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Lcari Lisandro

<<Derecho de Daos>>

Derecho de Daos

Bolilla n 1: Introduccin al derecho de daos:

1) Derecho de Daos: concepto, funciones y principios:

CONCEPTO Y FUNCIONES:

Bajo el rtulo derecho de daos se engloban todas las


cuestiones vinculadas con la prevencin, la reparacin y
-eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamiento del
ilcito daoso.
De esta definicin se desprenden las tres funciones a que est
destinado el derecho de daos:
1. Funcin preventiva: La funcin preventiva del derecho de
daos se presenta como un complemento idneo de las tradicionales
vas resarcitorias.
Suelen distinguirse dos formas de prevencin:
De carcter general: consiste en la amenaza
efectiva de una consecuencia legal, frente a la produccin de
una determinada actividad. La prevencin
se realiza por medio de la
Prevencin disuasin, y juega all un rol
preponderante la accin
psicolgica de
intimidacin que ejerce la
consecuencia jurdica prevista
en la norma.
De carcter especfico: ste tipo de prevencin
slo puede tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas

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riesgosas o peligrosas.
La prevencin se realiza
mediante la
imposicin, a ciertos sujetos, de
deberes especiales,
destinados a controlar y
aminorar los riesgos
de la actividad por ellos
desplegada, mediante
la adopcin de medidas de
seguridad adecuadas.
El tema de la prevencin del dao asume especial relevancia en
materia de lesin a derechos personalsimos, como la intimidad, el
honor, la imagen y la identidad personal.
Nuestra legislacin se ha ocupado de la problemtica vinculada
con la prevencin del dao aunque de manera todava poco orgnica.
Algunas referencias a ella las encontramos en el artculo 43 de la CN,
en los artculos 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil y en la ley 24.240 de
<<Defensa del Consumidor>>.
2. Funcin resarcitoria: La funcin resarcitoria del derecho de
daos es la ms importante de todas y la que tradicionalmente ha
hecho la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparacin del
dao parece haber superado el rgido esquema de la sancin
resarcitoria que, segn algunos, representara. Y ello es as porque la
teora general del responder <<no es un simple sancionar, sino
distribuir daos>>.
3. Funcin punitiva: Tambin integran el derecho de daos
algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al
desmantelamiento de los efectos ilcitos. Tal lo que sucede cuando
quien causa un dao a otro, acta con el propsito de obtener un
rdito de esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su
patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en
menoscabo).

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En tal supuesto, la reparacin del perjuicio resulta insuficiente


para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste
un beneficio derivado directamente del ilcito. De all que debiera
operar el desmantelamiento de los efectos del ilcito mediante la
implementacin de penalidades econmicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un
rgimen complementario de penas civiles. Sin embargo, la punicin
de estos ilcitos tropieza con serias dificultades. La ms grave es la
ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales
supuestos y que regulan el destino de la pena.

PRINCIPIOS:

Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la


responsabilidad, que emanan de la normativa vigente, de la
jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre ellos destacamos:
a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orgenes en
el derecho romano y significa no daar a otro. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en la causa Santa Coloma, ha asignado
jerarqua constitucional a dicho principio.

b) Necesidad de factor de atribucin: Es indispensable la


presencia de un factor de atribucin subjetivo u objetivo para que
opere la responsabilidad civil.
Los factores de atribucin subjetivos y objetivos tienen igual
jerarqua, por lo que descartamos de plano que corresponda asignar a
la culpa un rol protagnico.

c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay deber ni


trasgresin sin norma que lo imponga. Tal principio surge del artculo
19 de la Constitucin Nacional y de los artculos 53, 1066, 1074 del
Cdigo Civil.

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Cabe sealar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede


en materia penal, rige el principio de atipicidad del ilcito. Juega aqu
la regla de que todo dao se reputa antijurdico salvo que medie
causa de justificacin.

d) Principio de prevencin: En el derecho de daos moderno se


reconoce este nuevo principio, segn el cual toda persona tiene el
deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias
para evitar un dao no justificado o disminuir su magnitud y
gravedad.

e) Principio de la reparacin plena o integral: Este principio


supone la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el
dao y la reparacin. Se plasma en cuatro reglas fundamentales:
I- El dao debe ser fijado al momento de la decisin.
II- La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio.
III- La apreciacin debe formularse en concreto.
IV- La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.

2) Responsabilidad por daos: concepto y presupuestos:

La responsabilidad civil es la obligacin de resarcir el dao


injustamente causado a otro.
Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la
presencia de 4 presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la
responsabilidad por daos>> los requisitos que condicionan las

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consecuencias que se generan con motivo de la produccin de


perjuicios.

Dao injusto o peligro


antijurdico de dao
Constantes
Presupuestos Factor de atribucin contra
el responsable

Nexo causal entre el


perjuicio y el hecho fuente
No constantes
Antijuridicidad

1. Dao injusto: El dao debe ser injusto, lo cual no significa que


necesariamente deba provenir de un acto ilcito ni, mucho menos,
que siempre sea menester la culpa en la conducta del agente. Hay
responsabilidad por actos ilcitos y la hay, tambin, en virtud de
conductas lcitas; hay responsabilidad con culpa y tambin sin que
medie aquel factor de atribucin.
Con la locucin injusto nos referimos a la injusticia de que la
victima soporte el dao que se le ha ocasionado. La injusticia del
dao se capta valorando los intereses lesionados, que deben ser
merecedores de tutela.
En cambio, para enervar el <<peligro de dao>> debemos
encontrarnos frente a una situacin antijurdica: la fuente de la que
surge la amenaza de dao debe estar prohibida. Slo as cabra
impedir la actividad peligrosa, pues hay otras que son genricamente
riesgosas pero estn permitidas, como por ejemplo, la conduccin de
automotores, fabricacin de determinados productos qumicos, etc.

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2. Relacin de causalidad: Por regla, se exige una relacin de


causalidad entre el hecho fuente y el dao o el peligro de dao, que
permita considerar a stos como producidos por aqul.
Decimos que la relacin de causalidad es un presupuesto no
constante porque excepcionalmente hay responsabilidad sin
causalidad (por ejemplo: actos ilcitos de omisin: artculo 1074 del
Cdigo Civil).

3. Factor de atribucin: Es insoslayable un factor de atribucin


contra el responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A
partir de un dao injusto, se averigua y selecciona un criterio que
muestre si es justo que alguien responda por l.

4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante


porque slo funciona cuando el dao nace de un hecho ilcito, pero no
cuando el dao se causa por una conducta lcita. Es decir, las
conductas antijurdicas son fuente de daos injustos, pero stos
tambin pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas
socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese
considerarse como ilcito.

3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daos y otras


instituciones:

DIFERENCIA CONSISTE
CON
La Las diferencias son las siguientes:
responsabil 1. La responsabilidad por daos previene y repara el
idad penal perjuicio; la responsabilidad penal previene y reprime

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los delitos.
2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la
vctima, cuyo perjuicio se busca resarcir o evitar; en la
responsabilidad penal, la ptica se centra en el posible
delincuente cuya conducta se juzga a fin de aplicar
eventualmente una pena.
3. La diferencia no radica en la materia violada sino en
el inters perturbado: en la responsabilidad civil el
inters protegido es primordialmente privado; en la
responsabilidad penal, el inters el pblico.
El A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera
enriquecimi accin restitutoria por ausencia de un motivo legtimo
ento sin para el desplazamiento patrimonial, la responsabilidad
causa por daos determina el surgimiento de una accin
resarcitoria si media una razn para imponerla.
El elemento axiolgico en el enriquecimiento sin causa
es negativo (inexistencia de un motivo para retener el
beneficio), mientras que en la responsabilidad por
daos es positivo (existencia de un motivo para afrontar
el perjuicio ajeno).
La Existen sistemas de seguridad social, basados en el
asistencia principio de solidaridad, en cuya virtud el Estado acude
indemnizat en socorro econmico de las vctimas de catstrofes,
oria por el otorgando sumas dinerarias que cubren algunos de sus
estado daos. Se reparte as entre la sociedad (por va de
frente a impuestos) la carga de los perjuicios derivados de
catstrofes graves sucesos lesivos.
No funcionan aqu los principios de responsabilidad,
porque el Estado asiste a las vctimas an cuando no
sea responsable de los perjuicios; se prescinde de la
indagacin sobre eventuales responsable; y
normalmente la cobertura de los perjuicios no es plena,
sino parcial y tarifada.
Los Algunas normativas confieren beneficios de seguridad

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beneficios social (retiros, pensiones, etc.) que deben ser acordados


previsional por el Estado o por sus reparaciones a personas que
es de sufren un infortunio desempeando funciones de inters
carcter general.
asistencial Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del
accidente en ocasin de la prestacin de servicios (con
prescindencia del origen del dao y de que exista un
hecho causal y un factor de atribucin contra alguien).
Por lo tanto, no revisten carcter indemnizatorio sino
asistencial, son ajenos a los principios del Derecho de
daos, y no descartan la promocin de una accin
resarcitoria concurrente contra el responsable.

4) Evolucin histrica de la responsabilidad por daos:

En una primera etapa, ante la produccin del dao surgi una


instintiva reaccin de venganza. Era la poca muy primitiva de la Ley
del Talin, en donde se deba penar ojo por ojo y diente por
diente.
Un sntoma de evolucin se advirti cuando la vctima, de
comn acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de ste una suma de
dinero a cambio del perdn. Obsrvese que la suma de dinero que se
mandaba a pagar la era ms a ttulo de pena impuesta al ofensor que
de resarcimiento del dao. La ley de las XII Tablas constituye el mejor
ejemplo de sta transicin, en donde la responsabilidad penal y civil
aparecan todava indiferenciadas.
Recin durante el perodo clsico del Derecho Romano, se lleg
a distinguir la pena que impone el poder pblico ante hechos
determinados para castigar al culpable de un delito que repercute

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directamente sobre la sociedad, del derecho de la vctima a reclamar


el resarcimiento de los dalos sufridos.
En el Derecho Romano, el fundamento de la reparacin de los
daos resida en la injusticia que importaba en s mismo el hecho
daoso. El Derecho Romano clsico estuvo lejos de reconocer a la
culpa un lugar protagnico. Slo con posterioridad, especialmente en
el derecho bizantino, comenz a asignrsele un papel preponderante,
pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la
responsabilidad civil.
Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francs y espaol
la culpa comienza tmidamente a hacerse sentir, especialmente por la
influencia del cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carcter de
principio exclusivo y excluyente de responsabilidad civil. Es recin
hacia fines del siglo XVII donde el derecho comienza a experimentar
una profunda transformacin, advirtindose dos progresos bsicos:
1. Admisin creciente del elemento intencional (culpa).
2. Diferenciacin ntida entre la pena pblica que recae sobre el
criminal, y la indemnizacin de daos causados a la vctima, que
tienen carcter netamente privado.
Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas
ideas dieron sustento a lo que sera el rgimen de responsabilidad
civil que habra de consagrar, aos ms tarde, el Cdigo Civil francs:
<<No hay responsabilidad sin culpa. La culpa como fundamento
exclusivo y excluyente de la responsabilidad>>. Conforme a ste
principio, el individuo slo deba responder por el dao causado a
otro, cuando hubiere obrado con dolo o culpabilidad.
Los efectos de la Revolucin Industrial y el advenimiento de la
sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo
occidental. Las mquinas, que tantos beneficios ocasionaban, se
convertan, en muchos casos, en factores generadores de daos para
terceros. Exigir la prueba de la culpa del dueo o guardin, en tales
supuestos, importaba u proceder injusto para la vctima, apto para
determinar que muchos daos quedaran sin resarcimiento.

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Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los


primeros aos del siglo XX comiencen a proliferar las primeras
doctrinas que admiten, con diferente extensin, la idea de una
responsabilidad objetiva.
El derecho civil argentino, que en su redaccin originaria sigui
a la legislacin francesa, no permaneci ajeno a esta nueva realidad.
An antes de la reforma de 1968 muchas de sus normas haban
resultado objeto de interpretaciones flexibles y extensivas por parte
de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La ley
17.711 represent la conclusin de este proceso y produjo una
transformacin del espritu de nuestro Cdigo, al que impregn de
ideas ms solidarias y humanistas.
La evolucin de la responsabilidad civil en los pases ms
desarrollados y la influencia de los mecanismos de socializacin de
daos han llevado a algunos juristas a definir a la responsabilidad civil
como un crdito de la vctima a una indemnizacin y a declamar la
crisis del sistema de la responsabilidad individual. Se seala que el
derecho de la responsabilidad civil existente hasta la interrupcin de
la revolucin tecnolgica se eriga en un mecanismo orientado a
determinar porqu y como un sujeto de derecho poda ser obligado a
reparar un dao causado a un tercero. Dicha responsabilidad resida
en un anlisis del comportamiento culpable del responsable, o en
tomar en cuenta su situacin objetiva, como creador del riesgo por
otros. Sin embargo, ponderando la experiencia de numerosos pases
desarrollados, se advierte que la responsabilidad civil parecera
evolucionar de una obligacin de reparar del responsable, al derecho
a la vctima a ser indemnizada. Se tratara de la responsabilidad civil
como crdito a la reparacin en donde el propio responsable pasa a
ocupar un rol secundario mientras que la indemnizacin a la vctima
pasa a primer plano.

5) El derecho a la reparacin desde la perspectiva


constitucional:

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El principio universal que prohbe daar a otro encuentra


sustento en el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, segn el
cual: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
Esta norma excede la preservacin del derecho a la intimidad.
En esencia, tambin significa que las acciones de los hombres que de
algn modo perjudiquen a un tercero estn sometidas a la autoridad
de los magistrados. Los hechos que daan injustamente son
reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurdicas.
En el artculo 19 de la Constitucin Nacional se condensan dos
axiomas:
1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran
al margen de la autoridad pblica); y
2. La regla de la responsabilidad (quien daa a otro debe dar
cuenta de sus actos).
Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no
hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre
precisamente porque es responsable. Con ello, queda refutada la
opinin de que existe un derecho a daar salvo concreta prohibicin
legislativa: la prohibicin est ya contenida en nuestra Constitucin.
La idea se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de
justificacin.
El derecho a la reparacin del dao injustamente sufrido ha sido
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
numerosos fallos, como derecho constitucional. As, en los casos
Santa Coloma, Gunther y Lujn la Corte reconoci
expresamente que el derecho a la reparacin del dao tiene jerarqua
constitucional: <<Los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil
consagran el principio general establecido en el artculo 19 de la CN
que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El

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principio alterum non laedere tiene raz constitucional y la


reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y
las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurdica>>.
Con posterioridad, en la causa Gorisito, la Corte pareci
encorsetar su posicin, pronuncindose en esa oportunidad por la
constitucionalidad del artculo 39 de la ley de riesgos del trabajo. El
alto tribunal sostuvo que el principio de reparacin plena es un
concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Cdigo Civil como en otros
sistemas, y que la imposicin de tales limitaciones constituye una
facultad discrecional del Congreso de la Nacin no susceptible de
cuestionamiento salvo que se compruebe la existencia de un
menoscabo sustancial a garantas constitucionales.
Tal criterio pareca poco feliz, en cuanto disociaba el principio de
reparacin plena del dao y los parmetros de valorizacin y
cuantificacin que contiene el Cdigo Civil.
Por fortuna, en el caso Aquino la Corte avanza decididamente
por el buen camino, al declarar la inconstitucionalidad del artculo 39
inciso 1 de la ley de riesgo de trabajo.
En el voto de la mayora de los miembros del alto tribunal se
proclama:
1. El carcter constitucional del derecho a la reparacin y el
rango igualmente constitucional del principio alterum non laede que
prohbe a los hombres daar los derechos de un tercero, a la justicia
social y a la dignidad humana.
2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente
en su dimensin constitucional frente a normas que slo en
apariencia brindan proteccin a los daos injustamente sufridos, a
travs de indemnizaciones menguadas, nfimas o de otra forma de
exclusin resarcitoria.
En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en
cambio, se consagran ideas ms moderadas, pues se afirma que el

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slo hecho de que la ley haya determinado una limitacin


indemnizatoria o un rgimen diferente del previsto por el Cdigo Civil
no es por s mismo inconstitucional. La inconstitucionalidad debe
valorarse en el caso concreto y se producira cuando la eventual
compensacin por el infortunio laboral calculada segn las normas del
derecho comn sea tres veces superior al importe resultante de
aplicar la pauta de la ley de riesgo laboral.
El voto de la Doctora Elena Highton es el ms categrico pues
remarca que la norma en cuestin resulta constitucionalmente
censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos
constitucionales de proteccin al trabajador, igualdad ante la ley y
acceso a la justicia con el fin de obtener la reparacin integral de los
daos sufridos.

Bolilla n 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de


limitacin:

1) Responsabilidad contractual y extracontractual:

Nuestro Cdigo Civil consagr un doble rgimen de


responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento
obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual, y
el de la responsabilidad aquiliana, tambin denominada
extracontractual.
En la responsabilidad contractual, existe un vnculo anterior
entre el responsable (deudor) y la vctima (acreedora) y el dao
resulta, precisamente, del incumplimiento o mal cumplimiento de la
obligacin especfica que se haba contrado. Por ejemplo, el vendedor
no entrega la casa que se oblig a transferir y, por ese motivo, el
comprador debe alquilar otra vivienda. Adems que aqul puede ser
constreido a ejecutar la prestacin convenida, tambin deber
asumir obligacin resarcitoria por el costo del alquiler hasta que
cumpla con lo pactado.

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Para algunos autores, la responsabilidad contractual slo se


configurara en los casos de incumplimiento de una obligacin
emergente de un contrato vlido. Todos los dems supuestos estaran
excluidos de este mbito y caeran bajo el principio general de la
responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otros autores, en
cambio, en posicin que compartimos, admiten que la
responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del
sujeto viola un deber jurdico impuesto por una obligacin
preexistente, cualquiera que sea su fuente generadora. Como dice
Bustamante Alsina, <<lo que ubica a la responsabilidad en el mbito
contractual, o fuera de l, no es la fuente de la obligacin violada,
sino el carcter de ella. Si el deber preexistente es especfico y
determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto
obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el
mbito contractual. Si el deber es genrico de no daar e
indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la
violacin queda en el mbito extracontractual>>.
En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de
violar la orden que para todos rige de no daar a otro. Es posible que,
an existiendo una obligacin previa, la responsabilidad sea
extracontractual, cuando el deudor causa al acreedor un dao que no
deriva de la inejecucin de la obligacin antes asumida. Por ejemplo,
si con motivo de disputas por la tardanza en cumplir un contrato, el
deudor arremete al acreedor y lo lesiona en su integridad fsica, la
responsabilidad es extracontractual, pues aqul a causado una lesin
adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la responsabilidad
contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestacin pactada).
En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurdicos de
ambos tipos de responsabilidad puesto que los presupuestos son
comunes en ambas rbitas. No obstante ello, tal como estn
reguladas en la actualidad, la responsabilidad contractual y
extracontractual presentan las siguientes diferencias:

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1) Prescripcin liberatoria: En materia de incumplimiento


obligacional, rige el plazo de prescripcin decenal ordinario, en tanto
que en el mbito extracontractual el trmino es de dos aos.
2) Extensin del resarcimiento: La responsabilidad
extracontractual es ms amplia que la derivada del incumplimiento
obligacional. En el incumplimiento obligacional deben repararse las
consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento y en caso
de incumplimiento doloso tambin las mediatas. Nunca se responde
por las consecuencias casuales.
En el mbito de los hechos ilcitos, cualquiera que sea el factor
de atribucin, se responde siempre por las consecuencias inmediatas
y por las mediatas previsibles.
La doctrina clsica menciona otras diferencias entre las rbitas
contractual y extracontractual, que, en verdad, son meramente
aparentes y en muchos casos soslayables. Entre ellas podemos
mencionar:
a) Atenuacin de responsabilidad: En materia aquiliana, rige el
artculo 1069 del Cdigo Civil, que faculta al juez a atenuar
equitativamente la indemnizacin del dao causado por un
cuasidelito. Tal prerrogativa, segn una calificada doctrina, no existira
en materia de incumplimiento obligacional.
Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es tambin
aplicable en esta ltima materia, salvo cuando medie dolo del
responsable.
b) Dao moral: Segn una corriente de opinin, la reparacin
del dao moral tendra carcter ms excepcional en materia
contractual; en cambio, sera ms imperativa en materia aquiliana.
Se trata de una concepcin superada por la realidad, carente de
sustento normativo en el derecho argentino.
c) Dao causando por el hecho de las cosas: Se ha credo
encontrar una diferencia entre ambos regmenes en materia de
responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, mbito en el que

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se predica que el artculo 1113 del Cdigo Civil slo tiene aplicacin
en materia aquiliana, no as en el campo contractual.
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y
otro rgimen no lo son tanto, pues se reconoce pacficamente en
materia contractual que pesa sobre el deudor una obligacin de
seguridad, de resultado, cuyo factor de atribucin es
consiguientemente objetivo. Con ello se extiende a dicho mbito el
mismo criterio que inspira al artculo 1113, desapareciendo toda
diferencia relevante.
d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clsica, en
materia aquiliana rige el principio segn el cual la culpa del
demandado debe ser probada por el damnificado que alega su
existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se
presumir, por lo que, probado el incumplimiento, incumbira al
deudor la demostracin de una causa extintiva o impediente de la
obligacin.
Sin embargo, Pizarro considera que es una concepcin que est
superada.

2) La cuestin de la opcin o el cmulo en la responsabilidad


contractual o extracontractual:

La dualidad de regmenes presenta la cuestin de saber si el


acreedor perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor
puede alegar, a su eleccin, la responsabilidad contractual o
extracontractual de ste. O todava se trata de averiguar si dicho
acreedor puede elegir, de uno u otro rgimen aquellos aspectos que
le sean ms favorables, combinando as un tercer rgimen por la
acumulacin unilateral de disposiciones de uno u otro de ambos
sistemas de responsabilidad.
Una primera cuestin es clara en doctrina: no hay posible
cmulo de responsabilidad contractual y extracontractual, es decir, el

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damnificado no puede integrar el fundamento de su pretensin


tomando parte de uno y otro rgimen. Tal rgimen hbrido de
reparacin de daos carece de base legal y provendra de la sola
decisin del damnificado, que, sin el consentimiento del responsable,
no podra inventar el sistema resarcitorio al cual l quisiera acogerse.
En cuanto a la opcin entre una y otra responsabilidad, en
principio, ella no procede por la barrera que levanta entre ambos
regmenes el artculo 1107 del Cdigo Civil, al decir: Los hechos o las
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no
estn comprendidos en los artculos de ste ttulo, si no degeneran en
delitos del derecho criminal.
Conviene advertir que la barrera del artculo 1107 slo funciona
respecto de las partes ligadas por la relacin jurdica que resulta
infringida por el hecho daoso, pero no afecta a os terceros que son
ajenos a dicha relacin obligacional. Por tanto, cualquier tercero
lesionado por un acto de culpa practicado por una de las partes en la
ejecucin de un contrato puede demandar la reparacin del perjuicio
segn las reglas de la responsabilidad extracontractual y slo en
funcin de ellas que a su respecto son las nicas aplicables.
Por excepcin, la opcin de responsabilidad es admisible en dos
supuestos:
I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la
obligacin convencional configura un delito del derecho criminal
(artculo 1107 in fine). Por ejemplo, si un farmacutico por descuido o
distraccin le vende a un cliente en lugar del medicamento solicitado
un veneno que le produce a ste la muerte. Este acto culposo es, al
propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta que compromete
a la responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o cuasidelito
civil.
Para poder optar tilmente por la responsabilidad
extracontractual es menester, en principio, que el hecho daoso haya
sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En
rigor, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opcin

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ante la jurisdiccin civil, pero no podr dictarse sentencia que haga


lugar a aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado
sentencia penal que califique como delito criminal al hecho daoso. A
ese efecto el damnificado est precisado a hacer la denuncia criminal
pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad cuasidelictual de
la otra parte. Slo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtencin
de la condena penal del acusado, queda removido ese obstculo y
estn habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto
enrostrado al demandado ha constituido delito criminal a fin de
admitir su responsabilidad extracontractual por la que hubiere optado
el demandado.
II. Llambas sostiene que es tambin viable la opcin de
responsabilidad contractual o extracontractual cuando el acto de
incumplimiento de la obligacin obrado por el deudor es efectuado a
sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos
(artculo 1072 del Cdigo Civil) del acreedor, por ejemplo, si el deudor
deja de pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra
del acreedor, quien requiere indispensablemente de lo que aqul le
debe para prevenir una inminente cesacin de pagos.
Para Llambas, ese acto de incumplimiento, practicado con
aquella intencin nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el
deudor debe ser pasible de la ms severa responsabilidad delictual,
en el orden civil.

3) Responsabilidad precontractual:

La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo


de las tratativas tendientes al perfeccionamiento de un contrato, si
de su interrupcin o ruptura deriva algn perjuicio para la otra parte.
Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no
culminar esas tratativas, pues todava es inexistente un vnculo entre
los interesados, y la conclusin del negocio aparece como insegura.

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La libertad para contratar incluye lgicamente la de estipular o no


estipular.
La responsabilidad surge cuando la interrupcin de la discusin
es intempestiva o las tratativas haban llegado demasiado lejos como
para darles un fin abrupto y en cualquier otra circunstancia en que la
seriedad y la lealtad generaban fundada conviccin de que se
concertara el negocio, a pesar de que no se hubiera formulado una
oferta definitiva.
De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no
responde si media motivo legtimo y si, una vez conocido aqul, la
decisin es oportunamente comunicada a la otra parte.
A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado
la ruptura por algn hecho propio culpable o contrario a la buena fe.
De tal modo, cuando se desarrollan las tratativas sin seriedad,
conociendo que no se concluir el contrato, sea porque tiene una
decisin adversa o porque existe una causa ajena impediente.
Tradicionalmente, se exiga que la frustracin de las tratativas
fuese imputable a la culpa del responsable. Sin embargo, en la
actualidad se reconoce que hay casos de responsabilidad objetiva
cuyo fundamento es la <<equidad>>, como cuando una de las
partes acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad
sobreviniente del proponente, en cuya hiptesis y si a consecuencia
de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr
derecho a reclamar prdidas e intereses (artculo 1156 del Cdigo
Civil).
Para la opinin mayoritaria, la responsabilidad precontractual
alcanza slo el dao al inters negativo; es decir, las prdidas y los
gastos sufridos en el proceso de formacin del contrato, con
abstraccin de los beneficios frustrados que habra reportado ste
mismo. nicamente se procura restablece a la vctima al estado
precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las ventajas
que el contrato le habra brindado de haberse concretado.

19
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Bolilla n 3: Presupuestos de la responsabilidad por daos: el dao


resarcible:

1) Concepto de dao:

Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el


concepto de dao. Esto ha generado que se desarrollen distintas
doctrinas a cerca de que se entiende por dao resarcible:
Doctrina que identifica el dao con la lesin a un derecho
subjetivo: Para una primera posicin, el dao consiste en la
lesin a un derecho patrimonial (dao patrimonial) o
extramatrimonial (dao moral).
La distincin se centra en el distinto carcter del derecho
lesionado y guarda relacin con la gran divisin de los
derechos. Sin embargo, esta doctrina no ha podido escapar a
las numerosas crticas que se le han formulado. Y as se ha
sostenido que no es exacto que la lesin a un derecho
extramatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole.
La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de
aquella naturaleza -por ejemplo una lesin a la integridad
psicofsica de una persona- puede generar, adems del dao
moral, tambin uno de carcter patrimonial (si, por ejemplo,
repercute sobre la aptitud productiva del damnificado,
produciendo una disminucin de sus ingresos). Inversamente,
es posible que la lesin a derechos patrimoniales sea
susceptible de causar, al mismo tiempo, no slo dao
patrimonial sino tambin de carcter moral (incumplimiento de
un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el viaje
de luna de miel del acreedor).

20
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Doctrina que identifica dao con lesin a un inters legtimo:


Para otro sector de la doctrina, el dao consiste en la lesin a
un inters que es presupuesto de un derecho.
La distincin entre dao patrimonial y moral radicara en el
inters diverso que acta como presupuesto de ese derecho. Y
como un mismo derecho puede tener como presupuesto
intereses de distinta ndole (patrimoniales o
extrapatrimoniales), es esto ltimo lo que debera computarse a
la hora de determinar si el dao asume uno u otro carcter.
Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la
accin que causa el detrimento: Pizarro sostiene que para
determinar el concepto de dao es menester formular una
distincin necesaria, que surge de la letra y del espritu de
nuestra legislacin: lesin (o dao en sentido amplio) y dao
resarcible. En un sentido amplio, se identifica al dao con la
ofensa o lesin a un derecho o a un inters no ilegtimo de
orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, as
concebido, todo acto ilcito, por definicin, debera producirlo.
Este es el alcance que en el derecho penal suele asignrsele a
la expresin dao. Tambin el derecho civil pone su mira en
este dao entendido en sentido amplio, especialmente a la hora
de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o
intereses individuales y colectivos.
Sin embargo, el Cdigo Civil atribuye otro significado a la
expresin dao, al tiempo de considerarlo como elemento o
presupuesto de la responsabilidad civil -dao resarcible-. En tal
caso, el dao ya no se identifica con la sola lesin a un derecho
de ndole patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es
presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesin. Entre la
lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El
dao resarcible es esto ltimo.
2) Requisitos del dao resarcible:

21
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

No cualquier dao causado a otro es susceptible de


resarcimiento. Para ser resarcible, el dao debe ser cierto, personal
del accionante y derivar de la lesin a un inters patrimonial o
extrapatrimonial no ilegtimo del damnificado. Algunos autores
agregan tambin como requisito la subsistencia del dao.
1. El dao debe ser cierto: El dao debe existir, ser real,
efectivo, y no meramente posible, conjetural o hipottico. Pero, dao
cierto no equivale a dao actual; los perjuicios futuros tambin
deben ser ciertos.
Cuando el dao es actual, esto es, ya producido al momento de
dictarse la sentencia, el juicio de valoracin acerca de su existencia y
cuanta se realiza en trminos de mxima certeza. Pero, a medida
que nos acercamos al dao futuro, o asea, aquel que todava no se ha
producido al tiempo de dictarse la sentencia, la cuestin de la certeza
se complica. Slo cuando las consecuencias daosas futuras se
presentan con un grado de probabilidad objetiva suficiente, en
funcin de las circunstancias del caso, y no como una simple
posibilidad contingente, el dao futuro ser cierto.
En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del dao futuro
hasta la certeza de la prdida de oportunidad de un beneficio. Es este
ltimo caso, se habla de prdida de chance, ubicada en una zona
intermedia entre los daos reales y los daos imaginarios. La
chance misma es slo una oportunidad o probabilidad, pero su
frustracin debe ser cierta o inequvoca.
En la indemnizacin de chances frustradas, la materia
resarcible no equivale a la privacin de la ventaja misma, sino a la
prdida de la ocasin que se tena de lograrla; por tanto, el
resarcimiento es menor que en las hiptesis de un verdadero lucro
cesante. Por aplicacin de dicha doctrina, el abogado que
negligentemente dejo perimir la instancia deber indemnizar a su
cliente, pero no todos los beneficios que ste habra obtenido de

22
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

haber ganado el pleito sino una suma ms reducida, vinculada con el


grado de oportunidad frustrada.
2. El dao debe ser personal: Slo la persona que sufre el
perjuicio patrimonial o moral -de manera directa o indirecta- puede
reclamar su resarcimiento. Por ausencia de este requisito, no es
posible demandar como propia la reparacin de un dao causado a
terceros. El tema se relaciona estrechamente con la ndole del inters
afectado: nicamente quien experimenta un menoscabo a raz de la
lesin de un inters propio puede reclamar la pertinente reparacin.
El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo
cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito. Es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante
deriva de una lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de
un tercero. En este caso, el dao se produce de manera refleja o
rebote; tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio,
mbito en el cual la viuda y los hijos del muerto (damnificados
indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparacin del
perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero
(vctima).
Ahora bien, el desarrollo tecnolgico e industrial ha generado
nuevas formas de daosidad, idneas para alcanzar a miles de
personas. Ello lleva a algunos autores a hablar de dao a la tercera
generacin, esto es, susceptible de generar en seres todava
inexistentes. El fenmeno tiene especial aplicacin en materia de
daos causados por productos elaborados o por dao ecolgico. Esta
moderna forma de daosidad proyecta sus efectos sobre los
presupuestos del dao resarcible y, en particular, sobre la
personalidad del perjuicio y a determinado que se proclame la
necesidad de elastizar su contenido a fin de posibilitar una adecuada
prevencin y reparacin de daos.
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el slo
peligro de dao colectivo autoriza a cualquier persona afectada a
requerir las medidas pertinentes orientadas a impedirlo.

23
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

En el mbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester


que quien pretende la reparacin de un perjuicio sufrido
colectivamente con otros, invoque y acredite el carcter personal que
tiene el dao. Advirtase que la personalidad del dao importa que
este ltimo sea propio del perjudicado y no necesariamente
exclusivo.
3. Lesin a un simple inters no ilegtimo: El dao debe provenir
de la lesin a un inters no ilegtimo del damnificado. El tema ha dado
lugar a opiniones encontradas, y as vemos que:
Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del dao
resarcible que medie una lesin a un inters jurdicamente
protegido o a un derecho subjetivo. Quienes adhieren a estas
ideas parten de una premisa bsica: la necesidad de evitar la
excesiva proliferacin de damnificados a raz del acto daoso.
El acto ilcito puede afectar de manera refleja, patrimonial o
espiritualmente, a un considerable nmero de personas,
adems de la vctima inmediata. As, por ejemplo, el homicidio
de un padre de familia puede provocar consecuencias
patrimoniales y espirituales no slo para su esposa e hijos, sino
tambin para otras personas: amigos, parientes lejanos, socios,
clientes, pacientes, etc. Si todos ellos pudiesen reclamar la
reparacin, se arribara a un resultado insostenible para el
responsable. De all que se formule una tajante distincin entre
dao jurdico y dao de hecho. El primero sera consecuencia
de la lesin a un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto
es, tutelado por la ley; el dao de hecho, en cambio, slo se
generara por rebote o repercusin del acto ilcito en la esfera
patrimonial o espiritual del perjudicado.
En materia de dao patrimonial, esta doctrina procura
encontrar sustento en la letra del artculo 1068 del Cdigo Civil,
que constituira una limitacin a la solucin amplia que emerge
del artculo 1079 del mismo Cdigo. Esta ltima norma dispone,
con singular amplitud, que: La obligacin de reparar el dao

24
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien


el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta. Con ello consagra una regla amplia y absolutamente
favorable en materia de reparacin del perjuicio patrimonial
directo e indirecto.
A su vez, el artculo 1068 del Cdigo Civil prescribe que: Habr
dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades. Esta norma pondra
especial nfasis en la necesidad de que medie una lesin a un
derecho subjetivo o a un inters legtimo reconocido como
presupuesto del dao resarcible.
En materia de dao moral, se hace hincapi en el texto del
artculo 1078 del Cdigo Civil, que consagra un sistema rgido a
la hora de determinar los legitimados activos, otorgando accin
slo al damnificado directo y, en forma excepcional, a sus
herederos forzosos, cuando a raz del ilcito se hubiese
producido la muerte de la vctima.
Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia
por ideas ms flexibles, y sostiene que es suficiente una lesin
a un inters o expectativa, patrimonial o espiritual, no
reprobada por el derecho, esto es, a un simple inters de hecho
no ilegtimo. Se trata de intereses que no han logrado
trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que,
adems, carecen de un medio de proteccin legtimo para
asegurar su satisfaccin. Sin embargo, no se trata de intereses
repugnantes al derecho; o sea que su goce es lcito, aunque su
proteccin no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un
menor hurfano y desamparado es recogido voluntariamente
por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestar
alimentos (por ejemplo, to), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre,

25
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

de pronto, que este buen pariente muere vctima de un hecho


ilcito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello
el menor pierde al nico ser que lo alimentaba y cuidaba.
Desde la perspectiva de la doctrina del derecho subjetivo (es
decir, la que analizamos anteriormente), es evidente que el
menor carecera de todo derecho a obtener la reparacin del
dao patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de
un derecho subjetivo o de un inters legtimo de carcter
alimentario. Sin embargo, el menor tena un inters simple, no
reprobado por el ordenamiento jurdico, de continuar recibiendo
dichos alimentos. La existencia de un dao por lesin a un
simple inters no ilegtimo aparece, de tal modo, manifiesta y
merecedora de reparacin.
Similares problemas se han suscitado en torno a la reparacin
del dao moral experimentado por la concubina para reclamar
el resarcimiento derivado de la muerte de su compaero.
Basta, pues, con la existencia de un simple inters no ilegtimo
ligado al mantenimiento de una cierta situacin fctica,
minorada por el ilcito, para que estemos en presencia de un
dao jurdico y, en principio, resarcible.

3) Diferentes clases de dao:

1. Dao patrimonial y dao moral


2. Dao emergente y lucro cesante
Dao en la responsabilidad 3. Dao inmediato y dao mediato
contractual y aquiliana 4. Dao actual y dao futuro
5. Dao previsto y dao imprevisto
6. Dao cierto y dao eventual
7. Dao al inters positivo y dao al
negativo

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<<Derecho de Daos>>

a) Dao por mora y por inejecucin


definitiva
Dao en la responsabilidad b) Dao intrnseco y dao
extrnseco
contractual c) Dao comn y dao
propio

Dao en la responsabilidad extracontractual Dao directo y


dao indirecto

DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:

1. Dao patrimonial y dao moral: En el mbito patrimonial,


el dao resarcible es el detrimento de valores econmicos o
patrimoniales que se producen a raz de la lesin. Por tal motivo,
cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus
elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y
previsibles, estaremos ante un dao patrimonial.
El dao moral, por su parte, importa una modificacin disvaliosa
del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente


de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
ste, y anmicamente perjudicial.
2. Dao emergente y lucro cesante: El dao patrimonial
puede presentarse como dao emergente lucro cesante. El dao
emergente consiste en la prdida o disminucin de valores
econmicos ya existentes en el patrimonio, a raz del hecho ilcito
aquiliano o del incumplimiento obligacional. Advirtase que la
prestacin debida representa para el acreedor un valor econmico y
que al producirse el incumplimiento, ste queda privado del mismo,
generndose un empobrecimiento patrimonial a raz de dicha prdida.
El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas,
dejadas de percibir por el damnificado, a raz del ilcito o del
incumplimiento de la obligacin.
As, por ejemplo, si una persona es embestida por un automvil,
experimentando daos en su integridad fsica, que determinan su
hospitalizacin, intervencin quirrgica y ulterior convalecencia por
noventa das, el dao emergente estar dado por los gastos de
atencin mdica (honorarios, gastos de internacin, medicamentos,
etc.) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante
el perodo en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar.
3. Dao inmediato y mediato: Son daos inmediatos
aquellos que resultan del incumplimiento de una obligacin o de un
ilcito extracontractual conforme al curso normal y ordinario de las
cosas. As, por ejemplo, si una empresa de transporte areo no
cumple con la obligacin de transportar al pasajero en la fecha
convenida, el dao inmediato estar representado por los gastos que
deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo
gastos de traslado, mayor precio, etc.
Son daos mediatos los que resultan de la conexin del
incumplimiento del deudor o del ilcito extracontractual con
acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no hay pasajes disponibles en

28
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el


viaje, frustrndose sus vacaciones.
4. Dao actual y dao futuro: Dao actual es aquel ya
producido al momento de dictarse sentencia. Dao futuro es el que
todava no se ha producido al momento de dictarse sentencia, pero
que se presenta como una previsible prolongacin o agravacin de un
dao actual, o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de una
situacin de hecho actual.
El dao futuro suele plasmarse:
a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongacin
de un dao ya existente, que no se agota al momento de la sentencia
(ejemplo: lucro cesante permanente experimentado por quien a raz
de un accidente queda con incapacidad absoluta y total para
trabajar).
b) Como un nuevo dao, no existente al momento de dictarse
sentencia, pero que conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, se producir despus de ella.
Para entender mejor esta clasificacin, analicemos el siguiente
ejemplo: <<Una persona de 25 aos de edad es embestida por un
automvil y sufre la amputacin de sus piernas, quedando
imposibilitada absolutamente para trabajar. En tal supuesto el dao
actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia,
abarcativo del dao emergente (gastos mdicos, gastos de
internacin, medicamentos, etc.) y lucro cesante (ganancias
frustradas hasta ese momento). El dao futuro est dado por aquellos
gastos necesarios que, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, deba realizar en el futuro, tales como nuevas intervenciones
quirrgicas, rehabilitacin, asistencia mdica, etc. (dao emergente
futuro) y por las ganancias frustradas a raz de la incapacidad que
padece, calculadas desde la fecha de la sentencia hasta el momento
en que el damnificado est en condiciones de jubilarse 8lucro cesante
futuro)>>.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

5. Dao previsto y dao imprevisto: Dao previsible es


aquel que puede ser previsto empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa. Dao imprevisible es el que, en tales
circunstancias, no puede ser previsto. Si un dao es previsible, la falta
de previsin en la conducta del autor evidencia culpa.
6. Dao al inters positivo y dao al inters negativo: El
dao al inters positivo comprende el dao adicional que se resarce
al acreedor cuando se concreta la ejecucin forzada directa o
indirecta, o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener
como reparacin en caso de que el contrato celebrado hubiese sido
cumplido conforme a lo pactado por el deudor. Comprende el dao
moratorio y compensatorio, segn los casos.
El dao al inters negativo es aquel que se comprende por
todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en
la vigilancia de un contrato que no se concret o que se extingui, o
sea, todos aquellos que se encuentren en relacin de causalidad
adecuada con la frustracin.

DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

a) Dao por mora y por inejecucin definitiva: En el


supuesto del incumplimiento definitivo no fortuito, el artculo 889 del
Cdigo Civil seala que la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer,
se convierte en la de pagar daos e intereses. Se discute cual es la
naturaleza jurdica de esa transformacin. Para algunos, estaramos
frente a una nueva obligacin que sustituye a la originaria. Para otros,
en posicin compartida por Pizarro, se trata de una mera modificacin
de la obligacin primitiva, que no importa novacin: es la misma
obligacin la que perdura y reclama satisfaccin, aunque con objeto
modificado.
La discusin no es meramente acadmica, sino que tiene
profundas proyecciones prcticas, particularmente en el campo de la

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

caducidad de las garantas, que operara si se tratara de una


obligacin nueva, y en lo atinente al plazo de prescripcin.
Por su parte, el dao patrimonial moratorio deriva del deudor,
supuesto en el cual todava es posible y til el cumplimiento forzoso y
especfico de la prestacin. El acreedor puede, en tal caso, reclamar
la prestacin adeudada y, adems los daos y perjuicios moratorios,
que se acumula al objeto de la obligacin, integrndolo.
Se advierten, sin embargo, algunas discrepancias de
importancia a la hora de determinar cul es la relacin existente entre
la prestacin principal y la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Segn una posicin minoritaria, la obligacin de resarcir el perjuicio
moratorio tendra carcter accesorio de la deuda original.
Conforme a otra posicin -mayoritaria- debe desecharse la
pretendida accesoriedad. La obligacin demorada y la de resarcir el
dao moratorio tienen cada una causa distinta, lo que impide que
pueda considerarse que la una es la razn de la existencia de la otra.
b) Dao intrnseco y dao extrnseco: Dao patrimonial
intrnseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligacin (por
ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el dao intrnseco consiste
en el valor de la vaca). Dao patrimonial extrnseco es aquel que
sufre el acreedor, a raz del incumplimiento del deudor, en otros
bienes distintos del objeto de la obligacin (en el ejemplo citado, se
contagian y mueren otras vacas: el dao extrnseco se traduce en el
valor de estas ltimas).
Esta clasificacin, inspirada en Pothier, tena fuerte respaldo en
el derogado artculo 521 del Cdigo Civil para delimitar la extensin
de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El
deudor responda siempre por los daos intrnsecos y slo en caso de
dolo por los extrnsecos. El panorama ha variado sensiblemente luego
de la reforma introducida en el ao 1968 por la ley 17.711 al artculo
521 del Cdigo Civil.
c) Dao comn y dao propio: Dao comn es aquel que
cualquier persona habra experimentado a raz del incumplimiento,

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As, se pierde una


joya prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el dao
comn estar dado por el valor corriente o de reposicin de la misma.
El dao propio es el que sufre un acreedor determinado, en
funcin de las circunstancias que le son particulares en el caso
concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo
familiar, con el consiguiente perjuicio de afeccin que deriva de su
prdida slo para el acreedor.
En principio, el dao comn es siempre resarcible. El dao
propio, en cambio, slo es indemnizable cuando fuese conocido o
conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligacin.

DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

Dao directo y dao indirecto: Dao directo es aquel que


reclama la vctima del ilcito extracontractual; dao indirecto es el que
reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un
perjuicio propio, derivado de aqul.

4) Dao moral:

Concepto:

El dao moral importa una modificacin disvaliosa del espritu,


en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste, y anmicamente
perjudicial.

Reparabilidad del dao moral:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Tesis negativa
clsica
Que niega la reparabilidad
Doctrina Tesis negativa
moderna

De la pena o
sancin ejemplar
Que admite la reparabilidad
Del resarcimiento
del dao moral

1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable:


Dentro de los que niegan la reparabilidad del dao moral
podemos distinguir la tesis negativa clsica y la tesis negativa
moderna.
Tesis negativa clsica: Segn esta doctrina, el dao moral no
resultara indemnizable por cuanto ello importara vulnerar
principios jurdicos y ticos. Desde el punto de vista jurdico, se
sostiene que la reparacin del dao moral atentara contra
elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar
un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parmetros
totalmente arbitrarios. Desde el punto de vista moral y tico se
ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor
o discutir el valor de los afectos.
Segn estos autores, la reparacin slo resultara admisible en
caso de daos patrimoniales, mbito en el cual siempre es
factible el pleno restablecimiento del equilibrio alterado. Dicha
funcin quedara totalmente desnaturalizada si se autorizase el
pago de una indemnizacin, pese a no existir dao material.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Habra, segn tal concepcin, un enriquecimiento sin causa de


la pretendida vctima y una evidente expoliacin del sindicado
como responsable.
Tesis negativa moderna: La tesis negativa moderna de la
reparacin del dao moral es fruto de una cosmovisin
diferente del derecho y de la vida: aquella que impera en los
pases comunistas. La mayora de esas legislaciones no
receptan sino tmidamente la reparacin del dao moral. La
mejor explicacin de este fenmeno puede encontrarse en el
perjuicio de concebirla como una materializacin del espritu
burgus, que todo lo reduce a dinero.

2. Doctrina que admite la reparabilidad:


La doctrina moderna admite pacficamente la indemnizacin del
dao moral. Empero, existen discrepancias respecto del fundamento
que asume dicha obligacin, habindose formulado diferentes lneas
de pensamiento.
Doctrina de la pena o sancin ejemplar: Para este sector
doctrinario -hoy minoritario- la reparacin del dao moral no
constituira un resarcimiento, sino una verdadera pena civil,
mediante la cual se reprobara de manera ejemplar la falta
cometida por el ofensor. Siempre estaramos en presencia de
una sancin, que asumira una finalidad preventiva abstracta,
dirigida a la comunidad y tambin al responsable, para que en
el futuro se abstenga de incurrir en conductas similares a las
que dieron lugar al dao.
Cabe sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha
descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del ao
1985 (Santo Coloma, Lus F. y otros c. Ferrocarriles
Argentinos).
Doctrina del resarcimiento del dao moral: La tendencia
dominante en el derecho moderno admite el carcter
netamente resarcitorio que asume la indemnizacin por dao

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

moral. El dinero que se paga en concepto de dao moral


cumple una funcin netamente satisfactoria; no se trata de
alcanzar una equivalencia exacta de ndole patrimonial ni de
sancionar al responsable, sino de brindar una satisfaccin o
compensacin jurdica al damnificado; imperfecta, por cierto,
pues no borra el perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de
los hechos reales, pero satisface al fin.

Regulacin del dao moral en el derecho argentino:

1. Dao moral contractual y extracontractual: El Cdigo Civil


argentino fue el primero de su tiempo que regul en forma expresa la
reparacin del dao moral. Cuando Vlez, adelantndose a su poca,
en la cual no se admita el resarcimiento del dao moral, incluye una
norma expresa que contempla el problema, pone un lmite, y lo
acepta slo en el campo de los delitos del derecho criminal. Pero la
ley 17.711 introdujo modificaciones de enorme importancia en
materia de reparacin del dao moral, admitiendo con total amplitud,
tanto en la rbita contractual como extracontractual.
2. Legitimacin activa: En materia de legitimacin activa por
dao moral, nuestro sistema es tan claro como restrictivo: en
principio, slo el damnificado directo puede reclamar dicha
reparacin; excepcionalmente, cuando del hecho daoso hubiese
resultado la muerte de la vctima, podrn hacerlo, iure propio, ciertos
damnificados indirectos: los herederos forzosos.
Una de las cuestiones ms delicadas que suscita el texto del
artculo 1078 (que es el que regula lo atinente a la legitimacin
activa) se vincula con el sentido que debe asignarse a la expresin
herederos forzosos.

35
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Para una primera posicin (Borda, Belluscio) deben ser


considerados legitimados activamente nicamente quienes revistan
en concreto la calidad de herederos al momento de la muerte de la
vctima. Otros (Pizarro) sostienen que son herederos forzosos, a los
fines del artculo 1078, todos los que potencialmente invisten dicho
carcter al momento de la muerte de l vctima, sin que obste a tal
calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesin por
otros herederos de grado ms prximo.
Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del
damnificado directo, los damnificados indirectos carecen de toda
accin por dao moral. Por lo tanto, no son resarcibles, entre otros
supuestos: el dao moral experimentado por los padres a raz de una
lesin discapacitante de un hijo, o del contagio de una grave
enfermedad ocasionada en perjuicio de ste; o por los hermanos de la
vctima, en similares circunstancias.
3. Transmisibilidad de la accin resarcitoria: Es necesario
distinguir entre la transmisibilidad mortis causa y la transmisibilidad
por acto entre vivo.
Transmisibilidad mortis causa: El artculo 1099 del Cdigo Civil
resuelve expresamente la cuestin de la transmisibilidad mortis
causa de la accin por dao moral, al disponer: Si se tratare de
delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las
injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y
sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por
el difunto. La norma es de una claridad elocuente: la accin
por dao moral slo se transmite a los herederos cuando el
causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto,
aquellos estarn legitimados para continuarla. Si el damnificado
hubiese fallecido sin deducir la accin resarcitoria, sta no se
transmite a los herederos, quienes carecen de legitimacin
activa para intentarla.
Transmisibilidad por actos entre vivos: Algunos proclaman
enfticamente que dicha accin es intransferible por actos

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

entre vivos dado su carcter personalsimo. Otros, en cambio,


admiten la transmisibilidad del derecho al resarcimiento del
dao moral por acto entre vivos, siempre que medie previo
ejercicio de la accin resarcitoria por parte del damnificado
mediante la articulacin de una demanda. Finalmente, una
tercera lnea de pensamiento, a la que adherimos, admite la
transmisibilidad amplia por actos entre vivos del derecho
resarcitorio, sin ningn tipo de condicionamiento, puesto que no
existe dispositivo alguno que en forma expresa la prohba.
4. Prueba del dao moral: Cierto sector de la doctrina y
jurisprudencia formula una distincin segn que el dao moral
provenga de un acto ilcito o del incumplimiento contractual. En el
primer supuesto, acreditada la accin lesiva, el dao moral debera
tenerse por acreditado, correspondiendo la prueba en contrario al
sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en
cambio, el dao moral no se presumira, exigindose una prueba clara
y categrica, cuya carga pesara sobre el accionante.
Sin embargo, Pizarro sostiene que la diferente gnesis del dao
moral no debera tener incidencia en materia de prueba puesto que
no hay razn alguna que justifica la dualidad de criterios. Por ende,
por aplicacin de las reglas que rigen la carga de la prueba, el dao
moral debe, en principio, ser probado por quien lo alega.

5) Quid de la pretendida existencia de otras categoras de


daos distintas del dao patrimonial y del dao moral:

Segn una tesitura, existiran daos diversos del moral y del


patrimonial, a ttulo de categoras autnomas y resarcibles per se:
psquico, incapacitante, esttico, sexual, al proyecto de vida, etc.
Sin embargo, conforme la doctrina dominante, esta tesis debe
ser rechazada por cuanto que dichos menoscabos constituyen
lesiones que pueden originar o acentuar daos morales o
econmicos, y son stos los resarcibles. As, una lesin psquica

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

representa una alteracin patolgica de la personalidad y


lgicamente intensifica el dao moral, pero no puede considerarse
como un dao especfico y distinto a l.
Desde luego y a fin de establecer la indemnizacin justa, el
magistrado debe valorar adecuadamente la magnitud de las lesiones
sufridas, con todos sus componentes (esttico, psquico, sexual...).
Pero el dao resarcible versa sobre las repercusiones negativas en la
persona de la vctima o en su patrimonio; las cuales pueden ser
distintas ante idnticas lesiones (la prdida de la mano de un cirujano
y la de un abogado).
La postura impugnada conduce a una propagacin indefinida de
los daos resarcibles y crea el riesgo de indemnizar doblemente un
mismo perjuicio.

Bolilla n 4: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la


antijuridicidad:

1) Concepto de antijuridicidad; sanciones que derivan de un


acto antijurdico:

Una accin es antijurdica cuando resulta contraria al


ordenamiento jurdico integralmente considerado. Entendemos por
accin el comportamiento humano, comisito u omisivo, que provoca
un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista
accin la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje
su personalidad. Quedan comprendidos, por ende, los denominados
actos habituales e instintivos. Por el contrario, estn al margen del
mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconciencia
total o los que derivan de una fuerza irresistible.
La conducta ilcita o antijurdica consiste siempre en que el
sujeto se coloca de algn modo, ya sea mediante un acto positivo o
por medio de una omisin, en contradiccin con un mandato
cualquiera del orden jurdico, es decir, con una norma. El sector

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

jurdico a que dicha norma pertenezca para nada influye en principio;


la infraccin de normas de derecho penal da lugar tambin a acciones
civiles de indemnizacin de perjuicios.
El ordenamiento jurdico repele, mediante preceptos de carcter
sancionatorios, la conducta que significa una insubordinacin o
desobediencia a sus mandatos, pues la accin vedada se considera,
en atencin a los bienes jurdicos tutelados, incompatible con el orden
social.
Tales normas sancionatorias constituyen la garanta que brinda
el ordenamiento a los intereses por l tutelados.
El orden penal reprime la infraccin mediante diversas
penalidades proporcionadas en su gravedad a la naturaleza de la
falta. En materia civil, las sanciones abarcan desde el resarcimiento
del dao ocasionado hasta la prdida o la caducidad de un derecho,
como lo ensea la doctrina autorizada. La nulidad constituye una
verdadera sancin legal pues priva al acto de los efectos jurdicos
queridos.

2) La antijuridicidad objetiva y subjetiva: imputabilidad y


culpabilidad:

Al definir la antijuridicidad dijimos que sta es toda accin que


resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado.
Como se advierte, esta definicin prescinde del requisito de la
<<voluntariedad>>; pero dicha omisin no es causal, sino que por el
contrario, significa una toma de posicin con respecto al debate
doctrinal planteado en torno al problema del carcter objetivo o
subjetivo de la antijuridicidad.
La tesis subjetivista seala que los mandatos jurdicos tienen
como destinatarios a sujetos capaces de comprender y, en
consecuencia, acatarlos. Por tal motivo es que se considera que el
derecho slo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias. Los
actos de los inimputables al igual que las fuerzas naturales se

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

consideran acontecimientos fortuitos y no pueden ser calificados


como ilcitos por hallarse fuera de la conciencia inteligible del
individuo. No existen, conforme a esta tesitura, ilcitos inculpables. La
accin contraria a la norma debe ser dolosa o culposa.
En cambio, para la tesis objetivista, la ilicitud de un acto es
juzgada con prescindencia de la condicin anmica del agente: es
suficiente que una regla de derecho haya sido vulnerada.
Esta tesis responde a la necesidad de concebir idealmente el
fenmeno de la conducta de una persona en oposicin con los
mandatos legales. La ilicitud presupone un juicio de valor en el cual
se afirma su contradiccin con las normas jurdicas. Una contradiccin
entre el hecho y el derecho. La antijuridicidad se determina, podemos
concluir, por su antagonismo con el orden jurdico: la antijuridicidad
en su esencia no es sino la negacin del derecho.
Decimos, por lo tanto, que un determinado proceder se declara
antijurdico cuando contradice las reglas del ordenamiento jurdico
integralmente considerado. Como se ve, el juicio de valor recae
exclusivamente sobre el acto; la culpabilidad o inculpabilidad del
autor es indiferente a ese respecto y slo se toma en cuenta para
discernir su responsabilidad. Admitimos, pues, la ilicitud aunque no
haya voluntad -y por consiguiente imputabilidad- en el agente pues
conceptualmente la punibilidad es slo una consecuencia posible de
la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de la misma.
Si conceptuamos que el mbito de las normas del derecho se
extiende tambin a los inimputables, se encuentra explicacin
satisfactoria para diversas situaciones, especialmente en la doctrina
de la legtima defensa. La agresin de un demente, por ejemplo,
puede ser juzgada de acuerdo con las circunstancias como ilegtima
y a ese ttulo justificar la legtima defensa del agredido, o la represin
por la autoridad o por un tercero.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

3) La antijuridicidad formal y material; el problema de las


prohibiciones especficas y genricas; el artculo 1066 del
Cdigo Civil:

Una accin es formalmente antijurdica cuando contrara una


prohibicin jurdica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la
ley. La antijuridicidad material, en cambio, es comprensiva de las
prohibiciones por implicancia, es decir, aquellas que se desprenden
de los principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus
diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas
costumbres.
La conducta materialmente antijurdica es tal por cuanto tiene
una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho,
an cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de
prohibiciones que contempla el orden normativo. Tal lo que sucede
con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, ms an,
se cumple con los mandatos legales, pero a travs de una norma de
cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espritu. Desde esta
perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en cualquiera de sus
manifestaciones, es antijurdico y apto, por lo tanto, para generar
responsabilidad civil.
Ahora bien, conforme el artculo 19 de la CN y al artculo 1066
del Cdigo Civil, una conducta slo es antijurdica cuando est
prohibida por el ordenamiento jurdico. As, la primera de las normas
mencionadas afirma que: ...Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe.... Por su parte, el artculo 1066 del Cdigo Civil prescribe
que: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de polica, y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena
o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que
la hubiese dispuesto.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Conforme la doctrina dominante, el carcter expreso de la


prohibicin slo implica que debe estar consignado por la ley a travs
de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o
inconfundibles, pero no necesariamente sacramentales ni ceido a lo
casustico. No supone, entonces, la descripcin particularizada del
elenco de hechos ilcitos, sistema que slo por excepcin adopta
nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el
principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un
catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas, pues existe un gran
principio rector de la materia, genrico y flexible, que es aquel que
prohbe causar daos a otros en su persona o en sus bienes (alterum
non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa
conducta daosa se conjuga con los dems presupuestos (factor de
atribucin y relacin de causalidad).

4) La antijuridicidad en la responsabilidad contractual,


extracontractual y objetiva:

Responsabilidad contractual:
El incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus posibles
manifestaciones, importa una violacin al derecho de crdito y
constituye siempre una conducta antijurdica. Quien incumple una
obligacin en forma absoluta o relativa, total o parcialmente, obra de
manera antijurdica pues contraviene los deberes que le ataen en
virtud de un vnculo preexistente.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento
contractual en sentido estricto. La regla del artculo 1197 del Cdigo
Civil es clara y elocuente: Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma. Va de suyo que quien incumple el contrato no obra
conforme al ordenamiento jurdico
Responsabilidad extracontractual:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

El ordenamiento jurdico argentino ha consagrado el principio


rector del alterum non laedere, prohibiendo no daar a otro sin causa
de justificacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un
trascendente fallo del ao 1985 (Santa Coloma, Lus F. y otros c.
Ferrocarriles Argentinos), le ha asignado inclusive jerarqua de
derecho constitucional. Por lo tanto, en principio, debe presumirse
antijurdico todo acto u omisin que cause un dao a otro, sin que
medie causa de justificacin.
Responsabilidad objetiva:
Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general,
y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se
advierte la presencia de antijuridicidad. Se tratara de una
responsabilidad por actos lcitos (Moisset de Espanes, Zavala de
Gonzles, Borda). En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se
ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es
la existencia de cosas y actividades que engendran una potencialidad
de dao considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo alguno
puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso
considerable desde el punto de vista econmico y social.
Sin embargo, se a replanteado y negado este argumento,
afirmndose que tambin en la responsabilidad objetiva puede
encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva. Y en este
sentido, Pizarro afirma que la creacin de un riesgo, a travs de una
actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa, es
lcita. Pero la actividad riesgosa puede devenir en daosa; y es
entonces donde se opera la transgresin del principio alterum non
laedere, y la consecuente antijuridicidad.

5) Accin y omisin antijurdica:

La conducta antijurdica puede ser positiva o negativa. En el


primer supuesto (actos de comisin o de actividad) el sujeto realiza
una conducta positiva cuya ejecucin se encuentra prohibida

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

(expresa o genricamente) por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo,


ocasionar una herida a otra persona. Pero, la accin tambin puede
asumir forma negativa (omisin antijurdica), en cuyo caso el ilcito
consiste en no hacer aquello que ordena la ley. Por ejemplo, omitir
prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se
encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder
hacerlo sin riesgo personal (artculo 108 del Cdigo Penal).
Esta ltima modalidad fue considerada durante aos como un
supuesto de excepcin en el mbito de la responsabilidad
extracontractual. Tal concepcin parecera estar latente en el artculo
1074 del Cdigo Civil, que dispone: Toda persona que por cualquier
omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin
de cumplir el hecho omitido.
Se replica esta ltima concepcin sostenindose que si bien
nuestro cdigo se enrol dentro de la tesis restrictiva, la reforma
introducida al artculo 1071 del Cdigo Civil por la ley 17.711 mitiga
en gran medida este rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse;
pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional,
dentro de los lmites que impone la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y
puede ver comprometida su responsabilidad.

6) Superacin de la necesidad de antijuridicidad en ciertos


mbitos del derecho de daos:

Zavala de Gonzles sostiene que la antijuridicidad no es


presupuesto indispensable ni constante de la responsabilidad
resarcitoria, sino eventual y nicamente aplicable al obrar humano

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

daoso. Cada da -sostiene Zavala- son ms numerosos los supuestos


de responsabilidad por hechos lcitos: en el dao causado en estado
de necesidad, se admite como equitativo que quien evit un mal
propio a costa del mal ajeno, indemnice a quien sufri ste; tambin
se considera que el Estado debe responder por polticas econmicas
intempestivas y contrarias a planes previamente anunciados, que
causan perjuicios injustos a particulares. Vemos como, en muchos
casos, los daos pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas
socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese
considerarse como ilcito.
Las circunstancias expuestas inducen a aceptar que hay daos
injustos sin antijuridicidad en su produccin, y exigen encontrar las
verdaderas razones por las cuales es justo reparar un resultado
lesivo, a pesar de que haya sido justo inferirlo. Y en este sentido,
podemos decir que el requisito de la antijuridicidad en la conducta es
absorbido y reemplazado por otro ms amplio: <<la injusticia del
dao>>.
Es por este motivo que Zavala de Gonzles afirma que <<no
interesa tanto el dao injustamente causado como el injustamente
sufrido>>. Ms que las caractersticas del obrar del responsable, es
relevante la situacin del damnificado. Hay daos justificados en su
produccin, pero con frecuencia no es justo dejarlos sin reparacin. La
eventual justicia objetiva del acto no debe ser acompaada de la
injusticia subjetiva de no enmendar sus consecuencias, cuando
aqulla no borra la inequidad de sus repercusiones desfavorables en
un inocente.
Hablar de daos injustos derivados de conductas lcitas
presupone separar dos aspectos:
1. La causacin misma del perjuicio.
2. Quien debe soportar el disvalor que significa ese perjuicio: si
corresponde mantener su incidencia en la vctima sin derecho a
reparacin, o si debe trasladarse su carga negativa a otra persona por
va de responsabilidad resarcitoria. Cuando el dao se aprecia como

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<<Derecho de Daos>>

injustamente sufrido y a pesar de que haya sido lcitamente causado,


se impone la traslacin.

Bolilla n 5: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la


antijuridicidad en el incumplimiento obligacional:

1) Concepto y distintas manifestaciones del incumplimiento


obligacional:

El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aqul en


que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de
ejecucin o ejecucin inexacta de la prestacin.
Tanto la inejecucin absoluta de la prestacin como la relativa
(por ejemplo, mora, incumplimiento defectuoso) deben ser
considerados, con sentido amplio, incumplimiento.
El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al
derecho del acreedor, fruto de la contravencin de la conducta debida
o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa prestacional
El incumplimiento obligacional, objetivamente inconsiderado no
siempre se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas
formas y ser, segn los casos, total o parcial, absoluto o relativo,
imputable o no imputable, etc.
Estas manifestaciones del incumplimiento obligacional
requieren, para su adecuada ponderacin, ser ligadas a otro dato sin
el cual su dimensin no se calibra adecuadamente: el hecho de que
una vez incumplida la obligacin sta admita (o no) la posibilidad de
cumplimiento especfico tardo, por ser an material y jurdicamente
posible y, fundamentalmente, en razn de resultar todava apta para
satisfacer el inters del acreedor.

2) Incumplimiento definitivo o absoluto:

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<<Derecho de Daos>>

El incumplimiento absoluto se produce cuando, a raz del


incumplimiento obligacional, la prestacin ya no es susceptible de ser
especficamente cumplida ulteriormente, sea por resultar material o
jurdicamente imposible (objetivamente considerado), o bien por
haber perdido el acreedor todo inters en su incumplimiento
especfico tardo.
Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es la frustracin
definitiva e irreversible del inters del acreedor derivada de la no
ejecucin in natura de la obligacin, conforme a lo previsto en el plan
prestacional.
Al incumplimiento absoluto se puede llegar por distintas vas.
Entre ellas mencionamos las siguientes:

Supuesto Consiste
Imposibilidad La nocin de imposibilidad debe ser medida en
sobrevenida, trminos de actualidad. Se trata de una prestacin
objetiva y que era susceptible de no ser cumplida al momento
absoluta de de contraerse la obligacin y que ulteriormente
la prestacin deviene imposible.
La imposibilidad tambin debe ser objetiva y
absoluta. Esto significa que ella tiene que representar
un obstculo insalvable para cualquier persona, en
funcin del tipo de prestacin comprometida, y no
solamente para el deudor.
Solo cuando la prestacin deviene imposible por una
causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor,
la obligacin se extingue y se produce la disolucin
del vnculo jurdico.
Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al
deudor, el vnculo jurdico no se extingue y
permanece, pese a tener por objeto una obligacin
de cumplimiento imposible. La obligacin subsiste
aunque transformando su objeto: ella se convierte en

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<<Derecho de Daos>>

una obligacin de pagar daos y perjuicios.


Frustracin Tambin se produce el incumplimiento absoluto y
irreversible definitivo de la prestacin cuando sta es
del inters temporalmente incumplida, o es ejecutada de
del acreedor manera defectuosa y tal situacin provoca la
frustracin irreversible del inters del acreedor,
cerrando las puertas a toda posibilidad de
cumplimiento tardo. Por ejemplo, el caso de
obligaciones sujetas a un plazo esencial
Voluntad Se produce cuando el deudor manifiesta de manera
manifiesta de inequvoca y concluyente que no habr de cumplir la
no cumplir obligacin, cualquiera sea la causa que invoque,
siempre que, como es lgico, no se trate de un
supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y
absoluta de la prestacin, no imputable a ste.

Imposibilidad Tal lo que sucedera, por ejemplo, si la obligacin de


temporal transportar determinados productos no pudiere ser
excesivamen temporalmente cumplida en razn de producirse una
te guerra. Si bien ella podr ser ejecutada despus de
prolongada, finalizado el conflicto, la dilacin temporal puede ser
con idnea para frustrar el inters del acreedor y
frustracin provocar un supuesto de incumplimiento definitivo,
del inters en el caso apuntado, no imputable a ninguna de las
del acreedor partes.

El incumplimiento absoluto produce una serie de efectos. Para


comprenderlos, cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a
causas objetivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la
obligacin se extingue sin responsabilidad alguna del deudor.

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<<Derecho de Daos>>

2. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a


causas imputables al deudor, en razn de la presencia de un factor de
atribucin objetivo o subjetivo. En tal caso:
La obligacin no se extingue, pero experimenta una
mutacin o transformacin en el objeto debido. Ante la
frustracin de toda posibilidad de ejecucin especfica de la
prestacin debida, el acreedor percibir el contravalor
econmico en dinero, conforme a lo dispuesto en el artculo
505 inciso 3. La obligacin primitiva se convierte en la de
pagar daos e intereses.
En materia contractual tratndose de contratos con
prestaciones reciprocas, podr resolver el contrato y
demandar, adems, las indemnizaciones pertinentes por el
dao compensatorio causado.

3) Incumplimiento defectuoso:

Dentro del incumplimiento relativo encontramos el


incumplimiento defectuoso. Existe cumplimiento defectuoso toda vez
que la prestacin cumplida no rene los requisitos de carcter
subjetivo y objetivo que de acuerdo al plan o proyecto de conducta
comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y
cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el inters del
acreedor.
Pueden incluirse como supuesto de ejecucin defectuosa de la
prestacin los siguientes casos:
1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la
prestacin principal
2. Cuando el deudor ejecuta la prestacin principal, de manera
puntual, fiel y exacta, pero omite cumplir la accesoria.
3. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de
prestaciones de carcter singular, dentro de una relacin que

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

presenta carcter objetivamente complejo, y solo satisface alguna de


ellas.
4. Cuando el deudor ejecuta la prestacin conforme a lo
pactado, pero esta presenta deficiencias que provocan un dao al
acreedor (por ejemplo, el deudor entrega al acreedor la caldera,
objeto de la obligacin, pero por deficiencias ocultas, sta explota
poco despus de ser instalada y ocasiona daos al acreedor).

Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente


al incumplimiento defectuoso no consentido:
A) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica
conforme lo adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la
prestacin realizada, o, en ciertos supuestos, de exigir una prestacin
equivalente.
B) Derecho a obtener la indemnizacin por el dao material y
moral que derive del incumplimiento defectuoso.
C) En materia contractual, tratndose de contratos bilaterales el
acreedor puede invocar la excepcin de incumplimiento que prev el
artculo 1201 del Cdigo Civil para negarse a cumplir la prestacin a
su cargo.
D) En materia de vicios ocultos, esta legitimado para ejercer las
acciones tendentes a obtener la disminucin proporcional del precio
E) La ley de Defensa del Consumidor prev distintas soluciones
frente a diferentes incumplimientos (artculo 10 bis, 17, 23,31).

4) El incumplimiento en la Ley de Defensa del consumidor:

Conforme al artculo 10 bis de la ley 24240 el incumplimiento de


la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que


ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que
correspondan.
En cuanto al cumplimiento defectuoso, el artculo 23 regula que,
salvo previsin expresa y por escrito en contrario, si dentro de los
treinta (30) das siguientes a la fecha en que concluy el servicio se
evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el
prestador del servicio estar obligado a corregir todas las deficiencias
o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos
utilizados sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor.

5) Mora del acreedor:

La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la


posibilidad de cumplimiento tardo. O, con mayor precisin, la mora
es la situacin especfica de incumplimiento relativo, en donde se
afecta el trmino de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor
y caracterizado por el inters que an guarda el acreedor en el
cumplimiento.
En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del
deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para
todo tipo de obligacin. Estos requisitos son:
El retardo; El retardo supone una situacin de deuda
exigible, que deba ser cumplida en un determinado tiempo,
sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el
momento fijado para ello.
Que el retardo se imputable, subjetiva u objetivamente al
deudor: La mora requiere, necesariamente, la presencia de

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

un factor de atribucin que califique el retardo material como


moratorio y que permita atribuir axiolgicamente las
consecuencias que genera a una persona determinada. Debe
distinguirse segn se trate de obligaciones de medios o de
resultado. En el primer supuesto, el factor de imputacin es
subjetivo y basado en la idea de culpa; en las obligaciones
de resultado es objetivo, con sustento en la idea de deber
calificado de garanta o en el riesgo creado, segn los casos.
La constitucin en mora del deudor. La configuracin de la
situacin jurdica de mora requiere de algo ms que un
retraso imputable al deudor que no quite la posibilidad de
cumplimiento tardo. Es preciso, adems, que el deudor
quede constituido en mora. La ley 17.711 introdujo
importantes modificaciones al rgimen originario del Cdigo
Civil, incorporando como regla general el principio de la
mora automtica en las obligaciones a plazo determinado
cierto e incierto. En este sentido, el artculo 509 del Cdigo
establece: En las obligaciones a plazo, la mora se produce
por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero
resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para
constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en
procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido
en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora,
el deudor debe probar que no le es imputable.
La mora produce consecuencias jurdicas relevantes. Acaecida,
el patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresin

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

patrimonial del acreedor, generando una situacin de


responsabilidad. Es por esto que se entiende que ante la mora del
deudor el acreedor puede:
1. Pretender la ejecucin forzada en forma especfica de la
prestacin.
2. Obtener la ejecucin por otro.
3. Obtener la satisfaccin de su inters por equivalencia
pecuniaria.
4. Obtener la indemnizacin del dao moratorio. Esta
indemnizacin puede ser acumulada al cumplimiento tardo
espontneo, a la ejecucin especfica tarda e, inclusive, a la
indemnizacin por equivalencia pecuniaria que deriva de la
inejecucin absoluta y definitiva de la prestacin.
Otra de las consecuencia graves que la situacin de mora
genera al deudor es la responsabilidad por imposibilidad fortuita de la
prestacin. Conforme al rgimen ordinario, el deudor se exonera
acreditando que el incumplimiento obedece a un caso fortuito o de
fuerza mayor. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos
que puedan afectar a la prestacin adeudada, con evidente
agravamiento de la situacin de quien se encuentra en dicho estado.
sta es la solucin que expresamente consagra el artculo 889 del
Cdigo Civil, al decir que: Si la prestacin se hace imposible por
culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos
fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo
cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse
constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se
convierte en la de pagar daos e intereses.
El sistema admite una excepcin: cuando el deudor alega y
prueba que la cosa hubiera perecido an siendo entregada
puntualmente. As lo dispone expresamente el artculo 892 del Cdigo
Civil, al decir que: El deudor cuando no es responsable de los casos
fortuitos sino constituyndose en mora, queda exonerado de pagar
daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en


poder del acreedor. La razn de esta excepcin anida en la falta de
relacin causal entre la mora y el caso fortuito. Cabe sealar, sin
embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepcin
del artculo 892. Estn excluidos el poseedor de mala fe y el poseedor
vicioso de la cosa, que deben soportar las incidencias de su
destruccin o deterioro aunque estando en poder del dueo no lo
hubiese ste evitado.
Finalmente, cabe decir que la mora del deudor tambin produce
otros efectos de importancia:
a) Habilita al acreedor para ejercer el derecho de resolver el
contrato.
b) Conforme al artculo 510 del Cdigo Civil, en las obligaciones
recprocas, sinalagmticas o correlativas, quien se encuentra en mora
no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Es
menester para ello que previamente purgue su mora.
c) Segn el artculo 1202 del Cdigo Civil, las partes de un
contrato pueden pactar una sea, seal o arras penitencial, en virtud
de la cual cualquiera de los contratantes est facultado para
arrepentirse del contrato y dejarlo de cumplir. La facultad de
arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga
principio de ejecucin o bien hasta que haya constitucin en mora. La
mora, en consecuencia, acta como un factor que provoca la prdida
de la facultad de arrepentirse.
d) La mora impide que pueda aplicarse la teora de la
imprevisin, conforme lo prescribe la ltima parte del artculo 1198
del Cdigo Civil. La mora obsta, pues, a la facultad de invocar la
excesiva onerosidad sobreviniente.

6) Ampliacin de la responsabilidad del deudor: la obligacin


de seguridad:

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<<Derecho de Daos>>

La obligacin de seguridad es el deber secundario y autnomo


que, expresa o tcitamente, asumen las partes en ciertos contratos,
relativo a preservar a las personas y bienes de sus contratantes,
respecto de los daos que puedan ocasionarse durante su ejecucin.
La obligacin de seguridad se refiere estrictamente a los daos
que puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes
con motivo de la ejecucin contractual y constituye una obligacin
distinta de las que esencialmente impone el contrato a las partes.
Cuando la prestacin principal consiste en un compromiso de
seguridad respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican
lisa y llanamente las normas que regulan la responsabilidad por el
incumplimiento contractual especfico. En tales supuestos, resulta
innecesario acudir a la nocin de obligacin de seguridad, con el
sentido y alcance que aqu le asignamos; la obligacin de seguridad
es all una de las propias del contrato y hace a la esencia misma de la
convencin.
La obligacin de seguridad encuentra fundamento en el
principio de la buena fe. Esta afirmacin parece conforme con el
principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin. Por ello, puede razonablemente inferirse que cada parte
confa a la otra la seguridad de su persona o de sus bienes, durante la
ejecucin contractual que lleva a satisfacer el inters de prestacin.
Son numerosos y muy importantes los contratos en los que se
considera nsita la obligacin expresa o tcita de seguridad, con
asiento en la buena fe. Entre ellos, mencionamos los siguientes:
El contrato de transporte, donde el transportista asume la
obligacin de transportar inclumes a las personas y cosas
confiadas a l.
El contrato de enseanza intelectual y deportivo.
El contrato de prctica deportiva.

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<<Derecho de Daos>>

El contrato mdico y de hospitalizacin. De all que si,


mientras es operado, un paciente contrae en el quirfano una
infeccin provocada por un virus intrahospitalario, el
nosocomio deber responder por incumplimiento de dicha
obligacin.
El contrato de feria genera tambin la obligacin de seguridad
respecto de los usuarios que participan en los juegos.
El contrato de espectculo deportivo genera en el organizador
no slo la obligacin de adecuar su conducta a los trminos de
lo ofrecido, sino tambin la de preservar la seguridad de los
asistentes y participantes durante todo el transcurso del
mismo.
La obligacin de seguridad presenta estos caracteres: es
contractual, secundaria, autnoma y puede ser de medios o de
resultados, segn los casos:
1. Contractual: No obsta a dicho carcter la circunstancia de
que eventualmente pueda reconocer, asimismo, su gnesis en una
norma legal dispositiva o de orden pblico.
2. Es secundaria y autnoma: La obligacin de seguridad tiene
el carcter de obligacin secundaria pero autnoma y, por ende, no
subordinada a la principal. Ello se debe a que el deber de seguridad
tiene identidad conceptual y funcional dentro del contrato, toda vez
que est ligado a un inters distinto y separable del de la prestacin.
Adems, la obligacin de seguridad no resulta alcanzada por los
efectos propios de las obligaciones accesorias, previstos por el
artculo 525 y concordantes.
3. Puede ser de medios o de resultado: La obligacin de
seguridad no est sujeta a moldes rgidos y, si bien ordinariamente es
de resultado, nada impide que en ciertos casos pueda ser de medios.
Habr, en todos los casos, que atender a la mayor o menor
aleatoriedad del resultado de seguridad prometido.
La Ley de Defensa del Consumidor tambin recepta esta figura
disponiendo que pesa sobre el prestador de servicios pblicos una

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<<Derecho de Daos>>

obligacin de seguridad de preservar a las personas y bienes de sus


contratantes, respecto de los daos que puedan ocasionarse durante
su ejecucin. Dicha obligacin es de resultado, tiene sustento en el
artculo 42 de la CN y, especficamente en el principio de la buena fe.
Finalmente, corresponde que analicemos las consecuencias del
incumplimiento de la obligacin de seguridad. Producida esta
circunstancia (el incumplimiento), el acreedor podr:
a) Solicitar la ejecucin forzada directa (en especie) o por un
tercero o, en su defecto, el contravalor econmico.
b) Reclamar los daos y perjuicios que sean consecuencia
inmediata y necesaria (en los casos de culpa o responsabilidad
objetiva), o mediata (mediando dolo).
c) Resolver el contrato. En principio, para que pueda resolverse
el contrato por incumplimiento de la obligacin de seguridad, no debe
haberse cumplido ntegramente la prestacin principal. En este ltimo
supuesto, solamente proceder la reparacin de los daos y
perjuicios.
d) Ejercitar la excepcin de incumplimiento.

Bolilla n 6: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la relacin


de causalidad:

1) Concepto de relacin de causalidad:

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<<Derecho de Daos>>

Se denomina relacin de causalidad a la necesaria conexin


fctica que debe existir entre la accin humana y el resultado daoso
producido.
Se trata de determinar si un resultado daoso puede ser
materialmente atribuido a una persona. Advirtase que tal indagacin
es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la conducta del
agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, segn los
casos, pueda corresponder.
Estamos frente a una cuestin fctica y objetiva, que se
circunscribe al enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro
consecuente o resultado (efecto). El juicio que entraa la relacin
causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoracin
acerca de la justicia o injusticia de la situacin generada y,
especficamente, a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que
de ella pueda emerger.
Puede haber relacin de causalidad sin que medie culpabilidad
(por ejemplo, el dao causado por un menor de cinco aos); o existir
causalidad sin responsabilidad (por ejemplo, daos inferidos en
legtima defensa).
A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto es el
segundo que debe ser ponderado, despus del dao, pues slo a
partir de su existencia es posible indagar si a mediado o no
antijuridicidad, culpabilidad u otro factor de atribucin. Antes de
resolver sobre si el dao se debi a la accin culpable de una
persona, hay que establecer que fue realmente su accin la que lo
produjo.
La relacin de causalidad presenta importancia en todos los
casos de responsabilidad sin que importe que se trate de un supuesto
de responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno o por el
hecho de las cosas de las que se es dueo o guardin.
Ello determina que en numerosos supuestos deba responder
quien no ha producido personalmente el dao, si mantiene algn
vnculo decisivo con el factor eficiente.

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<<Derecho de Daos>>

2) Diferencias entre causa, condicin y ocasin:

Conviene no confundir entre causa, condicin y ocasin. La


causa es aquello que se considera como fundamento u origen del
resultado. La condicin es un mero antecedente del resultado que se
produce. El derecho no atribuye la autora material del dao a un
sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una
condicin, aunque sta pueda ser necesaria para su produccin. Es
preciso, para atribuir autora, que la condicin asuma especial
entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso
se eleva a la categora de <<causa jurdica>> generadora del
detrimento. Por lo tanto, puede afirmarse que si bien la causa es
siempre una condicin del dao, no toda condicin es dao.
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un
resultado, encontramos la ocasin, que favorece o torna viable la
actuacin de la verdadera causa del dao, pues permite, facilita o
potencia su aptitud causal.
Como regla, no se responde por el mero hecho de haber
facilitado o provocado la ocasionalidad del dao. Quien invita a un
amigo a practicar golf, no responde si, en ocasin del juego, ste es
lesionado por una pelota lanzada por otro jugador.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la ocasin
deviene jurdicamente relevante a los fines de la atribucin fctica y
jurdica del resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la
responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus
directores y administradores por los daos causados en ejercicio o en
ocasin de sus funciones, o en la responsabilidad que en iguales
circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su dependiente.

3) La doble funcin de la relacin de causalidad:

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<<Derecho de Daos>>

Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin de


causalidad asume una doble funcin: determinar la autora y la
extensin del resarcimiento.

Funcin Consiste
Autora La relacin de causalidad permite determinar cuando
un resultado daoso es materialmente atribuible a la
accin daosa de un sujeto determinado (imputacin
fctica).
Conviene no confundir autora del dao con autora de
la conducta daosa. La primera supone una nocin
ms amplia que abarca tanto el dao causado
personalmente, como al ocasionado por un sujeto por
el cual se debe responder o por una cosa de la que se
es propietario o guardin. Cuando el dao es causado,
por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en
ocasin de sus funciones, el autor de la conducta
daosa es este ltimo; sin embargo, la autora del
dao se proyecta sobre el principal, que en tales
circunstancias debe responder por el hecho de su
dependiente.
Extensin Por otro lado, la relacin de causalidad brinda los
del parmetros objetivos indispensables para calibrar la
resarcimien extensin del resarcimiento, mediante un rgimen
to predeterminado de imputacin de consecuencias. A
travs de ella se determina hasta donde el derecho
quiere que el autor material responda por sus actos,
evitndose de tal modo la elongacin excesiva del
perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del
damnificado.
Por ello, es necesario tener en cuenta que, en nuestro
sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se
rige estrictamente por la relacin de causalidad y no
por la de culpabilidad, salvo casos de excepcin que

60
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

deben ser rigurosamente calibrados.


Cabe sealar, sin embargo, que si bien la extensin del
resarcimiento se mide por la relacin de causalidad y
es ajena a la idea de culpa, el factor subjetivo de
atribucin puede, en ciertos casos, determinar una
mayor extensin de la reparacin; es lo que sucede en
el caso del dolo.

4) Causalidad y culpabilidad:

La relacin de causalidad tiende a dilucidar si las consecuencias


daosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la
accin de un sujeto, poniendo en evidencia la autora del hecho.
La culpabilidad, en cambio, se orienta a determinar si puede
formularse un juicio de reproche subjetivo en el comportamiento
antijurdico de quien es autor material del hecho.
Tanto la relacin de causalidad como la culpabilidad se asientan
sobre la nocin de <<previsibilidad>>. Sin embargo, median
importantes diferencias entre una y otra: en la relacin causal, la
previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo
sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que
generalmente ocurre, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera
principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del
agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho
producido.
Es importante sealar que la previsibilidad objetiva que
caracteriza a la relacin de causalidad se realiza sin tomar en cuenta
las condiciones especiales del agente.
Sin embargo, el Cdigo Civil ajusta el mdulo d previsibilidad
cuando, atendiendo a los conocimientos especficos que cabe atribuir
al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad
objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As lo

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<<Derecho de Daos>>

dispone el artculo 902, que dice: Cuanto mayor sea el deber de


obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

5) Distintas teoras sobre la relacin causal:

Los hechos que provocan una modificacin en el mundo exterior


no siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar
fcilmente cul ha sido la causa jurdica de un determinado efecto
daoso.
Se han elaborado distintas teoras en torno a la relacin de
causalidad en procura de dilucidar cul de los distintos antecedentes
o condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos
para ser considerados jurdicamente como causa del mismo.

Teora Afirma
Teora de la Es atribuida a John Stuart Mill quien haba sostenido
equivalenci que <<la causa de un resultado es la suma de todas
a de las las condiciones positivas y negativas que, tomadas en
condiciones conjunto, contribuan a producirlo>>.
Para esta teora, todas las condiciones que contribuyen
a producir un resultado daoso tienen el mismo valor,
por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la
no causacin del dao. Por lo tanto, para funda la
imputacin fctica bastara con que el sujeto hubiera
puesto una condicin cualquiera de ese resultado.
Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a
considerar como tales a las condiciones inmediatas,
mediatas e inclusive a las remotas. La gravedad de tal
conclusin se potencia cuando ellas se proyectan en el
tiempo, ya que no slo cabra incluir a las condiciones
actuales, sino tambin a las causas de las causas, y as
indefinidamente.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Por lo dems, desde una perspectiva estrictamente


lgica, esta tesis conduce a una insalvable
contradiccin pues despus de definir el todo por la
suma de las partes termina afirmando que cada parte
es igual al todo.
Teora de la Esta teora procura buscar entre todas las posibles
causa condiciones que han producido el resultado la causa
prxima generadora del mismo. Acude para ello a un criterio
simplista al asignar tal carcter a <<la condicin que
se presenta como ms prxima al resultado daoso en
el orden cronolgico>>.
Si bien es cierto que en algunos casos la condicin
previa en el tiempo a la produccin del evento daoso
suele ser la causa del efecto, ello no constituye una
regla absoluta que permita erigir un criterio categrico
en tal sentido.
Teora de la Estas dos teoras se encuentran estrechamente
condicin ligadas. La teora de la condicin preponderante
prepondera sostiene que <<la causa del dao es aquella condicin
nte y de la que rompe el equilibrio entre los factores considerados
condicin favorables y los adversos para su produccin,
eficiente influyendo de manera preponderante en el
resultado>>.
La teora de la causa eficiente considera que <<es
causa del dao aquella condicin que tenga mayor
poder intrnseco de causacin del fenmeno>>.
Teora de la La teora de la causa adecuada es la de mayor
causa predicamento en la hora actual. Esta concepcin
adecuada sostiene que <<la adecuacin de la causa se debe
medir en funcin de la posibilidad y probabilidad del
resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece,
segn lo indica la experiencia diaria en orden al curso
ordinario de los acontecimientos>>.
La causalidad adecuada est, de tal modo,

63
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que


normalmente acostumbra a suceder.
En suma: la teora de la causalidad adecuada
considera a las condiciones en abstracto, y selecciona
como causa <<aquella que, adems de ser condicin
necesaria, tiene aptitud para generar el resultado
segn las reglas normales de la experiencia>>.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten
pacficamente que la teora de la causalidad adecuada
es la que mejor se adapta al Cdigo Civil. Si bien
nuestro Cdigo es anterior al desarrollo de dicha teora,
sus normas dan pie para sostenerla sin mayores
dificultades. Tal conclusin se robustece luego de la
reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 906.

6) Prueba de la relacin causal:

La prueba de la relacin de causalidad pesa sobre quien


reclama la reparacin del dao, tanto en materia contractual como
extracontractual.
Algunos autores sostienen que la relacin de causalidad es
presumida por la ley en algunos supuestos, especialmente en materia
de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa.
Pizarro, en cambio, entiende que el actor siempre debe
demostrar la conexin material entre un determinado hecho y el
resultado. Ello revela que la causalidad no est presumida. A partir de
dicha prueba podr, a lo sumo, presumirse el carcter adecuado de la
condicin. Por eso es que, se afirma que en reales supuestos a lo
sumo existe una simplificacin en ciertos aspectos de la prueba de la
causalidad, pero en modo alguno una presuncin de su existencia.

7) La causacin y la no evitacin del dao:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone la


causacin del dao, pero tambin es factible que surja por su no
evitacin. Es notoria la diferencia: en los actos de comisin, el sujeto
produce el dao o agrava un peligro existente, mientras que en los
actos de omisin la fuente del peligro es ajena al autor, desde el inicio
y durante su transcurso. As pues, no puede equipararse el hecho de
encender fuego omitiendo precauciones para evitar que se propague
(causacin del dao: comisin por omisin) y la abstencin de
proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata
un tercero (no evitacin del dao: omisin en sentido estricto).
La responsabilidad del omitente se fija segn la chance o
grado de probabilidad sobre la evitacin o la disminucin del dao a
travs de la accin esperada y no realizada.
Dicho juicio de probabilidad es inverso al utilizado para
determinar la relacin causal adecuada. En efecto, mientras es sta
se averigua la aptitud del suceso para producir el resultado (dado el
hecho A: habr de ocurrir el perjuicio B?), en las omisiones se parte
de un dao ya producido y se indaga la chance que la accin
habra tenido para impedirlo o aminorarlo (dado el perjuicio B: el
hecho A lo habra evitado o disminuido?).

8) Clasificacin de las consecuencias:

El Cdigo Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en


inmediatas, mediatas y causales. La ley 17,711, al reformar el artculo
906, agreg las consecuencias remotas.

Consecuencia Consiste Ejemplo


s
Inmediatas Son consecuencias inmediatas Ante la destruccin
aquellas que acostumbran a de un corral en el
suceder segn el curso normal que se encontraba
y ordinario de las cosas guardado ganado,

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

(artculo 901). la consecuencia


El hecho y la consecuencia se inmediata del hecho
ligan sin la mediacin de otro es la dispersin y
hecho que produzca la unin. prdida del mismo.
La previsibilidad est siempre En un caso de mala
implcita en ellas, pues praxis mdica, por
conforme al principio de transfusin a una
regularidad siguen de manera persona de sangre
natural y ordinaria a un hecho, portadora del virus
situacin que determina su del VIH, la
necesaria representacin en la consecuencia
mente de un hombre normal. inmediata es el
contagio del
paciente.
Mediatas Son consecuencias mediatas Las consecuencias
las que resultan solamente de mediatas de la
la conexin de un hecho con un rotura de la cerca y
acontecimiento distinto (arts. de la dispersin del
901 y 904). ganado son los
En este punto el vnculo con el daos que el animal
hecho causal no es directo, puede causar en
pues en la cadena causal se campo vecino. En el
produce la interferencia de otro caso de mala praxis
hecho, que coadyuva al sealado, son
resultado. consecuencias
Es la conjuncin de dos hechos mediatas el
la que produce el resultado. contagio de la
Estas consecuencias son esposa del paciente
imputables al autor del hecho por va sexual.
cuando las hubiese previsto o
cuando, empleando la debida
atencin, hubiera podido
preverlas (art. 904). La

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

previsibilidad debe ser valorada


en abstracto, segn la previsin
de un hombre normal.
Casuales Las consecuencias casuales Si los animales que
son consecuencias mediatas se escaparon a
que no pueden preverse (art. consecuencia de la
905). rotura del cerco se
Ellas escapan a toda aptitud ahogan o son
normal de previsin, al pisados por un tren,
corresponder a hechos que estaramos en
operan en forma sobreviniente presencia de
e inesperada en el proceso consecuencias
causal, interrumpiendo su casuales. Lo mismo
desarrollo. ocurrira en el
Precisamente por no ser supuesto del
previsibles, las consecuencias suicidio de un hijo
casuales no son imputables, del paciente con
salvo cuando el autor del hecho HIV, a raz de la
las hubiera previsto de manera depresin que le
concreta, en funcin de las produce la
circunstancias del caso, y enfermedad del
actuado teniendo en miras ese padre.
resultado.
Remotas Las consecuencias remotas son
aquellas consecuencias
casuales que no tienen con el
hecho ilcito nexo adecuado de
causalidad. Se hallan tan
alejadas del hecho que se toma
en consideracin que en ningn
caso son imputables.

9) Consecuencias que deben indemnizarse:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Rgimen en la responsabilidad extracontractual:

Como regla, la indemnizacin comprende las consecuencias


objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. As surge de
los artculos 903 y 904 del Cdigo Civil. El primero de ellos reza: Las
consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al
autor de ellos. Por su parte, el artculo 904 determina que: Las
consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho,
cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin
y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
Basta que el autor haya podido prever la consecuencia (en
abstracto); o sea, es suficiente que exista una previsibilidad genrica,
haya o no aqul debido prever el resultado (este otro asunto slo
interesa para definir la culpabilidad).
En cuanto a las consecuencias casuales, el artculo 905 dispone:
Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al
ejecutar el hecho. Ello significa que las consecuencias casuales no
son imputables salvo que, a pesar de su imprevisibilidad objetiva,
hayan sido subjetivamente previstas y, por ende, su produccin fue
buscada y esperada intencionalmente. Por ejemplo, alguien infiere a
otra persona a quien sabe hemoflica una mnima lesin fsica que
determina su muerte.
Por ltimo, nunca son imputables las consecuencias remotas,
porque son tan alejadas que resultan mximamente imprevisibles.
As, el artculo 906 establece que: En ningn caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo
adecuado de causalidad.

Rgimen en la responsabilidad contractual:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Al igual que en la responsabilidad extracontractual, en la


responsabilidad contractual siempre son indemnizables las
consecuencias inmediatas, puesto que as lo prev el artculo 520,
segn el cual: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se
comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de
la falta de cumplimiento de la obligacin.
Cabe preguntarnos que significado se debe asignar a la
expresin consecuencias necesarias. Segn la opinin dominante,
consecuencia necesaria no es la que ocurre libre y espontneamente,
sino la determinada por el hecho del incumplimiento. Es decir, no hay
aqu un fatalismo natural, sino causalidad que enlaza el obrar del
deudor con los resultados daosos que produce: la consecuencia es
forzada por la inejecucin.
En cuanto a las consecuencias mediatas, rige la limitacin
establecida en el artculo 521 del Cdigo civil: la imputacin de las
consecuencias mediatas nicamente rige en caso de inejecucin
maliciosa de la obligacin.
Algunos autores interpretan literalmente la nocin de malicia,
como nimo del deudor de daar al acreedor mediante el
incumplimiento, mientras que otros le asignan el sentido ms amplio
de propsito de no ejecutar la obligacin. Esta ltima es la postura
acertada. Por eso, para responder por las consecuencias mediatas,
basta el incumplimiento deliberado del deudor, aunque no est
presidido por algn nimo nocivo.
De los artculo 520 y 521 del Cdigo Civil, pareciera surgir la
siguiente conclusin: <<en el mbito contractual slo se responde
por las consecuencias mediatas, salvo malicia del deudor>>. Sin
embargo, una corriente de autores restringe (con acierto) la
aplicacin de aquel precepto a las obligaciones de medios, nicas en
que tiene relevancia la culpabilidad del deudor. En las obligaciones de
resultado, en cambio, existe una responsabilidad objetiva y por lo
tanto se debe aplicar el principio general de la imputacin de todas

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o


mediatas.
En cuanto a las consecuencias casuales y remotas, no son
imputables salvo, en el caso de las casuales, que hayan sido
efectivamente previstas por el agente.

Bolilla n 7: Presupuestos de la responsabilidad por daos: el factor


de atribucin:

1) Concepto, clasificacin, coexistencia de cofactores


subjetivos y objetivos:

El factor de atribucin constituye el elemento axiolgico o


valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurdico dispone la
imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilcito stricto sensu a una determinada
persona.
Los factores de atribucin pueden clasificarse en subjetivos y
objetivos. Los factores subjetivos de atribucin son el dolo y la culpa.
Los factores objetivos de atribucin ms importantes son el riesgo
creado, la garanta, el debe calificado de seguridad y la equidad.
Algunos autores agregan el abuso de derecho, las relaciones de
vecindad y la solidaridad social.
Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio
rector de la responsabilidad civil y la vlvula de cierre del sistema.
Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de
atribucin de carcter objetivo.
La culpa representara, de tal modo, una suerte de piso o
base mnima del sistema y seria aplicable residualmente en todo su
puesto de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicacin
de otro factor subjetivo (dolo) u objetivo. Dentro de esta corriente,
algunos llegan ms lejos y proclaman que todo supuesto no

70
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

contemplado supuestamente por la ley como de responsabilidad


objetiva, deba caer inexorablemente bajo el principio general de la
culpa.
Otros, en cambio, en posicin compartida por Pizarro, han
adoptado una actitud diferente a la letra y espritu de la ley, por
entender que en modo alguno estamos en presencia de una
responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que, por el contrario, los
factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de
jerarqua cualitativa que la culpa.

2) Factores subjetivos de atribucin:

Los factores subjetivos de atribucin son el dolo y la culpa.


Ambos presuponen que el agente sea autor material de ilcito
extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa
inteligente y libre de ese comportamiento.
Se requieren dos clases de imputabilidad: imputacin de primer
grado (voluntariedad); imputacin de segundo grado
(reprochabilidad).
La imputacin de primer grado se estructura sobre la
voluntariedad del acto, y requiere determinar previamente si el
agente a actuado con intensin, discernimiento y libertad. Carecen de
discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de
reproche subjetivo:
1. Los menores de diez aos en materia de actos ilcitos;
2. Los menores de catorce aos en materia de actos lcitos;
3. Las personas afectadas a una enfermedad mental
permanente o quienes han perdido accidentalmente la razn.
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el
hecho principal que constituye el acto ilcito, y el error provocado
(dolo), impiden que se configure la intencin en el agente y obstan,
tambin, a la imputabilidad de primer grado.

71
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado,


recin es posible formular la de segundo grado, que pone acento en
la reprochabilidad que merece dicha conducta, y que puede
presentarse, segn su gravedad, baja la forma de dolo o culpa.

Culpa:

Concepto:
La culpa es el factor de imputacin subjetivo ms importante
dentro de nuestro derecho privado. El Cdigo Civil la define en su
artculo 512, como ... la omisin de aquellas diligencias que exigiere
la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar. Si bien se
hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional el concepto
es trasladable sin dificultades al mbito de los actos ilcitos
extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos
requisitos:
1. La omisin de realizar la conducta que exige la naturaleza de
la obligacin: la culpa importa siempre una desviacin o defecto de la
conducta debida. Ella justifica el juicio de reproche que se formula.
2. La ausencia de propsito deliberado de incumplir o de causar
un dao: la culpa presupone siempre buena fe del deudor y all radica
una diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina
que opera un trato ms benvolo que en los casos de dolo. Cabe
sealar que la infraccin de la diligencia, genricamente considerada,
se da tanto en la culpa como en el dolo; lo que sucede en este ltimo
supuesto es que, en razn de mediar una voluntad conciente y
deliberada de no cumplir, sta absorbe dicha obligacin de diligencia.
La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o
impericia:
a) La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o,
habindolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

dao. Se trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de


haberse desplegado, habra evitado el dao. Tambin se la denomina,
especialmente entre los penalistas, culpa inconciente.
b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva,
precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus
consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona
urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitir
evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de
culpabilidad tambin se la suele llamar culpa conciente.
c) La impericia consiste en la incapacidad tcnica para el
ejercicio de una funcin determinada, profesin o arte. Por ejemplo, el
ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su
actividad profesional, realiza un clculo de estructura equivocado,
que luego provoca el derrumbe de la obra.

Unidad o pluralidad de culpa:


Sea discutido mediante dcadas si la culpa constituye un
concepto unitario o si, por el contrario, puede hablarse de una culpa
penal o de una culpa civil y, dentro de esta ultima de una culpa
contractual y extracontractual.
1. Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario
que es idntico en el derecho civil y derecho penal. Pero, cabe
observar que las pautas de apreciacin y prueba de la culpa en el
derecho civil y en el derecho penal son distintas. En materia civil,
cuando se trata de reparar un dao, la culpa suele ser valorada con
criterios afinados. En este mbito son frecuentes tambin, las
presunciones iuris tantun legales o judiciales de culpabilidad, lo que
lleva a una inversin de carga de la prueba. En materia penal, en
cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues esta
comprometido el principio de inocencia constitucional. Ella nunca se
presume y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deber
estar por la irresponsabilidad del imputado.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

2. Culpa contractual y extracontractual: Para la doctrina clsica


debe distinguirse la culpa civil contractual de extracontractual: la
primera consiste en un error de conducta cometido al tiempo de
ejecutar una obligacin preexistente. La segunda en un
comportamiento reprobable, que causaba un dao a un tercero, a
quien no se estaba ligado por una vinculacin preexistente. La
concepcin unitaria, en cambio, proclama que la culpa es una nocin
unvoca, que tiene el mismo sentido en el mbito del incumplimiento
contractual y de los hechos ilcitos extracontractuales, pues siempre
supone un obrar negligente, imprudente o con impericia.
En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una
nocin idntica, tanto en la rbita contractual como extracontractual.
Tal conclusin se robustece en nuestro Cdigo Civil en cuanto
consagra una definicin nica de culpa en el artculo 512. La doctrina
nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria por estas
ideas.

Graduacin de la culpa:
En el derecho romano postclsico y justinianeo, la culpa en el
incumplimiento obligacional apareca estructurada rgidamente, a
travs de un sistema de clasificacin abstracta, dividida en grados. A
esta actitud se la denomino teora de la gradacin o graduacin de la
culpa o teora de la prestacin de la culpa.
En Roma se distingua inicialmente entre la culpa grave (o lata)
y culpa leve. Esta ltima especie, a su vez, era apreciada en
abstracto o en concreto los glosadores incorporaron ms tarde la
culpa levsima que tomaron como parmetro a un muy buen padre de
familia o an diligentsimo hombre.
La culpa grave constitua una negligencia grosera en el
cumplimiento de una obligacin: eran no prever lo que habra previsto
cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo en su
tratamiento.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por lo que


habra seguido un buen padre de familia (culpa leve in abstracto), o
la que el propio responsable pona habitualmente en sus asuntos
(culpa leve in concreto).
La culpa levsima tomaba en consideracin la conducta que
hubiese seguido en el caso concreto un diligentsimo padre de familia.
La clasificacin antes reseada, se vinculaba con la denominada
teora de la gradacin de las culpas, conforme a la cual, cuando el
contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor slo
responda en caso de culpa grave; si aqulla era comn para
acreedor y deudor, se responda por la culpa grave y la culpa leve in
abstracto; y en algunos casos excepcionales por culpa grave y por
culpa leve in concreta. Cuando se trataba de obligaciones que solo
generaban utilidad para el deudor, este responda, adems, por culpa
levsima.
La doctrina nacional mayoritaria seala que la teora de la
gradacin de la culpa fue rechazada por Vlez Srsfield en el artculo
512 y en su correspondiente nota donde, citando a Zachariac, la
califica como una de las ms oscuras en el derecho.
Cabe sealar, sin embargo, que el codificador no fue del todo
coherente en esta materia, y que encontramos en el Cdigo algunas
excepciones en donde el fantasma de la teora de la gradacin de la
culpa hace su aparicin (artculos 413,1724, 2202 y 2291).
Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las
mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio
general ante enunciado.

Apreciacin de la culpa:
Apreciar la culpa es determinar si, en caso concreto a mediado
o no dicho reproche subjetivo en la conducta del superagente. La
culpa puede apreciarse in abstracto, tomando en cuenta un mdulo-
tipo (por ejemplo, buen padre de familia), o en concreto, que se

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

valora comparando la conducta del agente con el mdulo ideal de


referencia antes indicado.
Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. El juez debe
examinar el caso concreto ponderando los antecedentes y luego
confrontndolos con la diligencia que en tales circunstancias habra
observado un hombre prudente.
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la
obligacin (as, por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que
impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera, es mayor
que el que deriva del trasladar un caballo de tiro comn); la calidad
de las personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo
grado de diligencia a un mdico, a una enfermera o a un lego, a la
hora de suministrar una sustancia txica a un tercero), la prudencia y
el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en
cuenta para establecer un deber de previsin mayor del que imponan
las circunstancias en que actuaban, conforme surge del artculo 902
del Cdigo Civil, que establece: Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones
personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a
fin de comparar la conducta realmente desplegada con la que se
deba, salvo cuando se trata de cuestiones en la que se genera una
especial confianza entre las partes (artculo 909). Cuando de tal
comparacin se suscite un reproche, habr culpa. Si el agente sale
airoso, estar exento de ella.

Prueba de la culpa:
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene
distinguir su tratamiento en las rbitas contractual y
extracontractual.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

1. rbita extracontractual: En materia extracontractual rige el


principio conforme al cual quien pretende el derecho de la
indemnizacin derivado de un acto ilcito, debe acreditar todos los
extremos que constituyen dicha relacin jurdica (dao, relacin de
causalidad, antijuridicidad y factor de atribucin). En consecuencia,
como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien
alega su existencia.
La prueba de la culpa no se satisface con la mera demostracin
de los otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la
antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga para ello
demostrada la culpa del agente, pues es posible que ste pueda
haber obrado sin culpa, por error excusable o por coaccin.
Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos
y la existencia de aquella no autoriza a inferir, sin ms, la culpa. No
obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del dao
permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa,
invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe
demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que
dispone dicha inversin, estableciendo una presuncin normativa iuris
tantum de culpabilidad y la consiguiente inversin de la carga
probatoria.
2. rbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el
acreedor deba probar el ttulo de su crdito, correspondiendo al
deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o
impediente de su obligacin. Dentro de ese contexto se sostuvo que
la culpa se presuma en el incumplimiento contractual.
La aceptacin del distingo entre obligaciones de medio y de
resultado llevo a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la
culpa es independiente de la fuente de obligacin y que su carga
debe pesar sobre acreedor o deudor, segn la naturaleza de la
prestacin.
En las obligaciones de medio el factor de atribucin es
subjetivo y basado en la idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae,


en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la
existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de
medios agravadas, en donde el factor de atribucin es tambin es
subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o
jurisprudencialmente. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de
mora del deudor, en donde el artculo 509 dispone que es ste quien
debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora
acreditando que no le es imputable.
En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la
responsabilidad del deudor a partir de la no obtencin del resultado,
debiendo ste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal.

Dolo:

El dolo tiene tres acepciones distintas dentro del el Cdigo Civil:


como vicio de la volunta; como elemento del delito y como conducta
del deudor en el incumplimiento obligacional.
1. Vicio de la voluntad: Como vicio de la voluntad, el dolo es ...
toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin
(artculo 931 de Cdigo Civil).
2. Elemento del delito: Como elemento del delito civil, el dolo
consiste en ejecutar un hecho ilcito ... a sabiendas y con intensin
de daar a la persona de otro... (artculo 1072 del Cdigo Civil).

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La ley hace expresa referencia a la intensin de daar a la


persona o los derechos de otro. A sabiendas significa consciente de
la ilicitud del acto. La mayora de nuestra doctrina interpreta
literalmente la norma y exige que medie ese maligno propsito (dolo
directo).
Nosotros pensamos que para la configuracin del dolo delictual
es suficiente con que el sujeto se represente internamente el
resultado necesariamente ligado al efecto querido (dolo indirecto). Lo
verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el
resultado que se ha representado, haya o no intencin de provocar el
dao.
Ms delicada es la cuestin relativa al dolo eventual, que se
configura cuando el sujeto asiente la realizacin del acto que prev
como probable (menosprecio de las consecuencias probables). El
autor se representa el resultado -que no es querido ni deseado- y lo
asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo
eventual est al margen de la letra del artculo 1072 del Cdigo Civil y
debera ser encuadrado dentro del artculo 1109.
3. El dolo en el incumplimiento obligacional: El dolo en el
incumplimiento obligacional consiste en no cumplir de manera
consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuracin
no es menester la intensin de causar un dao al acreedor.
El artculo 521 del Cdigo Civil hace referencia a la inejecucin
maliciosa de la obligacin, determinando en tal caso una mayor
extensin del resarcimiento y la no aplicacin del tope porcentual
previsto en materia de honorarios en el ltimo prrafo del artculo 505
del Cdigo Civil. Pero, Qu se debe entender por inejecucin
maliciosa? Algunos autores estiman que la inejecucin maliciosa sera
algo ms que el mero no cumplimiento pudiendo cumplir: ella exigira
propsito de causar dao al acreedor; una mala fe calificada por la
intensin de causar un dao o por la grave indiferencia del
incumplidor por las consecuencias que normalmente y
previsiblemente generar su conducta al acreedor.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La doctrina dominante, en cambio, entiende que la inejecucin


maliciosa no configura una nueva categora de incumplimiento
doloso y que, por el contrario, se trata de la misma inejecucin
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional.
En lo que respecta a la prueba del dolo, cabe decir que ste no
se presume y la demostracin de su existencia pesa sobre quien lo
alega. Son aplicables los principios generales, admitindose inclusive
la prueba presuncional e indiciaria.
Cabe, por ltimo, hacer referencia a las consecuencias que
derivan del dolo. Para ello es necesario tener en cuenta que las
consecuencias resarcitorias inherente a la responsabilidad por daos
no varan por la circunstancia de que stos hayan sido causados con
dolo o culpa. La extensin de la reparacin se fija prioritariamente en
funcin de la causalidad y no de la culpabilidad. La existencia de dolo
o de culpa interesa para efectos especficos, como los siguientes:
En la responsabilidad contractual se responde por las
consecuencias mediatas si hay dolo y slo por las inmediatas si
hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de
resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).
El dolo puede fundar la imputacin de consecuencias casuales,
conforme el artculo 905 del Cdigo Civil, segn el cual: Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que
tuvo al ejecutar el hecho.
Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislacin sobre
riesgo de trabajo).
El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la
indemnizacin (artculo 1069 del Cdigo Civil).
No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad
por actos dolosos. En este sentido, el artculo 507 del Cdigo
Civil dispone: El dolo del deudor no podr ser dispensado al
contraerse la obligacin.

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<<Derecho de Daos>>

En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partcipes


responden solidariamente, pero slo en el segundo caso quien
haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede
ejercer accin de reintegro. De tal modo, en el caso de los
delitos, el Cdigo Civil dispone en el artculo 1081 y 1081: La
obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como
autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal; Indemnizando
uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a
los otros, las partes que les correspondieren.

3) Factores objetivos de atribucin:

Los factores objetivos se caracterizan por fundar la atribucin


del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de l deriva,
o la responsabilidad que emerge de hechos ilcitos stricto sensu, en
parmetros objetivos de imputacin con total abstraccin de la idea
de culpa.
Analicemos brevemente los principales factores objetivos de
atribucin:

Factor Consiste
La La teora del riesgo surgi en el derecho francs a fines del
teora siglo XIX. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una
del explicacin a la responsabilidad civil basada en el riesgo no
riesgo han alcanzado uniformidad, advirtindose tres lneas de
pensamiento bien diferenciadas:
1. La teora del riesgo creado: Esta teora se sintetiza de la
siguiente manera: <<quien es dueo o se sirve de una
cosa, o realiza actividades que, por su naturaleza o modo
de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe
responder por los daos que ellas originan>>.

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<<Derecho de Daos>>

2. La teora del riesgo beneficio: Segn esta teora, no se


debera responder objetivamente por cualquier riesgo
creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un
beneficio. La responsabilidad objetiva se presentara, de tal
modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la
creacin del riesgo.
3. Teora del acto anormal: Segn esta teora, quien incorpora
a la comunidad un riesgo, no debe responder
objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven del mismo, sino por aquellas de carcter
excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo
normal.
La mayora de la doctrina se inclina por la primera de las
teoras, pues aparece ntidamente consagrada en el
artculo 1113 del Cdigo Civil. Quien introduce en el medio
social un factor generador de riesgo para terceros, debe
responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo,
pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del
riesgo y no del posible beneficio que de l deriva.
Caen bajo la rbita del riego creado:
a) Los daos causados por el riesgo o vicios de la cosa
(accidentes de automotores, daos causados por animales,
daos derivados del transporte de personas y cosas, etc.).
b) Daos causados al consumidor por el vicio o defecto de
la cosa o de la prestacin de servicio.
El La idea de garanta constituye un factor objetivo de
factor atribucin autnomo. Suele mencionarse dentro de este
garant supuesto, en el mbito extracontractual, a la
a responsabilidad del principal por el hecho de los
dependientes (artculo 1113, prrafo 1 del Cdigo Civil) y
en materia contractual a la denominada obligacin de
seguridad, incluida con carcter general y accesorio, de
manera tcita, en ciertos contratos, para preservar a las

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

personas o a las cosas de los contratantes, contra los daos


que puedan originarse en la ejecucin del mismo (por
ejemplo, contrato de transporte, contratos mdicos,
contrato de espectculo deportivo, contratos de juego de
feria, contratos de enseanza deportiva, etc.).
Tambin la llamada obligacin de garanta que asume el
deudor el deudor frente al acreedor, por los daos que ste
puede experimentar en su persona o bienes, como
consecuencia de la intervencin de terceros, introducidos
por aqul para el cumplimiento de la prestacin, o por las
cosas de las que aqul se sirva.
Equida La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo
d factor de atribucin de responsabilidad de carcter
objetivo, en materia de dao involuntario, o sea, aquel
causado por quien obra sin discernimiento, intensin o
libertad. Conviene tener presente que, en principio, los
daos involuntarios no generan responsabilidad civil. Sin
embargo, esta regla reconoce dos excepciones:
1. La primera se encuentra prevista en el artculo 907 del
Cdigo Civil, segn el cual: Cuando por los hechos
involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y
bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del
hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Este
artculo se funda en la necesidad de evitar el
enriquecimiento sin causa.
2. La segunda excepcin la constituye la indemnizacin de
equidad que contempla la segunda parte del artculo 907
de Cdigo Civil, en virtud del cual: Los jueces podrn
tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del
dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta
la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situacin personal de la vctima.

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<<Derecho de Daos>>

Se ha discutido si este factor de atribucin slo es aplicable


en materia extracontractual o si, por el contrario, tambin
es posible proclamar su vigencia en el mbito del
incumplimiento extracontractual. Pizarro se inclina por esta
ltima posibilidad.

El Cierta doctrina menciona, tambin, al abuso del derecho


abuso como un factor objetivo de atribucin. Se pondera
del especialmente el hecho de haber consagrado el artculo
derech 1071 del Cdigo Civil un concepto de abuso de derecho
o imbuido de parmetros objetivos. Dicho artculo establece:
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Pizarro considera, en cambio, que el abuso del derecho no
constituye un factor de atribucin, sino una modalidad de
antijuridicidad.
Exceso Para algunos autores, el artculo 2618 del Cdigo Civil
en la consagrara otro factor objetivo de atribucin. En virtud de
normal dicho artculo: Las molestias que ocasionen el humo, calor,
toleran olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares
cia por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
entre deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
vecinos condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin
administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden
disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de
tales molestias.
En la aplicacin de esta disposicin el juez debe
contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto
debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en
cuenta la prioridad en el uso.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Pizarro piensa que, de ordinario, la responsabilidad que


emerge de esta norma ser objetiva, por aplicacin de la
doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el
dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo,
no debe descartarse -segn los casos- la posible
configuracin de una responsabilidad subjetiva, basada en
la culpa probada o presumida.
Otros La doctrina admite con mayor o menor amplitud, otros
posible posibles factores de atribucin:
s 1. Igualdad ante las cargas pblicas: Algunos autores
factore suelen incluir como factores objetivos de atribucin,
s tambin la igualdad ante las cargas pblicas (artculo 16 de
objetiv la Constitucin Nacional), especialmente para justificar la
os responsabilidad civil del Estado por actos lcitos.
2. Seguridad social: Tambin se menciona a la seguridad
social en aquellos casos en los cuales, en forma ms o
menos amplia, se ha dispuesto la socializacin del dao. Se
seala que, si bien lo ordinario es que la seguridad social
est en manos del Estado, existen supuestos en los cuales
por ley se pone en cabeza de particulares justificando o
dando fundamento a una obligacin indemnizatoria.
3. El derecho a la intimidad: Otros autores suelen incluir la
violacin del derecho a la intimidad como un factor objetivo
de atribucin autnomo, infiriendo tal carcter de la propia
naturaleza del derecho conculcado o del carcter arbitrario
de la conducta lesiva, conforme a los trminos del artculo
1071 bis del Cdigo Civil.
Pizarro sostiene que tal construccin es inaceptable, por
carecer de bases normativas en nuestro sistema.
Semejante idea no fluye de los artculos 1071 y 1071 bis
del Cdigo Civil, ni de ninguna otra norma de icho cuerpo
normativo.

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<<Derecho de Daos>>

4) La lnea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva


en materia obligacional. Las obligaciones de medios y de
resultados:

La distincin entre obligaciones de medios o de resultado


frecuentemente suele ser atribuida a Ren Demogue. En verdad, no
fue este jurista francs su iniciador, ya que existen antecedentes de
ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francs. Pero, sin
duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su
utilidad y trascendencia.
La distincin es til y relevante pues se proyecta al plano del
factor de atribucin de la responsabilidad civil, dividiendo las aguas
entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva
(obligaciones de resultado).
Los partidarios de la teora de la dualidad de la culpa
(contractual y extracontractual) sostenan que en materia
extracontractual corresponda al damnificado probar la culpa del
demandado, en tanto que, en el mbito contractual sta era
presumida a partir del incumplimiento material de la obligacin, por lo
que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o
impeditivos de la relacin.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es
el mismo en el caso de la culpa delictual o contractual. Existen
supuestos en donde el deudor de una obligacin se compromete a
obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca
incumplimiento y determina presuncin de responsabilidad, salvo que
el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. Son las
obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la
obtencin de un resultado sino a poner de su parte los medios
idneos para alcanzarlos. Si an poniendo el deudor toda la diligencia

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

necesaria para alcanzar el resultado querido ste no se obtiene, tal


circunstancia no es suficiente, por si sola, para comprometer la
responsabilidad del deudor: tendr el acreedor que probar su culpa.
As las cosas, la teora de Demogue termina sintetizndose de la
siguiente manera: <<para determinar si el acreedor debe o no probar
la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligacin
proviene de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si
se trata de una obligacin de medios o de resultados>>.
La distincin entre obligaciones de medios y de resultado, tal
como fue formulada por Demogue, entr prontamente en crisis por u
rigidez y, sobre todo, por su filiacin profundamente subjetivista. Esto
a dado paso a una saludable reforma que se sintetiza de la siguiente
manera:

Obligaciones El deudor se compromete Factor de atribucin


De medios En las obligaciones de medios el El factor de atribucin es
deudor se compromete a realizar subjetivo, sin perjuicio de que
una conducta diligente, la prueba de la culpa pueda
orientada a la obtencin de un descansar -como de ordinario
resultado, esperado y querido por sucede- sobre el acreedor o,
el acreedor, pero no asegurado. en casos ms excepcionales,
Existe, si se quiere, un doble juego ser presumida iuris tantum,
de intereses: uno de carcter correspondiendo al deudor la
primario, que se satisface en tanto acreditacin de un obrar
el deudor despliegue una conducta diligente.
diligente, y otro de carcter
aleatorio (el resultado) cuya
concrecin no depende
exclusivamente de la conducta del
deudor sino de otros factores
contingentes o azarosos.
De En estas obligaciones, el deudor El factor es objetivo. A partir
resultado compromete su actividad para el de la no consecucin del
logro de un inters final del resultado se produce el

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

acreedor, no contingente o incumplimiento y no le es


aleatorio, se suerte que su falta de dable al deudor la prueba de
obtencin importa incumplimiento, la ausencia de culpa para
pues se asegura un resultado. eximirse de sus
consecuencias.
Admitida la utilidad -y ms an, la necesidad- del distingo, se
impone precisar cual es el criterio que debe determinar cuando una
obligacin es de medios o de resultado. Para ello, es necesario tener
en cuenta lo siguiente:
1. Las partes pueden, de manera expresa o tcita, determinar si
una obligacin es de medios o de resultado. Rige en esta materia, en
toda su plenitud, el principio de autonoma privada (artculo 1197 del
Cdigo Civil).
2. La determinacin de la naturaleza de la obligacin tambin
puede surgir de la propia ley y de los usos y costumbres. Tal lo que
sucede en materia de locacin de obra, donde slo a partir de la
consecucin del resultado se considera cumplida la obligacin del
empresario.
3. Puede suceder, finalmente, que nada se haya pactado a este
respecto y que no sea posible inferir de la normativa vigente si la
obligacin es de medios o de resultados, supuesto en el cual dicho
carcter puede ser dilucidado en funcin de otros parmetros,
principalmente el carcter aleatorio del resultado. As, si conforme a
la naturaleza de la obligacin y a la regla de la buena fe, la obtencin
del inters primario del acreedor depende para su concrecin de un
factor aleatorio, que va ms all de la conducta comprometida por el
deudor y ste no es asumido por l, la obligacin ser de medios; en
caso contrario, estaremos frente a una obligacin de resultado.

Bolilla n 8: Eximentes de responsabilidad:

1) Clasificacin de los eximentes de responsabilidad:

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<<Derecho de Daos>>

1. La antijuridicidad: causa de
justificacin
a)
Ejercicio regular de un derecho
b)
Cumplimiento de una obligacin
c)
Estado de necesidad
d)
Legtima defensa
e)
Consentimiento del damnificado
Eximentes vinculados con
2. El factor de atribucin subjetivo
y objetivo

3. La relacin de causalidad: la
causa ajena
a) El
hecho o la culpa de la vctima
b) El
hecho de un tercero extrao
c) Caso
fortuito o fuerza mayor

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

2) Eximentes vinculados con la antijuridicidad: la causa de


justificacin:

Las causas de justificacin enervan la antijuridicidad de la


conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como
eximentes de responsabilidad o justificar una reparacin de equidad,
no plena o integral. Las causas de justificacin son:

Causa Consiste
Ejercicio Conforme al artculo 1071 del Cdigo Civil: El ejercicio regular
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal
de un no puede constituir como ilcito ningn acto. El ejercicio regular
derecho de un derecho, dentro de los lmites reconocidos por el
ordenamiento jurdico, constituye un obrar lcito, sin que obste a
tal conclusin la eventual causacin de un dao a un tercero,
derivada de aqul. Tal menoscabo no es, en principio,
indemnizable. Pero, hay que tener en cuenta que, los abusos o
excesos que deriven de del ejercicio del derecho constituyen
verdaderos actos ilcitos aptos para generar responsabilidad
cuando causen dao a terceros.
Cumplimi Esta causa de justificacin de carcter genrico, aparece
ento de sealada en el artculo 1071 del Cdigo Civil y comprende e
una individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en el
obligaci Cdigo Penal: el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una
n legal autoridad o cargo y la obediencia debida. En tales supuestos, la
ley impone de manera imperativa al agente una determinada
conducta y parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en
exceso en modo alguno pueda ver comprometida su

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

responsabilidad civil o penal.


Estado de El estado de necesidad no aparece contemplado e forma expresa
necesida por el Cdigo Civil. nicamente el Cdigo Penal se ocupa de l
d en el artculo 34 inciso 3, cuando justifica la conducta de aquel
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extrao. Si se mira al que ha sufrido el dao, sin merecerlo,
parece justo reconocerle el derecho a obtener la reparacin
plena del perjuicio, pues nadie est obligado a contribuir con sus
bienes para salvar los de otro. Pero he aqu que tampoco parece
justo responsabilizar a quien, por un estado de necesidad no
imputable, causa un dao para evitar otro ms importante.
La mayora de nuestros autores estiman que en tal supuesto no
procede indemnizacin alguna: las acciones lcitas, en principio,
no generan responsabilidad civil, salvo expresa disposicin legal
en contrario. Pizarro, por su parte, sostiene que la
responsabilidad no queda excluida, sino que, en virtud del
artculo 907, los jueces pueden otorgar un resarcimiento de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho, el enriquecimiento por este experimentado y la
situacin personal de la vctim
Legtima La legtima defensa requiere para su configuracin que medie
defensa una agresin ilegtima y que ella recaiga sobre la persona o los
bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque
contra la persona o los bienes debe ser actual y no meramente
potencial; se exige, adems, necesidad racional del medio
utilizado para impedir o rechazar la agresin, proporcionado con
la gravedad de esta ltima. Es menester, finalmente, que no
haya mediado provocacin por parte de quien se defiende. Obra,
pues, legtimamente, quien causa un dao a un tercero, al
defenderse de una agresin, en las condiciones que determina la
ley. Se advierte que la legtima defensa se encuentra
emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este
ltimo en que el que se defiende causa un dao a su agresor; en
cambio, en el estado de necesidad el perjuicio es soportado por

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

una persona ajena al hecho.


Consenti El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos
miento casos, actuar como causa de justificacin, y determinar la no
del resarcibilidad del dao causado. En principio, el consentimiento
damnifica del damnificado excluye la antijuridicidad de la conducta del
do daador, salvo cuando ello sea contrario a la ley, la moral, las
buenas costumbres o el orden pblico. El tema sume especial
importancia en materia de derechos no disponibles en forma
absoluta (como el derecho a la vida), cuya proteccin trasciende
el plano de los intereses individuales, para proyectarse al mbito
social. Por eso es que, tratndose de derechos de esta clase, el
consentimiento del damnificado sera invlido.
3) Eximentes vinculados con el factor de atribucin:

Eximente Consiste
en materia
de
responsabil Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la
idad prueba de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser
subjetiva suficiente para provocar la liberacin del sindicado como
responsable. Dentro de este orden de ideas, deben
admitirse como eximentes:
1. Las causas de inculpabilidad debidamente invocadas
y probadas:
Error de hecho esencial y excusable;
Dolo;
Violencia o intimidacin.
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intencin y
libertad respectivamente, desvanecindose el
presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta
el juicio de culpabilidad.
2. La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al
objeto de la obligacin en funcin de las circunstancias
de persona, tiempo y lugar.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Cabe preguntarnos que valor tiene la dispensa


anticipada de la culpa y el dolo, como un eximente de
responsabilidad. Con respecto al dolo, el artculo 507 del
Cdigo Civil establece que: El dolo del deudor no podr
ser dispensado al contraerse la obligacin. Una solucin
contraria importara una desnaturalizacin del concepto
mismo de obligacin pues el deudor cumplira si
quiere en abierta pugna con la esencia misma del
vnculo obligacional. Respecto a la sancin que
corresponde a la dispensa anticipada del dolo, la
mayora de la doctrina considera que se trata de un
supuesto de nulidad parcial y relativa. Slo la clusula
resulta afectada, manteniendo el resto del negocio plena
validez. Es una solucin que guarda armona con el
principio de conservacin del acto jurdico.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, nuestro Cdigo
guarda silencio con respecto a la dispensa anticipada de
la culpa. La doctrina clsica se pronunciaba por admitir
la validez de dichas clusulas, basada, justamente, en la
ausencia de normas prohibitivas. Sin embargo, en la
hora actual otro parece ser el enfoque y la doctrina
mayoritaria se inclina por sostener que no es admisible
la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende
excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por
dao a la persona, o cuando ella importe desnaturalizar
la esencia misma de la relacin contractual.
En el mbito extracontractual existe consenso en que
siempre es invlida cualquier clusula de dispensa
anticipada de la responsabilidad. Es una consecuencia
lgica del carcter de orden pblico que asume la
responsabilidad civil proveniente de actos ilcitos.
En el mbito del derecho del consumidor, la ley 24.240
tiene por no convenidas -sin perjuicio de la validez del

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

contrato- a las clusulas que desnaturalicen la las


obligaciones o limiten la responsabilidad por daos
(artculo 37 inciso a).
responsabil El campo de la responsabilidad objetiva se caracteriza
idad por la presencia de presunciones de adecuacin causal,
objetiva desvirtuables mediante la acreditacin de la ruptura del
nexo causal por parte del sindicado como responsable.
La victima, al tiempo de accionar, se ve favorecida ya
que no tiene que demostrar la culpa del responsable
para obtener la indemnizacin. Le alcanza con probar
que el dao provino -por ejemplo- por la intervencin
activa de una cosa riesgosa o viciosa, para que opere la
presuncin de responsabilidad sobre el dueo o
guardin. Dicha presuncin es desvirtuable mediante la
prueba de la ruptura del nexo causal entre el factor
objetivo de atribucin y el dao.

4) Eximentes vinculados con la relacin de causalidad:

La necesaria relacin causal que debe existir entre la accin y el


dao puede verse alcanzada por la presencia de factores extraos,
con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos. La ausencia total
o parcial de relacin de causalidad provoca, consecuentemente,
ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El tema presenta singular importancia en todos los supuestos d
responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensin en
la rbita de las presunciones de responsabilidad objetiva, de origen
contractual o extracontractual, en donde al sindicado como
responsable slo le es permitido liberarse demostrando la incidencia
de una causa ajena.
En el Cdigo Civil, las eximentes que se vinculan con la relacin
de causalidad y el factor objetivo de atribucin son: el hecho o culpa
de la vctima, el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor, ajeno al riesgo


desplegado.

El hecho de la vctima:

La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa


exclusiva o concausa del dao. En tal supuesto no parece razonable
trasladar las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la
ausencia de concatenacin causal entre su conducta y el menoscabo.
El damnificado es autor material del dao sufrido y debe soportarlo
en esa medida.
El Cdigo Civil admite en forma expresa y genrica esta causal
de eximicin en el artculo 1111, que dispone: El hecho que no cause
dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna.
Para que se configure el <<hecho de la vctima>> es necesaria
la presencia de los siguientes requisitos:
Incidencia causal: El hecho de la vctima debe tener incidencia
causal adecuada en la produccin de resultado, sea como causa
exclusiva o como concausa del dao en concurrencia con otros
hechos relevantes.
Hecho de la vctima: El simple hecho de la vctima es suficiente
para provocar la ruptura del nexo causal, aunque no medie
reproche alguno en su conducta. El vocablo culpa es utilizado
en el artculo 1111 en sentido figurado o impropio. La culpa
alude a una conducta reprochable frente a las dems personas;
en esta situacin (hecho de la vctima) no hay una falta con
respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a quien lo
comete.
Hecho no imputable al demandado: Es menester, adems, que
el hecho de la vctima no sea imputable, objetiva o
subjetivamente, al demandado. Cuando ste ltimo es quien lo
provoca, la accin de la vctima se presenta como una mera

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar


al sindicado como responsable.
Un aspecto estrechamente vinculado con el hecho de la vctima
es la llamada <<aceptacin de riesgo por parte del damnificado>>.
Existira aceptacin de riesgo en todos aquellos supuestos en que la
vctima, consciente o inconscientemente, asume las posibles
consecuencias daosas futuras de un hecho determinado. Frente a
esta situacin cabe preguntarnos si la vctima puede ver suprimido o
disminuido su derecho a una reparacin integral. Numerosos autores
han respondido afirmativamente a este interrogante; otros, en
cambio, han acudido a un efecto ms limitado, cual es la mera
inversin de la carga probatoria; finalmente se ha llegado a sostener
que en los casos de aceptacin de riesgo por parte de la vctima, no
regira la responsabilidad objetiva, debiendo regularse la cuestin por
el principio de la culpa. Pizarro, por su parte, sostiene que conocer un
riesgo no importa su aceptacin, ni mucho menos someterse a l
mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las
futuras consecuencias daosas.
En cuanto a los efectos del hecho de la vctima, conviene
distinguir diferentes supuestos, segn haya o no dolo, concurrencia
de otras causales, etc.:
Hecho exclusivo de la vctima: El hecho exclusivo de la victima
provoca la plena eximicin de responsabilidad por parte del
demandado, tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual.
Concurrencia del hecho de la vctima con la culpa del
lesionante: El dao puede derivar de dos causas que actan en
forma concurrente: la conducta culposa del demandado y el
hecho propio de la vctima. En tal supuesto parece lgico que
ambos se distribuyan las consecuencias daosas y las soporten
en funcin de la distinta incidencia causal que hayan tenido en
la produccin del resultado.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del


demandado: La doctrina admite pacficamente que el dolo del
demandado absorbe el hecho, culpable o no, de la vctima. En
tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el
nico causante del dao, por lo que la culpa no tiene relacin
causal con el dao y ha sido meramente un instrumento del
dolo.
Concurrencia del dolo de la vctima y del demandado: En este
supuesto debe proceder la reparacin del dao causado, en
funcin de la incidencia que cada conducta dolosa pudiera
haber tenido en la produccin del menoscabo, nico o
recproco.

El hecho de un tercero extrao por quien no se debe responder:

El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se


demuestra que el dao obedece al hecho de un tercero extrao por
quien no se debe responder. En tal supuesto, la atribucin material
del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el
sujeto en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin
subjetiva u objetiva, segn el caso.
Tercero es toda persona distinta del responsable presunto
(demandado) y de la vctima. Puede ser tanto una persona fsica
como jurdica. Pero, no cualquier hecho de un tercero es idneo para
desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta
del demandado y el dao: debe tratarse de un tercero por quien no se
debe responder. Esto nos conduce a preguntarnos Cules son los
terceros por los cuales debemos responder? Sin duda que debemos
responder por los daos causados por:
Los dependientes en ejercicio o en ocasin de sus funciones.
Ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en
contacto con la cosa que causa el dao, por voluntad expresa o

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

presunta del dueo o guardin (amigos o parientes a quienes


se facilita ocasionalmente un automvil).
El guardin de la cosa. Es una solucin que surge del carcter
concurrente que asumen, en nuestra legislacin, la
responsabilidad del dueo y del guardin. Por lo tanto, el
adquirente que recibe voluntariamente de su dueo,
convirtindose en guardin, jams puede ser tratado como un
tercero extrao por quien el titular registral no debe responder.
Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente
responder, como, por ejemplo, los hijos menores de 10 aos
respecto de los padres.

Para que se configure esta circunstancia eximente es preciso


que se configuren ciertos requisitos:
1. Incidencia causal: El hecho del tercero debe tener incidencia
causal en la produccin del resultado, sea en forma exclusiva o
concurrente.
2. Hecho o culpa del tercero: La doctrina mayoritaria exige que
medie culpabilidad en la conducta del tercero; de all que no sea
causal de eximicin el mero hecho realizado por una persona
inimputable, o el acto inculpable efectuado por una persona capaz.
Pizarro, en cambio, sostiene que an el mero hecho del tercero,
desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para
provocar la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta
del demandado y el dao que se le atribuye presumidamente.
Conforme a este razonamiento, la cuestin queda emplazada en el
mbito de la autora y no en el de la inimputabilidad.
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado:
Para que opere la eximente, el hecho del tercero no debe ser
imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por
ste y valorada en forma estricta.
En cuanto a los efectos que produce esta eximente, cabe
distinguir diferentes supuestos:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

a) Hecho exclusivo del tercero: El hecho exclusivo de un tercero


extrao provoca la eximicin total del demandado. El tercero es el
autor material del dao y quien debe responder.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del
demandado: En este caso ambos deben responder solidariamente
frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de regreso
pertinente.
c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado
por el demandado: Uno de los aspectos ms delicados, opinables y
controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho del
tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. La
respuesta legal es clara y fluye del artculo 1113 del Cdigo Civil
prrafo 2 segn el cul es dueo o guardin slo se eximir total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o
de un tercero por quien no debe responder.

Caso fortuito o fuerza mayor:

El caso fortuito se configura cuando condiciones inevitables o


imprevisibles desvan la cadena de causalidad o imposibilitan la
atribucin fctica del resultado al agente.
Nuestro Cdigo Civil lo define en su artculo 514 como aquel
que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor
deben reunirse ciertos requisitos:
I- Imprevisible: El hecho debe ser objetivamente imprevisible. La
previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en
base a parmetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que
ordinariamente sucede desde una perspectiva causal.
II- Inevitable: El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual
supone que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas,
resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto. En verdad,
es la inevitabilidad el rasgo ms relevante del casus, a punto tal que

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

un hecho previsible que resulte inevitable quedar encuadrado dentro


de dicho mbito.
III- Actual: Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga
incidencia actual y que no trasunte meramente una amenaza o una
imposibilidad eventual. Este requisito se relaciona con la certidumbre
del efecto; por contraposicin, lo futuro es ligado a la eventualidad.
IV- Ajeno o extrao al presunto responsable o al deudor: El hecho debe
ser ajeno, en sentido de extrao, al deudor en el incumplimiento
obligacional, lo cual supone que no le sea imputable.
Tambin se asocia el requisito de la amenidad al de ausencia de
reproche subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del sindicado
como responsable. Dicha relacin es indudable pues, si ha mediado
culpa en la conducta del deudor y ella tiene vinculacin causal con el
hecho que impide cumplir la obligacin o que provoca el dao, el
casus no se configura. Culpa y caso fortuito son nociones
incompatibles.
V- Sobrevenido: En materia de incumplimiento obligacional es
necesario que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la
obligacin. Si, en cambio, fuese gentico, la obligacin no habra
llegado a existir por imposibilidad de objeto.
Segn algunos autores existira una identidad entre el caso
fortuito y la ausencia de culpa (no culpa) puesto que, all donde
termina la culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de
reproche subjetivo al incumpliente o al autor del dao. Conforme a
este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (dolo o
culpa), o no lo es; en este ltimo supuesto estamos en el terreno del
caso fortuito.
Pizarro cree, por su parte, que el caso fortuito no debe ser
asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos
eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de la
responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyndolo,
lo que determina, como lgica consecuencia, la falta de autora
material del sindicado como responsable. La falta de culpabilidad no

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

importa, por s sola, un caso fortuito si no est acompaada de los


dems caracteres que aqul debe reunir.
Cabe, por ltimo, referirnos a los efectos del caso fortuito. Como
regla general, el caso fortuito provoca la destruccin, total o parcial,
segn los casos, del nexo de causalidad.
En el mbito de la responsabilidad extracontractual, el caso
fortuito produce la liberacin del sindicado como responsable, al
hacer patente que el resultado daoso, en forma total o parcial, no le
es causalmente atribuible.
En el mbito del incumplimiento obligacional o contractual,
produce dos efectos fundamentales:
1. Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida.
2. Libera al deudor de responsabilidad por dicho
incumplimiento.
El principio general antes enunciado reconoce algunos
supuestos de excepcin, en los que el Cdigo Civil responsabiliza al
deudor por el casus. Entre ellos, mencionamos:
a) La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su
cargo las consecuencias del caso fortuito.
b) La segunda excepcin que suele mencionarse opera cuando
el casus es atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una
excepcin impropia, pues la culpa del deudor excluye el caso
fortuito.
c) Si el caso fortuito se produce encontrndose el deudor en
mora, ste deber soportar sus consecuencias. Es una solucin lgica
pues la mora determina la asuncin de los riesgos del incumplimiento
obligacional. De haber pagado o cumplido con la prestacin a tiempo,
el casus habra sido inoperante.
d) Finalmente, en ciertos supuestos de excepcin, la propia ley
impide invocar el casus como eximente. As por ejemplo, el artculo
789 del Cdigo Civil establece: Si la cosa se ha deteriorado o
destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibi de mala fe
en pago, debe reparar su deterioro o su valor....

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Bolilla n 9: Funcin resarcitoria del derecho de daos:

1) Funcin resarcitoria del derecho de daos: concepto,


finalidad y fundamento:

La reparacin constituye, desde una perspectiva netamente


judicial, el restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el
hecho daoso y, al mismo tiempo, una exigencia de estricta justician
y de equidad. A travs de ella se procura reponer al damnificado en la
situacin en la que se encontraba antes del hecho daoso, en cuanto
sea posible, desmantelando de tal modo los efectos pasados,
presentes y futuros del ilcito.
Es indiferente que el dao provenga del incumplimiento de
una obligacin preexistente o de la violacin del principio alterum non
laedere. En ambos supuestos procede la reparacin y se nutre de los
mismos principios, an cuando, en sistemas como el nuestro, puedan
existir algunas diferencias en lo atinente a la extensin del
resarcimiento, segn la rbita que se trate.
La reparacin procura resarcir el dao y no sancionar o castigar
al responsable. De all que, como regla, el perjuicio sufrido por el
damnificado constituya un lmite ms all del cual no es posible
pasar, so riesgo de convertir al dao en una fuente de lucro para el
daado y de correlativa expoliacin para el responsable.
Sin embargo, buena parte de la doctrina nacional y extranjera
destaca que al lado de dicha funcin existe otra, complementaria: la
sancionatoria. Pizarro, en cambio, entiende que la reparacin tiene,
por naturaleza, finalidad resarcitoria, y slo mediata e
incidentalmente, proyeccin sancionatoria. No se nos escapa -seala
Pizarro- que en numerosos supuestos es posible que la indemnizacin
lleve nsito, tambin, un componente sancionador: tal lo que sucede
cuando el ordenamiento jurdico, por distintas razones, admite y
justifica la presencia de indemnizaciones de carcter punitivo,
destinadas a la propia vctima, por encima, muchas veces, del valor

102
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

real del dao causado (por ejemplo: en materia de clusula penal, de


astreintes, inconduta procesal maliciosa, etc.). Pero en todos estos
supuestos el plus que se entrega a la vctima, por encima de los
valores realmente indemnizatorios, no constituye tcnicamente un
resarcimiento, sino una institucin distinta: una pena priva, que el
ordenamiento jurdico admite y legitima bajo ciertas circunstancias.
La doctrina dominante admite que el fundamento de la
indemnizacin -y de la reparacin, en general- es el principio de
justicia que impone dar a cada uno lo suyo, que impone restablecer el
equilibrio alterado por el dao injustamente causado.

2) El principio de la reparacin plena del dao injustamente


sufrido:

1. INTRODUCCIN:

Suele afirmarse que en nuestro sistema, al igual que en el


derecho comparado, tiene vigencia el principio de la reparacin plena
del dao injustamente sufrido.
Es necesario comprender adecuadamente el sentido y la
extensin de este principio. Reparacin plena o integral no significa
que el responsable deba resarcir todo dao materialmente
ocasionado a un tercero. Una solucin semejante tornara difusos los
lmites de la obligacin resarcitoria y podra llevar a extremos
econmicamente insostenibles para el responsable. No se trata de la
causalidad material sino slo de la jurdica: el dao imputable al autor
de un acto ilcito es el que se halla en conexin causal adecuada con
ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles
de su acto.
Una vez determinados cules son los daos que el sistema
considera resarcibles, el principio de la reparacin plena o integral
suele ser invocado como la necesidad de una razonable equivalencia
jurdica entre el dao y la reparacin.

103
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

De manera general, el principio de la reparacin plena o integral


conduce a la aplicacin de cuatro reglas fundamentales:
El dao debe ser fijado al momento de la decisin;
La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio;
La apreciacin debe formularse en concreto;
La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.
El principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en
sus aspectos positivos como negativos. Entre las ventajas
mencionamos:
1. En primer lugar permite una evaluacin en concreto del
perjuicio, que se opone a la estimacin abstracta, que puede
presentar una mayor arbitrariedad.
2. Toma, para evaluar el dao, al damnificado concreto y no a
uno abstracto o hipottico, lo cual incita a los jueces a procurar una
indemnizacin ms completa, que respeta por igual los derechos de
damnificados y responsable.
3. Rige el principio de libertad el juzgador para la valoracin y
cuantificacin del dao, quien no debe, -salvo indicacin legal- estar
obligado a seguir reglas de clculos, dictmenes periciales, etc.
4. Favorece y posibilita una dinmica permanente de los
mtodos de evaluacin del dao, que son adaptados de manera
inmediata, a las nuevas situaciones individuales que planeta el caso
concreto.
5. Ha tenido gran importancia en pases afectados por la
inflacin, para corregir las graves secuelas que este pernicioso
fenmeno econmico genera en las obligaciones de dar dinero.
Se han sealado, tambin, algunos inconvenientes que arroja el
principio de la reparacin plena:
I) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su
aplicacin estricta excluye toda consideracin al autor del dao, al
colocar el centro de atencin en torno a la vctima. Incertidumbre,
desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede

104
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

ser conocido sino despus de haber operado la evaluacin judicial, lo


cual presupone la necesidad de un proceso judicial.
II) Su aplicacin indiferenciada a todo tipo de daos generara
consecuencias inconvenientes, sobre todo en materia de dao moral.
III) Alentara a las vctimas y a las personas a su cargo a no
retomar sus actividades, an cuando ello fuese posible y, ms
todava, deseable, desde una perspectiva individual y social. As, por
ejemplo, una viuda joven y sus hijos, que han percibido la
indemnizacin por el fallecimiento del esposo y padre de estos
ltimos, no tendra incentivos para volver a trabajar, al no tener
necesidad de hacerlo.
IV) Sera, en no pocos supuestos, difcilmente compatible con el
seguro.

2. EL PRINCIPIO EN EL DERECHO ARGENTINO:

La doctrina dominante en nuestro pas admite la plena vigencia


del principio de la reparacin plena o integral. Es una solucin que
fluye ntidamente de los artculos 505 inciso 3, 506, 508, 1068, 1069,
1077, 1079, 1109, 1113 y concordantes del Cdigo Civil y 29 del
Cdigo Penal.
Estas normas admiten en forma implcita que la valoracin del
perjuicio y su cuantificacin debe efectuarse en concreto, en funcin
del inters conculcado y del perjuicio que deriva de tal situacin.
La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del
acreedor o de la victima significa que, como regla, el dao debe
medirse por lo que especficamente ha producido a quien lo ha
padecido. Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones
indemnizatorias cuantitativas, cuando son admitidas por el sistema,
constituyen un mbito especial.

3. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA


REPARACIN PLENA:

105
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La necesidad de asegurar una reparacin completa, ntegra, en


el sentido antes descripto, debe ser conciliada con otros principios y
exigencias, principalmente de orden econmico e ideolgico, cuya
aplicacin puede conducir a parmetros de resarcimientos diferentes,
en importantes sectores del derecho de daos.
Las restricciones al principio de la reparacin plena o integral
del dao pueden operar de diferentes maneras:
a) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables,
mediante la consagracin de categora de daos excluidos.
b) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de
ciertos perjuicios, que podrn tener contenido variable:
Fijando un tope mximo por encima del cual el sistema no
reconoce valor jurdico a la obligacin de resarcir.
Fijando una liquidacin tarifada, del dao y de su medida, en
base a parmetros distintos de los ordinarios.
c) Atenuando el monto indemnizatorio; tal lo que sucede con el
pago con beneficio de competencia, con la reduccin de equidad de
las indemnizaciones o con las limitaciones establecidas en materia de
costas por el artculo 505 del Cdigo Civil.

4. EXCEPCIONES:

El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones en


las que la reparacin del dao e realiza en forma tarifada o limitada
por topes indemnizatorios mximos.
En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de
indemnizacin tarifada por todo dao (patrimonial y moral) que
derive de la incapacidad o muerte del trabajador ocurridas
durante el tiempo de prestacin de servicios, por el hecho o en
ocasin del trabajo.
En materia de indemnizacin por despido incausado, la Ley de
Contrato de Trabajo establece una tarifacin que cubre todo

106
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

dao (patrimonial y moral) derivado de la minoracin al


derecho a la estabilidad relativa o impropia.
En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin
indemnizatoria de todo dao causado a persona y cosas
transportadas y a terceros en la superficie.
El artculo 14 de la ley 24.441 establece otra limitacin
indemnizatoria, en materia de daos causados por el riesgo o
vicio de la cosa, al disponer: Los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio de
fiduciario y fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario
emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor
de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del
dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado.
El artculo 1069 del Cdigo Civil faculta a los jueces para
efectuar morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto
indemnizatorio, tomando en cuenta la situacin patrimonial del
deudor y siempre que no haya mediado dolo de su conducta. Si
bien esta norma est ubicada dentro del mbito de la
responsabilidad extracontractual, la doctrina dominante acepta
su plena vigencia y aplicabilidad en el mbito obligacional.
La reparacin equitativa del dao involuntario, conforme lo
autoriza el artculo 907 del Cdigo Civil, no queda sujeta al
principio de la reparacin plena. En tal supuesto, el dao debe
ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio prudencial,
atendiendo a las circunstancias del caso.
En materia de responsabilidad por el pago de las costas
judiciales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all
devengados y correspondientes a primera o nica instancia,
aqulla no exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo,
transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo.... Si las
regulaciones de honorarios que se practiquen, de conformidad
con las leyes arancelarias aplicables, superaren dicho valor,

107
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

...el juez proceder a prorratear los montos entre los


beneficiarios.... A tal fin, para el cmputo del porcentaje antes
indicado, no se tomarn en cuenta ... los honorarios de los
profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.

3) Forma y modo de efectuar la reparacin del dao:


generalidades:

El sistema originario del Cdigo Civil, en lo que concierne a la


forma de reparar el dao, era de una claridad y sencillez tajante: en
principio proceda la reparacin pecuniaria, salvo en aquellos
supuestos en los que la propia ley determinaba una forma de
reparacin en especie. Sin embargo, la ley 17.711 modific el artculo
1083 del Cdigo Civil por el siguiente: El resarcimiento de daos
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto
si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero.
Segn algunos autores, el Cdigo ha adoptado el principio
general de la reparacin en especie, que slo cede cuando ella sea
material o jurdicamente imposible, o en aquellos supuestos en los
que el damnificado opte por la reparacin pecuniaria. Otros, en
cambio, en posicin compartida por Pizarro, sostienen que el artculo
1083 del Cdigo Civil ha consagrado una obligacin alternativa
irregular, en virtud de la cual corresponde al acreedor optar por la
forma y modo en que habr de operar la reparacin: en especie (salvo
cuando esta resulte imposible o importe un ejercicio abusivo del
derecho) o por equivalencia.

La reparacin en especie:
La reparacin en especie consiste en la ejecucin de una
obligacin -por lo general, de hacer- que tiene por objeto hacer volver
las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse el

108
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

menoscabo. Esta forma de reparacin presupone que existan


posibilidades materiales y jurdicas de hacerla efectiva.
Para que proceda la reparacin en especie, es menester la
presencia de cuatro requisitos:
1. Peticin de parte interesada: El damnificado por un hecho
ilcito o por el incumplimiento obligacional puede optar por la
reparacin en especie o dineraria. Pero siempre es menester que
manifieste en la demanda cual de las dos formas de reparacin
desea que proceda. Por ende, habr que estar en todos los casos a la
forma y modo en que plantea el reclamo resarcitorio. Si opta por la
reparacin en especie, el demandado no podr liberarse pretendiendo
pagar una indemnizacin dineraria.
2. La reparacin en especie debe ser posible: Para que proceda
la reparacin en especie, ella debe ser posible, material y
jurdicamente. Dicha exigencia surge expresamente del artculo 1083
del Cdigo Civil.
3. La reparacin no debe importar un ejercicio abusivo del
derecho: La doctrina dominante admite pacficamente que la
reparacin en especie no procede cuando ella importe un ejercicio
abusivo del derecho (art. 1071), tal lo que ocurre cuando resulta
excesivamente onerosa para el demandado. En tal caso, slo es
viable la indemnizacin pecuniaria. El acreedor debe alegar y probar
dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que tornen abusiva
la pretensin del actor, en funcin de las circunstancias del caso.
4. No debe ser de aplicacin la facultad judicial de atenuar la
indemnizacin por razones de equidad: En caso de serlo, el derecho
del demandado no puede ser limitado por el hecho de haberse
articulado la pretensin de reparacin en especie, por lo que slo
proceder la reparacin pecuniaria.

La reparacin pecuniaria:

109
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<<Derecho de Daos>>

La reparacin por equivalencia se traduce en la entrega a la


vctima de un equivalente (por lo general, pecuniario), con entidad
suficiente para restaurar los valores afectados.
Como regla, a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio,
patrimonial o moral, proveniente de un ilcito extracontractual o del
incumplimiento obligacional, se tiene en cuenta al damnificado
concreto, y no a uno meramente hipottico. Ello impone ponderar el
dao caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo
presenta en funcin del efectivo damnificado. Esta directiva, conocida
como principio de inters, es aplicable al dao patrimonial directo e
indirecto y, con mayor razn, en materia de dao moral:
I- Tratndose de dao patrimonial directo, o sea, de aqul que
recae directamente sobre las cosas o bienes econmicos, el valor que
ordinariamente se considera al tiempo de indemnizar no slo es el de
cambio o de mercado sino tambin el valor subjetivo que, en funcin
de las circunstancias del caso, el bien afectado tenga para el
damnificado.
II- Cuando se trata de dao patrimonial indirecto, o sea aquel
que repercute sobre la persona, los derechos o facultades del
damnificado, el principio de inters asume un sentido todava ms
categrico, pues en todos los casos corresponde computar las
circunstancias particulares del damnificado, en funcin de su edad,
condicin familiar, sexo, profesin, ingresos, entidad cualitativa del
perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser superado o mitigado por
el transcurso del tiempo, el tipo de actividad que realizaba, etc.
III- Tratndose de dao moral, el principio de inters preside
estrictamente la indemnizacin, habida cuenta de su carcter
personal, subjetivo, que pone el acento en la espiritualidad del
damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso
concreto, configurar, potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la
existencia de un dao de esa naturaleza.

110
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Ordinariamente, la indemnizacin se paga mediante la entrega


de una suma de dinero en forma de capital global, apto para
representar el dao patrimonial experimentado y para dar
satisfaccin al dao moral. La sencillez y una inalterada praxis judicial
son aliados fundamentales de este sistema, hondamente arraigado a
nuestros tribunales. Tratndose de daos de carcter continuo, sobre
todo en el mbito de los perjuicios a la persona, suele admitirse la
posibilidad de que sean resarcidos de dos maneras diferentes:
a) Mediante la entrega de un capital en forma global, apto para
generar una renta equivalente a la disminucin de ingresos que sufre
la vctima, durante el tiempo que subsiste la incapacidad laboral.
b) Mediante el pago de una renta peridica a la vctima.
Ms all de algunos antecedentes jurisprudenciales aislados, la
prctica en nuestro pas se orienta, por abrumadora mayora, por la
indemnizacin en forma de capita global. Varias razones se aducen a
favor de la misma:
En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a
la relacin entre las partes con el pago de la indemnizacin.
Evitar los graves riesgos, que se potencian en pases como en
nuestro de endeble estructura econmica, relativos a dos
factores de suma importancia tratndose de prestaciones que
se proyectan en el tiempo: la inflacin y, sobre todo, la
solvencia del responsable.

4) Forma y modo de efectuarse la reparacin del dao moral:

La reparacin del dao moral debe realizarse, en principio,


mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria (equivalente
pecuniario). Excepcionalmente, en forma complementaria, puede
alcanzarse a travs de equivalentes no pecuniarios.
Se admite que en ciertos ilcitos, como, por ejemplo, lesiones
contra el honor causadas a travs de medios de comunicacin, la
publicacin de la sentencia condenatoria o, en su caso, de la

111
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

retractacin del ofensor puede tener virtualidad resarcitoria y resultar


idnea para neutralizar -total o parcialmente- sus efectos futuros.
Este tipo de publicacin importa, en buen grado, una suerte de
reafirmacin de los derechos del agraviado, especialmente en materia
de atentados contra el honor, que encuentra en ella una va idnea
para aventar toda duda acerca de su conducta y reputacin.

5) Valoracin y cuantificacin del dao:

Conviene no confundir valoracin con cuantificacin del dao.


Ambas representan operaciones distintas aunque estrictamente
relacionadas. Valorar el dao importa determinar su existencia y su
entidad cualitativa, esto es, constatar su existencia en el mundo de
los hechos, en funcin de los distintos parmetros computables segn
sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su
mayor o menor entidad, es preciso traducir y liquidar el perjuicio en
una indemnizacin. Esto ltimo representa la cuantificacin del dao.

1. VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO PATRIMONIAL:

La valoracin y cuantificacin del dao patrimonial puede ser


realizada convencional, legal o judicialmente:
1. Es convencional cuando se efecta de comn acuerdo por las
partes: tal lo que sucede, por ejemplo, cuando stas acuerdan por va
transaccional el monto indemnizatorio o cuando prefijan
anticipadamente los daos y perjuicios mediante la estipulacin de
una clusula penal compensatoria o moratoria.
2. Es legal cuando la propia ley establece la cuanta de la
indemnizacin, o determina el monto mximo o mnimo de ella: tal lo
que ocurre con la indemnizacin por despido en el derecho del trabajo
o en los supuestos previstos por el artculo 1189 del Cdigo Civil.

112
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<<Derecho de Daos>>

3. Es judicial cuando, a falta de determinacin convencional o


legal, el monto indemnizatorio es determinado y fijado por el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso.
Cundo debe valorarse judicialmente el dao y cuantificarse la
indemnizacin? Como regla, el dao resarcible debe ser valorado
judicialmente al tiempo de la sentencia o al momento ms prximo a
sta que sea posible. Tal criterio no ofrece dificultad tratndose de
daos instantneos, esto es, que quedan definitivamente
consolidados en el tiempo. La situacin se complica cuando se trata
de daos no instantneos, de carcter sucesivo o progresivo, que
proyectan sus efectos en el tiempo hasta que son reparados, pues es
posible que en tales circunstancias el dao pueda experimentar
modificaciones en su contenido entre el momento que transcurre
desde el ilcito que lo provoca y la sentencia. En tal caso, debe
computarse el dao al momento de su produccin o al tiempo de la
sentencia? Tratndose de variaciones intrnsecas, es decir, aquellas
que corresponden al curso normal de los elementos constitutivos del
dao, no hay duda que el momento para la valoracin y cuantificacin
definitiva del dao y de su indemnizacin no puede ser otro que el de
la sentencia definitiva. En cambio, las variaciones extrnsecas del
monto indemnizatorio, particularmente las relacionadas con la
inflacin, son plenamente computadas al tiempo de repara el dao.
Es importante observar que, cuando el juez en la sentencia
valora la medida del dao y liquida en funcin de ello un monto
indemnizatorio, debe ponderar no solamente los daos ya producidos
al momento de dictarla, sino tambin los daos futuros. En materia de
dao futuro se incluye tanto el lucro cesante como el dao
emergente.
Una vez fijado el dao y la indemnizacin en la sentencia,
puede sta ser objeto de revisin si por hechos sobrevinientes se
acredita una modificacin intrnseca del dao tenido en
consideracin? Orgaz considera que deben distinguirse cuatro
supuestos:

113
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<<Derecho de Daos>>

Cuando el dao se ha desarrollado de manera completa al


momento de dictarse sentencia, siendo inepto para proyectar
efecto alguno hacia el futuro, con posterioridad a sta, es obvio
que ninguna pretensin de revisin podra efectuarse.
Tratndose de daos futuros, la solucin debe ser otra. El actor
puede demandar que la determinacin de la cuanta quede
librada a su ulterior determinacin en la etapa de ejecucin de
sentencia. Para que ello suceda deber demostrar
cualitativamente la existencia del perjuicio futuro.
En caso de daos permanentes que afectarn al damnificado
por un cierto tiempo o durante toda su vida, el juez, al
momento de dictar sentencia, deber tomar en consideracin
esa proyeccin futura del dao y fijar una indemnizacin de
manera prudencial.
Cuando despus de la fijacin de la indemnizacin efectuada
por el juez en la sentencia sobreviene un dao nuevo u opera el
agravamiento imprevisible del ya reconocido en aquella, la
doctrina mayoritaria entiende que, como regla, no cabe la
revisin del dao por alteraciones operadas con posterioridad a
la sentencia que lo fija. El principio antes sealado slo
reconoce una excepcin: cuando por ley se autorice
expresamente dicha revisin.

2. VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL:

Se han formulado en doctrina y jurisprudencia distintos criterios


para valorar el dao moral. Entre ellos mencionamos:

114
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<<Derecho de Daos>>

Criterio Consiste
Doctrina Para una posicin, hoy superada, el dao moral debe
que valora determinarse en funcin de la cuanta del dao
el dao patrimonial. El juez debera fijar un monto en concepto
moral por de dao moral que guarde relacin de porcentualidad
su con el dao material que condene a indemnizar.
relacin Aceptar un criterio como el que analizamos importara,
con el en la mayora de los casos, una notoria injusticia para
dao con una u otra parte (vctima o responsable), por cuanto
patrimonia la indemnizacin resultara en algunos supuestos
l exorbitante y, en otros, exigua. No extraa, por lo tanto,
que haya sido descalificada por la propia CSJN.
Doctrina Otros fallos, en cambio, dejan librada la determinacin
que valora del dao moral al criterio puramente subjetivo y
el dao discrecional del juzgador. Es a l a quien le corresponde
moral en computar las circunstancias del caso concreto para
base a determinar si existe o no dao moral y, en su caso, a
criterios cunto se eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de
purament un marco de absoluta discrecionalidad, que debera
e acentuarse marcadamente cuando el dao moral
subjetivos proviene de un incumplimiento contractual.
del No aceptamos estas ideas por cuanto que entendemos
juzgador que la prudencia judicial debe desarrollarse dentro del
referente que brinda la ley, in perder de vista las
realidades objetivas que el caso concreto presenta.
Doctrina Para una tercera posicin, la procedencia del dao moral
que valora y su cuanta deben determinarse en funcin de la
el dao gravedad de la falta cometida por el responsable. La
moral en suma que el juez manda a pagar no tendra virtualidad
funcin de resarcitoria o reparadora del dao, sino carcter de
la sancin ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de
gravedad un castigo. Cuanto ms grave sea el reproche que pueda
de la falta formulrsele al autor del dao, mayor ser el monto de
la pena que se mande a pagar.

115
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<<Derecho de Daos>>

Doctrina Pizarro entiende que para valorar la entidad del dao


que valora moral se debe atender a la gravedad objetiva del dao
la entidad causado. El dao moral se debe determinar en funcin
del dao de la entidad que asume la modificacin disvaliosa del
moral en espritu. El dolor, la pena, la angustia, etc., son slo
funcin de elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del
la dao moral padecido.
gravedad Debe computarse la personalidad del damnificado
del (edad, sexo, condicin social, grado de sensibilidad); si
menoscab el damnificado es directo o indirecto; en este ltimo
o causado caso, el vnculo existente con la vctima; la ndole de las
lesiones sufridas; la mayor o menor divulgacin del
hecho, especialmente en materia de atentados contra el
honor o contra la intimidad de una persona; etc.

6) Valuacin del dao patrimonial por incapacidad y por


prdida de la vida humana:

Dentro del perjuicio econmico por incapacidad, debe


distinguirse entre el dao emergente, el lucro cesante y la prdida de
chances econmicas favorables, as como el enfrentamiento por el
damnificado a chances perjudiciales.
El dao emergente comprende, entre otros, los gastos pasados
y futuros para la terapia de la vctima, y los de transporte, que con
frecuencia se intensifican en caso de invalidacin.
Atendiendo al lucro cesante y a las chances negativas, la
disminucin productiva derivada de una incapacidad no se restringe a

116
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<<Derecho de Daos>>

ganancias perdidas, sino que comprende la imposibilidad de producir


ventajas econmicas no remuneradas, como se verifica con las
ocupaciones domsticas, sea en el tiempo libre, sea con dedicacin
ms o menos completa (ama de casa). En esas actividades no
rentadas es posible escoger un ingreso presuntivo; por ejemplo, un
salario promedio o estndar percibido por personas de clase media, y
utilizarlo para proyectar sobre l la importancia de la incapacidad
estimada por los peritos, segn la entidad habitual de aquellas tareas.
Adems, es necesario atender a las repercusiones patrimoniales
que sufre la vctima, variables segn sus particulares circunstancias
econmicas. Por eso, debe indagarse la especfica proyeccin de la
invalidacin en la situacin laboral previa. La vctima de una seria
afeccin que no obstante ha conservado su ocupacin, soporta la
privacin de oportunidades de progreso y enfrenta el riesgo de
desocupacin en caso de perder ulteriormente dicho empleo. Esas
chances disvaliosas constituyen materia resarcible, que pueden
evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos
actuales o sobre uno presuntivo.
El lucro cesante pasado tiene como lmite la fecha del efectivo
pago o la ms prxima a ste; en cambio, el lucro cesante futuro se
proyecta desde este momento hasta un dique temporal variable
segn la hiptesis.
En el lucro cesante pasado simplemente se suman los
subperiodos considerados (de tal modo, la cantidad de ingresos
perdidos cada ao, multiplicada por la cantidad de aos transcurridos
hasta el pago de las indemnizaciones) y se devengan intereses
moratorios desde cada oportunidad en que debi percibirse la
ganancia frustrada.
En el lucro cesante futuro, dado que la indemnizacin se
entrega por adelantado, debe computarse que la vctima goza de la
productividad de dicho capital (intereses que puede lograr con su
inversin). Por tanto, corresponde introducir un factor de amortizacin

117
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<<Derecho de Daos>>

a fin de que el capital junto con sus intereses se consuman al cabo de


dicho perodo resarcitorio y no generen una renta perpetua.
Para el clculo del lucro cesante futuro, existe una formula
sencilla y accesible, que puede aplicarse al lucro cesante por
incapacidad y al que sufren los sujetos que dependan
econmicamente del causante. La formula es la siguiente:
C=AxB
C es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra
multiplicando A por B.
A significa la disminucin patrimonial peridica a computarse
en el caso concreto.
B equivale al lapso total de perodos a resarcir.
La determinacin de A vara segn la hiptesis que se trate y
de su valuacin por el magistrado. Por ejemplo, en el caso de
incapacidad, A equivale a la disminucin del ingreso multiplicado
por 13 meses (esta incluido el aguinaldo), al que se suma un inters
puro a ttulo de productividad del capital. En la hiptesis de muerte,
en A se multiplica el porcentaje de beneficios destinados a los
damnificados indirectos por el parmetro de productividad mensual
del fallecido, al que se adiciona el inters puro. Con frecuencia, el
clculo se efecta partiendo del salario mensual y descontando un
tanto por ciento destinado al consumo propio.

Bolilla n 10: Funcin preventiva y sancionatoria del derecho de


daos:

1) Funcin preventiva:

La prevencin representa una nueva funcin en el derecho de


daos. Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas, se
advierten tendencias doctrinarias decididas a favor de los remedios

118
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

preventivos, que se presentan como un complemento idneo y


necesario de las vas resarcitorias y punitivas.
La funcin de prevencin asume mayor relieve si se tiene en
cuenta el carcter comprobadamente relativo que tiene la reparacin
en ciertos daos, tales como el dao a la integridad espiritual.
Mirada desde la perspectiva del potencial daador, la
prevencin es tambin til y conveniente pues lo pone a cubierto de
las contingencias daosas que, por su gravedad, pueden llevarlo a
una situacin econmicamente difcil con motivo de las
indemnizaciones que deba afrontar. Tambin desde una perspectiva
comunitaria su importancia es relevante, pues todo dao incide
negativamente en la sociedad, en forma ms o menos directa, segn
los casos, afectando los niveles de riqueza y de produccin y la
calidad de vida de los ciudadanos.
Suelen distinguirse dos formas de prevencin:
De carcter general: consiste en la amenaza
efectiva de una consecuencia
legal, frente a la
produccin de una determinada
actividad. La prevencin se
realiza por medio de la
Prevencin disuasin, y juega all un rol
preponderante la accin
psicolgica de
intimidacin que ejerce la
consecuencia jurdica prevista
en la norma.
De carcter especfico: ste tipo de prevencin
slo puede tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas.
La prevencin se realiza

119
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

mediante la
imposicin, a ciertos sujetos, de
deberes especiales,
destinados a controlar y
aminorar los riesgos
de la actividad por ellos
desplegada, mediante
la adopcin de medidas de
seguridad adecuadas.
En nuestro pas es posible delinear la existencia de un principio
de prevencin, conforme al cual los daos deben ser evitados. Si bien
no encontramos una regulacin orgnica en tal sentido, es posible
inferir sin dificultades la existencia de dicho principio de todo un plexo
normativo, compuesto por distintas normas, entre las que
mencionamos:
Tutela sustancial inhibitoria: Entre las normas que dan sustento
a una tutela sustancial inhibitoria mencionamos, por su importancia,
las siguientes:
El artculo 43 de la Constitucin Nacional, que reconoce la
accin rpida y expedita de amparo.
El artculo 1071 del Cdigo Civil, que veda el ejercicio abusivo
del derecho.
El artculo 1071 bis del Cdigo Civil, en materia de tutela
jurdica de la intimidad.
El artculo 2788, in fine, del Cdigo Civil, que legitima a quien
ejercita la accin reivindicatoria a impedir, durante la
tramitacin del juicio, que el poseedor haga deterioros en la
cosa reivindicada.
Los artculo 42 (que admiten medidas preventivas en sede
administrativa) y 52 (que concede acciones judiciales cuando
los intereses de los consumidores o usuarios resulten
amenazados o afectado) de la ley 24.240.

120
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Tutela procesal inhibitoria: Las bases normativas de la


prevencin del dao se completan con las disposiciones e
instituciones de carcter procesal, que son indispensables para
asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficiencia devendra ilusoria.
Dentro de la tutela inhibitoria procesal mencionamos, por su
importancia:
Las medidas cautelares, particularmente la de no innovar.
Las medidas autosatisfactivas. Se trata de procesos urgentes,
no cautelares, que no son accesorios de otra pretensin
principal y que se agotan en s mismos.

2) Funcin sancionatoria del derecho de daos:

Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones de


naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los
efectos ilcitos. Tal lo que sucede cuando quien causa un dao a otro,
acta con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se
traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro
de gastos necesarios para evitar en menoscabo).
En tal supuesto, la reparacin del perjuicio resulta insuficiente
para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste
un beneficio derivado directamente del ilcito. De all que debiera
operar el desmantelamiento de los efectos del ilcito mediante la
implementacin de penalidades econmicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un
rgimen complementario de penas privadas.
Existe pena privada cuando, por expresa disposicin de la ley o
por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y
garantas del derecho penal, se sancionan graves inconductas
mediante la imposicin al responsable de una suma de dinero a favor
de la vctima de un comportamiento ilcito o, ms excepcionalmente,
destinada al Estado o a otros terceros.

121
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Los supuestos de mayor gravedad que justifican hoy la


necesidad de adoptar legislativamente un sistema de penas privadas
son:
Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilcito.
Casos en los que la repercusin social disvaliosa del ilcito es
superior respecto del dao individual causado al perjudicado.
Derechos de incidencia colectiva. Daos al medio ambiente.
Discriminacin arbitraria.

Bolilla n 11: Responsabilidad por el hecho propio y por el hecho


ajeno:

1) Responsabilidad por el hecho propio:

En la responsabilidad por el hecho propio, el responsable y el


autor del hecho es la misma persona; es decir, el dao es causado por
la accin del responsable. Se la suele llamar directa, a diferencia de la
responsabilidad atribuida por hechos ajenos. Sin embargo, tambin
en esta hiptesis la obligacin resarcitoria es directa: a ttulo personal
y no subsidiario.
Su principal sustento normativo se encuentra en el artculo
1109 del Cdigo Civil, segn el cual: Todo el que ejecuta un hecho,
que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado

122
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas


disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
La responsabilidad por el hecho propio puede fundarse en un
factor de atribucin subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo,
garanta, equidad, etc....).

2) Responsabilidad por los daos involuntarios:

Establece el primer prrafo del artculo 907 del Cdigo Civil:


Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en
su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en
tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
Esta indemnizacin tiene como presupuesto el enriquecimiento
y como lmite su monto, con prescindencia del mayor perjuicio que
pueda haber sufrido la vctima.
No obstante, el artculo 908 del Cdigo Civil deja a salvo los
derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a
su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente.
Ella comprende la devolucin de ventajas indebidas y el resarcimiento
de perjuicios sufridos por la vctima y es concurrente con la que
pueda incumbir al autor inimputable.
La ley 17.711 introdujo al artculo 907 del Cdigo Civil el
siguiente agregado: Los jueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho y la situacin personal de la vctima. Se trata de una
responsabilidad por dao involuntario derivada de un factor objetivo
de atribucin: la equidad. El factor equitativo que justifica la
responsabilidad es prioritariamente econmico por cuanto que,
cuando alguien solvente ocasiona perjuicios injustos y graves sera
perverso mantener su incidencia en el tercero.

123
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La equidad decide si procede la responsabilidad y tambin


mensura su alcance. Esto implica que la reparacin puede ser plena o
solo parcial.

3) Delitos y cuasidelitos:

El artculo 1072 del Cdigo Civil establece: El acto ilcito


ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los
derechos de otro, se llama en este Cdigo "delito".
La definicin legal dada por el artculo es introductoria de los
captulos del Ttulo VII, que regulan los delitos.
El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la
legislacin extranjera, distingue dos tipos de hechos ilcitos: los
delitos y los hechos ilcitos que no son delitos, regulados en el Ttulo
IX. Advirtase que nuestro legislador no utiliza la palabra
cuasidelitos sino una expresin mucho ms amplia, hechos ilcitos
que no son delitos.
La metodologa argentina ha sido censurada, afirmndose que
carece de valor, pues ambos son hechos ilcitos y tanto uno como otro
obligan al ofensor a reparar la totalidad de los daos causados.
La diferencia entre delito y cuasidelito radica en que en los
primeros prima el elemento intencional mientras que en los segundos
solo se imputa negligencia o impericia.

1. ELEMENTOS DEL DELITO:

De la definicin legal se deducen dos elementos: uno intelectual


(ejecucin a sabiendas) y el otro volitivo (la intencin de daar).
El recaudo de la ejecucin a sabiendas equivale al de la
conciencia de la criminalidad del acto. El requisito presupone la
imputabilidad; es decir, la aptitud del sujeto para comprender. Pero,
adems de esa aptitud, el delito requiere que concretamente, en el
caso, se haya comprendido la criminalidad o antijuridicidad del acto.

124
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

El recaudo de la intencin de daar significa que en el autor hay


malicia, hay deseo de perjudicar a otro. Sin embargo, hay que sealar
que esa intencin no debe constituir necesariamente el nico
objetivo, ni siquiera el objetivo principal. As, por ejemplo, el
comerciante que realiza un acto de competencia desleal no trata de
perjudicar a sus competidores, sino de enriquecerse; ello no significa
que su accionar no sea delictual, pues el dao hecho ha sido querido
como medio. Por eso existe delito cuando el dao deriva de los medio
necesariamente utilizados para la consecucin del fin deseado. Es
decir: hay tambin delito cuando un resultado se halla
indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero
voluntariamente afrontado con la accin.
Es dudoso, en cambio, si el hecho producido por dolo eventual
integra la categora de los delitos o la de los cuasidelitos civiles. En el
dolo eventual existe representacin y asentimiento del resultado,
pero ste no es querido ni deseado. Del requisito de la intencin
nociva nuestros autores deducen que slo el dolo directo integra la
categora de delito civil, por lo que el hecho cometido con dolo
eventual encuadra en el mbito de los cuasidelitos.

2. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO CIVIL Y EL DELITO PENAL:

Dice Vlez en la nota al artculo 1072: <<En el derecho civil,


delito designa toda accin ilcita por la cual una persona a sabiendas
e intencionalmente perjudica los derechos de la otra. En derecho
criminal, delito designa toda infraccin definida y castigada por la ley
penal. No todos los delitos civiles constituyen delitos del derecho
criminal, porque la ley penal no castiga todos los actos que atacan
los derechos de los otros... Y recprocamente, no todos los delitos del
derecho criminal constituyen delitos civiles. La ley penal castiga actos
que no hacen sino amenazar el ejercicio de ciertos derechos aunque
no haya un ataque efectivo>>.

125
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Pueden sealarse las siguientes diferencias entre el delito civil y


el delito penal:
a) Los delitos penales deben ajustarse a la descripcin hecha
por la ley en cada uno de los tipos delictuales; el delito civil, en
cambio, se configura siempre que exista intencin de daar, aunque
la figura no est especialmente descripta por la ley.
b) Los delitos penales pueden ser dolosos o culposos. El delito
civil, en cambio, siempre es intencional.
c) Puede haber delito penal de peligro aunque el dao no se
haya producido. El delito civil requiere, en cambio, la existencia de un
dao.
d) La responsabilidad penal derivada de un delito penal se
extingue con la muerte del autor. La responsabilidad civil por ilcitos
dolosos, en cambio, se transmite a los sucesores.

3. DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO:

En la responsabilidad contractual se responde por las


consecuencias mediatas si hay dolo y slo por las inmediatas si
hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de
resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).
El dolo puede fundar la imputacin de consecuencias casuales,
conforme el artculo 905 del Cdigo Civil, segn el cual: Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que
tuvo al ejecutar el hecho.
Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislacin sobre
riesgo de trabajo).
El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la
indemnizacin (artculo 1069 del Cdigo Civil).
No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad
por actos dolosos. En este sentido, el artculo 507 del Cdigo

126
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Civil dispone: El dolo del deudor no podr ser dispensado al


contraerse la obligacin.
En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partcipes
responden solidariamente, pero slo en el segundo caso quien
haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede
ejercer accin de reintegro. De tal modo, en el caso de los
delitos, el Cdigo Civil dispone en el artculo 1081 y 1081: La
obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como
autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal; Indemnizando
uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a
los otros, las partes que les correspondieren.

4) Responsabilidad por el hecho ajeno:

La regla general es que se responde por el hecho propio. No


obstante, la ley civil, en algunos supuestos, imputa a una persona las
consecuencias jurdicas daosas de un hecho del cual otra persona es
autora; para que ello ocurra, es imprescindible el cumplimiento de
ciertos recaudos que emergen de la sistemtica general del
ordenamiento.
Entre otros supuestos, se responde por el obrar lesivo de las
siguientes personas:
1. Un dependiente: As, el artculo 1113 prrafo primero parte
primera del Cdigo Civil seala que: La obligacin del que ha
causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn
bajo su dependencia... Quedan comprendidos:
a) El principal por el hecho de sus agentes.
b) Los padres por los daos ocasionados por sus hijos menores
de edad.
c) Los tutores y curadores por los daos causados por los
pupilos o curados.

127
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

d) Los directores de colegio por los daos causados por los


alumnos.
2. Una persona de algn modo vinculada con el
responsable, sin estricta relacin de dependencia: De tal modo,
el amigo a quien se presta el automotor con el que se causa un
accidente.
3. Un tercero que no tiene ninguna vinculacin con el
responsable: Se trata de un supuesto excepcional que se configura,
por ejemplo, en el caso del hotelero que responde frente al pasajero
por la desaparicin de los efectos introducidos, an en el supuesto de
que el autor no sea un dependiente.
Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se
encuentran tanto en la rbita contractual como extracontractual. La
responsabilidad es extracontractual cuando la vctima es una persona
a la cual el responsable no est unida por un convenio. Es contractual
cuando el incumplimiento deviene del hecho de una persona distinta
del deudor por la cual ste debe responder (por ejemplo, la empresa
transportadora responde al pasajero por el hecho del conductor).

1. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE:

Concepto:
Quien encarga a otro una funcin en inters propio, asume el
carcter de principal y debe resarcir los daos que cause el
dependiente con motivo de la tarea.
Fundamento:
Se han expuesto diversas teoras con el objeto de explicar la
razn por la cual el comitente responde por el hecho del dependiente:

Teora Sostiene Crtica


Teora de Esta teora entiende que el Se critica la tesis de la culpa en la
la culpa comitente debe reparar eleccin porque a veces el comitente no
porque ha incurrido ha tenido la posibilidad de elegir (por

128
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

personalmente en una ejemplo, empleados tomados por medio de


culpa, sea en la eleccin agencias). Por otra parte, la tesis de la
del dependiente o en su culpa en la vigilancia tambin es
vigilancia o en ambas a la insuficiente dado que la prueba de la
vez. activa vigilancia no exime al principal.
Teora de Conforme a esta teora, el Se han formulados varias crticas:
la que recurre a los servicios 1. Si hubiera representacin se aplicaran
represent de un encargado no hace las reglas del mandato y segn stas, los
acin o sino prolongar su actos del mandatario slo obligan al
sustituci actividad propia. El mandante cuando aqul ha obrado dentro
n encargado no es sino un de los lmites del mandato.
instrumento en sus manos 2. Cuando hay responsabilidad por el hecho
de tal suerte que cuando ajeno es porque el subordinado ha
acta el encargado, todo cometido un hecho ilcito y no hay mandato
sucede exactamente igual para lo ilcito.
que si obrase por si mismo 3. Si bien los actos del dependiente se
el comitente. cumplen para el principal, son propios
del agente, hasta el punto que su culpa no
requiere que el principal sea tambin
culpable.
Teora de La extensin de la Se censura esta tesis pues se limita a
la responsabilidad se impone describir, sin dar la razn por la cual se
obligaci por consideraciones de instituye esta garanta a favor de la
n legal de inters social y como victima. Adems, debera ceder la
garanta medio para brindar una responsabilidad patronal toda vez que se
ms eficaz proteccin a la pruebe la solvencia del autor del dao.
vctima ante la frecuente
insolvencia del autor
directo del dao. El
comitente asegura que si
su dependiente causa
daos, asumir las
consecuencias
resarcitorias hacia la

129
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

vctima.
Teora del Esta teora versa sobre el
riesgo peligro de ampliar una
actividad a travs de otros
sujetos a quienes se
encarga un cometido,
pues esa expansin
aumenta las posibilidades
de daos.

Requisitos o presupuestos:
Los requisitos necesarios para que se configure la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente son:
1. Relacin de dependencia funcional: El principal responde por
razn de la dependencia y no por una intervencin suya en el hecho
daoso. La dependencia exige subordinacin y funcin cumplida para
el comitente. Es de la esencia de la dependencia civil la posibilidad de
dar rdenes o instrucciones acerca de la manera como deben
cumplirse las funciones que realiza en inters de quien las da; esa
posibilidad es la que origina la autoridad y subordinacin civil. Pero, la
facultad de dar rdenes, por si sola, no es suficiente para la
configuracin de la dependencia; es necesario que la funcin
encomendada satisfaga el inters de quien pueda darlas.
Las rdenes deben ser lcitas, pues si fuesen ilcitas la
responsabilidad del comitente sera directa (es decir, por el hecho
propio) y no refleja.
No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se
funde en un vnculo jurdico. Comprende no slo los contratos de
trabajo sino tambin la dependencia ocasional y gratuita (por
ejemplo, el amigo o el vecino que se pone bajo las rdenes de alguien
para darle una mano en alguna tarea).
Surge responsabilidad hasta en caso de dependencia aparente:
si una persona se muestra actuando dentro de la rbita que

130
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

corresponde a otra, con asentimiento an tcito, la subordinacin


debe reputarse jurdicamente existente.
En cambio, no hay dependencia funcional:
a) En la relacin que existe entre el cliente y el profesional,
cuando ste ltimo obra con libertad tcnica.
b) Entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen.
c) Cuando el titular de la autoridad no es titular de la actividad
del dependiente. Por ejemplo, no hay relacin funcional entre un
obispo y el cura prroco; entre el mdico y las enfermeras que
trabajan con l en un mismo hospital; entre los funcionarios pblicos
y los empleados estatales bajo sus directivas. Las actuaciones que
despliegan esos agentes no son en inters de quienes ejercen la
autoridad.
2. Causacin por el dependiente de un dao resarcible: La
relacin causal se establece entre la accin de los subordinados y el
perjuicio. El perjuicio causado por el dependiente debe ser injusto,
aunque derive de un acto lcito.
No se requiere identificar al dependiente. El principal responde
con motivo de la dependencia y no por una responsabilidad refleja.
Por ejemplo, muerte de un soldado conscripto dentro de un
regimiento cuando, con motivo de una cadena de encubrimientos, los
partcipes quedan en el anonimato (caso Carrasco). Cuando el dao
aparece producido dentro del mbito de la dependencia, el principal
slo se exime por la actuacin de una causa extraa, y no porque no
pueda individualizarse ni responsabilizarse al autor del dao.
Tampoco es menester la culpa del subordinado. El principal
responde por la dependencia y no por la razn que pueda
comprometer al dependiente.
3. Nexo entre la funcin y el hecho daoso: Este requisito es el
que mayores polmicas ha producido en el derecho nacional y
extranjero. Las dificultades se agravan en razn de que la
terminologa utilizada no es unvoca.
Se han formulado diversas teoras:

131
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Teora Sostiene
Restrict Las teoras ms restrictivas requieren, para extender la
iva responsabilidad al principal, que el hecho del dependiente
haya sido cometido en ejercicio de las funciones
encomendadas, es decir, el dao debe haberse producido
desempeando la labor encomendada y no otra. Esta
posicin restringe en exceso la responsabilidad del
comitente, pues llevada hacia sus ltimas consecuencias
no debera comprender el mal ejercicio, que nunca puede
ser encomendado. No obstante, a tal extremo no llegan sus
sostenedores; el ejemplo que normalmente tipifica a esta
doctrina es el del chofer del mnibus que, durante la
jornada de trabajo y el recorrido habitual, tiene un
accidente debido a su culpa causando daos a un tercero.
Interme Otros autores han entendido que la responsabilidad
dia tambin surge para el comitente cuando los daos se han
producido durante el ejercicio abusivo o el ejercicio
aparente de la funcin encomendada. Segn esta tesis no
se requiere prueba de que el hecho daoso pertenezca
realmente a la funcin; basta que se encuentre
aparentemente dentro de ella. Por ejemplo, el chofer de un
vehculo oficial que se desva del recorrido para efectuar en
el trayecto una gestin particular y causa un dao,
compromete la responsabilidad del comitente, pues el
perjuicio se ha producido cuando el subordinado abusaba
de sus funciones.
Amplia Una tercera teora ampla los supuestos de responsabilidad
del principal comprendiendo los daos que se hayan
causado con motivo de las funciones encargadas. Es
decir, cuando existe una relacin de medio a fin entre la

132
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

funcin y el dao, de modo que la funcin haya sido


antecedente necesario del perjuicio. Por ejemplo, el
comitente responde de las lesiones producidas por el
conductor de un mnibus que golpea a quien pretenda
subir al coche luego de un altercado originado en la
funcin.
Amplsi Finalmente, la tesis ms amplia, extiende la
ma responsabilidad a aquellos daos que se causen en
ocasin de las funciones; se entiende por tales aquellos en
que la funcin ha brindado la oportunidad o ha facilitado
notoriamente el acaecimiento del perjuicio, an cuando no
pueda afirmarse que la funcin sea su causa adecuada. Por
ejemplo, el Estado respondera si un agente de polica, con
el arma de la reparticin, que tiene obligacin de portar,
dispara y hiere a un hombre, amante de su esposa.

El artculo 1113 del Cdigo Civil no contiene ninguna expresin


que permita adherir conceptualmente a una u otra teora; debe
hacerse una interpretacin sistemtica del Cdigo. En tal sentido, es
necesario tener presente que nuestra legislacin civil hace
responsable a las personas jurdicas por los daos cometidos por
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o en ocasin de sus
funciones. En opinin de algunos autores, las pautas de este artculo
(43 del Cdigo Civil) son inaplicables al artculo 1113, porque los
administradores son rganos y no dependientes de la persona
jurdica. Zavala de Gonzles, en cambio, entiende que no debe
distinguirse entre situaciones que guardan tanta similitud.
Eximentes:
El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto
daoso cometido por su dependiente. La responsabilidad es
inexcusable subjetivamente, porque se funda en un factor objetivo de
atribucin.
Normalmente, la vctima debe probar los requisitos de la
responsabilidad del comitente y, si lo hace, no cabe eximente alguna.

133
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Pero el demandado puede anticiparse a demostrar que esos recaudos


no concurren: que el dao no es cierto, que es imputable a la propia
vctima o a un tercero por el cual no se responde, que el suceso
ejecutado por su dependiente no guarda vinculacin con las
funciones, etc.
En suma y como regla, el principal puede oponer todas las
defensas propias, y tambin las que tendra el agente en tanto stas
desvirten la configuracin de un dao resarcible.
Accin de la victima contra el principal y el dependiente:
El artculo 1122 del Cdigo Civil establece que: Las personas
damnificadas por los dependientes o domsticos, pueden perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente
responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los
autores del hecho.
Se trata de la hiptesis ms comn. A la vctima le interesa
demandar slo al principal, porque el subordinado suele ser
insolvente. Sin embargo, sus responsabilidades son indistintas, de
manera que la vctima puede demandar, a su eleccin y por el total
del dao, a uno, a otro o a ambos.
Accin de regreso del principal contra el dependiente:
Si el principal afronta la indemnizacin, puede exigir que el
dependiente le reembolse el monto abonado. As lo establece
expresamente el artculo 1123 del Cdigo Civil, al decir: El que paga
el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por
su culpa o negligencia.

2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO EN EL


CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

El deudor responde frente al acreedor por los daos que a ste


le han causado las personas de las que se sirve para ejecutar la

134
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

prestacin, en tanto el dao se traduzca en un incumplimiento o mal


cumplimiento.
Los principios que rigen dicha responsabilidad son similares a
los de la extracontractual del comitente por el hecho de sus agentes.
La diferencia esencial radica en que en aqulla el dao surge de la
frustracin total o parcial de una prestacin adeudada.
Desde luego, la responsabilidad del deudor no excluye la del
auxiliar, si concurre un factor de atribucin. Esta ltima es
extracontractual, porque el tercero no est vinculado con el agente
por una obligacin anterior.
Las eximentes son las mismas que habra operado si el deudor
hubiese obrado por s, en lugar de recurrir a terceros. En las
obligaciones de medios el deudor se libera acreditando una conducta
diligente, y en las de resultado, demostrando la intervencin de una
causa ajena. Las peculiaridades respectivas consisten en que se
valora el obrar del colaborador mismo, y en que el obrar de ste
nunca constituye una causa extraa.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS


HIJOS:

El artculo 1114, parte primera del Cdigo Civil establece que:


El padre y la madre son solidariamente responsables de los dao
causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos.
Fundamento:
Con respecto al fundamento de la responsabilidad de los padres
por los hechos de los hijos, se han formulados distintas teoras.

Teora Sostiene

135
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Teora de La tesis de la culpa en la vigilancia sostiene que entre


la culpa las obligaciones de los padres se encuentra impedir, a
en la travs de cuidados razonables, que los hijos daen a
vigilancia terceros. Si el dao se produce, cabe presumir una
omisin a ese deber de vigilancia, con influencia en el
resultado.
Teora de Esta teora precisa que, como los padres estn obligados
la culpa a inculcar en sus hijos el respeto a intereses ajenos,
en la deben responder cuando stos los lesionan
educacin indebidamente. Dicha concepcin merece crticas
fundamentalmente en el caso de los daos causados por
menores de corta edad en donde generalmente no
incide un defecto de la educacin, sino de vigilancia.
Adems, hay hiptesis en donde el menor responde por
un factor objetivo de atribucin.
Teora de Esta teora afirma que la responsabilidad tiene ese doble
ambas fundamento, ninguno de los cuales excluye al otro. Entre
culpas: en la vigilancia y la educacin se da una relacin
la inversamente proporcional: a medida que la educacin
vigilancia se va cumpliendo, puede disminuir la vigilancia porque
y en la sta es un complemento de la primera.
educacin
Teora de Esta opinin postula que el fundamento de la
la garanta responsabilidad radica en una garanta que asumen los
padres por la autoridad inherente al ejercicio de la patria
potestad. sta ltima representa una carga en cuya
virtud los padres asumen los daos que puedan causar
sus descendientes, mientras no se haya completado el
proceso de formacin integral. Este es un fundamento
objetivo, ajeno a toda idea de culpa. Dicha garanta
tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un hijo al
mundo, sino por el peso de obligaciones que ello
supone.

136
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Presupuestos:
Son presupuestos de la responsabilidad de los padres por los
hechos de los hijos los siguientes:
1. Causacin por el hijo de un dao resarcible: El menor debe
haber producido un perjuicio injusto a un tercero, que rena
condiciones generales de resarcibilidad.
Si el hijo cuenta con ms de 10 aos, es necesario que exista un
factor de atribucin contra ste, que puede ser subjetivo u objetivo.
2. Minoridad del hijo: Los padres son responsables por los
hechos daosos de sus hijos menores de 21 aos. El artculo 1114 del
Cdigo Civil distingue dos supuestos segn la edad de los hijos: si son
mayores de 10 aos, el hijo responde por el hecho propio y los padres
en forma indirecta por el hecho del hijo. Si son menores de 10 aos,
no hay responsabilidad del autor porque es inimputable y la
responsabilidad pesa exclusivamente sobre los padres.
La edad se computa al momento del hecho ilcito; es indiferente
que durante el proceso alcance la mayora de edad o pase de los 10
aos.
Existen algunos supuestos en los cuales cesa la responsabilidad
de los padres a pesar de que el hijo no haya alcanzado la edad de 21
aos. Estos supuestos son:
Menor emancipado: La emancipacin puede producirse por
matrimonio o por habilitacin de edad. En el primer supuesto
cesa la responsabilidad de los padres con prescindencia de que
hayan dado o no autorizacin para contraer el matrimonio; si
ste se anula, la emancipacin surtir efecto hasta el da de la
sentencia que declare su nulidad y an despus de l con
relacin al cnyuge de buena fe.
El caso ms conflictivo es el de la emancipacin dativa. Puede
suceder que los padres, frente a un hijo de conducta
desordenada, decidan emanciparlo para liberarse de
responsabilidad. En general, la doctrina coincide en que no es
posible desligarse de responsabilidad

137
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Menor que trabaja o ejerce profesin: Cuando el menor trabaja


o ejerce profesin o actividad comercial, en principio se
mantiene la responsabilidad paterna, pues esas circunstancias
no confieren capacidad genrica al hijo menor, ni extinguen la
patria potestad. No obstante, en los actos vinculados con el
trabajo, es prcticamente imposible a los padres ejercer alguna
vigilancia o contralor y el hijo puede obrar laboral o
profesionalmente an en contra de la volunta de los padres. En
tales actos debe funcionar con amplitud la eximente del artculo
1116 del Cdigo Civil. Ello significa que, casi siempre, el menor
responder de manera exclusiva por los hechos lesivos en
ejercicio de su trabajo o profesin.
3. Ejercicio de la patria potestad por el responsable: Como
regla, la responsabilidad coincide con el ejercicio de la patria
potestad. La solucin es lgica, pues la autoridad que emana de sta
genera posibilidad de impedir actos daosos.
Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad
corresponde al progenitor al que se confiere la tenencia, y sta define
la responsabilidad exclusiva del progenitor a quien ella se otorga,
segn lo previsto por el artculo 1114 parte segunda del Cdigo Civil:
En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que
ejerza la tenencia del menor....
En sntesis: los padres convivientes responden solidariamente y,
si no conviven, responde aqul que ejerce la tenencia.
Hay dos supuestos excepcionales en los cuales surge la
responsabilidad a pesar de que no se tenga el ejercicio de la patria
potestad:
a) Cuando se trata de padres no convivientes y el hecho ocurre
cuando el menor estaba a cargo de quien no ejerca la tenencia. En
este caso, este ltimo es quien debe responder.
b) Cuando se trata de padres convivientes y, con motivo de
desacuerdos reiterados entre ellos, el juez confiere el ejercicio de la
patria potestad a uno solo. En tal supuesto, se mantiene la

138
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

responsabilidad solidaria del otro. En efecto, la exclusividad en el


ejercicio de la patria potestad solo hace cesar la responsabilidad del
otro si los padres no conviven.
4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable: Este
ltimo requisito surge de la expresin que habiten con ellos
contenida en el artculo 1114 del Cdigo Civil, y del cese de la
responsabilidad cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.
Se configura una excepcin si los padres no conviven y el
menor habita con uno de ellos, que ejerce la tenencia, pero el hecho
se ejecuta un da en que estaba al cuidado del otro. En tal hiptesis
responde ste, o sea, el padre no conviviente.
La ausencia de convivencia no libera cuando el distanciamiento
obedece a un motivo injustificado o irrazonable. As pues, no se exime
el padre que ha abandonado el hijo o que permiti negligentemente
que fuera a vivir solo.
Cuando el menor deja de residir n el hogar de los padres por
causas legtimas (estudios universitarios, por ejemplo) cabe
preguntarse si se eximen automticamente de responsabilidad.
Estimamos que la eximicin slo opera si, simultneamente, la
guarda se transfiere a otra persona. De lo contrario, la
responsabilidad se mantiene aunque pueda entonces funcionar con
mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer la vigilancia
activa.
Eximentes:
Son eximentes de la responsabilidad paterna:
I- La prueba de que ha sido imposible impedir el hecho
mediante una vigilancia activa sobre el hijo: El artculo 1116 del
Cdigo Civil seala que: Los padres no sern responsables de los
daos causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha
sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si

139
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos.
II- Transmisin de la guarda: El artculo 1115 del Cdigo Civil
establece que: La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo
ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se
encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona.
La guarda debe ser permanente, por lo cual surge
responsabilidad si, por ejemplo, el hijo pasa sus vacaciones en casa
de un pariente o en una colonia de verano, y tambin si el hecho
ocurre cuando estaba al cuidado de una niera.

4. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES:

El ltimo prrafo del artculo 1114 del Cdigo Civil establece


que: Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores o
curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo. El
rgimen de responsabilidad es similar al de los padres, incluso -por
ejemplo- el requisito de la convivencia con el incapaz. Por ello, no
surge responsabilidad del curador si el demente se encuentra
internado en un establecimiento siquitrica.
Tampoco es responsable el curador del inhabilitado del 152 bis
del Cdigo Civil, porque en tal supuesto el curador solo brinda
asistencia para algunos actos jurdicos, pero no vigila ni controla su
persona en los aspectos generales de la vida.

Bolilla n 12: Responsabilidad por el hecho de las cosas:

1) Introduccin:

Cuando se produce un dao puede ocurrir que ninguna cosa


haya intervenido ni activa ni pasivamente en su produccin. Sin

140
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

embargo, estos casos son excepcionales en la praxis tribunalicia;


normalmente las cosas participan en la produccin del dao. En
algunos supuestos, las cosas aparecen como simples instrumentos en
manos del hombre respondiendo a su intencin de causar un dao
(delito); en otros, las cosas utilizadas responden a la voluntad
humana que no tiene intencin de daar, pero producen ese
resultado por impericia, negligencia, etc. Otras veces, las cosas
escapan al control del hombre; ello puede ocurrir porque tiene un
vicio o porque su dinmica impide que el hombre las domine o dirija.
Originariamente, el derecho francs entenda que <<no hay
responsabilidad sin culpa>> y que <<la culpa deba ser probada por
la vctima>>. Los daos producidos por el maquinismo, producto de
la revolucin industrial, mostraron la injusticia que significaba
mantener estos postulados: el obrero lesionado por el estallido de una
caldera deba probar la culpa del patrn, la vctima de una maquina
que cort su brazo, la del guardin, etc. Para evitar este resultado la
doctrina y la jurisprudencia francesa comenzaron a distinguir entre el
hecho del hombre con la cosa y el hecho de la cosa.
El hecho del hombre con la cosa se configura cuando el autor
del hecho daoso se ha valido de la cosa como un instrumento dcil
en sus manos, sea para cometer un delito por ejemplo, disparo de
arma de fuego), sea un cuasidelito (por ejemplo, el mdico que utiliza
imperitamente un bistur). En estos casos, la culpa no se presuma.
En los daos por el hecho de una cosa, sta ocasiona el
perjuicio con alguna autonoma respecto de una accin humana:
cada de material desde un edificio; cada de un cable de alta tensin
sobre un peatn; cada de un rbol sobre un automotor; incendio por
defecto de la instalacin elctrica de un local.
El concepto de hecho de las cosas no desconoce que se
encuentra subyacente un obrar personal: no custodiarlas
convenientemente. Pero, aqu la influencia causal del hombre aparece
desdibujada y oculta: la cosa misma tiene participacin activa en el
suceso.

141
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

El artculo 1113 del Cdigo Civil tambin distingue entre el


hecho del hombre con las cosas y los daos producidos por el vicio o
riesgo de la cosa. Pero a diferencia de lo que aconteca en el derecho
francs, en ambos casos establece presunciones a favor de la vctima.
Advirtase que, segn la doctrina y jurisprudencia francesa reseada,
el hecho del hombre con la cosa obligaba a la vctima a probar la
culpa del autor; en cambio, en el hecho del hombre con la cosa del
artculo 1113 hay una presuncin de culpa por la cual el autor se
libera acreditando la falta de culpa. Dicho de otro modo: se usa la
misma terminologa pero se le imputan consecuencias distintas.

2) El artculo 1113 del Cdigo Civil: distintos supuestos:

Del segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo civil es posible
extraer tres supuestos distintos:
1. Daos causados con las cosas;
2. Daos causados por el vicio de las cosas;
3. Dao causado por el riesgo de las cosas.

Dao causado con las cosas:

El artculo 1113 del Cdigo Civil prrafo segundo primera parte


establece: En los supuestos de daos causados con las cosas, el
dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa....
No hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca de cuales son
los daos que encuadran en esta categora. Para algunos los
<<daos causados con las cosas>> seran los daos derivados del
hecho del hombre con la cosa, o sea, cuando sta ha sido un mero
instrumento que obedeci dcilmente a la voluntad humana. Por
ejemplo, cuando el sujeto lesiona a otro con un palo. Se critica esta
doctrina por cuanto que, de acatarla el artculo 1109 del Cdigo Civil

142
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

se convertira en una norma residual, pues los daos causados sin


que una cosa este implicada son excepcionales.
Otros autores, afirman que la categora <<daos con las
cosas>> exige una participacin activa de sta, pero la distinguen de
los daos derivados del riesgo, en el hecho de que se trata de cosas
no peligrosas en si mismas, que no necesitan ser guardadas ni
controladas. Es decir que los <<daos con las cosas>> resultan de
hechos de objetos normalmente inofensivos, y los daos por riesgo o
vicio derivan de cosas peligrosas, intrnsecamente o por fallas en su
fabricacin o conservacin.

Daos causados por el vicio de las cosas:

Vicio es un defecto de la cosa, de fabricacin o sobreviniente,


que la hace impropia para su destino normal o funcionamiento
regular. Por ejemplo, daos producidos por fallas en el sistema de
frenos de un automvil.
Para un sector de la doctrina (Llambas) la responsabilidad
derivada del vicio de las cosas se funda en la idea de culpa, pues
presupone siempre una actividad humana culpable, ya se trate de
una culpa mediata (defecto de construccin o fabricacin) o
inmediata (defecto de conservacin o mantenimiento).
Para otro sector, hoy mayoritario, el factor de atribucin es
objetivo pues el sindicado como responsable no se libera probando la
falta de culpa. Por eso se ha dicho, acertadamente, que aunque el
dueo o guardin no hayan cometido ninguna negligencia son
responsables por el vicio de la cosa.

Daos causados por el riesgo de las cosas:

143
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La nocin de riesgo no se identifica con la de vicio, aunque la


ley las asimila en la imputacin de consecuencias jurdicas. Todo vicio
implica un riesgo, pero no todo riesgo se debe a un vicio de la cosa.
El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a
causar un dao.
Esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual
proviene el dao. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica,
aumenta o potencia las posibilidades daosas. De ah que no toda
cosa daadora sea en s una cosa riesgosa. Por ejemplo, el dao
producido por una caldera debe serle imputado al propietario pues se
trata de una cosa que multiplica, aumenta o potencia la posibilidad de
que un dao se produzca en su fbrica. En cambio, una mquina
manual de escribir no aumenta, ni potencia, ni multiplica las
posibilidades de dao en ese mismo mbito, pues normalmente no
debiera producir perjuicios.

3) Legitimados pasivos (sujetos responsables):

El artculo 1113 del Cdigo Civil sindica como responsable al


dueo o guardin de la cosa.
1. DUEO: El dueo es el titular del derecho de dominio sobre
la cosa. Tratndose de inmuebles, es quien figura inscripto en el
Registro Inmobiliario. Si son cosas muebles, debe distinguirse segn
sean registrables o no. En el primer caso, rige el mismo criterio que
para las cosas inmuebles. En el segundo caso, se aplica la presuncin
de propiedad del artculo 2412 del Cdigo Civil o sea, que si son cosas
no robadas ni perdidas, la ley considera propietario al poseedor de
buena fe y a ttulo oneroso.
La vctima debe probar que el demandado era el dueo al
momento de producirse el dao.
2. GUARDIN: Guardin es la persona que tiene un poder de
hecho independiente, de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa.

144
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

La nocin de guardin es bifrontal por el Cdigo se refiere tanto a


quien se sirve de la cosa como a quien la tiene bajo su cuidado.
Servirse de la cosa entraa un concepto econmico; se sirve de
ella quien le saca un beneficio, quien la aprovecha. Tenerla bajo el
cuidado evoca el control, la direccin, las facultades de mando, etc.
Para ser guardin se requieren los siguientes recaudos:
I) Tenencia material de la cosa: Esta tenencia puede ejercerse
por s o por medio de un tercero. Cuando quien tiene la cosa la utiliza
en inters exclusivo de otro, no es guardin. Por ejemplo, el empleado
tiene la cosa para su patrn, en cuyo caso el guardin es el principal y
no el dependiente.
II) Poder fctico de vigilancia: Significa gobierno, control o
aprovechamiento econmico de la cosa.
III) Ejercicio autnomo e independiente del poder: No es
guardin quien tiene la cosa pero est obligado a proceder segn
instrucciones u rdenes que otro le puede dar; esta circunstancia
tambin contribuye a descartar que pueda ser guardin el
dependiente que usa cosas que no le pertenecen.

4) Rgimen de la prueba y eximentes (presunciones y


liberacin):

a) Si se trata de hechos del hombre sin que las cosas estn


implicadas, rige el artculo 1109 del Cdigo Civil y el damnificado
debe probar la culpa del sindicado como responsable.
b) En los supuestos de daos causados por el vicio o riesgo de
la cosa, existe una presuncin de responsabilidad; esa presuncin
requiere de intervencin activa de la cosa, que debe ser probada.
Para liberarse, el dueo o guardin debe probar el rompimiento
del nexo causal, es decir, que el dao no se ha producido por el riesgo
o vicio de la cosa sino por el hecho de la vctima, de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la cosa. As, el
artculo 1113 prrafo segundo parte segunda del Cdigo Civil

145
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

establece que: ...pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o


vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por
quien no debe responder.
c) En el caso de los daos <<causados con las cosas>>, existe
acuerdo respecto de que solo hay una presuncin de culpabilidad y
por eso el dueo o guardin se libera probando que ha asumido todas
las diligencias requeridas por la naturaleza del deber y las
circunstancias de persona, tiempo y lugar. As, el artculo 1113
prrafo segundo parte primera del Cdigo Civil establece que: En los
supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin,
para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte
no hubo culpa...
d) En todos los supuestos analizados, el dueo o guardin se
libera probando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad
expresa o presunta, conforme surge del artculo 1113 prrafo tercero
del Cdigo Civil.
Uso contra la voluntad es el realizado con oposicin del dueo o
guardin. No basta que el agente lo haya usado sin autorizacin o en
ausencia del responsable, sino que debe haber oposicin expresa o
tcita. Mientras tal oposicin no exista, subsiste la responsabilidad.
Aunque el uso sea contrario a la voluntad, no cesa la
responsabilidad si ha sido posible por un acto culposo del dueo o
guardin. Por ejemplo, dejar las llaves puestas en un vehculo
estacionado en la calle.
La prueba de que el uso ha sido contra la voluntad expresa o
presunta y la de haber sido diligente en la aguarda, incumbe a quien
pretende liberarse.

146
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

5) Responsabilidad por actividades riesgosas:

La responsabilidad por actividades riesgosas proyecta el riesgo


creado como factor objetivo de atribucin a cualquier actividad
humana que sea peligrosa.
La responsabilidad alcanza al titular de la actividad en tanto
autor del riesgo, aunque no se agente del hecho daoso y a pesar de
que ste ltimo se desconozca.
El factor de atribucin es objetivo, por defectuoso
funcionamiento de la actividad, an cuando no exista culpa en la
eleccin o en la vigilancia del personal subordinado, y an cuando no
se demuestre culpa en la organizacin de la actividad. El titular de la
actividad solo se libera probando una causa ajena al riesgo.
En cuanto a la solucin normativa, existen dos posturas:
1. Una interpretacin literal y estricta del artculo 1113 del
Cdigo Civil entiende que dicho artculo se aplica nicamente a las
cosas, aunque se propicia ampliar ese factor de atribucin al riesgo
de la actividad, por va de reforma legislativa.
2. Otra tesitura, entiende que el rgimen del artculo 1113 se
extiende al riesgo de la actividad, con o sin cosas en la causacin del
dao. Si el peligro de una cosa hace surgir responsabilidad, con igual
o con mayor razn debe generarla el de una actividad.

6) Responsabilidad por la utilizacin de automotores:

Determinacin legal del responsable:

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la


transmisin del dominio de los automotores debe formalizarse por
instrumento pblico o privado y slo produce efectos entre las partes
y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

147
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente es


civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan
con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. No obstante, si
con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el
transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del
automotor, se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, revisten
con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no
debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad.
La comunicacin de tradicin hecha al Registro producir la
revocacin de la autorizacin para circular con el automotor, si el
titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el trmino de 10 das
sin que la inscripcin se hubiere peticionado, e importar su pedido
de secuestro, si en un plazo de treinta (30) das el adquirente no
iniciare su tramitacin.
El Registro notificar esa circunstancia al adquirente, si su
domicilio fuere conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado
dispondr la prohibicin de circular y el secuestro del automotor.
El automotor secuestrado quedar bajo depsito, en custodia
del organismo de aplicacin, quien lo entregar al adquirente cuando
acredite haber realizado la inscripcin y previo pago del arancel de
rehabilitacin para circular y de los gastos de estada que hubiere
ocasionado.
Una vez efectuada la comunicacin, el transmitente no podr
hacer uso del automotor, aun que le fuese entregado o lo recuperase
por cualquier ttulo o modo sin antes notificar esa circunstancia al
Registro.

Accidentes en que son vctimas los peatones:

Es necesario distinguir distintos supuestos:

148
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

a) El accidente pudo producirse por un defecto mecnico; por


ejemplo, el automvil se quedo sin frenos o estall un neumtico. En
este caso, no hay dudas que se trata de u dao derivado de un vicio
de la cosa y rige contra el dueo o guardin del auto la presuncin de
responsabilidad prevista en el artculo 1113 prrafo segundo parte
segunda del Cdigo Civil.
b) El accidente pudo producirse no por un defecto mecnico del
automvil sino por otra causa. En tal supuesto, el perjuicio causado
por el automotor debe tipificarse como dao derivado del riesgo de la
cosa, pues un vehculo en movimiento, por ese solo hecho, crea un
consumo de seguridad social.
c) Si el dao producido por el peatn es el resultado de la
intervencin de dos o ms vehculos, la presuncin de responsabilidad
pesa sobre los dueos o guardianes de todas las cosas participantes;
todos pueden ser demandados por el total, sin perjuicio de las
acciones recursorias. En otros trminos, el peatn no est obligado a
investigar la mecnica del accidente; son los diversos demandados
quienes deben probar que su intervencin no ha sido causa adecuada
del dao.
La culpa de la vctima, eximente de responsabilidad del dueo o
guardin y del conductor, presenta algunas particularidades en esta
materia. En primer lugar, cabe destacar que la sola presencia de un
peatn distrado no excluye la responsabilidad del conductor del
automotor, pues la jurisprudencia, unnimemente, establece que tal
aparicin es un riesgo normal del trnsito que debe ser previsto por
todo conductor diligente.
Qu ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones
de trnsito? (por ejemplo, circulan por el asfalto, cruzan por un lugar
distinto a la senda peatonal, etc.) En todos estos supuestos debe
estarse a las especiales circunstancias del caso: la liberacin total del
conductor o del dueo y el guardin, slo proceder cuando se
pruebe que la causa exclusiva del dao ha sido el hecho del peatn;

149
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

en caso contrario, la conducta de la vctima podr o no ser concausa


que disminuya los montos indemnizatorios.

Colisin de dos o ms automotores:

La situacin de hecho que planteamos es la de dos automotores


que estando en movimiento impactan y se causan daos. En tal caso,
cada propietario o guardin debe afrontar los daos que caus al otro,
salvo que pruebe que el dao proviene de una causa que le es
extraa (el hecho del damnificado, de un tercero por el cual no debe
responder, del caso fortuito o la fuerza mayor).

7) Daos causados por animales:

El Cdigo Civil argentino regula los daos producidos por


animales en el Captulo I del Ttulo IX De las obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que no son delitos.
Los repertorios jurisprudenciales exhiben en la actualidad pocos
casos de responsabilidad por el hecho de los animales. Esto no se
debe a que los animales no causen daos sino a la dificultad prctica
para encontrar el sujeto responsable. Adems, las normas en estudio
se refieren a la responsabilidad del dueo o guardin del animal, lo
cual supone que ste pertenece a alguien o est al servicio o al

150
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

cuidado de alguien. En consecuencia, no comprenden los daos


producidos por animales que son res nulius.
El artculo 1124 del Cdigo Civil dispone: El propietario de un
animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare. La
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere
mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el
propietario.
Los artculos que siguientes distinguen, en cuanto a las causales
de liberacin, los daos causados por animales domsticos y los
ocasionados por los feroces, dando base subjetiva a la
responsabilidad de los primeros y objetiva para los segundos.
1. Animales domsticos: Tratndose de animales domsticos,
son causales especficos de liberacin:
Extravo o soltura: Dispone el artculo 1127 del Cdigo Civil: Si
el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la
responsabilidad del dueo.
Fuerza mayor o culpa de la vctima. establece el artculo 1128
del Cdigo Civil: Cesa tambin la responsabilidad del dueo,
en el caso en que el dao causado por el animal hubiese
provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo
hubiese sufrido. Hay culpa de la vctima si, por ejemplo, sta
ingresa en una propiedad privada cerrada no obstante que
carteles visibles indican la existencia de un perro guardin. La
culpa de la victima puede ser exclusiva o concurrente,
produciendo, en este ltimo caso, una liberacin parcial. El caso
fortuito se configura por el hecho imprevisible e inevitable. Por
ejemplo, un caballo causa un dao espantado durante un
terremoto. En cambio, no configura fuerza mayor la rabia del
animal o la circunstancia de que la reaccin del animal no
estuviese en los hbitos generales de su especie.
En cambio, el dueo o guardin del animal no se libera de
responsabilidad en los siguientes casos:

151
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

En caso que estuviese a cargo del dependiente. El artculo 1126


prrafo primero del Cdigo Civil establece que: La
responsabilidad del dueo del animal tiene lugar aunque el
animal, en el momento que ha causado el dao, hubiere estado
bajo la guarda de los dependientes de aqul.
Cuando la reaccin del animal no estuviese en los hbitos
generales de su especie: establece el artculo 1126 prrafo
segundo del Cdigo Civil: No se salva tampoco la
responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiese
causado el animal no estuviese en los hbitos generales de su
especie.
Por el abandono: establece el artculo 1131 del Cdigo Civil: El
propietario de un animal no puede sustraerse a la obligacin de
reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal.
2. Animales feroces: El artculo 1129 del Cdigo Civil establece:
El dao causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que
lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque
el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.
El Cdigo Civil tambin prev el supuesto de que un animal
cause un dao a otro animal. En tal caso, el artculo 113o establece:
El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el
dueo del animal ofensor si ste provoc al animal ofendido. Si el
animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr
derecho a indemnizacin alguna.

Bolilla n 13: Responsabilidad de las personas jurdicas:

1) La responsabilidad en la rbita extracontractual: el


artculo 43:

La cuestin de determinar si las personas jurdicas son


responsables por los daos causados por los hechos ilcitos

152
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

ejecutados por sus directores o administradores -responsabilidad


extracontractual- ha sido objeto de distintas soluciones, segn las
diferentes teoras acerca de la naturaleza jurdica de las personas
jurdicas.
1. Teora de la ficcin: Para esta teora, las personas jurdicas
son creadas artificialmente por el Estado y slo tienen capacidad de
derecho para los fines de la institucin. Actan por medio de sus
representantes, quienes nunca pueden comprometer la
responsabilidad de la entidad por la comisin de actos ilcitos, por
cuanto el mandato conferido lo es slo para la celebracin de actos
lcitos. Por lo tanto, la responsabilidad de la persona jurdica slo
queda comprendida cuando se ha enriquecido por efecto del acto
ilcito de su representante y en la medida de ese enriquecimiento.
2. Teora de la realidad: Esta teora considera que la persona
jurdica acta por medio de sus rganos que forman un todo con la
entidad, de modo que sus actos lcitos o ilcitos son actos de la
persona jurdica, que responde de forma directa por sus
consecuencias.
En el estadio actual, y a la luz del nuevo artculo 43 del Cdigo
Civil, no se discute que las personas jurdicas deben responder por
daos en las mismas condiciones que los seres humanos.
Dispone el artculo 43 del Cdigo Civil: Las personas jurdicas
responden por los daos que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden
tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en
las condiciones establecidas en el ttulo: "De las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
La ley parece marcar una lnea separatoria entre los daos
producidos por quienes dirigen o administran el ente y los causados
por los dependientes.
Daos causados por quines la dirigen o administran: Dice el
artculo 43 que las personas jurdicas responden por los daos que

153
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o n ocasin de


sus funciones.
La amplia mayora de los autores nacionales ensean que en
razn de la teora del rgano, deben ser imputados a la persona
jurdica, todos los actos que realicen quienes la administran y
representan. En esta formulacin quedan comprendidos los daos
producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribucin de
tipo objetivos.
Se entiende que el dao se ha producido en ejercicio de las
funciones cuando ste se gener durante desempeando la labor
encomendada y no otra. En cambio, se entiende que el dao se
produjo en ocasin de las funciones cuando la funcin ha brindado
la oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del
perjuicio, an cuando no pueda afirmarse que la funcin sea su causa
adecuada.
Esta terminologa utilizada por el legislador ha motivado a ms
de una crtica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona
jurdica todos los daos producidos en ocasin de las funciones, pues
esta expresin comprende aquellos supuestos en que no existe una
verdadera relacin de causalidad adecuada entre el dao y la funcin.
Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela ms
adecuadamente a las vctimas, exigiendo slo una razonable
vinculacin entre el dao y la funcin.
Es necesario tener en cuenta que, la responsabilidad de la
persona jurdica no excluye la de las personas fsicas que actuado por
ella. En este sentido, el artculo 59 de la ley de Sociedades
Comerciales establece que: Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los
daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin.
Daos causados por los dependientes de una persona jurdica:
La segunda parte del artculo 43 del Cdigo Civil establece que:

154
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o


las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
Es decir que las personas fsicas y las jurdicas responden por el
hecho de sus dependientes y por las cosas de las que se sirven bajo
los mismos requisitos y extensin.

3) La accin de repeticin de la persona jurdica contra sus


administradores o representantes:

El artculo 1123 del Cdigo Civil establece la posibilidad de


repetir contra los autores materiales de los daos ocasionados, al
decir: El que paga el dao causado por sus dependientes o
domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o
domstico que lo caus por su culpa o negligencia.
La norma es genrica y no hay razones para sostener que no
comprenda la accin de repeticin contra quien dirige o administra
una persona jurdica. A esta solucin se llega no slo por la aplicacin
analgica del artculo 1123 del Cdigo Civil sino por una serie de
disposiciones complementarias, tales como:
En el mbito de las sociedades civiles, el artculo 1725 del
Cdigo Civil establece que: Todo socio debe responder a la
sociedad de los daos y perjuicios que por su culpa se le
hubiere causado, y no puede compensarlos con los beneficios
que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en
otros negocios.
En el mbito de las sociedades comerciales, el artculo 54
dispone que: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa
de socios o de quienes no sindolo la controlen constituye a sus
autores en la obligacin solidaria de indemnizar sin que puedan
alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya
proporcionado en otros negocios.

155
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

De este conjunto de disposiciones surge que la persona jurdica


puede repetir, contra quienes las dirijan o administren, todo cuanto
tubo que pagar a terceros damnificados por los actos de los cuales
aquellos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos
fsicos que la administraban o representaban actuaron con culpa o
dolo.
La accin de repeticin deducida contra un dependiente de la
persona jurdica con quien se est unido por un vnculo laboral tiene
ciertas particularidades. En efecto, el artculo 87 de la Ley de
Contratos de Trabajo establece: El trabajador es responsable ante el
empleador de los daos que cause a los intereses de ste, por dolo o
culpa grave en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia,
cuando la accin de regreso es intentada por la persona jurdica-
empleador hay que acreditar que el dependiente actu, como
mnimo, con culpa grave; en otros trminos, la simple culpa del
dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo
empresarial absorbido por la persona jurdica.

4) La responsabilidad del Estado:

Introduccin:
La posibilidad de que el Estado cause daos son innumerables;
la actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume
pueden alcanzar los tipos ms dispersos.
Estos daos puede producirse por tres razones: porque el
servicio estatal no funcion; porque funcion mal o porque funcion
tardamente. Cualquiera de estas tres situaciones puede producirse
porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta
culposamente o an sin culpa.
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fcil.
En los orgenes, se sostena que el soberano no se equivoca y, en
consecuencia, mal poda haber responsabilidad all donde existe
soberana. Pero, pretender que la soberana implique infalibilidad es

156
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

un absurdo pues nunca la soberana puede ser sinnimo de


impunidad. El Estado de derecho presupone una autolimitacin de
sus propios poderes por parte del Estado, limitacin que incluye
responder frente a los administrados por los actos o hechos daosos.

Las funciones del Estado y la reparacin de los daos:


El Estado ejerce infinidad de funciones que lineal y algo
simplsticamente podramos clasificarlas en:
1. Funcin legislativa: Esta funcin est principalmente a cargo
del Poder Legislativo. La actividad de los legisladores puede
comprometer la responsabilidad estatal; si la ley dictada es
inconstitucional, no caben dudas de la reparacin de los daos y
perjuicios producidos a los habitantes por su aplicacin. Pero, an las
leyes constitucionales pueden ocasionar daos reparables.
Puede ocurrir que sean las propias leyes las que disponen la
indemnizacin (por ejemplo, las leyes de expropiacin), pero an
cuando nada digan, los jueces pueden condenar a la reparacin si se
dan los presupuestos de la responsabilidad por actos lcitos.
2. Funcin ejecutiva: Est normalmente a cargo del Poder
Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayora de los
servicios pblicos. Esta fue la primera rbita donde se reconoci la
responsabilidad del Estado y desde el punto de vista cuantitativo es la
ms importante.
3. La funcin judicial: Esta funcin responde a una necesidad
bsica de la sociedad, la de tener justicia, y su ejercicio requiere, por
parte del funcionario que la ejerce, de un ttulo habilitante. Por ello es
que se ha dicho que el Poder Judicial es el nico profesionalizado del
Estado. Este fue el ltimo campo en el que se reconoci la
responsabilidad estatal.
Los factores de atribucin son diversos: a veces el servicio est
mal organizado, en otros casos el factor es el dolo o la culpa grave del
juez que resuelve una cuestin con notoria impericia o con el
propsito de beneficiar a la parte a la que el derecho no le asiste; en

157
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

otros casos, el factor reside en la igualdad ante las cargas pblicas


(por ejemplo, si una persona fue condenada, sufri pena de prisin y
luego se reabre el proceso y se prueba su inocencia).

La reparacin de los daos provenientes de las actividades


lcitas del Estado:
Se entrecruzan aqu dos valores trascendentales: la funcin
lcita del Estado que beneficia a la comunidad toda y el dao sufrido
por un particular, que tambin merece tutela del ordenamiento
jurdico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producir un
beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda
campos que pertenecen a particulares.
Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se han
formulado muy diferentes teoras: de la expropiacin, del sacrificio
especial, de la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento
sin causa, de los derechos adquiridos, etc. En realidad, como ensea
Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de Derecho y sus
postulados.
Respecto de la extensin del deber de reparar, la solucin no es
unnime. Algunos autores, sostienen que son aplicables los principios
generales de la responsabilidad civil y, por lo tanto, seran reparables
tanto el dao emergente como el lucro cesante; el dao moral y el
dao material. Otros autores, entre quienes se encuentra Marienhoff,
entienden que deben aplicarse los principios emergentes de la ley de
expropiacin, lo cual implica que slo se repara el dao emergente
pero no el lucro cesante.

5) La responsabilidad de los funcionarios pblicos:

Los funcionarios pblicos son aquellos que dirigen o administran


la persona jurdica. Se caracterizan porque tienen el poder de analizar
y dirimir la razonabilidad de las directivas y adems porque pueden

158
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

impartir rdenes a otras personas que se encuentran jerrquicamente


en situacin inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aqul que
realiza funciones esenciales y especficas del Estado (por ejemplo, un
legislador, un juez, un gobernador, un intendente, etc.).
El artculo 1112 del Cdigo Civil establece que: Los hechos y
las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este ttulo.
Existen tres presupuestos necesarios para la procedencia de la
responsabilidad del funcionario:
I. Un hecho u omisin del funcionario: el artculo requiere que el
funcionario haya actuado u omitido. La norma pone en un pie de
igualdad a la accin (entendida como manifestacin de la voluntad
que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisin.
II. Actuacin del agente en el ejercicio de la funcin pblica: Si
el agente no acta en ejercicio de su funcin, su responsabilidad
emana directamente de los artculo 11109 o 1072 del Cdigo Civil.
III. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: Con
respecto a este requisito, se han formulado dos lneas de
pensamiento. Una de ellas, se apega al formalismo y exige la llamada
antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe
contrariar las disposiciones que emergen directamente de las leyes,
decretos, reglamentos, etc. No se exige la tipicidad penal pero si la
contrariedad clara con el ordenamiento jurdico.
Otra lnea de pensamiento, concepta la antijuridicidad
teniendo en cuenta el valor resguardado por el ordenamiento
jurdico.

Bolilla n 14: Responsabilidad de los profesionales liberales:

159
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

1) Introduccin:

Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afn


de lucro, puesto que vive del producido de ese quehacer; su opuesto
es el "aficionado" o el "amateur".
Tradicionalmente han existido consideraciones particulares en
cuanto a la responsabilidad de los profesionales universitarios,
egresados de esas altas casas de estudio con un ttulo habilitante
para el ejercicio de una actividad predominantemente intelectual,
exclusiva y excluyente.
Estas consideraciones especiales en torno a la responsabilidad
de los profesionales universitarios se debe, entre otras cosas, a:
El arte 902 del Cdigo Civil, traduciendo un principio de
ejemplaridad, nos dice que cuanto mayor es el deber de obrar
con cuidado y previsin, mayor es la consecuencia daosa por
la cual el agente debe responder; los profesionales, como
personajes lderes de la sociedad, deben extremar su diligencia
en el cumplimiento del quehacer encomendado;
El avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas
del saber profesional existan conocimientos slidos y precisos,
cuya posesin es inexcusable y cuya ignorancia da pie a
comportamientos errneos o equivocados por los cuales se
debe responder; no es verdad que todo sea opinable, librado a
la inspiracin o a la intuicin;

2) El contrato de prestacin de servicios:

La mayora, la casi totalidad del quehacer profesional, se


brinda a travs de una situacin contractual. El profesional y su
cliente celebran un contrato, por el cual el primero se compromete,
contra el pago de un precio en dinero, a brindar su servicio
profesional, la actividad especfica que le compete y para la cual se
encuentra habilitado por su ttulo.

160
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es


el caso del mdico que atiende a un peatn desvanecido en la va
pblica, o de las atenciones brindadas por el profesional-funcionario,
dependiente del Estado, en un servicio que, oneroso para el Estado-
patrn, es gratuito para el ciudadano-cliente. En tales hiptesis suele
hablarse de una funcin a cargo de los profesionales.
La naturaleza jurdica del contrato que liga al profesional con su
cliente puede ser variada, no es siempre y necesariamente la misma.
Puede ser una relacin civil -la actividad profesional tiene esta ndole,
es extraa a los actos de comercio- o una relacin regulada por el
derecho laboral o del trabajo. Y dentro de los contratos civiles, puede
tratarse del de "locacin de servicios", del de "locacin de obra", o bi-
en, cuando se le da un encargo de celebrar actos jurdicos por el
cliente, un mandato.
Interesa sealar que el Cdigo Civil no se ocupa en especial del
contrato de prestacin del servicio profesional, de donde si lo
calificamos como de locacin de servicios le aplicaremos la escasa
regulacin que el Cdigo trae para esa figura. El proyecto de
Unificacin Legislativa apunta a salvar esta omisin y brindar al
contrato que nos ocupa una regulacin especfica, arto 1634.
Lo caracterstico del servicio profesional reside:
En la falta de subordinacin tcnica y econmica;
En el compromiso asumido por el profesional, de brindar sus
servicios, por cierto tiempo o para un quehacer determinado;
En la contraprestacin dineraria a cargo del cliente;
El acuerdo puede formalizarse verbalmente o por escrito; y si
bien la prueba, por su importancia econmica supera por lo
general el mnimo del arto 1193, para la prueba verbal o por
presunciones, exigiendo entonces la prueba por escrito,
estando prestado el servicio se configura un "principio de
ejecucin", que da pie a la prueba por todos los medios
disponibles, del arto 1190 y normas complementarias.

161
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

3) La obligacin asumida por el profesional:

Hemos destacado que entre el profesional y su cliente' se celebra un


y si media un contrato nos ubicamos, lgicamente, en el mbito de la
responsabilidad contractual.
El profesional es deudor de una prestacin de hacer; se trata de
una labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo
y del modo que las partes lo hubieren convenido.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales es
posible distinguir entre aquellas locaciones - o profesiones- en las que
la prestacin de hacer, objeto de la obligacin, consiste en brindar al
acreedor (cliente) un resultado (por ejemplo, constructor que se
compromete a levantar un edificio, construir un camino, un puente;
abogado que pacta la redaccin de un contrato, la particin en una
sucesin) y aquellas otras prestaciones profesionales que
comprometen al deudor solamente a realizar ciertas actividades que
son las que normalmente conducen a un resultado (por ejemplo, el
mdico que atiende a un enfermo, que aconseja un tratamiento, que
lo interviene quirrgicamente; el abogado que como apoderado o
patrocinante lleva una causa contenciosa, etctera).
Este distingo, se conoce en doctrina como: "obligaciones de
medio y de resultado", siendo el autor de su exposicin moderna el
jurista francs Demogue. El autor sostena que mientras en unos
casos -obligaciones de resultado- el profesional slo cumple y se
libera cuando alcanza el resultado final o ltimo, en otros casos
-obligaciones de medio- la liberacin se logra cumpliendo con el hacer
que normalmente, por lo comn y corriente, en la ciencia o arte de
que se trata, permite llegar al resultado apetecido.
En los ltimos tiempos se ha esclarecido el panorama de la
manera siguiente: para supuestos que pueden ubicarse entre los
denominados de "obligaciones de medio", frente a la pretensin de
indemnizacin esgrimida por el cliente, el profesional corre con la
prueba que de su parte "no hubo culpa", que se expresa en la frmula

162
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

"no culpa"; si pretende, eximirse en hiptesis que 'pueden calificarse


como "de resultado", debe demostrar la injerencia de un hecho
extrao, que le ha impedido cumplir.

4) La responsabilidad de los abogados:

La responsabilidad de los abogados constituye un captulo


importante dentro del amplio campo de la denominada
responsabilidad profesional. Por tanto, en lo fundamental, nada hay
en ella de particular que difiera de los principios esenciales que
gobiernan el derecho de daos en general.
Frecuentemente se est conteste en que la relacin jurdica
existente entre el abogado y su cliente, tanto en el mbito de la
actuacin judicial como extrajudicial se desenvuelve en el plano
contractual, por lo que resultan de aplicacin las reglas que rigen la
responsabilidad de este signo.
Depender de las circunstancias particulares de cada relacin
jurdica nacida entre el abogado y el cliente caracterizar la
vinculacin existente entre los mismos. En unos casos se podr tratar
de una locacin de servicios, en otros se estar frente a una locacin
de obra o a un mandato.
Cuando el abogado acta como consultor o asesor,
patrocinante o defensor en causa penal, en el mbito judicial, as
como cuando acta extrajudicialmente, su obligacin es simplemente
de medios. nicamente debe poner de su parte todos sus
conocimientos, diligencia y prudencia encaminados a lograr un
resultado satisfactorio. Slo ser responsable por los daos y
perjuicios causados, cuando hubiere actuado con negligencia,
imprudencia o desidia.
En cambio, cuando el abogado acta como apoderado o
procurador, en general se estima que se est frente a una obligacin
determinada o de resultado en lo que concierne a los actos de su
especfica incumbencia. Slo se exonerar de responsabilidad

163
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

demostrando la incidencia de una causa ajena.


La frustracin de la probabilidad de xito en el reclamo judicial
intentado con motivo de la inadecuada actuacin del abogado se
debe medir, a los fines de la determinacin del monto del
resarcimiento de los daos y perjuicios reclamados, en funcin de la
"chance" perdida. Por tal razn, en reclamos de esta naturaleza, el
resarcimiento de daos y perjuicios causados por la actuacin
negligente de un profesional no debe necesariamente coincidir con el
monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente
hubiera fijado el rgano judicial, en funcin de los elementos
acercados al tribunal.
El dao susceptible de derivar de una actuacin impropia del
abogado, puede ser tanto patrimonial o material (arts. 1068, 1069 Y
canes., Cd. Civ.) como moral (arts. 1078, 1099, Cd. Civ., y 29, Cd.
Penal).

5) La responsabilidad mdica:

Mala praxis mdica:


Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se provoque
un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este
dao parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como
consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia
o negligencia, impericia en su profesin o arte de curar o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con
apartamiento de la normativa legal aplicable.
1) En primer lugar debe existir un dao constatable en el
cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendindose el
concepto tanto a la salud fsica como a la mental, siendo sta
comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden
psiquitrico, psicolgico, laborales, individuales y de relacin, con
incidencia en las dems personas. La amplitud del concepto, abarca
no solo el dao directo al individuo, sino que por extensin, se

164
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

proyecta inclusive sobre prcticamente la totalidad de las actividades


del afectado.
2) En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente
originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia
o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante
del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de
tacto, de mesura, de la cautela, precaucin, discernimiento y buen
juicio debidos, por parte del profesional de la salud.
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y
abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del
paciente, que estn indicadas y forman parte de los estudios en las
profesiones de la salud.
c) Impericia: Est genricamente determinada por la
insuficiencia de conocimientos para la atencin del caso, que se
presumen y se consideran adquiridos, por la obtencin del ttulo
profesional y el ejercicio de la profesin.
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la
Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontologa
y las actividades de colaboracin profesional de la salud, en el orden
Nacional estn regidas genricamente, por la ley 17.132, 23.873 y
por sus Decretos Reglamentarios N 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia
y tambin las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes
al desempeo de las profesiones destinadas al servicio de la salud,
que usualmente revisten tanto el carcter de imperativas como
orientativas para el eficaz cumplimiento y prestacin de dichos
servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los
profesionales, mantener presente la buena praxis, a la par que les
referencia sobre las conductas debidas e indebidas.

Naturaleza de la relacin:
La doctrina, y en el mismo sentido la aplicacin de la
jurisprudencia se orientan en que la responsabilidad de los mdicos

165
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

debe encuadrarse en las reglas del incumplimiento de las


obligaciones y no en la responsabilidad extracontractual, salvo
hiptesis de excepcin.-
El rgimen legal aplicable a la relacin mdico paciente es el
derivado de la rbita contractual, por cuanto la mayora de las veces
se trata de la inejecucin de un previo acuerdo de voluntades. Ello no
excluye supuestos especficos y excepcionales de responsabilidad
extracontractual, como ser:
1. los casos en que el servicio del galeno no son requeridos por
el paciente, sino por una persona distinta, como ser: cuando la
asistencia es prestada espontneamente o en contra de su voluntad;
en los intentos de suicidio;
2. cuando el mdico ha cometido un delito criminal o acta con
intencin de causar dao, es decir con dolo delictual; si la accin
resarcitoria es promovida iure propio por los damnificados indirectos
por la muerte de la victima;
3. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es
nulo por carecer de algunos de sus elementos esenciales; o por la
presencia de cualquier otro defecto trascendente;
4. Cuando la atencin galnica va dirigida a un incapaz de
hecho que no puede comunicarse.
Sin embargo podra involucrarse dentro de la rbita contractual
la situacin por la que el servicio del galeno es requerido por una
persona distinta del paciente, ya que estaramos en presencia del
contrato a favor de un tercero.
Se ha venido sosteniendo, con respecto a los hospitales pblicos
que el deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin
particularizada, propia de una relacin de naturaleza obligacional,
caracterizada por la existencia de derechos y deberes recprocos, sin
perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a
su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.

166
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

El criterio contractual se sustentaba en que la utilizacin del


servicio asistencial no es obligatoria para el particular, sino que
necesita de su consentimiento.
Se seala que la en derecho mdico, no hay lugar para una
obligacin de resultado, sino, para una obligacin de medios. Ello es
as por cuanto que cuando se trata del cuerpo humano, siempre
queda un alea (lo que es criterio de la obligacin de medios). Nadie
puede garantizar el resultado de un tratamiento mdico o de una
intervencin quirrgica cuando existen factores que escapan al
control del obligado. A lo sumo, se puede exigir del mdico que
cumpla fielmente con su deber de prudencia y diligencia.
Tratndose de obligaciones de medios, el factor de atribucin es
subjetivo y corresponder a la vctima probar que el profesional no
puso toda la diligencia necesaria para alcanzar el resultado deseado.
No obstante, el criterio sealado precedentemente, del
incumplimiento de las obligaciones como principio de la
responsabilidad mdica, se encuentra en crisis en razn de la
vigencia de la teora de la carga probatoria dinmica que impone la
prueba a quien est en mejores condiciones de producirla, caso
contrario puede originar una presuncin en su contra. En el supuesto
de la mala praxis mdica, indudablemente no es el damnificado, en la
mayora de los casos, quien ocupa tal posicin ventajosa.
Por otra parte tambin se ha advertido que la clasificacin en
obligaciones de medio y de resultado no constituye una summa
divisio que pueda resolver el universo de situaciones.

La responsabilidad de los establecimientos mdicos:


Las clnicas y dems establecimientos mdicos asumen una
obligacin tcita de seguridad por la cual garantizan al paciente que
no sufrir dao alguno con motivo de la atencin mdica y
paramdica. Esta obligacin es de resultado aun en el caso en que
vaya referida a los actos puramente mdicos.
De comprobarse la culpa y corresponderle responsabilidad del

167
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

profesional a ttulo individual, el deber de responder del


establecimiento surge en forma automtica o ms bien objetiva. De
ah que la clnica para eximirse de responsabilidad deber demostrar
la ruptura de la relacin causal, siendo insuficiente la prueba de su no
culpa. Sin perjuicio de ello, y en razn de que la obligacin de
seguridad va referida a un deber de medios, ser necesaria la
comprobacin de la culpa del profesional a ttulo individual. De
manera que el establecimiento podr eximirse de responsabilidad si
colabora con el mdico en la demostracin de su no culpa, para
patentizar la transgresin de la obligacin de seguridad por parte del
ente asistencial.

Bolilla n 15/ 16: Otras responsabilidades especiales:

1) Responsabilidad por el divorcio y la separacin personal:

No obstante el silencio de la legislacin y la disposicin de un


rgimen sancionador del culpable de la separacin personal y del
divorcio, es procedente la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados.
Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, a
saber, la antijuridicidad, la imputabilidad, el dao y la relacin de
causalidad, se detectan en las conductas configurativas de causales
de separacin personal y de divorcio contencioso y en la del cnyuge
que dio causa a la separacin de hecho (arts. 202 y 204, 2 pr.) y,
asimismo, en la separacin personal y de divorcio en s mismos.
La conducta es antijurdica cuando infringe mandatos o
prohibiciones del ordenamiento jurdico, cuando viola una norma de
deber destinada a la proteccin de intereses 40. Es obvio que son
antijurdicas las conductas descriptas en el arto 202 como causales
de separacin personal, y el abandono subyace en la separacin de
hecho conforme al ltimo prrafo del arto 204, todas ellas asimismo
causales de divorcio (art. 214). Los incs. 2~ y 3~ del art. 202

168
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

constituyen comportamientos antijurdicos por violar prohibiciones


implcitas en el conjunto del ordenamiento que resultan de deberes
jurdicos sobreentendidos: el de respetar la vida ajena en el inc. 2
que se refiere a la tentativa contra la vida del otro cnyuge o de los
hijos comunes o no, en cualquiera de las formas posibles, es decir,
como autor principal, cmplice o instigador; el de respetar los
derechos y abstenerse de violados cometiendo delitos o instigando a
cometerlos en el inc. 3. En ambos supuestos se infringe tambin el
deber de asistencia conyugal. Los incs. 1 4 y 5 describen conductas
especficamente violatorias de los deberes jurdicos que impone el
matrimonio conforme a los arts. 198 y 199: la fidelidad mediante el
adulterio del inc. 1 la asistencia moral que implica el respeto
recproco mediante las injurias graves del inc. 4 la cohabitacion a
travs del abandono voluntario y malicioso del inc. 5.
Por lo tanto, todos los comportamientos sealados, con
excepcin del previsto en el arto 203, son antijurdicos y cumplen con
el primer presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual.
La conducta antijurdica ha de ser imputable a su autor. En esta
cuestin slo cabe la imputabilidad moral o subjetiva, esto es, la
culpabilidad comprensiva del dolo y la culpa. Mosset Iturraspe lo
explica de esta manera: "Toda la doctrina, tanto nacional como
extranjera, autoral y judicial, coincide en que no cabe aqu otra
imputacin que la subjetiva o sea la fundada en un reproche a la
conciencia del autor: t lo quisiste o, al menos, fue tu negligencia,
imprudencia, impericia la que origin el evento perjudicial".
Tratndose de las causas que llevan al divorcio, nuestro homenajeado
excluye, no slo la responsabilidad objetiva, sino tambin la subjetiva
por culpa. Escribe al respecto que las causas de divorcio constituyen
"... comportamientos queridos por su autor; son estrictamente hechos
dolosos y no culposos; no descuidos o abandonos en el obrar, sino
acciones u omisiones que persiguen un resultado 'a sabiendas y con
intencin', aunque ella no sea necesariamente la intencin de daar.
No hay constancia alguna de culpa en la separacin personal o

169
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

el divorcio por presentacin conjunta ni en los decretados por la


causal de separacin de hecho en el supuesto contrario al recin
mencionado ni en la hiptesis del arto 203.
La accin antijurdica imputable es punible si no ocasiona un
dao (segn lo dispone el art.1067). En el caso de la separacin o el
divorcio las manifestaciones de dao patrimonial y dao moral son
mltiples. Un dao moral de indiscutible peso resulta para el cnyuge
inocente de verse privado de la tenencia de los hijos, pues la
legislacin se inclina por el ms apto de los progenitores (art. 206). La
norma es aceptable en inters del menor e1 pero tiene los alcances
de una verdadera sancin para el inocente que, si bien superado en
condiciones para la crianza y educacin de los hijos por el otro
progenitor, gozaba, hasta la atribucin de la tenencia, de un contacto
permanente con los mismos.

2) Daos producidos por la prensa:

El problema de la responsabilidad civil por la publicacin de


noticias falsas, injuriosas y calumniosas, plantea en el derecho
constitucional argentino una aparente colisin entre dos principios: la
libertad de prensa, asegurada por los arts. 14 Y 32 de la Constitucin,
y el derecho a la privacidad, resultante del arto 19 de la Carta Magna.
Sin embargo, uno y otro principio son conciliables. As se ha sostenido
que "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar impunemente,
con veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo
publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos".
a) Veracidad. Es esencial, para que la libertad de informacin
sea protegida y no d lugar a responsabilidad civil, que la noticia
publicada no sea falsa. Ello no equivale a exigir su absoluta
veracidad, pues una informacin inexacta puede ser publicada sin
culpa, al haberse adoptado todos los recaudos razonablemente
exigibles a fin de cerciorarse de la seriedad de la fuente de la cual
emana (art. 902, Cd. Civ.). Juegan aqu dos factores, que fueron

170
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

sealados primero por la jurisprudencia norteamericana y ms tarde


por la argentina: el tenor de la publicacin, que es sealado como
potencialidad calumniosa o difamatoria, y que apunta al contenido de
la informacin que se suministra; y la indicacin de la fuente
informativa, que aparece claramente expuesta en las causas
"Campillay" y "Costa". Se dijo, en efecto, en esos casos: " Si no es
dudoso que debe evitarse la obstruccin o entorpecimiento de la
prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal
la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y
compatible con el resguardo de la dignidad individual de los
ciudadanos, impidiendo la propalacin de imputaciones falsas que
puedan daada injustificadamente; proceder que slo traduce un
distorsionado enfoque del ejercicio de la importante funcin que
compete a los medios de comunicacin social tal cual debe
desarrollarse en la sociedad contempornea. Ello no implica imponer
a los responsables el deber de verificar en cada supuesto la exactitud
de una noticia sino de adecuar. primeramente, la informacin a los
datos suministrados por la propia realidad, mxime cuando se trata
de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y,
en todo caso difundir el informe atribuyendo directamente su conte-
nido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando
en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito".
b) Buenos motivos y fines justificables: Ms all de la exigencia
de veracidad de la informacin, o de aseguramiento de la seriedad de
la fuente que la proporciona, es necesario que ella sea suministrada
dentro de lmites de objetividad que apuntan a la forma, redaccin y
presentacin de la publicacin. Pues una misma noticia puede ser
publicada correcta o abusivamente. En ciertos casos, para infundirle
mayor vigor o lograr un impacto sensacionalista, se omiten
precisiones, se dejan de lado reservas que la debieran integrar, se
ahonda innecesariamente en cuestiones intrascendentes, se utilizan
ttulos que no armonizan con el contenido de la noticia, o trminos
asertivos en lugar de condicionales, con mengua de la reputacin o

171
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

de la reserva de las personas aludidas 21. Entonces, cabe la


responsabilidad por las consecuencias daosas que puedan resultar
para los afectados aun a pesar de que la noticia publicada sea exacta.
Adems de la responsabilidad por la falsedad, cabe tambin
-como ha sealado la Corte en el caso "Costa" imputrsela al
propietario o editor que incurre en otras formas menores de
atribucin de responsabilidad cuasidelictual por la comisin de actos
culpables o abusivos. En tales casos, juega la regla del arto 1071 del
Cd. Civ., segn la cual constituye ejercicio abusivo de los derechos -y
no recibe, por tanto, amparo legal- el que contrara los fines que la ley
tuvo en mira al reconocerlos o el que excede los lmites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Por tanto, se ha de concluir en que, en nuestro derecho positivo, la
proteccin constitucional de la libertad de prensa no se ve afectada
por la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil ocasionada
por el ejercicio abusivo de dicha libertad o la comisin a su amparo de
delitos o cuasidelitos. Antes bien, las sanciones penales y civiles
impuestas a tales actos constituyen el dique de contencin para un
recto y prudente ejercicio del derecho conferido por la Constitucin.
La reparacin debe comprender en primer lugar, obviamente, el
dao material que se hubiese causado al aludido en la publicacin,
pero tambin el moral, el cual" ... es el efecto natural y ordinario de la
ofensa, y, con frecuencia, exclusivo" 22. Se aplican, a este respecto,
las normas generales de los arts. 1077, 1078 y 1109 del Cd. Civ., a
ms de las especficas de los rts. 1089 y 1090 -referentes,
respectivamente, al delito de calumnia o de injuria y a la acusacin
calumniosa- sin que la alusin de estos ltimos al solo dao material
se pueda entender como una limitacin a la aplicacin de aqullas.
La circunstancia de que el arto 1071 bis del Cd. Civ., al
referirse a la proteccin de la intimidad, aluda a la fijacin de una
indemnizacin equitativa por parte del juez, no significa -ni en ese
caso especfico ni en los dems en que pueda caber responsabilidad
civil por la difusin de noticias- que se trate de indemnizaciones de

172
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

equidad como la prevista en el arto 907 del Cd. Civ., sino que la
equidad es un criterio de fijacin de la indemnizacin que exige
valorar las circunstancias del caso y que es nsito a la administracin
de justicia. En otros trminos, como lo deca Aristteles en su "tica a
Nicmaco", la equidad es la justicia del caso concreto.
Tal como se ha resuelto en los precedentes franceses citados, la
sola reparacin mediante el pago de una indemnizacin en dinero no
es, en la mayor parte de los casos, suficiente, sino que debe ser
integrada con la publicacin de la sentencia a costa del responsable.
Como lo seal la Corte Suprema en el caso "Costa", la orden
de publicar la sentencia reconoce un doble fundamento normativo: el
arto 1071 bis del Cd. Civ., que faculta al juez a ordenar la publicacin
de la sentencia en un diario o peridico del lugar si ello es procedente
para Una adecuada reparacin, norma referente al derecho a la
intimidad pero aplicable tambin como una proteccin adicional al
derecho al honor dada la notable vinculacin que existe entre uno Y
otro; y el art. 114 del cd. Pen., que permite igual condena
complementaria en los casos de injuria o calumnia propagadas por
medio de la prensa, en virtud de la analoga entre tales delitos
penales y los civiles similares.

3) Responsabilidad deportiva:

El deportista y la institucin a la cual pertenece:


En los deportes profesionalizados, la situacin jurdica est
reglada, a veces, por un contrato de trabajo; en esos casos, los daos
sufridos por el deportista se rigen por la Ley de Accidentes de Trabajo
9688 y las leyes especficas de la actividad
Otro amplio espectro lo constituyen los deportistas ligados a
ciertas instituciones sin condiciones de profesionalidad; se trata de
participaciones voluntarias y gratuitas, aun cuando se paguen ciertos
gastos, tales como pasajes, pequeos viticos, comidas, etctera.
Mosset Iturraspe distingue entre el jugador federado y el no federado.

173
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

El deportista independiente slo tiene con el club vnculos asociativos


y por ende, la asociacin no asume frente a l ninguna obligacin de
seguridad; en cambio, el jugador federado, dice, puede invocar contra
su club las reglas del mandato
Los daos sufridos por menores de edad en el mbito de
custodia de las instituciones deportivas han sido motivo de diversas
decisiones judiciales. Se sostiene, por un importante sector de la
doctrina y la jurisprudencia, que cuando un menor es dejado por los
padres bajo la guarda de la institucin, sta asume una obligacin de
seguridad, que consiste en que el nio sea restituido sano y salvo al
trmino de las prcticas deportivas; por eso, por ej., el club responde
si el menor se ahog en una pileta que no estaba suficientemente
controlada.
En cambio, si el hijo practica el deporte bajo la direccin de sus
padres, en principio, no habra razones para atribuir responsabilidad a
la institucin. En realidad se trata de una cuestin eminentemente
fctica, por lo que habr que atender fundamentalmente a las
circunstancias del caso para detectar o no conductas negligentes en
la asociacin que organiza la, prctica deportiva. Muchas veces
existir culpa concurrente (y hasta exclusiva) de los padres (por ej., si
el hijo es epilptico y no advirtieron la enfermedad a los directivos de
la institucin).
Los perjuicios causados a los deportistas fuera de la prctica pero
en conexin con ella (por ej., en los vestuarios, reas de acceso, por
dependientes o cosas de las cuales se sirven los clubes) se rigen por
los principios comunes (arts. 1109, 1113, etc., segn el caso).

Relacin entre la empresa organizadora y los espectadores y


terceros
Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato
innominado de "espectculo pblico". Esta convencin lleva implcita
una clusula de incolumidad por la cual el organizador asume un
deber de seguridad. En consecuencia, responde de todos los daos

174
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

ocasionados a los espectadores con motivo de la violacin de este


deber.
En esta lnea de pensamiento dice el arto 33 de la ley 23.184: "Las
entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo
son solidariamente responsables civiles de los daos sufridos por los
espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo
si no ha mediado culpa por parte del damnificado".
La ley ha querido contemplar el llamado "hecho de la mu-
chedumbre; por ej., avalanchas producidas por los grupos in
determinados; cosas arrojadas en el estadio sin poder identificar su
autor, el de las "barras bravas etc. El organizador no puede invocar
que se trata de hechos de terceros por quienes no debe responder,
pues los efectos perjudiciales d la muchedumbre no son ni
extraordinarios ni imprevisibles ni inevitables. Quien explota un
espectculo deportivo, en terrenos propicios para estos desmanes,
tiene la obligacin cierta e inexcusable de tomar las medidas
adecuadas para evitar estas consecuencias. Por supuesto que la
responsabilidad slo cubre los hechos que tienen relacin de
causalidad adecuada con la actividad deportiva; no basta que el dao
se haya producido durante el espectculo. Por eso, la entidad no
responde si el espectador falleci a raz de un ataque cardaco.
En cuanto a la responsabilidad del organizador por los daos
sufridos por terceros con quienes no tiene ningn vnculo (por ej., un
vecino del estadio), se ha sostenido que podra tener base en el
riesgo empresarial asumido; aunque el dao ha sido producido por un
tercero (por ejemplo, los integrantes de una "barra brava"), se afirma
que el evento deportivo ha sido la causa o concausa del dao, pues
sin l, el hecho no habra acaecido). Esta tesis supone aceptar que el
arto 1113 del Cd. Civil contempla a la actividad riesgosa.

4) Responsabilidad de los establecimientos educativos:

El articulo 1117 del Cdigo Civil establece que: Los

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

propietarios de establecimientos educativos privados o estatales


sern responsables por los daos causados o sufridos por sus
alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos
educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A
tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrn las medidas
para el cumplimiento de la obligacin precedente. La presente norma
no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o
universitario.
Se ha instituido una responsabilidad objetiva de propietarios de
establecimientos educativos, con proyeccin no slo a los daos
causados por los alumnos sino tambin a los sufridos por stos y
aunque no provengan de sus compaeros.
El fundamento de la responsabilidad se sustenta en la garanta:
quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una
obligacin de inocuidad respecto de sus alumnos. Como explicacin
de la garanta, se invoca el riesgo inherente a toda empresa, incluida
las educativas. Con frecuencia, el protagonismo de menores en
actividades de aprendizaje implica un peligro para s mismos y
tambin para aquellos que entran en contacto con los mismos.
La responsabilidad alcanza a propietarios de establecimientos
educativos; es decir, a titulares de una organizacin de aprendizaje
bajo supervisin docente. Basta la propiedad del establecimiento, con
independencia del edificio, el cual puede estar locado o haber sido
prestado por un tercero. Es factible que surjan responsabilidades
concurrentes del propietario del establecimiento y del dueo del
edificio cuando el dao deriva de un riesgo o vicio de la cosa.
El artculo 1117 responsabiliza indiscriminadamente a
propietarios de establecimientos educativos. Por eso es aplicable a
jardines de infantes, as como a instituciones de aprendizaje para
discapacitados, cuyas falencias fsicas o mentales los exponen a
mayores riesgos, inclusive por accidentes dentro de un ambiente
inocuo para otros.

176
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

En cuanto a las guarderas, la solucin requiere determinar si


constituyen establecimientos educativos o bien, ms
circunscriptamente, destinados al cuidado material y vigilancia de los
menores. Prevalece esta ltima opinin, por lo que, en principio, no se
debera aplicar el artculo 1117.
Son requisitos para que se configure esta responsabilidad, los
siguientes:
1. La causacin o la experimentacin de un dao por un
alumno: En la primera hiptesis, el perjudicado puede ser un alumno
o un tercero.
Los daos sufridos por alumnos, adems de los que les
ocasionan sus compaeros, admiten las siguientes proveniencias:
a) Por personal directivo, docente o administrativo.
b) Por propio hecho perjudicial (correr, trepar).
c) Por cosas (pozos, descargas elctricas).
d) Por terceros extraos al establecimiento.
Los daos causados por alumnos engloban las siguientes
hiptesis:
a) Al personal docente o administrativo del establecimiento.
b) A terceros ajenos al instituto.
c) A otros alumnos (juegos, peleas, agresiones).
En cualquiera de esos supuestos no es necesario ubicar al
autor, pues la ley solo admite liberacin por caso fortuito. En
consecuencia, se responde por el perjuicio sufrido por un escolar a
raz de causa desconocida, o por el causado por un alumno no
identificado.
La ley no restringe los daos posibles a los daos materiales
nicamente; tambin debe quedar incluido el dao moral: abusos
sexuales, discriminaciones arbitrarias, actitudes injuriosos de los
docentes, etc.
En la hiptesis de muerte de un alumno, estrictamente el dao
no es sufrido por ste (ha dejado de ser un sujeto de derecho), por lo
cual solo pueden existir damnificados indirectos (en especial, los

177
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

padres). La expresin daos sufridos por alumnos debe


interpretarse en sentido amplio, como alusiva a las victimas
inmediatas del hecho.
2. La minoridad del alumno daador o del alumno
daado: El alumno, agente o vctima, debe tener menos de veintin
aos. No obstante, y al igual que en la responsabilidad paterna, la
mayora de edad debe equiparase a la emancipacin, que produce el
similar efecto del cese de la incapacidad de los menores.
3. La produccin del hecho lesivo cuando el alumno
agente o vctima se encontraba bajo control de la autoridad
educativa: La responsabilidad surge por daos causados o sufridos
por alumnos cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa. Constituyen esta autoridad quienes ejercen funciones
directivas o docentes en contacto directo con los alumnos: rector o
director, maestro, profesor o celador. Tambin los que integran el
plantel administrativo del establecimiento: portero, bibliotecario, etc.,
pues pueden impartir algunas directivas a los educados.
La responsabilidad comprende no slo los supuestos en que se
despliega efectiva autoridad, sino tambin cuando la vigilancia era
debida pese a no haber existido.
Todos los sucesos ocurridos dentro de la institucin, en los
horarios de aprendizaje o recreacin, o en el ingreso o egreso de los
alumnos, deben considerarse bajo el control real o virtual de la
autoridad educativa. Tambin hay responsabilidad cuando el dao es
acaecido por una causa que emana desde afuera (piedra que ingresa
por una ventana). Igualmente, los propietarios quedan obligados por
hechos sucedidos en actividades extraescolares o complementarias
bajo control del establecimiento.
4. Que el establecimiento no sea de nivel terciario o
universitario.

Slo se admite como eximente de responsabilidad el caso


fortuito. El caso fortuito no se cie a las catstrofes naturales, sino

178
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

que se extiende a todo impedimento irresistible y ajeno al deudor.


La culpa de la vctima o el hecho de terceros liberarn de
responsabilidad si revisten los caracteres de un caso fortuito.
No constituyen caso fortuito:
a- El maltrato de alumnos por terceros que ingresan al patio de
una escuela o al hall de ingreso;
b- El secuestro de un nio de jardn de infantes por alguien que
penetr en el establecimiento.
El hecho de estos terceros, pese a ser ajenos a la institucin es
un peligro que pesa sobre educados menores y que debe soportarse
mediante vigilancia a cargo del personal del instituto.
El propietario del establecimiento no se libera del hecho
daoso de sus docentes, que son subordinados.

Bolilla n 17: La accin de daos y perjuicios:

1) El ejercicio de las acciones por daos y perjuicios:

La accin civil resarcitoria hace valer una pretensin de derecho


privado; el inters en juego es el de la vctima, a diferencia de la
accin penal, que hace valer una pretensin represiva que se basa en
el derecho pblico.
Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daos
y perjuicios: la satisfaccin del inters humano tutelado requiere una
peticin del titular, de la persona legitimada al efecto.

2) Legitimacin activa para el ejercicio de las acciones por


daos y perjuicio:

En la responsabilidad extracontractual:
El artculo 1079 del Cdigo Civil establece que: La obligacin
de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de

179
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta.
De manera tal que la legitimacin activa corresponde a quien
ha sufrido el dao resarcible: el damnificado. Es posible distinguir dos
clases distintas de damnificados:
1. Damnificado directo: es la vctima del hecho ilcito.
2. Damnificado indirecto: es quien sin ser la vctima inmediata
del dao experimenta un menoscabo a un inters propio.
Es decir que, tanto el damnificado directo como indirecto se
encuentra pues legitimado en los trminos del arto 1079 del Cd. Civil
para ejercer la accin resarcitoria extracontractual. Sin embargo, la
corriente doctrinaria tradicional limita el principio a quienes hayan
sufrido el dao respecto a un derecho subjetivo o inters legtimo.
Hemos explicado que en nuestra opinin, dicha limitacin no tiene
sustento en texto legal alguno, que la calidad de damnificado exige
slo la certeza del perjuicio sufrido y por tanto hay siempre
legitimacin en favor de todo damnificado indirecto, aunque slo
ostente un inters simple lesionado, mientras no sea contrario a
derecho.
En cambio s existe una limitacin legal para accionar por
reparacin del dao moral (art. 1078, Cd. Civil): slo compete al
damnificado directo; y si del hecho hubiere resultado la muerte de la
vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.

En la responsabilidad contractual:
En el mbito de la responsabilidad contractual, por incum-
plimiento de las obligaciones, el titular de accin resarcitoria es
exclusivamente el acreedor. Quedan excluidos los terceros que
puedan haber sido daados por la actitud renuente del deudor. Tienen
legitimacin s, los sucesores universales del acreedor y en casos
excepcionales, terceros como el beneficiario de una estipulacin (art.
504, Cd. Civil), aunque en rigor, desde que la acepta, es parte de la
relacin contractual.

180
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Tambin en caso de dao moral derivado de la responsabilidad


contractual, obviamente, slo es legitimado el acreedor, pues la
lesin es inherente a su persona.

En el homicidio:
Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil regulan la legitimacin
activa para el ejercicio de la accin resarcitoria respecto de todos los
hechos ilcitos (delitos o cuasidelitos) que tienen por resultado la
muerte de una persona.
Las normas establecen la legitimacin:
1. De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del
muerto y del funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085,
Cd. Civil).
2. Del cnyuge sobreviviente y herederos del muerto, para que
se les indemnice lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, Cd.
Civil). La doctrina seala que en este ltimo caso, la ley ha
establecido una presuncin iuris tantum de dao, por lo que rige
mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario; tal
lo que sucede cuando se prueba que el muerto no aportaba a su
familia ningn beneficio material, sino que, inclusive, representaba
para ste una carga econmica, o que no trabajaba o lo haca con
resultados insuficientes, o que inverta todos sus ingresos para la
satisfaccin de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar.
Sin embargo, todas estas aseveraciones deben ser analizadas
en cada caso. As por ejemplo, si se dice que la presuncin cede
cuando se prueba que el muerto no aportaba en el hogar para la
manutencin de los hijos, a fin de determinar si en verdad la
presuncin debe desvirtuarse, habr que distinguir:
a) Si el fallecido no aportaba porque era un invalido, o un
anciano que ajot toda posibilidad productiva, la presuncin puede
ser enervada.
b) Si el fallecido no aportaba porque era uno de los millones de
desocupados o subocupados que tenemos en la penosa realidad

181
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

argentina, la presuncin se mantiene porque es conforme al curso


normal y ordinario de las cosas que en algn momento la vctima
habra podido realizar actividad productiva y destinar su produccin a
la subsistencia de su esposa e hijos menores.
Una cuestin compleja es determinar quienes son las personas
que pueden ampararse en la presuncin legal de dao que emerge
del artculo 1084 prrafo segundo. La doctrina nacional exhibe
criterios no coincidentes a la hora de dar respuesta a este
interrogante. Conforme a una posicin restrictiva, la presuncin solo
beneficia a la viuda e hijos menores del muerto. Algunos partidarios
de esta idea, en posicin compartida por Pizarro, extienden la misma
al viudo y a los hijos mayores incapaces, merced a una interpretacin
sistemtica del ordenamiento positivo.
De acuerdo a otra postura, que denominamos extensiva, la
presuncin legal de dao se extiende tambin a todos los herederos
forzosos, sobre la base de lo dispuesto por el artculo 1085 del Cdigo
Civil.

En las injurias:
Dispone el artculo 1080 del Cdigo Civil: El marido y los
padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a
la mujer y a los hijos.. La solucin del arto 1080 del Cd. Civil
obedece a la idea de solidaridad familiar, en cuya virtud la injuria a la
esposa o a los hijos, implica de suyo, un dao indirecto para el marido
y los padres.

En el dao a las cosas:


Los arts. 1095 y 1110 del Cd. Civil regulan la legitimacin
activa, para reclamar los daos causados por delitos contra la
propiedad.
Dispone el arto 1095: "El derecho de exigir la indemnizacin del
dao causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueo
de la cosa, al que tuviese el derecho de posesin de ella, o la simple

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

posesin como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor


hipotecario, aun contra el dueo mismo de la cosa hipotecada, si ste
hubiese sido el autor del dao".
El arto 1110 formula una reiteracin y complementacin de
aquella norma, estableciendo: "Puede pedir esta reparacin no slo el
que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao o sus
herederos, sino tambin el usufructuario, o el usuario, si el dao
irrogase perjuicio a su derecho. Puede tambin pedirlo el que tiene la
cosa con la obligacin de responder de ella, pero slo en ausencia del
dueo".
De manera que de la conjuncin de ambas normas, resultan
como legitimados (sin perjuicio de otros damnificados, pues las
enunciaciones no son taxativas):
1. Propietario de las cosas daadas.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. El acreedor hipotecario.
5. El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella.

3) Legitimacin pasiva:

El problema de la legitimacin pasiva importa analizar contra


quin o quines puede deducirse la pretensin resarcitoria.
Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o
sea quien ha desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable
y daosa. Ello, tanto en rbita extracontractual: "todo el que ejecuta
un hecho ... " (art. 1109 Cd. Civil); como en el mbito contractual:
"el deudor es responsable ... " (arts. 505, 506 y conc., Cd. Civil).
Quedan comprendidas tanto las personas fsicas como las
jurdicas. Estas ltimas responden, "por los daos que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones"
(art. 43, Cd. Civil).
Tambin son legitimados pasivos, los herederos o sucesores

183
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

universales del agente, en cuanto continan la persona del causante.


Por lo tanto, puede deducirse contra ellos la accin por prdidas e
intereses que nace de un delito o de un cuasidelito, y tambin la
emergente del incumplimiento contractual, puesto que ni una ni otra,
son inherentes a la persona. En caso de haberse promovido la accin
contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de ste, la
legitimacin pasiva se transmite pues a sus herederos.
Tambin es factible la legitimacin pasiva del sucesor singular a
quien se hubiera transmitido la obligacin de resarcir por estar
comprendida, por ej., en la cesin de un contrato o de un
establecimiento comercial, etc. En cambio, no se transmite al sucesor
singular mortis causa.
Puede suceder que el hecho daoso sea ejecutado no por un
sujeto singular, sino por varios sujetos (pluralidad). Sea que acten
como co-autores, o alguno o algunos de ellos lo hagan como
partcipes, consejeros, cmplices o encubridores.
El arto 1081 del Cd. Civil dispone que la obligacin de reparar
el dao causado por un delito, pesa solidariamente sobre todos los
que han participado en l como autores, consejeros o cmplices,
aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho
criminal.
La misma solucin rige para los cuasidelitos (art. 1109), con la
diferencia que en este supuesto, quien paga la totalidad de la
indemnizacin o una parte mayor que la que le corresponda, tiene
accin de reintegro contra los corresponsables, lo cual est vedado en
materia de delitos (art. 1082, Cd. Civil).
La solucin difiere en materia de incumplimiento contractual. En
principio el acreedor slo puede demandar a cada deudor por su
parte y la mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto
respecto de los otros. Vale decir que se trata de una obligacin plural,
pero simplemente mancomunada. Existir solidaridad de los
corresponsables, excepcionalmente, cuando ello surja de la ley, el
contrato.

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Tambin est legitimado pasivamente para ser demandado en


razn de responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe por el
dao causado por otra persona (o sea, ya no por el hecho propio), el
llamado "tercero civilmente responsable". Lo mismo ocurre en
materia de incumplimiento contractual, cuando el deudor recurre a un
hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la prestacin debida.
Tambin la pretensin resarcitoria puede ejercerse en los otros
supuestos de responsabilidades reflejas:
Contra los padres, por los daos causados por sus hijos
menores;
Contra los tutores y curadores, por los daos causados por los
pupilos;
Contra los directores propietarios de los establecimientos
educativos.
En todos los casos, salvo el menor que no alcanz los diez aos,
la vctima puede exigir el resarcimiento contra el autor material del
dao o contra el tercero civilmente responsable (art. 1122, Cd. Civil),
o contra ambos conjunta o sucesivamente, hasta el pago ntegro de lo
debido, con lo que la responsabilidad de cada uno es plena y
concurrente.

4) Extincin de la accin resarcitoria:

En torno a la extincin de la accin resarcitoria, ofrecen ciertas


particularidades, las hiptesis de renuncia y transaccin.
La renuncia del damnificado extingue la accin resarcitoria
segn dispone especficamente el arto 1100 del cd. Civil: "La accin
por prdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los
penados por el derecho criminal, se extingue por la renuncia de las
personas interesadas".
La extincin del derecho del damnificado renunciante no afecta
a las dems vctimas del mismo hecho ilcito. Es una regla general
que se desprende del arto 874 del Cd. Civil que impone la

185
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

interpretacin estricta de toda renuncia.


En la materia de transaccin tambin media una especfica
disposicin normativa. El arto 842, la parte, del Cd. Civil, establece
que la accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un
delito, puede ser objeto de las transacciones.
Estando en juego el slo inters particular del damnificado,
puede l convenir con el responsable una solucin que le acuerde
satisfaccin en alguna medida y que le permite percibir
anticipadamente la indemnizacin.

5) Prescripcin de la accin resarcitoria:

La accin resarcitoria emergente del incumplimiento con-


tractual, prescribe en el plazo de diez aos, por aplicacin de la
normativa genrica prevista por el arto 4023 del Cd. Civil respecto
de las obligaciones (acciones personales), ya que no se halla regulada
en el Cdigo Civil con un plazo diferente.
Este plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se
exterioriz, o fue conocido por el acreedor perjudicado (segn la
jurisprudencia, es suficiente con que haya tenido una razonable
posibilidad de informacin).
En cuanto a la accin resarcitoria por responsabilidad
extracontractual; emergente de un acto ilcito, prescribe por dos aos
(art. 4037, Cd. Civil).
Este plazo se comienza a contar, en principio, desde que el
hecho se produjo o se cometi. Pero si el dao se manifiesta con
posterioridad al hecho antijurdico (dao sobreviniente), el plazo
comienza a contarse desde la produccin del dao, pues sin dao no
hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay accin resarcitoria.
Ahora bien, si el dao es continuado o prolongado en el tiempo, la
prescripcin corre desde que ha empezado a ser cierto y susceptible
de apreciacin (CSN).
Sin perjuicio de la vigencia de todas las restantes causales de

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

suspensin de la prescripcin, cobra especfica virtualidad respecto al


curso de la accin resarcitoria, la promocin, por la vctima de un acto
ilcito, de querella criminal contra el autor del hecho.

6) Transmisin de la accin resarcitoria:

La accin resarcitoria, como todo derecho en general, puede


transmitirse a los herederos cuando se trata de daos patrimoniales,
pues contiene un valor econmico.
Se aplica la regla de la transmisibilidad mortis causa del arto
3417 del Cd. Civil, teniendo en cuenta que no existe ninguna
disposicin expresa de la ley que lo impida, ni es factible al respecto
pactar la intransmisibilidad convencional, ni se trata de un derecho
inherente a la persona, ni de los que su naturaleza misma constituyen
un obstculo para el traspaso.
Tambin es factible la transmisin de la accin resarcitoria por
dao patrimonial, por actos entre vivos, por una cesin de crditos.
Es decir que, tratndose de dao patrimonial la accin
resarcitoria es transmisible tanto mortis causa como por actos entre
vivos.
En materia de dao moral, la cuestin difiere. El arto 1099 del
Cd. Civil dispone: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado
sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no
pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese
sido entablada por el difunto".
De modo que la regla es la intransmisibilidad de la accin
resarcitoria por dao moral, por causa de muerte. Slo pasa a los
herederos, si el propio afectado la hubiese promovido en vida. La
excepcin se justifica pues una vez ejercida la accin, adopta un
contenido patrimonial
Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad
tambin por actos .entre vivos, de la accin por reparacin del dao
moral: es inherente a la persona del damnificado y en consecuencia

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

no puede ser cedido por su titular (art. 1445, Cd. Civil) ni ejercida la
accin por los acreedores de manera indirecta (art. 1196, Cd. Civil).

Bolilla n 18: Relacin entre la accin civil y la accin penal:

1) Introduccin:

Un hecho ilcito puede al mismo tiempo, generar responsa-


bilidad civil, por confluir todos los presupuestos de la sancin
resarcitoria, y tambin ser punible desde el punto de vista penal, por
configurar uno de los tipos incriminados por la legislacin criminal.
Ello importa la consiguiente viabilidad de los dos tipos de
acciones, la civil resarcitoria, para hacer valer el inters de la vctima
(pretensin de derecho privado) y la penal, que hace valer una
pretensin represiva basada en el derecho pblico.
En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil
y criminal, se han postulado diferentes criterios, traducidos en los
denominados sistemas de la separacin y de la acumulacin.
Segn el sistema de separacin (independencia), en cada fuero
debe tramitar la respectiva accin: en lo civil, la accin civil, y en lo
penal, slo la accin penal. El sistema es lgico pues se persiguen
distintos intereses: la primera, el particular (reparacin del dao) y la
segunda, el social (castigo al delincuente).
El sistema de la acumulacin (o unidad) propicia que en el fuero
penal pueda tramitar la accin civil junto con la penal, en razn de
que los hechos y las pruebas que sustentan ambas pretensiones son
comunes. De este modo se lograra una innegable economa en la
actividad jurisdiccional, y en cuanto a los costos y duracin del
proceso.
El Cdigo Civil establece el principio de la independencia, al
sealar que: "La indemnizacin del dao slo puede ser demandada
por accin civil independiente de la accin criminal" (art. 1096, Cd.
Civil).

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

Sin embargo, rige en nuestro ordenamiento jurdico el sistema


de la acumulacin, en razn de la modificacin impuesta por el arto
29 del Cd. Penal, que acuerda la opcin para ejercer la accin civil
en jurisdiccin penal. Si el damnificado elige este fuero para ejercer la
accin resarcitoria, no puede luego desistir y promoverla en
jurisdiccin civil,
Sin perjuicio de esa posibilidad de acumulacin (o unidad),
existe asimismo una notoria interdependencia

2) Rgimen para la acumulacin de acciones:

La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdiccin penal para el


ejercicio de la accin civil depende de la concurrencia de las
siguientes condiciones:
Que la pretensin privada se base en el mismo hecho en que se
fundamenta la pretensin represiva;
Que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor
civil (la pretensin resarcitoria no puede ser acordada de oficio
por el juez, ni por iniciativa del Ministerio Pblico), y que el
juzgador lo considere presuntivamente como titular del derecho
a la reparacin;
Que la accin penal se encuentre pendiente, o sea iniciada y
an no agotada;
Que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de
conformidad con las normas adjetivas que rigen el proceso
(Llambas).
Cuando el damnificado no opta por deducir la pretensin
resarcitoria en sede penal, promovindola ante el juez en lo civil, se
concreta entonces la tramitacin separada de ambas acciones. Esto
es lo que acontece en la mayora de los casos de ilcitos en nuestra
prctica judicial.
De todos modos existe una notoria interdependencia entre las
acciones civil y penal, basada en:

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

1. La prioridad de la jurisdiccin penal (influencia del juicio


penal pendiente sobre el civil), conforme artculo 1101 del Cdigo
Civil;
2. El predominio de la decisin penal (influencia de la sentencia
penal sobre la civil), conforme arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil;
3. Las relaciones de prejudicialidad (art. 1104, Cd. Civil);
4. La renuncia a la accin civil o los convenios sobre reparacin
de daos, importan renuncia a la accin criminal (art. 1097, 2a parte,
Cd. Civil);
5. La querella criminal suspende la prescripcin de la accin
civil (art. 3982 bis, Cd. Civil).

3) Influencia del juicio penal pendiente sobre el civil:

Dispone el arto 1101, la parte, Cd. Civil: "Si la accin criminal


hubiese precedido a la accin civil) o fuere intentada pendiente sta)
no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del
acusado en el juicio criminal".
La norma impide al juez civil dictar sentencia de fondo antes
que recaiga sentencia en el juicio penal pendiente.
De modo que la substanciacin de la accin penal no impide ni
que se promueva la accin civil, ni suspende el procedimiento del
juicio civil en ninguna de sus etapas anteriores al pronunciamiento del
fallo. El proceso contina y recin se detiene en la etapa en que
queda en condiciones para dictarse sentencia, quedando entonces
suspendido.
Esta suspensin est fundada en la necesidad de evitar
sentencias contradictorias y permitir que se concrete la influencia del
valor de la cosa juzgada de la sentencia penal sobre la civil.
El principio de paralizacin de la sentencia civil por la existencia
de un proceso penal an no fallado, no es absoluto.
El propio arto 1101 del Cd. Civil, establece dos excepciones:
a) Si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin

190
Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o


continuada contra los respectivos herederos;
b) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal
no puede ser intentada o continuada, Se trata de la rebelda
judicialmente declarada, que en lo penal paraliza la accin como
garanta de la defensa en juicio, mientras que en lo civil no impide la
continuacin del proceso, correspondiendo la intervencin del defen-
sor de ausentes.
Asimismo, se consideran excepciones al principio de la
suspensin de la sentencia civil:
c) La hiptesis de demencia sobreviniente del imputado,
contemplada en leyes procesales, por constituir un impedimento legal
en torno a la accin penal, pero que: no podra traducirse en perjuicio
para el inters individual del damnificado (Mosset Iturraspe);
d) Otros supuestos de paralizacin temporaria o definitiva del
proceso penal: por ej., amnista, indulto, prescripcin de la accin
penal.

4) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil:

Dispone el arto 1102 del Cd. Civil: Despus de la condenacin


del acusado en el juicio criminal no se podr contestar en el juicio
civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado.
De acuerdo a la norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa
juzgada respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones
esenciales:
La existencia del hecho principal que constituya el delito; y
La culpa del condenado.
El arto 1103 del Cd. Civil: Despus de la absolucin del

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Lcari Lisandro
<<Derecho de Daos>>

acusado, no se podr tampo co alegar en el juicio civil, la existencia


del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
La doctrina coincide en el sentido de que la norma no impide,
en trminos absolutos, que absuelto el imputado en lo penal, se haga
lugar a la den1anda civil. Slo veda la revisin de la decisin penal en
torno al "hecho principal".
Ello significa que la sentencia penal absolutoria hace cosa
juzgada e impide absolutamente la condena en lo civil, si ha estado
fundada en la inexistencia de accin o autora. En tales casos, no
cabe admitir la responsabilidad civil de quien por esos motivos (no
haber existido el hecho o no haber intervenido en l) fue absuelto por
el juez penal.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entienden que cuando
la absolucin no se debe a ausencia del hecho o autora, sino a
inexistencia de culpa, esto no obsta a la condena civil resarcitoria,
pues en jurisdiccin civil la culpa puede ser apreciada con mayor
amplitud. Todos coinciden en que la sentencia penal absolutoria en
razn del principio de inocencia" por el que a falta de prueba debe
absolverse, no obliga al juez civil en aquellos supuestos en que
civilmente se presume la culpa o el factor de atribucin es objetivo.

5) Influencia de la sentencia civil sobre la penal:

En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho, no


influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal
posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l
tenga relacin" (art. 1105, Cd. Civil).
La norma regula el supuesto en que no han existido causales
que suspendan el dictado de la sentencia civil. Y por lo tanto, recin
luego de dictarse sta, se inicia o reanuda el proceso criminal basado
en el mismo hecho. En tal caso, el sentido de la sentencia civil no
condiciona, como regla, de modo alguno, a la sentencia penal a
dictarse. Ni la condena civil impide la absolucin penal, ni el rechazo

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de la pretensin resarcitoria, impide una sentencia penal


condenatoria.
Pero el principio de no gravitacin de la sentencia civil no es
absoluto, sino que admite la excepcin de las "cuestiones preju-
diciales" taxativamente establecidas por la ley y que obstan a la
sentencia penal, mientras la sentencia civil que la condiciona no haya
pasado en autoridad de cosa juzgada (Llambas).
Dispone sobre el particular, el arto 1104, la parte del Cd. Civil:
"Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya
decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin
en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en
cosa juzgada". Las cuestiones prejudiciales establecidas por el Cd.
Civil, son slo dos: las que versen sobre la validez o nulidad de los,
matrimonios; o sobre la calificacin de las quiebras de los
comerciantes (art. 1104 in fine).
En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no
puede en el mismo dictarse sentencia definitiva, por cuanto el
legislador ha considerado indispensable que previamente se
resolviera la cuestin prejudicial, de la cual depende la existencia o
inexistencia del delito (Trigo Represas). Otra postura sostiene que las
cuestiones prejudiciales impiden la "iniciacin" del juicio penal
(Alterini).

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