Comprendiendo al Incomprendido

Comprendiendo al Incomprendido
El Titulo de Credito Hipotecario Negociable:
breves apuntes dogmaticos y funcionales()
Hector Augusto Campos Garcia(*)(**)
Gorrioncillo pecho amarillo(***)

SUMARIO: 1.- Introduccion. 2.- Caracteristicas generales del TCHN. 3.- Naturaleza juridica del
TCHN. 4.- Regimenes de regulacion del TCHN: Generalidades. 4.1.- Regimen general del TCHN.
4.2.- Regimen especial del TCHN. 5.- Apuntes dogmaticos. 5.1.- .Es posible la constitucion
unilateral de la hipoteca? 5.1.1.- Teorias que explican la constitucion unilateral de la hipoteca.
5.1.2.- Panorama en la doctrina y jurisprudencia nacional. 5.1.3.- Balance. 5.2.- .Es posible la
existencia de una garantia hipotecaria sin que exista el credito garantizado? 5.2.1.- Negacion del
caracter accesorio de las garantias. 5.2.2.- Propuesta de tipologia de las garantias. 6.- Apuntes
funcionales. 7.- Apuntes respecto de los pronunciamientos del Tribunal Registral. 8.- A modo de
conclusion: !comprendiendo al incomprendido!

1. Introduccion
El Titulo de Credito Hipotecario Negociable (en adelante, TCHN) es un titulo valor inedito1 en
nuestra legislacion, por lo que a pesar de que, en la actualidad, ya no representa una novedad en
nuestro ordenamiento juridico, no han sido muchos los estudios que se hayan dedicado al analisis
de este peculiar e importante titulo valor.
Quiza esta ausencia de estudios sistematicos respecto del TCHN haya sido la que justifique el
calificativo de incomprendido2 respecto del mismo.
Por ello, la finalidad del presente, y breve, ensayo es la de identificar y analizar los aspectos
estructurales y funcionales mas saltantes del TCHN que nos permitan
______________________________________________
()El presente trabajo ha sido publicado en Revista Juridica del Peru. Tomo 127. Setiembre, pp.

334-350.
(*)Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Maestrista en Derecho, con
mencion en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto
de Docencia en los cursos de Obligaciones y Responsabilidad Civil en la Pontificia Universidad
Catolica del Peru y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(**)Agradezco las valiosas sugerencias y comentarios, concordantes y discrepantes, de los
profesores Luis Aliaga Huaripata, Daniel Echaiz Moreno y Victor Toro Llanos para la elaboracion
del presente articulo; no obstante, cualquier yerro en el desarrollo del mismo es atribuible,
exclusivamente, al autor.
(***)Dedico este articulo a mi constante fuente de inspiracion, a mi inquebrantable guia de
esfuerzo, constancia y fortaleza, a mi mejor maestra, a mi mejor consejera, a mi mejor amiga, a
quien admiro, respeto y de quien me siento orgulloso por todo lo que ha logrado, logra y lograra, a
mi mama: a la Doctora Lidia Garcia Cosme.
1 CASTELLARES AGUILAR, Rolando. El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN.

Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II (Titulos valores). Lima: Gaceta Juridica, 2004. pp. 619-620;
Id. Del titulo de credito hipotecario negociable. Comentarios a la Ley de Titulos Valores. Lima.
Gaceta juridica, 2005. p. 760. En el mismo sentido, VILELA PROANO, Maria del Pilar. Titulo de
credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia. En: Titulos valores de garantia. Lima:
Cultural Cuzco, 2003. p. 171.
El profesor Castellares realiza una resena apretada de la evolucion legislativa del TCHN, asi
tenemos:
(i) Primera version: constituida por la denominada letra hipotecaria regulada en el articulo 104
del Decreto Legislativo 637. Luego, aparecieron el articulo 295 del Decreto Legislativo No 770; el
articulo 236 de la Ley No 26702 y el articulo 269 de la Ley No 27287.
(ii) Segunda version: constituida por el certificado hipotecario endosable regulado en la Decimo
Quinta Disposicion Final del Decreto Legislativo No 861 de la Ley de Mercado de Valores.
(iii) Tercera version: establecida en el articulo 239 de la Ley No 26702, Ley General del Sistema
Financiero y finalmente, la regulacion contenida en los articulos 240 y ss. de la Ley de Titulos
Valores (Ley No 27287).
2 ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. El titulo de credito hipotecario negociable

.el incomprendido? Revista Juridica del Peru. Tomo 80. Octubre. 2007. pp. 241-246.

comprenderlo a cabalidad, lo cual se vera complementado con los desarrollos que el Tribunal
Registral ha realizado y que permiten entender su dinamica de funcionamiento en el mercado.
Si bien no se pretende agotar el tema con lo que se expondra en las lineas siguientes, si se
intentara someter a revision alguna de las caracteristicas mas importantes del TCHN y determinar
su encuadramiento dentro de las instituciones del ordenamiento juridico peruano.
Para ello, en primer lugar, se expondran las caracteristicas generales del TCHN; en segundo lugar,
se analizara lo referido a la naturaleza juridica del TCHN; en tercer lugar, se distinguira los
regimenes de regulacion (general y especial) de este titulo valor; en cuarto lugar, se realizara un
analisis dogmatico respecto de aspectos concretos de los derechos que incorpora el TCHN; es
decir, de la hipoteca y del credito garantizado; en quinto lugar, se hara incidencia en los principales
aspectos funcionales del TCHN; y, finalmente, terminaremos por mostrar los aportes que el
Tribunal Registral ha realizado respecto de la calificacion registral del mismo.
2. Caracteristicas del TCHN
Es posible identificar cuatro caracteristicas principales del TCHN: una primera que la inserta dentro
del ambito de aplicacion de los titulos valores y tres que ayudaran a su individualizacion y
diferenciacion respecto de otros titulos valores.
En primer lugar, podemos senalar que el TCHN, tal como esta regulado en la Ley de Titulos
Valores (en adelante LTV), es un valor negociable3 toda vez que es posible que la incorporacion de
los derechos que represente el TCHN no solo se refieran a soportes fisicos o materiales, sino
tambien a soportes informaticos4 o desmaterializados5.
En segundo lugar, el TCHN se presenta como un valor negociable individual6; es decir, la forma de
su emision no puede realizarse de manera masiva, debido a la naturaleza
_________________________________________________
3 En este punto reconocemos la diferencia teorica que existe entre los titulos de credito, los

titulos valores y los valores negociables; de modo que los primeros solo se limitan a la letra
de cambio y al pagare; los segundos, implican que los derechos solo se recogen en soportes de
papel; y los terceros reconocen que los soportes donde se incorporen los diversos derechos sean
materiales o informaticos. Sin embargo, debido a que nuestra legislacion reconoce la existencia de
valores materializados y desmaterializados y las subsume con el nomen iuris de titulo valor,
emplearemos esta nomenclatura en el resto de nuestra exposicion de manera indistinta.
4 Ley de Titulos Valores. Articulo 245.- Normas complementarias aplicables: ()

245.5 El Titulo de Credito Hipotecario Negociable, sea emitido por el Registro Publico, o por el
acreedor con o sin intervencion de notario, puede ser tambien representado mediante anotaciones
en cuenta sin que se requiera de la previa emision de un titulo fisico, de acuerdo a las
disposiciones complementarias que se emita. A partir del registro contable en la Institucion de
Compensacion y Liquidacion, la titularidad del credito y de la garantia hipotecaria corresponderan a
quien aparezca inscrito como propietario del Titulo de Credito Hipotecario Negociable en tales
registros. Asimismo, la transferencia del referido titulo valor, conjuntamente con los derechos que
confiere, operara mediante anotacion en cuenta. CONASEV queda facultada para expedir las
disposiciones complementarias aplicables a la representacion del Titulo de Credito Hipotecario
Negociable mediante anotacion en cuenta (el subrayado es mio).
5 Para una vision general sobre la desmaterializacion de los titulos valores, ver: RECALDE

CASTELLS, Andres. Electronificacion de los titulos-valor. En: Materiales de ensenanza del

curso Derecho Comercial I (Titulos valores) a cargo del Dr. Victor Toro Llanos. Maestria en
Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2010. pp. 569-605 (de la
separata).
6 CASTELLARES AGUILAR. El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN. Ob. Cit. p. 621;

Id. Del titulo de credito hipotecario negociable. Ob. Cit. p. 761.

determinada e individualizada de los derechos que representa, con lo que respecto de este punto
se puede contraponer a los denominados valores mobiliarios7.
En tercer lugar, se afirma que el TCHN, a diferencia de los valores abstractos, es un valor
negociable causal8, en la medida que es posible, conocer el origen, fuente o relacion causal que
dio origen al THCN del texto del mismo.
Finalmente, como nota individualizadora del TCHN, debe indicarse que es un valor negociable que
incorpora un derecho real de hipoteca y el credito garantizado, por lo que debe considerarse que el
TCHN es un titulo valor que contiene una garantia 9.

3. Naturaleza juridica del TCHN

En lo que respecta a la naturaleza juridica de los titulos valores 10, en general, lo relevante resulta
responder a la pregunta .cual es la fuente de la obligacion que aparece como una declaracion de
voluntad?11
Para responder a esta pregunta se han planteado tres grupos distintos de teorias: (i) la teoria
contractual12, (ii) las denominadas teorias intermedias13, y (iii) las teorias
_______________________________________
7 Para un mayor desarrollo del concepto de valor mobiliario, en sede nacional, Cfr. SERRA
PUENTE-ARNAO, Gerardo. Los valores mobiliarios. Derecho & Sociedad. No 14. Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru.
Lima. 2000. pp. 168-177; MONTOYA STAHL, Alfonso. Los valores mobiliarios en la legislacion
peruana. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II (Titulos valores). Lima: Gaceta Juridica, 2004.
pp. 95-114.
8 CASTELLARES AGUILAR. El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN. Ob. Cit. pp.621-
622; Id. Del titulo de credito hipotecario negociable. Ob. Cit. p. 761.
9 MEJORADA CHAUCA, Martin. Las garantias en la nueva ley de titulos valores. Revista Taller
de Derecho. Ano 1. No 1. Enero. 2002. p. 1 (del texto original). Dentro del panorama general de las
garantias en los titulos valores, el autor distingue: (i) los titulos valores como objeto de garantia; (ii)
las garantias de los titulos valores; y, (iii) los titulos valores que contienen garantias.
En este punto quisieramos expresar nuestra respetuosa discrepancia con aquella posicion que
sostiene que el TCHN es un titulo valor de garantia (Cfr. VILELA PROANO, Maria del Pilar.
Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia. En: Titulos valores de
garantia. Lima: Cultural Cuzco, 2003. pp. 171-192), debido a que no es juridicamente viable el
establecer que una deuda (la determinada por la relacion causal) sea garantizada por otra deuda
(la establecida por el titulo valor). No obstante, si bien consideramos que un titulo valor no pueda
ser emitido en garantia, nada impide que pueda endosarse en garantia, tal como lo dispone el
articulo 42 de la LTV, debido a la distinta naturaleza que reviste la emision y endoso de un titulo
valor.
10 Aqui es importante destacar que la distinta influencia de la Convencion de Ginebra 30-31 en los
paises del civil law y del Bills of Exchange Act inglese de 1882 en los paises del common law,
determina una distinta naturaleza de los titulos valores en funcion del sistema juridico en el que
nos encontremos. Cfr. CORAPI, Diego e DE DONNO, Barbara. Titoli di credito. VII) Diritto
comparato e straniero. Enciclopedia Giuridica Treccani. XXXI. Roma. 1994. pp. 1-4 (de la
separata).
11 En cuanto a produccion bibliografica especializada, aun puede revisarse, no obstante sus
limitaciones el trabajo de CHAVEZ MOLINA, Juan. Naturaleza juridica de los titulos de credito.
Tesis para optar el grado de Bachiller en la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de
Arequipa. 1946. pp. 32-47.
12 En la teoria contractual, sobre la base de una premisa historica proveniente del derecho romano
(traditio facti loqui chartam), se plantea que el titulo valor adquiere perfeccion con la entrega del
titulo valor a un tercero dentro de la relacion causal, de manera que mientras no se ponga en
circulacion el titulo valor, este no tiene eficacia cambiaria; es decir, no se perfecciona. Cfr.
GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Reimpresion de la setima edicion.
Bogota: Temis, 1987. p. 99.
13 Existe una variedad de teorias de las cuales solo resenaremos algunas: (i) teoria de la
propiedad (COSACK) plantea que el titulo valor se debe adquirir en propiedad, no basta la
posesion, como consecuencia de esto no hay emision de titulo valor en garantia; (ii) teoria de la
apariencia (JACOBI) sostiene que la obligacion del suscriptor procede en primer termino de una
declaracion unilateral o de un contrato, pero al circular a tercero se vincula la apariencia
documentada segun su literalidad. La consecuencia de lo anterior es que un titulo valor no es
causa y fuente en si misma; (iii) teoria del derecho pendiente (NAVARRINI) sostiene que el unico
acreedor es el que presenta el titulo para el pago, previo a ese momento lo que se tiene es un
derecho en estado de pendencia, por lo que no existen verdaderos acreedores, sino solo posibles
o eventuales. Cfr. GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Ibid. p. 101.
unilaterales14; no obstante se han producido formulaciones teoricas mas recientes15 para explicar
el supuesto de hecho (fattispecie) de los titulos de credito.
Nos detendremos en la explicacion de las teorias unilaterales al tener una incidencia directa en la
determinacion de la naturaleza juridica del TCHN.
Dentro de las teorias unilaterales tenemos a la teoria de la creacion o expedicion y la teoria de la
emision o puesta en circulacion. Demos algunas precisiones de estas dos teorias.
En la teoria de la creacion, bastara, el acto de expedicion, claro con el cumplimiento de los
respectivos requisitos esenciales del titulo valor que establezca la ley, para que se produzca la
genesis o constitucion del titulo valor.
Por su parte, en la teoria de la emision, no bastara la creacion o expedicion para estar frente a un
titulo valor, sino que sera necesario un acto voluntario adicional: el acto material de poner el titulo
valor en circulacion al tomador o beneficiario del mismo, de modo que recien se constituira el titulo
valor (entiendase: adquirira efectos cambiarios) cuando haya sido entregado al beneficiario del
titulo valor; es decir, cuando haya entrado en circulacion.
Como se podra apreciar, la diferencia fundamental entre ambas teorias radica en fijar el momento a
partir del cual nos encontramos frente a un titulo valor, lo que supone su eficacia cambiaria, en uno
sera en con la mera creacion, en el otro sera necesaria la emision.
Ahora bien, debemos atender a la regulacion normativa que se le da al TCHN para determinar su
naturaleza juridica, asi debemos concordar el numeral 240.1 del articulo 240, con el numeral 242.1
del articulo 242 de la LTV que senalan los siguiente,

Articulo 240.- EMISION

240.1 El Titulo de Credito Hipotecario Negociable se expedira peticion expresa del propietario de
un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que este inscrito en cualquier Registro Publico,
por acto unilateral manifestado mediante escritura publica. El representante del propietario requiere
de poder especial para solicitar la expedicion del Titulo de Credito Hipotecario Negociable (el
resaltado es agregado).
Articulo 242.- PRIMER ENDOSO
242.1 En el acto de realizarse el primer endoso del titulo, debera consignarse en el mismo
documento, el credito que se garantiza, plazo o plazos de su vencimiento, los intereses acordados
y demas condiciones del mismo; constituyendo desde entonces el Titulo de Credito Hipotecario
Negociable, un titulo valor que representa la hipoteca y el credito consignado, a favor de su
tenedor. (el resaltado es agregado).
Como podemos apreciar, la eficacia cambiara del TCHN recien se constituira con el endoso16
(acto material de puesta en circulacion) de este, con lo que no basta la
___________________________________________________
14 MARTORANO, Federico. Voz: Titoli di cedito. Enciclopedia del Diritto. XLIV. Milano. Giuffre,

1992. pp. 572-609; OPPO, Giorgio. Voz: Titoli di credito. I) In generale. Enciclopedia Giuridica
Treccani. XXXI. Roma. 1994. pp. 9-10 (de la separata).
15 FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Decima edizione a cura di Carlo Angelici e

Giovanni B. Ferri. Torino: UTET, 1996. pp. 677-678.

16 El TCHN es un titulo valor a la orden por lo que se transmite via endoso con la consiguiente

entrega del titulo. Como se sabe, el endoso es la manera como circulan los titulos valores a la
orden (los titulos valores al portador se transmiten via entrega y los titulo valores
nominativos se transmiten por
simple expedicion, con lo cual se aprecia con claridad que la teoria que explica la naturaleza
juridica del TCHN es la teoria unilateral de la emision17.
4. Regimenes de regulacion del TCHN: Generalidades18
Para comprender las caracteristicas generales de los regimenes de regulacion del TCHN debemos
de entender las diferentes formas de emision, ya que sobre la base de estas es que se estructuran
las primeras19.
El TCHN puede ser expedido a traves de dos mecanismos, en funcion del ente que lo expide: (i)
por el Registrador Publico; o, (ii) por empresas del Sistema Financiero Nacional u otras entidades
que autorice la Superintendencia de Banca y Seguros.
De este modo, podemos hablar de dos regimenes de regulacion diferenciados del TCHN, uno
general, cuando el ente emisor sean los Registros Publicos; y otro especial, cuando el ente emisor
sea una empresa del Sistema Financiero Nacional.
A establecer las diferencias existentes entre los regimenes senalados dedicaremos las siguientes
lineas del presente acapite.
4.1. Regimen general del TCHN
El regimen general del TCHN, como lo habiamos indicado, parte de la premisa de reconocer que el
ente emisor del titulo valor son los Registros Publicos y encuentra su regulacion en la LTV,
especificamente entre los articulos 240 y 244.
El funcionamiento de este regimen se puede resumir en tres ideas: (i) el TCHN se emite a la orden
del propietario del bien; (ii) la inscripcion de la hipoteca y la creacion o expedicion del TCHN se
producen de manera simultanea; y, (iii) la constitucion unilateral de la hipoteca se produce a
peticion expresa del propietario del bien a ser gravado.
De este modo, observamos como la constitucion del derecho real de garantia hipotecario coincide
con la creacion o expedicion del TCHN; en otros terminos, si bien es posible diferenciar ontologica
y estructuralmente los actos de constitucion de la hipoteca y de expedicion del TCHN, ambos
coinciden en el tiempo.
Asimismo, debemos precisar, como lo indicamos en el paragrafo precedente, que sera recien con
el endoso del TCHN que este adquiera eficacia cambiaria, por lo que al momento de la creacion
solo estaremos ante una garantia hipotecaria creada de manera unilateral.
____________________________________________
medio de cesion de derechos con la respectiva inscripcion en el registro correspondiente) y no es
otra cosa que un acto juridico cambiario unilateral, accesorio y documental.
17 Recuerdese que en la teoria de la emision, el termino emision no refiere a la creacion del

titulo valor, sino al acto mediante el cual se pone en circulacion al mismo, que respecto de los
titulos valores a la orden, como el TCHN, lo es el endoso.
18 Para un desarrollo mas detallado de la regulacion del TCHN, Cfr. MONTOYA MAFREDI, Ulises.

Comentarios a la Ley de Titulos Valores. Sexta edicion aumentada y actualizada por Ulises
Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti. Lima: Grijley, 2001. pp. 841-858; VILELA PROANO,
Maria del Pilar. Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia. Ob. Cit.
pp. 171-192; CASTELLARES AGUILLAR. Del titulo de credito hipotecario negociable. Ob. Cit.
pp. 759-784; ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. El titulo de credito hipotecario
negociable .el incomprendido?. Ob. cit. pp. 241-246.
19 Esta division que se desprende de la regulacion normativa que se establece respecto del TCHN

ha sido desarrollada por la jurisprudencia registral, al respecto vease: Resolucion No 413-2006-

SUNARP-TR-L del 13 de julio de 2006.
Y es que el endoso incorpora un elemento determinante para la configuracion del TCHN: el credito
que sera garantizado con la hipoteca ya constituida, de modo que sera recien con el endoso que el
TCHN representara dos derechos: la hipoteca y el credito garantizado.
4.2. Regimen especial del TCHN
En el regimen especial del TCHN, como ya lo hemos senalado con anterioridad, sera una empresa
del Sistema Financiero Nacional la que emita el TCHN y encuentra su regulacion en el numeral
245.4 del articulo 245 de la LTV y en la Resolucion SBS No 685-2007 que es el Reglamento del
Titulo de Credito Hipotecario Negociable.
A su vez, este regimen, a diferencia del anterior, se caracteriza por lo siguiente: (i) el TCHN se
expide a la orden del emisor (que generalmente sera una Empresa del Sistema Financiero) o de un
tercero; (ii) la no necesaria simultaneidad entre la constitucion del derecho real de garantia
hipotecaria y la expedicion del TCHN; y (iii) la constitucion unilateral de la hipoteca, previa
autorizacion del propietario.
Vemos que en el regimen especial del TCHN es posible diferenciar el acto de constitucion de la
garantia hipotecaria del acto de expedicion del TCHN, ya que este ultimo debera ser inscrito en los
Registros Publicos correspondientes.
Asi, el TCHN podra ser creado (expedido) antes, durante o despues de la constitucion (inscripcion)
del derecho hipotecario, al respecto, cuando la hipoteca sea previa o simultaneamente constituida
con la emision del TCHN no se presentaran mayores inconvenientes.
Sin embargo, con lo dicho hasta el momento, si se observa un problema en el caso en el que se
expida un TCHN sin que exista una hipoteca previamente inscrita, ya que si bien esto es
perfectamente (juridicamente) posible, se presentaria un problema de aplicacion practica, respecto
de la oponibilidad de la hipoteca.
Por ello es que si bien se admite que se expida el TCHN, asi no haya sido constituida la hipoteca,
se impone la necesidad, a nivel normativo, justificado por la viabilidad practica de la figura, de
prohibir la inscripcion del acto de emision del TCHN hasta que se constituya la hipoteca.
En cualquier caso, la inscripcion del acto de expedicion o creacion del TCHN, que encuentra su
origen en la comunicacion, que tiene el caracter de una declaracion jurada que realizara el notario
o el registrador, importara la oponibilidad del derecho real de garantia hipotecaria que contenga.
Identificadas las principales caracteristicas y diferencias entre los regimenes normativos del TCHN,
pasaremos a realizar algunos apuntes, no exhaustivos, de algunos aspectos dogmaticos y
funcionales20 que nos permitan comprender de una mejor manera la estructura y funcionamiento
de este titulo valor.
_________________________________________________
20 La necesidad, pero la insuficiencia de analisis dogmaticos ha sido claramente explicada por

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo I. Traduccion de Niceto Alcala-
Zamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo, adiciones de derecho espanol por Niceto Alcala-
Zamora y Castillo. Buenos Aires: UTEHA, 1944. pp. xxxii V xxxvi.
5. Apuntes dogmaticos21
Respecto de la configuracion del TCHN realizaremos dos apuntes concretos, ambos de caracter
estructural.
De una primera aproximacion a la regulacion que la LTV le da al TCHN, en lo que respecta al
derecho real de garantia hipotecario y del credito garantizado contenidos en el titulo, surgen dos
temas que es preciso abordar: en primer lugar, lo referido al modo de constitucion de la hipoteca;
es decir, a la constitucion unilateral de la hipoteca; y, en segundo lugar, a la existencia de una
garantia hipotecaria, sin que exista un credito garantizado al momento de su constitucion.
5.1. .Es posible la constitucion unilateral de la hipoteca?
La pregunta planteada como titulo de este apartado podria parecer ociosa toda vez que la LTV,
expresamente, senala que el TCHN se expedira a peticion expresa del propietario de un bien
susceptible de ser gravado con hipoteca por acto unilateral manifestado mediante escritura
publica.
Sin embargo, creemos que es importante el determinar la justificacion que puede establecerse
detras del mandato normativo, y esto en atencion a que dentro de un analisis juridico, no basta
saber como funciona, sino tambien por que funciona una determinada institucion juridica.
5.1.1. Teorias que explican la constitucion unilateral de la hipoteca
Debemos partir por indicar que cuando hablamos de hipoteca debe diferenciarse con claridad el
hecho del efecto 22; es decir, entre el negocio juridico hipotecario23 y el derecho real de
garantia que es uno de los efectos del antes mencionado negocio juridico.
La problematica se centra en determinar si un negocio juridico unilateral puede o no dar origen a
un derecho real de hipoteca, toda vez que resulta pacifico el reconocer que una garantia
hipotecaria encuentre su fuente en un negocio juridico bilateral como el contrato.
________________________________
21 En este punto, entendemos que la dogmatica ya no se refiere directamente (lease:

exclusivamente) a las normas juridicas o a los conceptos normativos, sino que hace alusion al
descubrimiento de elementos sistematicos sobre la base de reflexiones estructurales elaboradas a
partir de la interpretacion y en tal medida, los conceptos dogmaticos serian conceptos de
reflexion, antes que conceptos normativos, en ese sentido, MENGONI, Luigi. Voz: Dogmatica
giuridica. Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. 12. Roma: Istituto della enciclopedia italiana
fondata da Giovanni Treccani, 1989. p. 4 (de la separata) (Traduccion libre).
22 Realizan esta misma advertencia: MEJORADA CHAUCA, Martin. .Se puede constituir una
hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolucion No. P003-ORLC/TR del Tribunal Registral
de la ORLC. Ius et veritas. No 24. Ano XII. Revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. pp. 298-299; MORALES HERVIAS,
Romulo. El nacimiento y la muerte de la hipoteca. A proposito de una resolucion del Tribunal
Registral con ausencia de conceptos juridicos. Dialogo con la Jurisprudencia. No 78. Ano 10.
Marzo 2005. pp. 61-72.
23 Precisamos que es perfectamente posible que el derecho real de hipoteca encuentre su fuente

directamente en la ley, como sucede en la hipoteca legal; o, en las resoluciones judiciales, como
sucederia en la caucion procesal cautelar hipotecaria (contracautela real) para el dictado de
medidas cautelares, sin embargo, nuestro analisis lo limitaremos a la hipoteca que encuentra su
fuente en la autonomia privada. Cfr. FRAGALI, Michele. Voz: Ipoteca. Enciclopedia del Diritto.
XXII. Milano. 1972. pp. 755-758; RAVAZZONI, Alberto. Voz: Hipoteca. I) Hipoteca immobiliare.
Enciclopedia Giuridica Treccani. XVII. Roma. 1989. pp. 4-5 (de la separata).
Asi, lo que se mostrara de manera expositiva en las siguientes lineas son diversas posiciones
doctrinarias24 que intentan justificar la posibilidad de la constitucion unilateral de la hipoteca, y esto
lo realizamos no solo porque nos permitira comprender de una mejor manera el funcionamiento del
TCHN, sino porque permitira comprender la posicion que al respecto ha asumido la jurisprudencia
registral y doctrina nacional.
En primer lugar tenemos a la teoria de la hipoteca sometida a una condicion suspensiva, la cual
basicamente plantea que el derecho real de hipoteca no se crea con la inscripcion unilateral que
realice el propietario de la garantia inmobiliaria ya que se encuentra sujeto a la verificacion de una
condicion suspensiva (conditio iuris para otros) que consiste en la aceptacion del acreedor, la cual
una vez verificada tendra efectos retroactivos. Como se puede apreciar con claridad, esta postura
se sustenta en la prohibicion de afectar la esfera juridica ajena sin su consentimiento y en la
imposibilidad de concebir un derecho sin titular.
En segundo lugar esta la teoria del consentimiento formal, segun la cual es posible que se
inscriba una hipoteca, sin que esta se haya constituido; asi es, esta teoria supone que la
inscripcion no necesariamente es constitutiva del derecho real de garantia hipotecaria, de manera
que lo que hace el propietario es autorizar a los Registros Publicos a inscribir un derecho real de
hipoteca, pero sin que ello implique la constitucion del mismo, ya que la hipoteca surgira cuando se
produzca el acuerdo entre el propietario y el acreedor lo que provocara la correspondiente
rectificacion del asiento registral. A nivel de efectos practicos, esta inscripcion de hipoteca
imperfecta generara la reserva de rango correspondiente, la exactitud y fe publica registral.
En tercer lugar, tenemos a la teoria de la reserva de rango, que, sobre la base de reconocer
que la inscripcion de la hipoteca unilateral no se constituye el derecho real hipotecario, postula que
el efecto que se genera de la inscripcion es el conceder un rango registral de ese derecho de
hipoteca que nacera recien cuando se produzca la aceptacion del acreedor.
En cuarto lugar, la teoria de la expectativa de hipoteca postula que lo que se crea con la
inscripcion registral es una expectativa del derecho real de hipoteca, esto es, se establece un
derecho real de garantia hipotecaria en formacion, la cual adquirira plena eficacia con la aceptacion
del acreedor.
En quinto lugar, encontramos a la teoria del derecho potestativo de adquisicion de hipoteca, la
que sostiene que una vez producida la inscripcion de una hipoteca constituida de manera
unilateral, que implica que la hipoteca ya exista con la inscripcion, el acreedor del credito
garantizado obtiene un derecho real de adquisicion potestativo del derecho real de hipoteca; es
decir, adquiere el derecho de, a su entera voluntad, adquirir la hipoteca, independientemente de
que acepte o no la misma. Nuevamente, el justificativo de esta postura esta en el principio segun el
cual nadie adquiere sin su voluntad.
En sexto lugar, hallamos a la teoria del derecho de adquisicion preferente de una suma de
dinero, para la cual, si bien admite que con la inscripcion de la hipoteca se genera el referido
derecho real, respecto del beneficiario de la misma solo surgiria un derecho potestativo a adquirir
una suma dinero para cobrarse el credito cuando se produzca la ejecucion de la referida garantia.
________________________________________
24 Para un cuadro mas completo de las teorias que se resumiran a lo largo del presente acapite y

que son las que mas influencia han tenido en nuestro ordenamiento Cfr. SAENZ DE JUBERA
HIGUERO, Beatriz. Hipoteca de constitucion unilateral. Revista critica de derecho inmobiliario.
No. 690. Ano LXXXI. Julio-Agosto. 2005. pp. 1321-1356.
Finalmente, la teoria del negocio dispositivo unilateral constitutivo de hipoteca sostiene que para
que la hipoteca se constituya no es necesario de la aceptacion del acreedor, sino que basta la
voluntad unilateral del propietario del bien y la respectiva inscripcion de la misma, de modo que el
efecto de la aceptacion sera el de producir la adquisicion de la hipoteca, derecho real ya creado, en
la esfera juridica del beneficiario con el mismo.
De lo expuesto hasta este punto, podemos advertir con claridad que las teorias expuestas podrian
enmarcarse en dos grandes grupos: (i) las cuatro primeras que sostienen que la hipoteca no se
constituye con la inscripcion, sino que siempre sera necesario de la aceptacion del beneficiario de
la misma, con lo cual se precisa establecer los efectos que genera la inscripcion, aqui se ubican, la
reserva de rango o el derecho expectaticio de hipoteca, por ejemplo; y (ii) las tres ultimas que
admiten la configuracion de la hipoteca a partir de un negocio juridico unilateral, con diferentes
matices unas respecto de las otras.

5.1.2. Panorama en la doctrina y jurisprudencia nacional

En nuestra doctrina tambien se ha debatido respecto de la posibilidad de que la hipoteca se
constituya unilateralmente, presentandose posiciones en contra25 y a favor 26 en de la misma.
Las posturas contrarias a que en el ordenamiento juridico peruano pueda constituirse hipotecas de
manera unilateral se centran en los siguientes argumentos:
(i) Si bien no existe imposibilidad de que los derechos surjan de la voluntad unilateral, tratandose
de relaciones juridicas de interes estrictamente privado, la declaracion unilateral no es suficiente
para crear la relacion juridica, siendo necesario que este presente un interes publico, recogido en
una norma juridica, para que ello sea asi27.
(ii) No se pueden adquirir derechos, en nuestro caso la hipoteca, sin afectar la esfera juridica de un
sujeto, de manera que siempre sera necesario que medie su consentimiento, ello en vista que no
se ha recogido el principio de prevencion de la lesion patrimonial injusta, ni existe una ley que asi lo
permita28.
(iii) No es posible sostener que existe un derecho, como el derecho real de hipoteca, sin un titular y
esto es precisamente lo que genera la constitucion unilateral de
___________________________________________________
25 MEJORADA CHAUCA, Martin. .Se puede constituir una hipoteca unilateralmente?
Comentarios a la Resolucion No. P003-ORLC/TR del Tribunal Registral de la ORLC. Ius et
veritas. No 24. Ano XII. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catolica del Peru. pp. 298-299; Id. Hipoteca unilateral: retroactividad y bloqueo. pp.
1-2 (del original); CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. .Es posible constituir y cancelar
unilateralmente una hipoteca de conformidad con la normativa vigente? A proposito de un reciente
precedente de observancia obligatoria en materia registral. Actualidad Juridica. No 176. pp. 78-
82.
26 MORALES HERVIAS, Romulo. La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico.
Revista Peruana de Jurisprudencia. No 47. Ano 7. Enero. 2005. pp. LXXVII-XCI; Id. La
injustificada negativa de la cancelacion unilateral de la hipoteca unilateral. Derecho y Sociedad.
No 34. Abril. 2010. pp. 165-171; TARAZONA ALVARADO, Fernando. Razones para admitir la
constitucion unilateral de hipoteca. Actualidad Juridica. No 149. pp. 27-32; VELEZ GADEA, Juan
Carlos. La necesidad de constituir una hipoteca de manera unilateral. Jus. Doctrina & Practica.
No 2. 2007. pp. 149-161.
27 MEJORADA CHAUCA, Martin. .Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? (K). Ob.
Cit. pp. 300-301.
28 CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. .Es posible constituir y cancelar unilateralmente una
hipoteca de conformidad con la normativa vigente? (K). Ob. Cit. p. 82.
hipoteca al establecer que surge con el negocio juridico unilateral, pero que recien sera adquirido
cuando el acreedor acepte el mismo29.
Las posturas, en nuestra doctrina, que aceptan la posibilidad de la constitucion unilateral de la
hipoteca se basan en las siguientes razones:
(i) La atribucion de un beneficio de manera unilateral sin que el beneficiario preste su
consentimiento esta amparado en el ordenamiento peruano30.
(ii) La hipoteca constituida de manera unilateral implica la existencia de un negocio juridico
unilateral como fuente del mismo, lo que es posible en nuestro ordenamiento al no estar prohibido
por norma legal imperativa alguna31.
(iii) La consecuencia de la declaracion unilateral constitutiva de la hipoteca es que se crea una
relacion juridica entre el propietario del inmueble y el acreedor de la obligacion garantizada, de
manera que el propietario se encuentra en un estado de sujecion y el acreedor hipotecario es titular
de una carga que consiste en declarar aceptar el derecho de garantia, que de cumplirse le
permitira al acreedor ejercer el derecho potestativo de ejecucion del inmueble en caso de que se
incumpla la obligacion garantizada32.
Del mismo modo, si atendemos a los pronunciamientos del Tribunal Registral nacional, que se han
convertido en precedente de observancia obligatoria33, encontramos los siguientes argumentos:
(i) La hipoteca unilateral surge como garantia real al inscribirse en el Registro, estando pendiente la
futura aceptacion del negocio juridico por parte del acreedor, cuyos efectos se retrotraeran al
mismo momento de su inscripcion constitutiva.
(ii) La hipoteca de constitucion unilateral sirve para obtener rango o preservar prioridad en tanto el
acreedor no preste su consentimiento.
(iii) La aceptacion no constituye un imperativo, pues nadie esta obligado a formar parte de una
relacion juridica no deseada o, dicho de otra manera, a ninguna persona puede imponersele contra
su voluntad la incorporacion de un derecho en su patrimonio.
(iv) La falta de aceptacion del potencial acreedor concede al constituyente la facultad natural de
revocar su decision de gravar con hipoteca un bien de su propiedad, por lo que procede la
cancelacion de hipoteca unilateral en cualquier momento a
________________________________________________________
29 MEJORADA CHAUCA, Martin. Hipoteca unilateral: retroactividad y bloqueo. Ob. Cit. p.1;
CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. .Es posible constituir y cancelar unilateralmente una
hipoteca de conformidad con la normativa vigente?. Ob. Cit. p. 82
30 MORALES HERVIAS, Romulo. La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico. Ob.
Cit. p. LXXXVIII; en el mismo sentido, VELEZ GADEA, Juan Carlos. La necesidad de constituir
una hipoteca de manera unilateral. Ob. Cit. pp. 152-157.
31 MORALES HERVIAS, Romulo. La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico. Ob.
Cit. p. XC. VELEZ GADEA, Juan Carlos. La necesidad de constituir una hipoteca de manera
unilateral. Ob. Cit. p. 157-158.
32 TARAZONA ALVARADO, Fernando. Razones para admitir la constitucion unilateral de
hipoteca. Ob. Cit. p. 32.
33 Trigesimo Segundo y Trigesimo Tercer Pleno realizados en Lima los dias 3 y 4 de abril de 2008
y 13 de mayo de 2008: Resolucion No 329-2007-SUNARP-TR-T del 11 de junio de 2008, en esta
resolucion se recoge, complementa y corrige muchos de los argumentos desarrollados en:
Resolucion No P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998; Resolucion No 279-1997-ORLC/TR
del 07 de julio de 1997.
instancia del constituyente siempre que no conste en la partida la aceptacion del acreedor
hipotecario.
Como se puede apreciar de lo apenas indicado, los argumentos de nuestra doctrina y
jurisprudencia registral, por lo menos la que esta a favor de la constitucion unilateral de la garantia
hipotecaria, han tomado parte por alguna de las diversas teorias, de caracter general, anotadas
previamente.

5.1.3. Balance
Para empezar quisieramos hacer notar que el debate antes resenado es mas aparente que
real, y esto debido a que no esta en discusion si procede o no la constitucion unilateral de la
hipoteca, sino la forma como debe configurarse.
Asi es, inclusive los que discrepan de la constitucion unilateral de la hipoteca34 no centran su
postura en la negacion de que se puedan constituir las hipotecas de manera unilateral, sino en dos
ideas centrales: (i) la forma como se ha construido y desarrollado esta figura en nuestro
ordenamiento; esto es, a partir de precedentes de observancia obligatoria emitida por un Tribunal
Registral no es la mas adecuada; y, (ii) el diferente fundamento sobre el que debe sustentarse de
la constitucion unilateral de cualquier situacion juridica, en concreto del derecho real de hipoteca.
Sobre la base de lo anterior, creemos que de conformidad con la normativa nacional es posible que
el derecho real de hipoteca tenga como fuente un negocio juridico unilateral 35.
No debe olvidarse que el negocio juridico unilateral, como todo negocio juridico, se sustenta en dos
pilares fundamentales36; a saber: la heterosatisfaccion de intereses y la autonomia privada.
El primer pilar debe permitirnos observar que todo negocio juridico, y no solo el contrato, se
comporta como una herramienta que se presenta al servicio de la satisfaccion de los intereses
concretos y especificos de los particulares; a traves, de las vinculaciones intersubjetivas que
establezcan con terceros, por lo que su construccion e interpretacion deben fijarse bajo parametros
instrumentales, y no como si fuera un fin en si mismo.
______________________________________________________
34 Asi el profesor Mejorada ante la pegunta .cree Ud. que seria beneficiosa la admision de una

hipoteca constituida unilateralmente? ha afirmado que Sin duda, aligera el proceso constitutivo
y por ende lo abarata. Esto es bueno. Sin embargo, debe ser una ley la que establezca esta
posibilidad y no un reglamento registral y mucho menos una interpretacion de entusiastas
registradores. La buena voluntad de los funcionarios registrales genera una falsa sensacion de
legalidad del acto haciendole creer a los usuarios que todo esta bien, cuando en realidad son los
jueces quienes definen ello sobre la base de la ley, no con base en precedentes administrativos o
reglamentos. La razon para requerir una norma legal, lo he dicho en varios articulos, es que la
hipoteca unilateral implica una intromision en el patrimonio del acreedor que no interviene. Aun
cuando la hipoteca unilateral es un beneficio para el acreedor, la intangibilidad de patrimonio solo
se libera por norma legal amparada en el bien comun segun el articulo 70 de la Constitucion (el
resaltado es agregado). Cfr. MEJORADA CHAUCA, Martin. La ejecucion judicial de la hipoteca
prevista en el Codigo Civil se ha quedado desfasada. Entrevista. Actualidad Juridica. No 198.
Mayo. 2010. p. 16.
35 Sobre el particular seguimos los lineamientos dados por el profesor Morales, en: MORALES

HERVIAS, Romulo. La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico. Ob. Cit. pp. LXXXV-
LXXXVIII; Id. La injustificada negativa de la cancelacion unilateral de la hipoteca unilateral.
Derecho y Sociedad. No 34. Abril. 2010. p. 165 y discrepamos, respetuosamente, de los planteado
por CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. .Es posible constituir y cancelar unilateralmente una
hipoteca de conformidad con la normativa vigente? (K). Ob. Cit. pp. 81-82.
36 BELTRAN PACHECO, Jorge y Hector, CAMPOS GARCIA. Breves apuntes sobre los

presupuestos y elementos del negocio juridico. Derecho y Sociedad. Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Ano XX. No
32. 2009. pp.198-211.
El segundo pilar, adquiere importancia fundamental para reconocer al negocio juridico unilateral
eficacia, ya que es la autonomia privada37, con alcance constitucional en nuestro sistema, la que
permite afirmar al caracter atipico de los negocios juridicos en general, esto es que, salvo los
limites intrinsecos o extrinsecos38 impuestos por el ordenamiento juridico, los sujetos pueden
autorregular libremente sus intereses, por lo que si se requeriria de una norma legal especifica que
habilite expresamente el empleo de los negocios unilaterales, se estaria vulnerando la fuerza
vinculante que, en nuestro ordenamiento juridico, tiene la declaracion unilateral de voluntad.
De este modo, la regulacion que se le da al TCHN, en cuanto a la constitucion de la garantia
hipotecaria, que contiene es perfectamente normal y se enmarca dentro de los parametros del
ordenamiento juridico, por lo que no constituye ninguna ficcion legal 39.

5.2. .Es posible la existencia de una garantia hipotecaria sin que exista el credito
garantizado?

Como se ha visto en la regulacion normativa, tanto general como especial, del TCHN tenemos que
al emitirse (crearse) el titulo valor, este solo representa el derecho real de garantia hipotecaria y
que recien cuando se produzca el endoso del mismo (esto es cuando entre en circulacion) se
incorporara al TCHN el credito garantizado, con lo que surge la interrogante planteada como titulo
de este acapite .puede existir una hipoteca sin que exista el credito garantizado?, si la garantia (en
este caso hipotecaria) es accesoria al credito garantizado .puede existir lo accesorio, si es que no
existe lo principal? 40.
5.2.1. Cuestionamiento del caracter accesorio de las garantas
Es comun, no solo en la doctrina41, encontrar que una de las principales caracteristicas de una
garantia es su accesoriedad respecto del credito que esta siendo garantizado.
____________________________________________________________
37 De la cual se ha senalado, en una definicion grafica, que es una situacion juridica subjetiva
institucional constitucionalmente protegida (BENEDETTI, Giuseppe. Tutela del consumidor y
autonomia contractual. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Anno LII. Milano: Dott.
A. Giuffre Editore, S.A., 1998. pp. 17-32. Traduccion de Nelvar Carreteros Torres y Romulo
Morales Hervias) afirmacion que puede ser confirmada en el Peru ya que la autonomia privada
tiene reconocimiento en el Texto Constitucional peruano tanto en el inciso 14 del articulo 2, como
en el articulo 62.
38 SCHLESINGER, Piero. La Autonomia Privada y sus limites. Traduccion de la version italiana
de Leysser Leon Hilario. Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal. Numero 3, Lima. 2002
39 Esta discutible y, creemos, poco feliz expresion es de VILELA PROANO, Maria del Pilar.
Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia. Ob. Cit. p. 174, quien no
advierte que el tema de la eficacia vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad es
mayoritario en la legislacion comparada (Alemania, Italia, Portugal, Brasil) y doctrina (solo por
senalar algunos autores BAUDRY-LACANTINEIRE, Gabriel. Traite theorique et pratique de droit
civil: Des obligations. Paris: Librairie de la Societe du Recueil J.-B. Sirey, 1906-1908;
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. Volumen 2. Parte 1. Revisado y completado por Andre Burn.
Traduccion de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch, 1950; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Volumen IV. Buenos Aires: JEA, 1971;
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1934).
40 Aunque en otro sentido y bajo un planteamiento distinto el problema fue medianamente
advertido por BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. La autonomia de los accesorio: .lo accesorio
sigue la suerte de lo principal? Dialogo con la Jurisprudencia. No 91. pp. 79-86.
41 Asi, solo por citar algunos autores tenemos: DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio, GUILLON. Sistema
de Derecho Civil. Volumen III. Tercera edicion. Madrid: Tecnos, 1987. p. 495; VILLEGAS, Carlos
Gilberto. Las garantias del credito. Segunda edicion actualizada. Tomo I. Rubinzal-Culzoni
editores. p. 361; BORETTO, Mauricio. Especialidad y accesoriedad en el derecho real de
hipoteca. Hipotecas abiertas. Rubinzal-Culzoni editores. pp. 18-31; PEREZ VIVES, Alvaro.
Garantias civiles. Hipoteca, prenda y fianza. Bogota: Temis. pp. 80-81; BORDA, Guillermo. Tratado
de Derecho Civil. Tomo II. Tercera edicion actualizada. Buenos Aires: editorial Perrto, 1984. pp.
221-222.
Asi se habla que lo accesorio, sigue la suerte de lo principal, lo que implica, por ejemplo, que si
la obligacion garantizada se extingue (por resolucion del contrato, por novacion de la obligacion,
por imposibilidad sobrevenida, o por cualquier otra causa) lo mismo sucede con las garantias.
Un discurso como el anterior, nos llevaria a afirmar que es un imposible juridico el que se
constituyan garantias sin que exista un credito que va a ser garantizado, toda vez que es imposible
juridicamente que se constituya una garantia sin que exista el credito al que funcionalmente debe
su existencia.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, no compartimos el discurso antes resenado, pues
creemos que la accesoriedad de las garantias es una idea, tal como ha sido planteada,
desfasada en la realidad juridica y sin reconocimiento legislativo en nuestro ordenamiento juridico.
Para ello nos valdremos de algunos ejemplos42, veamos:
(i) La garantia mobiliaria tiene por objetivo que mediante la afectacion de un bien mueble se
garantice una obligacion, en tal escenario, es posible que se constituya una garantia mobiliaria
abierta43; es decir, aquella que garantice no solo obligaciones presentes, sino tambien futuras.
Es claro advertir como en esta hipotesis que la garantia mobiliaria respecto de una obligacion
futura existe cuando la obligacion a garantizarse aun no existe, ya que precisamente es futura; es
decir, existe la garantia sin que se haya constituido la obligacion a garantizarse.
(ii) Dentro del ambito de la garantia mobiliaria es posible la constitucion de las denominadas
garantias preconstituidas 44, respecto de obligaciones futuras.
Aqui vemos una figura muy similar a la que expusimos en el punto anterior; es decir la existencia
de una garantia mobiliaria, sin que se haya constituido aun el credito garantizado45.
(iii) En la hipoteca se regula la posibilidad de que se constituya una garantia hipotecaria de una
obligacion futura o eventual46.
___________________________________________________
42 Algunos de los ejemplos ya han sido dados por CASTELLARES AGUILLAR. Del titulo de
credito hipotecario negociable. Ob. Cit. pp. 759-784.
43 Ley de la Garantia Mobiliaria. Articulo 3o.- Garantia mobiliaria
3.4. Puede constituirse garantia mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de
terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable,
siempre que sea determinable. No sera exigible la indicacion de un monto determinable cuando se
acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor
garantizado.
44 Ley de la Garantia Mobiliaria. Articulo 20o.- Garantia mobiliaria preconstituida
Puede constituirse la garantia mobiliaria en los siguientes casos:
1. Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien
mueble.
2. Sobre bien mueble futuro, antes de que exista.
3. Para asegurar obligaciones futuras o eventuales.
En los casos mencionados, debera dejarse constancia en el acto juridico constitutivo de la garantia
mobiliaria del caracter ajeno o futuro del bien mueble o del caracter futuro o eventual de la
obligacion garantizada.
45 Si se recuerda la regulacion de la prenda, hoy derogada por la Ley de la Garantia Mobiliaria,
existia la denominada prenda tacita, que hubiese sido otro ejemplo de garantia sin obligacion
garantizada.
Codigo Civil. Articulo 1063 (derogado).- La prenda que garantiza una deuda sirve de igual
garantia a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda
conste por escrito de fecha cierta
46 Codigo Civil. Articulo 1104.- La hipoteca puede garantizar una obligacion futura o eventual
En otros terminos, es perfectamente posible que estemos frente a una garantia hipotecaria, cuando
el credito u obligacion garantizada aun no exista; o sea, determinable.
(iv) Ya en el ambito de las garantias personales, podemos mencionar el caso de la fianza, en la
cual tambien se admite la posibilidad de que garantice obligaciones futuras determinadas o
determinables e inclusive las que se encuentren sujetas a modalidades (condicion o plazo) 47.
El efecto es el mismo que hemos mostrado en los casos anteriores, existe la garantia, pero no el
credito garantizado.
(v) Ya en el ambito cambiario, pero aun dentro de las garantias personales, tenemos en la figura
del aval quiza el ejemplo mas representativo de que las garantias no son, necesariamente,
accesorias a la obligacion garantizada, ya que se dispone que el avalista continua obligado a pesar
de que la obligacion causal fuese nula48.
Lo que queremos mostrar con los ejemplos propuestos es que, a partir de la regulacion que en
nuestro ordenamiento juridico reciben las garantias reales y personales 49, no se puede continuar
afirmando que las garantias son accesorias respecto de la obligacion que garantizan.
Desde esta perspectiva, la regulacion que recibe el TCHN es plenamente coherente con la
estructuracion de las garantias dentro del ordenamiento juridico nacional, ya que no es necesario
de la existencia del credito garantizado (que recien se constituira con el endoso en el TCHN), para
que exista la hipoteca (que se constituye de manera unilateral con la creacion o emision del
TCHN).

5.2.2. Propuesta de tipologia de las garantias

Para finalizar este paragrafo, queremos terminar con la proposicion de una tipologia de garantias
en funcion a lo expuesto hasta este punto.
Y es que con lo mostrado previamente, respecto a la negacion de la accesoriedad de las
garantias, no queremos, en principio, afirmar que las garantias se encuentren plenamente
desvinculadas de los creditos garantizados, sino que la relacion que se establece con ellos no es
de accesoriedad, sino que es otra muy diferente.
Desde nuestro punto de vista, las garantias no son accesorias respecto de la obligacion
garantizada, sino que son complementarias50 de las mismas dentro de un contexto que busca
el aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones.
_________________________________________________
47 Codigo Civil. Articulo 1872.- Puede prestarse fianza en garantia de obligaciones futuras

determinadas o determinables cuyo importe no sea conocido, pero no se puede reclamar contra el
fiador hasta que la deuda sea liquida.
Es igualmente valida la fianza por una obligacion condicional o sujeta a plazo
48 Ley de Titulos Valores. Articulo 59o.- Responsabilidad del aval
59.1 El avalista queda obligado de igual modo que aquel por quien presto el aval; y, su
responsabilidad subsiste, aunque la obligacion causal del titulo valor avalado fuere nula; excepto si
se trata de defecto de forma de dicho titulo.
49 Asi discrepamos, cortesmente, de lo planteado por CORDOVA BELTRAN, Flor de Maria.
Garantias personales: fianza y aval. Jus. Doctrina & Practica. No 11. 2007. pp. 206-207 y 214-
216.
50 En este punto seguimos el planteamiento esbozado por CASTELLARES AGUILLAR. Del titulo
de credito hipotecario negociable. Ob. Cit. pp. 759-784.
Notese que no es un mero juego de palabras, ya que la complementariedad, en el contexto
senalado, refleja la vinculacion que existe entre la garantia y el credito garantizado; es decir, la
coligacion entre ellas, pero al mismo tiempo nos permite explicar los ejemplos antes resenados al
no incorporar la variable de subordinacion entre credito y garantia.
Ahora bien, debemos reconocer que el discurso expuesto, que solo pretende ser una aproximacion
al complejo tema de las garantias51, es aplicable a las denominadas garantias tipicas 52, pero no
sera de aplicacion para las garantias atipicas53.
Y es que dentro de algunas de las garantias atipicas es posible identificar la caracteristica de la
autonomia respecto del credito garantizado, asi se ha indicado que esta autonomia es el elemento
caracterizador y se manifiesta a traves de una o mas clausulas en las cuales esta inequivocamente
expresada la renuncia del garante a deducir cualquier excepcion referida a la relacion principal
(comprendida aquella de la invalidez de su fuente contractual) de manera que se le asegure al
beneficiario en cada caso el pago de la suma de dinero contractualmente establecido54.
Un claro ejemplo de garantia autonoma, en nuestra legislacion, lo encontramos en la figura de la
carta fianza bancaria55.
En conclusion, podemos afirmar, en terminos generales, que las garantias dentro del ordenamiento
juridico nacional pueden ser de dos tipos: (i) autonomas; y, (ii) complementarias.
6. Apuntes funcionales56
Respecto de los aspectos funcionales del TCHN solo realizaremos tres brevisimos comentarios
que son de gran importancia para terminar de comprender el funcionamiento de este titulo valor.
En primer lugar, debe destacar que la hipoteca contenida en el TCHN tiene la posibilidad de ser
ejecutada de manera extrajudicial57, es decir, el acreedor garantizado, frente al incumplimiento de
la prestacion a cargo de su deudor, podra realizar la ejecucion de dicha garantia hipotecaria, y en
consecuencia poder satisfacer
_____________________________________________
51 Como muestra de ello resulta de interesante revision el panorama, general, de las garantias a

nivel de modelos comparados dado por TUCCI, Giuseppe. Voz: Garanzia. III) Diritti di garanzia V
dir. comp. e stran.. Enciclopedia Giuridica Treccani. XIV. Roma. 1989. pp. 1-14 (de la separata)
52 FRAGALI, Michele. Voz: Garanzia (premessa). Enciclopedia del Diritto. XVII. Milano. 1969.

pp. 446-448; Id Garanzia (dir. priv.). Enciclopedia del Diritto. XVII. Milano. 1969. pp. 448-466;
PIAZZA, Luciano. Voz: Garanzia. I) Diritto Civile. Enciclopedia Giuridica Treccani. XIV. Roma.
1989. pp. 4-10 (de la separata).
53 BOZZI, Giuseppe. Le garanzie atipiche. Volume I: Garanzie Personali. Milano: Giuffre, 1999.
54 BOZZI, Giuseppe. Ibid. p. 6.
55 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La carta fianza bancaria: .fianza? Una introduccion a las

garantias autonomas. pp. 1-36 (del original).

56 El metodo funcional, en el ambito juridico, puede resumirse en la maxima si quieres entender

algo, observalo en accion; es decir, el funcionalismo juridico, si cabe la expresion, esta dirigido a
establecer los alcances del Derecho en la realidad. Al respecto pueden revisarse las lucidas
expresiones del profesor Jorge Avendano Valdez en una entrevista que le realizaramos. Cfr.
Desde la distorsion de mentes hasta la creacion de conocimientos: la ensenanza de Derecho en
PUCP. Revista Derecho y Sociedad. No 33. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Diciembre. 2009. p. 219
57 MEJORADA CHAUCA, Martin. La ejecucion extrajudicial: el valor cientifico de la obligacion
garantizada Themis. No 48. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catolica del Peru. pp. 105-110.
su interes creditorio, sin la necesidad de entablar un proceso judicial unico de ejecucion 58.
Respecto a la importancia de la ejecucion extrajudicial de las garantias se ha indicado con mucha
precision que no es admisible que el propio sistema juridico propicie que los derechos no se
cumplan, debido a lo engorroso y lento del proceso judicial, mas aun cuando existe corruptela e
ineptitud59. La ventaja de este regimen salta por si sola: reduce los costos de transaccion 60.
En segundo lugar, el TCHN tiene como caracteristica insita a su funcionamiento la vocacion de
circulacion; y es que, precisamente, el TCHN nace bajo una racionalidad que buscaba convertir a
este titulo valor en un mecanismo de financiamiento para los creditos.
De este modo, el exito del TCHN estara en funcion de que pueda circular; y lo que se necesita para
que un TCHN circule es la existencia de dos cosas: (i) un mercado donde se pueda transar este
titulo valor; y, (ii) la existencia de mecanismos dinamicos que faciliten su transaccion en dicho
mercado. La ausencia del primero y el poco empleo de lo segundo es lo que, a nuestro entender,
limitan la eficacia del TCHN.
Asi, no se ha desarrollado un mercado secundario de comercializacion 61, y tampoco los
mecanismos existentes, como la liberacion de responsabilidad solidaria de los endosantes 62 del
TCHN; o, los que se han propuesto, como la titulizacion de una cartera de TCHN63, aparecen
como una herramienta, aun, atractiva para los inversionistas.
Finalmente, tenemos la preferencia64 de la que goza el TCHN respecto de otros creditos
garantizados, lo que en cierto modo lo convierte en un credito, no
_______________________________________
58 Ley de Titulos Valores. Articulo 243o.- EJECUCION
243.1 Protestado por falta de pago el credito u obtenida la formalidad sustitutoria respectiva, que
debera obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho tramite conforme al articulo 52o,
procedera la venta directa del bien hipotecado, sin intervencion de autoridad judicial, al mejor
postor, siempre que el precio por el que enajene no sea inferior al 75% (setenticico VsicV por
ciento) de la valorizacion senalada en el titulo y la venta se confie a una empresa del Sistema
Financiero Nacional autorizada a operar comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al
ejecutante. Sin embargo, el tenedor podra optar por solicitar la ejecucion judicial de la hipoteca,
conforme al Codigo Procesal Civil.
59 MEJORADA CHAUCA, Martin. La ejecucion extrajudicial: el valor cientifico de la obligacion

garantizada. Ob. Cit. p. 107.

60 MEJORADA CHAUCA, Martin. La ejecucion de garantias reales: el momento de la verdad

Derecho y Sociedad. No 20. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la

Pontificia Universidad Catolica del Peru. Ano XIV. pp. 267-274.
61 ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. El titulo de credito hipotecario negociable

.el incomprendido?. Ob. Cit. p. 246.

62 Ley de Titulos Valores. Articulo 242o.- PRIMER ENDOSO
242.2 Con los subsiguientes endosos, se transfieren ambos derechos, tanto el credito como el
derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria
a que se refiere el Articulo 11o frente al tenedor.
63 ARATA DELGADO, Carlos Enrique. Las empresas administradoras hipotecarias, titulos de

credito hipotecario negociables y titulizaciones de cartera Actualidad Juridica. No 198. Mayo.

2010. pp. 33-39. El autor afirma que la constitucion de una empresa administradora hipotecaria
(EAH) que otorgue creditos hipotecarios y adquiera cartera hipotecaria de otras entidades, que
respecto a todos estos creditos emita TCHN y luego actue como organizadora en procesos de
titulizacion respecto de tales TCHN, no solo es legalmente viable en la actualidad dado nuestro
marco normativo, sino tambien rentable. (p. 39)
64 Reglamento del Titulo de Credito Hipotecario Negociable (Resolucion SBS No 685-2007).

Articulo 11.- Cuando el emisor, endosatario o adquirente sea una Empresa, la hipoteca
representada por el Titulo constituira garantia preferente del credito a favor de esta frente a
cualquier otro acreedor del propietario del bien afectado, cualquiera que fuere el origen o
naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, aun los de caracter laboral,
alimenticio o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso concursal (K).
privilegiado65, sino superprivilegiado, ya que se establece que el TCHN posee una garantia
preferente del credito a favor de cualquier otro acreedor del propietario del bien afectado,
cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros,
aun los de caracter laboral, alimenticio o tributario.
En este caso, sostenemos que la disposicion contenida en el Reglamento del Titulo de Credito
Hipotecario Negociable, podria ser considerada como inconstitucional debido a que desplaza, en el
rango de prelacion, a un credito privilegiado constitucionalmente; sin embargo, no corresponde a
los fines del presente trabajo el desarrollar esta idea que no ha sido observada por la doctrina que
se ha ocupado del tema.

7. Apuntes respecto de los pronunciamientos del Tribunal Registral

Para finalizar los presentes apuntes respecto del TCHN queremos mostrar algunos puntos
relevantes en cuanto al tratamiento que, a nivel registral, se ha dado respecto a la calificacion del
TCHN.
Esto resulta relevante, debido a que se ha presentado a nivel del Tribunal Registral
pronunciamientos66 que no han seguido los mismos criterios al momento de calificar el TCHN al
momento que se solicitaba su inscripcion.
Ello motivo a que el criterio expuesto en la Resolucion No 872-2009-SUNARP-TR-L del 19 de junio
de 2009 sea considerado como Precedente de Observancia Obligatoria y cuyos lineamientos
generales expondremos a continuacion.
La premisa de la parte el Tribunal Registral es la de reconocer que la calificacion registral
constituye una labor tecnico juridica mediante la cual el Registrador, previo examen de legalidad
del titulo y su concordancia con los antecedentes registrales, emite un juicio de valor para
incorporar o no un acto o derecho al Registro67.
En ese sentido, precisa el Tribunal Registral, que la calificacion registral no abarca todos los
aspectos del titulo registrable, pues siendo su finalidad decidir el ingreso o no del acto inscribible al
Registro, su evaluacion se limita a la observancia de los requisitos exigidos para su acceso al
Registro. En ese sentido, su amplitud o alcances estan determinados por los principios registrales y
disposiciones legales y reglamentarias68.
Para el caso del TCHN sometido al regimen especial, que es donde se han presentado las
mayores dudas al momento de la calificacion del respectivo titulo, el Tribunal Registral ha dejado
claramente establecido lo siguiente69:
(i) Debe determinarse si la hipoteca incorporada en el TCHN se encuentra inscrita en el Registro o
se esta solicitando simultaneamente su inscripcion.
Si la hipoteca esta inscrita en los Registros Publicos, debe verificarse que no exista otra carga o
gravamen sobre el bien.
___________________________________________________
65 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Ob. Cit. pp. 47-50; CARDENAS MARES, Jose Miguel. El credito

laboral y el credito hipotecario .cual es preferente?. Legal Express. No 7. Ano 7. Gaceta Juridica.
66 A titulo enunciativo podemos mencionar las siguientes: Resolucion No 413-2006-SUNARP-TR-L

del 13 de julio de 2006; Resolucion No 708-2006-SUNARP-TR-L del 14 de noviembre de 2006.

67 Punto 1. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.
68 Punto 2. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.
69 Punto 10. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.

Si la hipoteca se solicita simultanea a la inscripcion debe de constatarse que, ademas de que no

exista otra carga o gravamen sobre el bien, que se cumplan con los requisitos de la hipoteca.
(ii) Se calificara que la comunicacion cursada por la entidad emisora, que tiene el caracter de
declaracion jurada, contenga los datos previstos en el articulo 5o del Reglamento del TCHN.
(iii) Se calificara que se haya acompanado a la citada comunicacion copia de la valuacion
efectuada al inmueble y del TCHN emitido.
De este modo, no es necesario, para efectos de la inscripcion del TCHN dentro del regimen
especial, en los Registros Publicos, los siguientes requisitos: (i) la escritura Publica que contenga la
declaracion de voluntad del propietario de constituir la hipoteca para la emision del TCHN (Art.
240.1 LTV); (ii) la autorizacion escrita del propietario para la emision del TCHN (Art. 245.4.b. LTV);
(iii) el monto del gravamen debe ser equivalente al valor de realizacion del TCHN; (iv) la obligacion
garantizada por TCHN debe ser determinada, no una pluralidad de obligaciones; (v) la
comunicacion dirigida al Registro debe contar con firmas legalizadas notarialmente; (vi) el
cronograma de pagos o fecha de vencimiento; (vii) las copias legalizadas notarialmente del informe
de valuacion efectuada a los inmuebles y del TCHN; (viii) la facultad especial para emitir TCHN.
Claramente se puede apreciar como el objetivo ultimo de la calificacion registral no debe ser
obstaculizar la constitucion del TCHN, y en general de cualquier titulo o derecho, debido a la
vocacion de ser un vehiculo de financiamiento que posee este titulo valor, sino la de propiciar ser
un mecanismo que garantice tanto la seguridad estatica como la dinamica.

8. A modo de conclusion: !comprendiendo al incomprendido!

Quisiera terminar estos brevisimos apuntes respecto del TCHN reconociendo su utilidad practica y
potencialidad en el cumplimiento de su finalidad, esto es, la de ser un mecanismo de
financiamiento y como, la representacion en un titulo valor de una hipoteca y de un credito
garantizado, coadyuvan al cumplimiento de dicha finalidad.
Del mismo modo, sobre la base de parametros dogmaticos vemos como la constitucion unilateral
de la hipoteca mediante la emision del TCHN de manera previa al credito garantizado y su
posterior incorporacion con el endoso del titulo valor, son dos caracteristicas del TCHN que se
explican coherentemente dentro de nuestro sistema juridico.
En cuanto a los aspectos funcionales y a los pronunciamientos del Tribunal Registral, hemos visto
los rasgos particulares del TCHN que permiten afirmar su dinamismo en el trafico juridico, asi la
posibilidad de ejecucion extrajudicial de la hipoteca, el rango de preferencia en cuanto a la
ejecucion de la garantia, la liberacion de responsabilidad solidaria de los endosantes y la reduccion
de los requisitos a ser calificados por los Registros Publicos son muestra de ello.
Podemos afirmar, al finalizar el presente articulo, que si bien no hemos agotado la problematica de
este titulo valor, hemos logrado comprender un poco mas al ahora ya no tan, incomprendido
TCHN.
Lima, 13 de junio 2011