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O CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE OS JUZOS ESTATAL E ARBITRAL:

POSSIBILIDADES E CRTICAS

Sumrio: 1. Introduo: o instituto do conflito de competncia. 2. A natureza


jurisdicional da arbitragem como premissa para a admisso do conflito de
competncia. 3. Crticas jurisprudncia do STJ. 3.1. Resistncia natureza
jurisdicional. 3.2. Interferncia estatal indevida. 3.3. A violao do princpio
da competncia-competncia. 3.4. A previso do artigo 485, VII do Cdigo
de Processo Civil de 2015. 4. Defesa da utilizao do conflito de
competncia. 4.1. 4.1. Quanto ao carter jurisdicional da arbitragem. 4.2.
Quanto s crticas por violao do carter privado e da competncia-
competncia. 4.3. Razes de celeridade e de segurana jurdica para
admisso do incidente. 5. Concluso. 6. Referncias.

1. Introduo

No existem dvidas de que, desde a edio da lei 9.307/1996, o instituto da


arbitragem se expandiu de forma extraordinria no Direito brasileiro. Com o advento
do referido diploma normativo, no mais necessria a homologao judicial para
que a sentena arbitral produza efeitos, como at ento exigiam os artigos 1.098 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Conferiu-se, ainda, ao rbitro, a prerrogativa de ser o primeiro julgador da
prpria competncia e determinaram-se, de forma taxativa, as hipteses em que o
judicirio poderia desconstituir o provimento arbitral. Tambm relevante a
possibilidade de execuo forada do compromisso de arbitragem, exigindo-se, em
juzo, a observncia da clusula pela outra parte.
Tal cenrio desenhou-se ainda mais favorvel quando, em 2002, o Supremo
Tribunal Federal (STF) afastou as arguies de inconstitucionalidade da lei de
arbitragem frente ao artigo 5, XXXV da Constituio da Repblica. Na
oportunidade,1 o STF aduziu que a autonomia privada, igualmente um valor tutelado
pela Carta Magna, sustentava a legitimidade da legislao sobre o tema.

1 EMENTA: (...) 2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de


constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da
Arbitragem - a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral - no constitui, na
espcie, questo prejudicial da homologao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como
premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua
conseqente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral
Nesse contexto, a mudana legislativa, alinhada ao respaldo do Poder
Judicirio, permitiu maior segurana jurdica para que a arbitragem, finalmente,
pudesse adquirir a confiana necessria para o seu desenvolvimento em nosso
pas. Os nmeros apontam que houve um crescimento de 73% no uso desse meio
para a resoluo de conflitos, apenas entre 2010 e 2016.2
Ocorre que, como at certo ponto seria esperado, a expanso do instituto
levou ao operador do direito a necessidade de lidar com novas espcies de
problemas, inexistentes anteriormente pela baixa utilizao prtica da arbitragem.
Uma dessas questes que surgiu foi o conflito de competncia, objeto do
presente estudo. Alguns magistrados, em razo de reputar nulos compromissos
entre as partes, quando instados por um dos contratantes, acabam por deferir
medidas antiarbitragem, o que causa uma srie de complicaes s tramitaes
dos feitos.
Tais situaes mostram-se pontuais, sem comprometer, em uma viso geral,
a harmonia entre a jurisdio estatal e a arbitral. Entretanto, o manejo dos institutos
jurdicos est sempre sujeito a momentos de patologia que devem ser resolvidos da
melhor forma possvel dentro dos instrumentos que estejam ao alcance dos
interessados.
No caso, pretende-se analisar as decises do Superior Tribunal de Justia
(STJ), que apontam para a admisso do incidente processual para resolver os

estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial,
pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo
arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem.
Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal - dado o seu papel
de "guarda da Constituio" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado
incidentemente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em
tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei,
especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a
soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade
da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio,
considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula
compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que
substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV,
da CF (...) (STF, SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado
em 12/12/2001, DJ em 30/04/2004)
2 CONSULTOR JURDICO. Solues em arbitragem crescem 73% em seis anos, mostra pesquisa,

disponvel em <http://www.conjur.com.br/2016-jul-15/solucoes-arbitragem-crescem-73-seis-anos-
mostra-pesquisa>. Acesso em 26/07/2017.
conflitos de competncia entre o rbitro e o magistrado, seu alcance e suas
possibilidades. Alm disso, convm verificar e debater as crticas que se tm
colocado contra esse modelo.

1.1. Delimitao do tema


Ainda a ttulo introdutrio, importante realizar uma delimitao do tema a ser
trabalhado. Como define o artigo 66 do Cdigo de Processo Civil (CPC), h conflito
de competncia negativo, quando dois ou mais magistrados se afirmam sem
atribuio para julgar determinada causa (inciso II). Por outro lado, ser positivo o
conflito se dois juzes se entenderem competentes para o julgamento (inciso I). Por
fim, existir conflito caso surja controvrsia acerca da reunio ou da separao de
processos judiciais (inciso III).
De pronto, registra-se que o conflito negativo de competncia no pode ser
verificado no campo da arbitragem.3 Caso o rbitro, em sentena, repute no ser o
caso da sua atuao, as partes devero se conformar em resolver em juzo a
controvrsia entre elas.
Excepcionalmente, se for promovida a ao anulatria, em algum dos casos
do artigo 32 da lei 9.307/1996, o Judicirio poder invalidar a deciso acerca da
competncia, caso em que o processo arbitral voltaria a se desenvolver. Ou, at
mesmo, as partes poderiam renunciar o juzo arbitral, sem que fosse lcito que,
diante disso, o Estado-juiz se negasse a prestar jurisdio, ante o artigo 5, XXXV
da CF. Em qualquer das hipteses, no h de se falar em conflito negativo de
competncia.
No h de se cogitar, ainda, de conflito por razes de conexo entre feitos,
como previsto no artigo 66, III do CPC.4 O artigo 54 do Cdigo dispe
expressamente que apenas a competncia relativa poder ser modificada com essa
base, sendo certo no ser esse o caso nas arbitragens.
Restou, portanto, o conflito positivo de competncia para ser trabalhado.
Mesmo assim, nesse ponto, ainda importante registrar que se trabalhar com as

3 ROCHA, Caio Cesar Vieira. Conflito positivo de competncia entre rbitro e magistrado in Revista
de Arbitragem e Mediao, ano 9, n 34, pp. 263-286, jul.-set./2012, p. 275.
4 ROCHA, Caio Cesar Vieira. Conflito positivo de competncia, op. cit., p. 274.
discusses entre magistrados e rbitros. No se aceita a configurao do incidente
quando a controvrsia girar em torno da definio do juzo arbitral que deve julgar
a causa.5 Nesses casos, o conflito apenas aparente, decorrendo de um problema
de interpretao contratual, no se subsumindo s normas do conflito de
competncia.
Dirimir problemas relacionados com o alcance de clusulas previstas em
contrato atividade tpica dos juzos de primeira instncia, a quem incumbir se
manifestar acerca do rbitro que dever julgar o mrito da controvrsia entre os
contendores.
O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se manifestou sobre o tema, no
Conflito de Competncia (CC) n 133.260.6 Na oportunidade, fixou justamente o
entendimento de que a matria no se insere no artigo 105, I, d, da Constituio
da Repblica, de modo que no haveria de se cogitar de sua interveno. O caso,
portanto, deveria ser julgado em primeiro grau, no se conhecendo do conflito de
competncia.
Assim sendo, restringimos nosso objeto de estudo s discusses sobre o
conflito positivo de competncia, entre rbitro e magistrado, quando ambos se
afirmam investidos de jurisdio para julgar a controvrsia, como passaremos a
desenvolver no tpico seguinte.

2. A natureza jurisdicional da arbitragem como premissa para a admisso do


conflito de competncia

5 Ibidem, pp. 272-274.


6 PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. CMARAS DE ARBITRAGEM.
COMPROMISSO ARBITRAL. INTERPRETAO DE CLUSULA DE CONTRATO DE COMPRA E
VENDA. INCIDENTE A SER DIRIMIDO NO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. INCOMPETNCIA DO
STJ. ART. 105, III, ALNEA "D", DA CF. CONFLITO NO CONHECIDO. 1. Em se tratando da
interpretao de clusula de compromisso arbitral constante de contrato de compra e venda, o
conflito de competncia supostamente ocorrido entre cmaras de arbitragem deve ser dirimido no
Juzo de primeiro grau, por envolver incidente que no se insere na competncia do Superior Tribunal
de Justia, conforme os pressupostos e alcance do art. 105, I, alnea "d", da Constituio Federal. 2.
Conflito de competncia no conhecido. (CC 113.260/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/
Acrdo Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEO, julgado em 08/09/2010, DJe
07/04/2011).
Como dito no item anterior, a expanso da arbitragem no Brasil acarretou a
necessidade de se lidar com problemas at ento inexistentes em nossa cultura
jurdica.
Com efeito, inexistia previso, expressa, no ordenamento, para se lidar com
a problemtica da divergncia entre decises estatais e arbitrais acerca do mesmo
objeto litigioso, o que acontece, primordialmente, em tutelas provisrias de urgncia
para sustar a arbitragem ou em questionamento prvio, perante o juzo, da
conveno arbitral.7
Mais recentemente, j na dcada de 2010, o Superior Tribunal de Justia,
por meio da sua Segunda Seo, com competncia para julgamento de matrias de
Direito Privado, vem firmando interpretao construtiva da norma constitucional do
artigo 105, I, d da Constituio da Repblica.
Cuida-se de uma interpretao construtiva, segundo Arnoldo Wald,8 pois,
poca da promulgao da CF 1988, anterior lei da arbitragem, no haveria de se
cogitar da possibilidade desses conflitos entre juzes e rbitros. Com a alterao do
contexto ftico e jurdico subjacente, o STJ promoveu hermenutica do dispositivo
constitucional para abarcar, em seu espectro de abrangncia, essa situao,
outrora imprevisvel.
O leading case na matria foi o julgamento do CC n 111.2309. O Tribunal
teve a oportunidade de reiterar o entendimento, em ocasio ainda mais recente, nos

7 WALD, Arnoldo. A patologia da arbitragem in Revista de Arbitragem e Mediao, ano 7, n 27, pp.
35-45, out.-dez./2010, p. 41.
8 WALD, Arnoldo. A patologia, op. cit., pp. 42-43.
9 PROCESSO CIVIL. ARBITRAGEM. NATUREZA JURISDICIONAL. CONFLITO DE
COMPETNCIA FRENTE A JUZO ESTATAL. POSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE
ARROLAMENTO. COMPETNCIA. JUZO ARBITRAL. 1. A atividade desenvolvida no mbito da
arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possvel a existncia de conflito de competncia entre
juzo estatal e cmara arbitral. 2. O direito processual deve, na mxima medida possvel, estar a
servio do direito material, como um instrumento para a realizao daquele. No se pode, assim,
interpretar uma regra processual de modo a gerar uma situao de impasse, subtraindo da parte
meios de se insurgir contra uma situao que repute injusta. 3. A medida cautelar de arrolamento
possui, entre os seus requisitos, a demonstrao do direito aos bens e dos fatos em que se funda o
receio de extravio ou de dissipao destes, os quais no demandam cognio apenas sobre o risco
de reduo patrimonial do devedor, mas tambm um juzo de valor ligado ao mrito da controvrsia
principal, circunstncia que, aliada ao fortalecimento da arbitragem que vem sendo levado a efeito
desde a promulgao da Lei n 9.307/96, exige que se preserve a autoridade do rbitro como juiz de
fato e de direito, evitando-se, ainda, a prolao de decises conflitantes. 4. Conflito conhecido para
declarar a competncia do Tribuna Arbitral. (CC 111.230/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA SEO, julgado em 08/05/2013, DJe 03/04/2014)
autos do CC n 146.939.10 Mesmo a Primeira Seo, responsvel pelas matrias de
Direito Pblico, encaminha-se, no CC n 139519,11 pela admisso do incidente, o
que sedimentaria a jurisprudncia no mbito dos rgos julgadores de natureza
cvel em sentido lato.
O principal argumento para essa corrente jurisprudencial a considerao
do carter jurisdicional da arbitragem.
Historicamente, quatro teorias desenvolveram-se a respeito da natureza
jurdica desse mtodo de resoluo de conflitos. A teoria privatista, ou contratualista,
reduz a atribuio do rbitro para decidir sobre um negcio jurdico, sendo o vnculo

10 CONFLITO DE COMPETNCIA POSITIVO. JUZO ARBITRAL E JUZO ESTATAL.


POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONFIGURAO DE CONFLITO DE COMPETNCIA.
ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELA SEGUNDA SEO DO STJ. CONTRATO DE FRANQUIA,
COM CLUSULA COMPROMISSRIA ARBITRAL. JUZO ESTATAL QUE DETERMINA, NO BOJO
DE AO JUDICIAL, A EXCLUSO/EXTINO DE PROCEDIMENTO ARBITRAL
ANTERIORMENTE INSTAURADO PARA O DESLINDE DE CONTROVRSIA ADVINDA DO
MESMO CONTRATO (ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES SIGNATRIAS, COM DISCUSSO
SE HOUVE OU NO CESSO DE POSIO CONTRATUAL DE TERCEIRO FRANQUEADO).
CONFLITO CONHECIDO PARA RECONHECER A COMPETNCIA DO JUZO ARBITRAL. 1. De
acordo com o atual posicionamento sufragado pela Segunda Seo desta Corte de Justia, compete
ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflito de competncia entre Juzo arbitral e rgo
jurisdicional estatal, partindo-se, naturalmente, do pressuposto de que a atividade desenvolvida no
mbito da arbitragem possui natureza jurisdicional. 1.1 O conflito positivo de competncia afigura-se
caracterizado, no apenas quando dois ou mais Juzos, de esferas diversas, declaram-se
simultaneamente competentes para julgar a mesma causa, mas tambm quando, sobre o mesmo
objeto, duas ou mais autoridades judicirias tecem deliberaes excludentes entre si. 2. O Juzo da
2 Vara Cvel e Empresarial de Belm/PA, a despeito da existncia de clusula compromissria
arbitral inserta no contrato de franquia estabelecido entre Partout Administrao e To Be kids, a
vincular, no mnimo, as partes signatrias (pairando, certo, controvrsia sobre a ocorrncia de
cesso de posio contratual por parte de Toys), entendeu, diversamente do Juzo arbitral, pela
no instaurao da competncia do Juzo arbitral, inclusive com a determinao de extino do
feito ali iniciado. 3. Tem-se por configurado o conflito positivo de competncia, na medida em que,
sobre o mesmo objeto (no caso, a definio acerca da instaurao da competncia do Juzo arbitral),
dois ou mais Juzos, de esferas distintas, tecem deliberaes excludentes entre si, a considerar que,
por lei, a questo deve ser precedentemente decidida por um deles (no caso, o Juzo arbitral). 4.
de se reconhecer a inobservncia do art. 8 da Lei n. 9.307/1996, que confere ao Juzo arbitral a
medida de competncia mnima, veiculada no Princpio da Komptenz Komptenz, cabendo-lhe,
assim, deliberar sobre a sua competncia, precedentemente a qualquer outro rgo julgador,
imiscuindo-se, para tal propsito, sobre as questes relativas existncia, validade e eficcia da
conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. 5. Conflito
conhecido para declarar competente o Juzo arbitral. (CC 146.939/PA, Rel. Ministro MARCO
AURLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEO, julgado em 23/11/2016, DJe 30/11/2016)
11 O referido CC encontra-se ainda pendente de julgamento final, havendo, dos votos j colhidos,

considervel divergncia se a competncia deve ser atribuda ao Tribunal Regional Federal da 2


Regio ou ao Tribunal Arbitral, girando a controvrsia em torno da arbitrabilidade ou no da matria
de fundo, uma Resoluo da Agncia Nacional do Petrleo. Todos os Ministros at agora, entretanto,
manifestaram-se pelo conhecimento do incidente, o que refora a jurisprudncia do STJ no sentido
de aplicabilidade do artigo 105, I, d a essas hipteses de conflito entre juiz e rbitro.
entre ele e as partes meramente contratual. Tal posicionamento era especialmente
difundido com base no texto inicial do Cdigo de Processo Civil de 1973, antes da
lei 9.307/1996, j que a homologao do laudo arbitral era necessria para o seu
aperfeioamento.12
Por outro lado, h a teoria publicista ou jurisdicionalista, que confere natureza
propriamente jurisdicional arbitragem, j que aos rbitros so outorgados poderes
para resolver conflitos de interesse.13
Em uma teoria mista, defende-se que no se pode deixar de lado que a
arbitragem advm de um negcio jurdico, mas deve se submeter ordem legal
existente. Isso lhe conferiria um carter hbrido, abarcando aspecto contratual e
outro de jurisdio.14
Registra-se, ainda, a teoria autnoma, que atribui um carter sui generis
arbitragem, como sistema de resoluo de conflitos sem paralelo com os demais e
sem vinculao ao ordenamento jurdico local.15
No supramencionado conflito de competncia n 111.230, o Superior Tribunal
de Justia no se absteve de enfrentar tal problemtica, encampando
expressamente a tese de que h exerccio de jurisdio no processo arbitral.
Na oportunidade, a relatora, Ministra NANCY ANDRIGHI, anotou, com base na
obra de OVDIO BAPTISTA DA SILVA,16 que existiriam trs correntes principais acerca
do conceito de jurisdio. Em apertada sntese, ela trouxe que a primeira,
capitaneada por CHIOVENDA, foca na questo da substitutividade, em que a atuao
concreta da lei fixada por rgo estatal alheio s partes. Outra teoria, de
responsabilidade de CARNELUTTI, qualifica a jurisdio como a justa composio da
lide, assim entendida como a pretenso resistida ou insatisfeita. Por fim, a tese
desenvolvida por ALLORIO enfoca na possibilidade de formao de coisa julgada
material como elemento diferenciador da jurisdio.

12 CAHALI, Franciso Jos. Curso de Arbitragem 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, pp. 124-125.
13 Ibidem, p. 125.
14 Ibidem, pp. 125-126.
15 Ibidem, p. 126.
16 SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de direito processual civil vol. 1: processo de conhecimento

6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 23-39.


Pois bem. No voto da Ministra relatora,17 aponta-se que a arbitragem se
amoldaria ao conceito jurisdicional, qualquer que fosse o adotado.
A uma, por representar o agir de um terceiro voltado atuao concreta do
Direito, em substituio s partes. Ainda que no atue como um rgo estatal, o
rbitro necessariamente equidistante e indiferente ao conflito que se dispe a
solucionar.
A duas, tambm se buscaria resolver de forma imparcial a lide, justamente
pela imparcialidade exigida pelo rbitro. Por fim, com a equiparao da sentena
arbitral judicial (lei 9307/1996, art. 31; CPC, art. 515, VII) e o prazo decadencial
para a sua anulao (lei 9307/1996, art. 23, I), tambm estaria presente a sua
aptido para formar coisa julgada.
Diante da constatao do carter jurisdicional da arbitragem, a concluso
lgica, na viso do STJ, foi a admissibilidade do conflito de competncia e sua
subsuno ao preceito do art. 105, I, d, da Constituio da Repblica.
O referido dispositivo constitucional, ao afirmar a competncia do Tribunal
Superior nos casos de divergncia entre tribunal e juzes a ele no vinculados e
entre juzes vinculados a tribunais diversos no traria nsita a necessidade de que
esses rgos fossem estatais. Portanto, cabvel o incidente perante o STJ para
determinar se a competncia seria do rbitro ou do magistrado.

3. Crticas jurisprudncia do STJ

Apesar de, atualmente, mostrar-se em vias de ser pacificada no mbito do


STJ, a admisso do conflito de competncia entre o juzo estatal e o arbitral ainda
apresenta diversas controvrsias no plano doutrinrio.
Identifica-se quatro pontos principais de crticas ao pensamento
predominante no Tribunal Superior. O primeiro seria de setor da doutrina contrrio

17 ntegra do acrdo do CC 111.230 disponvel em:


<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=10841
59&num_registro=201000587366&data=20140403&formato=PDF>. Acesso em 02/08/2017. O
trecho mencionado encontra-se entre as pginas 8 e 13 do voto da Relatora.
atribuio arbitragem de um carter propriamente jurisdicional, ainda
representado por alguns nomes de peso.
O segundo argumento seria a ofensa ao carter privado da arbitragem. O
terceiro problema seria a violao do princpio da kompetenz-kompetenz, essencial
arbitragem. Por fim, aponta-se o bice do artigo 485, VII do CPC, que afirma que
quando o juzo arbitral reconhecer sua competncia o processo judicial ser extinto.

3.1. Resistncia natureza jurisdicional


O primeiro ponto de crtica se diferencia de todos os demais. Isso porque ele
no foca a sua discordncia quanto ao entendimento do STJ de admissibilidade do
conflito de competncia. O enfoque na prpria premissa fixada pelo Tribunal de
que a arbitragem tem natureza jurisdicional. A inadmissibilidade do incidente viria
como consequncia bvia.
Nesse contexto, as rejeies mais veementes vm do professor LUIZ
GUILHERME MARINONI, em conjunto com SRGIO ARENHART e DANIEL MITIDIERO.
Inicialmente, eles registram que, se o escopo da arbitragem justamente a excluso
de determinada questo do Judicirio, por no o ver como meio mais propcio para
resoluo de controvrsias, seria ilgico igualar os dois mtodos como jurisdio.18
Outro ponto, trazido pelos autores, seria a necessidade de investidura. S
haveria verdadeiro exerccio de jurisdio por pessoa investida na autoridade para
tanto, aps regular concurso pblico. No caso dos rbitros, escolhidos pelas partes,
isso no se faria presente.19
A funo jurisdicional pressuporia, tambm, a observncia do juzo natural,
pr-determinado pela Constituio da Repblica ou pela legislao ordinria. Alm
disso, o estatuto jurdico da magistratura, conferindo aos julgadores uma srie de
prerrogativas e vedaes, e o controle do Conselho Nacional de Justia, aferindo a
observncia dos deveres funcionais, assegurariam a imparcialidade nsita
jurisdio.

18 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de
Processo Civil: vol. 1, Teoria Geral do Processo 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 175.
19 Ibidem, p. 176.
No sendo o mesmo regime dispensado aos rbitros, a escolha desse
mtodo de resoluo de conflitos, pela autonomia da vontade, implicaria a renncia
a uma srie de garantias fundamentais, que impediriam a aplicao da mesma
natureza s atividades realizadas pelos rgos oficiais e pela arbitragem.20
Por fim, em um Estado Constitucional, a jurisdio teria o fim de tutelar
direitos individuais e sociais, com a misso de realizar concretamente os objetivos
fundamentais proclamados na Carta Magna. Enquanto isso, a arbitragem se
destinaria apenas resoluo de conflitos eminentemente privados e disponveis,
tendo em vista conhecimentos tcnicos especficos, o que no seria o suficiente
para igual-la atividade desenvolvida no mbito pblico.21
CNDIDO DINAMARCO, por sua vez, mostra uma viso menos crtica da
arbitragem, concordando, em parte, com aqueles que a reputam exerccio de
jurisdio. O autor, entretanto, registra que, pelo fato de o rbitro no poder executar
suas prprias decises, fazendo atuar a vontade da lei, melhor seria qualificar sua
atividade como parajurisdicional.
Em sntese, ao rechaar o carter jurisdicional, essa linha doutrinria acaba,
ainda que de forma implcita, tornando, consequentemente, invivel a admisso do
conflito de competncia, pois nada justificaria o enquadramento do rbitro como juiz
para fins de aplicao do artigo 105, I, d da CF.

3.2. Interferncia estatal indevida


Sem retirar da arbitragem o seu carter jurisdicional, podemos encontrar
crticas na equiparao do rbitro a rgo judicial para fins de cabimento de conflito
de competncia. Trata-se da ideia de que da essncia desse mtodo de resoluo
de controvrsias o seu carter eminentemente privado, o que impediria que fosse

20 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de
Processo Civil: vol. 1, Teoria Geral do Processo 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 178.
21 Ibidem, p. 178.
simplesmente igualado a rgo estatal com o fito de permitir a admisso do
incidente.22
Tal interferncia do Estado, que poderia ser relevada em um plano micro, se
pensada em um plano macro tem a aptido de acarretar a perda de prestgio
arbitragem. Isso porque a instaurao do conflito poderia passar a ser usado como
meio de chicana processual, pela parte que quisesse causar um tumulto no feito
e impedir o bom andamento do processo arbitral.23
Nesse contexto, reala-se que a aceitao do conflito de competncia, em
ltima anlise, prejudicaria o bom desenvolvimento da arbitragem como mtodo
adequado de solues de controvrsias. Por isso, ele no deveria ser aceito em
nosso ordenamento.

3.3. A violao do princpio da competncia-competncia


Outra ordem de crticas trazida a de violao ao princpio da competncia-
competncia. Cuida-se da chamada prioridade cronolgica do rbitro para analisar
a sua prpria atribuio para atuar.24 O instituto advm do direito germnico, por
isso, inclusive, muitas vezes, chamado pela expresso em alemo, kompetenz-
kompetenz.
Trata-se de princpio essencial ao bom andamento da arbitragem. Havendo
controvrsia acerca do alcance da clusula arbitral ou do prprio contrato, cabe ao
rbitro manifestar, em primeiro lugar, sua apreciao acerca da matria. Se assim
no fosse, as partes poderiam ser obrigadas a permanecer em juzo durante longo
perodo, antes da prpria instaurao da arbitragem, possibilitando manobras
maliciosas e protelatrias.25

22 TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas antiarbitrais pretendidas pela


Administrao Pblica in Revista de Arbitragem e Mediao, ano 13, n 50, pp. 127-153, jul.-
set./2016, p. 152.
23 LADEIRA, Ana Clara Viola. Conflito de competncia em matria de arbitragem in Revista Brasileira

de Arbitragem, ano 11, n 41, pp. 42-67, jan.- mar./2014, p. 63.


24 WALD, Arnoldo. As anti-suit injuctions no Direito Brasileiro in Revista de Arbitragem e Mediao,

ano 3, n 9, pp. 29-43, abr.-jun./2006, p. 31.


25 CAHALI, Franciso Jos. Curso de Arbitragem 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2015, p. 139.
Nesse contexto, o artigo 8, pargrafo nico, da lei 9307/1996 dispe que
caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes
acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato
que contenha a clusula compromissria.
H trs modelos possveis de regulao do princpio, conforme se nota de
anlise do direito estrangeiro: competncia concorrente entre rbitros e juzes, a
competncia prioritria incondicionada do rbitro e a competncia prioritria
condicionada dos rbitros.26
Pelo primeiro modelo, as cortes estatais podem analisar a competncia dos
rbitros a qualquer tempo. Pelo segundo formato, diametralmente oposto, uma vez
instaurada a arbitragem, apenas o juzo arbitral poderia analisar a existncia,
validade e eficcia da conveno. Entre esses extremos, estariam modelagens que
permitem, em alguns casos, o controle judicial prvio ou concomitante.
A kompetenz-kompetenz, tal como foi regulada, teria adotado o modelo de
competncia prioritria incondicionada do rbitro,27 de modo que recepciona o
princpio com todos os seus efeitos. O efeito positivo , nas arbitragens j em curso,
atribuir ao rbitro a deciso de todas as questes relativas existncia, validade
e a eficcia da conveno arbitral.28 O efeito negativo, por sua vez, consiste em que,
uma vez arguida e provada a conveno em juzo, o magistrado dever extinguir o
processo judicial, sem perquirir, nesse momento, a efetiva legitimidade da atuao
do rbitro.29
Assim sendo, o rbitro tem o poder de expressar, primeiramente o seu
entendimento. Caberia ao magistrado, nesse momento, observar a autoridade do
juzo arbitral, determinando-se a extino do processo judicial sem o exame do
mrito. At mesmo porque, como o rbitro no pertence ao Poder Judicirio, no

26 ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro


So Paulo: Atlas, 2009, pp. 61-63.
27 Essa a opinio de Rafael Francisco Alves, que coloca como marco temporal o aceite pelo rbitro

e a instituio da arbitragem. A validade da atuao, ento s poderia ser judicialmente sindicada


em um momento anterior ou posterior a esse, vide ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade
das medidas antiarbitragem no direito brasileiro So Paulo: Atlas, 2009, p. 183.
28 TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas antiarbitrais pretendidas pela

Administrao Pblica in Revista de Arbitragem e Mediao, ano 13, n 50, pp. 127-153, jul.-
set./2016, p. 138.
29 Ibidem, p. 136.
existiria propriamente um superior hierrquico que pudesse impor deciso em
determinado sentido.30 Dessa forma, nada justificaria o conflito de competncia e,
pior, ele violaria a kompetenz-kompetenz.

3.4. A previso do artigo 485, VII do Cdigo de Processo Civil de 2015


O professor EDUARDO TALAMINI argumenta que o posicionamento do STJ, j
criticvel na ordem processual anterior, teria se tornado insustentvel com a
previso do artigo 485, VII do Cdigo de Processo Civil de 2015.31
A observao advm do fato de que o art. 267, VII do Cdigo de Processo
Civil de 1973 se limitava a afirmar que o processo seria extinto sem julgamento do
mrito caso houvesse conveno de arbitragem. O seu correspondente no CPC
atual, alm da hiptese anteriormente mencionada, deixa claro que deve haver a
extino do feito quando o juzo arbitral reconhecer sua competncia.
A alterao, dessa forma, fortaleceria o princpio da kompetenz-kompetenz,
no havendo se falar da possibilidade de conflito positivo. Uma vez que o rbitro se
reputasse competente, o processo judicial, necessariamente, deveria ser extinto
sem resoluo do mrito.

4. Defesa da utilizao do conflito de competncia

No presente captulo, pretende-se trazer um contraponto s crticas


jurisprudncia do STJ. Para facilitar a exposio, os argumentos sero trazidos em
trs grupos. Em primeiro lugar, sero enfrentadas s crticas ao carter jurisdicional
da arbitragem. Em seguida, tentar se superar os problemas postos acerca da
kompetenz-kompetenz e a indevida interferncia do Judicirio na arbitragem. Por
fim, sero levantados outros pontos em favor do conflito de competncia,
principalmente pela aptido do incidente para enfrentar um momento de patologia
processual.

4.1. Quanto ao carter jurisdicional da arbitragem

30 ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem, op. cit., pp. 214-215.
31 TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas antiarbitrais, op. cit., pp. 151-153.
Enfrentando pontualmente os argumentos de MARINONI, o professor FREDIE
DIDIER apresenta suas justificaes para se conferir arbitragem uma natureza
jurisdicional.
Em relao ao argumento de que a escolha dos rbitros significaria
justamente uma renncia jurisdio, aponta-se que seria abdicar apenas da
jurisdio prestada pelo Estado, at mesmo porque no juzo arbitral igualmente
vigoram as garantias processuais bsicas.32
Quanto imprescindibilidade da investidura na funo de juiz por concurso
pblico, DIDIER destaca diversos casos em que inequivocamente h jurisdio fora
do Poder Judicirio, como o julgamento do Presidente por crime de
responsabilidade perante o Senado (CF, art. 52, I), bem como outras hipteses em
que se investido no cargo sem certame anterior, como os Ministros de Tribunais
Superiores.33
Igualmente, no haveria violao ao juiz natural ou imparcialidade.
Destaca-se que a lei 9307/1996, em seu art. 21, 2, igualmente impe ao rbitro
um dever de equidistncia frente ao conflito. A conveno arbitral, por sua vez, seria
a lei prvia, uma norma jurdica negocial, responsvel por atribuir a competncia
antes do aparecimento da lide.34
Por fim, em relao impossibilidade de o rbitro executar suas prprias
decises, o processualista baiano considera haver mera distribuio de
competncias, o que no impediria o reconhecimento da atividade jurisdicional da
arbitragem na fase de conhecimento.35
Parece-nos que a razo, no ponto, est com o professor CARLOS ALBERTO
CARMONA. Apesar de ter sido um dos primeiros a defender, em nosso direito, a
natureza jurisdicional da arbitragem, o autor afirma que, atualmente, a controvrsia

32 DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: volume 1 19 ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2017, p. 195.
33 Idem
34 Ibidem, pp. 195-196.
35 Ibidem, p. 196.
mostra-se excessivamente acadmica, com mais problemas tericos do que
prticos.36
O fato que nossa legislao optou por abordar a arbitragem de modo a
exigir que ela se desenvolva com respeito ao devido processo legal e que termine
com um ato apto a produzir todos os efeitos de uma sentena estatal. Queira ou
no se entender que isso basta para conferir arbitragem uma natureza
jurisdicional, essa equiparao no plano da eficcia dos procedimentos, mostra-se
suficiente para justificar a atuao do STJ de permitir os conflitos de competncia.

4.2. Quanto s crticas por violao do carter privado e da competncia-


competncia
No se discorda de que a instaurao do conflito de competncia advm de
uma patologia na arbitragem.37 Sabe-se que extremamente desaconselhvel
para falar o mnimo que rbitros e juzes, seja com arbitragens em curso, seja em
medidas cautelares, tomem decises excludentes entre si sobre suas atribuies
para julgar a causa.
Fato que, ainda que no recorrentemente, essa problemtica tem se
colocado em nossa realidade jurdica. Sabendo-se dos efeitos nefastos que podem
potencialmente impactar o instituto da arbitragem, cumpre-se buscar, dentro dos
instrumentos possveis, aqueles que se mostrem mais adequados para a
efetividade do direito das partes e a resoluo da lide.
Primeiro, no se entende que o mero fato de se considerar cabvel o conflito
de competncia represente uma interferncia estatal indevida. Vale se lembrar que,
para que a demanda chegasse ao Judicirio, uma das partes precisou instaur-la.
Mesmo que, por hiptese, se exclusse a admisso do incidente, nada obstaria que
o interessado permanecesse recorrendo e levando a matria at a ltima instncia.
Parece que, nesse ponto, o problema reside mais em uma questo de
cooperao e de lealdade entre os sujeitos processuais do que, propriamente, em
se considerar descabida a interveno do Estado.

36 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio lei 9307/1996 3 ed. So


Paulo: Atlas, 2009, p. 27.
37 WALD, Arnoldo. A patologia da arbitragem, op. cit., p. 41.
Seja como for, a questo mais sensvel na matria, de fato, o princpio da
competncia-competncia. Conforme bem anotado, a partir do artigo 8 da lei
9307/1996, pretendeu-se conferir, no curso da arbitragem, uma competncia
exclusiva aos rbitros para decidir acerca de sua atuao.38
Nada obstante, mesmo os autores que demonstram grande deferncia
kompetenz-kompetenz admitem casos em que ser possvel ao Judicirio se
antecipar ao rbitro para controlar a existncia, a validade ou a eficcia de um
compromisso arbitral.
EDUARDO TALAMINI reconhece que nos casos de manifesta e inequvoca
ilegalidade da conveno de arbitragem, seria possvel que o princpio da
competncia-competncia cedesse frente s exigncias de racionalidade da
prestao jurisdicional.39
RAFAEL FRANCISCO ALVES40 admite que, anteriormente instituio da
arbitragem, os juzes possam realizar um controle da conveno, sempre que os
vcios arguidos possam ser aferidos prima facie, em atividade de cognio sumria,
pelo magistrado.
At porque seria extremamente oneroso e intil forar que as partes se
submetessem a todo o rito arbitral para, apenas em um momento posterior, poder
se socorrer jurisdio estatal quando h uma nulidade clara e manifesta na prpria
clusula que deu os poderes ao rbitro.41
Havendo casos, ainda que excepcionais, em que o Judicirio pode avanar
sobre a anlise da competncia arbitral, preciso haver disposio meios para
lidar com eventuais situaes de crise. Ainda que, em tese, seja preciso o
delineamento terico realizado pelos respeitveis autores, certo que, na prtica,
sempre haver situaes fronteirias entre o que ou no uma ilegalidade
manifesta ou que possa ser aferida por uma prova pr-constituda.

38 ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, op.
cit., p. 184.
39 TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas antiarbitrais, op. cit., p. 137.
40 ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, op.

cit., pp. 190-193.


41 BERMANN, George A. Le rle respectif des cours et des arbitres dans la dtermination de la

competnce arbitrale in Revista de Arbitragem e Mediao, ano 8, n 31, pp. 155-170, out.-dez./2011,
p. 157.
Mesmo que se adote uma premissa pela qual, em dvida, deveria se permitir
a constituio do juzo arbitral, em respeito primazia da competncia-competncia,
h de se admitir que a discusso paralela em juzo poder se prolongar por anos,
trazendo graves prejuzos arbitragem.
Para evitar essas graves disfuncionalidades, entende-se que o conflito de
competncia se mostra um mecanismo vivel e idneo para assegurar s partes um
caminho mais rpido para lidar com as problemticas concernentes atuao do
rbitro.
No demais lembrar que o princpio da competncia-competncia no
exclusivo da arbitragem. uma premissa lgica de qualquer estrutura de poder que
a autoridade seja a primeira que possa se pronunciar acerca de seu prprio espao
de atuao.42 Isso no impede que anormalidades sobre atribuies, em
circunstncias distintas, tambm ocorram no Poder Judicirio, no Ministrio Pblico
e na Administrao Pblica em geral.

4.3. Razes de celeridade e de segurana jurdica para admisso do incidente


No se nega que a regra geral o artigo 485, VII do CPC, extinguindo-se o
processo pelo juiz to logo seja aceita a tarefa de julgar pelo rbitro. O
questionamento acerca da validade do juzo arbitral ficaria, assim, reservado para
o momento posterior, de ao anulatria.
Insiste-se, entretanto, que as situaes anmalas no podem ser ignoradas,
devendo se buscar a melhor maneira possvel de super-las, assegurando-se s
partes o meio adequado de resolverem suas contendas.43
certo que, caso o juiz rejeite a conveno e se entenda competente para
julgar a causa, a parte possui como remdio o recurso de agravo de instrumento,
interponvel por fora do artigo 1.015, III do Cdigo de Processo Civil. No entanto,
nada impede que, tambm em segunda instncia, seja mantida a usurpao da
competncia arbitral, deixando parte a nica sada de apresentar os recursos

42 Nesse sentido, o prprio professor Eduardo Talamini reconhece a aplicabilidade geral da


competncia-competncia, vide TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas
antiarbitrais, op. cit., p. 145.
43 WALD, Arnoldo. A patologia da arbitragem, op. cit., p. 45.
excepcionais, cujo cabimento estreito, vinculado s hipteses taxativamente
previstas na Constituio e com diversas restries inerentes sua natureza.44
Assim sendo, possibilitar aos interessados somente o longo e incerto
caminho recursal prejudica a celeridade e a segurana jurdica necessrias ao bom
processamento da arbitragem. Negar a via do conflito de competncia no
representa o fim das crises sobre quem deveria atuar, o juiz ou o rbitro, mas
apenas o fechamento s partes de um mecanismo que permite uma deciso por um
rgo de cpula do Judicirio, apto a resolver de forma mais rpida e definitiva
aquela controvrsia.
Anteriormente jurisprudncia pela admisso do conflito de competncia,
no era incomum que decises de primeira ou de segunda instncia sustassem a
arbitragem demorassem cerca de uma dcada at sua reforma,45 o que,
certamente, viola o esprito desse mtodo de resoluo de conflitos.
Especialmente para situaes tautolgicas ou procrastinatrias,
imprescindvel se disponibilize um meio de, in initio litis, dirimir-se as problemticas
sobre a competncia, prevenindo divergncias posteriores e aes anulatrias.46

5. Concluso

Em sntese, no presente artigo, pretendeu-se analisar, fundamentalmente, a


jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que admite o conflito de competncia
em matria arbitral. Viu-se que a principal razo para se justificar o cabimento a
atribuio da natureza jurisdicional arbitragem.
Analisou-se, ainda, que esse entendimento atacado a partir de diferentes
frentes. Alguns autores refutam a prpria premissa do STJ, de equiparar arbitragem
e jurisdio. Dos que defendem essa natureza para a arbitragem, ainda h muitos
que rejeitam o posicionamento por entender que haveria nele violao da autonomia

44 ROCHA, Caio Cesar Vieira. Conflito positivo de competncia entre rbitro e magistrado, op. cit.,
pp. 276-277.
45 WALD, Arnoldo. Conflito de competncia entre o Poder Judicirio e o Tribunal Arbitral. Cabimento.

Competncia constitucional (art. 105, I, d, da CF) e legal (art. 115, I, do CPC) do STJ para resolv-
lo. Deciso majoritria que consolida a jurisprudncia na matria in Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 11, n 40, pp. 351-383, jan.-mar./2014, pp. 380-381.
46 Ibidem, pp. 382-383.
privada e do princpio da kompetenz-kompetenz, imprescindveis para o bom
regulamento do juzo arbitral.
Em contraponto, pretendeu-se trazer que, mesmo se considerando
patolgica a discusso judicial prvia ou concomitante acerca da competncia do
rbitro, mostra-se importante que as partes tenham disposio um mecanismo de
sanear de forma clere e segura essa controvrsia. Por essa razo, defendeu-se
que o incidente deve ser admitido nos casos de disputas entre rbitros e juzes
sobre quem deveria atuar no caso.
6. Referncias

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brasileiro So Paulo: Atlas, 2009.

BERMANN, George A. Le rle respectif des cours et des arbitres dans la


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_______. ________, CC 146.939/PA, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE,


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_______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SE 5206 AgR, Relator(a): Min.


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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo


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TALAMINI, Eduardo. Competncia-competncia e as medidas antiarbitrais


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WALD, Arnoldo. A patologia da arbitragem in Revista de Arbitragem e Mediao,


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_______. As anti-suit injuctions no Direito Brasileiro in Revista de Arbitragem e


Mediao, ano 3, n 9, pp. 29-43, abr.-jun./2006.

_______. Conflito de competncia entre o Poder Judicirio e o Tribunal Arbitral.


Cabimento. Competncia constitucional (art. 105, I, d, da CF) e legal (art. 115, I, do
CPC) do STJ para resolv-lo. Deciso majoritria que consolida a jurisprudncia na
matria in Revista de Arbitragem e Mediao, ano 11, n 40, pp. 351-383, jan.-
mar./2014.