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A DIGNIDADE DA PESSOA E O FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS

The human dignity and the fundamental human rights

Jos Oliveira Ascenso*

Resumo:
O apogeu dos direitos: luzes e sombra; A usura da referncia eminente dignidade
da pessoa humana; a pessoa, como o ser que digno; A formulao da noo de
pessoa; A perda de sentido tico. A privacidade; Pessoa, homem, corpo e genoma;
O anenceflico; O direito ao desenvolvimento da personalidade; A realizao da
personalidade; O outro: a comunho; O Direito da Pessoa e a Incidncia sobre a
Teoria Geral do Direito Civil so os temas abordados por este Autor.
Palavras-chaves: Teoria Geral do Direito Civil. Noo de Pessoa. Dignidade da
Pessoa Humana.

Abstract:
The apogee of rights: light and shade. The use of the reference to the eminent
dignity of human being; the person, as a dignity being. The formulation of the
notion of person. The loss of ethical sense. Privacy. Person, man, body and genome.
Anencephalic being. The right to the development of personality. The realization of
personality. The other. The communion. The right of the person and the incidence on
the general theory of private law are the subjects treated by this Author.
Keywords: General theory of the Private Law. Notion of Person. Dignity of the
Person. Human Person.

1. O apogeu dos direitos: luzes e sombras

Entra-se no sculo XXI em fase de verdadeiro apogeu de Direitos Humanos.


A civilizao dos direitos, definitivamente, ganhou. Com mais ou menos
relutncia, todos a proclamam. Em nome dos direitos se faz a poltica, a economia, at
a guerra. E o fervor tanto que os direitos se multiplicam e sobrepem. As organizaes
internacionais competem entre si no lanamento de novos catlogos de Direitos Humanos.
Mesmo no mbito nacional a multiplicao se faz, atravs de uma pluralidade
de fontes, muitas vezes repetitivas. Vrios ramos do Direito esto implicados, sem haver
grande coordenao entre os sectores respectivos. E assim:
o Direito Civil apresenta-nos os direitos de personalidade
o Direito Constitucional, os direitos fundamentais

*
Professor Catedrtico de Direito Civil da Universidade de Lisboa. O Autor convidado do Professor Associado
Eduardo Carlos Bianca Bittar.

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o Direito Internacional, os direitos humanos.


A civilizao dos direitos evidente aos olhos do homem de hoje, mesmo
do homem comum da nossa civilizao. To evidente que ele dificilmente se dar conta
que essa civilizao muito recente. Explode no sculo XVIII, que o sculo da grande
viragem do Ocidente. E explode radicalmente: a uma sociedade em que a sociedade
poltica apelava aos deveres dos cidados sucede-se uma sociedade em que se apela aos
direitos. H uma passagem da comunidade scio-poltica, de comunidade de deveres para
comunidade de direitos; e at, nas formas mais adiantadas, comunidade de direitos sem
deveres. Pelo menos, os deveres ocupam um lugar recuado, perante essa categoria nuclear
que representada pelos direitos humanos ou direitos do homem.
J l vo mais de dois sculos de expanso contnua. Neste domnio o trao
marcante foi a noo de progresso, que se futurava ilimitado e sustentava a soberania do
homem. Implicou muitos aspectos positivos, como alis em todas as pocas histricas.
Mas nem todos os resultados foram tranquilizadores. Paralelamente, vimos
cometerem-se as aberraes mais clamorosas, atingindo justamente o homem carregado
de direitos. No dou um nico exemplo, porque determo-nos no singular faz perder de
vista o colectivo. Apelo apenas vossa imaginao. Tivemos sempre, nestes mais de dois
sculos dos direitos do homem, as mais chocantes violaes desse homem com os seus
direitos inviolveis.
E todavia, a sociedade parecia orientar-se decididamente em direco ao
homem, a quem servia. O homem colocado como o centro da vida organizada. Como tal,
tudo se lhe oferece.
O que se lhe oferece , antes de mais, a adulao. Na propaganda poltica.
Na publicidade omnipresente. Nos meios de comunicao. Tudo a reboque das sondagens.
Voc merece.... Merece ser feliz, naturalmente.
Ento, porque no feliz?
O expandir dos direitos do homem no mbito internacional tambm grande,
absorvendo progressivamente os espaos ainda arredios ao sistema. Mas no podemos
deixar de ficar perturbados quando verificamos que afinal muitos dos que ditam as regras
internacionais obviamente, para defesa dos direitos do homem tm as mos sujas. E
ningum repara, a no ser quando individualmente algum cai em desgraa. E os outros?
Por que que surge em unssono a campanha contra um Myanmar violador,
quando na realidade foi sempre assim? Que tm que ver com isso os direitos humanos?
Mais precisamente ainda: vemos na arena internacional os Direitos Humanos
transformarem-se em arma de arremesso. Quando um pas ataca outro, sempre com o

Na seqncia do proclamado por foros mundiais, regionais ou supranacionais.




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nobre intuito de defender os Direitos humanos. Como assim? So sempre os que tm a


fora quem peleja pelos direitos humanos, e os mais fracos quem os viola?

2. A usura da referncia eminente dignidade da pessoa humana

Mas no pretendemos desviar-nos do nosso objectivo.


Olhamos volta e encontramos um assentimento quase universal na outorga
ou reconhecimento dos direitos humanos.
O fundamento dessa atribuio de direitos humanos , igualmente, quase
universal: os direitos humanos fundam-se na eminente dignidade da pessoa humana. A
frase deve dizer-se inteira, porque assim que ela por todo o lado pronunciada.
Universalizou-se, pois, no apenas a referncia aos direitos humanos, como
tambm eminente dignidade da pessoa humana. Podemos dizer que estas expresses
passaram a ser uma das ncoras da convergncia universal, porque todos as utilizam, sem
suscitar ondas, nos foros nacionais e internacionais.
E a temos que parar e pensar, porque semelhante concordncia esconde um
grande perigo.
como se, de tanto repetidas, as afirmaes fossem gastando o sentido; e
quando nos interrogamos sobre o que significam verificamos que so frmulas vazias,
afirmaes sem contedo, porque este se foi esbatendo ao longo dos tempos, das bocas e
dos ouvidos.
Perguntamos: de onde vem ento essa dignidade (eminente) da pessoa
humana?
Isso j se no diz; e, todavia, seria essencial diz-lo. Porque se no assentarmos
sobre a razo de tal dignidade a afirmao no tem substncia. Ela compatvel com
entendimentos contraditrios que se dizem simultaneamente professar sobre a pessoa, cuja
dignidade se proclama. A afirmao retrica da dignidade da pessoa humana esconde assim
o vazio quanto ao contedo que se atribui pessoa cuja, dignidade seria proclamada.
No raro proceder-se assim. A Declarao Universal da UNESCO sobre o
Genoma Humano e os Direitos do Homem oferece-nos uma ilustrao categrica. Quando
os estudos sobre o genoma humano se foram desenvolvendo, a UNESCO emitiu uma
Declarao solene cujo art. 1 continha esta afirmao: o genoma humano patrimnio
comum da humanidade.


Falar da dignidade humana sem que se situe esta idia no quadro de uma tica e antropologia filosfica
determinada resulta lanar o valor que ela representa no vazio dos discursos polticos e jurdicos: BARRETTO,
Vicente de Paulo. A idia de pessoa humana e os limites da Biotica. In: BARBOSA, Helosa Helena et al
(Orgs.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. 219.

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A frase foi recebida com admirao e aplauso. Mas com o tempo passou-se
reflexo e a concluso imps-se: a afirmao no tinha qualquer sentido. Por isso acabou
por ser alterada, sendo substituda por um texto vago: Num sentido simblico ele [o
genoma humano] patrimnio da humanidade. significativo do grande risco que pesa
sobre ns, consistente na banalizao dos grandes princpios.
Particularmente se tivermos em conta que esse deslizamento acompanhado
pela banalizao dos direitos. No sculo XVIII seriam as grandes liberdades que estavam
em causa. Mas mesmo ento fez-se sentir logo o aproveitamento interesseiro. assim que
a burguesia vitoriosa coloca a par dos direitos mais elevados o direito de propriedade:
Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado.... E quando os escritores, que
eram os impulsionadores ideolgicos das novas correntes, quiseram defender os prprios
privilgios sobre os seus escritos, logo invocaram direitos de propriedade: a mais sagrada
de todas as propriedades at.
Com o tempo, a banalizao dos direitos proclamados acentuou-se. Os
direitos de nova gerao, sociais, culturais, empresariais e outros vo-se multiplicando,
ao sabor dos lbis. Isto implica um esvaziamento dos direitos humanos, pois estes direitos
vo disputar o espao aos direitos mais nobres e subverter a escala de valores.
Manifestaes mais recentes pem-nos em guarda contra estes movimentos.
Limitamo-nos a dar dois exemplos.
I Direitos das pessoas colectivas
Cultores do ramo dos Direitos da Personalidade incluem entre estes os
direitos das pessoas colectivas.
algo verdadeiramente paradoxal. Se os direitos da pessoa se fundam na
dignidade da pessoa, como admitir que os direitos que devem exprimir a essncia da
pessoa sejam atribudos a pessoas colectivas? Portanto, a meras organizaes sociais ou
menos ainda, a puras estruturas jurdicas que quantas vezes s existem no papel? H um
esvaziamento total daquilo que deveria depender da dignidade da pessoa.
II Direitos dos animais
uma moda falar-se nos direitos doa animais, dentro da paixo pela
novidade que percorre constantemente as hostes intelectuais.
Mas direitos dos animais, como? S o homem pode ter direitos, porque o
direito realidade cultural. O animal pode e deve ter proteco, mas falar em direitos dos
animais , queira-se ou no, degradar gravemente o homem.
Que sentido tem ento continuar a aparentar convergncia na eminente
dignidade da pessoa humana?

o caso entre ns de SOUSA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra


Editora, 1995.

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Ento os direitos s seriam qualificveis como direitos do homem,


de personalidade ou fundamentais, pela caracterstica formal de a lei os outorgar e,
provavelmente, os designar como tal. Mas na essncia resumem-se aos que so legalmente
dados e porque so dados. No correspondem a nenhuma essncia prpria que funde uma
categoria que se imponha como tal, porque manifestaria a eminente dignidade da pessoa
humana.
Com a consequncia que nem a Constituio asseguraria qualquer
estabilidade aos direitos outorgados. Os direitos que contempla s so fundamentais
porque de l constam. Eliminada essa caracterstica formal, nada os caracterizaria como
direitos fundamentais.
Teramos ento que a dignidade da pessoa humana no daria afinal o critrio
para determinar quais os direitos que devem ou no ser reconhecidos constitucionalmente
como fundamentais.

3. A pessoa, como o ser que digno

Por outro lado, no podemos esquecer que a prpria Constituio aponta


a dignidade da pessoa humana como base da Repblica (juntamente com a vontade
popular) logo no art. 1. D-lhe assim um relevo particularssimo, pois todos os restantes
preceitos constitucionais lhe estariam subordinados no ponto de vista substancial.
anloga a situao face do art. 1 III da Constituio Federal brasileira, por exemplo.
No so casos isolados. Os apelos dignidade da pessoa humana multiplicam-
se nas constituies, como fundamento geral. Inspiram-se todos no modelo paradigmtico
da Grundgesetz alem, sem nunca atingirem todavia a grandeza lapidar desta: Die Wrde
des Menschen ist unantastbar (a dignidade da pessoa humana inviolvel). Abre a
prpria Constituio, separada de tudo o resto, pois tudo o mais surge como concretizao
desta grande premissa.
Esta orientao tem de ter um sentido substancial, caso contrrio seria
consequncia e no mais fundamento duma ordem normativa.
O que est ento por detrs do recurso nas constituies dignidade da
pessoa humana?


Por isso os autores substancialistas procedem discriminao no elenco dos direitos constitucionalmente
assegurados dos verdadeiros direitos fundamentais. Assim, por exemplo, Manuel Gonalves Ferreira Filho
observa que indiscutvel exagero incluir a exclusividade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade
do nome comercial no rol dos direitos fundamentais, embora compreendidos no longo elenco do art. 5 da
Constituio Federal brasileira.

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Est uma realidade substancial: a prpria pessoa. esta necessariamente o


elemento essencial a que se referem os prprios textos constitucionais. A pessoa o ente
ou substncia que tem e manifesta aquela dignidade. Impe-se, pois, para a interpretao
da lei, que se desa anlise substancial do ser que digno, para que se possa compreender
por que revestida de dignidade.
Isso nos obriga a pesquisar mais fundo a noo de pessoa, para ancorar
essa dignidade. S a pessoa nos d a razo da dignidade, como s a pessoa nos permite
apreender as consequncias desta.

4. A formulao da noo de pessoa

Enfrentando ento a difcil noo de pessoa, temos outra surpresa.


A noo de pessoa relativamente recente, na evoluo da humanidade.
No a encontramos em nenhuma civilizao clssica anterior civilizao greco-crist.
Todas as civilizaes at ento foram totalitrias, como o continuaram a
ser as civilizaes que se desenvolveram fora desta matriz. Pode explicar-se como uma
resultante de circunstancialismo exterior que impunha uma grande coeso social: o grupo
no se poderia deter na considerao das pessoas dos seus membros.
Tambm a civilizao grega foi totalitria. A moral desenvolvida por
seus geniais filsofos era ainda a moral perante a plis. Mas o grego interessa-se pela
individualidade, ainda que por outro lado a considerasse uma imperfeio. Desenvolve-se
o que se pode chamar um humanismo, que irradia no mundo de ento graas epopeia de
Alexandre Magno.
Numa Palestina j muito helenizada surge Cristo. Da sua doutrina resulta o
valor incomensurvel da Pessoa, fazendo aparecer plena luz as consequncias de cada
homem representar um ser criado imagem e semelhana de Deus. Por outro lado, e
por isso mesmo, h a plena comunho humana de que todos participam: o homem um
ser com os outros, pelos outros e para os outros, como logo nos primeiros tempos do
cristianismo foi perfeitamente entendido.
Sobre esta dupla base gerada a civilizao greco-crist, que aquela em
que nos encontramos imersos. Mas nem isso significa que a noo de pessoa logo tivesse


Enquanto formal ou procedimentalmente emanariam da vontade popular.

Desenvolve-se um sentido moral, particularmente nos esticos, embora a noo de dever em si fosse estranha
aos gregos. Profundamente intelectualistas, colocavam o acento no elemento racional, na boa compreenso
das coisas: se esta existisse, o homem agiria correctamente.

E no judaico-crist, como frequentemente se diz, porque o contributo judaico foi religioso mas no
civilizacional.

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sido captada intelectualmente e se impusesse na vida social. A passagem da esfera religiosa


para a civil foi lenta.
A noo filosfica de pessoa s foi aperfeioada pela escolstica, estimulada
pela necessidade de enquadramento das pessoas divinas. Mas to-pouco a compreenso
filosfica implicou a imediata traduo na vida corrente.
O racionalismo foi cedendo o passo a um voluntarismo que se manifesta em
mltiplas frentes, a Reforma protestante, o Humanismo, a tese do contrato social... Atinge
o ponto de viragem com o Enciclopedismo e a dependncia da organizao social dos
direitos humanos. Com Kant d-se a perda da base racional, com o imperativo categrico
formulado como comando meramente formal.
Entramos com isto no mundo dos nossos dias, pois dele directamente
derivamos. o mundo que perde de novo o sentido substancial da pessoa, pois no plano
exterior ou poltico apenas se ocupa com o indivduo como titular de direitos, deixando na
obscuridade os deveres e as exigncias da comunho humana.

5. A perda de sentido tico. A privacidade

A evoluo da ponderao intelectual da pessoa nos sculos XIX e XX foi


acidentada. A pessoa tornou-se ponto de referncia obrigatrio da civilizao ocidental, com
tendncia para a universalizao, mas a correspondncia da sociedade que efectivamente
se construiu a esse paradigma foi muito limitada.
No sc. XIX imperou o liberalismo, propiciado pela dominante burguesa das
revolues contra o Antigo Regime. Consequentemente, desenvolve-se o individualismo,
propcio prioridade dada satisfao dos egosmos individuais, bem como a projeco
poltica tendencial na democracia formal; em contraponto desenvolvem-se movimentos
igualmente materialistas mas de sinal contrrio, conducentes a uma luta de classes. neste
enquadramento que se d a expanso generalizada do sistema.
No sc. XX acentua-se a perda de contedo tico do modelo dominante. O
progresso material entremeado com crises e convulses profundas e com a diviso do
mundo em grandes blocos. No mbito da sociedade ocidental consolida-se o protagonismo
das grandes estruturas econmicas, a erupo das massas e a sociedade da adulao, sobre
que se arcaboua. O homem s tem direitos e constantemente lisonjeado pela publicidade,
pela propaganda poltica e pelos meios de comunicao. Tudo se lhe oferece (embora o
que efectivamente se lhe atribua seja muito diferente). Deixa-se de atender ao homem
concreto: a pessoa essencial substituda pela Humanidade ou pelo nmero nas estatsticas


Embora em Kant com a salvaguarda substancial da pessoa.

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ou nas sondagens. A comunho humana deveria levar ao acento na solidariedade mas esta
afinal marginalizada, porque irrelevante para o funcionamento do sistema.
Com isto chegamos transio para o sc. XXI, com uma sociedade
ocidental globalizante, que faz referncia constante pessoa humana e sua dignidade,
mas formalizada. O cidado ocupa o centro dos discursos; mas j no propriamente o
cidado, antes o consumidor.
A pessoa seria o objectivo da organizao da sociedade. Mas o esquema no
funciona, porque a pessoa no se pode realizar quando o sentido do que essencialmente
caracteriza a pessoa se perdeu para a sociedade. O homem sem deveres, o cidado-cliente,
no do perspectiva de sada humana sociedade tecnocrtica em que nos encontramos.
Para que o discurso no se torne demasiadamente abstracto, vamos
concretiz-lo num ponto fulcral: a privacidade, ou a intimidade da vida privada.
A origem desta categoria, como se reconhece at pelo neologismo
privacidade, norte-americana. Surge nos Estados Unidos da Amrica, por iniciativa de
dois autores, no final do sc. XIX. Desenvolvem o right to be alone, como coroamento
de uma oposio que fundamental nos EUA entre vida pblica e vida privada. A vida
privada deve ser mantida ao abrigo do Estado, concretizando-se nas vrias exigncias em
que a privacidade se vai decompodo.
O direito toma assim um acento egosta e anti-social. Ignora os aspectos
de solidariedade, podendo ser utilizado simplesmente para efeitos como a fuga aos
impostos, por exemplo. Mas, elucidativamente, vem a englobar quase todos os direitos de
personalidade, na viso norte-americana. O que revela que se no atende primacialmente
pessoa, como ente em comunho social, mas ao ser individualista e desintegrado que surge
carregado de pretenses perante a estrutura colectiva em que se integra.
No obstante, a privacidade passou Europa e aos outros lugares onde
se estendem a civilizao ocidental, ocupando um lugar cimeiro e desdobrando-se em
mltiplas restries e proibies.
H explicao para que assim tenha acontecido. A sociedade que nos rodeia
uma sociedade tecnologicamente avanada. O homem, no seio dela, uma mnada
altamente vulnervel: as possibilidades de intromisso na vida de cada pessoa so hoje
inmeras e ameaadoras.
Antes da actual civilizao urbana a questo no se colocava. Nas aldeias,
todos conhecem a vida uns dos outros e conversam sobre ela. Mas isso no faz com que
sejam menos pessoas, no os atinge como tal. Salvo em situaes extremas, o que de


Cfr. o nosso A reserva da intimidade da vida privada e familiar. Revista da Faculdade de Direito de Lisboa,
Lisboa, v. XLIII, n. 1, p. 9-25, 2002.

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negativo possa haver compensado pela prpria integrao grupal, pela solidariedade a
nvel comunitrio, que ampara o desenvolvimento de todos.
No se passa assim na sociedade urbana. O homem est desarmado e
anonimizado perante os outros e perante o Estado. Est sozinho no meio da multido. Com
a informtica a sua vulnerabilidade passou a ser extrema, porque pelo cruzamento de dados
passou a ser possvel reconstituir com prtica certeza a vida de cada um. Nomeadamente,
passou a ser possvel que o Estado, ou mfias poderosas ou os seus cmplices instalados
no poder, descubram sempre algo com que possam destruir quem lhes no convm, com
verdade ou com a aparncia.
Isto torna assim obrigatrias as cautelas indispensveis para evitar que
da revelao ou do mero conhecimento de dados individuais resulte o afrontamento das
pessoas a que respeitam. Mas isso no significa que a privacidade se torne o Direito dos
Egosmos Individuais: ou o Direito que pe a salvo os poderosos da investigao penal.
Todo o Direito da Pessoa no pode dispensar a ligao tica que o justifica. A privacidade
existe antes de mais para permitir que cada pessoa prossiga, em sua conscincia, o seu
desenvolvimento pessoal. Faz-la perder esse norte, torn-la como acontece j hoje
frequentemente uma fortaleza do arbtrio, fora de toda a considerao da solidariedade
social e dos deveres que dela derivam para com a comunidade , tambm aqui, resvalar
para o mero formalismo, a justificao fcil e ftil. S tendo presente a noo substancial
de pessoa se encontra o equilbrio entre os extremos. E s ela nos pode conduzir na
interpretao das leis.
Neste sentido, o art. 26/2 da Constituio prudente, ao determinar que a
lei estabelecer garantias efectivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade
humana, de informaes relativas s pessoas e famlias.

6. Pessoa, homem, corpo e genoma

Se a justificao da dignidade da pessoa est, muito simplesmente, na prpria


pessoa, no podemos furtar-nos a analisar esta, quaisquer que sejam as dificuldades que se
defrontem. Porque sem isso, invocar a dignidade da pessoa exibir um rtulo em branco.
Comecemos por perguntar que relao h entre Homem e Pessoa.
A nosso ver no h distino essencial, haver apenas diversidade na posio
do observador. Todo o homem pessoa e toda a pessoa, no nosso domnio de observao,
homem. Simplesmente, quando se fala em homem tem-se em vista primariamente a base
biolgica, sem a qual no h pessoa: quando se fala em pessoa tem-se em vista a presena
constitutiva do esprito naquele ser. Mas sempre o mesmo ser que corpo e esprito. A
pessoa o ser humano, sntese (se a palavra diz tudo) de corpo e esprito.

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H assim uma unidade essencial, uma vez que o homem, ser vivo, pressupe
necessariamente um corpo.10
Daqui deriva, desde logo, que a proteco da pessoa se estende
automaticamente ao corpo. E que a defesa da pessoa, que a todos cabe, leve ilicitude de
actos como o suicdio ou a amputao, porque a vida no um bem disponvel.
Como se caracteriza ento o corpo humano? A descoberta do genoma
permite dar a resposta. O genoma unifica o corpo humano: corpo tudo o que expresso
pelo mesmo genoma e no o o que se manifestar por genoma diferente.
O genoma irrepetvel. Mas o genoma no o esprito. Tambm no explica
o esprito, como se o esprito fosse um derivado do genoma. Estar na base apenas de 20
a 30% das caractersticas e maneiras de ser individuais. Tudo para alm disso est fora,
com o que se refuta qualquer tentao materialstica de explicao. Deixa pois livre o
caminho para a admisso de que o esprito humano no se basta com uma referenciao
ou epifenmeno de uma base fsica.
Com isto, ainda que no possamos dizer que a cada genoma corresponde
uma pessoa,11 podemos pelo menos dizer com segurana:
se h genoma humano, h pessoa humana
se h genoma humano diferenciado, h pessoa humana diferente
Isto permite ainda uma concluso muito importante, relativamente ao
embrio. Se o genoma que caracteriza o corpo, logo que ocorre a singamia ou fuso dos
ncleos h um corpo humano. Porque o embrio tem logo definitivamente um genoma
diferente do da me.
Ouve-se dizer com frequncia, na apologia do aborto, que o embrio faz
parte do corpo da me. Donde se conclui: Do meu corpo fao o que quero!.
Nenhuma das afirmaes verdadeira. Desde logo, o conhecimento do
genoma d um desmentido total. H, seguramente, uma nova vida humana, diferenciada
da vida e do corpo da me.
Esta a base da proteco do embrio. uma vida humana diferenciada, um
ser a quem podem ser reconhecidos fins prprios. O respeito pela pessoa impe o respeito
de cada vida humana, desde o seu incio.

10
Sobre esta matria cfr. por ltimo ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana.
Revista da Faculdade de Direito daUniversidade de Lisboa, v. XLVI, n. , p. 623 e ss, 2005. O autor faz
uma aprofundada anlise das vrias dimenses da pessoa, tripartindo-as entre a corprea, a individual e a
comunicativa. Atribui-nos a limitao apenas a estas duas ltimas dimenses, o que no cremos fundado. No
decorre das nossas afirmaes de que o homem um ser tico, mais que biolgico, constantes do nosso livro
que cita, Direito civil: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
11
Uma vez que no entramos aqui na anlise dos casos especiais representados por gmeos monozigticos e por
embries clonados.

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7. O anenceflico

Ilustremos estes princpios com um tema espinhoso, que propicia um


delicado banco de ensaios: o estatuto do anenceflico.
A questo tico-jurdica resultante da anencefalia no tem sido muito versada
em Portugal, mas provocou vivo debate no Brasil. Podemos aproveitar o precedente como
base de reflexo.
Foi levada em 2006 ao Supremo Tribunal Federal, que o Tribunal
Constitucional brasileiro, uma pretenso de autorizao do aborto de um feto caracterizado
por anencefalia. A lei brasileira no insere a anencefalia entre as causas justificativas do
aborto.
O Ministro Marco Aurlio de Melo, a quem coube liminarmente decidir,
autorizou o aborto. Mas a liminar foi revogada pelo Plenrio, por se no tratar de
modalidade de aborto admitida pelo Cdigo Penal.
Suscitou-se debate. Mas a posio tomada pelo STF foi reforada em 2007
pela publicao duma portaria12 em que se exige a parada cardaca irreversvel para a
realizao dum transplante; em contraste com Resoluo tomada sobre a matria pelo
Conselho Federal de Medicina.
Perante isto, como nos situarmos? Supomos que a resposta supe resolvido
um problema prvio: qual o suporte biolgico do esprito?
Partimos da afirmao anterior: no h homem sem corpo. Corpo e esprito
esto em unio indissolvel na pessoa viva. Mas at onde se chega, na exigncia do suporte
biolgico?
Daniel Serro procede a este propsito a uma preciosa anlise, revelando
como na escala animal se diferenciam sucessivamente trs sistemas cerebrais que permitem
a progressiva ascenso para funes superiores.
Sem nos podermos deter na exposio sequer dos resultados, temos que no
crebro humano, em consequncia dessa especializao de zonas, pode-se diferenciar no
terceiro sistema, o sistema cortical; e particularmente o chamado neocrtex a que, no dizer
de Daniel Serro, esto vinculados os comportamentos e capacidades especficas do seres
humanos que os singularizam no confronto com todas as outras espcies animais.13

12
Portaria n. 487, de 2 de Maro de 2007.
13
Veja-se A anencefalia e o suporte biolgico do esprito (neste mesmo volume), n. 1. Veja-se tambm a anlise
das funes cerebrais, nomeadamente da linguagem, em DONALD, Merlin. Origens do pensamento moderno.
Lisboa: Gulbenkian, 1999.

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Essa funo especificamente humana manifesta-se antes de mais na


autoconscincia. A partir desta desenvolve-se a actividade a que se chama racional ou
intelectual14 que vamos tentar acompanhar nas seguintes manifestaes:
a formao de conceitos ou ideias abstractas
a fala ou a linguagem, faculdade que difere dos modos de comunicao
entre as espcies animais porque mobiliza justamente os conceitos ou ideias abstractas
formados; um exerccio de abstraco.
Essa actividade prolonga-se no amor, como capacidade especificamente
humana, que se distingue, ensina Daniel Serro, das emoes, que so dependentes de
actos perceptivos, ou do desejo sexual, que essencialmente hipotalmico.15
Com isto transitamos para o mundo da cultura. A cultura realizao
de valores, portanto pressupe necessariamente a sensibilidade aos valores. O homem
transforma a natureza pela cultura, criando modos de existncia prpria, realizando ou
prosseguindo o belo, o justo...
E aqui encontramos o elemento bsico, decisivo, da conscincia moral,
orientada para o bem. O homem sensvel a este valor, reflectido na conscincia humana.
A liberdade, ultrapassando o arbtrio, permite prossegui-lo.
Finalmente, a capacidade de abertura transcendncia. Representa o ponto
mais alto na manifestao do esprito humano. Representa-o mesmo para quem pretenda
ser tambm o ponto mais alto de capacidade de erro por parte do homem, porque a abertura
religiosa o diferenciador mais absoluto entre o homem e os restantes animais. Um mito,
por mais primitivo, uma manifestao inegvel do espritio.
Voltemos ento ao anenceflico, que sabemos j ser destitudo do
noecortex.
O anenceflico tem um genoma prprio, que inegavelmente um genoma
humano. H uma vida humana. Mas isso bastar para caracterizar o ser humano? No se
requer ainda um corpo que possa ser o suporte do esprito?16
O esprito no uma segregao da matria. Mas tambm no pode haver
esprito sem o suporte biolgico correspondente. A actividade a que chamamos espiritual
requer uma base fsica mnima.
O anenceflico no tem nem nunca poderia ter autoconscincia, capacidade
intelectual, conscincia moral, abertura transcendncia...

14
Discute-se a qualificao como espiritual, mas parece que tudo o que derive da auto-conscincia
necessariamente espiritual.
15
Ibid, n. 3.
16
No parece relevar aqui o chamado esprito de subsistncia, que tambm os animais possuem.

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A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 289

Ento, se so estas actividades que caracterizam o esprito, diremos que o


anenceflico, que no possui o necessrio suporte biolgico, no tem e nunca ter esprito,
porque no tem a potencialidade biolgica de o abrigar. Haver pois que concluir que o
anenceflico no um ser humano, porque no h um ser humano quando no se encontra
sequer um habitculo potencial do esprito.
No ponto de vista jurdico, no se pode verificar em relao a ele o tipo do
aborto, porque o aborto um crime contra a pessoa em formao e o anenceflico no
refervel a esta figura. Est por natureza excludo do tipo, independentemente de previso
legal.
No sendo embora uma pessoa, o anenceflico da ordem das pessoas.
Quer dizer, na dicotomia pessoa/coisa, o anenceflico no coisa, porque participa de
elementos que o aproximam em certos aspectos do regime das pessoas. H uma analogia
com o cadver, que no seguramente pessoa mas merece um respeito muito particular
pela relao em que se encontra com a pessoa. Tambm o anenceflico, embora no tenha
chegado a ser suporte do esprito, tem a afinidade com a pessoa pelo facto de ter provindo
de uma gestao humana, embora incompleta ou frustrada; e no caso do anenceflico h
ainda uma vida que vida humana, embora esta no tenha a potencialidade de ser habitada
pelo esprito.17
Assim, por exemplo, a retirada de rgos ou tecidos do anenceflico deve
ser objecto de cautelas especiais, porque este no um mero objecto. Esta a justificao
substancial da Portaria brasileira acima mencionada. Acrescem outras razes, fundadas
na precauo. Por um lado, porque na dvida h que tomar perante estas figuras cuja
qualificao suscita controvrsia uma posio cautelosamente restritiva; por outro, porque
h sempre que recear os abusos, que poderiam levar, sob a alegao de que o anenceflico
no pessoa, a pr termo a uma vida humana para um aproveitamento em condies
ptimas de rgos que se cobiam para efeitos de transplante.

8. O direito ao desenvolvimento da personalidade

A Constituio passou a incluir entre os direitos fundamentais, a partir da


reviso de 1997, o direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26/1). o preceito
em que a Constituio avana mais no domnio dos direitos de personalidade, comeando

17
Haveria tambm uma aproximao com o que se passa com o clone, para aqueles que excluem a qualificao
do clone como uma vida humana (o que no o nosso caso). O argumento (ou princpio) da dignidade humana
como objeco clonagem reprodutiva referido no relatrio do Parecer do CNECV n. 48/06, de Abril de
2006, n. 1.2.1.1.c, mas fazendo coincidir a dignidade com a imagem que o Homem tem de si mesmo, o que
nos parece inaceitvel.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
290 Jos Oliveira Ascenso

pelo direito identidade pessoal e seguindo-se logo este novo direito ao desenvolvimento
da personalidade.
Aparece assim como um direito de cpula. primeira vista, estranho.
Dir-se-ia que cada um desenvolve como quer a sua personalidade, sem que interferncias
exteriores o possam impedir. Mas luz da tendncia ainda dominante em matria de
direitos fundamentais o preceito dever ser entendido prioritariamente como prevendo
que sero criadas e preservadas as condies exteriores propcias ao desenvolvimento
pessoal. Embora se sobreponha a outros direitos, liberdades e garantias, tem ainda este
sentido til.
porm sob a ptica dos direitos de personalidade que a previso poderia
revestir um contedo mais rico, que vamos tentar determinar.
A realizao da personalidade pressupe liberdade. esta a justificao
ltima das vrias liberdades que so legalmente reconhecidas. Mas esse no pode ser o
contedo do direito ao desenvolvimento da personalidade, pois as liberdades so objecto
de outras previses constitucionais.
Porque livre, o homem responsvel. H que caracterizar essa
responsabilidade. Qual o sentido e objecto desta?
A jurisprudncia constitucional alem deu vida a um direito geral da
personalidade, destinado a cobrir insuficincias da disciplina ordinria, nomeadamente no
domnio da responsabilidade civil. Em Portugal a figura dispensvel, perante o numerus
apertus dos direitos de personalidade (art. 70/1 do Cdigo Civil). No adianta nada, uma
superfetao intil.18
H que esclarecer directamente o que entender por desenvolvimento da
personalidade.
seguro que a categoria tem um pressuposto, que a autodeterminao.
Fala-se normalmente em autonomia, mas autodeterminao mais amplo, porque
autonomia em rigor abrangeria apenas o estabelecimento de regras para si prprio e no
as decises individuais.
Mas o desenvolvimento da personalidade no pode reduzir-se resultante,
qualquer que ela seja, das decises de cada homem na conduo da sua prpria vida.
Isso seria reduzir tudo a um caixilho, tornando o contedo vazio. Falando-se em
desenvolvimento da personalidade pressupe-se necessariamente que ao homem, na sua
liberdade e responsabilidade, cabe formar-se a si mesmo, desenvolvendo potencialidades
que traz consigo. O que implica que se pressuponha que a personalidade desenvolvida
uma realidade positivamente valorada, e portanto uma personalidade que no resulta do

18
Cfr. o nosso Direito Civil: teoria geral I cit., n. 45, 2000, n. 20 II e III.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 291

arbtrio ou descaso do sujeito, mas que lhe proposta por natureza como um fito condutor
a realizar.
Quais so ento esses elementos positivos? Que valores se firmam? Porque
a realizao perfeitamente nica de cada personalidade se processa num mundo de
valoraes objectivas que so captveis e participadas pela comunidade.
Com efeito, seria cmodo dizer que a ordem colectiva alheia a esses
valores, que se encerram no foro ntimo de cada um. No assim, porque o Direito traduz
essas valoraes nas suas regras, maxime penais. E a educao, que todos os Estados
tomam a seu cargo, implica necessariamente a transmisso de valores, como a veracidade,
diligncia, autodomnio... Tal como implica a rejeio dos comportamentos opostos
correspondentes e das condutas anti-sociais.
Sem uma tbua de valores, haveria realizao da personalidade na opo
pela droga, na avareza, no isolamento e na agressividade por dio humanidade... Nem
uma moral utilitria admitiria estes resultados.
Mas tambm seria incorrecto remeter tudo para os consensos sociais.
Os consensos inter-individuais so necessrios, mas no dispensam o enquadramento
colectivo. E este requer por sua vez consensos, mas tambm este consenso global no
representa o arbtrio colectivo, mas o esforo para se progredir numa busca plurilateral
dirigida a uma aproximao maior do que se possa revelar como correcto, dentro do que
perceptvel por cada sociedade histrica.
H pois que aprofundar sempre mais quais so as exigncias da pessoa e da
sua realizao, como pressuposto de um mais adiantado estado colectivo de regulao e
entendimento.
Isto muito particularmente significativo na voragem da sociedade actual,
em que a vida colectiva tende a reduzir-se ao choque dos egosmos individuais. At em
instituies que se diriam altrustas h antes de mais a apropriao e aproveitamento pelos
que esto j instalados e a vedao da participao dos outros. Tambm os proventos das
instituies pblicas com autonomia financeira revertem com a maior inocncia para os
que as ocupam, subtraindo-os comunidade.
No prprio domnio da tica o utilitarismo coisifica os outros, para
aproveitamento prprio. O estatuto atribudo ao embrio nesse sentido elucidativo. O
voluntarismo que de incio anotmos persiste na tica, na medida em que esta no recorra
justificao substantiva subjacente e se contente com armistcios efmeros de interesses,
ou pactos de no agresso. Sobre tudo isso o ps-modernismo toma como objectivo, no a
verdade, mas a crtica da verdade. Faz perder toda a base: a tica reduz-se convenincia,
torna-se uma espcie de catlogo de boas maneiras sociais.
Mas se tudo se reduz liberdade para satisfazer necessidades vitais, no se
ultrapassa ainda o nvel dos animais, que tambm usam assim a sua capacidade de optar.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
292 Jos Oliveira Ascenso

Onde est ento a dignidade da pessoa humana? S se o estiver na capacidade de escolha


do mal pelo mal,19 que os animais efectivamente no possuem.

9. A realizao da personalidade

A meditao sobre a pessoa leva-nos por outro caminho.


O homem um ser in fieri.
Goza da auto-conscincia, que o diferencia dos outros animais. Tem
conscincia nomeadamente da sua liberdade. Como tem conscincia da possibilidade de
se construir a si mesmo.
H uma dialctica fundamental na condio humana, que s ganha em ser
expressa na sua crueza.
O homem livre, porque tem a possibilidade de se tornar livre.
O homem pessoa, porque tem a potencialidade de formar a sua prpria
personalidade.
Descodificando um pouco, diremos que o homem tem a possibilidade e a
responsabilidade de transformar a liberdade formal ou arbtrio em liberdade substancial,
pela capacidade que lograr construir em si mesmo de agir com fundamento moral, de
harmonia com os fins que para si traou.
por ser pessoa, como ser auto-consciente dotado nomeadamente de
conscincia moral, que pode usar a sua liberdade para construir a personalidade que
representa a sua prpria realizao como ser espiritual.
Parece-nos por isso mais expressivo falar em realizao da personalidade
que em desenvolvimento da personalidade. Trata-se de uma verdadeira realizao, no
apenas de um mais descolorido desenvolvimento. Ser pois esta a terminologia que
utilizaremos, nomeadamente na qualificao deste direito, como direito realizao da
personalidade.
Ora bem: a dignidade do homem radica nesta capacidade e neste encargo da
auto-construo. So estes que o distinguem e superiorizam.
Mas ento, o homem digno porque pessoa.20 A dignidade no lhe
atribuda de fora, no um a mais, intrinsecamente decorrente da prpria caracterstica
de ser pessoa, que dialecticamente unitria desde a concepo at morte.
O homem pois digno porque dele constitutivo um projecto a realizar.
Alardear dignidade sem atender essncia do homem girar no vcuo. Por isso a

19
Como expresso na afirmao da personagem de Shakespeare: Estou decidido a tornar-me um vilo.
20
Neste sentido, expressamente, OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina,
2007, 1.2-4.

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A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 293

universalizada referncia eminente dignidade da pessoa humana soa a oco, enquanto


estiver esvaziada da sua essncia.
Devemos antes afirmar que o homem um universo nico e irrepetvel, com
liberdade e potencialidade de auto-realizao.
Sintetizando: o homem tem dignidade porque pessoa. um ser tico, porque
auto-consciente e dotado antes de mais de autodeterminao e conscincia moral. No
apenas um ser biolgico ou um ser ao sabor do arbtrio: um ser com fins de realizao
prprios. responsvel pela conduo da sua vida. Nisso reside a sua dignidade.21

10. O outro: a comunho

Falta porm nesta recolha de fundamentos um elemento essencial: o outro.


O homem um ser em relao. O outro constitutivo da sua realidade
humana, no ponto de vista corpreo e espiritual. O outro simultaneamente realidade
ontolgica e dado imediato da conscincia.
Encontramos, todavia com frequncia a afirmao que a pessoa relao22.
Ser por um lado uma indevida influncia da fenomenologia, que no aceitamos, e por
outro lado um tardo reflexo da escolstica. Esta corrente, trabalhando a noo de pessoa
para caracterizar as pessoas divinas, concluiu que estas so (tambm) relao, porque em
Deus no h acidente. A concluso no encontra paralelo que permita a transposio para
a pessoa humana.
O homem no relao: o homem est em relao. A diversidade dos verbos,
que uma das mais valias da lngua portuguesa por contraposio a lnguas de curso
mais frequente, traduz perfeitamente esta diversidade. Cada homem uma substncia,
um universo completo, mas de novo dialecticamente, s se realiza espiritualmente com os
outros e para os outros.
O sentido do homem como ser comunitrio um legado da filosofia europeia.
Mas tambm esse sentido se perde com a transformao operada no sc. XVIII. O outro,
contraposto ao homem s com direitos, passa a representar um obstculo. Porque o outro

21
Isto funda, sem necessidade de recorrer a desenvolvimentos que seriam deslocados, a base mnima de toda a
afirmao consistente da dignidade da pessoa humana.
22
Afirmao sublinhada e repetida por exemplo por KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma lgica jurdica
e a uma ontologia das relaes. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXXVIII, p. 183-203, 2002.
Afirma mesmo que no considera real a pessoa como tal e distingue pessoa de criatura humana. Uma
criatura humana, afirma como mera substncia, tambm existe no isolamento, enquanto que a pessoa, ao
contrrio, s existe entre as criaturas humanas (p. 203). Com todo o devido respeito parece-nos que, mais
que uma divergncia de orientao filosfica, h uma arbitrria manipulao semntica do termo pessoa, que
nociva para a compreenso do que est verdadeiramente em jogo.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
294 Jos Oliveira Ascenso

teria igualmente direitos, haveria que conciliar. A frmula encontrada foi: a tua liberdade
cessa onde comea a liberdade dos outros.
Isto era prprio do individualismo e liberalismo, mas o outro ficaria deste
modo reduzido a desempenhar uma funo negativa. No essa a viso personalista. A
ligao aos outros uma ligao de comunho. Dessa comunho deriva a solidariedade.
Por isso Diogo Costa Gonalves, na linha da categoria escolstica do homem como
distinctum subsistens, acrescenta: distinctum subsistens respectivum e contrape a solido
ontolgica inter-subjectividade, para evidenciar a relao como dimenso constitutiva
do Homem.23
A ligao to funda que a realizao pessoal, passa necessariamente pela
realizao dos outros, pelo empenhamento total nessa realizao. O auto-sacrficio pelos
outros conforme ordem jurdica. Esta no pode levar at ao fim o valor de realizao
pessoal na pressuposio do sacrifcio pelos outros, mas valora-o positivamente. Alm
disso so impostos sacrifcios tendo em vista o bem comum.
O sc. XX realizou parcialmente esta reabilitao do bem comum. A funo
social, as clusulas gerais como a boa f, a eticizao do direito em geral marcaram um
processo de viragem. Mas isso fez-se no meio de muitas contradies, porque o esprito
materialista e de exacerbado antagonismo do capitalismo no permitiu um desenvolvimento
coerente dos pressupostos.
Num livro notvel que veio entrementes a lume Paulo Otero, que muito
consideramos, encara com suspeita o bem comum, como se fosse uma categoria
transpersonalista.24 Esta leitura no s no forosa como condena sem motivo uma
expresso que traduz da forma mais rica o direccionamento da pessoa a uma comunho
com os outros. Ela traz a responsabilizao de cada membro pelos fins da comunidade e
impe eticamente a sua participao nos esforos colectivos.
Em qualquer caso, a realizao humana que se supe no uma realizao
egosta, um abandono ao arbtrio ou um isolamento social. uma realizao de valores e
uma responsabilizao pelos outros. Os direitos humanos nunca podem representar para
o Direito a criao de zonas de indiferena.
Por isso, o dever uma categoria to normal como a do direito, que traduz
a integrao social; o dever compe necessariamente a condio humana e exprime a
comunho constituinte da pessoa. Quer os deveres interindividuais quer os deveres para
com a comunidade so deveres ticos, sobre os quais se arquitectam os correspondentes

23
Em GONALVES, Diogo Costa. Tutela da personalidade e personalidade ntica: a juridicidade da realidade
pessoal. Relatrio de mestrado apresentado na Faculdade de Direito de Lisboa, p. 32-36.
24
OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007, em vrias referncias,
nomeadamente na p. 35.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 295

preceitos jurdicos. Os deveres no so assim excepes, so antes manifestao normal


da interdependncia das pessoas na sua auto-realizao.

11. O Direito da Pessoa

Com isto voltamos referncia aos direitos e deveres fundamentais, que nos
deu o ponto de partida.
A linguagem dos direitos que se instaurou, ainda por cima numa linguagem
de direitos sem deveres, ou pelo menos em que os deveres surgem em plano meramente
secundrio, representa efectivamente uma distoro da viso da pessoa.
Se a pessoa um ser in fieri, com a potencialidade e o encargo da
autorealizao, o dever to importante como o direito, porque no h realizao pessoal
que se possa fazer contra ou at sem os outros.
A ordem jurdica no pode impor aos seus membros nem o se nem o como
da realizao pessoal, mas deve estabelecer os seus quadros tendo como base ou pano
de fundo a solidariedade. Mas a sociedade da lisonja corri esse modelo, porque assenta
na simulao de um preito soberania do individuo a quem tudo oferecido e nada
ser pedido. A ociosidade e o prazer so os grandes aliciantes vejam-se os anncios
publicitrios. de supor que esse modelo continue a desagregar a nossa sociedade, como
o panem et circenses destruiu a sociedade romana.
A viso essencial da pessoa em comunho frutificar nas manifestaes
prprias de cada ramo do Direito. No Direito Constitucional, justificar os direitos e
deveres fundamentais. Mas a base substancial destes est em serem emanaes da pessoa
e no meras criaes do Direito Positivo.
No livro que acabamos de referir Paulo Otero inicia uma exposio do
Direito Constitucional com um volume inteiramente dedicado pessoa humana e ao
Estado de direitos humanos.25 um acontecimento, sabendo-se que para o autor os direitos
humanos so necessariamente ancorados na pessoa humana.
A pessoa deve ser igualmente a chave do Direito Privado e de todo o restante
Direito. A pessoa supe uma caracterizao ontolgica. Como ser em realizao, implica
necessariamente integrao comunitria, com os deveres que a esta so inerentes.
Tal significa que, enquanto se estuda a pessoa, tudo tem de ser medido
pelo contedo tico. Assim, s haver um direito de personalidade imagem quando a
personalidade estiver em causa. O artista que cobra dinheiro pela utilizao da sua imagem
no exerce um direito de personalidade, mas uma faculdade patrimonial como qualquer
outra.

25
OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007. v. 1.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
296 Jos Oliveira Ascenso

Tambm os deveres fundamentais ou decorrentes da personalidade so


eticamente determinados, no ganhando essa natureza pela circunstncia formal de terem
sido efectivamente previstos na Constituio ou noutra lei.
Isto permite uma distino ntida do Direito da Pessoa e do estudo da
personalidade jurdica que feito na Teoria Geral da Relao Jurdica. A, o ponto de partida
dado por uma figura tcnica, a relao jurdica, e no por uma categoria ontolgica, a
pessoa. Consequentemente, ainda que se fale na pessoa, o que est em causa a categoria
funcional do sujeito da relao jurdica portanto, quem quer que na relao jurdica
desempenhe o papel tcnico de titular de poderes e deveres em relao. A personalidade
jurdica de que se fala formalizada a mera susceptibilidade de ser titular de direitos
e obrigaes, susceptibilidade que repousa na opo que tiver sido tomada pela ordem
jurdica a esse propsito. Por isso surge em igualdade de condies com a pessoa humana
a categoria da pessoa colectiva. At a sociedade comercial pessoa jurdica para a lei. Isto
no tem j nada que ver com uma considerao substancial da pessoa.
Mas esta considerao substancial que deve estar cabea de todo o
Direito. A clebre sentena de Hermoginiano, talvez fruto duma intuio, impe-se com
plena validade: hominum causa omne ius constitutum est. H que a retomar e levar at ao
fundo, para chegar a um Direito deveras fundado na dignidade da pessoa humana.
A pessoa, repisamos, tem dignidade porque pessoa. Os direitos humanos
que se lhe reconhecem tm como fundamento essa dignidade, provinda da capacidade de
autorealizao da personalidade. O mesmo fundamento tm os grandes deveres bsicos,
que do quadros para a realizao humana. Todos abrem caminho a essa realizao. Mas a
concretizao s ao prprio incumbe, embora s a possa realizar em comunho com todos
os outros.

12. Incidncia sobre a Teoria Geral do Direito Civil

Propomo-nos finalizar com uma breve aplicao sistemtica da Teoria


Geral do Direito Civil.
Consideramos esta disciplina verdadeiramente nuclear. ela que funda as
grandes traves-mestras de todo o Direito, na sequncia do ius civile.
Mas na maneira de abordar a disciplina h logo partida uma divergncia
fundamental.
H quem parta da relao jurdica e consequentemente proceda desde logo
caracterizao desta, s vindo a encontrar a pessoa num momento mais adiantado. Assim
procedeu Manuel de Andrade, que s considerava a pessoa funcionalmente, como elemento

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 297

da relao jurdica;26 e assim procede hoje Menezes Cordeiro, que aps uma Introduo
Teoria Geral entra logo na anlise das Situaes Jurdicas e do Negcio Jurdico, s no
tomo III considerando a pessoa.27
Como natural, afastamo-nos radicalmente desta posio. Se todo o Direito
se centra na pessoa, h antes de mais que fixar a essncia e as implicaes deste ncleo
determinante.28
Na orientao mais comum, comea-se por fixar os elementos com que o
Direito trabalha, comeando pela pessoa e pelos bens. E isto quer se tomem ou no esses
dados como elementos da relao jurdica.
Assim procedemos tambm, procurando todavia quanto possvel
autonomizar esta matria da disciplina tcnica das situaes. Preocupmo-nos com
demonstrar o carcter pr-legal de alguns destes elementos: no seriam apenas bsicos,
seriam mesmo prvios valorao jurdica.
Mas deparvamos sempre com a dificuldade de uma certa mistura de
elementos pr-legais e elementos tcnicos, que obscurecia a anlise.
Particularmente, a dificuldade suscitava-se a propsito da pessoa. Era
necessrio tratar sob a mesma epgrafe, quer os aspectos ontolgicos, quer outros aspectos
exclusiva ou prevalentemente tcnicos, como a personalidade colectiva, j referida, ou a
capacidade jurdica.
Perante uma categoria to determinante como a pessoa essa consequncia
pareceu-nos insustentvel, porque ofuscava o significado da pessoa pela juno desta a
figuras de mera tcnica jurdica.
Dirigimo-nos agora para uma sistemtica muito mais radical.
Toda a Teoria Geral deve ser encimada pelo ramo determinante de todo o
Direito o Direito da Pessoa.
A deve ser exposta, quer a caracterizao essencial da pessoa, quer as
implicaes directas desta nomeadamente o que respeita aos direitos de personalidade
e aos deveres de personalidade. Traa-se o estatuto fundamental da pessoa, em que
se traaro tambm as directrizes fundamentais decorrentes da caracterizao da pessoa
como ente em comunho.

26
ANDRADE, Manuel de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, 1960.
27
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil: parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. t. 1.
28
Note-se que CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus: parte geral pessoas. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2007. t. 3, aborda vrias questes a que os livros jurdicos normalmente se furtam,
nomeadamente as ligadas Biotica, e resolve-as no sentido substancial. H assim um acatamento implcito
da prioridade ontolgica da pessoa, como guia necessrio do entendimento da ordem jurdica, nunca podendo
resultar da mera considerao formal da personalidade jurdica como mera susceptibilidade de direitos e
obrigaes.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
298 Jos Oliveira Ascenso

Seria ainda a que se faria a ponte entre direitos (e deveres) de personalidade


e as categorias que concorrentemente e com pouca ligao com aqueles tm sido
desenvolvidas, sobretudo os direitos fundamentais e os Direitos Humanos.
A cabero tambm ramos emergentes que tm andado sem pouso certo na
enciclopdia jurdica, mas que pelo menos nos seus aspectos determinantes pertencem ao
Direito da Pessoa. Pensamos particularmente no Direito da Biotica. Este na base um
Direito da Pessoa em si, na conjugao do corpo e esprito, nas fases sucessivas de comeo
da vida, dos cuidados em vida e do final da vida.
Versado o Direito da Pessoa, entra-se ento no estudo tcnico das pessoas,
bens, aces e situaes jurdicas, mas j aliviado da considerao ex professo das
incidncias da personalidade ontolgica. Tal ter particular significado no estudo das
pessoas, agora como sujeito das situaes jurdicas. E nomeadamente permitir estudar
a direitos pessoais que tm andado confundidos com os direitos de personalidade mas
que no tm peso tico que o justifique. Isso tornar por outro lado clara a vantagem
do estabelecimento de fronteiras, pois a essas figuras, impropriamente integradas muitas
vezes nos direitos de personalidade, no se aplica o regime excepcionalssimo que
a lei portuguesa traa para os verdadeiros direitos de personalidade, por carecerem do
fundamento tico que o regime legal pressupe.
uma pequena revoluo no seio da Teoria Geral do Direito Civil. Mas que
representa, a nosso ver, uma imposio da projeco da pessoa no mundo do Direito.

Lisboa, 2008.

Refncias

ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade
de Direito daUniversidade de Lisboa, v. XLVI, n. , p. 623 e ss, 2005.

ANDRADE, Manuel de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina,
1960.

ascenso, Jos Oliveira. Direito civil: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

______. A reserva da intimidade da vida privada e familiar. Revista da Faculdade de Direito de


Lisboa, Lisboa, v. XLIII, n. 1, p. 9-25, 2002.

BARRETTO, Vicente de Paulo. A idia de pessoa humana e os limites da Biotica. In: BARBOSA,
Helosa Helena et al (Orgs.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 299

CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil: parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina,
2005. t. 1.

DONALD, Merlin. Origens do pensamento moderno. Lisboa: Gulbenkian, 1999.

GONALVES, Diogo Costa. Tutela da personalidade e personalidade ntica: a juridicidade da


realidade pessoal. Relatrio de mestrado apresentado na Faculdade de Direito de Lisboa, p. 32-36.

KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma lgica jurdica e a uma ontologia das relaes. Boletim
da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXXVIII, p. 183-203, 2002.

OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007.

SOUSA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora,
1995.

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008