Você está na página 1de 22

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

APELAO-CRIME. TRFICO ILCITO DE


ENTORPECENTES. TENTATIVA DE INGRESSO EM
CASA PRISIONAL COM SUBSTNCIA
ENTORPECENTE.
Crime impossvel. Verificada a ineficcia absoluta
do meio utilizado para consumao do fato. A
indispensvel e rigorosa revista pessoal na
entrada da casa prisional torna ineficaz o meio
utilizado.
Crime de mera conduta. A jurisprudncia e a
doutrina apontam expresses nucleares do tipo do
art. 33 da Lei n 11.343/2006 que possibilitam a
forma tentada.
Aplicao crtica da lei, no acrtica. Conforme o
constitucionalismo contemporneo, h uma
reaproximao da tica ao Direito na aplicao. O
princpio da razoabilidade serve de exemplo.
Doutrina.
Deficincia do Estado. A deficincia do Estado na
sua infra-estrutura prisional no pode ser
solucionada pela imposio de pena a fatos que,
em sentido lgico e rigoroso, jamais seriam
concretizados em ilcitos penais. A permisso de
faces no interior de casas prisionais no pode
ser esquecida, uma vez que o sistema prisional se
auxilia da organizao interna que permite nas
casas prisionais.
Interrogatrio. Violao ampla defesa, porque
deve ser o ltimo ato da instruo. Precedente do
Supremo Tribunal Federal.
Absolvio por fundamento diverso pelo vogal e
Presidente.
APELO PROVIDO. DECISO POR MAIORIA.

APELAO CRIME TERCEIRA CMARA CRIMINAL

N 70051788081 COMARCA DE PORTO ALEGRE

LEIDI VALERIA FERREIRA APELANTE

MINISTERIO PUBLICO APELADO

1
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos.


Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, por maioria, em dar
provimento ao recurso para absolver a r, com fulcro no artigo 386, inciso
III, do Cdigo de Processo Penal, vencido o relator que negava provimento.
Lavrar o acrdo o Des. Digenes.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, alm dos signatrios, o eminente
Senhor DES. NEREU JOS GIACOMOLLI (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 23 de maio de 2013.

DES. JOO BATISTA MARQUES TOVO,


Relator.

DES. DIGENES V. HASSAN RIBEIRO,


Revisor e Redator.

RELATRIO
DES. JOO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra LEIDI VALRIA
FERREIRA, 25 anos de idade poca do fato, pela prtica de trfico ilcito
de drogas. Homologado auto de flagrante e mantida a segregao (f. 44).
Posteriormente, foi relaxada a priso (f. 51). Notificada, ela apresentou
defesa preliminar (f. 86).
Denncia recebida em 21 de junho de 2011 (f. 94).

2
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

No curso da instruo, a r foi interrogada (f. 113), sendo


posteriormente inquiridas Lzara Francisca Faria Fonseca (f. 115), Rildo dos
Santos Rodrigues (f. 116) e Dbora Cristiane Schimdt Pereira (f. 146).
Antecedentes criminais certificados (f. 149).
Oferecidos memoriais (f. 150 e 155), sobreveio sentena (f.
160) que julgou procedente a ao penal para condenar a r a cumprir um
(01) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de recluso, em regime inicial
aberto, pena substituda por prestao de servios comunidade e por
multa, fixada no mesmo quantitativo da pena pecuniria cumulativa, e a
pagar cento e noventa e quatro inteiros e quarenta e quatro centsimos
(194,44) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo vigente
poca do fato, como incursa no artigo 33, 4, em combinao com o artigo
40, inciso III, ambos da Lei n 11.343/2006.
Publicao em 10 de agosto de 2012 (f. 169).
Intimada pessoalmente da sentena (f. 173), a r apela.
Razes (f. 178) e contrarrazes (f. 181) oferecidas.
Subida dos autos.
Neste grau, parecer do ilustre Dr. Roberto Neumann,
Procurador de Justia, no sentido do desprovimento do apelo (f. 186).
Autos conclusos.
o relatrio.

VOTOS
DES. JOO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
1. IMPUTAO
A imputao ftica est assim narrada na inicial:
(...)

3
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

No dia 26 de outubro de 2010, por volta das 08h40min, na Av. Rocio, no


interior do Presdio Central, nesta Cidade, a denunciada trazia consigo, para o
fim de comrcio, aproximadamente 183,19,00g de cocana processada na
forma de crack e 13,28g de Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como
maconha, substncias entorpecentes que determinam dependncia (conforme
laudo de constatao da natureza da substncia de fls. 28/29 do Auto de
Priso em Flagrante), sem autorizao e em desacordo com a determinao
legal ou regulamentar.
Na ocasio, a denunciada estava no interior do servio de revista
feminina das visitantes do Presdio Central as policiais responsveis pela
revista encontraram no interior de sua vagina, dentro de um preservativo, a
droga acima referida (auto de apreenso da fl. 24 do Auto de Priso em
Flagrante).
(...)

2. DEFESA
No interrogatrio (f. 113), a r admitiu a posse das substncias,
dizendo que pretendia entreg-las a seu companheiro, o qual se encontrava
no Presdio Central e era usurio. Em apoio (f. 178), a defesa tcnica est a
postular absolvio por insuficincia de prova.
3. SENTENA
Veja-se como a sentena fundamentou a condenao:
(...)
O RELATRIO.
DECIDO.
A materialidade do fato est consubstanciada no auto de apreenso de
fl. 29, nos laudos de constatao da natureza das substncias de fls. 33 e 34,
nos laudos toxicolgicos definitivos de fls. 67 e 69 e no auto de exame de corpo
de delito de fl. 71.
A acusada, quando interrogada, admitiu a prtica do fato:
J: O que a senhora tem a falar sobre esse fato? I: Foi que o meu
companheiro tinha me pedido, s que eu sempre disse que no, eu nunca tinha me
envolvido com isso, da um dia ele me pediu que eu levasse, que estava
desesperado, porque ele usurio, da eu resolvi levar, s que foi a primeira vez,
da eu tava muito nervosa e a soldada percebeu, foi aonde eu tirei e dei pra ela ali,
at porque no tem porqu esconder, j estava ali, ela mesmo pode confirmar para
a senhora.
J: O seu companheiro est preso h quanto tempo? I: Agora ele foi para o
semi-aberto, mas j faz quatro anos.
J: Por que ele est preso? I: A senhora sabe que eu nem sei doutora.
J: No por droga? I: Pra dizer bem verdade para a senhora eu no sei,
porque quando eu o conheci a gente j tinha dado umas namoradas assim, depois
quando a gente comeou a ficar junto mesmo, que eu saiba, por roubo, pelo que
ele me contou.
J: E ele se viciou dentro ou fora do sistema penitencirio? I: No, ele j era
usurio.
J: A senhora trabalha? I: Eu trabalho em servios gerais na ACM.
J: com carteira assinada? I: Sim.

4
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

J: E a senhora vive com ele h quanto tempo? I: H dois, que eu resolvi


visitar ele faz dois anos.
J: A senhora no viciada, no tem nenhum tipo de vcio em droga? I:
No.
J: Dada a palavra ao Ministrio Pblico:
MP: Toda essa quantidade era para ele, para o consumo dele ou ele ia
comercializar l dentro? I: Olha, ele me disse que era pra ele.
MP: E a senhora transportou isso embalado em papel laminado, isso apitou
o prtico ou foi s o seu nervosismo? I: Foi s o meu nervosismo mesmo.
MP: Quem lhe deu essa droga? I: Foi um rapaz de moto l na minha casa.
MP: Mas a senhora sabia o que tinha dentro? I: Eu sabia que era droga,
mas eu no abri, no mexi, no fiz nada.
MP: Nada mais.
J: Dada a palavra Defesa, nada perguntou. Nada mais.
A policial militar Lzara Francisca Faria Fonseca relatou:
J: A senhora recorda desse fato? T: Eu estava na sala de revista no dia.
J: Como foi que a r caiu na revista? T: Ela foi selecionada junto com as
demais para a revista.
J: Essa seleo foi uma seleo aleatria ou ela apresentou algum sinal
que os senhores notaram? T: Foi aleatria.
J: A senhora no lembra se ela estava se apresentando nervosa? T: No.
J: Quando encontrada essa droga com ela, o que ela disse? T: No lembro
o que ela disse.
J: Alm da senhora, quem estava nessa revista? T: Pois agora eu fiquei na
dvida de quem estava comigo no dia dessa revista. Pra mim seria a Dbora e a
outra seria a Keli, se no me engano.
J: Dada a palavra ao Ministrio Pblico, nada perguntou. Dada a palavra
Defesa:
D: Quem fez a revista pessoal na r? T: A revista pessoal a gente no faz a
revista nela, ela mesmo faz o agachamento e a gente s olha, quando ela abriu o
canal apareceu o preservativo, da ela tirou.
D: Ela alegou alguma coisa no momento? T: No, s tirou.
D: Nada mais.
J: Nada mais.
A policial militar Dbora Cristiane Schimdt Pereira relatou:
J: A senhora lembra desse fato?
T: Sim, ela ficou para a revista ntima, nem todas ficam mas ela ficou. E foi
encontrado dentro da vagina dela.
J: A senhora referiu que ela ficou, mas nem todas ficam, tinha algum
motivo ou foi por acaso?
T: Por acaso, as colegas j acharam ela meio nervosa, mas foi por acaso.
J: Ela no era uma pessoa conhecida de vocs?
T: Ela visitava l.
J: Ela j tinha ido outras vezes l visitar?
T: Sim.
J: E conforme consta aqui, havia crack e maconha? No sei se a senhora
lembra.
T: , eu lembro.
J: Pelo MP.
MP: Ela justificou se ia entregar essa droga pra algum l dentro?
T: Eu no recordo. Ela disse que tava levando para um amigo que estava
l dentro se eu no me engano.
MP: Ela chegou a dizer que era pra ela?
T: No.
MP: E essa droga estava onde mesmo?
T: Na vagina.
MP: Fizeram a revista ntima ento.
T: Sim.
J: Pela defesa.
D: Ela sabe dizer se era pra mais alguma pessoa que ela ia entregar?
T: Eu no lembro, so muitas visitas, fica difcil de lembrar. Algumas
visitam 5, 6, ento fica complicado lembrar. Na ocorrncia era pra um amigo s que
ela levada.
A testemunha de defesa se limitou a abonar a conduta da acusada.
5
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

Nesse contexto, induvidoso que se encontrava a r levando as drogas


para o interior do presdio quando ia visitar seu companheiro, estando a
admisso disso em conformidade com a prova produzida e com o auto de
apreenso.
Desnecessrio que haja prova presencial de mercancia, bastando o to-
s transporte da substncia entorpecente para entrega a terceiro para a
caracterizao do tipo penal imputado:
Txico. Trfico de maconha. Certeza da materialidade e da autoria do
delito, impossibilitando a pleiteada absolvio ou reconhecimento do crime na
forma tentada. Inexigibilidade de entrega da droga ou prova efetiva de mercancia,
por tratar-se de crime de perigo abstrato. O transportar o txico, com a finalidade
de entrega a terceiro, configura, por si s, o delito de trfico na sua forma
consumada. Tratando-se de delito de ao mltipla, configurada uma das condutas
do art. 12 da Lei Antitxicos, tem-se o crime por consumado. pena privativa de
liberdade fixada com adequao espcie. Apelo improvido.
(Apelao-Crime n 70000875203. 1 Cmara Criminal do TJERGS. Rel. Des.
Ranolfo Vieira. J. em 21.06.2000, un. in RJTJERGS 202/178). Grifo nosso.
Portanto, indiferente se a droga seria ou no para o consumo do
companheiro da acusada, o que no restou demonstrado, bem como, diante
das expressivas quantidades de substncias entorpecentes transportadas, ou
seja, 183,19 gramas de crack, possibilitando, por sua natureza, o
fracionamento em grande nmero de pores (uma grama pode ser dividida
em cerca de cinco pedras para comercializao), bem como 13,28 gramas de
maconha, evidenciado, claramente, que as substncias se destinavam a
abastecer o comrcio ilcito dentro do estabelecimento prisional.
De outro lado, sem qualquer ressonncia na prova a alegao da defesa
quanto possibilidade de ter sido a r ameaada para fazer o transporte da
substncia entorpecente para dentro do presdio, cabendo denunciada, se,
realmente, estivesse em risco, ao invs de cometer a conduta criminosa,
denunciar a situao autoridade competente para as providncias cabveis.
Logo, no poder ser acolhida a alegao, estando ausente prova para
demonstrar coao irresistvel ou inexigibilidade de outra conduta:
APELAO. TRFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. AUSNCIA DE
EXAME DE DEPENDNCIA. PESSOA ESTRANHA AO PROCESSO.
INOCORRNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS . AUSNCIA
DE CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE. MANUTENO DA CONDENAO.
SUBSTITUIO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSO DA MULTA. DESCABIMENTO.
1. No cabe ao juzo determinar exame de dependncia toxicolgica de quem no
ru no processo. 2. R flagrada levando drogas para o presdio, sob a alegao
de que sofreu coao moral irresistvel, pois seu filho sofria ameaas no interior do
crcere no afasta sua responsabilidade, haja vista deveria ter avisado a direo
para troca de estabelecimento penal. 3. Considerando as disposies
constitucionais sobre os crimes hediondos verifica-se que incompatvel a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, que exigem
tratamento mais rigoroso, consoante disposto no artigo 5, incisos XLIII, em boa
hora resolvida pela Lei n. 11.343/06, que no artigo 44, veda a benesse. 4. A multa
pena cumulativa prevista no preceito secundrio do tipo descabendo sua
excluso pelo princpio da reserva legal. PRELIMINAR REJEITADA. NEGADO
PROVIMENTO.
(Apelao Crime N 70019284934, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 19/07/2007).
Grifo nosso.

APELAO-CRIME. TRFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO


PRISIONAL. APREENSO NA REVISTA. CONDENAO. Caracteriza o crime do
art. 33 da Lei 11.343/06, a visitante que tenta entrar no presdio com 22 gramas de
maconha e 05 gramas de crack, escondidas na calcinha e percebidas durante a
revista ntima. COAO MORAL IRRESISTVEL. NO CARACTERIZAO. A
causa excludente de culpabilidade deve ser de tamanha magnitude que impea

6
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

absolutamente o agente de agir conforme o direito, restando apenas a conduta


ordenada pelo coator. No se verifica no caso, onde a defesa no logrou provar o a
alegao (art. 156 do CPP). ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. COMPROVAO.
CIRCUNSTNCIAS DO CASO. As circunstncias do caso revelam que a r tinha
cincia do que estava tentando introduzir no estabelecimento prisional. O dolo de
levar maconha e crack facilmente percebvel nas atitudes da acusada, j que, ao
cair o pacote de drogas no cho durante a revista, tratou de tentar escond-las,
pisando em cima. O tentar esconder o que trazia denuncia a cincia da r a
respeito da ilicitude da sua conduta. Alm disso, seu desespero, to logo
apreendida a droga, se justifica, porque tinha cincia de que, encontrada, seria
acusada de trfico. APENAMENTO. PENA-BASE. AFASTAMENTO DO MNIMO
LEGAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. Levando-se em conta o que determina o art.
42 da Lei 11.343/06, em face da quantidade e diversidade de droga encontrada
com a r, impositivo o afastamento da pena-base do mnimo legal, devendo ser
fixada em 05 anos e 06 meses. MINORANTE DO ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06.
RECONHECIMENTO. INDICE. Inexistindo indicativos de que a acusada se
dedicasse atividade ilcita ou fizesse parte integrante de alguma organizao
criminosa e sendo primria e de bons antecedentes, impositivo o reconhecimento
da minorante do art. 33, 4, da Lei de Drogas. Com relao ao ndice, a frao de
2/3 melhor atende os objetivos da pena, devendo ser mantida. SANO
PECUNIRIA CUMULATIVA. APLICAO DO ART. 33, 4, DA LEI DE
DROGAS. Segundo entendimento pacfico nesta Corte, a minorante prevista no art.
33, , 4, da Lei 11.,343/06 tambm deve ser implicado sano pecuniria
cumulativa, que, no caso, vai reduzida para em 200 dias-multa, no valor unitrio
mnimo. PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS
(Apelao Crime N 70032418329, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 16/12/2009).
Grifo nosso.
Em vista disso, plenamente demonstradas a materialidade e a autoria do
delito imputado, bem como, tendo sido o crime praticado no ingresso nas
dependncias de estabelecimento prisional, incidente, tambm, a causa de
aumento de pena do art. 40, inc. III, da Lei n 11.343/06.
De outro lado, a r primria, no tem antecedentes de trfico, no
havendo prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre
organizao criminosa.
Assim, faz jus causa de diminuio de pena do art. 33, 4, da Lei n
11.343/06.
Tratando-se de trfico de entorpecentes privilegiado e no estando esse
expressamente abarcado no rol de crimes elencados pelo art. 1 da Lei
8.072/90, no incide a restrio ao regime inicial de cumprimento de pena
previsto naquela lei, devendo sua fixao observar os parmetros do art. 33 do
Cdigo Penal:
APELAO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS. COAO MORAL
IRRESISTVEL. AFASTADA. SUFICINCIA DE PROVAS PARA A
CONDENAO. ALTERAO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1.
Para a configurao da coao moral irresistvel, deve o coacto estar submetido
insuportvel presso do coator, capaz de impossibilitar conduta diversa (art. 22 do
CP). 2. O contexto probatrio suficiente a alicerar a condenao da apelante por
trfico de drogas. Apreenso da droga corroborada pela prpria confisso da r de
que pretendia adentrar no presdio transportando maconha para o seu
companheiro. A alegao de que a droga seria destinada para consumo prprio -
dela e de seu companheiro - no prevalece diante da assertiva de que poro da
droga no seria compartilhada e ficaria com o companheiro no presdio. 3. O
reconhecimento da privilegiadora do trfico afasta a hediondez do delito, permitindo
que a estipulao do regime de cumprimento de pena se d com base na anlise
dos pressupostos previstos no art. 33 do CP, notadamente porque a acusada fez
jus substituio da pena prisional substituda por restritivas de direitos. APELO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Crime N 70048062889,
Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Francesco Conti,
Julgado em 28/06/2012). Grifo nosso.

7
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

LEI 11.343/06. ART. 33, CAPUT, C/C, ART. 40, III. Prova suficiente quanto
existncia do fato e autoria. A r levava para o interior da penitenciria,
aproximadamente 40,81g de `cannabis sativa, vulgarmente conhecida como
maconha, com o fim de fornecer a terceiro apenado. DESCLASSIFICAO PARA
O ART. 28. Para tanto, no basta a simples alegao da condio de usurio.
MAJORANTE. Evidenciada a majorante do art. 40 da Lei 11.343/06, uma vez que a
r estava dentro do presdio com a droga. MINORANTE. A frao de reduo, pela
incidncia do 4 do artigo 33, deve considerar a variedade e quantidade de droga.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Reconhecida a figura do trfico
privilegiado, no incidem as regras mais rigorosas destinadas ao trfico tradicional.
Tratamento diferenciado dado pela Lei ao agente primrio. Conciliao das
disposies favorveis do artigo 33, 4, observando que as regras restritivas do
art. 44 referem-se apenas a algumas figuras penais. Fixao do regime
considerando o disposto no Cdigo Penal. No caso, o aberto, considerando a
quantidade da pena.Precedentes desta Terceira Cmara e do STF. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. UNNIME.
(Apelao Crime N 70046752689, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 14/06/2012). Grifo nosso.
No mesmo sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE DROGAS. APLICAO DA
CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
EM SEU GRAU MXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I O Tribunal de
Justia local considerou favorveis todas as circunstncias judiciais previstas no
art. 59 do Cdigo Penal, para fixar a pena-base no mnimo legal, valendo-se da
natureza e da quantidade de entorpecente apreendido (sete invlucros contendo
cocana, com peso total de 1,44 gramas) apenas na aplicao do redutor na frao
de 1/3. II A fixao do quantum de reduo da pena no patamar intermedirio foi
devidamente fundamentada na natureza e na quantidade de entorpecente
apreendido, aspectos no considerados na aplicao da pena-base. III A regra do
art. 2, 1, da Lei 8.072/1990 tem sido afastada por esta Turma quando presentes
os requisitos do art. 33, II, c, do Cdigo Penal, para impor ao paciente o regime
inicial aberto. IV Ante a declarao incidental de inconstitucionalidade da
expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4
do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas
em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve
ser reconhecida, mediante avaliao do caso concreto, a possibilidade da
concesso do benefcio da substituio da pena, segundo os requisitos do art. 44
do Cdigo Penal. V Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime aberto
como o regime inicial de cumprimento da pena, bem como para determinar que o
juzo das execues criminais avalie se o paciente rene os requisitos necessrios,
previstos no art. 44 do Cdigo Penal, para a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(HC 111247, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 27/03/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-071 DIVULG 11-04-2012 PUBLIC
12-04-2012).
Habeas corpus. 2. Trfico de entorpecentes. Paciente condenado pena
de um ano e oito meses de recluso. 3. Pedido de fixao de regime aberto para
incio do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos
previstos no art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. 4. Substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenrio (HC n.
97.256/RS). 5. Necessidade de anlise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.
6. Superao da Smula 691. Ordem deferida.
(HC 111694, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
06/03/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-
03-2012).
A denunciada admitiu perante este juzo a prtica do fato imputado, pelo
que incidente a atenuante da confisso espontnea (art. 65, inc. III, alnea d,
do Cdigo Penal).

8
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

ISSO POSTO, julgo procedente a ao penal para condenar LEIDI


VALRIA FERREIRA nas penas do art. 33, caput, com a incidncia de seu
pargrafo 4, e do art. 40, inc. III, todos da Lei n 11.343/06.
Passo a dosar a pena.
A r primria. A culpabilidade est bem determinada, visto que
imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel
comportamento diverso, em conformidade com o direito. A personalidade no
evidencia anormalidade. Os antecedentes e a conduta social foram abonados.
O motivo no ficou comprovado. As circunstncias e as consequncias do
crime no apresentam particularidades. No h, na espcie, influncia de
comportamento de vtima.
Diante das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base
em 05 anos de recluso, deixando de operar a reduo pela atenuante
reconhecida por j ter fixado a pena no mnimo cominado (Smula n 231 do
Superior Tribunal de Justia). Outrossim, aumento a pena, pela causa de
aumento reconhecida (art. 40, inc. III, da Lei n 11.343/06), em um sexto,
ficando em 05 anos e 10 meses de recluso, que reduzo, considerando a
causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, em dois teros,
passando a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso, que
torno definitiva na ausncia de outras causas modificadoras. A pena pecuniria
vai fixada, inicialmente, em 500 dias-multa, que majoro, pela causa de aumento
reconhecida, em um sexto, para 583,33 dias-multa e reduzo de dois teros pela
causa de diminuio acima mencionada, passando a 194,44 (cento e noventa e
quatro inteiros e quarenta e quatro centsimos) dias-multa, na razo de um
trigsimo do salrio mnimo nacional vigente poca do fato, corrigida quando
do pagamento.
Iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto
(art. 33, 2, c, do Cdigo Penal).
No obstante a vedao pelos arts. 33, 4, e 44, caput, da Lei n
11.343/06 da substituio da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva
de direitos, o plenrio do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional
a vedao, cabendo, em cada caso, a anlise pelo juzo da presena dos
requisitos subjetivos previstos no art. 44 do Cdigo Penal, como j vinha
entendendo aquele Tribunal:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um
caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo,
o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma
emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas
do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva
pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do
julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento
sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com
ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da
liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico
maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia
julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so,
em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e

9
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de


penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num
substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de
liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou
restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas
para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum
melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar
socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos
tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado
brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes
que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado,
esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno
Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma
supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena
substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de
entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o
bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso
anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4
do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade,
com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela
pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a
avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na
concreta situao do paciente.
(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-
02452-01 PP-00113). Gifos nossos.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES.
SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA,
RESTRITIVA DE DIREITOS. PROGRESSO DE REGIME. AUSNCIA DE
INTERESSE DE AGIR. 1. A jurisprudncia desta Corte est alinhada no sentido do
cabimento da substituio da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de
direitos, nos crimes de trfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857,
Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10.
2. Progresso de regime assegurada na sentena. Ausncia de interesse de agir.
Ordem concedida para determinar a substituio da pena privativa de liberdade por
outra, restritiva de direitos.
(HC 97500, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-
02407-02 PP-00389 RB v. 22, n. 561, 2010, p. 38-39). Grifo nosso.
Assim, diante do quantitativo da pena aplicada, sendo a r primria,
presentes os requisitos do art. 44 e 2 do Cdigo Penal e entendendo serem
s mais adequadas ao fato e s condies pessoais da condenada, substituo a
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de prestao de servios
comunidade, pelo tempo da pena carcerria imposta, conforme for provido pelo
juzo da execuo, cumulada com multa, que fixo no mesmo quantitativo
acima, que deve ser com aquele acrescido.
Custas pela condenada.
(...)

4. DISCUSSO
A recorrente pede absolvio a dizer que [1] a nica prova
contra a R. so os depoimentos dos policiais, que no lograram xito em
comprovar que a mesma traficante, [2] a r primria, exerce atividade

10
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

lcita e possui residncia fixa, tendo levado a droga para seu companheiro,
porque foi obrigada, [3] o destinatrio da droga era usurio. Conclui a pedir
absolvio.
O recurso no prospera.
A prova no se resume aos ditos dos policiais, pois ela prpria
admitiu a posse da droga e sua destinao, para uso de terceiro, o que
configura o tipo objeto da condenao. As condies pessoais favorveis
foram devidamente consideradas na fixao branda da pena. E nada est a
indicar que ela tenha agido ao abrigo de coao moral irresistvel, tampouco
seu relato.
Por mais benevolente que se queira ser com as esposas de
presidirios que, por solidariedade a seus companheiros, resolvem introduzir
no crcere alguma quantidade de droga a pedido deles, para traficarem ou
usarem no caso concreto, a quantidade parece indicar a primeira hiptese no
ergstulo, no possvel descriminar ou considerar atpicas suas condutas.
As penas foram aplicadas com parcimnia.
POSTO ISSO, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

DES. DIGENES V. HASSAN RIBEIRO (REVISOR E REDATOR)


Rogando vnia ao eminente Relator, encaminho divergncia.
O caso dos autos tenho dito e repetido patenteia uma
brutal perversidade do Estado. A r primria, nascida em 1985.
Inicialmente, o fato. A r pretendia fazer uma visita no
presdio e, segundo a hiptese acusatria, foi surpreendida quando levava
no interior de sua vagina a substncia ilcita apreendida 183,19 gramas de
crack e 13,28 gramas de maconha , para entregar a seu companheiro.

11
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

Agora, o direito. Na espcie, verificada est a ineficcia


absoluta do meio utilizado, visto que, para entrar no estabelecimento
prisional, a apelante seria submetida a minuciosa inspeo.
Imperioso, portanto, o reconhecimento da atipicidade da
conduta, ante o que estabelece o artigo 17 do Cdigo Penal, por se tratar de
crime impossvel.
Por outro lado, pode-se cogitar da hiptese de posse de
substncia entorpecente, que consubstanciaria tipicidade. Contudo, segundo
a hiptese acusatria constante da denncia, a droga seria entregue para o
fim de comrcio, este o elemento tpico pretendido demonstrar. A, ento,
que se verifica a ineficcia do meio, medida que, naquelas condies, a
droga no entraria no estabelecimento prisional, pois realizada revista
pessoal.
Em conformidade ao texto legal, a doutrina e a jurisprudncia,
a expresso nuclear do tipo trazer consigo determina a existncia de delito
de mera conduta, ou seja, no seria necessrio o resultado da ao,
bastando a conduta prevista.
Impe-se, contudo, interpretar o texto legal com vistas sua
adequada aplicao. Em primeiro lugar convm perceber que, em
determinadas expresses do tipo do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006,
segundo a doutrina e a jurisprudncia, possvel a tentativa, uma vez que a
ao delituosa pode ser decomposta no tempo e nos atos. Tem sido assim
com o verbo adquirir. O sujeito pode ser surpreendido tentando adquirir.
No caso dos autos, induvidosamente, a ao que teria,
segundo a denncia, sido praticada pela recorrente seria a de trazer
consigo. Todavia, o fato apontado na verso acusatria, na sua
peculiaridade e complexidade, indica que o trazer consigo tinha a finalidade
de ingressar no estabelecimento prisional, mediante visita.

12
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

Nesses termos, o fato, na sua amplitude, implica a


possibilidade de desdobramento, no cabendo ao julgador adotar o
raciocnio da simplicidade, o raciocnio da repetio, o raciocnio que decorre
da ausncia de interpretao e de maior reflexo.
Ora, quando a lei pretende punir o trazer consigo busca a sua
aplicao em casos outros, como os de que o acusado transporte em seu
veculo substncias entorpecentes no destinadas ao uso, ou de que traga
consigo substncias entorpecentes com finalidade de trfico.
A discusso e a doutrina. Cabe maior digresso para expor
melhor o que se busca dizer. Em Teoria dos Precedentes Judiciais,
Francisco Rosito transcreve Theodor Viehweg, nesses termos:

A funo dos topoi, tanto gerais como especiais, consiste em


servir a uma discusso de problemas. Segue-se da que sua
importncia tem de ser muito especial naqueles crculos de
problema em cuja natureza est no perder nunca o carter
problemtico. Quando se produzem mudanas de situaes e em
casos particulares, preciso encontrar novos dados para tentar
resolver os problemas. Os topoi, que intervm com carter auxiliar,
recebem por sua vez seu sentido a partir do problema. A
ordenao com respeito ao problema sempre essencial para
eles. vista de cada problema aparecem como adequados ou
inadequados, conforme um entendimento que nunca
absolutamente imutvel. Devem ser entendidos de um modo
funcional, como possibilidades de orientao e como fios
1
condutores do pensamento .

A seu turno, o constitucionalista Lus Roberto Barroso expressa


que o constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores,
uma reaproximao entre tica e Direito2.
Adiante nesta obra, Lus Roberto Barroso destaca:

1
APUD, ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Curitiba: Juru, 2012, p. 295.
2
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2012, p. 121.
13
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

O princpio da razoabilidade um mecanismo para controlar a


discricionaridade legislativa e administrativa. Ele permite ao
Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a)
no haja adequao entre o fim perseguido e o meio empregado;
b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho
alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a
um direito individual; c) no haja proporcionalidade em sentido
estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do
que aquilo que se ganha. O princpio, com certeza, no liberta o
juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. No
de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, contudo, abre ao
Judicirio uma estratgia de ao construtiva para produzir o
melhor resultado, ainda quando no seja o nico possvel, ou
mesmo aquele que, de maneira mais bvia, resultaria da aplicao
acrtica da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
se valido do princpio para invalidar discriminaes infundadas,
3
exigncias absurdas e mesmo vantagens indevidas .

No caso dos autos, como se viu, pretendia a recorrente


ingressar na casa prisional portando drogas em seu corpo. A toda evidncia
que, uma vez submetida revista pessoal, a substncia seria, logicamente,
encontrada e apreendida.
Ademais, vale ressaltar que o direito penal, na clebre aluso
de Roxin, a ultima ratio, ou seja, deve haver uma interveno mnima do
Estado na liberdade individual e, ainda, somente quando no houver
alternativa diversa.
Mas, cumpre ainda perquirir das razes pelas quais se aplica a
lei nesses termos. O sistema prisional brasileiro atualmente se estabelece
em um verdadeiro caos de organizao, ou seja, padece de uma deficincia
absurda. Os presos ficam recolhidos em pavilhes, ou em espaos
submetidos sua prpria faco ou organizao interna. O Estado se
ausenta. Existe, ainda, uma deficincia absurda de infra-estrutura de pessoal
e de tecnologia. Tudo isso resulta na edio de uma lei e da sua aplicao,
de forma genrica, que pretende dar a soluo para a deficincia do Estado
brasileiro. Assim, a lei, na sua aplicao, procura justificar o fato de o
3
Idem, ib., pg. 128.
14
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

Estado, por suas instituies prisionais, no ter condies de, com


segurana e num sistema lgico, concluir pela absoluta impossibilidade de
ser localizada substncia entorpecente nas casas prisionais.
O Estado Brasileiro soluciona a sua deficincia punindo.
E, ainda, como o Estado est ausente, deficiente, os
indivduos presos ficam merc das faces que existem e so toleradas no
interior das casas prisionais, at como auxiliares do sistema prisional.
Devem, ento, esses apenados tentar trazer substncias entorpecentes para
dentro do presdio, sob pena de sofrerem severas represlias pelos chefes
das faces.
E o Judicirio, noutras interpretaes, com a mxima vnia,
participa dessa simulao, aplicando o direito e prestando uma justia que,
no dizer de Jos Lus Barroso, decorre de uma interpretao acrtica.
A jurisprudncia. O Desembargador Nereu Jos Giacomolli
tambm comunga dessa soluo, mas por fundamento diverso, conforme
ementa que transcrevo, em que menciona a dignidade da pessoa humana.
TRFICO DE DROGAS. MULHER QUE TENTA
INGRESSAR NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL
COM DROGA NA CAVIDADE ANAL. ABSOLVIO.
O poder de polcia do Estado e a persecutio criminis
no so absolutos. Encontram limites na
convencionalidade, na constitucionalide e na
legalidade. A interferncia nas esferas da dignidade e
da integridade fsica submete-se, para fins de prova
criminal, s reservas legais e jurisdicionais. No caso, a
interferncia adveio de notcia criminis annima e
houve conduo coercitiva realizao da
invasividade.
APELAO PROVIDA (A.C. 70051956548, julgada
em 9 de maio de 2013).

Essa, portanto, a perversidade do sistema: prende, pune e


condena mulheres que estavam tentando ingressar no presdio com
15
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

substncias entorpecentes. Vale dizer: prende pessoas em razo de


outros presos e em razo da ineficincia do sistema prisional e do
Estado.
Por fim, observe-se que no se trata de declarar
inconstitucional parte do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Para ficar
perfeitamente claro, o que se pretende dizer que no incide, no caso dos
autos, em aplicao racional e razovel, o texto legal.
Nesses termos e por essas razes, considero atpica a conduta
da recorrente.
O momento do interrogatrio. Uma coisa a mais seria
importante observar: a recorrente foi interrogada no primeiro momento da
instruo (fl. 113). Todavia, cumpria que fosse interrogada no final da
instruo, ou que, pelo menos, fosse oportunizado novo interrogatrio, na
esteira da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que impe o
princpio da ampla defesa e do contraditrio, inclusive para a defesa pessoal.
Transcrevo:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL.
INTERROGATRIO NAS AES PENAIS
ORIGINRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A
SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA
REDAO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O
art. 400 do Cdigo de Processo Penal, com a redao
dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do
ru como ato derradeiro da instruo penal. II Sendo
tal prtica benfica defesa, deve prevalecer nas
aes penais originrias perante o Supremo Tribunal
Federal, em detrimento do previsto no art. 7 da Lei
8.038/90 nesse aspecto. Exceo apenas quanto s
aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III
Interpretao sistemtica e teleolgica do direito. IV
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
24/03/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-
06-2011 EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100,
16
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

n. 910, 2011, p. 348-354 RJSP v. 59, n. 404, 2011, p.


199-206).

Contudo, supero essa matria que seria preliminar, pois


entendo que, no mrito, pronuncio deciso mais favorvel recorrente e no
seria lgico impor nova instruo, ou pelo menos novo interrogatrio e nova
sentena, quando o caso, no final, ser de absolvio.

Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso e


absolver a r, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo
Penal.

DES. NEREU JOS GIACOMOLLI (PRESIDENTE)


Com a devida vnia do eminente Relator, estou acompanhando
o Revisor, embora por fundamento distinto.
No caso, a r foi detida em flagrante quando tentava ingressar
no estabelecimento prisional onde seu namorado estava recolhido com
substncias entorpecentes embaladas em um preservativo e escondidas no
seu canal vaginal.
verdade que o tipo penal do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 de contedo mltiplo, na medida em que elencou diversos
verbos nucleares a fim de caracterizar as condutas tpicas. Nessa senda,
mesmo realizando mais de uma ao descrita no tipo penal como no caso
em apreo, adquirir, guardar, transportar e trazer consigo comete o agente
um nico crime, pois o bem jurdico lesado (sade pblica) o mesmo.
Nesse sentido explica GILBERTO THUMS e VILMAR
PACHECO:

17
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

A lei elencou 18 verbos no art. 33, caput, 14 verbos no seu 1,


bem como vrios outros nos diversos tipos penais, procurando
com isso cercar todas as possibilidades de condutas
relacionadas a drogas para consider-la tpica.
Por outro lado, preciso compreender que, mesmo realizando
o agente vrios comportamentos descritos nos tipos, num
nico contexto ftico, incidir apenas uma vez na lei
repressiva, visto que o bem jurdico lesado o mesmo: a
sade pblica. Exemplificando: o agente que for flagrado na rua
vendendo cocana e que tambm traz consigo maconha e haxixe,
bem como ainda guarda em casa certa quantidade de LSD, na
verdade, praticou vrias condutas tpicas, mas sofrer sano
nica pela infringncia ao art. 33, porque o crime contra a
sade pblica e no contra um nmero indiscriminado de
pessoas. (Nova Lei de Drogas. Crimes, Investigao e Processo.
3 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010, p. 48).

Tambm no menos verdade que diversas condutas, dentre


elas, guardar e trazer consigo, para fins de comrcio, uma modalidade
permanente, protraindo o momento consumativo no tempo e no espao,
razo pela qual no admitem a tentativa.
Nesse sentido sustenta Rogrio Sanches Cunha:

Consuma-se o crime com a prtica de qualquer um dos ncleos


trazidos pelo tipo, no se exigindo efetivo ato de trfico. Deve ser
lembrado que algumas modalidades so permanentes, protraindo
seu momento consumativo no tempo e no espao (por exemplo,
expor venda, trazer consigo, manter em depsito, guardar,
etc.). A multiplicidade de condutas parece inviabilizar a tentativa
(in GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas Comentada, 2007, p.
148).

No mesmo sentido, Gilberto Thums e Vilmar Pacheco:

Como regra, o crime de entorpecentes no admite tentativa,


tendo em vista a multiplicidade de verbos que permite tipificar a
conduta j consumada em face de comportamento anterior.
Exemplificando: se o agente est vendendo a droga, mas ainda
no a entregou ao adquirente e preso, no se pode falar em
18
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

tentativa de vender, eis que j se encontra consumada a


conduta de trazer consigo ou ter em depsito a droga para
fornecimento a terceiro. (Nova Lei de Drogas. Crimes,
Investigao e Processo, 2008, p. 36).

A configurao do crime no se d somente pela tipicidade e


ilicitude, mas tambm pela presena do elemento culpabilidade. Este se
relaciona com o autor e com toda a complexidade social e cultural.
Nova orientao da Terceira Cmara Criminal, embora a
questo esteja sendo discutida, portanto, sem unanimidade, com precedente
de Relatoria do Des. Digenes V. Hassan Ribeiro, os casos de tentativa de
ingresso no interior do presdio com drogas nas cavidades (anal ou vaginal),
para fins de entrega a terceiros, ensejariam absolvio.
Nesse sentido:
APELAO-CRIME. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.
ATIPICIDADE. Autoria. Suficientemente comprovada pela
confisso do ru de que estava na posse da substncia
entorpecente e pelos relatos dos agentes penitencirios. Crime
impossvel. Os agentes penitencirios afirmaram que feita uma
revista pessoal nos presos quando estes retornam casa
prisional de benefcios externos, ocasio em que foi encontrada a
droga em poder do ru, em sua roupa ntima. Vale destacar que,
para retornar ao estabelecimento prisional, o ru teria que,
invariavelmente, se submeter rigorosa revista. Crime de mera
conduta. A jurisprudncia e a doutrina apontam expresses
nucleares do tipo do art. 33 da Lei n 11.343/2006 que
possibilitam a forma tentada. Aplicao crtica da lei, no acrtica.
Conforme o constitucionalismo contemporneo, h uma
reaproximao da tica ao Direito na aplicao. O princpio da
razoabilidade serve de exemplo. Doutrina. Deficincia do Estado.
A deficincia do Estado na sua infra-estrutura prisional no pode
ser solucionada pela imposio de pena a fatos que, em sentido
lgico e rigoroso, jamais seriam concretizados em ilcitos penais.
A permisso de faces no interior de casas prisionais no pode
ser esquecida. Uma vez que o sistema prisional se auxilia da
organizao interna que permite nas casas prisionais, deve
atentar para a imposio de ordens a apenados que saem em
gozo de benefcios e que tentam reingressar portando
substncias entorpecentes, as quais, em situaes normais,

19
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

jamais deixariam de ser apreendidas. APELO PROVIDO.


(Apelao Crime N 70051562023, Terceira Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan
Ribeiro, Julgado em 13/12/2012)

Tenho, contudo, no caso concreto, presente a invalidade da


prova.
Segundo a Constituio Federal, o Brasil se constitui em
Estado Democrtico de Direito e tem na dignidade da pessoa um de seus
fundamentos (art. 1, III, CF). O respeito integridade fsica e moral se infere
do art. 5, XLIV, da CF. Portanto, o corpo (ser) recebe proteo
constitucional. Tal proteo, potencializa-se, uma vez confrontada com o
domiclio (possuir), como regra, inviolvel, salvo quando houver flagrante
delito, prestao de socorro ou por determinao judicial (art. 5, XI, CF).
Tambm, ningum pode ser submetido a tratamento desumano ou
degradante (art. 5, III, CF). Por isso, o corpo da pessoa recebe
potencialidade protetiva maior que a vida privada, a honra, a imagem (art. 5,
X, CF), casa (art. 5, XI, CF), correspondncia ou da prpria
comunicao telefnica (art. 5, XII, CF). No que tange casa e a
comunicao telefnica h reserva legal e jurisdicional!!!!
As esferas de dignidade so irrenunciveis e a limitao a
direitos fundamentais no podem fragilizar a dignidade da pessoa, embora
afervel em cada situao concreta (Sarlet). Constitui-se a dignidade, em
base antropolgica (Canotilho), princpio fundante da ordem jurdica,
fundamento de todos os direitos, garantias e deveres fundamentais (Sarlet).
Essa base humana adentra no processo penal como limite invencvel da
interferncia do poder, em seu aspecto negativo, ou seja, de no-violao
das esferas de dignidade, de no-aceitao de violao, bem como positivo
ou prestacional, de respeito e efetivao da dignidade. A oficialidade estatal
existe em face do sujeito, servindo ao ser humano e no este aos aparelhos
20
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

poltico-organizatrios (Canotilho). Isso atinge o thema probandum, os


meios de prova, a metodologia da busca da prova, em suma, a sua
admissibilidade, bem como o plano da valorao, ou seja, de sua
considerao como vlida ou no. Apesar da complexidade e pluralidade,
das bases fticas e normativas, das cargas valorativas dos sujeitos e da
variedade de cdigos funcionais, a rede protetiva e garantidora da eficcia
dos direitos humanos, ou seja, o paradigma antropolgico do homem
(Canotilho) est em primeiro plano no processo penal, na centralidade e
referencialidade necessrias.

No caso concreto, a droga estava em cavidade ntima da


acusada, mas precisamente, em seu canal vaginal. A interferncia nas
cavidades ntimas, uma ingerncia de alta invasividade, em face da proteo
constitucional, submete-se reserva legal (quais os delitos, em que
situaes, v.g.) e jurisdicional (deciso da autoridade judicial competente). O
interesse pblico na persecutio criminis no se legitima na busca a qualquer
preo ou custo da prova, sem a observncia dos direitos fundamentais. Na
interpretao de cada situao concreta, tanto poder ser utilizada a
proporcionalidade (necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido
estrito), quanto a razoabilidade (relao entre meios e fins).

certo poder ser exercido o poder de polcia do Estado


(revista), mas h limitaes. Constatada a possibilidade de a imputada estar
com droga em suas cavidades ntimas, o poder de polcia do Estado poder
impedir a sua entrada ou acompanhar os seus movimentos no interior do
crcere, limitar o direito de visitao. Outras metodologias, no invasivas na
esfera ntima das acusadas podero ser utilizadas e providenciadas pelo
Estado. A precariedade da metodologia (desnudar, total ou parcialmente a
mulher, coloc-la de ccoras, faz-la girar, movimentar-se nessa posio,
v.g.) situa-se no medievo, inadmissvem em pleno sc. XXI. A interferncia
21
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

DVHR
N 70051788081
2012/CRIME

mdica, no caso, ocorreu sob conduo, em situao involuntria, sem


previso legal.

No caso concreto, destaco ter sido exatamente o que


aconteceu, conforme relatou em juzo uma das agentes penitencirias
responsveis pela revista ntima:
D: Quem fez a revista pessoal na r? T: A revista pessoal a gente no faz a
revista nela, ela mesmo faz o agachamento e a gente s olha, quando ela abriu
o canal apareceu o preservativo, da ela tirou.

Segundo o artigo 157 do CPP, consideram-se ilcitas as prova


obtidas sem observncia das normas constitucionais ou legais. No caso,
nem sequer h previso legal possibilitando a potencialidade da
interferncia. H violao da normatividade constitucional. Por isso, penso
ser inadmissvel tal prova.
Retirada e destruda a prova considerada ilcita, nada mais
resta com potencialidade probatria a dar supedneo a um juzo
condenatrio, pois tudo o mais decorre do flagrante ilegal.
Por isso, dou provimento ao apelo para absolver a acusada,
com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.

DES. NEREU JOS GIACOMOLLI - Presidente - Apelao Crime n


70051788081, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO PARA ABSOLVER A R, COM FULCRO
NO ARTIGO 386, INCISO III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL,
VENCIDO O RELATOR QUE NEGAVA PROVIMENTO. LAVRAR O
ACRDO O DES. DIGENES."

Julgador(a) de 1 Grau: JOSE RICARDO COUTINHO SILVA

22