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(Menor)idade e consentimento sexual em uma deciso do STF

Author(s): Laura Lowenkron


Source: Revista de Antropologia, Vol. 50, No. 2 (julho-dezembro 2007), pp. 713-745
Published by: Revista de Antropologia
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/41616695
Accessed: 10-05-2017 01:16 UTC

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(Menor) idade e consentimento sexual
em uma deciso do STF1

Laura Lowenkron

Doutoranda em Antropologia Social - Museu Nacional/UFRJ

RESUMO: O objetivo do trabalho desnaturalizar as premissas que ser-


vem de base para a regulao social e jurdica da sexualidade de acordo com
a idade, dando nfase dimenso social e performativa dessa categoria e a
seu entrecruzamento diferenciado de acordo com gnero e classe. Para isso,
sero analisados dispositivos legais que definem a menoridade sexual ou ida-
de do consentimento e a sua manipulao em uma deciso do STF que expli-
cita controvrsias sobre o tema. Por fim, proponho questes que ajudam a
examinar os pressupostos que fundamentam a regulao social e jurdica da
sexualidade de acordo com a idade: o que sexo tem a ver com consentimento?
Como a capacidade de consentimento sexual pode ser definida? Quem
considerado capaz para consentir?

PALAVRAS-CHAVE: menoridade, consentimento sexual, leis.

O objetivo deste trabalho consiste em desnaturalizar um " problema" que


passou a ser um dos mais importantes focos de ateno, de horror e de
regulao na sociedade ocidental contempornea: a relao sexual
intergeracional envolvendo menores . Um bom caminho nesse sentido
observar situaes de conflito ou de negociao da realidade (Velho,
1999). Ao recuperar as controvrsias, essas situaes configuram pro-
cessos que desestabilizam as definies socialmente aceitas, explicitando

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seu carter fabricado e provisrio. O intuito deste artigo no tanto


questionar ou relativizar a repulsa que existe em torno dessas relaes,
mas mostrar como as categorias de idade so socialmente construdas e
manipuladas e como as fronteiras entre o aceitvel e o inaceitvel so
permanentemente redefinidas, negociadas e deslocadas.
Neste artigo, apresento o principal modo jurdico de regular a con-
duta sexual de acordo com a idade ao analisar a manipulao de normas
legais que definem aquilo que optei por denominar menoridade sexual,
tambm chamada de idade do consentimento. No entanto, vale destacar
que existe uma srie de outros mecanismos reguladores que servem de
suporte para controlar e condenar relaes sexuais intergeracionais en-
volvendo menores - patologizao, espetacularizao, jogos morais
acusatrios -, dentre os quais, a judicializao uma das alternativas.2
Optei por apresentar a questo com base no campo judicial por iden-
tificar nessa abordagem uma zona cinzenta de problematizao. As con-
trovrsias aparecem, como ser analisado, em funo da dificuldade de
se definir uma idade especfica a partir da qual o sujeito considerado
legalmente capaz de consentir livremente uma relao sexual, tomando
como modelo uma noo de sujeito racional pleno, com controle abso-
luto sobre seus atos.

Essa abordagem pareceu-me interessante tambm porque, dentre as


diferentes formas de regulao da vida social, as leis apresentam-se como
aparato oficial do Estado moderno para definio e imposio de nor-
mas. Apesar de as leis no determinarem as condutas sexuais, segundo
Waites (2005), elas desempenham um papel significativo, ainda que li-
mitado, na constituio de normas sociais para o julgamento moral do
comportamento sexual na sociedade e, principalmente, facilitam a in-
terveno de agncias estatais em casos particulares.
Entendo a noo de menoridade de acordo com a definio de Vian-
na (1999, p. 168): "no como um atributo relativo idade, mas sim

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como instrumento hierarquizador de direitos", como categoria relacio-


nal de subordinao que evoca a "maioridade" enquanto contraponto
e enfatiza a posio desses indivduos em termos legais ou de autori-
dade (id., 2002).
Menores so aquelas pessoas compreendidas como incapazes (ou re-
lativamente incapazes) de responderem legalmente por seus atos de for-
ma integral. Segundo Vianna (id.), trabalhar com a noo de menorida-
de interessante em termos epistemolgicos, pois permite um maior
afastamento de categorias muito naturalizadas, como infncia ou crian-
as, imediatamente associadas a um dado perodo de vida ou a um con-
junto de representaes.
Se, por um lado, a menoridade no pode ser identificada exclusi-
vamente com a noo de infncia, por outro, impossvel desconhecer
a estreita relao entre as duas noes, pois "a menoridade encontra
na infncia sua representao contempornea mais eficaz" (id., p. 8).
Isso se d graas pressuposio da incapacidade "natural" de dis-
cernimento - concebido como ainda em fase de (con) formao nesse
perodo da vida, sendo, portanto, uma incapacidade transitria -,
baseada na qual se naturaliza e legitima a dimenso tutelar da menorida-
de, , "seja pela idia de que necessria a demarcao de algum que res-
ponda por esses indivduos incompletos, seja pela idia de que a tran-
sio da menoridade maioridade deve corresponder a um perodo de
(trans) formao" (id., p. 9).
No caso da menoridade sexual , como veremos, as discusses procu-
ram justamente estabelecer critrios sobre as condies que definem a
capacidade de discernimento necessria para que algum tenha o reco-
nhecimento de autonomia para consentir, de maneira considerada vli-
da, uma relao sexual. A categoria naturalizada de "idade", traduzida
em termos de "maturidade" biolgica e social, um critrio central para
a definio da capacidade de consentimento.

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importante destacar que meu objetivo neste artigo no discutir o


tema da menoridade legal de maneira mais ampla, tampouco sugerir que,
no Brasil, a menoridade sexual seja uma problemtica que esteja na pau-
ta de discusso das agendas polticas atuais, de modo como ocorre com
a menoridade penal? por exemplo. No mbito legislativo e poltico na-
cional, a menoridade sexual no sequer uma expresso que costuma ser
acionada. No pretendo tambm realizar um mapeamento mais amplo
sobre a discusso poltica internacional sobre o tema, como fez Waites
(2005), ou transplantar o debate que existe em outros pases para o con-
texto nacional. Meu esforo se limita anlise de normas legais e prti-
cas judiciais no mbito nacional que possam iluminar os cruzamentos
entre sexualidade e menoridade.

No entanto, antes de analisar de que modo o tema se insere no con-


texto legal brasileiro, importante mostrar como as problemticas so
construdas em um cenrio mais abrangente, que no determina as ma-
nifestaes locais do debate, mas, de algum modo, as influenciam. Para
isso, farei uma breve introduo sobre como o tema est situado em uma
discusso internacional mais ampla, sobre aquilo que Waites (id.) deno-
mina de leis da idade do consentimento.
A seguir, apresento as normas jurdicas que regulam as condutas se-
xuais de acordo com a idade em nosso contexto legal. Mas no me res-
trinjo anlise da menoridade sexual definida pelo texto da lei - relativa-
mente estvel, centralizado e generalizante procuro refletir sobre as
prticas discursivas - mais flexveis e dispersas - que disputam, diante
de casos concretos, acerca da definio dos limites entre o moralmente
aceitvel e o inaceitvel. Para isso, analiso uma deciso judicial do Su-
premo Tribunal Federal (STF) que apresenta controvrsias em torno da
definio da menoridade sexual com base em um caso concreto.4
Por fim, proponho um conjunto de questes que, a meu ver, servem
de fio condutor para examinar os pressupostos centrais que fundamen-

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tam a regulao social e jurdica da sexualidade de acordo com a idade


no mundo ocidental contemporneo: o que sexo tem a ver com consen-
timento? Como a capacidade de consentimento sexual pode ser defini-
da? E quem considerado capaz para consentir?

As leis da idade do consentimento


no debate poltico internacional

A comparao internacional e histrica revela uma enorme diversidade


de estruturas legais nas quais as chamadas leis da idade do consentimento
se inserem, at mesmo dificultando a anlise comparativa.5 Segundo
Waites, " the phrase is generally absent from the law in many different states,
yet is frequently invoked to describe and constest laws , and is increasingly
used to compare laws between different states with contrasting legal frame-
works' (Waites, 2005, p. 2).
As diferentes maneiras de regular juridicamente a atividade sexual de
acordo com a idade podem ser sistematizadas com base nos trs princi-
pais tipos de previses legais: (i) leis que estabelecem limite de idade
mnima: quando a atividade sexual envolvendo pessoas abaixo de uma
certa idade considerada crime; (ii) previses de seduo: referem-se a
situaes nas quais a legalidade do comportamento sexual em uma dada
faixa de idade definida pela caracterstica da interao e/ou da motiva-
o do participante mais velho; (iii) previses legais sobre contato sexual
em relaes de autoridade: envolvem restries adicionais sobre o com-
portamento sexual quando existe uma desigualdade de poder particu-
lar, por exemplo, entre professor e aluno. Alm disso, as leis podem va-
riar de acordo com o genero e a orientao sexual (cf. Waites, 2005).
Nas dcadas de 1960 e 1970, dois movimentos sociais e polticos ti-
veram influncia especial sobre o debate internacional em torno das leis

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da idatie do consentimento : o movimento feminista e o movimento gay.


O primeiro incluiu o tema nas agendas de luta contra "abuso" sexual
ligado a formas de dominao masculina, de modo que essas leis eram
vistas como parte de uma estratgia mais ampla de demandas por prote-
o legal de sujeitos em situao de vulnerabilidade. Essa perspectiva
ganha fora no final do sculo XX, por meio da proliferao de campa-
nhas miditicas de denncia de turismo sexual, pedofilia e prostituio
infantil. O movimento homossexual, por sua vez, incluiu o tema em
agendas liberacionistas que lutavam por direitos de eqidade, critican-
do, portanto, leis da idade do consentimento diferenciadas para a prtica
homossexual, como acontecia em legislaes de muitos pases ociden-
tais - Portugal, por exemplo.
Com o movimento homossexual, surgiram os questionamentos mais
radicais sobre as leis da idade do consentimento. Questes eram colocadas
sobre se a lei tinha aplicao prtica, quem teria acesso a ela e seus efei-
tos nos jovens, a quem ela supostamente protegeria (id., p. 128). A par-
tir dos anos 70, surgem organizaes, como a associao americana
Man-Boy Love (NAMBLA) e, no Reino Unido, a Paedophile Informa-
tion Exchange (PIE), que demandam direitos de aceitabilidade da ativi-
dade sexual consensual entre adultos e crianas, reivindicando a descri-
minalizao desse tipo de prtica, a despatologizao da pedofilia e a
abolio das leis da idade do consentimento (id., p. 25). Tais grupos pro-
pem uma nova linguagem de "direitos da criana e do adolescente",
reivindicando maior poder e autonomia para os jovens, at mesmo maior
autonomia sexual, de modo que estes possam tomar decises sobre as
prprias vidas e seus corpos.
Porm, o prprio movimento homossexual (lsbico e gay) batalhou
para se distinguir dos grupos pedfilos, por meio da expulso do
NAMBLA da International Lesbian and Gay Association (ILGA), a fim
de garantir reconhecimento pelas Naes Unidas. Mais recentemente,

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em 2006, na Holanda foi criado um partido poltico, o NDV (carida-


de, liberdade e diversidade), cujas principais reivindicaes so a redu-
o da menoridade sexual de 16 para 12 anos e a legalizao da porno-
grafia infantil. No entanto, as reivindicaes dessas organizaes nunca
conquistaram muito espao ou simpatia de outros movimentos ou da
sociedade mais ampla, por isso elas tm tido pouco sucesso em cumprir
seus objetivos.6
Por outro lado, desde a metade da dcada de 1 990, o tema da "vio-
lncia sexual contra crianas e adolescentes"7 tornou-se um problema
pblico central e vem cada vez mais sendo apresentado e discutido em
relao ao conceito de "pedofilia". Vale destacar que a "pedofilia" no
uma categoria jurdica, mas, sim, uma categoria clnica,8 definida por
fantasias e desejos que no se atualizam, necessariamente, em condutas
sexuais.9 No entanto, enquanto categoria social, o termo "pedofilia" tem
se disseminado com sentidos diversos e tem sido associado a crimes en-

volvendo sexo com menores, como estupro, pornografa e prostituio.


Nesse sentido, a "idade do consentimento" funciona como parmetro,
nos debates pblicos e polticos, para definir no apenas o que consi-
derado criminoso, mas igualmente patolgico.
Depois de realizar uma breve incurso na discusso internacional so-
bre as chamadas leis da idade do consentimento , passo para a anlise mais
especfica do contexto legal brasileiro contemporneo.

As leis da idade do consentimento


na legislao penal brasileira

Na legislao penal brasileira contempornea, o que poderamos ver


como lei da idade do consentimento toma forma, de maneira mais restrita,
na alnea "a" do artigo 224 do Cdigo Penal, que presume a violncia se

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a vtima de estupro ou de atentado violento ao pudor for menor de 14


anos. Ou seja, qualquer relao sexual com pessoa abaixo de 14 anos,
ainda que consentida, considerada crime de estupro (se o ato for "con-
juno carnal"10 e a vtima for do sexo feminino) ou de atentado violen-
to ao pudor (se for qualquer outra forma de "ato libidinoso"11 diverso
da conjuno carnal, seja a vtima do sexo masculino ou feminino).
De uma maneira mais ampla, pode-se dizer que o delito de "cor-
rupo de menores"12 (art. 218 do Cdigo Penal de 1940) bem como o
revogado delito de "seduo de menores"13 (art. 217 do Cdigo Penal
de 1 940) tambm constituem leis da idade do consentimento , pois so
dispositivos que, apesar de no proibirem de uma maneira ampla e irres-
trita a atividade sexual nessa faixa etria - entre 14 e 18 anos -, regulam
a atividade sexual entre jovens e adultos, protegendo a inocncia daque-
les considerados sexualmente inexperientes.14
Todos esses artigos se inserem no Ttulo VI do Cdigo Penal deno-
minado "Dos Crimes Contra os Costumes".15 Alm disso, o Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA/1990) acrescentou, em 2003, no
captulo que dispe sobre crimes praticados contra a criana e o adoles-
cente, os artigos 240 e 241, que criminalizam a produo e a divulgao
de pornografia infanto-juvenil. Deixarei de lado a anlise mais detalha-
da dos crimes de pornografia infanto-juvenil e de corrupo de meno-
res e me concentrarei na anlise da doutrina que fundamenta e discute a
presuno da violncia por menoridade, prevista no artigo 224 do Cdi-
go Penal de 1940, referente aos delitos de "estupro"16 e de "atentado
violento ao pudor"17 quando a vtima menor de 14 anos, pois a que
melhor expe os princpios que fundamentam a tutela legal de menores
em relao atividade sexual.
De acordo com o Manual de Direito Penal brasileiro, de autoria do
penalista Luiz Regis Prado, "a presuno da violncia nos delitos se-
xuais, tambm conhecida por violncia ficta, est prevista na maioria dos

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Cdigos Penais, em face da excepcional preocupao do legislador com


determinadas pessoas que so incapazes de consentir ou de manifestar
validamente o seu dissenso" (Prado, 2006, p. 244).
A razo da tutela do menor de 14 anos, segundo o manual, reside na
innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa inscincia
em relao aos fatos sexuais, o que invalida o seu consentimento. Em
nota de p de pgina, Prado (ibid.) acrescenta a seguinte citao para
justificar a lei de violncia ficta : " preciso recordar tambm que o exer-
ccio da sexualidade com o menor 'pode afetar a evoluo e desenvolvi-
mento de sua personalidade e produzir nela alteraes importantes que
incidiro em sua vida ou em seu equilbrio psquico no futuro". Julio
Fabbrini Mirabete, em seu Cdigo Penal interpretado, destaca que, "em-
bora seja certo que alguns menores, com essa idade, j tenham maturi-
dade sexual, na verdade no ocorre o mesmo com o desenvolvimento
psicolgico" (Mirabete, 2001, p. 1.511).
At a dcada de 1990, a maioria dos doutrinadores entendia que a
presuno da violncia por menoridade era absoluta. No entanto, segun-
do Regis Prado, "passou a entender a melhor doutrina que a presuno
da norma em epgrafe relativa" (Prado, 2006, p. 245). Segundo o au-
tor, tal entendimento hoje predominante na doutrina, de modo que,
se a vtima, apesar de contar com menos de 14 anos, experiente em
assuntos sexuais, ou se j atingiu maturidade suficiente para discernir se
lhe conveniente ou no praticar o ato libidinoso, descaracteriza-se o
delito.18 Mas, analisando a jurisprudncia recente, v-se que a relativi-
dade ou no da presuno de violncia continua a ser questo contro-
versa entre os juzes.

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Menina ou moa:
(des) construo social da idade do consentimento
em uma deciso do STF

Um caso exemplar para ilustrar as controvrsias em torno da idade do


consentimento ou, mais especificamente, em torno do estupro com vio-
lncia presumida por menoridade - tanto pela riqueza dos argumentos
quanto pela inovao da deciso na mais alta instncia do Judicirio bra-
sileiro - um habeas corpus julgado pelo STF, em 1996, de relatoria do
ministro Marco Aurlio de Mello. Trata-se de um processo cujo ru
um homem de 24 anos, que fora condenado - na primeira e na segunda
instncias do Tribunal de Justia de Minas Gerais - por estupro com
violncia ficta por manter relaes sexuais com uma menina de 12 anos.
No entanto, anos depois da condenao, os juzes do STF concederam
habeas corpus 19 ao rapaz em deciso histrica e polmica, vencida por
trs votos a dois.

Vale destacar que as decises do STF servem de referncia funda-


mental para o entendimento das leis e a converso destas em tomadas
de deciso pelos juzes em todas as demais instncias do Judicirio.20
Se, por um lado, no sistema jurdico brasileiro {Civil Law, centrado no
cdigo), a jurisprudncia no possui a mesma importncia decisiva para
futuras tomadas de deciso como ocorre no sistema jurdico da Common
Law, baseado nos costumes (como nos Estados Unidos e na Inglaterra),
por outro, no se pode menosprezar o papel interpretativo dos opera-
dores do direito e sua importncia crucial para a contnua elaborao,
reformulao ou reiterao da ordem legal.21
Como enfatiza Moore (1978), a ordem legal deve ser vista como um
processo ativo e no como um sistema fixo. Segundo a autora, as ordens
existentes so continuamente refeitas e transformadas, de modo que
mesmo mant-las ou reproduzi-las deve ser visto como processo (id.,

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p. 6). Sendo assim, observar as controvrsias e as disputas no mago de


uma deciso do STF ajuda a perceber as leis como processo, conforme
prope a autora.
O caso em anlise foi julgado pela segunda turma do STF, constitu-
da pelos ministros Marco Aurlio de Mello (relator do caso), Francisco
Rezek, Maurcio Corra, Carlos Velloso e Nri da Silveira (presidente
da sesso). O STF composto de 1 1 ministros,22 sendo um responsvel
pela Presidncia do rgo e os demais agrupados em duas turmas com
cinco integrantes cada. Os processos que chegam ao STF dividem-se
entre as duas turmas para serem julgados. Em casos particulares, pode
ser convocado o Plenrio (os 11 Ministros) para julgamento.
Os documentos nos quais minha anlise baseia-se consistem no rela-
trio e nos votos, com a argumentao de cada um dos cinco ministros
do STF que participaram do julgamento do habeas corpus e o acrdo
desse julgamento, com a deciso final. O relator, ministro Marco Aur-
lio de Mello, votou pela concesso da ordem de habeas corpus , para a
absolvio do "paciente" (denominao equivalente a "ru" em habeas
corpus) pela prtica do crime de estupro. Dois ministros, Francisco Rezek
e Maurcio Corra, o acompanharam no voto; e os outros dois, Carlos
Velloso e Nri da Silveira, indeferiram o pedido. No entanto, para mi-
nha anlise, importa menos o resultado do julgamento do que os mo-
dos pelos quais os discursos dos juzes constroem ou desconstroem a
menoridade sexual.

Os argumentos dos ministros constroem-se e dividem-se, basicamen-


te, em torno da questo de se a presuno de violncia a que se refere a
alnea "a" do artigo 224 do Cdigo Penal relativa ou absoluta e das
respectivas razes que fundamentam cada uma das posies. Portanto,
trata-se de uma discusso jurdica. Mas, como em todo e qualquer em-
bate de idias, os argumentos so entremeados por vises de mundo.
Sendo assim, nesse caso, por meio da discusso sobre o "problema" da

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relao sexual entre um "adulto jovem" e uma "menina", emergem dife-


rentes concepes culturais sobre o papel das leis na proteo aos jovens
e a extenso dessa proteo, a construo social da capacidade de discer-
nimento (e da diviso entre "capazes" e "incapazes"), portanto, do sujei-
to racional completo, a relao entre adolescncia e sexualidade no mun-
do contemporneo, e os critrios que definem os limites da menoridade
alm da idade.

Antes de apresentar os argumentos especficos de cada ministro que


participou do julgamento do habeas corpus, descrevo a seqiincia de "fa-
tos" no processo tal qual construda por meio de depoimentos e provas.
Como no tive acesso aos autos, seno por trechos difusos citados pelos
ministros nos documentos que analisei, nesses fragmentos que me
baseio para relatar aqui, brevemente, os acontecimentos que servem de
base para a avaliao dos juzes.
O relacionamento entre o paciente - o encanador Mrcio Luiz de
Carvalho, com 24 anos poca - e a menor - Maria Adelaide Noro-
nha, ento, com 12 anos - teria ocorrido em novembro de 1991, na
cidade de Carmo (MG). Pela narrativa nos autos, a menina conheceu o
rapaz numa noite enquanto estava na praa da matriz, qual costumava
ir com as amigas e por onde ele passou de moto. A menina contou que
vinha saindo de motocicleta com o rapaz, sempre indo a lugar deserto
para troca de beijos e carcias. Declarou que j fizera o mesmo com
outros rapazes. Logo no primeiro encontro, o rapaz e a menina monta-
ram na motocicleta, dirigiram-se Cachoeira da Barra, pararam, pas-
saram a trocar beijos, e o rapaz comeou a passar a mo em seu corpo.
A menina relata que o parceiro pedira gentilmente para que mantivesse
consigo conjuno carnal e que ela se recusara de incio, mas cedera dian-
te das carcias.
O ltimo encontro aconteceu em 13 de dezembro de 1991, quando
tambm mantiveram relaes sexuais. Na volta, Maria pedira a Mrcio

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que a deixasse longe de casa, visando fugir fiscalizao do pai, que,


"por falta de sorte", a viu descer da motocicleta e, ao que tudo indica,
foi quem tomou a iniciativa de entrar com a ao penal. Em depoimen-
to, a vtima diz que se relacionou sexualmente com o ru por trs vezes
e que na ltima "seu pai pegou", que ela mantivera relaes sexuais com
o ru na primeira vez que o encontrou, que tal relao no foi forada e
que assim agiu porque "pintou vontade".
Os votos dos ministros que participaram do julgamento no se limi-
tam a definir uma posio a favor ou contra o habeas corpus . Os argu-
mentos dos magistrados refletem, problematizam e participam do pro-
cesso de construo (e desconstruo) de concepes culturais
importantes que esto em jogo nas discusses sobre as leis da idade do
consentimento. Estas incluem noes sobre sexo, idades da vida e os fun-
damentos para a tutela legal de menores .
Para desclassificar o estupro, absolvendo o rapaz desses "fatos" que
comprovam a autoria e materialidade do crime pelo qual o jovem fora
condenado, o argumento legal do relator, ministro Marco Aurlio de
Mello, que teria ocorrido, no caso, "erro de tipo", ou seja, dado que a
relao fora consentida e que o acusado no tinha como saber que a
menina era menor de 14 anos, ele no poderia prever que estava come-
tendo um crime, ento, no houve crime. Mas, se o "erro de tipo" a
razo legal para a concesso do habeas corpus , inocentando o rapaz pelo
fato de no ter tido condies de reconhecer que a menina era menor
de 14 anos, os argumentos morais utilizados pelos juzes para funda-
mentar o "erro de tipo" buscam desconstruir a menoridade da vtima.
O primeiro tipo de argumentao que inocenta o rapaz, no caso em
anlise, o que defende que ele no poderia prever a menoridade da v-
tima, porque ela tinha aparncia e conduta de pessoa madura, no era
mais virgem ou inocente, mas experiente e promscua.

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A partir do exame da prova coligida, sustenta-se que nao houve estupro


em si, j que a vtima se passara por pessoa com idade superior real, quer
sob o aspecto fsico, quer sob aspecto mental, tendo confessado em Juzo
que mantivera relao sexual com o Paciente por vontade prpria. (Marco
Aurlio de Mello)

O ministro acrescenta ainda trecho dos autos que apresenta depoi-


mento de testemunha que confirma que a menina aparentava ter 1 5 ou
16 anos e saa com outros rapazes, que chegou a v-la saindo noite
com outras pessoas de moto, que a menor anda muito pela noite fican-
do at a madrugada na rua e que a considera uma "prostitutazinha".
Diante disso, argumenta Marco Aurlio que:

A pouca idade da vtima no de molde a afastar o que confessou em Juzo,


ou seja, haver mantido relaes com o Paciente por livre e espontnea von-
tade [...]. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se consta-
ta que a menor, contando apenas com 12 anos, levava vida promscua,
tudo conduzindo procedncia do que articulado pela defesa sobre a apa-
rncia de idade superior aos citados 12 anos.

O reconhecimento de "precocidade" na aparncia fsica e na condu-


ta seguido de uma pressuposio de "precocidade" no desenvolvimen-
to psicolgico. Trata-se de uma concepo de que a pessoa se desenvol-
ve de um modo integrado e coerente em todos os aspectos. Por essa
perspectiva, madura fisicamente, experiente sexualmente, supe-se que
a menina tenha atingido tambm maturidade intelectual e moral para
consentir. Para os ministros que validaram seu consentimento, a apa-
rncia e a conduta da menina foram consideradas mais importantes do
que a idade biolgica para descaracterizar a sua menoridade , ao lhe reti-
rar o direito de tutela legal para consentir em uma relao sexual.

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Outra argumentao que fundamenta a deciso em favor do habeas


corpus a de que o constrangimento seria o principal elemento para ca-
racterizar o estupro, e este no reconhecido no caso em funo da ex-
periencia anterior da menina e da ausencia de outras assimetrias alm
da diferena de idade.

A presuno de violncia depende de uma premissa, que saber se houve


constrangimento [...]. Poderia, numa situao diversa desta dos autos, en-
tender que houve algum constrangimento, e que por isso, em razo da ida-
de da vtima, presumiremos violncia, se qualquer elemento circunstancial
contribusse nesse sentido. Por exemplo, se no fosse o ru um jovem ope-

rrio, to simples quanto a vtima sob todos os aspectos, exceto a menori-


dade dela; se houvesse uma relao hierrquica qualquer; se fosse ele o che-

fe, o tutor, o parente, o empregador, o professor, o filho do patro, o guru,

o astro pop, o lder da banda... Nada disso. O que temos aqui uma hip-
tese de sexo entre dois jovens (ela jovem demais) no vinculados por ne-
nhum fator que pudesse, de algum modo, contaminar a vontade de um
deles, significando uma forma, ainda que incomum, de constrangimento.
(Francisco Rezek)

Observa-se que o ministro Francisco Rezek enfatiza a dimenso


relacional da presuno de violncia por menoridade ao sublinhar a
importncia das assimetrias para a configurao de "constrangimento".
No entanto, ele no considera a diferena de idade um critrio absoluto
ou suficiente de assimetria para caracterizar constrangimento no ato
sexual. Ao menos no caso, ele privilegia outras formas de desigualdade,
como classe e status social. Como a situao em anlise no marcada
por nenhuma dessas outras assimetrias, Rezek considera que "o caso
de sexo precoce, mediante consentimento expresso". Na opinio do
ministro, ao manter relaes sexuais com uma menina de 12 anos, o

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Laura Lowenkron. (Menor)idade e consentimento sexual...

jovem cometeu um gesto socialmente reprovvel, mas que no faz dele


um criminoso hediondo que oferece perigo sociedade. Portanto, con-
sidera que seria injusto conden-lo e puni-lo como tal.

Falta em nossa lei penal uma figura mais flexvel e abrangente, que enqua-
drasse condutas reprovveis [...], como o envolvimento consentido com
menor de 14 anos; condutas que no tm, contudo, a gravidade do estu-
pro, nem se ajustam ao molde legal da seduo e da corrupo de meno-
res. (Francisco Rezek)

Um terceiro fundamento para a relativizao da presuno da vio-


lncia e a conseqiente defesa da inocncia do rapaz a acelerada mu-
dana dos costumes e a revoluo comportamental no mundo contem-
porneo, com o conseqiente anacronismo do Cdigo Penal na definio
da idade que se supe a innocentia consilii para o engajamento na relao
sexual. Destacando a influncia dos meios de comunicao na socializa-
o dos jovens, o ministro Marco Aurlio de Mello afirma que "nos nos-
sos dias no h crianas, mas moas de 12 anos. Precocemente amadu-
recidas, a maioria delas j conta com discernimento bastante para reagir
ante eventuais adversidades". Articulada a esse argumento est a con-
cepo de que "a mquina judiciria no pode se abster de raciocinar",
ou seja, de que cabe aos juzes o papel de flexibilizar as leis, por meio da
atividade interpretativa, para acompanhar a mudana dos costumes.
Tambm votou pelo deferimento do pedido de habeas corpus o mi-
nistro Maurcio Corra, defendendo o papel do magistrado em corrigir,
por meio da atividade interpretativa, o descompasso entre a acelerada
transformao da realidade e a lenta mudana da legislao penal.
Ao defender, no caso, a relativizao da presuno de violncia a que se
refere a alnea "a" do artigo 224 do Cdigo Penal, validando o consen-
timento da menor, Corra enfatiza seu comportamento "promscuo",

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sua experincia anterior com outros rapazes e tambm sua m relao


com o pai.

Prefiro entender, a meu ver, a exata exegese do artigo 213 do Cdigo Penal,

quando admite que o estupro se d quando h violncia ou grave ameaa,


e no na hiptese desses autos, em que tais circunstncias inexistem, sobe-

jamente comprovado que a relao foi consentida, que a jovem j no era


mais virgem e que j havia mantido relaes sexuais com outros parceiros,
alm de outros elementos informativos sobre a sua vida pregressa, e ade-
mais que no conseguia ser contida sequer pelo pai, de quem no gostava.
(Maurcio Corra)

Seja enfatizando a aparncia e a conduta pregressas, seja enfatizando


a ausncia de outras assimetrias alm da idade, os discursos dos minis-
tros que votaram pelo deferimento da ordem de habeas corpus des-
constroem a menoridade da menina ao descaracterizar, no caso, a pure-
za, a inocncia e a vulnerabilidade associadas imagem infantil, lcus
privilegiado da menoridade. Os dois votos seguintes, que indeferem o
pedido de habeas corpus , vo, ao contrrio, procurar garantir o direito
de proteo legal da menina, reconstruindo a sua menoridade para con-
sentir relao sexual. Os argumentos procuram fundamentar a invalida-
o do consentimento da "adolescente" ao enfatizar a sua essencial vulne-
rabilidade, inocncia e imaturidade, apesar de sua experincia sexual
anterior e aparncia fsica precoce.
Os ministros que votaram pela denegao da ordem de habeas corpus
defendem que o critrio de idade para a definio legal da menoridade
absoluto. Argumenta o ministro Carlos Velloso que "o que deve ser con-
siderado que uma menina de 1 2 anos no possui suficiente capacida-
de para consentir livremente na prtica do coito". O primeiro argumento
que fundamenta essa posio baseado na psicognese da criana tal

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qual concebida pela psicologia do desenvolvimento, ou seja, de que o


amadurecimento cognitivo um processo biolgico, portanto, a idade
um fator determinante para avaliar o desenvolvimento da criana.
Citando jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, Velloso des-
taca que "no h dvida de que o legislador, ao fixar o limite de 14 anos,
teve em mente a psicognese da criana [...]. evidente que um ser que
se metamorfoseia dessa forma, at atingir o seu grau normal de maturi-
dade, no sabe querer".
Para justificar a tutela, ou seja, o impedimento legal de autogesto
da sexualidade, ele enfatiza dois aspectos que fundamentam a pressupo-
sio de incapacidade de "autocontrole" em relao a jovens da faixa
etria da vtima: a natureza biolgica dos "instintos sexuais", que afloram
na adolescncia, tornando as meninas pberes mais vulnerveis; e a ig-
norncia sobre as consequncias dos atos. A tutela , portanto, consi-
derada no como uma opresso vontade, mas como um governo doce
que controla os incontrolveis e/ou incompletos - sejam crianas, mu-
lheres, ndios, escravos etc. - para proteg-los. O fenmeno biolgico
enfatizado nessa argumentao a "puberdade", que estaria associada a
um perodo de perturbao psquica que, somada pouca experincia,
tornaria frgil a vontade do "adolescente". Nas palavras do ministro
Carlos Velloso:

que uma menina de 12 anos, j se tornando mulher, o instinto sexual


tomando conta do seu corpo, cede, com mais facilidade, aos apelos amo-
rosos. precria a sua resistncia, natural mesmo a sua insegurana, dado
que nao tem ela, ainda, condies de avaliar as conseqiincias do ato.
O instinto sexual tende a prevalecer [...]. A menor afirmou que "pintou
vontade" de realizar o coito. Quando, entretanto, teria "pintado essa von-
tade"? Montaram na motocicleta, pararam, passaram a trocar beijos, o ora

paciente a passar a mo no seu corpo. Ora, menina-moa, de 12 anos,

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depois disso, teria que ter vontade de realizar ato sexual. No "pintasse
vontade" se ela no fosse humana, quase mulher. O paciente que, com
24 anos de idade, deveria ter pensado duas vezes antes de realizar o coito,
de induzi-la ao coito. Ao que leio das declaraes, foi ela induzida, levada
consumao do ato sexual, mediante beijos, abraos e outras carcias.

Assim, emerge o segundo argumento de improcedncia do pedido


de habeas corpus : o de que a tutela legal em relao atividade sexual se
justifica pela vulnerabilidade dos jovens. A condio de menoridade
justificada por serem considerados os "adolescentes" indivduos incom-
pletos e de personalidade indefinida, ou seja, no tendo desenvolvido
ainda a capacidade de autocontrole de seus instintos, os "adolescentes"
so considerados incapazes para o exerccio pleno da liberdade sexual.

Exatamente por serem as jovens menores de 14 anos mais sujeitas, por sua
inexperincia, a ceder aos primeiros impactos amorosos, que d a lei maior

proteo. A sua deficiente resistncia caracterstica normal da inseguran-


a de sua idade, em que o psiquismo se acha alterado ante as razes biol-
gicas que o impulsionam [...]. Nesse estado de metamorfismo, a personali-
dade est por se definir, sendo a menor presa fcil, um joguete na mo do
adulto. (Nri da Silveira)

Segundo essa viso, a lei deve proteger "crianas" e "adolescentes"


independente de suas condutas. Segundo o ministro Nri da Silveira, a
teleologia da norma penal a defesa do menor, de modo que, "mesmo
que leviana, ainda que apresente liberdade de costumes, essa menor
merece toda a proteo legal". Citando jurisprudncia do prprio STF,
Silveira defende que "o fato de, eventualmente, antes de alcanar a ida-
de de 12 anos, ter sido ela vtima de outro ou outros estupros em nada o
beneficia [o ru]". Nos termos do ministro Carlos Velloso: "a afirmativa

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no sentido de que a menor era leviana no me parece suficiente para lhe


retirar a proteo da lei penal. Leviana, talvez seja, porque imatura, no
tem, ainda, condies de discernir livremente". Segundo Nri da
Silveira, a absteno seria, ento, o melhor meio para precaver os riscos:

A lei nega validade do consentimento, firmando em relao ao menor um


dever absoluto de absteno, sendo irrelevante at mesmo a iniciativa ou
provocao da vtima para ato sexual, assim como o estado de corrupo
ou de virgindade da menor [...]. A leviandade de uma menor de 14 anos
no autoriza ningum a aproveitar, satisfazendo seus instintos sexuais. (Nri
da Silveira)

Um terceiro argumento contra a absolvio do rapaz que o que


determina o estupro no a inocncia, mas a ausncia de consentimento,
e que este, no caso da menor, invlido, tanto pelos argumentos j cita-
dos como tambm por uma viso de que no cabe ao magistrado subs-
tituir o papel do legislador para acompanhar a mudana dos costumes.

A considerao de que a elaborao da lei penal haja tomado como funda-


mento da fico legal de violncia, no caso dos adolescentes a innocentia
consilii [...], no autoriza o magistrado a substituir a atividade do legisla-
dor na avaliao desse pressuposto. Assim , porque o cdigo fixou, ele
prprio, a idade e de modo algum deixou, ao critrio do aplicador, a aferi-
o, em cada caso, da maturidade da menor. (Nri da Silveira)

Contrapondo-se ao argumento do ministro Marco Aurlio de Mello,


que destaca a influncia dos meios de comunicao na socializao dos
jovens e na mudana dos costumes, Nri da Silveira argumenta que "aos
meios de comunicao ainda no dado o poder de revogar as leis do
pas" e que "o Poder Judicirio co-responsvel nessa obra da nacionali-

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dade". Sendo assim, o magistrado diverge do relator e de outros colegas


quanto ao papel do Poder Judicirio que, para Silveira, deve ser menos
o de intrprete que flexibiliza as normas de acordo com o contexto cul-
tural do que de aplicador de leis que atua como guardio e defensor da
moralidade e dos costumes.

Menoridade e consentimento sexual

A noo central que permeia os argumentos dos magistrados a de con-


sentimento. Para definir se houve ou no estupro, o que se discute a
validade ou no do consentimento da menina ou, em outros termos, a
sua condio de menoridade . Vale destacar que o conceito idade do con -
sentimento - muitas vezes tomado como um dado nos debates pblicos
e polticos, que ignoram as transformaes histricas e as variaes cul-
turais - " em si mesmo significante como forma de representao que
influencia a compreenso da lei" (Waites, 2005, p. 1). Sendo assim, para
concluir este trabalho, retomo as questes apresentadas no incio do ar-
tigo: o que sexo tem a ver com consentimento? Como a capacidade de
consentimento sexual pode ser definida? E quem considerado capaz
para consentir?
A noo de consentimento fundamental para uma concepo de
sexualidade marcada, simultaneamente, pela polaridade de gnero (mas-
culino/ativo e feminino/passivo) e por uma "esttica dos prazeres com-
partilhados" (Foucault, 1985). O consentimento , portanto, uma no-
o que permite melhor conceitualizar a diferena entre agncia da alma
e do corpo na relao sexual. Apesar da polaridade atividade/passividade
do ato sexual, cada um deve ser sujeito ativo do ponto de vista do desejo.
Vale destacar que o consentimento nem sempre foi um elemento
fundamental ou suficiente na definio da legalidade da relao sexual.

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Segundo Vigarello, a prpria particularizao da noo de "violncia


sexual", que, "atingindo o corpo, atinge a parte mais incorporal da pes-
soa" (Vigarello, 1998, p. 9), est associada noo moderna de sujeito,
dotado de uma interioridade. Alm disso, proponho que a histria da
"violncia sexual" encontra-se tambm com a histria de uma concep-
o individualista de sociedade, que se pode definir como "era moder-
na". "Sua premissa a de que cabe aos indivduos um conjunto de direi-
tos inalienveis, centrados, sobretudo, na sua liberdade individual"
(Vianna & Lacerda, 2004, p. 15).
No entanto, como destaca Waites (2005), a distribuio social de
direitos e liberdades nas sociedades ditas ocidentais, incluindo direitos
de consentimento - nas atividades sexuais ou em outras atividades -,
foi historicamente estruturada de maneira hierrquica. Desde o Ilumi-
nismo, formas particulares de competncia associadas capacidade in-
telectual de razo e exerccio do livre-arbtrio foram valorizadas. Segun-
do Waites, " this context implies that the characteristics attributed to certain
social groups have been systematically linked to the kind of action which
consent has been imagined to be" (id., p. 19).
Desse modo, a apreciao das transformaes histricas nas desigual-
dades de gnero vital para a anlise dos debates em torno do significa-
do da noo de "consentimento" no contexto do comportamento sexual.
Em especial, importante notar a passagem de um contexto patriarcal
hierrquico para um contexto marcado por ideais igualitrios. No Bra-
sil, essa mudana pode ser observada, em parte, por meio da compara-
o dos Cdigos Penais de 1890 e 1940.
No primeiro, as ofensas sexuais eram reunidas no ttulo "Dos crimes
contra a segurana da honra e honestidade das famlias e do ultraje
pblico ao pudor". O estupro era entendido como um roubo ou um
ultraje (adultrio ou roubo da castidade, ambos ameaando honra da
famlia), e o status social da vtima podia aumentar ou diminuir a gravi-

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dade do crime de acordo com a vergonha e o prejuzo social produzi-


dos. O estupro contra uma mulher pblica ou uma prostituta, por
exemplo, era considerado menos grave do que atentar contra uma "mu-
lher honesta".

No Cdigo Penal brasileiro de 1940, os delitos sexuais passaram a


ser agrupados sob o ttulo "Dos crimes contra os costumes", no captulo
"Dos crimes contra a liberdade sexual". O bem jurdico protegido no
mais a "honra das famlias", mas, sim, a "liberdade sexual", definida
como "a capacidade do sujeito [...] de dispor livremente de seu prprio
corpo prtica sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano
sexual segundo seus prprios desejos" (Prado, 2006, p. 194). A ofensa
sexual transformada em uma ameaa contra o corpo ntimo e privado,
e o "consentimento" passa a ter uma importncia maior do que o status
social da pessoa ofendida.
A noo de consentimento pode ser definida como uma deciso de
concordncia voluntria tomada por um sujeito dotado de capacidade
de agncia e livre-arbtrio. Algumas campanhas feministas enfatizaram
a clareza de distino entre consentimento e no-consentimento, como
em alguns usos do slogan antiestupro uyes means yes and no means no".
Outra corrente do feminismo conceitualizou a existncia de um conti-
nuum entre o intercurso sexual heterossexual plenamente consentido e
o estupro. " The notion of a continuum more adequatately describes the
experiences of women who may 'submit' to sex without giving a more 'active
consent', implying greater agency. This is useful in conceptualising forms and
degrees of consent in sexual behavior involving children ' (Waites, 2005,
p. 21).
Vale destacar que os conflitos contemporneos sobre as leis da idade
do consentimento so localizados em um contexto no qual crianas e ado-
lescentes passaram de um estado de total subordinao famlia ou aos
tutores para se tornarem "sujeitos de direitos" - com a aprovao da

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Conveno Universal de Direitos da Criana pela Organizao das Na-


es Unidas (1989), no plano internacional, e do Estatuto da Criana e
do Adolescente (1990), no plano nacional.
Surge, ento, a necessidade de encontrar formas de conciliar a com-
preenso de crianas e jovens como sujeitos especiais, ou seja, tendo de
ser protegidos e formados, com o entendimento de que eles so indi-
vduos portadores de direitos. Esse um dos dilemas, que est em jogo
nos debates em torno das leis da idade do consentimento nos dias atuais,
que discutem formas apropriadas de direitos de crianas e adolescentes
em relao sexualidade (id., p. 218). Como resposta a esse dilema en-
tre os direitos de liberdade e de proteo, entendeu-se que as crianas e
os adolescentes como grupos minoritrios devem, por suas caractersti-
cas, receber tratamento desigual em favor da igualdade de condies
(Vianna, 2002).
Nas leis da idade do consentimento, a noo de consentimento pode
ser entendida como um tipo particular de competncia que conside-
rada fundamental para o exerccio do direito de liberdade sexual. O jul-
gamento de quem capaz de dar consentimento significativo para o ato
sexual depende dos tipos de competncia que se consideram relevantes.
A competncia considerada relevante para a tomada de deciso na ativi-
dade sexual multidimensional, sendo concebida como uma combina-
o entre competncia intelectual (habilidade para processar informa-
o relevante), competncia moral (capacidade para avaliar o valor social
do gesto) e competncia emocional (entendida como habilidade para
expressar e manejar emoes). Por vezes, uma ou outra competncia
pode ser mais valorizada.
O princpio que fundamenta a menoridade sexual no qualquer su-
posio de que o jovem abaixo da idade definida legalmente no tenha
desejo ou prazer sexual, mas, sim, que ele no desenvolveu ainda as com-
petncias consideradas relevantes para consentir em uma relao sexual.

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Supe-se que a competncia para a tomada de decises vem com o tem-


po, por meio de um processo de socializao no qual o sujeito racional
completo (con)formado. Como possvel notar nos argumentos dos
ministros que votaram contra o pedido de habeas corpus no caso analisa-
do, at uma certa idade, o menor considerado incompleto, portanto,
incapaz ou relativamente incapaz para essa tomada de deciso. Sendo
assim, o exerccio de sua vontade deve ser tutelado pela lei at que ele
ou ela tenha se tornado um sujeito pleno para consentir livremente a
relao sexual.
No entanto, importante destacar que, por um lado, se a periodiza-
o da vida um modo de institucionalizar as transies das pessoas,
estabelecendo idades ideais para cada coisa (Souza, 2005), por outro,
para compreender as formas de regulao da conduta sexual, no se pode
tomar a "idade" como critrio nico e absoluto. A "idade" est associa-

da a moralidades diferenciadas de acordo com o gnero. Alm disso,


por vezes, as assimetrias de "idade" so articuladas a outras assimetrias,
como aquelas relativas s posies sociais e classe. Sendo assim, a an-
lise dos entrecruzamentos de categorias parece ser o melhor meio para
entender os processos de regulao social e jurdico da sexualidade.
Nota-se, por exemplo, que o ministro Francisco Rezek privilegia as
desigualdades de classe e de status em detrimento das diferenas de ida-
de, o que, de certo modo, indica que ele "infantiliza" o ru em funo
de sua classe social. O ministro reconheceria o "abuso" se houvesse, no
caso, outros elementos de desigualdade alm da idade que pudessem
configurar alguma forma de constrangimento, ou seja, de contamina-
o da vontade. Nos termos de Rezek: "poderia, numa situao diversa
desta dos autos, entender que houve algum constrangimento [. . .] se no
fosse o ru um jovem operrio, to simples quanto a vtima sob todos os
aspectos, exceto a menoridade dela".

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Outro ponto que merece ser destacado que, em nenhum momen-


to, a sexualidade do rapaz problematizada pelos ministros, mas tao-
somente a da menina. Inclusive, o exame psicolgico s realizado para
determinar o equilibrio mental e emocional da vtima e no do agressor.
Um dos magistrados, Nri da Silveira, recorre ao laudo psicolgico que
consta nos autos para afirmar que, apesar de no apresentar problemas
mentais, a vtima tinha distrbios psicolgicos.23 Uma hiptese para jus-
tificar essa ausncia de preocupao dos magistrados para com o estado
mental do rapaz que a "doena mental", em geral, e a "pedofilia", em
particular, so utilizadas, principalmente, para "explicar" crimes come-
tidos por "homens cultos" (recorte de classe), o que, como vimos, no
o caso.

importante salientar tambm o carter generificad


tos dos ministros do STF. latente nesses discursos
ra" da famlia baseada no controle da sexualidade fe
foi o "pai" quem protagonizou a denncia. Sendo as
"violncia sexual" contra a criana tenha ganhado con
e uma gravidade dramtica a partir do final do sc
2006), a figura da "menina" - duplamente vulnerve
gnero - considerada a principal vtima de "abu
marcada pela idia de assimetria e no apenas de aus
mento. Com base na anlise dos argumentos dos ma
vel sugerir que a antiga exigncia de "honestidade"
rantia de proteo transfigurada em exigncia de "pu
Nesse sentido, a dimenso performativa da categor
mental, o que pode ser percebido nos argumentos do
baseiam na aparncia e na conduta para desconstruir
sentido de incapacidade legal de autogesto) da "me
daquela que, considerada destituda de inocncia, pa
vista como "moa" de 12 anos. Portanto, possvel s

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como o gnero, as categorias de idade no devem ser entendidas como


uma propriedade essencial dos sujeitos, mas como um efeito perfor-
mativo e uma performance, ou seja, como algo que os sujeitos devem se
tornar continuamente por meio da estilizaao repetida de atos (Butler,
2003). Em outros termos, para ser menor , no basta ter uma certa idade,
preciso parecer que a tem.
Essa constatao nos leva a um dos pontos cruciais deste trabalho: a
"infncia" como categoria cultural associada noo de "vulnerabili-
dade", "inocncia" e "incapacidade de autocontrole", e como categoria
social utilizada para classificar sujeitos especficos. A associao de um
determinado sujeito noo de "infncia" implica que ele seja conside-
rado algum que precisa ser protegido e controlado em nome de seu
"melhor interesse", como prope a doutrina que fundamenta as legisla-
es modernas voltadas para "crianas" e "adolescentes", representada
no Brasil pelo ECA. Sendo assim, a incapacidade legal de autogesto
que define a dimenso tutelar da menoridade apia-se na ideia de uma
incapacidade "natural" que define uma "fase da vida". No entanto, dife-
rentes ativida des so associadas a diferentes menoridades , de modo que a
questo crucial no tanto saber se determinado sujeito considerado
"criana" ou no, mas, sim, considerado "criana" para qu.
No que se refere menoridade sexual , como vimos, a definio de
uma idade especfica a partir da qual o sujeito considerado capaz de
. consentir livremente uma relao sexual objeto de controvrsias, tanto
no universo judicial como na vida social. Porm, o que objeto de con-
trovrsias e negociao no a possibilidade de aceitao moral e/ou
legal do sexo entre "adulto" e "criana", mas a classificao de sujeitos
especficos como "criana".
Observa-se, assim, que a menoridade sexual no depende apenas da
idade cronolgica , baseada em um sistema de datao (Debert, 1998),
para ser construda e descontrada, mas, sim, est associada a um com-

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plexo de fatores que se combinam, dentre eles, o exame do comporta-


mento e da personalidade dos atores, a avaliao do tipo de relao e das
distncias sociais entre o "menor" e o "maior" que se relacionaram sexual-
mente, e a anlise do contexto no qual a relao aconteceu.

Notas

1 Trabalho apresentado no GT "Sexualidades, culturas tnicas/raciais e identidade",


coordenado por Laura Moutinho e Fabiano Gontijo, na 26a Reunio Brasileira de
Antropologia, realizada em junho de 2008, em Porto Seguro (BA).
2 Essas diferentes estratgias de controle social que tm os cruzamentos entre meno-
ridade e sexualidade como alvo foram tomadas como objeto de investigao em
minha dissertao de mestrado (Lowenkron, 2008).
3 Um projeto de lei para a reduo da maioridade penal est em votao no Con-
gresso Nacional, alm de ser uma temtica que est na ordem do dia das discusses
na mdia, especialmente, por meio de casos dramticos que envolvem crimes vio-
lentos praticados por menores.
4 Vale salientar que, apesar de no ter realizado uma pesquisa de jurisprudncia sufi-
cientemente extensiva para generalizar o carter exemplar do caso analisado, na
maioria das decises que observei sobre o tema, as mesmas controvrsias repetem-
se em diversos acrdos. Observei que as argumentaes e as decises dos magis-
trados de outras instncias aproximam-se a uma ou a outra tendncia de entendi-
mento dos diferentes ministros do STF. Alm disso, importante destacar que o
caso analisado considerado no meio jurdico como um leading case, ou seja, como
uma deciso inovadora que funda jurisprudncia e que passa a servir de referncia
para tomadas de deciso posteriores sobre o mesmo assunto.
5 No Ir, por exemplo, a legalidade da atividade sexual inseparvel do status do
matrimonio. Ou seja, no existe idade mnima para atividade sexual em si, visto
que a atividade sexual s legal no interior, de um casamento heterossexual. Para
uma perspectiva comparativa global das leis da idade do consentimento, ver Waites
(2005, pp. 40-59).
6 Ver http://pt.wikipedia.org/wiki/Movimento pr%C3%B3-pedofilia.

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7 A violncia no deve ser pensada como um dado em si, que se possa analisar ape-
nas com base em critrios estatsticos, mas como uma noo que est articulada a
sistemas de classificaes e padres de sensibilidade histricos, como sugere
Vigarello (1998). Sendo assim, proponho pensar a "violncia sexual" como um
emaranhado, ou seja, "como um complexo de atos e classificaes, um territrio
dinmico de sobreposies e deslizamentos contextuais e histricos" (Lowenkron,
2008, p. 9).
8 De acordo com DSM IV (2002), a "pedofilia" classificada - ao lado do fetichismo,
voyerismo, exibicionismo, masoquismo, sadismo e travestismo - como uma mo-
dalidade de "parafilia", que faz parte do captulo "Transtornos sexuais e da identi-
dade de gnero". Segundo o manual, a pedofilia caracterizada pelo foco do inte-
resse sexual em crianas pr-pberes (geralmente, com 1 3 anos ou menos) por parte
de indivduos com 16 anos ou mais, e que sejam ao menos cinco anos mais velhos
que a criana, ao longo de um perodo mnimo de seis meses.
9 O diagnstico de pedofilia pode ser feito, segundo o DSM IV (2002), se a pessoa
realizou esses desejos ou se os desejos ou as fantasias sexuais causaram acentuado
sofrimento ou dificuldades interpessoais.
10 Na linguagem jurdica, entende-se por "conjuno carnal" apenas a cpula hete-
rossexual vagnica, ou seja, a introduo do pnis na cavidade vaginal.
1 1 "Ato libidinoso [...] toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubs-
tancia numa manifestao de sua concupiscncia. Deve restar excluda a conjuno
carnal, que elemento constitutivo do delito do estupro" (Prado, 2006, p. 204).
Exemplos: sexo oral, masturbao, coito anal, toques e apalpadelas do pudendo e
dos membros inferiores, contemplao lasciva, contatos voluptuosos etc.
12 Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 e menor de
18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou
presenci-lo. Pena - recluso de 1 a 4 anos.
13 Art. 217 - Seduzir mulher virgem , menor de 18 anos e maior de 14, e ter com ela
conjuno carnal, aprovei tando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana:
Pena - recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos (revogado pela Lei 1 1.106, de 28 de
maro de 2005). A punibilidade por esse delito podia ser extinta por meio do
casamento da vtima com o agente ou terceiro (Cdigo Penal, art. 107, VII e VIII).
1 4 "Quando a vtima j for pessoa corrompida, no se configura o delito de corrupo
de menores, j que no se pode corromper quem j mantm comportamento to-

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talmente dissoluto (delito impossvel). Contudo, como a corrupo admite graus,


possvel a caracterizao do delito quando a vtima, apesar de apresentar alguma
corrupo, levada ao extremo da degradao por obra do agente" (Prado, 2006,
p. 235). " corrupto quem j conhece os prazeres da carne, quem j perdeu a
ingenuidade sexual. corrupto inclusive o menor que seja experimentado apenas
nos prazeres sexuais normais, eis que representam j corrupo em face da preco-
cidade" (Fragoso, p. 26 in Prado, 2006, 235, n. 8).
15 O ttulo "Dos Crimes Contra os Costumes" subdividido em cinco captulos e
seus respectivos artigos: (1) crimes contra a liberdade sexual (i. estupro; ii. atenta-
do violento ao pudor; iii. posse sexual mediante fraude; iv. atentado ao pudor
mediante fraude; v. assdio sexual); (2) corrupo de menores; (3) disposies co-
muns aos crimes contra a liberdade sexual e corrupo de menores ( aqui que se
incluem as formas qualificadas, presuno de violncia e causas do aumento da
pena); (4) lenocnio e trfico de pessoas (i. mediao para servir a lascvia de ou-
trem; ii. favorecimento da prostituio; iii. casa de prostituio; iv. rufianismo; v.
trfico internacional de pessoas; vi. trfico interno de pessoas); (5) ultraje pblico
ao pudor (i. ato obsceno; ii. escrito ou objeto obsceno).
16 Art. 213 (Cdigo Penal de 1940) - Constranger mulher conjuno carnal, me-
diante violncia ou grave ameaa. Pena - recluso de 6 a 10 anos.
17 Art. 214 (Cdigo Penal de 1940) - Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso
da conjuno carnal. Pena - recluso de 6 a 10 anos.
18 Contudo, nesses casos, considera o jurista que h de se ter maior rigor na avalia-
o, "pois a infncia e a pr-adolescncia so fases da vida em que o ser humano
encontra-se vulnervel e suscetvel de abuso, engodo, manipulao e autoritaris-
mos" (Prado, 2006, p. 246), de modo que qualquer dissenso do menor, ainda que
no se trate de uma resistncia militante, suficiente para configurar o estupro.
19 Na poca, 1996, todo pedido de habeas corpus era julgado pelo STF.
20 A hierarquia do sistema judicirio brasileiro pode ser resumida em primeira ins-
tncia, segunda instncia (tribunais de justia estaduais), Superior Tribunal de Jus-
tia (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF).
21 Principalmente, a partir da emenda constitucional nfi 45 (2004), que instituiu a
reforma do Judicirio, com base na qual foram criadas as chamadas "smulas
vinculantes", ou seja, as decises reiteradas do STF so sumuladas como padro

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de entendimento que vincula a apreciao de causas semelhantes por juzes de


hierarquia inferior.
22 Os juzes do Supremo Tribunal Federal, bem como os dos Tribunais Superiores,
tm status de ministro, por serem representantes da mais alta corte de um dos Trs
Poderes, no caso, o Judicirio.
23 Diz o laudo: "seu comportamento instvel, com falta de perseverana nas ativi-
dades, reagindo de forma imatura s estimulaes ambientais. Percebe-se tambm
seu narcisismo e exibicionismo, com fantasias no campo sexual. Encontra-se emo-
cionalmente perturbada, esforando-se para manter a integridade do ego".

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ABSTRACT: The objective of this paper is to de-naturalize the premises


underlying the social and legal regulations on sexuality according to age,
giving emphasis to the social and performative dimension of this category
as well as to its differentiated intersection when it comes to gender and so-
cial class. For this, legal devices that define sexual minority or the age of
consent, as well as the manipulation of such devices in a judicial decision
taken by the Brazilian Federal Supreme Court (STF) that explicits contro-
versies on the subject will be analyzed. Finally, I consider questions that may
help to examine the preconceptions subjacent to social and legal regulation
of sexuality in relation to age: what does sex have to do with consent?
How can the capacity of sexual consent be defined? Who is considered ca-
pable of consent?

KEY-WORDS: minority, sexual consent, laws.

Recebido em junho de 2008. Aceito em agosto de 2008.

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