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FUNDAO EDUCACIONAL MACHADO DE ASSIS

FACULDADES INTEGRADAS MACHADO DE ASSIS


CURSO DE DIREITO

DAIANA DREISSIG

INTERSEXUALIDADE E A NECESSIDADE DE DEFINIO DE SEXO NO


REGISTRO DE NASCIMENTO FACE AO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

Santa Rosa
2016
DAIANA DREISSIG

INTERSEXUALIDADE E A NECESSIDADE DE DEFINIO DE SEXO NO


REGISTRO DE NASCIMENTO FACE AO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

Monografia apresentada s Faculdades


Integradas Machado de Assis, como
requisito parcial para obteno do Ttulo
de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Marcos Costa Salomo

Santa Rosa
2016
1

DEDICATRIA

Dedico essa pesquisa e construo


monogrfica a todas as crianas, e ao
desejo de que possamos sempre evoluir
para cuid-las e am-las de toda a forma,
por serem, simplesmente, crianas.
AGRADECIMENTOS

Agradeo, primeiro, ao meu


Orientador, Professor Marcos Salomo,
por ter aceitado junto comigo o desafio de
construir essa pesquisa monogrfica, e
por toda a ateno, incentivo,
conhecimento e materiais compartilhados
e dispendidos para me auxiliar. Tambm,
agradeo a todos os Professores que
colaboraram indiretamente, em sala de
aula, de forma a despertar meu interesse
para os vieses abordados nessa
pesquisa, bem como s minhas amizades
pelo companheirismo desses anos. Ainda,
agradeo Vnia, minha irm, pelo
estmulo no decorrer da faculdade e pelo
auxlio com as tradues necessrias
para esse trabalho. Por fim, agradeo aos
meus pais, Vera e Eli, por todo o amor,
apoio e compreenso que sempre me
alcanaram, e ao meu namorado, Gilson,
por todo amor e encorajamento.
1

(Epgrafe) O amor sempre deixa uma


marca significativa [...].

William P. Young
RESUMO

O tema abordado nesta Monografia evidencia o registro civil de nascimento


de crianas intersexuais, sob a delimitao temtica de discutir a necessidade de
haver especificao de sexo nesse procedimento legal, com anlise conjunta ao
princpio da dignidade humana. Assim, a pergunta norteadora : em que medida a
necessidade de definio de sexo para fins de registro de nascimento, visto que o
mesmo obrigatrio, se sobrepe dignidade humana da criana enquanto
amparada pelo dever de cuidado e proteo, quanto a intervenes cirrgicas para
designao ou adequao sexual, cuja realizao no se insurge de risco de vida?O
objetivo geral da Monografia pesquisar sobreo conjunto normativo que estabelece
necessidade de especificao de sexo no registro civil de nascimento de crianas
intersexuais. A construo da pesquisa proceder a partir de pressupostos
correlacionados aos Direitos Humanos, ao Direito Constitucional, ao Direito Civil e
tambm ao Biodireito.A pesquisa monogrfica se justifica por trazer a temtica
sociedade, com intuito de desmistific-la, bem como por instigar e contemporizar a
compreenso das peculiaridades da condio intersexual, visando proporcionar um
novo entendimento a ser aplicado ao trato quanto a essa caracterstica especfica e
a sua insero na sociedade e assim proporcionar a construo acerca da
efetivao e guarnio dos direitos dos indivduos enquanto crianas.A pesquisa
de natureza terica, baseada na busca doutrinria e jurisprudencial, e a gerao de
dados ser construda por pesquisa documental, de legislao nacional e
internacional, de entendimento jurisprudencial, e tambm de bibliografia, utilizando
especialmente doutrinas e artigos cientficos. Considerando ser o objetivo da
pesquisa a compreenso sobre a imprescindibilidade do requisito de especificao
de sexo para a efetivao de registro civil de nascimento, observado sob a tica do
princpio da dignidade humana, possvel atribuir-lhe o carter qualitativo, com fins
explicativos e exploratrios. Dessa forma, a Monografia se organiza em trs
captulos: o primeiro estuda o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, bem como a formao do conceito de personalidade e tambm na
importncia do contexto e do poder familiar na formao do indivduo; o segundo
analisa as caractersticas dos indivduos intersexuais, para compreenso de suas
especificidades, como tambm a normatizao da especificao de sexo no registro
de nascimento de crianas intersexuais, observadas as intervenes cirrgicas para
tanto e, ainda, a posterior possibilidade de o indivduo entender-se do sexo oposto
ao designado, e optar por nova cirurgia de redesignao sexual; o terceiro
demonstra o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justia, alm de projeto de lei,
considerando o lapso temporal entre os anos de 2009 e 2016, em relao
mudana de sexo no registro civil de nascimento. Apreende-se a partir da presente
pesquisa que as crianas intersexuais tm seus direitos e dignidade violados pela
imposio social de padres dualistas de sexualidade, e por isso necessrio abrir
espao para o reconhecimento e a autodeterminao sexual dos indivduos dentro
da sociedade, como parte do seu exerccio de dignidade.

Palavras-chave: criana intersexualidade registro civil cirurgia.


ZUSAMMENFASSUNG

Das Thema, das in dieser Monographie (Abschlussarbeit) errtert wird,


beleuchtet die Registrierung der Geburt von intersexuellen Kindern, mit dem Ziel die
Verpflichtung einer konkreten Geschlechtsangabe, unter Einbezug des Prinzips der
Menschenwrde, zu diskutieren.Somit ist die zentrale Frage, die folgende: In
welchem Umfang stellt sich die Pflicht zur Geschlechterdefinition bei
Geburtenregistrierung, unter Bercksichtigung dass es sich hierbei um eine
Pflichtangabe handelt, ber die Menschenwrde des Kindes, an das sich Sorgfalts-
und Schutzpflicht der Eltern anlehnt, angesicht der Tatsache, dass die Umsetzung
von chirurgischen Eingriffen zur geschlechterspezifischen Definition oder Anpassung
eine Lebensgefahr nicht ausschlieen?Das allgemeine Ziel dieser Monographie-
Projektarbeit ist es das Regelwerk zu erforschen, welches fr die Verpflichtung einer
konkreten Geschlechtsangabe im Geburtsregister bei Geburt von intersexuellen
Kindern, zustndig ist.Der Aufbau der Recherche wird mit Annahmen in
Zusammenhang mit den Menschenrechten, dem Verfassungsrecht, dem Zivilrecht
und dem Biorecht voranschreiten.Die monographische Recherche rechtfertigt sich
dadurch dass sie das Thema in die Gesellschaft einbringt, mit der Absicht es zu
entmystifizieren, sowie diese zum Verstndnis fr die Besonderheiten des
intersexuellen Zustandes zu bewegen; Mit dem Ziel ein neues Verstndnis zu
schaffen, was sich auf die Behandlung dieser Besonderheit und deren Integration in
die Gesellschaft angewendet werden kann und daraus folgt die Verwirklichung und
Gewhrleistung der Rechte der Individuen als Kinder.Die Recherche ist theoretischer
Natur, bezogen auf die doktrinre und jurisprudentiale Suche, und die Daten werden
durch dokumentarische Recherche aufgebaut, anhand nationalen und
internationalen Rechts, den Rechtsverstndnis, und auch der Literatur, vor allem
werden Lehren und wissenschaftlichen Artikeln verwendet.Bedenkt man, dass das
Forschungsziel das Verstndnis ber die Verpflichtung einer konkreten
Geschlechtsangabe fr die Verwirklichung der Registrierung der Geburt ist,
betrachtet aus der Perspektive des Prinzips der Menschenwrde, ist es mglich
ihnen den qualitativen Charakter zuzuordnen, mit dem Ziel es zu erklren und zu
forschen.Somit wird die Monographie (Abschlussarbeit) in drei Kapitel gegliedert: im
ersten Kapitel wird das Verfassungsprinzip der Menschenwrde studiert, sowie die
Entstehung des Begriffs der Persnlichkeit und auch die Bedeutung des Kontextes
und der Macht der Familie bei der Bildung des Individuums; Der zweite Kapitel
analysiert die Eigenschaften von Intersexuellen Individuen, um ihre Besonderheiten
zu verstehen, genauso wie die Regulierung der Geschlecht-Spezifikation bei der
Registrierung der Geburt von intersexuellen Kindern, unter Beachtung von
chirurgischen Eingriffen dafr, und auch, die sptere Mglichkeit des Individuums
sich als das andere Geschlecht zu verstehen als das was ihn zugeordnet wurde und
sich fr neue chirurgische Eingriffen fr eine Geschlechtsumwandlung zu
entscheiden; Der dritte Kapitel zeigt den doktrinren und jurisprudentialen Stand des
Gerichts Rio Grande do Sul und der "Superior Tribunal de Justica", hinzu noch den
Gesetzentwurf, in dem Zeitraum zwischen den Jahren 2009 und 2016 in Bezug auf
Geschlechtsumwandlung unter Bercksichtigung der Registrierung der Geburt.Diese
1

Forschung greift auf, dass notwendig ist Platz zu schaffen fr die Anerkennung und
sexuelle Selbstbestimmung des Einzelnen in der Gesellschaft, als Teil der Ausbung
der Wrde als sozialer Akteur.

Schlsselwrter: Kind - Intersexualitt - Registrierung der Geburt - Chirurgie


LISTA DE ABREVIAES, SIGLAS E SMBOLOS.

Art. artigo
CC/2002 Cdigo Civil Brasileiro de 2002
CF/88 Constituio Federal de 1988
CFM Conselho Federal de Medicina
CNJ Conselho Nacional de Justia
DNV Declarao de Nascido Vivo
FEMA Faculdades Integradas Machado de Assis
p. pgina
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJRS Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
- pargrafo
SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................ 11

1 PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA .............................................................. 14


1.1 CONSTRUO HISTRICA SOBRE PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA .. 14
1.2 INSERO DO PRINCPIO DADIGNIDADE HUMANA NA CONSTITUIO
FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 ............................................................................ 20
1.3 INDIVIDUO: PERSONALIDADE, RECONHECIMENTO E FAMLIA ................... 23

2 INTERSEXUALIDADE HUMANA ....................................................................... 28


2.1 HISTRICO, TEORIAS, CONCEITO E CARACTERSTICAS SOBRE A
INTERSEXUALIDADE HUMANA .............................................................................. 28
2.2 INTERVENES CIRRGICAS PARA ADEQUAO SEXUAL EM CRIANAS
INTERSEXUAIS ........................................................................................................ 35
2.3 NECESSIDADE DE ESPECIFICAO DE SEXO NO REGISTRO CIVIL DE
NASCIMENTO ........................................................................................................ 41

3 ANLISE LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DA


INTERSEXUALIDADE ............................................................................................ 47
3.1 PROJETOS DE LEI BRASILEIROS E LEGISLAO ESTRANGEIRA:
PERSPECTIVA LEGISLATIVA PARA CASOS DE REGISTROS DE NASCIMENTO
DE CRIANAS INTERSEXUAIS ............................................................................. 48
3.2 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO TJRS QUANTO AO REGISTRO
CIVIL DE NASCIMENTO........................................................................................... 51
3.3 POSICIONAMENTO DO STJ E DO STF QUANTO AO REGISTRO CIVIL DE
NASCIMENTO ........................................................................................................ 58

CONCLUSO .......................................................................................................... 65

REFERNCIAS ....................................................................................................... 70

ANEXOS .................................................................................................................. 78
ANEXO A RESOLUO CFM 1.664/2003 ........................................................... 79
ANEXO B PROJETO DE LEI 1.475/2015 .............................................................. 84
ANEXO C PROJETO DE LEI 5.255/2016 ............................................................. 86
ANEXO D DECLARAO DE NASCIDO VIVO .................................................... 90
ANEXO E ARTIGO DA ONU SOBRE INTERSEXUAIS ......................................... 91
ANEXO F ESCULTURA HERMAFRODITA DORMINDO ................................... 93
11

INTRODUO

A presente construo monogrfica tem como tema o registro civil de


crianas intersexuais, e como delimitao temtica a discusso acerca da
necessidade de haver especificao de sexo para fins de registro civil de
nascimento, sob anlise conjunta ao princpio da dignidade humana.
Intersexualidade, h muito conhecida como hermafroditismo, pode ser qualificada
como dubiedade genital (SANTOS; ARAJO, 2003), duplicidade genital, como sexo
no esclarecido, alm de outras nomenclaturas. Estima-se que 0,05% a 1,7% dos
nascimentos no mundo seja de crianas intersexuais (ORGANIZAO DAS
NAES UNIDAS, 2016).
Nesse contexto, enfoca-se a situao de crianas intersexuais, ou seja, que
nascem sem a anatomia sexual definida, ou com caractersticas dualistas, mas que,
pela necessidade de terem seu nascimento registrado, e nele especificado o seu
sexo, sofrem intervenes cirrgicas para adequao fsica e, consequentemente,
registral/documental. Portanto, com a presente pesquisa pretende-se responder em
que medida a necessidade de definio de sexo para fins de registro de nascimento,
visto que o mesmo obrigatrio, se sobrepe dignidade humana da criana
enquanto amparada pelo dever de cuidado e proteo, quanto a intervenes
cirrgicas para designao ou adequao sexual, cuja realizao no se insurge de
risco de vida.
O objetivo geral da monografia pesquisar a legislao brasileira vigente
(Lei de Registros Pblicos, Cdigo Civil Brasileiro, Constituio Federal, entre outras
normativas), legislao internacional, especificamente a alem, e a doutrina
referentes intersexualidade e s questes atinentes normativa que estabelece
necessidade de especificao de sexo no registro civil de nascimento de crianas
intersexuais, bem como e os posicionamentos jurisprudenciais. A construo da
pesquisa proceder a partir de pressupostos correlacionados aos Direitos Humanos,
ao Direito Constitucional, ao Direito Civil e tambm ao Biodireito.
Os objetivos especficos, que exigem aprofundamento em relao aos
objetivos gerais, sero desenvolvidos com a finalidade de estudar o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, considerando seu histrico e sua
12

insero no Direito Brasileiro, bem como a formao do conceito de personalidade e


tambm na importncia do contexto e do poder familiar na formao do indivduo; de
analisar as caractersticas dos indivduos intersexuais, para compreenso de suas
especificidades, tambm a forma como se do as cirurgias de adequao e, ainda, a
normatizao da especificao de sexo no registro de nascimento de crianas
intersexuais.
Tambm constitui um objetivo especfico demonstrar o posicionamento
jurisprudencial do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal no lapso temporal entre 2009 e 2016, sobre a
necessidade de realizar cirurgias em crianas intersexuais e sobre a necessidade de
fazer constar informao sobre sexo (masculino-feminino) no registro civil de
nascimento dessas crianas. Considerando no terem sido encontradas
jurisprudncias especificamente sobre intersexuais, utilizar-se- analogicamente a
temtica transexualidade e mudana de sexo para a pesquisa, o que em nada
prejudicar os resultados, conforme ser possvel verificar no captulo especfico.
A pesquisa mostra-se importante porque pretende entrosar a temtica
sociedade, com intuito de desmistific-la, para tambm instigar e contemporizar a
compreenso das peculiaridades da condio intersexual e, a partir disso,
proporcionar a construo acerca da efetivao e guarnio dos direitos dos
indivduos enquanto crianas, sob a observncia do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana.
O objeto de pesquisa tratado por diversos autores, especialmente da rea
da sade, entretanto assunto novo na rea jurdica, razo pela qual traz-lo para
estudo e debate demonstra a originalidade do trabalho. A base doutrinria aliada aos
projetos de lei que esto em curso atualmente e anexados ao presente trabalho,
bem como a possibilidade de utilizao de jurisprudncia por analogia denotam a
viabilidade e a coerncia da produo da pesquisa. Assim, tambm, se justifica por
buscar proporcionar um novo entendimento a ser aplicado ao trato quanto a essa
caracterstica especfica e a sua insero na sociedade.
Dessa forma, a construo da pesquisa de natureza terica, j que se
basear especialmente na busca doutrinria relativa ao assunto, e tambm
jurisprudencial, considerando o espao de tempo entre 2010 e 2016. A gerao de
dados dar-se- por pesquisa documental, de legislao nacional e internacional, de
entendimentos jurisprudencial, e tambm de bibliografia, utilizando especialmente
13

doutrinas e artigos cientficos. O mtodo de abordagem da pesquisa dedutivo e,


considerando o objetivo da pesquisa, possvel atribuir-lhe o carter qualitativo, com
fins explicativos e exploratrios.
Para melhor organizar a pesquisa e apresent-la aos eventuais leitores, o
referencial terico ser dividido em trs captulos, cada um deles subdividido em trs
itens, trabalhando da seguinte forma: o primeiro captulo trar um apanhado histrico
sobre o princpio da dignidade humana, sobre a insero desse princpio no conjunto
normativo brasileiro e, tambm, sobre a construo e o reconhecimento da
personalidade do indivduo, e sobre como isso se d dentro do grupo familiar; o
segundo captulo tratar sobre o histrico, conceituaes e outras questes da
intersexualidade, das intervenes cirrgicas realizadas nas crianas intersexuais e
sobre como se d atualmente o registro civil de nascimento; o terceiro captulo
abarcar os projetos de lei brasileiros sobre o tema, a legislao estrangeira que
comprova na prtica o que os projetos de lei propem, e a amostra jurisprudencial
do TJRS, do STJ e do STF.
Dessa forma, a presente monografia prope o debate sobre a
intersexualidade e a maneira como a sociedade lida com as pessoas nessa
condio, almejando a possibilidade de desmistificar o tema e de proporcionar a
percepo sobre a necessidade de dispor-se um tratamento digno e observador do
princpio da dignidade humana e demais direitos inerentes s crianas intersexuais.
14

1 PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Estudar sobre pessoas, sobre seres humanos, significa estudar no s sobre


si, mas sobre todos os demais que nos rodeiam, direta ou indiretamente.
Consequentemente, os possveis resultados tambm abrangero uma coletividade,
e por isso faz-lo requer proporcionais ateno e responsabilidade. Assim, justifica-
se que o primeiro captulo da presente monografia trate de aspectos bsicos,
essenciais e iniciais relativos ao ser humano, estudando, portanto,o princpio
constitucional da dignidade humana, a formao do conceito de personalidade, bem
como a importncia do contexto e do poder familiar na formao do indivduo.
Considerando que essas temticas so interligadas, o primeiro ponto a ser
abordado uma breve construo histrica da dignidade humana como
princpio.Posteriormente, debrua-se sobre a instituio do princpio da dignidade
humana, bem como seus direitos inerentes, dentro do sistema jurdico brasileiro e
em especial da Constituio Federal de 1988. Por fim, ilustra-se a concepo da
personalidade do indivduo enquanto ator social, bem como sua interao dentro do
primeiro grupo social a que pertence: a famlia.

1.1 CONSTRUO HISTRICA SOBRE PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

A construo do conceito concernente a Direitos Humanos se fez e continua a


se aperfeioar a partir da compreenso do que seja um ser humano e da posio
que este ocupa no mundo (COMPARATO, 2013). Nesse sentido preciso observar
que o entendimento sobreser humano varivel conforme os perodos histrico-
evolutivos pelos quais a humanidade caminhou.
Em sociedade politicamente organizada, propriamente na sia e na Grcia,
foi somente no sculo V a.C. que o indivduo se permitiu a formulao de crtica
racional da realidade, porque a mitologia foi substituda pela lgica.
Concomitantemente, em Atenas insurgiu-se a percepo sobre a tragdia e a
democracia, que trouxe a ideia de que o homem era o central objeto de anlise,
reflexo e motivao para aes humanas enquanto contextualizadas na sociedade
(COMPARATO, 2013).
15

Ou seja, foi a partir desse perodo que o homem1 se compreendeu e se


colocou como principal ser do ambiente no qual estava inserido, pela compreenso
de que era (ou deveria ser) destinatrio quase que automtico de todo empenho e
providncia da prpria sociedade, pela simples razo de s-lo.Nesse contexto,

(...) a partir do perodo axial que, pela primeira vez na Histria, o ser
humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser
dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo,
raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os fundamentos
intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da
existncia de direitos universais, porque a ela inerentes. (COMPARATO,
2013, p. 23-24).

Em outras palavras, o ser humano j no poderia ser equiparado a um bem


material ou de qualquer outra espcie que pudesse ter um valor econmico
determinado. Isso porque adquire, a partir de ento, uma caracterstica que at ali
no lhe era confirmada: o carter de pessoa, de ser nico e de valor imensurvel.
Esse entendimento vem do comparativo seguinte:

Os entes, cujo ser na verdade no depende de nossa vontade, mas da


natureza, quando irracionais, tm unicamente um valor relativo, como
meios, e por isso chamam-se coisas; os entes racionais, ao contrrio,
denominam-se pessoas, pois so marcados, pela sua prpria natureza,
como fins em si mesmos [...]. (KANT apud COMPARATO, 2013, p. 33).

Significa que o ser humano, simplesmente por s-lo, suficiente. Ou seja,


no necessrio qualquer tipo de valorao, de confirmao, de designao. O ser
humano, por ser assim compreendido, merecedor de observncia e de dedicao
por parte da sociedade como um todo. Veja-se que, a partir de um tanto de reflexo,
difcil encontrar uma definio especfica sobre ser humano. Embora sejamos
todos seres humanos, entendemos que assim somos, mas no necessariamente, o
que nos torna, intrinsecamente, humanos. interessante a observao de que

A ideia de que os indivduos e grupos humanos podem ser reduzidos a um


conceito ou categoria geral, que a todos engloba, de elaborao recente
na Histria. Como observou um antroplogo, nos povos que vivem
margem do que se convencionou classificar como civilizao, no existe
palavra que exprima o conceito de ser humano: os integrantes do grupo so
chamados homens, mas os estranhos ao grupo so designados por outra
denominao, a significar que se trata de indivduos de uma espcie animal
diferente. (COMPARATO, 2013, p. 24).

1
importante ressalvar que embora se utilize a terminologia homem, e que em determinados
perodos histricos o homem que tinha a liberdade de discurso, a mesma se refere a todas as
pessoas, sem distino.
16

Apesar da dificuldade em categorizar o que seja ou o que enseja um ser


humano, incontestvel seu reconhecimento. Assim tambm , por consequncia,
com os direitos humanos: embora no seja possvel fazer um enquadramento
preciso sobre esses direitos, notria, por outro lado, a ocorrncia de sua violao
(SARLET, 2013). Dessa forma, constata-se que a ideia de direitos humanos, e [...]
consequentemente a linguagem que a significa, inclina-se viso subjetiva, ao
referente individual, titularidade dos direitos, mais que ao sistema de normas que a
sustenta e ampara. (CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009, p. 16).
A construo dos direitos humanos se deu em desencadeamentos, geraes
ou dimenses, conforme o alcance dos direitos que foram sendo salvaguardados.
importante frisar que essa construo ocorreu a partir de um constante exerccio de
autorreflexo, autoanlise e autorreconhecimento dos indivduos como seres
humanos, na compreenso da possibilidade de serem responsveis e ao mesmo
tempo beneficirios desse instituto (CULLETON; BRAGRATO; FAJARDO, 2009).
Essas dimenses no se do com objetivo de contrariedade ou sobreposio,
mas sim de complementao entre si. Assim, a primeira dimenso tratou de direitos
civis e polticos, a segunda dimenso cuidou de direitos sociais e econmicos e a
terceira dimenso verificou direitos culturais e ambientais. H, para Bonavides, uma
quarta dimenso de direitos (BONAVIDES, 2008), que ser considerada no presente
trabalho e portanto explicada a seguir, embora no seja consenso doutrinrio.
Os direitos de primeira dimenso, os civis e polticos, tratam de direitos de
liberdade (BONAVIDES, 2008). Significa dizer que cuidam da relao entre o
indivduo e o Estado, observada a desproporcional medida de poderes desses
sujeitos (CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009). Talvez por isso possam ser
considerados os mais relevantes, porque so o passo inicial para a busca e a
efetivao de outros tantos direitos, vez que

Os bens protegidos so a vida, a liberdade de expresso, de religio, de


associao, de opinio, de reunio, de participao poltica (votar e ser
votado) e de ir e vir, a propriedade e a igualdade perante a lei. So assim
chamados de direitos negativos, pois exigem uma absteno estatal [...].
(CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009, p. 89).

A expresso direitos negativos corrobora a ideia de [...] direito de defesa,


demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia
individual em face de seu poder. (SARLET, 2015, p. 46 47). interessante
17

observar que, ao mesmo tempo que a existncia do Estado pressupe a existncia


dos indivduos, necessrio que sua fora seja restringida/delimitada em relao s
pessoas para que essas tenham assegurados direitos bsicos.
Os direitos de segunda dimenso so direitos sociais e econmicos
(CULLETON, BRAGATO, FAJARDO, 2009). Cabe apontar que h o entendimento
de que, alm de sociais e econmicos, essa dimenso abrange tambm direitos
culturais (BONAVIDES, 2008). Esses direitos designam ao Estado o dever de
funcionar pela desconstituio das desigualdades sociais como principal objetivo.
Dessa forma, so

[...] direitos que visam garantir ao indivduo determinados bens, sem os


quais se verificou a impossibilidade prtica de gozar efetivamente os direitos
de primeira dimenso. So direitos sade, educao, ao trabalho,
alimentao, assistncia social e, embora chamados de direitos sociais,
so direitos cujo titular pode ser individualmente identificado. (CULLETON;
BRAGATO; FAJARDO, 2009, p. 99).

Esses direitos pretendem a liberdade alcanada com auxlio do Estado na


busca da justia social (SARLET, 2015), ou seja, objetivam complementar os direitos
de primeira dimenso, para que se assegure o bem-estar mnimo dos indivduos. Em
outras palavras, esses de direitos [...] nasceram abraados ao princpio da
igualdade, do qual no podem se separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los
da razo de ser que os ampara e estimula. (BONAVIDES, 2008, p. 130).
Os direitos de terceira dimenso, que so os culturais e ambientais, so
tambm, sob outro ponto de vista, direitos que envolvem diretamente o grupo social
(CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009). Assim, vale apontar que a cultura
uma construo social, ou seja, no possvel que seja efetivada de forma isolada,
por um nico indivduo. O ambiente, em qualquer de suas formas, tambm
resultado e frequentado por uma pluralidade de indivduos.
Bonavides expande a abrangncia dos direitos de terceira dimenso, na
compreenso de que englobam tambm [...] o direito ao desenvolvimento, o direito
paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio
comum da humanidade e o direito de comunicao. (BONAVIDES, 2008, p. 132).
Para Sarlet esses direitos podem ser descritos como direitos de fraternidade ou de
solidariedade, visto dizerem respeito coletividade humana (SARLET, 2015). Nesse
sentido, a terceira dimenso cuida de
18

[...] direitos cujo beneficirio direto no propriamente o indivduo, mas so


a coletividade, as geraes futuras, o meio ambiente, os povos [...] so
direitos de terceira dimenso o direito ao meio ambiente equilibrado, paz,
ao desenvolvimento, qualidade de vida, conservao e utilizao do
patrimnio histrico e cultural dos povos autodeterminao, entre outros.
(CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009, p. 99).

Conforme pontuado anteriormente, Bonavides defende a existncia de uma


quarta dimenso de direitos, fruto da globalizao poltica e que cuida da
democracia, informao e pluralismo como forma de concretizao da sociedade
(BONAVIDES, 2008). Entretanto, ressalta-se, a afirmao dessa quarta dimenso de
direitos no consenso entre a doutrina brasileira.
Em razo de serem os direitos humanos consequncia da simples e prpria
condio de ser humano, pressupe-se sobre eles reconhecimento, respeito, tutela
e promoo (CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009). Assim, dada a evoluo
histrica da sociedade, com especial referncia ao perodo ps segunda guerra
mundial, e considerando que a guarda dos direitos desses seres humanos requisita
uma sistemtica positiva (PERELMAN, 2005), foi aprovada pela Assembleia Geral
das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, o texto da Declarao Universal
dos Direitos Humanos.
Esse texto, que se insurge de um recente movimento de internacionalizao
de direitos humanos, o ponto crucial para acomodar a dignidade humana com
legitimidade essencial, basilar, para a discusso dos direitos (PIOVESAN, 2008). Ou
seja, esse documento sinalizou a compreenso de que a sobrevivncia da
humanidade requer o reconhecimento e a prtica de efetivo respeito s pessoas
umas para com as outras (COMPARATO, 2013).
Consequentemente, embora no seja possvel indicar claramente as
caractersticas formuladoras do que seja ser humano, a noo geral de direitos
humanos impe, ao menos, que no haja diferenciao entre eles enquanto
seres(PERELMAN, 2005).Assim, algumas das consideradas mais relevantes
disposies da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 esto a seguir
expostas:

Artigo 1. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e


direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns
aos outros com esprito de fraternidade.[...]
Artigo 3. Todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana
pessoal.[...]
19

Artigo 6. Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares,


reconhecido como pessoa perante a lei. (COMISSO DE DIREITOS
HUMANOS, 1948).

O esprito de fraternidade citado pelo artigo primeiro remete ideia de


respeito mtuo e verdadeiro entre as pessoas como condio de sobrevivncia
(COMPARATO, 2013). a ideia de se enxergar no outro, se ver como igual e, mais,
de compreender que o seu prprio bem-estar interdependente do bem-estar da
coletividade, que engloba o outro, ainda que este tenha quaisquer tipos de ideais
diversos dos seus. A dignidade, vale complementar, no algo disponvel.
Conforme Kant, a dignidade um valor absoluto, que no obedece a hierarquias ou
mensuraes, porque a mesma para qualquer pessoa (KANT apud MAURER,
2013).
possvel reconhecer como base legislativa do reconhecimento dos direitos
humanos, considerando a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o seu artigo
sexto, que assegura a todos, sem exceo, a sua autoconfirmao como ser
humano, independentemente de onde se encontre. Essa condio corrobora a
garantia da designao de direitos. Esses direitos, por sua vez, enquanto bsicos,
esto dispostos no artigo terceiro, que assegura a vida, a liberdade e a segurana.
Nesse vis, h que se considerar que os princpios tambm fazem parte do
conjunto de normas, observado, entretanto, que sua aplicao possibilitada em
contexto mais amplo do que uma lei, por exemplo (HECK, 2008), at porque [...]
contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser
seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes.
(BARROSO; BARCELLOS, 2008, p. 68).
A partir dessas pontuaes, vlido considerar que embora a observncia
(do princpio) da dignidade humana seja de conhecimento geral da(s) sociedade(s),
trata-se de um conceito abstrato. Nesse sentido, a sua aplicao poder ser varivel
conforme o contexto social no qual se pressupe atuao. Assim, tambm, cabe
pontuar que, para que sejam respeitados esses direitos que advm da ratificao do
princpio da dignidade humana, alm de que estejam positivados, preciso que
exista um sistema jurdico com poder coercitivo (PERELMAN, 2005). Considerado o
exposto, o prximo item tratar da adequao do sistema jurdico brasileiro em
relao dignidade humana e seus direitos inerentes.
20

1.2 INSERO DO PRINCPIO DADIGNIDADE HUMANA NA CONSTITUIO


FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

Inicialmente, cabe relembrar que a preocupao com os direitos humanos foi


constituda a partir do fim da segunda guerra mundial. Nesse contexto histrico
observou-se, [...] de um lado, a emergncia do chamado Direito Internacional dos
Direitos Humanos, e, de outro, a nova feio do Direito Constitucional ocidental, em
resposta ao impacto das atrocidades ento cometidas (PIOVESAN, 2013, p. 91).De
certa forma, pode-se dizer que houve um despertar das naes para, no mnimo, ao
que no poderia ser permitido submeter os indivduos e, menos ainda, que fosse o
Estado o agente submissor. Veja que

H, na escala evolutiva do Direito Constitucional, legislado ao longo das


revolues e metamorfoses de dois sculos, quatro geraes sucessivas de
direitos fundamentais que, passando da esfera subjetiva para as regies da
objetividade, buscam reconciliar e reformar a relao do indivduo com o
poder, da sociedade com o Estado, da legalidade com a legitimidade, do
governante com o governado. (BONAVIDES, 2008, p. 129).

interessante destacar que foram utilizadas diversas nomenclaturas para


designar o que sejam direitos humanos. A exemplo: direitos fundamentais, direitos
subjetivos pblicos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, direitos do
cidado, direitos naturais (CULLETON; BRAGATO; FAJARDO, 2009). Ainda
assim, todas essas expresses culminam no mesmo referencial: direitos
concernentes dignidade de toda e qualquer pessoa, sem distino e sem valor
aufervel.
Ao passo que esses direitos sejam considerados inerentes aos indivduos,
para sua efetiva garantia passaram a ser positivados pelos Estados. Da surge uma
distino entre duas nomenclaturas especficas: direitos humanos e direitos
fundamentais. Os direitos humanos so entendidos como aqueles provenientes da
natureza humana independentes de legislao, enquanto direitos fundamentais so
propriamente inseridos na legislao, seja ela internacional ou constitucional
(SARLET, 2015). Observe-se que

Reconhecer a diferena, contudo, no significa desconsiderar a ntima


relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que
a maior parte das Constituies do segundo ps-guerra se inspirou tanto na
Declarao Universal de 1948, quanto nos diversos documentos
internacionais e regionais que as sucederam [...] (SARLET, 2015, p. 32).
21

O Brasil, especificamente, iniciou um lapso de redemocratizao a partir do


fim da ditadura militar(que perdurou entre 1964 e 1985), construindo mecanismos
para a garantia e efetividade dos direitos sociais e individuais, atravs da instituio
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.Essa inteno
perceptvel pelo prprio prembulo da Constituio Federal, a seguir:

[...] Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos


direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias [...]. (BRASIL, 1988).

Nesse sentido, o regime do estado democrtico de direitoobjetiva atender,


seno a coletividade, o maior nmero possvel de pessoas, em relao liberdade,
reconhecimento e proteo diversidade constituda por elas. A democracia importa
considerao aos projetos individuais e coletivos dos indivduos em si e enquanto
grupo social. Significa dizer que busca preservar, tambm, o direito de identificao
do indivduo quanto a si mesmo, bem como quanto coletividade (TOURAINE,
1996).
Aqui cabe um contraponto: para Touraine, a conceituao do indivduo como
sujeito poltico, detentor de direitos e de deveres, pressupe a vigncia do regime
democrtico, porque esse sistema que reconhece o indivduo como ator social,
como pea fundamental da engrenagem da sociedade (TOURAINE, 1996). Por outro
lado, para Sarlet,[...] o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o
contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da
atividade estatal. (SARLET, 2008, p. 168 169). Parece mais coerente a
compreenso de Sarlet, uma vez que o indivduo que compe os grupos sociais
que por fim constituem o ncleo estatal.
Ressalte-se que a significao de indivduo enquanto sujeito poltico requer,
imprescindivelmente, a observao do respeito e efetivao dos direitos e garantias
fundamentais, visto ser esta uma das dimenses compreendidas pela democracia,
que, afinal, [...] inveno porque, longe de ser mera conservao de direitos, a
criao ininterrupta de novos direitos, a subverso contnua dos estabelecidos, a
reinstituio permanente do social e do poltico. (CHAU apud STRECK; MORAIS,
2010, p. 109). Nessa linha,
22

A incorporao automtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos


pelo direito brasileiro sem que se faa necessrio um ato jurdico
complementar para sua exigibilidade e implementao traduz relevantes
consequncias no plano jurdico. De um lado, permite ao particular a
invocao direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados,
e, por outro lado, probe condutas e atos violadores a esses mesmos
direitos, sob pena de invalidao. (PIOVESAN, 2013, p. 152).

Tornou-se to forte e abrangente a discusso sobre a dignidade humana e os


direitos trazidos por ela que esse entendimento se consolidou em um princpio, qual
seja, o princpio da dignidade humana, de forma que [...] os direitos humanos
tornaram-se a expresso mxima da moralidade da lei, da poltica governamental e
das relaes internacionais. Vivemos em uma cultura de direitos humanos.
(DOUZINAS, 2009, p. 253). Nesse sentido,

[...] seja no mbito internacional, seja no mbito interno ( luz do Direito


Constitucional ocidental), a dignidade da pessoa humana princpio que
unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial
prioridade. A dignidade humana simboliza, desse modo, verdadeiro super-
princpio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo
contemporneo, nas esferas local e global, dotando-lhe de especial
racionalidade, unidade e sentido. (PIOVESAN, 2013, p. 93).

O Brasil tambm aderiu Declarao Universal dos Direitos Humanos de


1948, bem como, consequentemente, aplicao do princpio da dignidade humana
sobre sua legislao. possvel dizer que [...] entre os fundamentos que aliceram
o Estado Democrtico de Direito brasileiro destacam-se a cidadania e dignidade da
pessoa humana (art. 1, incisos II e III [da CF/88]). (PIOVESAN, 2008, p. 150). Ou
seja, o direito brasileiro amparado em um ideal de justia e de realizao dos
direitos fundamentais como principal objetivo constitucional (BARROSO;
BARCELLOS, 2008). Corrobora a essa constatao a prpria Constituio
Brasileira:

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:(...)
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;(...). (BRASIL, 1988) [grifos da
autora].

Vale ressaltar que a aplicao do conceito de dignidade humana, e


consequentemente dos direitos a ela inerentes, pode sofrer variaes de
interpretao, conforme o local e o grupo social trabalhado (PERELMAN, 2005).
23

Entretanto, apesar dessa variao a qual est suscetvel o princpio da dignidade


humana, vale ressaltar que

Aqui, pondo-nos no mundo ftico, s temos de ver o ser humano, ou o


grupo de seres humanos, que entram no suporte ftico como elemento
subjetivo. No mundo jurdico, no s se h de cogitar dessa situao deles
no suporte ftico como do papel que lhes cabe nas relaes jurdicas. Em
princpio, o elemento subjetivo do suporte ftico tem de ser determinado: o
princpio da determinao do sujeito. (MIRANDA, 1999, p. 200-201).

O princpio da dignidade humana estende-se ao princpio da


autodeterminao, trazido pelo estudo dos Direitos Humanos e confirmado pelo art.
4. da CF/1988, que diz que nas relaes internacionais do pas prevalecem os
direitos humanos (BRASIL, 1988). Assim, o emprego do princpio da dignidade
humana no cenrio brasileiro molda e tambm moldado pelos ditames culturais e
normativos do Estado. Dessa forma, o prximo item tratar da personalidade, do
reconhecimento e da famlia, ou seja, os pontos iniciais do desenvolvimento do
indivduo e da possvel aplicao do princpio da dignidade humana.

1.3 INDIVIDUO: PERSONALIDADE, RECONHECIMENTO E FAMLIA

Aponta-se, inicialmente, o estado da pessoa natural, referindo a situao


jurdica do indivduo nos contextos poltico, familiar e individual (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014). O estado poltico categoriza os indivduos em nacionais
ou estrangeiros, ou seja, considera a relao indivduo-Estado; o estado familiar
indica o estado civil e de parentesco do indivduo; o estado individual leva em conta
a idade (menor-maior), a sade (capaz-incapaz) e o sexo (mulher-homem) (GOMES
apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).
Da pessoa natural se insurge a personalidade jurdica, que, pelo Cdigo Civil
Brasileiro de 2002, instituda, na prtica, pelo nascimento com vida, que deve ser
entendido pelo ato de respirao. Para Clvis Bevilqua,

[...] a personalidade jurdica tem por base a personalidade psquica,


somente no sentido de que, sem essa ltima no se poderia o homem ter
elevado at a concepo da primeira. Mas o conceito jurdico e o
psicolgico no se confundem. Certamente o indivduo v na sua
personalidade jurdica a projeo de sua personalidade psquica, ou, antes,
um outro campo em que ela se afirma, dilatando-se ou adquirindo novas
qualidades. [...]. Assim, a personalidade jurdica mais do que um processo
superior da atividade psquica; uma criao social, exigida pela
24

necessidade de pr em movimento o aparelho jurdico, e que, portanto,


modelada pela ordem jurdica. (BEVILQUA, 1999, p. 81).

Significa dizer, portanto, que a personalidade jurdica abrange a


personalidade psquica, bem como a pessoa natural como um todo. A personalidade
jurdica, assim, embora se constitua de forma igual para todos os indivduos, a
considerar que uma vez configurada, habilita direitos, por outro lado instituto nico
para cada um. Isso porque cada pessoa provavelmente se utilizar de formas
distintas da personalidade jurdica que lhe cabe. Veja que

Ser sujeito de direito estar na posio de titular de direito. No importa se


este direito est subjetivado, se munido de pretenso e ao, ou de
exceo. Mas importa que haja direito. [...] O ser pessoa fato jurdico:
com o nascimento, o ser humano entra no mundo jurdico, como elemento
do suporte ftico em que nascer o ncleo. [...] A personalidade a
possibilidade de se encaixar em suportes fticos, que, pela incidncia das
regras jurdicas, se tornem fatos jurdicos; portanto, a possibilidade de ser
sujeito de direito. A personalidade, como possibilidade, fica diante dos bens
da vida, contemplando-os e querendo-os, ou afastando-os de si; o ser
sujeito de direito entrar no suporte ftico e viver nas relaes jurdicas,
como um dos termos delas. (MIRANDA, 1999, p. 207).

Assim, aponta-se que so aspectos dos direitos de personalidade se


conceituam aqueles que visam proteger os atributos fsicos, psquicos e morais do
indivduo e em relao a determinados objetivos no contexto da sociedade.
Compe-se de uma triangulao, corpo-mente-esprito, referindo, respectivamente,
a vida e a integridade fsica, a integridade psquica e as criaes intelectuais, a
integridade moral (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).
Observa-se que a personalidade jurdica constituda por fatores de
abrangncia pessoal, intrnseca, e, portanto, subjetiva. Corrobora o texto do art. 11
do CC/2002, que diz que via de regra os direitos de personalidade so
intransmissveis e irrenunciveis, ou seja, seu exerccio no pode sofrer limitao
voluntria (BRASIL, 2002). Nesse sentido, relevante pontuar que os direitos de
personalidade so relacionados [...] noo de liberdade, de dignidade, de
individualidade e de pessoalidade, devendo todo o ser humano ter sua vida com
pleno desenvolvimento e igualdade de oportunidades [...]. (RABELO; VIEGAS;
POLI, 2014, p. 18).
Decorre da personalidade jurdica, em primeiro momento, o nome. Todo ser
humano deve ter um nome, que constitudo por prenome seguido de sobrenome,
tudo porque, de acordo com a evoluo da sociedade humana, o nmero de
25

pessoas por agrupamento cresceu a ponto de o prenome, inicialmente utilizado de


forma independente, no mais atender a necessidade de identificar com
exclusividade cada indivduo(MIRANDA, 1999).
Significa dizer que [...] o nome retrata no s a identidade social, mas,
principalmente, a subjetiva, permitindo que a pessoa se reconhea enquanto sujeito
e que se identifique jurdica e socialmente (DIAS, 2015, p. 112) por meio dele. O
nome como um reflexo da personalidade (SANCHES apud GERBASE, 2012).
Nesse sentido se d a inteligncia do art. 16 do CC/2002, no entender de quetoda
pessoa tem direito ao nome, composto por prenome e sobrenome (BRASIL, 2002).
Ou seja, o nome a primeira forma de reconhecimento do indivduo na sociedade.E,
em se tratando de reconhecimento,

[...] a reproduo da vida social se efetua sob o imperativo de um


reconhecimento recproco porque os sujeitos s podem chegar a uma
autorrelao prtica quando aprenderem a se conceber, da perspectiva
normativa de seus parceiros de interao, como seus destinatrios sociais.
(HONNETH, 2009, p. 155).

Decorre tambm da personalidade jurdica a capacidade civil, tambm


referida no art. 1. do CC/2002, ou seja, a pr-disposio inerncia de deveres e
de direitos dentro da sociedade. Entretanto, h que se observar, para tanto, que a
capacidade atingida assim que completados os 18 (dezoito) anos do indivduo,
conforme possvel apreender da leitura dos artigos 3 e 5 do CC/2002.
Enquanto no alcanados os 18 (dezoito) anos, requisito geral para a
maioridade e consequente exerccio da capacidade civil, os cuidados para com o
indivduo, criana ou adolescente, so de responsabilidade primeira dos pais, e
subsidiria, da famlia, visto ser esta o primeiro grupo social no qual o indivduo,
quem quer que seja, inserido, e pelo qual acolhido. Esse grupo social se constitui
espontnea e informalmente, e , posteriormente, delineado pelo direito (DIAS,
2015).
A prpria Constituio Federal de 1988, no seu art. 226, compreende a famlia
como alicerce da sociedade, recebendo, portanto, proteo especial por parte do
Estado (BRASIL, 1988).Nesse sentido, a famlia, enquanto construo econmica,
poltica, social e cultural, exerce a atividade de mediao entre o indivduo e a
sociedade, de forma a colaborar para o dilogo entre um e outro (MELLO, 2005). O
grupo familiar j teve diversas formulaes e mtodos de organizao, nas quais os
filhos foram a base inferior de hierarquia.
26

Tanto que at a pouco vigorava na prpria legislao brasileira o instituto do


[...] ptrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas direito
absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos
filhos. (DIAS, 2015, p. 460).Considerando que o Direito se renova a partir das
modificaes sociais, o ptrio poder se tornou, no Cdigo Civil de 2002, poder
familiar. Essa mudana bastante interessante, especialmente se observarmos que
a formao da famlia j no obedece a um nico modelo.
Com a instituio do poder familiar, o filho passou a ser considerado, para a
legislao, um sujeito de direito, objeto de interesse social (DIAS, 2015).Houve uma
reformulao de interpretao quanto a isso, vez que[...] o poder familiar, sendo
menos um poder e mais um dever, converteu-se em um mnus, e talvez se devesse
falar em funo familiar ou em dever familiar. (RODRIGUES apud DIAS, 2015, p.
461), cujo bom andamento interesse do Estado (RIZZARDO, 2014). Esse o
entendimento que se encontra no art. 227 da CF/1988, conforme colacionado
abaixo:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar


criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda a forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL, 1988)
[grifos da autora].

Assim, famlia o primeiro grupo de pessoas responsveis pela criana. o


grupo que remete ao ponto de partida inicial do indivduo, cuja dinmica poder
determinar diversos aspectos da sua insero na conjuntura social. Nesse sentido,
famlia se configura como o grupo de pessoas que tem por dever o cuidado com as
crianas nas suas mais dissemelhantes formas, porque sua funo satisfazer as
necessidades afetivas e existenciais, especialmente desses indivduos em formao
(DIAS, 2015).
Esse entendimento se comprova inclusive por disposies legais, como o art.
1.579 do CC/2002, que preceitua que mesmo a situao de divrcio no pode
modificar os direitos e deveres dos pais para com os filhos (BRASIL, 2002). Assim,
compreende-se que a famlia, como primeiro grupo social do indivduo, tem
fundamental papel e responsabilidade sobre a formao do mesmo, e
27

Cada vez mais espera-se da famlia aquilo que a sociedade se recusa,


hostil e indiferentemente, a oferecer aos indivduos, cabendo a ela at a
funo psquica no s de diminuir as ansiedades existenciais dos seres
humanos (Osrio, 1996), como tambm de permitir e facilitar os processos
de individualizao. (MELLO, 2005, p. 30).

O grupo familiar, portanto, o primeiro e fundamental contato que o indivduo


faz com a vida em sociedade. A famlia o primeiro e o menor recorte de sociedade
com quem a criana convive e, portanto, do qual usufrui experincias. nesse
contexto que o indivduo aprende boa parte das diretrizes de conduta e percepo
em relao a si e aos demais, o que influenciar seu desenvolvimento e forma de
sobrevivncia e convvio de toda a sua existncia. Assim, o grupo familiar
essencial ao ser humano, visto, por um lado, ser da essncia humana viver em
sociedade e, por outro, a famlia a facilitadora dessa vivncia como aprendizado.
Dessa forma, compreende-se que a famlia o primeiro grupo que dever
garantir que a criana tenha seus direitos e dignidade efetivados. Esse trabalho ser
acompanhado e de responsabilidade tambm do Estado e da prpria sociedade, que
nas palavras de Elias, se dar como uma paternidade abrangente (ELIAS, 2010).
Talvez seja possvel dizer quanto s crianas, exemplificativamente, que o cuidado
intrnseco pertence famlia, e o extrnseco, sociedade e ao Estado. Nesse
sentido, o estudo agora se redirecionar para o trato com as crianas intersexuais,
que ser o tema do prximo captulo.
28

2 INTERSEXUALIDADE HUMANA

A duplicidade de caractersticas sexuais no corpo humano, denominada


intersexualidade quando do estudo de aspectos psicossociais, genitlia ambgua
para o vocabulrio mdico (SANTOS; ARAJO, 2003), e hermafroditismocomo
termo mais conhecido e oriundo da mitologia grega, desencadeia-se por questes
de formao biolgica-orgnica. Embora no seja caracterstica exclusiva da
sociedade contempornea, no existem dados estatsticos sobre a sua incidncia no
Brasil. A nvel mundial, estima-se, entretanto, que de 0,05% a 1,7% dos nascimentos
seja de crianas intersexuais (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2016).
Para abordar o tema intersexualidade, preciso discutir, como ponto inicial e
constante, as questes relacionadas ao que seja sexo. Segundo as compreenses
de Freud, o nascimento do indivduo j acompanhado de sexualidade (FREUD,
1966), ou seja, no um conceito fechado e nico, mas sim uma caracterstica
constante, que apenas modifica sua forma de abordagem no corpo humano.
Sob a perspectiva de que [...] um olhar em direo s crenas e mitos em
torno da intersexualidade em diversas civilizaes fornece pistas para compreenso
das crenas e prticas que se perpetuam na sociedade ocidental contempornea
(CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2009, p. 1.152), esse captulo buscar analisar, com
o intuito de compreender, os conceitos referentes intersexualidade, s cirurgias de
correo, adequao ou designao sexual e, por fim, as questes sobre a
indicao de sexo no registro civil de nascimento no Brasil.

2.1 HISTRICO, TEORIAS, CONCEITO E CARACTERSTICAS SOBRE A


INTERSEXUALIDADE HUMANA

A intersexualidade pode ser compreendida como dubiedade genital humana


(SANTOS; ARAJO, 2003), como sexo no esclarecido, como pluralidade quanto ao
rgo genital. A intersexualidade foi tema em diversos momentos da Histria, como
por exemplo: Plato, que defendia a existncia de trs sexos (feminino, masculino e
hermafrodita); a existncia de um livro de leis judaicas que determinava regras de
conduta para o sexo misto; a necessidade de os hermafroditas escolherem um
papel de gnero para seguir, na Idade Mdia Europeia (STERLING, 1993).
29

Significa, portanto, dizer que o tema no novo, embora coloc-lo em debate


talvez seja novidade. A considerar que a construo social resultante nos gneros
feminino masculino se baseia no binmio fmea macho, ali no h encaixe para
o intersexual. Foucault, utilizando como exemplo os hermafroditas, que ora
denominamos intersexuais, teoriza sobre a existncia de um monstro humano, que
, essencialmente por ser como , um ponto de contra-natureza (FOUCAULT,
2001). Mas por qual motivo o indivduo intersexo contrrio natureza se
resultado dela?
Tomando esse questionamento como ponto de partida, o entendimento inicial
que se busca sobre a definio de sexo. Para tanto, necessria uma
desconstruo de elementos, a comear apontando que, quando se fala em sexo, se
exigeuma compreenso conjunta de fatores parciais que, assim, se complementam
(DEL CAMPO apud ARANTES, 2007). De acordo com o autor, so cinco
subdivises que compreendem sexo: sexo gentico, sexo endcrino, sexo
morfolgico, sexo psicolgico e sexo jurdico.
O sexo gentico leva em conta a forma cromossmica do organismo, com 22
pares autossmicos e um par sexual, ou seja, homem 44 A + XY; mulher 44 A +
XX(ARANTES, 2007). Osexo endcrinodiz respeito aos hormnios produzidos pelo
corpo humano, constitudo por glndulas como a tireoide e a hipfase, bem como
pelas gnadas, ou glndulas reprodutoras (testculos e ovrios) que se apresentam
entre os 40 e 45 dias de vida intrauterina (ARANTES, 2007).
Osexo morfolgico diferencia os genitais entre masculino e feminino. As
caractersticas em geral so bastante aparentes, no havendo dificuldade de
distino, embora [...]pode ocorrer em situaes patolgicas (estados intersexuais)
(ARANTES, 2007, p. 218). Osexo psicolgico composto por [...] fatores
constitucionais e endcrinos [que] predisporo algum a um prevalecente tipo de
reao psicolgica. (MARANHO, apud ARANTES, 2007, p. 218). Ainda, considera
o autor haver influncia de orientao comportamental, processos educativos e de
adaptao social sobre o sexo psicolgico. O sexo jurdicose relaciona
necessidade de constar o sexo do indivduo em documentos oficiais.
Sob outra anlise, para Sanches, sexo composto por trs vieses: o
biolgico, subdividido em cromossmico (constitudo pelos pares cromossomiais,
desde a fecundao), cromatnico (definido pelo Corpsculo de Barr, caracterstico
do cromossomo X), gonadal (ovrios e testculos), genital (caracteres internos e
30

externos), morfolgico (aspectos fsicos); o psicolgico, que a compreenso ntima


do indivduo em relao sua identificao; o social, que se caracteriza pela
interferncia do meio em relao ao indivduo (SANCHES apud GERBASE, 2012).
O que se apreende principalmente da comparao entre as conceituaes
dos autores acima mencionados que o sexo humano, absolutamente, no tem um
conceito singular. E mais: insurge-se o questionamento sobre se esses fatores
sexuais necessariamente convergem para um mesmo sentido (formao sexual de
homem ou de mulher) em cada organismo, ou se possvel que se desenvolvam de
forma independente um do outro, chegando cada um a um resultado.
Resumidamente, os autores concordam que o conceito inicial do sexo se d
pelas caractersticas orgnico-fsicas externas. No poderia ser diferente, j que o
sinal caracterizador mais evidente e perceptvel no momento do nascimento, ou
seja, o primeiro caractere observvel. Dessa forma, pontua-se o primeiro aspecto
fsico-orgnico que diferencia o sexo masculino do feminino: o vigsimo terceiro par
de cromossomos, que em homens constitudo por XY e em mulheres, por XX. De
acordo com Papalia, Olds e Feldman,

Inicialmente o sistema reprodutivo rudimentar do embrio quase


idntico em machos e fmeas. De seis a oito semanas aps a concepo,
os embries masculinos normalmente comeam a produzir o hormnio
masculino testosterona, e a exposio de embries geneticamente
masculinos a nveis constantes e elevados de testosterona geralmente
resulta no desenvolvimento de um corpo masculino com rgos sexuais
masculinos. Mas o processo no automtico. A pesquisa com ratos
descobriu que os hormnios devem primeiro sinalizar o gene SRY, que
ento ativa a diferenciao celular e a formao dos testculos. Sem essa
sinalizao, um rato geneticamente macho desenvolver genitais femininos
ao invs de masculinos (Hughes, 2004; Meeks, Weiss & Jameson, 2003;
Nef et al., 2003). provvel que um mecanismo semelhante ocorra em
homens. Ao contrrio, o desenvolvimento do sistema reprodutivo feminino
controlado por uma molcula sinalizadora chamada Wnt-4, uma forma
variante que poder masculinizar um feto geneticamente feminino (Biason-
Lauber, Konrad, Navratil & Schoenle, 2004; Hughes, 2004; Vainio, Heikkiia,
Kispert, Chin & McMahon, 1999). (PAPALIA; OLDS; FELDMAN, 2010, p. 66-
67). [grifo da autora]

A partir da possvel compreender que existe um conjunto de fatores que


age desde o incio no corpo humano, e que determina/delimita a forma de seu
desenvolvimento. Em outras palavras, cadadesdobramento de elementosno
organismo pode potencializar caractersticas diversas. Assim, embora a maior parte
do que conheamos seja condizente ao conceitodualista (macho fmea), nem
31

sempre esse modelo produzido. Assim, aponta-se o indivduo principal sobre o


qual se constri a presente pesquisa monogrfica: o indivduointersexual.
Conforme j trabalhado, a sexualidade acompanha o ser humano desde a
fase embrionria, porque resultado e ao mesmo tempo pressuposto para
determinados pontos do desenvolvimento do organismo. importante anotar,
inicialmente, sobre o desenvolvimentodo embrio, que

[...] o sexo designado ao nascimento ser validado (ou no) por um conjunto
de caractersticas orgnicas e psicolgicas (sexo de criao, identidade e
papel de gnero), resultante da organizao dos diferentes nveis de
distino sexual: gentica, nuclear, gonadal, fenotpica e psicossocial,
sendo que, inicialmente, o embrio possui capacidade de evoluir tanto para
o sexo masculino quanto para o feminino. (SANTOS; ARAJO, 2003, p.
27).

De acordo com Machado, intersexualidade na linguagem biomdica pode ser


denominada porgenitlia ambgua, genitlia incompletamente formada ou estado
intersexual, caracterizada pela impossibilidade de distino clara sobre a genitlia
externa e/ou interna da criana (MACHADO, 2005). Em outras palavras, a
intersexualidade se d pela desobedincia natural aos padres de caracterizao
sexual estabelecida como feminino masculino (OLIVEIRA, 2013).
Vale apontar que no sculo XVI, Champeaux no admitia a presena de
caracteres sexuais masculinos e femininos no mesmo organismo (CHAMPEAUX
apud FOUCALUT, 2001). Segundo o autor, o que ocorria era um tipo de m
formao dos caracteres sexuais cumulada (e/ou que acabava ensejando) com
impotncia. Ou seja, a formao prejudicada dos caracteres sexuais por vezes
afastava a possibilidade de procriao. perceptvel que a preocupao principal
era quanto capacidade reprodutora do organismo, sinalizando o entender de que
essa era a central motivao da existncia humana.
Ainda assim, a intersexualidade se insurge na sociedade, se apresentando de
formas distintas nos organismos humanos. Sob ponto de vista de Sterling (1993),
por ser a intersexualidade uma condio complexa e diversificada, volvel o
percentual de caracteres masculinos femininos encontrados em cada
indivduo/caso. Significa dizer que h um enorme campo de peculiaridades
propriamente orgnicas alm da simples nomenclatura intersexo.
Para o Conselho Federal de Medicina, de acordo com a Resoluo
1.664/2003 que regulamenta o tratamento para indivduos intersexo, esta
32

catalogada como anomalia de diferenciao sexual, com subclassificaes como


genitlia ambgua, ambiguidade genital, intersexo, pseudo-hermafroditismo
masculino ou feminino, hermafroditismo verdadeiro, disgenia gonadal, sexo reverso,
entre outros (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2003). Observe-se que nem
mesmo o CFM cataloga todas as ocorrncias de intersexualidade, o que corrobora o
entendimento de que uma situao de intensidade varivel, e talvez at de difcil
identificao.
De acordo com Machado, so quatro as possibilidades de ocorrncia de
intersexualidade: pseudo-hermafroditismo feminino; pseudo-hermafroditismo
masculino; disgenia gonadal mista; hermafroditismo verdadeiro (MACHADO,
2005).Em diversa anlise, Maciel-Guerra e Guerra Jr., [...] consideram a distino
nas seguintes categorias: hermafroditismo verdadeiro, gnada disgentica, testculo
disgentico, pseudo-hermafroditismo masculino e pseudo-hermafroditismo feminino
(MACIEL-GUERRA, GUERRA JR. apud CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2009, p.
1.154).
J para Sterling, so trs as subdivises: os hermafroditas verdadeiros,
hermes, tm um ovrio e um testculo, que podem crescer de forma separada ou
conjunta no mesmo rgo; os pseudo hermafroditas masculinos, mermes, possuem
testculos, cromossomos XY e alguns aspectos de genitlia feminina; os pseudo
hermafroditas femininos, fermes, possuem ovrios, cromossomos XX e alguns
aspectos de genitlia masculina (STERLING, 1993). Assim tambm a listagem de
Santos e Arajo, retratando que

[...] as condies intersexuais so classificadas de acordo com critrios


anatmicos, histolgicos, cistolgicos e psiquitricos. Assim, o
hermafroditismo verdadeiro uma condio muito rara, correspondendo
diferenciao gondica incompleta, que leva presena de tecidos
ovariano e testicular reunidos no mesmo indivduo. Em geral, a genitlia
externa ambgua, com caractersticas morfolgicas predominantes do tipo
masculino, o que conduz determinao do sexo como masculino. A
genitlia interna pode conter tero, trompas, epiddimo e ductos deferentes.
Esses indivduos so estreis. Na puberdade, podem apresentar
desenvolvimento das mamas e menstruao (Speroff, Glass & Kase, 1995).
J os casos de pseudo-hermafroditismo possuem tecido gonadal de apenas
um sexo. Pseudo-hermafroditismo masculino corresponde aos indivduos
incompletamente masculinizados que possuem sexo gentico 46, XY e
natureza testicular das gnadas. Contudo, a genitlia externa no est
normalmente formada e, assim como a genitlia interna, pode ser ambgua
ou feminina. Nos casos de pseudo-hermafroditismo feminino, os sujeitos
so providos de gnadas femininas, geralmente funcionais, e uma
constituio cromossmica 46, XX. Os rgos genitais internos so
femininos, porm a genitlia externa apresenta graus de masculinizao.
33

Essa a nica condio em que os indivduos so frteis. (SANTOS;


ARAJO, 2003, p. 27) [grifos da autora].

Sterling compreende que o conceito de hermafrodita/intersexual se d a partir


do que se conhece por desenvolvimento sexual masculino feminino, visto que
sabido que em geral o embrio se desenvolve com caractersticas masculinas OU
femininas: um conjunto de caracteres se interrompe e se dissolve, para que outro
conjunto prospere (STERLING, 1993). No corpo intersexual, entretanto, no
hnecessariamente a estagnao de um conjunto de caracteres, mas sim o
desenvolvimento dos dois conjuntos em concomitncia.
Nesse sentido, desenvolvem-se teorias a fim de compreender a sexualidade
em relao aos intersexuais, para fins de encontrar a melhor forma de
acompanhamento desses indivduos. De forma geral, Money prope uma teoria de
papis sexuais, pela qual aponta serem distintos entre si o sexo biolgico e o sexo
psquico (MONEY apud MACHADO, 2005). J Santos e Arajo indicam duas teorias
especficas para explicar a intersexualidade: a Teoria da Neutralidade Psicossexual
ao Nascimento desenvolvida por John Money, J. G. Hampson e J. L. Hampson, e a
Teoria da Tendncia Interacionista aps o Nascimento desenvolvida por Milton
Diamont (SANTOS; ARAJO, 2003).
De acordo com a Teoria da Neutralidade Psicossexual ao Nascimento, a
percepo da criana quanto ao gnero ao qual pertence se dar pelas informaes
que adquirir do meio no qual ser inserida. Ou seja, sua sexualidade ser definida
pela educao que receber. Nesse sentido, a cirurgia de designao sexual deve ser
realizada o quanto antes na criana, inclusive para que seus pais no fiquem
incertos sobre as balizas educativas que devem aplicar (SANTOS; ARAJO, 2003).
Conforme a Teoria da Tendncia Interacionista aps o Nascimento, inerente
criana desde o seu nascimento a propenso ao desenvolvimento de sua
sexualidade de forma masculina ou feminina. Ou seja, as crianas no nascem
neutras quanto ao aspecto sexual, portanto essa perspectiva deve ser levada em
considerao para a possibilidade de interveno cirrgica (SANTOS; ARAJO,
2003).
observvel que ambas as teorias apresentadas pressupem,
necessariamente, a interveno cirrgica para designao ou adaptao da genitlia
do indivduo para configurar um organismo feminino ou masculino. A primeira sugere
que a interveno seja feita o quanto antes, considerando apenas o sexo para o qual
34

as condies fsicas gerais pendem ou preponderam, enquanto a segunda enuncia a


possibilidade de confirmao pelo indivduo quanto ao sexo incorporado.
compreensvel esse objetivo classificador comum entre essas teorias
quando se verifica que [...] agimos e pensamos conforme o que aceitamos ser e
julgamos ser. Cada indivduo introjeta e assimila noes fundamentais acerca das
atitudes certas e dos padres condizentes com a aceitao da funo masculina ou
feminina. (VIEIRA, 2012, p. 155). Ou seja, a classificao possivelmente se insurge
em razo de uma necessidade humana de pertencimento.
A partir dessa observao, e embora no tenha sido adotada por nenhuma
das teorias, talvez seja significativo repensar profundamente a questo dos gneros,
e o quanto essa necessidade de caracterizao nos influencia enquanto seres
humanos, ao ponto de compreendermos como indispensveis sries de
intervenes cirrgicas e hormonais modeladoras/ajustadoras em crianas desde
logo saudveis.
Para esclarecer a importncia da reflexo proposta sobre a imposio de
classificao humana em gneros, faamos um breve retorno histrico para atravs
de um exemplo inteirarmo-nos do tratamento dispensado aos intersexuais em 1599,
em

[...] um caso de punio de um hermafrodita, que condenado como


hermafrodita e, ao que parece, sem que houvesse nada alm do fato de ele
ser hermafrodita. Era algum que se chamava Antide Collas, que havia sido
denunciado como hermafrodita. Ele morava em Dle e, aps um exame, os
mdicos concluram que, de fato, aquele indivduo possua dois sexos, e
que s podia possuir os dois sexos porque tivera relaes com Satans e
que as relaes com Satans que haviam acrescentado a seu sexo
primitivo um segundo sexo. Torturado, o hermafrodita de fato confessou ter
tido relaes com Satans e foi queimado vivo em Dle, em 1599.
(FOUCAULT, 2001, p. 84).

Conforme o relato de Foucault, em 1599 a dubiedade ou a indefinio sexual


poderia levar um indivduo pena de morte. Hoje, embora no seja legalmente
caracterizada como penalidade, bem como tambm no seja to irreversvel quanto
a morte, a necessidade de adequar o corpo de uma criana a um sexo/gnero, que
afinal sequer se tem a certeza de que ser aquele com o qual ela se identificar, ,
de veras, uma rasteira violenta na integridade da prpria criana, que nesse
momento no pode e no sabe decidir por si, mas que necessariamente arcar com
as consequncias dali advindas. Veja que, sobre a classificao entre homens e
mulheres,
35

Em algumas sociedades no-ocidentais, dissemina-se a perspectiva da


androgenia. Nesta viso, o hermafrodita visto como andrgeno, ou seja,
como um ser que engloba a unidade de opostos. Desta forma, o
hermafrodita no percebido como um pseudo-homem ou pseudo-
mulher, mas um ser em que coexiste a totalidade de gneros. (CAMPINHO;
BASTOS; LIMA, 2009, p. 1.152).

Ressalta-se: a intersexualidade produto da prpria natureza humana.


Entretanto, parece uma novidade porque desobedece costumes e a normatizao
bipartite de boa parte da sociedade atual em relao aos caracteres sexuais, porque
apresenta variaes, outras possibilidades. Os corpos intersexuais desconsideram o
tracejado caracterstico de homem ou mulher, vez que transitam entre essa
delimitao, desconstruindo o sistema binrio posto (MACHADO, 2005).
A intersexualidade nos retira, enquanto sociedade, da zona de conforto da
classificao simples e rpida, que vem acompanhada j de manual de instrues.
Nesse sentido, o prximo tpico a ser abordado tratar justamente sobre a zona de
conforto de classificao binria dos corpos humanos: as intervenes cirrgicas
realizadas com intuito de adequar um sexo ao corpo da criana nascida intersexual.

2.2 INTERVENES CIRRGICAS PARA ADEQUAO SEXUAL EM CRIANAS


INTERSEXUAIS

Compreendida a questo do que seja a intersexualidade, a explanao se d,


agora, sobre como ocorre o remanejamento dessa condio sob o ponto de vista
clnico, ou seja, como essa condio tratada quanto a intervenes mdicas.
Nesse sentido, atualmente prepondera a viso de que

A identidade sexual [...] determinada primordialmente por condies


biolgicas, abrindo espao para as prticas de reconstituio dos rgos
sexuais como algo de extrema relevncia para a consolidao do
verdadeiro sexo. A ps a delimitao do sexo verdadeiro, iniciam-se
algumas prticas cirrgicas que so indicadas de acordo com a condio
esttica do rgo genital. Desta forma, uma anatomia considerada
cosmeticamente ofensiva se torna alvo privilegiado de correes
cirrgicas. (CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2009, p. 1155).

Existe um dogma cientfico de que sem tratamento mdico a vida dos


intersexuais, se no invivel, teria muitos impasses, e por isso quase que
automaticamente lhes so impostos programas de controle hormonal e cirrgicos,
especialmente na fase infantil, com a finalidade de inseri-los na sociedade j
36

ajustados aos padres macho fmea (STERLING, 1993). O Conselho Federal de


Medicina, na exposio de motivos da Resoluo 1.664/2003, considera a
intersexualidade com carter de urgncia biolgica e social.
De acordo com Rabinow, [...] ao trabalhar com a cincia, emergem, face aos
avanos da biotecnologia, identidades construdas a partir dessa tcnica no caso,
a cirurgia reparadora dos genitais e todo o aparato da medicalizao hormonal.
(RABINOW apud MACHADO, 2005, p. 253). O que subliminarmente se prega que
o corpo originalmente intersexualpassa a partir e em razo de um tratamento
mdico/clnico, a ser natural, ou seja, a se enquadrarem uma norma de
naturalidade (MACHADO, 2005). Em outras palavras: ter caractersticas
intersexuais no normal. Observe-se que

[...] quando se enfatiza a urgncia operatria, transmite-se a ideia de que


existem riscos para a sade da criana, podendo ser este um fator que
confunde a famlia, pois, na realidade, raro existir tal condio. Na maior
parte dos casos, a deciso pode ser adiada do ponto de vista mdico.
(SANTOS; ARAJO, 2003, p. 28).

importante frisar que, afirmada a realizao de interveno cirrgica, so


pensadas duas as possibilidades de resultado: pnis ou vagina, ou, leia-se, homem
ou mulher. Tanto o que o art. 2 da Resoluo 1.664/2003 do CFM traa como
objetivo das intervenes clnicas a definio adequada de gnero. Apreende-se
que o parmetro utilizado para a classificao dos genitais das crianas intersexo
o de mais parecido/propenso a ser. Significa dizer que, pelo menos para essa
finalidade, o sexo compreendido como um aspecto mdico-diagnstico
(MACHADO, 2005).
interessante verificar que, a contar pelo exposto acima, para a realizao
dos tratamentos, ao mesmo tempo em que se desconsideram as questes
subjetivas relativas sexualidade e inerentes ao indivduo, por outro lado uma das
justificativas pelas quais se d o tratamento de que os pais no sofram a angustia
de no saberem de que forma educar a criana, bem como para que ela no sofra
por no saber o que , alm de que a famlia [...] necessita inserir essa criana na
sociedade e ser cidado implica em ter o sexo social definido. Estamos, portanto,
frente ao dilema de decidir, com a ajuda da famlia, o que ser melhor para aquela
criana no futuro. (SILVA, MOTA, et. al., 2011, p. 82).
Significa dizer que s valido ser homem ou mulher, porque s possvel
saber o que se a partir das caracterizaes ditas de homem ou de mulher.
37

Qualquer possibilidade fora dessas demarcaes, justamente, no uma


possibilidade. A partir disso, subentende-se tambm que as pessoas precisam
apresentar condutas sociais de formas especificamente diferentes, de acordo com
determinadas caractersticas que eventualmente tenham, e que vale lembrar, devem
ser de homem ou de mulher.
Em suma, a procura por uma definio para o corpo, especificamente para o
sexo da criana , subconscientemente, resultado cultural.Sim, porque afinal de
contas, o que determina que tenhamos de ter uma educao diferenciada de acordo
com os caracteres sexuais a sociedade. Esse apontamento corrobora o
questionamento reflexivo proposto anteriormente: por que to importante nos
dividirmos entre homens e mulheres? Por que a educao precisa ser diferenciada
de acordo com o sexo que se apresenta?
Existe o entendimento de que [...] os hormnios pr-natais tem papel
fundamental no apenas no desenvolvimento das caractersticas sexuais fsicas e
na apario dos rgos genitais, mas tambm no sexo mental [e que portanto]
podem alterar o desenvolvimento das funes do crebro. (SILVA, MOTA, et. al.,
2011, p. 89). possvel que esse sexo mental seja equivalente ao sexo psicolgico
mencionado por Maranho (MARANHO apud ARANTES, 2007) e por Sanches
(SANCHES apud GERBASE, 2012).
Entretanto, como a suspeita frente a uma situao intersexual se d
inicialmente pela caracterizao genital, tem-se como um objetivodo tratamento
cirrgico proporcionar a funcionalidade e semelhana da genitlia em relao
correspondente ao sexo escolhido e retirar estruturas remanescentes do que
caracterizaria a genitlia do sexo oposto ao escolhido (SANTOS; ARAJO, 2003).
Pretende-se trazer um aspecto de normalidade genitlia da criana, conforme[...]
determinados padres de tamanho, forma, terminao do trajeto urinrio (mais na
ponta do pnis para os meninos; mais abaixo nas meninas) e uso (construir vaginas
penetrveis e pnis que penetrem). (MACHADO, 2005, p. 264).
De acordo com a Resoluo 1.664/2003, quando da suspeita de caso
intersexo, devem ser realizados inmero procedimentos para averiguao, tais
como: avaliao clnico-cirrgica (descrio genital detalhada palpao gonadal
avaliao anatomopatolgica), avaliao hormonal (funo adrenal funo gonadal
insuficincia de converso ou ao perifrica de andrgenos em relao
testosterona/dehidrotosterona, hormnio antimulleriano), avaliao por imagem
38

(ultrassonografia plvica ultrassonografia de rins e vias urinrias genitograma


contrastado procedimentos endoscpicos), avaliao psicossocial, avaliao
gentica (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2003). Veja que

A tomada de decises mdicas no que se refere s cirurgias


reparadoras de genitlia em crianas intersex est baseada em uma
srie decritrios que variam de acordo com o sexo que se pensa em
construir. Para o sexo feminino, os fatores mais levados em considerao,
em ordem de importncia, so: a capacidade reprodutiva e a possibilidade
de reconstruo anatmica de uma vagina que possibilite, mais tarde, para
a mulher, relaes sexuais prazerosas (o que associado preservao
das enervaes do clitris) e que possa ser penetrada por um pnis. Para o
sexo masculino, aparecem os seguintes fatores, tambm em ordem de
importncia: o tamanho e a capacidade ertil do pnis; a possibilidade de
sentir prazer (o que associado ejaculao) e de penetrar
adequadamente uma vagina; e a capacidade de urinar de p. (MACHADO,
2005, p. 272-273) [grifo da autora].

Percebe-se que a ateno dada para o acompanhamento da criana


intersexo sempre objetivando um enquadramento, a partir de uma maior
predisposio para uma ou outra possibilidade. Isso significa a excluso de [...]
imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se conforma
exatamente com os referenciais cientficos [...].(ANDRIGHI apud RABELO; VIEGAS;
POLI, 2014, p. 37). Portanto, seja como for a apresentao da situao intersexual,
o encaminhamento mdico ser feito para resultar, fisicamente, em um homem ou
uma mulher. Assim, o procedimento realizado conforme explicao a seguir:

A masculinizao da genitlia externa feita em trs etapas: 1) realizada


entre dois e quatro anos de vida, compreende a remoo do contedo
ovariano, cirurgia para liberao do testculo retido na cavidade abdominal e
correo do canal uretral localizado ao longo da superfcie do pnis; 2)
durante o perodo pr-escolar, realiza-se nova cirurgia plstica da uretra e
3) no final da puberdade, introduzida a prtese testicular (diante da
ausncia de testculos). A feminilizao da genitlia planejada em dois
tempos: 1) remove-se o contedo testicular e faz-se cirurgia plstica do
clitris e da vulva; 2) no final da puberdade, torna-se necessria a
complementao da genitlia, sendo realizada dilatao vaginal e cirurgia
plstica da vagina, nos casos de vagina rudimentar ou ausncia da mesma
(Longui & Chiara, 1997). (SANTOS; ARAJO, 2003, p. 27).

A Resoluo 1.664/2003 do CFM indica como fundamental o fornecimento de


informaes para o paciente e para a famlia ou responsveis legais sobre o
problema e suas implicaes (art. 4, pargrafo 1). Isso porque, conforme o art. 3,
os familiares, responsveis legais e eventualmente o paciente, precisam estar
39

conscientes, no momento final da definio sexual, dos resultados a serem atingidos


(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2003).
Na exposio de motivos da Resoluo 1.664/2003, reconhece-se que
possvel que o indivduo, aps todo o tratamento de designao sexual, no se
reconhea dentro dos caracteres inerentes ao ento seu sexo (CONSELHO
FEDERAL DE MEDICINA, 2003). Ou seja, v-se que [...] o comportamento de
indivduos adultos que tiveram definio sexual nessas circunstncias bastante
variado: alguns se adaptam perfeitamente ao sexo que lhe foi atribudo, outros se
rebelam e s vezes demandam redefinio. (SILVA, MOTA, et. al., 2011, p. 83).
Ressalta-se tambm, na exposio de motivos da referida Resoluo, que
uma definio de sexo feita de forma inadequada tambm (ou provavelmente) no
trar os resultados desejados, que so, afinal, que o indivduo se sinta bem com o
organismo e as questes a ele inerentes (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA,
2003). Por outro lado, se defende que a no-interveno pode no ser benfica ao
desenvolvimento geral do indivduo, de forma que

[...] parece equivocado pensar que a escolha do sexo possa ser definida
tardiamente talvez na adolescncia , a partir do entendimento de que o
sujeito seria capaz de tomar sua deciso a despeito de tudo o que viveu
anteriormente. O que se sabe, ao contrrio, que a deciso que o sujeito
faz ao eleger seu sexo foi construda desde cedo e est intimamente
relacionada sua histria, s relaes que estabeleceu com o outro
primordial, a partir do qual se constituiu. Assim, se o mdico intervm ou
no, isto tambm far parte da histria do sujeito, diante da qual ele dever
se posicionar. (SILVA, MOTA, et. al., 2011, p. 84).

De acordo com Alves, da natureza do ser humano a necessidade de (tentar)


criar e manter uma determinada ordem em relao s coisas, porque isso lhe causa
a (falsa) sensao de segurana e autonomia quanto ao futuro (ALVES, 2012).
Seguindo esse raciocnio, justifica-se a insistncia do ser humano enquanto
sociedade em classificar os prprios seres humanos, a exemplo da situao
estudada, pelo sexo. Assim,

A imposio de modelos de comportamento realiza-se por diferentes


aparelhos ideolgicos, dirigidos ou pelo menos orientados pelo Estado. Com
base em Althusser, podemos distinguir os seguintes aparelhos ideolgicos:
escolar; familiar; religioso; poltico; sindical; de informao; cultural. [...] Os
indivduos no so vistos como seres humanos, cada um com suas
caractersticas, mas como seres classificados, desde o nascimento,
segundo uma dicotomia de gneros, imposta pela aparncia de seus rgos
genitais. Quem no apresenta clareza nessa definio sexual
considerado anormal e, na maioria das vezes, submetido a cirurgias
40

e tratamentos hormonais para ser adaptado expectativa social sobre


o gnero. A justificativa que a pessoa de gnero diferente ou indefinido
sofrer preconceitos, e por isso procura-se adapt-la. Trata-se de postura
que sacrifica a identidade biolgica e psquica em nome da
normalidade, sendo, recentemente, alvo de fortes contestaes sociais e
jurdicas. (DIMOULIS; LUNARDI, 2013, p. 77) [grifos da autora].

Pode o grupo familiar, em especial os pais, ou os mdicos ou, at mesmo, o


Estado, impor uma interveno cirrgica a to pequenos seres, que deveriam serem
por eles protegidos? Por qual razo se faz absolutamente necessrio modificar o
corpo das crianas, quando no h qualquer risco de vida nas condies que as
mesmas apresentam? como dizer que o que no se configura como masculino ou
feminino precise de complementao, como se no pudesse ser completo ou
validado socialmente da forma como , simplesmente.
Por isso a importncia do tema: refletir sobre a eticidade dos procedimentos
cirrgicos de correo de genitais sob a justificativa de adequao dicotomia de
sexo e de gnero vigente na sociedade (MACHADO, 2005). Para Foucault, se v
necessrio o debate cientfico sobre sexualidade humana e sua organizao
anatmica (FOUCAULT, 2001). Nesse mesmo sentido, preciso refletirmos sobre o
fato de que [...] o Direito no pode fechar os olhos para a realidade social
estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao
afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da pessoa. (ANDRIGHI apud RABELO;
VIEGAS; POLI, 2014, p. 37). Quer dizer: no pode ser o corpo da criana
manipulado para satisfazer uma vontade social, que, importante frisar, talvez no
se aplique a ela.
O texto do art. 13 do CC/2002 diz que somente por exigncia mdica
possvel o ato de disposio do prprio corpo quando importar restrio permanente
em relao integridade fsica (BRASIL, 2002). Destaque-se que, de acordo com a
Resoluo 1.664/2003 do CFM, no h estudos sobre indivduos intersexuais que
no tiveram seu sexo designado quando crianas (CONSELHO FEDERAL DE
MEDICINA, 2003). Significa que no h indcios cientficos sobre seus resultados.
Entretanto, observa-se que [...] a comunidade mdica tem completado o que o
mundo jurdico comeou o apagamento completo de qualquer forma de sexo
encorporado, que no corresponda a um padro heterossexual macho-fmea.
(STERLING, 1993, p. 05).
A urgncia ditada pela medicina em corrigir o organismo das crianas
intersexuais no envolve risco de vida, pelo menos no na maior parte dos casos, ao
41

que se extrai do texto da Resoluo 1.664/2003 do CFM. Ento a pressa em realizar


essa determinao de sexo para a criana intersexual parece se justificar pela viso
social de que no possvel assumir outra nomenclatura que no a de homem ou
mulher. Veja que

Ao rediscutir o conceito de sade, Almeida Filho (2000) constata que


persiste um interesse na produo de modelos biomdicos de patologia
com forte inspirao mecanicista, em detrimento de um olhar sobre a
sade em sua complexidade. [...] No campo da intersexualidade, as
prticas ainda esto direcionadas para a doena e no para a sade.
As diferenas orgnicas ou relativas peculiaridade desta experincia so
quase sempre ressaltadas como limitaes e quase nunca como
potencialidades. Na sociedade ocidental, o intersexo est circunscrito
lgica biomdica, no sendo possvel vislumbrar prticas sistemticas
de promoo da sade destinadas a este grupo especfico.
(CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2009, p. 1146) [grifos da autora].

A intersexualidade ainda considerada como uma anomalia, uma doena, um


erro de percurso. O malefcio que causa, via de regra, no propriamente para o
indivduo por ela caracterizado, mas sim para a construo social que se tem com os
gneros masculino e feminino. por isso que se justifica como necessria a
compreenso de que, antes de qualquer outra coisa que possamos ser, somos
seres humanos. Pessoas. Indivduos. E o somos de diversas formas, todas
merecedoras de respeito e considerao em igual intensidade. Dessa maneira, ser
admissvel que submetamos nossos pares, em momentos to precoces da vida, a
intervenes to ntimas e com resultados to srios, sem o seu consentimento,
apenas para tentar torn-los mais prximos do que entendemos ser verossmil?
Compreendidas algumas questes sobre as intervenes clnicas, sejam
cirrgicas ou hormonais, nas crianas intersexo, o prximo e ltimo subttulo do
captulo tratar de um aspecto que possivelmente corrobora o objetivo dessas
intervenes: o registro civil de nascimento e a necessidade de especificao de
sexo nesse documento.

2.3 NECESSIDADE DE ESPECIFICAO DE SEXO NO REGISTRO CIVIL DE


NASCIMENTO

A existncia do Direito, ou, de maneira simplificada, de normatizao, indica


a existncia de sociedade. Isso porque a norma construda em conformidade com
a necessidade ftica que o grupo social apresenta. De acordo com Scuro Neto, o
42

ordenamento jurdico toma por referncia os valores do grupo social no qual se


aplica (SCURO NETO, 2010). Veja que

Existindo em funo da sociedade, o Direito deve ser estabelecido sua


imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que
significam, no entendimento de mile Durkheim, maneiras de agir, de
pensar e de sentir, exteriores ao indivduo, dotadas de um poder de coero
em virtude do qual se lhe impe. (NADER, 2010, p. 28).

Nesse sentido, o aparato jurdico se d em relao quilo que comum, que


frequentemente acontece (SILVA, MOTA, et. al., 2011). Significa tambm dizer que
antes do direito vem a necessidade de regulamentao em si: primeiro acontecer
um determinado fato, para o qual, momentaneamente, a sociedade no possui
resposta sobre como agir. A partir da, trabalhar-se- a normatizao desse fato.
Alm disso, cabe apontar que, para Nader, existem pontos de fora que influenciam
na legislao, como a poltica, a opinio pblica, grupos organizados e medidas de
hostilidade (NADER, 2010).
Consideradas essas pontuaes iniciais sobre a legislao, e observado que
a normatizao se d sobre os mais diversos tpicos da vida humana, o foco de
anlise ser, agora, a legislao referente ao registro de nascimento, perpassando,
necessariamente, pela Lei de Registros Pblicos, com suas caractersticas gerais e
posteriormente com as suas especificidades relacionadas ao tema da presente
pesquisa monogrfica.
Dessa maneira, preciso pontuar que no Brasil a prestao de servios
referente aos Registros Pblicos (Lei de Registros Pblicos, n 6.015 de 1973) visam
a autenticidade, a segurana e a eficcia, e tem por efeitos jurdicos a constituio,
comprovao e publicidade de direitos, realizada por delegao do Poder Pblico
(CENEVIVA, 2010). Essa delegao j ocorreu de outras formas, mas atualmente se
d via concurso (pblico).
Um dos desdobramentos dos Registros Pblicos o Registro Civil de
Pessoas Naturais, no qual se inscrevem ocorrncias quanto ao indivduo
propriamente, como o nascimento, o casamento e o bito, que so questes
pessoais de cada indivduo.Atendendo aos objetivos da pesquisa, o recorte se dar
quanto ao nascimento, que se concretizacientificamente pelo momento no qual a
criana deixa o tero materno e efetua respirao (CENEVIVA, 2010). Aponte-se
tambm que a obrigatoriedade de registrar o nascimento se d em razo do
interesse pblico em identificar os cidados (CENEVIVA, 2010).
43

Esse aspecto forma o que Arantes diz ser uma das subdivises do sexo, que
a sua conceituao jurdica (ARANTES, 2007). como a pessoa ser
caracterizada e portanto compreendida, normativamente falando. Em outras
palavras, a obrigatoriedade de identificar o sexo no registro de nascimento [...]
implica na identidade jurdica da criana e, necessariamente, importar na viso
futura sobre si mesma. (SILVA, MOTA, et. al., 2011, p. 87).
Dessa forma, de acordo com a combinao dos arts. 29, I e 50, caput, da Lei
6.015/73, todos os nascimentos ocorridos no territrio nacional devem ser
devidamente registrados no Registro Civil de Pessoas Naturais, no prazo de 15
(quinze) dias, e conforme art. 54, 2, com redao dada pela Lei 6.216/73,
requisito para registro de nascimento a indicao do sexo da criana a ser
registrada, que acontece, via de regra, pela apresentao do registro hospitalar da
criana.
Veja que, quando do nascimento de uma criana, emitida pela entidade
hospitalaruma Declarao de Nascido Vivo (DNV), regulamentada pela Lei
12.662/2012. Essa declarao somente pode ser emitida por profissional de sade
ou de acompanhamento inscrito no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de
Sade ou respectivo Conselho profissional. De acordo com o art. 3 da referida lei, a
DNV tem validade para fins de lavratura do assento de nascimento (BRASIL, 2012),
que obrigatrio.
Nesse documento, conforme art. 4 da Lei 12.662/2012 devem constar, entre
outras informaes, a data, hora e local de nascimento, o nome, o sexo. Entretanto,
conforme possvel observar pelo modelo de DNV (anexo D da presente pesquisa
monogrfica), no campo de enumerao 3, referente ao sexo, existem trs opes
para assinalar: M Masculino; F Feminino; I Ignorado. Ou seja, o primeiro
documento do indivduo, embora no seja um documento oficial de identificao,
mas sim uma espcie de pr-registro vez que sua funo principal orientar a
confeco do documento oficial, que o registro de nascimento, contempla a opo
de no caracterizao sexual.
claro, aqui se poderia entender que optar pela designao sexo ignorado
tambm uma caracterizao, ainda que seja como dizer voc est fora da caixa
de padres, porque no masculino, tampouco feminino. Essa perspectiva poderia
justificar o porqu de o registro de nascimento no ter a opo ignorado, ou
indefinido, ou outra alm do feminino-masculino:
44

Ao se estudar a histria da medicina no Brasil, fcil verificar que os


mdicos procuraram aproveitar a especificidade de seu saber para se
projetarem socialmente em diferentes reas da atividade humana. Em
particular, possvel perceber que eles vieram a pblico com muito
empenho, para associar o prestgio de sua atividade profissional s
avaliaes diagnsticas e prescries teraputicas aplicadas aos
fenmenos morais. Desse modo, a medicalizao da sociedade
poderia ser concebida como processo eminentemente poltico, de
projeo da autoridade mdica no mbito das relaes sociais.
(ANTUNES, 1999, p. 167) [grifo da autora].

Atente-se que a criana intersexual, logo que nascida, pode eventualmente


sair do bloco cirrgico do hospital sem um sexo determinado, mas ela no sai do
rgo registral sem essa classificao. Ento, onde ser que ela esbarra com a
definio sexual? Embora o sexo no seja um caractere imprescindvel para as
questes jurdicas da criana, por assim dizer, sua indicao sempre obrigatria
nos documentos oficiais do indivduo. Isso diz muito sobre os tratamentos
dispensados s crianas intersexuais. Veja que a necessidade que os pais sentem
em definir o sexo da criana para ento poder inseri-la na sociedade de forma
coerente (SILVA, MOTA, et. al., 2011) perpassa tambm pela formalidade de
registr-la. Entenda-se que

[...] o ser que tem dois sexos e, por conseguinte, que no sabe se deve ser
tratado como menino ou como menina [...] traz consigo a transgresso
natural, a mistura das espcies, o embaralhamento dos limites e dos
caracteres. Mas ele s monstro porque tambm um labirinto jurdico,
uma violao e um embarao da lei, uma transgresso e uma
indecidibilidade no nvel do direito. (FOUCAULT, 2001, p. 81 82).

Conforme Sterling, se o Estado pelo seu sistema legal pretende impor um


sistema sexual bipartido, est em desacordo com a natureza (STERLING, 1993).
Atente-se que a formatao dualista uma construo social, ou seja, uma inveno
humana a partir de uma parte geral da biologia como tentativa de separar, de
organizar os indivduos e direcionar comportamentos. E, principalmente: uma
formatao que no comporta a pluralidade da original apresentao do corpo
humano.Para Herdt, [...] a existncia de um terceiro, quarto ou quinto sexo [...]
sempre uma construo histrico-cultural. (HERDT apud MACHADO, 2005, p. 260).
No significa dizer que, para a natureza, no exista o que chamamos de
masculino e feminino, mas sim que estas no so possibilidades exclusivas. A
prpria natureza, da qual o ser humano se insurge, no obedece as regras de [...]
45

naturalidade da dicotomia [mas] nos permitem transcend-la, mostrando como, de


fato, existe sobre ela um processo de produo absolutamente sofisticado e
enraizado no pensamento social de algumas culturas como a nossa . (MACHADO,
2005, p. 261). Quer dizer: a dicotomia de sexo-gnero uma regra do ser humano,
mas no da natureza.
De acordo com Oliveira, apesar de gnero ser conceituado por um modelo
dualista, preciso que se considere a diversidade de identidades sociais da
sexualidade, que ocorre na realidade social (OLIVEIRA, 2013). O autor defende,
afinal, que no existe o que aparentemente se tenta pregar como modelo nico para
boa cpia com a finalidade de fixar padres sobre os quais no se discuta
(FOUCALUT, 2001).
preciso repensar essa [...] necessidade cultural de manter distines bem
marcadas entre os sexos [pela qual a] sociedade dita o controle dos corpos
intersexuais porque eles borram a diferena e conectam a grande diviso dos
sexos. (STERLING, 1993, p. 07). Nesse sentido, Foucault caracteriza como
monstruosidade a irregularidade natural que automaticamente questiona e
interrompe o direito, fazendo com se questione as prticas at ento realizadas
(FOUCAULT, 2001).
Para Costa, tem-se [...] a dimenso sexual como alvo da medicalizao; ou
seja, em suas prprias palavras, objeto em que a medicina se imps como tcnica
de regulao do contato entre indivduos e famlia, cidade e Estado. (COSTA apud
ANTUNES, 1999, 162). Isso tudo talvez porque, de acordo com Groeninga, somos,
enquanto humanos, seres muito complexos e, sobre o que nos for relacionado e no
pudermos compreender razoavelmente, acabamos por reduzir, simplificar, contornar
(GROENINGA, 2004). Assim,

[...] o estudo da interveno mdica nos vrios temas da sexualidade


humana teria mais que um valor retrospectivo; teria valor para o presente,
para a organizao atual da vida coletiva. Poderia ajudar a desvendar aquilo
que a lucidez cientfica das teraputicas dirigidas s famlias muitas vezes
esconde: uma grave miopia poltica, que tende a abolir, no registro
simblico, o real adjetivo de classe existente em todas estas lies de amor
e sexo dadas famlia. (ANTUNES, 1999, p. 162).

Disso tudo, o mais importante a ser frisado que tratamos de crianas. Por
um lado, cabe lembrar que alm da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil
de 2002, tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente prev como obrigao da
46

sociedade e direito da criana e do adolescente que sejam protegidos a integridade


fsica, moral, psquica, bem como a sua dignidade enquanto ser humano (artigos 7,
17 e 18 da lei). Por outro lado, h tambm os princpios do melhor interesse da
criana, da autonomia e da menor interveno estatal (PEREIRA, 2006).
preciso que relembremos que, no Direito, os fatos vm antes e depois vem
a respectiva normatizao. Isso significaria que, se realmente necessria uma
classificao sexual, as crianas intersexuais deveriam ter garantido um
enquadramento prprio quanto ao sexo no registro civil, vez que a intersexualidade
noticiada a sculos. Deveria haver [...] integrao da subjetividade, de sua
legitimao, o de dar-lhe cincia, e no inconscincia, nos caminhos conhecidos do
saber. (GROENINGA, 2004, p. 251 252).
Em uma explicao simples de Foucault, [...] o que define o indivduo a ser
corrigido, portanto, que ele incorrigvel. (FOUCAULT, 2001, p. 73).Nesse
sentido, o prximo captulo tratar das compreenses legislativas estrangeiras,
especificamente da alem, bem como de projetos de lei brasileiros, que demonstram
a possibilidade de um novo caminho para as crianas intersexuais. Ainda, sero
abordados os posicionamentos jurisprudenciais do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul e o Superior Tribunal de Justia sobre as cirurgias de correo em
crianas intersexuais.
47

3 ANLISE LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DA


INTERSEXUALIDADE

Partindo do pressuposto legislativo da Lei 6.015/1973, observa-se que o


ordenamento jurdico brasileiro compreende somente duas possibilidades de
denominao de pessoas: homens OU mulheres. Essa compreenso colabora para
que sejam realizadas intervenes cirrgicas definidoras e/ ou ajustadoras em
crianas que tenham nascido desfocadas do padro estabelecido, conforme j
discutido no captulo anterior, vez que no h uma legislao especfica sobre esses
casos. Entretanto, cabe observar que

A realidade que a sociedade no mantm, nas mltiplas


circunstncias que a enredam, estabilidade que possibilite a adoo de
um permanente sistema legal, em que nada seja necessrio modificar,
tanto no aspecto de sua formatao, como no de sua interpretao,
tocando ao magistrado, como corolrio e enquanto no ocorre a adequao
da lei ao quotidiano, analisar os costumes que percebe presentes,
procurando enquadrar a soluo concreta quilo que mais prximo esteja
se no for possvel a exata adequao do que esperado pela sociedade.
Nesse trabalho dever analisar tanto aquilo que a jurisprudncia,
constituda pelas decises dos tribunais em casos assemelhados ou
prximos eventualmente j oferea, como as disposies legais que, de
uma forma ou de outra, guardem alguma semelhana com o caso a ser
julgado, inclusive quando para ele no exista disposio legal
especfica [...]. (COLTRO, 2008, p. 34) [grifos da autora].

Nesse sentido, este ltimo captulo abordar trs projetos de lei brasileiros
que tratam, um sobre direitos de identidade de gnero e outros dois sobre registro
de nascimento de crianas intersexuais, para demonstrar que embora no haja
legislao que trate dos temas, h iniciativa para cri-la. Por outro lado, apontar
legislao estrangeira, especificamente a alem, demonstrando na prtica a
possibilidade de registro de crianas para alm dos indicativos de homem-mulher.
Tambm, realizar uma breve anlise jurisprudencial no Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul, no Superior Tribunal de Justia e no Supremo
Tribunal Federal, a contar do ano de 2009, com o intuito de demonstrar quais so os
entendimentos a nvel de Poder Judicirio sobre a necessidade de interveno
cirrgica em crianas intersexuais, considerando tambm a finalidade de obter o
registro de nascimento das mesmas.
48

3.1 PROJETOS DE LEI BRASILEIROS E LEGISLAO ESTRANGEIRA:


PERSPECTIVA LEGISLATIVA PARA CASOS DE REGISTROS DE NASCIMENTO
DE CRIANAS INTERSEXUAIS

Com o intuito de analisar comparativamente os sistemas normativos para


compreender os diversos entendimentos sobre o tema, nessa seo sero
apresentadas proposies oficiais de reformulao da legislao brasileiracom
referncia ao trato com as crianas intersexuais, bem como um exemplo estrangeiro
de legislao vigente sobre o registro civil de nascimento.
No Brasil, as proposies de criao e ou modificao de lei em trmite que
tenham por contedo o redimensionamento das questes referentes s crianas
intersexuais so:o Projeto de Lei 4.241/2012; o Projeto de Lei 1.475/2015 e o Projeto
de Lei 5.255/2016. Isso demonstra que possvel que o Direito cumpra seu papel de
regularizador das necessidades da sociedade, mas no s, visto que

No presente, o Direito no representa somente instrumento de


disciplinamento social. [...] A sua meta mais ampla, a de promover o
bem comum, que implica justia, segurana, bem-estar e progresso. O
Direito, na atualidade, um fator decisivo para o avano social. Alm de
garantir o homem, favorece o desenvolvimento da cincia, da tecnologia, da
produo das riquezas, a preservao da natureza, o progresso das
comunicaes, a elevao do nvel cultural do povo, promovendo ainda a
formao de uma conscincia nacional. (NADER, 2010, p.29)

Nesse sentido, o Projeto de Lei n 4.241/2012, apresentado em 01 de agosto


de 2012 pela deputada Erika Kokay, tem por objetivo criar uma lei especfica a fim
de garantir o direito das pessoas ao reconhecimento da identidade de gnero,
conforme possvel verificar pelo artigo proposto:

Art. 2. Toda pessoa tem direito:


I ao reconhecimento de sua identidade de gnero;
II ao livre desenvolvimento de sua pessoa de acordo com tal identidade;
III de ser tratada de acordo com sua identidade de gnero e de ser
identificada de acordo com ela. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2012).

Destaca-se a inteno textual de guardar e assegurar o desenvolvimento da


pessoa com a identidade de gnero com a qual se identificar como principal ponto
inovador do projeto. Ainda, o art. 3 trata possibilidade de modificao do corpo e de
49

suas funes por meios farmacolgicos ou cirrgicos. O diferencial que o texto


explicita que essas intervenes devem ser de livre escolha da pessoa. A
justificativa para a proposio dessa lei de que ter de portar documentos com
informaes em desacordo com as expectativas interiores da pessoa agride sua
personalidade.
O Projeto de Lei n 1.475/2015, apresentado em 11 de maio de 2015 pelo
deputado Carlos Bezerra, pretende alterar a redao do 4, do art. 54 da Lei
6.015/1973, a fim de que no seja obrigatria a declarao e a constncia de sexo
no assento de nascimento de crianas intersexuais, ressalvando a possibilidade de o
registrando atualizar essa informao um ano aps completar a maioridade. A
justificativa dessa proposta de alterao que por mais que se busque uma
definio de gnero para os casos intersexuais, essa caracterizao pode demorar
anos ou sequer se concretizar (CMARA DE DEPUTADOS, 2015).
Esse um aperfeioamento legislativo que foraria tambm uma
readequao cultural, que em princpio tenderia ao objetivo do projeto de lei
anteriormente citado: garantir o desenvolvimento da criana com a identidade de
gnero que melhor lhe couber. Dessa forma, [...] a lei no pode exigir que o assento
de nascimento contenha uma informao que, por vezes, no existe, qual seja: o
sexo de crianas intersexuais. (CMARA DE DEPUTADOS, 2015).
Nessa mesma linha, o Projeto de Lei n 5.255/2016, apresentado em 11 de
maio de 2016 pela deputada Laura Carneiro, visa tambm regular o registro civil de
recm-nascidos intersexuais, alterando o art. 54, 4 da lei de Registros Pblicos
para a seguinte forma:

4 O sexo do recm-nascido ser registrado como indefinido ou intersexo


quando, mediante laudo elaborado por equipe multidisciplinar, for atestado
que as caractersticas fsicas, hormonais e genticas no permitem, at o
momento do registro, a definio do sexo do registrando como masculino ou
feminino. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2016).

A justificao do projeto para a alterao legislativa dessa maneira se d em


razo de quea criana no pode ter restringidos seus direitos identidade, sade,
e principalmente dignidade (de fato, como j explanado anteriormente, existe toda
uma normatizao Constitucional, reforada pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, alm da legislao internacional, que pretendem
assegurar a dignidade das crianas). E, na situao atual, a impossibilidade de
classificao sexual imediata prejudica e inviabiliza o registro de nascimento das
50

crianas. Mais uma vez, a mudana proposta busca assegurar o desenvolvimento


da criana com a identidade de gnero com a qual se compreender.
interessante ressaltar que esses trs projetos de lei tramitam apensados,
em razo de tratarem de tema comum.Para o sistema legislativo brasileiro, os
referidos projetos trazem inovaes de grande porte, especialmente sob o ponto de
vista cultural, que hoje s admite existirem homens e mulheres. Nesse sentido,

[...]os estudos da sociologia contempornea mostram que as


categorias utilizadas para definir, medir e analisar o comportamento
sexual humano mudam com o tempo [...]. Tal constatao refora a ideia
de que os conceitos a respeito da sexualidade inscrita nos corpos so
construdos e perpassados por questes histricas, culturais e polticas.
Desse modo, existe um poder que circula entre os produtores de
conhecimento sobre a sexualidade, definindo quais as concepes de
masculinidade e feminilidade hegemnicas. (SANTOS, 2012, p. 08) [grifo da
autora].

O que se subentende que a sexualidade, ainda antes de ser definida em


razo do corpo e do indivduo em si, obedece a outras questes, que so sociais. E
isso, portanto, pode variar conforme o momento histrico, o local, o grupo social nos
quais se discute o tema. Por isso vlido trazer para anlise um recorte legislativo
que j abarca a forma de registro de nascimento de intersexo. O exemplo a ser
utilizadovem da legislao alem:

Personenstandsgesetz
22 Fehlende Angaben
(1) Kann der Anzeigende die Vornamen des Kindes nicht angeben, so
mssen sie binnen eines Monats mndlich oder schriftlich angezeigt
werden. Sie werden alsdann bei dem Geburtseintrag beurkundet.
(2) Die Vornamen des Kindes knnen nachtrglich auch bei einem anderen
Standesamt als dem, das die Geburt des Kindes beurkundet hat, angezeigt
werden.
(3) Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem mnnlichen Geschlecht
zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe
2
in das Geburtenregister einzutragen. (ALEMANHA, 2013).

2
Lei do Estatuto Pessoal
22 Informaes em falta
(1) No podendo o indicando/indicante especificar o primeiro nome da criana, este dever ser
informado oralmente ou por escrito no prazo de um ms. Ele (o nome), ento, ser autenticado no
registro de nascimento.
(2) O nome da criana tambm pode ser informado/indicado posteriormente, em outro cartrio do que
aquele que certificou o nascimento da criana.
(3) No podendo ser atribudo o sexo feminino ou o sexo masculino criana, assim dever o caso
de status pessoal ser inscrito no registo de nascimentos sem tal indicao. (ALEMANHA, 2013)
[traduo nossa].
51

Veja que, de acordo com o texto de lei alemo acima referido, em primeiro
momento, concedido um prazo para designar o nome da criana, possivelmente
considerando tambm os casos em que se pretende identificar o sexo do recm-
nascido. Entretanto, por outro lado, possvel que, simplesmente, no se assinale
um sexo para a criana no registro de nascimento quando isso no for possvel.
O que se apreende dos projetos de lei, bem como da legislao estrangeira
vigente e colacionada exemplificativamente, que o intuito geral promover e
assegurar a dignidade que as crianas especialmente merecem e precisam. E
realmente merecem e precisam. Campinho, Bastos e Lima, entremeio a diversas
pesquisas realizadas com pessoas intersexuais, observaram que algumas dessas
pessoas externam o sentimento de no pertencimento sociedade humana, por
terem corpos tidos como anormais(CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2012).
Essa viso influenciada tambm pelas pessoas que as cercam, como
famlia, profissionais de sade e outros, porque essas pessoas no tm respostas
sobre a situao sexual da criana (e ser mesmo necessrio ter uma
resposta?).Por isso preciso trazer esses indivduos para o centro da discusso,
para ouvi-los sobre suas vontades quantos aos seus corpos e compreend-los e,
finalmente, a partir disso, desenvolver novas percepes para a
sociedade(CAMPINHO; BASTOS; LIMA, 2012), para que seja possvel [...] a
liberdade no que se refere a vivenciar a sexualidade, sem amarras ou imposies,
sem restries sociais ou legais, produto da contemporaneidade e de maior
maturidade na doutrina e prtica dos direitos humanos. (FERRAZ apud OLIVEIRA,
2013).
Dessa forma, e considerando que no existe legislao brasileira vigente
sobre o tema, o prximo item trar posicionamentos jurisprudenciais do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sulde a partir do ano de 2009, para que seja
possvel demonstrar e compreender como so tratados esses casos pelo Poder
Judicirio Gacho.

3.2 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO TJRS QUANTO AO REGISTRO


CIVIL DE NASCIMENTO

Realizada a pesquisa jurisprudencial no site do Tribunal de Justia do Estado


do Rio Grande do Sul (TJRS) utilizando-se os termos intersexualidade, intersex,
52

intersexo, hermafrodita, criana intersexual, criana hermafrodita, registro civil


de criana intersexual, indicao de sexo no registro de nascimento, no houve
resultado positivo para essa procura especfica.
Entretanto, a considerar que o objetivo da anlise jurisprudencial
compreender e demonstrar o posicionamento do Tribunal perante a possibilidade de
no identificar o sexo da criana intersexual no Registro Civil de Nascimento, far-se-
uma amostra jurisprudencial de forma analgica, utilizandocomo chave de
pesquisa os termos mudana de sexo e cirurgia de redesignao sexual, o que
significa que a jurisprudncia a ser apresentada ter como tema as pessoas
transexuais.
Contudo, esse remanejamento de pesquisa jurisprudencial em nada prejudica
a pesquisa monogrfica, porque, conforme ser explanado a seguir, embora a
intersexualidade e a transexualidade sejam condies distintas, tem tambm pontos
comuns, que sero aproveitados e trabalhados nessa seo. Para tanto, ser
necessria uma breve explanao sobre o que seja transexualidade.
O transexual mantm cotidianamente, independente de escolha, a sensao
de no ser o que parece em relao ao seu corpo, sexo, gnero e lugar social. Vive
em um processo constante de procurar integrar seu fsico, emocional, social,
espiritual e sexual(SPENGLER, 2014).A transexualidade pode ser entendida como
[...] um estado psiquitrico, pois sobre o plano psquico que o paciente faz essa
mudana. (VIEIRA apud FUSSEK, 2014, p. 55), porque [...] psicologicamente eles
j so do sexo oposto ao biolgico, o que gera o transtorno de identidade sexual.
(RABELO; VIEGAS; POLI, 2014, p.30).
Nesse sentido, h quem afirme que o transexual uma espcie de
hermafrodita psquico, uma vez que nasce com o sexo biolgico masculino e com o
sexo psicolgico feminino (male to female). (VIEIRA, 2012, p. 157). A ttulo de
esclarecimento, pode ocorrer tambm o inverso: sexo biolgico feminino com sexo
psicolgico masculino. A correlao do transexual com o hermafrodita-intersexual
em razo de que ambos transitam entre os dois sexos oficialmente considerados
pela sociedade (homem mulher / macho fmea / masculino feminino).
Existe classificao para a situao transexual na CID-10 Classificao
Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade ou,
simplificadamente, Cdigo Internacional de Doenas. Sob cdigo CID 10 F64.0, o
transexualismo faz parte do grupo de transtornos da personalidade e do
53

comportamento adulto. Para o Conselho Federal de Medicina, de acordo com a


Resoluo 1955/2010, o transexual [...] portador de desvio psicolgico
permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia
automutilao e/ou autoextermnio [...]. (BRASIL, 2010).
Embora a primeira cirurgia de redesignao sexual no Brasil tenha ocorrido
em 1971 pelo cirurgio plstico Roberto Farina (VIEIRA, 2012), essas cirurgias de
mudana de sexo foram autorizadas pelo Conselho Federal de Medicina em 2002,
com a Resoluo n 1.652/2002. Em 2008, o Ministrio da Sade, atravs da
Portaria n 1.707/2008, regulamentou as cirurgias para o Sistema nico de Sade.
Conforme Ana Brsulo Gerbase,

A cirurgia de transgenitalizao permite a mudana da genitlia, ou seja, o


aparelho sexual masculino transformado em feminino ou vice-versa. No
h alteraes genticas, apenas estticas. A mudana de sexo masculino
para o feminino, a neocolpovulvoplastia, apresenta resultados melhores que
a operao inversa, a neofaloplastia. Isso ocorre devido formao do
pnis em seus aspectos estticos e funcionais. A neofaloplastia permitida
apenas em carter experimental. (GERBASE, 2012, p. 97).

Significa dizer que, independentemente da legislao, o transexual assim se


v e se reinventa. Se a sua natureza atribuda a um gnero, seu psquico de
outro. E nesta dualidade, o psquico imbatvel, o enraizado. Autodeterminar-se
enquanto do gnero oposto no um no gostar: um no pertencer, no suportar
a condio que, justamente, lhe imposta, mas no se assenta ao seu psicolgico.
No uma questo de escolha.
Disso se apreende que o ponto comum entre os intersexuais e os transexuais
o no pertencimento exclusivo ao sexo feminino ou ao masculino, independente se
por razes biolgicas ou psicolgicas, j que o sexo composto por diversos vieses.
Dessa forma, o objetivo da anlise jurisprudencial a seguir compreender e
demonstrar como o Poder Judicirio lida com os pedidos de retificao de registro
civil em casos de transexuais. Para tanto, observe-se que as jurisprudncias sero
colacionadas e comentadas em ordem cronolgica crescente, obedecendo s
chaves de pesquisa mudana de sexo e cirurgia de redesignao sexual,
conforme segue:

REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. ALTERAO DO PRENOME.


CABIMENTO. NECESSIDADE DE PRODUO DE PROVA, COM
POSSIBILIDADE DE EVENTUAL CONCESSO DE TUTELA
ANTECIPADA. MUDANA DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA
54

MOMENTNEA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO AT QUE SEJA


JULGADA A OUTRA AO ONDE A PARTE PEDE QUE O ESTADO
FORNEA O TRATAMENTO CIRRGICO. AVERBAO DA MUDANA.
1. O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientao no plano
social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido,
que constitui prenome feminino, justifica a pretenso, j que o nome
registral compatvel com o sexo masculino. 2. Diante das condies
peculiares da pessoa, o seu nome de registro est em descompasso
com a identidade social, sendo capaz de levar seu usurio a situao
vexatria ou de ridculo, o que justifica plenamente a alterao. 3.
Possibilidade de antecipao de tutela caso fique demonstrado
descompasso do nome de registro com o nome pelo qual conhecido
na sociedade, devendo ser realizada ampla produo de prova. 4.
Descabe sobrestar o curso do processo enquanto a questo da identidade
social do autor no ficar esclarecida. 5. Concluda a fase cognitiva e
apreciada a antecipao de tutela, cabvel determinar o sobrestamento do
processo at que seja realizada a cirurgia para a transgenitalizao,
quando, ento, o autor dever ser submetido a exame pericial para verificar
se o registro civil efetivamente no mais reflete a verdade. 6. H,
portanto, impossibilidade jurdica de ser procedida a retificao do
registro civil quando ele espelha a verdade biolgica do autor, mas,
diante da perspectiva do tratamento cirrgico, essa impossibilidade
torna-se momentnea, o que justificar, plenamente, o sobrestamento do
processo. Recurso provido em parte. (RIO GRANDE DO SUL, 2009) [grifos
da autora].

No acrdo acima juntado (Agravo de Instrumento n 70026211797), percebe-


se que os julgadores tomaram por base a situao ftica da pessoa em questo.
Considerando que a parte autora pleiteava nesse processo a retificao de nome e
de gnero no registro civil de nascimento, lhe foi possibilitada a produo de provas
para confirmar seu reconhecimento social por nome diverso do constante em seu
documento oficial, para ento proceder desde logo a retificao de seu nome no
registro de nascimento.
Entretanto, quanto ao gnero, opinou a cmara em conceder a retificao
somente depois da cirurgia de transgenitalizao e prova pericial que comprove o
ento atual sexo do indivduo. Cabe ressaltar que conforme a deciso, deveria
constar na certido da parte autora somente a que houve averbao em razo de
deciso judicial, sem, entretanto, especificar quais alteraes foram realizadas.
Veja que a deciso do Tribunal de Justia, de 2009 (h 07 anos), j
demonstrava uma viso inovadora em relao sexualidade, compreendendo-a, ao
que parece, como algo volvel, passvel de modificaes. claro que h que se
considerar que, para a deciso, todas as questes ficaram pendentes de prova, mas
nesse sentido preciso tambm observar que processualmente as provas so
questes determinantes e indispensveis para assegurar um direito pleiteado.
55

Entretanto, o entendimento jurisprudencial tem evoludo, a exemplo dos acrdos


abaixo citados:

APELAO CVEL. AO DE RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL DE


NASCIMENTO.MUDANA DE SEXO. TRANSEXUALIDADE.
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. Quando est comprovado que
a retificao do registro de nascimento no trar qualquer prejuzo
sociedade e, sobretudo, garante a dignidade da pessoa humana
daquele que a pleiteia, cumpre a procedncia do pedido. Sentena
mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (RIO GRANDE DO SUL,
2013) [grifo da autora].

APELAO CVEL. AO DE RETIFICAO DE REGISTRO DE


NASCIMENTO QUANTO AO NOME E SEXO DO AUTOR.
TRANSEXUALISMO. AUSNCIA DE CIRURGIA DE REDESIGNAO
SEXUAL. INVIABILIDADE DA ALTERAO DO REGISTRO, UMA VEZ
NO PREVISTA CIRURGIA PARA MUDANA DE SEXO, NEM MESMO
PROVA ROBUSTA ACERCA DA ABRANGNCIA DO TRANSTORNO
SEXUAL. APELAO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2013). [grifo
da autora].

Dos recortes jurisprudenciais de 2013, possvel perceber que, se por um


lado, se compreende pela possibilidade da alterao dos dados registrais pela tica
de que tal modificao no seria prejudicial a terceiros, ao passo que seria mais que
benfica parte autora. Tem-se tambm, por outro lado, que possvel modificar o
nome no registro civil se por outro designativo se reconhecido no meio social, a
exemplo de casos de apelidos, mas a retificao de sexo no registro civil somente
vivel a partir de efetivao de cirurgia reparadora dos rgos sexuais e posterior
percia. Interessante observar que os entendimentos distintos vem de Cmaras
distintas (Oitava e Stima Cmaras Cveis, respectivamente).
Adiante, em 2014 e 2015, identifica-se um alinhamento de decises mesmo
de Cmaras distintas, conforme abaixo:

APELAO CVEL. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL.


TRANSGENRO. MUDANA DE NOME E DE SEXO. AUSNCIA DE
CIRURGIA DE TRANGENITALIZAO. Constatada e provada a
condio de transgnero da autora, dispensvel a cirurgia de
transgenitalizao para efeitos de alterao de seu nome e designativo
de gnero no seu registro civil de nascimento. A condio de
transgnero, por si s, j evidencia que a pessoa no se enquadra no
gnero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real condio seja
descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta socialmente
DERAM PROVIMENTO. UNNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2014) [grifo da
autora].

APELAO CVEL. AO DE RETIFICAO DE REGISTRO DE


NASCIMENTO. ALTERAO DO SEXO/GNERO DO AUTOR.
TRANSEXUALISMO. AUSNCIA DE CIRUGIA DE REDESIGNAO
SEXUAL. VIABILIDADE DA ALTERAO DO REGISTRO. Considerando
56

que a identificao pelo gnero no morfolgica, mas,


sim, psicolgica e que o apelante comporta-se e identifica-se como um
homem, seu gnero masculino, sobrepondo-se sua configurao
gentica, o que justifica a alterao no seu registro civil, assegurando
o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Apelao
provida. (RIO GRANDE DO SUL, 2015) [grifo da autora].

Nessas decises so perceptveis novos argumentos para a confirmao do


direito de retificao de nome e de sexo no registro civil: enfatiza-se o sentimento
pessoal, intrnseco da parte requerente, pontuando inclusive sobre a diferenciao
entre sexo e gnero, convergindo, afinal, observncia do princpio da dignidade
humana. Vale pontuar tambm que em maio de 2014 foram divulgados sobre o tema
os enunciados 42 e 43 da Jornada de Direito Sade do Conselho Nacional de
Justia:

Enunciado N 42. Quando comprovado o desejo de viver e ser aceito


enquanto pessoa do sexo oposto, resultando numa incongruncia entre a
identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade
sentida, a cirurgia de transgenitalizao dispensvel para a retificao de
nome no registro civil.
Enunciado N 43. possvel a retificao do sexo jurdico sem a realizao
da cirurgia de transgenitalizao. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA,
2014).

Esse entendimento foi sendo alinhado de forma que, conforme possvel


verificar pelas jurisprudncias colacionadas a seguir, em 2016 tambm se
compreende que possvel que seja realizada a retificao de registro civil mesmo
sem cirurgia de redesignao sexual:

APELAO CVEL. REGISTRO CIVIL. ALTERAO. MUDANA DE


PRENOME E DE SEXO. CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENA
MANTIDA. cabvel a alterao do prenome e do designativo de
gnero/sexo no registro civil, independentemente de realizao de
cirurgia de transgenitalizao, quando comprovada cabalmente a
identidade de gnero diferente do denominado quando do nascimento.
Identificao psicolgica que se sobrepe morfolgica, em ateno
ao comportamento e identificao existentes, e em afirmao
dignidade da pessoa humana. Precedentes do STJ e desta Corte de
Justia. APELAO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2016) [grifo
da autora].

APELAO CVEL. RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL.


TRANSEXUALISMO. ALTERAO DO GNERO. AUSNCIA DE
CIRURGIA DE REDESIGNAO SEXUAL OU TRANSGENITALIZAO.
POSSIBILIDADE. O sexo fsico-biolgico, caracterizado pela presena de
aparelho genital e outras caractersticas que diferenciam os seres humanos
entre machos e fmeas, alm da presena do cdigo gentico que,
igualmente, determina a constituio do sexo - cromossomas XX e XY. O
57

gnero, por sua vez, refere-se ao aspecto psicossocial, ou seja, como o


indivduo se sente e se comporta frente aos padres estabelecidos como
femininos e masculinos a partir do substrato fsico-biolgico. um modo de
organizao de modelos que so transmitidos tendo em vista as estruturas
sociais e as relaes que se estabelecem entre os sexos. Considerando
que o gnero prepondera sobre o sexo, identificando-se o indivduo
transexual com o gnero oposto ao seu sexo biolgico e
cromossmico, impe-se a retificao do registro civil,
independentemente da realizao de cirurgua de redesignao
sexual ou transgenitalizao, porquanto deve espelhar a forma como o
indivduo se v, se comporta e visto socialmente. Sentena de
procedncia confirmada. POR MAIORIA, COM TRS VOTOS A DOIS,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS A RELATORA E O
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. (RIO
GRANDE DO SUL, 2016) [grifo da autora].

Dos julgados acima, todos mais recentes, compreende-se que independente


de cirurgia de redesignao sexual, confirmada a possibilidade de alterao do
designativo de sexo, alm do nome no registro civil, apesar de argumentos
divergente, no sentido deproteo a terceiros de boa-f, de que embora a eventual
parte requerente se sinta como do sexo oposto, no do sexo oposto e, tambm,
de que para alterar o designativo de sexo no registro civil, preciso que haja
efetivamente uma mudanana genitlia, ainda que mediante cirurgia.
A ttulo de informao, e talvez mesmo de reflexo, colaciona-se a seguir a
jurisprudncia gacha mais antiga encontrada sobre o tema, datada de 1985:

REGISTRO CIVIL. RETIFICACAO DE ASSENTO DE NASCIMENTO.


ALTERACAO DE SEXO. MUTILACAO CIRURGICA CONSISTENTE NA
EXTIRPACAO DA GENITALIA EXTERNA COM A FINALIDADE DE
AJUSTAMENTO A TENDENCIA FEMININA. PERSISTENCIA DAS
CARACTERISTICAS SOMATICAS QUE INFORMARAM O
ASSENTO. IMPOSSIBILIDADE DE MUDANA DE SEXO PARA
SOLUCIONAR CONFLITO DO PSIQUICO COM O SOMATICO.
PRELIMINAR REPELIDA. SENTENCA DESCONSTITUIDA. RECURSO
PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL,1985)

A deciso tratou de um caso em que a parte autora realizou cirurgia de


redesignao no exterior, e posteriormente, quis regularizar sua condio no Brasil,
tendo sua postulao deferida em primeiro grau, mas indeferida em segundo grau.
Realizada percia, entendeu-se que embora mutilada (quanto aos rgos genitais),
a parte requerida continuava a ser um homem. Alm disso, argumentou-se sobre a
inexistncia de legislao sobre o tema.
Importa ainda ressaltar o voto do Desembargador Manoel Celeste dos
Santos: embora tenha sido pela improcedncia, especialmente pela inexistncia de
legislao que abarcasse a temtica, previu, vez que a medicina j reconhecia o
58

tema (realizando inclusive as cirurgias), a futura possibilidade de regularizao de


registro civil dos casos transexuais. Estava correto o desembargador, inclusive a
contar que o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federalpreveem
essa possibilidade, conforme explanar a prxima seo.

3.3 POSICIONAMENTO DO STJ E DO STF QUANTO AO REGISTRO CIVIL DE


NASCIMENTO

Realizou-se pesquisa jurisprudencial tambm no Superior Tribunal de Justia


(STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF) vez que so rgos julgadores mximos
da jurisdio brasileira. O primeiro, conhecido por ser o Tribunal da Cidadania, cuida
da legislao infraconstitucional como um todo, enquanto o segundo, rgo de
cpula do Poder Judicirio, Guardio da Constituio, trata das questes
especificamente relacionadas Constituio Federal de 1988.
Para que um processo, normalmente em fase recursal, chegue uma dessas
instncias, preciso que tenha sido violada no julgamento anterior uma norma
infraconstitucional ou constitucional, respectivamente. Ou seja, so situaes
processuais no muito recorrentes. Por isso a importncia de trazer os julgados
desses dois rgos para complementar a pesquisa.
Dessa forma, no mesmo sentido da pesquisa realizada no TJRS, embora
utilizados os termos intersexualidade, intersex, intersexo, hermafrodita,
criana intersexual, criana hermafrodita, registro civil de criana intersexual,
indicao de sexo no registro de nascimento para pesquisa, nenhuma
jurisprudncia fora encontrada. Por isso, como no item anterior, foram utilizados os
termos mudana de sexo e cirurgia de redesignao sexual, de forma que se
utilizar jurisprudncias sobre pessoas transexuais de forma analgica. O primeiro
julgado trazido de 2009, proferido pelo Superior Tribunal de Justia:

Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido cirurgia de


redesignao sexual. Alterao do prenome e designativo de sexo. Princpio
da dignidade da pessoa humana. - Sob a perspectiva dos princpios da
Biotica de beneficncia, autonomia e justia , a dignidade da
pessoa humana deve ser resguardada, em um mbito de tolerncia,
para que a mitigao do sofrimento humano possa ser o sustentculo
de decises judiciais, no sentido desalvaguardar o bem supremo e
foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade fsica,
psicolgica, socioambiental e tico-espiritual. - A afirmao da
identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a
realizao da dignidade, no que tange possibilidade de expressar todos os
59

atributos e caractersticas do gnero imanente a cada pessoa. [...]- A falta


de flego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocao
dos princpios que funcionam como fontes de oxigenao do ordenamento
jurdico, marcadamente a dignidade da pessoa humana clusula geral que
permite a tutela integral e unitria da pessoa, na soluo das questes de
interesse existencial humano. -Em ltima anlise, afirmar a dignidade
humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o
que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito
pessoa humana como valor absoluto. [...] - Assim, tendo o recorrente
se submetido cirurgia de redesignao sexual, nos termos do
acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a
alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de que os
assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a
de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo,
forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do recorrente,
devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele
conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido. - Vetar a
alterao do prenome do transexual redesignado corresponderia a mant-lo
em uma insustentvel posio de angstia, incerteza e conflitos, que
inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela
Constituio Federal. [...] O Direito no pode fechar os olhos para a
realidade social estabelecida, notadamente no que concerne identidade
sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da
pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro civil, bem
como do prenome do operado, to importante quanto a adequao
cirrgica, porquanto desta um desdobramento, uma decorrncia
lgica que o Direito deve assegurar. - Assegurar ao transexual o exerccio
pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em
promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos,
garantindo que ele no seja desrespeitado tampouco violentado em sua
integridade psicofsica. [...] - De posicionamentos hermticos, no sentido
de no se tolerar imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia
que no se conforma exatamente com os referenciais cientficos, e,
consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter alterado o
designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova
prtica de eugenia social, objeto de combate da Biotica, que deve ser
igualmente combatida pelo Direito, no se olvidando os horrores
provocados pelo holocausto no sculo passado. Recurso especial provido.
(BRASIL, 2009) [grifos da autora].

De acordo com a ementa, observa-se que h um olhar especial ao sofrimento,


ainda que psicolgico, do indivduo, e consequentemente, uma preocupao com a
cooperao para seu bem-estar. Constatou-se que se o indivduo sofreu por no se
compreender da forma como era a ponto de se sujeitar a procedimentos cirrgicos,
deve o ordenamento permitir que a situao apresentada fosse regularizada. Do
contrrio, se antes o indivduo sofria porque inicialmente no via seu corpo alinhado
ao seu sentimento de pertencimento, sofreria agora por, embora ter o corpo
adequado ao seu sentimento de pertencimento, no teria os documentos oficiais que
o legitimavam.
Subentende-se do texto do acrdo que a lgica utilizada a de que a
regularizao dos dados no registro civil e consequentemente nos demais
60

documentos pessoais tambm um dos intuitos procurados pelas cirurgias. No


difcil compreender essa lgica, afinal se o desconforto consigo mesmo tamanho a
ponto de no haver identificao com os caracteres sexuais especialmente genitais
apresentados, claro que, aps a reestruturao destes, tambm sonhada a
reorganizao das significaes sociais (e formais) que delimitam um ou outro sexo.
Para essa regularizao, visto que nosso ordenamento no contempla
legislao especfica sobre o tema, optaram os julgadores por buscar a resposta nos
princpios seguidos pelo Direito brasileiro. Aplicado o princpio da dignidade humana,
deu-se base para a possibilidade de que o indivduo formalmente regularizasse sua
auto-identificao e assim se permitisse que fosse devidamente reconhecido na
sociedade e, consequentemente, tivesse seus direitos efetivados.
interessante apontar que o prprio acordo refere, em outras palavras, a
necessidade de se enxergar e compreender as caractersticas alheias ao que se
tem por quadro normal, abrindo espao para diversos questionamentos. Afinal, o
que esperar de uma genitlia cirurgicamente modificada? Deve-se observar que seja
capaz de cumprir suas funes sexuais? suficiente que sua aparncia seja
coerente? preciso que seja garantida sua funo reprodutora? Quais so os
requisitos para a normalidade nesses casos? O que suficiente para cumprir
funes sexuais (e o que so funes sexuais) e reprodutoras? Veja, todas essas
questes so, na verdade, de cunho pessoal de cada indivduo, e as respostas para
todas essas questes sero variveis de acordo com os indivduos perguntados.
Portanto, como (e por que?) o Estado dir pela sua no adequao formal? Deve o
Estado intervir nesse aspecto?
De outra banda, a Quarta Turma do STJ, tambm em 2009, encontrou outra
justificativa para a retificao e de nome e de sexo no registro civil de transexual,
conforme abaixo:

REGISTRO PBLICO. MUDANA DE SEXO. EXAME DE


MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO
RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SUMULA N. 211STJ.REGISTRO CIVIL. ALTERAO DO PRENOME E
DO SEXO. DECISO JUDICIAL. AVERBAO. LIVRO CARTORRIO.1.
Refoge da competncia outorgada ao Superior Tribunal de Justia
apreciar, em sede de recurso especial, a interpretao de normas e
princpios de natureza constitucional.2. Aplica-se o bice previsto na
Smula n. 211STJ quando a questo suscitada no recurso especial, no
obstante a oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pela
Corte a quo.3. O acesso via excepcional, nos casos em que o Tribunal a
quo, a despeito da oposio de embargos de declarao, no regulariza a
omisso apontada, depende da veiculao, nas razes do recurso especial,
61

de ofensa ao art. 535 do CPC.4. A interpretao conjugada dos arts. 55 e


58 da Lei n. 6.01573 confere amparo legal para que transexual
operado obtenha autorizao judicial para a alterao de seu prenome,
substituindo-o por apelido pblico e notrio pelo qual conhecido no
meio em que vive.5. No entender juridicamente possvel o pedido
formulado na exordial significa postergar o exerccio do direito
identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativa de adequar o
registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua
integrao na sociedade.6. No livro cartorrio, deve ficar averbado,
margem do registro de prenome e de sexo, que as modificaes
procedidas decorreram de deciso judicial.7. Recurso especial
conhecido em parte e provido. (BRASIL, 2009) [grifos da autora].

O julgado do STJ acima colacionado oferece uma lacuna legislativa com a


qual se entendeu ser possvel a regularizao do pedido de retificao de nome e de
sexo de transexual, observada a prvia realizao de cirurgia de modificao de
sexo. Atente-se que nesse acrdo entendem os julgadores pela publicidade, via
anotao no livro cartorrio, de que as modificaes de informaes no documento
se deram em razo de deciso judicial.
Veja que a Lei do Registros Pblicos (Lei 6.015/1973) prev a possibilidade
de que se altere o nome, substituindo-o por apelido pblico e notrio (art. 58). Bem,
os indivduos transexuais eventualmente, ainda que no tenham realizado
procedimentos cirrgicos, adotam um nome diverso do registral a partir de um dado
momento em que entendem necessria a autoafirmao de gnerodistinta da
socialmente imposta. Isso faz com que o nome escolhido dentro desse processo de
autoafirmao acabe sendo aquele pelo qual possivelmente no incio a famlia, os
amigos, e por fim, a sociedade, passa a reconhecer o indivduo.
Por outro lado, a Lei dos Registros Pblicos prev tambm que o nome no
deve expor ao ridculo aquele que o portar (art. 55, nico). Essa previso foi
utilizada de forma analgica porque no alcana imediatamente a situao dos
indivduos transexuais. No significa dizer que no exista eventual constrangimento
em ter de apresentar documentao com um nome que representa um sexo distinto
do que se sinta e possivelmente aparente. Entretanto, essa previso visa
especialmente proteger o primeiro registro de nome, que via de regra ser o nico, e
que se d logo aps ao nascimento. E nesses momentos os indivduos transexuais
no tem a percepo ou mesmo a condio de falarem por si.
Cabe ressaltar, entretanto, que em ambos os casos julgados em 2009 as
partes j haviam realizado cirurgia de redesignao sexual. Considerando esse
aspecto, preciso pontuar que as decises garantiram a retificao de registro civil
quanto a nome e sexo a partir do procedimento cirrgico, mas no deixaram clarose
62

esse posicionamento era vlido tambm para situaes em que os procedimentos


no tenham sido realizados. Por outro lado, em julgado mais recente, o Supremo
Tribunal Federal demonstra entendimento mais abrangente, conforme abaixo
colacionado:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. REGISTROS PBLICOS.


REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS. ALTERAO DO
ASSENTO DE NASCIMENTO. RETIFICAO DO NOME E DO GNERO
SEXUAL. UTILIZAO DO TERMO TRANSEXUAL NO REGISTRO CIVIL.
O CONTEDO JURDICO DO DIREITO AUTODETERMINAO
SEXUAL. DISCUSSO ACERCA DOS PRINCPIOS DA
PERSONALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTIMIDADE,
SADE, ENTRE OUTROS, E A SUA CONVIVNCIA COM PRINCPIOS DA
PUBLICIDADE E DA VERACIDADE DOS REGISTROS PBLICOS.
PRESENA DE REPERCUSSO GERAL.(BRASIL, 2014)

No recurso extraordinrio de julgamento acima colacionado, discutiu-se


justamente sobre a necessidade de haver procedimento cirrgico de modificao de
sexo como requisito para a alterao de nome e de sexo no registro de nascimento
de pessoa transexual. Tambm, discutiu-se sobre a repercusso geral do tema. Em
razo de o STF ser o Guardio da Constituio, o todo o vis argumentativo tem
entorno constitucional.
Inicialmente, sobre a repercusso geral, entendeu-se que o direito pleiteado
nesse processo era tambm o mesmo direito que muitas outras pessoas transexuais
pleiteavam ou ainda pleiteariam. Por isso, por maioria, concluiu-se pelo
reconhecimentoda repercusso geral do tema, afixado no Boletim de Repercusso
Geral do STF sob nmero 761 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). Veja que o
objetivo da repercusso geral de que no seja necessrio que outros processos
que visam a garantia do mesmo direito faam todo o mesmo e longo caminho
processual. Ou seja, pretende-se adiantar a resposta do STF para esse tema, de
forma que desde logo se utilize esse entendimento.
Quanto ao mrito, considerou-se que no h que se questionar sobre a
caracterizao da genitlia do indivduo, quando comprovadamente ele se
compreende como pertencente a um ou outro sexo. A genitlia mera
exteriorizao do sexo a que eventualmente se pertence, mas no , entretanto, o
nico designativo de caracterizao sexual. No pode ser um aspecto fsico um
impeditivo para regularizao e efetivao da autoafirmao individual.
Dado o enfoque constitucional necessrio para o recurso e para o prprio
julgamento, utilizou-se de forma conjunta a normativa e a base principiolgica
63

constitucional. O princpio da dignidade humana, previsto explicitamente no art. 1, III


da CF/88, trata da garantia de direitos necessrios para o bem estar conjuntural do
indivduo, ou seja, da necessidade de cuidado e de respeito para com as condies
pessoais de cada indivduo, para que lhe seja possvel o convvio social e o acesso
ao Estado.
Esse princpio, em razo de tratar de aspectos primordiais e gerais
concernentes ao indivduo, traz consigo outros princpios a serem tambm
observados. Por exemplo, os princpios da intimidade e da personalidade, que se
abstraem do art. 5, X da CF/88, e que visam a garantia de espao pessoal de no
interveno, por assim dizer, e a garantia da perspectiva de reconhecimento social e
consequentemente de efetivao de direitos a partir da condio do indivduo
enquanto pessoa.
Aponta-se tambm o princpio da sade, remetendo-se ao art. 6, caput, da
CF/88. Em um primeiro momento se poderia dizer que os procedimentos cirrgicos
de mudana de sexo no pressupem uma doena ou risco de vida, o que
verdade, apesar de a transexualidade ter classificao no CID 10. A transexualidade
uma condio diferenciada de autoanlise. Entretanto, sade tem um conceito
amplo, do qual faz parte o bem estar individual como um todo. Por isso, a
regularizao do registro civil de pessoa transexual independente da possibilidade
cirrgica tambm uma questo de sade.
Ainda, fala-se em princpio da autodeterminao sexual, que parece englobar
todos os demais princpios anteriormente citados, vez que busca a oportunidade de
cada pessoa poder dizer sobre si e sua sexualidade como um todo. Esse princpio
bem se incorpora ao art. 5, caput, da CF/88, que fala sobre o direito individual
vida, liberdade, igualdade e segurana, especialmente. Quer dizer, direito do
indivduo a liberdade para dizer sobre si e sobre como gostaria de ser reconhecido
socialmente, vez que esses tpicos dizem respeito sua vida e integridade pessoal,
no sendo prejudiciais ao restante da sociedade.
Dessa forma, percebe-se que, se por um lado por vezes parte da sociedade
intolerante s condies diferenciadas de determinadas pessoas, a exemplo das
transexuais, por outro, tambm, o sistema legislativo, principiolgico e judicirio
brasileiro indica viabilidade de novas percepes sociais sobre essas questes, de
maneira que se insurge a expectativa de ver alcanados e efetivados os direitos
bsicos pelos quais essas pessoas anseiam e lutam, inclusive judicialmente.
64

Compreenda-se: o que se questiona a partir dessa anlise jurisprudencial de


forma analgica, que, se possvel retificar o registro de nascimento de
transexuais mesmo sem cirurgias de redesignao sexual, por que no permitir que
as crianas intersexuais sejam registradas sem a especificao de sexo, para que
possam, se quiserem, retificar o registro posteriormente, quando tiverem condies
de se conhecerem e se auto-identificarem, se assim for, como homens ou mulheres?
65

CONCLUSO

A presente pesquisa monogrfica buscou estudar e compreender a


intersexualidade humana, voltando-se ao registro de nascimento das crianas
nascidas com essa caracterstica. Para tanto, estudou-se o princpio da dignidade
humana e sua afirmao dentro do direito brasileiro. Compreendeu-se sobre a
significao do que seja um ser humano, que no pode ser coisificado/objetificado,
cujo valor no mensurvel pelo mercado. A esse ser, que por um lado demonstra
sua fora pela materialidade que trouxe sociedade, e que por outro, mostra sua
vulnerabilidade enquanto ator social, outorga-se o direito de identificao e a partir
disso, adquire personalidade.
A personalidade implicar em um nome pelo qual se possa identificar
exclusivamente o indivduo, e habilitar direitos a ele. Nesse sentido, percebe-se
como imprescindvel a afirmao de garantias que protejam fsica, psquica e
moralmente a esse ser to nico e especial, que forma e formado pela sociedade.
Essas garantias se do, tambm, pelo reconhecimento e observao ao princpio da
dignidade humana, que busca, acima de tudo, o respeito de forma integral entre os
indivduos.
No Brasil, a exemplo de outros tantos pases, o princpio da dignidade
humana visa alcanar essas garantias de direitos aos indivduos. Aponte-se que
constitucional o dever de cuidado para com as crianas: pela famlia, que o
primeiro e mais intenso grupo social no qual a criana-indivduo inserida; pela
sociedade como um todo, vez que forma e ao mesmo tempo integrada por esse
ser; pelo Estado, tambm em relao de interdependncia.
Nessa perspectiva de valorizao e cuidado devidos pela famlia, sociedade e
Estado para com a criana-indivduo, questionou-se, de forma correlacionada, em
que medida necessria a especificao de sexo no registro civil de crianas
intersexuais. A intersexualidade, ou hermafroditismo genitlia ambgua genitlia
incompleta ocorre entre 0,05% e 1,7% dos nascimentos no mundo conforme a ONU,
e se caracteriza pela mescla de caratersticas femininas e masculinas em um nico
organismo.
66

Foucault chamou a esses indivduos de monstros humanos, de pontos de


contra-natureza (FOUCAULT, 2001), o que se fundamenta pelo fato de que sua
existncia afronta os conceitos fechados de feminino e masculino que a sociedade
sustenta.Tanto verdade que o Conselho Federal de Medicina entende que as
situaes intersexuais tm urgncia biolgica e social, e por isso, apesar de raros
casos apresentarem risco de vida criana a expressa maioria submetida to logo
quanto possvel a intervenes cirrgicas na tentativa de supostamente adequar ou
designar o sexo (para feminino ou masculino).
Demonstra-se um exerccio de patologizao das situaes dessas crianas,
ao invs de buscar-se um acompanhamento verdadeiramente em prol das suas
sades. So graves as violaes a que so submetidos to pequenos seres
humanos, que deveriam ter resguardados seus direitos sade, dignidade,
intimidade, tudo em prol de uma tentativa de padronizao de corpos justificada por
uma vontade social, por uma necessidade de classificao.
Essa categorizao obviamente perpassa tambm o aspecto documental das
crianas. A Declarao de Nascido Vivo (DNV) e a Certido de Nascimento exigem,
por determinao legal, a indicao de sexo. Na DNV existem trs opes relativas
ao sexo, que so feminino masculino ignorado, enquanto na certido de
nascimento somente h diferenciao entre feminino masculino. preciso
observar que a DNV um documento emitido pela instituio de sade para fins de
cadastro nos rgos de sade e para fins de informao de dados para a efetivao
do registro de nascimento.
Pois bem: se a determinao para indicao de sexo legal, se a DNV tem
um campo aleatrio/intermedirio sobre sexo, se existe uma gama de casos
intersexuais no mundo (de 0,05% a 1,7% dos nascimentos, conforme a ONU) dos
quais sobre boa parte no se comprovou at hoje risco de vida em razo dessa
caracterstica especfica, pode-se de tudo isso apreender que a classificao sexual
seja, antes de tudo, uma questo cultural.
Sim, uma questo cultural, ou uma construo social. Porque o argumento
mais utilizado para justificar as intervenes clnicas nas crianas intersexuais o de
que preciso que o sexo da criana seja determinado o quanto antes para que a
famlia saiba como criar essa criana-indivduo. Para que os pais saibam o que
responder quando forem perguntados pelo grupo social sobre se menino ou
67

menina?. Por isso para o Conselho Federal de Medicina a situao intersexual tem
carter de urgncia social.
Para compreender a motivao dessa alegada urgncia, preciso verificar
qual , afinal, a diferena entre meninos e meninas, ou entre o sexo masculino e
feminino, respectivamente, que justifique a necessidade de delimitar quem o
que.Isso se explica pelos papis sexuais que so desempenhados pelos indivduos
na sociedade, que nada mais so do que uma inveno humana, como uma
tentativa de separar, de organizar os indivduos e direcionar comportamentos.
O ponto a que se pretende chegar que se essa diferenciao sexual uma
construo social, e a forma de registro de nascimento e as cirurgias de designao
sexual so realizadas com o intuito de obedecer a essa inveno humana. Agora
veja: no seria talvez mais humano propiciar s crianas uma educao
padronizada, ou sem um marco to forte de papis sexuais, a fim de resguardar as
crianas intersexuais de intervenes clnicas to profundas e permitir que a criana-
indivduo tenha a oportunidade de se conhecer, de reconhecer as possibilidades da
sociedade e assim, se e quando quiser, se autodeterminar?
Nessa linha, com o intuito de consultar os entendimentos jurisprudenciais
para verificar quais so os seus posicionamentos sobre o tema adequao sexual e
registro civil, por no haver julgados disponveis sobre intersexuais, utilizou-se
analogicamente julgados sobre transexuais, o que no trouxe qualquer prejuzo
pesquisa. Veja que atualmente para o Supremo Tribunal Federal, para que um
indivduo transexual retifique seu nome e gnero no registro civil, no necessria
qualquer interveno cirrgica ou hormonal.
Bem, se para a retificao das informaes no registro civil no so
necessrias essas intervenes nos casos transexuais, porque expor
crianasintersexuais recm-nascidas a esses procedimentos? Deve-se proporcionar
a essas crianas o direito da possibilidade de adequao das informaes de seu
registro civil para a forma como se auto-identificam, sem, entretanto, condicion-las
a intervenes cirrgicas.
Por um lado, perceba-se que os transexuais buscam se adequar ao sexo
oposto ao com que fisiologicamente nasceram, enquanto as crianas intersexuais
no possuem outra alternativa quanto o registro civil que no se enquadrar na
possibilidade feminino-masculino. Por essa razo se faz mister o acompanhamento
dos projetos de lei 1.475/2015 e 5.255/2016m que visam sanar essa lacuna
68

legislativa, trazendo uma terceira opo quanto ao sexo para o registro civil, alm de
viabilizar sua retificao posterior.
O principal objetivo dos projetos facilitar o registro de nascimento de
crianas intersexuais em razo dessa condio, de forma a permitir que a criana-
indivduo se autodetermine. Isso porque possvel que o indivduo se reconhea
entre as possibilidades sexuais postas, bem como possvel que simplesmente no
pretenda se enquadrar em qualquer delas. preciso que se garanta esse direito de
exerccio de dignidade, de reconhecimento e autodeterminao. No possvel
continuar, enquanto sociedade, inclinando-se para um sistema de excluso e
discriminao em razo da no compreenso do que seja diferente.
Faz-se necessrio compreender a legitimidade da multiplicidade sexual
humana, vez que o sistema binrio hoje posto j h muito no comporta a
diversidade que a prpria natureza disponibiliza aos corpos e que vem cada vez
mais buscando espao e reconhecimento dentro do grupo social. Negar a existncia
e a legitimidade dos indivduos intersexuais impedi-los de exercer sua dignidade
enquanto atores sociais. For-los, enquanto crianas, a realizar cirurgias
procedimentos cirrgicos que modificaro seus corpos j saudveis, sob o nico
propsito de atender ao quadro social feminino-masculino, desrespeitar seu corpo
e seu psicolgico, ferindo, portanto, a sua dignidade enquanto pessoa.
Veja que a Organizao das Naes Unidas, no ltimo dia 26 de outubro (dia
da Visibilidade Intersexo), publicou artigo pedindo aos pases que probam as
intervenes cirrgicas realizadas em casos de intersexualidade que no
apresentem riscos de vida criana. Ou seja, vem sendo reconhecida no mundo a
grave violao que essas intervenes significam para a criana enquanto indivduo
e consequentemente, para a sociedade, justamente por se apresentar como uma
estranha lgica social de autoviolao.
Dessa forma, entende-se que o que os projetos de lei anteriormente
abordados propem, ou seja, aumentar as possibilidades de nomenclaturas de
definio de sexo no registro civil ou viabilizar sua no especificao, mostram-se
pontos iniciais para a reflexo sobre o tema. Sim, porque ao detectar outras
possibilidades alm do feminino-masculino no momento do registro oficial da
criana, os pais provavelmente olharo, aos poucos, com maior naturalidade e
aceitao para as caractersticas da criana, porque haver um sinal legislativo de
aceitao dessa condio.
69

Consequentemente, os pais e o grupo familiar tero instigada a reflexo


crtica sobre a real necessidade de procedimentos cirrgicos no corpo das crianas
intersexuais. A partir disso tambm a prpria sociedade em si ser forada a voltar
seus olhos a essas situaes e criar mecanismos de aceitao e readequao dos
seus parmetros de caracterizao individual.
Portanto, debater esta temtica no mbito jurdico se faz necessrio para que
sejam abertos caminhos de aceitao da situao intersexual na sociedade, para
que sejam desconstrudos os conceitos hoje utilizados (pr-estabelecidos e
excludentes) e, dessa forma, para que sejam efetivados direitos bsicos das
crianas com essas caractersticas, como a assegurao da sua dignidade em
relao sua sade, personalidade e autodeterminao, por exemplo. preciso que
se d espao, jurdica e socialmente, para que o monstro humano de Foucault possa
ser o que verdadeiramente sempre foi: um ser humano.
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78

ANEXOS
79

ANEXO A RESOLUO 1.664/2003 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA


80
81
82
83
84

ANEXO B PROJETO DE LEI 1.475/2015


85
86

ANEXO C PROJETO DE LEI N 5.255/2016


87
88
89
90

ANEXO D DECLARAO DE NASCIDO VIVO


91

ANEXO E ARTIGO DA ONU SOBRE INTERSEXUAIS


92
93

ANEXO F ESCULTURA HERMAFRODITA DORMINDO