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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

FERNANDO HENRIQUE TRACZ

PRINCPIO DA SELETIVIDADE NA ESSENCIALIDADE DO ICMS

CURITIBA
2016
FERNANDO HENRIQUE TRACZ

PRINCPIO DA SELETIVIDADE NA ESSENCIALIDADE DO ICMS

Monografia apresentada ao curso de Direito da


Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade
Tuiuti do Paran UTP como requisito bsico
para a concluso do Curso de Direito.

Orientador: Professor Ps-Dr. Jorge de Oliveira


Vargas

CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAO

FERNANDO HENRIQUE TRACZ

PRINCPIO DA SELETIVIDADE NA ESSENCIALIDADE DO ICMS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel no curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, de de 2016.

____________________________________
Prof. Doutor PhD Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Ncleo de Monografias do Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paran

_____________________________________
Orientador: Prof. Ps-Dr. Jorge de Oliveira Vargas
Faculdade de Cincias Jurdicas
Universidade Tuiuti do Paran

_____________________________________
Prof.
Faculdade de Cincias Jurdicas
Universidade Tuiuti do Paran

_____________________________________
Prof.
Faculdade de Cincias Jurdicas
Universidade Tuiuti do Paran
Dedico esse trabalho a Deus, que me ilumina
todos os dias, e a todos os meus familiares.
AGRADECIMENTOS

A Deus por me iluminar e me guiar a cada dia.


A minha famlia pelo apoio e companheirismo durante os momentos mais difceis,
quando preciso deixar sua companhia para dedicar-me aos estudos.
A todos os professores e educadores que foram responsveis pela minha
evoluo como cidado e profissional.
Ao meu orientador Professor Jorge de Oliveira Vargas, que sempre me auxiliou
nas incertezas e deu muito apoio para seguir em frente.
Aos profissionais da UTP Universidade Tuiuti do Paran que direta ou
indiretamente colaboraram para a concluso deste estudo.
Se voc quer ser bem sucedido, precisa ter dedicao
total, buscar seu ltimo limite e dar o melhor de si.
(Ayrton Senna)
RESUMO

A importncia e relevncia deste estudo se d em funo do princpio da


seletividade na essencialidade do ICMS em relao a cesta bsica e energia
eltrica. A motivao deve-se ao fato da necessidade de entender e aprofundar os
conceitos gerais sobre como o Estado aplica a alquota de ICMS (Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios) referente a essencialidade do bem e assim
verificar se tal aplicao ocorre de forma coerente. A pergunta de pesquisa exposta
pela problematizao deste estudo foi Os Estados ao definirem as alquotas de
ICMS aplicadas as mercadorias e servios esto observando o princpio da
seletividade em funo da essencialidade? e foi respondida com base nos estudos
realizados no captulo 3 e 4 que levou o elaborador a aprofundar os principais
conceitos da seletividade e essencialidade e sua aplicabilidade pelos legisladores
estaduais. Pretende-se demonstrar os conceitos gerais e relevantes para a
adequao do ICMS em relao ao princpio da seletividade e assim evidenciar
como aplicado este princpio em funo da essencialidade na aplicao da
alquota do ICMS incidentes na cesta bsica e na energia eltrica. A metodologia
aplicada deve-se a coleta de dados secundrios, como pesquisa bibliogrfica,
literaturas, teses, dissertaes, artigos, doutrinas, legislaes e jurisprudncias. Por
derradeiro, verificou-se que o ICMS o principal responsvel pela arrecadao dos
Estados no Brasil e diante disto a funo do princpio da seletividade torna-se muito
importante para essa gerao de receitas. Conclui-se que o princpio da seletividade
deve sempre buscar a justia fiscal e social, mas o que se nota o desrespeito aos
critrios usados na aplicao das alquotas do ICMS, sendo que os legisladores
estaduais devem dar nfase a essencialidade dos bens e servios imprescindveis a
vida da populao, e no apenas observar o efeito de arrecadao do imposto.

Palavras-chave: Seletividade; Essencialidade; Capacidade Contributiva; Suprfluos;


ICMS.
ABSTRACT

The importance and relevance of this study happens in function with the principle of
selectivity in the essentiality of the ICMS in relation to basket food and to electrical
energy. The motivation is due to the fact that the need to understand and deepen the
general concepts about how the State applies the rate of ICMS (Tax on Circulation of
Goods and Services) for the essentiality of the good and thus check if such
implementation consistently occurs. Does the question of inquiry exposed shear
problem of this study there was "The States to define ICMS tax rates applied to
goods and services are observing the principle of selectivity on the essentiality
function?" and was answered based on studies performed in Chapter 3 and 4 which
led the researcher to develop the main concepts of selectivity and essentiality and
their applicability by State legislator. Its intended to demonstrate the general
concepts and relevant to the suitability of the ICMS in relation to the principle of
selectivity and so show how this principle is applied in function of the essentiality in
the implementation of the ICMS incident rate in the basket food and electrical energy.
The methodology applied is due to secondary data collection, such as bibliographical
research, literature, theses, dissertations, articles, doctrines, legislation and case law.
For last, it was found that the ICMS is the main responsible for the collection of
States in Brazil and the function of principle of selectivity becomes very important to
this generation of revenue. Its concluded that the principle of selectivity should
always seek tax and social justice, but what we note is non-compliance with the
criteria used in the application of the ICMS tax, and State legislators should
emphasize the essentiality of the goods and services essential to the life of the
population, and not just observe the effect of tax revenue.

Key Words: Selectivity; Essentiality; Ability to Pay; Superfluous; ICMS.


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

COFINS - Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social


CONFAZ - Conselho Nacional de Poltica Fazendria
CRFB - Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CSSL - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido
CTN - Cdigo Tributrio Nacional
EC - Emenda Constitucional
ICM - Imposto sobre Circulao de Mercadorias
ICMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
IE - Imposto de Exportao
II - Imposto de Importao
IOF - Imposto sobre Operaes Financeiras
IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados
ITCMD - Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao
IVC - Imposto sobre Vendas e Consignaes
LC - Lei Complementar
PIS - Programa de Integrao Social
RE - Recurso Extraordinrio
RICMS - Regulamento do ICMS
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................... 11
2 TRIBUTOS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS ................. 13
2.1 TRIBUTOS...................................................................................................... 13
2.2 ESPCIES DE TRIBUTOS ............................................................................. 14
2.2.1 Impostos ......................................................................................................... 15
2.2.2 Taxas.............................................................................................................. 16
2.2.3 Contribuio de Melhoria................................................................................ 16
2.2.4 Emprstimos Compulsrios............................................................................ 18
2.2.5 Contribuies ................................................................................................. 18
2.3 FISCALIDADE E EXTRAFISCALIDADE DOS TRIBUTOS ............................. 19
2.4 PRINCPIOS CONTITUCIONAIS TRIBUTRIOS .......................................... 21
2.4.1 Princpio da Legalidade Tributria .................................................................. 22
2.4.2 Princpio da Anterioridade da Lei ................................................................... 23
2.4.3 Princpio da Irretroatividade Tributria............................................................ 24
2.4.4 Princpio da Proibio de Confisco ................................................................. 25
2.4.5 Princpio da Capacidade Contributiva ............................................................ 25
3 ICMS IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIA E SERVIOS
E O PRINCPIO DA SELETIVIDADE ........................................................................ 28
3.1 CONSIDERAES GERAIS .......................................................................... 28
3.2 ICMS E SEUS CONCEITOS .......................................................................... 29
3.2.1 Lei Complementar .......................................................................................... 30
3.2.2 Incidncia e Fato Gerador do Imposto ........................................................... 31
3.2.3 Base de clculo .............................................................................................. 32
3.2.4 Alquotas ........................................................................................................ 33
3.2.5 Contribuinte .................................................................................................... 34
3.3 PRINCPIO DA SELETIVIDADE ..................................................................... 35
3.3.1 Conceito de Seletividade e Essencialidade .................................................... 36
3.3.2 O princpio da seletividade e o princpio da Capacidade Contributiva ............ 39
3.3.3 Obrigatoriedade do princpio da seletividade para o ICMS ............................ 41
4 SELETIVIDADE EM FUNO DA ESSENCIALIDADE NA APLICAO DO
ICMS...........................................................................................................................45
4.1 A SELETIVIDADE EM FUNO DA ESSENCIALIDADE .............................. 45
4.1.1 O efeito arrecadatrio para o Estado .............................................................. 47
4.2 APLICAO DO PRINCPIO DA SELETIVIDADE NOS BENS ESSENCIAIS
E SUPRFLUOS....................................................................................................... 49
4.3 SELETIVIDADE DO ICMS NA CESTA BSICA ............................................. 51
4.4 SELETIVIDADE DO ICMS NA ENERGIA ELTRICA .................................... 54
5 CONCLUSO ................................................................................................. 61
REFERNCIAS ......................................................................................................... 63
11

1 INTRODUO

A motivao para a realizao deste estudo deve-se ao fato da necessidade


encontrada pelo elaborador de entender e aprofundar os conceitos gerais sobre
como o Estado aplica a alquota de ICMS (Imposto sobre circulao de mercadorias
e servios) referente a essencialidade do bem. Conforme maior a essencialidade, a
tendncia que a alquota seja menor e de toda forma, se for menor a
essencialidade do bem, a alquota ser maior. O princpio da seletividade decorre da
essencialidade e est previsto na Constituio Federal do Brasil de 1988 no artigo
155, 2, inciso III, no qual o princpio dever ser aplicado, pois trata-se de uma
determinao constitucional e cabe ao legislador ordinrio definir quais bens estaro
sujeitos a maior ou menor tributao. Analisado esse ponto, o princpio da
seletividade visa buscar a justia fiscal e inibir que o sistema torne-se menos
regressivo, mas na prtica esse tributo caracterizado pela fiscalidade tributria, na
qual tem finalidade nica de arrecadar, desvinculando-se de qualquer outra
preocupao.
A relevncia deste estudo est, principalmente, em ampliar o conhecimento
geral referente ao direito tributrio em matria de ICMS quanto aplicao das
alquotas, para que a populao em geral tenha cincia de qual forma o Estado
determina o percentual de imposto embutido em cada mercadoria e servio e
tambm incentivar a comunidade acadmica a realizar novas pesquisas, para que a
essencialidade dos bens sejam tratados de forma seletiva e utilizados amplamente
nos ambientes de estudos.
O tema deste trabalho um estudo sobre a seletividade em funo da
essencialidade das alquotas de ICMS aplicadas em mercadorias e servios de
natureza bsica. Para tanto, parte-se da delimitao desse objeto de estudo
considerando-se como fator base a necessidade do tributo ICMS recair sobre os
bens conforme a essencialidade do produto, considerando-o de consumo popular
dos bens inseridos na cesta bsica e no servio de energia eltrica na razo inversa
de sua superfluidade, ou seja, os bens de consumo bsicos populao versus os
bens de abundncia, que so suprfluos.
O presente estudo foi elaborado com introduo e mais trs captulos, ou
seja quatro captulos, sendo o primeiro deles composta pela introduo, j o
segundo captulo trs uma abordagem em relao ao conceito de tributos, bem
12

como sua espcie, a fiscalidade e a extrafiscalidade em consonncia com os


principais princpios constitucionais tributrios. O terceiro captulo tem o objetivo de
trazer os conceitos do imposto ICMS e suas nuncias, conceituando-se o princpio
da seletividade em conjunto com a essencialidade e como o princpio torna-se
obrigatrio para o ICMS, apesar da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 cit-la como facultativa. No quarto e ltimo captulo tem-se a explanao de
como o princpio da seletividade aplicado em funo da essencialidade para o
ICMS no deixando de lado a definio de produtos/servios essenciais e
suprfluos, destacando a cesta bsica e a energia eltrica, sendo discutido se essas
mercadorias e servios observam corretamente o princpio da seletividade ou o
Estado define sua alquota com finalidade arrecadatria.
13

2 TRIBUTOS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS

O Direito tributrio serve para disciplinar juridicamente os tributos, com base


em doutrinas e jurisprudncias utilizadas no Brasil de acordo com Amaro (1998),
para assim consistir em um conjunto de princpios e normas que regulamentam a
arrecadao, ajudar a fiscalizao dos tributos e consequentemente a instituio.
Conforme bem complementa Carvalho (2014) compete ao direito tributrio
brasileiro expedir proposies declarativas que permitam um conhecimento das
articulaes lgicas e de todo o contedo do ncleo normativo expedido,
compreendido dentro da concepo unitria do sistema jurdico vigente no pas.
Portanto, neste captulo ser abordada a questo da conceituao de
tributos, realizando-se uma busca na doutrina conjuntamente com a tica da
legislao, bem como os principais princpios tributrios constantes na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil.

2.1 TRIBUTOS

Realizando um breve histrico e de acordo com Costa (2015), os tributos


foram criados em uma sociedade organizada, como no Egito e nos povos do
Oriente. Nesses povoados os tributos no tinham caractersticas permanentes, mas
eram cobrados com o intuito de gerar arrecadao para financiar o governo, na
poca servia para financiar as guerras.
Costa (2015) em seu conceito afirma que o tributo provm da nossa prpria
Constituio e corresponde a uma relao jurdica entre o Estado e contribuinte,
tendo como objeto uma prestao pecuniria, sendo disciplinada por regime jurdico
prprio.
Neste sentido de acordo com a Lei n 5.172/1966 em seu artigo 3 que
refere-se ao Cdigo Tributrio Nacional (CTN), assim define-se tributo:
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (CTN, art. 3).
Tributo, ento, de acordo com Costa (2015) uma relao jurdica na qual o
credor (sujeito ativo), o fisco, exige do devedor (sujeito passivo), o contribuinte, uma
prestao em dinheiro, determinado por lei e no pode ser confundido com uma
14

sano. O tributo tem carter de obrigao ex lege e decorre da simples realizao


do fato da hiptese de incidncia decorrente de lei, sendo encarada como
compulsria.
Para Machado (2010) os tributos sos os meios que o Estado tem para
atingir seus objetivos e essa tributao o instrumento que contribui para a
economia capitalista sobreviver e desta forma o Estado consegue manter suas
polticas sociais, sem que a economia fique estatizada.
O Estado no exerccio de sua soberania tributa de acordo com Silva (2016) e
essa relao no de poder sobre o contribuinte, mas sim de uma relao jurdica
que est sujeita a normas as quais os contribuintes e o Estado devem seguir.
Portanto o tributo uma manifestao do Poder Poltico do Estado, na qual visa-se a
economia poltica, social, econmica e administrativa, tambm exercendo a
atividade financeira, cujo objetivo a obteno de recursos para financiar a sua
atividade.
E no mesmo sentido, Machado (2010, p.74) tambm afirma que: o tributo
fiscal quando o seu principal objetivo a arrecadao de recursos financeiros para o
Estado.
Assim, fica-se evidente que a principal funo do Estado a arrecadao de
tributos com o intuito de obter recursos para financiar suas necessidades em prol da
populao e esta arrecadao tem carter essencialmente fiscal.

2.2 ESPCIES DE TRIBUTOS

O CTN (Lei 5.172/1966) em seu artigo 5 cita: Os tributos so impostos,


taxas e contribuies de melhoria.
J de acordo com Costa (2015, apud HORVATH, 2002), os tributos dividem-
se em: imposto, taxa, contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio e demais
contribuies.
Costa (2015, p.132) ainda complementa:

[...] alm dos impostos, das taxas e da contribuio de melhoria, tributos


cuja materialidade apontada na Constituio, os emprstimos
compulsrios e as demais contribuies merecem disciplina constitucional
distinta, que lhes agrega elementos no presentes nas trs primeiras
espcies.
15

Bastos (1991) esclarece que o artigo 145 da Constituio Federal do Brasil


prev os impostos, taxas e a contribuio de melhoria, dano margem para
interpretao que seriam apenas esses trs impostos, no enumerando os demais.
Mas o autor frisa que os artigos 148 e 149 da CRFB/88 (Constituio da Repblica
Federativa do Brasil), complementam os outros dois tributos, os emprstimos
compulsrios e as contribuies sociais, assim fica-se evidente que existem cinco
espcies de tributos no Brasil.
Portanto, para uma melhor anlise e identificao, aborda-se as cinco
espcies de tributos, considerando a classificao pentapartida, conforme
pacificao de jurisprudncia do STF, indo em contraponto da classificao dada
pelo artigo 5 do CTN.

2.2.1 Impostos

Imposto de acordo com o artigo 16 do CTN (Lei 5.172/1966) :


Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao
independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte.
Analisando o disposto na legislao e de acordo com Amaro (1998), imposto
um tributo pago pelos contribuintes para custear os servios fornecidos pelo
Estado que so prestados de forma coletiva e indivisvel, de modo que assegure o
funcionamento da mquina estatal, de investimento em obras essenciais e um justo
e correto atendimento social a populao.
Costa (2015) complementa explanando que os impostos so constitudos
dos tributos mais relevantes, uma vez que sua exigncia prescinde a
contraprestao do Estado, assim demanda que a CRFB/88 d ateno mais slida
para os impostos defronte as demais espcies tributrias. Os impostos so muito
importantes para o governo, j que a receita est desafetada de determinada
despesas, previstas no artigo 167, VI da CRFB/88.
O princpio da capacidade contributiva est inteiramente ligado a carga
tributria em matria de impostos, insculpida pelo artigo 145, 1 da CRFB/88. Costa
(2015) esclarece que a competncia para instituir impostos de diversos entes, na
qual a Unio pode instituir sete impostos, alm da competncia residual e
extraordinria, de acordo com o artigo 153, I a VII e artigo 154, I e II, ambos da
16

CRFB/88. J os Estados-membros e os Municpios podem instituir trs impostos,


conforme artigo 155 e 156 da CRFB/88.

2.2.2 Taxas

Taxas segundo Carvalho (2014) so tributos que se caracterizam por


apresentar um fato consistente em uma atividade estatal, direta e especificamente
dirigida ao contribuinte. O direito positivo conceitua duas espcies de taxas, que
compreendem as taxas cobradas pela prestao de servios pblicos e em razo do
poder de polcia.
O artigo 145, inciso II da CRFB/1988 dispe que a Unio, os Estados,
Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos:

Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero


instituir os seguintes tributos:
[...]
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados
ao contribuinte ou postos a sua disposio;

O artigo 77, caput do CTN define precisamente como so disciplinadas as


taxas e assim compreende-se que no podem ser confundidas com os impostos.

Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal
ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como
fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva
ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao
contribuinte ou posto sua disposio.
Pargrafo nico. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador
idnticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em funo do
capital das empresas. (Vide Ato Complementar n 34, de 1967)

Evidente que as taxas so cobradas com o intuito da Unio, Estados, Distrito


Federal e Municpios utiliz-las especificamente em prol do contribuinte ou a sua
disposio.

2.2.3 Contribuio de Melhoria

Contribuio de melhoria conforme os ensinamentos de Machado (2002,


p.65) o tributo cuja obrigao tem como fato gerador a valorizao de imveis
17

decorrente de obra pblica. Distingue-se do imposto porque depende de atividade


estatal especfica, e da taxa porque a atividade estatal de que depende diversa.
O artigo 145, inciso III da CRFB/88, institui tal tributo:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero


instituir os seguintes tributos:
[...]
III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas.

Analisa-se o disposto no artigo 145, inciso III da CRFB/88, apesar de estar


citando apenas a obra pblica e de acordo com Costa (2015), deve-se entender
tambm que necessita de uma valorizao da mesma, uma vez que assim
indispensvel autorizao da instituio de contribuio de melhoria, portanto o
princpio bsico pautado neste tributo o da proporcionalidade do benefcio especial
recebido pelo proprietrio do imvel.
Ento as contribuies de melhorias esto intrinsecamente ligadas a
realizao de obras pblicas e Carvalho (2014) cita que quando ocorre o
crescimento valorativo do imvel, decorrente de obra efetuada pelo Estado, o
proprietrio deve recolher para o errio a contribuio de melhoria.
O CTN em seu artigo 82 regulamenta como deve ser cobrada a contribuio
de melhoria, obedecendo alguns requisitos mnimos:

Art. 82. A lei relativa contribuio de melhoria observar os seguintes


requisitos mnimos:
I - publicao prvia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) oramento do custo da obra;
c) determinao da parcela do custo da obra a ser financiada pela
contribuio;
d) delimitao da zona beneficiada;
e) determinao do fator de absoro do benefcio da valorizao para toda
a zona ou para cada uma das reas diferenciadas, nela contidas;
II - fixao de prazo no inferior a 30 (trinta) dias, para impugnao pelos
interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III - regulamentao do processo administrativo de instruo e julgamento
da impugnao a que se refere o inciso anterior, sem prejuzo da sua
apreciao judicial.

Conclui-se que a contribuio de melhoria paga em decorrncia de uma


obra pblica, necessitando que o bem imvel tenha sido valorizado.
18

2.2.4 Emprstimos Compulsrios

Os emprstimos compulsrios so definidos conforme o artigo 148 da


CRFB/88, que se dispe:

Art. 148. A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprstimos


compulsrios:
I - para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade
pblica, de guerra externa ou sua iminncia;
II - no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante
interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo
compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio.

Esse tipo de tributo vinculado e de competncia privativa da Unio, que


segundo Harada (2006) deve ser institudo por lei complementar, na qual toda a
receita arrecadada deve ser despendida despesa que serviu de fundamento de
validade para sua instituio.
O CTN tambm regulamenta a questo do emprstimo compulsrio em seu
artigo 15, da seguinte forma:

Art. 15. Somente a Unio, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir
emprstimos compulsrios:
I - guerra externa, ou sua iminncia;
II - calamidade pblica que exija auxlio federal impossvel de atender com
os recursos oramentrios disponveis;
III - conjuntura que exija a absoro temporria de poder aquisitivo.
Pargrafo nico. A lei fixar obrigatoriamente o prazo do emprstimo e as
condies de seu resgate, observando, no que for aplicvel, o disposto
nesta Lei.

Portanto, somente por lei complementar e em casos excepcionais a Unio


pode instituir os emprstimos compulsrios de acordo com o fixado nos artigos
citados neste item.

2.2.5 Contribuies

A CRFB/88 no artigo 149, preceitua em relao as contribuies:


Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de
interveno no domnio econmico e de interesse das categorias
profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas
respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e
19

sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a


que alude o dispositivo.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio,
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime
previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da
contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
2 As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico de
que trata o caput deste artigo: (Includo pela Emenda Constitucional n 33,
de 2001)
[...]
3 A pessoa natural destinatria das operaes de importao poder ser
equiparada a pessoa jurdica, na forma da lei. (Includo pela Emenda
Constitucional n 33, de 2001)
4 A lei definir as hipteses em que as contribuies incidiro uma nica
vez. (Includo pela Emenda Constitucional n 33, de 2001)

Segundo Machado (2002) as contribuies dividem-se em: contribuies de


interveno no domnio econmico, as contribuies de interesse das categorias
profissionais ou econmicas e as contribuies da seguridade social.
No que tange as contribuies de interveno no domnio econmico, Costa
(2015) explica que esses tributos so setoriais, assim abrangem ramos especficos
da economia, como por exemplo, o canavieiro. Esse tipo de contribuio
autorizado pela Unio com o intuito do direcionamento do comportamento dos
particulares, nos mais ramos do domnio econmico.
Sobre as contribuies de interesse das categorias profissionais ou
econmicas, Machado (2002, p.65) descreve: [...] caracterizam-se por serem
institudas em favor de categorias profissionais ou econmicas, vale dizer, por sua
vinculao a entidades representativas desses segmentos sociais.
As contribuies da seguridade social, conforme disserta Costa (2015)
podem dividir-se naquelas devidas pelas empresas, como o PIS (Programa de
Integrao Social), a COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade
Social), bem como a CSSL (Contribuio Social sobre o Lucro Liquido).

2.3 FISCALIDADE E EXTRAFISCALIDADE DOS TRIBUTOS

Para uma correta distino dos tributos em matria tributria, pertinente


diferenciar a fiscalidade da extrafiscalidade que so relacionados com a
competncia tributria.
De acordo com Machado (2002) as finanas pblicas atualmente no usam
os tributos apenas como instrumento de arrecadao, mesmo sendo o principal
20

objetivo, pois o tributo tambm pode ser destinado a atividades que no so prprias
do Estado, mas desenvolve atravs de entidades especficas, por exemplo, com a
forma de autarquias.
Alexandre (2010, p.99) define a fiscalidade do tributo: o tributo possui
finalidade fiscal quando visa precipuamente a arrecadar, carrear recursos para os
cofres pblicos.
Rosa Junior (2003) cita que tributo fiscal institudo com o objetivo de
satisfazer as necessidades pblicas, proporcionando que o Estado cumpra suas
finalidades.
J Costa (2015, p.71-72) tem a mesma ideia e completa:

Em primeiro lugar, a fiscalidade dos cofres pblicos traduz a exigncia de


tributos com o objetivo de abastecimento dos cofres pblicos, sem que
outros interesses interfiram no direcionamento da atividade impositiva.
Significa olhar para o tributo, como ferramenta de arrecadao, meio de
gerao de receita. a noo mais corrente quando se pensa em
tributao.

Portanto no h dvidas que a funo fiscal do tributo serve para o poder


pblico arrecadar recursos com o intuito de sanar suas contas pblicas e assim
cumprir com o seu papel perante a sociedade.
Segundo Machado (2002, p.68) extrafiscal : quando seu objetivo principal
a interferncia no domnio econmico, buscando um efeito diverso da simples
arrecadao de recursos financeiros.
Ento, Costa (2015) completa que a extrafiscalidade consiste em atingir
finalidades no arrecadatrias, mas sim com o objetivo de incentivar ou inibir
comportamentos para a realizao de outros valores, previstos na CRFB/88.
Portanto extrafiscalidade so os tributos usados para interferir na economia
e de acordo com Carvalho (2014) a legislao dos tributos pode prestigiar certas
situaes, como o elemento social, poltico e econmico. Esses elementos
combinados com os objetivos alheios ao arrecadatrio chama-se extrafiscal.
Costa (2015, p.72) define que a extrafiscalidade usa tcnicas da seletividade
de alquotas e finaliza o assunto ao explicar:

A extrafiscalidade aproxima-se da noo de poder de polcia ou de polcia


administrativa, conceituada como atividade estatal consistente em limitar o
exerccio dos direitos individuais em beneficio do interesse coletivo, e que
repousa no princpio da supremacia do interesse coletivo sobre o individual,
21

visando impedir a adoo de condutas individuais contrastantes com o


interesse pblico. Assim, tanto a polcia administrativa quanto a
extrafiscalidade, por meio de instrumentos distintos, definidos em lei,
buscam moldar as condutas particulares, para que se afinem aos objetivos
de interesse pblico.

Carvalho (2014, p.234) conclui explicando a diferena entre essas duas


funes do tributo:

H tributos que se prestam, admiravelmente, para a introduo de


expedientes extrafiscais. Outros, no entanto, inclinam-se mais para o setor
da fiscalidade. No existe, porm, entidade tributria que se possa dizer
pura, no sentido de realizar to s a fiscalidade, ou unicamente, a
extrafiscalidade. Os dois objetivos convivem, harmnicos, na mesma figura
impositiva, sendo apenas lcito verificar que, por vezes, um predomina sobre
o outro.

Portanto, a fiscalidade visa apenas o efeito de arrecadao para o Estado,


ou seja, o abastecimento dos cofres pblicos, sendo o tributo uma ferramenta que
busca a gerao de receita. J a extrafiscalidade, consiste no emprego de
instrumentos no visando apenas a arrecadao, mas sim interferir na economia em
relao aos valores que esto previstos na Constituio, sendo que podem
compreender as isenes, incentivos fiscais e alteraes das alquotas para majorar
ou reduzir conforme o interesse do ente tributante.

2.4 PRINCPIOS CONTITUCIONAIS TRIBUTRIOS

Princpios so ideias de um sistema, com conotao lgica, racional e


permite a compreenso do assunto principal.
Carvalho (2014) frisa que princpios no Direito servem para denotar e fixar
importantes critrios objetivos sem considerar o limite que a norma expressa. O
autor ainda cita que os princpios distinguem-se entre valor e limite objetivo, na qual
se contiver valor na anlise realizada, deve-se ingressar no campo da axiologia para
assim estudar as caractersticas prprias das estimativas.
Na viso de Costa (2015, p.59) a definio de princpios,

[...] constituem os vetores, e podem ser definidos como as normas


fundantes de um sistema, cujo forte contedo axiolgico e alto grau de
generalidade e abstrao ensejam o amplo alcance de seus efeitos,
orientando a interpretao e a aplicao de outras normas. O texto
constitucional brasileiro rico na declarao expressa de princpios
22

tributrios, tais como os da capacidade contributiva, legalidade, isonomia,


anterioridade, irretroatividade, vedao ao confisco, dentre muitos outros.

Neste sentido os princpios no direito tributrio esto previstos na


Constituio Federal e tem como objetivo a defesa do contribuinte frente ao Estado,
bem como define Machado (2010) na qual frisa que esses princpios existem para
proteger o cidado dos abusos de poder do Estado e com isso busca-se a efetiva
proteo do contribuinte.
E com relao a isso Menescal (2007, p.41) disserta:

A obteno de uma estrutura tributria ideal, sob o ponto de vista da


igualdade, da equidade e da justia fiscal pode ocorrer por meio da
aplicao dos princpios constitucionais de Direito Tributrio, os quais
possibilitam uma tributao mais justa, baseada na capacidade de contribuir
de cada indivduo.

Desta forma, os princpios constitucionais tributrios regulam os tributos e


sua definio encontrada no Cdigo Tributrio Nacional no artigo 3, conforme
disposto no item 2.1, na qual os princpios constitucionais tributrios do um aspecto
de justia fiscal e social.
Sendo assim, a seguir sero enunciados alguns princpios pertinentes a
anlise deste presente estudo e de acordo com Carvalho (2014) seguindo os
princpios constitucionais tributrios o qual a legislao infraconstitucional deve
acatar em toda a latitude, jungido por princpios dirigidos a esse setor do direito
tributrio.

2.4.1 Princpio da Legalidade Tributria

O princpio da legalidade tributria est previsto no artigo 150, inciso I, da


Constituio Federal do Brasil, no qual expressa a proibio dos entes federados de
exigir ou aumentar tributos sem que uma Lei o estabelea. No mesmo sentido
Machado (2010, p.37) define que pelo princpio da legalidade tem-se a garantia de
que nenhum tributo ser institudo, nem aumentado, a no ser atravs de Lei
(CRFB, art.150, inc. I).
Assim dispe-se o art. 150 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil:
23

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,


vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
[...]
6 Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso
de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou
contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal,
estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima
enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do
disposto no art. 155, 2., XII, g. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)

A legislao vm para ser o veculo introdutor da regra tributria, conforme


explica Carvalho (2014), na qual a mesma serve para descrever a sua regra matriz
de incidncia, aumentar os tributos existentes, majorando a alquota ou a base de
clculo, sempre com expedio de lei, em sentido lato.
Dentro da legalidade material existe a tipicidade tributria que bem
apontada por Costa (2015) uma vez que refere-se no sentido da lei dever conter os
elementos do fato para a ocorrncia ser idnea e estar demonstrada a obrigao de
pagar tributos. Mas o artigo 153, 1 da CRFB/88, faculta o Poder Executivo da
Unio, alterar as alquotas do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), IOF
(Imposto sobre Operaes Financeiras), II (Impostos de Importao) e do IE
(Imposto de Exportao). Estes impostos so de carter extrafiscal e desta maneira
necessitam da agilidade para mudana, pois regula o comrcio exterior, a indstria
nacional e o mercado financeiro.

2.4.2 Princpio da Anterioridade da Lei

O princpio da anterioridade corresponde a garantia de no surpresa de


acordo com Alexandrino e Paulo (2005), na qual assegura que o contribuinte no
tenha surpresas em relao a criao e majorao dos tributos, conforme o princpio
da legalidade. Este princpio de exigncia constitucional e ainda o autor
complementa que o sujeito passivo deve ser avisado com certa antecedncia quais
tributos sero exigidos em uma situao normal.
Para tanto o legislador optou por duas formas para garantir a no surpresa
ao contribuinte, sendo a primeira prevista na CRFB/88 em seu artigo 150, inciso III,
alnea b, o qual trata da anterioridade no que tange a cobrana de tributos no
mesmo exerccio em que tenha sido publicada lei que o instituiu ou aumentou e a
segunda encontra-se alnea c do mesmo artigo, institudo atravs da Emenda
24

Constitucional (EC) n 42/2003, tratando-se da exigncia que necessrio num


perodo de 90 dias entre a publicao da lei para a sua exigncia e produo de
efeitos.
Assim para a primeira forma, de acordo com Carvalho (2014, p.170): [...] a
vigncia da lei que instituiu ou aumenta tributo deve ficar protrada para o ano
seguinte ao de sua publicao, momento em que o ato se insere no contexto
comunicacional do direito.
A segunda forma bem abordada por Costa (2015) na qual frisa que o
contribuinte no pode ser pego de surpresa, portanto foi criada a alnea c do artigo
150, inciso III, para limitar a instituio ou aumento de tributos, assegurando-se ao
contribuinte que ele tenha um prazo mnimo de 90 (noventa) dias para adaptar-se a
nova exigncia.
Costa (2015) complementa que as duas modalidades de anterioridade
entrecruzam-se, na qual foi acrescido um prazo com o intuito de garantir a
preparao do contribuinte ao novo tributo ou bem como sua modificao.

2.4.3 Princpio da Irretroatividade Tributria

A CRFB/88 disciplina o princpio da irretroatividade em seu artigo 5, inciso


XXXVI, institui-se que: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada; e no artigo 150, inciso III, alnea a prev: em relao a fatos
geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
aumentado
Moraes (2007) define este princpio como uma proteo ao contribuinte
diante da impossibilidade da cobrana de tributos anteriores aos fatos geradores
ocorridos antes da vigncia da nova lei que veio a instituir ou majorar o tributo.
Costa (2015, p.92) bem claro ao citar: [...] o princpio sob exame impe
que a lei que institua ou aumente tributo somente projete efeitos para o futuro, no
cabendo retroatividade.
Diante do explanado e considerando o artigo 106 do CTN, somente poder
ocorrer a retroatividade para benefcio do contribuinte apenas em matria de
infrao, mas no pode-se ter o transito em julgado. J com relao ao pagamento
de tributos a lei no retroage em favor contribuinte.
25

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:


I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a
aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato no definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infrao;
b) quando deixe de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou
omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em
falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prtica.

Assim fica claro, diante das explanaes que o legislador tem a inteno de
proteger o contribuinte, parte mais fraca da relao, com relao a fatos ocorridos
anteriormente a instituio ou aumento dos tributos.

2.4.4 Princpio da Proibio de Confisco

A CRFB/88 prev o princpio da proibio de confisco em seu artigo 150,


inciso IV, na qual vedado a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios utilizar tributos com efeito de confisco.
A definio que a CRFB/88 trs em relao a tributao exacerbada, com
finalidade fiscal, portanto Alexandrino e Paulo (2005, p.103) explicam:

Comumente diz-se que a garantia do no confisco deve ser entendida como


uma exigncia de razoabilidade da carga tributria. A vedao ao confisco
pretende impedir que se ultrapasse, com essa carga, nveis de incidncia
considerados suportveis por determinada sociedade, em certa poca e sob
especficas conjunturas.

Os exemplos mais clssicos de acordo com Carvalho (2014) so com


relao ao imposto predial, territorial urbano e o imposto sobre veculos
automotores, na qual difcil de caracterizar o excesso impositivo de confisco e
sempre haver uma zona nebulosa, prevalecendo o subjetivismo. Portanto o
legislador de tributos sabe que existe um limite para a instituio e majorao da
carga tributria.

2.4.5 Princpio da Capacidade Contributiva

O princpio da capacidade contributiva tem sua acepo do conceito no


artigo 145, 1 da CRFB/88 que prev:
26

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero


instituir os seguintes tributos:
[...]
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei,
o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.

Oliveira (1998) defende que o princpio da capacidade contributiva tem dois


sentidos, o qual o primeiro pode ser encarado como uma riqueza apta a ser
tributada, sendo o princpio pressuposto da tributao. Na segunda acepo o autor
identifica que a riqueza deve ser tributada em condies individuais, como critrio de
graduar o tributo.
O disposto na Constituio deve ser analisado de forma minuciosa em
relao a este princpio e nas palavras de Carrazza (2003, p.90-91):

O sentido desta norma jurdica muito outro. Ela, segundo pensamos,


assim deve ser interpretada: se for da ndole constitucional do imposto, ele
dever obrigatoriamente ter carter pessoal e ser graduado de acordo com
a capacidade econmica do contribuinte. Ou, melhor: se a regra-matriz do
imposto (traada na CF) permitir, ele dever necessariamente obedecer ao
princpio da capacidade contributiva. Vejamos. Impostos h, porm, que,
por sua natureza, no permitem que se atenda ao princpio da capacidade
contributiva. o caso do ICMS, que, positivamente, com ele no se
coaduna. De fato, a carga econmica deste imposto repassada para o
preo da mercadoria. Quem a suporta no o contribuinte (o comerciante, o
industrial ou o produtor que praticou a operao mercantil), mas o
consumidor final da mercadoria. Este, ao adquiri-la, v repassada no preo
a carga econmica do ICMS. Ora, tal carga final idntica para todos os
consumidores finais, sejam eles ricos ou pobres.

A capacidade contributiva esta intrinsecamente ligada a noo de igualdade


como prega Costa (2015), descrevendo que a capacidade contributiva um
subprincpio do princpio da igualdade.
Machado (2010) define o princpio da igualdade como uma projeo do
princpio geral da isonomia jurdica, tendo como caracterstica um tratamento
uniforme de todos que encontram-se em situaes iguais. Para isso tem-se na
Constituio Federal a regra da uniformidade dos tributos em todo o territrio
federal.
Assim conceitua-se a capacidade contributiva, de acordo com Costa (2015)
como a inclinao de uma pessoa que seja destinatrio legal tributrio, estar em
uma obrigao a qual o objeto o pagamento de impostos, sem perecer a riqueza
27

lastreadora dos tributos. Ou seja, existe um sujeito passivo potencial, que pode
auferir renda, ser proprietrio de um imvel, proprietrio de outros bens que tenha
aptido de contribuir conforme sua possibilidade econmica, tornando-se efetivo e
apto a receber o impacto tributrio.
Alexandre (2010) afirma que este princpio serve como parmetro de
desigualdade para atribuir o tratamento diferenciado as pessoas, exercendo o papel
da capacidade contributiva.
28

3 ICMS IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIA E SERVIOS E


O PRINCPIO DA SELETIVIDADE

O ICMS, previsto na CRFB/88 provm diretamente do ICM (Imposto sobre


Circulao de Mercadorias) institudo na Constituio de 1967/69, que tambm
proveio do IVC (Imposto sobre Vendas e Consignaes) da Constituio de 1946.
Assim Machado (2002) disserta que com a Constituio de 1988 o imposto
passa a abranger as prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicao, portanto a sigla antes denominada de ICM foi
substituda por ICMS.

3.1 CONSIDERAES GERAIS

O ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios) um tributo


que est previsto na Constituio Federal do Brasil no artigo 155, inciso II, 2:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios
com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou
pelo Distrito Federal;
II - a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da
legislao:
[...]
III - poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e
dos servios;
IV - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica
ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes,
interestaduais e de exportao;
V - facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante
resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de
seus membros;
b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito
especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de
iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros;
29

Desta forma, de competncia dos Estados criarem os impostos


mencionados no art. 155, inciso I a III da CRFB/88, bem como a afirma Carrazza
(2003) que a Constituio Federal indicou a materialidade de certos fatos que as leis
estaduais/distritais podero descrever e assim fazer-se nascer as obrigaes
tributrias, no caso do presente estudo, o ICMS.
A regulamentao constitucional do ICMS tambm est prevista na Lei
Complementar n 87/96 (Lei Kandir).

3.2 ICMS E SEUS CONCEITOS

Diante do exposto no item anterior, a CRFB/88 possibilitou a criao de leis


estaduais, o qual compete aos Estados criarem seus regimentos em relao a
instituio do ICMS, para tanto vrios estados passaram a promulgar e adequar
suas novas Constituies com o intuito de adequar-se a CRFB/88. No Paran, a
instituio muito genrica, como pode-se ver na promulgao da Constituio de
1989, n 3.116, datado no Dirio Oficial da Unio em 05 de outubro, o artigo 129
expem o seguinte: Art. 129. Compete ao Estado instituir: I - impostos previstos na
Constituio Federal;. J a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, de 03 de
outubro de 1989, bem mais ampla no sentido da abordagem do imposto, a qual
expressa em seu artigo 145 que o ICMS ser seletivo em funo da essencialidade
das mercadorias e servios, como segue:

Art. 145. Compete ao Estado instituir:


I - impostos sobre:
[...]
b) operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
[...]
4. O imposto de que trata o inciso I, alnea b, ser seletivo, em funo da
essencialidade das mercadorias e dos servios, preferencialmente com
base nas cestas de consumo familiar, conforme dispuser a lei, que tambm
fixar as alquotas, respeitando o disposto na Constituio Federal.

Assim, para tanto Costa (2015) define ICMS como o imposto mais
importante dos Estados e do Distrito Federal e cita que esse montante arrecadado
o mais importante como fonte de receita. O ICMS apesar de estadual tem feio
nacional, pois existe uma uniformidade imposta para o seu regramento, competindo
30

aos legisladores estaduais e distritais uma maior instituio, como visto no Estado
do Paran e Rio Grande do Sul a ttulo de exemplo.
O ICMS um tributo predominantemente fiscal, conforme afirma Machado
(2002) e o autor vai de encontro com o explanado por Costa, na qual o referido
imposto representa uma receita bastante expressiva para os Estados e para o
Distrito Federal.

3.2.1 Lei Complementar

As leis complementares para Amaro (1998) no tem rigidez de normas


constitucionais e tambm no tem a flexibilizao de leis ordinrias, mas tem uma
maior estabilidade do que as leis comuns, com o objetivo de no se sujeitarem as
modificaes do Congresso Nacional. O autor ainda afirma que as leis
complementares tem atuao em matria de direito tributrio e assim estabelece
normas gerais para este ramo do direito, complementando que em rigor, a regra
geral j est na Constituio e a lei complementar aumenta o grau de detalhamento
do contedo previsto na Carta Magna.
Costa (2015, p.47) explica que a Constituio: [...] reservou lei
complementar a instituio de certos tributos, [...] visando a uniformidade do regime
jurdico de impostos estaduais ITCMD e ICMS (arts. 155, 1, III, a e b, e 2,
XII).
Assim a CRFB/88 determina em seu artigo 155, 2, inciso XII, que cabe a
lei complementar ao ICMS:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
[...]
XII - cabe lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituio tributria;
c) disciplinar o regime de compensao do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrana e definio do estabelecimento
responsvel, o local das operaes relativas circulao de mercadorias e
das prestaes de servios;
e) excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o exterior,
servios e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, "a";
f) prever casos de manuteno de crdito, relativamente remessa para
outro Estado e exportao para o exterior, de servios e de mercadorias;
31

g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito


Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e
revogados.

Portanto nas palavras de Costa (2015, p.395) e conforme disposto no artigo


155 citado anteriormente: [...] embora de competncia estadual/distrital, o ICMS
reveste feio nacional, dada a uniformidade normativa que lhe impem a
Constituio, secundada pela extenso temtica conferida disciplina veiculada por
meio de lei complementar.

3.2.2 Incidncia e Fato Gerador do Imposto

A incidncia do ICMS se d, conforme Carrazza (2003) sobre as operaes


com mercadorias e no somente sobre a simples circulao de mercadorias,
portanto a passagem de mercadorias de uma pessoa a outra, com o intuito da
prtica comercial de negcio jurdico, deve-se tributar o ICMS.
Ainda Carrazza (2003, p.40 apud ATALIBA, 1966, p.246) cita:

A sua perfeita compreenso e a exegese dos textos normativos a ele


referentes evidencia prontamente que toda a nfase deve ser posta no
termo operao mais do que no termo circulao. A incidncia sobre
operaes e no sobre o fenmeno da circulao. O fato gerador do tributo
a operao que causa a circulao e no esta.

De acordo com Machado (2002) o fato gerador do ICMS est descrito na lei
que o instituiu, ou seja, na lei do Estado ou do Distrito Federal, assim esse imposto
no constitui-se como peculiar, pois o fato gerador dos tributos estar sempre na lei
que os instituiu.
O CTN institui em seu artigo 114, define: Fato gerador da obrigao
principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
O tributo ICMS pertence a pessoa poltica, que compreende os Estados e o
Distrito Federal, do local o qual a operao mercantil realizou-se, e ainda Carrazza
(2003) discorre que a CRFB/88 fez esse imposto coincidir com o aspecto espacial da
hiptese de incidncia possvel do ICMS, com os limites geogrficos da entidade
que tributa.
Para tanto, o ICMS dispe de expresses como: operaes relativas
circulao, mercadorias, prestao de servios e bens destinados ao consumo ou
32

ativo imobilizado (ativo fixo). Assim em 1996, foi criada a Lei Complementar n 87,
que tem o objetivo de atender ao disposto na Constituio Federal de 1988,
estabelecendo normas gerais bsicas aplicadas a todos os Estados e ao Distrito
Federal, citadas a seguir:

Art. 2 O imposto incide sobre:


I - operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o fornecimento
de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos
similares;
II - prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, por
qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso,
a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestao de servios no
compreendidos na competncia tributria dos Municpios;
V - fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos ao
imposto sobre servios, de competncia dos Municpios, quando a lei
complementar aplicvel expressamente o sujeitar incidncia do imposto
estadual.
1 O imposto incide tambm:
[...]
III - sobre a entrada, no territrio do Estado destinatrio, de petrleo,
inclusive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e
de energia eltrica, quando no destinados comercializao ou
industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
2 A caracterizao do fato gerador independe da natureza jurdica da
operao que o constitua.

Portanto, diante do expresso na LC n 87/96, o ICMS incide sobre todas


essas possibilidades, mas em regra, na circulao de bens.
Referente ao fato gerador existe diversas Smulas do STF (2016) e STJ
(2016) que tratam do assunto, como por exemplo:
STF: Smula 661: Na entrada de mercadoria importado do exterior,
legtima a cobrana do ICMS por ocasio do desembarao aduaneiro.
STJ: Smula 237: Nas operaes com carto de crdito, os encargos
relativos ao financiamento no so considerados no clculo do ICMS.

3.2.3 Base de clculo

Carrazza (2003, p.70 apud ATALIBA, 1997, p.108) conceitua base de clculo
como: perspectiva dimensvel do aspecto material da hiptese de incidncia que a
33

lei qualifica, com a finalidade de fixar critrio para a determinao, em cada


obrigao tributria concreta, do quantum debeatur.
Para Andrade (2016) a base de clculo o valor que ser tributado e sobre
essa quantia aplicar-se- a alquota referente a prestao ou operao. Para
determinar de forma correta a base de clculo, segundo a juza de direito Andrade,
deve-se observar os artigos 13, 14, 15 e 16 da LC n 87/96 e o RICMS de cada
Estado da Federao.
A base de clculo corresponde ao valor da operao relativa circulao de
mercadoria ou do valor do servio. A LC n 87/96 estabelece algumas situaes
especficas que devem ser levadas em conta e para Machado (2002) deve-se incluir
na base de clculo as despesas recebidas, os descontos condicionais (no inclui-se
os descontos incondicionais) e o tambm inclui-se o valor do frete.
O artigo 13 da LC n 87/96 dispe sobre todos os casos de incidncia e de
sua respectiva base de clculo, na qual sempre deve existir uma operao mercantil
de negcio realizada.
Ademais, o artigo 155, 2, inciso XII, alnea i da CRFB/88, o qual foi
institudo pela EC 33/2001, prev que a lei complementar possa: i) fixar a base de
clculo, de modo que o montante do imposto a integre, tambm na importao do
exterior de bem, mercadoria ou servio.

3.2.4 Alquotas

Machado (2002) ao mencionar as alquotas, relembra que na Constituio


anterior, que instituiu o ICM, o tributo no tinha funo seletiva, por isso a sua
alquota era uniforme para todas as mercadorias, alterando apenas caso fosse de
operao interna, interestadual ou de exportao.
O conceito de alquota nas palavras de Carrazza (2003, p.72) :

[...] o critrio legal, normalmente expresso em percentagem (%) que,


conjuntado base de clculo, permite o quantum debeatur (quantia
devida, a ttulo de tributo). A alquota pode variar, inclusive num mesmo
tributo (alquota progressiva), mas no deve imprimir-lhe feies
confiscatrias (art. 150, IV, da CF), aguilhoando, assim, o direito de
propriedade (arts. 5, XXII e 170, II, da CF). No caso do ICMS, no entanto,
algumas peculiaridades precisam ser estudadas. No se nega que tambm
as alquotas do ICMS devem ser fixadas por meio de lei ordinria (dos
Estados-membros e do Distrito Federal).
34

Complementando, Manfrim (2016) discorre acerca que a alquota compe


um dos elementos da matriz tributria de um tributo, portanto existe a exigncia de
que o percentual/valor tenha que ser estabelecido em lei.
Na CRFB/88 foi institudo o carter seletivo ao ICMS, em funo da
essencialidade das mercadorias e dos servios, mas a Constituio tambm fixou o
estabelecimento de algumas limitaes ao legislador estadual quanto a fixao de
alquotas, conforme se apresenta o artigo 155, 2, inciso V, alneas a e b que
segue:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
[...]
V - facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante
resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de
seus membros;
b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito
especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de
iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros;

Diante do apresentado na CRFB/88, Carrazza (2003) afirma que de


competncia do Senado Federal, fixar as alquotas mnimas e mximas do ICMS
para as operaes internas, na qual nenhum ente poder cobrar o imposto abaixo
do fixado e nem superior. O Senado intervm para evitar abusos, mas no para
instituir a alquota, devendo cada Estado e o Distrito Federal estabelecer sua
alquota atravs do legislador ordinrio. O autor discorre tambm que o Senado no
pode fixar alquotas mnimas e mximas para as operaes interestaduais e de
exportao.
De acordo com o site FISCOSOFT (2016) a alquota pode ser determinada
em decorrncia das operaes e prestaes tributadas pelo ICMS, com previso das
alquotas serem distintas em razo da mercadoria / produto / tipo de movimentao,
se interestadual, interna e se o destinatrio ou no contribuinte do ICMS.

3.2.5 Contribuinte

Na viso de Amaro (1998) contribuinte a pessoa que realiza um fato


gerador de uma obrigao tributria principal. O devedor de tributos de fcil
identificao, pois deve-se observar a materialidade do fato gerador.
35

O contribuinte de ICMS nas palavras de Carrazza (2003, p.38) compreende:


[...] portanto, no ser excessivamente arrojada a ideia de que pode ser contribuinte
de ICMS qualquer pessoa (fsica, jurdica ou at sem personificao de Direito)
envolvida, em carter de habitualidade, com a prtica de operaes mercantis.
A Lei Complementar n 87/96, estabelece:

Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com


habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de
circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e
as prestaes se iniciem no exterior.
Art. 5 Lei poder atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do
imposto e acrscimos devidos pelo contribuinte ou responsvel, quando os
atos ou omisses daqueles concorrerem para o no recolhimento do tributo.

O contribuinte est intrinsecamente ligado a figura do sujeito ativo e passivo.


Amaro (1998) discorre que o sujeito passivo a pessoa que tem o dever de prestar
ao sujeito ativo o objeto da obrigao, e est definio encontrada no CTN,
conforme segue:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico,


titular da competncia para exigir o seu cumprimento.
[...]
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.

Assim o contribuinte pode tanto ser sujeito ativo e passivo da relao,


caracterizado pela pessoa fsica ou jurdica, que no caso do ICMS pratique uma
relao comercial e enquadre-se nos itens j mencionados da LC n 87/96.

3.3 PRINCPIO DA SELETIVIDADE

O ICMS antigamente era conhecido como ICM, tendo como caracterstica


um tributo uniforme, que nas palavras de Carrazza (2003, p.322) fica bem evidente:

O antigo ICM era um tributo uniforme, vale dizer, tinha as mesmas


alquotas, para todas as mercadorias. S podia, pois, ser utilizado como
instrumento de fiscalidade, carreando dinheiro aos cofres pblicos, para que
36

o Estado pudesse fazer frente as suas necessidades bsicas. O atual ICMS


pelo contrrio, deve ser um instrumento de extrafiscalidade [...]

O princpio da seletividade est previsto na Constituio da Repblica


Federativa do Brasil no artigo 153, 3, inciso I para o IPI (Imposto sobre Produto
Industrializado) e no artigo 155, 2, inciso III para o ICMS e prev a seletividade
em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
[...]
III - poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e
dos servios;

J no CTN, a seletividade previsto no artigo 48, que assim expressa: Art.


48. O imposto seletivo em funo da essencialidade dos produtos. O expresso em
lei o recomendado para a adoo do legislador ordinrio.
Assim sendo, pertinente o entendimento de essencialidade e da
seletividade para o ICMS mais detalhadamente e como aplica-se a seletividade no
ICMS, j que o texto constitucional cita a faculdade e no a obrigatoriedade. Em
alguns casos ter que ser citado o IPI para fins de aprofundamento no estudo.

3.3.1 Conceito de Seletividade e Essencialidade

Definido a questo legal na CRFB/88 e no CTN, o princpio da seletividade,


no Direito Tributrio, de acordo com o site Direito e Leis (2016): [...] uma tcnica
empregada pelo legislador (ao lado da proporcionalidade) ao instituir tributos em
obedincia capacidade contributiva.
O professor Rosa Junior (2003) disserta que o princpio da seletividade est
ligado diretamente a essencialidade do produto, ou seja, a alquota do imposto deve
ser usada na razo inversa da essencialidade do produto, sendo menor para
produtos essenciais e maior para produtos menos essenciais. A seletividade do
ICMS deve ser observada nas leis estaduais, j para o IPI obrigatria. Diante disso
37

para o doutrinador o ICMS ser extrafiscal se for seletivo e assim est alinhado com
o princpio da capacidade contributiva, como veremos a seguir neste estudo.
A seletividade nas palavras de Carrazza (2003, p.324):

Estamos percebendo que a seletividade, no caso, deve levar em conta a


natureza da mercadoria ou do servio. [...] A seletividade no ICMS poder
ser alcanada com o emprego de quaisquer tcnicas de alterao
quantitativa da carga tributria: sistema de alquotas diferenciadas, variao
de bases de clculo, criao de incentivos fiscais etc.

Para Baleeiro (2010) a seletividade refere-se a adequao das mercadorias


essenciais existncia da populao e devem tratadas mais suavemente, j as
maiores alquotas devem ser aplicadas aos produtos suprfluos, cujas classes de
maior poder adquirem, que geralmente so produtos mais caros e no necessrios a
subsistncia humana.
Assim para Paulsen (2007, p.309) a seletividade est ligada a
essencialidade, como bem explana:
Ser seletivo implica ter alquotas diferenciadas dependendo do produto
(individualmente considerado), sendo que o critrio para tal seletividade dado pelo
prprio contribuinte: o grau de essencialidade do produto.
Portanto a seletividade pode ser usada de diversas formas, mas sempre
deve-se tender ao favorecimento da populao que tem menos condies
econmicas ao tributar mais levemente os bens/servios mais essncias a
sobrevivncia humana.
Adentrando no campo da essencialidade, Nogueira (1990, p.10) discorre que
uma essncia na qual constitui a natureza das coisas e assim bem define: No
caso a coisa ou o produto deve ser excludo, ou includo e normatizado em razo da
sua natureza essencial e da sua finalidade.
J a essencialidade de acordo com Carrazza (2003, p.324 apud BALEEIRO,
1975, p.188) refere-se:

[...] adequao do produto vida do maior nmero dos habitantes do


Pas. As mercadorias essenciais existncia civilizada deles devem ser
tratadas mais suavemente ao passo que as maiores alquotas devem ser
reservadas aos produtos de consumo restrito, isto , o suprfluo das
classes de maior poder aquisitivo. Geralmente so os artigos mais raros e,
por isso, mais caros. Do ponto de vista econmico, a norma inspira-se na
utilidade marginal. Do ponto de vista poltico, reflete as tendncias
democrticas e at mesmo socialistas do mundo contemporneo no qual os
pases civilizados seguem orientao idntica.
38

A Constituio de 1988 do Brasil no prev quais bens/servios so


essenciais, mas Costa (2015) frisa que a essencialidade pode ser determinada de
acordo com as coordenadas de tempo e espao, ou seja, observando-se
determinada sociedade e determinado momento histrico. Assim para a autora o
disposto no artigo 7, inciso IV da CRFB/88, quando o legislador conceitua salrio
mnimo, expressa as premissas que devam ser consideradas como essencial.

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que


visem melhoria de sua condio social:
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte
e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Portanto diante do exposto no artigo 7, inciso IV da CRFB/88, Melo (2003,


p.263-264 apud TILBERY, 1980, p.2.969 e 3.031) disserta a essencialidade atrelada
a seletividade:

12.6 - o conceito de 'essencialidade' no deve ser interpretado estritamente


para cobrir apenas as necessidades biolgicas (alimentao, vesturio,
moradia, tratamento mdico), mas deve abranger tambm aquelas
necessidades que sejam pressupostos de um padro de vida mnimo
decente, de acordo com o conceito vigente da maioria.
12.7 - Consequentemente, os fatores que entram na composio das
necessidades essenciais variam de acordo com o espao (conforme pases
e regies) e o tempo (grau de civilizao e tecnologia).
[...]
12.9 Em um pas, que se encontra em fase avanadssima de
desenvolvimento, como o caso do Brasil, a imposio seletiva sobre o
consumo em funo da essencialidade um instrumento para frenar o
consumo de produtos indispensveis ou ao menos necessrios, para liberar
foras para investimentos merecedores de apoio, e, ao mesmo tempo,
constitui instrumentalidade para nivelar diferenas excessivas no consumo
de diversas classes em diversificadas zonas e alcanar a meta de
redistribuio de rendas e maior aproximao da Justia Fiscal.

De acordo com Danilevicz (2010) em seu artigo O princpio da


essencialidade na tributao a mesma disserta que por outro lado como no h
corretamente o termo essencialidade empregado na CRFB/88, sendo apenas o
artigo citado da CRFB/88, como bem explicado por Tilbery, existe uma diversa gama
de produtos, mercadorias e servios que podem ser considerados como mais ou
menos essenciais a populao no geral. Portanto, num primeiro olhar a
essencialidade seria apenas destes bens previstos no artigo 7, inciso IV da
39

CRFB/88, ou seja, aqueles que so necessrios a sobrevivncia biolgica da


pessoa. Mas esse conceito necessita ser ampliado uma vez que deve-se assegurar
a sobrevida biolgica e social, com um mnimo de dignidade humana e
indispensveis por natureza, que no devem faltar aos mais humildes.
Para suportar tal posio da seletividade e da essencialidade, o site
JUSBRASIL (2016) trs jurisprudncia consolidada em relao apelao cvel do
Estado do Rio Grande do Sul onde discute-se a essencialidade do transporte pblico
em face do transporte privado, como segue:

APELAO CVEL PRIMEIRA CMARA CVEL, N 70010991529


COMARCA DE PORTO ALEGRE, APELANTE: TRANSUNI
TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA, APELADO: ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL, DESEMBARGADOR IRINEU MARIANI: Por fim, nessa
diferena h o princpio da seletividade, o qual, conforme diz o art. 155, 2,
III, baseia-se na essencialidade das mercadorias e dos servios. Dvida no
h de que o transporte coletivo pblico mais essencial do que o transporte
coletivo privado. No por nada que pblico. O legislador, portanto, levou
em conta o mencionado princpio, mas o fez apenas ao transporte de
passageiros, modo de se expressar para estabelecer a diferena com o
transporte privado.

Assim quando os legisladores estaduais definirem a seletividade do ICMS


para as mercadorias e servios, devem tambm usar o critrio da essencialidade, na
qual sempre deve-se observar quais bens/servios so mais essenciais a populao
em comum e assim reduzir as alquotas para tributao, j quando forem menos
essenciais, as alquotas devem ser majoradas.

3.3.2 O princpio da seletividade e o princpio da Capacidade Contributiva

A capacidade contributiva, j abordado neste presente trabalho no item


2.4.5, evidencia-se a predominncia da forma justa combinada com a igualdade e
um subprincpio da isonomia jurdica, sendo estabelecido no artigo 145, 1 da
CRFB/88.
Na Constituio de 1988 no artigo 1, inciso III est expresso a dignidade da
pessoa humana e diante disto o princpio da seletividade est enquadrado, pois trs
a ideia de igualdade com relao as necessidades de toda a populao.
Baleeiro (2010, p.168) descreve o polo passivo da relao tributria no
princpio da seletividade como:
40

O princpio da seletividade, tanto nos impostos sobre produtos


industrializados, como no imposto sobre circulao de mercadorias, objetiva
atender o princpio da capacidade econmica, pela essencialidade dos
produtos. Uma vez que esses tributos, embora pagos pelos contribuintes
que ocupam o polo passivo da relao tributria, so transferidos a
terceiros, os consumidores, pelo mecanismo dos preos, a capacidade
econmica de contribuir deve ser aferida pela manifestao de riqueza
demonstrada com a aquisio do bem.

Assim o princpio da seletividade para Melo (2003) est intrinsecamente


ligado ao princpio da isonomia, no sendo sempre possvel aferir a capacidade
contributiva, na qual a seletividade o meio pelo qual, onde nos impostos
praticamente impossvel a personalizao, portanto realiza-se a isonomia
adequando a tributao capacidade econmica de cada contribuinte.
Desta forma de acordo com o autor Baleeiro (2010) o princpio da
seletividade impe-se quando presentes os princpios da igualdade e da capacidade
econmica.
Portanto, a seletividade e o princpio da capacidade contributiva para
Paulsen (2007, p.166), como discorre:

A seletividade em funo da essencialidade uma forma pela qual se aplica


o princpio da capacidade contributiva aos impostos indiretos, porque
possvel admitir-se que, na generalidade dos casos, os produtos essenciais
so indispensveis aos indivduos com baixa capacidade contributiva, e os
produtos suprfluos so adquiridos por aqueles com maior capacidade
contributiva.

A regra para que o ICMS seja considerado um imposto extrafiscal nas


palavras de Costa (2015, p.392) e assim ligado ao princpio da capacidade
contributiva :

A regra em foco significa que o ICMS operar, tambm, como instrumento


de extrafiscalidade, visando beneficiar os consumidores finais, que
efetivamente absorvem o impacto econmico do imposto. Inegvel,
portanto, traduzir a seletividade uma manifestao do princpio da
capacidade contributiva, na medida em que expressa a preocupao com o
nus financeiro do contribuinte de fato.

Evidentemente que o princpio da seletividade em razo da capacidade


contributiva deve favorecer o consumidor final que compra bens/servios de
natureza essencial e nas palavras de Carrazza (2003, p.324) isto fica plenamente
evidente:
41

[...] o princpio da seletividade tem por escopo favorecer os consumidores


finais, que, no final das contas, so os que suportam a carga econmica do
ICMS. No por outra razo que quem, adquirindo bem ou servio luxuoso,
revela possuir grande capacidade econmica deve ser proporcionalmente
mais tributado por meio deste imposto do que quem compra um bem
imprescindvel sua vida ou frui um servio essencial. que, neste ltimo
caso, no h, em rigor, liberdade de consumo, mas apenas, necessidade, j
que ningum pode prescindir de po, de transporte coletivo, de energia
eltrica (apenas para citarmos alguns exemplos). Da ser imperioso que
sobre estes bens e servios se faa sentir um tratamento fiscal mais brando.

O princpio da capacidade contributiva adequada a seletividade produz


segundo Ribeiro (2010) um efeito de aferir a riqueza do contribuinte por meio de
bens indispensveis ao consumo da populao, sendo esses bens tributados com
alquotas menores e os bens mais luxuosos e menos necessrios, tendo sua
alquota majorada.
O site Direito e Leis (2016) explica a relao entre os dois princpios:

Por este princpio, certas classes de bens de maior utilidade social (tais
como medicamentos e alimentos) sero tributados com uma alquota
reduzida em relao a outros bens que no possuem esta propriedade
(como bebidas alcolicas, cigarros e artigos de luxo). Constitui, portanto, um
notvel exemplo de extrafiscalidade, de modo a selecionar quais bens cujo
consumo mais ou menos essencial.

Assim Costa (2015, p.392) argumenta que a seletividade deve-se: [...] ser
obtida pela diferenciao ou progressividade de alquotas, quer por variaes de
base de clculo, ou ainda, pela instituio de incentivos fiscais. A tcnica mais
utilizada, em razo de sua eficcia, tem sido a diferenciao de alquotas.
Oliveira (1998) argumenta que se algum tributo violar o princpio da
capacidade contributiva estar desrespeitando a isonomia estabelecida na
Constituio e os princpios a ele relacionados com a ideia de justia social no
Direito Tributrio.
Os dois princpios analisados conjuntamente trazem a ideia, diante do
exposto, que os desiguais devem ser tratados de forma diferente e os iguais de
maneira partidria, pois assim alcana-se a justia fiscal.

3.3.3 Obrigatoriedade do princpio da seletividade para o ICMS

Neste tpico do captulo o objetivo elucidar se realmente a palavra


poder descrita no artigo 155, 2, inciso III para o ICMS no pode ser
42

considerado como dever e se isso no uma mera inobservncia do legislador ao


definir tal questo.
Como a CRFB/88 define tal questo apenas na mera faculdade, e se a
norma fosse levada adiante apenas no sentido literal no haveria dvidas, mas
vrios doutrinadores posicionam-se questionam o disposto na Carta Magna e
ampliam o conceito embasando o porqu a seletividade pode ser considerada como
obrigatria.
Para Alexandrino e Paulo (2005, p.174) a seletividade do ICMS:
facultativa nos termos da CF/88. Entretanto, se o legislador entender por
bem adot-la, dever faz-lo nos mesmos moldes que a seletividade do IPI.
Diante de tal definio Melo (2015) em seu artigo O critrio da seletividade
no ICMS: faculdade ou dever? disponvel na internet entende:

[...] quando o legislador estadual trabalha no campo abstrato normativo com


alquotas diferenciadas, como o que se verifica em todos os Estados da
Federao, entende-se que a seletividade, que faculdade, foi efetivamente
utilizada. Em sendo assim, se h mais de uma alquota prevista na lei
instituidora do ICMS, ou seja, se diferenciou mercadorias a partir de
alquotas diversas, a seletividade obrigatoriamente o critrio determinado
pela Constituio para tanto e deve ser levada a srio.

Machado (2010) compactua com a viso dos autores acima citados, na qual
se a Constituio definiu como facultativa, a seletividade assim ser, mas se o
legislador estadual adotar a seletividade e tiver alquotas diferentes, sempre ter que
realizar-se em funo da essencialidade da mercadoria, sendo o critrio da
seletividade obrigatrio.
Sem ficar na imparcialidade Carrazza (2003, p.323) discorre a favor da
obrigatoriedade da seletividade para o ICMS, como segue:

Convm salientarmos, desde logo, que a nosso ver, este singelo poder
equivale, na verdade, a um peremptrio dever. No se est, a, diante de
uma mera faculdade do legislador, mas de uma norma cogente, de
observncia obrigatria. Ademais, quando a Constituio confere a uma
pessoa poltica um poder ela, ipso facto lhe impem um dever. por
isso que se costuma falar que as pessoas polticas tm poderes-deveres
(Celso Antnio Bandeira de Mello).

De encontro com as palavras de Carrazza, Melo (2003) cita que a


seletividade do ICMS deve obedecer as regras do IPI, tendo apenas como diferena
os elementos espaciais e do tipo, como o territrio nacional e produtos
43

industrializados para o IPI e o territrio estadual/distrital e mercadorias/servios para


o ICMS.
Assim de acordo com o site JUS NAVEGANDI (2015) o ICMS diferente do
IPI. Neste a seletividade est intimamente ligada ao processo industrial e tambm s
necessidades do consumo. No ICMS, a seletividade relativa e olha para a
populao em primeiro lugar.
Interessante resaltar a ideia de Carrazza (2003, p.323) que disserta:

Cumpre-se o princpio da seletividade comparando-se mercadorias e


servios. Nunca, evidentemente, discriminando-se contribuintes, em funo
de raa, sexo, ocupao profissional etc., que a isto obsta o art. 5, I da CF.
As mercadorias e os servios de primeira necessidade devem,
necessariamente, ser menos, por via de ICMS, que os suprfluos ou
sunturios.

Angelo e Marques (2012) em seu artigo Interpretao constitucional do


princpio da seletividade tributria no IPI e no ICMS explica que a seletividade no
facultativa para o ICMS, pois deve-se analisar o texto constitucional como um todo:

S com o estudo conjunto dos princpios da essencialidade e da capacidade


contributiva, configurados como valores tributrios constitucionais, que
conseguiremos demonstrar a necessria vinculao da seletividade aos
primados constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade,
motivos pelos quais a interpretao lgica da seletividade ser no sentido
de uniformizao de obrigatoriedade para ICMS e IPI, em respeito ao ideal
da unidade constitucional.
Desta forma, no nos resta dvidas de que para o ICMS o princpio da
seletividade tambm cogente, no se tratando de uma mera faculdade
conforme a interpretao literal da CF/88, sem a anlise do texto
constitucional como um todo, pode sugerir.

Ainda como sugere, Carrazza (2003, p.327) cita a Proposta de Reforma


Constitucional Tributria, que est em tramitao no Congresso Nacional, que
observa o princpio da seletividade e pretende alterar no disposto 155, 2, inciso III,
tendo a seguinte redao: "(O ICMS) dever ser seletivo, em funo da
essencialidade das mercadorias e dos servios". Independente de tal proposio
para mudana, o autor enfatiza que a atual Constituio exige que a seletividade
seja adotada e assim receba tratamento tributrio mais adequado e favorvel.
Afirmando tal posio existe jurisprudncia no site JUSBRASIL (2014) que
torna obrigatria a observao do princpio da seletividade, como segue o Agravo
Regimental de Recurso Extraordinrio, STF - RE: 634457 RJ, o qual o Agravante do
44

Recurso Regimental o Estado do Rio de Janeiro e o Agravado a Glamour


Confeitaria Ltda e outros, sendo que o Relator Min. Ricardo Lewansowski negou
provimento ao Agravo Regimental de acordo com a Smula 280 do STF: "Por ofensa
a direito local no cabe recurso extraordinrio". Mas mesmo assim o Relator deu sua
opinio ao assunto e decidiu:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.


TRIBUTRIO. ICMS. SERVIO DE ENERGIA ELTRICA E DE
TELECOMUNICAES. MAJORAO DE ALQUOTA. PRINCPIO DE
SELETIVIDADE. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO
RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA. AGRAVO REGIMENTAL
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No obstante a possibilidade de
instituio de alquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributria do
contribuinte impe a observncia do princpio da seletividade como medida
obrigatria, evitando-se, mediante a aferio feita pelo mtodo da
comparao, a incidncia de alquotas exorbitantes em servios essenciais.
II - No caso em exame, o rgo especial do Tribunal de origem declarou a
inconstitucionalidade da legislao estadual que fixou em 25% a alquota
sobre os servios de energia eltrica e de telecomunicaes servios
essenciais porque o legislador ordinrio no teria observado os princpios
da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alquotas
menores para produtos suprfluos. III - Estabelecida essa premissa,
somente a partir do reexame do mtodo comparativo adotado e da
interpretao da legislao ordinria, poder-se-ia chegar concluso em
sentido contrrio quela adotada pelo Tribunal a quo. IV - Agravo regimental
a que se nega provimento.
(STF - RE: 634457 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de
Julgamento: 05/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicao: ACRDO
ELETRNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)

Portanto, diante de todos esses argumentos, entende-se que o princpio da


seletividade no apenas uma mera faculdade e assim ter que ser aplicado ao
ICMS a seletividade, caracterizando a obrigatoriedade da aplicao do referido
princpio ao imposto.
45

4 SELETIVIDADE EM FUNO DA ESSENCIALIDADE NA APLICAO DO


ICMS

Este captulo do estudo pretende demonstrar como o princpio da


seletividade est diretamente ligado a essencialidade, uma vez j definido que na
viso de diversos doutrinadores a seletividade para o ICMS obrigatria. Assim ao
longo do captulo ser abordada a questo em torno de bens essenciais e
suprfluos, tecendo uma anlise esmiuada da seletividade em torno dos itens
constantes na cesta bsica e na energia eltrica, bens/servio considerados como
essenciais a sobrevivncia do ser humano.

4.1 A SELETIVIDADE EM FUNO DA ESSENCIALIDADE

De acordo com as citaes realizadas neste estudo o artigo 155, 2, inciso


III da CRFB/88 prev a seletividade em funo da essencialidade de mercadorias e
servios e bem como definido anteriormente considerada obrigatria a sua
aplicao. J o artigo 48 do CTN descreve o imposto seletivo em funo da
essencialidade dos produtos, portanto imprescindvel que o princpio da
seletividade sempre seja aplicado em razo da essencialidade para o ICMS.
Quem bem define essa questo Carrazza (2003, p.325) que nos ensina:

[...] as resolues do Senado que fixam as alquotas mnimas e mximas do


ICMS, podero perfeitamente ser seletivas em funo da essencialidade
das mercadorias ou dos servios. Concordamos, porm, que com a
variao de alquotas que a seletividade no ICMS torna-se mais facilmente
alcanvel. As alquotas deste imposto devem, pois, ser, o quanto possvel,
discriminadas por espcie de mercadorias ou de servios. Noutras palavras,
devem vir fixadas na razo inversa da imprescindibilidade das mercadorias
ou dos servios.

A imprescindibilidade das mercadorias e servios tributados pelo ICMS so


definidos usando a mesma classificao usadas para o IPI e para tanto deve-se
seguir as seguintes hipteses de acordo com Costa (2015 apud CARVALHO 2014):
a) mercadorias e servios necessrios, o qual deve conter alquotas baixas e caso
no seja possvel ter que conceder-se a iseno do imposto; b) mercadorias e
servios teis, nestes itens deve-se usar e ponderar alquotas moderadas; e c)
46

mercadorias e servios suprfluos ou nocivos, o qual espera-se que os legisladores


estaduais apliquem alquotas altas a esses itens.
Para tanto Melo (2003, p.264) explica em suas palavras o porque desta
classificao em trs tipos de hipteses:

Entendera que a finalidade era de suavizar a injustia do imposto,


determinando o impacto tributrio que deve ser suportado pelas classes
mais protegidas e onerando os bens consumidos em padres sociais mais
altos (ex.: alimentos e remdios so essenciais, enquanto que caviar e
champanhe no o so, em geral).

Analisando o contexto explanado, se os bens de primeira necessidade


receberem alquotas menores e at isenes, a carga tributria ser menor para a
populao mais carente e pobre, assim no sofrer tanto com a tributao do ICMS
nestes bens mais essenciais que servem para a sua subsistncia. Em contra partida,
a seletividade tambm deve ser aplicada aos bens/servios suprfluos com
alquotas altas, pois no so de primeira necessidade, portanto esses consumidores
finais conseguem suportar a carga tributria respectiva que ser aplicada.
Pois bem afirma Costa (2015, p.392):

Logo, a existncia do ICMS h de ser modulada consoante o grau de


essencialidade da mercadoria ou servio; quanto mais essenciais forem,
menor deve ser a tributao; quanto menos essenciais, o imposto deve
atingir as respectivas operaes e prestaes com maior intensidade. A
essencialidade, assim entendida como a elevada importncia da mercadoria
ou servio para o consumo, o critrio em funo do qual a tributao ser
modulada.

Assim tambm o entendimento de Carrazza (2003) no qual cita que quanto


mais sunturios ou suprfluos bens/servios forem, maior ser a alquota de ICMS
que incidir, mas se as mercadorias ou servios consistirem de primeira
necessidade, as alquotas devem ser diminudas e at dependendo do caso,
zeradas.
importante frisar e complementando que de acordo com Paulsen (2007) o
grau de essencialidade do produto no est relacionado com o valor e preo do
bem, mas relaciona-se com os critrios estabelecidos pelo legislador, que
compreende-se os humanitrios, sanitrios e ticos. O autor cita o exemplo de um
medicamento que tem o preo elevado, podendo ser que seja isento de imposto e
uma aguardente, cujo preo baixo, mas a alquota de imposto alta.
47

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 prev em seu


artigo 3, inciso IV: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Entende-se que nas palavras de Melo (2003) devem ocorrer a graduao de
alquotas em razo do disposto no artigo 3, inciso IV e por proteo a famlia, em
razo da ordem econmica e a harmonia entre as categorias sociais previstos na
Constituio.
E aqui de suma importncia o que afirma Carrazza (2003, p.324):
No que concerne aos gneros e servios de primeira necessidade, estamos
convencidos de que deveriam ser completamente isentados de ICMS, j que, em
relao a eles, o contribuinte no tem liberdade de escolha.
Diante de todo o explanado fica evidente que as alquotas do ICMS devero
variar em razo da essencialidade dos bens/servios, assim distribuindo-se a carga
econmica conforme o tipo do item, se for um gnero de primeira necessidade como
o arroz, a alquota deve ser zero ou perto de zero para tributar o ICMS, j se o item
for suprfluo, como a vodka, a alquota deve ser majorada e bem superior a
qualquer item de necessidade essencial, afim de atingir corretamente o princpio da
seletividade em razo da essencialidade.

4.1.1 O efeito arrecadatrio para o Estado

Melo (2003, p.265) disciplina: Nota-se que a essencialidade consiste na


distino entre cargas tributrias, em razo de diferentes produtos, mercadorias e
servios, traduzidos basicamente em alquotas descoincidentes.
Por meio da seletividade o Estado interfere na economia e para Sollero
(2014) o Estado deve privilegiar e incentivar que a populao consuma
determinados bens que so essenciais, como comida e remdio e tentar inibir o
consumo de bens suprfluos, como perfumes e outros itens malficos como o
cigarro, portanto o Estado exerce a influncia da extrafiscalidade do ICMS.
Carrazza (2003, p.325) cita a questo da arrecadao do imposto aos cofres
pblicos de modo que:
48

Percebemos, portanto, que o ICMS alm de mirar o estabelecimento de


dinheiro dos cofres pblicos, deve variar de modo que, por exemplo,
operaes mercantis com produtos essenciais (alimentos bsicos,
remdios, peas essenciais de vesturio, etc.) venham a ser menos
tributadas que as operaes mercantis com produtos volupturios (objetos
de toucador, bebidas alcolicas, cartas de jogos etc.). Tambm indstrias
que dependem de grande consumo de energia eltrica, para o fabrico de
seus produtos, devem ser beneficiadas com alquotas menores (do ICMS
sobre a energia eltrica).

Mas nem sempre isso acontece, e nas palavras de Melo (2003, p.265) pode-
se afirmar como bem define a questo: No podem ser cometidas arbitrariedades,
como o caso de serem estabelecidas alquotas mais elevadas com o propsito
precpuo de incrementar arrecadao do ICMS, relativamente a bens que no sejam
de primeira necessidade.
Carrazza (2003, p.325) afirma que assim existem muitas polmicas e isso
abre precedente para o controle judicial da seletividade do ICMS:

[...] pensamos que o Poder Judicirio est apto a controlar o cumprimento


deste princpio constitucional. Embora haja uma certa margem de liberdade
para o Legislativo tornar o imposto seletivo em funo da essencialidade
das mercadorias e dos servios, tais expresses, embora um tanto quanto
fluidas, possuem um controle mnimo, que permite se afira o princpio em
tela foi, ou no, observado, em cada caso concreto.

Angelo e Marques (2012) dissertam que o ICMS geralmente no observa o


princpio da seletividade e o Estado usa o seu livre arbtrio e de acordo com suas
necessidades institui a alquota para suprir sua nsia arrecadatria.
Carrazza (2003) ainda complementa afirmando que o Poder Judicirio pode
investigar as expresses essencialidade das mercadorias e dos servios e assim
no interfere no Poder Legislativo, uma vez que o Judicirio somente ir verificar se
os critrios adotados atende a racionalidade e a razoabilidade. O autor ainda cita
que se no ocorrer os critrios definidos da razoabilidade, este Poder poder
totalmente reestabelecer o benefcio fiscal.
Para exemplificar, Melo (2003, p.266) disserta dando exemplo de como
podem ser definidos as alquotas a serem aplicadas a determinados bens/servios
em relao a seletividade: Exemplificativamente, a seletividade se operacionaliza
na instituio de diversificadas alquotas para distintos negcios jurdicos (18% para
servios prestados no exterior; 4% para servio de transporte areo; e 25% nos
servios de comunicao).
49

Portanto, a seletividade para Sollero (2014) a forma de buscar a tributao


mais justa e afinada e assim imprescindvel que a sociedade fique atenta a
possveis violaes que o Estado pode vir a cometer com o objetivo de alcanar a
extrafiscalidade. As violaes geralmente so disfaradas com a alegao de o
Estado estar realizando um bem comum de exao, necessitando de mais clareza
quando a instituio de alquotas do ICMS.
Diante disto, para o correto entendimento da aplicao das alquotas em
relao a seletividade, necessrio o entendimento da doutrina para definio do
que essencial (de primeira necessidade) e suprfluo.

4.2 APLICAO DO PRINCPIO DA SELETIVIDADE NOS BENS ESSENCIAIS E


SUPRFLUOS

Segundo o dicionrio Michaelis (2016), essencial algo que constitui a parte


necessria de algo, sendo indispensvel. Pode ser considerado tambm como a
parte mais importante e inerente a algo, ou seja uma coisa fundamental.
Para tanto Torres (1997) descreve essencial como algo que consiste no
somente aos bens/servios indispensveis ao sustento da populao, mas
corresponde tambm aos costumes de cada pas que so considerados dignos das
pessoas possurem. Assim quando aplicar a essencialidade deve-se observar tudo o
que essencial, como vesturio, alimentao somados a aquilo que cada cidado
tem o direito em relao a dignidade humana, conforme j disposto no item 3.3.1.
Para reforar tal assunto referente a essencialidade, o site JUSNAVEGANDI
(2007) cita a questo defronte a pessoa humana, definindo-se quais bens/servios
consistem em primeira necessidade:

Assim, o critrio fundamental de seleo deve ser o da essencialidade do


bem frente pessoa humana. A ideia de bens essenciais, em oposio aos
bens suprfluos, remonta, neste contexto, primeiramente, queles sem os
quais no h sequer sobrevivncia fsica, como alimentos, remdios, e, em
sentido mais amplo, queles sem os quais no h dignidade humana, como
vestimentas, energia eltrica, bem imvel que se destina habitao, ao
lazer, aprendizagem, etc.

A Constituio Federal de 1988 nada diz a respeito do que essencial, nem


mesmo o artigo 7 inciso IV da CRFB/88, j citado, traduz o que recomendvel e
para ter-se uma definio mais concreta pertinente a busca na UNICEF (2016).
50

Assim a Declarao Universal dos Direito Humanos em seu artigo 25 define:


1. Todo o homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar, a si e a sua
famlia, sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados
mdicos [...]. Este artigo define o que so bens de primeira necessidade que todo
cidado tm como direito.
Portanto diante do explanado em relao aos bens de primeira necessidade,
Carrazza (2003, p.325) explica o porque necessrio variar as alquotas para mais
ou para menos:

Assim, as alquotas do ICMS devero variar, para mais ou para menos, em


razo da essencialidade das mercadorias e dos servios. Com isto, a carga
econmica do ICMS haver de ser distribuda diversamente conforme o tipo
de mercadoria ou de servio. Em exemplatrio armado ao propsito, a
comercializao dos gneros de primeira necessidade dever ser menos
gravada, por meio de ICMS, que os suprfluos.

Em relao aos bens/servios suprfluos, o dicionrio Michaelis (2016) o


define como algo mais do que suficiente, mais do que precisa, sendo desnecessrio
e redundante. Esses bens demonstram futilidade e caracterizado por um alto custo
atrelado a ele.
Os bens/servios suprfluos de acordo com Angelo e Marques (2012)
geralmente representam os artigos mais raros, e consequentemente os mais caros.
Posto isto, Carrazza (2003, p.324) complementa:

No por outra razo que quem, adquirindo bem ou servio luxuoso, revela
possuir grande capacidade econmica deve ser proporcionalmente mais
tributado por meio deste imposto do que quem compra um bem
imprescindvel sua vida ou frui de um servio essencial. que, neste
ltimo caso, no h, em rigor, liberdade de consumo, mas, apenas,
necessidade, j que ningum pode prescindir de po, se transporte coletivo,
de energia eltrica [...]

Portanto no existe uma lista que determine quais so os bens/servios


suprfluos, no qual interpreta-se que de acordo com Carrazza (2003 apud COLHO,
1990) o conceito de mercadoria suprflua no fica apenas a critrio do legislador
estadual, pois uma vez que a seletividade adotada o contribuinte pode invocar o
Judicirio, argumentando os aspectos sociais e pedir para que tal item seja
declarado como suprfluo ou no. Um exemplo citado pelo autores com relao
ao automvel, na qual em um primeiro momento considerado um bem essencial,
51

mas se o automvel for uma Mercedes, pode ser suprfluo. Da mesma maneira na
alimentao, o feijo um item essencial, mas o caviar suprfluo.
Carrazza (2003) ainda segue citando que por isso que algumas operaes
de ICMS tem a alquota de 25% (geralmente aos bens suprfluos) e outras com
alquota para os produtos essenciais em 18%, 17% e at 12% e 9%.
Por fim, o princpio da seletividade visa atender sempre em primeiro lugar o
contribuinte, para que tenha uma justa tributao em relao aos bens essenciais
versus os bens suprfluos. Mas em algumas vezes isso no ocorre, no sendo
observado o princpio da seletividade, e apenas sendo observado o efeito
arrecadatrio para o Estado. Desta forma pertinente a abordagem no seguimento
deste estudo dos itens constantes na Cesta Bsica e a tributao do servio de
Energia Eltrica.

4.3 SELETIVIDADE DO ICMS NA CESTA BSICA

O Convnio do ICMS n 128/1994, foi criado pelo preceito da Constituio


Federal de 1988, celebrado pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Poltica
Fazendria), o qual autoriza os Estados e o Distrito Federal a fixar carga tributria
mnima na alquota de 7% para as mercadorias que so componentes da cesta
bsica.
O conceito de cesta bsica bem definido pelo site de buscas Wikipdia
(2016) a qual cita que um conjunto formado por produtos que so utilizados por
uma famlia no prazo de 1 (um) ms. Este conjunto compreende os gneros
alimentcios, produtos de limpeza e de higiene.
J para o Pequeno Dicionrio Economs (2016) cesta bsica o:

Conjunto de bens que satisfazem as necessidades bsicas de uma famlia


de trabalhadores. O conceito de necessidades bsicas varia conforme o
nvel mdio de renda da populao alvo. Como exemplo, pode-se citar a
cesta bsica elaborada pelo Procon/SP, que computa o preo mdio de
uma cesta de produtos alimentares, de higiene e limpeza consumidos por
uma famlia padro de quatro pessoas com renda de 10,3 salrios mnimos,
na regio metropolitana de So Paulo.

Definido a questo conceitual e sua aplicabilidade de acordo com o


CONFAZ, Carrazza (2003) disserta que pertinente o governo estadual garantir a
52

todos um padro aceitvel de subsistncia, assim garantindo-se a no tributao do


mnimo vital para que a populao possa desfrutar os progressos da sociedade.
Baleeiro (2010, p.349 apud MOSCHETTI, 1973) tem a ideia de que os
gneros de primeira necessidade devem ser isentos de impostos, como preceitua:

[...] quando se adquire um bem ou servio essencial, o adquirente no s


concorre mas fica, materialmente, constrangido a concorrer para a despesa
pblica. , pois, coerente admitir que se realize sempre a previso
constitucional, toda vez que o tributo tenha por objetivo bens ou servios de
primeira necessidade. com base nessa premissa que podemos afirmar a
legitimidade dos impostos sobre o consumo de bens de primeira
necessidade.

Diante desta ideia de iseno ou a menor alquota do ICMS ser aplicada nos
bens de primeira necessidade, pega-se a ttulo de estudo o Regulamento do ICMS
do Estado do Paran aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28.09.2012 (Atualizado at
o Decreto n. 4.772 de 9.8.2016) que institui em seu Anexo II, item 4-C como os
produtos da cesta bsica so tributados, o que ocorre da seguinte forma:

4-C. A base de clculo fica reduzida, opcionalmente ao regime normal de


tributao, nas operaes internas com os produtos da CESTA BSICA
adiante arrolados, em percentual que resulte carga tributria de 7%
(Convnio ICMS 128/1994): I - acar; alho; arroz em estado natural; II -
banha de porco; batata em estado natural; III - caf torrado em gro ou
modo; cebola em estado natural; ch em folhas; IV - erva-mate; V - farinha
de mandioca e de milho, inclusive pr-gelatinizada; frutas frescas; fub,
inclusive pr-cozido; VI - leite pasteurizado enriquecido com vitaminas; leite
pasteurizado tipo "C"; linguias; VII - mel; VIII - ovos de aves; IX - po;
peixes frescos, resfriados ou congelados; produtos vegetais em embalagem
longa vida, desde que dispensados de refrigerao, descascados,
esterilizados e cozidos a vapor; X - sal de cozinha; salsichas, exceto em
lata; XI - vinagre; XII - leos refinados de soja, de milho e de canola; ovo em
p; XIII - areia, argila, saibro, pedra brita, pedra britada, p de pedra, brita
graduada e pedra marruada; XIV - acar mascavo; melado de cana;
rapadura; rapadura mista com amendoim; XV - embalagens para
acondicionar e transportar ovos de aves.

Estes itens elencados no RICMS do Paran no Anexo II (Reduo na Base


de Clculo) regulamentam a reduo da base de clculo para a maioria das
mercadorias constantes na cesta bsica e assim as operaes internas desses
produtos resultam na alquota de 7%.
J com relao aos produtos da cesta bsica destinados aos consumidores
finais, o Estado do Paran concede iseno de ICMS previstos no Anexo I, item 21
do RICMS do Paran, que assim so elencados:
53

21. Operaes internas que destinem a consumidores finais os produtos da


CESTA BSICA de alimentos adiante arrolados (art. 1 da Lei n.
14.978/2005): a) acar e outros adoantes artificiais ou naturais; arroz em
estado natural; amido de milho; aveia em flocos; b) caf torrado em gro ou
modo; carnes e midos comestveis, frescos, resfriados ou congelados,
resultantes do abate de aves, coelhos e gados bovino, bufalino, suno, ovino
e caprino; ch em folhas; c) erva-mate; d) farinha de aveia e de trigo; farinha
de mandioca e de milho, inclusive pr-gelatinizada; e) feijo em estado
natural; frutas frescas; fub, inclusive pr-cozido; f) leite, exceto os
concentrados e adicionados de acares e edulcorantes, leite em p e
linguias; g) macarro e outras massas alimentcias no cozidas, no
recheadas ou no preparadas de outro modo, que constituam massa
alimentar seca, classificada na posio 1902.1 da Nomenclatura Comum do
Mercosul - NCM; manteiga; margarina e creme vegetal; mel; mortadelas; h)
leos refinados de soja, de milho, de canola e de girassol; ovos de galinha;
i) po francs ou de sal, obtido pela coco de massa preparada com
farinha de trigo, fermento biolgico, gua e sal, que no contenha
ingrediente que venha a modificar o seu tipo, caracterstica ou classificao
e que seja produzido com o peso de at mil gramas; peixes frescos,
resfriados ou congelados; produtos hortifrutigranjeiros, inclusive alho em
estado natural; produtos vegetais em embalagem longa vida, com ou sem
carne, desde que dispensados de refrigerao, descascados, esterilizados e
cozidos a vapor; j) queijo minas, mussarela e prato; l) sal de cozinha;
sardinha em lata; salsichas, exceto em lata; m) vinagre.

Conforme o exposto na legislao do Estado do Paran percebe-se


claramente que o princpio da seletividade est sendo usado de forma correta em
relao aos produtos constantes na cesta bsica para os consumidores finais, o qual
esto com iseno de alquotas, devido a sua essencialidade.
Seno, pertinente a anlise do RICMS do Paran em seu artigo 14, inciso
III, que prev a alquota de 25% para os perfumes e cosmticos, cujos bens no so
essenciais para que a populao tenha uma vida digna e assim foram onerados pelo
Estado do Paran por serem considerados suprfluos.
J disponvel no site JUSBRASIL (2009), o STF no Processo RE 556697
SC, tendo como Relator o Ministro Cezar Peluso, julgamento realizado em 03 de
Abril de 2009, tendo como partes: A Angeloni & Companhia Ltda; Renato L Breunig
e outro(a/s) versus Estado de Santa Catarina (PGE-SC) Carlos Alberto Prestes, ao
julgar o creditamento total da diferena entre alquota interestadual e interna,
espcie de iseno parcial, reconhece que os produtos integrantes da cesta bsica
devem ser compostos com o fundamento do princpio da seletividade, conforme
segue:

DECISO: 1. Trata-se de recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal


de Justia do Estado de Santa Catarina e assim ementado: 'APELAO
CVEL ' TRIBUTRIO ' ICMS ' ITENS DA CESTA BSICA '
CREDITAMENTO TOTAL DA DIFERENA ENTRE A ALQUOTA
54

INTERESTADUAL (AQUISIO) E A INTERNA (VENDA) ' DIREITO


INEXISTENTE ' REDUO DA BASE DE CLCULO ' ESPCIE DE
ISENO PARCIAL ' DIREITO, APENAS, AO CRDITO PROPORCIONAL
' OFENSA AO PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE ' INOCORRNCIA '
RECURSO PROVIDO. Como cedio, o ICMS `ser no-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao
de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal' (art. 155,
2, inciso I, da CF/88). Assim, a regra geral o creditamento integral do
ICMS pago nas operaes de entrada: entretanto, tal regra sofre pequena
mutao quando as operaes de sada acontecem sob o plio da iseno
parcial, a exemplo do que ocorre com os produtos integrantes da
denominada `cesta bsica', composta com fundamento no princpio da
`seletividade'. Logo, perfeitamente possvel a restrio ao direito ao crdito
integral do tributo, sem, contudo, ocorrer violao ao princpio constitucional
da `no-cumulatividade'' (fl. 113)
(STF - RE: 556697 SC, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento:
03/04/2009, Data de Publicao: DJe-074 DIVULG 22/04/2009 PUBLIC
23/04/2009)

O j ministro aposentado do STF Cezar Peluso, tem o entendimento que os


produtos que compem a cesta bsica devem atender ao princpio da seletividade
quanto a aplicao do ICMS, para assim no onerar mais ainda o contribuinte.
Desta feita, entende-se que o princpio da seletividade atende o contribuinte
no Estado do Paran ao observar os produtos da cesta bsica versus outros bens,
realizando uma justa tributao em relao aos produtos suprfluos e desta forma
adotado diversos graus de essencialidade. A alta tributao dos bens suprfluos no
para onerar quem pode pagar a mais por isso, mas sim para ocorrer o efeito
inverso, na qual essa alta carga tributria em bens desnecessrios a uma vida digna
deve ser revertida em prol da concesso de iseno / reduo nas alquotas de bens
imprescindveis a vida humana.

4.4 SELETIVIDADE DO ICMS NA ENERGIA ELTRICA

A incidncia de energia eltrica definida na leitura combinada da CRFB/88


no artigo 155, 2, inciso X, alnea b com o 3 do mesmo artigo ao vedar a
incidncia de qualquer outro imposto que no seja o ICMS, como segue:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
55

[...]
X - no incidir:
[...]
b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive
lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia
eltrica;
[...]
3 exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo
e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes
relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de
petrleo, combustveis e minerais do Pas.

Assim, o ICMS que incide sobre a energia eltrica totalmente diferente dos
demais tipos de incidncia sobre os produtos e servios. De acordo com LC 87/96
esta incidncia pode ocorrer quando realizada a ltima operao (com o consumo
da energia) ou com a entrada por meio de operao interestadual no Estado.
Assim, Lopez e Toshiyuki (2015) em seu artigo Princpio da Seletividade
para o ICMS. Tributao de Energia Eltrica, explicam que a energia eltrica um
bem de consumo, tendo circulao diferenciada uma vez que est presente na
cadeia produtora, na distribuio e no consumo final. Desta maneira existem
algumas formas de consider-la, podendo ser no efetivo consumo, na circulao ou
at mesmo na entrada de outro Estado.
A ttulo de exemplo podemos analisar o Regulamento do ICMS do Estado do
Paran aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28.09.2012 (Atualizado at o Decreto n.
4.772 de 9.8.2016) que institui em seu artigo 14, inciso V a alquota de 29% para o
servio na operao de energia eltrica, com exceo a de eletrificao rural que
tem alquota de 25% (artigo 14, inciso III).
Comparando a energia eltrica tributada em 29% com outros itens que tem
as seguintes alquotas de acordo com o artigo 14 e incisos:
I 7% (sete por cento) nas operaes com alimentos, exclusivos merenda
escolar, nas vendas a rgos da administrao federal, estadual ou municipal;
II 12% (doze por cento) nas operaes com e prestaes com animais
vivos; calcrio e gesso; farinha de trigo; mquinas e aparelhos industriais, massas
alimentcias (desde que no consumida no local); leo diesel; alguns produtos
avcolas e agropecurios (como batata, arroz e feijo); dentre outros;
III 25% (vinte e cinco por cento) nas operaes com armas, munies e
seus acessrios; energia eltrica destinada a eletrificao rural; perfume e
cosmticos; dentre outros
56

IV 29% (vinte e nove por cento) nas operaes de energia eltrica; (exceto
a de eletrificao rural); fumos e sucedneos, manufaturados; bebidas alcolicas;
gasolina (exceto para aviao) e lcool para combustvel;
V 18% - (dezoito por cento) nas operaes e demais bens no citadas
anteriormente.
Em uma primeira anlise nota-se que a energia eltrica no Estado do Paran
a que mais recebe a incidncia do ICMS e inobstante a isso, necessrio
entender se a energia eltrica considerado um servio essencial e para tanto cabe
verificar se a alquota destinada a esse servio corresponde adequadamente ao que
vem sendo praticado em relao a outros bens/servios que enquadram-se na
mesma faixa de tributao.
Para tanto de acordo com o site JUSBRASIL (2016. p.333, apud MACHADO,
2000, p.74) a energia eltrica essencial para a populao, pois:

[...] as famlias de baixssima renda consomem energia eltrica em suas


casas. Talvez apenas aqueles mais miserveis, que nem teto possuem, no
sejam seus consumidores. A maioria da populao possui uma geladeira
para conservar seus alimentos, um ferro eltrico para passar suas roupas,
lmpadas para iluminar a escurido; bens sem os quais no se vive com
dignidade. Sem energia no h vendas, prestao de servios ou produo.
No se vive, apenas se sobrevive, e mal. Enfim, no momento histrico atual,
no se pode em s conscincia questionar a essencialidade da energia
eltrica, razo pela qual entendemos ofensivo inteligncia do leitor neste
ponto nos alongarmos.

A Lei da Greve n 7.783/1989 em seu artigo 10, inciso I corrobora com o


pensamento de Machado citando que a energia eltrica considerado como um
servio essencial como segue: Art. 10 So considerados servios ou atividades
essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de
energia eltrica, gs e combustveis
Com o intuito de complementar o explanado, Brasileiro (2004) afirma que no
ano de 2001 ocorreu uma enorme crise energtica no Brasil e no pode-se
comparar a essencialidade da energia eltrica com a do usque, cerveja e do cigarro,
pois a energia eltrica um bem muito essencial e de primeira necessidade e no
h como equipar-los de acordo com o grau de essencialidade desses respectivos
produtos/servios.
Lopez e Toshiyuki (2015) em seu artigo Princpio da Seletividade para o
ICMS. Tributao de Energia Eltrica explicam que at as grandes indstrias, que
57

consomem muita energia eltrica, so dotadas de maior capacidade contributiva do


que os consumidores normais, ou seja, a populao, bem como explica:

[...] as indstrias, grandes consumidoras de energia eltrica, so dotadas de


maior capacidade contributiva do que determinados consumidores pessoas
fsicas, inegvel que a necessidade da energia eltrica, em ambos os
casos, latente, posto que tanto a pessoa fsica quanto o industrial
necessitam deste bem para seu desenvolvimento e usufruto da vida
moderna, justificando-se, portanto, a obrigatoriedade do atendimento, pelos
entes tributantes, ao princpio da seletividade.

Diante de todo o exposto no h sentido o Estado do Paran tributar um


bem essencial que a energia eltrica com alquota majorada e com o mesmo
percentual que o fumo e a bebida alcolica. Neste sentido, a energia eltrica deveria
equiparar-se a outro bem essencial e assim o julgado do Desembargado Doutor
Jorge de Oliveira Vargas, que decidiu no Mandado de Segurana n 1.442.898-9,
folhas 01 a 07:

EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS SOBRE


ENERGIA ELTRICA. ALQUOTA APLICADA DE 29%. PEDIDO DE QUE A
ALQUOTA A SER APLICADA SEJA A BASE, DE 18%, EM
CONSONNCIA AO PRINCPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE
DO PRODUTO.
RECURSO EXTRAORDINRIO 714.139/SC. APLICAO DO PRINCPIO
DA SELETIVIDADE QUE NO PODE SER FACULTATIVO. PRINCPIO DA
JUSTIA FISCAL. BEM ESSENCIAL QUE TRIBUTADO EM MESMO
PATAMAR QUE BENS SUPRFLUOS COMO TABACO E BEBIDAS
ALCOLICAS. DISCRIMINAO NA ESTIPULAO DE TRIBUTO SEM
LIMITE OU CRITRIOS OBJETIVOS/SUBJETIVOS. INJUSTIA QUE
DEVE SER RECHAADA. SEGURANA CONCEDIDA.
Trata-se de mandado de segurana proposto em face do Secretrio de
Estado do Paran ante a cobrana de ICMS em alquota de 29% sobre o
fornecimento de energia eltrica, alegando que tal ato viola o princpio
constitucional da seletividade tributria conforme art. 155, 2, III da
Constituio Federal.
Aduz que grande consumidora de energia eltrica pela alquota de 29%
na forma do art. 14, V a da Lei 11.580/96 o que implica em tratamento
discriminatrio em relao a fixao de alquota de outros produtos que se
submetem ao regime geral que fixe alquota no patamar de 18%.
[...]
Em que pese a jurisprudncia deste tribunal ser no sentido de que o
princpio da seletividade, referente ao ICMS, tenha sua aplicabilidade de
forma facultativa, entendo que tal entendimento deve ser alterado a fim de
adequar realidade atual; na qual com o advento dos avanos tecnolgicos
a energia eltrica acaba por ser um bem consumvel extremamente
necessrio e bsico, eis que a utilizamos em todas as facetas do cotidiano,
seja para lazer, trabalho ou estudo.
No podemos olvidar que o princpio da seletividade tem por essncia a
busca da justia fiscal, no podendo sua aplicao ser facultativa sob nus
de incorrer em injustia. Ao juiz cabe afastar a iniquidade quando a norma
positiva, aparentemente aplicvel ao caso, levar a uma situao injusta.
58

Neste Mandado de Segurana o Doutor Desembargador Jorge de Oliveira


Vargas, bem decide quando julga pela reduo da alquota de 29% para 18%, sendo
assim mais condizente com o tipo de servio prestado em relao a outros do
mesmo patamar, uma que vez que reconhece a essencialidade da energia eltrica,
no equiparando-se mais com o tabaco e as bebidas alcolicas. A justificativa para
tal reduo deve-se ao fato que a energia eltrica no um bem suprfluo e o
legislador estadual deve aplicar o princpio da seletividade, uma vez que
obrigatrio diante da justia fiscal, a fim de afastar a injustia da norma positiva.
Com a implantao de novas tecnologias e diante da globalizao que estamos
vivenciando a energia eltrica um bem de consumo necessrio e de primeira
necessidade, j que a mesma utilizada para tudo que fazemos em nossa vida,
como o trabalho, lazer ou estudo.
Em relao ao citado Mandado de Segurana, o tribunal reformou o voto do
Doutor Desembargador Jorge Vargas, conforme folhas 01 a 06, reformando a
deciso e alegou que o tribunal h tempos j firmou posicionamento contrrio em
aferir o grau da essencialidade dos produtos e servios que incidem o ICMS,
conforme segue:

MANDADO DE SEGURANA. ALQUOTA DE ICMS. ENERGIA ELTRICA.


PRINCPIO DA SELETIVIDADE. CARTER FACULTATIVO. GRAU DE
ESSENCIALIDADE DO PRODUTO OU SERVIO. DISCRICIONARIEDADE
DA ADMINISTRAO PBLICA. PRECEDENTES.
Inicialmente, observo que fui designado a relatar esta ao, uma vez que
ousei divergir do seu dignssimo relator originrio, Desembargador Jorge de
Oliveira Vargas, sendo acompanhado pelos demais integrantes do qurum
julgador. A questo ora controvertida diz respeito discricionariedade do
ente tributante no tocante seletividade do ICMS. Em primeiro lugar, veja-
se que este Tribunal h tempos firmou posicionamento no sentido da
discricionariedade da administrao pblica em aferir o grau de
essencialidade dos produtos ou servios sujeitos tributao pelo ICMS.
[...]
Portanto, no vislumbro o alegado direito lquido e certo. Em concluso a
segurana deve ser denegada.
(TJ-PR - MAND SEG: 1442898-9 PR, Relator: Ruy Cunha Sobrinho, Data
de Julgamento: 02/08/2016, 1 Cmara Cvel)

Salienta-se ento que o mandado de segurana foi denegado pelo Relator


Ruy Cunha Sobrinho argumentando que o tribunal j pacificou tal questo e portanto
no deu prosseguimento a reduo da alquota da energia eltrica de 29% para
18%. Diante de todo o abordado pelos doutrinadores, isso uma afronta ao princpio
da seletividade em funo da essencialidade das mercadorias e servios, na qual o
59

Estado considera que o tabaco e a bebida alcolica tem a mesma importncia que a
energia eltrica na vida do cidado.
O Tribunal de Justia do Paran ao reformar a deciso da concesso do
Mandado de Segurana, viola vrios princpios constitucionais abordados neste
estudo, bem como no trs a justia fiscal e social a seus habitantes, visando
apenas o efeito de arrecadao ao Estado e no preocupa-se com o cidado que
tem baixa capacidade contributiva, na qual sofre todo ms para conseguir arcar com
suas despesas e viver dignamente.
Seguindo o conceito do Doutor Desembargador Jorge de Oliveira Vargas, na
qual concedeu o Mandado de Segurana, o site JUSBRASIL (2016, p.333, apud
MACHADO, 2002, p.74) vem ao encontro da mesma ideia argumentando a
inconstitucionalidade das alquotas aplicadas sobre a energia eltrica, como bem
explica:

No h dvida de que a energia eltrica essencialssima a qualquer


cidado ou empresa, sendo consumida inclusive por aqueles desprovidos
de qualquer capacidade contributiva.O nus representado pelo ICMS sobre
a energia, portanto, jamais poder ser o mesmo que o verificado sobre a
generalidade das mercadorias; e muito menos - e a a inconstitucionalidade
gritante - igual ao incidente sobre mercadorias sunturias ou suprfluas
como o fumo, bebidas e asas-delta.

Brasileiro (2004) aborda bem o assunto ao explanar que a energia eltrica


por ser essencial a populao deveria ser isenta de ICMS ou ao mnimo ser
tributado com a menor alquota possvel e nunca pela maior alquota. O autor
argumenta que por isso que existe o princpio da seletividade, o qual exerce o
papel de garantia contra esses abusos cometidos pelo legislador, vinculado a
possvel inconstitucionalidade por parte do Judicirio.
Trindade (2015) em seu artigo Seletividade para o ICMS e a tributao da
energia eltrica conclui:

[...] uma onerao das parcelas maiores de consumo, a qual afeta,


principalmente, a atividade industrial, para quem a energia eltrica fator de
produo extremamente essencial. Ora, ao majorar a alquota da energia
eltrica para grandes consumidores, sem se considerar a efetiva
essencialidade do produto, e o seu reflexo na economia, com elevado
interesse social, est-se negando a essencialidade e transmutando o ICMS,
neste particular, em tributo estritamente fiscal/arrecadatrio, logo, pela
lgica do tributo: confiscatrio.
60

Lopez e Toshiyuki (2015) concluem o seu raciocnio das elevadas alquotas


aplicadas na energia eltrica, dissertando que nesta alta essencialidade plausvel
que ocorra a adequao das alquotas (reduo) e, portanto corrobora com
Brasileiro, na qual afirma que tal medida deve-se invocar o Poder Judicirio, caso
necessrio a sua nova readequao.
Portanto, deparando-se com todo o explanado, o contribuinte do imposto
est sofrendo um abuso em seu direito, o qual no condiz com os princpios
constitucionais previsto na legislao. No caso da energia eltrica, ficou evidente
que um servio essencial a populao, assim pertinente o contribuinte recorrer
ao Poder Judicirio e requerer o seu direito na reduo da alquota de ICMS sobre
este servio, mesmo que os Tribunais estejam negando tal provimento demanda e
espera-se que em um breve futuro os tribunais possam rever esse equivocado
posicionamento.
61

5 CONCLUSO

Aps anlises nas doutrinas, legislaes e jurisprudncias, pode-se concluir


no presente estudo que existem diversos princpios constitucionais tributrios, que
objetivam trazer a justia fiscal e social e assim ficou mais claro para entender como
o tributo formado, at chegar especificamente no ICMS. Foram discriminados
todas as suas vertentes para permitir que se chegue na aplicao da seletividade
em funo da essencialidade, conforme previsto no artigo 155, 2, inciso III da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Os Estados brasileiros usam os tributos para arrecadar de acordo com suas
necessidades e no caso do ICMS, imposto mais arrecadado pelos entes federativos,
essa carga tributria alta, caracterizando-se assim a sua fiscalidade. No momento
em que o legislador estadual opta pela seletividade, ela torna-se obrigatria e no
mais facultativa, ou seja, a tributao dos produtos e servios nos Estados devem
ocorrer em funo da essencialidade.
Essa essencialidade no definida pelo legislador estadual, pois bens de
primeira necessidade e suprfluos variam de acordo com o espao e o tempo, sendo
imprescindvel que essa aferio ocorra de modo objetivo e em consonncia com o
princpio da capacidade contributiva. A CRFB/88 no expressa o conceito de
essencialidade, mas observando-se as garantias e direitos fundamentais, tal
conceito encontrado.
Para tanto, neste presente estudo tambm foi observado as questes
referente a aplicao do princpio da seletividade em funo da essencialidade do
ICMS sobre a cesta bsica e sobre o servio de energia eltrica com o objetivo de
entender a sua aplicao e por bem no prejudicar as classes sociais inferiores, j
que ambos os bens so considerados de primeira necessidade vida da populao.
Como exposto, o princpio da seletividade obrigatrio de acordo com as
doutrinas encontradas e assim a cesta bsica caracterizada como um bem de
primeira necessidade, tendo que receber pouca tributao ou at mesmo a iseno.
E foi o que verificou-se no Estado do Paran, essa mercadorias recebem iseno
para os consumidores finais e no podem ser tributadas mais do que 7% para
vendas internas de ICMS.
J a energia eltrica, servio considerado como essencial a uma vida digna
da populao, deveria receber pouca tributao de ICMS, mas no o que se
62

verifica. A energia eltrica tributada pela alquota mxima e no um bem


suprfluo, como o tabaco e o perfume que recebem altas alquotas do imposto.
Esse servio pode at no ser de primeira necessidade comparado a cesta bsica,
mas tambm no suprfluo ao ponto do Estado majorar ao mximo a sua
tributao de ICMS.
Para que ocorra uma mudana significativa neste panorama, os estudos
acerca desta matria do princpio da seletividade em funo da essencialidade do
ICMS devem continuar serem abordados e incisivos quanto a obrigatoriedade da
aplicao nos Estados em relao ao ICMS, como j ocorre com o IPI. Os
legisladores estaduais devem comear a pensar e aplicar efetivamente o princpio
da seletividade, no apenas preocupando-se com o efeito de arrecadao ao
Estado, mas sim observar os princpios constitucionais tributrios, a capacidade
contributiva do contribuinte, a justia fiscal e social para todos os cidados terem
uma vida digna com pelo menos uma carga tributria mais leve em relao aos
produtos e servios considerados vitais a populao em geral.
63

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