Teoria Geral do Direito

Professor Alexandre Travessoni

Ponto 1.1: Conceito da norma jurdica

A norma um juzo prescritivo

Para Kelsen, existe uma clara distino entre SER e DEVER

SER.

1. SER: mbito dos fatos, no qual as coisas so.

Descreve o comportamento efetivo e se deriva da

natureza

Ex.: Campo de estudo da sociologia

2. DEVER SER: mbito normativo. No , mas tem uma

razo para que seja.

Descreve a norma e um produto da mente humana

Ex.: Campo de estudo da cincia Jurdica

No entanto, o SER e o DEVER SER se relacionam, segundo

Kelsen: 1) Um SER pode corresponder a um DEVER SER ou 2)
Um DEVER SER s se estabelece caso corresponda a um SER
possvel.

Sentido de LEI
LEI DESCRITIVA: SER LEI PRESCRITIVA: DEVER SER

Leis CAUSAIS: Se Leis PRESCRITIVAS:

utilizam do princpio da
causalidade (Se A , B
).
EX.: Leis da natureza
Normas do agir.
Princpio da imputao
Ex.: Direito; tica
(moral).
Observao: conceitos em Kelsen

Causalidade (descrio)
Se A , B
Imputao
Se A , B deve ser

NORMA SUPERIOR
D sentido
OBJETIVO de
dever ser
Sentido SUBJETIVO
de dever ser

Ex.: Voc no deve matar (ato de vontade com sentido

SUBJETIVO de dever ser), pois a lei brasileira no permite (d
sentido OBJETIVO).

Distino entre DIREITO e MORAL

Em Kelsen: A nica distino est na presena da COERO

(ato de fora como sano) apenas no DIREITO. Alm disso, o
direito INSTITUCIONALIZADO e a moral uma CONVENO
SOCIAL. Tanto o direito quanto a moral possuem SANO
(mesmo que em diferentes nveis) e essa gera uma espcie
de medo que fora o cumprimento da norma.

*Para Kelsen, TODA a violao de um dever jurdico leva

sano e, por tanto, ao uso da fora.

Em Robert Alexy: Tanto o direito quanto a moral possuem a

PRETENSO DE CORREO, mas apenas o direito admite a
POSSIBILIDADE DO USO DA FORA (COERO).
Observaes sobre os textos do ponto 1.1 (Kelsen; Travessoni).

Kelsen busca estabelecer a PUREZA do direito,

separando completamente a cincia do direito das
demais cincias sociais, excluindo tudo que no se
relacionasse diretamente com o objeto dessa cincia, o
DIREITO. Em sua tica, isso evitaria o chamado
SINCRETISMO METODOLGICO, que obscurece a
essncia da cincia jurdica.
Influncias de Kant em Kelsen: Busca em estabelecer a
possibilidade de cincia alm da forte valorizao do
mtodo utilizado.

Dessa forma, Kelsen considerado uma sntese entre Kant

(por suas preocupaes epistemolgicas) e o Positivismo (por
sua concepo positivista de cincia), buscando uma
cincia do direito AUTNOMA e INDEPENDENTE.

Ponto 1.2: Estrutura da norma jurdica

Doutrina Tradicional

Norma 1 No deve ser A (primria)

Norma 2 Se A, deve ser B (secundria)

Teoria da estrutura hipottica da norma jurdica (Kelsen)

N. Autnoma: Se A, deve ser B Norma primria (autntica

norma jurdica)

N. No-Autnomas: No deve ser A Norma suprflua

Estabelecem poderes

Derrogam

Estabelecem condies para a aplicao de outras normas

Observaes:

* Para Kelsen, o DEVER (conduta que evita a sano) s existe

quando colocada uma SANO.

* A norma suprflua tem esse nome, pois ela pode ser

deduzida da norma primria.

* A estrutura da norma de Kelsen se ocupa da estrutura da

norma e no do texto dela. Se ele se ocupasse do texto, o
nico tipo de norma que se encaixaria no modelo de Kelsen
seriam as normas penais.

A CRTICA DE HART A KELSEN:

O direito no pode ser uma ordem coercitiva.

Segundo Hart, apenas as regras primrias possuem sano,

enquanto as secundrias no possuem tal carter. Ento,
no possvel caracterizar o direito como uma ordem
coercitiva medida que nem todas as normas possuem
sano.

Para Hart, Kelsen faz uso de argumentos muito artificiais

para justificar que toda regra dotada de sano, pois ele
REDUZ O CONCEITO DE NORMA, evitando chamar de
regras quelas que no possuem sano.
 ESQUEMA DE KELSEN ESQUEMA DE HART

NORMAS NORMAS

Com
Sem sano
sano 40%
Com 60%
sano
100%

Observao: Apesar das teorias parecerem muito distintas,

elas se assemelham. Eles tiveram a mesma imagem do
direito, mas interpretaram de modos diferentes.

Ponto 1.3 Destinatrios da Norma Jurdica

Teorias distintas acerca do destinatrio

Teoria A: As normas se destinam s AUTORIDADES

(aplicadores do direito). Ex.: O direito obriga o juiz a condenar
quem pratica o estupro, e no o indivduo a no praticar
estupro.

Teoria B: O destinatrio o CIDADO. As normas so feitas

para os cidados comuns, e no para as autoridades.

Para Travessoni, Bobbio e de acordo com a interpretao

no clssica de Kelsen, ambas as teorias so muito radicais.
Para eles a norma poderia ser destinada tanto aos cidados
quanto s autoridades.

Ponto 1.4 Classificao das Normas Jurdicas

Tese de Hart: Direito = Conjunto de regras

Tese de Dworkin: Direito = Regras + Princpios
* Na realidade, os Princpios para Dworkin so o mesmo que
algumas regras para Hart, as chamadas REGRAS DE TEXTURA
ABERTA (normas mais gerais e indeterminadas).

Ou seja, o que Dworkin chama de PRINCPIOS, Hart chama de

NORMAS DE TEXTURA ABERTA.

Crtica de Dworkin aos positivistas:

Positivismo defende um MODELO DE REGRAS (no admite

princpios). E, o fato de os positivistas defenderem um
modelo de regras leva defesa de um poder discricionrio
(mais de uma soluo possvel para um caso, coisa que
Dworkin refuta). No entanto, Travessoni afirma que, na
realidade a defesa do poder discricionrio que leva a
um modelo de regras e que Dworkin est equivocado em
sua crtica.

Obs.:

CRITRIO LGICO (Dworkin):

*Princpios (prima-face): Na coliso de conflitos, um no
invalida o outro.
*Regras (tudo ou nada): No conflito entre regras, se uma
for vlida, a outra considerada invlida. Outra opo
seria a existncia de uma clusula de exceo, que
deveria estar presente na prpria norma.
**Critrio que muitos dizem ser baseado no CRITRIO
LGICO, apesar de Dworkin negar esse fato.

CRITRIO DA GENERALIDADE:
*Diz respeito ao destinatrio da norma
*Quanto mais GERAL a norma, maior o poder
discricionrio, ou seja, maior a brecha para escolhas e
solues distintas.
 *Segundo Kelsen, existem 4 mbitos de generalidade:
-Material (o que deve ser feito)
-Espacial (onde deve ser feito)
- Temporal (quando deve ser feito)
-Pessoal (quem deve fazer)

Teoria de Alexy sobre a Classificao das n. jurdicas

Normas so divididas entre PRINCPIOS e REGRAS

1. PRINCPIOS (comandos de otimizao) so

comandos que determinam que algo seja cumprido
na mxima medida do possvel Dever ser IDEAL
(Noo quantitativa: pode ser cumprida em graus)
2. REGRAS (comandos definitivos) so comando que
determinam que algo seja realizado Dever ser REAL
(noo qualitativa: cumprida ou no)
De acordo com Alexy, para resolver o choque entre
princpios se deve usar a PONDERAO/SOBESAMENTO.
Nesse caso a MXIMA DA PROPORCIONALIDADE deve
ser adotada. Mxima que dividida em 3 outras
mximas parciais:
1. Mxima parcial de adequao:
Anlise do meio e do fim.
2. Mxima parcial de necessidade:
Dos vrios meios possveis, escolhido o menos
gravoso para o outro princpio em choque.
3. Mxima parcial da proporcionalidade em sentido
estrito:
Testa-se a aplicao dos dois princpios em choque
no caso concreto, colocando-os em uma escala
racional de importncia e optando pelo considerado
mais importante.
 *Quando no h empate entre os princpios, a
deciso se torna VINCULANTE, e s existe uma
resposta correta para o caso.
** Se der EMPATE, o caso no poder ser resolvido
pela teoria dos princpios. Existiria mais de uma
resposta correta ao caso, e o juiz deveria optar por
uma das respostas, embasando-a racionalmente.

Crticas de Habermas teoria de Alexy

-Ponto central: Essas definies seriam ARBITRRIAS
*Alexy responde afirmando que, a deciso no
arbitrria, j que passa por uma discusso racional.
-Essa teoria leva ao esvaziamento das foras normativas
dos princpios, j que, para ele, a conduta , ou no
ilcita.
*Alexy responde que, de fato, condutas so ou no
ilcitas, mas que elas podem variar em graus segundo
sua ilicitude.

Ponto 1.5 Funes da norma jurdica

Doutrina Tradicional:

- Proibir

- Ordenar/Obrigar

- Permitir

Kelsen

- Une a funo PROIBIR e ORDENAR, pois a norma que

probe, pode proibir tanto uma ao quanto uma omisso
(proibir uma omisso = ter uma obrigao).

- Alm disso, para Kelsen, no existem normas permissivas,

j que a permisso de algo se d quando h a ausncia
de norma que obrigue ou proba a ao.

*Permisso NEGATIVA: No regulamentar=regulamentar

*Permisso POSITIVA: Quando uma norma (2)
DERROGA/NEUTRALIZA uma norma (1)que proibia uma
conduta X, tornando, ento, tal conduta X permitida
positivamente.

- Kelsen tambm acrescenta outra funo s normas:

ATRIBUIR PODERES (tipo de norma no autnoma). Dentro
dessa concepo, para que um PODER se transforme em
um DEVER, necessrio que seja estabelecida uma norma
que ordene que o indivduo exera tal poder.

Distines conceituais (1):

Doutrina tradicional:
AB-ROGAO:
Supresso total da
outra lei

REVOGAO

DERROGAO:
Supresso parcial da
outra lei

Para Kelsen:

DERROGAO: Supresso
total de uma lei por outra

Distines conceituais (2):

EXPRESSA: Lei nova tem

Doutrina tradicional:
dispositivo se referindo
expressamente aos textos
cuja validade suprimida
REVOGAO

TCITA: Lei no tem

mais utilidade prtica ou
aplicao prtica
Ponto 1.6-Finalidade das Normas Jurdicas

Finalidade Teleolgica do Direito (diz respeito aos fins)

Para qu existe o Direito?
1. Jusnaturalismo: Tentar efetivar um Estado IDEAL (Justo,
que pra eles possui apenas uma nica definio). O
ponto negativo seu carter dogmtico, ou seja,
inquestionvel.
2. Positivismo: Finalidade de regulamentar condutas e
exercer controle social. O conceito de justia, em
crtica ao Jusnaturalismo, relativo, e no uma
verdade absoluta.
3. Procedimentalistas/ps-positivistas: Finalidade a
justia produzida pelo procedimentalismo racional.
Defendido por Alexy e Habermas.

Ponto 2.1 e 2.2 -Conceito de Ordenamento Jurdico

O ordenamento um CONJUNTO de normas,

organizado em um sistema (unidade/ordem).

No pode haver apenas uma norma no ordenamento. Se

isso ocorresse, tal norma s poderia PROIBIR tudo, PERMITIR
tudo ou OBRIGAR tudo, o que no possvel na prtica.

Os ordenamentos podem ser concebidos como

escalonados ou em forma de pirmide.
Norma Fundamental

- normas e + gerais

+ normas e +especficas
 Consequncias da concepo do direito como
conjunto de normas
1. Completude (o direito deve dar soluo a todo e
qualquer caso, o que no significa que deve haver
uma lei para cada caso).
2. Coerncia

A completude:

Se h norma Se no h
jurdica norma
jurdica

Proibies; Permisso negativa

permisses (falta de
regulamentao)

Chamada por Bobbio de

Regulamentao norma geral exclusiva
Positiva

*Norma geral exclusiva: Define que o que no proibido,

negativamente permitido (Art. 15, II da CF). Se ela no for
posta, deve ser pressuposta.

*Norma geral inclusiva: Se no se encontra a soluo na lei,

ela pode ser regulamentada por outras fontes do direito
(costumes, analogia...), indicadas pela norma geral inclusiva
(Lei de introduo ao Direito Brasileiro; art. 4). *A lacuna
surge quando no h norma geral inclusiva.

Integrao: Forma de preencher a lacuna

1. Auto integrao: analogia (os casos devem ter
semelhanas concretas e s existe pois o legislador
no prefeito) e princpios gerais (para Bobbio,
quando se aplica algum princpio, no se configura
lacuna, apenas aplica-se a lei. O problema que
 princpios so muito amplos e no fornecem
sano especfica).

Obs.: Interpretao analgica # analogia

Processo de averiguao
Julgar um fato no
do sentido da norma
legislado por sua
jurdica, valendo-se de
semelhana com
elementos fornecidos pela
outro, legislado.
prpria lei, atravs de
mtodo de semelhana.

2. Hetero integrao: outras fontes que no o direito

(moral relativa, por isso, tem difcil aplicao
em casos concretos; costume s reconhecido
quando h necessidade jurdica e criticado por
diversas escolas, como a de exegese).

Ponto 2.3-Coerncia

A coerncia uma necessidade prtica do

ordenamento, que garante seu bom funcionamento.
Antinomias: Conceito e classificao
1. Conceito: choque entre NORMAS quando existe mais de
uma regulando o mesmo caso (incoerncia normativa).
Ele deve abranger os quatro mbitos de vigncia da
norma: temporal, espacial, material e pessoal.

Ateno: Para que exista uma antinomia, necessrio:

1. Haver toque entre mbitos de vigncia, mas no precisa ser total. (Ex.:
P fumar no 13 andar-inclui banheiros, corredor, sala 301 e 302/F fumar
na sala 301). H antinomia.
2. Haver incoerncia entre todos os mbitos. (Ex.: P alunos fumarem no 1
andar/F professores fumarem no 1 andar pela manh). NO uma
antinomia, pois o mbito pessoal no incoerente, apesar do resto ser.

2. Classificao:
a. Se os critrios consolidados resolvem a antinomia,
ela chamada antinomia aparente.
 b. Se os critrios no so capazes de solucion-la, ela
se chama antinomia real.

Quadrado Lgico Normativo:

Permitido Permitido
no matar matar

Ateno:

Duas proposies contrrias podem ser

simultaneamente, falsas. No entanto, as contraditrias
no, pois elas so eliminatrias entre si.
As antinomias acontecem entre normas contrrias e
contraditrias.

Tipos lgicos dos choques:

Contrrios: OBRIGATRIO/PROIBIDO
Contraditrios: PROIBIDO/PERMITIDO ou
OBRIGATRIO/PERMITIDO
Antinomias: Classificao quanto extenso (muito
importante)

1. Choque Total-Total:

Todos os mbitos normativos so iguais

Obs.: Apenas uma conduta regulada.

2. Choque Total-Parcial:

Parte de uma norma entra em choque com a totalidade

da outra (ocorre entre normas gerais e especficas).

Obs.: duas condutas so reguladas.

3. Choque Parcial-Parcial:

Partes das normas entram em choque.

Ex.: N: P fumar cachimbo e cigarro

N: F fumar cachimbo e maconha

Obs.: Trs condutas so reguladas (uma delas por N, a

outra por N e a ltima por ambas, N e N).

Ateno:
N torna N
1. N
INVLIDA, ou
N vice versa.
 2. N Basta criar uma
clusula de
N exceo para N.

Critrios para a resoluo de antinomias (muito importante)

Critrio Cronolgico: Norma posterior derroga anterior.

Ex.: N/2000 P pisar na grama Antinomia
N/2012 F pisar na grama (prevalece) aparente

Especialidade: Norma especial derroga geral.

Ex.: N- F pisar na grama no parque
N- P pisar na grama no parque na rea de Antinomia
aparente
convivncia (prevalece)

Hierrquico: Norma superior derroga norma inferior.

Ex.: N- Lei M: P pisar na grama (prevalece) Antinomia
N Decreto D: F pisar na grama aparente

Metacritrios (usados quando h conflito entre princpios):

1. Cronolgico x Especialidade

Norma anterior especial x Norma posterior geral

*Obs.: H excees nesse metacritrio

2. Cronolgico x Hierrquico

Norma superior anterior x Norma inferior posterior

3. Hierrquico x Especialidade

Norma superior geral x Norma inferior especial

No h metacritrio, chamada de antinomia REAL. Porm,

costuma prevalecer a norma superior, j que esta mais
difcil de ser revogada, garantindo a segurana do sistema.
Ponto 3.0 - Tcnica Jurdica

Tcnica: meio utilizado para atingir um fim

Tcnica
A tcnica jurdica subdividida em trs:
1. Tcnicas da cincia do direito.
2. Tcnicas de produo (criao de leis).
Obs.: no confundir com processo legislativo
3. Tcnicas de aplicao (produo de sentenas
circunscritas lei).
Caractersticas do texto normativo:
1. No so escritos no imperativo. Geralmente usa-se o
presente ou o futuro do indicativo.
2. Escrito no padro culto de forma clara.
3. Uso de linguagem tcnica para promover a preciso
terminolgica.
Estrutura do texto normativo no Brasil:
1. Unidade fundamental: artigo
2. Deriva-se do artigo, nessa ordem: pargrafo
(explicativo); inciso (lista de condies, direitos e etc.
No precisa estar dentro de um pargrafo); alnea (lista
dentro dos incisos); itens (lista dento das alneas).
3. Os artigos se agrupam em captulos, que se agrupam
por ttulos, que se agrupam por livros que, por sua vez,
esto dentro de partes. Alm disso, os captulos podem
se agrupar em sees, que se agrupam em subsees.
4. Disposies Gerais so regras que se aplicam a todas as
leis reguladas por elas. Normalmente, encontram-se nas
partes gerais dos cdigos.
5. Disposies Transitrias regulam a passagem da lei
antiga para a nova.