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NOTA PRVIA

Registra-se, previamente, que esse trabalho foi impresso e encadernado antes


da divulgao da numerao definitiva dos dispositivos do CPC-2015.
Em razo disso, foi utilizada a numerao constante no parecer, de relatoria do
Senador Vital do Rgo, da Comisso Temporria do Cdigo de Processo Civil, sobre o
Substitutivo da Cmara dos Deputados (SCD) ao Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 166, de
2010, cujo contedo corresponde ao aprovado em definitivo no Congresso Nacional
ressalvados os destaques que no interferiram no objeto desse trabalho.
24

INTRODUO

O artigo 22, I, CF, confere competncia privativa Unio para legislar sobre
direito processual. Mas a grande extenso territorial da Repblica Federativa Brasileira,
somada s diferenas regionais, fez surgir a necessidade de atribuir-se aos seus Estados-
membros (e ao Distrito Federal) o poder de compatibilizar a disciplina do processo
jurisdicional realidade local. Assim, prev o art. 24, XI, CF, a competncia concorrente da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matria
processual - e sobre o processo nos juizados (art. 24, X, CF).
Esse regramento, primeira vista simples e equilibrado, gera, contudo, duas
grandes dificuldades para o intrprete: diferenciar normas de direito processual (de
competncia privativa da Unio) das normas procedimentais (de competncia concorrente da
Unio, Estados e Distrito Federal)1; e, j no contexto das normas ditas procedimentais (e
processuais dos juizados), identificar o que deve ser objeto de normatizao geral da Unio, e
o que deve ser suplementado (ou suprido) pelos estados federados, com normas locais.
Ambas as dificuldades so desafiantes. Mas a doutrina brasileira reconhece ser
especialmente difcil, embora imprescindvel, extremar normas de processo e normas de
procedimento. Da o grande esforo doutrinrio para distingui-las, com a construo e/ou
desenvolvimento das mais diversas teorias sobre a natureza jurdica do processo e do
procedimento, em busca da delimitao do objeto das respectivas normas de regncia: normas
processuais e normas procedimentais.
Essa falta de consenso doutrinrio contamina o Supremo Tribunal Federal,
enquanto intrprete e guardio da Constituio, e faz com que se profiram decises sobre o
tema que prestigiam a competncia legislativa privativa da Unio, inserindo-se quase tudo no
contexto dito estritamente processual. Isso sem falar que tem sido construdas ratione
decidendi pouco claras quanto ao posicionamento do STF, faltando-lhes a coerncia, a
integridade e a uniformidade delas esperadas.
At mesmo o Legislativo e o Executivo j se desentenderam nesse particular.
O Projeto de Lei n. 3.588/1989 da Cmara de Deputados, no intuito de
viabilizar a aplicao prtica do art. 24, XI, CF, e delinear a esfera de atuao do legislador
estadual na regncia local do procedimento, disps, em seu artigo 1., que: os processos de
competncia dos Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal obedecero aos

1
Considerando-se que as normas de processo nos juizados tambm se encontram submetidas a esse poder
concorrente.
25

procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, j os recursos dirigidos


a outros tribunais reger-se-o exclusivamente pela lei federal, considerando-se passvel de
disciplina por lei local outras formas de citao, intimao, carta precatria, carta de ordem,
respeitado o contraditrio.
O Senado manifestou-se pela sua aprovao. Entretanto, o ento Presidente da
Repblica Fernando Henrique Cardoso vetou o projeto de lei, sob o fundamento de que
trataria de matria de Direito processual, e que a normatizao de origem estadual usurparia
competncia privativa da Unio2.
Provavelmente por isso sejam to escassas e pouco representativas as leis
estaduais de procedimento de que se tem conhecimento, no existindo sequer uma codificao
estadual de procedimento em vigor. Na melhor das hipteses, encontram-se iniciativas
legislativas codificadas conservadoras nos Estados de So Paulo3 e Pernambuco4, que adotam
postura cautelosa, distinguindo processo e procedimento, como exige o Constituinte, mas
considerando e inserindo a maior parte da temtica passvel de regramento como objeto da
chamada norma processual, considerada de produo exclusiva da Unio.
Assim, se parece certa a necessidade de que os estados federados tenham
competncia para produzir leis estaduais que afeioem o procedimento em matria
processual s particularidades locais, incerta a viabilidade de divisar de forma
minimamente segura e precisa aquilo que, sem ser processual, meramente procedimental.
desse quadro legislativo, doutrinrio e jurisprudencial que exsurge a questo
central desse trabalho: possvel distinguir normas de processo e normas de procedimento
para fins de repartio da competncia para legislar entre Unio, Estados e Distrito Federal?
No sendo, prevaleceria a competncia privativa da Unio ou a competncia concorrente com
outros entes federados (Estados-membros e Distrito Federal)? Como compatibilizar essas
regras constitucionais de competncia?
Orbitam, ainda, no seu entorno, inmeras outras questes que no podero
passar sem atenta investigao, que resultam nas seguintes indagaes: quais so os mtodos

2
Ressalvando, contudo, a possibilidade de lei complementar autorizar o Estado a sobre elas legislar (art. 22,
pargrafo nico, CF) e ser dispensvel um projeto de lei desta ordem, porquanto o art. 24, XI, CF, seja auto-
aplicvel (Veto do Presidente ao Projeto de Lei n. 95/93, Mensagem n. 644, de 14.06.1995, DJU 16.06.1995.
Disponvel em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/VETO_TOTAL/1995/Mv644-95.htm>. Acesso em 21 set
2014).
3
Projeto de Lei n. 1258/2009. Disponvel em < http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=916935>. Acesso em 29
set 2014.
4
Projeto de Lei n. 1733/2013. Disponvel em <
http://www.alepe.pe.gov.br/paginas/?id=3598&legislatura=&doc=685C4FC708FA41B203257D32004CC69F&
paginapai=3576>. Acesso em 29 set 2014.
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e as normas adequadas para interpretao desses dispositivos constitucionais permeados por


conceitos jurdicos indeterminados (como direito processual e procedimento em matria
processual) e potencialmente conflitantes entre si? Existe diferena entre processo e
procedimento? Qual seria o objeto da norma processual e do direito processual? Seria a
norma processual passvel de classificao e subdiviso, desdobrando-se em norma
processual em sentido estrito e norma procedimental? possvel falar em uma competncia
legislativa implcita e adequada dos Estados-membros (e do Distrito Federal) para disciplinar
o direito processual local? Qual seria o objeto da normatizao suplementar e supletiva
estadual? O controle de constitucionalidade formal do Supremo Tribunal Federal sobre os
poucos atos normativos estaduais existentes em torno do tema tem conduzido a precedentes
coerentes, consistentes e uniformes?
A busca por respostas a esses questionamentos conduziu estruturao dessa
tese em seis diferentes captulos.
O primeiro captulo voltado ao estabelecimento de premissas metodolgicas
apropriadas para a interpretao do texto dos arts. 22, I, e 24, X e XI, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Visa definio e compreenso do enunciado normativo, da
norma (em seu conceito e espcies), das fontes do Direito e da interpretao (sobretudo da
Constituio), com especial preocupao com a criatividade necessria para a concretizao
de enunciados normativos vagos utilizados na proposio normativa constitucional (como
processo, direito processual e procedimento em matria processual) e com os
mecanismos necessrios para lidar e conformar os dispositivos constitucionais aparentemente
em conflito.
O segundo e o terceiro captulos so os pilares de sustentao da tese.
Propem-se a investigar a natureza jurdica do processo e do procedimento, luz das mais
diversas teorias historicamente consideradas, analisando criticamente aquelas que se
predispem a diferenci-los entre si, o que serve de base para definir o objeto da norma
processual (isolando-o da norma material) e demonstrar a inviabilidade de extrem-la da
norma procedimental.
Passa-se, ento, para o quarto captulo, em que se expe o sistema misto de
repartio de competncia legislativa na federao brasileira, com destaque para a
competncia privativa da Unio e a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal, luz do chamado princpio da predominncia do interesse (ou peculiar
interesse), segundo o qual se atribui Unio a competncia para tratar de temas sobre os quais
prevalea interesse nacional, reservando-se aos Estados a tarefa de regrar aquilo em que
27

prevalea o interesse regional. No contexto da competncia legislativa concorrente da Unio,


dos Estados e do Distrito Federal, encara-se a difcil tarefa de conceituar e diferenciar as leis
federais gerais e as leis estaduais suplementares e supletivas. Vislumbra-se, enfim, a
possibilidade de uma incompatibilidade aparente dessas competncias legislativas (privativa e
concorrente), propondo-se que seja harmonizada mediante a identificao de competncias
implcitas e adequadas, bem como do interesse predominante ou interesse peculiar (e da
prpria subsidiariedade) na disciplina da temtica em questo.
O quinto captulo contm abordagem do ponto crucial da pesquisa. Ali se
intenta firmar uma interpretao dos arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, que concilie o choque
aparente da competncia privativa da Unio e da competncia concorrente suplementar e
supletiva dos Estados-membros e do Distrito Federal para legislar sobre processo e
procedimento (matrias consideradas coincidentes entre si), com uma proposta de repartio
de poderes entre esses entes federados. Apresenta-se, ainda, um levantamento das principais
leis estaduais produzidas sobre o tema, analisando-as com base nas premissas tericas at
ento fincadas.
Em desfecho, no sexto e ltimo captulo, promove-se um exame crtico das
decises do Supremo Tribunal Federal dadas no controle concentrado e difuso de
constitucionalidade formal dos atos normativos estaduais sobre processo/procedimento, na
condio de fontes de precedentes vinculantes. Ser demonstrada a tendncia do STF de
reconhecer a inconstitucionalidade das leis estaduais sobre a matria, sob o argumento de que
conteriam enunciados normativos processuais, no obstante muitas vezes no se observem, na
construo da respectiva ratio decidendi, as exigncias de coerncia, integridade e
uniformidade5.
nesses termos que se espera construir uma soluo simples, harmnica e
democrtica para o problema, que garanta a efetividade do poder dos Estados-membros (e do
Distrito Federal) de adequar o processo jurisdicional s necessidades regionais, sem atentar
contra a uniformidade legislativa federal esperada da Unio - sobretudo no h que de geral
sobre a matria. Ou seja, que se assegure, de fato, um federalismo de equilbrio, em que haja
uma dosagem equnime dos poderes federais e estaduais de legislar sobre o Direito
processual.

5
O julgado decorrente da ADI n. 4414/AL (STF, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012, por deciso
publicada em 17.06.2012), comentado no captulo derradeiro, pode ser considerado exemplo emblemtico da
inconsistncia dessas decises.
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CAPTULO 1
PREMISSAS METODOLGICAS.

1 NOES FUNDAMENTAIS: ENUNCIADO, NORMA E FONTES DO DIREITO.

1.1 Enunciado, texto e norma.

No difcil identificar confuses na literatura jurdica entre enunciado, texto e


documento normativo, noes que, em alguns casos, chegam a ser vistas como
indistinguveis6. At mesmo as mais difundidas concepes demandam alguma ponderao e
releitura.
Basta tomar em considerao a definio, consideravelmente difundida de
Guastini, de que o texto normativo conjunto de enunciados normativos (ou disposies),
construdos a partir de um discurso (prescritivo) desenvolvido no intuito de determinar a
conduta humana; seria documento elaborado por autoridade investida no poder de produzi-lo,
de modo a que seja reconhecido de pronto como fonte do direito em determinado sistema
jurdico7.
Assim, dissecando a colocao do autor, pode-se visualizar que: i)
formalmente, haveria um documento8 (a fonte de direito); ii) objetivamente, o contedo que
ele representa (enunciado ou disposio normativa prescritiva); e iii) subjetivamente, a autoria
humana, que deve ser atribuda autoridade devidamente investida no poder de elabor-lo.
Cabem, contudo, algumas ressalvas.
Sob o ponto de vista subjetivo, de fato, h que se reconhecer a indispensvel
presena de autoria humana, produto cultural e lingustico que o direito. Tambm se deve
admitir que a autoria seja de uma autoridade competente para tanto, desde que se saliente que
essa autoridade (ou ente) pode ser pblica ou particular, e das mais diversas esferas e
origens (ex.: legislativa, judicial, negocial, consuetudinria etc.)9.

6
Com tom diverso, comenta a confuso FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la
democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 208.
7
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 23-
25.
8
Cabendo relembrar que o documento toda coisa que, atravs de smbolos (ex.: palavra, imagem etc.),
represente fato ou ideia por obra de atividade humana (Cf., CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4 ed.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 190).
9
Basta pensar, por exemplo, no precedente judicial. Trata-se de um enunciado textual elaborado pelo julgador,
que, devidamente interpretado, permite a extrao de norma geral a ser utilizada em casos futuros e semelhantes
quele.
29

J em termos objetivos, deve-se simplesmente acatar que se tem como


contedo enunciado ou composio de enunciados normativos, de carter prescritivo, cuja
funo regular a conduta humana, inclusive aquela voltada produo de outros enunciados
de norma (como as adotadas em processos legislativos, jurisdicionais, negociais etc.).
Pode-se dizer, ainda, em outras palavras, tratar-se de enunciado prescritivo
hipottico, que prev que, observada dada circunstncia (fattispecie ou pressuposto ftico),
ter-se- dado efeito jurdico como consequncia10 (uma situao jurdica). A conduta humana
prevista no consequente deve ser considerada prescrita (permitida, proibida ou obrigatria)11.
Tambm quando se trata de enunciado de norma que cuida da forma de
produo de outras disposies normativas (processos), assim atuar, em carter prescritivo e
condicional. A diferena que a previso ser de vrios fatos e respectivos efeitos seriados,
enlaados e voltados para a produo do ato culminante e final (norma jurdica produzida)12.
Entretanto, no aspecto formal que reside o verdadeiro e significativo
problema. Isso porque, a rigor, nem todo enunciado normativo (ou reunio de enunciados)
representado em documento ou um texto documentado i.e., em uma coisa. O enunciado no
, necessariamente, sequer textual, muito menos documentado. Pode consistir, por exemplo,
em simples contedo prescritivo de um ato lingustico, de natureza consuetudinria ou
negocial, selado gestualmente (ex.: quando se toma um nibus ou se compra um refrigerante
em mquina eletrnica)13.
Fincadas tais premissas, j se pode concluir que o enunciado normativo
manifestao lingustica de natureza prescritiva, emanada de sujeito competente, que se
exterioriza por smbolos fontico-visuais podendo ou no ser textualizada/documentada14.

10
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 2.
11
Cf. sobre o tema, VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo:
Max Limonad, 1997, p. 69, 70, 103 e 104; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, 1 t, p. 50, 63 e 64; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 32 ss. Existem, contudo, divergncias em
doutrina sobre a estrutura lgica da norma jurdica que fogem ao escopo desse trabalho. Sobre o tema, MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 32 ss.
12
Para um maior aprofundamento no tema, sugere-se consultar os captulos 2 e 3.
13
E, nesse particular, indispensvel observar que este ato normativo no se trata de ato singular e autnomo,
mas, sim, do resultado de uma sequncia de atos e comportamentos encadeados e integrantes de procedimento
que conduzem sua produo. o processo de produo jurdica. Em que pese entenda que o procedimento no
necessrio e o seu resultado, ao invs de um ato, um texto ou documento normativo (enquanto conjunto de
enunciados prescritivos ou disposies), sugere-se consultar, GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 5. O tema j foi examinado em outro contexto: BRAGA, Paula
Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008.
14
Diz Guastini que o enunciado pode conter uma ou mais proposies - considerada aqui proposio como
conjunto de palavras, gestos ou signos que possuem sentido enquanto um todo -, em que pese nem toda
proposio seja objeto de enunciado: Um enunciado pode ser alternativamente: (a) ou uma frase simples, isto
, uma proposio independente; (b) ou uma frase complexa, isto , um agregado independente de proposies,
constitudo por uma proposio principal e por uma ou mais proposies a esta subordinadas. (GUASTINI,
30

Mas a norma no se confunde com o enunciado normativo. A norma o


significado de um enunciado normativo (enquanto signo), o sentido que a ele pode ser
atribudo, como resultado da sua interpretao15.
De um lado, tem-se o enunciado (signo) relativo a uma fonte normativa (ato
legal, negocial etc.). De outro, a norma, enquanto seu sentido atribudo interpretativamente
(significado). O intrprete funciona como a ponte que promove as associaes e conexes
necessrias entre ambos, de modo a atribuir ao signo (enunciado) aquele seu significado16
normativo (norma dali extrada).
Mas nada disso quer ou pode denotar que o enunciado (sobretudo o textual)
no tenha uma consistncia mnima ou sentido normativo que preceda sua interpretao.
Aquele que cria o enunciado lhe confere um sentido que deve determinar a
atividade daquele que o interpreta. O enunciado legislativo, por exemplo, carrega consigo um
significado pr-concebido pelo legislador, assim como o contedo da sentena do juiz e do

Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 25). Na viso de
Bobbio, o enunciado forma (expresso) e a proposio o seu significado normativo (a norma): Por enunciado
entendemos a forma gramatical e lingustica pela qual um determinado significado expresso, por isso a mesma
proposio pode ter enunciados diversos, e o mesmo enunciado pode exprimir proposies diversas. Uma
mesma proposio pode ser expressa por enunciados diversos quando se altera a forma gramatical. Por exemplo:
Mrio ama Maria e Maria amada por Mrio, o significado idntico e o que muda apenas a expresso; ou
ainda na passagem do mesmo significado de uma expresso numa lngua para o seu equivalente em outra
(BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista; Ariani Bueno Sudatti. 4
ed. Bauru: EDIPRO, 2008, p. 73; assim, FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la
democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 208). J Kelsen entende que as proposies ou enunciados,
produzidos pela cincia jurdica, so descritivos, e tem carter instrutivo (de ensinamento), no se confundindo
com a norma, que mandamento (comando/imperativo/permisso/atribuio). Mas no nega que normas so
expressas por enunciados/proposies. E o que se destaca na distino entre proposio e norma a funo
desempenhada no mbito de cada uma (conhecimento/descrio do Direito ou produo do Direito,
respectivamente). (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 80 e 81). Mais
apuro e preciso revela a opinio de Lourival Vilanova, que admite que a proposio ou juzo pode ser descritiva
ou prescritiva (normativa), utilizando-a como sinnimo de enunciado ao longo de sua obra. E pode ser expressa
linguisticamente por smbolos fontico-visuais, ou seja, verbalmente ou por escrito, em idiomas diversos, por
gestos, placas de trnsito, desenhos, como ora se imagina. (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o
sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 37 ss.). E, acrescente-se, da interpretao
desse enunciado prescritivo que surge a norma, i.e., a estes smbolos/signos atribudo significado normativo.
15
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 53 e 54; BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan
Baptista; Ariani Bueno Sudatti. 4 ed. Bauru: EDIPRO, 2008, p. 73 e 74; VILA, Humberto. Teoria dos
Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 22;
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 8 e 9;
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificao e a aplicao das regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 233; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 26 e 27. Da Ricardo Guastini,
partindo da premissa de que a disposio o enunciado normativo documentado, afirmar que a disposio
(parte de) um texto ainda por ser interpretado; a norma (parte de) um texto interpretado. (GUASTINI,
Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 25 e 26). Falando
da norma como sentido construdo, ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais - Racionalidade da
Tutela Jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012, p. 177.
16
Cf., apesar de partir de acepo deveras mais ampla de significado preceptivo e de regra, FERRAJOLI, Luigi.
Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 209, 213 e 396.
31

contrato selado entre suas partes. No s ao final do processo de interpretao que surge a
norma jurdica, h um sentido normativo prvio a ser considerado e reconstrudo.
Cabe, assim, questionar se s h, de fato, norma (enquanto significado) aps a
interpretao. Ora, o enunciado no de todo independente do seu significado, nem o
significado um dado autnomo e desprendido de sua origem (enunciado), que seja totalmente
anterior ou totalmente posterior interpretao. O significado d-se em parte antes e em parte
depois da atividade interpretativa17. H algo que preexiste e limita o intrprete e algo que s
depois se constri e o liberta. Por isso, cai bem dizer que a interpretao reconstri, dentro de
limites preexistentes.
Por exemplo, um enunciado que prescreva que proibido fumar. Se
colocado no corredor de determinado andar de um hotel, pode ter vrios significados, como:
i) proibido unicamente aspirar fumo picado e enrolado em papel fino;
ii) proibido aspirar qualquer produto que produza fumaa (charuto, cachimbo
etc.);
iii) proibido acender qualquer produto que gere fumaa (inclusive incensos
ou queimar papel).
Entretanto, o enunciado tem uma margem mnima de sentido prprio que
jamais permitiria que dele decorresse a proibio de ingesto de bebida alcolica, por
exemplo. A no ser que essa interpretao fosse promovida por destinatrio que no conhece
a lngua que nele se expressa quando os smbolos, juntos, no teriam significao alguma
ou que tivesse comprometida sua capacidade mental e intelectual por distrbio de qualquer
ordem18.
Esse esclarecimento especialmente relevante no contexto da atividade
judicial de interpretao e aplicao da lei. Isso porque h que se reconhecer a existncia de
um enunciado legislativo prvio (e norma prvia) que limita e subordina a atividade do juiz;
mas como o juiz no totalmente por ele limitado e subordinado goza de certa dose de
liberdade interpretativa na reformulao do seu sentido e criao da norma do caso.

17
Cf. BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica dellideologia neoscettica. In
COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica.
G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5 ss.
18
Cf. outros exemplos de BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica
dellideologia neoscettica. In COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org). Analisi e diritto. Ricerche
di giurisprudenza analtica. G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5.
32

o que se impe em nome do equilbrio democrtico das funes estatais de


legislar e jurisdizer, que implicam papis prprios para legislador e juiz, porm articulados
entre si, afinal:
se a norma jurdica s surgisse no final do processo de concretizao, os
juzes e rgos de interpretao-aplicao em geral no estariam
subordinados a nenhuma norma jurdica em sua atividade de concretizao
do direito; a dupla contingncia entre a instncia institucional da produo
normativa (legislador em sentido amplo) e a instncia de construo
hermenutica vinculante da norma (juiz no sentido amplo) implica remisso
recproca na dao de sentido (alter: eu digo que tu dirs isso; ego: eu digo
que tu disseste isso). O rgo de interpretao-aplicao normativa no
pode romper com essa dupla contingncia, desconhecendo o rgo de
produo institucional do direito19.
Isso no infirma, contudo, a concluso de que o enunciado ou disposio
normativa objeto da interpretao e a norma, o seu resultado. Desse modo, se o enunciado
manifestao lingustica sujeita a interpretao e ainda a ser interpretada, a norma , por sua
vez, o enunciado j interpretado e reformulado pelo intrprete, transformando-se no
enunciado de linguagem do intrprete20.
Todo enunciado interpretado resulta em norma que tambm enunciada. Da
se dizer que a produo normativa cclica. Por exemplo, o enunciado legislativo ou
contratual interpretado pelo juiz resulta na norma que se manifestar em enunciado
jurisdicional. O enunciado jurisdicional, por sua vez, pode ser objeto de interpretao por
outro juiz que o tome como precedente para julgar um novo caso semelhante quele
originrio, produzindo nova norma que se exteriorizar em outro enunciado jurisdicional. E
assim sucessivamente.
E como no h correspondncia exata entre disposio (enunciado) e norma,
admite-se que:
i) de uma disposio (complexa ou ambgua) se extraia mais de uma norma
(ex.: quando o STF reconhece a inconstitucionalidade de alguns dos sentidos que podem ser
identificados na disposio da norma, preservando outros), considerando, inclusive, variaes
interpretativas no tempo, no espao, de acordo com o intrprete e as circunstncias vigentes21;
ii) de mais de uma disposio resulte uma mesma norma (como as disposies
sinnimas, i.e., disposies que, no sendo idnticas, possuem o mesmo sentido, ou aquelas
consideradas sistematicamente);

19
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 126.
20
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 17 e 18.
21
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011,
1 v, p. 210 e 211.
33

iii) haja norma sem disposio ou enunciado preciso e referente dada fonte
normativa, como aquelas implcitas, no expressas22;
iv) bem como um dispositivo textualizado, por exemplo, do qual no decorra
nenhuma norma23.
Nesse contexto, pode-se dizer que no h correspondncia biunvoca entre
dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de haver o outro24.
Feitas as devidas diferenciaes e definies, prossegue-se com foco nos
enunciados normativos textualizados (escritos e documentados), de origem legislativa em
especial aqueles de textura aberta e indeterminada , vez que so disposies dessa natureza
que sero inicialmente aqui analisadas e interpretadas.

1.2 Enunciados textuais abertos: clusula geral e conceito jurdico indeterminado.

1.2.1 A construo dos enunciados normativos abertos: diferenas e semelhanas.

O fenmeno da textualizao normativa aberta vem atender necessidade de


construo de enunciados normativos de tipicidade e alcance amplo e flexvel, que se
amoldem mais facilmente ao caso concreto e acompanhem as inevitveis evolues scio-
axiolgicas que se do com o passar do tempo.

22
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 18-22. o caso da
chamada atribuio indireta da norma a dispositivos normativos ou, pior, a um diploma normativo como um todo
sobretudo quando se encara um princpio constitucional implcito como derivao de um, alguns, ou todos os
dispositivos constitucionais. Basta pensar que nos enunciados constitucionais relativos ao Estado de direito, em
que se podem deitar as razes das mais variadas regras e princpios, ou no fato de o princpio da razoabilidade
decorrer de um todo constitucional sem individualizao de um ou de alguns dispositivos em que pese o STF
identifique como sua sede o devido processo legal substantivo (art. 5, LIV, CF). (BRAGA, Paula Sarno. Devido
Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, p. 188-190). Isso evidenciaria a frouxido do
vnculo entre norma e dispositivo (no caso, constitucional) e a preocupao com a definio de limites a essa
atribuio indireta de normas em especial, princpios, ao texto constitucional (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e
Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 90 e 91). Assim, um
princpio no pode ser extrado indiretamente da Constituio de modo arbitrrio, ou ao simples alvedrio do
intrprete. necessrio que se justifique sua compatibilidade com o todo constitucional mediante carga extra de
argumentao, para que no destoe e coloque em xeque a coerncia do sistema (ex.: incompatvel a segregao
racial ou de outra natureza em um Estado democrtico de direito). Tudo isso indispensvel para o equilibrado
funcionamento da ordem jurdica (especialmente a constitucional), mediante interao harmnica do legislador e
juiz, na dinmica entre regras e princpios, diante da complexidade do contexto social. (NEVES, Marcelo. Entre
Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 92-94).
23
o que se fala do prembulo da Constituio ao dispor que a sua promulgao se d sob a proteo de
Deus. (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 23).
24
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 22 e 23.
34

H um ganho normativo em termos de durabilidade, adaptabilidade, justia e


coeso do sistema jurdico25.
Manifesta-se, linguisticamente, em duas diferentes categorias: a clusula geral
e o conceito jurdico indeterminado.
Ambos caracterizam-se pela indeterminao textual, no contedo da disposio
normativa (no suporte ftico), a ser preenchida mediante atividade interpretativa.
Mas existe diferena. Por meio da clusula geral, o legislador confere ao juiz o
poder de determinar os efeitos jurdicos que decorrero do enquadramento ftico na hiptese
normativa (ex.: efeitos que podem decorrer da quebra da clusula da boa-f)26. J com o
conceito jurdico indeterminado no lhe concedido semelhante poder, visto que tais efeitos
esto pr-definidos no ordenamento, e com base neles o magistrado ir julgar (ex.: a
invalidade da arrematao o efeito de lei quando preenchido o conceito indeterminado de
preo vil, cf. art. 901, 1., I, CPC).
A clusula geral e o conceito jurdico indeterminado so tcnicas de redao de
texto normativo. Especificamente o conceito juridicamente indeterminado termo ou
expresso (vago ou aberto) empregado na redao de texto normativo, que pode constar no
contedo de uma clusula geral (sendo constante e til na sua elaborao), mas tambm de
outros tipos de enunciado27.
Em outras palavras. Em uma clusula geral, pode haver conceitos
indeterminados. Clusula geral o enunciado normativo; conceito indeterminado pode ser
uma parte desse enunciado, ou de um enunciado normativo que no seja clusula geral. Essa

25
Cf., nos seus prprios termos, ROSELLI, Federico. Clausole generale: luso giudiziario. Politica del diritto,
Bologna, n. 4, 1988, p. 670-672.
26
Cludia Lima Marques ressalta que possvel que uma clusula geral tenha consequncia jurdica prevista em
lei, sem excluir a liberdade do julgador de lhe atribuir outros efeitos: (...) no se pode afirmar que uma norma
contendo um conceito indeterminado (como o art. 51, IV, do CDC (LGL\1990\40), o 138 ou o 826 do BGB),
por indicar a nulidade ( 138 do BGB) ou a indenizao ( 826 do BGB) como sano, jamais poderiam ser
clusula geral; ao contrrio, a evoluo da jurisprudncia comprovou que, muitas vezes, so as mais importantes
e eficientes das clusulas gerais! (ex.: art. 51, IV, CDC). (MARQUES, Claudia Lima. Boa-f nos servios
bancrios, financeiros, de crdito e securitrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor: informao, cooperao e
renegociao? Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, 2002, p. 229 ss.). De fato, a quebra da boa-
f, por exemplo, pode conduzir a indenizao e multas dos arts. 77, 2., 79, 81, CPC, sem excluso de outras
consequncias atribudas pelo juiz (como, por exemplo, a nulidade de um ato contraditrio de arguir a
impenhorabilidade de bem indicado pelo prprio devedor).
27
REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das
obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 43. Considerando conceitos jurdicos indeterminados tambm como
tcnica legislativa, LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil luz da boa-f objetiva: uma anlise a
partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013. Disponvel em:
<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B3sit
o.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 125.
35

a diferena. Rigorosamente, os dois no poderiam ser distinguidos por terem uma natureza
diversa.
Distinguem-se pela margem de liberdade do aplicador e pelos efeitos
jurdicos, conclui vila28. Nas clusulas gerais, h discricionariedade e poder de escolha de
contedo e de efeitos29, j nos conceitos indeterminados s h escolha substancial, de
contedo30. Mas sempre h abertura e vagueza lingustica e semntica ainda que assim no
seja no mbito eficacial.
Da poder-se afirmar que qualquer das duas espcies apontadas deve ser
interpretada com muita ateno, sobretudo por aquele que o intrprete por excelncia, o
juiz31.

1.2.2 A reconstruo interpretativa dos enunciados normativos abertos. O papel do juiz.

Ao construir e fundamentar uma norma de deciso, no pode o magistrado se


contentar em transcrever o enunciado de lei e suas expresses normativas abertas, ipsis literis,
aspeadas, e afirmar imperativamente que se aplicam ao caso. Seria simplesmente dizer o que
j foi dito, em abstrato, pelo seu verdadeiro autor: o legislador.
O papel do juiz outro; a obra que reclama sua autoria diversa. Espera-se que
enfrente essa indeterminao conceitual abstratamente observada, de modo a determinar o seu
contedo no caso concreto em apreciao32-33.

28
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 436.
29
Reconhece a atitude discricionria MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no
direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 1190-1192. Heinemann no s a reconhece, como tambm diz que
existiria diante de preenchimento de conceitos jurdicos indeterminados. (HEINEMANN FILHO, Andr
Nicolau. A atuao do juiz na interpretao e integrao dos contratos. Revista de Direito Privado, So Paulo,
n. 37, 2009, p. 24). Negam essa discricionariedade judicial, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 299; COUTO E
SILVA, Almiro do. Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 179/180, 1990, p. 53; VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo
na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS:
o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 435.
30
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 436.
31
Se qualquer operador do direito pode interpretar, s um grupo especfico deles est autorizado a realizar a
interpretao em sua plenitude, de modo a concretizar o direito e construir a chamada norma de deciso, em
carter definitivo: os juzes. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24 e 25). Segundo Kelsen, o chamado intrprete autntico.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 394). J na viso de Wrblewski,
o legislador o intrprete autntico. (WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la
interpretacin jurdica. Traduo de Arantxa Azurza. Madrid: Civitas, 2001, p. 27 e 28).
36

Para alm de revelar o que compreende daquela noo vaga, considerando


dados sistemticos (ex.: precedentes, outros dispositivos de lei correlacionados, ditames
principiolgicos) e extra-sistemticos (ex.: usos, standards34, padres valorativos) 35, deve-se
indicar as razes concretas que justificam sua aplicao ao caso.
Cria-se, assim, norma que pode ser recriada com o passar do tempo, na medida
em que novos dados venham a emergir no contexto e na poca em que se encontra,
garantindo-se a justia pontual, casustica e situada no tempo e no espao36.
As clusulas gerais, em especial, impem desafio cognitivo e interpretativo
mais intenso para o magistrado, exigindo criatividade mais aguada37, caso em que se
reconhece o exerccio de poder caracteristicamente discricionrio, com a produo de deciso

32
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In Temas de Direito
Processual. 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 120.
33
Inclusive, o art. 486, 1., CPC-2015, demonstra preocupao com a fundamentao das decises que invocam
tais enunciados, dispondo que 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que: I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo,
sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso; (...).
34
Os autores anglo-americanos definem o standard como um tipo de norma geral do direito que se refere a
concepes e condutas do trfico normal, que so consideradas razoveis. Para Esser seria, contudo, uma tcnica
de formao de normas, que fornece um critrio de decidir a partir da remisso s concepes vigentes de valor,
dever ou diligncia. Seria o caso dos standards do comerciante ordenado, da lealdade no trabalho etc., que
determinam, cada um no seu mbito, o grau de tolerncia jurdica. (ESSER, Josef. Principio y norma en la
elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 123 ss.). Pode-se dizer ser o
standard um modelo real, normal e mediano de comportamento, aceito em dado contexto social, que pode ser
tomado como um padro axiologicamente ideal, a ser invocado e concretizado no caso a julgar, quando o juiz for
a ele direcionado pela ordem jurdica vigente. (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed.
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 660 e 661; cf. LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil
luz da boa-f objetiva: uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013. Disponvel
em:<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B
3sito.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 39). No deixaria de ser, tambm, um argumento utilizado pelo intrprete
na aplicao do Direito, que admite um padro comportamental como aceitvel (cf. DIDIER JR. Fredie.
Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 72).
35
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 02 e 03; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no
direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 274;
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo
Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 430 ss. Promove-se, assim, pluralismo normativo (ou de fontes) e de valores
(VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo
Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; ROSELLI, Federico. Clausole generale: luso giudiziario. Politica del
diritto, Bologna, n. 4, 1988, p. 670 e 671).
36
Da Canaris dizer serem as clusulas gerais, em especial, pontos de erupo de equidade, que fogem
generalidade rgida para permitir a justia do caso concreto (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2012, p.
142 e 240).
37
MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: apontamentos na aplicao das clusulas gerais. In
DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (org.). Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual.
Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 34; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So
Paulo, n. 187, 2010, p. 73.
37

que se tem chamado de determinativa38 e que exige uma fundamentao muito cuidadosa
do magistrado.
Afinal, em decises desse estilo, o julgador, como intrprete e aplicador, ir
deparar-se com texto de linguagem extremamente aberta e vaga, que no define pontualmente
a hiptese, tampouco suas consequncias, e que comporta, pois, no s uma vastido de
significados como tambm variedade de efeitos.

1.2.3 Tcnica legislativa (no-casustica) e aplicao por concreo.

A tcnica casustica (ou da regulamentao por fattispecie) aquela em que o


legislador estabelece da forma mais precisa e determinada possvel os pressupostos e
elementos de incidncia normativa, com tipo cerrado39, razo pela qual se diz que sua
aplicao se d pela subsuno40.
A tcnica no-casustica aquela empregada na construo de enunciados
normativos de textura aberta, em cujo suporte ftico predomina a indeterminao semntica e
lingustica, o que justifica dizer-se que sua aplicao se d por concreo41.
A concreo atividade de preenchimento valorativo da disposio normativa
aberta e vaga, cujo sentido (e, eventualmente, eficcia) dado in concreto42. Implica que o
juiz, para alm de generalizar, tenha que individualizar o caso, visto em toda sua

38
ARAGO, Paulo Cezar. Reflexes sobre as sentenas determinativas. Revista de processo, So Paulo, n. 2,
1976, p. 159-160.
39
Engish sustenta que a casustica a determinabilidade normativa, com tratamento delimitador e especfico de
casos bem descritos evitando abertura das clusulas gerais. (ENGISCH, Karl. La idea de concrecin en el
derecho y en la cincia jurdica actuales. Traduo de Juan Jose Gil Cremades. Pamplona: Editora da
Universidade de Navarras, 1968, p. 179 e 180).
40
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso: em 25 nov 2012, p. 03; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 297; MENKE,
Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 107, 2004, p. 06. Humberto Bergmman vila critica essa viso, identificando
problemas metodolgicos no solucionados pela subsuno e a necessidade de reconhecimento de que h
atividade valorativa de concreo no processo de aplicao de todas as normas em que pese em maior medida
naquelas de textura aberta. (VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In
MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no
limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 425, 426, 427 e 449).
41
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 01, 30 e 31.
42
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 429 ss.; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de
Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 73.
38

potencialidade mediante processo de induo e deduo -, em busca da criao do critrio


especfico de regulamentao43, do direito do caso concreto44.
Interessante notar que o generalizar e o individualizar citados definem o direito
do caso. Mas, secundariamente, pode-se partir para um novo processo de generalizao desse
critrio jurdico concreto, que poder transcender este caso e ser usado na soluo de
situaes futuras e similares (sobretudo pela via dos precedentes judiciais). a funo
generalizadora (e secundria) que caracteriza a clusula geral45 e, tambm, os conceitos
indeterminados.
Alm disso, na tarefa de concretizao so observados: i) o fim concreto da
norma, em termos teleolgicos; ii) o contexto normativo em que ela se encontra, em termos
sistemticos; iii) a pr-compreenso do aplicador, vez que seus valores so decisivos na
anlise dos fatos e na escolha das normas, que seleciona e qualifica46; iv) o consenso
social47 que existe sobre dados a serem por ele avaliados (como standards); e v) a
necessidade de controle judicial posterior da deciso, em sua justia e validade (se no
devidamente fundamentada)48.

43
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 150; MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 107, 2004, p. 6 e 7.
44
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 06; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do
Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150.
45
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso em 25 nov 2012, p. 06.
46
Sobre a pr-compreenso, como antecipao de sentido, Judith Martins-Costa, MARTINS-COSTA, Judith. A
boa-f no direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 371. Indo mais fundo, mencione-se a pr-compreenso trabalhada por Gadamer (de fundo heideggeriano) e
por Larenz, como prvio entendimento do intrprete determinado por aquilo que j viveu, experimentou,
conheceu, bem como por aquilo que acredita e pela sua prpria sua linguagem. Gadamer fala dos preconceitos e
opinies prvias. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Petrpolis: Editora Vozes, 2005. Bragana Paulista: Editora Universitria So
Francisco, 2005, p. 354 ss.; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 288 ss.).
47
Para o debate travado em juzo, dada uma deciso judicial mais prxima e afeioada ao que tomado como
consenso, daquilo que tido como tradio desde que dentro dos limites dos dados fticos e do substrato
normativo aplicvel -, e isso confere certa legitimidade ao que foi decidido, desde que reconhecido que s se
pode falar em legitimao total da deciso, quando estiver de acordo com o sistema jurdico. Demais disso, em
ambiente social plural, este consenso difcil, sendo, por isso, considerada a relatividade e equivocidade dos
valores e pontos de vista que o determinaram. (VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na
aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o
ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 43 e 44).
48
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 439 ss.; DIDIER JR. Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de
Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p. 75-78.
39

Mas as tcnicas casustica e no-casustica no se excluem. Podem ser


perfeitamente combinadas no tratamento de dada matria jurdica, inclusive quando se faz uso
do mtodo exemplificativo49. De fato, uma opo. Basta pensar no art. 5., CPC-2015, que
combina uma clusula geral de boa-f, com casos especficos ao longo da legislao
processual em que ela se considera violada (em hipteses que so meramente
exemplificativas, registre-se), como, por exemplo, nos incisos do art. 77 e art. 80, CPC, e no
caso de adoo de comportamento contraditrio (ex.: art. 997, CPC)50.
Convivem, assim, lado a lado, a tcnica casustica e no-casustica51. Mas no
emprego da tcnica no-casustica, ainda que no se possa falar em clusula geral, podem ser
construdos enunciados normativos permeados por conceitos jurdicos indeterminados52.
o caso do art. 113, 1., CPC: O juiz poder limitar o litisconsrcio
facultativo quanto ao nmero de litigantes na fase de conhecimento, na liquidao de sentena
ou na execuo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa ou
o cumprimento da sentena. No h uma clusula geral, mas s um suporte ftico, permeado
por conceitos indeterminados (ex.: nmero de litigantes e comprometer a rpida soluo
do litgio), que prev uma s consequncia jurdica: o desmembramento do litisconsrcio.

49
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p.
228-231.
50
Inclusive, inadequada a postura de opor tcnica casustica tcnica de legislar mediante normas dotadas
de vagueza socialmente tpica, considerando nesta ltima abrangidos tambm os princpios e os conceitos
jurdicos indeterminados. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 333). Ora, os princpios e conceitos jurdicos
indeterminados no so tcnicas legislativas (a serem qualificadas de no-casustica). O conceito jurdico
indeterminado texto normativo e o princpio uma espcie normativa que pode ser extrada da interpretao de
um texto, inclusive daqueles redigidos sob a tcnica da clusula geral. Da Fredie Didier ressaltar que tambm
no se pode confundir clusula geral (tcnica) com princpio (norma). (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do
princpio da cooperao no direito processual civil portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 67).
Acrescente-se que o princpio pode encontrar-se implcito no ordenamento, enquanto a clusula geral tcnica
cujo emprego deve ser explicitado textualmente, diz Antonio Lago Jr. - assim como a textualizao de conceito
jurdico indeterminado, acrescente-se. (LAGO JR., Antonio. A responsabilidade civil luz da boa-f objetiva:
uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de
Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013, p. 128).
51
Ento, delinear o trao caracterstico essencial da clusula geral acaba sendo pela negativa, quer dizer:
legislar por meio de clusulas gerais significa no legislar casuisticamente. (LAGO JR., Antonio. A
responsabilidade civil luz da boa-f objetiva: uma anlise a partir dos deveres de proteo. 2013. 393 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013.
Disponvel em:
<https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/13864/1/Texto%20completo.%20Vers%C3%A3o%20dep%C3%B3sit
o.pdf>. Acesso em 15 jun 2014, p. 115).
52
Karl Engisch no visualiza especificamente na clusula geral, enquanto tcnica legislativa, uma estrutura
peculiar em relao aos conceitos jurdicos indeterminados que diferencie seu processo de interpretao daquele
exigido para estes conceitos (indeterminados). (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p. 233).
40

1.2.4 O conceito jurdico indeterminado. A natureza e o alcance da sua indeterminao.

Viu-se que o conceito jurdico indeterminado termo ou expresso marcado


pela abertura lingustica e semntica. , pois, aquele que no substancialmente preciso, no
permitindo comunicaes claras quanto ao seu contedo, o que poderia decorrer, segundo
Menezes de Cordeiro, de uma polissemia (quando tem variados sentidos), vagueza (se
comporta ampla extenso de sentido), ambiguidade (caso seja equvoco seu sentido, por ser
equvoca sua posio e funo na sentena em que inserido), porosidade (quando passou por
mudanas semnticas a serem consideradas) ou esvaziamento de sentido til53.
Ressalte-se, contudo, que no qualquer incerteza ou indeterminao do
conceito que o qualifica como conceito jurdico indeterminado. Inserem-se nesse contexto
aqueles conceitos que, por opo legislativa e, no, por falha legislativa (ex.: expresses
ambguas, polissmicas ou vazias de sentido), so vagos e imprecisos, no intuito de permitir
que o ordenamento jurdico seja funcional e duradouro, atendendo a uma ampla gama de
situaes, adaptando-se a novas realidades que surjam com o passar do tempo, bem como
absorvendo aquelas j existentes que o legislador no pde prever (suprindo a incompletude
normativa)54.
Discute-se, ainda assim, se essa sua indeterminao recairia sobre o
termo/expresso empregado (signo) ou sobre o conceito dali extrado (significado).
Eros Roberto Grau sustenta que indeterminada a expresso utilizada (o
signo), pois um conceito indeterminado seria uma contradio em si mesmo, afinal o conceito
a concepo que se tem de algo (expressa suma de ideias) e, se assim no for, no pode
ser considerado um conceito55.
Entretanto, na viso de Celso Antonio Bandeira de Mello, indeterminado o
conceito dali extrado (significado), defendendo que, caso a expresso fosse indeterminada,
bastaria substitui-la por outra com mais preciso lingustica sendo que h conceitos que so
indeterminados independentemente do termo utilizado para represent-lo (ex.: urgncia)56.

53
MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p. 1176 e 1177.
54
Cf. HEINEMANN FILHO, Andr Nicolau. A atuao do juiz na interpretao e integrao dos contratos.
Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 37, 2009, p. 17 e 18; REQUIO, Maurcio. Normas de textura
aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 41.
55
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 193-196.
56
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 20 e 21; tambm assim, FILGUEIRAS JUNIOR, Marcus Vinicius. Conceitos jurdicos
indeterminados e discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 106 ss.;
REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e interpretao: uma anlise no adimplemento das
obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 36.
41

No se visualiza nenhum empecilho para que um conceito (como significado)


seja vago. No deixa de ser, por isso, um conceito (uma elaborao intelectual ou uma
concepo de algo). At porque o conceito jurdico indeterminado tem, como se ver, um
significado mnimo, produto da pr-compreenso do intrprete, que lhe confere consistncia
representativa palpvel e preserva a sua natureza conceitual (antes mesmo de seu
preenchimento em concreto).
Da o prprio Celso Antonio Bandeira de Mello, em passagem de sua obra,
sustentar que:
com efeito, em primeiro lugar, tem-se que aceitar logicamente, por uma
irrefragvel imposio racional, que mesmo que os conceitos versados na
hiptese da norma ou que em sua finalidade sejam vagos, fluidos ou
imprecisos, ainda assim tm algum contedo determinvel, isto , certa
densidade mnima, pois, se no o tivessem no seriam conceitos e as vozes
que os designam sequer seriam palavras. Deveras, a palavra um signo, e
um signo supe um significado. Se no houvesse significado algum
recognoscvel, no haveria palavra, haveria rudo57.
Mas o conceito (significado) abstratamente impreciso, exatamente porque as
palavras que o representam (signo), tambm em abstrato, so imprecisas. E essa uma opo
do legislador, que poderia ter escolhido palavras mais precisas para conduzir a ideias mais
precisas.
Por exemplo, o legislador que opta por eleger como pressuposto para
concesso de tutela provisria de urgncia o o perigo de dano ou o risco ao resultado til do
processo (art. 298, CPC), vale-se de intensa vagueza terminolgica que conduz tambm
intensa vagueza conceitual - em que pese a consistncia conceitual mnima permita imaginar
que no estaria a abrangido o pagamento de uma dvida pela aquisio de um produto de
consumo de luxo, mas estaria o pagamento imediato de uma penso indenizatria
indispensvel para subsistncia do interessado.
O legislador poderia, contudo, ter preferido texto mais preciso que
representasse ideia (conceito) mais precisa, ainda que nesse mesmo contexto. Por exemplo,
poderia colocar como pressuposto da medida provisria urgente a existncia de obrigao de
dar quantia indispensvel para subsistncia digna do requerente.

57
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 28 e 29; nesse sentido, MIHALIUC, Katherinne de Macdo Maciel. Discricionariedade
administrativa e conceitos jurdicos indeterminados: estudos em face de um paradigma constitucional. Rio
de Janeiro: Letra Legal, 2004, p. 62; e CONCEIO, Mrcia Dominguez Nigro. Conceitos indeterminados na
constituio: requisitos da relevncia e da urgncia (art. 62 da CF). So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional Celso Bastos Editor, 1999, p. 48.
42

Na verdade, a opo lingustica (signo) inexata, que determina a significao


inexata. Assim, o enunciado indeterminado e, por isso, em abstrato, s tem uma significao
mnima, que ser precisamente determinada em concreto.
Todo conceito indeterminado, em que pese tenha sua substncia e alcance com
alto grau de incerteza, marcado por um ncleo conceitual (centro de sentido essencial do
termo) e um halo conceitual (margens de sentido vago)58.
O halo conceitual equivale a um intervalo entre zonas de certeza59, tal como
uma fronteira nebulosa entre elas.
Por exemplo, quando o legislador determina que O juiz poder limitar o
litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes na fase de conhecimento, na
liquidao de sentena ou na execuo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio
ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentena (art. 113, 1., CPC), consagra
enunciado normativo aberto, pois no fica definido qual o nmero de litigantes que pode
comprometer a rpida soluo do litgio ou o dificultar a defesa. H, contudo, a, um
ncleo conceitual que nos permite identificar que um litisconsrcio de milhares ou milhes de
litigantes se enquadra na hiptese normativa (ex.: titulares dos expurgos inflacionrios), j um
litisconsrcio de dois (ex.: vtimas de um mesmo acidente de veculo) nela no se subsumiria.
Entretanto, h uma fronteira nebulosa entre essas zonas de certeza que faz o intrprete se
perguntar se o litisconsrcio de cinco, dez ou trinta pessoas necessariamente a se encaixaria
(ex.: servidores que querem ser indenizados por desvio de funo), o que s se pode definir a
cada caso concreto.
Os conceitos indeterminados podem ser descritivos (de uma realidade captada,
inclusive por sentidos) ou normativos. Sugere-se que o conceito indeterminado normativo
pode ser considerado aquele que s tem sentido e compreensvel no mundo jurdico (ex.:
processo, procedimento, precluso), ou aquele que exige um juzo de valor para que possa

58
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p.
208 e 209. Canaris sustenta que a concretizao da valorao e extrao de significado s pode se dar em
concreto e, por isso, trata-se de normas de antemo, de dogmatizao invivel. (CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2012, p. 44). Entretanto, mesmo em abstrato, possvel definir um ncleo conceitual, aquele centro
de sentido mnimo do que consta no texto, em que pese haja a margem de sentido vago que s se precise em
concreto.
59
Reconhece Bandeira de Mello a zona de certeza positiva, dentro da qual ningum duvidaria do cabimento da
aplicao da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela no estaria
abrigada. As dvidas s tm cabimento no intervalo entre ambas. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 28 e 29). As ditas dvidas
estariam no contexto do que Judith Martins-Costa chama de casos-limite que existem alm das hipteses
centrais e no-controversas. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 308).
43

incidir em situao concreta (ex.: necessrio valorar o termo processo para definir se nele
se encaixa um inqurito civil ou penal)60.
Entretanto, h que se ressalvar que tambm conceitos ditos descritivos
implicam juzo de valor61. Basta pensar que se deve previamente valorar e definir o que
significa o conceito de livro para verificar se aquele objeto percebido , de fato, um livro ou
uma agenda ou um peridico (de artigos) ou uma dissertao de mestrado etc.
Na verdade, o conceito normativo deve ser considerado como aquele que
compe um enunciado normativo, independente de corresponder a um objeto ou elemento do
mundo real ou no, perceptvel ou no i.e., independentemente de ser, tambm, um conceito
descritivo. Por exemplo, o conceito de precluso estritamente normativo, j o conceito de
extensa rea de terra descritivo e normativo (cf. art. 1228, 4., CC)62.
Conclui-se, assim, que o conceito jurdico indeterminado expresso
textualizada, integrante de enunciado normativo, semanticamente aberta, mas composta por
um centro de sentido essencial (mnimo), que pode ser estudado e definido terica e
abstratamente, e margens de sentido vago a ser determinado e concretizado pelo intrprete e
aplicador da norma, a cada caso concreto63, atribuindo-lhe, sempre, significado consoante
aquele socialmente reconhecido, naquele tempo e lugar (o consenso social)64, e definido
luz de todo o quadro normativo existente65 e dos fins inerentes norma.

60
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p.
210-213. Engisch manifesta, contudo, sua preferncia pela segunda definio (considerando-os conceito de
preenchimento valorativo).
61
o que pensa Menezes de Cordeiro, que s traz a pertinente ressalva de que enquanto o conceito descritivo se
vale de linguagem comum, o conceito normativo pressupe linguagem tcnica, que exige uma valorao mais
especfica. (MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1179).
62
Vai-se mesmo mais longe: a conscincia hermenutica da relevncia do pr-entendimento demonstra que o
aplicador, quando valore um conceito fctico, f-lo tendo em mira uma deciso pr-encontrada, jogando, em
simultneo, com a valorao de conceitos normativos e com todas as apreciaes que as facetas do caso
concitem. (MENEZES DE CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1179).
63
Cf. CARRI, Genaro R. Notas sobre derecho y linguaje. 4 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 137
ss.; que serviu de base para CONCEIO, Marcia Domingues Nigro. Conceitos indeterminados na
constituio: requisitos da relevncia e urgncia (art. 62 CF). So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional Celso Bastos Editor, 1999, p. 47 e 53; REQUIO, Maurcio. Normas de textura aberta e
interpretao: uma anlise no adimplemento das obrigaes. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 42.
64
Engisch falar da necessidade de considerao dos valores sociais, sem excluir a participao da valorao
pessoal do juiz, como uma parte integrante do material de conhecimento, e no o ltimo critrio de
conhecimento. (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1983, p. 236-239).
65
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 29 e 30.
44

1.2.5 Os conceitos jurdicos indeterminados e as clusulas gerais em sua interao.


Concretizao e desenvolvimento judicial do direito.

chegado o momento de, em boa sntese, concluir que a clusula geral e o


conceito jurdico indeterminado tm pontos de distanciamento e de aproximao.
Distanciam-se pelo seu grau de indeterminao. A clusula geral tcnica
legislativa no-casustica de alto grau de indeterminao que atinge a hiptese ftica e as
consequncias normativas (e autoriza discricionariedade judicial). J o conceito jurdico
indeterminado dotado de menor grau de indeterminao, vez que s acomete o suporte
ftico do enunciado normativo em que se insere (o que, por si s, no autoriza atitude
discricionria, salvo se tratar-se de clusula geral)66.
Aproximam-se, porm, por integrarem uma mesma categoria jurdica (o
fenmeno da linguagem e normatividade vaga), que vem atender a uma mesma finalidade
(conferir maior flexibilidade, longevidade67, mobilidade68 e abertura ao sistema), mediante
aplicao que se d por um mesmo mtodo, a concreo69.
E o operador por excelncia dessas tcnicas, mtodos e estruturas lingusticas
de abertura normativa o juiz. Os juzes e tribunais, com seus precedentes, jurisprudncia e
smulas, desempenham papel crucial na interpretao e aplicao da clusula geral e/ou do
conceito jurdico indeterminado, de modo a criar, modificar, elastecer, difundir e, enfim,
desenvolver o seu significado concreto70.

66
Mas ambos so acometidos de alto grau de vagueza semntica, pressupondo o reenvio a standards
valorativos extra-sistemticos. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 325).
67
Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1967, p. 546.
68
Na medida em que a sua interpretao no fica presa e engessada aos estritos termos da lei. receptiva e
aberta a dados jurdicos e extrajurdicos.
69
VILA, Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 413, 430 e 436.
70
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Sistema e tpica no processo obrigacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 299). Percebe-se, inclusive, que esses enunciados normativos abertos
seriam brechas que abrem o sistema cerrado para tpicos extra-sistemticos, considerados e incorporados
jurisprudencialmente. (ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho
privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 67 e 68). vila, afirmando no ser obrigatria a observncia de precedente
em casos futuros, ressalta, contudo, que o precedente seria mais do que um guia informativo: serve para
transformar fatores metajurdicos em elementos jurdicos, j que o julgador tem que recorrer a princpios extra-
sistemticos para definir o sentido das normas de mnima tipicidade. (VILA, Humberto Bergmman.
Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (org.). Faculdade
de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 441).
No se pode negar o contraponto dessa viso especialmente no que se refere s clusulas gerais , que o fato
de que em pocas de predomnio da injustia elas favorecem as presses polticas e ideolgicas sobre a
jurisprudncia e o oportunismo poltico (...) possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes
45

Observe-se que, a rigor, os precedentes judiciais podem nascer da interpretao


e aplicao de enunciados normativos abertos, bem como podem determinar o surgimento ou
a disseminao daquela ou de novas interpretaes e aplicaes em torno deles71.
De um lado, o seu preenchimento por ato de juiz contribui para a construo de
uma ratio decidendi, um critrio jurdico de soluo do caso, que pode ser generalizado e
invocado como precedente no julgamento de casos futuros e similares, o que enfatiza a funo
criativa e normativa dos tribunais.
Mas, de outro, v-se que sua reiterao em decises subsequentes contribui
para a definio (mnima e ainda fluida) e desenvolvimento do contedo e significado
normativo daquela disposio vaga72. Inclusive, possvel que nestas decises subsequentes,
seja feito um confronto (distinguishing) do caso concreto com aqueles tratados nos
precedentes invocados (casos paradigmas), para concluir-se que se inserem numa mesma
classe ou categoria abrangida pelo texto normativo aberto, dando-se ratio decidendi uma
interpretao ampliativa - para operar-se um ampliative distinguishing73.
Tudo isso contribui para a construo (e reconstruo), uniformidade e
continuidade da jurisprudncia.
Voltando os olhos para o epicentro desse trabalho, deve-se observar que os
artigos 22, I, e 24, X e XI, CF, ao falarem da competncia para legislar sobre processo e
procedimento, valem-se de conceitos jurdicos indeterminados (direito processual,

pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizantes do mesmo gnero, contra a letra e contra o
esprito da ordem jurdica. Da a importncia de emprego de uma tcnica reflectida para que predomine o seu
uso adequado (Cf. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1967, p. 546 e 547). Larenz reconhece o problema, mas sustenta que, na maior parte dos
casos, a observncia de precedentes existentes sobre a matria confere certa margem de segurana e igualdade de
tratamento (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 411-413).
71
Comentando a importncia do precedente no processo de concretizao de enunciados abertos, VILA,
Humberto Bergmman. Subsuno e concreo na aplicao do direito. In MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz
de (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurdico no limiar do novo sculo. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1997, p. 37. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 1 v, p. 38-39. As clusulas gerais s so funcionais a partir do uso dos precedentes. Com efeito, elas, por
si s, no significam nada, ou significam muito pouco, podendo dar ensejo a vrias normas, inclusive
contraditrias, dependendo da concretizao. Enquanto os tribunais no dialogarem com seus precedentes ser
muito difcil trabalhar com o devido processo legal, que exemplo de clusula geral (MACDO, Lucas Buril
de. A concretizao direta da clusula geral do devido processo legal processual no Supremo Tribunal Federal e
no Superior Tribunal de Justia. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2013, n. 216, p. 394.)
72
DIDIER JR., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, n. 187, 2010, p.75.
73
Comenta essa atividade, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 174; adotando essa nomenclatura, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 2 v, p. 403;
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direito-privado-como-
um-sistema-em-construcao>. Acesso: em 25 nov 2012, p. 06.
46

processo e procedimentos em material processual), estritamente tcnicos e normativos,


que tm um sentido essencial (mnimo) que pode ser objeto de estudo terico.
Mas encontram, em seu entorno, margens de sentido vago, que devem ser
gradativamente definidas e concretizadas pelos precedentes e jurisprudncia de nossos
tribunais superiores, especialmente do STF que sero detidamente analisados no captulo
derradeiro da presente pesquisa.
Assim, alm da tica do intrprete-jurista e do olhar abstrato e terico que pode
lanar sobre o tema, ser, tambm, considerada a tica do intrprete-julgador (concreta e
emprica), representada no direito judicial, jurisprudencial e sumulado construdo pela corte
de hierarquia mxima. Mas no sem antes investigar seu valor normativo (do precedente,
jurisprudncia e smula), como fontes do direito, bem como os critrios e diretrizes a serem
observadas na atividade interpretativa necessria para sua construo.

1.3 Fontes do direito.

Em linguagem comum, o termo fonte significa origem, procedncia,


provenincia.
Ao falar-se em fonte do direito, pretende-se definir o nascedouro, onde se
constitui e se revela o direito, expresso que pode ter, naturalmente, conotaes diversas.
Afinal, a busca pode ser substancial, mais especificamente pela gnese histrica, econmica,
poltica, sociolgica, cultural etc. do direito, ou processual (formal), i.e., do seu modo de
formao74.
Da a referncia comum em doutrina a fontes substanciais e formais do direito.
As fontes substanciais (ou reais) seriam todos esses dados materiais
(econmicos, ideolgicos, polticos, sociolgicos, histricos etc.) que determinam o
nascimento do enunciado normativo.
As fontes formais (ou de produo75) do direito seriam os canais de
exteriorizao e insero da disposio normativa em um ordenamento jurdico. A forma ou
modo como se manifestam tais enunciados, necessariamente decorrentes da vontade do ente

74
Essa ambiguidade notada por Trcio Sampaio Ferraz Junior, ao dizer que: As discusses sobre o assunto
(...) revelam que muitas das disputas resultam daquela ambiguidade, posto que por fonte quer-se significar
simultaneamente e, s vezes confusamente, a origem histrica, sociolgica, psicolgica, mas tambm a gnese
analtica, os processos de elaborao e deduo de regras obrigatrias, ou, ainda, a natureza filosfica do direito,
seu fundamento, sua justificao. (FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito.
Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: tlas, 2003, p. 225).
75
Terminologia de GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 01.
47

detentor do poder de produzi-los76 (em ambiente pblico ou privado), e voltados para o


regramento de condutas humanas77. Correspondem a todos os atos e fatos que produzem ou
so idneos a produzir o direito78. A exteriorizao dos enunciados normativos d-se, assim,
por esses atos jurdicos, como a lei, o precedente e o negcio jurdico, atos jurdicos
normativos que so, e o costume que se consolida por sucesso de atos reiterados no tempo
(ainda que materiais, informais) que resultam nesse comando normativo consuetudinrio.
Essa origem descentrada do direito, a partir de fontes de naturezas variadas
(formais e materiais), compromete a unidade gentica porventura visada em nome da certeza
e da segurana jurdica. E permite que se vivam situaes em que o direito tenha fonte
formalmente definida (ex.: lei), mas que, substancialmente, no o de modo adequado (ex.:
lei que formalize ditame contrrio aos anseios populares)79.
Por essa razo, a doutrina adota posturas divergentes em torno do papel e
importncia desses dois tipos de fonte: seja subestimando a fonte formal, que se limitaria a
externar o direito, cuja verdadeira fonte seria material; seja desdenhando da fonte substancial,
pois no haveria dado material geneticamente relevante se o direito no trazido tona,
revelado por fonte formal80.
H quem sustente que a fonte do direito s pode ser formal, pois a fonte
material no se insere no mbito da Cincia do Direito, sendo questo afeta a outras formas de
compreenso do fenmeno jurdico, como a Poltica do Direito, a Histria do Direito e a
76
(...) o que equivale a dizer um poder de optar entre vrias vias normativas possveis, elegendo-se aquela que
declarada obrigatria, quer erga omnes, como ocorre na hiptese de fonte legal e da consuetudinria, que inter
partes, como se d no caso da fonte jurisprudencial ou na fonte negocial. (REALE, Miguel. Fontes e modelos
do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 11).
77
Inclusive aquelas voltadas produo de outras prescries normativas (BOBBIO, Norberto. Teoria do
Ordenamento Jurdico. 10 ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1999, p. 45). O direito h que disciplinar tambm a sua prpria gnese (as suas fontes).
Da dizer-se que, ao lado das normas de conduta subsistem, igualmente, as normas sobre as prprias fontes do
direito que se desdobram em normas sobre a produo jurdica (regem a competncia normativa e seu
exerccio), sobre a eficcia da norma e o conflito entre normas. (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 29 ss.). Miguel Reale prefere dizer ser a fonte uma estrutura
normativa que processa e formaliza (...) determinadas diretrizes de conduta (em se tratando de relaes privadas)
ou determinadas esferas de competncia, em se tratando sobretudo de Direito Pblico (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 2). Entretanto,
sua opo no apta a alcanar todo o contedo do fenmeno normativo, afinal tambm so regradas condutas
no mbito dito, a priori, pblico, como aquelas referentes s partes de um processo jurisdicional estatal, bem
como podem ser delimitadas esferas de competncia no contexto privado (ex.: definio do rgo competente
para impor sano estatutria, no prprio estatuto da associao, negcio jurdico de direito privado que ).
78
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 01; BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 45; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho
y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 397 e 398.
79
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed.
So Paulo: tlas, 2003, p. 224 e 225.
80
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed.
So Paulo: tlas, 2003, p. 224 e 225.
48

Sociologia Jurdica pressupondo a anlise de fatores sociolgicos, econmicos, psicolgicos


que determinam essa deciso de poder. S interessaria o estudo daquilo que foi editado e
formalizado em lei, costume, deciso judicial (ou administrativa, acrescente-se) ou negcio
(as fontes por excelncia)81. E, considerando o foco do presente trabalho, so, de fato, as
fontes formais de direito que merecem ateno.
Comum considerar o aspecto formal da gnese normativa, contemplando, a,
no s as fontes de produo (ou formais), como tambm as fontes de cognio. As fontes
de produo, como at ento visto, so os atos ou fatos de exteriorizao do direito. J as
fontes de cognio a sugeridas seriam os documentos e publicaes oficiais que permitem
se tenha conhecimento do direito (j preexistente).
Entretanto, ressalvados os costumes (que independem de documentao82)83,
afirma-se que, nos demais casos, difcil diferenciar o ato (ou fato) produtor de direito, do

81
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 2. A doutrina no seria fonte de direito, pois no prescreve, s interpreta e descreve
significados das prescries. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 12). Trcio Sampaio Ferraz diz, com bastante propriedade, no ser a
doutrina fonte em sentido estrito, mas que funcionaria mediatamente como tal, na medida em que goza de
autoridade na atividade interpretativa do direito - em que pese no vincule os tribunais. (FERRAZ JUNIOR,
Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 247). A doutrina produz conhecimento objetivo e descritivo sobre o direito, que induz e determina
comportamentos humanos, logo, ao menos em carter mediato, fonte, visto que os operadores do direito a
entendem e aceitam como fundamento de sua atuao. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do
Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 259).
82
Nos autos do Recurso Especial n. 877.074/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a 3 T. reconheceu,
por unanimidade, o costume documentado e no-documentado (provado por oitiva de testemunhas), como fonte
de direito, considerando, em sede de obiter dictum, a possibilidade de costume contra legem como fonte de
direito. Trata-se de ao proposta por empresa contratada para prestao de servios de transporte rodovirio de
carga agrcola, com pedido de condenao da empresa contratante ao pagamento de indenizao devida em razo
de despesas realizadas com sobrestadias pagas aos seus motoristas, pelo tempo a mais de permanncia que se
fez necessrio para descarga no porto de entrega, obrigao esta que lhe seria imputada por costume comercial, a
ser demonstrado com prova testemunhal. Esgotadas as instncias ordinrias, a parte adversa interps recurso
especial alegando que o dito costume no existiria por no estar consolidado em regulamento ou instrumento
similar, bem assim que seria contra legem, na medida em que os riscos do transporte recaem sobre o
transportador contratado, no tendo havido culpa ou dolo da contratante. Diante dessa controvrsia, a 3 Turma
do STJ, no bojo no acrdo dado no Recurso Especial citado, registrou que a Lei n. 8934/94 (art. 8, VI) confere
competncia s juntas comerciais, na condio de integrantes do Registro Pblico de Empresas Mercantis e
Atividades Afins, para proceder ao assentamento dos usos e prticas mercantis, documentando-as. Entendeu que,
em havendo o referido assento, seria prova documental plena do costume, que dispensaria qualquer inteno
probatria adicional (o que se disse com inspirao no art. 218 do Regulamento n. 737/1850). Mas que nem
sempre existiria este assentamento, que no pode ser considerado condio de defesa dos direitos da parte
desprezando-se o lento processo de desenvolvimento social da norma consuetudinria que a ela inerente. E,
na ausncia dessa prova documental, deve ser admitida a prova testemunhal, tomando-se depoimento de
comerciantes conceituados e, no caso, representantes comerciais das duas partes. Por fim, em sede do que parece
ser um obiter dictum, o julgado define no possvel afirmar peremptoriamente e sem maiores aprimoramentos,
a invalidade apriorstica de todo e qualquer costume em face de qualquer dispositivo da Lei Civil, ainda que
remotamente aplicvel espcie. Admite, assim, en passant, a possibilidade de costume que divirja da lei
(contra legem), embora sem solucionar a controvrsia em torno da matria no caso. (STJ, 3 T. REsp n.
877.074/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12.05.2009, publicado no DJe de 17.08.2009).
83
Contexto em que deveriam ter sido ressalvados tambm, por ex., os negcios verbais.
49

documento que representa sua existncia. O texto normativo seria ao mesmo tempo o ato/fato
(fonte de produo) e o documento representativo (fonte de cognio). E, por isso, essa
doutrina segue atendo-se s fontes de produo nesse duplo sentido84.
Assim, emprega-se efetivamente o termo fonte normativa (ou de produo) no
sentido de texto ou documento normativo (disposio ou conjunto de disposies
normativas)85.
Porm esse ponto de vista no pode ser seguido risca. Rigorosamente, no se
pode ignorar que nem todo ato normativo, que contm enunciado normativo, textualizado ou
documentado. A fonte pode no ser texto ou documento normativo. E isso se pode falar no
s do costume, como tambm, por exemplo, do negcio jurdico, que no pressupe
documento (coisa) ou texto que o represente.
Assim, fonte o ato normativo, textualizado ou no, documentado ou no, que
expressa linguisticamente (por smbolos fontico-visuais) enunciado ou disposio
normativa, que, uma vez interpretado, se traduz em norma86.
H algo mais a acrescentar. As fontes concretamente subsistentes em dado
ordenamento so aquelas que atendem aos requisitos previstos para tanto nas leis internas
(sobretudo na Constituio) e tm como contedo os enunciados normativos vigentes87. E,
como j prenunciado, no ordenamento brasileiro, as fontes do direito podem ser88:

84
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 02-04. Cf.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1
v, p. 399.
85
A rigor, a fonte de produo acaba sendo utilizada em sentidos diversos: i) como sujeito (autoridade)
competente para produo normativa; ii) como ato normativo por ele produzido considerando procedimento
que o antecede e determina (ex.: legislativo, jurisdicional, negocial); iii) enfim, como documento que o
representa (ex.: a lei). Preocupa mais a postura daqueles que confundem norma e texto/documento, referindo-se
norma (em verdade, enunciado) como fonte. o que ocorre quando se fala em interpretao da norma -,
quanto se quer falar em interpretao do documento normativo (enquanto fonte) do qual se extrai norma
(GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993, p. 04-06).
86
, pois, ato jurdico que produz o direito. E a definio daquilo que se insere nesta categoria pressupe a
definio do que se entende por direito, tema que gera muita controvrsia em doutrina, que extrapola os limites
do objeto desse trabalho (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr, 1993,
p. 09 ss.).
87
H quem adote viso sociolgica e metajurdica das fontes, admitindo que se manifestem independentemente
do atendimento de qualquer requisito ou autorizao de lei, sendo determinadas por elementos naturais ou
centros de interesses, sociologicamente admitidos. Seu carter jurdico seria atribudo por pensadores e
operadores do direito (juristas e juzes), ao abra-las e adot-las, aplicando-as no exerccio de suas atividades.
Essa no a opo de Reale. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 13-15 e 23). Cabe ressaltar, contudo, que dados metajurdicos,
advindos da esfera social, econmica ou moral (valores, standards, arqutipos etc.), devem e so considerados na
construo do quadro normativo vigente (ex.: na interpretao e aplicao da lei por deciso judicial), o que
revela a j comentada mobilidade do sistema. Inclusive, na prpria teoria tridimensional do direito de Reale
reconhecida essa influncia na produo normativa, ao definir que a fonte do direito uma estrutura normativa
capacitada a instaurar normas jurdicas em funo de fatos e valores, graas ao poder que lhe inerente. Em que
pese a segurana e certeza jurdica imponham que s seja fonte aquilo que o ordenamento reconhea como tal, o
valor da liberdade (e justia) impe que o sistema seja aberto, mvel e flexvel desapegado de tipos e modelos
50

i) legal (em sentido lato), que decorre do exerccio do poder do estado de


normatizar e legislar, produzindo leis lato sensu e espcies normativas afins abrangidos aqui
instrumentos como a constituio, as leis das mais diversas espcies (estadual, federal,
municipal, ordinria, complementar, delegada), decretos-lei, decretos, medida provisria etc.;
ii) consuetudinria, que se d a partir do poder social e coletivo de estabelecer
padro normativo mediante adoo habitual e contnua de certo comportamento;
iii) negocial, expresso da autonomia privada, enquanto poder conferido aos
atores privados de autorregramento do contedo e efeitos de suas relaes particulares89;
iv) administrativa, como a deciso administrativa, que incorpora disposio
normativa, geral ou concreta, que rege uma situao especfica existente entre Estado e
servidor(es), entre Estado e administrado(s), ou, at mesmo, entre administrados (como nos
casos das decises das agncias reguladoras) - no sendo predisposta imutabilidade. So
exemplos: a resoluo do Conselho Nacional de Justia, resoluo do Banco Central (normas
gerais), decreto expropriatrio e soluo de processo administrativo disciplinar (normas
individuais).
v) jurisdicional, decorrncia do poder jurisdicional (estatal ou arbitral) de
produzir decises que vinculam sujeitos, com aptido para se tornar, para elas, imutvel, que
pode servir de precedente (obrigatrio ou persuasivo) no julgamento de casos futuros e
semelhantes, o que deve abranger a jurisprudncia (decises reiteradas no mesmo sentido) e o
enunciado de smula (sntese da jurisprudncia dominante de um tribunal).
So, pois, fontes normativas, as leis, os atos administrativos, as decises
judiciais, os costumes e os negcios90. Todas essas so fontes, ou seja, atos jurdicos que
contm enunciado normativo do qual se extrai, mediante atividade interpretativa, normas
(legais, decisrias, consuetudinrias e negociais, respectivamente).

fechados e cerrados e vistos a partir de valores subsistentes quando da sua elaborao. (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 15 e 24-28).
88
Classificao inicialmente inspirada na proposta de Miguel Reale, mas que vai alm, com dados adicionais.
(REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 12).
89
A autonomia privada poder que se atribui aos sujeitos de direito para livremente regrar suas relaes
jurdicas negociais, definindo seu contedo e seus efeitos. Trata-se de poder de estabelecimento de negcios
jurdicos. poder normativo (dispositivo) e o negcio jurdico ato resultante do seu exerccio. (Em parte,
FERRI, Luigi. Lautonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1959, p. 224 ss. e 248). Ferri defende
que poder de disposio e autonomia privada so sinnimos e que o negcio jurdico , por sua natureza,
dispositivo/disposio (na verdade, ato de exerccio do poder de disposio). Disposio , tambm, comando,
enunciado de norma. Assim, poder de disposio poder de ditar normas. Inclusive, pontua, incidentalmente,
que importantes doutrinadores alemes usam o termo Verfgungsmacht, que se traduz como poder de disposio,
para se referir autonomia privada. (FERRI, Luigi. Lautonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1959, p. 224 ss).
90
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 258 ss.
51

Nesse contexto, a deciso judicial (ou sentena em sentido lato), em especial,


deve ser vista como um ato jurdico (fonte) que contm, na sua parte dispositiva (conclusiva),
um enunciado normativo individualizado criado pelo rgo julgador, que disciplina a conduta
dos sujeitos envolvidos naquele caso concreto91 e se peculiariza pela sua aptido para tornar-
se imutvel pela coisa julgada.
Mas a deciso precisa ser fundamentada. E a sua fundamentao no se d com
simples aplicao de lei prvia, portadora de norma legal preexistente, ao caso concreto. Cabe
ao juiz, atualmente: examinar os dados fticos daquela situao especfica, buscar enunciados
normativos pertinentes no ordenamento vigente, atribuir-lhes os significados preceptivos
cabveis, concretizar as suas expresses abertas e vagas, interpret-las conforme a
Constituio, balanceando direitos fundamentais em jogo e realizando controle difuso de
constitucionalidade, para, com isso, criar a norma geral a ser empregada na soluo do caso
concreto, que compor a fundamentao da deciso92.
essa norma que integra os fundamentos da deciso, a chamada razo de
decidir (ratio decidendi), que pode atuar como precedente judicial a ser invocado no
julgamento de casos futuros e semelhantes quele, tornando-se, possivelmente, jurisprudncia
(ou enunciado de smula)93.

91
Ressalve-se, como antes j ressalvamos, que: (...) em aes coletivas que veiculam direitos individuais
homogneos, a norma jurdica individualizada criada pela deciso judicial , tambm, uma norma geral,
exatamente porque serve como suporte normativo para as pretenses individuais que, com base nela, sero
veiculadas nas respectivas aes de liquidao. No deixa de ser, por isso, uma norma individualizada,
porquanto certifique a relao jurdica existente entre o ru da ao coletiva e a coletividade das vtimas
(DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 2 v, p. 293).
92
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 97.
93
Mas nem sempre se pensou assim. Espelhados nos valores do Estado Liberal, no positivismo jurdico e na
mxima da supremacia da lei, Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti criaram teorias diversas sobre o
exerccio da jurisdio e produo das decises judiciais. Na viso de Giuseppe Chiovenda (teoria declaratria
ou dualista), a atividade jurisdicional se limita aplicao da norma geral ao caso concreto partindo da
premissa de que o ordenamento seria completo e coerente. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito
Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 40). Na viso de Francesco Carnelutti (teoria constitutiva ou
unitarista), o juiz, ao promover a (justa) composio da lide, s cria norma individual que regula o caso concreto
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 223 ss.).
No convm, aqui, aprofundar na matria, mas s registrar que essas so vises tradicionais e ultrapassadas do
Direito. No se coadunam com os valores do Estado Contemporneo (Estado Constitucional), onde a lei
reconhecidamente lacunosa, em texto repleto de conceitos e clusulas abertas e vagas, e tem sua substncia
condicionada pelos direitos fundamentais e outras normas fundamentais, a serem balanceados a cada caso
concreto. O juiz, atravs da adequada interpretao/integrao da lei e do controle de sua constitucionalidade,
luz das peculiaridades fticas narradas, motiva suas decises, em exerccio de atividade essencialmente criativa
(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90).
Marinoni, partindo dessa lio, chega a concluir que o juiz brasileiro tem ainda mais poder criativo que o juiz do
common law, na medida em que no d o devido respeito aos precedentes (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes Obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 40 e 41).
52

Por exemplo, o juiz que, em norma individualizada, criada em sede de


procedimento monitrio, admite a via eleita e ordena que devedor pague dvida, para
fundament-la, pode criar norma geral que enquadra um cheque prescrito como prova escrita
sem eficcia de ttulo executivo, e que legitima, por lei, o uso desse rito monitrio (cf. art.
698, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decidendi) em decises dadas em outros
casos afins, nasce jurisprudncia sobre a matria, que pode ser sintetizada em enunciado
sumulado (como foi no n. 299 da smula do STJ).
A deciso judicial , ento, dupla fonte normativa, com a criao da norma
individual que vincula as partes do caso e da norma geral que vincula ou persuade tambm
outros juzes e jurisdicionados no bojo de julgamento de casos futuros, ainda mais quando
produzidas por tribunais superiores.
Da a importncia de investigar no s o texto dos dispositivos da lei
constitucional aqui abordados (artigos 22, I, e 24, X e XI, CF), como tambm o olhar sobre
eles lanado pelos precedentes do STF sobre a matria. No h melhor forma de identificar as
normas que decorrem desses enunciados e dentro de que limites se pode faz-lo.
A compreenso e coexistncia harmnica dessas normas, no sistema
constitucional, pressupem seu prvio enquadramento dentre as espcies normativas (regras
ou princpios). Para tanto, preciso apresentar o que se entende a respeito do tema.

1.4 Espcies normativas.

1.4.1 Esclarecimento prvio.

Em que pese existam muitas propostas doutrinrias de definio das espcies


de norma, foge ao escopo desse trabalho enfrent-las e analis-las em seus pormenores.
Parte-se, aqui, da viso de Humberto vila, que j traz uma proposta de
conceituao que perpassa pela investigao e crtica daquelas mais importantes do cenrio
doutrinrio internacional (como a de Alexy94, Dworkin, Esser, Canaris e Larenz)95, deixando
clara a opo de enquadrar, nesse contexto (normativo), no s princpios e regras (postura

94
Autor que s se refere a princpios e regras como espcies normativas, em que pese aparentemente tenha
oferecido bastante substrato terico viso de Humberto vila. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 87).
95
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 26-55.
53

habitual), como tambm postulados, valendo-se de modelo tripartite96. Mas isso se faz no
sem dar um toque pessoal, luz de consideraes de outros autores, sobretudo Robert Alexy e
Marcelo Neves, que conduzem ou incitam reflexes prprias e particulares desse trabalho.
Antes de defini-los (princpios, regras e postulados), investe-se na prudente
ressalva de que os princpios jurdicos no sero objeto de exame que destaque os valores que
se pretende tutelar (i.e., o fim a alcanar). O foco examinar como identificar os meios
necessrios para chegar a esse fim e como justific-los racionalmente ou, em outras palavras,
como definir os comportamentos necessrios (meios) para concretizao desses valores (fins)
mediante fundamentao controlvel e racional 97.
Feitos estes esclarecimentos prvios, parte-se para a distino entre princpios e
regras a partir dos critrios98 a seguir trabalhados.

1.4.2 Critrios distintivos entre princpios e regras.

1.4.2.1 Forma de prescrio de comportamento.

O primeiro critrio a forma de prescrio de um comportamento (direta ou


indireta).
Ambos (princpios e regras) prescrevem comportamentos e suas
consequncias. A diferena est na forma como o fazem. Enquanto o princpio prescreve
comportamento de forma indireta, a regra o faz diretamente.
Isso porque o princpio estabelece diretamente uma situao ideal de
existncia, protetiva de bens e valores (fim visado)99, que exige, para seu alcance, a adoo
dos comportamentos necessrios, que no esto direta e imediatamente ali descritos. Cabe,

96
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 62.
97
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 55 e 56.
98
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 63-70.
99
Esse estado ideal de coisas parece prximo quela realidade a ser alcanada, dentro do mximo possvel, nas
circunstncias ftico-jurdicos existentes, que prev Alexy como a determinao do princpio enquanto
mandamento de otimizao (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90, 103 e 104). que o fim a ser alcanado no precisa, necessariamente,
decorrer de um s princpio ou estar em coliso (ou imbricado) com o fim de outros princpios para que se
realize na mxima medida possvel (diferentemente do que diz VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 53-55).
54

ento, ao intrprete e aplicador do enunciado principiolgico identificar as condutas


adequadas para tanto, que sero meios hbeis para se atingir o fim visado100.
Assim, por exemplo, o princpio do acesso justia assegura situao ideal de
amplo e irrestrito oferecimento de prestao jurisdicional justa e efetiva para todos,
indiscriminadamente. Esse o fim aspirado que, para ser obtido, pressupe a adoo das
condutas indispensveis como a reduo do valor do depsito prvio de cinco por cento do
valor da causa exigido para a admissibilidade da ao rescisria (art. 965, II, CPC), quando
representar bice ao acesso justia.
J a regra estabelece diretamente o comportamento a ser adotado e s
indiretamente os fins com ele visado101. o caso da regra que prev que a obrigao
pecuniria reconhecida em sentena transitada em julgado deve ser cumprida no prazo de
quinze dias, sob de pena multa de dez por cento do valor da obrigao (art. 520, 1., CPC). O
comportamento a diretamente descrito e s indiretamente se pode identificar o fim com ele
pretendido (oferecimento de prestao jurisdicional efetiva para o credor).
Da se dizer que regras e princpios tm vis comportamental e finalstico, pois
a regra institui dever de adotar conduta voltada ao alcance do fim devido e o princpio institui
fins para cujo alcance deve ser adotada conduta adequada e necessria. A regra precisa
quanto aos meios e o princpio, quanto aos fins102.
Pode-se dizer, assim, que diante da profuso no-organizada e dissonante de
valores, interesses e expectativas observadas no contexto social, o princpio tem o papel de
selecionar e definir aqueles cuja concretizao pretendida, estabelecendo o fim a ser
perseguido e gerando um ambiente organizvel. a partir dos princpios que se opta, por
exemplo, por: i) procedimento rigidamente dirigido por lei; ou ii) procedimento que possa ser
flexibilizado pelo juiz em concreto; ou, ainda, iii) procedimento que possa ser alterado pela
vontade das partes, se o direito em discusso passvel de autocomposio. Mas a regra que

100
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 63.
101
Ou, na linha semelhante de inteleco de Robert Alexy, a regra impe direitos e deveres definitivos, a serem
realizados integralmente, prescrevendo exatamente aquilo que se quer que seja realizado naquele contexto ftico-
jurdico (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 90, 103 e 104).
102
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 64 e 65. Em sentido contrrio, Marcelo Neves, que no visualiza nesse carter
finalstico eleito por vila um critrio vlido de distino (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules.
Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 108 e 109).
55

define os comportamentos necessrios para tanto, com a soluo definitiva do caso,


permitindo falar-se em ambiente organizado i.e., em estrutura, organizao e deciso103.

1.4.2.2 Fundamentao necessria para a sua aplicao.

O segundo critrio de diferenciao o tipo de anlise e fundamentao


necessria para sua aplicao.
A aplicao da regra pressupe a avaliao e a justificao do enquadramento
do fato hiptese normativa, onde est prescrita a conduta, bem assim sua adequao aos fins
que lhe do sustento. Afinal, esse encaixe ftico-normativo pode perfeitamente no ocorrer se
no conduzir ao fim visado ou se for esse fim suplantado por outros motivos que determinem
sua no-observncia (como outros princpios e os fins correlatos)104.
Basta pensar na regra de que o ru tem prazo de quinze dias para responder
demanda. Sua finalidade garantir o contraditrio e a ampla defesa. Mas a regra pode ser
afastada, por exemplo, de modo a atribuir-se prazo maior ao demandado, quando se tratar de
demanda complexa, proposta em litisconsrcio ativo multitudinrio, e veiculada por petio
inicial acompanhada de nmero muito grande de documentos diferentes. E isso se justifica em
razo da finalidade da prpria norma (assegurar o contraditrio e ampla defesa).
J no caso do princpio, deve-se analisar e justificar se os efeitos da conduta a
ser assumida permitem ou conduzem concreo (gradativa) da finalidade almejada. E como
esta conduta no especificamente descrita na hiptese normativa, o intrprete e aplicador,
inevitavelmente, dar grande nfase anlise de casos anteriores e similares no bojo dos
quais, pouco a pouco, se construiu o contedo descritivo do princpio, definindo
paradigmaticamente condutas correlacionadas com a realizao da situao ideal de coisas
(fins) visada105.
Assim, a ttulo de exemplificao, para justificar-se a reduo do depsito
prvio exigido para a ao rescisria (sobretudo aqueles que representam valor bem elevado),
com base no princpio do acesso efetivo justia, necessrio demonstrar que os efeitos
dessa conduta representam o alcance do fim pretendido i. e., o efetivo oferecimento de uma

103
Cf. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins
Fontes, 2013, p. 119.
104
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 65 e 66.
105
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 66 e 67.
56

tutela jurisdicional rescisria para o jurisdicionado , conferindo-lhe mais consistncia a


invocao de outros casos em que tenha sido dada deciso em sentido semelhante.
Nesse contexto de aplicabilidade de regra e princpio, Alexy revela
entendimento de que as regras so vinculativas e passveis de subsuno, o que indiretamente
acaba perpassando pela ideia de enquadramento ftico-normativo106, e os princpios so
passveis de sopesamento, percorrendo o caminho da anlise de adequao e necessidade de
meios (comportamento) e fins (obtidos com seus efeitos)107-108.
Diz o autor que a proporcionalidade vem acompanhada de suas exigncias
parciais da adequao, da necessidade (ou meio menos oneroso) e da proporcionalidade em
sentido estrito (ou sopesamento) e considerada uma inerncia teoria dos princpios,
decorrendo de sua essncia109.
De um lado, a adequao e a necessidade advm da prpria condio dos
princpios de mandamentos de otimizao diante das possibilidades fticas existentes, vez
que implicam que se observe se o meio eleito para alcanar o fim visado com base em dado
princpio adequado para tanto, no havendo outro menos oneroso ou que atinja com menor
intensidade a realizao do quanto prescrito pelo outro princpio em coliso.
De outro lado, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito pode ser
extrada da natureza do princpio como mandamento de otimizao diante de possibilidades
jurdicas existentes, implicando sopesamento de princpios colidentes de forma a que,
quanto maior for o grau de descumprimento e desconsiderao de um princpio, maior deve
ser a relevncia do cumprimento do outro110.
Assim, no exemplo dado, uma anlise sob a tica de Alexy pressupe que se
observe que a reduo do depsito prvio exigido para admissibilidade da ao rescisria
medida que envolve anlise de princpios colidentes, no caso, o acesso justia para o autor e
a segurana jurdica para o ru. Isso impe que se verifique se a medida (reduo do depsito)

106
Relembre-se a necessidade de concreo ao menos se contiverem enunciados abertos e vagos.
107
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 141-143. Perceba-se que, se objeto de reflexo mais detida, a viso de Alexy no anula um
carter indiretamente comportamental do princpio. Abrange anlise de conduta e sua aptido (e
imprescindibilidade) para conduzir a dados efeitos (em alcance do fim visado), no contexto das possibilidades
fticas observadas e consideradas as circunstncias jurdicas do caso (princpio em jogo). Isto , tambm se
admite que da sua interpretao sejam definidos os comportamentos que cabe serem adotados. O importante
admitir que isso possa ocorrer tambm em abstrato (inclusive com intermediao legislativa).
108
Atente-se, contudo, para a observao mais recente de vila de que existem princpios insuscetveis de
ponderao, mas especificamente aqueles que estruturam o Estado brasileiro, como o federativo, a separao de
poderes, o Estado de Direito e o devido processo legal (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 126).
109
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 117 e 118.
110
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. 3 ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 182.
57

adequada e realmente necessria para alcanar o fim visado (acesso efetivo justia), no
havendo outra menos gravosa, sopesando-se os princpios em jogo.

1.4.2.3 Modo de contribuio para deciso.

O terceiro critrio distintivo das regras e princpios o modo como contribuem


para a deciso.
O princpio contm uma parcela dos dados que devem ser considerados para
que se construa a deciso. A regra prope-se a abarcar e conter todos os dados relevantes para
elaborao da deciso, trazendo em si essa pretenso de completude e preciso na definio
da soluo especfica a ser dada ao caso111-112.
Se a regra, ab initio, traz um critrio ou razo mais decisiva para a soluo do
caso, o princpio no o faz, no sendo suscetvel de definir imediatamente o vnculo entre fato
jurdico e o efeito que irradia em concreto o que pode ocorrer ao fim de um processo de
concretizao, porquanto a hiptese normativa seja fluida.
Nesse contexto, pode-se dizer que o princpio encontra-se num plano reflexivo,
de discusso da ordem jurdica, contribuindo ou interferindo na construo de outras normas,
mas sem aptido para determinar em definitivo a norma de deciso do caso113 - a norma que
fundamenta o caso sempre uma regra, ainda que construda a partir da eficcia integrativa de
um princpio. A regra se situa num plano mais ativo, pois tem aptido para determinar de
modo mais definitivo a norma decisria do caso114.
Da dizer Alexy que as regras tm carter definitivo, prescrevendo exatamente
aquilo que se quer realizado, no podendo ser superada por norma contraposta. E os
princpios, a seu turno, tm carter prima facie, prescrevendo algo que se quer seja realizado,
dentro do melhor possvel, mas podendo, contudo, ser superados em caso de coliso. As
regras permitem delimitao de contedo e resultado mais preciso, j os princpios no.

111
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 68 e 69.
112
Mas as regras, como j se viu, nem sempre so to determinantes e decisivas. Isso porque uma regra a
princpio aplicvel em razo do perfeito acoplamento ftico-normativo pode ter sua soluo completa e acabada
afastada se no for adequada ao alcance do fim visado ou se for ele (o fim) superado em nome de outras razes
que imponham essa medida (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 65, 66 e 69).
113
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 109.
114
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 120-124.
58

Mas o prprio Alexy reconhece que a regra pode perder seu carter definitivo
quando se estabelece uma clusula de exceo inclusive em razo de outro princpio.
Esclarece, contudo, que isso no a igualaria ao princpio em seu carter prima facie, pois
necessrio superar o princpio formal de que tem que ser seguida regra firmada por autoridade
competente para tanto115.
Some-se a isso o fato de que a regra pode ser afastada se superposta por razes
contrrias, mais especificamente se no conduzir ao fim visado (decorrente do princpio
subjacente) ou se for esse fim suplantado por outros motivos que determinem sua no-
observncia (como outros princpios e os fins correlatos) afinal a regra pressupe
interpretao combinada com princpios com que se relaciona.
Mas possvel avanar na reflexo e lembrar dos casos em que expressa em
dispositivo de texto vago, quando seu contedo e, s vezes, seu resultado, j no ser to
preciso116.
Isso sem falar que uma regra pode acabar sendo aplicada analogicamente para
que se realize algo diverso daquilo inicialmente previsto sem que seus precisos pressupostos
fticos tenham sido observados117.
O princpio, por sua vez, apesar de no ter reconhecido o carter definitivo,
pode acabar atuando como razo definitiva de uma deciso, quando serve de fundamento para
criao ou definio de uma regra (legal ou judicial)118 seja por intermediao legislativa,
seja por intermediao jurisdicional (aps um processo de concretizao otimizada).
Tudo isso relativiza substancialmente esse critrio distintivo, mas no ao ponto
de inutiliz-lo como base na diferenciao de regra e princpio.
til at para que se perceba que essas propositais economia e insuficincia
dos dados fornecidos pelo princpio para que se construa a deciso do caso tambm
contribuem para sua maior disposio e propenso de abertura para interaes extra-
sistmicas (para heterorreferncia), cumprindo uma tarefa seletiva de valores, interesses,

115
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 103-105.
116
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 37-41.
117
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 37-41.
118
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 108.
59

princpios morais diversos e at contraditrios subsistentes no contexto em que se encontra


aquele sistema jurdico. Assim, divergncias externas refletem internamente119.
Mas isso no minimiza a importncia do princpio, em vista dessa sua
capacidade de conduzir limitao, construo e reconstruo de regras, aberto ao dilogo
extra-sistmico, e permitindo uma maior adequao social do direito120.

1.4.2.4 Soluo do conflito normativo.

H quem erija como quarto critrio distintivo a forma de soluo do conflito


normativo.
A diferena entre regras e princpios, no pensamento de Robert Alexy, pode ser
mais bem visualizada diante de princpios colidentes e regras conflitantes entre si. Mais
especificamente quando a aplicao de uma das normas conduz a resultado dentico concreto
incompatvel e contraditrio com o da aplicao da outra. A soluo a ser empregada para
resolver essa inconciabilidade considerada importante fator de distino de princpios e
regras121.
Na viso do autor, para solucionar um conflito entre regras necessrio que
uma das regras integre uma hiptese de exceo outra122, seno, em ltimo caso, uma delas
seja invalidada e expurgada do ordenamento, em nome da subsistncia da outra, verificando-
se, pois, se a regra est dentro (como exceo) ou fora (por invalidao) do ordenamento.
Dessa forma, constatada a contradio entre juzos concretos de dever-ser, se
ela no pode ser sanada com a insero de uma clusula de exceo em uma das regras,
ento se deve decidir qual delas deve ser invalidada123.
Essa no , contudo, a soluo para a coliso entre princpios. Nestes casos,
um princpio no tomado como exceo ao outro e nenhum deles precisa ser invalidado124.

119
De modo que um princpio pode at acabar eventualmente servindo de base para decises opostas. (NEVES,
Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p.
127-129).
120
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 131 e 132.
121
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 91 e 92.
122
O que corresponderia invalidade parcial dessa regra, diz SILVA, Virglio Afonso da. Direitos
Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 48 e 49.
123
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 92 e 93.
124
Muito embora o autor admita que princpios possam ser absolutamente incompatveis em abstrato, impondo-
se um deles seja expurgado da ordem jurdica, por invalidade (ex.: segregao racial). Na verdade, a discusso
em torno da invalidade determina o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a
60

Na verdade, em uma dimenso de pesos (e no de validade), considera-se que, nas situaes


concretas, os princpios tm pesos distintos e que o princpio que mais pesar tem preferncia
em relao ao outro125 - caso em que o conflito e sua soluo se situam dentro do
ordenamento.
Ou seja, a soluo advm de uma relao de precedncia condicionada entre
os princpios, com base nas circunstncias do caso concreto. possvel definir, diante de
interesses conflitantes, qual princpio preceder e qual princpio ceder. E um princpio ter
mais peso que o outro se, naquelas condies concretas, houverem razes suficientes para
tanto126-127.
Esse critrio questionado128.
A princpio, porque a ponderao e sopesamento no seriam exclusividade dos
princpios.
Diz-se, por exemplo, que regras tambm podem entrar em coliso em concreto
(em que pese abstratamente vlidas), exigindo sopesamento ou ponderao das finalidades em
jogo. Mas, sobretudo quando se observam os exemplos dados, constata-se que, em verdade, o
sopesamento se d entre os princpios a essas regras subjacentes, e, pois, os fins por eles
ditados129.
Afirma-se, ainda exemplificativamente, que a no-aplicao da regra em razo
da existncia de razes suficientes para afast-la (clusula de exceo) pressupe
sopesamento. Na verdade, em casos tais, o que se pode sopesar a finalidade visada pela

validade abstrata do princpio, que se pode analisar sua coliso em concreto, no interior do ordenamento
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 110 ss.).
125
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 93 e 94.
126
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 96 e 97.
127
A partir da, o autor extrai uma regra. Observa que, quando em dadas condies concretas, um princpio
prevalece, produz-se determinada conseqncia jurdica. Isso porque tais condies concretas de precedncia
constituem, em verdade, pressuposto ftico de uma regra que estabelece consequncias jurdicas para o princpio
prevalecente. Da formular a chamada lei de coliso, que decorre dessa interao entre relao de preferncia
condicionada e regras: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o
suporte ftico de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia. (ALEXY,
Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
99).
128
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 ss.
129
Virglio analisa cada exemplo dado por vila e conclui que: ou ele trata como sopesamento de regras casos
em que colidem e so sopesados princpios; ou casos em que a lei especial prev exceo regra geral (SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros,
2009, p. 60-62).
61

regra (do princpio em que se arrima) com a de outros princpios. ponderao de


princpios130.
Questiona-se, igualmente, o referido critrio, sob o argumento de que o
princpio no teria dimenso de peso, que no atributo que possa ser agregado ou
considerado em abstrato a nenhum tipo de norma. Os fins principiolgicos que poderiam,
em concreto, ter seu peso dimensionado pelo intrprete e aplicador.
Cabe observar, contudo, que o prprio Robert Alexy131 reconhece, como dito
acima, a possibilidade de princpios serem incompatveis em termos absolutos, a priori,
impondo-se a invalidade de um deles (ex.: como o princpio que, no Direito brasileiro,
promovesse segregao racial). Rigorosamente, a discusso em torno da invalidade determina
o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a validade abstrata do
princpio, que se pode analisar sua coliso com outro princpio.
Assim, j considerados dentro do sistema, os princpios colidentes podem ser
sopesados em abstrato, inclusive pelo prprio legislador, ao instituir uma regra que d
prevalncia a um deles em dada sorte de situaes.
Ou seja, o conflito entre regras ou princpios que configura a
incompatibilidade e impossibilidade de coexistncia deve conduzir invalidao
determinando o que est dentro ou fora do ordenamento. E, dentro do ordenamento,
pressuposta a validade normativa, a coliso de princpios (ainda que envolva indiretamente
130
Cogita-se, assim, a coliso entre princpio e regra. Usualmente, diz-se que prevalece o princpio por ser
mais valoroso. Outro raciocnio possvel, sugerido por vila, de que prevalece aquele de maior hierarquia
(regra constitucional sobre princpio infraconstitucional, por exemplo) e, em sendo de mesma hierarquia,
prevalece a regra, em razo de seu papel decisivo e sua razo de difcil superao, afinal ela incorpora e cristaliza
valores, sendo clara e taxativa quanto ao dever a cumprir. Entretanto, o prprio autor admite que prevalea o
princpio que implique uma razo especial e contrria aplicao da regra, suplantando-a. (VILA, Humberto.
Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
82-85). Na verdade, nesse ltimo caso, o fim inerente ao princpio que se sobrepe quele visado com o
princpio em que se arrima a regra e tudo acaba conduzindo a um sopesamento principiolgico (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90 e
91). Por exemplo, coexistem na CF a tutela constitucional da privacidade e intimidade (princpio) e a regra que
autoriza a interceptao telefnica no mbito penal mediante autorizao judicial (cf. art. 5., X, XI e XII, CF).
Esta regra tem como fim ltimo e axiologicamente considerado garantir um processo justo e efetivo, com todas
as provas realmente necessrias para que se alcance a melhor verdade. Em um primeiro olhar, a regra prevalece,
at porque ela j decorre de uma ponderao abstrata de valores feita pelo Constituinte, mas nada impede que,
em concreto, seja afastada, em nome da intimidade e privacidade, quando se sobrepuserem justia e efetividade
visada com processo penal. Virglio Afonso da Silva v, a, um caso problemtico, em que se conferiria poder
em demasia ao intrprete e aplicador de afastar regra quando entender que h princpio prevalecente que
justifique isso. Seria colocada em xeque a segurana e estabilidade conferida pelas regras. Trata-se de regra que
j decorreu de sopesamento legislativo, oportunidade em que se optou pela restrio de um princpio em nome
da prevalncia de outro. A regra manifestao dessa restrio, diz, e deve prevalecer, sendo aplicada por
subsuno salvo se reconhecida sua inconstitucionalidade por atentar contra outro princpio, por isso, em regra
prevalece a regra, salvo se houver diferena hierrquica. (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais.
Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 52 e 53).
131
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 110 ss.
62

uma ou mais regras) se resolve com o sopesamento, que pode se dar em abstrato (pelo
legislador) ou concreto (pelo juiz).
Se ambos comportam juzo de validade e de sopesamento, direta ou
indiretamente, ainda que em medida diferente, esse no um critrio til de distino.
Assim, independentemente disso, no fica a salvo de crticas a proposta de
Alexy de uma ponderao de princpios colidentes otimizantes, que se d na busca da melhor
deciso, consideradas as circunstncias ftico-jurdicos do caso.
Pode ser tachada de simplista ou ingnua, na medida em que no considera o
dissenso e variedade de vises, opinies e perspectivas pessoais e grupais que subsistem em
torno dos valores e concepes que comportam os princpios (e da prpria ordem jurdica)132.
um tanto ilusrio falar na melhor deciso, imaginando-se ambiente
consensual e conciliador. Na verdade, h diferentes modos de ver o direito, como aqueles
existentes na cincia, em uma dada religio, no sistema de sade, ou na economia etc.,
enquanto ncleos sociais que se chocam, na sua definio do que seria, por exemplo, o direito
vida ou um ambiente saudvel133.
A ponderao de princpios deve realizar-se considerando as diferentes ticas,
das diferentes esferas sociais, encaradas em sua heterogeneidade preservando-se as
diferenas -, e, sobretudo, atenta ao fato de que se trata de ticas construdas a partir de lentes
diversas, situadas a distncias e ngulos variados. Enfim, so ticas situadas em contextos
diferenciados e, pois, nem sempre h uma medida comum ou homognea para consider-las e
analis-las lado a lado134.
Basta pensar na admissibilidade da carta psicografada como fonte de prova no
processo jurisdicional. Ela aceita na doutrina esprita, por partir-se da convico religiosa de
que h comunicao psicogrfica entre esprito e mdium a ser documentada. Mas ela
questionada em outros setores sociais pela viso diversa que lanam sobre esse fenmeno,
seja por princpios religiosos, racionais ou estritamente jurdicos135 com ele incompatveis. A
prpria existncia de espritos comunicantes premissa que dificulta o dilogo e comunicao
sobre o tema, tornando as diferentes perspectivas incomensurveis.

132
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 185.
133
No mbito dessa reflexo, NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais.
So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 141 ss.
134
Robert Alexy fala em observncia literalidade da constituio e da vontade legislativa, admitindo uma tica
unitria, sem perceber que a prpria constituio pode ser vista sob diversas ticas. (ALEXY, Robert. Teoria
dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 178 e 179).
135
Cf. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In
LAZARI, Rafael Jos Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no
Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 240-267.
63

As diferenas ho que ser reconhecidas e consideradas. este o primeiro passo


para que o dissenso seja absorvido seletivamente, de modo a redefinir-se com equilbrio o que
se espera do ordenamento. Mas no ser eliminado (o dissenso). Fica mantido e at
estimulado136, enquanto democrtico for o ambiente em que se situar.
Essa mesma problemtica pode ocorrer na coliso intraprincpio, quando
partes de um litgio valem-se de perspectivas diversas, decorrentes de ncleos sociais
distintos, de um mesmo princpio, invocando-o em sua proteo.
Aqui no se fala em otimizao, por no haver princpios colidentes, mas em
maximizao, o que no exclui a existncia das mesmas dificuldades, visto que se d
prevalncia a uma viso do princpio em prejuzo de outra137. o que se d quando espritas
invocam a liberdade religiosa diante da inadmissibilidade da carta psicografada em juzo e
outros setores sociais invocam a liberdade de no ser religioso ou de seguir outras religies
que no compartilham da mesma crena, que no pode ser imposta em ambiente pblico
(como o jurisdicional-estatal).
Restam as objees ideia de sopesamento, no sentido de que no um
modelo aberto a um controle racional, ficando sua aplicao sujeita ao arbtrio humano,
subjetivismo e o decisionismo dos juzes138-139. De fato, trata-se de teoria que no prope um

136
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 159 e 169.
137
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 160 ss.
138
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 163 e 164.
139
Conferir crticas de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171-
191. Segundo Lenio Streck, equivocada a ideia de que os princpios so mandamentos de otimizao, pois
implica admitir-se serem normas abertas para atuao livre, subjetiva e arbitrria do juiz. O papel do princpio
fechar a interpretao, diz, e no abri-la a partir de uma ponderao que promove a hierarquizao axiolgica e
discricionria entre eles (princpios). Visualiza, a, um disfarado positivismo, porquanto se pretenda afastar os
princpios da concretude (do mundo prtico e real), quando, na verdade, atravs deles que se torna possvel
sustentar a existncia de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto). E a busca dessas respostas
seria um problema hermenutico, de compreenso, e, no, um problema analtico-procedimental, i.e., de
fundamentao. A hermenutica diminui o espao de interpretao do intrprete, pois parte da ideia de que os
princpios introduzem o mundo prtico no direito, no distinguindo interpretao e aplicao, tampouco os hard
cases e easy cases (cuja soluo no se diferencia, de modo a realizar-se, respectivamente, a partir de
ponderao e subsuno). Acaba concluindo que, no final das contas, diferena no h entre positivismo (com a
discricionariedade da escolha da melhor interpretao) e ponderao (e a discricionariedade da escolha do
princpio a prevalecer), salvo pela maior sinceridade do intento daquele primeiro. Para o autor, a deciso judicial
no pode ser considerada uma escolha, sendo avesso ideia de livre convencimento e outras afins. (STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171-191; STRECK, Lenio Luiz. Direito
e futebol: Quando o pnalti marcado no meio do campo... Disponvel em:<
http://www.conjur.com.br/2014-jun-12/direito-futebol-quando-penalti-marcado-meio-campo>. Acesso em 20
jun, 2014, p. 4 ss.; STRECK, Lenio Luiz. Juiz com fome ou que almoou mal deve julgar nossas causas?
Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2014-jun-05/juiz-fome-ou-almocou-mal-julgar-nossas-
causas?imprimir=1>. Acesso em 20 jun, 2014, p. 2 ss.). Assim colocada a cida crtica de Lenio Streck.
Entretanto, verdadeiramente inadequada parece ser a premissa de que possvel negar a existncia de uma
escolha e, pior, de que vivel conter a discricionariedade da escolha simplesmente ignorando a diversidade de
64

procedimento de resultados certos e precisos, mas isso no autoriza que se possa tachar o
sopesamento de procedimento despido de racionalidade. O sopesamento deve ser
racionalmente justificado, erigindo-se um modelo fundamentado e, no, decisionista140.

1.4.3 Distino adotada. Espcies distintas e articuladas (interativas).

Fincadas tais premissas, possvel distinguir princpios e regras enquanto


espcies normativas.
De um lado, as regras so normas que prescrevem diretamente a conduta por
meio do qual se busca alcanar a finalidade visada, cuja incidncia pressupe anlise do
enquadramento ftico-normativo e sua adequao para promover a finalidade a ela
subjacente - bem como os fins de princpios correlatos -, aspirando a completude, a preciso
e o oferecimento de soluo especfica para o caso141.
De outro, os princpios so normas que estabelecem diretamente o fim para
cujo alcance deve ser adotada conduta adequada e necessria, de modo a incidir mediante a
anlise (e justificao) da aptido dos efeitos desta conduta para conduzir ao fim ento
prescrito, sem aspirar completude e preciso, e contando com a necessidade de considerao
de outros dados e razes para que se chegue soluo especfica do caso142-143.

possibilidades axiolgicas e principiolgicas que se observa em cada caso e a realidade de que ho de ser
consideradas, selecionadas e sopesadas. A diferena que isso se pode fazer por deciso racionalmente
fundamentada ou no.
125
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 164 e 165. Sobre a exigncia de racionalidade e fundamentao, DIDIER JR, Fredie;
BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In LAZARI, Rafael Jos
Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no Estado Democrtico de
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 259 ss.
141
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 70.
142
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 70.
143
No conceito literal de Humberto vila, algo mais acrescido: pode se afirmar, tambm, que as regras
assumem carter retrospectivo (post-regarding), na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida
pelo legislador, ao contrrio dos princpios, que possuem carter prospectivo (future-regarding), j que
determinam um estado de coisas a ser construdo. Esta distino, porm, deve ser vista com reservas. Com
efeito, a previso dos fatos a acontecer leva em considerao a experincia acumulada no passado: no possvel
avaliar qual comportamento humano adequado realizao de um estado ideal de coisas sem considerar
comportamentos passados e sua relao com um estado de coisas j realizado. No , pois, correto afirmar que
somente as regras procedem a uma caracterizao valorativa de fatos passados. Pode-se isto, sim afirmar que
as regras so normas com carter primariamente retrospectivo; e os princpios, normas com carter
primariamente prospectivo. Mas no mais do que isso (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 67,68 e 70). A opo de
no acrescer esse elemento no conceito de princpios e regras neste trabalho decorre do fato de ser aqui visto
ainda com mais reservas, a ponto de entender-se no ser uma caracterstica que possa sequer ser primariamente
considerada. A rigor, ambos possuem dimenso retrospectiva, consideram o ocorrido no passado, nem que seja
em outras localidades ou pases. Basta pensar em como o devido processo legal foi acolhido nos EUA por
65

Muitos autores falam em normas que estariam numa zona de penumbra, que
seriam um meio-termo entre princpios e regras. Marcelo Neves comenta essa doutrina
(Aarnio, Dworkin etc.), denominando a categoria referida de hbridos, definindo-os como:
normas que se encontram em uma situao intermediria entre princpios e regras.
So casos limtrofes em que no se pode extremar com exatido e preciso
princpio e regra ou definir prima facie de qual espcie se trata. Isso porque existem regras
valorativamente abertas e to incompletas quanto princpios, que tm dimenso passvel de
coliso com princpios; e princpios que podem ser usados imediatamente na soluo de casos
quando no estiverem em coliso com outros princpios (ex.: liberdade de expresso autoriza
publicao de artigo sem censura)144.
Entretanto, quando se parte da premissa de que princpios prescrevem
mediatamente comportamentos que podem ser definidos na soluo direta do caso - e regras
visam mediatamente alcance de fins que lhe conferem, em maior ou menor grau, abertura
valorativa -, correr-se-ia o risco de concluir que todos seriam hbridos, no havendo razo
para distinguir as espcies. No o caso.
O que importa que a presena de regras e princpios atuantes em um sistema
imprescindvel para o seu equilbrio. Se a balana pende para o lado dos princpios,
superestimando-os, o sistema est fadado abertura excessiva e insegurana; se pende para o
lado das regras, exaltando-as em demasia, a consequncia o seu fechamento e excessiva
rigidez145.
E deve haver entre eles (princpios e regras) interao constante e recproca,
afinal o princpio serve de fundamento na construo e reconstruo de outros princpios e
regras definindo, restringindo, ampliando seu sentido - e a regra confere aplicabilidade aos
princpios, independente de se encontrar explcita no sistema ou ser judicialmente concebida.

influncia inglesa e como a boa-f objetiva e seu desenvolvimento em solo alemo e portugus foi decisivo para
sua absoro no ordenamento brasileiro. Por outro lado, ambos tm face prospectiva, na medida em que visam
(ou podem visar), mediata ou imediatamente, o estabelecimento de novo estado de coisas (ainda ideal), no
porvir. Basta pensar, por exemplo, como no incio do terceiro milnio foi editada uma srie de novas regras
processuais com intuito de estabelecer prospectivamente um novo estado (ideal) de uniformidade,
previsibilidade, confiabilidade e estabilidade dos entendimentos dos tribunais brasileiros, como as relativas a:
smula vinculante, improcedncia prima facie de demandas repetitivas, incidente de resoluo de recursos
especiais repetitivos, repercusso geral por amostragem etc. Passado e futuro caminham lado a lado na
elaborao de regras e princpios.
144
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 104-106.
145
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 133 e 134.
66

A aplicao de princpios pressupe a intermediao de regra, seja ela legal, seja ela
judicial146.

1.4.4 Postulados

A essas duas categorias, Humberto vila acresce uma terceira: o postulado.


O postulado seria uma metanorma, que estabelece deveres em torno da
aplicao de outras normas. O papel do postulado definir o modo e a estrutura de aplicao
de outras normas (regras e princpios). Mas esses postulados normativos no so normas que
fundamentam a aplicao de outras normas (tal como sobreprincpios, a exemplo do devido
processo legal). So normas que estruturam a forma de aplicao de outras normas147.
categoria peculiar que, na viso do autor, no se confunde com princpio
(opo da doutrina majoritria) nem com a regra (viso de alguns), pois no prev a
realizao de um fim ou prescreve comportamentos, limitando-se a disciplinar a aplicao das
normas que o fazem148. Isso sem falar que os postulados, tal como concebidos, afastam-se do
modelo de subsuno dos fatos norma, pois, demandam, em vez disso, a ordenao e a
relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual) e
no um mero exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de fato149.
Mas os postulados, em sua viso, podem ser especficos ou inespecficos. Os
postulados inespecficos so aqueles que operam independentemente dos elementos que se
vinculam e como se relacionam (como ponderao, concordncia prtica e proibio de

146
O que se diz com inspirao em NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras
constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 134, 135 e 140. No deixa de ser uma forma sinttica de
abordar a eficcia interna dos princpios e regras (inclusive em sua interao com outras normas) destrinchada
por vila em edio posterior de sua obra. Nesse contexto, atribui aos princpios: i) eficcia direta consistente na
atuao sem intermediao de outros princpios e regras, integrando o sistema para acrescer e instituir fim ou
comportamento inicialmente no previsto (o que ora se denomina papel de construo, que parece se dar por via
judicial); ii) eficcia indireta determinante da atuao do princpio por intermdio de outros princpios ou regras,
seja definindo (delimitando) o contedo de outro princpio (sobreprincpio), seja em carter interpretativo,
contribuindo para a interpretao de subprincpios ou regras, com restrio ou ampliao de sentido, seja
limitando e bloqueando a aplicao de norma que impea a realizao do fim por ele visado (o ora chamado
papel de reconstruo). E s regras, por outro lado, conferida: i) a eficcia direta e decisiva de prever
diretamente a soluo especfica para o caso, instituindo comportamento necessrio para tanto tanto que, para
vila, deve prevalecer se em choque com princpio de mesma hierarquia; e, em sua interao com princpios, ii)
a eficcia indireta e definitria de prever o comportamento necessrio para concretizar os fins principiolgicos.
(VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 78 ss.).
147
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 88 e 89.
148
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 79-81.
149
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 89 e 90.
67

excesso). E os postulados especficos so aqueles cuja operabilidade fica na dependncia da


presena de dados elementos e se baseia em determinados critrios (como a igualdade, a
razoabilidade e a proporcionalidade)150.
A ponderao seria um exemplo de postulado inespecfico por implicar
sopesamento de elementos indefinidos (como bens, interesses, valores etc.), sem precisar de
que modo isso se dar; a igualdade j seria exemplo de postulado especfico, pois pressupe a
interao de dados elementos, i. e., a congruncia entre o critrio de diferenciao e o fim
visado151.
Entretanto, um olhar mais detido sobre a categoria do postulado, tal como
definida, permite observar que agrega princpios e regras e no se justifica como categoria
autnoma152.
Um bom exemplo da colocao a igualdade. O prprio Humberto vila, ao
falar de igualdade, reconhece que pode atuar como princpio (que almeja estado ideal
isonmico), regra (que veda tratamento desigual) ou postulado (estruturante da aplicao do
direito ao exigir congruncia entre critrio de discrmen e fim visado)153. A igualdade-
postulado seria norma que orienta a aplicao de outras normas, determinando, por exemplo,
que uma regra no seja aplicada por analogia, a aplicao isonmica de princpio que protege
uma variedade de sujeitos etc. Da admitir o autor que a igualdade tenha trs dimenses ou
formas normativas diferentes que podem, inclusive, atuar lado a lado154.
Na verdade, o que se observa que o dispositivo que consagra a igualdade (art.
5, I, CF) daqueles que permite se extraia mais de uma norma:
i) o princpio da igualdade que visa uma situao ideal igualitria e, assim,
inspira a elaborao e a reelaborao de outras normas do sistema; e
ii) a regra que veda o comportamento discriminatrio que no se justifique
racionalmente com base naquele critrio de discriminao empregado (ex.: dar tramitao

150
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 85 ss.
151
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 85, 86, 93 e 94.
152
Marcelo Neves enftico ao dizer que o equvoco de vila decorre da sua definio do princpio como norma
imediatamente finalstica, que visa estado ideal de coisas, com inspirao em Von Wright, Aarnio e Haje. Na
verdade, para o autor (Marcelo Neves), ou a norma mecanismo de reflexo, que permite balizamento e
elaborao de outras normas (no caso, um princpio), ou define soluo imediata do caso (papel da regra). Se
num primeiro olhar no se enquadra numa ou noutra espcie, conclui, ento s poderia ser um hbrido
(NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes,
2013, p. 108 e 109).
153
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 93.
154
A natureza polissmica e multifria da igualdade destacada tambm em obra exclusivamente dedicada ao
tema, VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 133-137.
68

prioritria a processos que tenham como parte servidor pblico). Assim, o que o autor define
como regra e postulado uma s regra que impe diretamente comportamento e define
soluo imediata do caso.
Consideraes tambm podem ser tecidas sobre a razoabilidade e
proporcionalidade. Conhecida a polmica doutrinria que h sobre a natureza dessas normas
(se princpio, regra ou postulado) e sua sede normativa (se Estado de Direito, isonomia,
liberdade, devido processo substantivo).
No h nada de excludente nas diferentes propostas em torno da definio de
sua base normativa. Bem se sabe (e j se disse) que uma mesma norma pode decorrer de mais
de um dispositivo, bem como pode ser regra ou subprincpio extrado de mais de um
princpio. A boa-f processual, por exemplo, indiretamente atribuda a vrios princpios
consagrados na Constituio, como o contraditrio, o devido processo legal, a igualdade, a
dignidade da pessoa humana, por construes tericas igualmente vlidas e bem colocadas155.
No que diz respeito sua natureza, o raciocnio que se impe no muito
diferente daquele visualizado no contexto da igualdade.
Est-se diante de princpio que visa situao ideal de existncia proporcional e
razovel (de equilbrio e justia) e, com esse esprito, inspira a construo e reconstruo de
muitas outras normas do sistema (ex.: instrumentalidade das formas e aproveitamento dos
atos processuais).
Mas isso no exclui o fato de ser regra que impe diretamente o dever de
adoo de comportamentos especficos (suas exigncias parciais) e que determinam a soluo
imediata e definitiva do caso. No mbito da proporcionalidade, por exemplo, exige-se que a
conduta de adoo de medida restritiva de direito seja adequada para se alcanar o fim visado
(adequao), que essa conduta seja, tambm, necessria para tanto, e, enfim, que sejam
sopesados os direitos em questo, definindo-se qual tem maior peso (proporcionalidade em
sentido estrito) no caso156.

155
Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v, p. 52 e
53.
156
Nesse sentido, Neves, ressalvando, contudo, que a proporcionalidade em sentido estrito seria um hibrido,
pois do ponto de vista estrutural, uma regra, ou seja, um critrio ou razo definitiva para a soluo do caso;
sob o aspecto funcional, um princpio, pois atua no nvel reflexivo do sistema jurdico, articulado com os
princpios que pretende sopesar. (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. Princpios e regras
constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 110 e 111). Definindo a proporcionalidade como regra que
pode ser satisfeita ou no: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 116 e 117; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais.
Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 168 e 169.
69

A proporcionalidade pode ser vista como regra na medida em que define os


comportamentos necessrios para aplicao de outras normas, visando, em ultima ratio, esse
estado ou situao ideal de equilbrio e comedimento na considerao de bens e valores.
Nesse sentido, em que pese no seja uma regra comum de conduta ou de produo jurdica (o
que faz com que alguns tentem enquadr-la em outra categoria normativa, os postulados),
uma regra que acaba por moldar e dirigir a conduta do intrprete-aplicador do direito,
determinando comportamentos necessrios na aplicao de outras normas157.

2 INTERPRETAO.

2.1 Interpretao e o seu objeto.

O termo interpretao tem mais de uma acepo. Pode ser utilizado no sentido
de atividade de interpretar (ex.: o texto da lei sob interpretao), bem como no sentido do
resultado da decorrente (ex.: a interpretao dada ao texto)158. O resultado da atividade
interpretativa propriamente dita o significado dado ao objeto interpretado159.
E vrios so os objetos possveis de interpretao.
possvel, por exemplo, interpretar-se atos humanos em busca da definio
dos seus escopos, razes, intenes (do sujeito), sentido (ou valor). No contexto jurdico, em
especial, muitas vezes se volta subsuno daquele ato (ou fato) a uma hiptese normativa
(se tipo cerrado) para extrair a consequncia jurdica prevista160.
Admite-se, ainda, a interpretao de um evento histrico ou social, em busca
de uma relao de causa e efeito entre fato condicionante e condicionado161. Na esfera
jurdica, isso pode contribuir para reconstruo normativa (ex.: como a mudana histrico-
social das formas de famlia alterou a concepo dos ncleos familiares protegidos pela
legislao relativa ao bem de famlia)162.

157
Sob essa perspectiva, a proporcionalidade tem estrutura de regra e deve ser vista como meta-regra. Cf.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais. Contedo essencial. Restries e eficcia. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 169, observando que o autor no diz ser regra de conduta, mas tipo especial de regra.
158
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 323; JORI,
Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p.
205; TARELLO, Giovanni. Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr Editore, 1980, p. 39 ss.
159
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 323.
160
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 324.
161
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 324.
162
Mario Jori e Ana Pintori asseveram que uma noo lata de interpretao do direito tambm existe,
acompanhada de concepes abertas do direito, propugnando-se que o objeto da interpretao no pode ser
reduzido ao significado de enunciados lingusticos, mas pode ou deve abranger a interpretao da realidade
70

Mas o foco e objeto deste trabalho a interpretao de um texto, para atribuir


sentido ou significado a esta manifestao lingustica. No que a interpretao jurdica seja
exclusivamente textual163, afinal pode recair sobre enunciados no textualizados que se
exteriorizem por outros smbolos fontico-visuais, alm de poder ter por objeto condutas,
efeitos, bens etc. A interpretao jurdica de texto normativo , contudo, aquela que aqui se
prope a analisar; ser ela, tambm, a que se buscar fazer sobre texto de lei e de decises
judiciais, em torno da competncia para legislar sobre processo e procedimento.

2.2 Interpretao de texto normativo.

Muitos atos e textos jurdicos podem ser objeto de interpretao (ex.:


testamento, proposta contratual, petio inicial, sentena, lei). Mas a doutrina dedica maior
ateno s fontes de direito como objeto de interpretao, sobretudo lei. Interpretar fonte de
direito significa verificar e esclarecer o contedo e campo de aplicao da norma que dele
decorra. A norma no o objeto da interpretao, mas, sim, o produto da atividade
interpretativa164.
Existem diferentes concepes, em doutrina, sobre a interpretao jurdica165.
Diz-se que a interpretao em sentido estrito seria a atribuio de sentido a
uma formulao normativa obscura, duvidosa ou controversa, o que se reconhece como um
caso difcil. No haveria que se falar em interpretao quando se est diante de formulao
normativa clara (tida como caso fcil), situao em que se exerceria atividade meramente
cognitiva de identificao do significado prprio e preexistente das palavras.

social, dos valores, ou similares. (JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed.
Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 205).
163
Como prope, GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993,
p. 325.
164
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 325.
Segundo Guastini, a norma objeto, isso sim, de aplicao. (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 331 e 332). H quem no distinga interpretao e aplicao,
sob argumento de que texto tem seu sentido definido luz do caso, o que compe processo unitrio. (GRAU,
Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 84). Segundo Gadamer: A interpretao no um ato posterior e ocasionalmente complementar
compreenso. Antes, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da
compreenso. Mas a ntima fuso entre compreenso e interpretao marginalizou do estudo da hermenutica o
terceiro momento da problemtica da hermenutica, a aplicao. Para o autor h um processo unitrio que
compreende: compreenso, interpretao e aplicao. E a aplicao um momento to essencial quanto os
outros, que implica na aplicao do texto compreendido e interpretado situao atual do intrprete.
(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Petrpolis: Editora Vozes, 2005. Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco, 2005, p. 406-407).
165
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 325 ss.
71

J a interpretao em sentido amplo seria a atribuio de sentido a qualquer


formulao normativa, independentemente de ser clara ou obscura (de ser o caso fcil ou
difcil). Consiste, sempre, em atividade de escolha e deciso do significado conferido s
palavras, que no lhes inerente, prprio ou preexistente inclusive porque a clareza ou
obscuridade de um texto s pode ser identificada aps a sua interpretao, podendo ela mesma
ser controversa166.
O problema que aqueles que partem do conceito estrito de interpretao
tendem a identificar texto normativo e norma, considerando a norma como algo preexistente
interpretao, que ser por ela desvelada, compondo seu objeto. S aqueles que adotam
conceito amplo de interpretao distinguem texto e norma, colocando a norma como o
significado do texto, sendo ele, o texto, objeto da interpretao167.
A norma , pois, o texto interpretado e cujo sentido reconstrudo pelo
intrprete, compondo um enunciado de linguagem do intrprete, o chamado enunciado
interpretativo168.

2.3 Teorias da interpretao.

Encontram-se, na literatura jurdica, em boa sntese, trs diferentes teorias da


interpretao: cognitiva, ctica e intermediria169.

166
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 326-330.
Sobre interpretao em sentido amplo e restrito, adotando seu sentido estrito WRBLEWSKI, Jerzy.
Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Madrid: Civitas, 2001, p. 22-24). Frederick
Schauer destaca a acepo estrita de interpretao e diz que o problema que se coloca definir o que um caso
fcil e um caso difcil, para identificar-se em que ocasies h interpretao. (SCHAUER, Frederick. Playing by
the rules. New York: Oxford University Press, 2002, p. 207 ss).
167
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 330.
Chiassoni critica essas definies da interpretao (textual) em sentido amplo e estrito, dizendo-as opacas e
inoportunas, preferindo falar, simplesmente, em interpretao textual. A interpretao em sentido amplo seria
muito genrica, por abranger a atribuio de um significado qualquer disposio quando o resultado da
interpretao deve abranger a pretenso de que se chegue a um significado justificado ou justificvel, fornecendo
as razes que lhe creditem uma (pretensa ou relativa) correo. J a interpretao em sentido estrito seria muito
limitada, pois a definio de que um significado claro, por si, pressupe prvia interpretao, sendo que mesmo
nos casos dessa dita clareza vale a pretenso do intrprete de fornecer um sentido justificado ou justificvel
(CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 60-62).
168
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 333. Aarnio
diferencia o enunciado de significados (que revela sentidos semanticamente possveis de uma expresso) do
enunciado interpretativo, mais restrito que (que revela uma escolha dentro dos sentidos possveis da
expresso). E aplica essas premissas s formulaes normativas nos termos ora propostos. (AARNIO, Aulis.
Reason and authority. A treatise on the dynamic paradigm of legal dogmatics. Cambridge: University
Press,1997, p. 143 e 144).
169
Cf. GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 334 ss.;
Cf. tambm JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G.
Giapichelli Editore, 1995, p. 206-209; CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica.
Bolonha: Mulino, 2007, p. 143-147.
72

A teoria cognitiva ou formalista define a interpretao como uma atividade


cognitiva (descritiva), de reconhecimento emprico do sentido objetivo do texto ou da
inteno subjetiva do seu autor170.
O enunciado interpretativo seria, assim, um enunciado descritivo que poderia
ser tomado como verdadeiro ou falso. Interpretar seria descobrir esse sentido objetivo e essa
inteno subjetiva preexistentes, s havendo uma interpretao verdadeira171. A busca , pois,
pela identificao do verdadeiro e nico significado da disposio e da tambm verdadeira e
nica vontade do legislador histrico-psicolgico - aquele responsvel pela formulao e
aprovao da disposio172.
Essa teoria criticada por fundar-se na falaciosa concepo de que as palavras
(inclusive da lei) tm significado prprio e preexistente, que independente do seu uso, e de
que o rgo autor do texto normativo titular de uma vontade unvoca e reconhecvel
quando normalmente colegiado integrado por vontades distintas ou conflitantes.
Pressupe, assim, a sujeio estrita do juiz aos termos da lei, no contexto de
um sistema que se pressupe completo e coerente, onde no haveria espao para criatividade
ou discricionariedade judicial173.
Trata-se de teoria que se difundiu no sculo XIX, no contexto do positivismo, e
hoje desacreditada por juristas mais atentos174.
A teoria ctica coloca a interpretao como atividade de valorao e deciso
(i.e., atividade adscritiva) que pode conduzir a diversos significados. No haveria um
significado preexistente, o que impede seja o enunciado interpretativo tachado de verdadeiro
ou falso. A norma jurdica no preexistiria interpretao do texto, sendo, pois, seu resultado.
Essa teoria, sustentada em literatura contempornea (sobretudo do chamado
realismo jurdico), no enxerga o sistema jurdico como um todo completo e coerente, mas,
sim, tomado de espaos lacunosos e disponveis para o exerccio da criatividade judicial. Diz-
se, inclusive, que essa teoria favorece o ativismo judicial, conferindo poder excessivo ao

170
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 335 e 336.
171
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 335 e 336.
172
CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 143.
173
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 335 e 336.
Critica e rejeita o formalismo interpretativo, GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier
Lantin, 2005, p.155 e 158. O autor revela, ademais, como se manifesta esse formalismo terico (raramente
ntido), sustentando operar silenciosamente a partir de concepes como aquelas que no diferenciam texto e
norma, que definem interpretao como atividade de investigao e descrio, ou defendem que s texto dbio
requer interpretao, admitindo uma s resposta correta para problema jurdico. (GUASTINI, Riccardo. Das
Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 161).
174
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 335 e 336.
73

julgador175. Trata-se de teoria que no se preocupa com vnculos e limites objetivos para essa
atividade subjetiva do intrprete. necessrio que se considere, portanto, que, em cada
contexto cultural, os usos lingusticos correntes admitem uma gama vasta, porm limitada, de
significados para cada expresso176.
Diz-se que a teoria ctica desdobra-se em duas verses: a ctica moderada e a
ctica radical.
A ctica radical pressupe ato de criao e de deciso na interpretao, que
operaria construindo e escolhendo um significado possvel (qualquer um)177.
A ctica moderada reconhece a ato de cognio e de deciso, pois implica
escolha de um significado dentre aqueles que admite o texto178.
A teoria intermediria (ou ecltica) traz a ideia de que a interpretao
atividade de conhecimento (cognio) diante de casos claros e fceis (ou de textos claros, para
alguns), mas de valorao e deciso discricionria quando recai sobre casos obscuros e casos
difceis (ou de textos obscuros, para alguns); e, nos casos de penumbra, haveria
discricionariedade, porque se requer escolha entre ao menos duas alternativas possveis.
Enfim, sustenta-se que h casos em que a norma pr-constituda e casos em
que judicialmente construda. O problema que, ao seguir-se essa teoria, no se percebe que
a simples definio de um caso como fcil ou difcil (de certeza ou de penumbra) envolve,
como dantes j dito, uma escolha do intrprete179.

175
BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica dellideologia neoscettica. Analisi
e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica. Paolo Comanducci e Riccardo Guastini (org). G. Torino:
Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 12 e
13.
176
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 336-338.
Chiassoni diz ser a teoria ctica a mais bem fundamentada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 147).
177
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 413 e 414; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 185.
178
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 413 e 418; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 185 e 186.
179
GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: Giuffr Editore, 1993, p. 338 e 339;
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 415-418.
74

2.4 Interpretao como descrio, deciso e criao.

Embora se reconhea a complexidade do fenmeno interpretativo e que


qualquer classificao implica certa dose de simplificao180, possvel falar, de forma mais
direta e didtica, na linha de Riccardo Guastini, em trs tipos de interpretao: cognitiva,
decisria e criativa181.
A interpretao cognitiva aquela que s identifica e aponta o significado (ou
significados) dos dispositivos de lei, em carter meramente descritivo, considerando, sem
qualquer juzo de valor, a manifestao lingustica em seu uso ideal ou efetivo182. A
interpretao decisria aquela em que se opta por um dos significados aceitos para aquele
dispositivo, escolhendo-o, mediante juzo de valor, em carter adscritivo. A interpretao
criativa aquela em que se concebe um novo significado alm daqueles (mnimos) j
admitidos para o dispositivo.
Resta definir se e em que medida a interpretao jurdica requer: i)
conhecimento e descrio de significado preexistente (o verdadeiro); ii) vontade e adscrio
(deciso e escolha) de um dos significados possveis; iii) ou criao de um novo significado, a
ser introduzido.
O que se observa que a interpretao jurdica, inclusive aquela promovida
pela Cincia do Direito, articula todas essas atividades, no se reduzindo a nenhuma delas.
Mas pressupe, sempre, em graus diversos, escolha e criao.
Isso decorre do prprio objeto da interpretao e dos instrumentos necessrios
para realiz-la.
De um lado, o objeto da interpretao composto por textos naturalmente
equvocos, seja por serem ambguos admitindo a construo de mais de uma norma183, s
vezes distintas e incompatveis -, complexos por conduzirem construo de mais de uma
norma, sendo elas distintas, mas coexistentes -, implicativos quando permitem a construo
de norma que implica outra (dita implcita) -, por exemplo184.

180
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 184.
181
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 27-30.
182
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 184.
183
Ambiguidade consiste exatamente no fato da palavra ter mais de um sentido e, encontrada nos enunciados
normativos, costumam ser (esses termos ambguos) valorativamente abertas. (PECZENIK, Aleksander. On law
and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 23).
184
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 40-42; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 190 e 191.
75

Isso enseja o reconhecimento de que os dispositivos tm mais de um


significado, i.e., tm significados que no podem ser simplesmente descritos, ou, at mesmo,
que exijam a considerao de mais de um dispositivo para serem aprendidos185. A
interpretao, em casos tais, exige escolha, deciso e criao do intrprete, que eleger ou
construir significados.
Muitas vezes, at mesmo diante dos textos aparentemente mais simples,
formulados em linguagem que parea comum ou natural, cria-se a dvida e intensifica-se a
dose de criatividade na interpretao. H termos que no cotidiano ou numa leitura comum
teriam um sentido que pareceria incontroverso, mas que, postos em disposio normativa,
levantam questionamento e longo processo de interpretao186. Na verdade, muitas vezes so
os prprios juristas que criam a dvida, impreciso ou lacuna, independentemente da
linguagem empregada. O intrprete tem, pois, poder decisrio no s no esclarecimento de
dvidas e preenchimento de lacunas, como tambm no ato de dizer se e quando elas
existem187.
O objeto da interpretao tambm abrange textos vagos e que no especificam,
com preciso, qual fato ou complexo de fatos est no seu campo de incidncia normativa e,
eventualmente, no especificam sequer seus efeitos jurdicos. o que se d, usualmente, com
aqueles textos donde se extraem princpios, que pressupem se verifique se os efeitos da
conduta a ser eleita permitem que se alcance o estado de coisas visado.
Isso revela que a disposio normativa no carrega consigo uma nica
possibilidade normativa, nem preestabelece uma soluo ou mbito de incidncia para a
norma, demandando do intrprete postura decisria e criativa188-189.
o que se impe no s ao intrprete-aplicador, como tambm ao intrprete-
jurista (ou cientista), que podem demarcar ou sugerir demarcao do mbito de incidncia da
norma, seja com base em precedentes judiciais paradigmticos que existam sobre o tema, seja
a partir de situaes abstratas e cogitadas que possam enquadrar-se na hiptese normativa190.
O objeto da interpretao abrange outros elementos no-textuais, tais como:

185
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 40-42; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 190 e 191.
186
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 149.
187
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 150 e 151.
188
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 192.
189
Sobre a escolha interpretativa diante da ambiguidade, vagueza e impreciso, cf. PECZENIK, Aleksander. On
law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 21.
190
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 192.
76

i) fatos (inclusive estados de coisas) pressupostos ou visados normativamente,


em suas causas e efeitos191, inclusive a averiguao da inteno do seu agente, sua
qualificao normativa, seu enquadramento em dada categoria192. Assim, prudente colocao
de que, quando se fala na interpretao judicial, no basta afirmar que o texto se transforma
em norma. tambm da ligao entre texto e fatos (realidade) que se pode compor a norma,
que , assim, construda (no declarada)193;
ii) costumes e o estabelecimento do seu significado enquanto prxis social194;
iii) finalidades e efeitos, estabelecidos ou visados pela norma, que precisam ser
devidamente investigados e compreendidos195-196.
Tudo isso pressupe ilaes, elucubraes e reflexes para apreenso de
sentido de todos esses elementos e suas relaes com os enunciados de norma, o que torna
necessria a atividade interpretativa de carter decisrio e criativo197.

191
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 05 ss.; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
192
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 05 ss.; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
193
Para o prprio Eros Roberto Grau, sem qualquer nota de discricionariedade, j que o intrprete est vinculado
ao texto, produzindo juzo de legalidade. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52, 60 e 61).
194
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 10 e 11; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
195
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
196
Cf. sobre o tema, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed.
Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 56.
197
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 189. Chiassoni
reconhece a interpretao como atividade de extrair (uma ou mais) normas explcitas de disposio, bem como
norma implcita de outras normas. Mas distingue interpretao textual e metatextual. A interpretao textual
operao de determinar significado de disposio normativa, extraindo uma ou mais normas, com pretenso de
correo, que tem natureza prtica e permeada por momentos de valorao e deciso. atividade composta de
anlise sinttica e semntica pragmtica da disposio. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione
giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 49-52). E a anlise semntico-pragmtico vai alm da determinao do
significado das expresses singulares (palavras e locues) usadas na disposio. Visa determinar o significado
complexo da disposio, em sua estrutura, no seu contexto lingustico (do documento normativo como um todo
na parte em que contido), no intertexto das disposies constitudo de todos ou outros textos normativos e no-
normativos (ex.: jurisprudencial, filosfico, ecolgico etc.) a serem levados em conta, e os especficos contextos
extralingusticos das disposies (culturais, institucionais, polticos, histricos, sociais etc.). Assim, a atividade
interpretativa envolve no s consideraes sintticas e semnticas, como pragmticas desse mbito
extralingustico. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 59
e 60). J a interpretao metatextual seria a interpretao jurdica no sentido mais amplo da locuo, que inclui
um conjunto heterogneo de operaes distintas, mas correlatas com interpretaes textuais. Abrange, na viso
de Chiassoni: i) a qualificao de dado objeto como documento normativo, no contexto de teoria das fontes
eleita; ii) a identificao dos artigos e incisos pertinentes para o caso e que sero objeto de interpretao textual;
iii) a qualificao das normas implcitas ou explicitas encontradas, considerando seu valor e papel (como
princpio ou regra, norma comum ou especial, cogente ou dispositivo, substancial ou formal etc.); iv) fora outras
como resoluo de antinomias, integrao de lacunas, a interpretao da fattispecie segundo as premissas
77

Devidamente colocada e analisada a questo do objeto da interpretao v-se,


por outro lado, o carter decisrio e criativo dessa atividade quando se considera os
instrumentos necessrios para realiz-la.
Nesse particular, deve-se reconhecer que a interpretao jurdica no
puramente descritiva, na medida em que seu objeto no pode ser diretamente conhecido e
simplesmente declarado. A interpretao se d por intermdio de discurso jurdico, sendo
interposta por: i) mtodos, no s de deduo de concluso do geral para o particular, como
tambm de induo de concluso do particular para o geral construindo, assim, norma no
prevista (implcita, por analogia etc.) a partir de normas expressas ou casos previstos, por
exemplo; ii) teorias (das fontes, da interpretao ou das espcies normativas, por exemplo); e
iii) argumentos, enquanto razes que servem de base interpretao (como os lingusticos,
histricos, sistemticos, finalsticos etc.) e que do fundamento deciso interpretativa, que
tem que ser justificada (e no pode ser arbitrria)198.
Um dispositivo no se interpreta isoladamente, nem em perspectiva
estritamente lingustica (da semntica). Imprescindvel seja analisado em contexto sistmico,
em presena das demais disposies do sistema jurdico que integra, considerando serem
disposies de natureza e hierarquia diversas, que se relacionam entre si (formal e
materialmente), em ambiente de pressupostas harmonia e coerncia199. E isso sem olvidar o
seu contexto funcional, quando analisadas as diferentes funes e papis, s vezes
conflitantes, conferidos a uma mesma norma jurdica200-201.

normativas adotadas. Esta a interpretao metatextual que, segundo Chiassoni, transcende a interpretao
textual, mas que a pressupe, condicionando-a e sendo por ela condicionada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 63 e 64). E tudo isso pressupe escolhas, decises e
posturas criativas, definindo, por ex., se aquele ou no documento normativo, com base em qual teoria das
fontes, quais so os dispositivos ali aplicveis, qual a natureza da norma encontrada (com base em qual teoria) e
as repercusses disso etc.
198
Sobre esses argumentos, Mrio Jori e Anna Pintore, destacando, inclusive, o alto discricionariedade permitida
com a falta de critrio de escolha dos argumentos e mtodos a utilizar. (JORI, Mario; PINTORE, Anna.
Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 216).
199
A interpretao adequada no tem que limitar-se ao catlogo de alternativas possveis de significados. O
essencial o processo de seleo - ou seja, um movimento dos significados lxicos (semnticos) para aqueles
que so contextualmente possveis (definidos a partir do emprego apropriado das fontes de direito) (Traduo
livre de: The proper interpretation does not have to be confined to the catalogue of possible meanings
alternatives. What is essential is the selection procedure - i.e., a move from lexical meanings to those which are
contextually possible). (AARNIO, Aulis. Essays on the doctrinal study of law. New York: Springer, 2011, p.
132).
200
WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Madrid: Civitas, 2001,
p. 38 ss; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 74 e 75.
201
Concepo de Wrblewski que, segundo ele mesmo, corresponderia tradicional interpretao teleolgica,
conforme WRBLEWSKI, Jerzy. Statutory interpretation in Poland. In MACCOMICK, Neil; SUMMERS,
Robert S. Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot/Brookfield: Dartmouth Publishing Company,
1991, p. 259, 271 e 272.
78

A interpretao tem ainda mais confirmado seu carter decisrio quando se


percebe abranger uma inexorvel escolha dos mtodos (e teorias) em que se estruturar e dos
argumentos em que se assentar que sempre estaro presentes, ainda que no sejam
explicitados202.
Mas esse poder de escolha do intrprete, assim como qualquer outro poder,
limitado. Deve o intrprete ficar adstrito aos significados e mtodos aceitos no uso lingustico
e no campo interpretativo, s teorias subsistentes, ao quanto firmado em sede de precedentes
etc203.
Da dizer-se, especialmente no campo do direito processual, que a Teoria Geral
do Processo estabelece conceitos jurdicos fundamentais (como processo, procedimento,
norma processual) imprescindveis para que se compreenda o fenmeno processual. Por
isso, a soluo jurdica que se der a um problema de direito processual somente ser
aceitvel se estiver em conformidade com a pauta conceitual por ela fornecida204 e que seja
definida a partir de padres dogmticos que ofeream um aparato conceitual comum205 para
os intrpretes e aplicadores do direito.
Inclusive, a deciso judicial que no seja fundamentada com base em conceitos
jurdicos fundamentais incorre em erro de julgamento ou de forma206, podendo ser:
i) Injusta, quando o direito processual civil equivocadamente aplicado,
porquanto se parta de uma concepo errnea de conceitos fundamentais. o que se observa,
por exemplo, quando se assevera que dada matria est abrangida pelo direito processual e
de competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, I, CF), porque est disciplinada em
um cdigo de processo207. Toma-se como premissa uma viso equivocada de processo e,
pois, de direito processual. O processo no nem pode ser definido como aquilo que
disciplinado por uma codificao processual. At porque de uma codificao processual

202
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 192-194.
203
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 426; VILA,
Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo
Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 195.
204
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 98 e 99.
205
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed.
So Paulo: tlas, 2003, p. 50, 86 e 87.
206
Toda essa teorizao pode ser encontrada em, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 99 ss.
207
Um dos fundamentos observados em STF, Pleno, HC n. 90900/SP, rel. Min. Menezes, j. em 30.10.2008,
publicado no DPJ de 23.10.2009.
79

podem decorrer normas materiais (ditas heterotpicas, como art. 794, CPC208); de codificao
material pode decorrer norma processual (tambm heterotpica, como art. 1.698, CC209); isso
sem falar que existem leis mistas, que dividem seu objeto em matria processual e material
(Ex.: CDC, Lei de Locaes etc.).
ii) Invlida, quando o manejo inadequado de conceitos fundamentais, fora do
dogmaticamente aceitvel, acabe por deixar a deciso privada de fundamentao. So
situaes em que a desconformidade da fundamentao com os postulados da Teoria Geral
do Processo tornou a deciso viciada, pela inadequada motivao210. Isso pode ser observado
em casos em que se defina que dada temtica processual e de competncia privativa da
Unio, com o uso inadequado do conceito de processo211.
Deve ser buscada, assim, a objetividade discursiva, com racionalidade,
coerncia e consistncia no emprego dos seus instrumentos discursivos e interpretativos ento
escolhidos. E mais: (...) ao se demonstrar que as atividades de adscrio e criao fazem
parte da Cincia do Direito no se cria nova fonte de insegurana; apenas se constata uma
fonte existente, permitindo a criao de critrios intersubjetivos para seu controle 212.
No se deve confundir, tambm, descrio de normas com descrio de fatos
relativos s normas. Descrever interpretao dada a enunciado normativo pela doutrina ou
pelos tribunais no descrever norma, mas, sim, o fato de que essa dada interpretao foi a
ela conferida. Assim, tambm, descrever que uma norma est em vigor no descrever a
norma, seno o fato da sua vigncia213 por isso a vigncia de uma norma pode ser objeto de
prova (art. 373 do CPC). Nesse contexto, a interpretao envolve, tambm, atividades
descritivas, mas inexoravelmente precedidas, acrescente-se, da escolha de valer-se da fonte
descrita.

208
Art. 794. O esplio responde pelas dvidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas
dentro das foras da herana e na proporo da parte que lhe coube. As normas sobre responsabilidade
patrimonial, como se ver no captulo terceiro, so materiais, quando definem o sujeito e o objeto da
responsabilidade.
209
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma
delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
210
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 102 e 103.
211
STF, Pleno, ADI n. 3394-AM, rel. Min. Eros Grau, j. em 02.04.2007, publicado no DJe de 23.08.2007.
Trata-se de caso em que parecem simplesmente sustentar-se no fato de haver disciplina dita geral (sem precisar o
que define essa generalidade), na legislao processual federal (CPC e Lei n. 1060/1950).
212
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 195 e 196.
213
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 196;
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 152.
80

Mesmo o intrprete que siga rigorosamente o texto de precedente ou de lei


existentes sobre a matria reproduz os seus termos e inevitavelmente lhe confere um sentido
substancialmente distinto, pela simples razo de situar-se em contexto espacial, seno, ao
menos, temporal diverso: (...) o poder inovativo do tempo bem pode operar com tal rapidez,
que no aguarde a passagem dos sculos para se manifestar214.
Ainda que um texto normativo no seja alterado, o seu significado e a sua
aplicao muitas vezes mudam diante de presses sociais, sobretudo em razo do surgimento
de novas questes que jamais tinham sido cogitadas pela legislao ento em vigor. As
contingncias da vida real demandam resposta estatal de um julgador que se encontra como
parte de um processo essencial, dinmico e complexo, e que enfrenta enunciados normativos
pouco ntidos seno em abstrato, ao menos em sua aplicao concreta , lacunas normativas,
antinomias, legislaes ultrapassadas ou desafinadas com a realidade social dominante e
cambiante. Assim, o cdigo no autoevidente em sua aplicao, particularmente para o juiz
consciencioso215.
Percebe-se, assim, que interpretar e criar no so atividades distintas,
inconciliveis ou contrapostas entre si. Caminham lado a lado e de mos dadas. A
criatividade, em maior ou menor medida, encontra-se presente em toda interpretao humana
seja do Direito, seja de outras manifestaes culturais suas (ex.: msica, obra de arte,
discurso etc.), ensina Cappelletti216.
Assim, por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu texto,
ele ser sempre, por assim dizer, forado a ser livre217, pois todo texto, inclusive o legislativo,
comporta diversidade na construo interpretativa, diante de suas nuanas, ambiguidades,
vaguezas, omisses e da prpria variedade de significado que costumam existir em torno das
palavras218.

214
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22 e 23.
215
Foi o que constataram Merryman e Perdomo com base em consulta jurisprudncia do civil law
(MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Roglio. A Tradio do Civil Law. Uma Introduo aos
Sistemas Jurdicos da Europa e da Amrica Latina. Porto Alegre: SAFE, 2009, p. 73 e 74).
216
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 20-22.
217
(...) chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo morto, mero smbolo do ato de vida de outra
pessoa (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22). Cf. LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema
jurdico. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 49, 1990, p. 163; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 104-108.
218
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 22.
81

O intrprete naturalmente se depara com as dvidas e incertezas do texto


(smbolo ou mensagem) interpretado, que permitem mais de um sentido, apontam em mais de
uma direo, e se v diante da inevitvel misso de escolher, optar e decidir. Decidir (no
sentido de normatizar) escolher entre as vrias alternativas conflitivas219.
Nem os mais precisos textos normativos podem chegar perto de acompanhar e
antecipar a complexidade e fluidez da vida moderna. Na verdade, legislaes detalhadas e
dotadas de maior exatido tm aumentado, ao invs de diminuir, intervenes judiciais
interpretativas de natureza construtiva220. Quanto mais texto, mais margem para controvrsia
e questionamento interpretativo.
Mas, enfim, o que se pode concluir que o intrprete nem se limita a descrever
significados preexistentes221-222, nem se arvora a edificar significados inteiramente novos e
desprendidos de qualquer limitao prvia ou externa. H uma fuso dessas atividades, pois
deve considerar sentidos e condicionantes anteriores, mas ciente de que esses so passos para
uma reconstruo de sentido. O intrprete reconstri significados, observando limites
lingusticos, racionais, metodolgicos etc.223 e os significados mnimos do prprio
dispositivo224.
Da a colocao de Paulo Becchi, cujas palavras merecem ser conferidas:

219
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio
(coord.). A norma jurdica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 10-16.
220
SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge:
Harvard University Press, 2012, p. 150.
221
Admitindo que a norma em parte preexiste, potencialmente, no bojo do enunciado normativo, GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
81.
222
Da o equvoco de afirmar que o intrprete descobre ou descortina o significado da norma. A norma ou
significado normativo no preexistem inteiramente interpretao, sendo resultado dela (TARELLO, Giovanni.
Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr Editore, 1980, p. 63 e 64). Assim, Aarnio, tambm pressupondo
que significados so dados na interpretao (e no anteriores a ela), afirmar que: palavras e frases tm a sua
casa dentro de jogos de linguagem, em que adquirem o seu significado. E jogar um jogo sempre uma atividade,
no descobrir algo previamente dado (Traduo livre de: words and sentences have their home within
language-games, in which they acquire their meaning. And playing a game is always an activity, it is not
disclosing something previously given) (AARNIO, Aulis. Reason and authority. A treatise on the dynamic
paradigm of legal dogmatics. Cambridge: University Press,1997, p. 144).
223
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr Editore, 2011, p. 426; CHIASSONI,
Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 53; VILA, Humberto. Funo da
Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do
Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 202.
224
VILA, Humberto. Funo da Cincia do Direito Tributrio: do Formalismo Epistemolgico ao
Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributrio Atual, So Paulo, n. 29, 2013, p. 202. H
preocupao de esclarecimento, contudo, de que nada disso implica dizer que no h significado normativo antes
da interpretao. Admite-se um significado mnimo com base no quanto decorrente do uso comum da
linguagem. Da dizer-se que o intrprete no atua em um processo de construo, mas, sim, de reconstruo de
sentido normativo, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingustico e construdos na
comunidade do discurso (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 24 e 25).
82

o enunciado-significante no insignificante: no o objeto nu que o


intrprete reveste de uma qualquer roupa. E o significado no uma das
infinitas vestimentas com as quais o intrprete, a seu arbtrio, recobre a
nudez do objeto a interpretar. Entre significante e significado no h um
muro intransponvel, tanto que no se d nunca um enunciado de todo
privado de significado e, por outro lado, um significado no susceptvel de
enunciao seria exatamente inexprimvel. Ainda se entre um e outro h uma
barreira resistente significao, o significado no pode seno derivar do
significante, e este ltimo no pode no veicular o primeiro225.
Exatamente por isso diz-se que a simples afirmao de que o juiz, intrprete
por excelncia, cria direito pode soar ambgua e inconsistente. Ganha clareza quando se
acrescenta que o juiz produz o direito, mas o faz complementando o trabalho do legislador ou
do autor do documento normativo que lhe serve de base. H produo de novo texto que parte
daquele primeiro226. E tudo isso dentro do caso submetido sua apreciao, no podendo
decidir alm nem fora dele227.
Conclui-se, assim, que a interpretao jurdica (cientfica ou jurisdicional)
ato de conhecimento, escolha e recriao dos significados normativos de enunciados contidos
em fonte do direito228, com base em elementos textuais e no-textuais, e por meio dos
instrumentos tericos, metodolgicos e argumentativos escolhidos.
No foge a esse padro a interpretao cientfica aqui proposta, somada
anlise (em parte cognitiva) da interpretao jurisprudencial j existente sobre a matria, mais
especificamente sobre sentido e alcance dos artigos 22, I, e 24, X e XI, CF. Inevitavelmente,
implicar descrio, escolha e reconstruo dos significados desses dispositivos de texto vago,
tomados por conceitos jurdicos indeterminados (processo, direito processual e
procedimento em matria processual), considerando dados textuais e metatextuais,
mediante mtodos, teorias (das fontes, das espcies normativas, da interpretao) e
argumentos eleitos.
Entretanto, como se trata de dispositivos de natureza constitucional, necessrio
perpassar, ainda que brevemente, sobre o que se diz de especial nesse contexto interpretativo.

225
Texto objeto de traduo livre. BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica
dellideologia neoscettica. Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analtica. Paolo Comanducci e
Riccardo Guastini (org). G. Torino: Giappichelli Editore, 2000. Disponvel em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 5.
226
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 60.
227
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 108.
228
No interessando para fins dessa definio a interpretao de outros textos normativos.
83

3 ESPCIES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTERPRETAO.

3.1 A norma constitucional e suas peculiaridades.

A Constituio a fonte legal e fundamental de direitos que documenta


enunciados constitucionais dos quais se pode extrair, mediante interpretao, normas-regras
ou normas-princpio.
Mas a Constituio diferencia-se das demais fontes do direito, em razo de
algumas peculiaridades. Merecem comentrios aquelas que sobressaem ao longo do seu
processo interpretativo.
A primeira delas a sua superioridade hierrquica (supremacia) que a coloca
no pice da pirmide normativa e determina que nenhum ato jurdico vlido se a contrariar
o que se apura por mecanismos de controle de constitucionalidade229.
A segunda refere-se ao seu contedo. Da Constituio decorrem regras de
conduta comuns, que tipificam fato atribuindo-lhe dado efeito jurdico. Mas existem normas
tipicamente constitucionais, em que pese no sejam exclusivamente constitucionais (o que
depende do direito positivo): o caso das normas que asseguram direitos fundamentais ou
daquelas voltadas organizao e estruturao do Estado

3.2 Norma constitucional organizatria.

Dentre as normas constitucionais, destacam-se, para fins deste trabalho, as


chamadas normas organizatrias, que so aquelas responsveis pela estrutura orgnica do
Estado e pela produo jurdica (ou normativa)230. So normas que, apesar de no
disciplinarem conduta de indivduo ou grupos de indivduos, tratam de condutas institucionais
dos responsveis pela produo do direito (como o legislador, por exemplo)231.
As normas-regras organizatrias podem ser orgnicas, de competncia e de
procedimento.

229
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
107.
230
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
108 e 109.
231
Ao contrrio do que diz BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 109.
84

As regras orgnicas so as responsveis pela criao e estruturao de rgos


estatais, deixando certa sua existncia constitucional e o seu processo constitutivo232.
As regras de competncia so aquelas que conferem atribuies (ou esfera de
atribuies) a rgos constitucionais233. Fala-se, contudo, em uma mitigao do carter
organizatrio da regra de competncia, na medida em que comportam, muitas vezes, um
contedo material respeitante no s ao dever de garantir a competncia constitucional fixada,
mas tambm prpria razo de ser da delimitao da competncia234.
Mas no basta criar rgos estatais e conferir-lhes competncia. necessrio
definir de que modo ela ser exercida. Assim, existem regras constitucionais procedimentais
que definem procedimento que seja elemento fundamental da formao da vontade poltica e
do exerccio das competncias constitucionalmente consagradas (ex.: processo
legislativo)235-236.
So precisamente disposies normativas organizatrias, donde se extraem
regra de competncia legislativa, que sero objeto de interpretao nesse trabalho (artigos 22,
I, e 24, X e XI, CF).

3.3 Normas de interpretao constitucional.

3.3.1 Consideraes gerais.

A doutrina brasileira costuma referir-se a princpios de interpretao


constitucional como se fossem importados de um modelo alemo, de resto inexistente. So
princpios237 encontrados na obra de Konrad Hesse238 mas no difundidos em outras obras
jurdicas ou no Tribunal Constitucional alemo239.

232
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1169.
233
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1169. A regra ser, contudo, orgnica e de competncia, quando criar rgo e j definir suas atribuies.
(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.
1169)
234
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1169.
235
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1170.
236
Sobre as normas orgnicas de competncia e procedimentais, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
constitucional. Tomo II. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 244 e 245.
237
Essas normas de interpretao costumam ser tratadas como princpios de hierarquia constitucional. Como
princpios constitucionais implcitos. (cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio.
6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 154).
85

Longa lista de autores brasileiros arrola os cinco princpios de Hesse, mais


especificamente, a unidade da constituio, o efeito integrador, a conformidade funcional, a
concordncia prtica, a fora normativa da constituio240, acrescendo, ainda, outros dois, in
casu, a mxima efetividade e a interpretao conforme a constituio241.
Mas exatamente em razo dessa sua origem pouco precisa e, tambm, do seu
contedo pouco inovador, questiona-se a sua relevncia efetiva no campo interpretativo
constitucional242.
Mller, por exemplo, tece duras crticas aos princpios de interpretao
constitucional desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia, questionando sua existncia
autnoma, tendo em vista que, em grande parte, representam os j conhecidos elementos
lingustico, histrico, sistemtico, teleolgico da interpretao. Fora isso, pouco h de
peculiar, como o reconhecimento de um sistema direitos fundamentais coeso243. Mesmo
assim, diz o autor, esses pontos de vista autnomos no so aceitos como princpios da
metdica do direito constitucional.
Guastini traz longo arrazoado questionando a especificidade da interpretao
constitucional e de seu tratamento. Diz, ainda, no existir uma teoria da interpretao
constitucional propriamente dita, no havendo uma anlise, de fato, cientfica de mtodos
usados por intrpretes nesse campo244, mas s recomendaes de como devem agir.

238
Cf. HESSE Konrad. La interpretacion constitucional In Escritos de derecho constitucional. Traduo de
Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45 ss.
239
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 115 ss.
240
Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que tais princpios podem ser teis enquanto fatores retricos, mas
seria ingenuidade superestim-los, pois no haveria hierarquia entre eles e podem entrar em contradio entre si
quando diante de caso concreto (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 104 e 105).
241
Levantamento feito por SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico.
In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 120. Dentre
os que incorporam essa principologia, exemplificativamente, MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional Administrativo. So Paulo: tlas, 2002, p. 64 e 65; FILHO, Willis Santiago Guerra. Teoria
Processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
2000, p. 178-181.
242
Atribuindo-lhe pouca importncia prtica, SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 120 e 121. Considerando-os referncia obrigatria, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 223.
243
Ou, tambm a concepo dos valores ou como um sistema de valores; outrossim, o imperativo da
interpretao das leis em conformidade com a constituio o critrio de aferio da correo funcional da
concretizao da constituio. (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional.
Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 81).
244
Encontra-se, tambm, na literatura jurdica brasileira, uma lista de mtodos de interpretao constitucional,
elaborada com inspirao em artigo cientfico de Bckenfrde. Abrange, mais especificamente, os mtodos:
hermenutico clssico, tpico-problemtico, hermenutico-concretizador, cientfico-realista. Na verso de
Canotilho, ao invs deste ltimo, fala-se em cientfico-espiritual ou valorativo, acrescendo-se o hermenutico-
estruturante (com mais informaes, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
86

Considerando obras jurdicas e decises dos tribunais constitucionais, chega a formular a


hiptese, a ser confirmada empiricamente, de que o intrprete da constituio simplesmente
usa as mesmas tcnicas utilizadas na interpretao da lei em geral245.
Entretanto, considerando a importncia que lhe , de fato, dada no
ordenamento brasileiro, insta analis-los, ainda que mantendo essa postura crtica.
O objetivo no mergulhar em normas, muito menos em teorias, tcnicas ou
metdicas em torno da interpretao do texto constitucional. Mas s analisar aquelas que
contribuiro de alguma forma para a investigao ora proposta.

3.3.2 Unidade da constituio.

Encontram-se duas diferentes acepes dessa norma.


A primeira delas, proposta por Luis Roberto Barroso246, a da unidade da
constituio como exigncia de inexistncia de hierarquia entre normas constitucionais.
Toma-se como premissa bsica da unidade constitucional a inexistncia de hierarquia entre
normas constitucionais j que uma no toma a outra como seu fundamento de validade247.
Questiona-se, porm, essa suposta inexistncia de qualquer hierarquia formal
ou material entre normas constitucionais.
possvel encontrar na Constituio norma formalmente superior a outra, tal
como aquelas que no podem ser objeto de emenda constitucional e aquelas que disciplinam o
procedimento de tais emendas. Tanto que se pode dizer que emenda que vise alterar clusula
ptrea inconstitucional j as que visem alterar outros dispositivos no o so. At porque

constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1210 ss.; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 102). H casos em que se
mencionam ainda outros, como a teoria dos direitos fundamentais de Alexy esta, aqui, em item anterior,
parcialmente adotada. O objeto deste trabalho no comporta a anlise especfica (ou conjunta) de nenhum deles.
suficiente apontar que o que se v na doutrina a proposta estritamente terica, resumida e sem demonstrao
prtica ou emprica, de que esses mtodos sejam tidos como complementares. Sugere-se que sejam utilizados
conjuntamente, tambm com outras normas de interpretao constitucional, como as abordadas ao longo desse
texto, sem que se demonstre que sejam compatveis entre si. por essa razo que este sincretismo
metodolgico criticado por Virglio Afonso da Silva. (SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 133 ss.).
245
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 53
ss. e 65-67. Para um contraponto, cf., por ex., STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal
Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 284-291.
246
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
187. H rpida meno em CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1183.
247
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
203.
87

aquelas disposies constitucionais supervenientes (emendas) que visam promover mudana


constitucional se submetem a controle de constitucionalidade248.
Tambm se pode cogitar a existncia de normas constitucionais que, pela sua
matria, sejam superiores. H casos em que muito difcil estabelecer em tese essa hierarquia,
sobretudo em razo de dissenso poltico-ideolgico mas, ainda assim, em concreto, h que
eventualmente admitir uma prevalncia mediante sopesamento (ex.: liberdade de imprensa e
intimidade). Mas h outros em que inegvel que dada norma mais importante que outra
(ex.: princpio da liberdade em relao regra que estatui a manuteno do Colgio Pedro II
na esfera federal)249.
O prprio Barroso admite hierarquia axiolgica que relativize isso (a unidade
constitucional) e que confira destaque a algumas disposies constitucionais (ex.: clusulas
ptreas, art. 60, 4, CF) em detrimento de outras. E, por isso, entende que deve ser
considerada essa hierarquia valorativa sempre que houver tenso entre regras, princpios ou
regra-princpio250.
Usualmente, em caso de antinomia entre normas infraconstitucionais, a cincia
jurdica se vale de critrios como o hierrquico, temporal, de especializao, que so
inaplicveis, contudo, quando o conflito se d entre normas de hierarquia constitucional
porquanto decorram de um mesmo documento normativo. So dispositivos normativos
produzidos por uma nica vontade, ao mesmo tempo, devendo ser harmonizados e
compatibilizados quando da sua concretizao. papel do intrprete conferir sentido
conformador e concilivel entre dispositivos que, a princpio, seriam divergentes, sem nunca
aniquilar um em prol do outro251.
Essas tenses normativas devem ser resolvidas em nome da unidade da
constituio, sendo que a coerncia e a coeso pretendidas se promovem com interpretaes
sistemticas, sem excluso de outros mecanismos tradicionais de interpretao (como
teleolgico, histrica etc.)252.

248
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 122 e 123.
249
Cf. com outras fontes e argumentos interessantes, SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 123-125.
250
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
203.
251
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1187; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 198.
252
Chama a ateno para isso, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 199.
88

Assim, o intrprete deve identificar divergncias e incompatibilidades


existentes entre normas constitucionais e buscar definir o campo de incidncia de cada uma,
garantindo-lhes eficcia tima e harmnica253.
Na verdade, se o conflito se observa entre normas de contedo principiolgico
essa harmonia se busca com base na proporcionalidade e ponderao. Se o conflito se d entre
regras, tambm deve ser considerado luz da proporcionalidade e ponderao dos princpios
que inspiram essas regras e os fins por eles visados, para chegar-se a uma soluo harmnica
que assegure a solidez e a consistncia constitucional254.
As antinomias constitucionais so consideradas, pois, aparentes; sanam-se pela
busca de subsistncia equilibrada das normas, delimitando o campo de incidncia de cada
uma255.
A segunda das acepes mencionadas, a mais comum, no sentido de que as
normas constitucionais no devem ser consideradas isoladamente, mas, sim, como integrantes

253
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
200.
254
Canotilho no admite o que denomina de contradies positivas, mais especificamente quando se parte do
pressuposto de que h hierarquia entre normas constitucionais positivas, para concluir-se que a inferior viola a
superior podendo estar em jogo norma-princpio implcita. Sustenta que essa possibilidade restrita em estado
democrtico de direito, no havendo situaes prticas que meream ateno, sendo pouco realista. E admite,
tambm, na linha aqui adotada, que, subsistindo o problema, pode reconduzir-se, antes, a conflitos de
princpios/valores susceptveis de solues prima facie harmonizatrias. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232 e 1233).
255
H quem veja exceo ao princpio da unidade da constituio na existncia de normas constitucionais
inconstitucionais (contra STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal Alemana. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 292 293; USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y
formula politica. Madrid. Centro de estudios constitucionales, 1988, p. 167 e 168). Difundida a viso de Otto
Bachoff. O autor enumera diversas situaes em que a norma constitucional poderia ser inconstitucional
(invlida), sendo que muitas delas, em verdade, no so incompatveis com a desejada unidade constitucional
(ex.: no-observncia de um requisito necessrio para vigncia da constituio, como ratificao por dado
nmero de estados-membros ou um referendo popular; a inconstitucionalidade de lei que altera a Constituio,
como a emenda). (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo de Jos Manoel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 12-14, 17, 50-52). Ao contrrio do que uma leitura
pouco atenta de sua obra pode indicar, Bachoff no sustenta inconstitucionalidade de norma constitucional por
contrariar norma constitucional de grau superior, destacando, em verdade, a autonomia e liberdade do
Constituinte que, ou bem considera a norma em consonncia com a Constituio, ou bem a considera uma
exceo que se afasta da regra geral. (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo
de Jos Manoel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 56 e 57). Em apertada sntese, a
hiptese autntica de norma constitucional inconstitucional que excepcionaria a unidade propugnada aquela em
que haveria infrao a direito supralegal constitucional (que seria supra-estatal e natural) e eventualmente
incorporado no texto da Constituio. (BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Traduo
de Jos Manoel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 2009, p. 62, 63, 67 e 68). Com ampla e
interessante anlise da obra de Bachoff, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio.
6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 204-210. Canotilho admite as chamadas contradies transcendentes entre
direito suprapositivo (natural ou justo) e direito positivo constitucional sustentando que a competncia para
solucionar problemas desse vis seria do prprio Tribunal Constitucional. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232). Mas essa viso no costuma
ser adotada no ordenamento brasileiro, onde tem prevalecido a unidade constitucional. (BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 210 ss.).
89

de um todo constitucional, devendo-se evitar contradies internas256. A Constituio deve ser


vista em sua inteireza, harmonizando-se tenses que existam entre normas ali alocadas257.
Essa unidade interpretativa se impe exatamente diante do fato da carta
constitucional ser a fonte inaugural de direitos e de estabelecimento de uma ordem jurdica,
sendo que, especialmente quando democrtica, o resultado de uma pluralidade conflitual de
interesses, valores e anseios que se compatibilizam em nome de um consenso jurdico
fundamental. Mas isso no exclui nem pode fazer com que se desconsidere que sua origem (e
a construo do seu texto) se d em contexto de diversidade e divergncia258 e isso pode
contribuir para a variedade de interpretaes, tornando necessria sua unificao.
Essa, sem dvida, a melhor acepo de uma regra que deve ser observada.
Entretanto, o que se salienta o fato de no haver nada a de inovador, porquanto
simplesmente esteja representado o clssico mtodo sistemtico de interpretao do direito,
que sempre propugnou atividade interpretativa deste vis, considerando a unidade da ordem
jurdica, luz de suas normas e institutos conectados entre si259.

256
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45; CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1183, 1184, 1223 e 1224;
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2 t, 2000, p. 261 ss.;
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 105.
257
A unidade da constituio tem servido de fundamento para julgados do STF. Exemplifica-se com o caso em
que se discutia a elegibilidade daquele que pretendia suceder seu cnjuge em cargo de chefe do Executivo de
Municpio, o que seria vedado pelo art. 14, 7., CF, em que pese a EC n. 16/1997 j tivesse alterado o art. 14,
5., CF, para admitir a reeleio do prprio ocupante do cargo. Entendeu-se que os dispositivos no poderiam
ser considerados e interpretados isoladamente, sob pena de conduzir-se a uma leitura ilgica e incoerente do
texto constitucional. Concluiu-se, assim, que s seria inelegvel o cnjuge ou parente daquele que j estivesse no
segundo mandato seguido (que j tivesse sido reeleito), de acordo com a unidade da Constituio e, pois, da
harmonia do conjunto normativo constitucional. Isso porque, impossvel negar o impacto da Emenda
Constitucional n 16 sobre o 7 do art. 14 da Constituio, sob pena de consagrar-se o paradoxo de impor-se ao
cnjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este no se negou: permanecer todo o tempo do
mandato, se candidato reeleio, ou afastar-se seis meses, para concorrer a qualquer outro mandato eletivo
(STF, Pleno, RE n. 344.882/BA, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 7.4.2003, publicado no DPJ de 6.8.2004;
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 106).
258
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1182; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 196.
259
Sobre a unidade da constituio como interpretao sistemtica que evita contradies internas, MLLER,
Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max
Limonad, 2000, p. 83 e 84. Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico. In SILVA, Virglio Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 126 e 127. Barroso tambm trata a unidade da constituio como uma exigncia (ou especificao) de
interpretao sistemtica, donde decorre a necessidade de evitar tenses normativas constitucionais (ou de
apazigu-las). (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 196).
90

3.3.3 Concordncia prtica (mxima eficcia, fora normativa da constituio e efeito


integrador).

A concordncia prtica requer que os problemas constitucionais sejam


resolvidos de forma que os direitos fundamentais sejam conformados e tenham eficcia tima.
possvel identificar-se ntima ligao com a proporcionalidade, na medida
em que ambos visam os mesmos efeitos. Entretanto, Virglio Afonso da Silva aponta algo que
os distanciariam: o fato de a proporcionalidade abranger regras (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito) que estruturam a harmonizao de direitos
fundamentais em choque, e que a concordncia prtica no conteria no comportando, em
especial, diz, o sopesamento260.
Entretanto a concordncia prtica parece trazer, em verdade, comando muito
prximo regra da necessidade. Afinal, visa a menor perda de eficcia possvel dos direitos
fundamentais acomodados o que coincide com a exigncia de que a medida aceita como
adequada seja indispensvel para o alcance do fim visado, indagando-se se no h outra
menos restritiva e que, portanto, implique a perda de eficcia mais reduzida possvel para o
direito fundamental em jogo. A medida necessria a menos gravosa e, pois, a que imponha a
menor diminuio eficacial para o direito que a requer.
Dito isso, no merece tpico prprio a norma da mxima efetividade261,
abrangida que pela concordncia prtica262, recomenda-se, contudo, fale-se em eficcia
otimizada, diante da necessidade de harmonizar eventual conflito entre direitos fundamentais
com soluo tima263.
A despeito disso, grandes nomes do direito constitucional sustentam a
necessidade de solucionar problemas constitucionais, preferindo postura que confira mxima

260
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 127 e 128. Cf. HESSE Konrad.
La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2 ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45 e 46. Jorge Miranda adota a concordncia prtica,
assente num critrio de proporcionalidade. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. Tomo II. 4
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 262). Canotilho define que a concordncia prtica (ou harmonizao)
exige coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a aceitar o sacrifcio total de uns em
relao aos outros. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1225).
261
Invocada a partir da doutrina de CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1182, 1187, 12,24 e 1225.
262
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 131.
263
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 131.
91

(leia-se, tima) eficcia norma diante do caso264. Isso justifica a preocupao atual de definir
o contedo dos dispositivos constitucionais, extraindo uma posio jurdica exercitvel pelo
jurisdicionado individual ou coletivamente (e devidamente representada). Justifica, ainda, a
investigao dos mecanismos de proteo dessas posies constitucionalmente asseguradas.
Assim, caminha-se rumo efetividade265-266.
Tambm se confunde com a concordncia prtica a fora normativa da
constituio, que requer que, na soluo de problemas constitucionais, prestigiem-se
posturas que confiram eficcia tima s normas constitucionais267. Na verdade, parece,
segundo apurada viso de Virglio Afonso da Silva, uma soma da concordncia prtica e da
mxima efetividade268.
o que diz Konrad Hesse, ao tratar da fora normativa da constituio como a
necessidade de uma tima concretizao da norma, acrescentando que: A interpretao
adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente o sentido da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao269.
Por fim, tambm redundncia abordar como norma autnoma o chamado
efeito integrador. S exige que se d preferncia a interpretaes que prestigiem e
preservem a unidade poltico-constitucional270, conferindo-lhe eficcia tima271. , pois, uma
aplicao conjugada das normas da unidade e da fora normativa272.

264
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 2 t, p. 263;
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.
233; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
246 ss.
265
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
254 e 255.
266
Muito mais se fala da efetividade que foge, contudo, ao escopo desse trabalho. Da a viso breve e resumida
do tema.
267
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1226.
268
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 132. Segundo Mller, um
critrio de aferio que no oferece nenhum procedimento prprio, seria mais um objeto meramente formal
ou um dos elementos de poltica constitucional da concretizao. (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho
do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 87).
269
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio: Porto Alegre: Srgio Antonio fabris, 1991, p. 22 e 23;
Cf. HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47 e 48.
270
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47.
271
Coloca o efeito integrador como subcaso da unidade, MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito
constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 83.
272
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 130. Aborda a norma como fonte
de solues pluristicamente integradoras. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224).
92

E, no final das contas, tudo isso remonta prpria unidade da constituio e


est ali abrangido. Basta observar que a concordncia prtica (e as normas correlatas aqui
mencionadas) trata de contradies especficas, que se deem com a coliso entre direitos
fundamentais, enquanto a unidade visa conter contradies e tenses em geral273.

3.3.4 Conformidade funcional.

A conformidade funcional representa a necessidade de observncia rigorosa


da repartio constitucional de funes estatais no contexto da atividade interpretativa274.
Coloca-se, originalmente, como medida que visa evitar ativismo judicial, preservando
rigidamente a separao de poderes275.
Em outras palavras, ao rgo estatal de interpretao em especial o Judicirio
- no cabe promov-la de modo a interferir ou alterar a distribuio de funes estatais276.
Diz-se, dessa forma, que o Judicirio s pode verificar se o Legislativo atua
dentro dos limites da Constituio e, no, a forma como atua (positivamente) na concretizao
dela (como preenche o interior da moldura). Essa sempre foi a postura mais comum do STF
que j se omitiu muito em casos que exigiam atitude mais ativa, s admitindo que o Judicirio
brasileiro atuasse como legislador negativo277.
Mas, na medida em que a Constituio brasileira consagra no s deveres
clssicos (negativos) como tambm impem prestaes positivas ao legislador, no h
justificativa para omisses do STF diante da inatividade legislativa. Da Virglio sugerir que o
STF cobre atuao legislativa sem chegar ao ponto de substituir o legislador278-279.
Coloca-se, tambm, no contexto da exigncia da conformidade funcional, a
necessidade de que a leitura realizada sobre o texto constitucional no subverta a repartio de
273
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2 ed.
So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 86.
274
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 1186, 1224, 1225; FILHO, Willis Santiago Guerra. Teoria Processual da Constituio. So Paulo: Celso
Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 181.
275
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 128.
276
HESSE Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro
Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 47.
277
Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 129.
278
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 130.
279
Alguns casos paradigmticos em que o STF tem adotado postura mais ativa e positiva so comentados por
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Revista Eletrnica
Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-
22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 15 jun 2014.
93

competncias entre entes da federao. Por exemplo, necessrio que se reconhea a


inconstitucionalidade de lei estadual que, sob o argumento de que estaria desempenhando
competncia material de proteo do meio ambiente, legislasse sobre desapropriao (assunto
de competncia privativa da Unio)280.
Por isso, imprescindvel que no se opte por interpretaes dos dispositivos
constitucionais que concentrem o poder de legislar com a Unio sobretudo em tema de
processo/procedimento -, esvaziando o campo de atuao legislativa dos Estados.

3.3.5 Interpretao conforme a constituio.

A princpio, rigorosamente, essa uma ideia que no integra o contexto da


interpretao da Constituio. O que se propugna que atos normativos infraconstitucionais
tenham seu significado definido de acordo com a Constituio281-282. No faria sentido, pois,
ser inserida dentre as normas de interpretao constitucional283.
Entretanto, em que pese seja caso de interpretao de texto legal com base na
Constituio, de todo modo, cuida-se da concretizao da Constituio. Mesmo sendo caso
em que a Constituio indiretamente aplicada e no haja propriamente e exclusivamente
interpretao do texto constitucional, como se prope no presente trabalho, o foco a
concretizao da Constituio e que seu texto seja considerado em atividade interpretativa. E
nada disso exclui, igualmente, o fato de se estar diante de mais uma manifestao da unidade
do ordenamento jurdico e da supremacia da constituio284.
No demais relembrar que os princpios, anteriormente j tratados, em
especial aqueles de estatura constitucional, podem incidir direta ou indiretamente na soluo
de problemas jurdicos. Diretamente, atuam como base de construo da regra do caso, apta a

280
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 108.
281
Na interpretao de um enunciado normativo infraconstitucional que comporte mais de um sentido, deve-se
optar por aquele sentido harmnico com a Constituio (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 109).
282
O que se afirma sem a preocupao de explorar de modo profundo seu contedo.
283
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In SILVA, Virglio
Afonso da (org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 132 e ss.
284
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
192. Acerca da interpretao conforme a constituio, vide BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 188 ss.; HESSE Konrad. La interpretacin
constitucional. In Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 50
ss.
94

alcanar o fim visado; indiretamente, norteiam a interpretao da regra j existente para


soluo do caso seja ela constitucional ou infraconstitucional285.
Mais, ainda no campo interpretativo, partindo-se da premissa de que o texto
constitucional pode abrigar normas que aparentem ser contraditrias ou incompatveis, cabe
aos princpios orientar sua harmonizao, permitindo que integrem um sistema constitucional
coerente e coeso286: aos princpios se reserva a funo de ser o fio condutor dos diferentes
segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo287.
Assim, na verdade, o que se prega aqui , mais uma vez, uma interpretao
sistemtica, que considere a Constituio como um todo harmnico, com o toque adicional de
que seja ela realizada luz da teoria dos princpios e conforme a Constituio.

3.4 Interpretao evolutiva e principiolgica

A interpretao constitucional deve ser, acima de tudo, evolutiva. Deve ser


realizada de modo a atribuirem-se novos sentidos aos dispositivos da Constituio, sem
atentar contra sua literalidade, mas considerando mudanas histricas e dados polticos e
sociais supervenientes, inicialmente no cogitados pelo legislador constituinte288-289.
Essa adaptao pressupe postura dinmica e atenta do intrprete, sendo
indispensvel para que mantenha a unidade da Constituio, bem assim para que ela (a
Constituio) continue dando respostas s diferentes demandas e exigncias sociais290.

285
A ttulo de inspirao, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 152; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. Tomo II. 4 ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 230.
286
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
156.
287
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
156.
288
Cf. USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y formula politica. Madrid. Centro de estudios
constitucionales, 1988, p. 107 ss.; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 146. Guastini alerta no ser essa uma peculiaridade prpria da interpretao
constitucional. (GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta,
2008, p. 56 ss.).
289
Fala-se tambm em mutaes constitucionais pela via interpretativa. Admite-se a transformao no sentido
de dispositivos constitucionais, em razo de mudanas na realidade constitucional, desde que com isso no se
afrontem os princpios estruturais e mais basilares da constituio (ou se incorra em inequvoca contradio da
constituio escrita). (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1229 e 1230).
290
USERA, Ral Canosa. Interpretacion constitucional y formula politica. Madrid. Centro de estudios
constitucionales, 1988, p. 109. Gilmar Ferreira Mendes fala da importncia da flexibilidade e abertura
constitucional a mudanas e novas alternativas, permitindo que se construam solues para casos em que no h
resposta clara no direito, em especial diante da incompletude constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira.
Interpretao constitucional e "pensamento de possibilidades". In COSTA, Jos Augusto Fontoura; ANDRADE,
95

Ao abordar essa temtica, Hesse destaca a necessidade de que o significado da


disposio constitucional seja definido luz da realidade dominante. As mutaes nos
vnculos fticos, a seus olhos, devem refletir e alterar a interpretao da Constituio, tendo
como limite o sentido mnimo da prpria proposio jurdica (sua finalidade, a chamada
vontade normativa). E, se o significado daquele dispositivo no pode ser realizado, o caso
de uma reviso do prprio texto constitucional. A interpretao construtiva e criativa
admitida, desde que dentro desses limites291.
O que se aspira, com isso, possvel mediante interpretaes
principiolgicas292, na medida em que o princpio transpira valores socialmente dominantes
no estabelecimento da situao ideal de coisas visada. Por exemplo, se o princpio da proteo
famlia j foi considerado uma proteo entidade familiar decorrente do casamento ou
unio estvel (entre homem e mulher), bem como quela monoparental (formada por qualquer
dos pais e descendentes), hoje predomina viso diferenciada, decorrente da mutao dos
valores sociais e da realidade dominante, encontrando-se a abrangida nova forma de famlia,
aquela decorrente de unio homoafetiva293. E luz dessa nova dimenso do princpio, que
absorveu essa nova realidade axiologicamente considerada, devem ser interpretados
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
Mas o que Hesse parece colocar como limite a essa sorte de construo
interpretativa a observncia de mtodos tradicionais de interpretao294.
Os mtodos clssicos de interpretao ho que ser considerados na tarefa,
coordenados entre si, porquanto nenhum deles seja absoluto295.

Jos Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra Mery Hansen. Direito: teoria e experincia. Estudos em
homenagem a Eros Roberto Grau. Tomo II. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 1022-1047).
291
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 23.
Guastini enftico ao dizer que o intrprete no tem o direito de mudar o contedo da constituio pela via
interpretativa, pois a adaptao da constituio realidade tarefa da reviso constitucional. (GUASTINI,
Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 57).
292
Parece perceber essa correlao, GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin
constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 61.
293
Assim, STF, Pleno, ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, j. em 5.5.2011, publicado no DPJ de 13.10.2011.Cf.
a esse respeito comentrios de MENDES, Gilmar Ferreira. Interpretao constitucional e "pensamento de
possibilidades". In COSTA, Jos Augusto Fontoura; ANDRADE, Jos Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra
Mery Hansen. Direito: teoria e experincia. Estudos em homenagem a Eros Roberto Grau. So Paulo:
Malheiros, 2013, 2 t, p. 1045.
294
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 23.
295
STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 283 e 284; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6
ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 125. Jorge Miranda concorda que a interpretao constitucional, embora tenha
especificidades, no se desvia dos cnones gerais (no tem natureza distinta da interpretao em geral)
(MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 2 t, p.260 e
261).
96

Assim, devem ser conjugados e aplicados, por exemplo, o mtodo gramatical


(em busca do contedo semntico do texto normativo), sistemtico (considerando seu
contexto normativo, em busca de conexes e em fuga de contradies), histrico (tendo em
vista o ambiente histrico quando da sua criao e a vontade histrica do prprio legislador) e
teleolgico (observando sua finalidade e o valor subjacente a preservar)296.
O intrprete deve iniciar adstrito s possibilidades semnticas garantidas pelo
texto constitucional, considerando o sentido das palavras, perpassando por anlise sistemtica
e teleolgica, para, enfim, encerrar com considerao histrica297.
Por fim, comum que esse tipo de interpretao se realize quando o intrprete
encara texto normativo aberto, vendo-se diante de clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados298. o que se observa com a clusula do devido processo legal e as dimenses
que j lhe foram interpretativamente atribudas, como a material e a cooperativa. E o que se
enfrenta quando o intrprete se depara com regra de competncia para legislar sobre
processo, direito processual ou procedimento em matria processual (conceitos vagos e
sujeitos a mutao histrica), problemtica a ser aqui abordada.

4 CONSIDERAES FINAIS: A FUNO DESSAS PREMISSAS METODOLGICAS


PARA A TESE.

Todas essas premissas metodolgicas foram aqui, preliminarmente, firmadas,


em razo da sua grande importncia para o desenvolvimento da presente pesquisa.
Basta observar que o ncleo do trabalho consiste na interpretao de
enunciados constitucionais abertos contidos nos artigos 22, I, e 24, X e XI, CF, que tratam da
competncia para legislar sobre processo, direito processual e procedimento em matria
processual.

296
Cf. sobre alguns desses mtodos, SAVIGNY, Federico Carlo Di. Sistema del diritto romano attuale.
Traduo de Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1886, 1 v, p. 221 e 222. Sobre sua aplicao
no mbito constitucional, HESSE, Konrad. La interpretacion constitucional. In Escritos de derecho
constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p.
43 e 44.
297
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
126. O autor coloca o parmetro histrico como sendo secundrio.
298
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
146. Da se dizer que mesmo uma interpretao literal ou gramatical, que se d com base em usos sintticos e
semnticos da lngua, deve considerar aqueles vigentes no momento em que se interpreta, sobretudo quando se
est diante de enunciado de textura aberta. (GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretatin
constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 67 e 68).
97

So dispositivos que encerram conceitos jurdicos indeterminados, a partir de


tcnica no-casustica, e que exigem concretizao valorativa pelos tribunais superiores
brasileiros, em especial, a Corte Constitucional (STF).
Pressupem, assim, interpretao, com boa dose de adscrio e criatividade,
que permita construir gradativamente a regra que estabelecer em que medida a Unio,
Estados-Membros e Distrito Federal podem legislar sobre essa matria textualmente colocada
de maneira vaga e imprecisa299.
A tarefa torna-se um pouco mais rdua quando se constata que, apesar da
reconhecida dificuldade doutrinria e jurisprudencial de diferenciar processo e procedimento
(cf. captulo 2 e 3), o Constituinte, simultaneamente, conferiu: i) competncia privativa para a
Unio legislar sobre Direito processual; e ii) competncia concorrente para Unio, Estados
e Distrito Federal disciplinarem o procedimento em matria processual e o processo em
sede de juizados.
Em razo disso, o intrprete v-se diante de dispositivos geradores de regras
constitucionais de competncia aparentemente dissonantes. Necessrio, assim, conform-las,
mediante escolhas lingusticas que reflitam mudanas na realidade dominante, com
observncia dos fatores histricos, polticos e sociais, bem como das finalidades que lhes so
subjacentes. Tudo isso, a partir de uma leitura sistemtica da totalidade normativa
constitucional, buscando interaes e afastando contradies com as regras e princpios
constitucionais pertinentes. S assim se garantir a almejada unidade e integrao poltico-
constitucional, conferindo-se eficcia tima s normas constitucionais levadas em
considerao.
E se essa atribuio do intrprete-jurista que se pretende aqui desempenhar ,
ainda mais, do intrprete-julgador por excelncia da Constituio, o Supremo Tribunal
Federal. Sobretudo quando se considera que os seus precedentes, jurisprudncia e smulas
podem ser, reconhecidamente, fonte vinculante (seno intensamente persuasiva) de direito em
nosso ordenamento.

299
Sem deturpaes do sistema de distribuio de competncias, em ateno correo funcional (MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 108).
98

CAPTULO 2
PROCESSO E PROCEDIMENTO.

1 OS ATOS COMPLEXOS DE FORMAO SUCESSIVA. PROCEDIMENTOS.

1.1 Noo introdutria.

Francesco Carnelutti advertia, h muito, que o estudo dos fatos jurdicos no


ser completo se, aps analisar os fatos em si, isoladamente, no os encararmos em suas
diferentes combinaes jurdicas300, em toda sua complexidade.
Da a importncia de tratar dos atos jurdicos complexos em sentido amplo.
Um dos critrios de classificao dos fatos jurdicos a presena, ou no, de
ato humano volitivo no suporte ftico tal como descrito hipoteticamente na norma jurdica. A
categoria ato jurdico em sentido lato particulariza-se pela existncia dessa vontade humana301
na composio do seu suporte ftico hipottico.
Mas h certos atos em que se identifica a existncia de uma pluralidade de
vontades humanas - com eficcia prpria (potencial) -, relacionadas entre si, que visam ao
alcance e consecuo de um fim ltimo (a obteno de um ato final). So os atos complexos
em sentido amplo.
Existem, contudo, diferentes posicionamentos doutrinrios sobre o tema.

1.2 Principais posicionamentos doutrinrios.

1.2.1 Posicionamento de Marcos Bernardes de Mello.

Dentro do que ora se denomina ato complexo lato sensu, Marcos Bernardes de
Mello reconhece atos complexos (stricto sensu) e atos compostos.
Define os atos complexos lato sensu como atos de direito pblico para cuja
realizao se exige a prtica de uma srie de atos e deliberaes, por rgos estatais. H o ato
final, que define sua natureza e sua denominao, e o(s) ato(s) condicionante(s) do ato final,
estando todos eles correlacionados e encadeados no tempo, como elementos constitutivos de

300
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467.
301
Cf. estudo prvio j realizado sobre o assunto em BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas
Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 20 ss.; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre
uma Teoria do Fato Jurdico Processual. Revista de Processo, So Paulo, n. 148, 2007.
99

um processo. O processo seria, assim, esse conjunto ordenado de atos destinados a um certo
fim"302.
Cada um dos atos tem seus prprios pressupostos de existncia, requisitos de
validade e condies de eficcia. A nulidade de um deles pode macular os que lhes so
posteriores, e invalidar todo o ato complexo/composto - mas no afeta sua existncia.
O autor diferencia-os (atos complexos stricto sensu e compostos) por um
critrio orgnico. No ato complexo stricto sensu, o aglomerado de atos e deliberaes que o
constitui advm de rgos componentes de um mesmo poder estatal ou entidade
administrativa autnoma. No ato composto, esse conjunto de atos e deliberaes emana de
rgos que fazem parte de poderes ou entidades distintos303.
Com base em sua doutrina, os procedimentos jurisdicionais, legislativos e
administrativos (como a licitao ou um procedimento disciplinar) seriam, em regra, atos
jurdicos complexos; os procedimentos estatais seriam atos complexos. Essa uma premissa
desta tese.

1.2.2 Posicionamento de Giovanni Conso e outros.

Seguindo essa linha de raciocnio, indispensvel consultar a doutrina do


italiano Giovanni Conso304, que trilha rumos semelhantes.
De acordo com o autor, a fattispecie complexa aquela cujo esquema abstrato
rene os fatos necessrios para alcanar o seu escopo, o que pode se dar a partir de diferentes
formas de relacionamento entre eles (fatos):
a) aquela em que os fatos devem ser postos em uma determinada ordem,
necessariamente sucessiva, quando se fala na fattispecie complexa de formao sucessiva;
b) aquela em que os fatos devem realizar-se contemporaneamente, quando se
fala na fattispecie complexa de formao concomitante; e, enfim,
c) aquela em que os fatos podem realizar-se em qualquer ordem (ou
eventualmente sucessiva), quando se fala na fattispecie complexa de formao
cronologicamente indiferente.

302
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156.
303
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156.
304
Em obra, cujo teor foi parafraseado, com traduo livre: CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali
penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 115-137.
100

Interessante notar que o autor classifica os fatos complexos, tomando como


critrio a ordem dos atos que o compem, falando em fatos: sucessivos com ordem certa (a);
sucessivos com ordem indiferente ( c ) e concomitantes ou contemporneos (b)305.
Sustenta, ainda, que a categoria fattispecie complexa de formao sucessiva
abrange os procedimentos em geral - destacando os administrativos, jurisdicionais e
legislativos306. Os procedimentos, diz, caracterizam-se pela existncia de diversos fatos
jurdicos coligados uns aos outros em vista de um efeito culminante (o efeito do
procedimento). Resolvem-se numa pluralidade de atos que compem uma srie temporal.
O problema fundamental, segundo pensa, definir de que modo os
procedimentos se distinguem das outras combinaes de fatos (dos outros tipos
complexos)307.
Giovanni Conso308, aps expor e refutar diversos entendimentos doutrinrios
sobre a matria309, busca diferenciar o procedimento dos demais atos complexos, asseverando
que a ligao entre os fatos que constituem a primeira espcie mais intensa310. O
procedimento, sustenta, composto por um nmero mais ou menos vasto de atos que se
realizam em cumprimento de um dever. Mais adiante, esclarece que o dever de que est
falando a situao jurdica que surge ou de qualquer modo se concretiza ao verificar-se um
dado fato integrante do rito - sendo que a ocorrncia desse fato fenmeno caracterstico dos

305
CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre,
1955, p. 115 e 116.
306
CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre,
1955, p. 121 et seq.
307
CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre,
1955, p. 125 et seq.
308
CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre,
1955, p. 131-138.
309
Relembra que, para dada corrente doutrinria, o procedimento se peculiariza por ser o efeito final produto do
ltimo ato da srie - e, no, da juno desses atos seriados. Mas Giovanni Conso demonstra-se avesso a esta con-
cepo, apontando que nem sempre o ato culminante o ato final; h situaes em que ato intermedirio. Por
exemplo, no procedimento legislativo, a lei (ato visado) sucedida pela sua promulgao e publicao; no
procedimento jurisdicional, a deciso derradeira, quando no impugnada por determinado lapso temporal, forma
coisa julgada, e ainda pode ser sucedida de execuo (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali.
Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 126 e 127; constata a sutileza, FAZZALARI, Elio.
Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 79). Salienta que, para outra corrente, a
realizao do ato final seria o efeito (resultado) de todos os atos precedentes. Mas se a existncia de um resultado
entidade encontrada tambm nos procedimentos no-jurisdicionais - assim como em todos os procedimentos -,
verdade que no s eles, os procedimentos, se cristalizam nessa entidade exterior (em um resultado) - basta
pensar em um contrato, um testamento ou outros que se exteriorizem por um documento. Da concluir Giovanni
Conso que, essa linha de definio do procedimento, no contribui para distingui-lo das outras fatispecie
complesse. Para o autor, no plano das relaes entre os efeitos da fattispecie complexa e os efeitos dos fatos que
a integram, no se pode extrair nenhuma diferena entre procedimento e outros atos complexos. (CONSO,
Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 128
e 129).
310
Essa ligao no seria to intensa nas demais fattispecies complexas (ex.: o ato submetido a aprovao).
101

deveres inerentes a um poder funcional estatal. Parece defender que, em cumprimento a um


dever, pratica-se um ato; dessa prtica, nasce novo dever, e assim sucessivamente.
Pode tratar-se de dever que se adimple por ato de contedo predeterminado
(ex.: notificao) ou no (ex.: sentena). E, s vezes, o adimplemento d-se por um ato ou
outro, ambos igualmente idneos para realizao do procedimento.
Giovanni Conso segue refletindo sobre as diferentes possibilidades de
dinmica procedimental existentes, mas sempre com base na ideia de que a obrigatoriedade
tanto qualifica o procedimento, quanto garante a progresso de sua srie de atos. Cada fato do
procedimento tem o efeito de fazer surgir o dever (da o que chama de "obrigatoriedade") para
o sujeito de praticar atos sucessivos e, assim, parece-lhe digna de nota a tese de que o
procedimento srie de atos e srie de efeitos causalmente ligados311, tambm a um efeito
final.
Pois bem. O que se extrai dessa doutrina e ora se lana como premissa o
reconhecimento do ato complexo como categoria que engloba o procedimento - que srie de
atos interligados e voltados a um ato culminante. As principais manifestaes doutrinrias
nesse sentido encontram-se dentre aqueles autores que falam dos processos jurisdicionais ou
da teoria geral do direito. o que se v, por exemplo, na doutrina de J. J. Calmon de
Passos312, Marcos Bernardes de Mello313, Fredie Didier Junior314 e Manoel Galdino da
Paixo315. Mas no deixam de existir variaes doutrinrias sobre a matria.

311
Assevera que o procedimento, fattispecie ampla, composto, tambm, por fattispecies mais restritas cujos
efeitos so preliminares e podem estar ligados ao fato isolado ou ao fato complexo (ex.: citao ou deliberao
da cmara sobre projeto de lei). (CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed
efficacia. Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 136-137).
312
J. J. Calmon de Passos adota premissas afins para chegar concluso em tudo semelhante. Em seu "Esboo
para uma Teoria das Nulidades", uma de suas obras mais aplaudidas, enquadra o processo ou o procedimento
como "tipo complexo de formao sucessiva do tipo procedimento". um procedimento regulado, diz. E com
base na doutrina de Giovanni Conso, caracteriza-o como uma srie de atos e efeitos (preparatrios), encadeados
e ligados por relao de causalidade, todos eles voltados para um efeito final (conclusivo). (PASSOS, J. J.
Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 83-88).
313
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 154-156. Ao contrrio do que ora se defende, Marcos Bernardes de Mello entende que os atos
complexos so, estritamente, de direito pblico.
314
DIDIER JNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 14 et seq. Esse mesmo autor, em obra mais atual, reafirma que o processo
procedimento (sinnimos entre si) que se define como ato complexo de formao sucessiva. Mas isso no
exclui o fato de o mesmo termo (processo) ser utilizado para se referir aos efeitos desse ato em sua complexidade
(relaes jurdicas da decorrentes). (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador:
Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 21 e 22; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 64 ss.).
315
Embora no estudo do processo jurisdicional, define-o em essncia como fato jurdico complexo,
reconhecendo que implica fatos e relaes jurdicas. (PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do
Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 147-151).
102

Muitos autores adotam concepo semelhante do fenmeno procedimental,


mas lhe atribuem natureza ou abrangncia distinta: i) alguns defendem peremptoriamente que
o procedimento no seria ato complexo; ii) outros se limitam a abordar e conceituar o
procedimento sem preocupar-se em enquadr-lo, ou no, como ato complexo (ou outra
categoria paralela). Confiram-se alguns deles.

1.2.3 Posicionamento de Egon Bockmann Moreira - e outros.

Egon Bockmann Moreira, malgrado traga conceito afim para os procedimentos


estatais em geral, entende que no seriam atos complexos. Segundo o autor, o ato complexo
constitui-se por atos distintos voltados a um fim nico. Peculiariza-se pela fuso das vontades
dos agentes, que necessariamente unnime e indivisvel, isto , no admite dissenso e no
susceptvel de fragmentao, para fins de validade do ato final316.
Sandra Julien Miranda, nessa mesma linha de entendimento, que demonstra ser
seguida por diversos administrativistas, identifica os atos complexos como aqueles resultantes
da soldagem ou da integrao das vontades de rgos diversos ainda que pertencentes ao
mesmo ente -, da qual decorre a manifestao com um s contedo e finalidade317.
Tambm adota viso distinta do ato complexo, semelhante quela ora exposta,
Francesco Carnelutti, cujas reflexes so a seguir sintetizadas.

1.2.4 Posicionamento de Francesco Carnelutti.

Como dito, a concepo de ato complexo citada no item imediatamente


anterior prxima encontrada na obra de Francesco Carnelutti que confessa abeberar-se
de contribuio administrativista. Segundo o autor italiano, combinando-se fatos jurdicos,
possvel identificar duas espcies distintas: o procedimento (combinao vertical de atos) e o
ato complexo (combinao horizontal).
O procedimento uma combinao de atos, cujos efeitos jurdicos so cau-
salmente ligados entre si isto , cada um produz efeito prprio consistente em viabilizar o
ato sucessivo ( pressuposto do outro) , todos concatenados para a consecuo de um efeito
jurdico final (ltimo e supremo, diz), que seria o caso julgado.

316
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 59-60.
317
MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 47-61.
103

Assim, esse efeito ltimo vem afinal a produzir-se por uma srie de
impulses, comunicadas de uns fatos para os outros, assemelhveis a duas carruagens nos
carris do caminho de ferro. O mesmo se passa tambm com as combinaes dos atos das
partes com os atos do juiz318. Corresponde ao procedimento jurisdicional que se enquadra, no
presente trabalho, como ato complexo.
Mas o ato complexo, para o autor, teria significado distinto. Seria uma com-
binao de atos, cujos efeitos prprios no esto ligados por causalidade aos posteriores (so
independentes), e que concorrem para que se produza um efeito nico. Traz como exemplo a
deciso colegiada de um tribunal319.
Dentre eles (atos complexos), estaria o ato coletivo pluripessoal (ato
concursal), visualizvel em trs figuras: a) o ato colegiado, que tem causa e mbil320
idnticos, como a deciso advinda de tribunal; b) o acordo (que tem causa idntica e mbil
diverso); c) e o contrato (que tem causas diversas, mas interdependentes)321.
Em sntese, para o autor o procedimento seria uma cadeia de atos, com efeitos
causais e dependentes, que visaria um efeito final (combinao vertical); e o ato complexo
seria um feixe de atos, com efeitos independentes, que convergem para um efeito nico
(combinao horizontal).
Conclui que o verdadeiro trao distintivo das duas referidas figuras reside na
dependncia ou independncia do efeito jurdico global em relao ao efeito de cada ato em si
mesmo considerado322. No ato complexo, o efeito comum independente do efeito de cada
ato, no procedimento ocorre o inverso. No ato complexo, cada ato singular est ligado
diretamente ao efeito conclusivo (a causa nica), lembrando um crculo de convergncia; no
procedimento cada ato sucessivo se relaciona diretamente com o seguinte, mas indiretamente
ao ltimo e conclusivo, lembrando uma linha reta323.

318
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-469.
319
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-470. Em
obra distinta, o autor faz a diferenciao, mas registra a dvida que a meditao em torno desse conceito lhe
gera, e que no se pode considerar resolvida. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil.
VIII. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, p. 139 ss. e 156 ss.).
320
Em momento anterior da obra o autor define causa em sentido estrito como o interesse imediato no ato e o
mbil como o interesse mediato. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito
Cultural, 2006, p. 392).
321
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 473. Vide,
ainda, CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 3
v, p. 470 ss.
322
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 467-470.
323
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v,
p. 19 e 20.
104

Perceba-se que o processualista utiliza como critrios distintivos os efeitos


isolados de cada ato e seu vnculo com o efeito derradeiro - o que no parece adequado.
Utiliza efeito para classificar ato.
Um critrio de classificao deve considerar elementos essenciais e estruturais
das espcies propostas (exclusivos e invariveis)324. No caso, para distinguir fatos e atos,
utilizou-se a existncia ou no de vontade humana no suporte ftico como critrio, algo que
da substncia do fato/ato. E o mesmo critrio (volitivo) invocado para identificar nova
espcie de ato, o ato complexo (plural e de formao sucessiva), que se define como srie de
atos volitivos concatenados para a produo de um ato de vontade culminante.
Demais disso, embora o autor designe de procedimento aquilo que ora se alcu-
nha de ato complexo, no deixa ele de vislumbrar procedimentos fora do mbito estatal, no
mbito negocial. Assume o autor que dada a definio de procedimento, logo se torna
manifesto que nele cabe tambm a combinao que usualmente se estabelece entre o chamado
contrato preliminar e o contrato definitivo325.

1.2.5 Posicionamento de Paula Costa e Silva.

Paula Costa e Silva, assim como Francesco Carnelutti, adota o acto-


procedimento, categoria que, aos seus olhos, distingue-se do acto-complexo. Para a autora,
ambos aproximam-se por terem uma pluralidade de eventos como pressuposto para um dado
resultado. Mas diferem pelo tipo de relao entre os eventos que o compem e pelos seus
efeitos326.
O acto complexo conjunto de atos que se agregam (soldam) num "ttulo", que
os transcende e produz os efeitos a que se destina - o que no excluiria a possibilidade de
formar-se por um procedimento. um ato nico, integrado pelos atos que o precederam.
Assim como Francesco Carnelutti, defende que no h ato final (distinto dos anteriores,
preparatrios), que produz efeito final; o que h ato nico que produz efeito nico.

324
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970, 2 t, p. 183-185; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 12.ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 111 e 112.
325
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 470. No que
tange diferena entre procedimento e processo, a viso do processualista muito simples: o processo a soma
dos atos realizados para composio do litgio e procedimento a ordem e sucesso de sua realizao.
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v, p.
20 e 21).
326
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99.
105

D como exemplo o contrato (e o processo negocial)327, explicando que o


contrato costuma ser precedido de uma fase de preliminares, no momento em que os actos de
que se fala so j actos que vo integrar o ttulo, deixamos de poder falar de actos que
integram um procedimento para passarmos a falar de actos que concorrem para a formao de
um acto complexo328.
J o acto-procedimento cadeia de atos preparatrios de um ato final, que
produz efeito final, sendo que este ato derradeiro se distingue daqueles que o precedem (que
tm seus efeitos prprios). D como exemplo a lei (e o processo legislativo)329.
Esclarece, enfim, a autora, que o processo pertence categoria acto-
procedimento e, no, acto complexo. srie de atos preparatrios de um ato final de
resoluo de um conflito: a sentena.
A autora demonstra conceber, pois, processos jurisdicionais330, mas ressalva
que:
substancialmente, os termos processo e procedimento referem-se a
realidades idnticas. Em ambos os casos, estamos perante um facto
complexo pela quantidade, composto por um conjunto de factos que se
sucedem no tempo e que visam preparar um resultado final.
Como deve, ento, ser chamada a categoria em que se integram processo e
procedimento?
Diramos que tanto pode ser designada de processo como de procedimento.
Parece- nos que no se pode avanar nenhuma razo substancial para
justificar a opo por um nome. Fundamental que se compreendam ambas
as realidades na categoria331.
E segue pontuando que os administrativistas vm colocando o procedimento
como instrumento para o exerccio de funo do Estado - o que exclui a existncia de
procedimento particular/negocial -, abrangendo a noo de processo como procedimento para
o exerccio exclusivo da funo jurisdicional. Mas ratifica a concluso inicial de que no h
diferena substancial entre ambos (procedimento e processo); no importa o termo usado, mas
o fenmeno identificado, assevera332.
De tudo quanto afirmado pela autora, uma colocao especialmente
relevante e voltar a ser explorada nesse trabalho: processo e procedimento so termos que se
referem a uma mesma realidade e servem para definir um mesmo fenmeno.

327
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99-101.
328
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 102.
329
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99-102.
330
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 122 e 123.
331
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99-101.
332
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124-128.
106

1.2.6 Posicionamento de Scarance Fernandes.

Scarance Fernandes reconhece subsistirem diferentes concepes de processo,


mas nenhuma delas, diz, nega tratar-se de uma realidade unitria de formao sucessiva. Essa
sua perspectiva una e seriada decorreria das caractersticas do prprio procedimento, que seria
seu elemento essencial de coeso interna.
O procedimento tido como entidade unitria composta por uma sucesso de
atos jurdicos distintos, porm concatenados e coordenados, para alcanar um mesmo
resultado. Todos eles so predispostos funcionalmente para a obteno de um ato final, que,
no processo jurisdicional, a sentena.
Sua nota caracterstica e peculiar, na opinio do autor, a relao de
causalidade e interdependncia existente entre os atos singulares que o compe. Cada ato iso-
ladamente considerado consequncia do anterior e pressuposto do posterior. Cada ato s tem
em si mesmo o valor de preparar atos subsequentes, todos eles voltados para um escopo final.
Um ato processual nada produz de prtico sem a realizao de atos subsequentes e tem sua
perfeio e validade dependente da realizao regular dos atos precedentes333.

1.2.7 Posicionamento de Fazzalari.

Elio Fazzalari334 fala em procedimento, dentro da teoria geral do direito, como


atividade preparatria de determinado ato estatal (imperativo), um provimento, de cunho
jurisdicional, administrativo ou legislativo vislumbrando-o tambm no contexto privado.

333
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-33.
334
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 61-88.
Acompanhado por PICARDI, Nicola. Dei termini. In Allorio, Enrico (coord.). Commentario del Codice de
Procedura Civile. Torino: UTET, 1973, 1 v, 2 t, p. 1544. Aqui seguido por GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68-69 e 102-132; NUNES, Dierle Jos
Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2012, p. 203-208; OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129-132; MITIDIERO, Daniel.
Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 144; ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: Relaes entre Processo e
Constituio. In Introduo ao Estudo do Processo Civil Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 48; DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental
processualizao. In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.).
Constituio e Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412. Admite processualizao de funes estatais,
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB,
2004, p. 95; NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o processo como disciplina do exerccio da
atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama
doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 261 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 85 e 152.
107

Define-o como srie de normas, atos e posies subjetivas (posio do sujeito


perante a norma), estruturada em uma sequncia normativa: a prtica de um ato que pode ou
deve ser exercido de acordo com uma norma pressuposto e condio de validade da
realizao de um ato seguinte, de acordo com outra norma, e assim sucessivamente at que o
procedimento se esgote atingindo o seu ato final.
Para o autor, h processo onde houver procedimento em contraditrio
(paritrio)335. A se enquadrariam, como espcies, em sua opinio, os processos
administrativos, legislativos e jurisdicionais. E mais: reconhece a existncia de processos
infra estatais, de carter privado, baseados na autonomia da vontade, exemplificando com
processos arbitrais, de deliberao em associaes, sociedades etc.

1.3 Posicionamento adotado.

At ento, tudo parece, de fato, uma questo de opo terminolgica e da


abrangncia dada aos termos escolhidos pelos doutrinadores.
O termo ato complexo , aqui, utilizado para definir reunio ou combinao de
atos necessrios para a realizao de um escopo, atos estes que podem relacionar-se de
diferentes formas336.
E o procedimento ato complexo de formao sucessiva, cujos atos integrantes
so reunidos em cadeia causal, ordenada e progressiva - em srie de atos e posies -, que
seguem rumo obteno de um ato nico e final. Abrange o que alguns autores acima citados
(como Francesco Carnelutti e Paula Costa e Silva) chamam igualmente de ato-procedimento
(afinal procedimento), mas tambm abrange, ao menos, parte do que enquadram como ato
complexo.
Enquanto os autores mencionados inserem contratos e acordos na categoria ato
complexo (tambm chamada de ato coletivo) - distinta da categoria que reconhecem como
procedimento -, contratos e acordos aqui so inseridos no conjunto maior que se designa ato
complexo (no subtipo procedimento).
Isso porque os procedimentos no se instauram exclusivamente no mbito
estatal. O processo (que procedimento, como se ver) instrumento de exerccio de poder e

335
Assim, tambm, LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, 1 v, p. 294 e 295 (cf. nota de rodap 5); PICARDI, Nicola. Manuale del Processo Civile.
Milano: Giuffr, 2006, p. 208 e 209.
336
Prxima concepo de CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia.
Milano: Dott. A. Giuffre, 1955, p. 115 e 116. Rejeita a ideia do procedimento como ato complexo (ou
composto), FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 79.
108

produo de norma - inclusive do poder negocial e de normas negociais (e particulares,


portanto). Engloba, pois, ritos estatais e particulares337-338.
A propsito, Robert Alexy, quando trata das competencias de derecho
privado339, traa interessante relao entre os procedimentos e a autonomia privada (poder
negocial dos sujeitos privados):
a conexo entre os institutos jurdicos de direito privado e a idia de
procedimento reside no fato de que os institutos jurdicos de direito
privado so formados sobretudo de competncias, que, em si mesmas,
no delimitam substancialmente as esferas jurdicas dos sujeitos de
direito privado, mas fundamentam a possibilidade jurdica de se realizar
uma tal delimitao. Isso significa, no entanto, que elas so
procedimentos para a criao do direito. E, como procedimento privado e
autnomo de criao do direito, so elas variantes de um dos modelos
bsico de procedimento, o modelo contratual340.
Demais disso, ao contrrio do que se disse, o iter de formao de um ato
negocial bilateral (seja contrato, seja acordo) no resulta na simples soldagem ou fuso de
todos os atos sequenciados em um ato nico com efeito tambm nico. Pode ser permeado de
negociaes, propostas, contrapropostas, aceitaes parciais e incidentes diversos (como
opo, contrato preliminar, dentre outros), que so atos jurdicos com eficcia prpria, cuja
imperfeio reverbera nos atos subsequentes - se a proposta for oferecida por incapaz, por ex.,

337
Para aprofundamento no tema, cf. BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas.
Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 40 ss. O objeto desse trabalho tem como foco processo estritamente jurisdicional,
sobretudo o estatal (sem deixar de perpassar no Captulo 5 pelo arbitral). Segue essa linha, DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 52. Visualiza processos no
direito privado e no direito pblico, ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed.
Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2002, p. 13.
338
Viu-se, no Captulo 1, que o costume tambm deve ser considerado uma fonte de direito no ordenamento
brasileiro. S que o seu processo de criao histrico e social. Consolida-se por sucesso de atos materiais
reiterados no tempo que resultam no comando normativo consuetudinrio. A lei lhe atribui fora normativa (art.
4., LINDB), em que pese no se negue, a princpio, a juridicidade do costume contra legem (STJ, 3 T. REsp n.
877.074/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12.05.2009, publicado no DJe de 17.08.2009). Na verdade, a
tradio escrita do Direito brasileiro acabou determinando que no existam reflexes profundas e isoladas sobre
sua origem (e a necessidade de um processo propriamente dito) e sua relevncia jurdica em nosso ordenamento.
Independentemente disso, em um pas com regime democrtico como o Brasil, sua incorporao como fonte de
produo do direito no preocupa, certamente pelo fato de sua legitimao advir do fato de ele nascer da
iniciativa e insistncia comportamental observada no seio da prpria comunidade a ser por ele regulada. Por essa
tica, h, tambm, contraditrio, encarado como participao na construo da norma, embora com outra
dimenso.
339
O autor comenta que existem competncias de direito pblico e de direito privado. Caracterizam-se pela
possibilidade de exerccio de aes institucionais (baseadas em regras que lhe do juridicidade) para modificao
de situaes jurdicas. As normas de competncia (constitutivas) criam a possibilidade de atos jurdicos e, com
isso, a capacidade de modificar posies jurdicas. E vislumbra uma competncia do cidado, uma autonomia
privada, que o autoriza a criar direitos (como legislador privado). Conclui que existem competncias privadas
que gozam de proteo jusfundamental e no podem ser de todo eliminadas ou essencialmente modificadas.
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 235-248).
340
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 484.
109

isso certamente repercutir na aceitao e no prprio ato conclusivo. Todos os atos so


voltados para um ato nico e final, que o negcio.
Mas o negcio pode sequer chegar a ser concludo, o que no retira a eficcia
dos atos que o antecederam, que podem vincular ou gerar, at mesmo, responsabilidade
civil341. E se for concludo, seu teor no ser, necessariamente, uma juno (unio) de todos
os atos precedentes, afinal, a proposta pode no ser aceita, mas a contraproposta, quem sabe,
ser.
Em que pese seja possvel falar em procedimento no mbito pblico
(legislativo, administrativo e jurisdicional) ou particular, o foco principal desse trabalho o
poder de legislar sobre o processo pblico e, em especial, de natureza jurisdicional342.
No h como prosseguir, contudo, no exame da correlao entre processo e
procedimento, sem analisar a doutrina que conceitua o processo no contexto do seu plano de
eficcia, identificando-o, com variaes, como a(s) relao(es) jurdica(s) travada(s) entre
seus sujeitos.

2 SITUAO JURDICA, RELAO JURDICA E PROCESSO.

2.1 Situao jurdica processual e suas acepes.

A expresso situao jurdica pode ser utilizada em dois sentidos.


Em sentido amplo, refere-se a toda e qualquer consequncia produzida no
mundo do Direito como decorrncia de um fato jurdico, i.e., toda posio assumida pelo
sujeito nesse contexto (jurdico)343, o que abrange as relaes jurdicas e as situaes jurdicas
em sentido estrito.

341
Se as tratativas no vinculam, podem conduzir ao dever de indenizar os danos causados com a legtima
expectativa de contratao gerada na parte, mas frustrada por deslealdade, por exemplo (Assim, PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 38; RUSSO JR.,
Rmolo. Responsabilidade pr-contratual. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 39-40; GONALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004, 3 v, p. 49; CHAVES, Antnio. Responsabilidade
pr-contratual. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1997, p. 142 et seq.).
342
Sem excluir brevssima abordagem do processo arbitral (jurisdicional e particular) no j mencionado captulo
5.
343
Assim, toda situao jurdica pressupe um fato jurdico. Todavia, antes do fato jurdico ocorrer, j est
prevista abstratamente como sua consequncia na norma jurdica. (NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.
Situaes jurdicas processuais. In DIDIER JR., Fredie (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio
mundial. V. 2. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 753). Por isso, possvel falar-se em posies abstratas,
normativamente previstas, e sem meno a um sujeito especfico e determinado, bem como em posies
concretas voltadas para um dado sujeito, a serem por ele exercidas na prtica de ato real (FAZZALARI, Elio.
Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 51).
110

Nesse ltimo sentido, mais estrito, a situao jurdica diz respeito apenas
queles casos em que a categoria eficacial que emana do fato jurdico no consiste em uma
relao jurdica ou, mesmo que nela consista (situao relacional), seus efeitos se limitam a
uma s esfera jurdica344.
A situao jurdica lato sensu , pois, gnero, que tem como espcies a relao
jurdica e a situao jurdica em stricto senso (no-relacional)345. O que comumente se
observa que do fato jurdico decorra relao jurdica, que , assim, considerada a mais
importante categoria eficacial346. Mas isso no exclui a existncia de outras categorias
eficaciais (no-relacionais), em especial a bsica, a simples e a complexa (unilateral).
Todas elas subsistem e podem ser observadas dentro do processo, como efeito
dos mais diferentes atos e fatos processuais.

2.2 Espcies de situaes jurdicas processuais: relacionais e no-relacionais.

Na cadeia processual, atos e fatos se sucedem com a produo de efeitos


jurdicos das mais diversas naturezas. Esses efeitos so as chamadas situaes jurdicas
processuais, que podem ser relacionais ou no-relacionais.
As situaes processuais no-relacionais se subdividem em bsicas, simples ou
complexas (unilaterais).
A situao jurdica bsica a eficcia mnima e limitada de dado fato, que no
produz, de plano, todos os seus efeitos prprios e visados347. Por exemplo, a deciso judicial
dada contra a fazenda pblica (e sujeita remessa necessria) tem como efeitos mnimos a
manuteno do estado de litispendncia e, pois, de litigiosidade e de interrupo da
prescrio , bem como a precluso consumativa para o juiz (irretratabilidade).
A situao simples (ou unissubjetiva) ocorre quando o fato s vise produzir
efeitos que atinjam uma nica esfera de direitos, atribuindo qualidade ou qualificao ao
sujeito, sem conduzir a qualquer dever, obrigao ou sujeio para outrem348. No mbito

344
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 78-79.
345
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 119 e 120. Com postura afim, inclusive admitindo situaes no-relacionais, FONTES, Andr. A
pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 84-85 e 89.
346
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 79 e 80.
347
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 80 e 84-87.
348
Marcos Bernardes de Mello esclarece, ainda, que unissubjetiva mesmo que haja um direito subjetivo sua
imposio oponvel a terceiros. O que a caracteriza a qualidade ou qualificao e no o direito que a assegura.
111

processual, o que se pode dizer que o fato processual pode conferir uma simples qualidade
ao sujeito, isoladamente considerado, em relao ao processo349. o caso da competncia
atribuda ao juzo federal como decorrncia do fato consistente no ingresso de ente federal no
feito (que corre perante juzo estadual) ou da capacidade processual da parte, quando alcana
a maioridade no curso do processo.
A situao jurdica complexa unilateral faz-se presente quando o fato est
voltado para a produo de uma relao jurdica (situao jurdica complexa relacional), mas,
de imediato, s gera efeitos que atinjam uma nica esfera de direitos350. o que se pode falar
do lano do pretenso arrematante em hasta pblica, que o coloca, a princpio, em situao de
ficar vinculado proposta, i.e., sua esfera jurdica fica exposta a ser vinculada por um ato
estatal que acate seu lano351. possvel a retratao pelo arrematante antes de assinar o
auto352, mas, depois disso, quando sela o negcio bilateral com Estado expropriante, prevalece
a correspectividade (da situao, agora, relacional) e a irretratabilidade (art. 901, CPC)353.
Diz-se que dentre as situaes complexas unilaterais se enquadrariam os
chamados poderes processuais, porquanto sejam situaes ativas e autnomas de vantagem
que envolvem mais de um sujeito, mas s produzam efeitos para um deles354. O principal
exemplo de poder seria o nus355.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 81 e 88 ss. Sobre qualidades jurdicas, vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 1 t, p. 122 e 123. Admitindo situaes simples, dita
uniposicionais, CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo:
Saraiva, 1985, p. 70 ss. Lourival Vilanova comenta o efeito jurdico meramente qualificador do fato jurdico,
acrescentando o quo indispensvel ele , para que aquele qualificado como sujeito de direito figure no polo
ativo ou passivo de uma relao jurdica. (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. Recife:
OAB, 1985, p. 80 e 81).
349
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 123 ss. Os autores do exemplos como o da legitimao processual e a competncia.
350
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 81 e 163 ss. So os efeitos mnimos (vinculao), segundo MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1955, 5 t, p. 7.
351
Assim, embora falando da proposta contratual, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico.
Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.
352
Devem ser aplicadas regras que regem a responsabilidade pr-contratual (art. 427 do Cdigo Civil), se
porventura voltar atrs antes disso de modo a causar algum prejuzo ao exequente ou ao executado.
353
Aroldo Plnio Gonalves reconhece que as situaes jurdicas (no-relacionais) esto presentes no processo.
Mas, na verdade, o autor fala em situao no-relacional por conceber o direito como posio de vantagem em
relao a um bem, que decorre de situao jurdica nascente de fato a que a lei confere essa fora. E o direito
pode ser, a seus olhos, faculdade ou poder. O autor esclarece que a faculdade e o poder no se exercem sobre
atos de outras pessoas. Decorrem da norma e se referem ao ato do prprio agente em relao sua conduta.
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001,
p. 94, 95 e 101).
354
No aqueles que compem contedo do direito subjetivo, que impliquem interao entre mais de um sujeito
(como se refere MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro:
Borsi, 1955, 5 t, p. 241). Nem como situao jurdica relacional a que corresponda estado de sujeio, que os
identificaria com os direitos potestativos ou formativos (vendo tais poderes como situaes relacionais,
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 1 v, p.
112

O nus o poder de praticar ato no interesse do prprio onerado, que s se


relaciona consigo mesmo356, sem que haja uma situao passiva correspondente. Incentiva-
se, assim, a parte a atuar em nome do seu proveito pessoal357. Os nus so imperativos do
prprio interesse, na clssica colocao de Goldschimdt, que representam a necessidade de
prevenir um prejuzo processual para si358.
Assim, o nus se distingue dos outros poderes (ex.: poder judicial de ouvir
testemunha como informante) pelo fato de o seu no-exerccio implicar para o seu titular uma
consequncia negativa, um prejuzo processual359 (ex.: como a presuno de veracidade dos
fatos afirmados pela contraparte para aquele que no exerce nus de contestar).
O nus distingue-se do dever por ser situao ativa e pelo fato de o seu no-
atendimento no configurar um ilcito, e, tambm, segundo Goldschimidt, porque os deveres
se colocam como imperativos impostos no interesse de um terceiro ou de uma comunidade360.
No processo, porm, destacam-se as situaes complexas relacionais.
Caracterizam-se pela existncia de vnculo de poder e submisso entre sujeitos

113 ss.; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo, So Paulo, n.
107, 2002, p. 04). So poderes em sentido estrito tomados como situaes autnomas, no relacionais, sem
uma contraposio passiva de parte contrria. Mas no se pode negar que o termo poder (amplamente
considerado) tambm se refere ao contedo de situaes relacionais, como aquelas em que o juiz est no polo
ativo de uma relao que envolve esfera jurdica de outro sujeito. Isso porque podem ser vistos como contedo
de direito subjetivo, ainda que no se use esse termo (incomum para designar poder do juiz, por ex.) (DIDIER
JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 123-
127). Com essa linha de pensamento, Paula Costa e Silva, que sustenta que grande parte dos direitos
processuais so poderes processuais, como o poder de contestar, de produzir provas etc., que no tm uma
correspondente situao passiva. Acresce, ainda, que seriam eles situaes instrumentais que integram uma
situao mais abrangente que o poder de influenciar na deciso final do procedimento. (SILVA, Paula Costa e.
Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 137, 138 e 155).
355
O nus usualmente tido como situao passiva, mas, nessa proposta aqui adotada e desenvolvida, tomado
como uma situao ativa de poder. (DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos
processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 126; SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do
processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 71 e 72). Tambm visualizando o nus como situao ativa, Devis
Echanda sustenta que, dentre os direitos subjetivos, esto as cargas processuais (ex.: recorrer, defender-se,
provar). (ECHANDA, Devis. Teora General de Proceso. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, s/a, p.
364 e 365). Por outro lado, em que pese defina a carga como situao passiva, Enrique Vscovi defende derivar
da titularidade de um poder (VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999,
p. 213). Simplesmente tratando-o como um tipo de poder, o poder-nus, ROCHA, Jos de Albuquerque.
Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 201 (assim, como espcie de poder,
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 107, 2002,
p. 04). Tambm Fazzalari define que poder ou faculdade pode ser caracterizado como nus se lei prev
consequncia desfavorvel. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM,
1996, p. 401).
356
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1974, 4 t, p. 217.
357
SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 72.
358
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General Del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 82.
359
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General Del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 81-83.
360
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General Del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 82.
113

correlacionados361. Pressupe-se, assim, mais de um sujeito, em torno de um mesmo objeto,


em cuja relao jurdica se encontram direitos, pretenses, aes e excees a que
correspondem, respectivamente, deveres, obrigaes, situaes de acionado e de excetuado362.
exatamente isso o que se pode observar no mbito processual, com vnculos
jurdicos travados entre sujeitos processuais, sobretudo autor-ru, autor-juiz e ru-juiz, sem
excluir enlace entre outros sujeitos363.
Seu contedo mnimo seria um direito e um dever correlato. Assim, o direito
subjetivo processual nada mais do que uma dada relao jurdica processual vista sob o
ngulo do sujeito ativo, enquanto os deveres processuais refletem a posio daquele que se
encontra como sujeito passivo de uma relao processual364.
Feita essa exposio, pode-se dizer que, em termos de eficcia processual, sai-
se do bsico, passando-se pelo simples, para chegar-se ao complexo (unilateral ou
relacional)365.
Dessa forma, no processo podem ser exercidas situaes jurdicas relacionais
ou no-relacionais, a depender do espectro de projeo de seus reflexos: para um s sujeito ou
para sujeitos diferentes (com correspectividade)366.
Mas nem sempre essa viso ou foi acatada doutrinariamente.

361
ANDRADE, Miguel A. Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. Coimbra: Almedina, 1997, 1 v,
p. 18.
362
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 80 e 168 ss. Seria a correlatividade de direitos e deveres. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1955, 5 t, p. 422 e 423; destaca essa atribuio
jurdica de correlatos direitos e deveres/sujeio, ANDRADE, Miguel A. Domingues de. Teoria Geral da
Relao Jurdica. Coimbra: Almedina, 1997, 1 v, p. 02). Relao jurdica , assim, o vnculo entre duas
pessoas em relao a um objeto. (FONTES, Andr. A pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 89). A nfase nos sujeitos posicionados perante dado objeto. (CASTRO,
Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 50 e 51). Da
destacar Vilanova que: A relao jurdica, em sentido estrito, interpessoal. Direitos, faculdades, autorizaes,
poderes, pretenses, que se conferem a um sujeito-de-direito esto em relao necessria com condutas de outros
sujeitos-de-direito, portadores de posies que se colocam reciprocamente s posies do primeiro sujeitos-de-
direito, condutas qualificadas como deveres jurdicos em sentido amplo. (VILANOVA, Lourival. Causalidade
e relao no direito. Recife: OAB, 1985, p. 82).
363
Salientando-se a possibilidade de relaes travados com outros sujeitos tambm (como testemunhas,
auxiliares e terceiros), GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p.
10. Basta pensar, por exemplo, que a parte tem o dever de reembolsar a testemunhas das despesas que fez para
comparecer em juzo (art. 459, CPC) e o terceiro tem o dever de exibir coisa ou documento quando o juiz o
determinar a pedido da parte interessada (art. 398 ss., CPC).
364
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Situaes jurdicas processuais. In DIDIER JR., Fredie (coord.).
Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2010, 2 v, p. 765.
365
Classificao de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da eficcia. 1. parte. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 80-83 e 163 ss. Sobre essas situaes processuais, com detalhes, discusses e exemplos,
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011,
p. 123 ss.
366
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 122 e 123.
114

Por muito tempo o processo fora reduzido condio de procedimento


(sucesso de atos e formas). S em meados do sculo XIX se enxerga, no fenmeno
processual, a presena de situao jurdica relacional que envolve ao menos partes e juiz. E,
enfim, mais recentemente, sobretudo na segunda metade do sculo XX, surgem aqueles que
identificam que o processo procedimento, cujos atos integrantes produzem diversos tipos de
situaes jurdicas (ou, ao menos, as relacionais).
Da a importncia de conferir as principais teorias e posicionamentos existentes
sobre o tema.

2.3 Processo como situao jurdica relacional. A doutrina de Oskar Bllow.

Como visto, para que se admita a existncia de relao(es) jurdica(s) no


processo necessrio que envolva(m) mais de um sujeito (ao menos uma das partes e o juiz),
em torno de um dado objeto, titularizando direitos, pretenses, aes e excees e os seus
correlatos deveres, sujeies, obrigaes, condio de acionado e de excetuado.
Costuma-se falar em uma relao jurdica processual, como o liame jurdico
entre partes e juiz, que nasce com a propositura da ao. Mas no tranquilamente aceita essa
possibilidade, marcada por profunda controvrsia na doutrina processual, desencadeada
sobretudo pelo alemo Oskar Bllow.
Rigorosamente, a ideia de uma relao jurdica processual fora inicialmente
concebida por Hegel e invocada, posteriormente, por Bethmann-Holweg. Mas foi Oskar
Bllow quem, de fato, levou adiante, de modo produtivo, essa concepo367.
Em 1868, Oskar Bllow publicou, em Giessen, na Alemanha, sua obra Teoria
das excees processuais e dos pressupostos processuais, em que desenvolveu e sistematizou
a teoria do processo como relao jurdica.
A base da argumentao de Bllow se encontra nas excees dilatrias (da o
nome da obra). Segundo o autor, com o oferecimento destas excees (ou alegaes) o ru
poderia denunciar, tambm, a existncia de vcios relativos ao processo. O reconhecimento do
vcio processual deixaria intacta a relao material assim como a inexistncia desta no
implica a negao daquela -, o que demonstraria que elas no se confundem entre si.

367
E tambm Josef Kohler, em 1888. Informao trazida por SEGNI, Antonio. Procedimento civile. In Nuovo
Digesto Italiano. Torino: Unione Tipografico, 1939, 17 t, p. 554; SEGNI, Antonio; COSTA, Sergio.
Procedimento civile. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1042; CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 55; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, 3 t, p.
435.
115

Foi assim que as excees dilatrias foram usadas por Bllow para demonstrar
a autonomia da relao processual368-369.
O autor coloca os pressupostos processuais como elementos constitutivos da
relao processual. S h relao processual e processo quando estes pressupostos esto
presentes no havendo fase processual ou processo para julgamento do mrito na ausncia
dos pressupostos, pois o processo no se teria constitudo370.
Assim, pode-se dizer, em sntese, que, para o jurista, o processo uma relao
jurdica dinmica (ou progressiva) e de direito pblico, travada entre partes e juiz,
assumindo: a) o juiz, o dever de decidir e realizar o direito; e b) as partes, a obrigao de
prestar a colaborao necessria para tanto, submetendo-se ao julgamento da oriundo (por
aquilo que entende ser contrato de direito pblico)371.
A relao jurdica processual autnoma, diz, no se confundindo com a
relao jurdica material deduzida em juzo, tendo em vista que: i) possui sujeitos prprios
(partes e juiz); ii) tem objeto prprio (prestao jurisdicional); iii) possui requisitos prprios
(os chamados pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo); e, enfim,
iv) enquanto a relao processual encontra-se em estado embrionrio, avanando
gradualmente, rumo a um momento conclusivo (prestao jurisdicional), a relao material
discutida estaria totalmente concluda372.

368
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p. 470.
369
O autor percebeu que, at ento, os pressupostos processuais foram tratados com a roupagem de excees
dilatrias. E constatou que existiriam ao lado das excees dilatrias materiais (como exceo do contrato no
cumprido), as excees dilatrias processuais, que nada mais seriam que os pressupostos processuais em forma
de exceo, expressados negativamente, tais como a exceo do foro incompetente, da preveno, da suspeio,
da falta de personalidade do processo no ritualmente formado etc. (BLLOW, Oskar. Teoria de las
Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas Lischtschein.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 11 ss.).
370
BLLOW, Oskar. Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de
Miguel Angel Rosas Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 6-8. As
prescries normativas relativas competncia, imparcialidade (dos tribunais), capacidade (das partes), a
redao da demanda etc. definem os requisitos de admissibilidade, as condies prvias para tramitao do
processo. Por isso, qualquer desvio impediria o surgimento do processo. So os elementos constitutivos da
relao processual, que prope chamar de pressupostos processuais. (BLLOW, Oskar. Teoria de las
Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas Lischtschein.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 5 ss.).
371
Partindo do pressuposto de que o processo relao jurdica (progressiva e de direito pblico), Oskar Bllow
identifica, nessa concepo, problemas afins com as demais relaes jurdicas, sentindo necessidade de definir
quais so seus sujeitos, qual o seu objeto e qual o fato necessrio para seu surgimento. (BLLOW, Oskar.
Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de Miguel Angel Rosas
Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 3-5).
372
BLLOW, Oskar. Teoria de las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales. Traduo de
Miguel Angel Rosas Lischtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 2.
116

Na verdade, a relao processual teria como contedo a relao material e


como finalidade permitir a sua apreciao (da relao material) pelo estado-juiz373-374.
Essa viso ainda considerada das mais aceitas pela doutrina na atualidade,
dentro e fora do Brasil, contando com maior nmero de adeptos375. tida como atraente por
propor e viabilizar uma estruturao sistematizada do Direito processual, de carter
cientfico376, e tambm por dar ensejo equiparao entre o sistema processual e material, a
partir da noo de relao jurdica e seus elementos (sujeito, objeto e fato)377.
Mas, ainda assim, profundamente controversa e, portanto, duramente
criticada378, destacando-se, dentre seus crticos, James Goldschimdt e sua viso do processo
como situao jurdica.

2.4 Processo como situao jurdica (direito material transformado). A doutrina de


James Goldschimdt.

Para Goldschimdt, o processo no pode ser definido como uma relao


jurdica, no havendo que se falar em obrigao para as partes, mas s em obrigao de
decidir para o Estado. E a obrigao decisria do Estado independe de qualquer relao

373
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 57;
CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
300.
374
Sobre a teoria do processo como relao jurdica, cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Rapporto giuridico processual
e litispendenza. In Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993, 2 v, p. 375 ss.
375
A exemplo de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1969,
1 v, p. 55; WACH, Adolf. Manual del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1977, 1 v, p. 64 e 65;
SEGNI, Antonio. Procedimento civile. In Nuovo Digesto Italiano. Torino: Unione Tipografico, 1939, 17 t, p.
554; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, 1 t, p. 218 ss.; NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 187; CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria Geral do Processo. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 169; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v, p. 38 e 39; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 235 e 261;
ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 39 ss. Na esfera
penal, TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 12 ss. Comentando
sua ampla aceitao em meados do sculo XX, na Alemanha, Espanha e Itlia, CARNELUTTI, Francesco.
Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 34 e 35; COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito
Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini. Campinas: Red Livros, 1999, p. 96.
376
Essa teoria vista como uma reao concepo predominante em sculos passados que confundia processo
com procedimento (srie de atos voltada produo de ato judicial de reconhecimento de direito). O
procedimento absorvia o processo. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo.
Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 63).
377
Sobre o tema, SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 85-87.
378
Sugere-se conferir a crtica de MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel Processo Civile. Torino:
UTET, 1959, p. 51 ss.
117

processual, pois decorrente do direito pblico, e imposta sob pena de denegao de justia e
responsabilizao civil ou criminal, e, no, processual379.
O processo caracteriza-se como situao jurdica, sustenta. O direito material
transforma-se, em juzo, nesta situao jurdica de esperana de deciso futura, traduzindo-se
o direito em simples chances.
Para o autor, o direito material, estaticamente considerado, se desdobra em
situaes de:
a) possibilidade de prtica de atos visando a vantagens e, em ultima ratio,
deciso favorvel;
b) expectativa de obter essa vantagem e, ao fim, deciso favorvel;
c) perspectiva de obter deciso desfavorvel por omisso do interessado; e, por
fim
d) nus/carga de praticar atos para evitar prejuzo e, em ltima instncia,
deciso desfavorvel380.
Mas a teoria de Goldschimdt no foi acolhida pela maior parte da doutrina.
Isso porque confunde o processo com o direito material (em torno do qual
existem tais chances)381, e por no permitir enxergar o processo em sua complexidade e

379
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 19 e 20.
380
GOLDSCHIMDT, James. Teoria General del Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial
Labor, 1936, p. 51-53; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais.
Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 130 e 131; CINTRA, Antonio Carlos Arajo de; DINAMARCO, Cndido
Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 301. Na
leitura que Calamandrei fez da referida teoria, s categorias de direito subjetivo e de obrigaes jurdicas,
prprias do direito material, correspondem, no direito processual: a) ao direito subjetivo, a expectativa (de
vantagem independente da prtica de atos para tanto e, ao fim, uma sentena favorvel), a possibilidade (de
prtica de atos visando vantagens) e liberao de nus (quando uma parte livre para no praticar certo ato, sem
que desta omisso deva temer um prejuzo processual); b) obrigao jurdica, o nus (caso em cabe a prtica
de ato para evitar uma desvantagem processual e, em ltima anlise, uma sentena desfavorvel). Mas essas
expectativas, possibilidades, liberaes de nus e nus no se integram no conceito de relao jurdica, e
terminam por cair juntas sob um conceito mais amplo de relao posta pelo direito entre uma pessoa e uma
futura sentena, mais especificamente sob o conceito do autor da teoria de situao jurdica.
(CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1965, 1
v, p. 181 e 182).
381
ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2002, p. 17 e 18.
A situao jurdica por ele colocada no , pois, o processo, mas o objeto do processo. (LIEBMAN, Enrico
Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico processuale. Rivista di
Diritto Processuale, Padova, V. V, Parte 1, 1950, p. 336). James Goldschimdt, ao definir o processo como
situao jurdica, no o considera como situao jurdica processual. Trata-se da situao em que se v a parte
diante do seu direito material, considerando a forma como pode ser tutelado em juzo, o que delineia uma
realidade que no esttica, mas, sim, progressiva e dinmica, num plano intimamente relacionado com o direito
material (anlise muito bem feita por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003,
p. 96).
118

dinamicidade, isto , com a abrangncia de uma sucesso de situaes jurdicas processuais


distintas e, no s, uma nica situao jurdica de carter inegavelmente esttico382-383.
Alm disso, explica o fenmeno processual sob vis sociolgico384, psicolgico
ou, no mnimo, metajurdico385, ligado probabilidade de obter deciso final386, com viso
prtica e desvinculada do dever-ser387.
E, por fim, ignoram-se o papel central do juiz388 e os diversos vnculos que
trava com as partes em litgio389.

2.5 O processo e as situaes jurdicas. Diferentes vises doutrinrias390.

Com esse gancho, h quem opte por definir o processo ou reconhecer no


processo um aglomerado de relaes jurdicas que se travam entre seus sujeitos391. Ou, ainda,

382
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 35; DIDIER JR., Fredie;
NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 136 e 137;
CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
302. Diz-se, contudo, que o grande legado de Goldschimidt foi explicar conceitos como nus e sujeio
(CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
302).
383
O autor admite a relao jurdica como noo esttica. E, como o processo fenmeno dinmico, no poderia
ser, desse modo, explicado. O problema que Goldschimdt define o processo como situao jurdica que,
tambm, essencialmente esttica at porque a relao jurdica s um tipo de situao jurdica. Haveria, a,
portanto, uma contradio. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 95).
Por isso se diz que seu erro ontolgico foi tentar dissociar as noes de relao e situao jurdica, substituindo
uma por outra. (ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF,
2002, p. 17 e 18).
384
No se estuda o processo teoricamente, mas considerando suas deformaes prticas. PASSOS, J. J. Calmon
de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
73.
385
CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano,
1965, 1 v, p. 184.
386
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 136.
387
CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. Napoli: Morano,
1965, p. 184.
388
LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico
processuale. Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1950, 5 v, parte 1, p. 337.
389
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 136. Ignora, por exemplo, a existncia de deveres que, nem sempre se traduzem em nus e que
subsistem no contexto de relao jurdica processual (e, no, uma relao de direito pblico travada entre o
Estado e os sditos). (CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. In Opere Giuridiche. V.
I. Napoli: Morano, 1965, p. 184).
390
Para outras teorias, menos difundidas, sobre a natureza jurdica do processo, cf. ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto. Algunas concepciones menores acerca de La naturaleza del proceso. In Estudios de teora
general e historia del proceso (1945-1972). Mxico: Instituto de Investigaes Jurdicas, 1974, 1 t, p. 377-448;
no mesmo sentido, FILHO, Roberto P. Campos Gouveia. Sntese didtica de algumas teorias menos conhecidas
sobre a natureza jurdica do processo. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do
Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 855 ss.
391
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 35; CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 2 v, p. 783; MONACCIANI, Luigi.
Azione e legittimazione. Milano: Giuffr, 1951, p. 46; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do
119

quem admita que se possa dizer que todas essas relaes jurdicas comporiam uma nica
relao, dita complexa, que seria o processo392 nem que seja por metonmia393 ou por anlise
feita a partir de perspectiva abstrata e normativa (do dever ser)394. Fala-se, at mesmo, na

Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 28-31.
Identifica existncia de conjunto de relaes no processo, GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del
Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p. 10; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed.
Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 21; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 65 e 66; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria
dos fatos jurdicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 144; ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria
Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 200. Assim, Pontes Miranda admite haver
no processo tanto procedimento como relao processual que seria: uma ou totalizada (= totalidade das relaes
jurdicas processuais que ocorram). A todo processo corresponde relao jurdica processual ou totalidade de
relaes jurdicas processuais, salvo se tal processo s tinha aparncia de processo (= era inexistente) ou se
nulo. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual. In SANTOS, J. M. Carvalho
(org.). Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 116 e 117). No
processo, como meio de exerccio de qualquer funo estatal, Odete Medauar fala em sucesso de posies
ativas e passivas. (MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 27 e 28). Menciona a crise da noo de relao jurdica processual e esclarece que o processo
segue avante com a realizao de sucessivas situaes jurdicas, VERDE, Giovanni. Profili del processo civile.
Parte Generale. 6 ed. Napoli: Jovene 2002, p. 270; em sentido semelhante, DENTI, Vittorio. Procedimento
civile (atti del). In Digesto dele Discipline Privatistiche (Sezione civile). Torino: UTET, 1996, 14 t, p. 553.
James Guasp, ao abordar sua teoria do processo como instituio jurdica, afirma que os direitos e obrigaes
processuais so mltiplos (h mais de uma relao jurdica) e reclamam, pois, um conceito superior que os
sintetize e sirva para designar a unidade processual. (GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 ed. Madrid:
Instituto de Estudios Politicos, 1968, 1 t, p. 20 e 21; nesse sentido, COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do
Direito Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini. Campinas: Red Livros, 1999, p. 102 e 103).
392
ECHANDA, Devis. Teora General de Proceso. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, s/a, p. 168 ss.;
WACH, Adolf. Manual del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1977, 1 v, p. 64 e 65. Falam da
unidade da relao processual, no bojo da qual so conferidos poderes e nus, SEGNI, Antonio; COSTA; Sergio.
Procedimento civile. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1042. Do ponto de vista
interno, da relao existente entre seus sujeitos processuais, Liebman sustenta haver um feixe de posies
jurdicas agrupadas na relao processual, que seria, assim como o procedimento, una e progressiva (LIEBMAN,
Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65; nesse
sentido, NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o processo como disciplina do exerccio da
atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama
doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 267; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas,
2008, p. 66). Calamandrei diz ser relao unitria, porm complexa, dinmica e continuativa (CALAMANDREI,
Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas:
Bookseller, 1999, 1 v, p. 266-268, 274 e 275; VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot:
Temis S.A., 1999, p. 95; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Revista de Processo,
So Paulo, n. 107, 2002, p. 04). Cf. tambm GREGER, Reinhard. Cooperao como princpio processual.
Traduo de Ronaldo Kochen. Revista de Processo, So Paulo, n. 206, 2012, p. 125.
393
Embora preferindo falar em feixe de relaes jurdicas (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 22; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo,
Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 64 ss.). Mas a concluso do autor de que para
encarar o processo como um procedimento (ato jurdico complexo de formao sucessiva), ou, ainda como um
procedimento em contraditrio, segundo viso de Fazzalari, no se faz necessrio abandonar a ideia de ser o
processo, tambm, uma relao jurdica. Manuel Galdino da Paixo Junior externa sua opinio de que definir
processo como relao jurdica confundir causa com efeito. E admitir isso por metonmia seria inadequado pela
seriedade do ponto de vista cientfico. (PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 145).
394
Segundo Gaetano Foschini, o que difere aqueles que veem o processo como fato daqueles que o veem como
relao jurdica a perspectiva a partir da qual se analisa o fenmeno processual: i) se observado sob tica
abstrata e normativa da realidade (sem lastro emprico), pode ser definido como relao jurdica complexa
(aspecto do dever ser); ii) j se visto do ponto de vista concreto e esttico uma situao jurdica complexa
(aspecto do ser); iii) se observado o seu aspecto concreto e dinmico, tido como fato jurdico - mais
120

relao jurdica como manifestao jurdico-processual do contraditrio inerente ideia de


procedimento395.
No se pode, contudo, deixar de mencionar a postura doutrinria que nega que
o processo abranja a noo de relao jurdica (ou relaes jurdicas). Seria um clich
pandectista, segundo Fazzalari396, de inspirao civilista, sendo a relao jurdica
essencialmente esttica e incompatvel com complexidade processual. Assim, infrutfera seria
a tentativa de incorporar acriticamente ao estudo do processo um instituto que nasce no
Direito material e l trabalhado, sem analisar cuidadosamente sua inadequao para explicar
ou definir o fenmeno processual. Difcil sua convivncia com a dinamicidade e
temporalidade do desenvolvimento dos atos processuais397. Isso sem falar na indiferena

especificamente, como acto complexo (aspecto do tornar-se). Relao, situao e fato, diz o autor, so trs
diversos aspectos de uma mesma realidade jurdica, que devem ser considerados, na medida em que o processo
entidade complexa.
Assim, a relao jurdica seria a situao jurdica no seu dever ser e o fato jurdico no seu dever tornar-se,
vistos, assim, abstratamente. J em perspectiva concreta, a situao jurdica o fato jurdico visto no seu ser,
estaticamente, e o fato jurdico, por sua vez, a situao jurdica vista no seu tornar-se, dinamicamente
(FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale. Padova, 1948, 3 v, parte 1,
p. 111-115).
395
Segundo essa viso, o contraditrio instrumentalizado tecnicamente pela presena da relao processual que
a sua projeo jurdica. O fato de terem as partes poderes, faculdades, deveres, nus etc. (todas essas situaes
jurdicas ativas e passivas) dentro do processo significa que, de um lado, travam uma relao processual e, de
outro, que este processo realizado com sua participao, em contraditrio. No haveria incompatibilidade entre
as teorias do processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari) e como relao jurdica, que seriam
facetas de uma mesma realidade. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 160 e 163; CINTRA, Antonio Carlos Arajo de; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 305). Todavia,
Aroldo Plnio Gonalves enftico ao dizer que a concepo de procedimento em contraditrio incompatvel
com a teoria do processo como relao jurdica, pois o contraditrio o direito de participar com igualdade de
armas e a ideia de relao jurdica estaria ligada presena de liame de exigibilidade, subordinao. Uma
garantia deste vis (paridade) no se afina com a ideia de sujeio, diz (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 132).
396
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 75 e 76. Nega em
absoluto a existncia de relao jurdica no processo, Aroldo Plnio Gonalves. (GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 97 ss.). O autor no admite
essa possibilidade luz da concepo mais tradicional de relao jurdica, por no enxergar vnculos entre os
sujeitos processuais em que um possa exigir do outro uma prestao (o que considera viso ultrapassada at
mesmo no campo do Direito material em que no se pode admitir que uma parte tenha semelhante poder sobre a
outra). No processo, em especial, diz, uma parte sequer pode se dirigir outra, muito menos pode exigir algo do
juiz. Mesmo os deveres de lealdade ou responsabilidade por despesas e multas, sustenta o autor, no configuram
objeto de vnculo jurdico de exigibilidade, mas, to s, da situao jurdica que a coloca na condio de parte do
processo. Da mesma forma enxerga os deveres do juiz (ex.: tratar as partes igualitariamente, zelar pela rpida
soluo do litgio etc.), que no decorrem de poder da parte sobre sua conduta, mas, sim, da sua investidura na
funo jurisdicional. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro:
AIDE Editora, 2001, p. 98 e 99). No aceita a considerao de situaes jurdicas na delimitao do significado
do processo, MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p. 466.
397
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
130.
121

axiolgica da concepo de relao processual, alheia que aos valores da Constituio,


dizem398.
Em que pese no se compactue, aqui, com a ideia de processo como sendo, em
essncia, relao jurdica, h que se reconhecer a feio minimamente poltica do instituto
(relao jurdica processual), tomado que por valores constitucionais, porquanto abarque em
seu contedo, dentre outros, um direito pblico e subjetivo da parte a uma prestao
jurisdicional do Estado (acesso justia), inerncia ao Estado Democrtico de Direito399, bem
como o dever de todos os sujeitos envolvidos de contribuir para a soluo justa da causa (boa-
f e cooperao).
Fora isso, h que se concordar que a relao jurdica uma situao jurdica
com conformao especfica. E , portanto, um conceito esttico, constituindo-se naquilo que,
em dado momento, . E isso seria incompatvel como a dinamicidade inerente ao processo400.
No h relao dinmica, logo no h relao processual dinmica401.
Falar-se num processo como relao dinmica seria aceitar que uma situao
jurdica mude. Na verdade, como a situao jurdica se define como o que em dado
momento, mudando o momento, sobrevindo fato novo, produz-se uma nova situao (ainda
que seja uma situao cujo contedo se alterou). No haveria, assim, situao dinmica402.

398
MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 140, 141 e 145.
399
a viso de PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 73. E, tambm, por ver as partes como sujeitos de direitos,
inclusive o de defesa e o de liberdade, diz TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual Penal. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1987, p. 13 e 14.
400
Cf. MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel Processo Civile. Torino: UTET, 1959, p. 52 e 53.
Liebman, em que pese adote a ideia de uma relao jurdica processual, caracterizando-a, reconhece o quo
peculiar enquanto fenmeno jurdico, questionando-se se seria essa a melhor forma de design-lo (relao
jurdica). Mas acaba concluindo que a terminologia j bem aceita e no h razo suficiente para bani-la
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica de James Goldschmidt e la teoria del rapporto giuridico
processuale. Rivista di Diritto Processuale. Padova, 1950, 5 v, parte 1, p. 341 e 342).
401
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97. Picardi aponta a recente
tendncia de resolver a concatenao procedimental recorrendo a situaes subjetivas (como obrigao e nus),
entendidas como elementos estranhos fattispecie de formao sucessiva, idneos a constituir um nexo
necessrio e atribuir eficcia propulsiva s atividades singulares do procedimento. Mas nota que tais situaes
subjetivas no encontram conforto no direito positivo referenciado. No so essenciais, por exemplo, no
procedimento legislativo positivado, pois uma Cmara poderia se omitir de apreciar projeto de lei aprovado e
transmitido pela outra. E, alm disso, implicam que se passe de considerao dinmica e objetiva do fenmeno
procedimental para outra esttica e subjetiva, quando que do ponto de vista da fattispecie, a circunstncia de
que um ato seja explicao de um poder, de uma obrigao ou de um nus absolutamente irrelevante.
(PICARDI, Nicola. La Sucessione Processuale. Milano: Giuffr, 1964, p. 76 e 77).
402
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97.
122

S o processo tomado como fato pode ser visto em sua dinamicidade e


unidade. Mas isso no exclui a necessidade de reconhecimento de que o processo comporta
situaes jurdicas. Se assim no o fosse, seria fato jurdico irrelevante para o Direito403.
O processo, enquanto fato (procedimental), produz situaes jurdicas distintas
e variveis na medida em que progride404. Todos os atos da cadeia processual so
potencialmente eficazes e aptos a produzirem situaes jurdicas como efeitos (no s o ato
final), seno seriam juridicamente despidos de relevncia e significado jurdico405-406.

2.6 O processo como ato (procedimental) potencialmente eficaz. O papel das situaes
jurdicas processuais.

Rigorosamente, a tentativa de definir o processo no plano de eficcia, luz das


situaes jurdicas que desencadeia e o permeiam, questionvel. O processo ato. Como tal,
disciplinado pelo Direito e inevitavelmente produz efeitos - i.e., conduz ao nascimento de
situaes jurdicas (variadas). Mas o fato de o processo ser ato eficaz, no significa que seus
efeitos sejam o prprio processo407.
Nada disso permitiria, contudo, negar a ntima conexo que h entre o ato e
seus efeitos.
A situao jurdica fundamento para prtica do ato e o ato se d no exerccio
da situao jurdica. a juridicidade da situao que determina a juridicidade do ato; e a
juridicidade do ato deriva da juridicidade da situao com base na qual ele se pratica408-409.

403
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97.
404
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97. Fazzalari identifica
profuso de posies subjetivas no procedimento (poder, dever, faculdade e nus). E o autor no as enxerga
como posies de um sujeito diante de outro sujeito (ou no mbito de relaes), mas sim como posies do
sujeito diante da norma que valora sua conduta como lcita, devida ou facultada. (FAZZALARI, Elio.
Istituizioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 50, 78, 329, e 419, 421; GONALVES,
Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 109). Cf.,
ainda, sobre essa concatenao de situaes jurdicas, MANDRIOLI, Crisanto. La Rappresentanza nel
Processo Civile. Torino: UTET, 1959, p. 53 e 54.
405
O que seria uma obviedade, diz ANGELIS, Dante Barrios de. Teora del processo. 2 ed. Montevideo/Buenos
Aires: BdeF, 2002, p. 17.
406
Mas estes seus efeitos so prodrmicos (primeiros, preliminares), ficando sua justificao restrita cadeia que
integram. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 101).
407
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 34 e 35.
408
Partindo dessa noo, Francesco Carnelutti prossegue comparando o sistema de relaes jurdicas com o
sistema nervoso de um corpo e o sistema de atos com o sistema muscular. E conclui que os msculos no podem
agir sem os nervos e os nervos atravs dos msculos desempenham suas aes. (CARNELUTTI, Francesco.
Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 36 e 37). Da Gaetano Foschini os enxergarem como o anverso e
reverso de uma mesma moeda ou faces (dinmica e esttica) de uma mesma realidade jurdica. O fato jurdico
seria a situao jurdica vista no seu tornar-se (dinamicamente) depois de exercida; e a situao jurdica seria o
mesmo fato jurdico visto no seu ser (estaticamente) antes de exercido. No h, na verdade, ser sem tornar-se,
123

Assim, o processo sucesso de atos, teleologicamente entrelaados, e


potencialmente eficazes. Esse ato complexo de formao sucessiva se desenvolve de modo
que no se possa negar que cada ato se realiza com base em uma situao jurdica e a partir
dela410; bem assim que cada ato faz nascer uma nova situao jurdica, dando origem a ela411.
Parece inegvel a presena das diferentes situaes/relaes jurdicas, at
porque nascem de diferentes atos e servem de lastro para a prtica de outros tantos.
Funcionam como elo entre eles, ao longo dessa corrente ftica. Assim, existem, enquanto
fundamento e efeito desses atos, no tendo razo de ser observ-las ou regr-las sem com eles
correlacion-las ou simplesmente deles (atos) dissociando-as.

nem tornar-se sem ser. (FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale.
Padova,1948, 3 v, parte 1, p. 113).
409
A partir da, d-se ensejo concepo de que o processo pode ser visto do ponto de vista da relao entre seus
atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie de
posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65). Enxergando esse foco interno e externo do processo, S, Djanira
Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 3 ed. Uberlndia: EDUFU, 2005, p. 161;
MESQUITA, Gil Ferreira. Teoria Geral do Processo. Uberlndia: Ipedi, 2004, p. 221. Fala do processo como
srie de atos, mas tambm como relao una, complexa e dinmica, CALAMANDREI, Piero. Direito
Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999, 1
v, p. 266 e 267; VSCOVI, Enrique. Teora General Del Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999, p. 95 e 96.
Neste ltimo sentido, Jos Albuquerque da Rocha, que entende que isso no exclui, outrossim, o fato do
processo ser instituio (teoria de Jaime Guasp, que pode ser conferida em GUASP, Jaime. Concepto y Metodo
de Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 29-40; e GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 ed. Madrid:
Instituto de Estudios Politicos, 1968, 1 t, p. 21-23) e situao jurdica (na perspectiva de Goldschimdt), optando
por posio sincrtica. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 194-200). Da dizer-se que o processo seria procedimento que se desenrola animado por
relao jurdica. Em seu aspecto externo, seria sucesso concatenada de atos que o integram rumo a um ato final
que a deciso e seu cumprimento (procedimento); e em seu aspecto interno, seria conjunto de deveres, poderes,
sujeies, nus, faculdades, enfim, todas situaes jurdicas ativas e passivas progressivamente assumidas por
seus sujeitos em juzo (relao jurdica processual). E a dialtica processual se explicaria por uma sucesso de
atos e posies (ou situaes), afinal: com fundamento em uma posio jurdica (de poder, dever etc.)
praticado um ato processual, da prtica desse ato nasce sempre uma nova posio jurdica, com base na qual se
pratica novo ato, nascendo nova posio, e assim sucessivamente. O processo se d atravs de uma progresso
de posies jurdicas que se substituem gradativamente, graas ocorrncia de atos ou fatos processuais
praticados com obedincia a determinados requisitos legais, guardando entre si determinada ordem de lgica. O
processo seria sntese da relao jurdica processual progressiva e da srie de fatos que determinam sua
progresso. Isso significa que a relao jurdica d razo de ser para o procedimento (sua alma); por outro lado,
cada poder, faculdade, dever ou nus s tem sentido quando tende a favorecer a produo de atos processuais
(que lhe do corpo), que caminhem seriados rumo realizao do objetivo final. (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v, p. 23 ss.). A ressalva
que se faz que toda relao processual esttica. Na verdade, o processo, em seu elemento intrnseco, no
poderia ser uma relao dinmica, mas, sim, uma sucesso de situaes jurdicas, relacionais ou no, mas,
sempre, estticas. (DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador:
Jus Podivm, 2011, p. 140 ss.). Admitindo a profuso de situaes (estticas), SILVA, Paula Costa e. Acto e
Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 97; ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil.
Traduo de Angela Romera Vera. Buenos Aires: EJEA, 1955, 1 t, p. 8.
410
Definindo processo, em essncia, como fato complexo, mas sem negar a existncia de situaes jurdicas.
(PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 147-
149).
411
Cf. VERDE, Giovanni. Profili del processo civile. Parte Generale. 6 ed. Napoli: Jovene, 2002, p. 270.
124

Basta observar a dinmica processual. Comumente, no exerccio do direito de


ao, a demanda proposta (ato inaugural) perante dado juzo, que exerce o poder (e dever)
de fazer o exame de admissibilidade da inicial e, admitindo-a, determinar a citao do ru,
que passa a ter o nus de se defender bem como direito de exceo (correlato da ao) de
obter uma prestao jurisdicional sobre aquele mrito412.
E medida que o processo corre e atos eficazes so praticados, novas situaes
relacionais e no-relacionais surgem como efeitos seus, vinculando os mais diversos sujeitos
do processo, sobretudo aqueles que atuam como atores principais (partes e juiz).
H vnculos entre as partes e o juiz, bem como entre as partes entre si.
Subsistem entre elas (partes), por exemplo, deveres recprocos decorrentes da boa-f
objetiva413. Bem pensadas as coisas, tais deveres recprocos de boa-f subsistem para todos
aqueles sujeitos que de qualquer forma participam do processo (arts. 5. e 77, CPC). E
vnculos outros se identificam entre os demais sujeitos processuais (ex.: dever da parte de
adiantar honorrios do perito, cf. art. 95, CPC; dever da fonte pagadora de descontar em folha
de pagamento os alimentos devidos ao credor, art. 526, CPC, e art. 22, da Lei n.
5478/1968)414.
Essa vinculao jurdica entre partes , ainda, comum no mbito negocial. Os
negcios processuais podem ser declaraes de vontade bilaterais - abrangendo, por exemplo,
a no oposio de exceo de incompetncia relativa, foro de eleio, acordo para a suspenso
do processo -, e tambm plurilaterais como seria a suspenso convencional, conveno
para distribuio do nus da prova, dentre outros, avenadas entre opostos e opoente ou por
sujeitos de qualquer outra relao processual plurilateral (assim entendida aquela com mais de
dois lados, e, no, com mais de duas partes), ou, ainda, a conveno de arbitragem firmada no
bojo de contrato social (plurilateral por natureza), dentre outros.

412
Com outra tica, diz Pontes de Miranda que, com a propositura da ao (ato inaugural), estabelecido o
primeiro e mais importante vnculo entre autor e juiz, cujo ncleo o direito prestao jurisdicional. Com o ato
de citao do ru, a relao processual toma sua forma angular, passando ele, o ru, tambm a titularizar o direito
a prestao jurisdicional sobre aquele mrito, bem como o nus (esta, situao no-relacional) de defender-se.
No se enlaariam processualmente o autor e o ru. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, 3 t, p. 198 e 199; MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual In SANTOS, J. M. Carvalho (org.). Repertrio
Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 90 e 91).
413
SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao estudo do processo civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 72; DIDIER
JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 143;
contra, Pontes de Miranda, sustentando que As partes no se tocam. Ambas tocam e so tocadas pelo Estado
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, 3 t, p. 08).
414
Sobre a participao e vinculao de outros sujeitos, FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do
Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 29.
125

Na verdade, afiguram-se plurilaterais convenes processuais firmadas entre


litisconsortes simples que so tratados, em regra, como partes (lados) distintas no processo,
razo porque os atos de um no beneficiam nem prejudicam os outros, salvo excees legais
(arts. 117, e 342, I, CPC)415-416.
Mas esses so exemplos de situaes processuais relacionais. Situaes
processuais no-relacionais tambm nascem e se exercem (quando exercitveis) ao longo de
todo o processo, como as j mencionadas competncias, capacidades processuais, capacidades
postulatrias, nus, poderes autnomos, eficcias mnimas, estados de vinculabilidade e,
assim por diante, como j exemplificado amplamente em item pretrito dedicado ao tema.

3 PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE PRODUO DE NORMA E DECISO.

Viu-se, at ento, que o processo procedimento, consistindo em ato jurdico


complexo de formao sucessiva, composto por uma progresso de atos encadeados,
ordenados no tempo e voltados para a produo do ato culminante e derradeiro.
Instaura-se por provocao de um ente autorizado e/ou capaz que postula a
produo de deciso/norma (por instrumentos como a petio inicial, requerimento
administrativo ou proposta legislativa) perante autoridade estatal investida em poder
normativo417. o que basta para existir no mundo do Direito processual, para ser
processo.

415
Devis Echanda se limita a falar em negcios unilaterais e bilaterais. Os negcios bilaterais, afirma, so
convenes que podem surgir por colaborao entre as partes, entre as partes e o juiz, ou entre o juiz e um
terceiro, sendo que eles se subdividem em acordos processuais e contratos processuais. Os acordos processuais
existem quando as partes atuem de acordo simultaneamente ou sucessivamente, como, por exemplo, na renncia
de prazos ou na suspenso voluntria do processo. (Teoria General Del Proceso. Aplicable a toda clase de
procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 380 e 381).
416
Tema abordado em BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre uma Teoria do Fato Jurdico
Processual: Plano de Existncia. Revista de Processo, So Paulo, n. 148, 2007.
417
A questo do mnimo necessrio para que exista o processo costuma ser abordada na esfera jurisdicional. Em
que pese parta de conceito distinto de processo, abrangendo procedimento e relao jurdica, Pontes de Miranda
afirma que, para que o processo exista, basta autor com capacidade de ser parte demandando perante juiz.
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao Jurdica Processual In: SANTOS, J. M. Carvalho (org.).
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v, p. 90 e 91). Assim DIDIER
JR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo. Saraiva, 2005, p. 111-133. Tendo em
vista a possibilidade excepcional de o juiz instaurar processo de ofcio, e que no h como admiti-lo como
sujeito parcial com legitimidade extraordinria para demandar como sustenta Didier na obra citada -, entende-
se que no necessria demanda, mas, s, ato de provocao inicial (tal como, BUENO, Cssio Scarpinella.
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, 1 v, p. 402). No parece adequado sustentar que tais processos so administrativos at a citao
do ru, quando assumem feio jurisdicional. (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos
e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 137 e 138; TESHEINER, Jos Maria Rosa;
BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 135 e 136).
Basta observar ser essencialmente jurisdicional a deciso de improcedncia liminar do pedido, que se d
126

, assim, dado indispensvel para sua configurao, que o ato de provocao


inicial desse procedimento veicule a postulao de que se produza processualmente um ato
normativo. Processo que processo tem por fim ltimo e principal a produo normativa.
Todo processo estatal418 visa ter como resultado uma deciso, tpico ato
jurdico de natureza normativa419, sendo que, em estado democrtico de direito, para que seja
vlido, pressupe que seja produzida em contraditrio420-421, i.e. com a participao direta ou
indireta daqueles que sero atingidos pela norma jurdica da resultante.
Por isso se diz que o processo: i) ontologicamente ato; ii) teleologicamente
visa produo normativa; sendo, enfim, iii) axiologicamente um instrumento de participao
democrtica.
E isso se justifica em todas as esferas estatais: jurisdicional, administrativa e
legislativa.
O processo jurisdicional culmina em uma deciso judicial, da qual decorre a
norma jurdica que regulamenta a situao jurdica trazida a juzo pelas partes interessadas.
Trata-se, portanto, de ato decisrio que se particulariza e se distingue dos demais pela sua
peculiar vocao imutabilidade (coisa julgada)422-423.
Todo o processo jurisdicional, instaurado em um estado democrtico de direito,
deve desenvolver-se com a participao das partes (ou seus substitutos processuais) que sero
atingidas pelos efeitos do ato decisrio (normativo) ali produzido.

independentemente da presena do ru, porquanto rgo imparcial e investido na jurisdio esteja realizando o
direito por deciso insuscetvel de controle externo e apta a fazer coisa julgada.
418
Tambm os particulares. Mas, como j alertado, essa pesquisa gira em torno de processos estatais com
referncia, en passant, aos arbitrais.
419
Fala nas funes estatais como produtoras de normas por meio de processo formativo, SIMES, Mnica
Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 26 e 27.
420
O princpio do contraditrio consiste na manifestao do regime democrtico do processo. Cf. MARINONI,
Luiz Guilherme. Novas linhas do direito processual civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 250 e 251;
MENDONA JUNIOR, Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34 e 35; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do Contraditrio. In
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio (coord.) Garantias Constitucionais do Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 144; DIDIER JR, Fredie. Curso Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 1 v, p. 55.
421
Ressalve-se, contudo, que o princpio da instrumentalidade faz concluir que a ausncia de contraditrio s
conduz ilegitimidade e invalidade do ato final se o sujeito ausente e dele (contraditrio) privado sofrer alguma
sorte de prejuzo. No h invalidade sem prejuzo.
422
Afinal, uma das caractersticas essenciais da jurisdio a sua definitividade, conforme clssicas obras de
GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.136; CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e
Competncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 13-14.
423
Relembre-se, ainda, como j dito no captulo anterior, que h, tambm, a norma geral criada diante do caso,
que integra os fundamentos da deciso, a chamada razo de decidir (ratio decidendi), que pode atuar como
precedente judicial a ser invocado no julgamento de casos futuros e semelhantes quele, tornando-se, qui,
jurisprudncia (ou enunciado de smula). Pode-se dizer, assim, que a deciso judicial ato duplamente
normativo.
127

Os processos administrativos tm por desenlace usual uma deciso adminis-


trativa, que incorpora disposio normativa, abstrata (resoluo, p. ex.) ou concreta
(adjudicao de um contrato administrativo, por exemplo), que rege uma situao especfica
existente entre Estado e servidor(es), entre Estado e administrado(s), ou, at mesmo, entre
administrados (como nos casos das decises das agncias reguladoras) - no sendo
predisposta imutabilidade.
o caso da soluo (deciso) dada a um processo para apurao de falta
disciplinar de servidor pblico ou a um processo em que se requer a incorporao de uma
gratificao penso percebida pela viva de um servidor, dentre outros.
Todos estes processos, para que se digam legtimos e democrticos, devero
contar com a presena do(s) servidor(es) ou administrado(s) cujos interesses foram objeto de
deciso.
Pelo processo legislativo, outrossim, produzem-se as leis (em sentido lato), isto
, atos jurdicos normativos gerais e abstratos elaborados pelo Poder Legislativo, que
disciplinam, em tese, os mais variados tipos de situao jurdica.
Os cidados que tero sua esfera de direitos regulamentada por estas leis sero
representados no processo de sua produo (chamado legislativo), e tero, ali, seus interesses
defendidos, pelos parlamentares424 - que assumem posio, no mnimo, semelhante de um
substituto processual, detendo legitimidade conferida pela Constituio Federal.
Em todos esses casos, o Estado-Juiz, o Estado-Legislador e o Estado-
Administrador conduzem processos estatais, com observncia do contraditrio, voltados para
a produo de uma dada norma jurdica (ato estatal normativo)425.
Normatizar/decidir escolher. Todos eles so processos de escolha: dentre as
inmeras possibilidades com que se depara, o ente estatal compelido a optar por uma (ou
algumas), tomando, assim, uma deciso de cunho normativo.
A ttulo ilustrativo, o Estado-Legislador, ao elaborar uma lei que fixa a maiori-
dade penal a partir dos 18 anos, faz uma opo legislativa, tomando uma deciso; o Estado-

424
Assim, FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 619 et. seq.;
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, AIDE, 2001, p. 118.
425
Assim, PASSOS, J. J. Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo,
So Paulo, n. 102, 2001, p. 57-59. Tambm Kelsen, sustentando que poder de criao de norma se exercita
processualmente. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 261).
Sustentando que o poder estatal se exerce processualmente, MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito
Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 28. J Adolfo Merkl defende que o processo produz
uma norma inferior em virtude de uma norma superior (ex.: produo da lei por processo legislativo disciplinado
na Constituio) e, tambm, em virtude de uma norma jurdica, pode produzir um ato meramente executivo.
(MERKL, Adolfo. Teoria General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 281).
128

Juiz, ao proferir uma deciso judicial reconhecendo a paternidade do ru, condenando-o a


pagar alimentos no valor de trs salrios mnimos, faz uma opo, adotando uma deciso; o
Estado-Administrador, ao emitir um pronunciamento dispondo que a viva no tem o direito
de incorporao de uma dada gratificao penso que percebe pela morte de seu cnjuge,
faz uma opo, assumindo essa deciso.
Todas essas decises estatais so produzidas para regular situaes jurdicas
concretamente existentes ou abstratamente consideradas. Materializam, em seu bojo, normas
jurdicas.
Trcio Sampaio Ferraz Junior visualiza toda norma jurdica como uma deciso
que se refere a um conjunto de alternativas que surgem da diversidade de interesses,
impedindo a continuao desse conflito jurdico entre elas. o caso da lei, da norma
constitucional, da deciso judicial.
Mas a deciso (norma jurdica), ao consagrar a opo por uma (algumas) das
alternativas, no elimina o conflito, apenas o transforma, pois, decidir um ato de uma srie
que visa a transformar incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, mas que,
num momento seguinte, podem gerar novas situaes at mais complexas que as anteriores.
Deste modo, estabelecida uma lei (norma jurdica), se desrespeitada, pode
surgir um conflito de interesses entre sujeitos envolvidos que, levado a juzo, ser objeto de
uma nova deciso (tambm norma jurdica)426. E nem mesmo a deciso transitada em julgado
elimina o conflito com sua soluo cristalizada, o que faz resolv-lo, pondo um fim
possibilidade de rediscuti-lo. Pr-lhe um fim no quer dizer eliminar a incompatibilidade
primitiva, mas traz-la para uma situao, onde ela no pode mais ser retomada ou levada
adiante (coisa julgada). uma exigncia de segurana jurdica427.
Tomando-se essa premissa, todo processo estatal (ato jurdico complexo)
resulta em uma norma jurdica (vista como deciso)428. Todo processo estatal seria um
processo de escolha diante de alternativas conflitivas que resultaria em uma deciso (norma
jurdica).
Resta definir se, visto assim, o processo, seria ele um fenmeno que possa ser
dissociado do procedimento.
426
Da se dizer que a norma enquanto deciso firma controles, na medida em que atua como pr-deciso que
determinar outras decises (a ex. da lei em relao deciso judicial). (FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio.
Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio (coord.). A norma jurdica. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 14-16).
427
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: um Modelo Pragmtico. In FERRAZ, Srgio
(coord.). A norma jurdica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 10-12.
428
Trata normas como decises, PASSOS, J. J. Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal.
Revista de Processo, So Paulo, n. 102, 2001, p. 56.
129

4 PROCESSO E PROCEDIMENTO: PROCEDIMENTOS PROCESSUALIZADOS.

4.1 Procedimentalizao das funes estatais. Uma anlise histrica e crtica.

H administrativistas e processualistas que distinguem nitidamente processo e


procedimento pelo papel que desempenham. O procedimento seria instrumento para o
exerccio de funo estatal, enquanto o processo seria o procedimento para o exerccio
exclusivo da funo jurisdicional429-430.
Nesse contexto, autores insistem no uso do termo procedimento para referir-
se ao desempenho da funo administrativa, reservando a expresso processo para a funo
jurisdicional431. Essa acabou sendo a postura do legislador brasileiro na dcada de 1970, que
se valeu, por exemplo, da locuo procedimento administrativo, no texto do art. 399, II,
CPC (ao prever que pode ser requisitado por ordem do juiz).
Tambm por isso se diz que, na jurisdio voluntria, por ser atividade
administrativa, no h processo, somente procedimento432.

429
Cf. informam SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124-128;
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
11 ss. Paula Costa e Silva salienta, contudo, que no v diferena substancial entre ambos (procedimento e
processo); no importa o termo usado, mas o fenmeno identificado. (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124-128).
430
Jos Albuquerque da Rocha afirma no ter dvida de que as demais funes estatais (legislativa e
administrativa) se desenvolvem por processo, mediante ritos diferentes (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria
Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 188). Agustn Gordillo reconhece ser usada
essa acepo ampla de processo (para todas as funes estatais), mas considera conveniente, por razes
histricas, tcnicas e polticas, s utiliz-lo para referir-se ao processo jurisdicional. (GORDILLO, Agustn.
Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-1 e IX-2).
431
Parece ser viso de Cipriano Lara, ao afirmar que nem todo procedimento se opera dentro do processo
jurisdicional, tal como o procedimento administrativo. (LARA, Cipriano Gmez. Teora general del proceso.
10 ed. Mxico: Oxford, 2004, p. 244). Tambm assim, AZUELA, Hctor Santos. Teora General del Proceso.
Mxico: McGraw-Hill, 2000, 116 e 117; ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 37; SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo
perdido. Coimbra: Almedina, 2003, p. 366 e 367.
432
a concepo de que a jurisdio voluntria administrao pblica de interesses privados (segundo
Frederico Marques, materialmente administrativa e subjetivamente judiciria). Argumenta-se que, nessa
atividade estatal, no h julgamento de conflito de interesses que tomado como pressuposto da jurisdio -,
mas, sim, vontades convergentes, que se pretende sejam integradas e revestidas de eficcia jurdica. E, partindo
dessa premissa, concluem os adeptos dessa viso, acriticamente, que a jurisdio voluntria no desencadeada
por ao, mas mero requerimento, pois seria ela (a ao) direito de provocar exerccio da jurisdio enquanto
funo de composio de conflito; bem assim que no h processo, s mero procedimento administrativo (que
no pressupunha, segundo eles, contraditrio), pois o juiz no atua jurisdicionalmente de modo a julgar um
conflito. ( viso de muitos como GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 172;
MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. Campinas: Millennium, 2001, p. 227;
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 1 v, p.
42). Bom apanhado doutrinrio de quem segue a teoria da jurisdio voluntria como atividade administrativa e
130

Isso conduziu, inclusive, sugesto de, a partir de um Direito instrumental (ou


formal), como gnero que compreende todas as regras de competncia e de disciplina dos
processos e procedimentos de criao e aplicao do Direito, visualizarem-se dois sub-ramos,
i.e., o Direito processual e o Direito procedimental. Enquanto o Direito processual cuidaria do
processo jurisdicional, o Direito procedimental incluiria as regras que tratam dos
procedimentos legislativos e administrativos433.
Tudo isso se d por algumas razes434.
Em primeiro lugar, observa-se que os administrativistas tm a preocupao de
acentuar a autonomia dos procedimentos administrativos em relao aos processos
jurisdicionais, para que no se estenda esfera administrativa o regime processual civil435.
Temem que as regras relativas ao processo judicial venham a ser inadequadamente aplicadas
ao mbito administrativo436. O objetivo , com isso, evitar confuso entre o modus operandi
da Administrao e o do Judicirio437.
Mas no haveria razo para isso, pois, quando se aborda o processo como
mtodo voltado para exerccio de qualquer funo estatal (inclusive a administrativa), o que
se pode da extrair apenas a exigncia de uma sucesso de atos concatenados que caminham
tendentes produo de um ato normativo final. Fora isso, somente a necessidade de respeito
ao contraditrio e devido processo legal que emanam da Constituio para todos os agentes
estatais e, no, de uma codificao processual qualquer.
No mais, cada processo, em sua respectiva esfera estatal, ter regramento
prprio, com a disciplina peculiar das formalidades e exigncias necessrias para que seja
legtimo e devido o desempenho da funo em questo. Ficam afastadas as regras relativas a
outros processos que no estejam com ele relacionados e que no sejam indispensveis para o

de quem a ela se contrape encontra-se em, GRECO, Leonardo. Jurisdio Voluntria Moderna. So Paulo:
Dialtica, 2003, p. 15 ss.
433
FAVELA, Jos Ovalle. Teora general del proceso. 6 ed. Mxico: Oxford, 2005, p. 37-39.
434
Expostas em boa sntese por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.
124 ss.; e MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 12 ss.
435
Embora prefira falar em procedimento administrativo, Agustn Gordillo ressalta que rechaar a qualificao
de processo no pode conduzir ao afastamento dos princpios processuais que sejam com ele compatveis
(GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-
3).
436
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 366 e 367.
437
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 13.
131

exerccio democrtico e devido daquele poder438. Por isso que se diz que o princpio da
adequao justifica a existncia de uma teoria geral do processo439.
Em segundo lugar, diz-se que a opo pelo termo procedimento no contexto
administrativo decorreria de uma necessidade de justificar a possibilidade desse rito no
culminar em um ato final o que seria pressuposto indispensvel para configurao de um
processo , sendo que, ainda que resulte neste ato, seria ele peculiar pela possibilidade de ser
discricionrio440.
No esse, contudo, um critrio vlido de distino, na medida em que o
processo jurisdicional, assim como qualquer outro processo estatal, existe e pode existir
mesmo que no tenha sido proferida uma deciso final441. A deciso o fim visado,
teleologicamente falando, sendo que antes e independentemente do seu alcance, h processo
no mundo do Direito processual, bastando, para tanto, que um ente autorizado e/ou capaz
pratique ato de postulao (ex.: petio inicial, requerimento administrativo ou proposta
legislativa) perante autoridade estatal investida em poder normativo. E, em sendo a deciso
final prolatada, h casos em que foge estrita legalidade e incorre em discricionariedade442,
mesmo no sendo administrativa (ex.: quando se concretiza clusulas gerais).
Em terceiro lugar, os adeptos dessa viso ficam adstritos ao termo
procedimento administrativo, para que haja espao para afirmar-se sua flexibilidade
procedimental443. Entretanto, h que se falar, tambm, em flexibilidade processual no
processo jurisdicional.
A maior ou menor flexibilidade do processo estatal depende, em verdade, de
opo legislativa. Em Portugal, por exemplo, o art. 547., CPC444 (correspondente ao art.
265.-A CPC-1961), prev o princpio da adequao judicial, que permite que o juiz adapte o
processo s necessidades do caso concreto, se a tramitao prevista em lei no for

438
Inspirada na colocao de SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 124 e
125.
439
O princpio da adequao, nestes termos, funciona, pois, como princpio unitrio e bsico, a justificar,
mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo. (LACERDA, Galeno. O cdigo como sistema
legal de adequao do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Comemorativa
do Cinquentenrio. Porto Alegre, 1976, p. 164; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 92 e 93).
440
Dado trazido por SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 125-127.
441
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 125-127.
442
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 125-127.
443
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 367.
444
O juiz deve adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a
forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo
132

apropriada445. J no Brasil, encontram-se manifestaes pontuais deste poder, como a


possibilidade de julgamento antecipado do mrito, quando no mais necessria a produo de
provas no caso concreto (art. 352, I, CPC) e a inverso judicial do nus de prova quando
verossmeis as alegaes do consumidor ou seja ele hipossuficiente (art. 6., VIII, CDC). E
ainda h quem defenda uma adequao jurisdicional atpica ou seja, que possa o magistrado
corrigir o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito de fundamental
processual, como contraditrio no-previsto, por exemplo446 -, e uma adequao negocial do
processo, que se faria pelos negcios jurdicos processuais447, hoje j admitida por fora do
art. 189, CPC.
Em quarto lugar, subjetivamente falando, h que se reconhecer que em
qualquer processo h coparticipao e atuao de mais de um sujeito no processo judicial,
inclusive, pressupem-se ao menos autor e juiz. A nica distino que se poderia apontar,
neste particular, o fato de o rgo judicial ser terceiro imparcial, o que no ocorreria com o
rgo da administrao, que agiria no interesse prprio448.
Contudo, esse um dado que s diz respeito ao elemento subjetivo do
processo, seu quadro de sujeitos, e no interfere na sua essncia, quando se tem por
fundamental, unicamente, o fato de que ambos consistem em sequncia de atos voltados para
produo democrtica de resultado final449. Essa a substncia do fenmeno observado tanto
no exerccio da funo administrativa como no exerccio da funo jurisdicional, que no se
distinguem em termos de processualidade.
Demais disso, essa diferenciao subjetiva decorreria tambm de uma
ultrapassada contraposio do: i) interesse pblico, ao menos secundariamente identificado
com o da Administrao e apreciado parcialmente pelo prprio rgo administrativo; ii) com
o interesse dito privado (ou interesse social), na verdade aquele em jogo em juzo, apreciado
imparcialmente pelo rgo jurisdicional. Mas este contraste perde a razo de ser com a
aproximao entre Estado e sociedade (no fim do sculo XX), entre Administrao e
administrados, quando o interesse pblico (agora, primrio) coincide, seno, contribui para

445
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 126.
446
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 233; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v,
p. 84.
447
Sobre o tema, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para
o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 215 ss.
448
Esses um dos perigos da noo ampla de processo, diz Agustn Gordillo, usada para abarcar o desempenho
de funo administrativa (GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 5 ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, 2 t, p. IX-4).
449
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 128.
133

identificao, dos interesses sociais ou de grupos sociais. Assim, no h mais como acatar em
absoluto a ideia de que a atuao administrativa visa satisfazer interesses estritos da prpria
Administrao450, enxergando-se, enfim, no interesse pblico (primrio), interesses sociais451.
Por outro lado, ainda que se reconhea que, no processo jurisdicional, o juiz
atua como terceiro imparcial, isso no significa que o processo s tutela interesses ditos
privados, ou das partes, e que esse seria o fim nico e ltimo da sua atuao. Sempre h um
interesse pblico ali envolvido, seja de pacificao social, seja de assegurar participao
popular (direta ou indireta) nos destinos polticos do Estado e na defesa de suas liberdades,
seja, eventualmente, de proteo de direitos coletivos em sentido lato452.
H outra questo453: a doutrina europeia sobre o assunto tem um vcio de
origem: o processo civil l , realmente, para questes privadas, por conta do contencioso
administrativo, submetido a outro regramento. No Brasil, o processo civil tambm serve a
questes administrativas. Importam-se concepes estrangeiras, sem a percepo das
diferenas claras entre os ordenamentos jurdicos em questo.
No h, portanto, um s motivo que justifique negar processualidade ao
exerccio da funo administrativa (ou legislativa).

4.2 Processualizao dos procedimentos de exerccio das funes estatais.

Historicamente, os estudos e investigaes dos processualistas em torno do


processo so anteriores e sempre focaram na ideia de processo jurisdicional454. Isso acabou
solidificando a ideia do processo no contexto exclusivamente jurisdicional processo como
antonomsia, como disse Fazzalari455.
Trata-se de postura que persiste com a preocupao que os tomou, no final do
sculo XIX, de afirmar a autonomia cientfica do Direito processual, predominando uma viso

450
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 32.
451
Fredie Didier lembra que a multiplicao de tribunais administrativos revela isso neles, no se pode falar
em parcialidade: Conselho Administrativo de Defesa Econmica, Comisso de Valores Mobilirios, Tribunal
de Contas, Tribunal de Contribuintes etc. (Comentando-os, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 112-115).
452
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 32 e 33.
453
Colocada por Fredie Didier em conversa eletrnica.
454
MERKL, Adolfo. Teoria General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 279.
455
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. T. XIII. Turim: UTET, 1966, p. 1069.
134

restrita, que no permitia conectar o processo com outras formas de atuao estatal que no a
jurisdicional456.
H que se admitir, contudo, uma teoria geral do processo que o aborde (o
processo) como instrumento de qualquer atuao estatal, a partir dos dados essencialmente
comuns e pertinentes a todo fenmeno processual, cabendo o aprofundamento cientfico de
cada tipo de processo no campo da disciplina correlata. Assim, o processo jurisdicional, pelo
Direito processual, o processo legislativo, no Direito constitucional, e o processo
administrativo, no Direito processual administrativo457
Assim, a partir do final da dcada de 1920, para os administrativistas, e da
dcada de 1940, para os processualistas, identificam-se os primeiros sinais de uma doutrina
que admite a processualizao das trs funes estatais.
Trata-se de doutrina que se torna cada vez mais expressiva entre 1950 e 1960,
para resultar, nas dcadas seguintes (1970 e 1980), em um encontro de administrativistas e
processualistas no ato de reconhecimento do processo como mecanismo de exerccio das
funes estatais (inclusive as no-jurisdicionais)458.
Contribuiu para isso a concepo publicista do processo como relao jurdica
de direito pblico (Oskar Bllow) e, sobretudo, j no sculo XX, a viso do processo como
procedimento em contraditrio (Elio Fazzalari). Finca-se a premissa metodolgica necessria
para visualizar-se o processo como mtodo de exerccio do poder estatal (no necessariamente
jurisdicional)459.
Dentre os processualistas que abraam a processualidade do poder estatal,
destacam-se, inicialmente, Francesco Carnelutti460, na dcada de 1930, Eduardo Couture461,
na dcada de 1950, e mais recentemente, Elio Fazzalari462. No Brasil, o que se observa nas

456
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 13 e 14.
457
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 23 e 24. Denuncia a ausncia dessa Teoria Geral do Direito Processual, MERKL, Adolfo. Teoria
General del Derecho Administrativo. Mxico: Nacional, 1980, p. 280. Fala nesses diversos tipos de processo,
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2013,
p. 68.
458
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 14 e 15.
459
Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 15 e 16. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 50-67.
460
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 1 v,
p. 98.
461
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo. Traduo de Mozart Victor Russomano. Rio de
Janeiro: Jos Konfino, 1951, p. 67 e 68.
462
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1068 ss.;
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 7 e 8.
135

obras j citadas de autores como J. J. Calmon de Passos, Cintra, Grinover, Dinamarco, Aroldo
Plnio Gonalves, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., Miguel Calmon Dantas, Rosemiro Pereira
Leal, Floriano de Azevedo Marques Neto e Mnica Martins Toscano Simes463.
Especificamente no contexto administrativo, a gradativa proximidade entre
Administrao e administrado fez surgir a necessidade de revelar as formas de atuao
administrativa, definindo parmetros e critrios para o desempenho de suas atividades
(inclusive discricionria), e garantindo-se que o administrado sempre seja, democraticamente,
ouvido antes de ser dada qualquer deciso pela Administrao. Desponta e se impe, assim,
sua processualidade464-465.
Inclusive, o prprio Constituinte, de certa forma, acata a processualizao dos
procedimentos estatais, porquanto empregue o termo processo e, no, procedimento,
quando trata do instrumento de exerccio dessas funes.

463
Esta ltima em, O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 26 e 27.
464
Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 16. No campo do Direito administrativo, considerado precursor da ideia do processo no exerccio de
todas as funes estatais, na dcada de 1920, Adolfo Merkl, embora reconhecendo que no haja ainda uma teoria
geral do processo que abrace todas essas realidades processuais. (Teoria General del Derecho Administrativo.
Mxico: Nacional, 1980, p. 279 e 280). J na dcada de 1940, chama a ateno a obra de Sandulli, na qual,
embora empregue a expresso procedimento, coloca-o como realidade presente em todas as funes estatais.
(SANDULLI, Aldo M. Il Procedimento Ammnistrativo. Milano: Giuffr, 1959, p. 14). Atraiu todos os olhares,
na dcada de 1950, o artigo de Feliciano Benvenuti que sustenta ser processual o desempenho de qualquer
funo, inclusive a administrativa. (BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 138 ss.). Mais tarde o destaque fica por
conta da obra do portugus Alberto Xavier, publicada no Brasil em 1976, na qual se assevera que para cada
funo estatal h um tipo de processo para seu desenvolvimento. (XAVIER, Alberto. Do procedimento
administrativo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 15, 18 e 26). No Brasil, contriburam historicamente para a
consolidao dessa processualidade ampla, Themistocles Brando, por visualizar certa aproximao entre
processo judicial e administrativo. (CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1944, 4 v, p. 196 ss. e 303); Cretella Jnior, ao
conceber o processo como gnero e definir o processo administrativo como processo em sentido lato
(CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo: Forense, 2002, 4 v, p.
13 e 14); e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, definindo o procedimento como processo no contexto de todas
as funes estatais. (SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Introduo ao direito processual
administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 97). Mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld
compartilha dessa viso do processo como fenmeno caracterstico de todas as funes estatais e admite um
campo comum da teoria do processo para o processo de todas as espcies. (SUNDFELD, Carlos Ari.
Importncia do processo administrativo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 84, 1987, p. 66-68; antes
disso, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, 1 t, p. 205). Tambm assim, dentre outros, NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o
processo como disciplina do exerccio da atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira
(coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 261; FRANCO,
Ferno Borba. Processo administrativo, teoria geral do processo, imparcialidade e coisa julgada. In DIDIER JR.,
Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador:
Jus Podivm, 2008, p. 231 ss.; AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Lisboa:
Almedina, 2006, 2 v, p. 298 e 299.
465
Segundo Fazzalari, os administrativistas saram na frente no estudo do processo dentro da teoria do
procedimento, enquanto os processualistas ficaram presos ao desgastado e inadequado clich da relao jurdica
processual. (FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novssimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p.
1069).
136

o que se observa no art. 5., LV, CF/1988, quando se assegura o contraditrio


no processo judicial ou administrativo. Postura que se ratifica com o recente inciso
LXXVIII inserido no artigo 5., CF, por fora da EC n. 45/2004, que garante durao razovel
de processos administrativos e jurisdicionais.
Isso se extrai, tambm, do art. 5., LXXII, CF/1988, quando prev a concesso
de habeas data para retificao de dados quando no se prefira faz-lo por processo
administrativo.
Ou ainda, do art. 37, XXI, CF/1988, quando estabelece que contrataes
administrativas se deem, em regra, por prvio processo de licitao pblica.
Nesse mesmo sentido, o art. 41, 1, CF/1988, ao dispor que servidor pblico
estvel s poder perder cargo por sentena transitada em julgado ou processo
administrativo, assegurada a ampla defesa.
O art. 59, caput, CF/1988, coloca-se nesse contexto ao determinar ser o
processo legislativo meio de elaborao dos atos legislativos ali arrolados, sendo o prprio
ttulo de toda a seo processo legislativo.
Confiram-se, ademais, os termos do art. 84, III, CF/1988, que firma a
competncia do Presidente de Repblica para iniciar processo legislativo.
E, enfim, o 7 do art. 166 da CF/1988 ao aplicar as demais regras do
processo legislativo, no que cabvel, aos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s
diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais.
Essa opo terminolgica466 no pode ser ignorada, ao menos no no momento
em que a realidade doutrinria dominante no sentido de reconhecer-se a processualizao do
exerccio do poder do Estado. As funes estatais so realizadas por processos, i.e., por
procedimentos democrticos de produo normativa. No h mais porque se falar em
procedimento estatal, seno como sinnimo de processo.
Entretanto, surpreendentemente, mesmo diante dessa postura global de
processualidade estatal, o Constituinte, no art. 22, I, CF, institui a competncia privativa da
Unio para legislar sobre Direito processual e, no art. 24, XI, CF, fala em competncia
concorrente de Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal para legislar sobre
procedimento em matria processual.
Com isso, deparam-se o processualista, o administrativista e o
constitucionalista brasileiro com a tarefa de identificar o que seria esse procedimento

466
Mencionada em parte por MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 42.
137

definido como matria de competncia concorrente dos entes federativos no art. 24, XI, CF,
que no seria processualizado, no se subsumindo competncia privativa da Unio do art.
22, I, CF e vice-versa.
Tambm por isso, mesmo diante dessa histrica processualizao de
procedimentos estatais, subsistem tentativas doutrinrias de diferenciao do processo e do
procedimento, algumas mais antigas, outras mais atuais467. E, exatamente, por no se
visualizar, a priori, nenhuma distino substancial entre tais categorias (processo e
procedimento), necessrio se faz analisar todas essas propostas sobre o tema, verificando se,
de fato, so aptas a dissociar tais noes entre si.

4.3 Distino doutrinria de processo e procedimento.

4.3.1 Critrio da complexidade (ou totalidade). Dissociao ftico-eficacial.

Existem algumas propostas de distino do processo e do procedimento,


identificando no processo uma complexidade (ou totalidade) no presente no procedimento.
Inicialmente, pode-se mencionar a viso de que o processo seria um todo, do
qual o procedimento seria parte. Ou, em outras palavras, o processo seria conjunto de atos e o
procedimento um s ato ou um grupo de atos. O processo seria uma operao maior onde
caberiam operaes menores ou parciais (estas, procedimentais)468. Mas parece ser uma
concepo vazia, porquanto no especifique exatamente o que no processo seria mais amplo
do que o procedimento nem o que os diferenciaria em essncia469.
H quem diga, ainda, que o processo seria complexo, porquanto conjunto de
atos e ritos que integrem um todo para alcance de efeito final, e o procedimento seria simples,
consistindo em manifestao simplificada de vontade (funcional) que exterioriza ato ou
deciso para realizao do fim admitindo-se procedimento de um ato s470. Entretanto, trata-
se de colocao no muito consistente, que no faz muito sentido e destoa do quanto

467
Faz um apanhado dos principais posicionamentos (os clssicos) de distino de processo e procedimento,
NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional. Revista
dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 673-688.
468
CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo: Forense, 2002, 6 v,
p. 16 e 17. No se pode deixar de mencionar que o autor, antes de firmar esse posicionamento, declara que no
visualiza em essncia ou natureza qualquer distino entre processo e procedimento. Mas, quando muito, pode
partir para a distino proposta (quantitativa), com fins didticos.
469
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 31.
470
SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1979, p.
278 e 279.
138

predomine teoricamente. Basta observar que o procedimento, em essncia, comumente


reconhecido como conjunto, srie ou sequncia de atos no havendo este que o reduza a um
ato s (salvo se for para reconhec-lo como ato complexo) ou lhe prive de movimento e
temporalidade. Procedimento "substantivo coletivo": conjunto de atos; procedimento de
apenas um ato seria como cardume de um peixe s471. No h sequer como se exemplificar
uma proposta deste vis.
J no mbito do Direito processual, outra forma mais coerente, mas igualmente
falha, de falar-se em complexidade processual a que decorre da proposta de definir o
processo como entidade complexa que abrange o procedimento (elemento externo) e a relao
jurdica (elemento interno).
Em seu aspecto externo, o processo seria o procedimento, a sucesso
concatenada de atos que o integram rumo a um ato final que a deciso e seu cumprimento
(procedimento); e, em seu aspecto interno, seria conjunto de deveres, poderes, sujeies,
nus, faculdades, enfim, todas situaes jurdicas ativas e passivas progressivamente
assumidas por seus sujeitos em juzo (relao jurdica processual)472. Assim, o processo s
externamente seria procedimento, mas internamente a relao jurdica que o anima.
Nesse particular, viu-se, em item anterior dedicado ao estudo das situaes
processuais, que a grande questo que, para fins de repartio de competncia legislativa
(arts. 22, I, e 24, XI, CF), irrelevante diferenciar o ato (integrante do procedimento) dos seus
efeitos (situao jurdica nascente, relacional ou no).
E, na tica oposta, tambm no razovel extremar a situao jurdica que se
exerce do ato com base nela praticado, afinal, ela justifica e d razo de ser ao ato.
Destarte, o processo o procedimento, este encadeamento de atos, e assim
pode ser definido em essncia, sendo que as situaes jurdicas que produz e que os faz nascer
(cada ato) s so os elos dessa corrente ftica.

471
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 288.
472
Cite-se Liebman, com a concepo de que o processo pode ser visto do ponto de vista da relao entre seus
atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie de
posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v, p. 62-65; assim, MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a
legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de
Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 2 v, p. 23 ss.; em termos, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao
procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas,
2008, p. 66).
139

4.3.2 Critrio do objeto.

Prope-se, tambm, essa distino, a partir da noo de lide, usualmente


definida, a partir da lio de Francesco Carnelutti, como conflito de interesses qualificado por
pretenso resistida. O processo teria por objeto uma lide, diz-se, e o procedimento, no473.
Revela-se malsucedida essa tentativa, contudo, na medida em que visa
distinguir processo e procedimento a partir do seu contedo ou, mais especificamente, da
natureza da relao material deduzida em juzo (se litigiosa ou no), o que postura
sincretista e ultrapassada.
Isso sem falar ser facilmente visvel que no processo jurisdicional se tutelam
situaes jurdicas materiais no-litigiosas, como uma ameaa de leso a direito (quando
ainda no h pretenso a ser resistida), bem como aquelas relativas unicamente a um sujeito
(ex.: direito de alterar o prprio nome)474.

473
Informao de MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 33 e 34. Na doutrina portuguesa e, inclusive de outros pases, os administrativistas
preocupam-se em no adentrar a seara da cincia processual, que estaria reservada ao processo propriamente dito
(o contencioso), optando pelo termo procedimento para designar a tcnica de atuao e funcionamento da
administrao pblica. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina,
1999, 2 t, p. 1292; SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 367). como define o processo em sentido estrito, Jedor Baleeiro, em que pese
reconhea que h processo sem lide, BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de
Direito da Universidade de Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 216 e 228). H administrativistas como Hely
Lopes Meirelles e Lcia Figueiredo que sustentam que h processo quando h controvrsia; no havendo, tem-se
procedimento (ex.: licitao e concurso). (MEIRELLES, Hely Lopes. O Processo Administrativo. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1976, 483 v, p. 11; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo
Legal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, 1997, p. 15).
474
Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v, p. 97;
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 150. Marcello Caetano afirma que no v vantagem
nenhuma nisso, ou seja, em optar-se por termo diverso (procedimento) para os casos no litigiosos, tendo em
vista que no prprio contexto judicial haveria processos no contenciosos (jurisdio voluntria), que no se
distinguem em essncia dos correlatos no contexto administrativo. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito
administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina, 1999, 2 t, p. 1292). Alberto Xavier simplesmente afirma ser viso
que decorre de equivocados preconceitos da doutrina. (XAVIER, Alberto. Conceito e Natureza do Acto
Tributrio. Coimbra: Almedina, 1972, p. 141 e 142). Uma ressalva cabvel. Na verdade, em que pese a
jurisdio voluntria no pressuponha a existncia de conflito, podendo recair sobre situaes jurdicas
unilaterais ou no-litigiosas, no se pode excluir, no entanto, a possibilidade de instaurao de conflito entre
sujeitos envolvidos (quando prdigo resiste interdio ou h questionamento em torno da emancipao, por
exemplo) (assim, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1
v, p. 123 e 124; STJ, 3. T., REsp n. 942.658, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 02.06.2011, publicado
no DJe de 09.06.2011).
140

4.3.3 Critrio teleolgico (ou formal).

Ainda entre os processualistas, mesmo hoje usual a assertiva de que o


processo (jurisdicional) conjunto ou sequncia de atos ou atividades coordenados e voltados
a dado fim (a providncia jurisdicional), distinguindo-se do procedimento, colocado como seu
aspecto exterior475 ou simplesmente como a forma como se movimenta o processo476.
Joo Mendes de Almeida Junior477 apontado como o primeiro brasileiro a
diferenciar processo e procedimento478. Afirma que o processo uma direo no
movimento, movimento este visto em sua perspectiva intrnseca. J o procedimento o
modo de mover e a forma em que movido o acto479 e, pois, esse mesmo movimento sua
perspectiva extrnseca (vista na prtica forense).
O procedimento, no seu modo de fazer, determina a competncia de
atribuies dos rgos jurisdicionais e auxiliares de justia, sua atuao, bem como os
protocolos, as audincias e as autuaes. Enquanto o procedimento em sua forma extrnseca
(no mbito judicial), diz respeito s formalidades em torno dos atos de postulao e deciso,

475
Vide CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999, 1 v, p. 253 e 254, nota 2; ROJAS, Miguel Enrique. Teora del proceso. 2
ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 125; VSCOVI, Enrique. Teora General Del
Proceso. 2 ed. Bogot: Temis S.A., 1999, p. 95 e 96.
476
AZUELA, Hctor Santos. Teora General del Proceso. Mxico: McGraw-Hill, 2000, p. 116 e 117;
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Traduo de Benedicto Giacobini.
Campinas: Red Livros, 1999, p. 117. No que tange diferena entre procedimento e processo, a viso de
Francesco Carnelutti muito simples: o processo a soma dos atos realizados para composio do litgio e
procedimento a ordem e sucesso de sua realizao. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito
Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v, p. 20 e 21). Aparentemente definio de Carlos
Corte Figueroa que v o procedimento como a forma de realizar as coisas. (FIGUEROA, Carlos Cortes. Em
torno a teoria general del proceso. 3 ed. Mxico: Cardenas Editor y Distribuidor, 1994, p. 220). Essa a
concepo de Cipriano Lara, que ressalta, contudo, que nem todo procedimento se opera dentro do processo
jurisdicional (ex.: procedimento administrativo). (LARA, Cipriano Gmez. Teora general del proceso. 10 ed.
Mxico: Oxford, 2004, p. 244; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das Normas gerais. Belo Horizonte,
Forum, 2010, p. 79 e 80). Essa mesma concluso alcanada por quem parte da premissa de que o processo
contempla suas etapas diversas em abstrato e o procedimento o desenvolvimento real e concreto do caso
(GARCA, Carlos Arellano. Teoria General Del Proceso. 14 ed. Mxico: Porru, 2005, p. 3).
477
Cf. ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 298-300.
478
Nem sempre se distinguiu processo e procedimento (o que se extrai da obra de MONTEIRO, Joo.
Programma do Curso de Processo Civil. 5 ed. So Paulo: Typographia Acadmica, 1936, 1 v, p. 109). Paula
Baptista, no incio do sculo XX, limitava-se a afirmar que Processo (precedere, marchar), o modo de obrar
em juzo, ou antes de fazer marchar a aco segundo as formas prescritas pelas leis. A princpio, o autor
parece no diferenciar movimento de forma de movimento, mas cumpre lembrar que, logo em seguida, afirma
que os atos do processo constituem o movimento (com ao, defesa, julgamento etc.), que no se confundem
com as formalidades necessrias para sua exteriorizao. (BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de
Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1910, p. 64 e 65).
479
Explica o autor que, etimologicamente, o sufixo mentum refere-se aos atos em seu modo e forma de serem
feitos. (ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 298).
141

das audincias, inquiries e diligncias, dos termos de movimentao, contas, guias,


averbaes etc480.
No diferente a forma como v a doutrina brasileira mais recente o fenmeno
processual e procedimental, mesmo aps quase um sculo.
Ainda no novo milnio comum, dentre os processualistas brasileiros essa
mesma acepo, concebendo-se o processo numa tica finalstica ou teleolgica, i.e., como
conjunto de atos concatenados e destinados ao alcance de um resultado final (deciso para o
caso concreto), bem como o procedimento numa tica estrutural e formal, ou seja, como o
aspecto extrnseco, exterior, visvel, palpvel do processo481. E/ou, simplesmente, como a
forma ou modo como caminha o processo482.

480
Cf. ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 299 e 300.
481
COSTA, Alfredo Arajo Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959,
1 v, p. 195; MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do
Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; PASSOS, J.
J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 04 e 05;
SHIMURA, Srgio Seiji. Arresto Cautelar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 17. Nesse contexto, h
aqueles que destacam o carter finalstico do processo, mas tambm colocam-no como relao jurdica que se
trava entre seus sujeitos, j o procedimento como sua exteriorizao, sua realidade formal. (MARQUES, Jos
Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Saraiva: So Paulo: 1974, 1 v, p. 8; ALVIM NETTO, Jos
Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v, p. 110,
140 e 546; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 87-90; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidade do processo e da sentena. 6 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 27).
482
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36;
MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal
em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 50; TUCCI, Rogrio Lauria.
Processo e procedimentos especiais. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1998, 749, v, p. 491 e 492; PASSOS, J.
J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v, p. 04 e 05;
BERMUDES, Sergio. Introduo ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 129; ARAGO, Egas
Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 2 v, p. 295;
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v, p. 82 e 83; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 235-237;
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2 v, p. 38;
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 66; LUNELLI, Guilherme. Normas
processuais e normas procedimentais: uma proposta de diferenciao para fins de competncia legislativa.
Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 405; HEERDT, Paulo. Sumarizao do processo e do
procedimento. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 48, 1991, p. 81. Tambm o dizem alguns administrativistas
como, SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 35; FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 32. Existem posicionamentos que parecem afins. H quem sustente, mais
especificamente, que processo abstrato e procedimento concreto. Diz-se ser o procedimento o processo em
movimento, o itinerrio a percorrer, seu aspecto concreto e palpvel MESQUITA, Gil Ferreira. Teoria Geral do
Processo. Uberlndia: Ipedi, 2004, p. 220. Peculiariza-se, em parte, a posio de Jos Albuquerque da Rocha,
por colocar o procedimento como a regulao formal do processo, definindo sujeitos, atos (tambm em sua
forma e lugar), sequncia, ordem, prazos etc. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 9 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 185 e 186). Pontes de Miranda, por sua vez, parece colocar o
procedimento como parte do processo, abrangendo a regulao, o ato de apresentao dos escritos, da oralidade,
as citaes, os prazos etc (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 3 t, p. 522).
142

Esse seria o sentido empregado pelo legislador do CPC de 1973, diz-se, do


procedimento como forma de proceder, como uma premissa metodolgica483. Afinal prev a
possibilidade de um mesmo processo, que vise alcanar a mesma sorte de providncia
jurisdicional, desenvolver-se por mais de um tipo de procedimento, reclamando, por motivos
tcnicos ou de poltica legislativa, quantidade e/ou qualidade distinta de atos processuais.
Nesse particular, muito ilustrativa a explicao de J. J. Calmon de Passos:
possvel que para a providncia processual X, sejam necessrios a + b + c,
e para Y sejam indispensveis a + c + e. Ou que se mostre mais adequado
antecipar b, seguindo-se a ele a e c. Tanto para se lograr X, quanto para se
alcanar Y, houve um processo: o exerccio, pelas partes, do direito pblico
subjetivo que lhes foi conferido de provocar a atividade jurisdicional do
Estado e o exerccio, pelo Estado-juiz, do dever-poder (funo) de aplicar
autoritativamente o Direito; tudo isso se cumpre com atendimento a um
modo de proceder juridicamente regulado. Mas, para se obter X, procedeu-se
de modo diverso daquele por que se procedeu para obter Y. De sorte que, no
primeiro processo, adotou-se um procedimento diverso do utilizado no
segundo484.
Considerando-se no haver distino substancial entre processo e
procedimento, no mbito do exerccio de funo estatal (inclusive jurisdicional), que so, em
essncia, ato jurdico complexo de formao sucessiva de produo de ato jurdico normativo
com a participao democrtica (direta ou indireta) daqueles que sero por ele atingidos, na
verdade, o que se observa, que no o processo que se serve de mais de um tipo de
procedimento. a tutela jurisdicional visada, seja ela cognitiva, executiva e/ou cautelar
(juntas, combinadas ou isoladamente), que pode ser obtida por meio de procedimentos (e,
pois, processos, sinnimos que so) diversos, a depender das peculiaridades e necessidades
que existam em torno do direito material a ser tutelado.
A confuso tambm decorre do fato de a proposta originria do CPC-1973 ter
sido estruturada a partir da subdiviso do processo de acordo com a tutela pretendida. Da
dedicar Livros diferentes a cada tipo de processo: processo de conhecimento (Livro I),
processo de execuo (Livro II) e processo cautelar (Livro III).
Essa distino, j ento questionvel, perde totalmente a razo de ser com as
reformas que se seguiram e partiram para um sincretismo processual (sobretudo entre 1994 e
2005485), admitindo-se que, por um mesmo processo (e, pois, procedimento), sejam oferecidas

483
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36.
484
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3
v, p. 04 e 05.
485
Destacam-se, nesse contexto, os arts. 475-J, 461, 461-A, 615 e 273, 7., CPC-1973.
143

tutelas jurisdicionais de natureza diferente486. Desde ento, mais do que nunca, importa falar-
se em tipos de tutela e, no, em tipos de processo (identificados pelo oferecimento de uma
dada tutela).
Observe-se, ainda, que o CPC-1973, ao contrrio do anterior, usou mais
frequentemente o termo procedimento, colocado como algo distinto do processo. Prev
procedimentos distintos para cada processo que seriam, em verdade, tambm processos
distintos. Para o chamado processo de conhecimento, por exemplo, o CPC-1973 prev
procedimento comum ordinrio e sumrio. Porm, se processo procedimento (em
contraditrio), quando se institui mais de um tipo de procedimento, naturalmente se est a
instituir mais de um tipo de processo.
Apesar disso, no seu Livro IV, o CPC-1973 dedica-se aos procedimentos
especiais sendo este o seu ttulo. E, curiosamente, cataloga diversos procedimentos
especiais como entidades autnomas, sem referir-se a qualquer processo487.
O CPC-2015 no tem a mesma estrutura. Divide-se em: uma parte geral,
dedicada s normas processuais civis (Livro I), funo jurisdicional (Livro II), aos sujeitos
(Livro III) e atos processuais (Livro IV); e uma parte especial, que trata do processo de
conhecimento e do cumprimento de sentena (Livro I), do processo de execuo (Livro II) e
do processo nos tribunais e dos meios de impugnao das decises judiciais (Livro III). Mas
mantm, formalmente, a postura de aparente distino de processo e procedimento, na medida
em que, por exemplo, prev que o processo de conhecimento (na parte especial do Livro I) se
servir de procedimento comum (Ttulo I), cujas regras so aplicadas subsidiariamente aos
procedimentos especiais (Ttulo III) (art. 316).
O CPC-1939, por sua vez, falava de processos sem qualquer preocupao de
referir-se a procedimentos mais apropriado, afinal coincidem em essncia. Da subdividir-se
em livros denominados Do processo em geral (Livro II), Do processo ordinrio (Livro
III), Dos processos especiais (Livro IV)488.

486
Isso no exclui a possibilidade de que, em um processo, predomine a tutela de conhecimento (ex.: declaratria
de inexistncia de dbito), execuo (ex.: execuo de um ttulo extrajudicial, como um cheque) ou cautelar (ex.:
ajuizada antes mesmo da ao principal em que se pede tutela de conhecimento/execuo, em razo da
urgncia). Mas classific-los sob esse critrio no parece mais adequado.
487
Identifica a questo, BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da
Universidade de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, 1991, p. 223 e 224.
488
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da Universidade de
Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 224 e 225. H, a propsito, um livro do jurista portugus Alberto dos
Reis, cujo ttulo Processos especiais, dedicado ao estudo dos procedimentos especiais (Vide REIS, Alberto
dos. Processos Especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, 1 e 2 v).
144

Demais disso, ainda que o procedimento pudesse ser tomado, de fato, como
simples aspecto exterior e extrnseco do processo ou a forma de sua realizao, seriam eles
intimamente relacionados entre si, no havendo como separ-los de modo a consider-los
fenmenos distintos489, ainda mais para fins legislativos.
Essa , em suma, corrente doutrinria que identifica o processo como
fenmeno imbudo dos fins a serem alcanados (perspectiva teleolgica) e o procedimento
com realidade puramente formal, despida de fins, que se reduz condio de tcnica490. O
processo comumente viria acompanhado de sua natureza teleolgica, caracterizando-se por
sua finalidade de exerccio do poder (sobretudo jurisdicional). J o procedimento seria a
forma a ele imposta, sua manifestao exterior, realidade palpvel e perceptvel491.
Questiona-se, contudo, se o procedimento assim visto como meio
indispensvel para desenvolvimento e realizao do processo poderia ser absolutamente
destitudo de fins, como se prope. O procedimento como toda tcnica pressupe fins e deve
ser apto a alcan-los492. No pode ser um caminho ou veculo para chegar a lugar nenhum.
Visa ao oferecimento de tutela jurisdicional e deve ser idneo para tanto. Mesmo
considerado como srie de atos, como forma de ordenao, como meio de se estamparem os
atos do processo, o procedimento estaria impregnado de sentido teleolgico, porque sua
finalidade, j explcita em sua funcionalidade, no poderia ser negada493-494.
Se antes de meados do sculo XIX, na fase praxista do Direito processual, o
processo era absorvido pelo procedimento, agora, com o cientificismo, opta-se pelo extremo
oposto e o procedimento absorvido pelo processo, sendo colocado como elemento ou

489
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista do Curso de Direito da Universidade de
Uberlndia, Uberlndia, 1991, 2 v, p. 219 e 228.
490
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 64.
491
Citando-a, GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE
Editora, 2001, p. 65.
492
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
493
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
494
Da dizer Aroldo Plnio Gonalves que a distino entre processo e procedimento no se d a partir de
critrios finalsticos, mas, sim, com base no que se observa dentro do prprio sistema jurdico. E o que se
percebe que os procedimentos em geral compem um gnero que tem como espcie aqueles procedimentos
que se desenvolvem em contraditrio (os processos). O processo um tipo de procedimento, mais
especificamente aquele que conta com participao direta ou indireta daqueles que sero atingidos pelo seu ato
final. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66 e 68). Cabe a ressalva de que o autor entende, na linha de Fazzalari, que o contraditrio pressupe a
participao de partes com interesses contrapostos. O contraditrio no decorre de participao qualquer, diz o
autor, mas de participao especial daqueles que detm interesses divergentes em relao ao ato final. No essa
a melhor opo. Ainda que no haja litgio ou divergncia de qualquer natureza como objeto do processo o
contraditrio se revela com a participao dos interessados, como se aprofundar mais adiante.
145

aspecto seu, seno como modo de desenvolv-lo e, com isso, termina-se por anul-lo495. O
processo assumiria a condio de relao jurdica, essa seria sua essncia, sua alma, e o
procedimento mero aspecto extrnseco e fsico pelo qual se manifestaria.
Trata-se de viso intimamente atrelada a instituto do sculo passado (relao
jurdica), tal como concebido no Direito material e que no se revela adequada, por si s,
como j demonstrado, para definir as posies assumidas pelos sujeitos processuais496.
Essa diferenciao sugerida de processo e procedimento seria, na verdade,
relativamente recente, porquanto produto de uma elaborao cientfica do Direito processual
civil, que teria permitido o seu desenvolvimento, viabilizando que se erigisse o processo
condio de categoria autnoma497. Mas a verdade que, com essa proposta dita cientfica,
atribui-se uma misso trabalhosa e de difcil realizao para os processualistas498, que, ainda
assim, em parte, creem na distino e se esforam em defini-la.

4.3.4 Critrio da estrutura dialtica.

H, ainda, uma ltima forma de confronto de tais institutos, o processo e o


procedimento que foi acima brevemente mencionada. ainda mais recente, mas suas razes
remontam a dcada de 1950. a j mencionada ideia do procedimento como gnero e o
processo como espcie. Mais especificamente, a ideia do processo como procedimento em
contraditrio.
Feliciano Benvenuti499, em artigo cientfico publicado em 1952, quem d o
pontap inicial.
Segundo o autor, procedimento fenmeno observado no exerccio de
determinada funo (enquanto o fazer a lei e a deciso, atos soberanos de poder), mediante a
qual o poder se traduz em ato. O procedimento a histria da transformao do poder em
ato e, pois, a forma ou manifestao da funo500.

495
Cf. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
496
Cf. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 66.
497
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 13.
498
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 4 v,
p. 20 e 21, nota 614.
499
BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 118-145.
500
BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 128.
146

Em outros termos, a funo desempenhada se concretiza em ato resultante de


srie de outros atos necessrios para essa transformao501.
E o procedimento seria gnero do qual so espcies: i) o procedimento em
sentido estrito, que se caracteriza por sucesso de atos que so praticados por um mesmo ente,
aquele que produz o ato final, e sempre no seu prprio interesse aqui enquadrando o
procedimento administrativo (com excees como o processo administrativo disciplinar); e ii)
o processo que se distingue porquanto os seus atos sejam praticados por sujeitos diversos
daquele que produz o ato final, mais especificamente por aqueles que seria os destinatrios
deste ato502.
O processo peculiar em razo da participao e colaborao dos interessados.
S h, aqui, trs ressalvas a serem feitas viso do autor.
A primeira que do processo participam e contribuem para seu resultado no
s os interessados (destinatrios do ato final), como tambm o prprio produtor do ato final,
como o juiz, por exemplo, no processo jurisdicional.
Alm disso, perfeitamente possvel que os prprios interessados, ainda que
indiretamente representados, sejam os produtores do ato final503, como no processo
legislativo, por exemplo. A populao destinatria e interessada no ato legislativo
representada processualmente pelos parlamentares, eles mesmos responsveis pela produo
do ato final. Destinatrio e produtor do ato final so um s sujeito que pratica todos os atos
preparatrios do ato final, sem que se possa negar a natureza processual desse fenmeno,
indispensvel que para exerccio de poder estatal de produo normativa democraticamente.
Por fim, o chamado procedimento em sentido estrito pode contar com
atuao de outro sujeito que no o produtor do ato final, e que seja interessado nesse ato.
Basta pensar, por exemplo, no procedimento cartorrio de emisso de certido de bito ou de
carteira de estagirio da OAB.
Mas admitir-se o procedimento como gnero e o processo como espcie o
primeiro passo para que se chegue construo afim: ideia do processo como procedimento
em contraditrio de Elio Fazzalari. E o que aqui se prope que, para que se identifique a
presena do fenmeno processual, no basta a participao e colaborao dos interessados
(destinatrios do ato final). necessrio que ela se d em contraditrio, ou seja, com

501
BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 121 ss.
502
BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Milano, Giuffr, 1952, p. 130-135 e 140.
503
Assim, FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p.
1072.
147

participao simtrica e paritria dos interessados e do responsvel pela produo do ato


final504-505 (essencialmente normativo, como se disse).
O procedimento toda atividade preparatria, regulada pelo ordenamento, de
um provimento estatal de carter imperativo (ato de poder), que pode ser administrativo,
legislativo ou jurisdicional. inevitvel, pois, a noo finalstica em seu conceito, que
abrange e pressupe um ato final de poder visado. Esse um conceito j renovado de
procedimento506.
Contribuiu para essa renovao Enrico Redenti, ao enxergar o procedimento
como esquema formal e normativo que disciplina atividades preparatrias do ato final e como
se coordenam e combinam entre si507. Sustenta que o processo assume o aspecto exterior de
uma sequncia de atos, mas no nega a existncia em sua tessitura ntima de uma relao
jurdica, cujo contedo funcional marcado pela colaborao contnua entre seus sujeitos para
se alcanar o fim visado. E acresce que esses vrios sujeitos operam de posies diversas,
contrapostas (partes) ou desiguais (partes e juiz), sendo que esta contradio dialtica seria
um tpico modo de colaborao508.
Mas a obra de Fazzalari considerada o divisor de guas. O autor visualiza o
procedimento como srie de atos, posies e normas que o disciplinam na ordenao do seu
desenvolvimento. Toma a posio subjetiva no como a posio do sujeito perante outro, mas,
sim, a posio do sujeito perante a norma que valora seu comportamento como lcito
facultado ou devido509. a forma como se conectam as normas, atos e posies subjetivas,
para preparar o provimento final, que identifica o procedimento.

504
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 54.
505
Interessante observar que h quem adote posio sincrtica como Odete Medauar, conjugando os critrios de
Benvenuti, Fazzalari, Dinamarco e outros. Mas o faz no intuito de reconhecer um processo e, no, um
procedimento para o exerccio da funo administrativa e de outras funes estatais, identificando um ncleo
comum a todo processo, i.e.: a transformao de poder em ato; que pressupe necessariamente srie prvia de
atos preparatrios deste ato final (que com ele no se confunde); mediante atuaes entrelaadas dos seus
sujeitos que exercem simtrica e paritariamente, em contraditrio, variadas situaes processuais. (Cf.
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
40-42). bem prxima da viso at ento aqui adotada. No se reconhece, contudo, natureza normativa e
decisria do ato final, nem a natureza complexa do procedimento de sua produo.
506
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 102 e 103.
507
Para o autor, o processo o desenvolvimento prtico e concreto de atividades intermedirias voltadas
formao de providncia jurisdicional. J o procedimento o mdulo legal do fenmeno em abstrato, que se
preocupa em definir quais so essas atividades, se so necessrias, a forma como devem ser desempenhadas,
quais os seus efeitos, como se coordenam e combinam entre si. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil.
Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1957, 1 t, p. 87 e 88.
508
REDENTI, Enrico. Atti processuali. In Enciclopedia del diritto. V. IV. Milano: Giuffr, 1959, p. 107.
509
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 77 e 78.
148

Na sequncia normativa procedimental, v-se que a incidncia da norma que


estabelece que um ato que possa ou deva ser realizado requisito de validade da incidncia de
outra norma que trata da prtica de outro ato e assim sucessivamente, at que se alcance o ato
final510.
O que se observa, pois, que o pressuposto de incidncia da norma
procedimental o desempenho da atividade prevista em norma anterior (ex.: o oferecimento
de contestao com fato ou documento novo pressuposto da norma que prever o nus de
replicar). A validade de cada ato depende da sua posio na estrutura e requer o cumprimento
do seu pressuposto. Todo ato consequncia do ato que o precede e pressuposto do que o
sucede511.
E o provimento final ato estatal imperativo de exerccio de poder na esfera
legislativa, administrativa e jurisdicional. Implica a finalizao do procedimento.
Mas o que torna o procedimento um processo a participao simtrica dos
interessados juntamente com o autor do provimento final de todo o seu rito preparatrio. Mais
especificamente, uma participao em contraditrio512. Da dizer-se ser o procedimento
gnero e o processo, espcie. O processo seria uma espcie de procedimento que se d em
contraditrio. , como diz Fazzalari513, um procedimento em contraditrio, democrtico, que
deve dar-se com a participao daqueles que sero atingidos pelos efeitos do ato final.
E a concluso possvel, diz-se, porque h procedimentos que no se
caracterizam pela peculiaridade que identifica o processo, que o contraditrio. Basta pensar
naqueles adotados em ordenamentos que no decorram de um regime democrtico. J o

510
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 77 e 78. Fazzalari
nota que nem sempre o provimento o ltimo ato do procedimento, a exemplo da lei que ainda h que ser
promulgada. Mas ainda assim entende que o provimento o ato procedimentalmente visado e convm
denomin-lo de ato final. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996,
p. 79).
511
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 78
512
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1072;
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 82 e 83.
513
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 82 e 83. Parte da
concepo de Bevenuti de processo e procedimento como integrantes de uma categoria comum. (BENVENUTI,
Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano,
Giuffr, 1952, p. 128, 130 ss.). Essa concepo levada a diante por GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68-69 e 102-132; NUNES, Dierle Jos Coelho.
Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2012, p. 203-208; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do
Formalismo no Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129 ss.; MITIDIERO, Daniel. Elementos
para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
144 e 145; ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: Relaes entre Processo e Constituio. In
Introduo ao Estudo do Processo Civil Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 48; DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental processualizao.
In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e
Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412.
149

processo tem todos os atributos que qualificam o procedimento atividade de preparao de


um provimento514. Assim, no h nada de processual que no seja procedimental, o que torna
invivel diferen-los.
Mas os adeptos originrios dessa teoria entendem que s h processo e,
portanto, procedimento em contraditrio, na presena de interesses divergentes dos seus
destinatrios sobre o provimento final515. Assim, no haveria contraditrio e, portanto,
processo diante de um pedido de inscrio em concurso pblico, ou de matrcula em
instituio pblica ou em pleito tpico de jurisdio voluntria, dizem516.
Diz-se, ainda, que no haveria processo naqueles casos administrativos em que
a participao do particular meramente episdica e em um nvel inferior ao da administrao
pblica (ex. de Fazzalari: procedimento de autorizao para instalao de condutores eltricos
ou para reconhecimento de qualificaes partidrias). Isso porque no haveria um rgo da
administrao pblica interessada que se ponha em contraditrio com o particular517.
Admitem, nesses termos, luz da teoria de Fazzalari, processos
administrativos, jurisdicionais e legislativos518. No legislativo, inclusive, o contraditrio se
manifesta com a participao dos parlamentares que representam os interesses diversos e
contrapostos de diferentes ncleos sociais519.
E aqui, talvez, caiba uma das mais importantes ressalvas a esta teoria, quanto
ao que se entende por contraditrio.
Rigorosamente, o contraditrio no pressupe litigiosidade ou interesses
contrapostos. Pressupe, isso sim, participao e dilogo, equilibrado e isonmico, de todos
aqueles que sero atingidos pela deciso final520. At porque seus interesses podem ser

514
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 113 e 114. Adota essa teoria na diferenciao de processo e procedimento, LEAL, Rosemiro Pereira.
Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 98 e 99.
515
Destaca a dialeticidade e a necessidade de paridade de armas, PICARDI, Nicola. Manuale del Processo
Civile. Milano: Giuffr, 2006, p. 208 e 209.
516
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
2001, p. 116.
517
FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. T. XIII. Turim: UTET, 1966, p. 1074.
518
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 7 e 8.
519
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 87; GONALVES,
Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 118. Nota-se
at mesmo a extenso do fenmeno processual para esfera privada (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto
Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 9 e 10; GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e
Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 115 e 116).
520
Assim, com viso bem ampla do contraditrio, e admitindo sua presena em processos eleitorais, legislativos
e administrativos que exijam audincia pblica para discusso de plano diretor ou providncias que impactem no
meio ambiente, DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental processualizao. In DIDIER JR, Fredie;
WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e Processo. Salvador: Jus
Podivm, 2007, p. 417-419
150

tranquilamente convergentes sem que com isso se desnature a essncia processual do


fenmeno.
o que ocorre, por exemplo, nos processos que se requer a homologao de
um acordo ou a retificao de um registro de bito, a obteno de uma licena funcional para
fins de qualificao (sem que haja objeo, por ser de interesse da prpria Administrao)521.
E nesses termos e com essas premissas que se poderia afirmar ser o processo
um procedimento de produo normativa que exige contraditrio.

5 CORRELAO E IDENTIFICAO NECESSRIA ENTRE PROCESSO E


PROCEDIMENTO.

Por muito tempo, na chamada fase sincretista ou praxista do Direito processual


(at meados do sculo XIX), o processo jurisdicional se resumia condio de procedimento
ou seja, de atos e formas sequenciados.
Com a afirmao cientfica do Direito processual observada a partir da segunda
metade do sculo XIX, o processo passa a ser predominantemente visto como relao jurdica,
assumindo o procedimento posio, quando muito, secundria (de aspecto externo,
exteriorizao de movimento, o modo ou forma como caminha e se desenvolve).
S quando se chega mais prximo do final do sculo XX que o processo passa
a ter, para muitos, como elemento essencial o procedimento522, sendo visto como
procedimento de exerccio de funo estatal.
Hoje se pode dizer que a tendncia o reconhecimento de que o processo
procedimento democrtico de produo de ato normativo.
Sucede que, tomado o processo como conceito jurdico fundamental, o
contraditrio no pode ser considerado em sua definio, como elemento constitutivo de seu
ncleo conceitual, na medida em que h que se admitir ordenamentos no-democrticos que
se valem do fenmeno processual sem contraditrio inerente. Alm disso, em ordenamentos
democrticos h processos nulos, sem contraditrio, mas que so processos.

521
Pode-se dizer, inclusive, que a presena do contraditrio em dado procedimento independe de atuao
legislativa sob o argumento de que decorre de um direito fundamental processualizao dos procedimentos. A
gradual operabilidade do contraditrio nas vrias formas de manifestao estatal exercidas procedimentalmente
decorreria do devido processo legal e da dimenso processual dos direitos fundamentais. (DANTAS, Miguel
Calmon. Direito fundamental processualizao. In DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES
JR, Luiz Manoel (coord.). Constituio e Processo. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 412 e 413).
522
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 23 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do
processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 152 e 153
151

Da dizer-se no ser o contraditrio elemento constitutivo ou imprescindvel


para a existncia de um processo, mas um requisito de validade seu, juridicamente
positivado523.
Mesmo assim, no se pode negar que a noo de processo como procedimento
de produo normativa que exige, para sua validade, o contraditrio a apropriada para a
explicao do fenmeno processual em pases democrticos, em que atuao estatal (e
privada) desse vis deve se aperfeioar com a participao dos interessados524.
Em especial, quando os termos processo e procedimento (ou termos afins,
como direito processual) so conceitos jurdicos indeterminados positivados na CF/1988
(art. 22, I, e 24, X e XI, CF), para fins de repartio da competncia legislativa brasileira
sobre tais matrias, devem ser eles analisados e interpretados luz do contexto da prpria
ordem constitucional e infraconstitucional brasileira e da realidade dominante, que de
democracia. Devem ser objeto desse olhar sistemtico, que reclama a presena do
contraditrio.
Desse modo, o que se pode concluir que processo procedimento. Que no
h nada de processual que no seja essencialmente procedimental e vice-versa. Cada ato
processual tambm, em si, ato procedimental, e integra essa cadeia dirigida produo
normativa visada.
E no h nada do processo/procedimento, sobretudo o jurisdicional, que possa
ser til e legitimamente realizado sem ateno ao contraditrio. De tudo devem estar as partes
cientes, de tudo devem participar, sempre com oportunidade de se manifestar, com poder de
influncia e cooperativamente. Logo, todo ato processual procedimental e deve ser
concebido para ser praticado democraticamente. Ao menos assim no Direito brasileiro
objeto desta tese.
Enfim, no h como cogitar processo/procedimento que no abranja exerccio
de poder normativo (ou de deciso) ou no tenha como exigncia (de validez), em um
ordenamento democrtico, o contraditrio525.

523
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 65.
524
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm,
2013, p. 65. Da Marinoni, que reconhece ser o processo procedimento (de tutela de direitos na dimenso da CF),
afirmar tratar-se de instituto que no pode ser compreendido de modo desprendido ou alheio aos direitos
fundamentais e aos valores do Estado constitucional, no vendo razo para, em sua obra, analisar outro processo
que no seja esse relativo ao exerccio da jurisdio do Estado contemporneo. (MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v, p.
466 e 467).
525
Ao contrrio do que cogita Cndido Rangel Dinamarco, exemplificando com o inqurito policial que no
seria endereado a provimento algum, finalizando-se com relatrio da autoridade policial, nem pressuporia
152

A concluso uma s.
Processo e procedimento so, em essncia, noes indissociveis entre si526. E
legislar sobre um significa legislar sobre o outro.

contraditrio (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003,


p. 161). No bem assim. O rito referido finalizado com deciso de arquivamento ou no e conta com
contraditrio mnimo.
526
Com postura afim, CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e So Paulo:
Forense, 2002, 6 v, p. 16 e 17; DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 65; SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora,
2003, p. 124-128.
153

CAPTULO 3
NORMA DE PROCESSO E NORMA DE PROCEDIMENTO.

1 PROCESSO E DIREITO MATERIAL.

O processo instrumento de exerccio do poder de produo de norma jurdica.


Visa, portanto, disciplinar e proteger uma situao jurdica que pode ser vulgarmente
denominada de direito material.
A norma pode ser abstrata, quando a sua hiptese de incidncia no se refere a
qualquer fato ou sujeito especfico e palpvel, tal como se observa no processo legislativo.
Basta pensar no processo de produo da lei que prev, sem qualquer base material ou
remisso a um plano de concretude, que, selado contrato de locao (pressuposto ftico), o
locador tem direito material ao adimplemento pontual de prestao pecuniria relativa ao
aluguel e encargos respectivos (consequente).
A norma produzida pode ser concreta, quando referir-se a fato e sujeito real
(determinado), como se d, usualmente, nos processos administrativos e jurisdicionais.
Um bom exemplo o da deciso administrativa que, diante de uma infrao de
trnsito comprovada (pressuposto ftico), imputa ao condutor uma penalidade administrativa
que se traduz no dever de adimplir prestao pecuniria imposta a ttulo de multa
(consequente).
Ou, ainda, a deciso jurisdicional que, diante da ausncia de notificao
adequada e oportunidade de ampla defesa no processo administrativo de apurao da infrao
de trnsito (pressuposto ftico concreto), reconhece o direito material potestativo do condutor
administrado de invalidao do ato administrativo punitivo.
Da ser possvel dizer que o direito material (em verdade, situao jurdica
substancial) e o processo so noes indissociveis entre si, pois todo direito produzido
processualmente e todo processo visa produo de direito. o direito material que compor
o objeto de deciso no processo527-528.

527
FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1957, p. 138. No
contexto jurisdicional, Fazzalari busca definir se e em que sentido se pode dizer que o processo coordenado ao
direito substancial. Conclui que esse problema deve ser resolvido considerando: i) todos os atos do processo e
no s alguns como a sentena e a demanda; ii) que o direito substancial presente no paradigma normativo do
processo e compe a situao que legitima atos das partes e do juiz; e que iii) h essa coordenao entre atos
processuais e direito (material), desde a assero do direito que legitima os atos preparatrios das partes e do juiz
no processo cognitivo, at apreciao do direito que legitima a sentena no processo cognitivo e toda a srie de
atos executivos. (FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Dott. A. Giuffr Editore,
1957, p. 109, 110, 151-153).
154

o caso do direito a uma prestao pecuniria de aluguel, objeto de deciso e


normatizao abstrata pela lei de locaes; do direito a uma prestao pecuniria punitiva da
administrao em razo da infrao de trnsito, objeto de deciso e normatizao concreta por
deciso administrativa; e, ainda, o direito potestativo do administrado invalidao dessa
deciso por desrespeito ao contraditrio e ampla defesa, objeto de deciso e normatizao
concreta por deciso judicial.

2 RELAO ENTRE PROCESSO E DIREITO MATERIAL.

Segundo Calmon de Passos, o direito e o processo de sua enunciao fazem


parte de uma s realidade. No h como extremar o ser do direito do dizer sobre o direito, o
ser do direito do processo de sua produo, o direito material do direito processual529. A
relao entre eles seria de integrao e organicidade.
Fredie Didier Jr. enfatiza a processualidade da criao do direito, ou seja, a
importncia do processo na criao do direito. Na verdade, o processo visto como co-
protagonista na criao do direito, permitindo que se perceba a necessidade de que prevalea
uma interpretao teleolgica e funcional da disposio normativa processual, com olhos
fixos no seu fim ltimo e maior que realizar a norma material530.
A lio parece elementar. Basta ter-se em mente que a natureza do processo de
mtodo e instrumento (de produo de norma e proteo de direito material) coloca em
destaque que no um fim em si mesmo e que deve ser apto a alcanar aquele que seu fim
precpuo: a concepo, regncia e proteo de um direito material (subjetivo) deduzido,
realizando o Direito material (objetivo) vigente.
A construo, interpretao e a aplicao das normas que o disciplinam (o
processo) devem ser acima de tudo teleolgicas, finalsticas e, porque no dizer, funcionais.

528
Da Proto Pisani estabelecer que o objeto do processo e da deciso no so atos, fatos ou a norma jurdica
indicada pela parte ou conhecida de ofcio. sempre e somente o direito que se quer fazer valer em juzo,
atravs da demanda do autor. (PISANI, Andrea Proto. Diritto Processuale Civile. 4 ed. Napoli: Casa Editrice
Dott. Eugenio Jovene, 2002, p. 60).
529
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de
Processo, So Paulo, n. 102, 2001, p. 64. O direito passa a existir depois de processualmente produzido
(PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 68).
530
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v., p. 27.
155

Por isso, no mbito jurisdicional, tem-se dito que a relao entre direito
material e processo circular531, de modo que, se o processo est a servio do direito material,
o direito material tambm precisa servi-lo532.
O processo deve ter o direito material (enquanto fragmento de uma realidade
substancial) como seu ponto de partida e de chegada. Parte dele para a ele retornar533. Daniel
Mitidiero chega a afirmar que o processo e o direito material so indispensveis entre si, pois
o processo d efetividade ao direito material e o direito material lhe confere uma funo534.
Mas o direito material um antes e outro depois do processo. Quando no
processo afirmado, j se transforma ali em expectativa do que ser535, e com o provimento
final do juiz que se certifica, enfim, o que passa a ser (seu novo ser). Era o que j dizia
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira ao afirmar ser o provimento jurisdicional o resultado de
atividade de reconstruo e criao judicial exercida em um processo, que devolve o direito
material (ento matria-prima em estado puro) qualitativamente transformado536-537.
Tratando-se de constatao exclusiva para o contexto do processo jurisdicional,
diz-se que processo e direito material no se confundem, mas no podem ser dissociados.
Identifica-se vnculo de finalidade enlaando o instrumento (processo) e seu
objeto de trabalho (direito material). Muito interessante e figurativa a colocao de que assim
como a partitura de uma msica reproduzida por instrumentos ganha nova vida (a depender
do arranjo, da interpretao e da sua execuo), o texto normativo material positivado, quando

531
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Npoli: Morano Editore, 1958, p. 33.
532
Carnelutti chama a ateno para a complementaridade das atividades do legislador e do juiz. Aquilo que faz o
legislador uma parte, mas no tudo que ocorre para a constituio do direito. Ambos concorrem para a
constituio do direito exercendo atividades de mesma natureza. (CARNELUTTI, Francesco. Profili dei raporti
tra diritto e processo. Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1960, v. 15, n. 4 e 5, p. 543-545). Cf.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Proceso Civil. Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos
Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 22; ZANETI JR, Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e Direito
Processual). In AMARAL, Guilherme Rizzo; MACHADO, Fabio Cardoso (org). Polmica sobre a ao A
tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 191 e 192;
533
LUISO, Francesco Paolo. Diritto Processuale Civile. 7 ed. Milano: Giuffr, 2013, 1 v., p. 06 e 07.
534
MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71.
535
Sobre a expectativa, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Direito Material e Processo. Genesis Revista de
Direito Processual Civil, Curitiba, 2004, n. 33, p. 627 e 628.
536
ALVARO, Carlos Alberto. O problema da eficcia da sentena. Genesis Revista de Direito Processual
Civil, Curitiba, 2003, n. 29, p. 443.
537
A situao jurdica substancial, ao longo do processo, assume diversas roupagens: inicialmente afirmada por
aquele que postula (objeto da demanda), torna-se objeto do contraditrio e de prova, para colocar-se como objeto
de cognio e deciso judicial que vem certific-la ou neg-la. Na execuo, a situao jurdica aparece
liminarmente certificada e documentada. (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova:
CEDAM, 1996, p. 276 e 277).
156

interpretado, aplicado e construdo por instrumento processual produz um novo direito538.


Assim como o instrumento musical concretiza e d vida partitura, o instrumento processual
concretiza leis materiais e d vida a um direito material ali abstratamente concebido539.
Cumpre destacar que esse o fim jurdico do processo jurisdicional540, que, a
propsito, no implica seja o processo reduzido condio de instrumento em servio do
direito material, consistindo, isso sim, no fenmeno que lhe d vida (ou nova vida). A
criatividade judicial h que ser destacada, ratificando-se a atuao construtiva e adscritiva do
juiz na concepo do direito material541 e a ausncia de neutralidade do juiz e do processo em
relao a este mesmo direito542.
Entretanto, nada disso pode ficar restrito ao processo jurisdicional. Qualquer
processo estatal (jurisdicional, administrativo e legislativo), enquanto instrumento de criao
de norma e, pois, de tutela do direito material que ser de objeto de deciso, deve ser
elaborado, estruturado e analisado a partir da situao jurdica material em jogo. H que haver
essa adequao formal e teleolgica que conecte e enlace o instrumento ao seu objeto central
de trabalho543.
Assim, por exemplo, na esfera legislativa, o processo de produo de emenda
constitucional (art. 60, CF) diferenciado em relao ao processo de criao de uma lei
ordinria, tendo em vista a natureza da norma a constituda e, sobretudo, a natureza da
situao jurdica substancial que, em ultima ratio, criada (constitucional ou
infraconstitucional). Na esfera administrativa, seria invivel e absolutamente ineficaz seguir o
mesmo rito na seleo de propostas para contratao pblica e na apurao e eventual punio
de falta disciplinar.

538
PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 75 e 76. Cf. tambm, ZANETI JR, Hermes. Teoria Circular dos Planos (Direito Material e
Direito Processual). In AMARAL, Guilherme Rizzo; MACHADO, Fabio Cardoso (org). Polmica sobre a ao
A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 192.
539
Pode-se fazer uma comparao, tambm, com as atividades do engenheiro e do arquiteto. Assim como o
arquiteto, o Direito material projeta; assim como o engenheiro, o Direito processual atua no sentido de
concretizar esse projeto. Ao processo cabe a realizao dos projetos do direito material, em uma relao de
complementaridade que se assemelha quela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. (DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v, p. 27).
540
Ao lado deste seu fim jurdico (j repensado), h que se identificar fins metajurdicos, como a pacificao
social e a realizao da justia em concreto.
541
PICARDI, Nicola. A Vocao do Nosso Tempo para a Jurisdio. In ALVARO, Carlos Alberto (org. e
revisor tcnico da traduo). Jurisdio e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 15 ss.
542
SILVA, Ovdio Araujo Baptista da. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 26 ss.;
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 19.
543
Comenta a necessidade de o instrumento ser construdo a partir das necessidades de cada rea de atuao,
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 17.
157

Todo processo deve ser concebido e conduzido de modo a que seja adequado
ao alcance dos seus fins. E, por isso, qualquer disposio normativa que o discipline deve ser
interpretada e aplicada prioritariamente sob essa perspectiva.

3 DIREITO MATERIAL COMO OBJETO DE DECISO.

A definio da situao jurdica substancial (direito material) a ser objeto de


deciso relativa. O conceito de direito material deve ser construdo a partir de um critrio
funcional.
Isso porque perfeitamente possvel que uma situao jurdica processual, que
sirva de fundamento prtica de ato em um processo, faa nascer um direito que venha a se
tornar mrito de outro processo ou de um simples incidente processual, por exemplo quando
se tornar objeto de deciso.
Embora mais raro, possvel a hiptese inversa, i.e., que uma situao jurdica
substancial, colocada como mrito de um processo, funcione como situao jurdica
processual e, pois, fundamento da prtica de atos em outro processo.
Por exemplo, o processo legislativo voltado para a elaborao do CPC-2015
tem como objeto de deciso legislativa, situaes jurdicas processuais como a previso de
que, realizada a audincia de conciliao ou de mediao (pressuposto ftico), surge o nus de
defender-se no prazo de quinze dias (consequncia processual) (art. 332, CPC-2015). Isso o
que se pode chamar de mrito do processo legislativo, aquilo que ser, ali, objeto de deciso
do legislador.
Entretanto, instaurado um processo jurisdicional na vigncia desta codificao
processual, cujo mrito seja, por exemplo, o direito material potestativo de invalidao de um
contrato firmado sob coao e com clusulas abusivas, questo estranha ao seu mrito e
estritamente processual ser o nus de defesa no prazo do art. 332, CPC-2015.
O nus da defesa que comps o mrito no processo legislativo (como situao
jurdica substancial) torna-se ou funciona como situao jurdica estritamente processual no
processo jurisdicional citado.
Por outro lado, uma situao jurdica estritamente processual na esfera
legislativa, como, por exemplo, a incompetncia da comisso de redao final para alterar
substancialmente texto j aprovado na casa legislativa, pode vir a ser fato que faa surgir
direito material (direito potestativo de invalidao do ato normativo da decorrente) que
158

componha o mrito de processo jurisdicional de controle de constitucionalidade formal desta


lei.
Assim, uma situao jurdica estritamente processual no-observada, por
exemplo, fato jurdico que pode ter como efeito o nascimento desse direito material
decorrente de um processo (ou de um fato processual). Trata-se de um direito material que se
originou de um processo (fato processual) e pode compor objeto de deciso e, inclusive,
mrito, de outro processo.
Uma situao processual pode ser objeto de deciso em um processo; quando
isso acontece, ela se transforma em situao material. Uma situao processual que foi
processualizada se materializa544.
Especificamente no contexto do processo jurisdicional no difcil constatar
essa relatividade da natureza do seu mrito.
Em regra, o mrito de processo jurisdicional um direito que no decorre de
um fato processual, ocorrido em processo (jurisdicional) anterior. o que se pode falar, por
exemplo, do direito prestao pecuniria locatcia do locador ou do direito de alimentos do
menor dentro da sua necessidade e das possibilidades do genitor.
Mas h casos em que o objeto litigioso do processo jurisdicional um direito
material que teve origem em um processo antecedente (em um fato processual)545-546 - como o
mrito da ao rescisria contra deciso transitada em julgado prolatada por juzo
absolutamente incompetente (art. 963, II, CPC).
Mais do que isso, o direito material originado de um fato processual no ser
necessariamente mrito de um outro processo autnomo. Pode colocar-se como mrito de um
incidente processual ou de recurso no mesmo processo, tal como o direito de invalidao da
deciso recorrida por ser despida de fundamentao ou o direito de afastamento do juiz
impedido.

544
Expresso que adveio de reflexo de Fredie Didier Junior ao ler esse trabalho.
545
Nesse sentido, Roberto Gouveia e Gabriela Miranda tambm adotam viso dinmica e diferenciada do direito
material, que se afina com aquela ora proposta. Seu entendimento foi registrado em trabalho ainda no
publicado, mas gentilmente disponibilizado por email, em cujos termos se diz: Direitos h antes do processo, e
isso parece ser algo inegvel; no entanto, fora do processo todo direito simplesmente ele mesmo, sem a
necessidade de adjetivaes. O direito ganha a qualidade de material quando contraposto a outro, dito, acima de
tudo, processual. Isso, sem dvida, s possvel se tivermos como referencial um processo determinado.
(FILHO, Roberto Campos Gouveia; MIRANDA, Gabriela Expsito Tenori. O fenmeno processual de acordo
com os planos material, pr-processual e processual do Direito: breves consideraes do tema a partir do
pensamento de Pontes de Miranda. No prelo).
546
Por isso, Machado Guimares, h dcadas atrs, j dizia que a natureza da questo (se de mrito ou
processual) depende da sua funo na demanda que a suscita. E continua: assim que podem ser objeto de
demanda (mrito) uma questo sobre processo (p. ex., a ao rescisria de sentena violadora de direito
processual em tese) (...). (GUIMARES, Luiz Machado. Carncia de ao. In Estudos de direito processual
civil. Rio de Janeiro: Editora Jurdica e Universitria, 1969, p. 103).
159

Enfim, o direito material, seja ele decorrente de um fato processual ocorrido


em processo anterior ou no, aquele que se apresenta como objeto de uma deciso.
Essa relatividade da distino e correlao entre processo e direito material
determinante do contedo das normas processuais e das normas materiais. Afinal, a partir
da que se pode definir o que cada uma delas disciplina.

4 NORMA MATERIAL E NORMA PROCESSUAL.

4.1 Distino no mbito dos processos estatais em geral.

A distino entre norma processual e norma material deve ser feita, a princpio,
a partir da acepo mais ampla possvel de processo estatal.
Nesse contexto, a norma processual aquela que disciplina a forma de
produo de outras normas jurdicas (ou decises)547. Define o procedimento a ser seguido na
tomada de decises estatais das mais diversas naturezas (legislativa, administrativa e
jurisdicional). Estabelece, assim, o modo de proceder548.
J a norma material aquela que determina o contedo da norma jurdica
produzida, a substncia da deciso. Fornece, pois, um critrio de deciso ou de julgamento549-
550
.
Ocorre que essa uma viso esttica e estritamente objetiva da distino
presa rigidamente ao objeto da norma. Necessrio proceder a uma reviso terica que permita
enxerg-la dinamicamente e na perspectiva funcional ento propugnada. Para tanto,
inevitvel que se enxergue que a norma que define critrio de proceder pode funcionar como
critrio de julgar e vice-versa.

547
Jos de Albuquerque Rocha defende ser a norma processual aquela que regula os atos de vontade tendentes
criao de novas normas. (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 34).
548
Rosemiro Pereira Leal admite que norma processual (jurisdicional) estabelece critrio de proceder. Sua
afirmao para o mbito unicamente jurisdicional, tanto que defende que a norma processual disciplina a
jurisdio e o procedimento como estrutura e instrumento de debate de direitos materiais. (LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 118 e 119).
549
Rosemiro Pereira Leal assevera ser a norma material comando de criao de direitos, conformando critrio de
julgamento a ser empregado na atividade de decidir, mas ainda restrito esfera jurisdicional. (LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 118 e 119).
Trata-se de proposta conceitual criticvel quando se observa que normas processuais tambm criam direitos.
550
Apesar de menos abrangente, nessa linha a colocao de Kelsen, ao sustentar que o Direito formal disciplina
a organizao e o processo jurisdicional e administrativo e o Direito material determina o contedo dos atos da
resultantes. O Direito material e o Direito formal esto inseparavelmente ligados. Somente na sua ligao
orgnica que eles constituem o Direito, o qual regula a sua prpria criao e aplicao. (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 256 e 257).
160

Por isso, uma norma s pode ser definida como processual ou material com
preciso a partir da funo desempenhada em dado processo.
Assim, por um lado, cabe dizer que uma norma processual, que define critrio
de proceder para um processo legislativo (ex.: qurum de deliberao para aprovao de lei
complementar), quando desrespeitada, pode atuar como critrio de julgar em processo
jurisdicional de controle de constitucionalidade formal desta lei.
o que ocorre, tambm, nos casos em que a exigncia de defesa tcnica em
processo administrativo disciplinar ali colocada como critrio de proceder (norma
processual). Mas ser posteriormente tomada como critrio de julgar se instaurado um
processo jurisdicional no intuito de invalidar a deciso administrativa por desrespeito a esta
regra (norma material).
Por outro lado, isso pode ser observado quando a norma material que
estabelece critrio de decidir em processo legislativo de elaborao do CPC-2015 opera e
incide como norma processual e define critrio de proceder em processo jurisdicional.
Por exemplo, a segurana jurdica atua como critrio de decidir na definio do
legislador (no processo legislativo) da regra bsica de Direito intertemporal processual no
CPC-2015 (arts. 14 e 1043)551 de aplicao imediata da norma processual nova aos processos
em curso (atos a praticar e seus efeitos). Mas pode ser tomada como critrio de proceder por
partes ou juiz que figurem em um processo jurisdicional, para que ajam de acordo com a lei
antiga negando a aplicao imediata da lei nova, se isso for necessrio para fazer valer essa
mesma segurana jurdica552-553.

551
Art. 14. A norma processual no retroagir e ser aplicvel imediatamente aos processos em curso,
respeitados os atos processuais praticados e as situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da norma
revogada.
Art. 1.043. Ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se aplicaro desde logo aos processos pendentes,
ficando revogada a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
552
Por exemplo, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de que, em nome da segurana jurdica e da
razoabilidade, pode-se aplicar lei antiga e revogada, negando aplicao imediata lei nova. No caso, em respeito
segurana e razoabilidade, entendeu-se que a lei nova (Lei n. 11.232/2005) que institui a impugnao de
executado e prev o cabimento de agravo de instrumento contra a deciso de seu indeferimento no afasta o
cabimento de apelao contra decises de indeferimento dos antigos embargos execuo, ajuizados sob a gide
da lei antiga, ainda que tais decises tenham sido publicadas na vigncia da lei nova. A despeito disso, tem-se
admitido o recurso interposto, com base no princpio da fungibilidade. Assim, STJ, 4. T., AgRg no REsp n.
1109004/RS, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 19.05.2009, publicado no DJe de 08.06.2009; REsp n.
963977/RS, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.08.2008, publicado no DJe de 05.09.2008; EREsp n.
1043016/SP, 2. S., rel. Min. Massami Uyeda, j. em 10.03.2010, publicado no DJe de 27.05.2010; REsp n.
1.062.773, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7.6.2011, publicado no DJe de 13.06.2011.
553
Kelsen demonstra reservas com relao a essa viso: A Constituio (no sentido material da palavra) em
regra apenas determina os rgos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinao do contedo
das leis ao rgo legislativo. S excepcionalmente e, de modo eficaz, apenas por via negativa determina a
contedo das leis a editar, excluindo certos contedos (...) Por outras palavras: a Constituio representa
predominantemente Direito formal, enquanto que o escalo da criao jurdica que lhe est imediatamente
161

4.2 Distino no mbito dos processos jurisdicionais. Uma reviso de paradigma.

Estreitando a anlise, para concentr-la exclusivamente no processo


jurisdicional, a concluso essencialmente a mesma.
Estaticamente, a norma processual aquela que estabelece critrio de proceder,
disciplinando a forma de produo das decises judiciais554. A norma material aquela que
determina o contedo da deciso produzida, fornecendo um critrio de deciso ou de
julgamento555.
Dinamicamente, a norma que define critrio de proceder pode funcionar como
critrio de julgar (ex.: norma sobre situao processual de incompetncia do juzo pode atuar

subordinado tanto representa Direito material como formal. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 258). H que se observar, contudo (e por exemplo), a operabilidade da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais (inclusive processuais) que os reveste da condio de valores
fundamentais de toda a sociedade, que devem espraiar-se e difundir-se pelo ordenamento jurdico,
contaminando suas regras e preceitos normativos. So, assim, a base axiolgica da ordem jurdica que se
diga democrtica, que deve nortear as atividades estatais legislativas, judicirias e administrativas, atuando
como regra de julgamento em todos esses contextos (Conferir, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 114 ss.; NOVAIS, Jorge
Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 80 ss.; DUQUE, Marcelo Schenk. Direitos fundamentais e direito privado: a
busca de um critrio para o controle do contedo dos contratos. In Cludia Lima Marques (coord.). A nova crise
do contrato. Estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 113 ss.;
SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares e
a Boa-F Objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 79 ss.). Nessa perspectiva, os direitos fundamentais
servem de diretrizes para a instituio, interpretao e aplicao das normas pelo Estado. Cabe ao Estado-
Legislador, Estado-Juiz e Estado-Administrador pautar toda sua atuao nesses padres valorativos da
coletividade, observando-os, sobretudo, na criao, interpretao e aplicao das normas jurdicas (Vide,
dentre outros, SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 343; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, 4 t, p. 314 ss.; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 438 ss).
554
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. 5 ed. So Paulo: Thomson-IOB,
2004, p. 118 e 119.
555
Semelhante a viso de Allorio, que coloca a norma material como algo prximo a um critrio de julgar, que
definir o contedo da deciso. Isso se observa mais especificamente quando afirma que se deve reconhecer
ndole material s normas que regem situaes jurdicas que podem ser objeto de declarao judicial autnoma,
determinando o contedo do julgado. E as normas processuais so aquelas que gerem outras situaes relevantes
no curso do processo. (ALLORIO, Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In
Problemi di diritto. Milano: Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v, p. 121 e 122). Incidentalmente, ao longo
de estudo sobre a jurisdio voluntria, Allorio coloca o direito subjetivo substancial como a situao jurdica
que objeto do processo de declarao judicial. Acredita que a norma jurdica tem vida e eficcia primeiro e fora
do processo, e tem firme convico de que a exigncia de subjetivao da norma e sua traduo na categoria do
direito subjetivo nasce do processo de acertamento. A norma invarivel, prevendo fato e efeito jurdico
perfeitamente definidos. A estrutura do direito subjetivo substancial depende ao invs da organizao do
processo de acertamento (certificao) do qual ele objeto. O processo recorta, variadamente, no contedo dado
pela norma, a estrutura, de certa forma arbitrria, do direito subjetivo. (ALLORIO, Enrico. Saggio polemico
sulla giurisdizione volontaria. In Problemi di diritto. Milano: 1957, Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 2 v, p. 53-
55).
162

como critrio de julgar em ao rescisria proposta contra deciso transitada em julgado


prolatada por juzo absolutamente incompetente, cf. art. 963, II, CPC).
H quem contraponha a viso, sustentando que existem normas que
determinam o contedo da deciso, mas no podem ser objeto de processo autnomo, como
aquelas relativas s precluses, aos efeitos da revelia, desistncia da ao e ao
reconhecimento do pedido556-557-558.
Olvida-se, contudo, que a desistncia da ao e o reconhecimento da
procedncia do pedido (atos processuais) que se realizem defeituosamente, podem, sim, vir a
compor o mrito de processo autnomo, com uma ao anulatria (art. 963, 4., CPC).
Alm disso, a norma material, de fato, aquela que determina o contedo de
deciso, mas no precisa ser deciso sobre objeto de processo autnomo. Pode ser deciso de
um incidente processual, de um recurso. Norma material a que serve para resolver o objeto
da deciso; quando uma questo processual se torna objeto da deciso, a norma processual
que a define servir como norma material.
Nesse contexto, as precluses e a confisso ficta so situaes jurdicas
processuais que podem compor o mrito de um incidente ou de um recurso e, assim, ser
objeto de uma deciso. E as normas que as regem atuaro como critrio de julgar.
Podero ser resolvidas incidentalmente por deciso que reconhea uma revelia
ou o decurso de um prazo recursal (precluso temporal), como inmeras outras questes
exclusivamente afetas ao processo. Mas tambm podem vir a compor o mrito de um
procedimento incidental ou recursal, por exemplo. Basta pensar num recurso cujo mrito seja
o error iudicando decorrente da decretao do efeito material da revelia de um ru
irregularmente citado.

556
Allorio insere algumas delas na categoria que chama de normas decisrias no substanciais. (ALLORIO,
Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In Problemi di diritto. Milano: Casa
Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v., p. 136 e 137).
557
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 102.
558
Vittorio Denti coloca problema afim, que seria o fato de existirem situaes substanciais que no poderiam
ser objeto autnomo de declarao judicial, como a prescrio, a compensao etc. (DENTI, Vittorio. La natura
giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale. Padova, v. 24, 1969, p. 9). Ou seja, o
autor se refere, basicamente, s excees substanciais, contradireitos, que o ru poderia trazer a juzo em sua
defesa. Mas h que se observar que, de um lado, alguns desses direitos podem, sim, ser objeto de declarao
judicial autnoma, como, por exemplo, o direito de crdito subjacente compensao e, de outro, que, na viso
aqui adotada, so substanciais todas as normas que servem de critrio de julgamento, que no precisa se dar por
um processo autnomo ou por uma declarao judicial autnoma. Assim, a prescrio tema a ser objeto de
deciso de mrito. Fredie Didier Jr., escrevendo sobre contradireitos, afirma que quando exerce um
contradireito, em defesa, o ru amplia o mrito (o objeto litigioso do processo). A afirmao do contradireito
compor o mrito da causa, ao lado da afirmao do direito feita pelo autor. (Vale conferir como um todo,
DIDIER Jr., Fredie. Contradireitos, objeto litigioso do processo e improcedncia. Revista de Processo, So
Paulo, n. 223, 2013, p. 87-100).
163

Questiona-se, ainda, em doutrina, a viso ora adotada sob o argumento de que


existem questes seguramente processuais que podem ser objeto de processo e nem por isso
seriam materiais559 o que revela apego a uma definio da norma pelo seu objeto e
ignorando sua funo. H quem rejeite, tambm, a tese aqui acolhida, sob o argumento de
que acabaria por exigir a busca do escopo de cada norma singular se estipula um proceder
ou um decidir -, o que revelaria seu carter ilusrio560.
Entretanto, o que no observam esses opositores que isso s se exige diante
de viso funcional e dinmica da norma processual, i.e., naqueles casos em que ela funciona
como critrio de decidir561. Se a norma processual for estaticamente considerada (s em vista
do seu objeto), essa tarefa de aferio da finalidade e funo de norma por norma, caso a caso,
no se impe562.
Superadas essas crticas, deve-se reconhecer que perfeitamente possvel e at
corrente na prtica forense que a norma processual, que estabeleceu um critrio de
procedimento para um processo, funcione como norma material: i) em outro processo, quando
invocada para a soluo do seu mrito (ex.: ao rescisria contra deciso transitada em
julgado prolatada por juiz impedido, art. 963, II, CPC); e ii) em incidente (ex.: arguio de
suspeio de magistrado, art. 146, CPC) ou recurso do mesmo processo, se aplicvel tambm
na resoluo do seu mrito563.

559
LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e nuove in tema di qualificazione delle norme sulle prova.
Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p. 356.
560
DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova,
v. 24, 1969, p. 10 e 11; LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e nuove in tema di qualificazione delle
norme sulle prova. Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p. 356.
561
Essa viso necessria para definir, por exemplo, que faz coisa julgada a deciso que se d sobre mrito
processual, aplicando norma originariamente processual.
562
Essa viso suficiente, por exemplo, para fins de definio de competncia legislativa sobre a matria
processual.
563
Allorio diz que para distinguir norma processual e material o ngulo de viso do magistrado decisivo. De
fato, ele que verifica o que ser objeto de deciso ou no. E que h casos em que, para o juiz que conduz a
causa, colocam-se normas que para ele se constituem vnculo decisrio, mas que no so qualificveis como
substanciais. Da falar na categoria da norma decisria no substancial. Seria o caso das normas sobre o nus de
prova, que vinculam o juiz ao fundamentar a deciso, mas no se confundem com a situao substancial
deduzida. (ALLORIO, Enrico. Lordinamento giuridico nel prisma delaccertamento giudiziale. In Problemi di
diritto. Milano: Casa Editrice Dott. A. Giuffr, 1957, 1 v, p. 125, 126, 136 e 137). Pelo exemplo dado, percebe-
se que a viso, nesse particular, distinta da ora colocada, pois no se constata que existem situaes jurdicas
originariamente processuais que se colocam como objeto de deciso em um processo. E no se visualiza, como
se sustenta em item sobre normas de prova colocado mais adiante, que norma sobre nus de prova substancial.
Mas ao menos se reconhece que norma por ele tomada como processual pode ser critrio de deciso. Vittorio
Denti considera a viso de Allorio contraditria em si mesma e ilusria. (DENTI, Vittorio. La natura giuridica
delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 24, 1969, p. 10 e 11).
164

4.3 O Direito processual e a norma processual jurisdicional estaticamente considerada.

Necessrio esclarecer, antes que se siga adiante, que o foco desse trabalho a
norma processual jurisdicional estaticamente considerada. toda aquela que define o critrio
de proceder no exerccio da jurisdio, regulando, pois, esse procedimento de produo da
deciso judicial, em seus atos e efeitos jurdicos (as chamadas situaes jurdicas
processuais). Isso, independentemente de vir a atuar como critrio de julgar ou seja, de
funcionar como norma material.
O Direito processual exatamente o conjunto dessas normas que disciplinam o
processo jurisdicional, nos termos acima explicitados, sejam elas regras ou princpios.
sobre o direito processual, enquanto conjunto de normas processuais, que
atribuda a competncia privativa Unio para legislar (art. 22, I, CF). A preocupao saber
se dela (norma processual) se distingue a chamada norma procedimental, na medida em que o
Constituinte, na mesma carta constitucional, estabelece que Unio, Estados e Distrito Federal
tm competncia concorrente para legislar sobre procedimento em matria processual (art.
24, XI, CF).
Mas no h como partir para o exame da diferena entre norma processual e
norma procedimental, sem antes compreender qual a essncia de certos institutos de natureza
controvertida e que ficam, para muitos, em uma zona cinzenta entre o Direito processual e o
Direito material.

5 INSTITUTOS CONSIDERADOS BIFRONTES. NATUREZA DAS NORMAS DE


REGNCIA.

5.1 Esclarecimentos iniciais.

H alguns institutos que se diz serem simultaneamente regulados pelo Direito


material e pelo Direito processual e, por isso, haveriam de ser denominados como bifrontes.
Comporiam um Direito material processual564.
o que se fala da prova (art. 212 ss., Cdigo Civil), da hipoteca (art. 1419 ss.,
Cdigo Civil), da legitimidade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, 1., Cdigo Civil),

564
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
222.
165

da fraude contra credores (arts. 158 ss., Cdigo Civil) e da responsabilidade patrimonial (art.
391, Cdigo Civil)565.
Mas h os que negam a existncia deste Direito material processual, por
entender que tais institutos so estritamente processuais e as normas que o regem, quando
constantes em diploma material, so simplesmente heterotpicas566.
A concepo mais adequada difere de todas essas.
Prova, hipoteca, responsabilidade patrimonial... Enfim, todos estes so
institutos materiais em essncia e muito do que se estabelece em torno deles funciona como
critrio de julgar.
A questo que, considerando que podem operar em juzo ou simplesmente ser
deduzidos/empregados no bojo de processo jurisdicional, cabe norma processual estabelecer
seu regime jurdico processual e, por conseguinte, como proceder diante de sua presena e
atuao em um processo.
Por exemplo, necessrio que o Direito processual defina como proceder: i) na
produo da prova em juzo; ii) na imputao de responsabilidade patrimonial ao scio da
empresa executada (seja direta ou por desconsiderao da personalidade jurdica); iii) no
reconhecimento da ilegitimidade ad causam, definindo se pode ser reconhecida de ofcio, se
necessrio contraditrio, a quem cabe prov-la, se conduz extino ou sucesso processual
etc. Essa a tarefa da norma processual.
Assim, um estudo mais atento desses institutos e dispositivos legais permite
concluir eles so institutos de Direito material, e que, quando objeto de discusso em processo
jurisdicional, ou quando simplesmente manipulados em juzo, exigem uma disciplina
processual prpria, que seja adequada s vicissitudes que os envolve, em nome da
instrumentalidade do processo; nesse caso, haver as normas processuais que os regulam.

565
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
1 v., p. 79. Fala-se na existncia desses institutos e dispositivos aparentemente materiais, mas que seriam,
rigorosamente, processuais. Diz-se que sua proximidade com o substancial e a influncia que dele sofre,
significativa a ponto de fazer com que se confundam os planos. So casos em que o Direito material e sua
normatizao simplesmente influenciam e conformam mais intensamente o Direito processual, justificando-se
que: natural que todo o direito processual seja permeado dessa influncia, posto que instrumento do direito
material, mas o que se d, nos casos indicados, a exacerbao da influncia e intensa contaminao do processo
pelo substancial. E seria exatamente o que ocorreria com os institutos como condies da ao, prova,
prescrio, responsabilidade patrimonial, hipoteca e fraude contra credores. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 222).
566
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
1 v., p. 79. Alcides Mendona Lima enumera diversos dispositivos no Cdigo Civil de 1916 que seriam
estritamente processuais. (LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo,
So Paulo, v. 23, 1981, p. 06 e 07).
166

A importncia de justificar sua natureza material e a necessidade de


regramento do seu regime jurdico processual - i. e., o que deve ser objeto de norma material e
de norma processual -, especialmente destacada no campo da competncia legislativa, alm
de conduzir a outras repercusses567.
No que se refere competncia para legislar sobre tais matrias, em sendo elas
de Direito material (ao menos na esfera civil e comercial e outras referidas no art. 22, I, CF),
no h dvida de que s a Unio pode sobre elas legislar; sendo, porm, afeta ao Direito
processual, h que se cogitar, no mnimo, a competncia suplementar e supletiva dos Estados
e Distrito Federal para estabelecer normas locais em sede de Juizados ou at mesmo fora deles
se a questo for considerada procedimental ou do procedimento indissocivel (art. 24, X e XI,
CF).
a repercusso da natureza desses institutos sobre a competncia legislativa
que, de fato, interessa ao presente trabalho.

5.2 Normas sobre responsabilidade patrimonial.

A responsabilidade patrimonial o estado de sujeio do patrimnio do


devedor ou de terceiro responsvel (cf. art. 788, CPC) s providncias executivas voltadas
satisfao da prestao devida. essa ntima relao da responsabilidade patrimonial com o
processo executivo que estimula a discusso em torno da sua natureza (processual ou
material).
Na controvrsia sobre a natureza da norma sobre a responsabilidade
patrimonial, existem: i) os materialistas, como Alois Brinz568, Miguel Maria de Serpa
Lopes569e Emilio Betti570, e ii) os processualistas, como Francesco Carnelutti571, Enrico
Tullio Liebman572, Alfredo Buzaid573, Araken de Assis574, Amlcar de Castro575, Teori Albino

567
Hermenegildo de Souza Rego, ao enfrentar a natureza das normas sobre a prova, traz inmeras outras
repercusses prticas para essa distino, que se sugere conferir. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das
normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 03 ss.).
568
O estudo da responsabilidade patrimonial e, sobretudo, a distino entre responsabilidade e obrigao, deve-
se teoria formulada pelo alemo Alois Brinz que divide a obrigao em Schuld und Haftung (dbito e
responsabilidade).
569
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Livraria Freitas
Bastos, 1966, 2 v., p. 11-13.
570
BETTI, Emilio. Teoria General de las Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, 1
t., p. 281.
571
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Npoli: Morano Editore, 1958, p. 314 e 315
572
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 85 e 86.
573
BUZAID, Alfredo. Do concurso de credores no processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1952, p. 17 e
18.
167

Zavascki576, Cndido Rangel Dinamarco577, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz


Arenhart578, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald579e outros580.
Os materialistas sustentam que a obrigao se desdobra em dbito (dever
jurdico de prestar) e responsabilidade (sujeio patrimonial). Uma vez inadimplido o dever
de prestar, surge, segundo eles, a responsabilidade, que constituiria vnculo eminentemente
material581.
J os processualistas defendem que o dbito, enquanto dever jurdico imposto
ao devedor de cumprir a prestao, objeto de relao obrigacional. Quando inadimplido,
faz surgir a responsabilidade, que seria, por sua vez, vnculo processual de sujeio do
responsvel (que tambm pode ser o devedor) ao poder de responsabilizao do Estado582.
Os adeptos dessa ltima viso (processualistas) observam, ainda, que, a
despeito de a responsabilidade patrimonial ser categoria processual, o Cdigo Civil brasileiro
de 2002 inova ao tratar do tema, para dispor que pelo inadimplemento das obrigaes
respondem todos os bens do devedor (art. 391, Cdigo Civil583). Com isso, repetiria, sem
necessidade, o disposto no art. 787, CPC584-585.

574
ASSIS, Araken de. Responsabilidade patrimonial. In LOPES, Joo Batista Lopes; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da (coord.). Execuo civil (aspectos polmicos). So Paulo: Dialtica, 2005, p. 11.
575
CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1976, 8 v., p. 78.
576
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, 8 v., p. 261.
577
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, 4 v.,
p. 326 e 327.
578
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 252-253.
579
FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 14 ss.
580
A abordagem dessas teorias e seus autores j se deu em DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. A
obrigao como processo e a responsabilidade patrimonial. Juris Plenum, v. 111, 2010 (tambm publicado,
dentre outros, em Revista internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, v. 1, 2009).
581
H aqueles civilistas que partem da viso diferenciada da obrigao como processo, para sustentar que o
dbito e a responsabilidade compem o processo obrigacional, unitariamente considerado (o que mantm essa
natureza material), e so indissociveis entre si, pois o dever jurdico de prestar se d sob coao (sob pena de
responsabilidade). Extinto o dbito, no subsiste a responsabilidade (assim, dentre outros, mas com variaes de
entendimento LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,
1 t., p. 34; TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. Traduo de W. Roces. Madrid: Editorial Reus, 1999,1
t., p. 10-12; ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das Obrigaes em Geral. 10 ed. Coimbra: Almedina,
2003, 1 v., p. 131 ss.; LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, 6 v., p. 432 e 433).
582
A responsabilidade, enquanto suscetibilidade do patrimnio de algum execuo, seria tpica relao de
Direito processual, travada no campo processual entre responsvel e Estado, no se tratando de relao entre
credor e devedor. O erro da doutrina privatista teria sido, segundo eles, considerar a sano (a responsabilidade)
como elemento da relao obrigacional, quando expresso do poder soberano do Estado.
583
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
584
Art. 787. O devedor responde com todos seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas
obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei.
168

Dinamarco daqueles que adotam uma viso processualista da


responsabilidade patrimonial, afirmando que sua indevida e frequente insero no campo do
Direito substancial se deve a duas de suas manifestaes: a hipoteca e a fraude pauliana.
Para o autor, basta lembrar que a responsabilidade estado potencial de
sujeio a medidas executivas, para que se conclua que a hipoteca no se incluiria dentre
direitos reais (de garantia), consistindo, em verdade, na predisposio do bem futura
sujeio executiva, mediante a sequela que impede que seja eficazmente subtrado ao
patrimnio do responsvel586.
Essa mesma premissa permitiria concluir que a fraude pauliana fundamento
para o restabelecimento da responsabilidade patrimonial, em benefcio de terceiro, sobre bem
fraudulentamente transferido ou onerado, para que futuramente se submeta execuo a
despeito da validade do negcio em torno do bem. Mas Dinamarco reconhece no haver
tradio em doutrina de inseri-la, por meio da responsabilidade patrimonial, no mbito do
Direito processual587.
No essa a melhor orientao.
Inicialmente, pretende-se demonstrar que responsabilidade tema de Direito
material, para, s ento, em itens subsequentes, justificar-se que a hipoteca e a fraude pauliana
se inserem nesse mesmo contexto e no teriam o condo de determinar a processualidade da
responsabilizao.
A responsabilidade patrimonial, em que pese a histrica controvrsia, uma
situao jurdica material que compe o consequente de uma norma material (um critrio de
julgar).
Basta pensar que, ao longo do processo obrigacional, dentre todas as situaes
materiais ativas e passivas ali contidas, esto o dever jurdico de prestar e a responsabilidade.
So situaes jurdicas passivas distintas, que podem ser titularizadas por sujeitos distintos
(ex.: empresa deve, mas scio tambm responde), razo pela qual se distinguem as figuras do

585
J Alcides de Mendona Lima critica o artigo 591, do CPC-1973 (correspondente ao art. 787 do CPC-2015),
por conter norma tipicamente material. (LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985, 6 v., p. 429-431).
586
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228. Esta
a posio de CARNELUTTI, Francesco. Natura giuridica dellipoteca. Rivista di Diritto Processuale Civile,
Padova, 1939, v. 16, p. 9 ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del
Processo Civile. Npolis: Morano, 1962, p. 373 ss. Machado Guimares endossa sua natureza processual, por
consistir na destinao de determinados bens imveis (do devedor ou de terceiro) satisfao preferencial do
crdito por ela assegurado. (GUIMARES, Luiz Macedo Soares Machado. Comentrios a Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4 v., 1942, p. 69). Contra, MARQUES, Jos Frederico. Instituies de
Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2000, 5 v., p. 50 e 51.
587
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228.
169

devedor e do responsvel, embora se observe que ambos integram o mesmo processo


obrigacional.
Assim, uma vez inadimplido o dever jurdico de prestar (pressuposto ftico),
tem-se a responsabilidade patrimonial (consequente jurdico), enquanto estado de sujeio: i)
do patrimnio do devedor/terceiro (ex.: cnjuge do devedor), que poder ser objeto de
atividade executiva; ou, eventualmente, i) de sua vontade/liberdade, ao cumprimento da
prestao (ex.: priso civil em caso de dvida alimentar).
Sem dvidas, a identificao daquele que se coloca nessa posio de sujeio
(quem responde) e com quais bens responder (o que responde) uma tarefa da norma
material, com base na qual o juiz pode decidir (julgar) qual ser o sujeito e objeto dessa
responsabilidade.
Qualquer enunciado de norma a esse respeito que conste em legislao (tida
por) processual pode ser considerado disposio normativa heterotpica i.e., um enunciado
de norma material inserido em diploma denominado processual (um estranho no ninho, por
assim dizer).
A responsabilidade patrimonial , inclusive, situao jurdica que decorre de
fato extraprocessual, que pode sequer vir a ser objeto de processo executivo. Mas, se o for, o
modo como ser exercido o poder jurisdicional de responsabilizar, os limites ao exerccio
devido e legal desse poder e, pois, o critrio de proceder, so regidos por norma processual.
Da, por exemplo, a preocupao processual de estabelecer que:
i) o cnjuge do executado deve ser intimado da penhora do imvel de que esse
mesmo executado seja titular de direito real (art. 840, CPC588);
ii) que, em caso de desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa
jurdica executada, necessrio um incidente cognitivo, para garantir o contraditrio do
scio589 (cf. art.133-137, CPC590); e

588
Art. 840. Recaindo a penhora sobre bem imvel ou direito real sobre imvel, ser intimado tambm o
cnjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separao absoluta de bens.
589
Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6
ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 5 v., p. 282-287.
590
Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser instaurado a pedido da parte ou do
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo. 1 O pedido de desconsiderao da personalidade
jurdica observar os pressupostos previstos em lei. 2Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de
desconsiderao inversa da personalidade jurdica. Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas
as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada em ttulo executivo
extrajudicial. 1A instaurao do incidente ser imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotaes
devidas. 2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconsiderao da personalidade jurdica for requerida
na petio inicial, hiptese em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica. 3 A instaurao do incidente
suspender o processo, salvo na hiptese do 2. 4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais especficos para desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 135. Instaurado o incidente,
170

iii) como deve ser exercido o benefcio de ordem do scio ou fiador (art. 792 e
793, CPC591).
O que se conclui que a responsabilidade patrimonial instituto material,
regido por norma material. A questo que, quando deduzida em juzo (sobretudo em
processo executivo), acaba exigindo um tratamento processual adequado, cabendo norma
processual estabelecer esse seu regime jurdico processual peculiar e, por conseguinte, como
proceder-se diante de sua presena.

5.3 Normas sobre hipoteca.

H quem sustente que a hipoteca no consiste em direito real (de garantia), no


sendo tema de Direito material. Isso porque o bem hipotecado seria vocacionado futura
responsabilidade patrimonial e executiva, tendo em vista a sequela que impede que seja
eficazmente retirado do patrimnio do responsvel592.
Diz-se, ainda, que nenhuma ao deriva da hipoteca, e nenhum direito
subjetivo que se possa pretender seja satisfeito, mas s uma extenso e um privilgio para a
ao executiva, que, por sua vez, decorre do ttulo executivo593.
A hipoteca vista, assim, como um vnculo de destinao permanente do bem
hipotecado satisfao preferencial do crdito em nome do qual foi constitudo594. Diz-se,

o scio ou a pessoa jurdica ser citado para manifestar-se e requerer as provas cabveis no prazo de quinze dias.
Art. 136. Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria. Pargrafo
nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de
desconsiderao, a alienao ou onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em relao ao
requerente.
591
Art. 792. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do
devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente penhora. 1
Os bens do fiador ficaro sujeitos execuo se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus, forem
insuficientes satisfao do direito do credor. 2 O fiador que pagar a dvida poder executar o afianado nos
autos do mesmo processo. 3 O disposto no caput no se aplica se o fiador houver renunciado ao benefcio de
ordem. Art. 793. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno nos casos
previstos em lei. 1 O scio ru, quando responsvel pelo pagamento da dvida da sociedade, tem o direito de
exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. 2 Incumbe ao scio que alegar o benefcio do 1
nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o
dbito. 3 O scio que pagar a dvida poder executar a sociedade nos autos do mesmo processo. 4 Para a
desconsiderao da personalidade jurdica obrigatria a observncia do incidente previsto neste Cdigo.
592
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228;
CARNELUTTI, Francesco. Natura giuridica dellipoteca. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, 1939,
v. 16, p. 9 ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile.
Npolis: Morano, 1962, p. 373 e 374; GUIMARES, Luiz Macedo Soares Machado. Comentrios a Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 4 v., 1942, p. 69.
593
LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile. Npolis:
Morano, 1962, p. 373.
594
LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile. Npolis:
Morano, 1962, p. 374.
171

ainda, que esse carter permanente da hipoteca uma caracterstica jurdica da coisa que a
seguir junto quele que se tornar seu proprietrio e d a impresso de ser a sequela
caracterstica do direito real595.
Todavia no essa a melhor viso.
A hipoteca inegavelmente um direito real de garantia pelo qual um bem
imvel do devedor hipotecante assegura o pagamento de dvida ao credor hipotecrio, credor
este que contar com os atributos da sequela e da preferncia596.
direito acessrio em relao ao direito de crdito (principal)597. Portanto, a
substancialidade do direito de crdito (principal) apanha a garantia real de sua satisfao
(acessrio). O acessrio acompanha o principal.
Em que pese a hipoteca tenha como efeito o direito do credor de penhorar o
bem gravado598, promover sua alienao judicial e ver-se satisfeito com preferncia em
relao a outros credores, isto no faz dela um direito processual regido por normas
processuais.
As hipotecas convencional e legal costumam decorrer de fatos
extraprocessuais, tais como: i) a conveno entre as partes, formalizada por escritura pblica,
e seu registro599; e ii) o ato do pai ou da me de contrair novas npcias, antes de fazer o
inventrio do casal anterior, que confere hipoteca legal sobre seus imveis em favor dos
filhos (art. 1.491, I, Cdigo Civil).
So fatos que geram, no bojo de um processo obrigacional ou, simplesmente,
no seio de relao jurdica de outra natureza (como a familiar e sucessria), um direito real e
acessrio de garantia para o credor ou possvel beneficirio da hipoteca (uma nova situao
jurdica ativa), com os atributos da sequela e preferncia, a que correspondem no s um
dever geral de absteno, mas tambm um nus real a ser suportado pelo devedor (ou
onerado), pesando sobre seu patrimnio.
A princpio, a hipoteca irrelevante para o processo e no define
procedimentos a serem seguidos em juzo. Entretanto, quando iniciada uma execuo
hipotecria (pelo credor hipotecrio) ou execuo comum (por outro credor), poder ser

595
LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo executivo riguardo ai terzi. In Problemi del Processo Civile. Npolis:
Morano, 1962, p. 374.
596
Assim, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983, 20 t., p. 57.
597
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 411 e 412.
598
E o direito do executado de que seja penhorado o bem hipotecado; os demais bens somente sero penhorados
se o bem hipotecado for insuficiente para garantir a execuo.
599
Observe-se que a hipoteca convencional independe de escritura pblica, por exemplo, se o imvel tiver valor
inferior ao previsto no art. 108, Cdigo Civil.
172

situao jurdica substancial deduzida, enquanto acessrio do direito de crdito excutido em


carter principal ou acidentalmente suscitado (pelo terceiro credor hipotecrio intimado da
penhora do bem hipotecado em execuo comum, por exemplo)600.
A instrumentalidade do processo determinar seja ele (o processo executivo)
adequado tutela das situaes jurdicas que decorrem da hipoteca, com regime processual
apropriado ao seu devido exerccio, que, em nada, desnatura sua essncia material. Inclusive,
se o devedor adimplir voluntariamente a dvida, a garantia sequer se concretiza, no se
tornando um problema processual, em que pese tenha sido exercida sua funo.
No cabe afirmar que a hipoteca no teria natureza real porque o credor
hipotecrio, titular do direito, estaria privado das faculdades inerentes ao direito de
propriedade, mantidas que so com o devedor hipotecante. Na verdade, seus atributos reais
ainda estariam em estado potencial ou gestacional (quando no atuantes) antes do
(in)adimplemento. Isso sem falar nos inmeros efeitos substanciais que dela decorrem
independentemente e anteriormente a isso, como a prerrogativa do credor de exigir a
substituio ou reforo da garantia, sob pena de vencimento antecipado, o direito de sequela
(antes de penhoras supervenientes), o direito de preferncia, em caso de concurso
creditcio601.
A natureza material do instituto s se confirma quando se percebe que a
constituio da hipoteca pode ter como efeito limitar o direito de propriedade do devedor, que
no pode praticar atos de degradao da garantia602-603. Alm disso, no se pode deixar de ver,
como o faz Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ao defender a natureza material do
instituto, tudo que se passa em trno do bem gravado e nas abstenes de todos antes de
qualquer exerccio da pretenso tutela jurdica604.
Uma hipoteca de regncia diferenciada a hipoteca judiciria (art. 492, CPC, e
art. 167, I, 2, da Lei n. 6.015/1973), afinal efeito da sentena judicial (fato processual),

600
Assim, pertinente a comparao que Frederico Marques faz com o direito de propriedade, para justificar a
natureza material da hipoteca: Assim como o direito real do proprietrio da coisa reivindicada lhe d o direito
de ir busc-la em poder do injusto possuidor, e de, em seguida, na execuo para entrega de coisa certa, ser
imitido na posse do bem em que recai o ius dominii, igualmente cabe ao credor hipotecrio, por estar escudado
em direito real, obter da execuo da coisa dada em garantia a satisfao de seu crdito. Inadmissvel, por isso,
conceituar a hipoteca, que direito real, como instituto processual. (MARQUES, Jos Frederico. Instituies
de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2000, 5 v., p. 53).
601
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.
647.
602
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 424.
603
Sustentam natureza real e, pois, material do instituto, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.
647).
604
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, 20 t., p. 63.
173

automaticamente decorrente de lei605. A hipoteca efeito de um fato que se deu no processo,


mas ela continua sendo de direito material. efeito material da sentena a sentena ato
jurdico que pode produzir efeitos materiais e processuais (direito ao recurso e
irretratabilidade, por exemplo).
De acordo com a lei, prolatada a sentena condenatria, independentemente de
qualquer pedido da parte ou deliberao do juiz a este respeito (pressuposto ftico
processual), ela ttulo constitutivo da hipoteca judiciria (direito material de garantia e
consequente jurdico) que assegure o adimplemento da obrigao ali certificada.
um direito material que nasce de ato processual.
Agora, para a realizao desse direito em juzo, o legislador define, por norma
processual, critrios de proceder: que bastar que a parte credora apresente cpia da sentena
perante o cartrio de registro imobilirio, independentemente de ordem judicial, de declarao
expressa do juiz ou de demonstrao de urgncia; e no prazo de at quinze dias da data de
realizao da hipoteca, a parte inform-la- ao juzo da causa, que determinar a intimao da
outra parte para que tome cincia do ato606.
Isso sem falar dos seus reflexos processuais em sede de execuo acima
comentados (quando ser acessrio do direito de crdito excutido).
o que se pode falar tambm da hiptese de hipoteca legal prevista do art.
1419, V, CC. Tem como pressuposto ftico o ato do credor de arrematar bem em hasta
pblica por valor superior ao do seu crdito (ato que se d no bojo de um processo), cujo
consequente jurdico) o direito de garantia sobre o bem arrematado, para assegurar que ser
trazido a juzo pelo arrematante o valor excedente, em benefcio dos outros credores ou do
prprio devedor.
Enfim, a hipoteca instituto material e as suas normas de regncia funcionam
como critrio de julgar, a ser observado pelo magistrado na apreciao jurisdicional das
situaes jurdicas da relao jurdica hipotecria, seja em sede de execuo, seja em sede de
outra demanda ou incidente (ex.: concurso de credores).

605
O que no exclui o fato de ser acompanhada do direito de sequela e do direito de preferncia. Negam,
contudo, o direito de preferncia, com base no art. 824 do Cdigo Civil de 1916, SANTOS, Moacyr Amaral.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, 4 v., p. 455-456. Tambm nesse
sentido, SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, 1
v., p. 229. Ocorre que esse dispositivo no foi repetido no CC/2002. Assim, aplicando-se o art. 1422, CC, ficam
preservados esses direitos. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p. 371).
606
Considerando a hipoteca judiciria instituto de carter processual, FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 660.
174

5.4 Normas sobre fraude contra credores.

A fraude contra credores o ato pelo qual o devedor se desfaz de seu


patrimnio, por meios inescrupulosos, de modo a que seu passivo (conjunto de dvidas e
obrigaes) venha a superar o seu ativo (totalidade dos bens), tornando-se insolvente.
Objetivamente, configura-se mediante a diminuio patrimonial que instala ou
intensifica a insolvncia do devedor, em prejuzo dos seus credores. O seu passivo torna-se
maior do que seu ativo, no dispondo de bens para responder pela obrigao.
Subjetivamente, exige-se a conscincia da fraude (e, no, a inteno) pelo
terceiro beneficirio de atos onerosos607 (Cdigo Civil, art. 159)608.
Esses so os pressupostos fticos (objetivo e subjetivo) constitutivos do direito
potestativo do credor de invalidar, para uns609, ou neutralizar a eficcia, para outros610, do
negcio jurdico fraudulento.

Assim, a fraude contra credores instituto de Direito material, disciplinado no


Cdigo Civil, o que no infirmado pela relevncia que representa para o Direito processual,
por dizer respeito responsabilidade patrimonial e poder repercutir na execuo.

607
Para a configurao de fraude em negcio gratuito, desnecessria a demonstrao de que o terceiro estava
ciente da insolvncia, havendo presuno absoluta de fraude e m-f em benefcio do credor (art. 158, CC).
608
Para maior detalhe e aprofundamento, DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 5 v., p. 299
ss. O pressuposto subjetivo, que se costuma invocar em doutrina, a cincia do devedor de causar dano
(consilium fraudis). Mas j se tem entendido no ser elemento essencial. O devedor jamais poderia arguir no
conhecer o carter fraudulento e as consequncias dos seus atos - salvo na hiptese do artigo 130 da Lei n.
11.101/2005, que cuida da ao revocatria na falncia (Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato
Jurdico. Plano de Validade. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 207 e 208).
609
Essa foi a opo do Cdigo Civil (arts. 158, 159, 165 e 171). o que decorre do texto do n. 195 da smula do
STJ, que dispe que "em embargos de terceiro no se anula o ato jurdico, por fraude contra credores". Nesse
sentido, STJ, 3 T., REsp n. 971.884/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 22.03.2011, publicado no DPJ de
16.02.2012; STJ, 4. T., REsp n. 1100525/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 16.04.2013, publicado no
DPJ de 23.04.2013; STJ, 4. T., REsp n. 28.521/RJ, rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, j. em 18.10.1994, publicado
no DPJ de 21.11.1994. E essa a viso de muitos doutrinadores, tal como, PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 1 v., p. 541; MELLO, Marcos Bernardes de.
Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 211; CASTRO, Amlcar de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, 8 v., p. 80; BUZAID,
Alfredo. Do concurso de credores no processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1952, p. 274; MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 259; SILVA,
Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 1 v., 2 t., p. 61; ASSIS,
Araken de. Manual da Execuo. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 245.
610
Consideram caso de ineficcia, opo mais acertada luz da Teoria Geral do Direito, por exemplo, CAHALI,
Yussef Said. Fraude contra credores. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 101; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, 4 v., p. 371, 374-379;
SALAMACHA, Jos Eli. Fraude Execuo. Direito de Credor e do Terceiro Adquirente de Boa-f. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 108; SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude Execuo e o Direito de
Defesa do Adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 30 e 31; COELHO JUNIOR, Srgio. Fraude
Execuo e Garantias Fundamentais do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54 ss.
175

De fato, a fraude pauliana fundamento para o restabelecimento da


responsabilidade patrimonial sobre bem fraudulentamente transferido ou onerado em prol de
terceiro, para que se sujeite execuo611. Promove-se o retorno do bem alienado ao
arcabouo patrimonial do devedor, para que responda pela obrigao.
Mas sua configurao ocorre independentemente de haver qualquer processo
pendente contra esse devedor (ou responsvel). Decorre desse ato de disposio de patrimnio
do devedor, somado ao estado de insolvncia e a cincia da fraude do terceiro prejudicado.
esse fato jurdico complexo (e ilcito) que conduz a um direito que tem aptido para ser,
indiscutivelmente, mrito de uma ao prpria (ao pauliana).
E, a, ter-se-o como critrios de julgar e, pois, normas materiais a serem
aplicadas, todas aquelas regras relativas fraude contra credores.

5.5 Normas sobre prova.

5.5.1 Nota introdutria.

A grande variedade de teorias sobre a natureza da prova muito bem exposta


por Hermenegildo de Souza Rego.
Das teorias mais correntes (materialistas, processualistas e mistas) quelas mais
isoladas (que incluem a prova na teoria geral do direito ou a tomam como tertium genus, por
exemplo)612.
Cabe, aqui, breve meno somente s mais difundidas, de forma a justificar o
posicionamento adotado.

5.5.2 Corrente materialista. Posicionamento adotado.

Nos termos da teoria materialista, as normas sobre prova so substanciais,


tendo em vista disciplinarem a relao jurdica substancial subjacente sob o perfil da certeza.
Exatamente por se dirigirem formao do convencimento do juiz (ou do prprio

611
Considerando-a instituto processual em razo desse reflexo no processo, DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 228.
612
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 11. Aprofundam na questo, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 345-352; MELENDO,
Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho Procesal. Buenos
Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 588 ss.
176

jurisdicionado) em torno dessa certeza, so por ele aplicadas, como critrio de julgamento,
assim como as normas que regem a relao substancial deduzida em juzo613-614.
As normas sobre a admissibilidade da prova, objeto da prova, valor da prova,
todas elas so tomadas como normas materiais. E com toda razo. Funcionam como critrio
de deciso para magistrado que se debruar sobre elas, aplicando-as como primeiro passo ou
etapa para que, desvendando os fatos, julgue a prpria relao material deduzida.
Nesse particular, h quem fale, at mesmo, em um indissociabilidade da prova
e do direito material, afinal, direito que decorra de fato que no pode ser provado equivaleria
a um direito inexistente na verdade, judicialmente rejeitvel -, pois possivelmente ser
negado em juzo. Por isso, um instituto to decisivo para o reconhecimento do direito material
no pode ser considerado estritamente processual. Da se asseverar que o tratamento que a lei
d ao meio de prova acaba por ser determinante do direito e inaltervel sem alterao
deste615.
Essa concluso decorre, ainda, da constatao de que a prova atua, tambm,
fora do processo616.
A verdade que a prova nem sempre se refere a um processo. A prova pode ser
providenciada antes de ir a juzo, independentemente de se pretender lev-la ou no a juzo
(ex.: vistoria prvia de imvel a ser locado ou email exigido do cliente pelo advogado
declarando que renuncia ao direito de recorrer).

613
Expe o argumento, REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 18 e 19.
614
O rol de adeptos da teoria amplo e merece ser conferido em obra do tambm materialista, que destaca a
grande adeso de franceses, GABBA, C. F. Teoria della Retroattivitdelle leggi. 2 ed. Torino: Unione
Tipogrfico Editrice, 1889, 4 v., p. 474 ss. A lista complementada por REGO, Hermenegildo de Souza.
Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 15 e 16, nota 32. Alguns dos
seguidores dessa corrente sero citados ao longo do texto, valendo a meno imediata a Salvatore Satta,
Francesco Carnelutti, Amaral Santos, Joo Monteiro, Joo Mendes Junior e Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda. Colocaes isoladas e sintticas de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda permitem inseri-lo na
corrente materialista (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1947, 2 t., p. 152 e 153; cf. tambm, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 4 v., p. 213 e 225). Na interpretao
de Hermenegildo Rego da afirmao de Pontes de Miranda possvel extrair-se que: (...) se a prova do bem que
se reclama no processo ligada norma que assegura tal bem, parece evidente que a norma sobre prova da
mesma natureza que a norma que assegura os bens. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas
sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 26).
615
Mesmo sendo adepto da viso processualista, Hermenegildo Rego expe a questo. (REGO, Hermenegildo de
Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 26 e 27).
616
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Proceso Civil. Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos
Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 257 e 258. Observa-se que, inicialmente, Carnelutti filiou-se corrente
processualista, mas, mesmo sob crticas, na dcada de 1940, muda de posio, especialmente por perceber que a
prova serve extraprocessualmente. (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 20 e 21). Cf. sobre o argumento, MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, 5 v., 1 t., p. 346.
177

Assim, h prova: i) extraprocessual, que independe de qualquer processo (ex.:


vistoria do imvel locado); ii) pr-constituda, produzida para ser levada a um processo (ex.:
os instrumentos); ou iii) processual, produzida no processo e, muitas vezes, tambm para o
processo (ex.: produo antecipada de prova testemunhal ou a percia judicial).
Nem sempre a prova feita visando interferir no convencimento de um juiz.
Admite-se que a prova se faa com o simples objetivo de formar o convencimento do
jurisdicionado sobre o fato probando e a certeza do direito material que se imagina dele
decorrer, de modo que possa avaliar se vlido travar batalha judicial em torno dele ou no.
Imagine-se que o sndico de um condomnio edilcio, ao conduzir obras na rea
comum, tenha dvidas sobre a efetiva prestao de servios de esgoto por empresa pblica
estatal, que vem sendo remunerada com o pagamento da taxa respectiva nos ltimos dez anos.
Seria perfeitamente possvel o ajuizamento de ao probatria autnoma no intuito de
realizar-se uma percia antecipada, verificando se os ditos servios de esgoto so ou no
prestados. Se no, ao menos, uma percia extrajudicial consensual. Assim, o condomnio teria
os dados e informaes suficientes para resolver conscientemente se exerce ou no a
pretenso respectiva, judicial ou extrajudicialmente617.
Isso porque a parte, devidamente informada sobre fatos que circundam a
situao jurdica por ela vivida, ter as condies necessrias para avaliar suas chances de
xito em eventual processo de certificao de direito material. Poder, conscientemente,
adotar a postura que lhe parea apropriada, que pode ser: i) a instaurao (ou prosseguimento)
do processo de cognitivo, visando discutir o direito material; ii) investir em negociaes para
chegar a uma autocomposio618; iii) ou simplesmente recuar, optando por no litigar em
torno desse direito.
Fala-se, assim, em um direito autnomo prova, de buscar e acessar a prova
para obter as informaes fticas necessrias para decidir-se se o caso de discutir o direito
material afirmado em juzo619.
Esse direito prova pode funcionar como o prprio objeto litigioso de um
processo, mais especificamente como o mrito da chamada ao probatria autnoma, que

617
Exemplo dado em, DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Aes probatrias autnomas: produo
antecipada de prova e justificao. Revista de Processo, So Paulo, n. 218, 2013, p. 13-45.
618
Cf. YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo
prova. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 210-212.
619
J houve devido enfrentamento do tema, com vrias referncias, em DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula
Sarno. Aes probatrias autnomas: produo antecipada de prova e justificao. Revista de Processo, So
Paulo, n. 218, 2013, p. 13-45.
178

aquela que permite que se antecipe a produo da prova, mesmo sem a afirmao ou
demonstrao de urgncia ou do risco de perd-la620.
As normas sobre prova so materiais, atuando como critrio de julgar
incidental ou principal.
Ser critrio de julgar incidental quando a anlise da admissibilidade, do objeto
ou do valor da prova, na fundamentao da sentena ou por deciso interlocutria, for dirigido
formao do convencimento do juiz sobre o thema decidendum (a questo principal que ser
resolvida)621.
Ser critrio de julgar principal quando o prprio direito autnomo prova
compuser o mrito de uma demanda probatria (autnoma ou incidental).
Rigorosamente, o autntico materialista s no nega, nem haveria como negar,
que as normas em torno do modo ou forma como a prova ser produzida em juzo so
processuais622. So, assim, processuais, as normas que disciplinem o procedimento de
produo da prova, tal como aquelas que tratam do nmero de testemunhas que podem ser
arroladas, do prazo para apresentao do respectivo rol, da possibilidade de prorrogao do
prazo para depsito do laudo pericial etc.
Acrescente-se, ainda, no contexto da discusso, as normas sobre nus de
prova623.
Considerando que o nus objetivo de prova regra subsidiria de julgamento
que determina que aquele que no produziu a prova que lhe cabia suportar deciso
desfavorvel, s pode ser vista como norma material, afeta ao Direito substancial.
No cabe negar sua natureza material sob o argumento de que s incide se
aplicada no processo624. No por isso. Existem inmeros direitos que s podem ser realizados
por juiz. A nenhum deles se nega o adjetivo material. So regidos por normas cuja

620
O tema abordado do CPC-2015, arts. 378 ss.
621
Convencimento este que tambm se forma sobre a admissibilidade da demanda.
622
Assim, AMARAL SANTOS, Moacyr. Prova Judiciria no Civil e Comercial. So Paulo: Max Limonad,
s/a, 1 v., p. 46 e 47; ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. Direito Judicirio Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1960, p. 210; MONTEIRO, Joo. Programma do Curso de Processo Civil. 5 ed. So Paulo:
Thypographia Academica, 1936, 2 v., p. 340; CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil.
Traduo de Santiago Santis Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1973, 1 v., p. 258; DIDIER JR, Fredie. BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p.
103.
623
Cf. sobre a discusso, MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In
Estudios del Derecho Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 592 ss.
624
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, comentando a questo, j disse: O nus de prova comea antes de
qualquer demanda: preexiste a ela: a utilizao processual apenas a mais importante. Isso premissa para o
autor concluir que a regra sobre nus de prova no nem material nem processual, mas, sim, comum aos dois
ramos do direito, pois se refere tutela jurdica (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 4 v., p. 218 e 219).
179

realizao pressupe obrigatoriamente interveno judicial. o que se observa, por exemplo,


com o direito potestativo de anular um casamento ou de interdio625. Todos esses so direitos
que, assim como o direito prova, nascem de fatos anteriores ao processo.
Mesmo o nus de prova j tem relevncia antes do processo, tal como se pode
imaginar quando um devedor que no tenha prova de pagamento, sabendo que o encargo de
t-la seu, deixe de resistir pretenso do credor a ela se submetendo independentemente da
existncia de um processo626.
H, ainda, aquelas regras em torno da possibilidade de o juiz, diante das
circunstncias do caso concreto, inverter o nus da prova (art. 6, VIII, CDC) ou distribu-lo
dinamicamente (art. 370, 1., CPC-2015)627. Confere-se ao julgador o poder de alterar, no
curso do processo, a regra subsidiria de julgamento.
So normas processuais. Diante de fato processual, como a verossimilhana do
que foi alegado pela parte onerada ou a sua dificuldade probatria, confere-se ao juiz poder
(consequente jurdico processual) de redefinir processualmente a regra subsidiria de
julgamento, a ser aplicada quando no houver provas o bastante nos autos. Estabelece a forma
como deve o juiz proceder em juzo628.
Fora isso, e j a ttulo de arremate, no pode passar despercebido o fato de que
o CPC-1973 inovou ao falar de nus de prova, e o Cdigo Civil ao no abord-lo,
considerando que este tema tradicionalmente regrado por legislao material629. O CPC-
2015 manteve-se nessa linha processualista, tambm incorporando a disciplina do nus
probatrio.

625
No mesmo sentido, Leo Rosenberg, que rebate o argumento lembrando de regras como aquela que determina
a reduo da pena convencional excessivamente alta. (ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. 2 ed.
Buenos Aires-Montevideo: Editorial IBdef, 2002, p. 98-101).
626
Ao contrrio do que supe REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 120.
627
1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do
fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso
fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi
atribudo.
628
Processual tambm a norma que estabelece o modo de proceder do juiz ao estabelecer essa nova regra
subsidiria de julgamento em concreto (distribuindo-a dinamicamente), mais especificamente aquela que define
o momento em que a distribuio deve ocorrer dentro do processo, a possibilidade de se faz-lo de ofcio, a
necessidade de ouvir previamente a outra parte, o cabimento de recurso contra a deciso etc.
629
ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 116,
2004, p. 12.
180

5.5.3 Corrente processualista. Uma anlise crtica.

Em que pese a correo da viso materialista, a corrente processualista


aquela que conta com maior nmero de adeptos630.
Enxerga as normas sobre prova como normas processuais basicamente por se
destinarem formao da convico do juiz, no visando sua disciplina atender interesses dos
jurisdicionados.
A prova considerada instrumento de busca da verdade e da realizao da
justia pelo Estado, sendo tema de Direito pblico que no pode ser confundido com o direito
subjetivo material da parte.
Embora aceitem que possa ser usada fora do processo para fins particulares e
para documentar e dar certeza aos direitos e seu gozo, a prova s assumiria real relevncia no
processo, quando ser vista lado a lado com outros meios de prova.
Chega-se a dizer que a utilidade das provas fora do processo dada apenas
por um clculo antecipado (uma deduo) do emprego delas num futuro possvel e assim da
presumida eficcia que se possa esperar delas; portanto uma utilidade de fato, no
jurdica631.
Mas essa uma viso parcial e limitada do fenmeno probatrio, tendo em
vista que o primeiro e grande destinatrio da prova o sujeito nela interessado, que tem o
direito de obt-la para formao da sua prpria convico e tomar suas prprias decises de ir
ou no a juzo e at mesmo partir para conciliao.
A prova pode sequer ser levada a processo e, pois, apreciao do juiz; se o
for, no determinar um critrio de proceder em juzo, mas, sim, um critrio de decidir, pois o
juiz deliberar se: i) admite ou no a prova; ii) o valor a ser a ela conferido; iii) a quem
pertence o nus e se foi ou no atendido etc.

630
Confira-se lista de seguidores nas obras de GABBA, C. F. Teoria della Retroattivit delle leggi. 2 ed.
Torino: Unione Tipogrfico Editrice, 1889, 4 v., p. 475; CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle
norme sulla prova e l efficacia della legge processuale nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 252; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas
sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 34 e 35. Alguns deles e outros sero citados neste texto.
Mas so colocados como alguns dos principais adeptos, CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle
norme sulla prova e l efficacia della legge processuale nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 242 e 243; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto
Processuale. 3. ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 1974, 2 v., p.71-74; LIEBMAN, Enrico Tullio. Questioni vecchie e
nuove in tema di qualificazione delle norme sulle prova. Rivista di Diritto Processuale, Cedam, v. 24, 1969, p.
355; LIEBMAN, Enrico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Diritto Processuale, 1948, p.
154, 3 v., parte 1, p. 163 e 164; ROCCO, Ugo. Teoria General del Proceso Civil. Traduo de Felipe de J.
Terra. Mxico: Porru, 1959, p. 418.
631
LIEBMAN, Enrico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Diritto Processuale, 1948, 3 v.,
parte 1, p. 164 e 165.
181

Rigorosamente, s se pode dizer processual a norma que discipline o


procedimento de sua produo.
Hermenegildo de Souza Rego, adepto da corrente processualista, sustenta que
normas sobre prova so somente aquelas que produzem efeitos em processos jurisdicionais.
Provas extrajudiciais que visem, por exemplo, facilitar o adimplemento voluntrio da outra
parte (como instrumento de presso), ou simplesmente confirmar a existncia da prova (como
a constatao de quem assistiu ao acidente de veculo) consistem em simples fato que no tem
relevncia jurdica enquanto no instaurado um processo632.
Entretanto, j se tem mais que reconhecida a relevncia extraprocessual de
provas de fatos nunca levados a processos, para estimular acordos ou evitar batalhas judiciais,
por exemplo.
Cndido Rangel Dinamarco633 adere corrente processualista, sobretudo por
visualizar que a prova invariavelmente preordenada a alguma deciso, ato de poder que
sempre ter lugar no processo. Embora critique a ampla regulao da prova do Cdigo Civil,
reconhece a existncia das disposies esparsas (sobre prova de filiao e pagamento, por
exemplo) que tem seu valor em termos de instrumentalidade, pois: corresponde, at, linha
instrumentalista que vai ganhando corpo no direito processual, porque permite que o trato
substancial e o processual de certos institutos vivam em harmonia, de modo que se tenham
normas de processo compatveis com as exigncias peculiares situao jurdico-substancial
considerada.
Aqueles que adotam essa viso processualista s consideram material, na
melhor das hipteses, norma que trate da forma de dado ato jurdico, da formalidade
necessria para que exista ou seja vlido nico dado que seria importante fora do
processo634. So casos em que a prova do ato deve ocorrer de determinada forma (ex.:
escritura pblica), sob pena de no ser considerado provado.
H quem questione o carter probatrio da regra, pois a forma integra o prprio
ato jurdico, sendo indispensvel seu aperfeioamento635. Deve-se considerar, contudo, que,

632
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 110 e 126.
633
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 225-228.
634
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale. 3. ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 1974, 2 v., p. 71
e 72; ECHANDA, Hernando Devis. Teoria General de la Prueba Judicial. 5 ed. Buenos Aires: Zavalia Ed.
1981, 1 t., p. 52 e 53. Assim, ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil. Revista de
Processo, So Paulo, n. 116, 2004, p. 11; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 106.
635
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 38 e 106.
182

ao lado disso, a autntica finalidade da forma documentar o ato e conferir certeza vontade
que ele representa, visando, precipuamente, sua prova. Assim, toda forma especial visa
inegavelmente prova do ato. bem por isso que os arts. 212 a 232 do Cdigo Civil
disciplinam lado a lado a forma e a prova do ato jurdico636.
Essa linha processualista acabou sendo adotada no CPC-1973 por Alfredo
Buzaid, muito por influncia dos italianos Chiovenda e Liebman, que incorporou toda a
disciplina da matria de prova. O CPC-1973 manteve a regncia do direito probatrio637,
assim como o fez o CPC-2015, at porque era e ainda a viso processualista a predominante.
Mas isso no impediu que o Cdigo Civil fosse elaborado e aprovado inmeros artigos sobre
o direito probatrio638.

5.5.4 Algumas teorias mistas. Uma anlise ainda crtica

Subsistem, ainda, as teorias mistas, que so aquelas que dividem entre o


Direito material e o Direito processual as normas sobre o objeto, a admissibilidade e o valor
da prova639.
Trata-se de viso atribuda a autores como Giuseppe Chiovenda, Santiago
Sentis Melendo e Vittorio Denti.
Giuseppe Chiovenda inserido nesse contexto porque, mesmo depois de
afirmar que a matria das provas inteiramente relativa ao Direito processual640, tenta
distinguir normas probatrias gerais das normas probatrias particulares.
As normas probatrias gerais seriam aquelas estabelecidas no intuito de
compor a formao do convencimento do juiz sobre as relaes jurdicas em geral, por
motivos processuais (como a simplicidade ou rapidez do processo). Seriam normas
processuais.

636
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 42.
637
Com mais detalhes, inclusive histricos, ARAGO, Egos Dirceu Moniz de. Regras de prova no Cdigo Civil.
Revista de Processo, So Paulo, 2004, n. 116, p. 14 e 15.
638
Na Itlia e em Portugal, a prova disciplinada no Cdigo Civil. O Cdigo Civil Portugus disciplina a prova
nos arts. 341 ss., perpassando por temas como o nus de prova, as convenes sobre prova, a confisso, a prova
documental etc. No Cdigo Civil Italiano, so encontrados diversos dispositivos sobre o tema a partir do art.
2697 cuidando do nus de prova, da confisso, da prova documental, da prova testemunhal etc.
639
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 52; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 349 e 350.
640
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1969, 3 v., p.
96.
183

As normas probatrias particulares seriam aquelas estabelecidas sem visar


diretamente formao do convencimento judicial, mas, sim, a uma determinada relao
jurdica material, incorporando-se regulamentao dessa disciplina. Seriam normas
materiais641. Por exemplo, seria o caso da norma que condicione a admissibilidade da prova
testemunhal ao incio da prova por escrito em torno de uma relao ou estado especfico,
como a de filiao.
Mas o critrio distintivo chiovendiano pouco consistente, pois no traz
proposta clara de distino de norma geral e particular, por buscar diferenci-las considerando
razes legislativas na instituio da norma, processuais ou materiais, para definir sua
natureza642.
J se viu que a natureza da norma definida considerando o papel que
desempenha: se cuida do procedimento de criao de norma/deciso, processual; se cuida do
contedo da deciso, material.
As normas sobre o objeto, o valor, a admissibilidade da prova (e o nus
probatrio tambm) so objeto de deciso, determinam seu contedo, seja em torno do
reconhecimento e realizao de um direito substancial e autnomo prova, seja como
pressuposto para reconhecimento de fato que conduz ao nascimento do direito afirmado.
Nessa linha mista, tem-se, ainda, a viso de Santiago Sentis Melendo, que
sustenta que cabe s normas materiais regulamentar as fontes de prova e s normas
processuais tratar dos meios de prova admitidos. o que se pode extrair da sua afirmao de
que o Cdigo Civil deve tratar das fontes e o Cdigo de Processo dos meios643.
A concepo de Santiago Sentis Melendo diz-se partir de viso equivocada da
distino feita por Francesco Carnelutti de fontes e meios. Isso porque Francesco Carnelutti
afirma serem as fontes de prova os elementos sobre os quais se produz a prova, de modo a
permitir a cognio judicial do fato probando (testemunha, documento e indcio)644. J

641
CHIOVENDA, Giuseppe. La natura processuale delle norme sulla prova e l efficacia della legge processuale
nel tempo. In Saggi di Diritto Processuale Civile. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1993, 1 v., p. 243, 255 e
256; REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 53, 54, 255 e 256.
642
Cf. REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 57 e 58. Hermenegildo de Souza Rego questiona o critrio de Giuseppe Chiovenda no s por destoar
dos usuais, como tambm pela sua precariedade, visto que baseado na busca da inteno do legislador
(questionvel por si s). (REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 58 e 59).
643
MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho
Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 597 e 598.
644
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Campinas: Bookseller, 2002, p. 231.
184

Santiago Sentis Melendo v a fonte como a percepo do fato, fora do processo, pela eventual
testemunha ou parte que venha nele a depor645-646.
Premissas errneas levam a concluses insustentveis.
Demais disso, a disciplina da fonte de prova (como o documento, a testemunha
ou o fenmeno natural) est intimamente correlacionada com o valor ou a admissibilidade do
meio de prova. Difcil dissoci-las.
Por exemplo, estabelecendo-se quem pode ser testemunha, excluindo aqueles
considerados incapazes, suspeitos ou impedidos, o legislador est a limitar a admissibilidade
da prova testemunhal (art. 444, 2., CPC, e art. 228, Cdigo Civil).
Ainda como exemplo, ao se equiparar o documento pblico produzido por
oficial incompetente e assinado pelas partes ao documento particular (art. 404, CPC), o
legislador est tratando da sua fora probandi (valor da prova).
Todas essas so, portanto, normas materiais.
Vitorio Denti647, seguido pelo tambm italiano Mauro Cappelletti648 e pelos
brasileiros Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart649, abandona os imprecisos e
relativos conceitos e parmetros abstratos de enquadramento da norma sobre prova no
contexto material ou processual650 que no acomodariam, nem um (material), nem outro
(processual), adequadamente o instituto651.
Isso porque no levariam em conta as peculiaridades e necessidades de cada
caso concreto. As exigncias de cada caso concreto podem impor que o juiz siga em alguns
casos critrios materiais e, em outros, processuais. No haveria nenhum bice a que o juiz

645
Para mais crticas e anlise mais profunda, REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre
prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 62-64.
646
Diz o autor que, em sua viso, todas as provas so pr-constitudas como fontes e se constituem dentro do
processo com o emprego dos meios autorizados por lei. (MELENDO, Santiago Sentis. Existencia y delimitacion
del Derecho Probatorio. In Estudios del Derecho Procesal. Buenos Aires: EJEA, 1967, 1 t., p. 597).
647
DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova,
v. 24, 1969, p. 34 e 35.
648
CAPPELLETTI, Mauro. La natura delle norme sulle prove. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova,
v. 24, 1969, p. 97 e 98.
649
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 5 v., 1 t., p. 351 e 352.
650
DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova,
v. 24, 1969, p. 34 e 35. Vittorio Denti d exemplo. Diz que uma norma, quanto sua estrutura, pode ser, ao
mesmo tempo, de valorao jurdica (material ou esttica) e de produo jurdica (processual ou dinmica). Seria
o caso da norma de nus de prova que norma atributiva de poder processual (e portanto instrumental) e regra
de deciso para fato incerto (e, pois, substancial). (DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove
civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 24, 1969, p. 30 e 31). Percebe-se que o autor d tratamento
diverso ao nus subjetivo (regra de conduta para parte) e objetivo (regra de julgamento para juiz) de prova. E
que os define como processual ou material em abstrato.
651
CAPPELLETTI, Mauro. La natura delle norme sulle prove. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova,
v. 24, 1969, p. 97 e 98.
185

considerasse a mesma norma probatria ora como material, ora como processual, a depender
do problema concreto que esteja a solucionar: de retroatividade da lei ou de conflito temporal
ou de conflito interno ou internacional de leis. O que importa no ficar preso rigidez das
frmulas abstratas652.
No parece ser a melhor opo dogmtica. Teoricamente, em um plano lgico
jurdico, e sem considerar qualquer ordenamento positivo, possvel definir-se a natureza das
normas sobre prova. E isso se faz em abstrato.
Agora, se a natureza processual ou material da norma de regncia implica
dificuldades concretas, como, por exemplo, o comprometimento de princpios constitucionais
na aplicao das regras de Direito intertemporal relativas questo, isso pode ser resolvido
mediante interpretao constitucional e sistemtica, ponderando os princpios em jogo (como
razoabilidade, efetividade e segurana jurdica). Assim se far justia no caso concreto.

5.5.5 Colocaes finais.

Em desfecho anlise da natureza das normas sobre prova, o que se pode


concluir que a prova um instituto material.
regida pelo Direito material. Seja por oferecer informaes sobre a base
ftica que justifica a certeza de um direito que compe o objeto de deciso, seja por ser o
prprio direito material que integra o mrito da demanda de antecipao da prova (como um
direito autnomo prova).
Sempre atua como critrio de julgar. O juiz julga o valor e admissibilidade da
prova para certificar um direito, assim como o juiz pode julgar, certificar e realizar o prprio
direito material prova (mrito).
Assim, direta ou indiretamente, a prova tema que se coloca como objeto de
deciso em juzo.
Isso fica ainda mais patente quando se trata do nus de prova que, por
definio, uma regra de julgamento, que porta um critrio de decidir o direito material em
jogo para as causas em que no haja suficincia probatria.
As nicas normas que se podem dizer processuais, por definirem critrio de
proceder, so aquelas que se referem ao procedimento de produo da prova em juzo e ao

652
DENTI, Vittorio. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova,
v. 24, 1969, p. 34 e 35.
186

poder judicial de distribuio dinmica e casustica do nus de prova no curso do


procedimento.
Dessa forma, s h que se cogitar competncia legislativa suplementar e
supletiva dos Estados e Distrito Federal em matria de prova (art. 24, XI, CF), naquilo que se
refira ao procedimento de sua produo e distribuio dinmica de seu nus, e dentro dos
limites do que a Constituio permitir - o que ser analisado na parte derradeira deste captulo
e nos captulos a seguir.

5.6 Normas sobre legitimidade ad causam e outras condies da ao.

5.6.1 Consideraes gerais sobre a ao e o seu condicionamento.

De acordo com a teoria ecltica de Enrico Tlio Liebman653, adotada nos arts.
3. e 267, VI, CPC-1973, o direito de ao o direito ao processo e ao julgamento do mrito.
As condies da ao so requisitos necessrios para que seja proferida essa deciso de mrito
- condicionando, assim, a existncia da ao654. Logo, uma vez ausentes tais condies,
seria o autor carecedor de ao (inexistente, pois), impondo-se a finalizao do processo sem
resoluo do seu mrito.

653
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 200 ss.
654
A doutrina polemiza a matria. Discute-se se as condies da ao seriam requisitos para existncia ou para o
exerccio legtimo da ao. Segundo Liebman, o grande responsvel pela incorporao da categoria no
ordenamento do CPC-1973, so requisitos para a existncia da ao (...) s quando estiverem presentes essas
condies que se pode considerar existente a ao, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre a
demanda para acolh-la ou rejeit-la. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 203, 212 e 213;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 2
v., p. 305). Assim, para aqueles que entendem serem requisitos de existncia da ao, em sendo o autor
carecedor da ao, no seria titular do direito de ao, que teria sido inexistente. J para aqueles que entendem
serem requisitos para o seu exerccio legtimo, se carecedor de ao o autor, faltar-lhe-ia o direito ao exerccio
desta que teria se dado de forma abusiva. O que ocorre que o juiz, embora exercendo o poder jurisdicional,
no chegar a apreciar o mrito. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 25; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 279 e 261;
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, 1
v., p. 118; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 211 e 212). Alexandre Freitas Cmara assume posio prpria. Diz serem
requisitos do provimento final. No se trata de requisitos da ao, pois esta existe, ainda que tais requisitos no
estejam presentes. A ausncia de um desses requisitos leva extino do processo sem exame do mrito, antes
disso, ter havido a prtica de atos jurisdicionais e, portanto, exerccio de funo jurisdicional. A presena destes
requisitos se faz necessria para que o juiz possa proferir uma deciso final do processo. (CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, 1 v., p. 122 e 123).
187

O art. 3., CPC-2015655, parece adotar viso abstrata da ao, no submetendo-


a a condicionamentos. O art. 482 s mantm a referncia legitimidade e ao interesse
processual, sem enquadr-los como condies da ao. Melhor a interpretao de que a
ausncia de meno categoria das condies da ao ou ao fenmeno da carncia de ao
denota o fim do instituto e a insero da legitimidade e do interesse em outros contextos
(como dentre os pressupostos processuais)656.
Mas, para chegar semelhante concluso, necessrio compreender a viso
liebmaniana da ao.
Na concepo do processualista italiano, o direito de ao considerado
autnomo e independente do direito material, mas isso no autoriza concluir que seja
universal, i.e., de titularidade de todos, genrica e incondicionadamente.
Sua autonomia decorreria do fato de ser direito ao julgamento do mrito da
causa, independentemente do sentido em que ele (o julgamento) se d, podendo ser de
acolhimento ou de rejeio do pedido657. Da dizer-se que o direito de ao no pressupe a
existncia do direito material, mas, isso sim, o preenchimento, em concreto, de certos
requisitos (condies da ao), que tornam possvel o seu julgamento (enquanto mrito da
causa).
negada, contudo, a universalidade e incondicionalidade da ao porque s
considerado seu titular o autor que, em concreto, seja titular desse direito a um julgamento de
mrito, o que s ocorrer se preenchidas as chamadas condies da ao (legitimidade,
interesse e possibilidade jurdica do pedido)658.
As condies da ao so reconhecidas como categoria estranha e preliminar
ao mrito. No se confundiriam com o mrito, consistindo, isso sim, em requisitos de
admissibilidade do seu exame659. Assim, ausente uma condio da ao, seria, como dito,
caso de carncia de ao e extino do processo sem exame do mrito (como previa o art.

655
Art. 3. No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito.
656
DIDIER JR., Fredie. Ser o fim da categoria condio da ao? Um elogio ao Projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 197, 2011, p. 258 e 259.
657
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 200, 212 e 213.
658
O autor diferencia o poder de agir do direito de ao. O poder de agir em juzo conferido a todos e
constitucionalmente assegurado. um direito cvico, abstrato (no se liga a nenhuma situao concreta),
genrico e indeterminado. E no se confunde com o direito de ao que no tem nada de genrico e abstrato,
estando ligado a uma situao concreta e s sendo conferido para a tutela de direitos prprios que se faa
necessria. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 199).
659
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 203.
188

267, VI, CPC-1973660), deciso esta que, por no ser de mrito, no faria coisa julgada
material, e, a teor do art. 268, CPC-1973, no impediria a repropositura da mesma
demanda661.
Afirma-se, ainda, no contexto dessa teoria, que o direito abstrato, universal e
incondicionado de ao no teria nenhuma relevncia para o processo, sendo um simples
pressuposto (mero poder de agir, peticionar) em que se baseia a ao concreta e exercida662.
A despeito disso, hoje no h quem discuta que a Constituio Federal, ao
consagrar a inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV), confere a todos esse direito
(fundamental) abstrato, universal e incondicionado de exigir do Estado a prestao
jurisdicional.
Ao lado da ao concreta e condicionada de Liebman, h a ao abstrata e
incondicionada, constitucionalmente assegurada, que seria no um poder, mas um direito
pblico e subjetivo a uma prestao jurisdicional663.
Por isso, comum falar-se em ao sob duas perspectivas: abstrata
(incondicionada) e concreta/processual (condicionada).
A ao abstratamente considerada direito autnomo, abstrato, pblico,
subjetivo, universal (genrico) e incondicionado, de provocar o exerccio da jurisdio. A
Constituio Federal, quando garante o acesso justia (inafastabilidade da jurisdio), no art.
5.o, XXXV, assegura a todos esse direito de exigir do Estado uma prestao jurisdicional, em
qualquer situao.

660
Substitudo pelo art. 482, VI, CPC-2015, que no se refere, contudo, a condies da ao.
661
O art. 268, CPC-1973, simplesmente admitia a repropositura da mesma demanda. Na sua gide, a Corte
Especial do STJ considerou inadmissvel a repropositura de demanda extinta por carncia de ao
(ilegitimidade), sem que se corrigisse o equvoco, preenchendo-se a condio da ao faltante (STJ, Corte
Especial, Embargos de Divergncia em REsp n. 160.850-SP, rel. p/ acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
j. em 03.02.2003, publicado no DPJ de 29.09.2003; tambm assim, REsp n. 103.584-SP, 4. T, rel. Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira, j. em 05.06.2001, publicado no DJ de 13.08.2001 e REsp n. 45.935-SP, 3. T, rel. Min.
Nilson Naves, j. em 04.10.1994, publicado no DJ de 31.10.1994, por exemplo). O art. 483,1., CPC-2015,
simplesmente prev que a falta de legitimidade ou interesse conduz extino do processo sem resoluo do
mrito e que a repropositura da ao pressupe correo do vcio: No caso de extino em razo de
litispendncia e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 482, a propositura da nova ao depende da correo
do vcio que levou extino do processo sem resoluo do mrito. No h previso de enquadramento da
legitimidade ou do interesse como condio da ao. Em doutrina h o alerta de que, para preencher a condio
da ao ausente, necessrio alterar um dos elementos da ao, o que no , exatamente, repropor a mesma
demanda. propor nova demanda. (Cf. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa.
In Ensaios sobre direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 392 e 393; sem comentar o julgado,
Ovdio Baptista e Fbio Gomes reconhecem a impropriedade da situao, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES,
Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 127).
662
O que informa MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 168 e 169.
663
Para Liebman, como se disse, um poder que ser exerce perante o Estado, de iniciar e movimentar o
exerccio da funo jurisdicional. Afasta-se a ideia de prestao jurisdicional ou de que fosse este um direito de
natureza obrigacional. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido
Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 201 e 202).
189

A ao concretamente considerada j no mais direito, mas, sim, ato


jurdico. o ato de exerccio daquele direito abstrato de ao, para veicular a pretenso a uma
tutela jurdica do Estado-juiz. a ao exercida, ao concreta, ao processual,
demanda, pleito, causa, que veicula e afirma determinada relao material
concretamente deduzida em juzo664.
Diferencia-se a ao constitucional (abstrata) da ao processual (concreta),
dizendo ser essa a verdadeiramente relevante para o Direito processual, mas sem questionar
que seria o exerccio daquela665.
E, de fato, ao longo do estudo de todo o Direito processual a ao concreta,
processual e exercida que se invoca para a compreenso de temas como os elementos da ao,
litispendncia, conexo, coisa julgada e as prprias condies da ao, ora em comento. S
a ao exercida poderia ser condicionada666.
Necessria, contudo, breve anlise das condies da ao individualmente
consideradas a saber, a legitimidade ad causam e o interesse de agir667 -, para que se possa
definir com mais preciso se categoria material ou processual e, pois, a titularidade do poder
de sobre elas legislar.

5.6.2 Interesse de agir.

O interesse de agir a necessidade da prestao jurisdicional para que se


obtenha determinada utilidade. Da dizer-se que a tutela jurisdicional h de ser necessria
(interesse-necessidade) e apta a trazer a utilidade ou vantagem pretendida (interesse-
utilidade)668.

664
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 200; DIDIER
JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 204 ss. Falando da ao abstrata e concretamente considerada, NEVES, Celso.
Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 117 e 118. Diferenciando o direito
de ao (abstrato, constitucional, universal e incondicionado) e ao processual (ato concreto), FABRCIO,
Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito processual. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 389 e 390.
665
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 274.
666
NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 124 e 132;
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 206; WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo:
Bookseller, 2000, p. 76 e 77.
667
No se comentar a possibilidade jurdica por no ser sequer referida no CPC-2015.
668
Segundo o prprio Liebman, cabe distinguir interesse substancial de interesse processual. Interesse de agir
um interesse processual, que secundrio e instrumental em relao ao interesse substancial e primrio. Visa um
provimento judicial como meio obter a satisfao do interesse primrio lesado (material). O objeto do interesse
de agir a tutela jurisdicional e no o bem da vida a que ela se refere. Destarte, o interesse processual o que se
190

Desdobra-se, pois, nas exigncias de interesse-utilidade e interesse-necessidade


sendo polmico o chamado interesse-adequao669.
H interesse-utilidade quando a tutela jurisdicional pretendida til, revelando-
se apta a trazer os benefcios/vantagens desejados, isto , a prover o resultado favorvel
pretendido670.
Por isso, quando no h como se obter o resultado almejado, diz-se que o
processo perdeu o objeto, tornou-se incuo, configurando-se a falta de interesse. a situao
observada quando a obrigao cumprida pelo ru antes mesmo de ele ser citado671. Mas se o
adimplemento ocorre depois da citao, j ser caso de reconhecimento da procedncia do
pedido (art. 484, III, a, CPC)672-673.

exerce para a tutela do interesse substancial que se afirma pertencer ao autor. (LIEBMAN, Enrico Tullio.
Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, 1 v., p. 206).
669
Na verdade, h discusso doutrinria em torno dos desdobramentos do interesse de agir: a) h quem s fale
em interesse-utilidade (colocando-o como sinnimo de necessidade, GRECO, Leonardo. Teoria da ao no
processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 40); b) h quem admita o interesse-utilidade e o interesse-
necessidade, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao Declaratria e interesse. In Direito Processual Civil
(Ensaios e Pareceres). Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 17; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 278
ss.; BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria de Direito
Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 366); c) existem aqueles que adotam o interesse-
utilidade e o interesse-adequao (a ex. de RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual
Civil. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 141); e, at mesmo, d) aqueles que reconheam os trs
tipos de interesse (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, 2 v., n. 544, p. 309-313; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao
declaratria. Curitiba: Juru, 2002, p. 101). Cf. levantamento de FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies
da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 118).
670
Segundo Enrico Tullio Liebman, o interesse de agir representado pela relao entre a situao antijurdica
denunciada e o provimento que se pede para debel-la mediante a aplicao do direito; deve essa relao
consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteo concedida pelo
direito. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 207). Ressalve-se que nem sempre a causa de pedir uma
situao antijurdica (ex.: ao de responsabilidade civil por ato lcito). Pode-se estar diante de situao de
licitude que, ainda, assim, implique uma proteo do direito.
671
Ou, mais amplamente, quando os efeitos jurdicos que se esperam do provimento j tivessem sido obtidos
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 206).
672
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 218; DIDIER
JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 283.
673
E essa diferena substancial entre falta de interesse-utilidade (perda do objeto) e reconhecimento da
procedncia do pedido, reconhecida em jurisprudncia, como se extrai dos casos a seguir: i) A regularizao
do bice pela Receita Federal, vindo tona aps a impetrao do mandamus e a concesso do pedido liminar,
com as informaes da autoridade impetrada, no induz perda de objeto, mas ao reconhecimento do pleito.
(TRF1, 8. T, MS n. 12222/DF, rel. Des. Maria do Carmo Cardoso, j. em 30.3.2007, publicado no DJ de
25.5.2007); ii) Se no curso da demanda o ru atende a pretenso deduzida, ocorre a situao prevista no art.
269, II, do CPC, que dispe sobre a extino do processo com julgamento do mrito, o que afasta a tese de
carncia de ao por falta de interesse de agir. (STJ, 6. T., Resp n. 104.184/RS, rel. Min. Vicente Leal, j.
11.11.1997, publicado no DPJ de 9.12.1997). Tambm assim, STJ, 6. T., Resp n. 147760/RS, rel. Min. Vicente
Leal, j. em 13.10.1998, publicado no DPJ de 16.11.1998.
191

Diz-se faltar interesse-utilidade, tambm, para o pleito de tutela executiva de


valor to irrisrio, que chega a ser absorvido pelos custos da execuo674 - apesar da
divergncia jurisprudencial675.
H interesse-necessidade quando a tutela jurisdicional pretendida
imprescindvel para que se consiga alcanar o resultado favorvel almejado. Ou seja, decorre
da necessidade de obter atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupe,
por isso, a assertiva de leso a esse interesse676.
Isso se d basicamente quando o jurisdicionado no puder lograr o
benefcio/vantagem visado sem a interveno do Estado-juiz, o que normalmente ocorre
quando a parte adversa no pode ou no quer (simples resistncia) satisfazer voluntariamente
a pretenso deduzida, no propiciando extrajudicialmente o resultado desejado.
Na verdade, se a tutela pretendida recair sobre direito a uma prestao, exige-se
que o autor aponte no s o fato constitutivo do seu direito como tambm o fato lesivo, i.e.,
uma leso (ou ameaa de leso677) ao seu direito no cessada. E a dificuldade de distinguir a
leso ou ameaa de leso (e sua cessao) do mrito da causa678-679decorre exatamente do fato
de com ele (o mrito) se imiscurem, integrando a causa de pedir e conduzindo necessidade
do pedido de tutela680.
Em se tratando de uma ao constitutiva, basta afirmar o direito potestativo e a
necessidade da tutela estatal para realiz-lo681 sem que se fale em qualquer leso ou ameaa
de leso682. Isso porque direitos potestativos no podem ser lesados683.

674
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 283.
675
A favor, STJ, 3. T., REsp n. 796.533, rel. Min. Paulo Furtado, j. em 9.2.10, publicado no DPJ de 24.02.2010;
contra, considerando violao ao acesso justia, quando no h lei dispensando a cobrana de pequeno valor,
STF, Pleno, RE n. 591033, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 17.11.10, publicado no DPJ de 24.02.2011.
676
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 206.
677
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 155.
678
SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 126.
679
Tanto que se diz que s ser questo estranha ao mrito se analisada in statu assertionis, luz do quanto
afirmado na inicial e aprioristicamente considerado. Isso, com base na teoria da assero, comentada a seguir
(FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 127 e 127; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao
declaratria. Curitiba: Juru, 2002, p. 88; ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 234). Parece acolher a sugesto, DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 285.
680
Reconhece ser soluo de mrito, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do
Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 126.
681
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 174; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O
juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 286.
192

No contexto das chamadas aes necessrias (sempre constitutivas), que


veiculam pretenso que no pode ser satisfeita extrajudicialmente, o interesse-necessidade
intrnseco prpria natureza da demanda, sendo uma inerncia sua, dispensando-se sua
aferio casustica. So casos em que h presuno absoluta de interesse.
Impe-se invariavelmente a interveno estatal, pois o bem da vida pretendido
s pode ser obtido por intermdio do Poder Judicirio. o caso da ao rescisria, da
interdio, da falncia e de muitos procedimentos de jurisdio voluntria684.
Vista sua configurao, exemplifique-se a falta de interesse-necessidade.
O art. 14, do Cdigo Civil, admite a doao de corpo humano post
mortem, para fins cientficos. Basta, para tanto, que pessoa capaz manifeste sua inteno em
vida, atravs de simples declarao de vontade registrada por tabelio de notas. No
necessria, pois, interveno judicial, quando inexistente oposio ao ato de disposio do
doador, caso em que uma demanda judicial seria desnecessria.
Outro exemplo. H precedente do STJ no sentido de que, na ao
reivindicatria, quando no h demonstrao da existncia de ocupao injusta do imvel, o
proprietrio no precisa de deciso judicial para reav-lo685.
Percebe-se, pois, que o interesse se afere em concreto, a partir de um vnculo
de utilidade e de necessidade entre o pedido (de uma tutela jurisdicional) e a causa de pedir (a
situao material afirmada). Ou, mais especificamente, a verificao de se a tutela pleiteada
til e necessria para combater a leso ou ameaa de leso ao direito em jogo ou
simplesmente realiz-lo (ou declar-lo, dando-lhe certeza jurdica).
H quem diga que a verificao do interesse de agir decorre mais
especificamente da anlise da causa de pedir.

682
Na ao declaratria, diz-se emergir o interesse de agir da afirmao de um fato produtor de incerteza
jurdica atual, que deve constar na causa de pedir. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito
processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 175). H quem diga que deve ser
uma incerteza objetiva, sria, fundada. (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Ao declaratria. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 90). Rodrigo da Cunha Lima Freire assevera, contudo, que so heterogneas as
situaes que ensejam o interesse de agir, nem sempre abrangendo dvida ou incerteza em torno do direito. Da
concluir que a segurana nas relaes jurdicas que justifica o interesse de agir na ao declaratria. (FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 154 e 155). Os arts. 19 e 20, CPC, para que no haja dvida em torno desse interesse,
preveem: Art. 19. O interesse do autor pode se limitar declarao: I da existncia, da inexistncia ou do
modo de ser de uma relao jurdica; II da autenticidade ou da falsidade de documento. Art. 20. admissvel a
ao meramente declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.
683
Cf. DIDIER Jr., Fredie. Sentena constitutiva e execuo forada. Revista de Processo, So Paulo, n. 159,
2008, p. 65-76.
684
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 284 e 285.
685
STJ, 3. T., REsp n. 1.003.305, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18.11.10, publicado no DPJ de 24.11.2010.
193

A necessidade da tutela seria aferida luz da narrativa ftica (causa de pedir


remota)686 o que no se observa no caso das aes constitutivas necessrias e no
necessrias, como visto, quando basta a afirmao do direito e a justificativa da necessidade
de interveno do Estado.
A utilidade da tutela seria extrada do direito afirmado687 (causa de pedir
prxima)688.
Observe-se, contudo, que a tutela o pedido imediato. E o que se verifica a
utilidade e necessidade da tutela pretendida sobre dado direito material (causa de pedir).
Ento a anlise da relao do pedido com a causa de pedir.
Seu vnculo com o pedido to forte que o prprio Liebman, ao excluir a
possibilidade jurdica como condio da ao, acabou por incorpor-la ao interesse de agir,
quando afirma ser uma inutilidade proceder ao exame da demanda para conceder ou negar o
provimento postulado (...) quando ele no puder ser proferido, porque no admitido pela lei
(p. ex.: a priso por dvidas)689.
Seu preenchimento exige, assim, profundo mergulho no mrito, consistindo em
tema de Direito substancial.
Por fim, o chamado interesse-adequao a exigncia de que a providncia
jurisdicional solicitada e o procedimento eleito sejam aptos e adequados para a tutela do
direito material. Impe-se a escolha das ferramentas processuais adequadas (processo,
procedimento, provimento)690. extrado da afirmativa de Enrico Tullio Liebman de que
falta interesse agir quando o provimento inadequado ou inidneo a remover a leso691.
Por exemplo, o procedimento especial monitrio no adequado para a tutela
de um direito de crdito espelhado em nota promissria692.

686
Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no direito processual civil brasileiro. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 173.
687
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 207; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da
ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 278.
688
Identificando que se afere o interesse de agir da causa de pedir, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, 4 v., p. 18 e 19; FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 128 e 129; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao declaratria.
Curitiba: Juru, 2002, p. 101.
689
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 206.
690
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 239.
691
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 206.
692
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 278.
194

Questiona-se, em doutrina, se a adequao manifestao de interesse ou


exigncia de respeito forma693 - o que torna o interesse-adequao o mais controverso
desdobramento do interesse de agir.
Diz-se, com razo, que a utilizao de via inadequada (pedido ou
procedimento) no uma manifestao de falta de interesse, mas, sim, um equvoco formal
que conduz a vcio perfeitamente sanvel, que no impede o prosseguimento do feito rumo a
uma deciso de mrito. Arbitrrio seria extinguir o processo sem exame do mrito, em casos
tais. o que se extrai dos artigos 275, 281, 327 e 551, do CPC, por exemplo694. Inclusive, o
art. 328, do CPC-2015, no reproduz o art. 295, V, do CPC-1973, no inserindo o erro na
escolha do procedimento como hiptese de indeferimento na petio inicial.
Trata-se, na verdade, de requisito processual de validade, consistente na
exigncia de respeito ao formalismo processual, no caso, a adequao formal do pedido e do
procedimento. , pois, tema de Direito processual.

5.6.3 Legitimidade ad causam.

Nas mais clssicas definies, a legitimidade ad causam a titularidade ativa


e passiva da ao695, que define a sua pertinncia subjetiva696. a identidade entre quem
props a ao e aquele que, relativamente leso de um direito prprio (que afirma existente),
poder pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referncia quele
que foi chamado em juzo697.

693
Em que sentido a adequao poderia criar interesse para algum? E a inadequao revelar desinteresse?
Muito pelo contrrio. O afoito de to interessado pode acabar incorrendo no inadequado (ex.: partindo para
execuo sem que tenha ttulo executivo). (CARVALHO, Jos Orlando Rocha de. Ao declaratria. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 61-64; conforme observao de Jos Carlos Barbosa Moreira na arguio de sua tese
de livre-docncia de Cndido Rangel Dinamarco, DINAMARCO, Cndido. Execuo Civil. 7 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 405-406; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 287).
694
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 287 e 288. Quanto natureza formal do vcio e possibilidade de sanao,
vide FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 144 e 145; GRECO, Leonardo. Teoria da ao no processo civil. So Paulo:
Dialtica, 2003, p. 36 e 37.
695
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 208.
696
(...) resolve-se na pertinncia do interesse de agir ao autor e na pertinncia ao ru do interesse de defender-
se, porque a tutela invocada pelo primeiro se destina a incidir sobre a situao jurdica e prtica do segundo
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211). Define-a como essa pertinncia subjetiva, BUZAID, Alfredo.
Agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 89.
697
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211.
195

Em outras palavras, o poder dado a algum de figurar como parte da ao


concretamente considerada e, pois, de conduzir aquele dado processo. , portanto, uma
situao jurdica do sujeito diante de determinado processo698.
A legitimao para a causa bilateral. Aquele autor detm legitimidade para
demandar aquele especfico ru que, por sua vez, s tem legitimidade para ser demandado por
aquele autor em particular. Se um deles estiver ausente, falta legitimidade para ambos699.
Em regra, tem o poder de figurar como parte da demanda aquele que parte da
relao material discutida em juzo, quando se configura a legitimao ordinria. o que se
observa, por exemplo, quando locador e locatrio, sujeitos da relao material locatcia,
figuram como parte autora e r de uma demanda de despejo.
Portanto, a titularidade do direito material afirmado que confere legitimao
ordinria, pressupondo sua verificao um exame de mrito o que a torna instituto de
Direito substancial700.
Excepcionalmente, admite-se, mediante expressa autorizao legal (ou como
uma decorrncia lgica do sistema) - e, no regime do CPC-2015, art. 189, tambm por
determinao negocial701 -, que seja parte da demanda aquele que no parte da relao
material deduzida em juzo, quando se caracteriza a chamada legitimao extraordinria702,
tambm denominada de substituio processual703, prevista no art. 18 do CPC-2015

698
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 231.
699
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1979, p. 103. Enrico Tullio Liebman originariamente j dizia: tratando-se de direito a ser exercido
necessariamente com referncia a uma parte contrria, tambm esta deve ser precisamente a pessoa que, para
fins do provimento do pedido, aparea como titular do interesse oposto ou seja, aquele em cuja esfera jurdica
o provimento pedido produzir efeitos. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 209).
700
LIMA, Alcides Mendona. Clvis Bevilqua, o Processualista. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, 1981,
p. 05.
701
O art. 18 do NCPC exige, para atribuio da legitimao extraordinria, autorizao do ordenamento
jurdico, e no mais da lei. Alm disso, o art. 191 do NCPC consagrou a atipicidade da negociao processual
(...) No h, assim, qualquer obstculo a priori para a legitimao extraordinria de origem negocial. E, assim
sendo, o direito processual civil brasileiro passar a permitir a legitimao extraordinria atpica, de origem
negocial. (DIDIER JR., Fredie. Fonte Normativa da Legitimao Extraordinria no Novo Cdigo de Processo
Civil: a legitimao extraordinria de origem negocial. Revista de Processo, So Paulo, 2014, n. 232, p. 71 e
72).
702
Ou aquele que tambm parte da relao material deduzida, sendo legitimado ordinrio, mas rene a
condio de legitimado extraordinrio, pois o direito igualmente de outrem. (ARMELIN, Donaldo.
Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 120).
703
Para minoria doutrinria, a legitimao extraordinria gnero do qual a substituio processual espcie.
S haveria substituio processual nos casos em que o legitimado extraordinrio litiga em juzo solitariamente,
no estando (litis) consorciado com o titular do direito material em jogo, substituindo-o, pois, de fato. No
haveria, contudo, autntica substituio processual nos casos em que o legitimado extraordinrio litiga em juzo
em (litis) consrcio com o legitimado ordinrio, quando atua ao seu lado, e, no, em seu lugar. (CMARA,
Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, 1 v., p. 131;
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria.
196

(Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurdico). um poder estritamente processual.
conferida, segundo Enrico Tullio Liebman, quando esse substituto tem
interesse pessoal (ou, acrescente-se, institucional), legtimo e especial de agir em juzo em
busca da tutela do direito alheio704.
Exemplifique-se com o poder dado ao Ministrio Pblico de postular em juzo
o reconhecimento de paternidade em nome de uma criana, verdadeira titular da relao
material afirmada em juzo, em face de suposto pai.
J a cooperativa no pode litigar em defesa de direito de seus associados, pois
inexiste lei que preveja isso, e, nem mesmo a interpretao sistemtica e conjugada do art. 83
e demais dispositivos da Lei n. 5.764/1971 autoriza tal atuao705.

5.6.4 Natureza das normas sobre as condies da ao.

5.6.4.1 Corrente processualista.

Para a teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman, a ao e, pois, as condies da


ao so institutos eminentemente processuais, regidos pela lei processual. Em sendo as
condies da ao requisitos constitutivos da demanda, estes requisitos para a existncia da
ao acham-se estabelecidos pelo direito processual. Os de procedncia dependem do direito
substancial, que regule o objeto da demanda706.
De modo afim, Jos Igncio Botelho Mesquita707 afirma que aquilo que se
refira ao exerccio do direito de ao e do direito administrao da justia (direito a
julgamento puro e simples, mesmo que no seja de mrito) objeto das normas processuais.

Revista dos Tribunais. So Paulo, 1969, n. 404, p. 12 ss.). Entretanto, para a maioria da doutrina, no se
justifica semelhante distino. Com toda razo. Legitimao extraordinria e substituio processual so
sinnimos. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel
Dinamarco. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 318; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 213). Isso sem falar na crtica de Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda expresso substituio processual e insistncia de chamar o titular do direito de
substitudo, por implicar retorno viso privatista da relao processual, ainda que inconscientemente. (Cf.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. Campinas: Bookseller, 1998, 1 t., p. 267).
704
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 211.
705
Segundo STJ, 4 T., REsp n. 901.782, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 14.6.2011, publicado no DJe de
01.07.2011.
706
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 202 e 212.
707
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da ao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 94 e 95.
197

Cndido Rangel Dinamarco708, por sua vez, identifica nas condies da ao


mais um ponto de estrangulamento entre os planos material e processual, reconhecendo a
ntima conexo entre eles nesse contexto.
Mas justifica que isso decorreria de uma difuso do instrumentalismo em todo
o sistema, em particular sobre a ao e suas condies. Admite que para o preenchimento das
condies da ao indispensvel anlise da situao material concretamente deduzida. Mas
conclui que isso no afeta a processualidade do instituto, pois: A presena ou no de cada
uma delas, contudo, algo que diz respeito ao direito processual e projeta efeitos de ordem
processual, no-obstante venha do plano substancial o acervo de elementos que em cada caso
servir para essa verificao709.
J Celso Neves identifica que o problema das condies da ao
fronteirio, encontrando-se na linha de limite entre o processual e o material, porm
dominado por este, enquanto relacionado res in iudicium deducta710.
Isso j revela que h dificuldades em desvincular as condies da ao do
Direito material.

5.6.4.2 Teoria da assero.

H um grupo de processualistas que enxerga as dificuldades doutrinrias


existentes para extremar as condies da ao do mrito da causa (e do Direito material), bem
como para diferenciar a carncia da improcedncia da ao, e explicar as repercusses
prticas e tericas dessa viso.
E, por isso, propem uma teoria de esprito conformador: a chamada teoria da
assero (ou prospeco)711.

708
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 223 ss.
709
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 225.
710
NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 124.
711
Vide MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 181 e 182; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual
Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, 1 v., p. 127; FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed.
Padova: CEDAM, 1996, p. 306 e 307; WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo:
Bookseller, 2000, p. 80-89; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Legitimao para agir. Indeferimento da petio
inicial. In Temas de direito processual. 1. Srie. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 200-202; FREIRE, Rodrigo da
Cunha Lima. Condies da ao. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 127; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao declaratria. Curitiba: Juru,
2002, p. 88. Assim, STJ, 3 T., REsp n. 832.370-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 02.08.2007, publicado no
DJ de 13.08.2007, e REsp n. 265.300-MG, 2 T., rel. Min. Humberto Martins, j. em 21.09.2006, publicado no DJ
de 02.10.2006, dentre outros.
198

De acordo com essa teoria, a leitura diferenciada das condies da ao, tal
como previstas em lei, ocorreria nos seguintes termos:
i) Se a presena das condies da ao for aferida no incio do processo, luz
das primeiras afirmaes do autor (in statu assertionis), em sua petio inicial, tomando-as
como abstratamente verdadeiras, devem enquadrar-se como matria estranha ao mrito.
Assim, uma vez ausentes, conduziro carncia de ao e extino do processo sem
resoluo do mrito.
Insiste-se, a aferio proposta em abstrato, sob pena de reconduzir-se a uma
viso concretista da ao.
ii) Agora, se o preenchimento das condies da ao for aferido no curso do
processo, sobretudo depois da produo de provas sobre o alegado, quando j investigada
concretamente sua veracidade, devem enquadrar-se como matria de mrito. Nesse caso, uma
vez ausentes, conduziro improcedncia de ao e extino do processo com exame do
mrito, por deciso apta a fazer coisa julgada.
O enquadramento da legitimidade, possibilidade (no mais referida no CPC-
2015) e interesse como condies da ao ou como mrito algo que depende, para todos, do
modo como so aferidas (em abstrato ou em concreto) e do momento em que so aferidas
(antes ou depois da dilao probatria).
Para alguns, pressupe, tambm, a definio do grau de cognio exercido
pelo juiz (se superficial ou profundo)712. Quando a cognio judicial sobre a legitimidade,
possibilidade (hoje ausente no CPC-2015) e interesse sumria e superficial, recaindo sobre o
quanto afirmado em tese pelo autor, enquadrar-se-iam como condies da ao; quando sua
cognio mais aprofundada, operando-se sobre afirmaes cuja veracidade j fora verificada
mediante produo de provas, a anlise j seria de mrito713.
Para seus adeptos, a teoria da assero tem o valor de revelar a verdadeira
funo das condies da ao, enquanto matria estranha ao mrito, que rejeitar o exerccio
manifestamente infundado da ao, evitando-se atividade processual intil, em franco
prestgio ao princpio da economia processual.

712
Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Bookseller, 2000, p. 96.
713
J Fredie Didier Jr diz: No se trata de um juzo de cognio sumria das condies da ao, que permitiria
um reexame pelo magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia das
condies da ao far-se- nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais seria deciso de
mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. A deciso sobre a
existncia ou no de carncia de ao, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. (DIDIER JR., Fredie.
Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 217). Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2001, p. 211 e 212.
199

Parece, contudo, uma tentativa bem intencionada de preservar um instituto que


no se sustenta. Independentemente de como e quando so analisadas, as condies costumam
confundir-se com o mrito. No h escapatria.
O art. 267, 3., CPC-1973, previa que o preenchimento das condies da ao
poderia ser verificado a qualquer tempo e grau de jurisdio. O art. 482, 3., CPC-2015, em
que pese no fale em condies da ao, s em legitimidade e interesse, afirma que sua
presena pode ser analisada a qualquer tempo e grau de jurisdio. E pode ser necessrio que
se produzam provas para aferir-se sua presena, que deve ser averiguada no com base no que
foi inicialmente alegado, mas, sim, luz do que foi provado. Tanto que o prprio Liebman
admite o preenchimento superveniente de condio da ao.
Segundo Enrico Tullio Liebman, suficiente que as condies da ao,
eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do
processo e estejam presentes no momento em que a causa decidida714. Pelo mesmo motivo,
seria indiferente que elas estivessem satisfeitas no momento da propositura da demanda se, no
curso dela, vieram a faltar715.
No pode o juiz simplesmente admitir a veracidade do que foi afirmado pelo
autor, sem a prova que se faa necessria, para apreciar seu preenchimento716, seja como
questo de admissibilidade (processual), seja como questo de mrito. E mais, a natureza da

714
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 204. Entretanto, pontue-se que Luiz Machado Guimares informa que
Enrico Tullio Liebman em 1949 teria dito, ao proferir uma conferncia, que havendo contestao e instruo no
h que se falar mais em legitimao e interesse, mas, sim, de uma questo de mrito (GUIMARES, Luiz
Machado. Carncia de ao. In Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Editora Jurdica e
Universitria, 1969, p. 102 e 103).
715
Nesse sentido, encontram-se julgados do STJ admitindo perda ou preenchimento superveniente de condies
da ao, como, por exemplo: i) (...) Se a pretenso deduzida tinha por objeto a substituio de membro eleito
para o conselho fiscal, a expirao do mandato para o exerccio do cargo, antes do julgamento da causa, acarreta
a superveniente perda do interesse de agir. (REsp n. 471048-PR, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, publicado no
DJ de 04.08.2003); ii) Perda da condio de proprietrio pelo locador. (...) Ilegitimidade ativa superveniente.
Revogao da dao em pagamento por deciso judicial, no constitui alienao de coisa litigiosa a ttulo
particular. (...) Destitudo da propriedade do imvel, o ex-locador no podia permanecer na lide vindicando
indenizao que, a rigor, no lhe devida. (REsp n. 10676-SP, 2. T, rel. Min. Peanha Martins, publicado no
DPJ de 05.08.1996); iii) reconhecendo possibilidade jurdica superveniente, tambm se disse que a Lei n
7.841/89 revogou, expressamente, o art. 358 do Cdigo Civil, que vedava o pedido de investigao de
paternidade pelo filho dito adulterino, com o que deu ensanchas a que fosse revisto o despacho que considerou,
quando do ajuizamento da ao, no existir possibilidade jurdica. (REsp n. 257580- PR, 3. T., rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. em 29.05.2001, publicado no DPJ de 20.08.2001).
716
Da Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes dizerem que os defensores dessa viso caem na desastrosa
consequncia de bastar ao autor da demanda mentir para adquirir o direito jurisdio!. (SILVA, Ovdio
Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 127).
200

questo no pode simplesmente mudar a depender do momento e do modo em que


analisada717.
Inclusive, essa viso inviabiliza a definio da natureza das normas sobre as
condies da ao. Disciplinada que foi, em abstrato, a referida categoria, por uma legislao
(CPC-1973) que s a previa como requisitos de admissibilidade da causa, cuja ausncia
impede o exame de seu mrito, h que se definir se as normas que da decorrem so materiais
ou processuais. O mesmo problema se coloca com o CPC-2015, que, apesar de no falar em
condies da ao, coloca o interesse e a legitimidade como requisitos de admissibilidade.
Como dizer abstratamente se a questo material (afeta ao mrito) ou
processual (estranha ao mrito), se para essa teoria sua natureza s se define em concreto,
considerando o momento (ou modo de verificao) no processo em que aferidas?
Assim, como estabelecer a competncia legislativa. Tomadas as condies da
ao como instituto material, seriam de competncia privativa da Unio ao menos no que se
refere ao campo cvel e comercial (e outros referidos no art. 22, I, CF), por exemplo -, mas se
vistas como categoria processual, h que se questionar se caberia falar em competncia
concorrente dos entes federados para sobre elas legislar, caso vista como tema procedimental
(que aqui no se distingue do processual) e, sobretudo, no processo que corre em sede de
juizados (art. 24, X e XI, CF).

5.6.4.3 Corrente materialista.

Melhor razo tem aqueles que se pode alcunhar abstrativistas puros que
adotam viso materialista das condies da ao. Para eles, o direito de ao abstrato e
incondicionado, no se admitindo a existncia de nenhum requisito para sua existncia.
Rejeitam, assim, a ideia do direito de ao como direito ao julgamento do
mrito, condicionado presena de requisitos, no caso, as chamadas condies da ao.
Consideram, inclusive, que o seu preenchimento (das condies da ao) seria
aferido, em concreto, luz do direito material em jogo o que se afasta do abstrativismo
propugnado para a ao -, por pressupor que se verifique:
i. se a parte titular do direto material718 ou tem poder para defend-lo
(exigncia de legitimidade);

717
o que sustenta Fredie Didier Jr., em que pese reconhea que a teoria da assero mais consistente que a
teoria de Liebman por minimizar seus problemas. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 1 v., p. 237).
201

ii. se necessria e til a tutela do direito material (exigncia de interesse);


iii. se juridicamente possvel a pretendida tutela do direito material (exigncia
de possibilidade jurdica, cuja excluso do CPC-2015 j foi diversas vezes referida).
No reconhecem as condies da ao, muito menos que sua ausncia conduza
ao fenmeno da carncia de ao e consequente extino do processo sem resoluo do
mrito.
As condies da ao, dizem, confundem-se com o mrito, por j haver, na sua
aferio, de alguma forma, anlise da prpria pretenso de tutela do direito material719 (sua
titularidade, necessidade, utilidade e possibilidade).
A carncia de ao confundir-se-ia, assim, com a improcedncia da ao,
conduzindo extino do processo com resoluo do mrito.
Para essa viso, o entendimento ecltico gera repercusses de duas ordens:
i. terica, pois se considera inexplicvel o fenmeno que teria ocorrido no
caso da chamada carncia de ao. Se o autor carecedor de ao e no houve julgamento de
mrito, no teria havido ao? No teria havido processo (e, pois, jurisdio)?720 Qual a

718
Nesse particular, Enrico Tullio Liebman acaba se posicionando ao dizer, a partir de caso concreto enfrentado
em tribunal italiano, que: A questo abstrata do direito, sobre caber o ressarcimento do remetente ao
destinatrio nas circunstncias indicadas, pode ser colocada de duas diferentes maneiras, com relevantes
consequncias prticas (se de legitimao, a questo pode ser suscitada de ofcio e vir a ser proposta pela
primeira vez em sede de Cassao): a) ou como questo de mrito, quando, atravs dela se nega que o autor
tenha o direito deduzido em juzo; b) ou como questo de legitimao (portanto, em via preliminar), quando se
sustenta que o direito, mesmo que existisse, pertenceria de qualquer modo ao destinatrio da merc e no ao
remetente que props a ao. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Traduo de
Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, 1 v., p. 209 e 210, nota 13). O que no percebe
que quando se diz que o direito pertence a terceiro, tambm se nega que o autor tenha o direito, e isso tambm
seria exame de mrito.
719
Essa a razo pela qual se diz que a teoria ecltica no seria abstrativista, mas, sim, concretista, pois no h
como se falar em desvinculao do direito de ao em relao ao direito material, quando se est diante da ao
assim condicionada. (PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas
Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p. 33; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo
civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 211).
720
Da Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes afirmarem que a coerncia da teoria pressupe que no
tivesse havido jurisdio, mas, sim, uma atividade preliminar de filtragem ou joeiramento prvio. E mais, no
haveria como se definir se o fenmeno observado seria ou no um processo enquanto no verificada a presena
das condies da ao. (SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 121 e 122). Seno, necessrio seria reconhecer ter havido o
exerccio de um novo tipo de funo estatal (administrao da justia). (MESQUITA, Jos Igncio Botelho de.
Da ao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 93-95). Entretanto, h que se tomar como premissa que
s existem trs funes estatais, essa a realidade jurdica brasileira, logo, falar-se em uma quarta funo irreal
e agir como se o problema no existisse ou simplesmente elimin-lo ao invs de resolv-lo. (SILVA, Ovdio
Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 124; GOMES, Fbio Luiz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. 3. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 290). Cf. PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia:
Oficinas Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p. 26 ss.
202

natureza do ato que extingue o processo? sentena?721 E o que teria ocorrido at o


momento da prolao da sentena?722
ii. e prtica, ao menos na gide do CPC-1973 (arts. 467 e 468), pois se a
sentena de carncia de ao (em verdade, improcedncia macroscpica da ao) era de
mrito, e no estivesse mais sujeita a recurso, teria aptido para fazer coisa julgada material,
impedindo a repropositura da mesma demanda723.
Assim, o preenchimento das condies implica exame de mrito e , pois,
questo de Direito material.
Na melhor das hipteses, h aqueles que entendem, nesse contexto, s seriam a
legitimao extraordinria e o interesse de agir temas de Direito processual, submetidos
regncia da legislao processual724. Por isso, essas so condies da ao que merecem
exame parte.

721
O curioso que o CPC-1973, no seu art. 267, caput e inc. VI, que adotava a categoria das condies da ao,
firmava ser caso de extino do processo. Ora, s se poderia extinguir o que existisse. Ento o legislador, em que
pese falasse em ausncia de condio da ao (i.e., carncia de ao), admitia que tinha havido processo a ser
extinto. E mais, no art. 162, 1., do mesmo CPC (1973), expressamente, dizia ser tal ato uma sentena. Se
havia processo jurisdicional a ser extinto e sentena que o extinguisse, no se poderia admitir que fosse o autor
carecedor de ao e, pois, que no tivesse havido ao provocando autntico exerccio de jurisdio. Somava-se
isso ao entendimento do STJ (acolhido no art. 483, 1., CPC-2015, j citado) de que s seria possvel repropor a
ao mediante correo do vcio, i.e., preenchendo o requisito de admissibilidade ausente. Isso significava, em
ultima ratio, que seria necessrio mudar um elemento da ao, s se podendo propor, portanto, nova ao. Disto
s se pode depreender que houve exame do mrito da ao anterior por deciso que teria aptido para fazer coisa
julgada impedindo sua exata repropositura.
722
Questionamentos de DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 209-211.
723
Cf. sobre a identificao das condies da ao com o mrito, SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio
Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 117, 118, 125 e 129;
PASSOS, J. J. Calmon de. Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas Grficas da Imprensa
Oficial da Bahia, 1960, p. 42; PASSOS, J. J. Calmon de. Em trno das condies da ao a possibilidade
jurdica. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, 1964, v. 4, p. 65; MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1 v., p. 181;
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 204; DIDIER JR.,
Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 213, 215, 216, 219 e 220; MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria
contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 109.
724
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 213, 215, 216 e 219. Para o autor, s a legitimidade ordinria, por se
aferir luz relao jurdica material, e a possibilidade jurdica, por se referir ao prprio pedido (mrito em si),
implicam uma anlise de mrito. Mas no se justifica manter a categoria das condies da ao s para
incorporar a legitimao extraordinria e o interesse de agir, afinal, esses dois requisitos, a seu ver, devem ser
inseridos dentre os pressupostos processuais ou, simplesmente, dentre os chamados requisitos de
admissibilidade do processo. Na verdade, Cndido Rangel Dinamarco j sugeria que pressupostos processuais e
condies da ao (por ele integralmente aceitas) fossem agrupados na categoria dos pressupostos de
admissibilidade. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, 2 v., p. 635 e 636). Adroaldo Furtado Fabrcio cogita melhor acomodao do interesse de agir
dentre pressupostos processuais em que pese diga que sem esforo se enquadraria no mrito (FABRCIO,
Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito processual. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 388). Parece ver o interesse de agir como pressuposto, cf. PASSOS, J. J. Calmon de.
Ao no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas Grficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960, p.
38.
203

A legitimao extraordinria um poder jurdico de conduo do processo,


que no decorre do fato de o legitimado ser titular do direito material. tpica situao
jurdica processual (unissubjetiva), conferida por lei processual725. Enquadra-se bem dentre os
pressupostos processuais, como um tipo de capacidade no seu sentido mais lato726.
J o interesse de agir, viu-se, a necessidade e a utilidade da tutela do direito
material. A busca da utilidade e necessidade decorre do exame do pedido (de tutela), luz da
causa de pedir (da situao material deduzida). Se o provimento pleiteado apto a proteg-la
e indispensvel para tanto. Sua anlise d-se, pois, no cerne do mrito.
Assim como o pedido impossvel no se distingue do improcedente, o pedido
intil e desnecessrio no pode nem deve distinguir-se. caso de improcedncia
macroscpica.
Em que pese seja proposta interpretativa que destoe do que pode tomar-se
como a literalidade do texto de lei727, ou daquilo que semanticamente se possa dali extrair,
no deve ser abandonada728. Nem que seja como um estmulo a novas reflexes e posturas
legislativas no porvir729, seno, qui, a uma interpretao doutrinria e jurisprudencial730 que
analise a questo com mais bom-senso e luz da razoabilidade e da segurana jurdica.
Alm disso, como disseram Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes na
vigncia do CPC-1973, estamos frente a uma realidade que enseja um exame conforme ela
prpria, e no consoante outra criada pela lei; e esta no tem fora para mudar uma realidade
evidente731.

725
Inclusive, a doutrina alem j distinguia a legitimidade (problema de mrito) do direito de conduzir o
processo como um pressuposto processual, cuja ausncia conduz inadmissibilidade da demanda. (ARMELIN,
Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 115 e
116).
726
Fala-se entre alemes em direito ou capacidade autnoma de conduzir o processo. (Cf. CABRAL, Antonio do
Passo. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao entre polos da demanda. Revista da
SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, 2009, p. 23).
727
Afinal, mesmo no CPC-2015, o art. 482, VI, coloca o interesse como tema estranho ao mrito e no especifica
o tipo de legitimidade que estaria nesse contexto.
728
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito
processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 379; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies
da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 209.
729
Se a opo do CPC-1973 foi fortemente influenciada pela marcante presena de Liebman em So Paulo e a
liderana intelectual exercida pelos seus seguidores, a opo do CPC-2015 reflete, em parte, a irresignao,
seno desconfiana, que toma crescente nmero de doutrinadores brasileiros. No se fala mais em condies da
ao. H avano.
730
Tal como aquela do STJ j mencionada linhas atrs de que, ainda na vigncia do CPC-1973, no se poderia
repropor a mesma demanda em caso de carncia da ao, sem que se preenchesse a condio da ao ausente o
que implicaria alterar um dos elementos da demanda e a prpria demanda.
731
SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 125.
204

O legislador no onipotente, afirma Adroaldo Furtado Fabrcio, e no pode


positivar o absurdo, como decretar que sejam do sexo feminino todas as pessoas nascidas
nos dias mpares e, por isso, se a lei ofende o senso comum ou briga com a realidade
concreta, por si mesma se condena inoperncia. De resto, os fundamentos que se utilizam na
controvrsia jurdica no so s os legais732.
No sensato que se admita que, nos casos de carncia de ao, embora
negando a titularidade do direito material e a utilidade/necessidade da tutela sobre ele
pretendida, ao mesmo tempo se diga no ter havido ao, processo, deciso ou coisa julgada
sem que se possa justificar juridicamente toda a atividade at ento exercida pelas partes e
pelo juiz. Muito menos que o mesmo autor possa voltar a juzo em face do mesmo ru para
rediscutir o mesmo direito, pretendendo sobre ele obter a mesma tutela, nas mesmas
circunstncias. Isso sim atentatrio razoabilidade e economia processual733.
A legitimidade e interesse na tutela do direito material so, assim, temas de
Direito material ressalvando-se unicamente a legitimao extraordinria, processual que .
a concluso que se pode desde ento sustentar, cabendo, ainda, algumas especificaes e
desdobramentos a seguir.

5.6.4.4 Viso adotada.

Partindo da viso abstrativista (pura) j adotada e dos argumentos ali expostos


e analisados, s se pode concluir que as condies da ao se confundem com o mrito e sua
natureza material734.

732
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre direito
processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 379.
733
Identificando que, ao menos, no h ganho em termos de economia, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas
linhas do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 212; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 213.
734
No se pode deixar de registrar que o tema de que se ocupou at ento, nesse trabalho, foi a legitimidade e o
interesse para a demanda inicial. Mas esses so institutos que podem ser vistos sob tica muito mais ampla. Viu-
se, no Captulo 02 desse trabalho, que o processo srie encadeada de atos e situaes jurdicas. Um sujeito
pode titularizar diferentes situaes jurdicas, colocando-se em diferentes posies ao longo de um mesmo
processo. Por essa razo, necessrio que se compreenda que a legitimidade e o interesse podem ser analisados
luz de cada ato e de cada situao jurdica em que se coloca o sujeito. Um sujeito no est preso a uma nica
posio processual; comum e at corrente que migre de posies e polos, o que revela a dinamicidade
processual. (CABRAL, Antonio do Passo. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao
entre polos da demanda. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, 2009, p. 21-24 e 40; DIDIER, Fredie. Curso de
Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v., p. 238-240). Por exemplo, o juiz, sujeito
imparcial, pode colocar-se em situao de parcialidade. Admite-se que venha a ter legitimidade ativa para
demanda incidental de conflito de competncia; legitimidade passiva para incidentes de arguio de suspeio e
impedimento; e at legitimidade para recorrer da deciso que reconhece seu impedimento ou manifesta
suspeio e o condena nas custas processuais (art. 146, 4., CPC). Ainda a ttulo de exemplo, observe-se que, na
demanda reconvencional, o autor reconvinte passa a assumir legitimidade passiva e o ru reconvinte assume
205

Na verdade, a ausncia das condies da ao que no CPC-2015 no so


mais referidas, s se podendo falar em ausncia de interesse e legitimidade - uma
exceo material (em sentido lato). Ou, mais especificamente, uma objeo material,
preliminar em relao ao restante do mrito735, que pode ser conhecida de ofcio, a qualquer
tempo e grau de jurisdio, quando conduz peremptoriamente extino do processo com736
resoluo do mrito.
A legitimidade ad causam ordinria tende a ser reconhecida como objeo
material dilatria, diante da possibilidade de, em alguns casos, e dentro das hipteses de lei,
ser corrigida mediante sucesso processual. A ideia que a parte ilegtima saia para que o
terceiro legitimado entre em seu lugar. o que se tem sustentado no contexto da tutela
coletiva737 e o que se observa no polo passivo dos processos em geral, nos termos do art. 335
e 336, CPC-2015738.
Reconhecida a substancialidade do instituto, as normas que o regem tambm
devem ter admitida sua natureza material. As normas sobre as condies da ao so normas
materiais; independentemente da categoria em que se enquadrem as normas sobre interesse e
legitimidade ordinria (vez que o CPC-2015 no fala em condies da ao) so materiais. E
se esto e tendem a ser mantidas no CPC isso significa que so heterotpicas em que pese
tambm e ainda sejam encontradas no CC (ex.: art. 899, 1., Cdigo Civil).
Por isso, a competncia para sobre elas legislar privativa da Unio, ao menos
quanto aos ramos do Direito material previstos no art. 22, I, CF739.

legitimidade ativa. (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1
v., p. 238-240).
735
O que nota FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. In Ensaios sobre
direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 390 e 391.
736
Tanto que s se pode voltar a juzo corrigindo o vcio, com alterao de um dos elementos da ao, o que
significa propor nova ao e no reproduzir a anterior.
737
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus Podivm,
2014, 4 v., p. 191 e 192.
738
Art. 335. Alegando o ru, na contestao, ser parte ilegtima ou no ser o responsvel pelo prejuzo
invocado, o juiz facultar ao autor, em quinze dias, a alterao da petio inicial para substituio do ru.
Pargrafo nico. Realizada a substituio, o autor reembolsar as despesas e pagar honorrios ao procurador do
ru excludo, que sero fixados entre trs e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisrio, nos termos
do art. 85, 8. Art. 336. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao ru indicar o sujeito passivo da relao
jurdica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar
o autor pelos prejuzos decorrentes da falta da indicao. 1 Aceita a indicao pelo autor, este, no prazo de
quinze dias, proceder alterao da petio inicial para a substituio do ru, observando-se, ainda, o pargrafo
nico do art. 335. 2 No prazo de quinze dias, o autor pode optar por alterar a petio inicial para incluir, como
litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo ru.
739
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho (...).
206

6 ANLISE DA DOUTRINA QUE DISTINGUE NORMA DE PROCESSO E DE


PROCEDIMENTO.

6.1 A norma processual e sua classificao.

At ento, pretendeu-se definir e delimitar o campo de atuao e disciplina da


norma processual.
A concluso foi a de que a norma processual, foco desse trabalho, aquela
restrita ao campo jurisdicional e que estaticamente considerada.
Ou seja, toda aquela que define o critrio de proceder no exerccio da
jurisdio, disciplinando o procedimento de produo da deciso judicial, em seus atos, fatos
e efeitos jurdicos (situaes jurdicas) - independentemente de vir a funcionar,
dinamicamente, como critrio de julgar.
E a norma processual assim definida no passvel de classificaes teis com
base em seu objeto, em termos tericos ou didticos.
Mas, ainda assim, tradicional a lio de que a norma processual pode ser
subdividida em: norma de organizao judiciria, norma processual em sentido estrito e
norma procedimental740.
A norma de organizao judiciria considerada aquela responsvel pela
criao e estruturao dos rgos jurisdicionais e de seus auxiliares741-742.
Trata-se de norma que constitui, organiza e distribui rgos jurisdicionais no
respectivo territrio, promove a sua diviso judiciria, em comarcas e distritos, disciplina os
recessos forenses, a carreira da magistratura, cria os rgos de foro extrajudicial etc. Seu
objeto a administrao da justia. Tem, pois, natureza administrativa.

740
GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 95 e 96.
741
BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1910, 41, p. 42 e 43; MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de Direito
Processual Civil. So Paulo, V. 1, 1960, p. 20; GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra
de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 95 e 96.
742
Jos Manuel Arruda Alvim Neto traz viso diferente. Ao lado das normas processuais em sentido estrito e
procedimentais (que sero a seguir analisadas, inclusive no ponto de vista do autor), coloca o que chama de
normas processuais lato sensu que tratam da organizao judiciria de cada Estado. (ALVIM NETTO, Jos
Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 146
e 147).
207

Tanto no processual que o Constituinte no a abrangeu ao cuidar da


competncia privativa da Unio para legislar sobre o direito processual, tratando-a como
uma matria distinta e parte no que se refere competncia legislativa743.

743
Jos Frederico Marques, dcadas atrs, reconhecia uma dificuldade de diferenciar normas de organizao
judiciria de normas de processo. Mas j asseverava serem normas de organizao judiciria aquelas que cuidam
da administrao da justia (administrao dos rgos investidos na jurisdio), enquanto as normas
processuais se refeririam atuao da justia ( tutela jurisdicional). Tudo que se referisse administrao da
justia fugiria natureza processual. (MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de
Direito Processual Civil, So Paulo, 1960, 1 v., p. 19-21). Leo Rosenberg diferencia a jurisdio em sentido
estrito da administrao da justia. A administrao da justia tem como papel construir pilares externos para
que a jurisdio (em sentido estrito) seja exercida, criando e organizando tribunais, tratando da nomeao,
remunerao e disciplina das atividades dos juzes e servidores da justia, e, inclusive, da competncia objetiva e
territorial. (ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduo de Angela Romera Vera.
Buenos Aires: EJEA, 1955, 1 t., p. 45 e 46). Segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, a organizao
judiciria abrange definio do quadro de julgadores e do provimento de cargos, tratando-a como tema distinto,
embora afim, ao Direito processual. Lembra que, antes da Constituio de 1934, os Estados cumulavam poder de
legislar sobre processo e organizao judiciria. E, por isso, os Cdigos de Processos misturavam a disciplina
das duas matrias. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 61 e 62). Mas outra fora opo das Constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967,
deixando com o Poder Central a disciplina do Direito processual e com os Poderes Locais a competncia para
tratar de sua organizao judiciria. E isso faz surgir o problema de diferenciar a legislao processual daquela
relativa organizao judiciria. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de
1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 54 e 55). Normas de organizao judiciria e processuais so normas
que contm disposies fortemente ligadas e a fronteira entre elas , de fato, difcil de ser identificada.
(CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora; HIJO, Ricardo Levene. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial
Guillermo Kraft, 1945, 1 t., p. 27 e 28). Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco reconhecem ser controversa a insero das normas de organizao judiciria dentre as normas
processuais, questionando-se, at mesmo, se integrariam ramo autnomo da cincia do Direito. Mas dizem no
ter dvidas de que so normas que ao menos por reflexo, tem consequncias relevantes na atuao da justia,
como normas de administrao de uma justia que atuar processualmente, sendo, pois, processuais. A tendncia
atual, dizem, seria aproximar Direito processual e organizao judiciria, pois ficaria reduzido o valor das boas
normas processuais se no contassem com o suporte de bons juzes e de uma justia bem aparelhada.
(GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antonio Carlos Cintra de; DINAMARCO, Cndido Rangel. 25 ed.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 185 e 186). Cndido Rangel Dinamarco ratifica essa
tendncia, mas reconhece preponderarem as normas organizacionais despidas de natureza processual, que
regram a administrao do Judicirio. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 2 v., p. 70, 366 e 367). J Slvio de Figueiredo Teixeira simplesmente
diz serem processuais as normas de organizao judiciria. (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O processo civil
na nova constituio. Revista de Processo, So Paulo, v. 53, 1989, p. 05). Vistos todos esses posicionamentos,
pode-se dizer que as normas de organizao judiciria no se inserem dentre as processuais. Visam
organizao administrativa do Judicirio (administrao da justia). Visualizar a organizao judiciria como
tema no processual no significa qualquer prejuzo ao bom funcionamento do processo. Muito pelo contrrio. A
boa administrao da justia questo administrativa e ser mais bem tratada se regulada nesse contexto (que o
adequado). Misturar sua regncia com questes estritamente processuais que pode ser prejudicial qualidade
da atuao do processo. Inclusive, como dito, esta foi a opo do Constituinte ao falar da competncia para
legislar sobre a organizao judiciria separadamente da competncia para legislar sobre o processo. Agora,
dentre esses temas que costumam ser inseridos no mbito da organizao judiciria, h que se destacar a
competncia jurisdicional. A Lei de Organizao Judiciria tem por objeto a criao e distribuio de rgos no
territrio em questo, a diviso judiciria deste territrio, com definio e classificao de foros, os recessos
forenses, a carreira da magistratura, os rgos de foro extrajudicial etc. A atribuio de competncia a cada
rgo jurisdicional, embora decorra de uma Lei de Organizao Judiciria, no norma administrativa; norma
processual. Fonte e norma no se confundem. tema processual, porquanto se trate da atribuio de poder e,
pois, da disciplina da situao jurdica processual (unipessoal de poder) com base na qual aquele juzo ou
colegiado pratica atos dentro do processo.
Interessante pontuar que existe precedente do Pleno do STF que parece sinalizar em sentido diferente.
Considerou inconstitucional lei estadual gacha que trata de gerenciamento de contas de depsitos judiciais. Foi
tomado como atividade administrativa, mas voltada para o exerccio da jurisdio, o que se inseriria no campo
208

Afora as normas de organizao judiciria encontradas na prpria Constituio


(art. 92 ss.), confere-se competncia Unio para organizar sua Justia (no campo federal) e
ao Distrito Federal e Estados-membros, em relao sua prpria Justia (cf. arts. 22, XVII,
107, 1., 110, 112, 113, 121, 124, pargrafo nico, 125, caput e 1. e 3., e 126, CF)744.
A definio e distino da norma processual em sentido estrito e da norma
procedimental no parece teoricamente vivel, afinal, processo procedimento. So noes
conceitualmente coincidentes entre si. Foi o que se tentou demonstrar no captulo anterior.
Mas a Constituio Federal de 1988 criou para os estudiosos do Direito
processual o desafio de distingui-las, ao prever competncia privativa da Unio para legislar
sobre Direito processual (art. 22, inc. I) e conferir competncia concorrente Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matria processual (art.
24, inc. XI) - bem como sobre criao, funcionamento e processo nos juizados (art. 24, inc.
X).
Um mergulho na doutrina brasileira permite confirmar que difcil, seno
invivel, a referida diferenciao, em que pese se tenha dela valido a Constituio Federal ao
distribuir competncia legislativa entre os entes federados.
Mas prevalece o grande esforo doutrinrio em promov-la.
Naturalmente, para a doutrina que encara este desafio, as normas processuais
so consideradas aquelas que regem o processo e as normas procedimentais aquelas que
regem o procedimento. Por conseguinte, a grande questo a distino entre processo e
procedimento, o que foi o objeto de estudo no captulo anterior.
Mas as propostas de distino de processo e procedimento, j vistas, no
coincidem inteiramente com aquelas de distino das normas que os regem. At porque essa
preocupao de diferenar as respectivas normas de regncia mais presente na doutrina

do Direito processual. (STF, Pleno, ADI n. 2.909/RS, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 12.05.2010, publicado
no DPJ de 11.06.2010). Foi o que se firmou sem nenhum outro argumento.
744
Todas as Constituies republicanas, de modo explcito ou implcito, concederam aos Estados-membros a
competncia para legislar sobre a organizao das respectivas Justias. Parte-se do pressuposto de que o
legislador estadual conhea bem as necessidades do Estado e identifique mais facilmente a soluo para seus
prprios problemas. No incio, essa competncia era conferida s Assembleias Legislativas. A EC n. 1/1969
transferiu a atribuio para os Tribunais de Justia, mediante o voto da maioria absoluta de seus membros,
estabelecendo que s seria possvel a alterao de organizao judiciria a cada cinco anos (art. 144, 5., da EC
n. 1/1969) - prazo este muito criticado, porquanto no se tenha considerado a rapidez com que as circunstncias
pertinentes mudam. O art. 96, II, d, da CF/1988, a seu turno, limita-se a prever a competncia do Tribunal de
Justia para propor a alterao da organizao e a diviso judiciria, no impondo mais qualquer prazo para
tanto. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Justia Estadual na Repblica. Revista de Processo, So Paulo, v.
160, 2008, p. 06).
209

brasileira (processualista), j que decorre da Constituio brasileira, e, mesmo assim, ainda


timidamente abordada745.
assim, partindo dessas premissas, que se identificam, basicamente, cinco
linhas de pensamento a serem examinadas, que partem de diferentes critrios, concebidos no
intuito de justificar a distino. So eles os critrios da: i) dissociao ftico-eficacial; ii)
finalstico; iii) estrutura dialtica; iv) admissibilidade da demanda e da conformidade com as
normas fundamentais; e v) ecltico.

6.2 Critrio da dissociao ftico-eficacial.

A primeira viso tem como principal representante Cndido Rangel


Dinamarco746. Parte da ideia de que o processo entidade complexa que abrange o
procedimento (elemento externo) e a relao jurdica (elemento interno).
Assim, a norma processual seria aquela que disciplina a relao processual, e a
sucesso de posies jurdicas de direito, poder, dever, nus, faculdade, assumidas por seus
sujeitos747.
J a norma procedimental disciplina o procedimento, e a srie de atos
concatenados e voltados para um ato final que a deciso judicial e seu cumprimento -
especialmente a sequncia, a ordem, o tempo, o lugar, a forma que revestir estes atos e que
seguir o respectivo procedimento e, inclusive, os diferentes tipos de procedimento admitidos
como adequados748.
Impossvel dissociar, contudo, ato e efeito processual para fins legislativos749.

745
Gajardoni constata a falta de trabalhos de flego sobre o tema, depois de mais de 25 anos de vigncia da
CF/1988. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o
estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 29).
746
Sua inspirao a viso de Liebman de que o processo pode ser considerado do ponto de vista da relao
entre seus atos (enquanto procedimento) e do ponto de vista interno da relao entre seus sujeitos (enquanto srie
de posies agrupadas em relao processual). (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil.
Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. 3. ed. V. I. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 62-65). Vide
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 2
v., p. 23 ss. e 454 ss.; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 1 v., p. 68 e 69.
747
Parece, a princpio, ser seguida por Marcia Cristina Xavier de Souza, em que pese inclua tambm as
condies, requisitos e pressupostos para atuaes dos sujeitos processuais, o que a aproxima da corrente ecltica
a seguir exposta. (SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. A competncia constitucional para legislar sobre processo
e procedimentos. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 121).
748
Conferir DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo:
Malheiros: 2009, 2 v., p. 454 e 45; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6
ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 1 v., p. 68 e 69.
749
Cndido Rangel Dinamarco afirma, inclusive, que no possvel diferenciar com segurana, clareza e em
carter genrico normas de processo e de procedimento, pois: Toda norma sobre procedimento em juzo
norma processual porque o procedimento integra o conceito de processo. Reconhece que as normas de
210

A disciplina do modo como praticado um ato processual interfere no efetivo


exerccio da situao jurdica com base na qual ele praticado (que o antecede) e da situao
jurdica que dele nasce (que o sucede).
De um lado, no h como regrar um ato integrante da cadeia procedimental
separadamente da situao jurdica que serve de fundamento para sua prtica (que o
antecede). Isso porque a forma, ordem, lugar e tempo em que o ato se d determinam se a
situao jurdica exercida em sua realizao fora ou no efetivamente concretizada (e
garantida).
Por exemplo, a garantia do efetivo exerccio do nus de apresentar rplica
previsto em lei federal decisivamente influenciado pelo estabelecimento do modo como essa
rplica ser elaborada e protocolada, i.e., como esse ato ser praticado. o que se observa
quando a lei estadual determina, por exemplo, que i) s aceitar rplica oral em mesa de
audincia ainda que a causa seja de alta complexidade; ou ii) que o protocolo da petio
escrita somente ser feito em setor centralizado que funcione diariamente da 08h-10h,
restringindo sobremaneira o horrio de prtica do ato.
Indiscutvel que a maneira como se pratica ato de replicar determina se a
situao jurdica com isso exercida (nus de rplica e direito ao contraditrio) foi realmente
efetivada e assegurada.
De outro, so insuscetveis de disciplina apartada o ato e a situao jurdica
processual, relacional ou no, dele nascente (que o sucede), que o seu efeito e lhe confere
relevncia jurdica. At mesmo porque o modo como o ato praticado que ser decisivo na
produo de sua eficcia jurdica e na salvaguarda do desempenho da posio jurdica que
dele decorre.
Por exemplo, no h como destacar, com nitidez, a disciplina da forma de
cientificao (ato processual) do autor acerca do oferecimento de contestao, pelo ru, com
afirmao de fatos novos (outro ato processual), do nus de replic-la (situao jurdica
nascente). Uma intimao feita por email, telefone, whatsapp, edital divulgado por rdio, alto-
falante em praa pblica ou por sms - como poderia vir a ser autorizado por uma lei estadual -
, poderia interferir na garantia efetiva do direito ao contraditrio e no legtimo exerccio do
nus de replicar, previsto em lei federal. Todas essas possveis exigncias formais estaduais
podem representar ingerncias no devido exerccio do nus de replicar.

procedimento influenciam no modo-de-ser da relao processual que atua como sua base. Declara insistir na
dissociao, sentindo-se obrigado a renunciar a preciso tcnica e conceitual, por ter sido essa a opo do
Constituinte ao tratar da competncia para legislar sobre tais matrias. (DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros: 2009, 1 v., p. 69).
211

Em suma, o regramento do modo como um ato ser praticado (tempo, lugar,


forma, sequncia etc.) determina a efetiva garantia de exerccio regular e democrtico da
situao jurdica que dele decorre (e o sucede) e da situao jurdica da qual ele decorre (que
o antecede).
No h como disciplinar legislativamente ato (e sua forma) sem que essa
disciplina tambm implique as situaes jurdicas (efeitos) que lhe preceda e lhe suceda.
Acrescente-se que a definio do procedimento adequado a ser seguido para o
oferecimento da tutela jurisdicional , substancialmente, a definio do processo adotado. Se
processo procedimento, quando se institui mais de um tipo de procedimento, naturalmente
se est a instituir mais de um tipo de processo750.
Ao se criar um novo procedimento comum ou especial, seja por lei estadual,
seja por lei federal, no se preveem s os atos a praticados (em sua forma, ordem, tempo e
lugar), como tambm as situaes jurdicas com base nas quais so praticados e as situaes
jurdicas deles decorrentes (seus efeitos).
Conclui-se, assim, ser invivel o legislador federal e estadual valerem-se de um
critrio de dissociao ftico-eficacial para identificao de sua competncia legislativa, de
forma que o legislador estadual possa legislar sobre atos processuais e suas formalidades
considerando no estar interferindo no contexto eficacial (de situaes jurdicas) que se
encontra em seu entorno.

6.3 Critrio finalstico (ou formal).

A segunda viso reflexo da doutrina macia j examinada no captulo


precedente, que concebe o processo como conjunto de atos coordenados e voltados ao alcance
de um resultado final (deciso para o caso concreto), e o procedimento numa tica estrutural e
formal, como seu aspecto extrnseco751e/ou, simplesmente, como a forma ou modo como
caminha o processo752.

750
Inclusive, o CPC-1939 institua processos sem qualquer preocupao de referir-se a procedimentos (como
faz o CPC-1973) mais apropriado, afinal, coincidem em essncia. Era subdividido em livros denominados Do
processo em geral (Livro II), Do processo ordinrio (Livro III), Dos processos especiais (Livro IV).
751
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3
v., p. 04 e 05; MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1974, 1 v.,
p. 8; ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 110, 140 e 546.
752
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34-36;
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 3 v.,
p. 04 e 05; BERMUDES, Sergio. Introduo ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 129; TUCCI,
Rogrio Lauria. Processo e procedimentos especiais. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 749, 1998, p. 491 e
212

Talvez seu principal representante seja Arruda Alvim.


Segundo Arruda Alvim753, as normas processuais devem ser classificadas em
razo da sua finalidade, quando se subdividem em normas processuais em sentido estrito e
normas processuais estritamente procedimentais.
As normas processuais em sentido estrito so aquelas relacionadas ao processo
em si e que disciplinam as atividades de seus sujeitos, no processo contencioso754.
As normas procedimentais so aquelas que tratam da forma do procedimento,
no contexto do processo contencioso e do procedimento de jurisdio voluntria. Toda norma
processual exigiria norma procedimental correlata, que lhe conferisse funcionalidade,
admitindo, inclusive, que estivessem ambas amalgamadas em um mesmo dispositivo ou
seja, de um mesmo dispositivo ambas pudessem decorrer.
Para o autor, a identificao ntida do que processual e do que
procedimental dada a partir de dois parmetros: i) a ntima correlao entre determinadas
normas processuais e o direito material; e ii) a igualdade perante a lei, que vedaria que normas
procedimentais de Estados diferentes pudessem gerar direitos diferentes755. Explique-se, com
mais detalhes, o posicionamento do autor.
Opina o processualista que devem ser tomados como processuais temas ligados
ao direito de ao (como legitimao), s partes (como a capacidade), s provas e sentena
(sua existncia e validade), naquilo que tm de essencial.
So matrias que exigem uniformidade e devem ser objeto de normas gerais
federais para que estejam em simetria com o direito material, disciplinado que pelo mesmo
tipo de norma (geral federal). Afinal, o direito material veiculado pela ao, titularizado pela

492; ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, 2 v., p. 295; FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 235-237; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 2
v., p. 38; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo
do procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 66. Tambm o dizem alguns
administrativistas como, SIMES, Mnica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidao de
Atos Viciados. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 35; FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo
administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 32.
753
Toda sua viso consta em ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 135-150. No mesmo sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Nulidade do processo e da sentena. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 28-30.
754
Ou, nas suas palavras, as atividades das partes, o reflexo dessas atividades nas prprias partes e,
eventualmente, sobre terceiros, o rgo jurisdicional e sua atividade, bem como a atividade dos auxiliares da
Justia. (ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 135).
755
ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 150.
213

parte legtima (no caso da legitimao ordinria apenas, embora o autor no faa essa
distino), traduzido ou demonstrado pela prova756 e reconhecido (ou no) por sentena.
por isso que conclui o autor que, em nome da igualdade perante a lei
material, tais matrias (processuais) devem ser regidas unicamente pela lei federal geral,
nos seguintes termos:
as situaes de direito material devem, necessariamente, ter uniformidade,
em relao s situaes iguais; e quando o legislador federal entender que
no devem ter uniformidade, a ausncia de uniformidade deve decorrer da
lei material federal, e, ainda aqui, haver, certamente, de ser compatvel
com o princpio da igualdade de todos perante a lei (...) Ou seja, se todos so
iguais perante a lei, e se, correlatamente no existe a competncia dos
Estados federados para legislar sobre direito material (dentro das matrias
arroladas no art. 22, CF/22), disto se segue que as normas procedimentais
no podem chegar ao ponto de criar direitos diferentes, nos Estado federados
e no Distrito Federal, dentro desse espectro desse art. 22757.
Interessante observar que Arruda Alvim utiliza, como base de sua
argumentao, institutos limtrofes, para muitos situados nas fronteiras entre o Direito
material e o Direito processual, e cuja natureza bem controvertida. So eles a prova e as
condies da ao. Inclusive, em itens anteriores, j se justificou a natureza material das
normas sobre prova e sobre a legitimidade ad causam ordinria, bem como de outros
institutos.

Na verdade, a uniformidade (e a igualdade) da disciplina de tais temas (prova e


legitimidade) j assegurada pela sua essncia material, ao menos no campo cvel e comercial
(e outros previstos no art. 22, CF), que as coloca como de competncia privativa da Unio.
No mais, curiosamente, atribui-se essncia processual aos atos de instaurao e
encerramento do procedimento: ao e sentena758. So atos que integram a cadeia
procedimental, inaugurando-a e finalizando-a (a sentena, em uma de suas fases, ao menos),
no podendo ser visualizados como algo que no pertena ao fenmeno do procedimento.
Fora isso, a preocupao do autor parece ser com a instrumentalidade do
processo em relao ao direito material. Manifesta o receio de que um processo inadequado

756
ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 138 e 139; mais sinteticamente em ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. O Cdigo de
Processo Civil, seus matizes ideolgicos, o ambiente scio-poltico em que foi editado e as duas dcadas que se
lhe seguiram, com suas novas necessidades a complementao do sistema processual processo e
procedimento, no sistema constitucional de 1988. Revista de Processo, So Paulo, n. 70, 1993, p. 10.
757
ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 139.
758
Reconhece esse fato DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 456.
214

ou de regramento varivel a cada localidade determine tratamento desigual e heterogneo para


direitos materiais afins.
H, a, com a devida vnia, trs equvocos no raciocnio adotado.
O primeiro deles consiste na falha de percepo de que a instrumentalidade
visada do processo, do procedimento e das formas que os revestem (em seus atos). A
necessidade de que processo e procedimento (indissociveis entre si) sejam
instrumentalmente adequados tutela do direito material.
O segundo deles decorre da no observncia de que a uniformidade e a
igualdade visadas no instrumento de tutela do direito material no so asseguradas por uma
exclusividade da Unio para legislar sobre a matria dita processual. At porque a matria no
de sua competncia privativa. Processo e procedimento se confundem e h competncia
concorrente para outros entes federados sobre eles tratar.
Isso ser garantido com o exerccio adequado da competncia da Unio para
dar matria um regramento geral, uniforme e igualitrio, reservando-se os demais entes da
federao a exercer sua competncia suplementar (ou supletiva), com um regramento
localizado para o que h ali de peculiar.
Tudo aquilo que h de receber tratamento homogneo e paritrio em abstrato,
em plano nacional, fica reservado lei federal geral. S cabe lei estadual suplementar
detalhamentos que se imponham para que atendam s necessidades da populao local -
podendo dar-lhes tratamento diferenciado exatamente na medida das suas diferenas, o que s
assegura equilbrio e igualdade substancial.
E isso j decorre da prpria concorrncia da competncia legislativa que deve
ser considerada lado a lado com a necessidade de que o processo (que procedimento) seja
um instrumento adequado para a proteo do direito material.
O terceiro equvoco advm do fato de Arruda Alvim pressupor o Direito
material como um dos Direitos materiais decorrentes da competncia legislativa da Unio
apenas. Esquece que os Municpios e os Estados tambm legislam sobre Direito material (ex.:
regras municipais e estaduais tributrias).
O processualista paulista no fica por a. Segue com sua reflexo e sustenta que
deve ser tomado como procedimental tudo aquilo que se refere forma assumida pelo
processo, ou seja, coordenao de atos e fatos processuais em termos de formalidades,
tempo e lugar. o que poderia ser objeto de regulamentao distinta a cada Estado.
215

Exemplifica com a possibilidade de instituio de novos modos de citao e


intimao, por lei estadual suplementar, respeitados os princpios constitucionais (em especial
contraditrio, ampla defesa e devido processo legal)759.
Como exemplos, traz novas regras estaduais sobre formalidades em torno do
protocolo de peties e do cumprimento de cartas (precatria760 e de ordem).
Chega a cogitar como exemplo a instituio de um procedimento especial por
lei estadual (como uma imisso de posse com pedido liminar). Neste ltimo caso, argumenta
que isso no alteraria a substncia do direito nem geraria desigualdade de tratamento, s
garantindo nesse Estado uma prestao jurisdicional mais clere761.
A verdade que um procedimento especial tambm um processo especial
(como dito em captulo anterior) que oferece tutela diferenciada a certo tipo de situao
litigiosa. Se uma norma estadual suplementar est a criar um rito especfico para determinado
direito para atender uma necessidade jurisdicional peculiar, que ali observada (ainda que
no seja comum a outros Estados ou at mesmo contrarie interesse de algum deles).
Assim, o que com isso se faz dar tratamento distinto a situaes distintas o
que se coaduna com a garantia de uma igualdade material e no formal como parece que
vem sustentando Arruda Alvim at ento.
Quando diz o autor ser procedimental a forma como se realiza o processo, a ex.
da forma de citao, de intimao, de protocolo, de comunicao entre comarcas (carta
precatria) e de comunicao entre tribunal e juzo (carta de ordem) etc., talvez no perceba
que est a abordar diretamente o modo de realizao de atividades das partes e rgos
jurisdicionais e auxiliares. E essas atividades ou atos foram acima definidas como processuais
pelo mesmo autor. Ou seja, refere-se a forma dos atos processuais.
Sucede que no h como se isolar a disciplina da forma como o ato praticado
do prprio ato. At porque a forma a exteriorizao do ato e da vontade que ele representa.
Pode ser elemento completante do suporte ftico, quando indispensvel para sua existncia,
ou elemento especialmente para ele proibido ou exigido (forma especial), quando determina
sua validade.
Em termos jurdicos, s a vontade exteriorizada, conhecida pelas pessoas,
considerada suficiente para integrar o suporte ftico de um ato jurdico. A vontade que

759
Quando deveriam ser consideradas regras constitucionais tambm.
760
Salvo se a comunicao for interestadual, quando deve prevalecer legislao federal. A no ser que um estado
federado aceite aplicar norma de outro. (ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual
Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 141).
761
ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 1 v., p. 140 e 141.
216

permanece interna (...) no serve composio de suporte fctico do ato jurdico, pois que
difcil, seno impossvel, apurao. Da prever o art. 110, CC, que no se considera a reserva
mental de querer o no manifestado, salvo se dessa vontade o destinatrio tinha
conhecimento762.
Tudo que ocorre no mundo se reveste de determinada forma. Para que se torne
realidade pressupe certa externalizao para que seja percebido. O mesmo se d com a
vontade, que se exterioriza, necessariamente, por determinada forma763. Nesse sentido, a
forma elemento completante do suporte ftico de um ato, sendo essencial sua concreo,
completando seu ncleo. Determina, pois, sua (in)existncia764.
A forma tambm pode ser exigida (ou proibida) por lei como elemento
complementar do suporte ftico, cuja ausncia determina sua concretizao deficiente e
consequente invalidade (art. 104, III, CC). Essa a opo legislativa prevalecente atualmente:
modernamente, se no tiver sido formalizado segundo as exigncias legais
ou negociais (=forma prescrita) ou se o foi por meio proibido (=forma defesa
em lei), o ato jurdico existe, contudo nulamente. H, porm, espcies,
embora poucas, em que a forma constitui elemento completante do ncleo
do suporte fctico, sendo, desse modo, dado essencial prpria existncia do
ato jurdico, no apenas sua validade765.
No Direito processual, a forma , muitas vezes, legal e colocada como requisito
objetivo de validade de cada ato e de todo o procedimento (exigncia de respeito ao
formalismo processual). Mas o desrespeito forma, para que implique invalidade, pressupe
que o ato no alcance sua finalidade e, com isso, cause prejuzos (arts. 187766, 275, 279,
segunda parte, 280, 1. e 281, CPC).

A forma processual se coloca, assim, para externar o ato de vontade e sempre


deve ser pensada e instituda para atender suas finalidades, contribuindo para a justa e efetiva

762
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 144 e 145. No se ignora que o silncio tambm pode ser considerado exteriorizao da vontade.
763
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 144 e 145.
764
Para Marcos Bernardes de Mello, testamento gravado em vdeo considerado inexistente, por exemplo, e
negcios reais no existem sem a formalidade da tradio. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurdico. Plano de existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 144 e 145). Cf. MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, 1 t., p. 151-154.
765
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 40-42.
766
Art. 187. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei
expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial. O art. 187, CPC, sugere acolhimento de uma regra de liberdade das formas, na medida em que prev
ser a forma livre se no houver previso de forma determinada em lei. Todavia, a lei rege minuciosamente as
formalidades a serem observadas na prtica dos atos processuais, de modo que o sistema acaba sendo da
legalidade das formas.
217

tutela do direito material. A forma instrumental e no pode ser concebida desprendida de


seus fins.
Forma, ato e fins visados devem ser, sempre, conjugadamente considerados,
em qualquer iniciativa legislativa processual. No h como se cogitar que possa uma lei
estadual tratar da forma de um ato processual sem que isso diga respeito, diretamente,
vontade manifestada (seu contedo) e sua susceptibilidade de alcance das finalidades
pretendidas767.
Por conseguinte, quando o legislador prev dada forma para a expresso do ato
est a tratar do prprio ato, de modo sempre determinante para a obteno de seus fins e,
inclusive, para a realizao das normas constitucionais com oferecimento de tutela justa e
efetiva.
Exemplifique-se com alguns casos em que:
i) a citao ou intimao pudesse ser cumprida por formas diferentes (como
telefone ou por via de comunicao mais moderna). A normatizao da forma da citao ou
intimao (telefnica ou outra) a normatizao da exteriorizao da vontade estatal contida
no prprio ato de comunicao processual, e interferiria diretamente no alcance seus fins
(efetiva cincia do destinatrio) e na concretizao do contraditrio, ampla defesa e devido
processo legal;
ii) o modo como se distribui a petio inicial, que a exteriorizao da
propositura da demanda perante dado juzo. A normatizao da forma da distribuio a
normatizao da exteriorizao da vontade do autor contida no prprio ato de acionar, e

767
Especificamente no mbito processual, Marcos Bernardes de Mello chega a afirmar que: O ato processual
no pode ser considerado apenas no seu aspecto formal. H nele, essencialmente, um contedo, que lhe d
substncia. Sob o aspecto da validade processual, tanto a sua forma propriamente dita, a sua exteriorizao,
como o seu contedo tm de ser levados em conta, porque constituem conjunto inseparvel. H inseparabilidade
da forma e do contedo que a enche. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de
Validade. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 46). A despeito disso, Cndido Rangel Dinamarco sustenta que
forma e fundo (contedo) so noes opostas e inconfundveis, considerando que o fundo representaria a
substncia do ato. E exemplifica com a petio inicial, em que a presena de fundamentos forma, mas os
fundamentos em si so fundo. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed.
So Paulo: Malheiros, 2009, 2 v., p. 456). Sem dvidas. Ambos os autores tm razo. Mas, quanto lio de
Dinamarco, duas ressalvas so cabveis. Em primeiro lugar, a questo precpua que se coloca a
insuscetibilidade de regramento apartado da forma do ato em relao ao ato em si (independentemente de seu
contedo). Por isso se diz que ditar a forma como deve ser proposta a demanda por petio inicial, j a
disciplina do ato de demandar. Em segundo lugar, o contedo do ato relevante para verificao do
cumprimento da finalidade visada com aquela formalidade, sendo ambos, pois correlacionados entre si. o que
se constata quando se percebe que a anlise dos fundamentos da petio inicial (contedo) que permite
verificar se a causa de pedir completa ou clara o bastante para que alcance seu fim que permitir contraditrio
efetivo para o adversrio e bitolar atuao do juiz, garantindo oferecimento de tutela justa. Se incompleta ou
obscura, a petio pode ser tida como inepta e invlida. Assim, o ato processual deve ser considerado em sua
forma e fundo, inclusive para verificao de sua regularidade.
218

interferiria diretamente no alcance seus fins (provocao da atuao jurisdicional de rgo


isento e competente) e na concretizao do acesso justia e do juiz natural;
iii) as vias possveis de envio e cumprimento de uma carta (precatria ou de
ordem) que veicule um ato de comunicao local (citao ou intimao) ou uma cooperao
no ato de coleta de prova, por exemplo. A disciplina da forma como se realizam afeta,
inevitavelmente, e diz respeito ao prprio ato probatrio e prpria comunicao processual,
bem assim ao alcance seus fins (buscar a melhor verdade do que foi alegado e dar cincia
efetiva ao destinatrio da comunicao) determinando a realizao do contraditrio, da
ampla defesa e do acesso justia;
iv) a criao de veculo especial de protocolo de petio (ex.: um posto
itinerante que circule em centro empresarial ou por email ou por protocolo eletrnico)
concernir ao prprio ato que por ela (petio) se realiza, como, por exemplo, o oferecimento
da resposta do ru ou de rplica. O protocolo da petio o que concretiza a prtica do ato
(contestar, replicar, recorrer etc.) e permite que atinja seus objetivos, estando eles implicados
entre si.
A causalidade procedimental tambm determina que a forma como ser
praticado um ato influencie diretamente no direito/dever/nus/poder de praticar o ato que lhe
sucede, do qual pressuposto, com repercusses diretas ou indiretas na efetivao das normas
constitucionais processuais. J se viu como a forma de intimao do autor pode interferir no
exerccio do seu nus de replicar.
Enfim. O processo procedimento. esse ato complexo de formao
sucessiva, cujos atos integrantes so encadeados, coordenados e voltados para o fim precpuo
e maior que a prestao jurisdicional. Seus atos so enlaados e intimamente
correlacionados, sobretudo pelo escopo comum.
Invivel sustentar que a regncia de um (em sua forma) no interfere na
regncia, ao menos, daqueles que esto prximos, que os avizinham, estando todos eles
instrumentalmente conectados com o ato final e a prpria realizao do direito material.

6.4 Critrio da estrutura dialtica.

A terceira viso aquela sustentada por Rosemiro Pereira Leal, a partir da


concepo fazzalariana (j analisada no captulo anterior) do processo como procedimento em
contraditrio.
219

Partindo dessa premissa, defende-se que a norma processual aquela voltada


para a realizao do contedo do contraditrio e da ampla defesa. A norma procedimental, a
seu turno, refere-se construo de procedimentos em que se dispensa contraditrio e ampla
defesa768.
Aqui, tambm, o questionamento. Se o processo procedimento em
contraditrio, no se v como seria possvel falar de regncia de procedimento em matria
processual sem contraditrio769, em que seja prescindvel uma atuao jurisdicional
democrtica.
O procedimento deve realizar-se e caminhar passo a passo em contraditrio.
Nada pode ocorrer sem que os interessados tenham conhecimento e possam manifestar-se
cooperativamente sempre em tempo de influenciar no convencimento do juiz. Ao menos
no validamente.
Demais disso, no h nada de processual, a ser objeto de lei federal geral, que
no seja tambm essencialmente procedimental e possa ser igualmente disciplinado por lei
estadual suplementar (ou supletiva em caso de ausncia de lei federal). Todo ato processual ,
tambm, procedimental e deve ser regrado por lei para ser praticado democraticamente.
Alguns exemplos.
A previso de intimao pessoal dos procuradores de um Estado para fins de
incio de prazo recursal representa a necessidade de sua cientificao adequada e efetiva,
viabilizando o exerccio regular do contraditrio, ampla defesa e duplo grau. A forma de
citao/intimao, apontada por muitos como matria estritamente procedimental,
determinante na observncia do direito de informao inerente ao contraditrio e no poder-
dever do Judicirio de assegur-lo no exerccio democrtico da jurisdio.
O interrogatrio por videoconferncia, sem a presena fsica do interrogado,
gera discusses sobre o contraditrio, ampla defesa e devido processo legal, pois forma de
realizao de meio de prova e meio de defesa.
O modo, tempo ou lugar de protocolo de uma petio deve ser definido com
ateno ao contraditrio e ampla defesa, afinal a apresentao de uma petio instrumentaliza
um ato de participao do processo, concretizando esses princpios constitucionais.
A forma de envio e cumprimento de uma carta precatria ou de ordem, que
pode visar a uma citao, a uma intimao, a coleta de uma prova, a avaliao e penhora de

768
Vide LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5 ed. So Paulo: Sntese, 2004, p. 119.
769
Manifestam dificuldades na distino GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do
processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 57 e 58; BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e Procedimento. Revista
do Curso de Direito da Universidade de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, 1991, p. 228.
220

um bem s uma maneira diferente e adequada para prtica desses atos em outra localidade
ou juzo (de primeira instncia), que so atos de exerccio do contraditrio ou que devem ser
realizados com sua observncia.
Ora, citao e intimao so atos de comunicao do quanto ocorrido no
processo para viabilizar participao; coleta de provas oportunidade de demonstrar a
veracidade do que se alegou em contraditrio afinal participar pressupe no s
oportunidade de alegar como tambm provar a veracidade do que se alegou; a penhora e
avaliao de um bem so atos que implicam constrio patrimonial sobre bem do devedor (ou
outro responsvel), no exerccio de poder estatal executivo, e que devem ser acompanhados
pelas partes, em sua solicitao, determinao e concretizao. Tudo isso envolto por
exigncias de informao, oportunidade de participao (cooperativa) e interferncia no
convencimento do juiz.
At a tentativa de conciliao das partes, em audincia, ato de dilogo e
participao de todos os sujeitos do processo cooperativamente.
Em verdade, aquilo que a lei determina que seja realizado no processo que no
vise assegurar o contraditrio juridicamente irrelevante para o regular andamento do feito e
se no observado no conduzir a nenhuma invalidade. E aquilo que a lei determine seja
realizado no processo que no assegure o contraditrio substancialmente inconstitucional,
por violao ao art. 5., LVI e LV, CF.
Enfim, no h essa norma dita estritamente procedimental, que seja
juridicamente relevante e constitucional, s voltada para a construo de procedimentos em
que se dispensa contraditrio e ampla defesa.
Logo, todas essas normas so processuais e, por isso, procedimentais.

6.5 Critrio da admissibilidade da demanda e da conformidade com as normas


fundamentais.

A quarta viso a proposta por Marcelo Abelha Rodrigues, que parece se


basear na viso estritamente processual dos requisitos de admissibilidade da demanda e dos
atos de concretizao de princpios.
Para o autor, a norma processual a que (i) versa sobre pressupostos
processuais e condies da ao, a que (ii) esteja diretamente relacionada isonomia ou
221

princpios processuais e, enfim, a que (iii) exija uniformidade do processo em territrio


nacional, definindo-se, residualmente, aquilo que seria procedimental770.
Seria norma procedimental toda aquela que no processual, no importando
ofensa a princpio processual e no exigindo uniformidade nacional. Exemplifica com a
afirmao de que a definio do modo de citao tema procedimental, pois no implica
perda do contraditrio; j criar ou suprimir recurso seria tema processual, pois est
relacionado ao princpio do duplo grau771.
O discurso no se sustenta, se partirmos da premissa de que as condies da
ao, que sequer foram mantidas no CPC-2015, confundem-se com o mrito (ou, na pior das
hipteses, enquadram-se como pressupostos processuais, como se diz da legitimao
extraordinria e do interesse de agir, para alguns, como visto) e que os pressupostos
processuais determinam a existncia e regularidade (ou validade) do procedimento e de cada
ato do procedimento772.
Inclusive, s os atos (no caso, ato complexo ou procedimental) passam pelo
plano de validade e, no que se refere sua existncia, o mnimo para existir o ato de
provocao inicial, normalmente demanda (que o ato inaugural do procedimento), praticado
por autor perante rgo investido na jurisdio773. Tudo isso procedimental.
Tambm no h cabimento em dizer-se ser processual aquilo que se refira a
princpios processuais, isonomia e uniformidade do processo em territrio nacional.
No que diz respeito aos princpios processuais, o autor se atm, em seus
exemplos, aos constitucionais - s falando em princpios e ignorando as regras. Demais disso,
no percebe que no s normas processuais, como tambm as normas procedimentais (se
que diferem entre si) devem referir-se e estar de acordo com normas (princpios ou regras)
fundamentais (sobretudo as constitucionais a que se apega o autor em seus exemplos), sob
pena de inconstitucionalidade.

770
RODRIGUES, Marcelo abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 28.
771
RODRIGUES, Marcelo abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, 2 v., p. 28.
772
Cf., por todos, DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de
admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 107 e 108.
773
Fala genericamente em ato de provocao inicial, BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil. Teoria de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 402.
Colocam a demanda como o ato de provocao inicial, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Relao
Jurdica Processual In SANTOS, J. M. Carvalho (org.). Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio
de Janeiro: Borsi, s/a, 48 v., p. 90 e 91; DIDIER JR, Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 111-133.
222

No mais, como j dito pginas atrs, h de receber tratamento abstratamente


uniforme e igualitrio em plano nacional, aquilo que fica reservado lei federal geral. S
cabe lei estadual local agir em carter suplementar, portando mincias e particularidades
que atendam s necessidades da populao local.
Isso decorre do simples fato de a competncia ser concorrente - e por essa
concorrncia de atribuies assegurado - e no do contedo ou da natureza da norma
produzida (processual ou procedimental), at porque um s (processual e procedimental).
Dito isso, o que afirma o autor ser processual: ou material (condies da
ao); ou igualmente procedimental, devendo estar de acordo com normas constitucionais;
podendo ser regido por norma geral federal (se exigir uniformidade e igualdade) ou norma
suplementar estadual.

6.6 Critrio ecltico.

Essa quinta viso774 parece ser a mais ampla e que perpassa pelas anteriores,
acolhendo elementos de todas elas775. Conjuga todas as vises acima analisadas, colocando
quase tudo, direta ou indiretamente, como objeto de norma processual.
Vrios so os autores que adotam essa postura ecltica, mas essa exposio
tomar como base a viso de Fernando da Fonseca Gajardoni, que a mais abrangente e
sistematizada e cuja anlise, indiretamente, acaba alcanando todas elas.
Diz o autor, a princpio, que a norma processual disciplina a relao
processual, cuidando dos princpios e regras relativas administrao da justia, enquanto a
norma procedimental regula o procedimento.

774
Encontrada em MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e
do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54;
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de
Janeiro, n. 5, 1991, p. 163 e 164; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados
em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186,
2010, p. 204 e 205; RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. Processo, procedimento e intimao pessoal da
fazenda pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 95, 2011, p. 84; SANTOS, Ernane
Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 3 v., p. 1 e 2. Ao menos a
definio de norma processual como aquela que trata da gnese da relao processual, tem-se WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92.
775
Inclusive, Fernando da Fonseca Gajardoni, um de seus adeptos, declara no ver diferena no acolhimento de
qualquer uma das teorias que definem processo (salvo do processo como contrato e quase contrato) para
determinar o contedo da norma processual, o que certamente contribui para o ecletismo de sua opinio.
(GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 31, nota 35).
223

Assim, as normas processuais seriam aquelas relacionadas gnese da relao


jurdica processual, disciplinando a jurisdio, ao, defesa e contraditrio776 o que
abrangeria a definio de temas como pressupostos processuais, condies da ao, prova,
deciso, coisa julgada777-778-779.
No se nega, porm, que esses mesmos institutos, puramente processuais,
exigem disciplina procedimental780, atravs do que Gajardoni chama de norma
acidentalmente procedimental. Esse tipo de norma trataria do modo e do prazo de realizao
dos atos processuais. Seria o caso daquelas que cuidam da forma de apresentao da petio
inicial, resposta do ru, recurso, citao, intimao etc.781.

776
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 92; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em
matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186,
2010, p. 204. Bermudes diz serem aquelas que tratam de elementos referentes s partes, prestao jurisdicional
e sua eficcia (instituies do processo). (BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista
de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164). Nessa linha, SOUZA, Marcia Cristina
Xavier de. A competncia constitucional para legislar sobre processo e procedimentos. Revista da Faculdade
de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 127.
777
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados
em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do
processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186,
2010, p. 204.
778
Nesse rol de matrias, Luiz Rodrigues Wambier insere as decises em geral, os incidentes intermedirios
prejudiciais prestao jurisdicional, os pressupostos processuais, as condies da ao, a prova (por se referir
existncia do direito material). (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92). Nesse particular, j se disse que prova e condies da ao
so temas de Direito material. S se ressalvam a legitimao extraordinria que pressuposto processual e o
modo de produzir a prova em juzo que so temas processuais e igualmente procedimentais. J se demonstrou,
ainda, no item anterior, que os pressupostos processuais referem-se existncia e validade do procedimento.
Alm isso, a deciso o ato de encerramento do procedimento (ou que resolve questo sem encerr-lo). Mas
integra cadeia procedimental, finalizando-a ou no. E os incidentes processuais nada mais so que
procedimentos menores que correm em processo pendente (desvios procedimentais). Assim, nada disso se
distingue ou se exclui da esfera procedimental.
779
Edson Ribas Malachini adota essa postura ecltica e abrangente, mas visualiza a natureza processual tambm
de normas sobre competncia, daquelas que impem a exigncia de citao e intimao (em razo do
contraditrio), das que tratam dos requisitos da sentena e dos recursos cabveis, dos princpios da execuo, das
regras de expropriao. S no seria processual aquilo que se refira ao modo ou forma como esses atos se do ou
o rito seguido. (MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do
Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54). E,
como j dito, no se separa, assim, a forma do ato para fins de repartio de competncia legislativa.
780
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 205; GAJARDONI,
Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em
matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 34.
781
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164.
224

J as normas procedimentais propriamente ditas tratam do modo de


desenvolvimento da relao jurdica processual782, da forma como se combinam os atos lgica
e cronologicamente783. Ou seja, tratam do lugar de cada ato dentro do procedimento e sua
ordenao.
Mas o autor prossegue em sua anlise, investindo em exemplos.
De um lado, especifica que a norma processual seria aquela que confere
situaes jurdicas variadas aos sujeitos processuais (poderes, deveres, nus, direitos), que
trata da admissibilidade do processo (pressupostos processuais e condies da ao), de
manifestaes do exerccio do direito de ao (interveno de terceiros), da maneira de se
postular em juzo (petio inicial, contestao, prova, recursos etc) e dos efeitos da sentena e
da coisa julgada784.
A maior parte do que a se sustenta como sendo de carter processual perde seu
sentido quando se retorna ao item anterior desse trabalho onde se demonstra que no
possvel legislar separadamente sobre ato processual e efeitos processuais (situao jurdica)
e, por isso, tambm, sobre a sentena (ato) e seus efeitos. Tratar da situao jurdica
processual (eficcia jurdica) implica interferir no ato que com base nela se pratica e no ato
que ensejou seu nascimento, ambos integrantes da cadeia procedimental.
A coisa julgada, inclusive, encontra-se nesse plano de eficcia sentencial, na
medida em que constitui situao jurdica de imutabilidade (efeito) decorrente de deciso
lastreada em cognio exauriente e no mais passvel de recurso (pressuposto ftico
composto)785.
O que no exclui seja a coisa julgada tratada como fato, visto que sua no
ocorrncia pressuposto processual negativo de validade (extrnseco) do procedimento (a
coisa julgada impedimento processual) e a sua ocorrncia pressuposto processual

782
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio
de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164.
783
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 204 e 205. Malachini
foi inspirao, pois afirma que procedimental a norma que trata do modo como atos vistos no contexto
processual so praticados (como a citao, intimao, a produo da prova) o que equivale ao que Gajardoni
chama de norma acidentalmente procedimental -, bem como aqueles que tratam dos ritos, procedimentos
propriamente ditos, i.e., sobre a sequncia dos atos a ser praticados em casos comuns (ordinria, sumria ou
executivamente) ou em casos especiais. (MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao
concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.
324, 1993, p. 54).
784
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 32 e 33.
785
Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 9
ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 2 v., p. 426 e 427.
225

intrnseco de validade da execuo definitiva da sentena que reconhece prestao, por


exemplo, bem como de uma demanda rescisria.
E nada disso diz respeito a uma suposta relao processual, dita objeto da
norma processual. Refere-se a atos procedimentais (situao de imutabilidade de um ato
decisrio) e procedimentos (requisito de validade de procedimentos em geral, em especial do
executivo e rescisrio).
No h como se dizer que atos que estruturam o procedimento no pertencem
ao procedimento e no integram o que se denomina de procedimento em matria
processual.
Quanto aos diferentes modos de se postular em juzo, como a petio inicial,
contestao, prova e recursos, citados pelo autor, tambm no podem ser vistos como
inerentes a uma relao processual.
A prova j se viu ser instituto de Direito material. E o modo de produzi-la em
juzo procedimental. D-se por um procedimento probatrio, iniciado por um requerimento
probatrio (ato de postulao) ou uma determinao de ofcio (ato decisrio), sucedidos por
sequncia de outros atos de produo e coleta da prova.
Petio inicial, contestao e recursos so atos postulatrios e integrantes da
srie procedimental. A petio inicial e o recurso, inclusive, atuam como ato de instaurao
do procedimento inicial (de primeiro grau) e recursal, respectivamente, ou seja, consistem no
primeiro ato de um procedimento, no havendo como ser vistos como algo alheio ao prprio
procedimento.
A interveno de terceiros, por sua vez, ato jurdico processual (de
postulao, como os outros analisados) que conduz instaurao de incidente processual, que
, em substncia, um procedimento menor instaurando no processo pendente (um desvio
procedimental). Sua essncia postulatria, de ato de inaugurao de fenmeno
procedimental incidente, que visa a ingresso e integrao do terceiro no procedimento
principal. em si procedimental.
De outro lado, Fernando da Fonseca Gajardoni se ocupa, tambm, de explicitar
quais seriam as normas puramente e acidentalmente procedimentais.
Dentre as normas puramente procedimentais insere as responsveis pela
ordenao da prtica de atos processuais no rito comum e especial, pelo sequenciamento dos
226

atos praticados em audincia, inclusive a produo de provas, e pela ordem dos processos nos
tribunais786-787.
Seriam exemplos de normas acidentalmente procedimentais aquelas relativas
aos requisitos formais (ou forma de apresentao) dos atos de postulao (petio inicial,
contestao, reconveno, recursos), aos prazos, ao modo de citao e intimao e todas que
tratem da forma de realizao dos atos (e no da sua combinao como um todo)788-789.
Rigorosamente, dentro do que considera normas pura e acidentalmente
procedimentais, o autor insere aquelas que definem basicamente o modo como os atos so
praticados e ordenados no tempo e no espao, inclusive procedimental. E j se viu no ser
possvel legislar separadamente sobre o ato e sua forma de exteriorizao.
Como praticado (ex.: escrito ou oralmente), quando praticado (ex.: prazos),
onde praticado (ex.: o delegado ou vereador ser ouvido no local em que exercem sua
funo) e em que ordem isso ocorrer (ex.: oitiva de testemunha liminarmente) so

786
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 39.
787
Luiz Rodrigues Wambier coloca a liquidao no contexto do procedimento, como uma exteriorizao do
processo (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 94).
788
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 39 e 40. Segundo Marcia Xavier Souza,
refere-se ao modo de prtica dos atos e como se encadeiam. (SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. A competncia
constitucional para legislar sobre processo e procedimentos. Revista da Faculdade de Direito Candido
Mendes, Rio de Janeiro, n. 13, 2008, p. 127).
789
Guilherme Lunelli traz uma proposta de diferenciao parcialmente semelhante a essa (ao menos no contexto
da norma procedimental). Peculiariza-se pela sua viso de processo, que afirma ser finalstica. Ele no aceita que
o processo seja relao jurdica. Define o processo como mtodo de atuao do poder estatal no Estado
Democrtico Brasileiro, sendo o procedimento a forma como se movimenta. Da dizer ser a norma processual
aquela que legitima a atuao do Estado-juiz, cumprindo-lhe assegurar, em carter uniforme e universal, o
desempenho da funo jurisdicional conforme a Constituio. Instituiria um ncleo processual duro que
confere legitimidade constitucional aos procedimentos. J a norma procedimental trata da forma, lugar, tempo e
ordenao dos atos processuais, i.e., o modo ou forma do movimento processual. Mas o autor justifica que isso
no quer dizer que as normas procedimentais no precisem estar vinculadas Constituio. Diz que devem estar,
sim, de acordo com a Constituio, sob pena de inconstitucionalidade, mas que seus comandos no precisariam
ser aplicados uniformemente a todos os procedimentos. (LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas
procedimentais: uma proposta de diferenciao para fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So
Paulo, n. 224, 2013, p. 403-406, 411 e 412). Dito isso, percebe-se que, no final das contas, o prprio autor
reconhece o que seria inegvel: todas essas normas que se denomina de processo e de procedimento devem
garantir que a atuao jurisdicional se d conforme a Constituio. No h como negar que normas sobre forma
de citao (que o autor traz como exemplo de norma de procedimento) so institudas visando efetiva
cientificao do seu destinatrio e garantia de contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. Assim, s se
pode concluir que o que ele coloca, efetivamente, como fator diferencial das normas de processo e procedimento
seria o fato de que as normas processuais, a seu ver, devem garantir a observncia da Constituio com
uniformidade e universalidade, no plano nacional. No nota, contudo, que isso uma decorrncia natural da
essncia concorrente da competncia legislativa que, por si s, assegura que a Unio edite as normas gerais de
abrangncia nacional, s se permitindo que Estados e Distrito Federal tratem de questes locais, que decorram de
peculiaridades existentes naquela regio. E por isso que a lei federal certamente trar um ncleo processual
duro.
227

circunstncias que interferem diretamente na realizao do prprio ato e, qui, na


consecuo de seus efeitos e fins.
Mas no s. Especial ateno merece a competncia, definindo-se se deve ser
enquadrada como instituto organizatrio ou processual/procedimental.
Observa-se que todos aqueles que seguem essa viso ecltica, de uma forma ou
de outra, acabam inserindo a competncia como um tema processual. Malachini o faz
expressamente790. Fernando da Fonseca Gajardoni791 acaba por defend-lo no s ao dizer ser
processual a norma que trata das situaes jurdicas atribudas aos sujeitos do processo (como
a competncia atribuda ao juiz, situao unipessoal que ) como tambm quando, seguindo
Luiz Rodrigues Wambier792, define como processual o que diga respeito aos pressupostos
processuais, j que a competncia pressuposto subjetivo de validade relativo ao juiz.
O que parecem no perceber que, ao definir as normas de competncia como
estritamente processuais e, portanto, de competncia privativa da Unio, estariam olvidando
todas as outras fontes normativas (estaduais e regimentais) que distribuem competncia dentre
rgos jurisdicionais no ordenamento brasileiro.
Isso se resolveria se fosse admitido, como muitos j admitiram793, que a
distribuio de competncia objeto das chamadas normas de organizao judiciria794, que

790
MALACHINI, Edson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 324, 1993, p. 53 e 54. Guilherme
Lunelli tambm o faz expressamente, s que com o fundamento de que norma processual a que concretiza a
Constituio com uniformidade e generalidade, e a norma de competncia seria processual exatamente por
garantir o juiz natural. (LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas procedimentais: uma proposta de
diferenciao para fins de competncia legislativa. Revista de Processo, So Paulo, n. 224, 2013, p. 413).
791
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental. Um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: tlas, 2008, p. 32 e 33.
792
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 92.
793
BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1910, 41, p. 42 e 43. Paula Baptista afirma que Leis de organisao judiciaria so aquelas, que criam juzes e
tribunaes, repartem e distribuem entre eles a autoridade judiciaria segundo a diversidade de matrias e a natureza
especial de certos negcios, as diversas ordens e categorias de juzes e a diviso do territrio (BAPTISTA,
Francisco de Paula. Compendio de Theoria e Pratica. 7 ed. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1910, 41, p.
42). Jos Frederico Marques diz que: Ao legislador de processo incumbe traar a posio do juiz no processo;
mas a capacidade deste para estar no processo, como rgo da justia, quem a disciplina e regulamenta a lei de
organizao judiciria. E isto ela o faz dizendo quais as atribuies do juiz, qual a sua circunscrio territorial,
quais os seus impedimentos, e fixando as pocas do trabalho forense. Observa-se da obra do autor que
considera norma de competncia ora processual, ora de organizao judiciria. (MARQUES, Jos Frederico.
Organizao judiciria e processo. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, 1960, 1 v., p. 21). Para
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, as regras de competncia so de organizao judiciria (MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 2 t., p. 62
e 63). No STF, h precedente que enquadra tais normas ora como processuais, ora como procedimentais, ora
como organizatrias. caso emblemtico da inconsistncia das decises do STF sobre a matria (STF, Pleno,
ADI n. 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012, publicada no DPJ de 17.06.2012).
794
Neste particular, Jos Frederico Marques coloca a competncia como grande problema no contexto da
controvrsia da definio do que se insere no campo processual e o que se insere no campo da organizao
228

garantem a boa administrao da justia. Isso porque, tais normas, por expressa autorizao
constitucional, tm origens legislativas variadas, como:
i) a Constituio Federal, que trata da competncia das justias especiais e dos
tribunais superiores (arts. 102, I, e 105, I, 108, 109, 114, 121, 124, CF);
ii) o CPC, que traz normas como as de competncia territorial (art. 46 ss.);
iii) constituies estaduais, que criam os tribunais do estado e regulam as
respectivas competncias, na rbita que lhes reservada (art. 125, 1., CF); e
iv) as leis estaduais de organizao judiciria da Justia do Estado, vez que
responsveis pela criao e distribuio de rgos e a determinao da sua competncia
havendo tambm a lei de organizao judiciria federal (da Justia Federal), com esse mesmo
papel.
Entretanto, a atribuio de competncia no tem essa natureza (de organizao
judiciria).
objeto de norma processual que no se logrou distinguir da procedimental -
, pois trata da atribuio de poder ao rgo jurisdicional e, portanto, da disciplina da situao
jurdica processual (unipessoal de poder) com base na qual aquele juzo pratica atos dentro do
processo e que, alm disso, efeito de outros tantos atos processuais795.
Em outras palavras, a competncia o fundamento para a prtica de atos
processuais judiciais (ex.: o poder de julgar embargos de declarao contra sua prpria
deciso fundamento do ato judicial de julg-los), assim como efeito de outros atos

judiciria. (MARQUES, Jos Frederico. Organizao judiciria e processo. Revista de Direito Processual Civil,
So Paulo, 1960, 1 v., p. 23 ss.).
795
No por outra razo que o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADI n. 4748-DF, cujo relator o Min.
Gilmar Ferreira Mendes, visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 23 da Lei n. 12.153/2009
(Art. 23. Os Tribunais de Justia podero limitar, por at 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei,
a competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, atendendo necessidade da organizao dos servios
judicirios e administrativos). Argui-se que a lei federal conferiria competncia ao Tribunal de Justia para
limitar competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, o que seria tema processual e, pois, matria de
reserva legal (na sua viso, destinada lei federal por ser de competncia privativa da Unio). O Ministrio
Pblico Federal, em 28 de dezembro de 2012, deu parecer a favor da constitucionalidade da norma por ser
portadora de uma limitao provisria em torno da conteno do volume de processos a serem distribudos em
dado perodo a estes juizados, para que o Tribunal possa organizar seus servios administrativos e judicirios.
Lembra, ainda, que o art. 96, I, a, da CF d poder para o tribunal prover sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos olvidando, contudo, que se est a tratar, ali, dos rgos internos do
prprio tribunal. No correta essa viso. A competncia tema processual e no pode ser tratada por norma
produzida administrativamente pelo Tribunal. Interessante constatar que, no Estado do Rio de Janeiro, a matria
foi adequadamente regrada. No foi objeto de ato do tribunal, afinal, realmente, reservada lei. Mas por fora
do art. 24, X, CF, de competncia concorrente da Unio, Estados e DF, o que confere competncia legislativa
suplementar e supletiva aos Estados (art. 24, 2. e 3., CF). Assim, a Lei n. 5.781/2010 do Estado do Rio de
Janeiro, no seu art. 49, excluiu da competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, pelo prazo de 2 (dois)
anos, temas como tributos, benefcios previdencirios, entrega de medicamentos e outros insumos de sade,
realizao de exames, de cirurgias, de internaes e outras aes fundadas no direito sade (Disponvel em:
<http://www.alerj.rj.gov.br/processo2.htm>. Acesso em 07 out 2014). Essa uma legtima atuao legislativa
estadual em matria processual in casu, em torno da competncia.
229

praticados dentro do processo (o ato da parte de interpor embargos declaratrios tem como
efeito processual o poder do juiz prolator da deciso embargada de decidi-los).
Isso sem falar que requisito de validade dos atos decisrios como um todo
(que so atos procedimentais), impondo-se o regramento de temas como os tipos de
competncia (absoluta e relativa), o seu regime jurdico, os incidentes processuais provocados
com atos de sua arguio e reconhecimento (ex.: conflito de competncia), as hipteses de
modificao de competncia (por atos e fatos como conexo, continncia, conveno de foro),
a perpetuao da competncia.
Mas se as normas de competncia so processuais, so, tambm,
inevitavelmente procedimentais, pois ao disciplin-las o legislador est tratando da
competncia como fundamento da prtica de atos do procedimento (e da forma como se
exteriorizam) e, tambm, da competncia como efeito de tantos outros atos rituais (e deles
indissocivel).
o que se observa, por exemplo, com: i) a exigncia formal de que a petio
inicial seja dirigida ao rgo competente (requisito de forma da inicial); ii) a definio do
rgo concretamente competente com o ato de distribuio (efeito da distribuio e
fundamento para atividades judiciais que se sucedam); iii) o fato de que sua competncia
(do rgo) que lhe d poder para praticar atos em geral e, sobretudo, proferir decises (atos
procedimentais); iv) a circunstncia de que sua incompetncia situao jurdica que
determina a prtica de atos como a possvel invalidao de atos decisrios796 ou de remessa
dos autos para outro rgo.
E por isso que as normas de competncia se encontram legitimamente
colocadas no s na Constituio Federal e em lei federal (como a competncia territorial
prevista no CPC), como tambm so suplementarmente trabalhadas no plano estadual. A
constituio do estado e as leis estaduais, ao organizar a justia local, tambm detalham no
contexto daquela localidade como ser repartida a competncia de seus rgos (ex.:
conferindo competncia para matria de famlia a uma vara de uma localidade)797.

796
No regime do CPC-2015, a incompetncia no conduz invalidao automtica dos atos decisrios
praticados. Em caso de reconhecimento de incompetncia, preserva-se a eficcia da deciso proferida pelo juzo
incompetente, at que o juzo competente profira outra e delibere sobre o caso. o teor do3 do art. 64 do CPC:
Salvo deciso judicial em sentido contrrio, conservar-se-o os efeitos de deciso proferida pelo juzo
incompetente, at que outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente.
797
Relembre-se que os regimentos internos dos tribunais tratam das competncias internas do tribunal dos
rgos administrativos e jurisdicionais (cmaras, grupos, turmas, sees) -, das atribuies jurisdicionais do
presidente, do vice-presidente e relator, critrios para preveno de seus prprios juzes, por fora do art. 96, inc.
I, a, CF.
230

Equivoca-se, assim, o legislador federal ao atribuir norma de organizao


judiciria a distribuio de competncia (arts. 44, CPC). tema que se coloca como objeto
de norma processual e, pois, inevitavelmente procedimental. E por isso disciplinada
concorrentemente pelos entes da federao798.

7 NORMA DE PROCESSO COMO NORMA DE PROCEDIMENTO (E VICE-VERSA).

Viu-se, no item anterior, que os critrios que tm sido erigidos em doutrina


para diferenciar norma de processo e norma de procedimento so inconsistentes e falham na
rdua misso assumida.
No h como distinguir legislativamente o ato e a forma como praticado,
tampouco dissoci-los da situao jurdica que os precede (fundamento de sua prtica) e os
sucede (seu efeito). Alm disso, se o processo procedimento e exige contraditrio, pouco
provvel a possibilidade de falar-se de regncia de procedimento em matria processual
sem contraditrio. J as polmicas condies da ao confundem-se com o mrito ou, na pior
das hipteses, enquadram-se como pressupostos processuais (caso da legitimao
extraordinria e, para alguns, do interesse de agir). E os pressupostos processuais, por sua vez,
determinam a existncia e regularidade do procedimento e de cada ato do procedimento, no
podendo ser vistos como categoria estranha ao fenmeno procedimental.
Isso demonstra ser indefinido e impreciso o contedo de normas ditas
processuais que no seja tambm procedimental e vice-versa -, sem que seja necessrio
reiterar outras tentativas frustradas e acima j analisadas de definir e distinguir tais normas.
Essa falta de consistncia e consenso doutrinrio contamina o Judicirio e faz
com que se profiram decises incoerentes e divergentes sobre a matria, que sero analisadas
no captulo derradeiro799.

798
Inclusive, nesse mesmo dispositivo, fala-se que normas de competncia sero estabelecidas, no que couber,
pelas constituies dos Estados.
799
Altamiro J. Santos parecia prever o problema ao dizer, em 1991, que o procedimento integra o Direito
processual e os Estados e Distrito Federal no poderiam tratar concorrentemente da matria sem invadir
competncia da Unio: Demonstrou-se sobejamente que procedimento em matria processual um instituto de
Direito Processual Civil (...) admitir que os Estados e o Distrito Federal, por quaisquer de seus Poderes, legislem
sobre procedimento em matria processual, datssima vnia, por fora da competncia concorrente, poder-se-
estar ingressando no exerccio de competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Processual
Civil. (SANTOS, Altamiro J. Processo e Procedimento luz das Constituies Federais de 1967 e 1988
Competncia para Legislar. Revista de Processo, So Paulo, n. 64, 1991, p. 241-244). Aroldo Plnio Gonalves
parte do pressuposto de que no h distino entre processo e procedimento, e conclui que s a Unio pode tratar
de processos federais, cabendo aos Estados legislar concorrentemente com a Unio para processos estaduais.
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 57 e
58). Tambm no os distingue, inclusive para fins legislativos, MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de
231

At mesmo o Legislativo e o Executivo j se desentenderam nesse particular.


O Projeto de Lei n. 95, de 1993 (n. 3.588/1989, na Cmara de Deputados), no
intuito de viabilizar a aplicao prtica do art. 24, XI, CF, e delinear a esfera de atuao do
legislador estadual na regncia local do procedimento, disps, em seu artigo 1., que: os
processos de competncia dos Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal obedecero
aos procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, j os recursos
dirigidos a outros tribunais reger-se-o exclusivamente pela lei federal800. Entretanto, seriam
regidos por lei federal atos praticados fora dos limites do territrio do Estado ou DF.
Considera-se, assim, passvel de disciplina por lei local forma, tempo, lugar e
prazo dos atos processuais, e, nesse contexto, outras formas de citao, intimao, carta
precatria, carta de ordem, respeitado o contraditrio (art. 3. do dito projeto).
O Senado manifestou-se pela sua aprovao.
O ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, todavia, vetou o
projeto de lei, entendendo tratar de matria de Direito processual801, e que a normatizao
estadual invadiria competncia privativa da Unio, mas no sem ressalvar a possibilidade de
lei complementar autorizar o Estado a sobre elas legislar (art. 22, pargrafo nico, CF) e ser
dispensvel um projeto de lei desta ordem, porquanto o art. 24, XI, CF, seja autoaplicvel802.

Processo Civil Interpretado e Anotado: artigo por artigo. 5 ed. Barueri: Manole, 2013, p. 34. Carlos Ari
Sundfeld no chega concluso de que no h distino entre processo e procedimento, mas percebe que no h
como dissoci-los enquanto objeto de atividade legislativa, pois a disciplina do procedimento pressupe um
processo institudo e regrado, colocando o procedimento como suplemento do processo: as normas de processo
esto para as normas de procedimento em matria processual como as regras gerais para as suplementares: as
segundas pressupem as primeiras. (SUNDFELD, Carlos Ari. Competncia legislativa em matria de processo
e procedimento. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 657, 1990, p. 5).
800
No seu art. 3. ressalva, contudo, que na ausncia de lei estadual, ser aplicada a legislao federal
(Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=39768ECFEB1B840325A4421B8
D5212DF.node1?codteor=1149896&filename=Avulso+-PL+3588/1989>. Acesso em 21 set 2014).
801
Isso se deu com a Mensagem de veto n. 644 de 14 de junho 1995, com o seguinte teor: Direito Processual,
segundo informa a doutrina, o conjunto de princpios e normas jurdicas destinados a possibilitar a
administrao da Justia, enquanto que o procedimento processual o modo pelo qual aqueles princpios e
normas devem ser aplicados. Em suma, o Direito Processual constitui um todo do qual o procedimento
processual uma das partes. Assim, tempo, lugar, prazos e comunicaes dos atos processuais, inclusive
recursos, constituem matria do Direito Processual, mas no do procedimento processual, e, em consequncia,
matria a ser disciplinada privativamente pela Unio, nos termos do art. 22, I, da Constituio, salvo se,
mediante lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas de Direito Processual
(pargrafo nico do art. 22 da Constituio). Ora, pelo seus arts. 1 e 3, o projeto de lei ordinria pretende
deferir aos Estados e ao Distrito Federal competncia para legislar, precisamente, sobre essas matrias, o que
refoge aos mandamentos dos preceitos constitucionais transcritos. Alis, o Distrito Federal sequer poderia ser
abrangido, pois Unio cabe a administrao da Justia do Distrito Federal e Territrios. Demais, trata-se de
projeto de lei despiciendo, isso porque o art. 24, XI, da Constituio autoaplicvel, independentemente de lei
federal regulamentadora, eis que a competncia dos Estados emana do prprio texto constitucional. Dessa
maneira, impe-se o veto total ao Projeto de Lei n 95, de 1993, face sua inequvoca inconstitucionalidade.
802
Veto do Presidente ao Projeto de Lei n. 95/93, Mensagem n. 644, de 14.06.1995, DJU 16.06.1995. Sobre o
tema, NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional.
232

O histrico desse projeto de lei tambm ratifica a reconhecida dificuldade de


diferenar processo e procedimento. Um bom exemplo que evidencia a problemtica a
forma de citao e intimao, apontada que , por muitos803, como matria procedimental,
mas que para outros se revela determinante na observncia do direito ao contraditrio,
dizendo-se ser processual804.
Talvez, por isso, no se tenha conhecimento de nmero considervel de leis
estaduais representativas regrando o procedimento. Ou de um cdigo estadual de
procedimento. Na melhor das hipteses, encontram-se iniciativas legislativas conservadoras,
porm destemidas, nos Estados de So Paulo e Pernambuco, analisadas em captulo posterior.
Se parece certa a necessidade de que os estados federados tenham competncia
para produzir leis estaduais que afeioem o procedimento em matria processual s
particularidades locais, incerta a viabilidade de divisar de forma minimamente segura e
precisa aquilo que, sem ser processual, meramente procedimental, ao menos luz das
propostas existentes.
Isso se d porque no h como diferenciar processo e procedimento, e a relao
entre eles, como se viu em captulo anterior, mais do que de incluso, de equivalncia.
O processo jurisdicional procedimento. E o procedimento jurisdicional
processo.

Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686 e 687; ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual
de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 140.
803
Tal como ALVIM NETTO, Jos Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, 1 v., p. 140 e 141; BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual.
Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, n. 5, 1991, p. 164; GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto
de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em tempo de novo Cdigo de Processo
Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 204 e 205; RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos.
Processo, procedimento e intimao pessoal da fazenda pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So
Paulo, n. 95, 2011, p. 84; julgado do STJ, 2. Turma, em sede do EDcl no Ag n. 710585-BA, cujo relator foi o
Min. Francisco Peanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), acima citado; Projeto de Lei n. 3.588/89 da
Cmara de Deputados, vetado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, em 14 de junho de 1995, que em seu
art. 3., pargrafo primeiro, previa o carter procedimental e possibilidade de regramento por lei estadual de
outras formas para citao, intimao, carta precatria e carta de ordem, desde que assegurado o contraditrio e
ampla defesa (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/VETO_TOTAL/1995/Mv644-95.htm>.
Acesso em 21 set 2014; mencionado por NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a
celeridade da prestao jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686).
804
GRINOVER, Ada Pellegrini. Inconstitucionalidade das leis processuais estaduais. In CALDEIRA, Adriano;
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima (org.). Terceira etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2007, p. 19 e 20. Foi um dos motivos do veto do Presidente Fernando Henrique Cardoso, de 14 de
junho de 1995, ao Projeto de Lei n. 3.588/89 da Cmara de Deputados, a natureza processual da matria ali
prevista, inclusive a instituio de novas formas de intimao, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de o
Estado ser autorizado mediante lei complementar a legislar sobre questes particulares de Direito processual (art.
22, pargrafo nico, CF). (NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da
prestao jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, 1996, p. 686).
233

Por essa razo no se consegue diferenciar norma de processo e norma de


procedimento. Tm o mesmo objeto. um s tipo de norma. partindo dessa premissa que se
deve compreender e resolver o problema da repartio da competncia legislativa para tratar
de tema processual/procedimental no Brasil.

8 NOTA CONCLUSIVA.

Aps extensa pesquisa, foi possvel concluir que a norma de processo impe o
critrio de proceder no exerccio do poder de produo de deciso estatal e a norma material
impe o critrio de julgamento dessas decises estatais.
Disso se extraiu que a norma de processo jurisdicional, que o foco do
trabalho, aquela que define o critrio de proceder no exerccio da jurisdio, em
contraditrio, regrando atos (e fatos) processuais, em todos os seus planos (existncia,
validade e eficcia), teleologicamente enlaados pelo escopo comum que a obteno da
deciso jurisdicional (e seu cumprimento). E isso, tomando-a em perspectiva esttica e
objetiva, desconsiderando sua aptido para, dinamicamente, atuar como critrio de julgamento
nas causas (incidentes ou recursos) que versem sobre questes ou bens jurdicos processuais
(ex.: ao rescisria por incompetncia absoluta).
Mas essa norma processual assim definida no foi considerada suscetvel de
classificao til e tecnicamente justificvel. Isso porque a norma de organizao judiciria
no processual, mas, sim, administrativa, sendo responsvel pela disciplina da estrutura,
organizao e administrao da justia. E as normas ditas processuais em sentido estrito e
procedimentais so indissociveis entre si.
Normas processuais e procedimentais tm o mesmo contedo e papel, acima j
expostos, que a disciplina do exerccio procedimental da jurisdio em contraditrio,
abrangendo todos os seus atos e fatos, em sua existncia, validade e eficcia.
Assim, ambas compem o Direito processual (art. 22, I, CF) e pertencem ao
fenmeno do procedimento em matria processual (art. 24, XI, CF), no havendo distino
entre elas que sirva de critrio para repartir a competncia legislativa.
H que se compatibilizar a competncia legislativa privativa da Unio (art. 22,
I, CF) e concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, XI, CF) sobre a mesma
matria. Ainda mais quando se percebe a importncia dos Estados e do Distrito Federal
adequarem a legislao processual s necessidades locais.
234

Num raciocnio atrelado realidade brasileira de Estado federalista e com


dimenses continentais, em que as diversidades locais, em termos estruturais, culturais,
sociais, econmicos so acentuadas, seria bem razovel imaginar, por exemplo, que:
i) uma lei estadual ampliasse prazos exguos como, por exemplo, o prazo de
trs dias para comprovar a interposio de agravo de instrumento de primeira instncia, do art.
1.015, 2., CPC -, considerando as distncias e dificuldades de deslocamento entre as
comarcas que integram dado Estado, com meios de transporte lentos e deficientes (como, por
exemplo, embarcaes que demoram dias para chegar a cidades prximas na Regio
Amaznica);
ii) lei estadual conferisse fora executiva a documentos difundidos no
comrcio local ainda que no previstos no rol de ttulos executivos da lei federal;
iii) fosse institudo no plano estadual o interrogatrio ou coleta de depoimento
de parte ou testemunha por telefone (como j admitido na Inglaterra) ou outra via eficiente, a
depender dos recursos tecnolgicos existentes na localidade, evitando que presos de alta
periculosidade se desloquem sede do juzo ou viabilizando acareaes entre sujeitos que
esto em comarcas diversas;
iv) o prprio estado federado, tendo em vista o enorme volume de processos
em que figura como parte, o crescente incremento de sua demanda judicial, e as concretas
dificuldades de administr-la com controle de prazos, realizao de diligncias, cargas,
extrao de cpias, e a precariedade da comunicao entre procuradores e agentes estatais -,
poderia, em nome do interesse pblico e de sua usual indisponibilidade, prever, por lei
estadual, a possibilidade de oferecerem contestao por negativa geral sem que sofram a
confisso ficta;
v) estabelecer, por lei estadual, novas formas de citao ou intimao como a
comunicao por cartrio extrajudicial ou na pessoa da sociedade de advogados que patrocina
litigante habitual com sua demanda de massa805;
vi) novas formas de cumprimento de mandado, como por email, fax806, tablet
etc.;
vii) indo mais alm, saindo do contexto de simples atos processuais, para
adentrar o mbito de procedimentos inteiros, h que se cogitar a construo de

805
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 186, 2010, p. 221.
806
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo. So Paulo, n.186, 2010, p. 221.
235

procedimentos especiais novos, no previstos por lei federal, mas capazes de tutelar de
maneira mais adequada situaes comuns no estado (como a previso local de uma ao de
imisso na posse807 com a possibilidade de concesso de liminar, de uma nova cautelar tpica
com particularidades procedimentais prprias, de um novo procedimento para executivos
fiscais estaduais808 ou, ainda, a criao de procedimento de jurisdio voluntria necessrio
para a tutela de direitos)809.
A questo : se todas essas so matrias que justificam uma normatizao
local, no francamente aceita em doutrina e jurisprudncia sua natureza procedimental, de
modo que se enquadrem na autorizao para que os Estados-membros e Distrito Federal sobre
elas legislem.
Entretanto, a partir das premissas aqui expostas, a nica concluso a que se
pode chegar que tudo aquilo que h de relevante em termos jurdico-processuais elemento
integrante do processo e do procedimento. No h nada de processual (art. 22, I, CF) que no
seja procedimental; e no h nada de procedimental em matria processual (art. 24, XI, CF)
que no seja igualmente processual.
Diante disso, ou bem se admite que as leis estaduais ditas procedimentais so
sempre inconstitucionais, por interferirem, inevitavelmente, em matria processual, de
competncia privativa da Unio; ou bem se admite que as leis estaduais ditas procedimentais,
apesar de processuais, desde que suplementares e locais (ou supletivas), so constitucionais,
reconhecendo-se que, em um devido processo legislativo, o legislador estadual aquele com
competncia adequada para cri-las, no intuito de ajustar as leis federais gerais de processo s
especificidades e s vicissitudes daquela localidade.
A primeira opo mais cmoda e parece que vem sendo comumente adotada
no STF, cujos julgados, em sua maioria, consideram inconstitucionais leis estaduais
pretensamente procedimentais sob o argumento de que interferem no Direito processual de
competncia privativa da Unio810. Mas torna letra morta o texto do art. 24, XI, CF, que
atribuiria uma competncia legislativa estadual insuscetvel de ser exercida em conformidade
com a Constituio.

807
Como sugerido originariamente por Arruda Alvim em lio antes comentada.
808
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A competncia constitucional dos estados em matria de procedimento
(art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em
tempo de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n.186, 2010, p. 221.
809
Ou outros cogitados e comentados no captulo quinto desse trabalho.
810
O STF eventualmente se depara com a necessidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual
(em sentido lato), com base nas regras de competncia legislativa. Seus julgados sero cuidadosamente
examinados no captulo final.
236

A segunda opo mais trabalhosa, menos comum, mas a nica que preserva a
finalidade do art. 24, XI, CF. Exige uma interpretao histrica, teleolgica e sistemtica das
normas de competncia legislativa em questo, assentada na Constituio, e que garanta a
unidade e integrao poltico-constitucional, atribuindo eficcia tima s normas
constitucionais levadas em considerao. E isso exige um estudo muito mais aprofundado a
ser realizado nos captulos seguintes.
237

CAPTULO 4
COMPETNCIA LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO.

1 NOES GERAIS SOBRE A COMPETNCIA.

1.1 Competncia na Teoria Geral do Direito.

A competncia tema da Teoria Geral do Direito, que est relacionado


origem, consequncia e funo da norma jurdica.
A norma jurdica, em perspectiva analtico-estrutural, um juzo de dever-ser
que tem como uma das suas funes conferir poder ou competncia811.
Uma das funes normativas a atribuio de competncia, enquanto poder
jurdico de produzir normas (e.g. lei, a deciso administrativa ou o negcio jurdico) ou de
participar da produo de normas (e.g.: por ao, recurso, voto etc.) equiparando-se,
inclusive, a capacidade negocial competncia812.
A competncia , nessa perspectiva, ponto de partida e ponto de chegada na
produo normativa, pois determina a criao da norma813 e por ela criada.
Interessa, entretanto, para o presente trabalho, a competncia na esfera estatal,
que confere e delimita o poder de ao e atuao de entes estatais vista, aqui, em sentido
mais amplo.
A competncia assim considerada, em sentido lato, confere e delimita o poder
de ao e atuao de entes estatais, abrangendo o poder no s de normatizar, mas tambm
aplicar e executar normas (ex.: competncias administrativas)814.
, pois, conjunto de poderes funcionais815, poderes estes que devem ser
exercidos por procedimento juridicamente regulado, em nome do due process of law.816 Deve-

811
Assim, KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 2-4.
812
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 166 e 167. Havendo que se falar,
tambm, em competncia para aplicao e execuo de normas, por atividades administrativas, como
resssalvado por Canotilho mas, ainda assim, ligada ao fenmeno normativo. (CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 543).
813
E sua execuo.
814
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 543. Segundo Jorge Miranda, o conjunto de poderes de que uma pessoa colectiva pblica dispe para
a realizao de suas atribuies, admitindo subsistir no campo das pessoas colectivas de direito privado, caso
seja necessria a distribuio de poder entre seus rgos. (ex.: associao, fundao ou sociedade). (MIRANDA,
Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263).
815
PINHO, Jose Cndido de. Breve ensaio sobre a competncia hierrquica. Coimbra: Almedina, 2000, p. 10.
816
Cf. BRAGA, Paula Sarno. Devido Processo Legal nas Relaes Privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008.
238

se seguir iter procedimental adequado para assegurar os direitos fundamentais processuais e


as normas fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Assim, pode-se concluir que o procedimento legislativo modo de exerccio da
funo legislativa; o procedimento administrativo modo de exerccio da funo
administrativa; e o procedimento jurisdicional modo de exerccio da funo jurisdicional817.
O procedimento, conclui-se, o modo (instrumento) de exerccio desse poder.

1.2 Princpio da prescrio normativa (tipicidade e disponibilidade).

De acordo com o princpio da prescrio normativa (ou da tipicidade), toda


competncia conferida pelo Direito objetivo, sendo normativamente estipulada e pr-
estabelecida818. A competncia de rgos constitucionais deve ser definida e enunciada na
Constituio. Seus poderes so constitucionalmente constitudos, devendo ser compreendidos
dentro do sistema que integram e exercidos com observncia das normas que os instituem819.
Alm disso, em nome do princpio da prescrio normativa (agora em sua
manifestao da indisponibilidade), a competncia constitucionalmente atribuda a dado
rgo no pode ser transferida para outro. No se admite que o rgo dela disponha, que seja
ela transmitida a outro rgo ou seja, enfim, configurada diversamente820. Nesse contexto,
competncias legais (conferidas por lei) de rgos soberanos devem ter base constitucional
sendo questionvel se seriam elas (competncias legais) tambm, por si ss, indisponveis821.
Toda essa exigncia de competncias pr-definidas por normas de acordo com
a Constituio e no passveis de disposio, transferncia ou moldagem de forma diversa,
nada mais do que uma manifestao do devido processo legal. Impe que o poder seja
exercido por procedimento regulado por lei, e conduzido por uma autoridade natural, i. e.,
previamente individualizada, constituda, cujos poderes de ao e atuao sejam delimitados
objetiva e abstratamente em lei.

817
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 45 e 46; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 45 e 46.
818
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264.
819
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264; tambm
assim, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 546.
820
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264;
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 547.
821
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 547.
239

A competncia tem dimenso positiva e negativa. A competncia, em sua


dimenso positiva, consiste em autorizao para a prtica de atos jurdicos. E a competncia,
em sua dimenso negativa, o limite para essa prtica822.
Assim, a exigncia principiolgica de que seja normativamente prescrita
manifestao da limitao do poder pblico, garantindo-se no s a preservao da esfera de
liberdade das pessoas, como tambm a da separao e interao dos rgos estatais entre si823.
Da se dizer s haver relevncia no estudo da competncia quando existe mais de um ente
constitudo para o exerccio do poder.

1.3 Competncia escrita e no escrita (explcita e implcita).

A competncia pode ser normativamente atribuda de forma explcita ou


implcita, admitindo-se seja escrita ou no escrita.
Isso significa que a competncia, ainda que no conste em texto normativo
expresso, pode constar em texto normativo cujo sentido (implcito) seja evidenciado a partir
do emprego de mtodos interpretativos teleolgico, sistemtico, histrico etc. Assim se
identifica uma competncia implcita.
Malgrado no expressamente enunciada, a competncia implcita inerente ou
necessria para a efetivao de competncias expressas ou dos fins por ela visados. Ela se
apresenta como meio hbil para que se realizem fins constitucionais e se viabilize o
desempenho de poderes explicitamente positivados. De nada adiantaria instituir poderes e
finalidades correlatas sem se legitimar os meios exigveis para que sejam cumpridos e
realizados, ainda que devam ser identificados (tais meios) nas entrelinhas da Constituio,
estando ali subentendidos824.

822
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 265
823
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264.
824
Sobre as diversas concepes doutrinrias, no plano internacional, dos poderes implcitos, cf. DUARTE,
Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio Europeia e
os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 35-41. Fala-se em poderes implcitos como condio de eficcia de
poderes expressos (sentido estrito); ou em poderes implcitos como condio de alcance efetivo dos objetivos
visados, mediante meios adequados e necessrios, para desempenho de atribuies que tenham sido conferidas
(sentido lato); ou, ainda, dos poderes inerentes ou implcitos pela natureza das coisas como logicamente
indissociveis de um estatuto funcional, uma base principiolgica ou de uma estrutura organizacional; isso sem
falar que no Direito constitucional norte-americano os poderes implcitos tambm abrangem os poderes
resultantes, decorrentes ou emergentes, os chamados resulting powers, que so aqueles extrados de um conjunto
de competncias explcitas, sistematicamente. Todas essas vises parecem vlidas e no se excluem, antes se
complementam. E essa parecer ser a opo sincrtica da prpria autora ao anunciar que: Os poderes implcitos
designam aquelas competncias que, no estando enunciadas de forma directa na norma tipificadora de
competncia, so inerentes ou necessrias realizao eficaz dos fins da entidade jurdica ou das respectivas
240

Foi a Suprema Corte norte-americana que, no famoso caso McCulloch v.


Maryland (1819), conduzido sob presidncia do Juiz John Marshall825, reconheceu que, ao
lado dos poderes explicitamente enunciados na Constituio, poderiam ser extrados poderes
implcitos826.
No necessrio, contudo, que haja previso constitucional de uma clusula
expressa de poderes implcitos, a exemplo do art. I, seo VIII, ltimo pargrafo, da
Constituio norte-americana que, no mbito da competncia legislativa, estabelece a
possibilidade de aprovao de leis que forem necessrias e convenientes ao desempenho de
poderes enumerados na Constituio827.
Os poderes implcitos tm fundamento jurdico nos prprios poderes expressos
ou na realizao dos fins por eles (poderes expressos) pretendidos, independentemente de
permissivo constitucional a esse respeito828.
Basta que, por uma interpretao constitucional, seja conferido ao dispositivo
que prev poderes expressos, um sentido que permita dele extrair eficcia tima829,
eventualmente harmonizando direitos fundamentais que estejam em considerao, sobretudo a
exigncia de exerccio do poder por autoridade natural (e adequada) e por um processo
devido.
Os poderes expressos so estaticamente consagrados na Constituio.
Os poderes implcitos, como instrumentos hbeis para seu exerccio (dos
poderes expressos) e para o alcance de suas finalidades, permitem sua dinamizao,
porquanto identificados e concebidos a partir das necessidades do caso e de fatores
circunstanciais (histricos, polticos, culturais etc.)830.
Contudo, a competncia implcita s admissvel quando apta e necessria
para garantir a realizao dos fins e atribuies constitucionais daquele rgo soberano, no

competncias expressas. (DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de
Competncias entre a Unio Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 55).
825
Para mais detalhes, SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de
Janeiro: Forense, 1966, p. 53-55.
826
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 27; CUSHMAN, Robert Eugene. Leading
constitutional decisions. New York: F.S. Crofts & Co., 1925, p. 09 ss.
827
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 41.
828
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 41.
829
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 47.
830
FARIA, Eliana Goulart Leo de. Poderes implcitos na Constituio. Revista de Direito Pblico, So Paulo,
v. 65, 1983, p. 119.
241

invadindo indevidamente a esfera de competncia de outros831. Esse o contedo do chamado


princpio da intangibilidade das competncias alheias.
Mas o princpio no absoluto. Admite-se uma afectao razovel de
competncias alheias. Diante de um conflito de competncias, o que se aceita como razovel
que um rgo exera poderes implcitos que afetem e adentrem a esfera de competncia do
outro sem, contudo, esvazi-la. Essa possibilidade se avalia com base na mxima da
proporcionalidade832, considerando a necessidade de equilbrio (ou reequilbrio) dos interesses
implicados (ex.: o estadual e o federal), sempre preservando o ncleo essencial das atribuies
de cada esfera de deciso833. E, mesmo assim:
na prtica, esta ponderao representa um considervel desafio
independncia e objectividade do Juiz, demasiado vulnervel s pulses
sistmicas que o impelem a legitimar a forma e o modo de exerccio do
poder pelo rgo ou pelo nvel de deciso que revela vontade de consolidar
sua predominncia institucional, ou j o conseguiu mesmo. O federalismo
norte-americano, na ptica da repartio de competncias entre a Unio e os
Estados, o paradigma de uma evoluo marcada por uma clara aceitao da
predominncia necessria do interesse federal sobre o interesse estadual834.
S se pode operar a complementao de competncia constitucional tida como
tcita, mediante mtodos aceitos de interpretao (em especial, sistemtico e teleolgico), seja
para se encaixar no programa normativo-constitucional de uma competncia explcita, no a
ampliando (ex.: rgo competente para prolatar deciso tambm o ser para conduzir o
procedimento de sua produo), seja para preencher lacunas visveis na Constituio835,

831
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 548; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 265;
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87; REALE, Miguel. Competncias Constitucionais.
Legislao sobre urbanismo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 03.
832
Os prprios constitucionalistas norte-americanos propugnam que o critrio de conexo entre a competncia
expressa e a implcita a razoabilidade dos meios que permitam que o rgo haja em prol do bem comum
(Informao trazida por REALE, Miguel. Competncias Constitucionais. Legislao sobre urbanismo. Revista
de Direito Pblico, So Paulo, v. 75, 1985, p. 04). Para John Marshall, a segura interpretao da Constituio d
ao Congresso certa discrio em torno da escolha dos meios pelos quais os poderes que lhe foram outorgados
sero exercidos. Os meios adequados ao alcance de fins legtimos e consonantes com escopo da Constituio, se
no proibidos e coerentes com letra e esprito da Constituio, so constitucionais. (The Constitutional
Decisions of John Marshall. V. 1. New Jersey: The Lawbook Exchange Ltda., 1905, p. 329; Cf. CUSHMAN,
Robert Eugene. Leading constitutional decisions. New York: F.S. Crofts & Co., 1925, p. 16).
833
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 87 e 88.
834
DUARTE, Maria Lusa. A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio
Europeia e os Estados-Membros. Lisboa: Lex, 1997, p. 88.
835
Segundo Fredie Didier Jr., no possvel haver vcuo de competncia: sempre haver um rgo competente
(DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 145).
242

valendo-se de interpretao e aplicao, analgica e sistemtica, dos princpios


constitucionais836.

Nessa linha, , tambm, razovel admitir a possibilidade de reconhecimento de


competncias implcitas que aprofundem ou colmatem os termos da lei, adequando-a ao
quanto subentendido na prpria Constituio. Representaria um esforo do intrprete de
garantir que o poder seja exercido por aquele que tem melhores condies de realizar fins e
tarefas constitucionais em que foi investido, bem como admitir competncias implcitas que
conformem previses constitucionais aparentemente incompatveis, esclarecendo e
evidenciando os termos da prpria Constituio.
Isso pode colaborar, como se ver, para, em uma leitura mais atenta, detida e
sistemtica do princpio do juiz ou autoridade natural, admitir-se que exige que o ente estatal
seja no s aquele prvia e abstratamente competente, como tambm concretamente
competente para conduzir um processo que seja devido com boas condies de conduzir um
procedimento pblico, tico e democrtico de produo de atos normativos.
A medida relevante no no caso de competncia exclusiva, mas, sim, em caso
de competncia concorrente, em que h mais de um rgo abstratamente competente, devendo
prevalecer o poder daquele que seja, tambm, in concreto, competente.

1.4 Competncia concorrente e exclusiva.

A competncia exclusiva aquela atribuda a um s rgo; competncia


concorrente aquela igualmente atribuda a mais de um rgo837.
A princpio, a competncia atribuda a um rgo privativa ou exclusiva (e.g.:
art. 22, CF). Mas h casos em que a competncia concorrente (e.g.: art. 24, CF, arts. 21 e 53,
V, CPC), sendo conferida a dois ou mais rgos, que a titularizam simultaneamente, apesar de
no poderem exerc-la ao mesmo tempo, nos mesmos termos. O seu exerccio excludente, o
que significa que quando exercida por um dos rgos que a titularizam, automaticamente o
outro no poder faz-lo, ao menos no sobre a mesma temtica ou com a mesma funo
especificamente considerada. S pode ser exercida, pois, singularmente838.

836
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 549.
837
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 547.
838
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
51 e 52.
243

Conclui-se, assim, que a competncia concorrente outorgada de modo plural,


comum e simultneo, mas s pode ser exercida isoladamente839, pelo rgo concretamente
competente (mais adequado e conveniente), o que se deve observar em quaisquer das esferas
estatais (administrativa, legislativa e jurisdicional).

1.5 Competncia administrativa, legislativa e jurisdicional.

A competncia estatal pode ser subdividida, ainda, em administrativa


(executiva), legislativa ou jurisdicional (judicial).
Essa uma classificao tradicional estreitamente ligada ao princpio da
separao dos poderes, que tem como pressuposto a existncia de rgos integrantes do poder
poltico dotados de competncia voltada ao desempenho das funes de legislar, administrar e
julgar840.
O objetivo desse trabalho o estudo da competncia legislativa e sua repartio
dentre parlamentos de diferentes esferas da federao brasileira. Como envolve as regras dos
arts. 22, I, e 24, X e XI, CF, que portam comandos aparentemente dissonantes, imprecisos e
que exigem uma concretizao constitucional e democrtica, de grande importncia
considerar a possibilidade de ali serem identificadas competncias implcitas, que
complementem e deem coerncia e efetividade a esse programa constitucional legislativo;
alm disso, preciso garantir que essas competncias sejam exercidas por autoridade natural e
adequada.
Para tanto, necessrio que sejam atribudas e desempenhadas no s por rgo
abstratamente competente, como tambm por aquele que revele, em concreto, deter a
competncia adequada para esse fim.

1.6 Competncia adequada.

Em abstrato, as competncias encontram limites formais e substanciais na


Constituio e nas leis. Exige-se que o desempenho dessas competncias se d na forma
procedimental (inclusive por processos jurisdicionais, administrativos e legislativos) e seja
substancialmente restrito normatizao de situaes e questes ali definidas.

839
PINHO, Jose Candido de. Breve ensaio sobre a competncia hierrquica. Coimbra: Almedina, 2000, p. 68.
840
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 546.
244

Aquele ente que exercer esse poder dever ser previamente constitudo e
investido nas atribuies e tarefas que lhe cabem, com base em critrios gerais, objetivos e
abstratos. o que o torna uma autoridade natural.
Mas existem inmeras situaes em que h mais de um ente previsto como
igualmente competente para dados atos e aes estatais. Basta pensar nos casos de
competncia jurisdicional internacional concorrente (e.g.: art. 21, CPC), ou de competncia
jurisdicional interna territorial concorrente (e.g.: art. 53, V841, 513, pargrafo nico842, CPC,
ou art. 93, II, CDC), ou, ainda, de competncia legislativa concorrente (e.g.: art. 24, CF).
Em casos tais, o exercente do poder, mais do que abstratamente competente,
deve ser concretamente competente, e, sobretudo, deve ser aquele que se revela como o mais
adequado e apropriado para o desempenho de suas tarefas e atribuies constitucionais, por
procedimento que possa viabilizar a participao direta ou indireta do indivduo (ou
comunidade) interessado em seu resultado.
E isso deve ser considerado em todas as esferas estatais (legislativa,
administrativa e jurisdicional).
O direito fundamental competncia adequada manifestao do devido
processo legal e de seus muitos corolrios. Um processo estatal devido aquele conduzido
pela autoridade adequadamente competente para tanto.
Fala-se na exigncia de competncia adequada na esfera jurisdicional, com
exemplos no mbito da competncia internacional e interna, mais especificamente nas
seguintes situaes843:
i) no mbito da limitao da jurisdio brasileira em confronto com a de outros
pases (competncia internacional concorrente, art. 21, CPC), havendo mais de um Estado
abstrata e concorrentemente competente, em que pese caiba parte a escolha daquele de sua
preferncia (forum shopping), poder o Estado escolhido dizer no ser o mais adequado ou
conveniente; deve predominar o exerccio da jurisdio daquele que, no caso concreto, teria
competncia adequada para julgar a causa, por estar, por exemplo, mais prximo do local do

841
Art. 53. competente o foro: (...) V de domiclio do autor ou do local do fato, para a ao de reparao de
dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, inclusive aeronaves.
842
Art. 513. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia
originria; II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando
se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. Nas
hipteses dos incisos II e III, o exequente poder optar pelo juzo do atual domiclio do executado, pelo juzo do
local onde se encontrem os bens sujeitos execuo ou onde deva ser executada a obrigao de fazer ou de no
fazer, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
843
Todas elas analisadas com mais aprofundamento em: BRAGA, Paula Sarno. Competncia adequada. Revista
de Processo, So Paulo, n. 219, 2013.
245

fato ou por facilitar a defesa do ru etc. Seria um corolrio do devido processo legal, da
adequao e da boa-f844, apesar de partir da controversa doutrina do forum non
conveniens845-846.

844
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, 4 v., p. 117-119; DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, 1 v., p. 136-139.
845
Nesses casos de competncia internacional concorrente, confere-se ao autor da demanda o direito potestativo
de escolha do Estado ou do foro de sua preferncia, no exerccio do chamado frum shopping (interno ou
internacional), optando, usualmente, por aquele que melhor atenda suas necessidades e interesses (Cf.
WHYTOCK, Christopher A. The evolving forum shopping system. Forthcoming, Cornell Law Review, Vol.
96 (2010-2011) Draft: April 21, 2010. Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1596280>. Acesso em: 05 jul 2012, p. 482-490;
JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens who needs it? In Abuse of procedural rights: comparative
standards of procedural fairness. The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 351). Esse
poder de escolha expresso da sua liberdade e autonomia da vontade, que se concretiza por ato tipicamente
negocial. (TAVARES, Sara. A doutrina do forum non conveniens e o processo civil brasileiro. 2011. 170 f.
Monografia (Graduao em Direito) Faculdade Baiana de Direito, Salvador, 2011, p. 75). Entretanto, pode
ocorrer o exerccio abusivo desse poder, que se d com esprito meramente emulativo, s para dificultar a defesa
do adversrio, o bom andamento do feito, ou, simplesmente, optando-se por jurisdio inadequada. Da criar-se,
na Esccia, como limite ao forum shopping, a doutrina do forum non conveniens. Trata-se do poder de recusa do
juzo internacionalmente escolhido, deixando ao seu arbtrio a possibilidade de negar a prestao jurisdicional se
demonstrada a competncia concorrente de outro Estado, como mais adequada para atender aos interesses e
reclames, pblicos e privados, das partes e da melhor justia. (JATAHY, Vera Maria Barrera. Do conflito de
jurisdies. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 37 e 38; Conferir, sobre o tema, JUENGER, Frederich K. Forum
non conveniens whoneeds it? In Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural
fairness.The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 353-357). A opo da parte no pode
comprometer o direito a um processo devido e adequado, que aquele conduzido por um juzo apropriadamente
competente para tanto, e que pode, in concreto, assegurar o bom andamento do feito, com contraditrio efetivo e
ampla defesa para os envolvidos. Da Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior falarem em um princpio da
competncia adequada, como decorrncia do devido processo legal, adequao e boa-f. (DIDIER JR., Fredie;
ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 4 v., p. 117-119;
DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, 1 v., p. 136-139).
O que ora se prope no violao, mas, sim, uma mais profunda concretizao do juiz natural. Desenvolve-se a
tese de que necessrio compreender-se que no basta que o rgo (ou Estado) seja previamente constitudo e
individualizado como aquele objetiva e abstratamente competente para a causa. Deve ser, tambm,
concretamente competente, i.e., o mais conveniente e apropriado para assegurar a boa realizao e administrao
da justia (art. 5., XXXVII e LIII, da CF). Busca-se algo que corresponda a um appropriate or natural forum
(foro natural ou adequado). (KARAYANNI, Michael. Forum non conveniens in the Modern Age: a
comparative and methodological analysis of Anglo-American law. New York: Transnational Publishers,
2004, p. 2 e 3). Junto a isso, pertinente admitir o forum non conveniens como garantia de efetividade do
processo e da dignidade de justia, afinal, num foro mais conveniente certamente ser assegurada melhor
administrao e exerccio da jurisdio, afastando escolhas abusivas e atentatrias sua respeitabilidade, com
um processo de resultados mais justos e efetivos. (Cf. NERY JR, Nelson. Competncia no Processo Civil Norte-
Americano: o instituto do Forum (non) Conveniens. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 781, 2000, p. 30 e
31). Mas nem todos pensam assim. Nega a doutrina, sob o argumento de que no se adqua ao ordenamento
brasileiro, por conflitar com o acesso justia e possivelmente comprometer a segurana jurdica e a durao
razovel do processo, RESCHEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado Teoria e Prtica. 13 ed.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 280-282. J se encontra julgado da Terceira Turma do STJ, no bojo da MC n.
15.398, sustentando no estar aqui expressamente previsto. (STJ, 3. T., MC n. 15398, rel. Min. Nancy
Andrighy, j. em 02.04.2009, publicado no DJe de 23.04.2009).
846
In the United States federal system, the forum non conveniens doctrine serves a dual purpose, namely to
curtail interstaste as well as internacional forum shopping (JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens
who needs it? In Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The
Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998, p. 363). Ou seja, nos EUA o forum non conveniens
serve a este duplo propsito de reduzir os forum shopping interestadual e internacional (o que se pretende ocorra
aqui). O forum non conveniens foi concebido para questes de competncia internacional. Sua expanso para o
mbito da competncia interna deu-se (e mantm-se) nos EUA, e isso se deve, sobretudo, pelo fato de adotar-se
246

ii) nos casos em que o magistrado reconhece, de ofcio, a ineficcia da clusula


abusiva de foro de eleio, determinando a remessa dos autos ao juzo do foro de domiclio do
ru (cf. art. 63, 3., CPC847), ter-se-ia um manifestao do forum non conveniens, como
anuncia Nelson Nery Jr.848, pois elegem, as partes, por disposio negocial, o foro competente
para seu caso, mas se admite (agora, por lei) que o juzo concretamente escolhido diga, de
ofcio, ser aquela escolha abusiva, e prejudicial ao acesso da parte hipossuficiente (no raro,
consumidor) justia;
iii) na hiptese que se extrai, em doutrina, do art. 513, pargrafo nico849, CPC,
em que, escolhido dado foro (e juzo) para a fase de execuo, se nele j houverem sido
expropriados todos os bens disponveis do devedor, havendo outro (foro), mais conveniente,
onde ainda haja bens expropriveis - suficientes para cobrir saldo remanescente da execuo -
, admite-se que o processo seja para l transferido, em nome da efetividade da jurisdio850-
851
;

modelo de estado federativo, integrando diversas unidades federativas (tal como no Brasil), que permite a
instituio de regras de competncia territorial concorrente (com foros concorrentes). A despeito disso, observa-
se que, no EUA, na maior parte dos Estados, o forum non conveniens justifica-se menos pela busca de um foro
adequado e mais para combater abusos. (JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens whoneeds it? In
Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The Hague/London/Boston:
Kluwer Law International, 1998, p. 362).
847
Art. 63, 3., CPC: Antes da citao, a clusula de eleio de foro pode ser reputada ineficaz de ofcio pelo
juiz se abusiva, hiptese em que determinar a remessa dos autos ao juzo do foro de domiclio do ru.
848
NERY JR., Nelson. Competncia no Processo Civil Norte-Americano: o instituto do Forum (non)
Conveniens. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 781, 2000, p. 31 e 32.
849
Art. 513. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia
originria; II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando
se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. Nas
hipteses dos incisos II e III, o exequente poder optar pelo juzo do atual domiclio do executado, pelo juzo do
local onde se encontrem os bens sujeitos execuo ou onde deva ser executada a obrigao de fazer ou de no
fazer, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
850
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 5 v., p. 227 et seq.; BUENO, Cssio
Scarpinella de. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 190;
POZZA, Pedro. In OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). A nova execuo: Comentrios Lei n
11.232 de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 219; GRECO, Leonardo. Primeiros
comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei 11.232/05. Revista Dialtica de Direito Processual,
So Paulo, n. 36, 2006, p. 74.
851
Constate-se que esse seria um caso em que o forum non conveniens quebra a perpetuao da competncia (art.
43, CPC). Ora, o juzo originrio tinha competncia adequada para a causa. Entretanto, com o esgotamento dos
bens penhorveis do devedor naquela localidade, deixa de ser o melhor e mais conveniente. Vislumbra-se, a
partir de ento, a competncia adequada e superveniente de juzo diverso, situado em foro onde ainda restem
bens aptos a satisfazer a execuo, para onde deve ser ela transferida, em nome da sua agilidade, efetividade e
celeridade o que revela o interesse pblico na determinao da competncia adequada deste novo juzo. Nesse
caso, ou bem se entende que houve alterao de competncia adequada e absoluta, decorrente que de interesse
pblico, por mudana de fato superveniente (indisponibilidade in loco de bens expropriveis), aplicando-se
exceo perpetuatio tipificada no art. 43, CPC; ou bem se entende que seria uma nova exceo perpetuatio,
no prevista em lei (art. 43, CPC), que se justifica para garantir os mesmos fins por ela visados. Sim, pois se a
perpetuatio firma e pereniza a competncia de dado rgo para evitar mudanas que prejudiquem a agilidade,
efetividade e celeridade processual, neste caso, admitir a quebra da perpetuatio e a mudana de competncia,
colabora para a consecuo destes mesmos fins (essa segunda interpretao, j foi registrada em obra coletiva:
247

iv) nas aes coletivas decorrentes de dano regional ou nacional, j que, na


forma do art. 93, II852, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), nesses casos,
competente o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal (foros concorrentes)853, s que
o juzo da Capital escolhida (ou o prprio Distrito Federal) pode ser muito distante do foco do
dano, sugerindo-se que seja reconhecida, em concreto, a competncia adequada dos juzos das
comarcas efetivamente envolvidas e atingidas pelo dano (ou ilcito) porquanto facilite a
produo da prova, a defesa do ru, a publicidade da demanda para a coletividade atingida, a
adequada notificao e cientificao de seus membros etc.854.
Mas nada impede seja vislumbrada a exigncia de competncia adequada no
contexto de outras competncias estatais, a exemplo da legislativa concorrente (ainda mais se
desafinada com regra de competncia legislativa privativa).
Particularmente relevante o caso da questo central desse trabalho: a
repartio de competncia para legislar sobre processo e procedimento.
Como algumas vezes j referido, a Constituio Federal de 1988 traz duas
diferentes regras de competncia para legislar na esfera processual que devem ser
identificadas, analisadas e interpretadas, de forma a que convivam harmonicamente no
sistema brasileiro. O art. 22, I, confere Unio competncia privativa para legislar sobre
processo (direito processual) e o art. 24, XI, atribui Unio, Estados e Distrito Federal
competncia concorrente para legislar sobre procedimento (em matria processual).
Admitem-se, assim, leis federais gerais e leis estaduais suplementares (ou supletivas) de
procedimento em matria processual.
Partindo-se do pressuposto de que so indissociveis as noes de processo e
procedimento, preciso questionar se prevaleceriam a competncia privativa da Unio e o
interesse nacional sobre a matria ou a competncia concorrente suplementar (e supletiva) dos
demais entes federados e o interesse local existente sobre ela.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso
de Direito Processual Civil. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, 5 v., p. 224 ss.).
852
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do
lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do
Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
853
Sobre a concorrncia da competncia quando o dano regional, GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 808. Se o dano nacional, j entendeu o STJ (STJ, 2. S., CC n. 26842, rel. Min. Waldemar Zveiter, j.
em 10.10.2001, publicado no DPJ de 05.08.2002), que caso de competncia concorrente da Capital dos
Estados-membros e do Distrito Federal (em sentido diverso, dizendo ser competncia exclusiva do Distrito
Federal, GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 808; e CBPCIBDP).
854
DIDIER Jr., Fredie; ZANETI, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm,
2012, 4 v., p. 143 ss. e 117 ss.
248

No seria bem um choque efetivo das normas de competncia, como admitido


por Fernanda Dias de Menezes Almeida855. Trata-se muito mais de um choque aparente de
regras constitucionais que podem ser harmonizadas a partir de boa interpretao.
A doutrina no deixa de perguntar se prevaleceria a regra de competncia
privativa da Unio, como sugere Fernanda Almeida856 e Altamiro Santos857,ou a competncia
concorrente suplementar e supletiva dos Estados e Distrito Federal, e, pois, o interesse local e
peculiar, considerado predominante858, nem que seja como um poder implcito, no previsto
explicitamente na Constituio, mas que assegura e viabiliza a implantao dos fins
constitucionalmente visados, conforme construo da Suprema Corte Norte-Americana,
acolhida pelo STF859.
Nesse contexto, uma das linhas de argumentao a ser desbravada, luz do
princpio da competncia adequada, , ao que parece, inovadora.
Parte-se da premissa de que o processo legislativo , tambm, um
procedimento democrtico de produo de enunciados de norma (leis) conduzido pelo Poder
Legislativo e informado pelo princ