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D:10547931

OPININ N 106-2017/DTN

Entidad: Laboratorios AC FARMA S.A.

Asunto: Subasta Inversa Electrnica para Compras

Corporativas

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 14 de marzo de 2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de

Laboratorios AC FARMA S.A. formula varias consultas sobre el
procedimiento de seleccin de Subasta Inversa Electrnica para Compras
Corporativas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar

que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin
a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N
30225, y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran

vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De manera previa, debe indicarse que las consultas han sido formuladas
encontrndose vigente la Ley N 30225 Ley de Contrataciones del
Estado antes de su modificacin, realizada mediante Decreto Legislativo
N 1341 -vigente desde el 3 de abril de 2017-; por tanto, el anlisis de las
mismas se efecta considerando la normativa inicial, sin perjuicio de lo
cual se realizarn precisiones respecto del texto actualmente vigente.

2.1 La regulacin sobre Subasta Inversa Electrnica contemplada en

la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, se debe
entender que tambin regula a la Subasta Inversa Electrnica
Corporativa (que es regulada en la Directiva N 018-2016-
OSCE/CD como un procedimiento distinto a la Subasta Inversa
 2

Electrnica)? (Sic).

2.1.1 En primer lugar, corresponde indicar que, con la finalidad de lograr

el mayor grado de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es,
que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as
como el trato justo e igualitario1, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u
obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos
sealados en la ley.

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto

constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems
normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2 Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin

de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que
deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su mbito.

En esa lnea, el numeral 3.1 del referido artculo establece un listado

de los rganos u organismos de la Administracin Pblica2, bajo el
trmino genrico de "Entidades", que se encuentran en la obligacin
de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.3 del mismo dispositivo seala que la

normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones
que deben realizar las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a
fondos pblicos3.

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

2 A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los
rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos
constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un
conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan,
supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
3 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son
fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar
 3

2.1.3 As, de conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la Ley,

Una Entidad puede contratar por medio de licitacin pblica,
concurso pblico, adjudicacin simplificada, seleccin de
consultores individuales, comparacin de precios, subasta inversa
electrnica, contratacin directa y los dems procedimientos de
seleccin de alcance general que contemple el reglamento, los que
deben respetar los principios que rigen las contrataciones y los
tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones
sobre contratacin pblica. (El subrayado es agregado).

En concordancia con ello, el artculo 32 del Reglamento prev los

procedimientos de seleccin que las Entidades utilizan para contratar
bienes, servicios en general, consultoras y obras; entre ellos, los
siguientes: a) Licitacin Pblica; b) Concurso Pblico; c)
Adjudicacin Simplificada; d) Subasta Inversa Electrnica; e)
Seleccin de Consultores Individuales; f) Comparacin de Precios;
y, g) Contratacin Directa.

De esta manera, se puede apreciar que la Subasta Inversa

Electrnica es un procedimiento de seleccin que se encuentra
regulado en la normativa de contrataciones del Estado, el cual,
conforme a lo previsto en los artculos 26 de la Ley y 78 del
Reglamento, es utilizado para contratar bienes y servicios comunes
que cuenten con ficha tcnica y se encuentren incluidos en el Listado
de Bienes y Servicios Comunes.

2.1.4Por otro lado, es pertinente indicar que el artculo 7 de la Ley prev

la posibilidad de realizar Compras Corporativas, a travs de las
cuales, varias Entidades pueden consolidar la contratacin de bienes
y servicios para satisfacer sus necesidades comunes, conforme a lo
establecido en el reglamento.

Al respecto, el artculo 88 del Reglamento4 Caractersticas del

proceso de Compra Corporativa- dispone que, mediante un
procedimiento de seleccin nico, las Entidades pueden contratar
bienes y servicios en general en forma conjunta, aprovechando los

todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley N 28112, precisa qu fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico
Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo
N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento
de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

4 De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del citado artculo, Las Compras Corporativas pueden
ser facultativas, para lo cual las Entidades celebran un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se
establezca mediante decreto supremo emitido por el Ministerio de Economa y Finanzas, con el voto aprobatorio
del Consejo de Ministros..
 4

beneficios de las economas de escala, en las mejores y ms

ventajosas condiciones para el Estado; precisando en su quinto
prrafo que, El procedimiento de seleccin se realiza conforme a
las reglas establecidas en la Ley y el presente Reglamento.5. (El
subrayado es agregado).

En ese sentido, se advierte que, las compras corporativas de bienes y

servicios en general se debern llevar a cabo a travs del
respectivo procedimiento de seleccin, de acuerdo a las
disposiciones establecidas en la normativa de contrataciones del
Estado, por ejemplo, mediante el procedimiento de seleccin de
Subasta Inversa Electrnica.

2.1.5 Precisado lo anterior, debe indicarse que el artculo 80 del

Reglamento6, que regula las etapas correspondientes al
procedimiento de seleccin de Subasta Inversa Electrnica,
prescribe en su ltimo prrafo que, El desarrollo del procedimiento
de seleccin, a cargo de las Entidades, se sujeta a los lineamientos
previstos en la Directiva y en la documentacin de orientacin que
emite el OSCE.7. (El subrayado es agregado).

En esa medida, la Directiva N 002-2017-OSCE/CD Procedimiento

de Seleccin de Subasta Inversa Electrnica contiene los
lineamientos que complementan la regulacin establecida en la Ley
y en el Reglamento, respecto del procedimiento de seleccin de
Subasta Inversa Electrnica.

Por su parte, la Directiva N 018-2016-OSCE/CD Procedimiento

de Seleccin de Subasta Inversa Electrnica Corporativa establece
las reglas aplicables al mecanismo de contratacin denominado
Subasta Inversa Electrnica Corporativa, con el fin de desarrollar
lo dispuesto en la Sexta Disposicin Complementaria Transitoria del
Reglamento8.

Por tanto, las disposiciones aplicables para llevar a cabo el

mecanismo de contratacin de Subasta Inversa Electrnica

5 Disposicin que ha sido recogida en el numeral 88.5 del artculo 88 del Reglamento, tras la entrada en vigencia
del Decreto Supremo N 056-2017-EF, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por D.S 350-2015-EF.
6 Cabe precisar que el procedimiento de seleccin de Subasta Inversa Electrnica tiene las siguientes etapas: 1.
Convocatoria. 2. Registro de participantes, registro y presentacin de ofertas. 3 Apertura de ofertas y periodo
de lances. 4. Otorgamiento de la buena pro.
7 Disposicin modificada, tras la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 056-2017-EF, que modifica el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S 350-2015-EF.
8 La obligatoriedad referida en el artculo 48 de la Ley para la utilizacin de la Subasta Inversa Electrnica para

Compras Corporativas se aplica desde la fecha que el OSCE as lo establezca mediante Comunicado. El
procedimiento a utilizarse hasta la publicacin de dicho comunicado se regula mediante Directiva.. (El
subrayado es agregado).
 5

Corporativa son, nicamente, las previstas en la Ley, en el

Reglamento y en la Directiva N 018-2016-OSCE/CD
Procedimiento de Seleccin de Subasta Inversa Electrnica
Corporativa.

2.2 El artculo 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado seala que el rechazo de ofertas no se puede aplicar en el
procedimiento de Subasta Inversa Electrnica. El rechazo de
ofertas tampoco aplica en el caso de la Subasta Inversa Electrnica
Corporativa (regulada en la Directiva N 018-21016-OSCE/CD
como un procedimiento distinto a la Subasta Inversa
Electrnica)? (Sic).

2.2.1Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, la Subasta

Inversa Electrnica es un procedimiento de seleccin que se
encuentra regulado en la normativa de contrataciones del Estado, el
cual, conforme a lo previsto en los artculos 26 de la Ley y 78 del
Reglamento, es utilizado para contratar bienes y servicios comunes
que cuenten con ficha tcnica y se encuentren incluidos en el Listado
de Bienes y Servicios Comunes.

Por su parte, cabe precisar que la Subasta Inversa Electrnica

Corporativa es un mecanismo de contratacin, cuyo procedimiento
se encuentra regulado, nicamente, en la Ley, en el Reglamento y en
la en la Directiva N 018-2016-OSCE/CD Procedimiento de
Seleccin de Subasta Inversa Electrnica Corporativa.

2.2.2 Ahora bien, es tenor de la presente consulta determinar si el

Rechazo de ofertas es un supuesto aplicable al mecanismo de
contratacin de Subasta Inversa Electrnica Corporativa.

Sobre el particular, corresponde citar el artculo 28 de la Ley9 -

vigente hasta el 2 de abril de 2017-, el cual sealaba en su numeral
28.1 lo siguiente:

Para la contratacin de bienes y servicios, la Entidad puede

rechazar toda oferta si determina que, luego de haber solicitado
por escrito o por medios electrnicos al proveedor la
descripcin a detalle de todos los elementos constitutivos de su
oferta, se susciten dudas razonables sobre el cumplimiento del
contrato. El rechazo de oferta debe encontrarse fundamentado.

Adicionalmente, la Entidad puede rechazar toda oferta que

supera la disponibilidad presupuestal del procedimiento de

9
Artculo modificado por el Decreto Legislativo N 1341, que modifica la Ley N 30225, Ley de Contrataciones
del Estado.
 6

seleccin, siempre que haya realizado las gestiones para el

incremento de la disponibilidad presupuestal y esta no se haya
podido obtener.10. (El subrayado es agregado).

Como se advierte del prrafo anterior, la figura de Rechazo de

ofertas, en el caso de bienes y servicios en general, estaba prevista
para aquellos procedimientos de seleccin en los que, durante una
determinada etapa, la Entidad hubiera advertido: i) la existencia de
dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato11; o, ii) que la
oferta superaba la disponibilidad presupuestal del procedimiento de
seleccin, inclusive despus de haber realizado las gestiones
necesarias para el incremento de disponibilidad presupuestal.

No obstante, cabe precisar que los supuestos antes sealados no son

compatibles con la naturaleza del procedimiento de seleccin de
Subasta Inversa Electrnica, en el que el postor ganador es aquel que
oferta el menor precio por los bienes y/o servicios que son objetos de
la contratacin.

Asimismo, vale anotar que el sentido de dichos supuestos no ha

variado tras la entrada en vigencia de las normas que modificaron la
Ley y el Reglamento - Decreto Legislativo N 1341 y Decreto
Supremo N 056-2017-EF-, las cuales rigen a partir del 3 de abril del
presente ao.

En esa lnea, el artculo 47 del Reglamento, vigente hasta el 2 de abril

de 2017, desarrollaba los supuestos de Rechazos de ofertas
previstos en el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley; sealando,
expresamente, en su ltimo prrafo, que El presente artculo no es
aplicable para la subasta inversa electrnica. (El subrayado es
agregado). Del mismo modo, se advierte que el artculo 47 del
Reglamento, modificado por el Decreto Legislativo N 1341,
mantiene el mismo criterio al establecer en su numeral 47.4 (respecto
del Rechazo de ofertas) que: Lo dispuesto en los numerales
precedentes no es aplicable para la subasta inversa electrnica..
(El subrayado es agregado).

Por tanto, la figura de Rechazo de ofertas no es aplicable para los

procedimientos de seleccin de Subasta Inversa Electrnica; en
consecuencia, no resulta aplicable al mecanismo de contratacin de
Subasta Inversa Electrnica Corporativa, regulada por la Directiva

10 Disposicin modificada, tras la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1341, que modifica la Ley N
30225, Ley de Contrataciones del Estado.
11 Se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor estimado
y, de la revisin de los elementos constitutivos, se advierta que algunas de las prestaciones no se encuentren
previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.
 7

N 018-2016-OSCE/CD Procedimiento de Seleccin de Subasta

Inversa Electrnica Corporativa.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Subasta Inversa Electrnica es un procedimiento de seleccin

que se encuentra regulado en la normativa de contrataciones del
Estado, el cual, conforme a lo previsto en los artculos 26 de la Ley
y 78 del Reglamento, es utilizado para contratar bienes y servicios
comunes que cuenten con ficha tcnica y se encuentren incluidos en
el Listado de Bienes y Servicios Comunes.

3.2 Las disposiciones aplicables para llevar a cabo el mecanismo de

contratacin de Subasta Inversa Electrnica Corporativa son,
nicamente, las reguladas en la Ley, en el Reglamento y en la
Directiva N 018-2016-OSCE/CD Procedimiento de Seleccin de
Subasta Inversa Electrnica Corporativa.

3.3 La figura de Rechazo de ofertas no es aplicable para los

procedimientos de seleccin de Subasta Inversa Electrnica; en
consecuencia, no resulta aplicable al mecanismo de contratacin de
Subasta Inversa Electrnica Corporativa, regulada por la Directiva
N 018-2016-OSCE/CD Procedimiento de Seleccin de Subasta
Inversa Electrnica Corporativa.

Jess Mara, 26 de abril de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVLA

Directora Tcnico Normativa
LAA/.