos. Mas, se os fatos novos


mantm alguma similitude com outros preexistentes, nada
obsta que se use a lei destinada a estes na regulamentao
daqueles outros. Diga-se o mesmo com relao aos princ
pios utilizveis para resolver os conflitos oriundos de um
novo instituto jurdico que surja.
Como bem reala HERMES LIMA:

Na afinidade de fato e na identidade de razo vai bus


car a analogia seus fundamentos como processo revela
dor do direito.
Essa afinidade permite que o fato no previsto possa
ser regulado sem recurso ao legislador. Embora mate
rialmente diferentes, so juridicamente semelhantes.

Os exemplos tradicionais da utilizao da Analogia


nos so dados pelo prprio HERMES LIMA, quais sejam:

a) se a lei diz que o indivduo que causa prejuzo a


outrem deve reparar o dano, o mesmo princpio
deve estender-se, por analogia, s pessoas jur
dicas;
b) a garantia da evico aplicvel aos contratos de
compra e venda, analogicamente, se aplica aos
contratos translativos a ttulo oneroso;
c) se a lei admite a influncia do dolo como causa de
nulidade dos contratos, analogicamente, aplicar
a mesma regra aos negcios jurdicos.

Questo relevante saber-se at que ponto a Analogia


pode ser aplicada como fonte subsidiria. Haver ramos do
Direito que restringem a utilizao da Analogia?
Em matria de Direito Civil, parece-nos pacfica a uti
lizao da Analogia, porque ela est expressamente autori
zada nos seguintes diplomas legais:

292
Introduo ao Estudo do Direito

a) Lei de Introduo ao Cdigo Civil", artigo 4^;


b) "Cdigo de Processo Civil , artigos 126 e 335.

No Direito do Trabalho est expressa a utilizao da


Analogia no artigo 8a da Consolidao das Leis do Tr-
balho" (C.L.T.).
No Direito Tributrio tambm est permitida a sua uti
lizao, conforme dispe o Cdigo Tributrio Nacional",
artigo 108, inciso I.
Parece-nos que o grande problema da utilizao da
Analogia repousa no Direito Penal, onde de um lado,
NELSON HUNGRIA e GALDINO SIQUEIRA no admitem a
sua utilizao em questes penais e, de outro lado, so
favorveis sua utilizao ANBAL BRUNO, MAGALHES
NORONHA e FREDERICO MARQUES, dentre outros.
Entendemos que a Analogia se aplique tambm na
esfera penal, mas, to-somente, quando de uma alguma
forma possa beneficiar ao acusado no que concerne ilici
tude do ato e mitigao da pena. admissvel, portanto,
a utilizao em matria penal da chamada "analogia in
bonam partem" (analogia mais favorvel parte ou se
preferirem analogia que seja benfica ao acusado).
Questo interessante formula e em seguida soluciona
NANCY ARAGO:

"D a distino entre interpretao e analogia:


Resposta: a diferena entre a interpretao da lei e
aplicao da analogia consiste no fato de, com a pri
meira, buscar-se o sentido de texto de lei obscuro ou
incerto; enquanto que, com a segunda se busca preen
cher a lacuna da lei, que no previu determinada
situao, buscando solucion-la mediante a aplicao
de outro dispositivo legal que regule casos semelhan
tes;

293
Orlando de Almeida Secco

85. A noo de Costumes bastante antiga, posto


que segundo os historiadores e tratadistas os gregos e os
romanos j os conheciam. Os primeiros atravs das nmos
graphos (normas no escritas') e, os segundos, atravs
o jus non scriptum (direito no escrito).
Modernamente os Costumes tm grande relevncia no
direito ingls, o qual possui essencialmente duas fontes,
respectivamente, a "comraon law (direito costumeiro) e o
statute law (direito legislado). Para os ingleses, a com-
mon law uma coletnea de decises judiciais, constitu
tivas do chamado case law" (precedente judicial). Esse
precedente nada mais do que a deciso prolatada judi
cialmente sobre um caso concreto que foi levado aprecia
o do Judicirio, passando, ento, a constituir o modelo a
ser obrigatoriamente adotado para decidirem-se os casos
idnticos que futuramente surjam. A deciso para o caso
"a", o tal precedente, ser repetida para os casos futuros,
b \ "c , d", e assim por diante, se idnticas forem as
hipteses submetidas a julgamento.
Tm os precedentes do direito anglo-saxo a fora de
uma lei, da se poder traduzir tambm ao p-da-letra case
law como sendo o caso-lei, isto , o caso j julgado que
se torna uma lei por constituir uma deciso precedente e
que tornar-se- obrigatria para todos os casos idnticos
subseqentes, ainda que passados anos.
Segundo o Blacks Law Dictionary, que d as defini
es dos termos e frases das jurisprudncias americana e
inglesa, antiga e moderna, common law tem o seguinte
significado:

As distinguished from the Roman Law, the modem


civil law, the canon law, and the other systems, the
common law is that body of law and juristic theory
which was originated, developed and formulated and
is administered in England (...).

294
Introduo ao Estudo do Direito

(...) The common law comprises the body of those prin


cipies and mies of action, relating to the government
and security of persons and property, which derive
their authority solely from usages and customs of
immemorial antiquity, or from the judgments and
decrees of the courts recognizing, affirmmg, and enfor-
cing such usages and customs; and, in this sense, par-
ticularly the ancient unwritten law of England".

Traduzindo:

To distinto do Direito Romano como o moderno Di


reito Civil, o Direito Cannico, e os outros sistemas, o
Direito Costumeiro aquele corpo de leis e de teoria
jurdica que se originou, desenvolveu, foi formulado e
administrado na Inglaterra (...).
(...) O Direito Costumeiro compreende a corporificao
daqueles princpios e regras de ao relacionados com
o governo, com a segurana das pessoas e a proprieda
de, derivando a sua autoridade exclusivamente dos
usos e costumes de uma antigidade imemorial, ou dos
julgamentos e decretos dos Tribunais reconhecendo,
afirmando e compelindo tais usos e costumes; e nesse
sentido 'particularmente, o velho direito no-escrito
da Inglaterra'.

Os costumes, de fato, so entendidos como sendo os


procedimentos constantes e uniformes adotados por um
grupo social e por esse mesmo grupo tidos como obrigat
rios. Assim, a prtica reiterada e constante de determina
dos atos que acaba por gerar a mentlizao de que tais
atos sejam essenciais para o bem da coletividade. De gera
o em gerao se transmite a idia, a qual se consolida, se
aperfeioa, se incorpora ao cotidiano, e acaba por tornar-se
obrigatria a partir da.

295
Orlando de Almeida Secco

Como assinala PORTO CARREIRO:

Os costumes aparecem com a prtica de atos', refor


mulados pela experincia com a finalidade de regula
mentar as relaes inter-humanas e estatuir regras de
conduta intragrupal

Seguindo os ensinamentos de FERRARA, podemos


aduzir que os costumes se estabelecem no seio social em
face da observncia repetida e pacifista de certos usos.
Esses usos, forma embrionria de direitos, neles se conver
tero a partir do instante em que socialmente passar a ser
vedada a conduta diferente de cada um. A est configura
do o exato momento em que os usos passam a ser incorpo
rados e tidos como obrigatrios.
Para chegar-se ao costume h uma suposta progres
so. Uma escala que vai evoluindo gradativamente.
Inicialmente, surge o hbito que um modo indivi
dualizado de agir e que se repete com relativa freqncia,
s tendo valor para aquele indivduo que assim age. Do
hbito passa-se mais adiante ao uso, que o modo seme
lhante de agir pelos diversos membros componentes da
sociedade. O uso o agir de modo semelhante e reiterado
j agora por uma coletividade e no mais por uma s pes
soa. Nesse exato momento em que o hbito (modo de agir
individual) se transfigura em uso (modo de agir coletivo),
surge a mentalizao de que a prtica desses atos essen
cial e necessria para todos. Temos, ento, a 'convico' ou
reconhecimento do uso como til sociedade. Da para o
costume basta que o uso seja muitas vezes repetido e
que a convico permanea firme no sentido de ser uma
necessidade social agir da forma adotada.
HERMES LIMA assinala que, como fonte de direito, os
Costumes apresentam dois elementos constitutivos:

296
Introduo ao Estudo do Direito

"Um externo, objetivo, de natureza material, que o


uso constante, prolongado - a 'inveterata consuetudo';
o outro de natureza psicolgica, interno, subjetivo, o
reconhecimento geral de sua obrigatoriedade - a 'opi-
nio juris necessitatis.
As definies do direito costumeiro destacam sempre
os dois elementos acima. Est nas Institutas: 1Direito
no escrito o que o uso tem comprovado; pois os cos
tumes antigos comprovados pelo consentimento dos
que os seguem parecem-nos leis'.

Entendido o que sejam os Costumes, resta-nos concei


tuar o Direito Consuetudinrio ou Direito Costumeiro como
sendo o decorrente da observao e respeito s normas jur
dicas no escritas, isto , normas resultantes de prticas
sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatrias.
Predominando em nosso Direito a legislao escrita,
poder-se- utilizar o Costume? Certamente que sim, mas
apenas como fonte subsidiria.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil" dispe, no arti
go 4a, que se podero usar os Costumes, quando a lei for
omissa.
No Cdigo Civil, por exemplo, tem-se referncia uti
lizao do Costume no artigo 569, inciso II: (...) segundo o
costume do lugar .
Na Consolidao das Leis do Trabalho (C.L.T.), os usos
e costumes so admissveis, conforme dispe o artigo 8a.
No Cdigo de Processo Civil, o Direito Consuetudi
nrio cabvel, segundo o artigo 337.
No Direito Comercial que os Costumes tinham gran
de repercusso!
O quadro mudou, contudo, recentemente e isso por
que toda a Parte Primeira" do Cdigo Comercial - Lei n2
556, de 25 de junho de 1850 - composta pelos artigos l 2 a

297
Orlando de Almeida Secco

456, foi revogada pelo novo Cdigo Civil, como expressa


mente declarado por este, em seu artigo 2.045.
Mas, apesar dessa invaso de um cdigo novo em
outro bem antigo, pelo menos um dos dispositivos revoga
dos do Cdigo Comercial, o artigo 168, que fazia referncia
aos usos do comrcio (costumes), foi no s mantido como
at mesmo revitalizado pelo novo Cdigo Civil, em seu arti
go 695.
Os Costumes admitem trs espcies:

a) contra legem (contrrios lei);


b) secundum legem (conforme a lei);,
c) "praeter legem (alm da lei).

O Costume contra legem , por opor-se lei, no tem


admissibilidade em nosso Direito. H quem confunda cos
tume contra legem com desuso da lei. Quando uma lei
perde a sua eficcia em razo de no ser usada estamos
diante de um desuso da lei, e no de um costume "contra
legem. Assim, nos cinemas, mais especificamente nas
salas de projeo, onde por lei proibido fumar, o costume
de fazer-se exatamente o contrrio no desmerece a lei. Ela
continuar prevalecendo, sujeitando os infratores multa
prevista. Felizmente nos dias atuais j h uma melhor com
preenso da parte dos fumantes no tocante aos incmodos
e os riscos que causam em ambientes fechados, pelo que o
respeito lei que probe fumar nessas dependncias vem
sendo rigidamente observado. No fora assim, certo que
a lei prevalecer sempre, em que pese haver um costume
em modo contrrio. J a lei em desuso (o chamado "desue-
tudo) praticamente uma letra morta de origem; ela j se
tornou ineficaz de nascena.
O Costume "secundum legem, por estar de acordo
com o disposto pela lei, serve-lhe de interpretao e de

298
Introduo ao Estudo do Direito

reforo. Nesse caso o tipo de Costume que esclarece a lei,


por estar em perfeita sintonia com ela.
Finalmente, o Costume praeter legem o utilizvel
quando a lei for omissa, para preencher a lacuna da
mesma. o Costume que se considera efetivamente como
sendo uma fonte subsidiria do Direito.

86 . Os PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO constituem a


essencialidade do Direito. deles que so retirados os pos
tulados que serviro de suporte regulamentao da socie
dade sob o aspecto jurdico, fixando os padres e orientan
do os preceitos que sero traduzidos pela legislao.
So princpios que se consolidaram com o passar dos
tempos e sobre os quais se apia toda a estrutura do
Direito. Tais princpios, contrariando o que se possa supor,
no esto formulados materialmente. No constam de
nenhum diploma legal. Apesar disso, so conhecidos, por
que a eles se pode chegar por meio de dedues ou pelo
exame mais acurado do Direito Positivo. Na realidade, os
Princpios Gerais do Direito so os sustentadores, informa
dores e norteadores do Direito Positivo. Tal idia refletida
pela Corrente Doutrinria Positivista, segundo a qual os
Princpios Gerais de Direito so aqueles que o Ordenamento
Jurdico consagrou, estando evidenciados nas leis.
A Corrente Doutrinria Jusnaturalista interpreta que
tais princpios simbolizam o Direito Natural, sendo, portan
to, postulados acima do Direito Positivo e como tal univer
sais, eternos e imutveis. Sustentada inicialmente por
GIORGIO DEL VEC CHIO, tal concepo hoje no tem mais
equilbrio nem muita aceitao.
A definio ideal desses princpios nos d COVIELLO,
reproduzidas textualmente por HERMES LIMA:

"Princpios Gerais de Direito so aqueles princpios em


que se assenta a legislao positiva e, embora no se

299
Orlando de Almeida Secco

achem formulados em nenhum lugar, formam o pressu


posto lgico necessrio das vrias normas dessa legis
lao".

Entre ns quem parece ter enfrentado mais diretamen


te a questo conceituai desses princpios foi MIGUEL
REALE, que afirma a certa altura, em sua obra:

"A nosso ver, princpios gerais de direito so enuncia-


es normativas de valor genrico, que condicionam e
orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer
para a sua aplicao e integrao, quer para a elabora
o de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o
campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua
atualizao prtica.
(...) "A maioria dos princpios gerais de direito, porm,
no constam de textos legais, mas representam contex
tos doutrinrios ou dogmticos fundamentais".
(...) Bastar dar alguns exemplos para se verificar a
complexidade e variedade desses conceitos ou pensa
mentos gerais que informam a Jurisprudncia. Eles se
abrem num leque de preceitos fundamentais, desde a
intangibilidade dos valores da pessoa humana, (...), at
os relativos autonomia da vontade e liberdade de
contratar; boa-f como pressuposto da conduta jur
dica; proibio de locupletamento ilcito; ao equilbrio
dos contratos de onerosidade excessiva para um dos
contratantes; (...).

Para o eminente jurista, a mesma concluso - j ante


riormente assinalada - segundo a qual os Princpios Gerais
de Direito se desenvolvem no plano do Direito Positivo.
Trata-se, pois, de renomado doutrinador que se tornou um
defensor da Corrente Doutrinria Positivista.

300
Introduo ao Estudo do Direito

Podemos chegar aos Princpios Gerais partindo das


leis e seguindo, ento, por generalizaes sucessivas
(mtodo indutivo). H que se caminhar de norma jurdica
em norma jurdica para encontrarem-se os princpios espe
cficos, comuns a todas elas; depois, de princpios especfi
cos em princpios especficos, at encontrar os princpios
gerais sustentadores dos mesmos. , assim, uma longa
caminhada, feita atravs de comparaes, abstraes e
principalmente de generalizaes.
Os Princpios Gerais de Direito tm a sua admissibili
dade prevista em nosso Direito, destacando-se:

1. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 4;


2. Cdigo de Processo Civil, artigo 126;
3. Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 8^;
4. Cdigo Tributrio Nacional, artigos 108, inciso II,
e 109.

Dentre os Princpios Gerais do Direito consagrados


pelo nosso Direito, merecem destaque os seguintes, inseri
dos que esto na nossa Constituio Federal:

a) Todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza (art. 5&caput);
b) Nenhuma pena passar da pessoa do condenado
(art. 52, inciso XLV);
c) aos acusados em geral so assegurados o contra
ditrio e ampla defesa... (art. 5a, inciso LV);
d) A educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segu
rana, a previdncia social, a proteo materni
dade e infncia e a assistncia aos desampara
dos so direitos sociais (art. 6);
e) Proporcionar os meios de acesso cultura, edu
cao e cincia competncia comum da Unio,

301
Orlando de Almeida Secco

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios


(art. 23, inciso V).

No artigo 7^ da Constituio Federal, esto consagra


dos diversos princpios concernentes ao trabalho como
obrigao social e aos direitos dos trabalhadores, em plena
coincidncia com os Princpios Gerais de Direito adotados
pela Civilizao Ocidental.

87. A DOUTRINA (jurdica, no caso) tambm uma


das fontes subsidirias do Direito. Consiste em uma forma
expositiva e esclarecedora do Direito, feita pelo jurista, pes
soa essa a quem cabe o estudo aprofundado da cincia. A
Doutrina , conseqentemente, o Direito resultante de
estudos voltados para sua sistematizao, esclarecimento,
adequao e at mesmo para a inovao.
Atravs da Doutrina podem ser alcanadas diversas
proposies:

a) apresentao detalhada do direito em tese;


b) classificao e sistematizao do direito exposto;
c) elucidao e interpretao dos textos legais e dos
direitos cientificamente estudados;
d) concepo e formulao de novos institutos jur
dicos.

Tinha razo SAVIGNY ao denominar a Doutrina como


sendo o "Direito Cientfico .
A Doutrina admite trs espcies:

a) dogmtica;
b) tcnica;
c) crtica.

A dogmtica a essencialmente criadora. Acompanha


a evoluo da sociedade. Analisa as vrias instituies jur

302
Introduo ao Estudo do Direito

dicas, insere aperfeioamentos e realiza inovaes, intro


duzindo novas teorias, conceitos e normas.
A tcnica com a qual se consegue esclarecer o
Direito, revel-lo, interpret-lo enfim.
A crtica que aponta as lacunas e as deficincias da
legislao, abrindo perspectivas ilimitadas com vistas ao
aperfeioamento e atualizao do Direito frente evoluo
social.
A Doutrina est inserida dentre as fontes subsidirias
do Direito que no so unanimemente aceitas pelos trata-
distas! H at mesmo alguns que no a considera fonte,
mas que, apesar disso, vem nela um papel de inegvel
valor no desenvolvimento da cincia jurdica. Justifica-se
isso porque ela processando-se no plano terico culmina
por fornecer subsdios muitssimo relevantes no s para
os legisladores como at mesmo e, principalmente, para os
julgadores.
Manifestando-se acerca da Doutrina como fonte subsi
diria do Direito, PAULO NADER assinala que: Moderna
mente os estudos cientficos, reveladores do Direito vigen
te e de suas tendncias, no obrigam os juizes. A doutrina
no fonte formal, porque no possui estrutura de poder,
indispensvel caracterizao das formas de expresso do
Direito.
Concordamos plenamente com tal assertiva, mas, sem
pairar dvida alguma, quem acostumado esteja prtica
diria da atividade forense constatar que no so poucas
as decises judiciais cuja fundamentao resulte apoiada
em determinada obra de um consagrado jurista.
Tal aspecto revela acima de tudo a fora que o estudo
cientfico do Direito tem na atuao prtica da legislao
aplicada ao caso concreto. Alm disso, inegvel a contri
buio da Doutrina no aperfeioamento da legislao, esta
em constante formao.

303
Orlando de Almeida Secco

A. L. MACHADO NETO posiciona a Doutrina como


fonte jurdica e a entende como sendo:

(...) A obra cientfica dos jurisprudentes ou juristas


comentando a legislao, os costumes e a jurisprudn
cia, procurando realizar a necessria coerncia do sis
tema jurdico e construir os institutos base das dispo
sies normativas vigentes. a obra do jurista na tare
fa terica e prtica de construir a cincia e a tcnica
jurdica.

Expresso da mxima importncia desse saudoso


mestre a que assegura:

"Na evoluo histrica a doutrina descreve uma traje


tria inversa ou oposta do costume. Este foi, histori
camente, a primeira fonte; a doutrina, flor de civiliza
o jurdica, o produto outonal da vida do direito; a
derradeira. Enquanto o costume vem perdendo terreno,
(...) a doutrina vem ganhando terreno".

88. A JURISPRUDNCIA a coletnea das decises


proferidas pelos Tribunais.
Significa ser ela o entendimento que da lei tm aque
les cuja misso precpua aplic-la.
Aqui entre ns a jurisprudncia resulta dos julgamen
tos feitos pelas turmas julgadoras, as quais so compostas
por Ministros ou por Desembargadores, rgos colegiados
de julgamento. Essas turmas diferem dos Juizes de Direito
porque estes julgam isoladamente e no em grupo. Antes
tnhamos tambm a jurisprudncia resultante dos julga
mentos coletivos feitos pelos Juizes dos Tribunais de
Alada (Cvel e Criminal). Tais tribunais atualmente foram
extintos com a reforma do Poder Judicirio. Repetindo,
jurisprudncia so aquelas decises que resultam da mani

304
Introduo ao Estudo do Direito

festao do pensamento coletivo, ao qual se chega atravs


do voto individual de cada um, convergente e no mesmo
sentido dos votos dos demais membros.
A jurisprudncia para ns tem, na prtica, uma certa
afinidade com o case law do sistema anglo-saxnico.
Efetivamente, o que se deseja atravs dela estabelecer
uma uniformidade e uma constncia das decises para os
casos idnticos. criar-se em nosso sistema jurdico, por
assim dizer, a figura do chamado precedente judicial .
Segundo CARLOS COSSIO:

"A Lei reina e a Jurisprudncia governa,

Todavia, a diferena existente entre a nossa Juris


prudncia e o precedente do sistema ingls que, para
ns, uma deciso nica no cria propriamente a regra a
predominar. Em nosso Pais, das sentenas de primeira ins
tncia, tambm chamado primeiro grau (Juizes das Varas
Cveis, das Varas Criminais, das Varas de Famlia, das
Juntas de Conciliao e Julgamento, das Varas Federais
etc.), cabem recursos segunda instncia ou segundo grau
(TVibunal de Justia, Tribunal Regional do Trabalho,
Mbunal Regional Federal etc.). Desses recursos, aps
terem sido julgados pela segunda instncia atravs dos
denominados acrdos, poder, ainda, em determinadas
hipteses, caber um novo julgamento, seja ele mediante
recurso especial direcionado ao egrgio Superior Tribunal
de Justia (S.T.J.) ou recurso extraordinrio ao egrgio
Supremo Tribunal Federal (S.T.F.) - (Constituio Federal,
art. 102, inciso III) - quando a deciso recorrida, neste lti
mo caso:

a) contrariar dispositivo da Constituio Federal;


b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal;

305
Orlando de Almeida Secco

c) julgar vlida lei ou ato de governo local contesta


do em face da Constituio Federal.

Assim, dada a pluralidade de Tribunais e de jurisdi


es, no seria de todo invivel obterem-se decises dife
rentes para casos idnticos.
Em face dessa oscilao perfeitamente compreensvel,
o que para ns vem a constituir o precedente judicial a
jurisprudncia predominante, isto , os julgados constan
tes e uniformes sobre determinadas matrias. No basta,
portanto, uma deciso isolada; preciso uma repetio tal
que enseje a chamada uniformizao da jurisprudncia, ou
seja, decises voltadas sempre para um mesmo sentido.
A jurisprudncia , pois, a interpretao dada lei
pelos julgadores, estabelecendo, de certa forma, o parme
tro pelo qual devero ser julgados todos os casos idnticos.
Como bem argumenta FLSCOLO DA NBREGA:

"Cumprir a jurisprudncia consagrada no para o juiz


apenas uma questo de comodidade, ou conformismo,
mas um imperativo da ordem e segurana jurdica.
Nada mais contrrio ao direito que a incerteza e insta
bilidade, e nada desacredita mais a justia e leva a des
crer de sua virtude, do gue a versatilidade de suas deci
ses. O juiz tem o dever funcional de manter a unidade
da jurisprudncia como condio para assegurar a con
fiana e respeito nas decises da justia"

A Jurisprudncia pode ser:

a) secundum legem (conforme a lei);


b) praeter legem ('alm da lei).

Discordamos dos que acrescentam uma terceira esp


cie, a "contra legem" (contra a lei).

306
Introduo ao Estudo do Direito

A "secundum legem nada mais do que a interpreta


o da lei realizada pelos juizes, harmonizando perfeita
mente o disposto pelo texto legal e o sentido atribudo ao
mesmo.
A "praeter legem a Jurisprudncia que preenche as
lacunas da lei. a Jurisprudncia que se considera efetiva
mente fonte subsidiria do Direito.
A preocupao com a uniformizao da Jurispru
dncia em nosso Direito atualmente imensa! Tanto assim
que no Cdigo de Processo Civil h um captulo inteiramen
te dedicado a tal finalidade, nos artigos 476 a 479, assim
denominado: Da Uniformizao da Jurisprudncia".
No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
h tambm uma seo especfica sobre a Jurisprudncia
(artigos 99 a 103).
Diz o artigo 102:

A Jurisprudncia assentada pelo Tribunal ser com


preendida na Smula do Supremo Tribunal Federal".

Afirma PAULO DOURADO DE GUSMO:

No sistema continental, isto , no direito codificado,


como, por exemplo, o caso do nosso, o valor da juris
prudncia como fonte de direito relativo, apesar de, na
realidade, o direito decorrer da interpretao dos tribu
nais. As decises de Tribunais superiores so constante
mente invocadas pelas partes e servem, muitas vezes,
de reforo para as decises de instncias inferiores.
Entre ns, o Supremo Tribunal Federal editou Smulas
de sua Jurisprudncia predominante, que representa a
interpretao oficial do direito dessa egrgia Corte".

Indaga-se com muita freqncia: a Jurisprudncia


fixa e imutvel? A resposta, certamente, ser no! A

307
Orlando de Almeida Secco

Jurisprudncia, em princpio, no fixa nem imutvel!


Adaptar-se- aos novos valores, medida que a Sociedade
e o.Direito forem evoluindo e mudando de conceitos. No
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigo
103, inclusive, est expresso:

"Qualquer dos Ministros pode propor a reviso da juris


prudncia assentada em matria constitucional e da
compendiada na Smula, procedendo-se ao sobresta-
mento do feito, se necessrio"

A Jurisprudncia brasileira revelada, principalmen


te, pelo Dirio Oficial, existindo, porm, inmeras revistas e
publicaes especializadas em divulg-las, alm dos
modernos recursos colocados nossa disposio pela
Informtica (CD-ROM e disquetes, para exemplificar).

Apenas a ttulo de ilustrao, mencionemos algumas


Jurisprudncias muito antigas para que se tenha a perfei
ta idia das suas importncias at hoje:

1. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro -


O direito que tem o advogado de consultar autos,
no um direito absoluto, que no conhece limita
es. Por igual, -lhe vedado o ingresso na sala de
sesses onde ocorre julgamento em segredo de
justia, se no procurador dos Contendores ou
parte no feito . (Acrdo unnime. Recurso n^
1.998 - Registrado em 26-08-80 - Julgado em 15-
05-80 - Relator: Desembargador HAMILTON DE
MORAES E BARROS). Publicada no Ementrio na
33/80 - Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro
- Poder Judicirio - Parte III - 16-10-80, pg. 63.

2. Ex-Tribunal Federal de Recursos (T.F.R.).

308
Introduo ao Estudo do Direito

Smula ns 30 - Conexos os crimes praticados por


policial militar e por civil, ou acusados estes como
co-autores pela mesma infrao, compete
Justia Militar Estadual processar e julgar o poli
cial pelo crime militar (C.EM., art. 9 a )e Justia
Comum, o civil (Referncia - Constituio
Federal, art. 144, 1^, d , com a redao da EC
ns7, de 1977). Publicada no Dirio da Justia
(Unio), em 23-10-80, pg. 8.581.

3. Supremo Tribunal Federal -


Smula na 494 - A ao para anular venda de
ascendente a descendente, sem consentimento
dos demais, prescreve em vinte anos, contados
da data do ato, revogada a Smula ns 152".
Publicada no Regimento Interno e Smula do
S.T.F. - Forense - 1979, pg. 238.

No ltimo exemplo dado acima, pode-se at mesmo


verificar o que dissemos antes: a Jurisprudncia no fixa
nem imutvel! A Smula ns 152 do Supremo Tribunal
Federal est expressamente revogada pela Smula n^ 494
daquela egrgia Corte. Apenas para esclarecimento, na
Smula revogada o prazo prescricional era de quatro anos,
passando a ser de vinte anos na Smula mais recente.
Dizia a revogada Smula n>152: A ao para anular venda
de ascendente a descendente, sem o consentimento dos
demais, prescreve em quatro anos, a contar da abertura da
sucesso .

89. As fontes do Direito, como dissemos, subdividem-


se em imediata (Lei) e mediatas (Analogia, Costumes,
Princpios Gerais de Direito e Jurisprudncia). Embora
existam opinies divergentes, citam-se, ainda, como fontes
mediatas, a Eqidade, os Tratados Internacionais, os Atos

309
Orlando de Almeida Secco

e os Negcios Jurdicos. Devemos considerar estas ltimas


indicaes como fontes tambm, apesar de reconhecida
mente possurem grandeza de menor expresso. Digamos
que elas sejam fontes subsidirias de um segundo escalo,
para posicionar-se bem a diferena existente.
Que so fontes subsidirias, no h a menor dvida! A
Eqidade, por exemplo, est expressamente prevista no
artigo 82 da Consolidao das Leis do Trabalho (C.L.T); os
Tratados Internacionais esto mencionados no artigo 96 do
Cdigo Tributrio Nacional. Os Negcios Jurdicos esto
previstos no artigo 104 do novo Cdigo Civil.
Faamos aqui uma breve conceituao de cada uma
dessas fontes.
A Eqidade fora definida por ARISTTELES, em
"tica, como sendo a rgua flexvel que se adapta ao
contorno dos objetos que se deseje medir".
Analogicamente idia de ARISTTELES foi dito que
a Eqidade se assemelha, por exemplo, a se pretender
medir uma pedra. Tantos so os contornos e as reentrn
cias que somente uma rgua de chumbo poderia permitir a
determinao da sua medida exata, isto porque uma
rgua flexvel que pode se adaptar perfeitamente s diver
sas curvas existentes. Assim a Eqidade, amoldando a
norma rgida e abstrata para que ela se torne justa quando
aplicada a cada caso em particular.
Filosoficamente, Aristteles j apregoara que, em cer
tas hipteses, far-se-ia indispensvel abrandar o rigor das
leis, excessivamente abstratas e genricas, chegando-se,
ento, ao que chamou de justo legal . Assinalou que
esta a razo de ser da Eqidade, a qual aparece como uma
espcie de justia distinta da contida na prpria lei. a jus
tia do caso em particular, que permite adaptar-se uma lei
abstrata ao mesmo, abrandando os seus efeitos.
Tratados Internacionais so os acordos firmados, por
escrito, entre Estados soberanos, regulamentando as rela

310
Introduo ao Estudo do Direito

es entre as partes signatrias, que, em face disso, assu


mem obrigaes recprocas, extensivas aos demais
Estados que manifestem as suas adeses.
Quanto aos Atos e Negcios Jurdicos, cremos que no
Captulo VII j ficariam bem solidificadas as suas concei-
tuaes.

311
Captulo XIX
Conflito de Leis no Tempo.

90. Vigncia temporria da Jei - 91. .Revogao da lei - 92. Lei ripristi-
natra - 93. Os conflitos de leis no tempo e suas solues - 94. Princpio
da irretroatividade da lei - 95. Retroatividade e ultratividade da lei.

90. Aspecto que se reveste de excepcionalidade o


da vigncia temporria da lei. Assim dizemos por que
considerada uma exceo a lei que tenha um tempo deter
minado de vigncia. O normal a lei vigorar at que outra
lei a modifique ou revogue; com durao, portanto, sem
qualquer determinao de prazo.
A lei temporria ento aquela que vigorar por lapso
de tempo prefixado. Sabe-se, de antemo, o incio e o fim
da sua vigncia, da sua eficcia. uma lei dotada de auto-
revogao, posto que terminado o prazo de vigncia, nela
previsto, fica automaticamente revogada, isto , cessam a
sua obrigatoriedade e os seus efeitos.
Exemplificando a lei temporria, temos:

1. Decreto-Lei ne 1.117, de 10 de agosto de 1970,


concedendo iseno de imposto (IPI) s mqui
nas e implementos agrcolas. Dizia o artigo 62 da
aludida legislao:

"As isenes outorgadas por este decreto-lei vigoraro


at o dia 31 de dezembro de 1974".

2. Lei nQ 5.174, de 27 de outubro de 1966, dispondo


sobre a concesso de incentivos fiscais em favor
da Regio Amaznica. No artigo 1^, consta:

313
Orlando de Almeida Secco

Na forma da legislao fiscal aplicvel, gozaro as


pessoas jurdicas, at o exerccio de 1982, inclusive, de
iseno do imposto de renda e quaisquer adicionais a
que estiverem sujeitas,

3. Lei nfi 5.279, de 27 de abril de 1967, cujo artigo le


assim dispunha:

Fica prorrogado por 15 (quinze) dias teis o prazo para


apresentao das declaraes do imposto de renda,
pelas pessoas fsicas e jurdicas, no presente exerccio".

Nos exemplos acima, como facilmente se constata, h


limitao de prazos, fixados na lei, para exercitarem-se os
direitos pelos mesmos estabelecidos.
Na la parte do artigo 2e da "Lei de Introduo ao
Cdigo Civil , pode-se observar a referncia feita s leis
temporrias, vazada nos seguintes termos:

No se destinando vigncia temporria, a lei ter


vigor at (...).

91 . Como dissemos, se a lei temporria a exceo, a


lei sem vigncia delimitada no tempo ser a regra.
De fato, o normal que ao entrar em vigor permanea
assim at que uma outra lei a modifique ou revogue.
Complementando-se o artigo 2a de Lei de Introduo
ao Cdigo Civil , acima parcialmente transcrito, tem-se a
seguinte redao:

No se destinando vigncia temporria, a lei ter


vigor at que outra a modifique ou revogue".

Devemos, ento, agora esclarecer o que vem a ser a


revogao.

314
Introduo ao Estudo do Direito

Denomina-se revogao de uma lei a perda total ou


parcial da sua eficcia.
A revogao o gnero que admite duas espcies:

a) ab-rogao;
b) derrogao.

Ambas as espcies admitem subdivises em expres


sas e tcitas. A revogao pode, ento, ser esquematizada
da seguinte maneira:

a) ab-rogao ou 1. expressa
revogao total 2. tcita

REVOGAAO

a) derrogao ou 1. expressa
revogao parcial 2. tcita

Ab-rogao a supresso total de uma lei por outra


lei. A lei revogadora faz com que cesse totalmente a efic
cia da lei revogada.
A ab-rogao ser expressa quando a lei revogadora
declarar textualmente que lei por ela revogada. Exemplo:
Lei ns 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Dispe sobre as loca
es dos imveis urbanos). Diz essa lei no seu artigo 90:

Revogam-se as disposies em contrrio, especialmente:


I - O Decreto-Lei n^ 24.150, de 20 de abril de 1934;
I I - A Lei ne 6.239, de 19 de setembro de 1975;
III - A Lei n& 6.649, de 16 de maio de 1979;
I V - A Lei n& 6.698, de 15 de outubro de 1979;

VIII - A Lei n& 8.157, de 3 de janeiro de 1991".

315
Orlando de Almeida Secco

Como se v, textualmente, indica-se o que ca ab-


rogado.
A ab-rogao ser tcita quando a lei revogadora,
embora no se referindo expressamente lei que fica por
ela revogada, apresenta dispositivos que colidem com os
desta ou que regulam inteiramente a matria de qte esta
tratava. a revogao implcita, em contraposio deno
minada revogao expressa, tambm chamada revogao
explcita.
Exemplificando: Dizia o Decreto-Lei ns 6 , de 14 de abril
de 1966 (atualmente j revogado pela tambm j revogada
Lei na 6.649/79), dispondo sobre o reajustamento dos alu
guis, dos imveis locados para fins residenciais, o seguin
te: Artigo l 2 - Quando a modificao do salrio mnimo
legal for decretada (...), o reajustamento dos aluguis de
imveis locados para fins residenciais, antes da Lei na
4.494, de 25 de novembro de 1964, processar-se- segundo
a forma prevista no artigo 24 dessa lei, (...)". Posteriormen
te, entrou em vigor a Lei na 6.205, de 29 de abril de 1975,
estabelecendo a descaracterizao do salrio mnimo como
fator de correo monetria e declarando textualmente:
Artigo le - Os valores monetrios fixados com base no
salrio mnimo no sero considerados para quaisquer fins
de direito. Artigo 2s - Em substituio correo pelo
salrio mnimo, o Poder Executivo estabelecer sistema
especial de atualizao monetria".
Como se conclui, no sendo mais possvel utilizar-se o
salrio mnimo como referncia para aumentar o valor dos
aluguis residenciais, a Lei ne 6.205/75 ab-rogara tacita-
mente o disposto pelo Decreto-Lei ne 6/66.
A derrogao a revogao apenas parcial da lei,
permanecendo em vigor os dispositivos que no sejam afe
tados.
A derrogao* ser expressa quando a lei revogadora
declarar textualmente que dispositivos da outra lei est

316
Introduo ao Estudo do Direito

revogando. Exemplo: A Lei na 6.515, de 26 de dezembro de


1977, regulando os casos de dissoluo da sociedade con
jugal e do casamento, revogou expressamente diversos
artigos do velho Cdigo Civil:

Art. 54 - Revogam-se os arts, 315 a 328 e o 1^ do art.


1.605 do Cdigro Civil e as demais disposies em con
trrio".

Ttata-se, no caso, de uma derrogao, porque os


demais artigos do velho Cdigo Civil, no tendo sido afeta
dos, permaneceram vigorando at que sobreveio o novo e
atual Cdigo Civil disciplinando de vez tal matria jurdica.
A derrogao ser tcita quando a lei revogadora,
embora no se referindo expressamente lei que fica par
cialmente revogada por ela, apresenta dispositivos que
colidem com alguns desta ou que regulam inteiramente a
matria de que esta tratava em seu texto. Exemplificando:
no Cdigo de Processo Civil, na subseo que cuida da pro
duo da prova testemunhai, consta que lcito a cada
parte oferecer, no mximo, dez ( 10) testemunhas (pargra
fo nico, do artigo 407). Na Consolidao das Leis do
Trabalho (C.L.T.), porm, artigo 821, ao tratar das provas,
est expresso: Cada uma das partes no poder indicar
mais de trs testemunhas, salvo quando se tratar de inqu
rito, caso em que esse nmero poder ser elevado a seis .
Como se v, h uma coliso! Prevalece na Justia do
Ttabalho o que determina a C.L.T., e no o que dispe o
Cdigo de Processo Civil, no que concerne ao nmero de
testemunhas admissveis como meios de prova. , pois,
derrogao tcita.
Entretanto, os artigos do Cdigo de Processo Civil que
no colidam com os da Consolidao das Leis do Trabalho
permanecem utilizveis, embora subsidiariamente, confor
me dispe a C.L.T. no seu artigo 769, textualmente: Nos

317
Orlando de Almeida Secco

casos omissos, o direito processual comum ser fonte sub


sidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.

92. LEI RIPRISTINATRIA a decorrente do que


declara o artigo 2e, pargrafo 3s, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil".

"Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se


restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia."

Exemplifiquemos melhor:
Uma lei X foi totalmente revogada (ab-rogada no
caso) por outra lei, qual estamos denominando lei Y . Se
futuramente esta lei Y vier a sofrer tambm a sua revoga
o feita por uma nova lei chamada Z, esse fato no res
taurar a lei X primeiramente revogada. Teremos agora,
isto sim, duas leis j revogadas, a X e a Y . Para que a
lei X fosse restaurada era preciso que a lei Z manifes
tasse expressamente tal inteno.
Do acima exposto, pode-se concluir que a revogao
de uma lei, em regra, definitiva. A restaurao de uma lei
j anteriormente revogada a exceo.
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA assim se manifesta
acerca do efeito ripristinatrio:

"Em doutrina, a matria controvertida. De um lado,


os que sustentam o 'efeito ripristinatrio' imediato e
automtico da lei que revoga a lei revogadora, por
entenderem que, apagados os seus efeitos em razo da
ab-rogao, esta significa haver desaparecido a causa
de ter a primeira lei revogada deixado de vigorar, o que
noutros termos traduz a sua imediata restaurao. Em
oposio, sustenta-se que com a revogao, fica aboli

318
Introduo ao Estudo do Direito

da inteiramente a lei; desaparece, perde a fora obriga


tria/morre".

No exemplo que demos, lei ripristinatria1 seria a lei


"X", isto se a lei Z" (lei ripristinadora) produzisse efeito
ripristinatrio imediato e automtico ao b-rogai a lei Y .
Defendemos, porm, a corrente doutrinria que sustenta
no haver o efeito ripristinatrio automtico. A restaurao
da lei j revogada ao nosso modo de ver requer meno
expressa nesse sentido. A prpria Lei de Introduo ao
Cdigo Civil parece-nos muito clara a esse respeito.
Confirmando a nossa tese, segue adiante um exemplo
bastante oportuno:
O Decreto na 84.029, de 26-06-79, dera nova redao
alnea "b, do item I, do artigo 54 do Regulamento do
Custeio da Previdncia Social. Posteriormente, surgiu o
Decreto ns 85.264, de 17-10-80, que revogou o Decreto n&
84.029/79 citado, nos seguintes termos: Art. Is - fica revo
gado o Decreto 84.029, de 26 de setembro de 1979, e resta
belecida, em conseqncia, a redao original da letra b
do item I do artigo 54 do Regulamento do Custeio da
Previdncia Social (...)."
Como se constata, o efeito ripristinatrio do Decreto ns
85.264/80 no foi imediato e nem automtico. Ibrnou-se
necessria a meno expressa para concretizar-se a restau
rao da redao original do Regulamento do Custeio da
Previdncia Social, como o exemplo dado acima esclarece.

93. Podemos agora passar propriamente explanao


do conflito de leis no tempo propriamente.
Diz-se que h conflito de leis no tempo quando situa
es jurdicas constitudas sob a gide de uma lei velha
defrontam-se com as disposies da lei nova revogadora
daquela. O problema, ento, consiste em se definir se a lei
velha continua a surtir efeitos mesmo depois de revogada,

319
Orlando de Almeida Secco

se a lei nova deve produzir efeitos anteriores mesmo sua


vigncia, ou se devem ser aplicadas ambas as leis, sendo a
lei velha at entrar em vigor a lei nova, e a lei nova a partir
da data da sua vigncia.
HERMES LIMA afirma:

"Do fato de uma lei suceder a outra, regulando de modo


diferente a matria de que a primeira se ocupava, resul
tam problemas que formam o 'conflito de leis no
tempo'. Esse conflito decorre de circunstncias tais
como subsistirem conseqncias da lei antiga sob o
imprio da lei nova; de situaes criadas pela lei antiga
que na lei nova no encontram mais apoio.
Que lei se deve aplicar em tais casos, como resolver-se
a questo nos seus mltiplos aspectos?"

O conflito de leis no tempo no nada mais do que a


coliso da lei nova com a lei velha, reclamando uma defini
o acerca da aplicabilidade s de uma; s da outra; ou de
ambas, sendo uma at um dado momento e a outra a par
tir da.
Denomina-se Direito Intertemporal ao conjunto de
regras jurdicas que se destinam a dar soluo aos conflitos
de leis no tempo.
O "Direito Intertemporal" tambm denominado Di
reito Transitrio, e contm as regras a serem seguidas
para solucionar tais conflitos de leis no tempo.
Fato comum o legislador preocupar-se antecipada
mente com o possvel conflito, tomando, ento, medidas
preventivas, j na prpria lei nova. Essas medidas preven
tivas, verdadeiras regras de Direito Intertemporal, consti
tuem as denominadas Disposies Transitrias , encon
tradas em muitas leis. So, por assim dizerem-se, espcies
de amortecedores destinados a equilibrar as coisas no
exato momento em que a lei nova introduz mudanas subs

320
Introduo ao Estudo do Direito

tanciais e considerveis, se comparadas situao regula


da pela lei velha at ento.
Para bem se situar a importncia das Disposies
Transitrias", tomemos como exemplo a atual Lei das
Sociedades Annimas (Lei na 6.404, de 15 de dezembro de
1976). Essa lei tem no seu ltimo captulo, o de nmero
XXVI, seis artigos (295 a 300) especificamente sobre o
assunto. Como essa lei introduziu modificaes consider
veis, se compararmos com o que era antes na vigncia da
lei velha (Decreto-Lei na 2.267, de 26 de setembro de 1940),
estabeleceu, ento, critrios capazes de definir o procedi
mento a ser adotado na passagem de um regime legal para
o outro. Dentre esses critrios, destacam-se:

a) prazo de entrada em vigor da lei nova fixado em


sessenta (60) dias aps a sua publicao, aplican
do-se, todavia, a partir da publicao s compa
nhias que se constiturem (artigo 295). A conces
so do prazo de sessenta dias teve em conta
beneficiar as empresas que j existiam, na data
da publicao da nova lei;
b) concesso do prazo de um ano, a contar da entra
da em vigor da lei, para as empresas existentes
procederem adaptao do Estatuto Social aos
preceitos da mesma (artigo 296);
c) concesso do prazo de cinco anos, tambm a
contar da entrada em vigor da lei, para as em
presas existentes eliminarem as participaes
recprocas que passaram a ser vedadas (artigo
296, 3a);
d) permisso s companhias existentes, com capital
inferior a cinco milhes de cruzeiros - moeda em
vigor naquela poca -, para se transformarem em
sociedade por quotas de responsabilidade limita

321
Orlando de Almeida Secco

da, no prazo de um ano a contar da vigncia da lei


(artigo 298).

Como se v, as disposies acima so algumas das


que foram inseridas na lei para abrandar os primeiros efei
tos da transio de um regime legal ao outro.
Como o prprio nome est indicando, as "Disposies
Transitrias" vigoram apenas no perodo de transio entre
as duas leis, a velha e a nova. So normas cuja vigncia
tem um prazo pr-determinado.
Mas, no se pode esperar que o legislador consiga
prever todos os conflitos possveis ao elaborar as disposi
es transitrias. A prtica revelar sempre uma imensido
de problemas a exigirem solues, raramente contempla
das na lei nova. No Direito Intertemporal esto, porm,
estabelecidos os princpios que disciplinam a matria e
solucionam esse tipo de conflito. A seguir, examinaremos
os princpios d irretroatividade e da retroatividade da lei,
assim como da sua ultratividade.

94. A irretroatividade ou a no-retroatividade da lei


o princpio pelo qual a lei nova no deve abranger as
situaes jurdicas disciplinadas pela lei velha. Em outras
palavras, a no-incidncia ou a no-aplicabilidade da lei
nova a fatos anteriores sua prpria vigncia. Parece-nos
at mesmo uma questo de lgica! A lei entrando em vigor
em uma determinada data somente dever aplicar-se da
para o futuro. Atuar para o passado, em tese, seria deses-
tabilizar o ordenamento social, em geral, e as relaes jur
dicas, em particular.
Pelo chamado Princpio da Irretroatividade da Lei ou
da No-retroatividade", nenhuma lei pode ser aplicada a
fatos anteriores sua vigncia. o princpio que se ope
naturalmente retroatividade de uma lei.
Como afirma FLSCOLO DA NBREGA:
Introduo ao Estudo do Direito

A irretroatividade assim um impositivo da justia,


como condio da segurana e estabilidade das rela
es sociais".

O Princpio da Irretroatividade da Lei est consagra


do em nosso Direito. A Constituio Federal, no artigo 5a,
inciso XXXVI, estatui:

A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico


perfeito e a coisa julgada.

"A Lei de Introduo ao Cdigo Civil", no artigo 6a,


acrescenta:
A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados
o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa jul
gada".

Uma anlise inicialmente superficial dos textos legais


acima reproduzidos deixa bem cristalina a idia de que o
Princpio da Irretroatividade da Lei a regra geral. Essa
conotao, alis, j era dada pelos romanos e foi mais bem
sedimentado com os comentadores do "Code Civil fran
cs, o clebre Code Napoleon .
A noo da irretroatividade est, em primeiro lugar,
intimamente ligada conceituao de direito adquiri
do". Dita conceituao, porm, misso das mais rduas
e que se tem constitudo num verdadeiro desafio, princi
palmente aos juristas modernos. Tanto assim que surgi
ram correntes doutrinrias diversas. Para uns, direitos
adquiridos so os tutelados por aes prprias; para
outros, so os direitos derivativos de ato de vontade,
incorporando-os ao patrimnio prprio; h ainda susten
taes escudadas em vrios outros argumentos. Citem-se
tambm as teorias recentes:

323
Orlando de Almeida Secco

a) Teoria da Situao Jurdica Concreta", de


BONNECASE;
b) Tteoria dos Eatos Cumpridos", de WINDSCHEID
e FERRARA;
c) Teoria Formal , de ROUBIER e PLANIOL.

A doutrina clssica, iniciada por BLONDEAU e conti


nuada por CHABOT e MERLIN, teve como postulado a
inadmissibilidade da retroatividade da lei nova capaz de
afetar os direitos adquiridos. Por isso mesmo conhecida
como a Tteoria dos Direitos Adquiridos . Essa Teoria esta
beleceu uma distino entre a chamada "expectativa de
direito" e o direito adquirido".
A 'expectativa de direito a probabilidade, sujeita
que fica a efetividade do direito a um evento futuro.
Enquanto este no ocorre, o direito no se consolida. A
herana um timo exemplo; o filho tem uma expectativa
de direito' herana, que somente se consolida com a
morte do pai, da me, ou de ambos e, ainda, se tiverem dei
xado algum patrimnio.
O 'direito adquirido o que j ingressou no domnio
do seu titular, passando, ento, a fazer parte do patrimnio
do sujeito. Tal situao no pode ser abalada. Um bom
exemplo atual nos d a chamada estabilidade do emprega
do aos dez anos de servios prestados ao mesmo emprega
dor (Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 492), quan
do no optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS). Quem completou esse tempo e no optou,
adquiriu estabilidade.
\
A doutrina clssica admite, porm, em carter de
exceo, a retroatividade das leis de ordem pblica, ainda
que atingindo direitos adquiridos, sob a justificativa de que
as razes de ordem social ho de prevalecer sobre as de
ordem individual.

324
Introduo ao Estudo do Direito

Das diversas doutrinas modernas, parece-nos que a de


ROUBIER, seguida por PLANIOL, a que melhor se coadu
na com o disposto pela nossa Lei de Introduo ao Cdigo
Civil". Defendem eles a chamada Tfeoria Formal . ROUBIER
divide o tempo em trs etapas: passado, presente e futuro.
Cada uma dessas etapas admite ento um determinado
efeito. Considera-se efeito retroativo a aplicao da lei nova
ao passado, isto , aos fatos anteriores sua prpria exis
tncia; efeito imediato a aplicao instantnea da lei no
presente aos fatos ainda no consumados, ou seja, aos fatos
ainda pendentes; efeito deferido a aplicao da lei velha a
fatos futuros mesmo aps j ter sido ela revogada.
A retroatividade a exceo da regra, e s tem admis
sibilidade em carter de absoluta excepcionalidade.
O efeito deferido perde a razo de ser, pois, revogada
a lei velha, do momento em que a lei nova inicie a sua
vigncia passar esta a ter aplicabilidade imediata.
O efeito imediato e geral o que sobressai. Segundo
ROUBIER, a lei nova aplica-se situao jurdica ainda no
constituda, imediatamente. Se a situao jurdica j esti
ver consolidada ao entrar em vigor a lei nova, esta respei
tar ento tais efeitos e no incidir sobre os mesmos.
Segundo a nossa "Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o
que se adotou como regra bsica foi praticamente isso. A lei
nova ter efeito imediato e geral. Logo, a partir do incio da
sua vigncia e da para frente. Respeitar, contudo, o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Nesse
particular, est a Lei de Introduo seguindo os ditames da
prpria Constituio Ftederal, artigo 5a, inciso XXXVI:

A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico


perfeito e a coisa julgada".

Os conceitos de ato jurdico perfeito, direito adquirido


e coisa julgada encontram-se expressos na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, artigo 62, pargrafos l 2, 22 e 3a.

325
Orlando de Almeida Secco

Assim, repetindo textualmente a nossa lei, 'ato jurdi


co perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou; direitos adquiridos so os que
o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aque
les cujo comeo do exerccio tenha termo prefixado, ou con
dio preestabelecida inaltervel ao arbtrio de outrem;
coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que
no caiba recurso.
Como na prtica imensamente difcil caracterizar-se
o direito adquirido , na atualidade, acerca do "Princpio
da Irretroatividade", tem-se adotado a seguinte orientao:

a) os fatos j consumados (facta praeterita), disci


plinados ento pela lei velha, no so afetados
pela lei nova. Os efeitos produzidos sob a gide
da lei velha e j totalmente consolidados no so
alterados pela lei nova;
b) os fatos ainda no consumados, isto , os fatos
pendentes (facta pendentia"), ficam disciplina
dos pela lei nova, a partir da sua entrada em
vigor.
Considera-se fato j consumado (ou situao jur
dica definitivamente constituda) aquele que j
tiver atendido e realizado integralmente todos os
requisitos essenciais e indispensveis sua con
figurao total. Se tal ocorrer na vigncia da lei
velha, no caber lei nova influir nos efeitos pro
duzidos e j solidificados;
c) os fatos novos, que surjam na vigncia da lei
nova, obviamente por ela passam a ser discipli
nados.

Do exposto, o fato j consumado sob a gide da lei


velha, por ela ser regulado, ainda que os seus efeitos
somente venham a produzir-se quando a lei nova j esteja

326
Introduo ao Estudo do Direito

em vigor. Inadmissvel, nessa hiptese, a retroatividade da


lei (nova).
Os fatos ainda no consumados quando da data de
entrada em vigor da lei nova, por ela sero ento regulados
face ao seu efeito imediato e geral. Diga-se o mesmo quan
to aos fatos novos e que tenham surgido na vigncia da lei
nova, para os quais a lei velha no tem o menor alcance ou
aplicabilidade.

95. A retroatividade, j dissemos, aplicao da lei


nova aos fatos anteriores sua vigncia. Ela (a lei) atua no
passado. Se essa atuao vier de alguma forma a abalar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada,
sem dvida a retroatividade estar vedada. A lei no pode
retroagir quando venha a ferir tais garantias previstas pelo
prprio texto constitucional e pela Lei de Introduo ao
Cdigo Civil .
Diante do que acabamos de assinalar, de se supor
existirem hipteses capazes de permitir a retroatividade de
uma lei. De fato, existem!
No Direito Penal admite-se a retroatividade da lei que
de certa forma seja mais benigna ao acusado. Diz a respei
to, inclusive, a Constituio Federal (art. 5a, inciso XL):

XL - A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o


ru";

Para o Direito Penal admite-se, portanto, a retroativi


dade da lei mais favorvel para o acusado e aplica-se o
princpio da irretroatividade da lei mais severa.
A retroatividade benigna a denominada "in bonam
partem (em favor da parte ou em benefcio do autor do
crime). Admite-se, pois, a retroatividade da lei em qualquer
hiptese, s vezes at em se tratando de coisa julgada,
sempre que possa de alguma forma beneficiar o ru, descri

327
Orlando de Almeida Secco

minando o ato praticado por este, mitigando a pena ou


fazendo incidir alguma atenuante at ento no prevista.
Dispunha a respeito o Cdigo Penal no pargrafo nico
do artigo 2a:

A lei posterior, que de outro modo favorece o agente,


aplica-se ao fato no definitivamente julgado e, na
parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao
fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel".

Havia uma aparente contradio entre o que estatua


esse pargrafo nico do artigo 2a do Cdigo Penal e o dis
posto pelo artigo 153, 16, da Constituio Federal de
1969. Segundo o Cdigo Penal, ao que se lia a lei penal mais
favorvel no retroagiria se o fato j estivesse definitiva
mente julgado, salvo se cominasse pena mais rigorosa.
Mas aquela Constituio Federal, hoje fora de vigor, previa
a retroatividade tambm no que diz respeito ao crime. A
contradio, porm, ficou superada com a atual redao ao
artigo 2a, pargrafo nico, do Cdigo Penal, que mudou o
texto acima exposto para o seguinte: A lei posterior, que
de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado .
A Doutrina tem-se fixado, porm, no sentido de que, a
despeito da existncia da coisa julgada, a lei mais benigna
retroagir sempre que beneficiar o agente, ou seja:

a) quando descriminar o ato, isto , no mais se con


siderar crime ou contraveno;
b) quando mitigar a pena, isto , diminu-la, modifi
c-la ou at mesmo mudar o regime da sua apli
cao;
c) quando estipular qualquer atenuante no previs
ta pela lei anterior.

328
Introduo ao Estudo do Direito

Admite-se, portanto, a retroatividade da lei no Direito


Penal, quando for mais favorvel ao criminoso; no Direito
Administrativo, em relao s penas disciplinares de segu
rana e de polcia e em relao s leis de aumentos.
H autores, como MACHADO PAUPRIO e PAULO
NADER, que citam ainda a retroatividade das leis aboliti-
vas, a exemplo da lei que aboliu a escravatura, e as das leis
interpretativas que retroagem data da vigncia da lei por
elas interpretada.
Resta-nos agora esclarecer finalmente a denominada
ultratividade da lei, matria que est intimamente ligada
ao chamado Direito Pblico.
Como se sabe, existem leis temporrias e leis excep
cionais, destinadas a uma vigncia limitada, respectiva
mente, ou ao tempo prefixado, ou enquanto persistirem as
condies que determinaram a existncia da lei.
Uma tabela de preos de artigos de consumo oriunda
do Poder Pblico uma lei temporria; as decretaes do
estado de stio e do estado de calamidade pblica so leis
excepcionais.
A lei temporria vigora at extinguir-se o prazo de
durao previsto para a mesma; a lei excepcional vigora
enquanto persistirem as anormalidades que a motivaram
(greve, revoluo, calamidade pblica etc.).
Digamos, por exemplo, que um comerciante desres
peite a "Thbela Oficial de Preos" e venda as suas merca
dorias por valor acima do legalmente estipulado. Tendo
infringido a lei, digamos que ele seja autuado. Instaurado o
processo, suponhamos que este se prolongue a ponto da
condenao s ocorrer numa data em que a dita tabela j
esteja revogada por uma outra prevendo valores mais ele
vados. Poder o comerciante ser punido pela infringncia
da tabela j revogada? Evidentemente que sim! Na poca
da infrao vigoravam os preos que ele maliciosamente
desrespeitou.

329
Oilando de Almeida Secco

A ultratividade da lei exatamente a aplicao dos


seus dispositivos depois de cessada a sua vigncia, mas
tendo por incidncia os fatos ocorridos enquanto a lei ainda
vigorava.
No Cdigo Penal a ultratividade da lei est configura
da no artigo 3a, que diz:
"A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigncia".

No h que se confundir ultratividade e efeito


deferido' da lei.
A ultratividade da lei a sua aplicao aps ter perdi
do a vigncia, mas acerca de fatos consumados enquanto
ela ainda vigorava. Aplicao da lei a destempo sobre fatos
tempestivos.
No efeito deferido, aplicar-se-ia a lei j revogada aos
fatos ainda por se consumarem em uma data futura, oca
sio em que j estivesse a lei nova vigorando. Como se
sabe, em nosso Direito, tendo a lei nova efeito imediato e
geral, no tem aplicao o efeito deferido da lei (velha). O
efeito deferido seria, se vivel fosse, a aplicao da lei a
destempo, sobre fatos intempestivos.

330
Captulo XX
Conflito de Leis no Espao

96. Limites da lei no espao - 97. O conflito de leis no espao - 98. Di


reito Internacional Privado (DIP) - 99. Princpios bsicos - 100. O siste
ma adotado no Brasil.

96. Falar de lei no espao significa delimitar-se o


campo de atuao da mesma sob o aspecto geogrfico. A
idia de espao a entendida como sendo os limites geo
grficos dentro dos quais ter a lei toda a eficcia a que se
destina.
Por uma questo de lgica, os estados soberanos cos
tumam aplicar as suas leis dentro dos limites dos seus ter
ritrios. Mas, o problema comea a surgir quando essa lei
tenha que ser aplicada ao cidado de uma outra nacionali
dade que esteja de passagem, ou mesmo domiciliado, no
territrio nacional.
O problema aumentar o seu grau de complexidade
quando uma mesma hiptese envolver legislaes concor
rentes de dois ou mais Estados soberanos, cada um rei
vindicando que a sua lei que deva ser aplicada ao caso
concreto.
Tudo ficaria simples se os limites da lei no espao fos
sem os limites territoriais dos Estados soberanos, a inseri
dos os espaos: continental, insular (baas, golfos, rios,
canais, lagoas, lagos etc.), martimo, areo, subsolo, e os
chamados territrios fictos (navios e aeronaves nacionais
militares, por exemplo).
Ocorre que na prtica no bem assim! Os Estados
soberanos, para a preservao do bom entendimento e
relacionamento com os outros Estados da comunidade

331
Orlando de Almeida Secco

internacional, costumam adotar critrios que variam con


forme o caso que se apresente.
Os limites da lei no espao, portanto, no obedecem
s exatas representaes dos limites territoriais ou geogr
ficos de um pas. Modernamente, tanto admitida a aplica
o da lei nacional em territrio estrangeiro, como da lei
estrangeira em territrio nacional, dependendo especifica
mente do caso, e do que disponham a respeito as legisla
es dos pases envolvidos na questo a ser decidida.
Assim, os limites da lei no espao alcanam no raras
vezes a denominada extraterritorialidade, configurada, por
exemplo, quando h interesse de cidado nacional que
possua bens ou que realize negcios jurdicos no exterior,
ou ainda, quando pratique, ou seja, vtima de crime em ter
ritrio estrangeiro.
A. L. MACHADO NETO acentua a respeito o seguinte:

'Asrsim como ocorre com a questo da lei no tempo tam


bm ocorre com o problema em tela, que pode suscitar
duas soiues extremadas e unilaterais. So elas o sis
tema da extrema territorialidade e o da tambm extre
mada extraterritorialidade. Pelo primeiro, aplicar-se-ia
a todo e qualquer indivduo ou coisa situados no terri
trio de um pas, o direito desse pas.
"O segundo sistema envolve duas variantes. Trata-se
da escolha da lei extraterritorial que se h de aplicar.
Esta pode ser a nacional, isto , a lei da nao de que
for o indivduo, ou a domiciliar, ou seja, a lei do pas em
que estiver domiciliado. Ambos os sistemas, mantidos
em sua forma extremada, apresentam insuperveis
inconvenientes. O primeiro, criaria um absoluto isola
mento jurdico e, a partir deste, um isolamento total
entre os povos. O segundo, concluiria por comprometer
a prpria soberania nacional pela constante e reiterada
aplicao do direito estrangeiro.

332
Introduo ao Estudo do Direito

97. O conflito de leis no espao pode ser conceitua


do como sendo o resultante de duas ou mais legislaes
pertencentes a Estados soberanos concorrendo entre si
quanto aplicabilidade ao caso concreto, cada uma delas
achando-se igualmente competente para reger a hiptese
ou o fato jurdico.
Esse conflito caracteriza-se pela coexistncia de leis
autnomas e divergentes, disputando a primazia da aplica
o ao caso.
Melhor do que palavras, um bom exemplo esclarecer
o que seja o conflito de leis no espao. Digamos que no
Brasil se adote o princpio de que as pessoas aqui domici
liadas estaro sujeitas s nossas leis quanto a determina
dos direitos. Duas hipteses podero ocorrer, no caso de
estrangeiro aqui domiciliado:

l 2) a lei do pas do cidado estrangeiro (coincidente


com a nossa) declara que, quanto ao direito em
questo, aplicar-se- a legislao do Estado no
qual o cidado esteja domiciliado. Ora, se o cida
do est domiciliado no Brasil, aplicar-se- ento
a lei brasileira. Logo, no h conflito algum nesse
caso;
2fl) a lei do pas do cidado estrangeiro (divergindo
da nossa) declara que quanto ao direito em ques
to, aplicar-se- a legislao da nacionalidade do
cidado.

Ora, se a nossa lei diz que se aplica o princpio do


domiclio e se a lei do pas de origem do estrangeiro diz que
se aplica o princpio da nacionalidade, estamos diante de
um impasse que caracteriza o aludido conflito. Como resol
ver a questo? Aplicar ao estrangeiro a lei brasileira, por
que ele est aqui domiciliado, ou aplicar a lei do outro pas,
por ser ele cidado ali nascido, obedecendo, portanto,

333
Orlando de Almeida Secco

regra da nacionalidade? Isso o conflito de leis no espao,


caracterizado, como afirmamos, pela coexistncia de leis
autnomas e divergentes, concorrendo uma com a outra
para dar soluo a um caso concreto. Se as duas leis podem
ser aplicadas e conflitam entre si, uma delas dever ser
rejeitada. O problema saber qual delas se rejeitar.

98. H uma frase que, em Direito, j se tornou clebre:


Onde h homens, h interesses; onde h interesses, h
conflitos; onde h conflitos, h que se comp-los".
Realmente, onde h conflitos, h que se promover a
composio dos mesmos, ou seja, dar-lhes uma soluo, a
qual haver de ser jurdica.
Para solucionar os conflitos de leis no espao surgiu
um ramo da cincia jurdica todo especial que se denomina
Direito Internacional Privado , entre ns muito conhecido
pela sigla DIP\ Chamam-no tambm, s vezes, Direito
Interespacial .
O Direito Internacional Privado (DIP) o ramo da
cincia jurdica que se dedica problemtica dos conflitos
de leis no espao, buscando dar-lhes a soluo adequada.
Pode ser conceituado, ainda, como sendo o conjunto de
normas jurdicas que tm por finalidade promover a compo
sio dos conflitos, no plano internacional, entre leis aut
nomas e divergentes oriundas de ordenamentos jurdicos
diversos.
O que muitas vezes causa certa celeuma que o DIP
no possui em nossa legislao nenhum cdigo.
Acostumados a ver o Direito Civil no Cdigo Civil, o Direito
Comercial no Cdigo Comercial, o Direito Penal no Cdigo
Penal, o Direito Tributrio no Cdigo Tributrio, o Direito do
Trabalho na Consolidao das Leis do Trabalho etc., estra
nhamos, em parte, o que ocorre com esse ramo da nossa
cincia, restrito a alguns dispositivos de uma lei.

334
Introduo ao Estudo do Direito

Mas, j assinalara A. L. MACHADO NETO: Talvez


pela prpria problemtica de sua temtica o Direito
Internacional Privado o ramo mais discutido da enciclo
pdia jurdica".
Na realidade, as normas bsicas que constituem o
nosso "Direito Internacional Privado" esto concentradas
em uns poucos artigos da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil". Mas, apesar do reduzido nmero de artigos, pratica
mente ali esto evidentes todos os princpios adotados
pela nossa legislao sobre essa matria. Para constatao
imediata do que se acaba de afirmar, examinem-se os dis
positivos da citada lei, a partir do artigo 7a.
A razo justificativa da existncia do Direito
Internacional Privado parece-nos bem sintetizada por
HERMES LIMA ao declarar:

Os direitos que regem os atos dos particulares nas


relaes internacionais no so os mesmos nas diferen
tes naes, havendo necessidade da soluo dos confli
tos que nascem dessa dessemelhana.

99. O "Direito Internacional Privado adota como bs


solas orientadoras das suas regras diferentes princpios
bsicos, sobre os quais discorreremos, resumidamente, a
seguir:

a) Princpio da Nacionalidade;
b) Princpio do Domiclio;
c) Princpio da Territorialidade.

O Princpio da Nacionalidade postula que a lei aplic


vel deva ser sempre a lei nacional em proteo do seu cida
do, onde quer que este se encontre. Tal princpio admite,
pois, a extraterritorialidade da lei nacional, porquanto atri
bui a prerrogativa da aplicao da lei do pas, ao seu cida

335

A
Orlando de Almeida Secco

do, em territrio estrangeiro. Por esse princpio aplica-se


a lei do pas de origem da pessoa. Em matria penal, por
exemplo, a extraterritorialidade do nosso Direito est disci
plinada pelo pargrafo primeiro, do artigo 5a, do Cdigo
Penal, ao considerar como extenso do territrio nacional
as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pbli
ca ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem.
O 'Princpio do Domiclio' sustenta que a lei aplicvel
deva ser a do lugar onde a pessoa tenha residncia fixa,
isto , com a inteno de permanncia. bvio que, para
as pessoas sem residncia fixa, o conceito de domiclio h
de adaptar-se a tal circunstncia, admitindo-se, ento, o
chamado 'domiclio ocasional ou o lugar onde a pessoa se
encontre. Evidente que se admitindo tal princpio significa
que implicitamente se estar aceitando uma outra maneira
de aplicao extraterritorial da lei nacional, quando o cida
do tiver domiclio aqui no Pas, mas estiver ocasionalmen
te no exterior.
O Princpio da Nacionalidade' juntamente com o
'Princpio do Domiclio constituem o que a doutrina cha
mou de Personalidade das Leis , visto impor-se a lei
nacional mesmo fora das suas fronteiras.
O 'Princpio da Territorialidade o que defende a apli
cao da lei em todo o territrio do Estado soberano que a
criou. O conceito de territrio, a, bem mais amplo do que o
territrio geogrfico, como j se afirmou anteriormente. Por
esse princpio a lei aplicvel a lei do pas, circunscrita s
suas fronteiras.
No h dvida alguma de que o conflito de leis no
espao ocorrer sempre que para uma determinada hipte
se jurdica um pas adotar um desses princpios e o outro
pas adotar princpio diferente. Se, por exemplo, para deci
dir as questes sobre bens imveis um pas adota o
Princpio da Territorialidade, declarando que a lei aplic

336
Introduo ao Estudo do Direito

vel a do lugar onde os bens esto situados, e o outro pas


adota o Princpio da Nacionalidade, afirmando que a lei
aplicvel a da nacionalidade do proprietrio desses bens,
j estaremos diante de um conflito de leis perfeitamente
caracterizado.
Para tentar solucionar os impasses decorrentes da
adoo de princpios diferentes por cada legislao para
uma idntica hiptese jurdica, BRTOLO DE SAXOFER-
RATO, em seu livro Conflito de Leis", sistematizou o que
denominou Teoria dos Estatutos".
O sistema consiste na determinao de qual princpio
deva ser adotado para cada hiptese jurdica.
Brtolo admitiu a existncia de trs estatutos:

a) Estatuto Pessoal;
b) Estatuto Real;
c) Estatuto Misto.

O Estatuto Pessoal era o que regeria as questes da


pessoa concernente capacidade, nome, estado civil, direi
to de famlia etc. Nesses casos admitir-se-ia a extraterrito-
rialidade da lei, utilizando-se o Princpio do Domiclio ,
um dos que integram a chamada Personalidade das Leis.
O Estatuto Real era o que disciplinaria as questes
relativas aos bens. Nesses casos, adotar-se-ia o Princpio
da Territorialidade', aplicando-se a lei do lugar onde os
bens estivessem situados, isto , a lex rei sitae" (lei da
situao da coisa').
O Estatuto Misto era o que regularia as questes bri-
gacionais, ou seja, os negcios jurdicos (contratos). Em
tais casos adotar-se-ia o Princpio da Territorialidade, apli
cando-se a lei do lugar onde os atos se consumassem, isto
, a lei do lugar onde a obrigao tivesse que ser cumprida
(lex loci").

337
Orlando de Almeida Secco

Tkis estatutos serviram, sem dvida alguma, como


orientao segura para as legislaes posteriores.
Mais modernamente, porm, SAVIGNY props uma
teoria pela qual em caso de conflito de leis no espao, deve
ria prevalecer o Princpio da Sede da Relao Jurdica,
que se resume na adoo da Teoria do Domiclio . Solucio
nam-se os conflitos, aplicando a lei do domiclio da pessoa.
Em contraposio teoria de SAVIGNY, surgiu a teoria de
MANCINI, defendendo para a soluo dos conflitos a ado
o do Princpio da Nacionalidade. Solucionam-se os con
flitos, aplicando a lei do pas de origem da pessoa.
Verdade que, apesar de haver em nossos dias atuais
certo entendimento, mais ou menos uniforme, entre os
diversos estados soberanos, acerca de quais princpios
deva reger cada hiptese, o assunto particularmente dis
ciplinado por dispositivos especficos inseridos em cada
legislao. Paralelamente, h, ainda, alguns tratados e con
venes internacionais que regem determinados aspectos
entre os pases signatrios e os que manifestem as suas
adeses.
Interessa-nos, particularmente, saber a posio brasi
leira em face do problema. Isso o que veremos a seguir.

100. Como asseguramos anteriormente, as normas de


Direito Internacional Privado (DIP) no Brasil esto princi
palmente consolidadas na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (Decreto-Lei nfi 4.657, de 4 de setembro de 1942), do
artigo 7s at o 19 e seu pargrafo nico. Tendo essa lei ape
nas dezenove artigos, praticamente o Direito Interes-
pacial" o tema em destaque na mesma.
O sistema adotado no Brasil para solucionar os confli
tos de leis no espao resume-se no seguinte:

a) para determinar as regras sobre o comeo e o fim


da personalidade, o nome, a capacidade e os

338
Introduo ao Estudo do Direito

direitos de famlia, adota-se a lei do pas em que


for domiciliada a pessoa (art. 7a), logo, Princpio
do Domiclio.
Em conseqncia, o estrangeiro aqui domiciliado
ter que se submeter nossa legislao no que
concerne a esses aspectos;
b) para qualificar os bens imveis e regular as rela
es a eles concernentes, aplica-se a lei do pas
em que estiverem situados (art. 82), logo, o
Princpio da Territorialidade.
Assim, os bens imveis situados no Brasil, ainda
que adquiridos por estrangeiro, so regulados
pela lei brasileira. Prevalece, portanto, a lex rei
sitae (a lei da situao do bem ou a "lei do
lugar em que a coisa est situada);
c) para os bens mveis trazidos pelo dono dos mes
mos, ou destinados a transporte para outros luga
res, aplica-se a lei do domicio do proprietrio
(art. 8^, 1q). Logo Princpio do Domiclio;
d) para os bens penhorados, aplica-se a lei do domi
clio da pessoa em cuja posse se encontre sob
penhor (art. 8G, 2Q). Logo, 'Princpio do
Domiclio;
e) para qualificar e reger as obrigaes aplica-se a
lei do pas em que se constituir (art. 9a). Logo,
Princpio da Territorialidade. Desse modo, a
regra a lei do lugar reger o ato (locus regit
actum ), isto , a lei aplicvel a do pas onde os
contratos sejam celebrados.
Acerca de contratos, contudo, podem as partes
de comum acordo estabelecer a lei aplicvel
espcie;
f) a sucesso por morte ou por ausncia obedece
lei do pas em que era domiciliado o falecido ou
desaparecido qualquer que seja a natureza e a

339
Orlando de Almeida Secco

situao dos bens (art. 10). Logo, Princpio do


Domiclio';
g) em matria penal o Princpio da Territoriali
dade o predominante. Aplica-se a lei brasileira
aos crimes aqui praticados mesmo por estrangei
ros. H, porm, outros princpios, a saber:
1) da Proteo Real - em que a lei aplicvel
ser a do bem jurdico violado ou ameaado;
2) da Justia Universal - em que a lei aplic
vel ser a do pas onde for encontrado o
delinqente;
3) da Nacionalidade - em que a lei aplicvel
a do pas de origem do agente, ou da vtima.

Quanto aplicao da lei penal no espao, o nosso


Direito admite todos esses princpios, embora o predomi
nante seja o da Territorialidade.
Em virtude da existncia da disciplina "Direito
Internacional Privado no desenvolver do curso de gradua
o, deixamos que o professor da matria aprofunde os
ensinamentos aqui apenas genericamente abordados para
dar-se uma idia geral.

340
Captulo XXI
A Tbtalidade dos Saberes Jurdicos

101. As quatro dimenses - 102. Os ramos principais do Direito.

101 . J no Direito Romano era concebida a diviso


dicotmica do Direito, representada pelo "Ius Publicum
('Direito Pblico) e o Ius Privatum" (Direito Privado).
Segundo ULPIANO, no Digesto":

"Publicum ius est quad ad statum rei Romanae spec-


tat, privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet,
sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum."

Em sntese, o Direito Pblico disciplinava as coisas do


Estado; regulava as relaes entre os homens, considera
dos como membros da sociedade poltica. O Direito Pblico
ocupava-se do governo do Estado e das relaes dos cida
dos com o Poder Pblico. O Direito Privado, por outro lado,
tinha por objeto regular as relaes dos cidados entre si,
isto , dos particulares.
Nessa diviso dicotmica dois sujeitos ficam eviden
ciados, quais sejam, o Estado (no Direito Pblico) e a pes
soa (no Direito Privado).
Todavia, a diviso clssica do Direito, segundo os
romanos, era a tricotmica composta de:

a) ius civile";
b) ius gentium;
c) "ius naturale.

O ius civile (direito civil) era o direito prprio dos


cidados romanos e que englobava tanto o ius publicum
como o ius privatum .

341
Orlando de Almeida Secco

O ius gentium (direito das gentes) era o direito


comum entre os romanos e os outros povos. Era o direito
aplicvel aos cidados no- romanos (estrangeiros).
O ius naturale ('direito natural') era o direito que
estava acima das divises entre os povos, servindo de
fonte de inspirao para toda e qualquer legislao.
Verdade que a diviso tradicional em Direito
Pblico e Direito Privado chegou aos nossos tempos; o
que praticamente foi motivo de grandes divergncias dos
estudiosos era a diferenciao entre ambos. Dizer-se que
no Direito Pblico h o interesse do Estado e que no Direito
Privado h o interesse da pessoa encontrou severas crticas
por parte daqueles que acham ser impossvel no haver
uma pequena parcela de interesse da pessoa nos direitos
pblicos, e em contrapartida, uma pequena parcela de
interesse do Estado nos direitos privados.
Conciliando posies e dando o flexionamento que os
conceitos necessitavam em razo das crticas, passou-se a
entender que o Direito Pblico aquele em que h pre
dominncia do interesse do Estado, e Direito Privado"
aquele em que h predominncia do interesse do particu
lar, isto , da pessoa. Com tais conceitos reformulados, pas
sou-se a admitir existirem, em ambos os casos, interesses
de menor expresso. A diferena conceituai fixou-se ento
no critrio da predominncia do interesse. No Direito
Pblico predomina o interesse do Estado, embora saiba
mos que h tambm interesses das pessoas, e no Direito
Privado ocorre exatamente o contrrio.
Sem dvida, absolutamente impossvel fazer-se a
separao total do Direito Pblico e do Direito Privado. Para
bem entender-se a vincula existente, tomemos como
exemplo o direito de famlia. Apesar de ser tema especfi
co do Direito Privado, no se pode negar o interesse do
Estado, vez que a famlia um dos sustentculos da pr

342
Introduo ao Estudo do Direito

pria estrutura social. , como j vimos, uma das institui


es fundamentais (famlia, propriedade e Estado).
AFTALIN, OLANO e VILANOVA sustentam o
seguinte:

"No obstante lo que se advierte precedentemente,


cajbe conservaria divisin ente derechopblicoy dere-
cho privado como meramente indicativa de un predo
mnio de una u otra idea en las distintas ramas dei
derecho y en homenaje a la tradicin que le confiere un
valor entendido, y tambin en grada a su indudable
claridad didctita. En efecto; si tomamos instituciones
tpicas de uno y otro campo, por ejemplo de un lado el
Senado de la Nacin o la ciudadana y, dei otro, el
matrimonio o un contrato de compraventa, na cabe
duda alguna acerca de cuales de las mencionadas ins
tituciones pueden ser adscritas al derecho pblico y
cuales al derecho privado. Si tomamos, en cambio, las
asociaciones profesionales (sindicatos) o el servicio de
taxmetros o comedores en una gran ciudad, serias
dudas tendremos en seguida si queremos colocarlas en
una u otra categoria. La sztizacn de conjunto podra,
pues, ser caracterizada dei modo siguiente: en un
extremo se encuentran las instituciones tpicas dei
derecho poltico-constitutional, claramente pblicas;
en el otro extremo, algunas institutiones tpicas dei
derecho civilcomercial, claramente privadas. Entre
ambos extremos una zona intermedia que, si bien
parece muy borrosa cuando se trata de dar una res-
puesta en general al problema, resulta, sin embargo,
definida con aceptable precisin cusindo se limita la
respuesta a un lugar y tiempo determinados."

No obstante o que anteriormente se adverte, cabe ser


conservada a diviso entre Direito Pblico e Direito

343
Orlando de Almeida Secco

Privado como meramente indicativa do predomnio de


uma ou de outra idia nos distintos ramos do direito e
em homenagem tradio, que lhe confere um valor
expressivo, como tambm graas sua indubitvel cla
reza didtica. De fato, se pegamos as instituies tpi
cas de um e de outro campo, por exemplo, de um lado
o Senado Fbderal ou a Cidadania, e do outro lado o
Matrimnio ou um Contrato de Compra e Venda, no
paira qualquer dvida acerca de quais das menciona
das instituies podem ser adstritas ao Direito Pblico
e quais ao Direito Privado. Se, ao contrrio, pegarmos
as Associaes Profissionais (Sindicatos) ou os Servios
de Txis ou de Restaurantes de uma grande cidade,
srias dvidas passamos a ter em seguida ao desejar
mos enquadr-los em uma ou em outra categoria. A
situao no seu conjunto poderia, pois, ser caracteriza
da do seguinte modo: em um extremo se encontram as
instituies tpicas do direito poltico-constitucional,
claramente pblicas; e, no outro extremo, algumas ins
tituies tpicas do direito civil-comercial, claramente
privadas. Entre ambos os extremos, existe uma zona
intermediria, a qual se bem que parea muito confusa
quando se trata de dar uma resposta genrica ao pro
blema, resulta, sem dvida, definida como de aceitvel
preciso quando limita a sua resposta a um lugar e
tempo determinados".

A clssica diviso do Direito em pblico e privado foi


acolhida por SAVIGNY, para quem no Direito Pblico o
Estado o fim, ocupando o indivduo um plano secundrio,
enquanto no Direito Privado o indivduo o fim, sendo o
Estado o meio.
PAULO CONDORCET, com objetividade, ressalta:

344
Introduo ao Estudo do Direito

"A diviso do direito em pblico e privado clssica e


muito antiga, pois remonta aos romanos. Essa distin
o, at hoje polmica tanto em seu significado quanto
em seu fundamento, apesar de tudo a mais aceita,
embora nos dias que correm no mais assim se possa
admitir, em virtude do desenvolvimento de certas for
as e relaes, que a partir de meados do sculo XIX
esto a exigir um novo enfoque. A dicotomia clssica
transformou-se em tricotomia moderna. Assim, alm do
Direito Pblico e Privado, cabe registrar a presena de
um novo, extenso e importante ramo do Direito
Positivo, o Direito Econmico e Social

E acrescenta mais adiante:

"H pois que assinalar uma tricotomia metaulpiana, ou


seja, alm de direito pblico e privado, o direito positi
vo o tambm econmico-social".

A questo salientada pelo insigne mestre encontra


apoio em muitos autores da atualidade. De fato, na diviso
tradicional do Direito h duas extremidades cujos ramos
que as compem so inconfundveis. Todavia, existe uma
zona intermediria, onde se torna difcil dizer se um deter
minado ramo da cincia tende para um extremo ou para o
outro. A admissibilidade da diviso tricotmica resolve pra
ticamente esse problema porque o que no for Direito
Pblico e nem for Direito Privado ser, ento, Direito
Econmico-Social. Mas, no se pode negar, sob o ttulo de
Direito Econmico-Social ainda no esto bem definidos
todos os componentes, visto tratar-se de um direito muito
recente. Sabe-se, porm, que esse direito "encara o homem
dentro do quadro social da vida profissional, que , por
natureza, comunitrio. O direito econmico e social antes
de tudo um direito de grupos, que leva em considerao

345
Orlando de Almeida Secco

muito mais o interesse global dos grupos em presena do


que o interesse individual.
A diviso tricotmica inicialmente foi proposta por
PAUL ROUBIER, sendo composta de:

a) Direito Pblico;
b) Direito Privado;
c) Direito Misto.

Foi GURVITCH quem sugeriu a denominao de Di


reito Econmico para substituir o que se chamava Direito
Misto.
PAULINO JACQUES adotou a diviso tricotmica com
posta de:

a) Direito Pblico;
b) Direito Privado;
c) Direito Social.

Como se v, a adoo da tricotomia matria j acei


ta, restando apenas fixar-se a denominao da terceira es
pcie dentre as diferentes propostas formuladas, quais
sejam: Direito Misto, Direito Econmico, Direito Social,
ou Direito Econmico-Social.
Mas, como a evoluo do homem uma constante,
chegamos em nossa poca a um estgio social em que as
divises at aqui apontadas j no mais satisfazem plena
mente. Isso porque a cada dia o homem determina uma
nova etapa no avano tecnolgico, resultando da a neces
sidade do pronto atendimento do Direito a uma nova reali
dade social. Alis, j dissemos antes, ubi societais, ibi jus"
(onde est a sociedade, tambm est o Direito'). impres
cindvel que o Direito acompanhe o evoluir da sociedade,
mantendo sob absoluto disciplinamento normativo qual

346
Introduo ao Estudo do Direito

quer fato novo resultante do desenvolvimento sob os mais


amplos aspectos possveis.
Em face disso, j se est adotando hoje um dimen-
sionamento do Direito, consistente de quatro etapas. As
duas primeiras representam a tradicional e histrica divi
so dicotmica. A terceira retrata o recentemente admitido
Direito Misto, 'Social, Econmico ou Econmico-Social.
A quarta o reflexo do estgio tcnico-cientfico dos nos
sos tempos.
Assim, a diviso contempornea do Direito preconi
zada como sendo constituda em dimenses. Essas
dimenses so em nmero de quatro, da denominar-se
quadridimensional, e esto assim dispostas:

la dimenso - Direito Pblico'


2a dimenso - Direito Privado'
3^ dimenso - Direito Social
4a dimenso - Direito Csmico.

102 . Admitindo-se a diviso quadridimensional do


Direito, surgir a dificuldade de se promover a insero
dos diversos ramos da cincia jurdica na dimenso corres
pondente.
No h absolutamente uniformidade de critrios,
sobre o tema, entre os autores. O que para uns ramo do
Direito Pblico, para outros pertence ao Direito Misto; para
alguns a diviso dicotmica esgota o assunto, achando
estes inadmissvel a diviso tricotmica, e sendo fcil con
cluir-se a inaceitabilidade, pelos mesmos, da diviso qua
dridimensional.
Mas h que se partir de certa forma para diante,
enfrentando o desafio. Assim sendo, longe de se preten
der fixar uma posio definitiva, didaticamente a divi
so quadridimensional do Direito pode ser assim apre
sentada:

347
Orlando de Almeida Secco

a) Direito Constitucional
b) Direito Administrativo
c) Direito Penal
d) Direito Processual, Judicirio
ou Procedimental
1^ Dimenso - DIREITO e) Direito Financeiro (Tributrio -
PBLICO Fiscal)
f) Direito Cannico, da Igreja
Catlica
g) Direito Internacional Pblico
h) Direito do Menor
i) Direito Eleitoral
j) Direito Poltico

a) Direito Civil
2 Dimenso - DIREITO b) Direito Comercial
PRIVADO c) Direito Industrial
d) Direito Internacional Privado

1a) Direito do Trabalho


b) Direito de Previdncia e As
sistncia Social (Previdenci-
rio ou Seguridade Social)
3^ Dimenso - DIREITO / c) Direito de Minas
SOCIAL d) Direito Martimo
e) Direito Aeronutico ou Areo
f) Direito Agrrio ou Rural
g) Direito Atmico ou Nuclear

4a Dimenso
- DIREITO a) Direito Espacial
CSMICO

348
Introduo ao Estudo do Direito

Estabeleamos agora uma breve noo de cada um


desses ramos inseridos no quadro sintico da diviso qua-
dridimensional:

1. DIREITO CONSTITUCIONAL o que regula a


estrutura fundamental do Estado e determina as
funes dos respectivos rgos. As suas normas
referem-se organizao fundamental do Estado
e regem a estruturao e o funcionamento dos
seus rgos, alm das relaes mantidas com os
cidados.
2. DIREITO ADMINISTRATIVO o que regula no
s a organizao como tambm o funcionamento
da administrao pblica. As suas normas refe
rem-se s relaes dos rgos do Estado entre si
ou com os particulares. Esse direito o que esta
belece as bases para a realizao do servio
pblico, isto , da atividade estatal dirigida
satisfao das necessidades coletivas considera
das de fundamental importncia.
3. DIREITO PENAL o que tipifica, define e comina
sanes aos atos considerados ilcitos penais. As
suas normas regulam a atuao do Estado no
combate ao crime e contraveno, sob as for
mas de preveno e represso.
4. DIREITO PROCESSUAL, tambm chamado
Direito Judicirio, o que regula o exerccio do
direito de ao, assim como a organizao e fun
cionamento dos rgos judiciais. As suas normas
disciplinam todos os atos judiciais, tendo em
vista a aplicao do Direito ao caso concreto. o
ramo que se dedica organizao da Justia e
que regula a atividade jurisdicional do Estado
para a aplicao das leis a cada caso.

349
Orlando de Almeida Secco

5. DIREITO FINANCEIRO, tambm chamado Direito


Tributrio ou Direito Fiscal, o que regula as
finanas pblicas, mediante disciplinamento das
receitas e das despesas. Disciplina os recursos
financeiros do Estado, provenientes dos impos
tos, taxas, contribuies, tarifas, e demais meios
de arrecadao, e as relaes do Estado com os
contribuintes.
6 . DIREITO CANNICO, apontado como sendo um
ramo do Direito Pblico por JELLINEK, o que
regula as relaes da Igreja. Consiste em um con
junto de normas disciplinares que regulam a vida
de uma comunidade religiosa ou as decises dos
seus conclios.
7. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO o que
regula as relaes dos Estados soberanos entre
si. As suas normas tutelam as relaes dos titula
res de direitos subjetivos no plano internacional.
Estabelecem o regime jurdico da convivncia dos
Estados soberanos, regulando as relaes dos
pases considerados como sujeitos de direitos e
de deveres, estabelecidos por Acordo, ou pelo
Costume.
8. DIREITO DO MENOR o que regula todos os
aspectos e medidas inerentes assistncia, pro
teo e vigilncia a menores de dezoito anos que
se encontrem em situao irregular, segundo a
definio legal, e a menores de dezoito a vinte e
um anos de idade nos casos expressos em lei.
9. DIREITO ELEITORAL o que regula todos os
aspectos pertinentes ao sufrgio. As suas normas
destinam-se a assegurar a organizao e o exerc
cio do direito de votar e ser votado.
10. DIREITO POLTICO o que regula os direitos e os
deveres do Estado no mbito interno, abrangen

350
Introduo ao Estudo do Direito

do a denominada Teoria Geral do Estado (irm


gmea da Introduo ao Estudo do Direito ) e a
Histria das Idias Polticas.
11. DIREITO CIVIL o que regula os interesses funda
mentais do homem no que concerne s relaes
dos indivduos com as prprias pessoas, com os
seus bens, com a sua famlia, com as suas obriga
es e ainda no que diz respeito s sucesses.
12. DIREITO COMERCIAL o que regula as relaes
jurdicas inerentes ao comrcio. Normas que dis
ciplinam sob os mais variados aspectos a ativida
de mercantil.
13. DIREITO INDUSTRIAL o que regula a proprieda
de industrial, envolvendo principalmente os
aspectos relacionados concesso de privilgios
e de registros, assim como os concernentes
represso a falsas indicaes de procedncia e
concorrncia desleal.
14. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIP) o que
se dedica soluo dos conflitos de leis no espao,
conforme j assinalado no Captulo anterior.
15. DIREITO DO TRABALHO o que regula as relaes
trabalhistas. Suas normas referem-se organizao
da vida do trabalho, privado e subordinado, sob os
mais variados aspectos, inclusive acerca dos direi
tos e interesses legtimos dos trabalhadores.
16. DIREITO DE PREVIDNCIA E ASSISTNCIA
SOCIAL o que precipuamente disciplina a
garantia dos meios indispensveis manuteno,
por idade avanada, incapacidade, tempo de ser
vio, encargos familiares, priso ou morte, dos tra
balhadores, manuteno dos seus beneficirios,
assim como a organizao dos servios destina
dos proteo da sade e bem-estar dos mesmos.

351
Orlando de Almeida Secco

17. DIREITO DE MINAS o que regula precipuamen-


te as questes concernentes aos recursos mine
rais, sua industrializao e produo, assim como
a distribuio, o comrcio e o consumo de produ
tos minerais.
18. DIREITO MARTIMO o que regula a navegao
e cabotagem, a indstria e o comrcio martimos.
19. DIREITO AERONUTICO OU AREO o que
regula as questes pertinentes navegao
area sob os seus mais variados aspectos.
20. DIREITO AGRRIO OU RURAL o que regula as
questes concernentes ao exerccio da Agricul
tura e atividades rurais sob os seus mais amplos
aspectos.
21. DIREITO ATMICO OU NUCLEAR o que regula
principalmente a limitao e a utilizao das
aimas atmicas e disciplina as questes concer
nentes energia nuclear.
22. DIREITO ESPACIAL o que regula as questes
relativas ao chamado "Espao Exterior e aos cor
pos siderais, principalmente no que concerne
explorao e uso dos mesmos, sem que haja apro
priao pelos exploradores e usurios.

A relao do quadro sintico apresentado nas pginas


anteriores vem recebendo considerveis acrscimos nos
ltimos tempos, de modo que j h bibliografias especiali
zadas nos seguintes ramos:

Biodireito
Direito Agrrio
Direito Agroambiental ou Direito Ambiental ou Direito
do Meio Ambiente
Direito Bancrio
Direito da Arquitetura e Construo

352
Introduo ao Estudo do Direito

Direito do Autor
Direito Corporativo
Direito da Comunicao Social
Direito do Capital ou Direito do Mercado Financeiro ou
Direito dos Valores Mobilirios
Direito do Comrcio Internacional
Direito do Consumidor
Direito Desportivo
Direito da Eletricidade
Direito do Estado
Direito Ecolgico
Direito Econmico
Direito Educacional
Direito Empresarial ou Direito de Empresa ou Direito
Societrio
Direito Esportivo
Direito Fundirio
Direito Global
Direitos Humanos
Direito da Imprensa
Direito da Infncia e da Juventude
Direito de Informtica ou Direito Eletrnico
Direito Industrial
Direitos Intelectuais
Direito Interplanetrio
Direito de Marcas ou Direito de Marcas e Patentes
Direito de Mera Ordenao Social
Direito Nobilirquico
Direito Notarial e Registrai
Direito Oramentrio
Direito Quntico
Direito de Seguros
Direito das Telecomunicaes
Direito do Turismo
Direito Urbanstico

353
I"

I
Bibliografia

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