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Paolo Grossi
E D T o R A L T R o T T A
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ISBN: 84-8164-599-0
Depsito Legal: M-25.525-2003
Impresin
Morfa Impresin, S.L.
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CONTENIDO
Prefacio ......................................................................... 13
Nota del traductor ............................... ~........................ 14
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MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD
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PREFACIO
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Nota introductoria
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2. Ordinamental como visin que toma el derecho ms como ordena-
miento que como mandato. Con claridad se ver en el segundo ensayo.
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UN LIBRO. SU iNDOLE y SU MENSAJE
el de propuesta. El historiador persigue un objetivo funda-
mental: la comprensin de su objeto historiogrfico. Obje-
tivo difcil de conseguir, porque se trata de penetrar en la
tipicidad de un cierto clima histrico y de su mensaje. Pue-
de suceder - y sucede con frecuencia- que esta tipicidad
resalte mejor a travs de un instrumento precioso en manos
del historiador: la comparacin.
La comparacin es un momento fuerte, que tiende a
resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la
usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos trminos
opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por
maniqueo. En mi caso al menos, la comparacin slo quiere
agudizar el sentido crtico de la perspectiva. Las pginas que
siguen tienen un valor exclusivamente crtico: quieren libe-
rar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de
nuestro pasado prximo ejercitando sobre ellos una com-
prensin autnticamente historiogrfica, comprensin me-
diante comparacin. Lo que, en nuestro caso, en objetos
hinchados y deformados por una propaganda bisecular,
puede querer decir reducir a proposiciones ms modestas
creOaciones tenidas como gigantescas en la conciencia co-
mn. Pero entindase. Reducir no quiere significar aquva~
lorac;:in negativa hecha co_n espritu maniqueo,aqureducir
quiete significar reconducir el fenmeno a su medida hist-
rica real.
Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la
valoracin tendenciosa a la que fue sometido hace unos
aos un libro mo de sntesis sobre la experiencia jurdica
medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apolo-
ga filornedieval por un crtico que haca de la prevencin su
enfoque preferido.
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decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos parti-
culares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles
diferentes exigencias de los destinatarios, y su carcter au-
toritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido.
Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es
slo un conjunto de garantas formales: nicamente es ley
el acto que procede de determinados rganos (normalmen-
te el Parlamento) ya travs de un procedimiento puntillosa-
mente precisado. El problema de su contenido, es decir, el
problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con
fC)(}ue la conciencia comn tiene como justo, es sustancial-
I!!~te extrao a esta visin. Obviament-e, la justicia si~
siendo el fin del orden jurdico, pero es un fin externo; los
ciudadanos slo pueden esperar que los productores de las
leyes -que son, adems, los titulares del poder poltico-
se adecuen a ella, pero de todos modos tambin deben pres-
tar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espan-
to cuanto escriba, en un rechazable paroxismo legalista, mi
maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre
la necesidad suprema de la obediencia incluso al precepto
legislativo que produce horror al ciudadano comn 1. Y de
leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no
est desprovisto, por desgracia, el siglo xx: sealo al menos
aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938,
aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que toda-
va sentimos con vergenza como un peso sobre la civiliza-
cin jurdica italiana.
El hombre de la calle tiene, pues, razones para descon-
fiar: si el derecho es ley, y si la leyes slo un mandato
abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en
el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su iden-
tificacin con un rayo que cae sobre la cabeza de los mala-
venturados no es, en fin, tan peregrina.
Al hombre de la calle el historiador del derecho puede,
SIn embargo, mostrarle un horizonte ms consolador: la
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- COMO LEY O LEY COMO JUSTIC'AI
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punto: ambas son civilizaciones jurdicas, en el sentido ele-
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dente intento subrayar que, en la civilizacin medieval, el
derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la
sociedad, armazn secreto y estructura oculta de sta.
y emerge una se~unda conncJ!;g&ia, relevante: no es la
voz del poder, no eva su s o, no sufre los inevitables
empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta ..
obligada advertencia: tambin aqu existe ciertamente un
sector jurdico que est ligado y conectado con quien go-
bierna la cosa pblica y que hoy solemos calificar de dere-
cho constitucional, adminisfrativo y penal, pero el derecho
por excelencia, la razn civil llamada a regular la vida coti-
diana de los hombres, toma forma directa e inmediatamen-
te de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus
canales son: en el nivel gentico, un compacto aflorar de
costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes
intervenciones autoritarias de los Prncipes; en.el nivsJ sis-
temtico, un rico ordenamiento obra, ms que de iegislado--
- res, de maestros tericos, jueces, notarios o simples merca-
deres inmersos en la prctica de los negocios e intrpretes
, de las exigencias de sta.
En la civilizacin medieval se puede hablar en sentido
propio de autonoma de lo jurdico, relativa pero autono-
ma, del mismo modo que antes se ha hablado de autono-
ma de lo social. Indudablemente, el derecho nunca flota
sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse
en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece
una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en
la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espiri-
tuales, culturales y econmicas, todas las fuerzas que se
mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tien-
den as a fundirse: la dimensin jurdica no puede ser pen-
sada como un mundo de formas puras o de simples manda-
tos separados de una realidad social.
Emerge as una .~rcera conseclIenci~ igualmente rele-
vante, que ha sido y~ delineada-suirianamente en la ltima
afirmacin. El derecho, emanacin de la sociedad civil en su
globalidad, es aqu realidad radical, es decir, raz, la raz
ms profunda que podamos pensar; es una realidad que
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aislados se convierten en un tejido normativo bien progra-
mado, sostenido por un acercamiento orgnico en la disci-
plina de relevantes sectores de la experiencia jurdica que
tienden ahora a sustituir monocrticamente al viejo plura-
lismo de fuentes 6 ~
Sobresale el protagonismo fe la ley~~no entendida e!.l
la vaga acepcin de la lex de s~s inclinada a e~u
fiarse en el tUS, SIno con el signlflcado estrechsimo de .la
l-Y...L ley en sentido moderJ1Q,,--Yolici_u autoritaria. del titula~
de la nueva soberana y caracterizada por los atributos de l~_
generaJjdad. y_d~Ja rigidez.
Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medieva-
les y la oy de los modernos: si la primera se caracterizaba
por unos contenidos y finalidades precisos -la racionali-
dad, el bien comn-, la segunda aparece como una rea-
lidad que no encuentra su significado ni su legitimacin
social en un contenido o en una finalidad.
Quiz nadie mejor que aquel despiadado pero agudsi-
mo observador de s mismo y del mundo que fue, en la
segunda mitad del siglo XVI, Michel de Montaigne ha sabi-
do expresar esta verdad elemental: Las leyes se mantienen
en crdito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es
el fundamento mstico d su autoridad; no tienen otro fun-
.damento; y es bastante. Con frecuencia estn hechas por
necios ... . Aumentando, algunas lneas despus, la dosis:
Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las
obedece como se debe, y desencallando, de manera que a
un moralista puede parecer insolente, el deber de obedien-
cia del ciudadano de cualquier pretexto conexQ al conteni-
do de la norma?
El panorama pesimista -que Montaigne, experto en
derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo
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una sacudida de la maraa inextricable pero con frecuencia
tambin irracional de usos y costumbres.
El viejo pluralismo va siendo sustituido por un rgido
monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre dere-
cho y hechos econmico-sociales emergentes, es cortado,
mientras se opera una suerte de canalizacin obligada. El
canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre
en medio de dos diques altos e impenetrables: politizacin
(en sentido estricto) y formalizacin de la dimensin jurdi-
ca son el resultado ms impresionante y de mayor entidad.
El derecho se reduce as a ley: un sistema de reglas
autOr'I'ti"rias, de mandatos pensados y queridos abstractos e
inelsticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad
procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del
sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y
revolucionario, la ley tendr un refuerzo posteriQr, el de-
mocrtico, gracias a la afirmada (aunque no demostrada)
coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general.
En pleno secularismo, el resultado paradjico es el perfecto
cumplimiento de la mstica de la ley, as agudamente perci-
bida por Montaigne. Si algunos altares eclesisticos fueron
cuidadosamente profanados, otros - y laicos adems-.- se-
rn por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley
junto a la teorizacin de una verdadera y precisa mitologa
jurdica (mitologa, porque con demasiada frecuencia est
recorrida por una aceptacin sustancialmente acrtica, o, lo
que es lo mismo, ideolgicamente motivada).
En el laboratorio histrico asumido por nosotros como -
paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la .fQdifi-_
~acin genesal, que comenzar precisamente por la zo~
tradICIonalmente reservada de maner~ a ]~articu
lares, es decll, portas relaciones civiles. El primer Cdigo
dispuesto en 1804 por Napolen 1 ser, en efecto, precisa-
mente el Cdigo civil.
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cho de verificacin y de salvaguardia, inmovilizado ahora
todo l en las rgidas tramas de una constelacin legislativa.
y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe
recubrirlo armnicamente en su imparable crecimiento, no
poda sino sufrir una ntima crisis, entendiendo aqu por
crisis la incapacidad de corresponder a su propi!l naturaleza
y funcin.
En 1949, en una posguerra que estaba revelando en
toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso
francs del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las
relaciones entre formas jurdicas y realidad econmica en el
capitalismo maduro, poda escribir, en un afortunado libro
dedicado significativamente al Declinar del derecho 9 : Cuan-
do el poder poltico se manifiesta en leyes que ya no son
expresin del derecho, la sociedad est en peligro.
Hoy, el jurista mira de manera ms desencantada, ms
crtica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurdi-
ca; y procede desde hace tiempo a una revisin de muchas
conclusiones ue una persuasiva. estrate ia haba elevado a
fun amentos dogmticos. Ante una mirada jurdica ms vi-
gilante y penetrante alg~nos magnficos edificios vacos eri-
gidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del
derecho) parecern merecedores de ser conservados, p.ero
necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles
una legitimacin no slo formal.
El historiador del derecho, gracias a su saber especfico,
evocando y comparando momentos diversos, puede contri-
buir de manera fundamental a esta obligada obra de relati-
vizacin; puede convertirse -corno vengo repitiendo insis-
tentemente en los ltimos aos- en conciencia crtica del
estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva
el presente en su historicidad, punto de una gran lnea his-
trica que nace en el pasado, que no est destinada a tenni-
nar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el
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en este sentido, es porque constatamos que tantas responsa-
bles percepciones no han servido para resquebrajar en el
corazn del jurista -ms en su corazn que en su disposi-
cin racional- las compactas murallas de Jeric constitui-
das por el estatalismo y el legalismo; las trompetas de J osu
no han sonado todava para l, o han sonado en vano. A ..
pesar de ello, ste ha sido -hace ya ms de ochenta aos-
el mrito principal del Santi Romano terico del derecho,
cuando situ en la sociedad el referente de la juridicidad 6 ,
con un mensaje tan citado -por la reflexin cientfica subsi-
guiente como rechazado por la adhesin espiritual de los
autores que le citaban?
Una llamada de atencin: tomar conciencia de la esencia
social del derecho no significa quedarse en la afirmacin
elemental y, en suma, banal de que donde hay una plura-
lidad de hombres, all hay derecho. Debe ser, por el con-
trario, el punto de partida para una reflexin ulterior: el
vnculo necesario entre sociedad y derecho implica el des-
cubrimiento de la complejidad de este ltimo. Espejo de la
sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y
diferenciada. En conclusin, el derecho no es y no puede
ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros
antepasados del siglo XVIII. Si una conclusin semejante se
justificaba entonces por el valor estratgico que en ese
momento tena, hoyes slo un signo de aridez cultural y
nada ms.
Nuestros antepasados 10 pensaron en el Estado y por el
Estado, y de esa manera 10 sometieron a un radical empo-
brecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado,
como aparato, como indispensable aparato de poder, cons-
tituye una cristalizacin; adems el Estado, por varios bu e-
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ciacin- llama asociaciones no reconocidas, contrapo-
nindolas a las formalizadas personas jurdicas.
Se ignoran las sociedades intermedias. Habr que espe-
rar a la Constitucin republicana de 1948 porque, gracias al
impulso del solidarismo catlico de Mortati y Dossetti, a las
formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho
tenan en la sociedad. En medio del general desinters de
los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra
sealo ee gran mrito cultural de mi predecesor en esta
investidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno,
que, dotado de una excelente preparacin sociolgica, ha
comenzado a estudiar las ms conspicuas manifestaciones.
asociativas (y stas son los partidos y los sindicatos), tarea
realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un
genrico y annimo asociacionismo, y tomndolas por el
contrario como autnticas formaciones sociales 13
Existen estratos y dimensiones del universo jurdico por
desenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurdica
italiana, tambin la actual, tiene una extensin y una pro-
fundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra
protectora y condicionante de la experiencia poltica del
Estado. El derecho, en su autonoma, fuerte en su radica-
cin en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarrp-
llado y se desarrolla tambin fuera de ese cono de sombra,
tambin fuera de los rales del llamado derecho oficial: con-
secuencia inevitable de no ser dimensin del poder y del
Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
No es un discurso anarquista, sino ms bien el registro
de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordena-
mientos jurdicos. Es el gran reino de- la libertad del dere-
cho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso y
autorizado ordenamiento jurdico del Estado. La que fue, a
principios del siglo xx, una feliz intuicin doctrinal tiene su
verificacin puntual en la efectividad de la vida jurdica
13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse
en P. Rescigno, Persona e comunita. Saggi di diritto privato, Cedam, Padova,
1987.
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que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la
tradicional esclertica nocin de positividad del derecho.
Si la invitacin del coordinador fue tomada y desarrolla-
da por algunos iusfilsofos, sobre todo por Francesco Vio-
la 19, las pginas de los estudiosos del derecho positivo italia-
no toman ~or el contrario la ensea de una sustancial
ambigedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y
sensibles representantes de nuestra ciencia jurdica, el admi-
nistrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini.
El ensayo de Corso est dominado por la idea de fondo
de la primaca de la norma, describiendo al iuspublicista
como un personaje en una desesperada bsqueda de nor-
mas 20 ; y precisa Corso: El jurista positivo, incluso el ms
dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia,
advierte la norma como un quid que lgicamente e ideal-
mente precede y condiciona la inter-pretacin21, donde me
parece repetirse con obstinacin la se'paracin entre norma
e interpretacin que con frecuencia ha condenado a muerte
por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo.
Libertini parece todava cautivado por unos lazos cultu-
rales de los cuales no intenta desembarazarse; y est total-
mente dispuesto a proveerles de alguna justificacin que
pueda apagar su lmp}da conciencia defino jurista. La acep-
tacin de una tica de la legalidad -escribe-, para la que
el respeto de las leyes es expresin del ms general princi-
pio de civilizacin del stare pactis y as reconocimiento de la
pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organiza-
cin social22, la fidelidad a la ley se entiende no como
obediencia a un mandato, sino como leal ejecucin de un
pacto23, el principio de lealtad impone la aceptacin de la
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Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos darle otro
enfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca la
interpretacin a una dimensin meramente cognoscitiva
sino que la tome conlO vida de la norma en el tiempo y en
el espacio, encarnacin de la norma en cuanto ejercicio,
prctica, uso; enfoque que est dispuesto a aceptar en el
panorama jurdico incluso a la comunidad de usuarios con
una funcin no meramente pasiva, que est dispuesto a ad-
mitir no un solo protagonista monocrtico (el titular del
- poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quiz es el
momento- de comenzar a construir el derecho tambin por
parte de los que la tradicin ha llamado, con implcito des-
precio, los destinatarios de la norma.
Acercndonos a la conclusin de este discurso, su sen-
tido puede recopilarse con la indicacin de dos recupera-
CIones.
El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato, ms an si el mandato en-
cuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuidado con
la regla jurdica que deviene y queda en texto impreso. El
riesgo probable est en su alejamiento de la vida.
El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo
que se quiere subrayar, ms all del cambio terminolgico,
que su autoridad est en -los contenidos que compone y que
propone, est en ser lectura objetiva de la realidad, intento
de racionalizacin de la realidad. Es una autoridad que nace
de abajo, que hace que se acepte y observe espontneamen-
te por la sociedad; la observancia -que es el gran misterio
del derecho- pierde as lo repugnante de la coercin. Con
el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede
reconciliarse.
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15. Para darse cuenta basta con leer las distintas Declaraciones, co-
menzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de
agosto de 1789. La enunciacin ms lmpida aparece en el Acta constitucio-
nal de 24 de junio de 1793, artculo 4: la leyes la expresin libre y solemne
de la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; slo
puede ordenar lo que es justo y til a la sociedad; slo puede impedir lo que
le es nocivo.
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hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la
operacin, el derecho civil plasmado en costumbres secula-
res y para ellas reservado.
Convencidos de ese carcter comp;;cto, se advierten al-
gunas grietas en la slida muralla. La primera que me viene
a la cabeza es la ofrecida por el 7 del ABGB, del Cdigo
.. austraco, que propone como medio extremo para colmar
las lagunas legislativas el recurso a los principios del dere-
cho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas
con diligencia y maduramente ponderadas18, con una locu-
cin que seala evidentemente, al mismo tiempo, las in-
fluencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legislador-
del robusto iusnaturalismo alemn y del igualmente robusto
derecho comn revivido en la edad moderna en el rea
germnica. Pero en este Cdigo falta el embarazoso Estado-
nacin y falta la c.orrosiva incidencia revolucionaria que los
franceses por el contraiio han experimentado en carne pro-
pia. Bastara analizar cmo el ABGB resuelve el problema
de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta
de que estamos en un mundo jurdico muy distante del
francs, un mundo todava ntimamente ligado a la estruc-
tura feudal de la sociedad y a las decrpitas invenciones del
dominio dividido tal y como haban sido teorizadas y siste-
matizadas por los Intrpretes medievales.
Pasando a nuestros Cdigos del rea italiana que apa-
recen en el curso del siglo XIX, no sobrevalorara las pocas
referencias al derecho comn a las que aluda en su rela-
cin el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonas
bastante apartadas (como el Cantn Ticino) o en zonas
donde perdura todava en pleno Ochocientos la vigencia
18. Es la parte final del 7 del Cdigo civil general austriaco (Allge-
meines Brgerliches Gesetzbuch) de 1811. El prrafo completo dice: Cuan-
do un caso no se pueda decidir ni segn las palabras, ni segn el sentido
natural de la ley, se mirar a los casos similares precisamente de las leyes
deliberadas y a los motivos de otras leyes anlogas. No obstante, permane-
ciendo dudoso el caso, deber decidirse segn los principios del derecho na-
tural, teniendo en cuenta las circunstancias.tomadas con diligencia y madura~
lnente ponderadas.
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de clusulas generales22 , de fragmentos abiertos por el juez
hacia el mundo de los hechos, un terna, ste, apreciado por
Stefano Rodota que desarroll -hace algunos aos- en un
esplndido discurso pronunciado en Macerata 23 Y-a co-
mienzos del siglo xx, el Cdigo suizo, marcado por las
convicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en una
realidad consuetudinaria que merece ser valorada, con un
juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas
de su estudio para captar los mensajes 24 Se podra, adems,
mencionar el primer Cdigo de derecho cannico de 1917,
nico Cdigo -que yo sepa- expresamente abierto con el
canon "6 hacia el pas.ado, recorrido por el principio constitu-
cional no escrito de la equidad cannica con la posibilidad
para el juez -en determinadas condiciones- de no aplicar
la norma escrita 25 ; pero es fcil aqu advertir que se trata de
una codificacin muy peculiar, relativa a un ordenamiento
sagrado con impelentes instancias pastorales absolutamente
desconocidas en los ordenamientos laicos.
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CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Cdigo.
Como norma que presume de enredar la complejidad de la
sociedad en un sistema cerrado, el Cdigo, toda codifica-
cin, puede traducirse en una operacin drsticamente re-
duccionista: si la razn civil puede y debe disearse en una
armonia geomtrica bajo el lema de la mxima simplicidad
y de la mxima claridad, el legislador debe empearse en un
esfuerzo de depuracin y decantacin.
Como norma que -rechazando las escorias deforman-
tes de la historicidad- cree descubrir el individuo origina-
rio en toda su genuina desnudez, el Cdigo tiene como
protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relacio-
nes igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobre
calcos ahistricos, modelos todos iguales, que carecen del
pesado equipaje de la humana materialidad que la historia
inevitablemente pone sobre las espaldas de quien acta en
su seno. La materialidad, para bien y para mal, era propia
del antiguo rgimen, donde existan nobles y plebeyos,
campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideado
dentro de una comunidad histricamente caracterizada,
cada uno diferente al otro gracias a su inalienable histori-
cidad.
En el proy..ecto jurdico burgus abstraccin e igualdad
jurdica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) son
nociones constitucionales y fundamentan el mismo pro-
yecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china que
separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurdica) del
mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurdica), tan
compacta e impenetrable como quiz nunca se haba logra-
do en los largos tiempos de la historia jurdica occidental.
Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de
estrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre la
entrada de los hechos en la ciudadela del derecho.
De factualidad se comenzar a hablar en Italia - a duras
penas- a finales del siglo XIX por parte de civilistas herejes,
y entonces se contrapondr a la fra armona musestica del
Cdigo civil, un Cdigo privado social donde los sujetos
son patrones y trabajadores, ricos y pobres: sabios e igno-
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rantes 26 ; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzar
a dar seales de vida, siempre a finales del Ochocientos, en
la legislacin especial que -escasa al principio- se intensi-
fica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergen:"
tes 27 , y finalmente en la legislacin especial y excepcional
ocasionada ~r la primera guerra mundiaF8, convertida en
una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y
relaciones del derecho burgus.
Abstraccin e igualdad formal haban sido quiz las
mejores armas de la gran batalla burguesa, armas desintere-
sadas slo en apariencia, para beneficio y proteccin de
todos slo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos de
historia del derecho moderno siempre les leo una frase to-
mada de la magnfica novela de Anatole France que es Le
Iys rouge, frase que asume un diagnstico histricamente
agudsimo. El gran novelista seala con mordaz sarcasmo
la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme
au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les
rues et de voler du pain; y concluye con mal escondido
. escarnio: elle leva, sous le nom d'galite, l'empire de la
richesse29.
. Este discurso sobre la abstraccin como principio estra-
tgico me permite alg!lnas anotaciones .sobre cuanto se de-
Ca, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini,
acerca de la incomunicabilidad del Cdigo.
82
30. Nos referimos a las conocidas Observations sur le droit civil fran~ais
considr dan s ses rapports avec l'tat conomique de la socit, en Mlan-
ges d'conomie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Gui-
llaumin, Paris, 1867.
83
MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
..
los particulares, es decir; el contrat0 31 Por esto el Cdigo
-ms que a los usuarios, entendidos siempre como destina-
tarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicado-
res efectivos en cuyas manos est confiada la tranquillitas
ordinis.
A pesar de la hiptesis de.una paralela ley de los par-
ticulares, el Cdigo queda colocado en su dimensin auto-
ritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la
fuente Cdigo en referencia a sus contenidos 32 , pero el
sustancial autoritarismo est en otro lugar, en la exigencia
centralista del Estado monoclase, en su consiguiente pan-
legalismo, en la nlitificacin _del legislador que parece casi
un Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipo-
tente, en la mitificacin del momento de produccin del
derecho como momento de revelacin de la voluntad del
legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comu- .
nicacin entre el Cdigo y la sociedad civil, ya que, respec-
to al cambio socio-econmico que es incesante, el Cdigo
queda inevitablemente como un texto impreso cada vez
ms VIeJO y ms ajeno.
y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las
raCes iusnaturalistas del Cdigo, un nudo al que ya se alu-.
da. La legolatra ilustrada inmoviliza el derecho en sumo-
mento de producCin; el procedimient6productivo se ago-
ta con la revelacin (conviene insistir en este trmino
teolgico) de una voluntad suprema, resultndole extrao
el monlento interpretativo-aplicativo. Quiz sobre esto se
ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso,
como seal ayer Luigi Lombardi Vallauri.
El procedimiento de normacin se resuelve en el mo-
mento en que la norma se produce; ah se resuelve y se
31. Es elocuente el artculo 1123 del Cdigo civil italiano de 1865 (que
reproduce un idntico dictado contenido en el Cdigo civil napolenico):
Los contratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que
los han realizado.
32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, Il "codice civile europeo", le
tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo; Foro Italiano V (1998),
60 ss.
84
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurdica es esa
abstraccin confeccionada por el legislador. Es cierto que
despus est el momento de su aplicacin, es decir, de la
vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios,
pero ste no aporta nada a una realidad que nace y queda
compacta y rgida, impermeable a la historia.
Pues bien, esta mentalidad es tpicamente ilustrada, y no
slo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIX tan
imbuidos de positivismo jurdico; ha calado -confes mos-
10- en el fondo del nimo del jurista europeo continental
y, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en la
experiencia y en la ciencia a lo largo del frtil siglo XX,
permanece intacta arropando seguramente su subconscien-
te pero encontrando tambin una complacida aceptacin
por parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitud
de agria hostilidad hacia la interpretacin -toda interpre- .
tacin que no sea la autntica- eficazmente expresada por
Cesare Beccaria en pginas memorables de la literatura jur-
dica italiana 33
Pero Beccaiia est all, en su hornacina dieciochesca,
como eficaz intrprete y por tanto merecedor de nuestra
comprensin historiogrfica. Menor comprensin merece
el rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma,
tambin de la legislativa, en su incuestionable dominio del
nimo de los juristas.
A la idea de Cdigo, es decir, a una geometra de reglas
abstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraa la
posibilidad de incidencia del momento de la aplicacin. La
ideologa jurdica posilustrada se turba ante la visin de una
norma que vive ms all de su produccin y se modifica
elsticamente segn su recorrido, que -en suma- se pro-
duce continuamente recibiendo mensajes de los diversos
terrenos histricos en los que se sita. Por esto la interpre-
tacin asume aqu la nica fonna posible de la exgesis: la
norma es slo explicada, penetrando como mucho dentro
33. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, Interpretazione
delIe leggi, Giuffre, Milano, 1964.
85
MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeada-
mente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar has-
ta el fondo y aclarar su soberana intencin. Rechaza la his-
toricidad de la ley, porque infligira una lesin mortal a la
cerrada estrategia del proyecto ilustrado.
Si se tienen presentes los filones ms innovadores - y
ms fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso
(y hoy todava no concluido) va en la direccin de una
mayor valoracin del momento de la interpretacin, de su
recuperacin dentro del mismo procedimiento de produc-
cin de la norma, momento esencial de ese procedimiento,
el nico que hace de la norma abstracta una regla de la
existencia cotidiana.
La experiencia del siglo XIX francs debera servir de
ejemplo. La ciencia se reduce a exgesis 34 , una cohorte de
laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente
a la sombra de la codificacin. El colega Rmy ha tejido
brillantemente su elogi0 35 , y es seguramente digna de consi-
deracin su inteligencia clarificadora documentada en co-
mentarios ntidos. No me atrevera, sin embargo, a suscribir
ese elogio: domina en l una psicologa sustancialmente pa-
siva respecto al texto normativo, una concepcin reduccio-
nista del derecho que aparece como un texto autorizado,
una incapacidad para responder y corresponder las ame- a
nazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y
necesitada de ser ordenada con categoras y decisiones tc-
nicas valientes e innovadoras.
Es, por el contrario, el objetivo del que tiene conciencia
y por el que trabaja una jurisprudencia prctica que, cons-
ciente de la friccin entre ley- vieja y necesidad nueva, se
hace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo
86
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
87
MITOLOGfA JURfD_ICA DE LA MODERNIDAD
tent -en el convulso momento inmediatamente prece-
dente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armoni-
zar formas y prcticas inventando categoras interpretativas
dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios 39
..
3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones
de un historiador del derecho
88
,.
1.
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
la
89
MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
..
Cdigo, que, aunque preado de instancias originarias y
vetas iusnaturalistas, se ha convertido histricamente en ley
nacional y con ella se ha identificado.
En fin, una ltima consideracin, sobre la que quiz
deberamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del
Cdigo-Constitucin. Totalmente cierto! No existe du.ta
de que, en su nacimiento, el Cdigo encarn la autntica
Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo asumido
las primeras cart<lS de derechos un carcter filosfico-po-
ltico, correspondi al Cdigo civil enunciar reglas jurdicas
disciplinadoras de las instituciones fuertemente constitu-
cionales de la propiedad individual y del contrato. EH el
largo camino recorrido tras 1804 el Cdigo ha visto multi-
plicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo X I X -
la legislacin especial o excepcional del legislador ordina-
rio, que se limitaba a responder a preguntas contingentes a
las que el Cdigo abstracto no haba podido responder,
despus -en el siglo xx- las Constituciones, convertidas
ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo
tiempo contienen disposiciones concretas "para ser injerta-
das inmediata y abiertamente en el mundo "de los valores, es
decir, portadoras de un sistema armnico de valores. Y jus-
tamente -aunque bastante tardamente- la doctrina civi-
lista italiana se enfrent con el problema" de la relacin
entre los dos planos de legalidad en los que se haban con-
vertido, la legalidad de la constitucin y la legalidad del
Cdig0 43
Se impone una respuesta a la pregunta que antes haba-
mos formulado: es actual la idea de Cdigo? En caso afir-
mativo, qu papel podemos asignarle al Cdigo hoy o
maana?
No es funcin del historiador hacer propuestas opera-
tivas; el historiador puede sin embargo utilizar su conoci-
90
CDIGOS; ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS la
44. Cf. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El
orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].
91
,
MITOLOGIA )URIDICA DE LA MODER~IDAD
. \
92 I
CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS