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  • Demanda Ante El TDLC en Contra Del Ministerio de Salud Por Hospital de Queilen

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    La Opinión de Chiloé
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    La Opinión de Chiloé — Demanda ingresada por Constructora Luis Navarro Spa ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por “licitaciones con pautas evaluativas que atentan contra el orden público económico y la libre competencia”. Pide detener licitación del Hospital de Queilen.

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    Demanda ante el TDLC en contra del Ministerio de Salud por Hospital de Queilen

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    ORIO}] NAL ZAP AALS Materia: Demanda por atentado a la Libre Competencia TRIBUNAL DE Demandante: Constructora LN Spa RUT: —_89.529.500-0 20 SEP 2017 RUT: 6.088.738-1 Demandado: Ministerio de Salud RUT:61.601.000-k Domi io: Mac Iver 541, Santiago. Abogado demandante: Mauricio Eduardo Zufiga Barrientos. RUT: 6.088.738-1 Domicilio: Avenida Manquehue Norte N° 151, oficina 205, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago. Correo electrénico: mzuniga@nuestroabogado.cl Teléfono: +56 2 22297249 EN LO PRINCIPAL: Demanda por atentado a la Libre Competencia. PRIMER OTROSi: Acompatia documentos. SEGUNDO OTROSI: Solicita diligencias. TERCER OTROSi: Orden de no innovar. CUARTO OTROSI: Patrocinio y poder. ILUSTRE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. MAURICIO EDUARDO ZUNIGA BARRIENTOS, Abogado, por Constructora LN Spa., RUT 89.529.500-0, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Manquehue Norte N°151, oficina 205 de la comuna de Las Condes de la ciudad de Santiago, a US respetuosamente digo aM a Que en virtud de Io dispuesto en los articulos 18 y siguientes de! Decreto con Fuerza de Ley N°211, vengo en demandar al Ministerio de Salud, representada por su Ministra dofia Carmen Gisele Castillo Taucher, ambos domiciliados en Mac Iver 541 de la comuna y ciudad de Santiago, por establecer licitaciones con pautas evaluativas que atentan contra el orden ptiblico econémico y la Libre Competencia En efecto, en el desarrollo de esta presentacién podremos apreciar que se infringe el articulo 3° del Decreto Ley 211 que sefiala que: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto 0 convencién que impida, restrinja © entorpezca la libre competencia, 0 que tienda a producir dichos efectos, sera sancionado con las medidas sefialadas en el articulo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas 0 prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.” En conereto se trata de un Acto de Autoridad, que opera como una barrera de entrada al mercado de construccién de Centros de Salud en virtud de los siguientes antecedentes de hecho y de derecho Los Hechos. En relaci6n a diversas licitaciones sobre infraestructura hospitalaria impulsada por el Ministerio de Salud, parte de ellas se rigen por la Resolucién N°134, que son las Bases Administrativas de las Licitaciones, las que fueron dictadas el afio 2014 y lamentablemente cuentan con el visto bueno (Toma de Razén) de Contraloria General de la Republica, que probablemente no tuvo en vista fundamentos técnicos, serios y objetivos que permiten afirmar que las Bases constituyen un atentado contra el orden ptiblico econémico y son una barrera de entrada que impide la competencia Y, Por consiguiente infringen las normas del estado de derecho en materia de libre competencia. aut Asimismo las Bases constituyen un riesgo evidente de colusién dado que por una actividad estatal generan un oligopolio, cuestién sobre la cual también nos extenderemos mas adelante en esta presentacion: |. Aspectos generales y de contextualizacién. 1) Los reglamentos. Resulta que no toda la infraestructura hospitalaria construida por el estado tiene esta problematica, dado que algunas de ellas se construyen por la Direccion de Arquitectura del Ministerio de Obras Publicas, por ende se rigen por el Decreto MOP N°108 y el Decreto MOP N° 75, el cual establece barreras de entrada objetivas para Participar de la construccién de obras putblicas, las que se manifiestan en requisitos de experiencia y capacidad econdmica, combinacién que permite afirmar que para que participe un licitante basta con cumplir los requisitos objetivos que se refieren a esta materia de un modo ex ante. EI asunto se presenta, en aquella infraestructura de salud que construye MINSAL a través de los distintos Servicios de Salud, la cual ha sido objeto de muchos traspiés y demoras por distintas razones que no cabe traer a colacién, que se rigen por la Resolucién que aprueba las Bases de Licitacién N°134 que se acompafian en un otrosi, 2) La infraccién. La Pauta evaluativa. a) La Resolucién que aprueba las Bases de Licitacién es la N° 134 del 21 de octubre de 2014, la que en su numeral 13.3 regula la evaluacién de las propuestas que realiza la Comisién Evaluadora Establecen que un 58% evaluacién econémica; 2% evaluacién administrativa y; 40% evaluacién técnica Ws, ae Dentro de la evaluacién técnica la experiencia del oferente se evalua en un 60% y del equipo de los profesionales en un 40% Las notas de la experiencia tenida, dependen si se trata de obras de alta, mediana o baja complejidad Cabe hacer presente que este criterio de evaluacién, se aparta de la forma clasica de evaluar la experiencia de los Reglamentos que por antonomasia rigen las obras pubblicas, como son el Decreto MOP N° 75 y el Decreto SERVIU 236, En el MOP, por su parte si se requiere acreditar requisitos previos de excelencia se generan, ex ante, registros de precalificacién que habilitan a participar y hacer una oferta. La pauta de evaluacién pondera en forma escalonada (lineal) la experiencia de los oferentes, incidiendo directamente en la posibilidad de favorecer la oferta econémica de quienes tienen mas experiencia, en perjuicio del interés fiscal y constituyendo una barrera de entrada que atenta contra la Libre Competencia y no asegurando, por cierto, la calidad de las obras. En otras palabras la forma de evaluar la experiencia no asegura calidad y no es un parametro objetivo de medicién o evaluacién, en la forma establecida, por los motivos que exponemos a continuacion en esta demanda b) Aspecto previo. Legitimidad Activa. Conforme al cettificado que acompatio, mi representada se encuentra inscrita en los Registros Respectivos del MOP y a pesar de estar ejecutando un Hospital de Baja Complejidad, mientras no se emita el certificado respective luego de la Recepcion Definitiva, no podria demostrar experiencia ni siquiera para la nota menos mala en construccién de hospitales de baja complejidad, y al estudiar la licitacién y tratar de hacer una oferta, para ser competitiva, debido a la barrera de la experiencia y la forma en que se evaliia, debe obligatoriamente bajar los precios de tal forma que estos precios no hacen rentable su oferta. Por consiguiente, pierde os toda competitividad frente a unas pocas empresas que tienen la experiencia que les permite ponderar el maximo puntaje o nota. Asi las cosas es claro que tiene legitimidad activa para hacer esta demanda ante este Tribunal, que se encuentra encomendado por la Constitucion y las Leyes a controlar la legalidad de los actos de la administracion en materia de Libre Competencia, ya que se encuentra directamente afectado por la barrera de entrada a este mercado. c) Aspectos generales de una pauta de evaluacién y la experiencia. La acumulacién de experiencia y especializacién, pueden ser una legitima barrera de entrada al mercado de obras publicas que deba_utiizarse para asegurar calidad. La forma de cémo se mide y se pondera para determinar la oferta mas conveniente para el Fisco es la que debe respetar determinados parametros de objetividad que son amparados por el orden pubblico econér 1ico, protegido por la Constitucién Politica del Estado. Usando de base el informe “Anélisis de competencia del_sector_de la construccién chileno y sus procesos de licitaciones piblicas de contratos de obras Estructura, Agentes y Précticas’, elaborado por el abogado Sebastin Spolmann Pasten y la Ingeniera Andrea Alvarado Duffau de fecha 22 de diciembre de 2009, que se encuentra en el portal de la Fiscalia Nacional Econémica, podemos sefialar que (paginas 89 a 96):" En general, se observa que en las licitaciones de obras de construccién publicas, se exige a las empresas participantes cierta calificacion 0 acumulacion de experiencia, asi como estandares minimos de seguridad y medio ambientales. Dependiendo de estas calificaciones o estandares exigidos, ello puede constituirse en una barrera a la entrada para nuevas empresas, que por definicion acumulan una menor experiencia al respecto. 1 Se trata de extractos y comentarios libres a dicha publicacién 2 oe Esto se observa de manera aun mas patente, en el caso de las licitaciones de obras que requieren ciertas habilidades 0 especialidades muy especificas dentro de la construccién, lo que requiere que las empresas postulantes tengan una experiencia acumulada atin més precisa, generalmente con tecnologia también mucho més especifica, lo que hace muy improbable la entrada de nuevas constructoras a dichas licitaciones. Estos requerimientos, que son propios de la naturaleza de la obra que se licita, pero que pueden ser aumentados por el tipo de regulacién, favorece a las empresas establecidas que han estado presente en proyectos mayores, que generalmente involucran muchas especialidades, haciendo mas dificil la entrada a la licitacién de empresas de menor tamafio perfectamente calificadas para desarrollar este tipo de obras, pero que no puede conseguir participar en las licitaciones debido a la tabla de ponderacién de la experiencia. Esto hace que los records o estandares que se solicitan para proyectos de gran envergadura 0 proyectos muy especificos al final sélo pueden ser alcanzados por grandes empresas constructoras De hecho, las autoridades de competencia en Alemania sostienen que la entrada de nuevas empresas es muy escasa en los mercados en los que se requieren inversiones altas, conocimientosespecificos,_y especializados. tecnolégicamente, los que ademas tienen volimenes de mercado muy reducidos. Estas circunstancias y condiciones hacen que en este tipo de mercados exista un bajo numero de empresas constructoras que participan, lo que se hace mas notorio cuando se trata de proyectos de mayor envergadura. Sin embargo, en mercados con proyectos de construccién de dimensiones y complejidad menor existen muchas empresas constructoras activas. Dado que se necesita de especializacin, debido a la naturaleza de un proyecto, el Reglamento de Contratos, exige Registros y Categorias, donde las empresas tienen experiencia propia y/o aportada por sus profesionales y se van solicitando estos Registros y Categorias dependiendo de la especialidad que se requiere Entonces, lo importante, deriva en que las empresas cumplen o no cumplen con la experiencia para y, no se pondera si una vez cumplido el requisito se tiene mas 0 menos experiencia. Esto es objetivo, justo, adecuado y permite la Libre Competencia En materia de concesiones, dada la especialidad de un proyecto y también es una tendencia, precalificar a las empresas en base a pardmetros objetivos y permitiendo las promesas de constitucién de sociedades o consorcios es una alternativa adicional. Esto también es objetivo, justo, adecuado y permite la Libre Competencia. En otros hospitales también se han generado registros para precalificar, tales como Alto Hospicio, Antofagasta 0 Quillota — Petorca. Sin embargo, la pauta evaluativa de la experiencia de las licitaciones contenida en la Resolucién N°134 ya sefialada, no es objetiva, atenta contra la Libre Competencia y lo que es grave permite a las empresas de mayor experiencia competir con preferencias arbitrarias cobrando precios muchisimos mas altos, lo que favorece la colusién y repartirse el mercado y que opera ademas en contra del interés fiscal. A continuacién explicamos objetiva, matematica y estadisticamente la ilegalidad de esta pauta evaluativa contenida en la Resolucion N°134. 4d) La especialidad de hacer un Hospital. Es del caso analizar, el motivo por el cual un Servicio Publico, trata de resguardar el tema de la construccién de un Hospital y asegurar el éxito a través de la experiencia de las empresas constructoras. Como ya se ha seflalado, una barrera de entrada legal (reglamentaria) a un mercado como el de la construccién de obras publicas, puede ser legitima dado el A interés piblico que envuelven este tipo de construcciones en la linea de garantizar el acceso a la salud como fin tltimo de estas acciones. Asi, existen los Registros de Contratistas, donde los futuros licitantes deben cumplir condiciones minimas, y si se requiere algo més, entonces los futuros contratistas deben acreditar estas exigencias adicionales, pero una vez acreditadas, todos cumplen en igualdad de condiciones. Construir un Hospital en relacién a cualquier otro establecimiento piiblico, no es muy diferente dado que las particularidades que tienen los edificios destinados a salud se establecen en las Especificaciones Técnicas. y dichas particularidades se refieren basicamente a requerimientos de la autoridad sanitaria, las que son consideradas por los proyectistas del Servicio, incluyéndolas en las referidas Especificaciones Por lo tanto, al igual que en cualquier otro proyecto de edificacién, el contratista solamente debe cumplir todo lo especificado en el proyecto, y las exigencias especialisimas de los Hospitales 0 centros de salud, no son de dificil cumplimiento para un contratista que cumple con el Registro. La obra no es aquella de tipo “se disefia mientras se construye”, si no que viene totalmente definida por la autoridad Otra posible diferencia, dice relacién con lo estricto y minucioso de la inspeccién de la obra, esto es, las autorizaciones para ejecutar obras, las certificaciones de cada material o equipo, etc. lo que también es facil de establecer en las Especificaciones 0 Bases Administrativas y la forma como se fiscalizan estas exigencias. Por ultimo, la mayor diferencia se encuentra en las especialidades que involucra un edificio de salud y que no se ven en otro tipo de edificaciones, por ejemplo gases clinicos y cableado estructurado (a pesar que muchos edificios si consideran esta especialidad). Sin embargo, dichas especialidades, son N 2 subcontratadas a empresas especialistas en cada una de ellas, las que por lo demas, son las que ejecutan dichas obras en todos los edificios de salud y para los diferentes contratistas, segiin lo que ocurre actualmente (subcontratacién de proveedores), Queda claro entonces que la Unica posible diferencia entre ejecutar un edificio destinado a salud, respecto de cualquier otro, son ciertas especialidades. Las especialidades son subcontratadas a empresas especialistas en el tema y que son las mismas que contratan todas las constructoras al momento de ejecutar las obras de salud del pais, ya sean las empresas con mayor o menos experiencia, Por lo tanto esta supuesta diferencia desaparece absolutamente. Entonces, estas exigencias desmedidas de Experiencia, se establecen por motivos NO técnicos, si no que por lo que es sabido por todos, desde que se han comenzado a construir los Hospitales del “20 - 20 - 20°, que es camufar la inicial ineficiencia del MINSAL en el area de construccién de centros de salud, donde casi 10 Hospitales tuvieron problemas en su ejecucién y se vieron frente a obras paralizadas por largos periodos. Pero, atin entendiendo los reparos que pudiese tener el Minsal pagar la ineficiencia de sus licitaciones y ejecuciones de obra con sobreprecios, afectando la Libre Competencia y alterando el orden piiblico econémico, no es aceptable ni para las empresas constructoras ni para el interés fiscal. 3) Analisis objetivo y matematico de la arbitrariedad de la Pauta Evaluativa que impugnamos en las Bases Administrativas Construccién de Establecimientos de Salud, Resolucién N°134, En las bases establecidas por el Ministerio de Salud, los porcentajes finales de cada partida sobre la nota final se presentan en la siguiente figura: Porcentajes Totales Evaluacién ‘Administrativa 2.00% Vs Donde podemos ver que el item que mas pesa en la nota final de la oferta es el precio, seguido por la superficie (experiencia). En una primera aproximacién, si asumimos que las notas no se consideran por intervalo si no que se consideran linealmente, la formula para calcular la nota final de Ia licitacién es la siguiente: Nota = 0,406P + 0,245 + 0,174CE + 0,16E + 0,02EA Donde P es la variable precio, S la variable superficie, CE la variable capacidad econémica, E la variable experiencia de los profesionales y EA la evaluacion administrativa. Es importante mencionar que todas las variables tienen una relacién positiva con la nota final, excepto el precio, es decir, a medida que las variables aumentan la nota de la oferta aumenta, no asi con el precio que al aumentar, la nota disminuye, es por esto que la formula queda de la siguiente forma 10 Nota = 0,24S + 0,174CE + 0,16E + 0,02EA — 0,406P Estas relaciones con la nota, que parecieren que no son arbitrarias porque las bases quieren establecer que, por ejemplo, una mayor experiencia de la empresa y de los profesionales considerados para el proyecto deberia hacer “mas apta” esa oferta o empresa, si es arbitraria, ya que la experiencia se mide siempre en forma dispar no igualitaria (en forma no correlacionada con la superficie a construir en el proyecto), en otras palabras, la nota de la empresa con mas experiencia siempre sera mayor y quienes tienen menos experiencia deberan tratar de compensar para llegar a una nota alta, disminuyendo el precio. Luego, para nuestro andlisis, notemos que todas las variables estan fijas al momento de ofertar, excepto el precio. Despejando la variable precio obtenemos la siguiente formula: P =a +0,59S — Nota* Donde « y Nota* estan definidas por: (0,174CE + 0,16E + 0,02EA) 0,406 Nota Nota* = rae Es importante mencionar dos cosas en esta nueva ecuacién. La primera es la relacién positiva que tiene el precio con la variable superficie, a mayor superficie es 6ptimo para las empresas y sus ofertas cobrar un mayor precio. La segunda es la relacion negativa de la nota con el precio, que a medida que aumenta la nota (si la empresa quiere tener una mejor nota), debe cobrar un precio menor. "1 Zo ae Supongamos, ademas, que las empresas contratan a los mismos profesionales para la obra y tienen la misma capacidad econémica, ademas de cumplir con los plazos de la evaluacién administrativa Para continuar con el andlisis, consideremos que las empresas para ser competitivas y tener mayores probabilidades de adjudicarse la licitacion, quieren tener una nota 6,0. Con esto podemos graficar esta funcién en un plano como se muestra a continuacién: Grafico 1 P =a Nota’ + 0,598 En el grafico 1, consideramos que la curva verde representa la relacién entre el precio y la superficie para una nota competitiva 6,0. El costo de la obra esta representado por C*. Observemos que las empresas que tienen una superficie menor a S* para poder competir tendran que cobrar un precio menor al costo de la obra, por lo que automaticamente no participaran de la licitacién. Ademas, consideremos que existe una superficie optima, y por lo tanto una experiencia, que las Bases consideran apta para esta obra, la cual permite cobrar un precio P*. También, 12 asumimos que (« — Nota") es mayor que 0, aunque esto da lo mismo porque si fuera negativo habrian empresas para las cuales su S* les harla cobrar un precio negativo, por lo tanto, un precio cero, para efectos de nuestro analisis cualquiera de los dos casos entrega las mismas intuiciones. En el grafico ademas se presentan dos empresas, ambas empresas aptas para realizar la obra, una empresa con una superficie menor S, y otra con superficie mayor S,, como es de esperar, los precios que cobran cada una son distintos, donde la empresa de superficie mayor, solo por este hecho, puede cobrar un mayor precio, con un diferencial de precios representado por A. Esta relacién de precio-superficie, est directamente determinada por la ponderacién que tiene cada una de las dos variables dentro de la nota final de la oferta. Alguien podria argumentar que si cambidsemos los porcentajes de las bases y le quitasemos ponderacién a la variable superficie el problema se resolveria Entonces, si modificamos los porcentajes de cada una y restamos 10% a S y se lo entregamos a P, con el mismo procedimiento anterior llegamos a la siguiente formula; P =a +0,28S — Nota* Si graficamos ambas formulas obtenemos el siguiente grafico: 13 Grafico 2 P= a~ Nota" + 0,598 P =a —Nota’ + 0,285 Lo primero que podemos notar es que para las superficies antes mencionadas todos los precios se reducen. La empresa con superficie apta, cobra un precio un poco por sobre el costo. La principal diferencia es que el diferencial de precios A y el nuevo diferencial de precios B cambian, con &

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