Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jos Balczar Quiroz

January, 2013

El sistema penal juvenil como privilegio". A

propsito del proyecto de ley para reducir la edad
de imputabilidad penal
Jos Balczar Quiroz, Pontificia Universidad Catlica del Per

Available at: http://works.bepress.com/jose_balcazarquiroz/7/

 EL SISTEMA PENAL JUVENIL COMO "PRIVILEGIO'N.
A PROPSMO DEL PROYECTO DE LEY PARA REDUCIR
I-A EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL
JOS BALGZAR QUIROZC)

L SUMARIO
o
F l. lntroduccin. ll. Marco terico del proyecto de reduccin
G de la edad de imputabilidad penal. lll. Anlisis de la viabili-
dad del proyecto de ley. lV. Conclusiones.
o

o MARCO NORMATIVOT
L .
o
?
Cdigo Penal: art.2Qinc.2
L . Cdigo de los Nios y Adolescentes: art. 184.
o
I. INTRODUCCIN

La primera pregunta que debemos formular-

nos es: Cul es la pretensin que legtima-
mente puede perseguir el legislador median-
te la reduccin de la edad de imputabilidad
penal? La respuesta a esta interrogante no es
dogmtica sino que tiene que hallarse, bsi-
camente, en el campo de la Criminologa. La
segunda pregunta que debemos plantearnos
es de ndole tcnica, pues debe matenalizar
la pretensin legtima de punicin, dentro del

(-) A.g"do por la Pontificia Universidad Catlica del

Peru.

3eI
H
PENAL
No 13 . ENERO 2013
marco de respeto de los derechos humanos,
a travs de una adecuada tcnica legislativa.
Una pretensin legtima de punicin estatal,
en mi opinin, no puede sustentaxse solamen-
te en la simple retribucin o castigo al adoles-
cente que infringe la ley penal. Bienso que el
procedimiento de rehabilitacin es condicin
3f Ia pena privativa de libertad a canpli$e
un cenfit penilenciaill de adultos y la medida
de internaniento prcvista en el Codiga de los
Nias y Adolescentes se diferencian en cuanto
a la orma, no en cuanto altondo.ll
previa para, en todo caso, enervar el argumen-
to de la "falta de capacidad para distinguir el
bien del mal". En otras palabras, el Estado se
encontrar legitimado para imputar al adoles-
cente infractor de la ley penal la conciencia
y la voluntad de realizacin de una conducta
que tipifica como delito si y solo si el ado-
lescente previamente ha sido "tratadooo por
el Estado en un programa de rehabilitacin,
pues alli el menor infractor idefectiblemente
tomar conocimiento de que lo que hizo es-
tuvo incorrecto. A partir de ese momento, el
adolescente no podr alegar desconocimiento
del ilcito. Por eso, el Estado no puede saltar-
se esa etapa.
Existen algunas posturas que niegan el tra-
tamiento para aquellos adolescentes que co-
meten feroces crmenes. Sin embargo, dicho
(1) E-t" * tttuyeuna pretensin legtima de la ciudariana: saberse tranquila de que los menores no escaparn. De
tal manera que la limitacin a la punicin estatal encuenta su contrapartida enla acentuacin de las medidas de
seguridad.
(2) Me reflero a los establecimientos "fachada" donde bien se puede afirmar que el programa de readaptacin es una
trula. Cosa diferente, pero tambin preocupante, es la incoherencra en la ejecucin del programa de rehabilita-
cin. Pinsese en el centro de menores que pone pelculas con contenido violento, com "distraccin", para los
adolescentes.
l*
argumento es falaz pues hay que recordar que
la postura garantista a favor del tratamiento
de los menores infractores de la ley penal no
pretende "absolver" a los adolescentes crimi-
nales. Tal es asi que nuestro Derecho vigente
conoce la medida de internamiento que no es
sino una especie de pena privativa de libertd
que puede llegar a los seis (6) aos y que
se cumple en un centro de menores, bajo
estrictas medidas de seguridadtr), pero sin
en
descuidar el elemento educativo y correc-
tor de la medida socioeducativa. Es decir,
la pena privativa de libertad a cumplirse
en un centro penitenciario de adultos y
la medida de internamiento prevista en
el Cdigo de los Nios y Adolescentes
(en adelante, CNyA) se diferencian en
cuanto'a la forma, no en cuanto al fondo.
No puede pasarse por alto que existen ca-
sos lmite de adolescentes que malinterpretan
el sistema tuitivo garantista y lo utilizan no
para su readaptacin sino para seguir delin-
quiendo, como si tuvieran algn tipo de "li-
cencia" o "inmunidad". En estos casos, no
veo problema alguno en que la balanza, esta
vez, se incline a favor de la sociedad. Pero,
para ello, estimo que es el Estado quien pri-
mero debe asumir la iniciativa de dota e
implementar un sistema de tratamiento ("re-
habilitacin") eficaz. Un sistema tan solo
"aparente" es inadecuado para imputar res-
ponsabilidad al adolescente infractol2). Si
esto sucediera en un caso concreto, el adoles-
cente tendra derecho a pennanecer al interior
del sistema juvenil.
El sistema juvenil no debe idearse ni como
una guardera ni como un centro de retiro
 DERECHO PENAL

espiritual, sino como un programa de con- o, ii si.llcitar la transferencia del adolescen-

cientizacin a los adolescentes infractores
que conlleva la ms trascendente opcin de
vida: optar por vivir segn las reglas del sis-
tema jurdico o persistir en la conducta in-
fractora de la ley penal. El sistema juvenil
debe idearse a partir de la internalizacin
del respeto a los derechos y de la asuncin
de responsabilidad por los propios actos.
La idea de libertad no puede ser ajena al
sistema juvenil pues el adolescente deber
decidir, finalmente, su destino. Es por eso
que el sistema juvenil debe apoyarse en un
sistema de premios y castigos, siendo que el
castigo ms duro debe consistir en la prdi-
da de la principal ventaja de su ..privilegio',
como adolescente: el mantenerse dentro del
sistema juvenil. En otras palabras, queda en
manos del adolescente el hacer buen uso del
tiempo que pase en el centro de menores, as
como de los servicios que el Estado ponga
a su disposicin para mejorar como ser hu-
mano, o el no colaborar en absoluto con el
tratamiento.
Veamos qu sucede en el Derecho compa-
rado. El Tizxas Youth Commission, que tiene
bajo su cargo la implementacin del progra-
ma de rehabilitacin de los menores infracto-
res a la ley penal en sl Estado norteamericano
de Texas, tiene competencia para disponer
dos cosas: i) disponer la libertad bajo pala-
bra del adolescente que participe activamente
en el programa de rehabilitacin (..premio',);
te infractor a lajusticia penal en caso de que
este demuestre indiferencia o pocas ganas de
participar en el programa de rehabilitacin(3).
Este sera un buen paso para iniciar el debate
sobre qu hacer con los casos ms extremos
de adolescentes violentos e incorregibles.
II. MI\R@ rENrcO DEL PROYECTO
DE REDUCCN DE I-A EDAD DE
. IMPUTABILIDAD PENAL
l. Panorama
Lajusticia de menores en los EE.UU. fue crea-
da a finales del siglo )ilX en respuesta a con-
ductas antisociales de pequea entidad(a). La
situacin actual es completamente diferente.
Ahora los adolescentes porlan armas al colegio
y cometen crmenes violentos. por dicha razn,
muchos Estados de aquel pas se han visto en
la necesidad de emitir leyes que imponen seve-
ras penas a los adolescentes como respuesta a
los pedidos de mayor seguridad por parte de la
sociedad(s) a pesar de que las mismas conkadi-
gan frontalmente la filosofia de rehabilitacin
que est en la base de la justicia de menores tal
como fue concebida en sus inicios(6).
Precisamente, el Proyecto de Ley N. lll3/
2Oll-CR hace eco de esta demanda popu-
lar, no para cualquier delito ni para cualquier
adolescente sino para los (considerados) ms

(3) DEITCH, Michele. Juveniles in lhe Adult Criminal Justice System in Ttas. Austin, TX:
The University of Texas
atAustin, LBJ School ofPublic Affairs. A Special projectReport, 2011, p. 5.
(4) Para el caso nacional vase: HURIADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. parte general.Grijley, Limq
2005, p. 611 y ss.
(5) "After almost a centuD/ ofpreserving the distinction between juvenile and adult offenders, the tide
began to
shift backwards in the 1980s
-9 ?ot, when rising youth crime iates and a media focus on the imagined iotion
of'juvenile super-predators' took hold. Most stats passed new laws permitting more children to bi transferred
to adult crninal court" and created moe sentencing options forjuveniiejudges-to respond
to serious violent
yjl 9ry": Though the threat ofa wave of serious juvenile crime nevel m-ateriali, the policie- andi";
during this time of fear have lasted to the current day.' DEITCH,Michele, Juveniles in the ila
Adult Criminal Jus-
tice System in Texas. Ob. cit-, p. 3.
(6) I!!KEL' Josenh F. "Violent Juvenile Offendes: Rethinking Federal Intervention i Juvenile Justice,',51 Wash.
U. J. Urb. & Contemp. L. 331, 1997, p. 2.

41 I
t
PENAL
No43. ENERO2013

graves(7) y para los adolescentes entre 16 y
18 aos. Si dicho proyecto se convirtiera en
ley, entonces los adolescentes mayores de 16
aos podran ser llevados ajuicio, ya no ante
un juez de familia sino ante un juez penal y,
de ser hallados responsables, se les aplicara
las penas establecidas en el Cdigo Penal y
tendran que purgar prisin en una circel de
adultos(8).
La pregunla a plantearse, entonces, es si la
comisin de los delitos que seala el Pro-
yecto de Ley No lll3/2011-CR por parte
de un adolescente mayor de 16 aos es un
signo inequvoco e irrebatible de que el me-
nor nunca podr ser rehabilitado y que, por
ende, su tratamiento de "rehabilitacin" re-
presenta un desperdicio de tiempo, gasto y
esfi-rerzo-
Para algunos, como Yeckelle), el incremento
del comportamiento violento y destructi-
vo asociado a la delincuencia juvenil de los
ltimos tiempos es una prueba fehaciente de
que el sistema de rehabilitacin ha perdido la
batalla de manera definitiva.
Para otros, como Richards(to| los adolescen-
tes deben estar sornetidos a un sistema de jus-
ticia penal que los separe del sistema penal
de adultos y que reconozca su inexperiencia
e inmadurez, cuestin que encontrara asidero
en el Standard Minimum Rules for the Admi-
nistration of Juvenile Justice ("The Beijing
Rules").
Existen bsicamente dos modelos de justi-
cia juveniltrt): el modelo de asistencia (wel-
fare model) y el modelo de justicia Qustice
mode[). El primero considera las necesidades
del adolescente infractor y se endereza a su
rehabilitacin. Como fundamento de dicho
modelo se arma que el comportamiento del
adolescente infractor proviene de factores
que estn fuera de su control, como las carac-
tersticas de su familia-

(7) Homicidio simple (art. 106), parricidio (art. 107), asesinato (art. 108), lesiones graves (art. 121), lesiones al feto
(I24A), secuestro (art. 152), trata de personas (art.l53), violacin sexual (arts.170-173,4.), seduccin (art. 175),
actos contra el pudor (ar. 176, 176A), hurto simFle (art. 185), hurto agravado (art. 186), robo (art. 188), robo
agravado (art. I 89), extorsin (art. 200), asociacin ilcit (art. 3 I 7), marcaje (art. 3 1 7A). Es preciso sealar que
el hurto simple no se encuentra previsto como crimen grave o violento en las legislaciones estudiadas.
(8) La reduccin legal de la edad de la imputabilidad penal no es la nica via existerte en el Derecho comparado
para transferir a los adolescentes a la justicia penal de los adultos. En los Estados Unidos de Norteamric exis-
ten 3 vlas (YECKEL, Joseph F. Violent Juvenile Offenders.... Ob. cit., p. 336):
a. La ley permite que el juez de menores se inhiba del caso, a su discrecin, y transfiera al menor a rm juez pe-
nal. En los hechos, los jueces basan su discrecin en la edad del adolescente, el delito cometido, el record ante-
rior del adolescente y la disposicin del adolescente al tratamiento.
b. Los estados conceden discrecionalidad al fiscal para formular cargos contra los adolescentes ranto ante unjuez
de menores oomo un juez penal. Ls jueces de menores y los jueces penales tienen competencia originaria para
cargos de delitos graves, violentos y repetidos.
c. La ley establece supuestos excepcionales por los cuales el adolescente es emovido de lajusticiajuvenil. Una
de las formas de exclusin legal adoptada por el legislador es la reduccin de la edad que se requiere como m-
nimo para ser perseguido como un adulto. Tpicos delitos graves que fundamentan la exclusin de la justicia ju-
venil son, por ejemplo, violacin o robo. En ohos estados, la posesin ilegal de armas, el tnffico de estupefacien-
tes, delitos contra la propiedad, etc.
Los proyectos de ley en nuestro pas se han concentrado en esta uhima forma como respuesta a los delitos ms
graves cometidos por adolescentes. ,
(9) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Ofendes.... Ob. cit., p. 336.
(10) RICHARDS, Kelly.'What Makes Juvenile Offenders Different fromAdult Offenders?". En Trends & Issues in
Crime and Criminal Justice,N" 409, 2011, p. 1.
(11) Ibidem, p.5.

42

En cambio, el modelo de justicia conceptuali-
zaalainfraccin como el resultado de la libre
voluntad del adolescente. Los adolescentes
infractores se perciben como sujetos que son
responsables de sus acciones y merecedores,
en consecuencia, de la pena.
Ciertamente estos modelos no se presentan
puros en sus manifestaciones jurdico-lega-
les, pero se puede apreciar una tendencia en
los sistemas de derecho juvenil a estar rhs
oientados a la asistencia de los adolescentes
infractores.
En Australia, pas miembro de la Convencin
sobre los Derechos del Nio,la edad mnima
de responsabilidad penal es 10 aos, con lo
cual los nios menores de 10 aos no pueden
ser legal yjurdicamente responsables por sus
actos(r2). En nuestro pas, la edad mnima de
responsabilidad penal es 14 aos pues es a
partir de dicho mnimo que se pueden apli-
car las medidas socioeducativas (art. 184 del
CNyA), las que tienen un componente repre-
sivo llegando a imponer una pena privativa de
libertad llamada "internamiento" que puede
durar hasta seis (6) aos. Los pases miem-
bros de la Convencin sobre los Derechos del
Nio se caracfeizanpor poner el acento so-
bre la rehabilitacin del adolescente infractor,
antes que considerarlo como un sujeto aut-
nomo, con plena capacidad penal.
Lo que se pretende con los proyectos que bus-
can reducir la edad de imputabilidad penal
es, en el fondo y en pocas palabras, transfe-
rir al adolescente a una prisin para adultos,
privndolo de la terapia rehabilitadora que
est presente en el diseo de las medidas so-
cioeducativas, cuestin que ya no solo hara
de la rehabilitacin la excepcin a la regla,
(12) Ibdem, p. L
(l 3) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Offenders.... Ob. cit., p. 350.
(14) Consiste en privar al adolescente in-fractor de la capacidad de perpetrar nuevos crmenes, usuahnente por medio
de la detencin en prisin.
DERECHO PENAL
sino que la eliminara totalmente del discurso
constitucional.
Si resulta evidente que los adolescentes no
pueden equipararse, sin ms, a los adultos,
entonces salta a la vista la caencia de un
programa totalizador y multidisciplinario en
el discurso reformador que plantee la discu-
sin sobre varios tpicos de aguda relevan-
cia, dentro de los cuales podemos enumerar
(si bien no exhaustivamente):
- La proporcin de los crmenes perpetra-
dos por los adolescentes.
- La relacin entre edad y crimen
("The age-crime curve").
- La trayectoria criminal juvenil.
- La proporcin de adolescentes que toman
contacto con el sistema penal juvenil.
- Eltpo de delito que cometen los adoles-
centes.
- La naturaleza del crimen juvenil.
Esto es, una propuesta legislativa como la que
se trae entre manos, para ser seria, debe con-
siderar diferentes puntos de vista, utilizando
un mtodo holstico, aun cuando se pretenda
solamente penalizar los crmenes ms graves
cometidos por los adolescentes. De all que
me parezca demasiado improvisada la idea
de eliminar el modelo de rehabilitacin en fa-
vor de una idea retributiva mal entendida, sin
contar a la mano con literatura cientfica que
sustente la respectiva exposicin de motivos.
El argumento altamente reduccionist y sim-
plista que manejan los partidarios del sistema
retributiv.o penalizador es que aquellos que
infringen la ley penal "se merecen la pena"(r3).
La pena sera la nica va para disuadir o in-
capacitalr4) al adolescente violento, ante la
43 I
t
PENAL
No 4t - ENERO 2013

"incapacidad" del programa de rehabilitacin cuenta, al momento de separar al adolescente

juvenil{ts).
El Derecho occidental ciertamente conoce
supuestos bajo los cuales la jurisdiccin or-
dinaia penal juzga a los adolescentes. Es el
caso de Texas(16) cuya legislacin permite
desde el ao 1996('7) que los adolescentes
mayores de 14 aos que han cometido graves
delitos sean transferidos del juez de menores
al juez penal, para que este los sentencie y les
imponga una pena privativa de libertad, pro-
cedimiento conocido como " certificationo'(t8)'
Este procedimiento tiene su razn de ser en
la proteccin de la sociedad antes que en la
rehabilitacin del adolescente infractor' Mien-
tras espera el juicio el menor es recluido en
una crcel para adultos, frecuentemente por
periodos mayores a un (1) ao y en condicio-
nes de aislamiento. Una vez sentenciados, los
adolescentes son confinados en prisiones para
adultos(re). Dependiendo del delito cometido,
eljuez puede condenar al adolescente (habili-
tado como adulto) a una sentencia de ms de
cuarenta (40) aos{20).
Sin embargo, lo que se critica a ordenamien-
tos como el antes referido, es el no tomar en
infractor y someterlo a la justicia penal de los
adultos, la seguridad del adolescente y la de
la comunidad.
La seguridad del adolescenle, porque este
enfrenta altos riesgos de suicidio, violacin
sexual(2r), trauma psicolgico y enfermedad
mental(22). La seguridad de la comunidad,
porque se ha comprobado que luego de este
episodio traumtico, el adolescente se toma
ms agtesivo y violento, con lo cual aumenta
el peligro de reincidencia.
En el 2007, el Center for Disease Control re-
vis toda la literatura cientfica disponible a
dicha fecha y concluy en forma enftica que
"el traslado de los adolescentes a la justicia
penal de 4dultos generalmente resulta en un
incremento antes que en una reduccin de la
violencia posterior, comparado con la pobla-
cin de adolescentes que han permanecido al
interior del sistema de menores. El traslado de
los adolescentes a lajusticia penal de adultos
es contraproducente con el propsito de redu-
cir la violencia juvenil y de aumentar la se-
guridad ciudadana"(23). Los resultados de esta
investigacin impulsaron a esta organizacin

(I 5) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Offenders... , ob. cit-, p. 346. Tambin cfr. "Selective Incapacitation: Re-
pp.
ducing Crime Through Predictions of Recidivism" .En: Harvard Law Review, Vol' 96, No- 2 (Dec.' 1982),
5r 1-533.
(l) EE.UU. no ha firmado a la fecha la Convencin sobre los Derechos del Nio'

(17) Acts 1995, 74th Tex. Leg., Ch. 262, Sec.34. La ley que regul por primera vez el procedimiento de habilitacin
(certification) fue puesta en vigencia en el ao 1973 (Acts 1973, 63rd Tex. Leg., Ch. 5214, Sec. 1).
(18) DEITCH, Michele. Jweniles in the Adult criminal Justice system in Texas. Ob. cit., p. D(.
(1e) Texas Family Code $54.02 (h).
(20) DEITCH, l|lichele, Juveniles in the Adult criminal Justice system in Texas. Ob. cit.' p. IX.

(2t) eue se produce dento de las 48 horas como regla general: "As one adult correctional officer interviewed for an
Jicle in The New Republic observed yo,rog i*ut". in adult facilities have little hope of avoiding rape: He'll
-forty-iight
gJ raped within the first twenty-five to hours. That's alrnost standad." DEITCH, Michele - Juveniles
in the Adult Criminal Justice System in Texas' Ob. cit.' p. 7'
(22) DEITCH, }|lichele, Jtmeniles in the Adult criminal Justice $ystem in Texas. Ob. cit., p. 7.
(23) MCGOWAN, Angela et al., Centers for Disease Control Task Force on Community Preventive Services, "Effgcts
on Violence of La'ws and Policies Facilitating the Transfer of Juveniles from the Juvenile Justice System to the
Adult Justice System: A Report on Recommendations of the Task Force on Community Preventive Services," 32
(4S) Americanioumal of Preventive Medicine (2007), p. S20. Citado por: DEITCH, Michele, Juveniles in the
dr,lt C.i*ittul Justice System in Texas, op. cit-, p. 7 [traduccin nuesra].

l*
 DERECHO PENAL

a recomendar a los legisladores que en lo su-
cesivo rechazaran las leyes y las polticas que
facilitaran la transferencia de los adolescentes
a la justicia penal de adultos.
2. Resumen crtico
En atencin a lo antes expuesto puedo sealar
que:
1. El legislador tiene que proyectar la ley
tomando como base de su exposicin de
motivos el estado de los conocimientos
cientficos con relacin a la problemtica
de la criminalidad juvenil.
2. El legislador tiene que proyectar la ley to-
mando en consideracin el balance entre
la proteccin integral del menor con la le-
gtima pretensin de seguridad ciudadana.
3. El legislador tiene que asumiq como
pun-
to de partida, que el kaslado del menor
a un centro penitenciario de adultos no
desvincula al Estado de su obligacin de
mantener separado al menor del resto de
poblacin carcelaria ni de sus prestacio-
nes asistenciales y educacionales. En otras
palabras, el legislador debe tomar con-
ciencia que el mismo efecto de proteccin
a la sociedad se lograra manteniendo al
menor en el sistema juvenil (por ejemplo,
a travs de la medida de internamiento){zr).
4. EI legislador tiene que evaluar que, a la lar-
ga, es recomendable invertir ms recursos
en el tratamiento del menor que en dar
como perdido su caso, pues el adolescente
se volver ms agresivo en contacto con
Ia poblacin adulta y. en consecuencia,
mayor ser el peligro parala sociedad de
que vuelva a reincidir de una manera ms
peligrosa una vez que cumpla su condena.
III. ANH$S DE I-AVIABILIDAD DEL
PROYECTO DE LEY
A la cuestin de si existe una salida dogmti-
ca sustentada en criterios poltico-criminales
para reducir la edad de imputabilidad penal
en el Peru -es decir, para poder procesar a
los menores de l8 aos como adultos y sen-
tenciarlog como tales-, la respuesta debe ser
contestada, en mi olinin, de manera negati-
va. Sin embargo considero que, con relacin
a los delitos ms graves, s cabe la posibilidad
de sacar adelante una reforma del Derecho
Penal juvenil.
1. Justificacin del tratamiento diferen.
ciado para los adolescentes
Para empezar, considero incorrecto plantear-
se la pregunta por la reduccin de la edad de
imputabilidad penal pues ello implicara ex-
tender arbitrariamente el concepto de adulto
a los adolescentes(1s) y, con ello, convertir a
los adolescentes de la noche a la maana en
adultos por el simple hecho de que una ley as
lo establezca. Sera una absurda ficcin legal,

(24) Lo que no superara el "test de necesidad". Cfr. STC Exp. N. 0045-2004_4I.

(25) Poradolescentemereferiaquienes_tenganentre14yl8aos.Recordemosqueenuniniciolaresponsabilidad
penal surga a los 12 aos, pero fue elevada en el ao 2007 a 14 aos medianti Dec. Leg.
N.990.
"f) La responsabilidad penal: en cuanto a la esponsabilidad penal, en el Per se mantiene un sistema de imputa-
cin a partir de los 18 aos de edad. Los menores de 18 aoJy mayores de 12 aos son inimputables p"rul-"o-
te, siendo, sin embargo, penalmente responsables. La responsabiliad penal significa que a los adolescentes (de
12 a 18 aos incompletos) se les atribuyen, en forma diGrenciada resiecto a los aduttos, las
consecuencias de
sus hechos, que siendo tpicos,antijurdicos y culpables, significan la realizacin de algo denominado
delito, fal-
ta o contravencin. Siendo las-leyes penales el punto de efeencia comn para adultoi y menores
de lg as, el
concepto de responsabilidad difiere sustanciaknente respecto del de impubilidad, en tres puntos fundamenta-
les: los,mecanismos procesales; la duracin y tipo de penas aplicadas a-los adultos
difi"." d" l" auta"iOn y tifo
de medidas socioeducativas aplicadas a los adolescents, y el lugar ffsico de cumplimiento de
la medida,'.

45
I
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PENAL
No43. ENERO2013

pues el concepto de adolescente es, ante todo
y sobre todo, un concepto psicolgico.
ff Las neddas slcileducatiras prcsuponen
Ia culpabilidad del adolescente. Entlnces, la
diierencia n0 dehe uscarse en el plana de la
por tensiones, inseguridades, dificultades de
adaptacin normativa". Sobre la base de esta
constatacin, con sustento en una profusa
literatura cientfica, el Tribunal Consti-
tucional alemin concluy que el adoles-
cente se encuentra en una edad en la que
todava precisa que alguien se haga res-
ponsable por su desarrollo(27).

culpabilidad: es la situaciln especial p Ia que El adolescente es perfectamente capaz de

transita el adolescente l0 que iustiica un trato
dit e r encia d o y privilegiado.l I de su accin. Prueba de ello es que las
Ahora bien, si la realidad nos muestra que
existen comportamientos realizados por los
adolescentes que califican como delitosQ6),
entonces es legtimo preguntarnos por qu
la reaccin estatal no es idntica para el
adolescente y pam el adulto. En el fondo de
la cuestin se encuentra la razn de ser del
Derecho Penal juvenil: el trato diferenciado
no se halla en la dogmtica penal sino en los
aportes de las ciencias nojurdicas: "losjve-
nes se encuentran en un estadio de transicin
biolgica, psquica y social que se caracteriza
comprender la relevancia jurdico-penal
medidas socioeducativas (entre las que
se encuentra la medida de internamiento)
presuponen la culpabilidad del adolescen-
te(28). Entonces, la diferencia no debe buscarse
tampoco en el plano de la culpabilidad: es la
situacin especial por la que transita el ado-
lescente lo que justifica un trato diferenciado
y privilegiado. Como sostuvieron los espe-
cialistas consultados por el Tribunal Cons-
titucional alemn, profesores Dres. Frieder
Dnkel, Bernd-Rdeger Sonnen y Joachim
Waltef2e), el Dsrecho Penal juvenil no ss ni
debera ser una edicin pocket del Derecho
Penal del adulto, ni el Derecho de Ejecucin

"142.Los menores de 12 aos, no solo.son inimputables sino que adems son penalmente irresponsables. A un
menor de 12 aos, que comete un hecho sancionable (debidamente comprobado), no corresponde aplicarle una
medida socioeducativa, sino una medida de proteccin. Por ese mismo hecho, cometido por un adolescente, este
pudiera constituir alguna infraccin penal." Observaciones Finales del Segundo Informe del Estado Peruano:
CRC/C/65/Add.8 del 22 de febrero de 2006.
(26) Cfr. Nro. 2l dela Recommendation CIul/Rec (2008)11 of the Committee of Ministers to members states on the Eu-
ropean Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures. El trmino "offence" significa "any act or
omission that infringes criminal law". Tambin se hace la distincin, que no aplica a nuestro ordenamiento pero
s al alemn, entre "juvenile offender" (Jugendlicher, en alemn) que es el meno de 18 aos y el "young adult
offender" (Heranwachsender, en alemn) que es quien est en el rango de I 8 a 2 I aos. Decimos que no aplica
a nuestro ordenamiento porque quienes tienen ms de 18 affos y menos de 21 aos s se encuentran sometidos al
derecho penal del adulto segn el artculo 22 del CP.
(27) BVerfG: Urteil 2 BvR I673104,28vF.2402/M, Nr. 50. Sentencia del Tribunal Constitucional aleman del 31 de
mayo de 2006 que se pronunci sobre 1a constitucionalidad de la ejecucin en el Derecho Penaljuvenil. 'T.{r."
Indicar en lo sucesivo, el nmero de fundamento jurdico en la sentencia antes citada. Asimismo, cfr. STEIN-
BERG, Laurence, "Cognitive and affective development in adolescence". En: Trends in Cognitive Sciences.Yol.
9, N" 2,2005.
(28) GROPR Walter. Strafrecht. Allgemeiner Tbil.Heidelberg: Springer, 2005,p.69. La Doctrina de la Situacin lrre-
gular que concitte al menor de edad como un objeto de tutela y no un sujeto de derechos y que, por tanto, lo tra-
ta como una persona incapaz al igual que los enfermos mentales, es una teora ya superada. Ahora rige la Doctri-
na de la Proteccin Integral, contenida en la Convencin cobre los Derechos del Nio de 1989, que reconoce al
meno como zujeto de derechos. Al respecto, cfr. Informe Defensorial N" 157, El Sistena Penal Juvenil,p.2l.
(2e) BVerfG, Nr. 21.

46
 DERECHO PENAL

Penal juvenil una variante light del Derecho
de Ejecucin Penal del adulto pues, en esen-
cia, estamos frente a dos cosas muy distintas.
La situacin especial por la que atraviesa el
adolescente no es querida por este, sino que
le es impuesta por la propia nattnaleza. La
ley no puede dar la espalda a esta realidad,
sino que debe dar una salida satisfactoria y
proporcional al problema de la delincuencia
juvenil, a la vez de tutelar adecuadamente a
la vctimatro).
Pero, como quiera que el adolescente est en
trinsito hacia convertirse en un adulto, el Es-
tado est obligado a asumir la problemtica
con miras al futuro pues, como bien sosfuvo
Ctinther Kaiser, la "delincuencia juvenil de
hoy es la criminalidad adulta del rraana"(t).
En la misma direccin se ha expresado la De-
fensora del Pueblo cuando sostuvo: 'Dentro
de este gnpo, no se puede ignorar ni dejar
de lado a aquellos adolescentes que cometen
infracciones de la ley penal pues merecen una
especial atencin. En la medida en que el fu-
turo del pas reside en el enorme potencial y
vigor de su niez yjuventud, sus capacidades
deben ser adecuadamente canalizadas para
prevenir su involucramiento en actividades al
margen de la ley"(321.
La ratio que justifica la diferente regulacin
legal reside, pues, en el carcter maleable
del adolescente, en su aptitud connafural
para ser moldeado ("readaptado", ..rehabili-
tado") dado su estado de indefinicin, a efec-
tos de que pueda integrarse a la sociedad en
forma exitosa (es decir, a las normas y valo-
res de esta). De tal suerte que, a diferencia de
lo que sucede con un criminal adulto, cuyo
carctetya est perfilado y definido, en el
adolescente el logro de la ansiada resociali-
zactn es ms prometedor, siempre y cuando
el Estado ponga en ejecucin un programa
integral dotado de recursos humanos y ma-
teriales de primer orden(33). No constituye
argumento que reste valor a lo antes dicho el
problema de la reincidencia juvenil asociado
al "delincuente nato", "perverso" o ..inco-
rregible"(r+), pues el privilegio relacionado
a la condicin de adolescente no se pierde

(30) Con relacin a ello incluso se habla de'Justicia restaurativa", para diferenciarla de la "justicia retributiva',
que
es el modelo que sigue el Derecho Penal de mayores. Cfr. N' It
de la Recommendation CIuf/Rec (2005) 11 ofihe
Committee of Ministers to members states on lhe European Rules
for juvenile ofenders subject'to saaiois or
measures: "Mediation or other restorative measures shall be encouragd at all sges
of dealing wittr uveoites;;
N'44: "Juveniles shall be encouraged to make reparation to the best of their abiliiy fo. any dairage ;";Ati;;
effects caused by the offence, in so far as such reparation is within the scope ofthe ommunity
sanJtions or-mea-
sures to which they are subject."
(31) KAISE& Gnfher. Kriminologie. Ein Lehrbuch.Heidelberg: C.F. Mller, 1996, p. 566.
(32) "Presentacin".En..InformeDefensorialN"I5T,ElSistemapenalJuvenil,p.T.
(33) La Defensora del Pueblo ha dicho al respecto: "Los Centrosjuveniles de las regiones situadas al interior del pas,
con las limitaciones sealadas, no ofrecan a los magistrados la posibilidad de ictar y ejecutar medias
socioedu-
cativas no privativas de libertad" . Informe Defensoriat M I 57,'El Siqtema penal jui"rit, p. tl . Las medidas
so-
cioeducativas se encuentran en el artculo 217 del CNyA: u*onerturitr, p..stacin de servicios a la
comunidad,
libertad asistida, libertad restringida e intemacin en un establecimiento errado. Vase tambin las Observacio-
nes a1 Segundo Informe del Estado peruano donde el Comit de los Derechos del Nio llama la atencin sobre la
falta de personal suciente y capacitado para la aplicacin del CNyA, as como que las condiciones de los cen-
tros de detencin son precarias y no supervisadas debidamente.
(34) De acuerdo a las cifras de la Defensora del Pueblo, el 70.4 % estaba integrado por grupos de
I a l8 aos, mien-
tras que las infracciones ms frecuentes eran contra el patrimonio (56.4 %), de viocin sexuaf
1Zt. f Z",'contra
el cuerpo, la vida y la salud (16.6 %), trfico ilcito de drogas (3.: %) y panditlaje pemicioso p.)
X. ei-l.rno
seiala: "Al cotejar la relacin de los egresados durante el i003 con t nigist o acional peniLnciao,
se obser-
v que un grupo de dichos adolescentes, al cumplir la mayora de edad, ha mantenido una conducta
icita. As,
los egresados de centros juveniles muestran un 16.40 % d reincidencia. Informe Defensoriat
N" t 57, gt sitnti
Penal Juvenil,p. 16.

47 I
HPENAL
No43. ENERO2013

a causa de la conducta de este sino a causa
de la adquisicin de la mayora de edad, ra-
zn por la cual, al extinguirse la situacin de
privilegio, recin se estar en la posibilidad
de imputar el fracaso de dicho caso, en par-
ticular, al sistema de reinsercin juvenil o a
la falta de cooperacin de la sociedad y del
individuo en cueslin.
Como puede apreciarse, la diferencia norma-
tiva no reside en el terreno de la culpabilidad,
puesto que al adolescente infractor tambin
debe de imputrsele una conducta sobre la
base de la culpa (de lo contrario se lo asi-
milara a un incapaz absoluto); tampoco se
halla en la promesa de seguridad ciudada-
na que dio origen al concepto de Estado(35)
y que aconseja separar al individuo nocivo
del resto de la sociedad cuando viola bienes
jurdicos bsicos de la vida en relacin, pues
el Derecho Penal juvenil tambin conoce
de medidas privativas de libertad, entre las
cuales destacan las medidas de internamien-
to. La diferencia de tratamiento jurdico se
encuenka en la constitucin psico-biolgica
particular del adolescente y en su forma tipi-
ca de reaccionar frente al medioambiente. De
ello dan cuenta los estndares internaciona-
les sobre derechos humanos (Naciones Uni-
das(36), Directivas de la Unin Europea, etc.),
a los que el Peru debe seguir y no ignorar,
pues los mismos responden a criterios cien-
tficos. No es por otra ruz6n que el Tribunal
Constitucional alemn haya dicho que el le-
gislador est en la obligacin de conocer y
orientarse segn lo prescrito por el estado ac-
tual de los conocimientos cientficos al mo-
mento de regular el Derecho Penal juvenil en
armona con los estndares internacionales
sobre derechos humanos(37).
Luego de las explicaciones dadas anterior-
mente se est en capacidad de entender por
qu el Comit de los Derechos del Nio de
las Naciones Unidas deplor la dacin del
Decreto Ley N' 25564 que redujo la edad
de imputabilidad penal en casos de terroris-
mo(38), insistiendo en que los menores de 18
aos son nios?e), siendo svestatus,portan-
to, privilegiado, gozando en consecuencia

(35) Cfr. HOBBES, Leviatn, Cap. X]/ll.

(36) Cft., por ejemplo, 1as Observaciones Finales del Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
donde se recalca que la Convencin sobre los Derechos del Nio estabiece que las medidas no privativas de li-
berfad deben aplicarse de modo preferente a las medidas limitativas de derechos (internamiento). Ello no es sino
una expresin del "privilegio" al que hemos hecho refeencia a lo largo de este trabajo. Otra expresin lo cons,
tituye el derecho-deber de los familiares cercanos del adolescente a participar activamente en su rinsercin, po-
sicin firme del TC que prohbe ordenar el traslado de un adolescente infractor de la ley penal de un centro ju-
venil a otro, en tanto ello afecte la "unidad familiar". Cfr. Informe Defensorial N' I57, EI Sktema Penal Juvenil,
p. 19.
(37) BVerlG, Nr. 62-63.
(3 8) "9. El Comit deplora que en virtud del DecretoJey N' 25 .564, los nios entre 1 5 y 1 8 aos de edad sospecho-
sos de haber participado en actividades terroristas no dispongan de las salvaguardias y garantas que normalmen-
te ofrece el sistema de administracin de la justicia de menores.
(.. .)
18. El Comit tambin ecomienda que se revoquen o modifiquen las disposiciones del Decreto-ley No 25564 rc-
lativas a la responsabilidad penal de los nios sospechosos de haber participado en actividades terroristas a fin
de gxantizar a los nios menores I 8 aos de edad el pleno disfrute de los derechos enunciados en los artculos
37, 39 y 40 de 1a Convencin." Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Peru. l8/10/1993.
cRC/C/15/Add.8.
(39) Artculo 1, Convencin sobre los Derechos del Nio: "Para los efectos de ia presente Convencin, se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad"- Ci., tambin, Observacin General N' 10 del Comit de los erechos
de Nio del 2007; "Los derechos del nio y lajusticia de menores".

l*
 DERECHO PENAL

del derecho a contar con una legislacin
especial que garantice sus derechos y haga
valer su responsabilidad separados de los
adultos teniendo en cuenta su grado de de-
s6lls{+0).
2. Salida dogmtica y propuestas
En la primera parte de nuestra argumenta-
cin hemos establecido las bases tericas que
impiden equiparar a un adolescente con un
adulto, desde el punto de vista del Derecho
Penal y de la Poltica Criminal. Ahora queda
por responder si es que existe una salida dog-
mtica al problema de la comisin de delitos
de gravedad por pafe de los adolescentes(ar).
De dicha problemtica dio cuenta el Proyec-
to de Ley N' 1113/201l-CR cuando seal:
"La norma viene atender una realidad
ha estado permanentemente postergada, sin
tener en cuenta que en las ciudades de Tru-
jillo, Callao y Lima se ha incrementado los
delitos perpetrados por menores de edad, en
especial los homicidios por encargo, realiza-
dos por sicarios adolescentes (...) la realidad
nos demuestra que los sicarios de Trujillo, El
Callao y Lima son en su mayora menores de
edad, entre 16 y 18 aos, menores que des-
atan el pnico en la poblacin peruana".
La salida que encuentro no pasa por rebajar
la edad de imputabilidad penal sino, por el
contrario, en aumentar la pena(+z) (porque,
en efecto, lo es) de internamiento. En otras
palabras, considero que la salida debemos de
encontrarla dentro de las posibilidades del
propio sistema'penal juvenil. Desde la pers-
pectiva del Derecho comparado podramos
apoyarnos en el pargrafo I 8 de la Ley de Tri-
bunales de Jvenes alemana (Jugendgerichts-
gesetz, JGG) que seala que la pena mnima
ser de seis meses, mientras que la mxima de
cinco aos. Sin embargo -contina el legisla-
que dor alemn-, si se trata de un hecho para el
cual el Cdigo Penal establece una pena supe-
rior a los diez aos de pena privativa de liber-
tad, entonces la pena mxima para el adoles-
cente ser de diez aos(a3). Este plaateamiento
bien podra aplicarse al tipo de homicidio ca-
liflcado "por lucro", citado expresamente en

(40) Informe Defensorial N" t 5 7, E I Sistema Penal Juvenil, p. 28.

(41) Bsicamente los proyectos proponen la modificacin del atculo 20, numeral 2 del Cdigo penal para que los ado-
lescentes de 1 6 y 17 aos que infrinjan la ley sean juzgados bjo e1 marco legal del Derecho penl de ddtos.
(42) Por eso en alemn se utiliza la palabra "Strafe" que signiflcap ena. La diferencia entre la pena para adolescentes
y la de los mayores es que con la primera se busca permanentemente infuir sobre la conducta del joven a efec-
tos de moldear su conducta y, con ello, rehabilitarlo. Las medi-das limitativas de libertad en el Dlrecho penal
juvenil no estin diseadas parareprimir, pues con ello nunca se lograra readaptar aljoven. As
se comprende
que un adolescente que ha cometido rn asesinato requiere se le trate con medidas soci-oeducativas po.
r- tia--
po mucho mayor que a un adolescente que ha cometido un simple hurto. El tiempo previsto para elio es dejado
a criterio del legislador, considerando los informes de los expertos forenses.
Que quede claro, entonces, qrie el
mero tiempo de intemamiento (diez aos, por ejemplo) no determina la injusticia de la pena. Lo que detennina la
arbitrariedad del criterio del legislador son dos cosas: primero, que no . fundamente cientificamente y, segun-
do, que solo busque castigar ai inftactor antes que rehabilitarlo. El plazo del intemamiento debe dar so la c-
sin para readaptar al infractor. Solo as, a mi entende se podr respetar los principios constitucionales de pro-
porcionalidad y razonabilidad.
(43) Cfr' N'21.5 de laRecommendation CI4/Rec (2005)11 of the Committee of Ministers to members states on the
European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures: "deprivation of liberty means any form
ofplacement in an institution by decision ofajudicial or administrative authority, from which thejuvenil is not
permitted to leave at will". Incluso el Derecho Penaljuvenil alemn prev que la pena puede aumentar a 15 aos
en caso de que el infractor de entre 18 a 21 aos cometa un deiito muy grave. Vase el pargrafo 105, prrafo 3
del JGG, en su versin a partir de septiembre de 2o12. Sobre dicha exigincia de ugtauaiio-de la pena ya infor-
maba el Ministro de Justicia alem n Geert Mackenroth como wa idea compartida p or vanos LndLr y por la co-
munidad cientifica alemana: Jugendkiminalitt und Jugendstrafrecht. Red uon H".- Staatsminister ber Justiz
Geert Mackenroth in der 100. Sitzung des Schsischen Landtages am Freitag, den 25. Janua 2008.

4eI
H
PENAL
No 43 . ENERO 2013

el Proyecto de Ley N" i113/2011-CR como
fundamento de la reforma proyectada(44).
De tal suerte considero que es dogmtica-
mente posible elevar a diez aos, o incluso a
quince aios(4s) para casos gmves como el ase-
sinato(46), la duracin de la medida de interna-
miento que, segn el CNyA vigente (art. 235)
tiene una duracin mxima de 6 aos. Eso s,
y a efectos de respetar los estndaes intema-
cionales, si el adolescente alcanzara la mayo-
ra de edad durante la purga de su condena,
ello no legitimar su traslado a una crcel de
mayores, sino que deber permanecer en el
centro de internamiento, aunque separado de
los dems menores. A su vez, tendr derecho
a una audiencia especial para que se examine
nuevamente su caso a efectos de analizar su
rehabilitacin(a7).
rv. coNcLusroNES
El Proyecto de Ley N" ll13/201I-CR no se
sustenta ni en criterios cientficos ni en estu-
dios criminolgicos, lo que es un claro indi-
cio de que solo se busca la retribucin por la
comisin del hecho delictuoso.
El adolescente tiene el privilegio de ran-
go constitucionafa8) de merecer un trato
discriminado con respecto al adulto en cuanto
a la reaccin estatal por infraccin de la ley
penal, lo cual se expresa en el diseo y en la
implementacin de un programa de rehabili-
tacin. Sin embargo,lonavez dentrodel pro-
grama, el adolescente tiene que poner de su
parte para que se puedan alcanzar las metas
individuales, mediante su colaboracin ac-
tva. La actitud rebelde del adolescente de
frustrar su avance en el programa de reha-
bilitacin puede conllevar a la prdida de su
derecho a gozar de los beneficios y prerroga-
tivas que conlleva el programa y, en ltimo
extremo, a ser juzgado por la justicia ordina-
ria penal.
Los adolescentes que han cometido graves
ilcitos penales, pero que muestren predispo-
sicin para cumplir las metas individuales del
programa de rehabilitacin, si bien soporta-
rn las medidas de internamiento (que en la
actualidad ascienden a 6 aos pero que pue-
den ser elevadas de legeferenda a l0 o a 15
aos inclusive), podrn acceder a beneflcios
extraordinarios como la libertad bajo vigi-
lancia, cumpliendo ciertos requisitos esta-
blecidos en la ley y, ante todo, gozarn del
privilegio de no ser tratados como adultos y,
por ende, evitar ser enviados a los centros pe-
nitenciarios de adultos.

(44) I."l"t" Minisko de Justicia alemn Geert Mackenoth ha afirmado que los alemanes deberan sentirse orgu-
llosos de"lque su Derecho Penal juvenil sea uno de los pocos en cumplir con los estndares internacionales. Cfr.:
Jugendkiminalitt und Jugendstrafrecht.
(45) En esta misma linea de pensamiento se encuenta el Ministro de Justicia alemn Geert Mackenrotl, argumentan-
do sobre la base del sicariato y tambin sobre el caso que remeci a la opinin pblica alemana: el caso del ase-
sinato del empresario Dominik Brunner en el S-Bahnhofde Mnich por parte de unos adolescentes: Jugendkri-
minalitt und Jugendstrafrecht.
(46) Represe en que la diferencia de ser meno de edad y mayor de edad es arbitraia pues, en realidad, estamos fren-
te afl continuurn, a un proceso gradual, razn por la cual res'ulta sumamente arbitrario que un da marque la di-
ferencia abismal entre los 6 aos como mximo, que corresponde a 1a medida de intemamiento, frente a los 15
aos como mnimo que est pevisto, por ejemplo, para el caso de asesinato (art. 108 del CP).
(47) El "second look" del que habla el Texas Family Code g 54.1 1.
(48) Por cuanto el Estado peruano es pas signatario de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

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