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08/10/2017 Provas obtidas no Facebook valem no processo penal? - Jus.com.

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Provas obtidas no Facebook. Qual sua validade?

Provas obtidas no Facebook. Qual sua validade?

Danni Sales Silva

Publicado em 10/2017. Elaborado em 10/2017.

Cresce a investigao policial sobre o contedo dos sites de relacionamento. Quais seriam os limites
impostos aos rgos de persecuo penal na busca da prova? Seria a intimidade esfera de direito
intocvel?

Sumrio: 1 Introduo - 2 Da validade das provas obtidas em sites de relacionamento: 2.1 Das informaes pblicas; 2.2 Das
informaes restritas; 2.3 Das conversas e informaes privadas - 3 Teoria da Proporcionalidade 4 Da prova produzida pelo acusado
em sites de relacionamento e a garantia de no ser o cidado obrigado a produzir prova contra si mesmo Nemo tenetur se detegere
- 5 Da validade das provas ilicitamente obtidas por particulares nos sites de relacionamentos (Facebook) - 6 Consideraes finais -
Referncias.

1 INTRODUO

As transformaes no campo da informtica e das telecomunicaes, nas ltimas dcadas, foram impressionantemente rpidas. A
internet reduziu distncias e aproximou pessoas, transportando nossa zona de convvio para o ciberespao. Em redes de
relacionamento, situadas na Web, as pessoas passam a se conhecer, trocar informaes, se expor, conviver e delinquir.
Naturalmente, algumas atividades delitivas e a prova de sua ocorrncia ocorrem por meio das atividades realizadas no meio virtual.

O ordenamento jurdico-criminal no poderia estar alheio a essas transformaes de hbito. A contraofensiva estatal utiliza a
prpria tecnologia como instrumento eficaz para a captao de provas da criminalidade. Todavia, a reao no deve ser instintiva,
arbitrria e irrefletida, mas ponderada, regulamentada e essencialmente judiciria, com o devido respeito aos direitos e garantias
individuais.

Novas formas de criminalidade reforam a importncia de novas frmulas de interveno e persecuo. Cresce a investigao
policial sobre o contedo dos sites de relacionamento, na mesma proporo em que a atividade probatria encontra severos limites
no direito intimidade do cidado, por fora das garantias individuais contempladas no direito processual penal.

Quais seriam os limites impostos aos rgos de persecuo penal na busca da prova contida em sites de relacionamento? Seria a
intimidade esfera de direito intocvel?

Neste estudo tambm enfrentamos o princpio do nemo tenetur se ipsum accusare, sob a seguinte perspectiva: quando o investigado
posta elemento probatrio (foto, texto, vdeo ou udio) hbil a implementar sua autoincriminao, a utilizao processual desse
documento no violaria o direito constitucional que lhe garante a no autoincriminao?

Navegando, os internautas compartilham, nos sites de relacionamento, informaes de toda sorte. No raro, as pessoas captam e
transmitem provas da ocorrncia de um crime autoridade policial. valida a prova obtida de forma ilcita por particular e
fornecida autoridade policial?

2 DA VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM SITES DE RELACIONAMENTO

Fabrzio Rosa[1] conceitua a internet como um conjunto de redes de computadores interligados pelo mundo inteiro, que tm em
comum um conjunto de protocolos e servios, possuindo a peculiaridade de funcionar pelo sistema de troca de pacotes.

A internet , na verdade, um conjunto de pessoas interligadas por computadores ligados em rede. Nessa Web se proliferam as redes
sociais que se caracterizam por abertura e porosidades, possibilitando relacionamentos horizontais e no hierrquicos entre os
participantes. Redes no so, portanto, apenas outra forma de estrutura, mas quase uma no estrutura, no sentido de que parte de
sua fora est na habilidade de se fazer e se desfazer rapidamente.[2]

H um ponto comum entre os diversos tipos de redes sociais, o compartilhamento de informaes, conhecimentos e interesses
similares. A intensificao da formao das redes sociais reflete, nesse sentido, um processo de fortalecimento das relaes sociais,
ao passo que a exposio exacerbada na rede representa patente tendncia de abdicao dos usurios aos primados bsicos de

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privacidade.

inevitvel que a atividade investigativa opere na rede, tanto quanto necessrio garantir a privacidade dos usurios. Em qualquer
espao, seja ele virtual ou real, a atividade probatria promovida pelo rgo de acusao no se projeta nem se exterioriza como
manifestao de um absolutismo estatal, a persecutio criminis desenvolve-se dentro de limitaes impostas pelo ordenamento
jurdico. Nesse prisma, a Constituio representa a matriz de legitimao formal e material do processo investigatrio e probatrio.
[3]

A vedao de utilizao das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a tentao de obter provas a
qualquer preo, por parte das instncias formais de controle. como se o legislador anunciasse aos virtuais prevaricadores: No
sucumbam ao canto da sereia na obteno das provas a qualquer preo, porquanto isso vos custaria a inutilizao absoluta dos
meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer podendo repetir essas provas por outros meios[4].

De forma rgida e intransigente, o artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal brasileira, estatui como garantia fundamental a
inadmisso, no processo, das provas obtidas por meio ilcito.[5] Contempla o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal que so
inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao s normas
constitucionais ou legais.

As informaes contidas em sites de relacionamento expem, e ao mesmo tempo compem, a esfera de privacidade do indivduo.
Assim, o ponto de fratura entre a legislao, a doutrina e a jurisprudncia surge perante a indagao da existncia ou inexistncia de
uma esfera da intimidade inviolvel e intangvel da vida privada, protegida contra qualquer intromisso das autoridades ou dos
particulares e, por isso, subtrada a todo o juzo de ponderao de bens ou interesses.[6]

A esfera privada do homem no homognea, dividindo-se em esferas progressivamente menores medida que se torna mais
restrita a intimidade, na proporo em que dela participe um nmero cada vez menor de pessoas.[7]

Os sites de relacionamento criam sua particular diviso das esferas de privacidade, que podem ser facilmente controladas e
compreendidas pelos usurios. No Facebook, as informaes so trocadas e divulgadas em trs grandes planos: 1) Pblicas
informaes disponibilizadas com carcter irrestrito para todos os usurios da rede; 2) Restritas quando a publicao da
informao se restringe a um grupo de amigos, os quais devem ser previamente aceitos e cadastrados; e 3) Privadas (o Facebook
utiliza a expresso somente eu) so espcies de informaes que, muito embora estejam na rede, guarnecidas pelo site de
relacionamento, destinam-se a acesso exclusivo e pessoal do internauta. Em cada um desses planos o indivduo expe sua
intimidade com nfase peculiar, de modo que a prova obtida pelo Estado, no mbito dessas esferas, contrasta, de forma particular,
com o direito privacidade do investigado. Investigar a legalidade da incurso estatal em cada uma dessas esferas de privacidade
nos possibilitar apreciar a prpria validade da prova documental obtida nos sites de relacionamento.

2.1 DAS INFORMAES PBLICAS

Comunicar, interagir e trocar informaes na internet to importante que o usurio toma como aceitvel a perda de grande parcela
de sua privacidade.

Em um site de relacionamento, quando uma mensagem ou dado enviada a vrios usurios indeterminados, com sabida faculdade
de compartilhamento e sendo de livre acesso a outros destinatrios, reveste-se de publicidade a informao veiculada.

O direito informao, exercido por qualquer cidado, personalssimo, assim como o direito intimidade, que se constitui no
limite de aplicao daquele. A qualquer um, e a esto includos a Autoridade Policial e o Ministrio Pblico, permite-se o acesso
conversa mantida em local pblico. No se viola a intimidade ou a vida privada de um cidado que expe dilogos ou pensamentos
mediante a publicao, aberta, em um site de relacionamento.

Quando a informao veiculada, de forma aberta, na rede, no h razo para se questionar a validade da prova obtida pelos
rgos de persecuo penal, isso porque, nessa hiptese, no h privacidade a ser protegida.

Uma das formas de acesso livre e legtimo ao direito de intimidade do investigado seria o consentimento do titular de tal direito, o
qual poder ser tcito ou expresso.[8] Na primeira hiptese a de consentimento tcito o mesmo se d em funo do prprio
comportamento do seu titular, como no caso de pessoas que se colocam em situaes propcias de serem expostas (sites de
relacionamento). O consentimento expresso, como a prpria denominao explica, d-se quando o titular do direito autoriza, de
forma evidente, a divulgao de fatores especficos da sua intimidade pessoal.

A exposio deflagrada pelo usurio que posta um documento, com livre e ilimitado acesso, num site de relacionamento, coloca a
informao fora do mbito da intimidade em qualquer das suas esferas e, por conseguinte, da respectiva proteo legal.

As informaes disponibilizadas publicamente em sites de relacionamento facultam a captura da informao pela Polcia Judiciria,
independentemente de ordem judicial. A obteno e a utilizao dessa prova, na rbita processual penal, no macula a intimidade
do investigado. Esse um dos preos da desvalorizao da privacidade exercida pelo cidado que acede promoo do
voyeurismo na Web.

2.2 DAS INFORMAES RESTRITAS

Quando os dados publicados em determinados sites de relacionamento ficam alocados na esfera privada, de forma restrita, a um
grupo de amigos, a invaso ou obteno furtiva das informaes pelos rgos de investigao viola o direito intimidade
constitucionalmente institudo. Nesse contexto, no qual so tomadas as precaues normais de intimidade, h uma expectativa
subjetiva de privacidade, deixando-o imune intruso governamental.[9]

No que tange s informaes trocadas ou fornecidas na Internet, a intimidade est sempre relacionada com a confiana depositada
no interlocutor. Apenas est em causa o direito intimidade quando existe uma confiana quebrada, pois ningum confia
segredos a estranhos. O Supremo Tribunal Federal, na voz do Ministro Seplveda Pertence disciplinou que:

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No o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que


d, ao dilogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio
do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio
constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim
como da vida privada.[10]
O que dizer de um dilogo privado, entabulado entre uma celebridade e um jornalista pertencente imprensa marrom?[11]
possvel que o jornalista resolva expor, autoridade policial, o dilogo ocorrido na Web, ou mesmo veicular a informao em jornal.
Nesse caso, no existiria violao da privacidade. Ademais, sempre foi lcita a gravao clandestina de conversa ocorrida em reunio
que, transcorrendo em local pblico, no tenha conotao secreta ou privada.

A conversa entabulada na Web perde sua completa expectativa de segredo quando a caracterstica dos interlocutores demonstra
falta de discrio por parte de um dos participantes do dilogo.

O Supremo Tribunal da Alemanha sintetizou:

[...] A proteo do segredo das telecomunicaes no vai alm do


alcance do segredo determinado pelos participantes e segundo a
discrio destes. A garantia constitucional desse segredo no limita
qualquer dos participantes na comunicao em seu direito de
sozinho decidir se e em qual extenso ele vai manter a comunicao
fechada ou ir garantir acesso a ela a um terceiro.[12]
Quando o internauta cria um grupo restrito para troca de informaes, a autoridade policial pode vir a alcanar lcito acesso ao
grupo, podendo efetuar a obteno da prova, a qual ser valorada no processo penal.

Entabular conversa numa rede de relacionamentos aberta a vasto grupo de amigos pode implicar em abdicao aos primados da
intimidade, uma vez que se deve presumir que as informaes, naquele momento, so do domnio coletivo e podem ser
compartilhadas com sites alheios ao do grupo interlocutor. Dilogos coletivos em sites de relacionamento no implicam em
puridade, mas sim em possibilidade de dessegredo.[13]

Realamos, pois, dois pontos fundamentais na apreciao da existncia de privacidade das informaes obtidas em um dilogo
limitado a grupo restrito de usurio em um site de relacionamento: o nmero de interlocutores e a confiabilidade deles, elementos
que devem ser apreciados, de forma conjugada, no caso concreto.

2.3 DAS CONVERSAS E INFORMAES PRIVADAS

possvel que o usurio de determinado site de relacionamento mantenha informaes indisponveis a todos, ou seja, com
visualizao exclusivamente privada. Pode tambm, esse internauta, trocar informaes confidenciais por meio do envio e do
recebimento de mensagens inbox (dilogo oculto, privado e bilateral). Nessas hipteses, qualquer intromisso estatal, desprovida de
ordem judicial ou de autorizao do proprietrio da informao, constitui, em regra, flagrante violao da privacidade.

J tivemos a oportunidade de perceber que a natureza do interlocutor pode expressar uma tcita abdicao da privacidade, expondo
as informaes transmitidas. Entretanto, se identificarmos que as informaes esto guarnecidas pelo manto da intimidade do
internauta, apenas a competente ordem judicial poder validar a incurso investigatria para obteno dessa prova.

Ao interesse comunitrio na represso da criminalidade impem-se limites. A dignidade humana que pertence mesmo ao mais
brutal delinquente limite imposto atividade investigatria estatal.[14] At mesmo a ordem judicial que comina a intruso na
privacidade do investigado deve efetivar cuidadosa ponderao dos interesses conflitantes no jogo processual.

Toda incurso estatal em busca de prova que resida no seio da intimidade do investigado deve observar o ritual contemplado pela
lei. Existem previses legislativas e constitucionais que outorgam ao juiz legitimidade para quebra da privacidade. O magistrado
deve esquadrinhar e contrastar os bens jurdicos em conflito, buscando impor, na fora do mandato, o limite absolutamente
indispensvel consecuo do interesse comunitrio[15], atento ao rito, forma e s hipteses de cabimento contempladas pela lei.
Nesse ponto, a intromisso na privacidade do investigado passa a se justificar perante a utilizao de um critrio de razoabilidade.

A jurisprudncia lusitana[16], apreciando a aplicabilidade da proporcionalidade, estabelece uma prevalncia de valores baseada na
tonalidade tico-normativa dos princpios em contraste, admitindo que a lei possa ressalvar as hipteses em que poder haver uma
compresso de direitos constitucionais, dentro de uma lgica de razoabilidade, exigida pelo prprio interesse do Estado no
funcionamento da justia penal.

Alexy denomina a mxima da proporcionalidade em sentido estrito como mandado de ponderao[17], a partir do qual se realiza a
otimizao dos bens constitucionais em conflito. Assim, se um direito fundamental com carter de princpio entra em coliso com o
princpio oposto, a possibilidade jurdica de realizao da norma fundamental depender da fora do princpio oposto.

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Uma vez identificada a natureza privada e sigilosa do contedo posto no site de relacionamento, pende sobre ele o direito
intimidade, o qual, apenas em hipteses excepcionais, poder sofrer a intruso estatal, ponderada a razoabilidade da incurso.
Diante dessa concluso, devemos dissecar o fundamento do princpio da proporcionalidade e delimitar a sua aplicao na
persecuo ciberntica.[18]

3 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade nasce no direito americano, onde conhecido como princpio da razoabilidade, mas atinge o seu
pice no direito alemo Verhaltnismaigkeitsgrudsatz. O direito americano e o alemo do a esse princpio fundamentos distintos:
este funda-se no estado democrtico de direito; aquele, no devido processo legal, no que foi seguido pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro no julgamento da ADIN 958-3/RJ.

Nenhum direito fundamental ilimitado, visto encontrar os seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta
Magna (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Surge a teoria da proporcionalidade como instrumento de
ponderao, principalmente, entre o interesse particular vulnerado e o interesse estatal na persecuo penal.[19]

Alexy[20] resolve o problema da coliso de princpios constitucionais por meio da ponderao dos interesses contrapostos,
observando, de forma pontual, que a ponderao abstrata dos valores se impe no caso concreto, no qual os princpios ganham,
cada qual, peso particular. O processo de ponderao pode levar a um inquestionvel subjetivismo na deciso judicial. Entretanto,
no h um decisionismo abstrato, uma vez que a ponderao deve ser operada em um juzo de racionalidade fundamentada, que
estabelecer a preferncia lgica entre os princpios opostos.

Para fundamentar a preferibilidade de um princpio ao outro, as razes elencadas podem ser, a ttulo de exemplo, a inteno
original do legislador, as consequncias benficas de certa deciso ou as opinies dogmticas e jurisprudenciais.

A jurisprudncia lusitana d especial valor gravidade do delito e delimita que o respeito integral intimidade de cada cidado
acaba quando este desrespeita a dignidade de seus semelhantes. A Corte equaciona a forma com que o imputado se relaciona com a
dignidade dos outros, realando a funcionalidade da justia criminal (Tribunal Constitucional Acrdo n 607/2003).

Entretanto, a aplicao desmedida da proporcionalidade pode servir de instrumento de frustrao das garantias constitucionais,
tornando letra morta a disposio constitucional.

tnue a linha que divide a mitigao de um princpio da sua abolio. A proporcionalidade no deve ser instrumento de
aniquilamento, mas sim de harmonizao, submetendo o princpio menos relevante ao de mais valor social.[21]

As inovaes tecnolgicas constituem um avano sem possibilidade de reverso. O Estado detm instrumentos tecnolgicos vorazes,
capazes de devassar a intimidade de qualquer cidado na Web.[22] Para garantir a manuteno do direito privacidade so
necessrias regras que impeam as intromisses indevidas e injustificadas na esfera ntima e familiar dos indivduos. Sem
regulamentao, a proteo constitucional intimidade torna-se ilusria, intil e frgil diante da possibilidade do uso desmedido da
teoria da proporcionalidade.

Daniel Sarmento busca equacionar uma frmula matemtica para a aplicao da proporcionalidade, preconizando que o nvel de
restrio de cada interesse ser inversamente proporcional ao peso especfico que se emprestar, no caso, ao princpio do qual ele se
deduzir, e diretamente proporcional ao peso que se atribuir ao princpio protetor do bem jurdico concorrente.[23]

A frmula de Sarmento demonstra a impreciso da prpria equao. A maior incerteza na aplicao do princpio da
proporcionalidade est na errnea individualizao dos valores em jogo.[24] A invocao ideolgica do princpio da
proporcionalidade tem constitudo a vlvula de escape das agncias judiciais para atender os reclames da lei e da ordem, acolhidos
pelo senso comum com a aparncia de que atuam de acordo com a sua finalidade constitucional. Assim, fulminam, dia a dia, a
eficcia dos direitos e garantias to duramente conquistados ao longo da histria.

O sistema penal, de forma autofgica, alimenta-se do argumento ideolgico da segurana para justificar as suas extrapolaes de
limites. Dessa forma, o princpio da proporcionalidade tem a possibilidade de se constituir em instrumento de negao do direito,
reduzindo a Constituio a uma simples folha de papel.[25]

A doutrina necessita criar frmulas para circunscrever a aplicao da proporcionalidade a limites seguros. Entendemos que no
poder ser admitida qualquer violao a direito fundamental quando o escopo estatal for apenas garantir a condenao e a aplicao
de pena ao investigado. Nossa assertiva merece melhor explicao: quando a interveno do Estado de Polcia tiver por objetivo a
interrupo de uma atividade lesiva a um bem jurdico relevante, a obteno da prova da decorrente tornar-se-ia legtima, desde
que calcada na razoabilidade. A prova seria obtida sob a instncia de preveno de perigo.[26] Visando evitar abusos por parte dos
rgos de persecuo penal, a prova extrada com restries aos direitos individuais dever ser submetida ao controle judicial
prvio.

Conter a aplicao vulgarizada do princpio da proporcionalidade a partir do reconhecimento da sua deslegitimao parcial uma
exigncia da democracia. Garantir a sua aplicao para a defesa da segurana pblica e a preveno de perigo uma necessidade
prudente. O tormento da jurisprudncia estar em achar o ponto de equilbrio, uma vez que os critrios de tal ponderao no
podero encontrar assento seguro na lei, mas sim no caso concreto e, especificamente, na deciso judicial.

As garantias so limites redutores, mas no aniquiladores, das pulses naturais do Estado de Polcia. Ser na ponderao sensata
dos interesses que a razoabilidade se legitimar no caso concreto, validando a opresso pontual de privacidade do investigado,
observado o postulado da proporcionalidade em sua trplice dimenso (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito).[27]

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4 DA PROVA PRODUZIDA PELO ACUSADO EM SITES DE RELACIONAMENTO E A GARANTIA DE


NO SER O CIDADO OBRIGADO A PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO NEMO TENETUR
SE DETEGERE

As provas obtidas em sites de relacionamento so, na maioria das vezes, produzidas pelo prprio acusado. Todavia, ao investigado
outorgada a prerrogativa de no ser obrigado a produzir prova contra si mesmo e o direito de permanecer em silncio. Assim, surge
o seguinte questionamento: qual a validade da prova obtida no site de relacionamento, quando esta produzida pelo prprio
acusado?

O direito ao silncio, cuja origem se remonta Idade Mdia e ao incio da Renascena, a verso nacional do privilgio against self-
incrimination do direito anglo-americano[28], que surgiu como forma de reao ao procedimento inquisitrio que transformava o
arguido em instrumento de sua prpria condenao.

Aqueles que militam cotidianamente nas lides forenses sabem que o silncio pode ser a arma mais poderosa disposio do acusado
e, em contrapartida, a mais perigosa. Por essa razo, o sistema brasileiro outorga especial fora ao direito de ficar calado, na medida
em que impede, inclusive, que o julgador forme convencimento em prejuzo do ru por fora do exerccio do silncio.[29]

Expomos uma lgica: se o cidado no obrigado a declarar-se culpado, no poderia ser ele obrigado a fornecer prova que o
inculpasse. Esse raciocnio faz com que percebamos que o direito ao silncio e no autoincriminao esto incindivelmente
ligados. Subtraindo do ru o direito ao silncio, este estaria obrigado a pronunciar-se, revelando, por vezes, informaes aptas a sua
autoincriminao.

Nem a lei processual, muito menos a Constituio Federal brasileira[30], consagram, diretamente, o direito ao nemo tenetur.
Situao semelhante se registra nos ordenamentos alemo e portugus. Para Fernandes[31], foi sensvel a evoluo da doutrina
brasileira no sentido de extrair da clusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como os da presuno de
inocncia e do direito ao silncio[32], o princpio de que ningum obrigado a se autoincriminar, no podendo o suspeito ser
forado a produzir prova contra si mesmo.

A doutrina e a jurisprudncia europeias, no entanto, so consensuais em afirmar o assento constitucional do princpio do nemo
tenetur, tido como princpio constitucional no escrito.[33]

O que importa que, em ambas as hipteses, o fundamento do nemo tenetur est enraizado na perspectiva de respeito dignidade
da pessoa humana (artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988), o que outorga ao acusado a condio de sujeito de direito no
processo, e no a de objeto de investigao.[34]

Na persecuo penal, sempre que for imposta uma obrigao ao investigado que o exponha ao risco de inculpao, a ele deve ser
assegurado o direito ao silncio e no autoincriminao.

Acreditamos, entretanto, que o nemo tenetur no tem vigncia absoluta, sendo passvel de limitao. A lei processual, prvia e
expressa, obedecendo a um critrio de proporcionalidade[35], instrumento apto a excepcionar o princpio do nemo tenetur,
viabilizando sua aplicao racional.

Enfrentemos, pois, um problema. Suponha que o investigado veicule, publicamente, num site de relacionamento, informao capaz
de gerar sua autoincriminao. Haveria vedao legal utilizao dessa prova por fora do princpio do nemo tenetur?

Importante efetivar a diferenciao entre colheita de prova direta e indireta. O ru sempre pode ser objeto de prova e seus atos
jurdicos passveis de persecuo. O respeito condio de sujeito processual apenas impede que o Estado obrigue o investigado a
produzir prova contra si mesmo. A legislao nunca proibiu que o ru produzisse prova contra si mesmo, mas sim que ele fosse
coartado a produzir a prova. Assim, se o investigado produzir, espontnea e publicamente, prova apta a colaborar com sua
inculpao, esta dever ser valorada no processo, ante a sua inquestionvel validade.

5 DA VALIDADE DAS PROVAS ILCITAMENTE OBTIDAS POR PARTICULARES NOS SITES DE


RELACIONAMENTOS (FACEBOOK)

Em sites de relacionamento, o usurio constantemente acessa fotos, vdeos e textos de outras pessoas e, nesse momento, pode
identificar prova de um ilcito penal.

Se o particular usar de meio lcito para a obteno da prova, ou seja, sem violao da lei penal ou mesmo da intimidade do
investigado, a utilizao do elemento probatrio, na rbita processual, ser plenamente vlida.

Preferimos problematizar o tema partindo de uma situao hipottica: aps violar a privacidade de terceiro, um hacker obtm prova
da prtica de um delito em site de relacionamento e repassa a informao ao rgo de persecuo penal. Ser vlida a utilizao
dessa prova na rbita processual? A quem se dirigem as regras de proibio de produo de provas ilcitas? Somente s autoridades
de persecuo penal ou tambm aos particulares?

A jurisprudncia norte-americana consagra que, na colheita de provas, apenas a ao governamental inoportuna, ou de quem esteja
ao seu servio, tem o condo de violar a privacidade do indivduo.[36] Consolida-se na Amrica uma doutrina[37] que subentende
que a privacidade um direito do cidado contra a ao estatal. Assim, quando um particular, com intenes privadas, invade a
privacidade do investigado, obtendo prova da prtica delitiva, no haveria obstculo jurdico para a utilizao dessa prova na rbita
processual[38].

A tica constitucional brasileira foge do clssico sistema de verticalizao da eficcia dos direitos fundamentais, que obrigaria
apenas ao Poder Pblico o respeito s garantias constitucionais. No Brasil, foi reconhecida a existncia da eficcia horizontal dos
direitos humanos, chamada de eficcia privada ou eficcia em relao a terceiros. Consequentemente, a privacidade de algum

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no pode ser desrespeitada, sequer por particulares. H uma vinculatividade do sujeito privado aos direitos fundamentais.[39]

Festejando a doutrinadora Ada Pellegrini Grinover, o Supremo Tribunal Federal (RE N.251.445-GO) se pronunciou sobre o tema.
Vejamos:

[] tratando-se de prova ilcita especialmente daquela cuja


produo derivar de ofensa a clusulas de ordem constitucional
[...] indiferente a indagao sobre quem praticou o ato ilcito de que
se originou o dado probatrio questionado: a inadmissibilidade
processual da prova ilcita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude
consista na violao de uma norma constitucional, em prejuzo das
partes ou de terceiros. Nesses casos, irrelevante indagar se o ilcito
foi cometido por agente pblico ou por particulares, porque, em
ambos os casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos
princpios constitucionais que garantem os direitos da
personalidade.[40]
Assim, consolida-se, no Brasil[41], a perspectiva de que no importa qual sujeito (Estado ou particular) violou o direito
intimidade, o que importa a preservao da dignidade da pessoa humana. Se o investigado demonstrar expectativa subjetiva de
privacidade, evidenciando que tomou as precaues normais para mant-la, dever ficar imune no s da intruso governamental,
como tambm da de particulares, sob pena de nulidade da prova e impossibilidade de sua valorao no mbito processual.

No direito alemo, a valorao da prova acaba por depender da ponderao a ser feita entre o sacrifcio do bem jurdico do
particular e o interesse pblico na perseguio penal, em um patente juzo de proporcionalidade. Roxin, em anlise detida do tema,
questiona:

[...] las pruebas pueden ser obtenidas no slo por los rganos de
persecucin penal, sino tambin por particulares. [] Cuando esos
particulares proceden en ello ilcitamente (p. ej., sustraen
documentos) y ponen a disposicin de las autoridades de la
investigacin las pruebas as obtenidas, se cuestiona se las pruebas
obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal.[42]
Interessante observar que, para Roxin, no processo penal alemo a prova obtida por particular deve ser aceita sin ningn tipo de
limites. Adverte, entretanto, que se a polcia fizer uso do servio de pessoas particulares e o usar para descobrir provas de um
crime, ser absolutamente rechavel a utilizao dos elementos de prova obtidos ilicitamente. O grande receio que, ao admitir
que o particular invada a privacidade do investigado para obter provas, se acabe por incentivar a criao e a livre ao de empresas
privadas de investigao, as quais no sofreriam as limitaes constitucionais impostas aos rgos de persecuo penal.

A Suprema Corte Brasileira filiou-se a corrente doutrinria que reconhece a existncia da eficcia horizontal dos direitos humanos,
assim, a proibio de produo de prova ilcita se estende ao particular e agentes estatais.[43] Sobretudo, pode ser invocado o
juzo de razoabilidade para excepcionar a vedao.

6 CONSIDERAES FINAIS

A rede de computadores foi construda para ser rpida e eficaz, edificada sobre o mito da segurana. Imerso em todas as facilidades
e modernidades impostas pela internet, o homem volta ao ambiente mais selvagem, desconhecido, inspito e sujeito aos males mais
inesperados. A rede encurta a distncia entre a vtima e o delinquente e, ironicamente, entre este e o investigador.

A evoluo tecnolgica, aliada a macrocriminalidade ciberntica, tm levado o direito penal ao seu limite, transformando e, por
vezes, rasgando alguns dogmas penais, dissolvendo a cincia processual e colocando em xeque o primado das garantias individuais
contempladas na Constituio.

O processo penal da era ciberntica deve estar atento s peculiaridades das relaes entabuladas na Web. Nas provas obtidas em
sites de relacionamento, por via de regra, o ru produz prova contra si mesmo. Assim, no o direito que viola ou relativiza o
princpio da intimidade, mas sim o prprio acusado que dele abdica. O magistrado no pode enaltecer a intimidade do investigado a
ponto de dar valor a uma privacidade da qual ele mesmo abriu mo.

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Tratando-se de provas obtidas em sites de relacionamento, quando as informaes estiverem guarnecidas na esfera de privacidade
do investigado, a incurso do Estado somente ser legtima se a prova for obtida sob o manto da ordem judicial, ponderado o juzo
de razoabilidade da inciso.

A histria demonstra que a criminalidade grave sempre existiu. O ambiente ciberntico traz apenas uma nova vertente de um velho
problema, a macrocriminalidade. A era globalizada esboa uma tendncia menos garantista, em que, sob a luz da
proporcionalidade, ocorre a flexibilizao de regras de imputao e a relativizao de algumas garantias poltico-criminais,
substantivas e processuais.[44] O poder poltico e as instncias de aplicao do Direito, impotentes e receosos com a imponncia
ofensiva da cibercriminalidade, hasteiam a bandeira de um direito processual mais efetivo e repressivo, o qual vislumbra, na
relativizao das garantias processuais, uma forma de garantir a segurana pblica no espao ciberntico. A proporcionalidade deve
ser instrumento que viabiliza a preveno de perigo social (segurana pblica). Assim, no se legitima a supresso de garantias
individuais quando a bandeira hasteada a do simples combate ao grave criminoso virtual, sob a vertente da efetividade
sancionatria do Direito Penal[45].

Embora exista acentuada dissidncia doutrinria, no ordenamento jurdico brasileiro a privacidade deve ser respeitada pelo Estado
e por particulares, por fora da eficcia horizontal (eficcia privada) dos direitos humanos. Assim, vedada a valorao de prova
ilcita obtida por particular em site de relacionamento. Sobretudo, pode ser invocado o juzo de razoabilidade para excepcionar a
vedao.

Quando o investigado produz, espontnea e publicamente, prova apta a colaborar na sua inculpao, a utilizao desta na rbita
processual reveste-se da mais completa legalidade. A legislao nunca proibiu que o ru produzisse prova contra si mesmo, mas sim
que ele fosse coartado a fornecer prova em seu detrimento.

REFERNCIAS

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NOTAS

[1] ROSA, Fabrzio. Crimes de informtica. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 33.

[2] Duarte, Fbio; Quandt, Carlos; Souza, Queila. O tempo das redes. So Paulo: Editora Perspectiva S/A, 2008. p. 156.

[3] As proibies de provas so instrumentos de garantia e tutela de valores ou bens jurdicos distintos e contrapostos dos
representados pela procura da verdade e pela perseguio penal (cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova no
Processo Penal. Coimbra; Coimbra Editora, 1992. p. 12 e 196).

[4] MENDES, Paulo de Sousa. As proibies de prova no processo penal. In: PALMA, Maria Fernanda (Coord.). Jornadas de
Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 142

[5] A prova ilcita aquela colhida com infringncia s normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis,
frequentemente para a proteo das liberdades pblicas e especialmente dos direitos de personalidade e, mais especificamente, do
direito intimidade (cf. GRINOVER, Ada Pellegrine; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. As
nulidades no processo penal. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 151). A exacerbao de
algumas garantias individuais, na Constituio de 1988 se deve a um peculiar contexto histrico: essa carta constitucional veio
contrapor longo perodo de ditadura militar onde houvera a opresso aos direitos individuais. Entretanto, adverte Jos Carlos
Barbosa Moreira, a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se repita no consiste em santificar o excesso oposto
(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. So Paulo: Saraiva, 1997. (Temas de Direito
Processual - Sexta Srie). p. 110).

[6] O Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica, na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo
Estado (cf. Garrity vs. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967 - Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 Wong Sun vs. United States, 371 U.S.
471, 1962, v.g.), impe o banimento processual de quaisquer evidncias que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Pblico
(exclusionary rule), sobretudo, a regra de excluso no se aplica prova obtida, ilicitamente, pelo particular.

[7] COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

[8] Cf. ANYFANTIS, Spiridon Nicofotis. A captaco de imagens como prova no processo penal. 2004. Dissertao (Mestrado em
Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Gois, Goinia, 2004.

[9] Em Estados Unidos vs. Cardoza-Hinojosa, o tribunal norte-americano delimitou que a proteo da Quarta Emenda depende de
alguns fatores importantes: Se o ru exibiu uma expectativa subjetiva de privacidade deixando-o imune da intruso
governamental; se ele tomou as precaues normais para manter a privacidade (citando Estados Unidos vs. Ibarra, 948 F.2d 903,
906 [5 Cir.1991]).

[10] AP 307-DF, RTJ 162/254.

[11] Expresso pejorativa utilizada para se referir a veculos de comunicao (principalmente jornais, revistas e emissoras de rdio
e TV) considerados sensacionalistas, ou seja, que buscam elevadas audincias e vendagem por meio da divulgao exagerada de
fatos e acontecimentos, sem compromisso com a autenticidade. o equivalente brasileiro e portugus do termo em lngua inglesa
"yellow journalism". Em ambos os casos registam-se transgresses da tica jornalstica.

[12] BHGSt 39, 335, at 338-39, 344-45, deciso de 08.10.1993. In: THAMAN, Stephen C. Comparative criminal procedure: a
casebook approach. Durham: Carolina Academic Press, 2002. p. 71.

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[13] Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia: A conversa realizada em sala de bate-papo da Internet, no est amparada
pelo sigilo das comunicaes, pois o ambiente virtual de acesso irrestrito e destinado a conversas informais. [...] Dos documentos
acostados verificado que a INTERPOL interceptou conversa do acusado em sala de bate-papo na Internet, momento em que foi
noticiado (sic) a transmisso de imagens pornogrficas envolvendo crianas e adolescentes. Esta conduta funcionou como elemento
condutor da instaurao do referido inqurito policial. [...] Acertada a deciso do e. Tribunal Regional Federal da 3. Regio que
sobre o tema entendeu no haver o sigilo das comunicaes, uma vez que a conversa fora realizada em sala de bate-papo da
Internet, em que se caracteriza, em ambiente virtual de acesso irrestrito e destinado a conversas informais (STJ 6. Turma
RHC 18.116-SP Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa j. 16.02.06).

[14] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 422.

[15] Nesse sentido, julgado do STJ, Ao Penal, n. 644 BA (-3), Eliana Calmon, Informativo de 21 de novembro de
2012.

[16] Supremo Tribunal de Justia de Portugal. Ac. N. 886/07. 8PSLSB.L1.S1.

[17] ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valdz. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.

[18] Ana Lcia Menezes adverte que, desde 1967 (Conferncia Nrdica de Estocolmo sobre o direito intimidade), so elencadas
hipteses expressas e delimitadas restries ao direito da privacidade: a) interesse de segurana nacional, segurana pblica ou
bem-estar econmico da Nao; b) necessidade de impedir a desordem ou crime; c) necessidade de resguardar a sade ou moral
pblica ou para proteger os direito e as liberdades de terceiros (cf. VIEIRA, Ana Lcia Menezes. Processo Penal e mdia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 144).

[19] Aplicar tal ponderao especificamente visando o aproveitamento de provas obtidas por meio ilcito acabaria por colocar o
interesse da perseguio penal no mesmo plano dos princpios fundamentais do processo penal de um Estado de direito (Grunwald
apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 35)

[20] ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valdz. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.

[21] FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 87.

[22] No por outro motivo que o artigo 21 do Cdigo Civil determina que a vida privada da pessoa natural inviolvel.

[23] SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 104.

[24] Cf. Tocker, 1974, p. 626-627 apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas, interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 67.

[25] Cf. PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa. Limites prova no processo penal: relao de poder e ponderao de interesses no
Estado Democrtico de Direito. 2006. Dissertao (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Gois,
Goinia, 2006.

[26] Nem s a descoberta da verdade, preordenada realizao da justia (sic) pela via da persecuo penal, identificao e
punio dos agentes do crime, poder reclamar a utilizao de provas de algum modo atinentes rea problemtica das proibies
de provas. Para alm disso, e como j deixmos sugerido, no ser difcil configurar situaes ou constelaes tpicas em que a
produo ou valorao daquelas provas constitui meio idneo e necessrio promoo de autnomos e relevantes valores ou
interesses transprocessuais-penais. [] quando a escuta telefnica, a coao, mesmo a tortura, configure o nico meio de localizar o
engenho explosivo com que um perigoso agrupamento terrorista ameaa consumar um massacre de inocentes. A vida oferece,
assim, uma fenomenologia de casos concretos em que a realizao da prova em processo penal pode relevar ao mesmo tempo como
instncia de preveno de perigos (cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em Processo Penal. Coimbra:
Coimbra Editora, 1992. p. 81-82).

[27] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 348.

[28] Segundo o U.S Constitution Amendment 5 Trial and Punishment, Compensation for Takings: [...] nor shall any person be
subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness
against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for
public use, without just compensation.

[29] Beccaria, nos idos de 1764, j se debatia contra a exigncia de juramento de verdade no julgamento do ru, afirmando que
uma contradio entre as leis e o sentimento natural dos homens nasce dos juramentos que se exigiam dos rus, para que seja um
homem veraz, quando seu maior interesse mentir; como se o homem pudesse jurar, com sinceridade, contribuir com a prpria
destruio; como se a religio no se calasse, na maioria dos homens; quando fala o interesse. (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e
das penas. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 78).

[30] A constituio brasileira acolhe com carga normativa os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. O
Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, firma a adeso do Brasil ao Pacto de So Jos da Costa Rica, o qual, no artigo 8, II, alnea
g, disciplina como garantia judicial a prerrogativa de investigado no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se
culpado.

[31] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 303-304.

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[32] Cf. artigo 5, LXIII, da CF: O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...] (Brasil,
2009).

[33] Figueiredo Dias, Costa Andrade e Costa Pinto, em uma concepo processualista do tema, entendem que o direito ao silncio e
no autoincriminao teriam fonte jurdico-constitucional nas garantias processuais reconhecidas ao arguido no texto
constitucional, designadamente no princpio da presuno de inocncia (artigo 5, LVII, da Constituio Federal de 1988), que
asseguram um processo penal equitativo (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda
da Costa. Superviso, direito ao silncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 38).

[34] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Superviso, direito ao
silncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 40-41.

[35] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Superviso, direito ao
silncio e legalidade da prova. Coimbra: Almedina, 2009. p. 45.

[36] Em United States of America vs. Robert Beam Runyan, a Corte Americana afastou a violao Quarta Emenda, aduzindo que
ela probe apenas a ao governamental e que totalmente inaplicvel a uma busca ou apreenso efetuada por um particular, no
agindo como um agente do Governo ou com a participao ou o conhecimento de qualquer funcionrio do governo. Nesse mesmo
sentido, United States vs. Jacobsen, 466 EUA L.Ed.2d 85 (1984), citando Walter vs. Estados Unidos, 447 EUA 649, 662, 100 S.Ct.
2395, 65 L.Ed.2d 410 (1980).

[37] Hairabedin observa que las exclusiones probatorias estn impuestas solo para disuadir conductas no deseadas de
funcionarios ha sido reiteradamente expuesto por el derecho judicial estadounidense [] el primer fundamento de la regra de
exclusin es la proteccin de los derechos de los indivduos contra la inconducta policial (HAIRABEDIN, Maximiliano. Eficcia de
la prueba ilcita y sus derivadas en el Proceso Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002. p. 47; 56).

[38] Nesse sentido: MENDES, Paulo de Sousa. As proibies de prova no processo penal. In: PALMA, Maria Fernanda (Coord.).
Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 138-141.

[39] Na origem histrica dos direitos humanos no existe base alguma que justifique a excluso do mbito das relaes privadas,
dos direitos fundamentais. (PECES-BARBA MARTNEZ, Gregrio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Madrid:
Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, 1999. p. 620)

[40] No mesmo sentido, a doutrina espanhola de Manuel Miranda Estrapes:Frente a aquellas posiciones, doctrinales y
jurisprudenciales, que limitam la inadmisibilidad o exclusin de la prueba ilcita a la obtenida por autoridades o funcionarios
pblicos, pero no cuando se trata de particulares, opinamos que su tratamento debe ser el mismo con independencia de quien o
quienes lleven a cabo esta labor de bsqueda y obtencin de fuentes de prueba. A estos efectos carece de importancia el carcter de
la persona (funcionario pblico o particular) que obtiene la fuente de prueba de forma ilcita dada la eficacia erga omnes de los
derechos fundamentais como derechos individuales. (MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el Processo Penal. 2 ed. rev. e ampl. Barcelona: Bosch, 2004. p. 28-29).

[41] As provas ilicitamente obtidas por particulares so inadmissveis no processo penal, pois tanto os rgos pblicos incumbidos
da persecuo penal como os particulares que se lanam atividade probatria podem violar direitos fundamentais na obteno de
elementos de prova (cf. SILVA, Bruno Csar Gonalves. Da prova ilicitamente obtida por particular no Processo Penal. Campinas,
SP: Servanda Editora, 2010. p. 134).

[42] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2003. p. 206.

[43] MENDES, Elisa Solange Gomes. As provas ilicitamente obtidas por particulares. 2010. Relatrio (Estgio de mestrado) -
Cincias Jurdico-Criminais (Direito Processual Penal), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2011. p. 26;
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem. 4. ed. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2011. p. 318.

[44] Cf. SILVA SNCHES, Jesus Mara. A expanso do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 89.

[45] Em todos os casos que contendam com a dignidade humana, no podero ser chamados ponderao os interesses por um
justia penal eficaz. Quem o fizesse no tomaria a srio nem a inviolabilidade da dignidade humana nem o processo penal
vocacionado para proteo dos direitos fundamentais. Pois, na situao de criminalidade mais grave uma tal ponderao de
interesses redundaria sistematicamente na frustrao da tutela dos direitos fundamentais. (WOLTER apud ANDRADE, Manuel da
Costa. Sobre as proibies de prova em Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 38)

Autor

Danni Sales Silva

Promotor de Justia no Estado de Gois Ex. Promotor de Justia no Estado do Tocantins. Ps


Graduado em Direito Penal. Especialista em Cincias Criminias pela UL (Universidade Lisboa).
Especialista em Direito Processual Penal. Mestrando em Cincias Criminias pela Faculdade de
Direito de Lisboa. Bacharelando em Filosofia pela PUC-GO. Professor de Direito Penal e Processo
Penal. Professor de Ps Graduao em Direito Processual Penal na Rede Juris de Ensino e PUC/GO. Pesquisador pelo Max
Planck Institute for Foreign and International Criminal Law in Freiburg i. Br., Germany. Membro do IBCCrim (Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais). Membro da Confraria do Jri

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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Danni Sales. Provas obtidas no Facebook. Qual sua validade?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22,
n. 5210, 6 out. 2017. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/61011>. Acesso em: 8 out. 2017.

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