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UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DIREITO

ANA CAROLINA FERREIRA, ARLINDA BERTO, CAMILLA


VASCONCELOS, CARLOS MIGUEL PRAXEDES, CLIO GONDIM,
DAIANE BORGES E PAULA MELO.

TEORIAS DA CONSTITUIO

ITUIUTABA-MG
2017
ANA CAROLINA FERREIRA, ARLINDA BERTO, CAMILLA
VASCONCELOS, CARLOS MIGUEL PRAXEDES, CLIO GONDIM,
DAIANE BORGES E PAULA MELO.

TEORIAS DA CONSTITUIO

Trabalho apresentado Universidade do Estado


de Minas Gerais, como parte da proposta
curricular da disciplina de Teoria Geral da
Constituio do curso de Direito, do segundo
perodo do turno noturno.
Professora: Elisngela Medeiros.

ITUIUTABA-MG
2017
SUMRIO

1. TEORIAS DA CONSTITUIO 03
2. TEORIAS DA CONSTITUIO DO BRASIL 15
3. TEORIAS DA CONSTITUIO E DO DIREITO 17
REFERNCIAS 19
3

1. TEORIAS DA CONSTITUIO

1.1 FERDINAND LASSALLE


Segundo sua Teoria da Constituio, Ferdinand Lassalle defendia ideia de que havia
duas formas de constituio, a escrita e a real. As Constituies escritas eram o que ele
denominava como folha de papel, onde era registrado todos os poderes dos fatores reais e
efetivos de poder (o Estado, o Exrcito, os cargos de grande alcance de poder econmico de
uma sociedade), que se contrapunha as Constituies ditas reais, que no eram escritas. Eram a
soma dos fatores reais de poder, ou seja, a fora ativa de tais fatores de poderes quem institua
as verdadeiras leis e instituies polticas de uma sociedade. Desse modo, ambas deveria estar
de acordo, pois se a escrita no correspondesse real, dever-se-ia reajustar os fatores de poder,
ou a sociedade reorganizar seus pilares de sustentao da Constituio. Portanto, claro fica que
Ferdinand no acreditava que a Constituio se firmava por meio da normatividade, como
Kelsen, afirmando que a verdadeira Constituio estava era empregada pelas instituies
detentoras do poder polticos e econmico da sociedade.

1.2 HANS KELSEN


Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen disserta que "a indagao do
fundamento de validade de uma norma no pode, tal como a investigao da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar numa norma que se pressupe
como a ltima e mais elevada. Como norma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que
no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda
mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o
fundamento da sua validade j no poder ser posto em questo. Uma tal norma, pressuposta
como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental (grundnorm)1.

Kelsen estrutura o ordenamento jurdico de forma normativa e hierrquica, no qual a


validade de uma norma deve estar assegurada por uma norma superior. Entretanto, para no
haver uma infinita escala de superioridade de normas, tem-se firmada uma norma dita como
fundamental, que afirmar sua prpria valida e superioridade em relao s demais. Diante
disso, a Constituio apresenta quatro sentidos: material, amplo, formal e poltico. Assim, essa

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Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6 ed.Traduo de Joo Batista Machado.Coimbra : Armnio Armado
Editor.1984.pgina 269
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normal fundamental ser um mandamento determinador do agir jurdico e de sua elaborao,


das relaes do Estado com seu povo, um conjunto de normas jurdicas de difcil alteraes e
um meio regulador dos poderes executivo, legislativo e judicirio.

1.3 ERNST FORSTHOFF


Segundo a viso de Ernst Forsthoff, a Constituio um conjunto de normas jurdicas utilizadas
como tcnicas de obter, regular e manter a economia e os aspectos sociais de um Estado, sendo este
fruto da vontade poltica. Sobre esse aspecto, as normas Constitucionais so consideradas no mesmo
patamar das demais normas, no qual meio de organizao social de distribuio de bens e
redistribuio do produto social utilizado pelo governo e pela administrao do Estado.

.
1.4 HERMANN HELLER

Hermann procurou um conceito unitrio de Constituio.

Aps entender que tal normativismo kelseniano privava as normas de seu sentido ser-
dever ser, Heller constestou-o, entendendo no caber a manuteno da usual rigidez entre as
leis do ser e as do dever ser. Por outro lado, e ao contrario, tentou mostrar o erro oposto de Carl
Schmitt, que subestimou completamente a normatividade e exaltou a existencialidade, para
quem a Constituio na concebida como norma mas apenas como deciso. A partir da
Heller afirmou no existir Constituio poltica que, inteiramente como status real no seja, ao
mesmo tempo, um ser formado por normas, isto , uma forma de atividade normada.

Heller criticou especialmente Kelsen e Schimitt, demonstrando que toda teoria que
prescinda da alternativa do direito ou poder, norma ou vontade, objetividade ou subjetividade,
desconhece a construo dialtica da realidade estatal. Pois o direito tem carter criador de
poder que no permite se conceber a constituio como deciso de um poder sem norma,
assim como o carter que o poder tem de criar direito destri a concepo de que a validade
jurdica da Constituio advenha de uma norma com validade apenas lgica e desprovida de
poder.

Em ltima instancia Heller uniu o esttico da Constituio com o dinmico do poder e


da administrao, partindo do conceito de Constituio Poltica Total e demonstrando uma
indissolvel conexo entre o mundo real e o mundo cultural, ou seja, entre o mundo do ser e
o do dever ser.
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Heller tentou superar as concepes parciais, expostas supra, no sentido de que, para
ele, a Constituio estatal forma um todo, composto pela normalidade e pela normatividade
(jurdica e extrajurdica), interagindo num processo de complementao recproca. O autor
considera a Constituio estatal como sendo a Constituio poltica da realidade social e diz
que a Constituio de um Estado coincide com a sua organizao enquanto esta significa a
constituio produzida mediante atividade humana consciente 31 Esclarece que a forma ou
estrutura de uma situao poltica real renovada constantemente por meio de atos de vontade
humana, de atividade humana concreta, em virtude da qual o Estado transformado em uma
unidade ordenada de ao e, assim, adquire existncia, ou seja, o Estado aparece na sua
existncia e modo concretos quando a realidade social adquire forma e ordenao, de uma
maneira especial.

1.5 CARL SCHMITT


Carl Schmitt desenvolveu uma Teoria da constituio centrada em categorias
nominalistas,como ordem total, ordem concreta, direito-situao, constituio-deciso,
constituio e lei constitucional , amigo-inimigo,que acabaram por servir de pilares e suporte
dogmtico para a teoria do direito e do estado nacional-socilista.

Schmitt,distingue quatro conceitos bsicos de Constituio: o conceito absoluto (a


Constituio como um todo unitrio), o conceito relativo (a Constituio como uma pluralidade
de leis particulares ), o conceito positivo (a Constituio como deciso de conjunto sobre o
modo e a forma da unidade poltica), e o conceito ideal (a Constituio assim chamada em
sentido distintivo e com certo contedo) .

1.6 RUDOLF SMEND


Rudolf Smend formulou, a teoria da integrao , como modo de compreenso do direito
constitucional e da realidade constitucional. A substncia da vida poltica, para Smend, consiste
numa integrao dialtica de indivduo, coletividade e Estado, sendo que a Constituio aparece
como a ordem jurdica do processo pessoal ,funcional e real de integrao.

1.7 COSTANTINO MORTATI

Considera a Constituio como a categoria central do direito pblico, cuja funo a de


compor a unidade entre Estado e sociedade. Os elementos formais so insuficientes para
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determinar as caractersticas essenciais da Constituio , que deve ser qualificada pelo aspecto
material. A Constituio emana de foras poltico-sociais dominantes , historicamente
determinadas , que tambm garantem a observncia de seus limites , mesmo com mudanas no
texto constitucional. A Constituio material o ncleo essencial de fins e foras que regem
qualquer ordenamento positivo . Ela engloba tambm a Constituio formal. A Constituio
formal adquirir tanto maior capacidade vinculativa quanto mais o seu contedo corresponder
realidade social e quanto mais esta se estabilizar num sistema harmnico de relaes sociais.

A essncia da Constituio,no est na sua juridicidade, mas nas determinaes das


foras poltico-sociais dominantes, em especial, os partidos polticos, que compunham a
Constituio material.

1.8 MAURICE HAURIOU

Maurice Hauriou desenvolveu uma teoria institucionalista da Constituio. Para ele, o


Estado distingue-se da sociedade e a funo daquele a de proteger a sociedade . Desenvolvem-
se vrias instituies capazes de instrumentalizar esta funo,sendo a constituio um desses
meios. So quatro os fatores cuja ao determina o regime constitucional: o poder, a ordem, o
Estado e a liberdade. Uma organizao social torna-se duradoura quando se acha instituda. A
constituio de um pas,cujo estudo objeto do Direito Constitucional, segundo observaes
obra de Hauriou feitas por Garcia- Pelayo, possui dupla dimenso: 1.a constituio poltica do
Estado, que compreende a organizao e o funcionamento do governo,e expressando-se, num
conjunto de regras jurdicas e de regras jurdicas e de instituies; 2. a constituio social,
mais importante que sua constituio poltica, e que turno, compreende: a) as liberdades
individuais que formam a base da estrutura da sociedade civil ; b) as instituies sociais
espontneas que esto ao servio e proteo das liberdades civis e de suas atividades . o xito
de um sistema constitucional est na constante criao de instituies vivas. Verifica-se, a
importncia para Hauriou , tm as instituies na dinmica social como fonte de equilbrio do
jogo de poder.

1.9 KARL LOEWENSTEIN

Karl Loewenstein considera que a primeira Constituio teria surgido ainda na


sociedade hebraica, com a instituio da Lei de Deus (Torah). O autor alemo aponta que, j
naquele Estado Teocrtico, a Lei de Deus limitava o poder dos governantes (chamados,
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naquela poca, de Juzes). Podemos citar que os hebreus j possuam um Estado teocrtico
limitado pela Torah. Os Juzes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as
disposies da Torah (Lei de Deus). nesse sentido que o autor alemo v, nesse caso, um
preldio do Constitucionalismo . Karl Loewenstein realizou anlise comparativa do valor da
Constituio nos diferentes sistemas polticos e nos correspondentes tipos governamentais, nos
termos da sistemtica da Cincia Poltica americana, que ali conhecida como Comparative
Government.

A Teoria da Constituio, conforme acentua Loewenstein, sofre


necessariamente a influncia da poca em que elaborada. Outras experincias e
condicionamentos no podem ser esquecidos por uma Teoria da Constituio, para que no
sejam um vazio esqueleto normativo. Temas como partidos polticos, grupos de interesses, o
papel do indivduo frente ao Estado e ao domnio estatal no podem ser desprezados. No
existe, assim, uma Teoria da Constituio eternamente vlida, para que cada gerao pudesse
apenas interpret-la, diversos fatores podem afetar uma Teoria da Constituio.

A obra de Loewenstein, alm de examinar agudamente temas como processo


poltico e controles do poder poltico, tendo em conta a mudana fundamental que sofreu a
Constituio escrita na realidade scio-poltica, apresenta nova classificao das mesmas,
dentro de uma perspectiva ontolgica, que se afasta das discriminaes formais.

Loewenstein coloca como tema central das constituies os detentores do poder e


os sditos, pelo que a histria do constitucionalismo no seno a busca pelo homem poltico
das limitaes ao poder absoluto exercido por aqueles. De uma linha de estudo da poltica
voltada para a luta pelo poder, a anlise do processo poltico de Karl Loewestein parte da
ideologia poltica e das tcnicas para exerccio do poder poltico, atravs de controles intra e
inter-rgos, verticais e horizontais, assim como da concepo do sistema poltico como um
sistema de comportamento, cujo conhecimento ensejado pelo ambiente, demandas,
autoridades. Lanando mo de um mtodo que busca compreender a realidade organizativa,
social, poltica, institucional, com um modelo formal de decises, interaes, influncias,
informao, apresenta o objetivo de estabelecer um entendimento generalizado do sistema
poltico. Enfim, intenta uma anlise institucional, poltico- histrica dos controles sobre o poder
poltico e seu processo, tal como constatados em uma constituio. Deste modo, podemos
verificar que o contedo da Teoria da Constituio a prtica de fato e a dinmica real da
Constituio no Estado Moderno como em seu desenvolvimento histrico; sua premissa terica,
a importncia da Constituio no processo do poder poltico. O tema do "poder invsvel", em
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especfico, de fecundo interesse para o estudioso que busca compreender o fenmeno do poder
e suas repercusses no mundo globalizado.

Os pontos conceituais de partida da teoria de Karl Loewenstein so:

1) o poder , ao lado do amor e da f, um dos incentivos fundamentais que dominam a


vida do homem em sociedade e regem as relaes humanas; 2) o poder tem uma importncia
decisiva no campo sociopoltico; 3) a poltica no seno a luta pelo poder; 4) o poder
indispensvel ncleo essencial do fenmeno do poltico.

Loewenstein ressalta que vive nossa poca um ressurgimento dos impulsos irracionais
e emocionais no processo do poder, que levanta uma srie de dvidas justificadas sobre se cabe
excluir o poder, atravs de meios funcionais que possam ser os mais perfeitos possveis, do
mbito da poltica. O poder poltico, como todo poder, poder ser conhecido, observado,
explicado e valorado somente no que concerne a suas manifestaes e resultados; no podemos
definir sua essncia e sua substncia. Est empregado como um conceito estritamente neutro,
funcional e livre de qualquer valorao. O poder refere-se exclusivamente a uma situao ou
relao de fato que, em si, eticamente, no nem boa nem m. uma relao sociopoltica
baseada em um recproco efeito entre os que detm e exercem o poder e aqueles aos quais
dirigido. O Estado se apresenta como a forma exclusiva ou preponderante, segundo a situao
histrica da organizao sociopoltica, nele aparecendo o poder poltico como o exerccio de
um efetivo controle social dos detentores do poder sobre os destinatrios do poder.

1.10 GEORGES BURDEAU

Georges Burdeau tem a Constituio como ato determinante da ideia de Direito e regra
de organizao do exerccio das funes estatais. No sentido institucional e jurdico, a
Constituio estabelece no Estado a autoridade de um poder de Direito, tendo por referncia
uma ideia de Direito, origem exclusiva da sua autoridade. Os governantes, a partir da
Constituio, somente podero agir regularmente, utilizando, nas condies por ela
estabelecidas, o poder, o qual, na sua substncia, nas suas possibilidades e no seu limite, fica
subordinado ideia de Direito consagrada oficialmente na Constituio. O Estado, para
Burdeau, um poder a servio de uma ideia, e a Constituio o seu fundamento jurdico. A
Constituio no um dado, mas uma criao, uma Constituio voluntria ou querida, jurdica
e institucional, e no uma Constituio histrica ou natural. Georges Burdeau alega que, apenas
com a fixao de procedimentos para as foras polticas, consegue-se evitar a relativizao das
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normas constitucionais. Para ele, a Constituio deve ter um carter de fluidez, sob pena de ser
dissolvida na realidade.

Para Georges Burdeau:

Toda descrio da organizao constitucional de um Estado, toda anlise de sua vida


poltica, todo estudo do complexo tecido de foras que orientam o seu destino
conduzem sempre, definitivamente, a um exame de sua Constituio. luz das regras
que ela enuncia, pode-se explicar o funcionamento dos poderes pblicos, assim como
aquilatar as opoturnidades que ela oferece aos poderes de fato para utilizar em seu
proveito os mecanismos estatais. Vai assim a Constituio situar-se necessariamente
no centro de todas as reflexes de que nutre a cincia poltica.

O Estado , de fato, sujeito permanente do interesse da Cincia Poltica, bem assim de


todos os ramos do Direito Pblico. E o Direito Constitucional como base desse ordenamento
jurdico estatal, no pode prescindir de uma anlise prvia e criteriosa de todos os elementos
que compe o Estado, assim como de sua organizao poltica e de seus fundamentos. Georges
Burdeau afirma, por exemplo, que a supremacia formal da Constituio deve ser relativizada,
questionando o verdadeiro valor dessa mesma supremacia.

1.11 KONRAD HESSE

Konrad Hesse teoriza a Constituio como a ordem jurdica fundamental e aberta da


comunidade. A funo da Constituio buscar a unidade poltica do Estado e da ordem
jurdica. Trata-se de uma unidade de atuao (e no preexistente), que se torna possvel e se
realiza mediante acordo e compromisso, a concordncia tcita ou a simples aceitao. Somente
por meio da cooperao planificada e, portanto, organizada, pode surgir a unidade poltica. A
qualidade da Constituio a de constituir, estabilizar, racionalizar e limitar o poder e, desse
modo, assegurar a liberdade individual. A Constituio, se pretende tornar possvel a resoluo
de mltiplas situaes crticas historicamente, haver de permanecer necessariamente aberta ao
tempo. Embora aberta ao tempo, a Constituio no se dissolve em uma absoluta dinmica, pois
estabelece tambm aquilo que no deve ficar em aberto: os fundamentos da ordem da
comunidade, a estrutura estatal e o procedimento pelo qual ho de se decidir as questes
deixadas em aberto. A fora e a eficcia da Constituio sobressaem da capacidade de atuar na
vida poltica, das circunstncias e da situao histrica e, em especial, da vontade da
Constituio, que, por seu turno, procede de uma trplice raiz: da conscincia da necessidade e
do valor especfico de uma ordem objetiva e normativa que afaste o arbtrio; da convico de
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que esta ordem estabelecida pela Constituio no s legtima, mas que tambm necessita de
contnua legitimao; da convico de que se trata de uma ordem a realizar, mediante atos de
vontade daqueles inscritos no processo constitucional.

Konrad Hesse fez uma conferncia defendendo a Fora Normativa da Constituio,


acreditando que o significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode
ser apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu
inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Hesse defendeu que a sociedade e
especialmente os responsveis por suas lideranas devem ter sempre em mente uma vontade de
constituio, que significa uma responsabilidade que permita dar fora aos princpios
constitucionais, no permitindo que ventos momentneos tirem a nau da sociedade de seu rumo
correto.

Konrad Hesse explica que essa vontade de Constituio se origina de trs


vertentes diversas. Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem
normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside,
igualmente na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada
pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-
se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa
ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantm
sua vigncia atravs de atos de vontade. Para Konrad Hesse a Constituio elaborada com
responsabilidade, e assimilada pelo seu povo, ganha uma fora normativa tal que no sucumbir
frente as vontades dos oportunistas de planto. A Constituio Jurdica passa a orientar a
sociedade, a ser um porto seguro em defesa de Princpios singulares que protegem o povo.

1.12 FRANCO MODUGNO

Franco Modugno promove uma reconstruo terica, relativamente ideia de


Constituio, em que a concebe como um processo e no como um dado. Busca superar o
Sociologismo, mas evita regressar a um modelo formal de feio kelseniana. Destingue trs
momentos constitutivos, nesse processo: norma fundamental, formal real de governo e
produo normativa. A norma fundamental, situada no terreno da Constituio materiale
valorada como primordial, a Constituio enquanto absolutamente condicionante e
constituinte, sem a qual qualquer Constituio determinada seria impensvel. No , todavia,
toda a Constituio, j que o Estado, enquanto ordenamento, vai-se constituindo, seja atravs
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da organizao do poder, seja atravs da emanao das normas. A questo relativa ao conceito
de Estado e da sua Constituio (isto ,da soberania ou do poder), surge como problema de
reconhecimento da norma ou do seu principio que atribui valor normativo ao ordenamento
positivo ou do Estado e que transforma a fora do Estado em autoridade. Para que tal valor
possa aderir ao Estado, necessrio que se apresente com fora ordenada e regulada pelo
Direito, ou seja, como poder e no como mera fora. Sendo a organizao do poder a realidade
positiva da Constituio, a efetiva manifestao da sua existncia objetiva o seu conceito ou
valor. E este conceito ou valor, em sentido material, configura-se como principio da legislao
ordinria primria e geral e como parmetro da sua constitucionalidade: Modugno reala,
portanto, funo normativo-constitucional do momento da organizao do poder.

1.13 HILD KRGER

Krger ensinou que as constituies s devem trazer aquilo que interessa sociedade
como um todo, sem detalhamentos inteis. A praxe de se incluir uma gama infindvel de
assuntos nas Constituies, a ponto de se falar em constituio econmica, constituio social,
constituio biomdica, algo injustificvel, porque gera um totalitarismo constitucional.

Constituio, a rigor, somente aquilo que diz respeito comunidade, nao e ao


sistema poltico.

O resto no se pode considerar constituio do Estado, no sentido exato da palavra,


porque foi fruto dos interesses de certos grupos, que, num determinado estgio de evoluo do
Pas, acreditaram que o simples ato de se consagrar autorizaes constitucionais seria o bastante
para o cumprimento de todas as promessas formuladas. Esse equvoco mereceu de Krger
severas crticas. Explicou que o excesso de temas constitucionalizados formam as Constituies
Subconstitucionais ou, simplesmente, Subconstituies.

As Subconstituies podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo


elevadas formalmente ao patamar constitucional, no o so, porque encontram-se limitadas nos
seus objetivos. Demonstram preocupaes momentneas, interesses espordicos, prprios do
tempo em que foram elaboradas. Em geral, as Subconstituies no servem para o futuro, pois
j nascem divorciadas do sentido de estabilidade e perpetuidade que devem encampar o ato de
feitura dos documentos supremos que pretendem ser duradouros. Revelam uma espcie de
Constituio de necessidade, algo contrrio queles textos normativos que consagram um poder
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geral em branco, responsvel pela adaptao dos problemas concretos ao dever ser das
prescries jurdicas, sem a necessidade de se explicitarem autorizaes constitucionais.

Krger no considerava a ideia de que quanto maior fosse a constituio melhor ela
seria. Pelo contrrio, somente deveria ter o que diz respeito comunidade, nao e totalidade
poltica. Atribuir dignidade constitucional s Subconstituies significa uma perda de
capacidade de ao do Estado.

1.14 HABERLE

A verdadeira constituio sempre resultado de um processo de interpretao.

Haberle (1997) surge com o entendimento de que todo aquele que vive a Constituio
um seu legtimo intrprete, criando, assim, o autor, a sociedade aberta de intrpretes da
Constituio, em contraposio viso de uma sociedade fechada de intrpretes
constitucionais, que ficaria somente a cargo dos juzes. Assim afirma o autor:

(...) no processo de interpretao constitucional esto potencialmente


vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e
grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus
clausus de intrpretes da Constituio. (HABERLE, 1997, p. 13)

Deste modo, o autor traz como um problema da atualidade o modelo de sociedade


fechada de interpretao constitucional, concentrada no mbito dos juzes e nos procedimentos
formalizados, o que afasta os agentes conformadores da realidade constitucional. Deve, neste
sentido, ser, a interpretao constitucional, pela e para a sociedade, em que, quanto mais
pluralista, mais abertos devem ser os critrios desta interpretao constitucional.

Afirma o autor que a interpretao atividade de forma consciente e intencional


dirigida compreenso e explicitao de sentido de uma norma, existindo cidados e grupos
que so tambm foras produtivas de interpretao em sentido lato, so pr-intrpretes, j que
quem vive a norma acaba por interpret-la, subsistindo, todavia, a jurisdio constitucional, que
ir apontar a ltima palavra. A interpretao pela sociedade aberta, torna-se, ento, um elemento
objetivo, pressuposto para a concretizao dos direitos fundamentais.
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Atravs de Haberle (1997) amplia-se a teoria da interpretao, passando o Estado


Democrtico de Direito a se traduzir no somente na participao do cidado na escolha de seus
representantes (voto) ou mesmo na participao deste cidado na construo do provimento
judicial, (atravs dos Princpios da Inafastabilidade do Judicirio, do Devido Processo Legal,
do Contraditrio e da Ampla Defesa), nem se finda na possibilidade de sua fiscalizao aos
atos estatais, incorporando o estado de direito, tambm, a condio ativa deste mesmo cidado
e dos vrios grupos sociais, intelectuais, entidades de classes e profissionais liberais, em
participar do processo hermenutico de interpretao do contedo da Constituio,
legitimando-a.

Assim, a norma encontra sua validade no enquanto apenas norma jurdica, mas
enquanto norma jurdica interpretada. Interpretar um ato normativo requer, por isto, coloc-lo
no tempo ou integr-lo na realidade pblica. Disto decorre a afirmativa do autor de que a norma
no pode ser vista como deciso prvia, simples e acabada, devendo, necessariamente, indagar
sobre os participantes do seu desenvolvimento funcional, os reais destinatrios da norma.

1.15 CANOTILHO

Canotilho afirma na Constituio Dirigente que a Constituio no cria o paraso pelo


simples fato de existir.

Ele tem uma preocupao permanente de que as teorias por ele empregadas sejam
mesmo adequadas aos objetos a que se propem explicar.

A bondade das constituies no se deixa determinar de forma absoluta e universal, mas


apenas segundo um contexto histrico-concreto. O que tem xito em um pas, no serve
necessariamente para um outro. O que era razovel no passado, pode perder seus objetivos no
presente. Constituies apontam para o resultado no futuro e afirmam-se (historicamente) no
tempo. Seu xito depende por isso tambm dos problemas que se opem a elas na curso do
tempo. Tais problemas conclusivamente apenas podem ser previstos pelos autores da
Constituio de forma limitada. Por conseguinte, as solues tambm quase sempre no se
encontram dispostas prontamente na Constituio. A diferena entre normas abstratas e
problemas concretos precisa ser ultrapassada, pelo contrrio, atravs do significado e aplicao
das normas. Nesse ponto, o xito de uma Constituio tambm (depende das) respostas que so
extradas pelos interpretes das normas constitucionais e que so determinadas definitivamente
pelo teor da Constituio.
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1.16 JORGE MIRANDA

Para Jorge Miranda a Constituio um elemento conformado e elemento conformador


de relaes sociais, bem como resultado e fator de integrao poltica. Ela reflete a formao,
as crenas, as atitudes mentais, a geografia e as condies econmicas de uma sociedade e,
simultaneamente, imprime-lhe carter, funciona como princpio de organizao, dispe sobre
os direitos e deveres de indivduos e dos grupos, rege os seus comportamentos, racionaliza as
suas posies recprocas e perante a vida coletiva como um todo, pode ser agente de
conservao ou de transformao.

Uma Constituio apenas inconstitucionalizadora do Estado, para Jorge Miranda,


careceria de fora jurdica irredutvel. Desse modo, necessrio distinguir suas normas das
demais do ordenamento jurdico o que se verifica mediante de uma forma adequada, pois a
Constituio em sentido material no poderia desempenhar, desde logo, a sua funo
organizatria de comunidade poltica.

Jorge mirando classifica as Constituies quanto finalidade, em Constituies


definitivas que, como a generalidade das leis, se afirmam como vocao de durao indefinida,
e Constituies provisrias, com durao limitada, destinadas a organizar transitoriamente o
poder, ou quando se trate de preparar especificamente Constituies definitivas, as pr-
constituies.
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2. TEORIAS DA CONSTITUIO DO BRASIL

2.1 AFONSO ARINOS


O autor destacou-se como escritor, jurista e professor, e como deputado e senador, tendo
sido ministro das Relaes Exteriores do governo Jnio Quadros (1961) e no regime
parlamentarista (1962).

Na vida poltica de Afonso Arinos, depois de ter apoiado Getlio Vargas, se ops a ele
devido a sua verso autocrtica. Arinos tambm defendeu a entrada do Brasil na segunda guerra
mundial. Assumiu-se como deputado, por Minas Gerais, em 1947 pela legenda da UDN (partido
fundado para combater a ditadura do Estado Novo) se reelegendo por mais dois mandatos, at
sua eleio para Senador pelo Distrito Federal em 1958. Tornou-se lder da oposio na Cmara
dos Deputados quando Getlio retoma o poder.

No fim do seu mandato como Senador, Arinos retoma a atividade docente e literria at
a dcada de oitenta.

Conforme Arinos relaciona a Teoria da Constituio com o regime poltico democrtico,


entende-se por sua citao: Para os juristas de certa formao, a formao democrtica, o
regime constitucional considerado juridicamente , neste caso, e somente aquele, no qual o
poder dos governantes juridicamente legtimo, quanto sua origem, e limitado quanto sua
autoridade. Arinos defende que devemos acreditar na Constituio brasileira em vigor, alm
de que, para ele, devemos praticar e defender a nossa liberdade.

2.2 JOS ALFREDO BARACHO

Baracho escreveu um trabalho inovador onde examina o problema conceitual do


objeto da Teoria da Constituio, onde o autor destaca as relaes desta disciplina com a
Teoria do Estado, o Direito Poltico, a Cincia Poltica, as Instrues Polticas, a Dogmtica
Geral do Direito Constitucional, a Teoria Poltica e o Direito Constitucional Comparado, bem
como os elementos clssicos e aos elementos modernos na Teoria da Constituio. Baracho
determina que o Estado moderno deva ser um Estado de justia, onde ela deve agir em tempo
real, ou seja, deve seguir os valores fundamentais do nosso tempo.
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2.3 PAULO BONAVIDES


Conforme Paulo Bonavides acentua: No h Teoria Constitucional de democracia
participativa que no seja, ao mesmo passo, uma teoria material da Constituio. Uma teoria
cuja materialidade tem os seus limites jurdicos de eficcia e aplicabilidade determinados
grandemente por um controle que h de combinar, de uma parte, a autoridade e a judicatura
dos tribunais constitucionais e, doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana
exercitada em termos decisrios de derradeira instncia. Bonavides atravs da Teoria
Material da Constituio compreende a constituio em relao com o contexto da realidade
social. Os fins, os princpios e ideologias conformam a Constituio, a realidade social de que
faz parte, sua dimenso histrica e sua pretenso de transformao. Ele diferencia a Teoria
Material da Teoria Normativa, dizendo que a normativa seria incapaz de se impor a realidade,
pois seria a norma pura sem se conter com as relaes histricas, ideolgicas, ou seja, com a
realidade social, mas que acaba sendo fundamental para a construo da Teoria Material da
Constituio, devido ser mais acentuado aos Tribunais Constitucionais e da jurisdio
constitucional.

2.4 CARLOS AYRES


Para Carlos Ayres, Teoria da Constituio saber especulativo que opera no interior do
prprio Direito, para separar o Direito Constitucional de qualquer outro setor ou provncia
jurdica; melhor dizendo, para evidenciar em que a Constituio: a) diploma jurdico-positivo
diferente dos demais; b) a parte central de um ramo jurdico tambm diferenciado das outras
pores que se entroncam na grande rvore do Direito.

Teoria conhecimento ordenado, conhecimento sistematizado sobre um determinado


assunto. Conhecimento, alm do mais, especulativo; ou seja, ordem de saber que se constri
sem imediata preocupao com a sua aplicabilidade aos casos concretos. Quando associado ao
nome "Direito", para com ele formar a locuo "Teoria do Direito", o substantivo de que
estamos a falar tipo articulado de conhecimento que busca isolar o Direito das outra realidades
normativas. Explica o Direito como objeto cultural-normativo que se no confunde, verbi
gratia, com a moral e a religio.
17

3. TEORIAS DA CONSTITUIO E TEORIAS DO DIREITO

3.1 HABERMAS

Habermas encontra-se ligado Escola de Frankfurt denominao posteriormente


atribuda ao Instituto de Pesquisa Social criado junto Universidade de Frankfurt-am-
Main, na Alemanha, no incio do sculo XX, sob a direo de Carl Grnberg que reunia
pensadores de tendncia marxista cujas pesquisas centravam-se na questo da emancipao
humana por meio da cincia social reflexiva, focada na experincia da classe trabalhadora
(LEAL, 2006).

O cidado, na perspectiva habermasiana, no um simples cliente da burocracia estatal,


mas um ator autnomo que constitui a sua vontade e a sua opinio no mbito da sociedade civil
e da esfera pblica, canalizando-a, em um fluxo comunicacional livre, para o interior do sistema
poltico. Esta comunicao poltica dos cidados envolve todos os assuntos de interesse pblico
e resulta, ao final, nas decises de corporaes legislativas (HABERMAS, 2003). esse
processo legislativo democrtico que confere legitimidade ao Direito, portanto.

3.2 JOHN RAWLS

O objetivo de Rawls elaborar uma teoria da justia como equidade que se apresente
como alternativa ao utilitarismo em suas diversas verses (Rawls, 2000, p.25). Como, na teoria
utilitarista, o bem se define de maneira independente do justo, esta teoria caracterizada como
teleolgica e, no, contratualismo de Rawls, seu objetivo estabelecer a prioridade do justo em
relao ao bem. Essa interpretao da teoria da justia como eqidade responde s principais
crticas levantadas pela interpretao comunitarista, bem como possibilita pensar em aspectos
concordantes entre os liberais e os comunitaristas, visando uma concepo de justia que integre
tanto o universalismo como o particularismo. Os princpios de justia so deontolgicos
(universais), porm, uma forte caracterstica teleolgica identificada, em que o justo e o bem
so interpretados como complementares, no estabelecendo uma sobreposio dos direitos
individuais em relao aos direitos coletivos, mas, sim, operando com uma concepo de justia
poltica que reconcilia a liberdade dos modernos (autonomia privada) com a liberdade dos
antigos (autonomia pblica), levando em considerao as condies particulares (contingentes)
de uma sociedade democrtica.
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3.3 RONALD DWORKIN

Dworkin (2007) inicia Teoria do Direito afirmando que os juristas comumente se


deparam com problemas tcnicos, a respeito dos quais no h consenso. Segundo ele, ao tentar
descrever a lei por meio de conceitos que no so claros, os juristas acabam se perdendo em
divergncias conceituais.

Devido a essas divergncias, as questes centrais relativas teoria do direito tambm


so variveis. Dworkin faz uma retrospectiva histrica das abordagens Inglesa e Americana. Os
juristas que se ocupavam dessa disciplina, at meados do sculo XX, adotavam uma abordagem
profissional: consideravam que as problemticas da teoria do direito eram causadas pela
insuficincia das tcnicas jurdicas comuns em solucionar estas questes. A soluo proposta
por esses juristas foi selecionar a frao dessas questes passveis de anlise pelas tcnicas
comuns e ignorar os demais aspectos.

Dworkin critica essa postura, pois embora a abordagem produza uma iluso de
progresso, ignora os princpios, que so fundamentais na anlise do direito. O autor, em sua
teoria, funda uma grave crtica: ao passo em que se focam em questes doutrinrias e legais,
deixam de lado questes de princpio, que so fundamentais tanto para o entendimento quanto
aplicao do Direito, especialmente nas solues dos casos difceis.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 3 ed. So Paulo: Matins Fontes,


2010.

CARVALHO, KILDARE GONALVES. Direito constitucional: Teoria do


Estado e da Constituio. 20 ed. Belo Horizonte: DelRey, 2014. 762 p.

CONSTITUCIONALIDADE. Konrad hesse. Disponvel em:


<https://constitucionalidade.wordpress.com/tag/konrad-hesse/>. Acesso em: 22
set. 2017.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes,


2007.

GARCIA, Leonardo De Medeiros. Coleo direito constitucional. 5 ed. [S.L.]:


AMPLIADA E ATUALIZADA, 2015.

STF. Teoria geral dos direitos fundamentais. Disponvel


em:<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/a
nexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf>. Acesso
em: 22 set. 2017.

MARTINI, Alexandre Jaenisch; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. A teoria


discursiva do direito de Jrgen Habermas: consideraes acerca das suas
insuficincias luz do substancialismo. Revista Eletrnica Direito e Poltica,
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI,
Itaja, v.4, n.3, 3 quadrimestre de 2009. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791