16/10/2017 ConJur - Abuso de direito e culpa na responsabilidade civil

DIREITO CIVIL ATUAL

Abuso de direito e culpa na responsabilidade

civil
16 de outubro de 2017, 8h00

PorGuilherme Henrique Lima ReinigeDaniel Amaral Carnaba

Afirma-se com frequncia que a responsabilidade civil decorrente do abuso de

direito independe de culpa. Em sede doutrinria, recorrente a tese de que o art.
186 do Cdigo Civil conteria uma clusula geral de responsabilidade por culpa,
enquanto o art. 187 ofereceria uma clusula geral de ilicitude de natureza
objetiva[1]. De certa forma, tambm o que prope o Enunciado 37 na 1a Jornada
de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe
de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

Alada ao patamar de consenso na literatura, a tese no tardou a ser acolhida

tambm pelos tribunais. Assim, a 7a Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia de So Paulo, por mais de uma vez, invocou o referido enunciado como
justificativa para responsabilizar objetivamente operadoras de planos de sade pelo
defeito na prestao de servios de assistncia mdica e hospitalar.[2] No mesmo
tribunal, o verbete tambm j foi empregado para responsabilizar a faturizadora
que protestou indevidamente duplicada sem lastro comercial[3]; ou para condenar
os proprietrios que retiraram e danificaram outdoors instalados em seu imvel por
terceiros.[4]

A mesma fundamentao encontrada em julgados de outras cortes estaduais,

como, por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que decidiu ser
abusivo o corte unilateral de fornecimento de gua como retaliao do locador pelo
inadimplemento dos dbitos locatcios.[5] O TJRS tambm recorreu ao Enunciado 37
quando responsabilizou um sujeito que forjou provas para impugnar a candidatura
de um desafeto poltico.[6]

A despeito de sua aceitao, tanto na literatura, quanto nos tribunais, a tese de que a
responsabilidade decorrente do abuso de direito objetiva comporta maior
reflexo.

Em artigo que aborda a influncia da doutrina francesa sobre o atual Cdigo Civil
brasileiro, Vra Jacob de Fradera cita o referido enunciado como um exemplo da

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importncia da doutrina finalista de Josserand e de sua Escola no pensamento

jurdico brasileiro.[7] De fato, o verbete ilustra perfeitamente essa concepo, pois
deixa claro que a configurao do abuso de direito no pressupe a inteno de
lesar. Conforme a redao do enunciado, o critrio objetivo-finalstico: o jornalista
que extrapola o seu direito de informar, segundo os critrios do fim econmico ou
social do seu direito, da boa-f ou dos bons costumes, incorre em abuso de direito,
nos termos do art. 187 do Cdigo Civil, independentemente de eventual
reprovabilidade subjetiva de sua conduta.

Todavia, no h no Cdigo Civil nenhum ponto de apoio para a concluso de que a

responsabilidade por abuso de direito seria independe de culpa. nesse aspecto que
o Enunciado 37 da 1a Jornada se equivoca. A responsabilidade em caso de abuso de
direito pode ou no prescindir de culpa, a depender do suporte ftico da pretenso
indenizatria. O fornecedor de produtos e servios que abusa de seu direito
responde objetivamente pelos danos sofridos pelo consumidor; mas isso decorre,
no tanto do regime do abuso, mas, antes, porque a responsabilidade do fornecedor
est fundada no defeito do produto ou do servio, para o qual a culpa irrelevante.
A empresa jornalstica que abusa de seu direito pode, eventualmente, ser
responsabilizada independentemente de culpa, com fundamento na clusula geral
do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, desde que se considere que sua
atividade implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. De qualquer
forma, o abuso de direito, por si s, no torna objetiva a sua responsabilidade.

Nesse ponto, necessrio fazer duas observaes.

A primeira delas de ordem formal. Ao tratar da obrigao de indenizar, o art. 927

estabelece duas clusulas gerais de responsabilidade. O seu caput foi reservado
responsabilidade por ato ilcito; o seu pargrafo nico, responsabilidade
independente de culpa. Ora, se o legislador houvesse considerado o abuso de direito
uma hiptese de responsabilidade objetiva, no o teria mencionado expressamente
no caput do dispositivo, ao lado do art. 186: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Seu lugar natural seria junto
s demais hipteses de responsabilidade sem culpa, reguladas no pargrafo nico.

A segunda, de ordem conceitual, diz respeito definio de culpa. Como se extrai

dos prprios termos adotados pelo Enunciado 37, o que levou a doutrina a extirpar a
culpa do mbito do abuso de direito a crena de que o propugnado critrio
objetivo-finalstico seria inconcilivel com a qualquer anlise da culpa do agente.
Essa crena, contudo, equivocada. No h incompatibilidade alguma entre os dois
critrios; ou, ao menos, se adotada a chamada concepo normativa da culpa.

Nesse ponto, os manuais e tratados de direito penal prestam um excelente auxlio

aos civilistas. Para a teoria psicolgica da culpa, outrora em voga na doutrina penal,
a culpabilidade seria o vnculo psicolgico que une o autor ao resultado produzido
por sua ao. Suas nicas espcies seriam o dolo e a culpa, sendo a imputabilidade
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(capacidade de ser culpvel) um pressuposto da culpabilidade. Essa concepo,

todavia, foi progressivamente superada pela cincia penal. Nas palavras de Cezar
Roberto Bitencourt, era absolutamente incoerente visualizar a culpabilidade com
algo puramente psicolgico, quando uma de suas formas de manifestao a
culposa no tinha carter psicolgico. [...]. Enfim, a culpa no consiste em algo
psicolgico, mas em algo normativo: a infrao do dever objetivo de cuidado.[8]
Com o finalismo de Hans Welzel, eliminou-se, inclusive, todo e qualquer elemento
subjetivo da culpabilidade: o dolo e a culpa foram transferidos para a tipicidade,
resumindo-se a culpabilidade a um juzo acerca do processo de motivao do autor
da conduta tpica e antijurdica.[9]

O referido juzo subjetivo, consistente, em sntese, em decidir acerca da

possibilidade concreta de o autor do ilcito agir de modo distinto, imprescindvel
no Direito Penal, dado o princpio nullum crimen sine culpa. Tal no ocorre no
Direito Civil, onde a reprovabilidade subjetiva no necessria, nem mesmo no
regime de responsabilidade por ato ilcito. Na obra clssica Culpa e risco, Agostinho
Alvim j conclua, quanto ao Direito Civil, que todo movimento se acentua no
sentido de se objetivar, de se concretizar a noo de culpa. Afasta-se a
imputabilidade moral para se apreciar to-somente o erro de conduta em face do
comportamento do homem normal, excluindo-se, porm, as circunstncias internas,
pessoais, do agente e assim se proclama com fundamento na prpria culpa dos que
agem sem discernimento.[10]

Ope-se, assim, a culpa subjetiva culpa objetiva, e, nesse sentido, define-se culpa
simplesmente como a violao de uma norma ou de um dever que se impe ao
agente,[11] nas palavras de Genivive Viney, Patrice Jourdain e Suzanne Carval. Na
Alemanha, a negligncia (Fahrlssigkeit) definida no 276 II do BGB como a
violao do cuidado exigido no trfego (relaes sociais), tratando-se, segundo a
doutrina majoritria daquele pas, de um critrio objetivo: deve-se agir com o
cuidado que se espera de um ser humano normal, prudente e dotado de
competncias e habilidades de um homem mdio.[12]

No Brasil tambm se afirma que a noo de culpa normativa e que, no

havendo normas legais ou regulamentares especficas, o contedo do dever objetivo
de cuidado s pode ser determinado por intermdio de um princpio metodolgico
comparao do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do
agente, um homem comum, capaz e prudente.[13] Ora, a adoo desse conceito
normativo da culpa exclui a pretensa incompatibilidade entre essa noo e o
mencionado critrio objetivo-finalstico do abuso de direito. Alis, o prprio
Josserand, ferrenho defensor do critrio funcional ou finalstico[14], jamais negou
que o abuso fosse uma aplicao concreta da ideia de culpa no exerccio de certos
direitos[15].

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claro que a adoo de um conceito objetivo de culpa dificulta a distino deste

elemento em relao ilicitude ou antijuridicidade. Talvez essa oposio sequer
seja necessria para o Direito Civil, mas uma questo irrelevante para a concluso
deste breve artigo: o Enunciado 37 da 1a Jornada de Direito Civil deve ser
repensado.[16] Em sua atual redao, o verbete prejudica a compreenso das
questes prticas enfrentadas pelos tribunais. Alm disso, ele desnecessrio nos
casos em que invocado, seja porque j existe um fundamento jurdico para uma
responsabilidade objetiva, como ocorre, por exemplo, nos casos envolvendo planos
de sade, citados acima, nos quais se aplicam as regras do CDC, seja porque a culpa
ou o dolo so patentes, como, por exemplo, no caso do corte unilateral de
fornecimento de gua e no da impugnao da candidatura com provas forjadas,
decididos pelo TJ-RS.

* Esta coluna produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito

Civil Contemporneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG,
UFPR, UFRGS, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

[1] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte
geral e LINDB, 13 ed. So Paulo: Atlas, 2015. vol. 1, p. 587.

[2] TJSP, 7a Cm. de Direito Privado, Apelao 1025050-49.2016.8.26.0002, Rel. Des.

Rmolo Russo, j. em 10/05/2017, v.u.; Apelao n 1000669-23.2014.8.26.0462, Rel.
Des. Rmolo Russo, j. em 04/05/2017, v.u.; dentre outros.

[3] TJSP, 13a Cm. de Direito Privado, Apelao 0001932-06.2010.8.26.0444, Rel. Des.
Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, j. em 09/03/2014, v.u.

[4] TJSP, 35a Cm. de Direito Privado, Apelao 0221569-30.2010.8.26.0000, Rel. Des.
Jos Malerbi, j. em 18/03/2013.

[5] TJRS, 9a Cm. de Direito Civil, Apelao Cvel 0180860-35.2013.8.21.7000, Des.

Miguel ngelo da Silva, j. em 25/09/2013.

[6] TJRS, 9a Cm. Cvel, Apelao Cvel 0192035-26.2013.8.21.7000, Des. Miguel

ngelo da Silva, j. em 24/06/2014, v.u.

[7] FRADERA, Vra Jacob de. Linfluence de la doctrine franaise dans lactuel code
civil brsilien. In Mlanges Camille Joffret-Spinosi. Paris: Dalloz, 2014, p. 664.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 23 ed. So
Paulo: Saraiva, 2017. v. 1, p. 453. Itlico no original.

[9] Ibidem, p. 464.

[10] ALVIM, Agostinho. Culpa e risco, 2 ed. rev. e atual. por Ovdio Rocha Barros
Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 108-109. Itlico no original.

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[11] VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice; CARVAL, Suzanne. Les conditions de la

responsabilit, 4 ed. Paris: LGDJ, 2013, p. 445 (= n. 443)

[12] KTZ, Hein; WAGNER, Gerhard. Deliktsrecht, 11 ed. Munique: Franz Vahlen,
2010, p. 54 (= n. 113).

[13] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 9 ed. So Paulo:

Atlas, 2010, p. 34.

[14] JOSSERAND, Louis. De lesprit des droits et de leur relativit: thorie dite de
labus des droits. 2 ed. Paris: Dalloz, 1939, pp. 394-400 (= n. 291 e s.).

[15] Ibidem, p. 382 (= n. 283).

[16] Outras crticas ao Enunciado 37 so encontradas em REINIG, Guilherme

Henrique Lima; CARNABA, Daniel Amaral. Abuso de direito e responsabilidade por
ato ilcito: crticas ao Enunciado 37 da 1a Jornada de Direito Civil. Revista de Direito
Civil Contemporneo, vol. 7, ano 3, p. 63-94, So Paulo, abr.-jun. 2016.

Guilherme Henrique Lima Reinig professor adjunto da Universidade Federal de

Santa Catarina, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de So Paulo e
membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporneo.

Daniel Amaral Carnaba professor Adjunto da Universidade Federal de Juiz de

Fora (campus Governador Valadares). Doutor em Direito Civil pela Universidade de
So Paulo e mestre em Direito Privado pela Universit Panthon-Sorbonne (Paris 1).
Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporneo

Revista Consultor Jurdico, 16 de outubro de 2017, 8h00

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