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Aula 01

Direito Administrativo p/ TJDFT Tcnico Judicirio (rea Administrativa)

Professor: Herbert Almeida


Noes de Direito Administrativo p/ TJDFT
Tcnico Judicirio rea Administrativa
Teoria e exerccios comentados
Prof. Herbert Almeida Aula 01

AULA 1: Organizao administrativa (parte 2)

SUMRIO

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ............................................................................ 2


CONCEITO .............................................................................................................................................................. 2
CRIAO E EXTINO................................................................................................................................................ 4
ATIVIDADES DESENVOLVIDAS...................................................................................................................................... 5
REGIME JURDICO .................................................................................................................................................... 9
BENS ................................................................................................................................................................... 13
FALNCIA ............................................................................................................................................................. 14
PRESCRIO ......................................................................................................................................................... 14
DIFERENAS ENTRE EP E SEM ................................................................................................................................. 15
FUNDAES PBLICAS....................................................................................................................................22
CONCEITO ............................................................................................................................................................ 22
NATUREZA JURDICA ............................................................................................................................................... 24
CRIAO E EXTINO.............................................................................................................................................. 25
ATIVIDADE ........................................................................................................................................................... 26
REGIME JURDICO .................................................................................................................................................. 29
PATRIMNIO ........................................................................................................................................................ 30
LICITAES E CONTRATOS ........................................................................................................................................ 30
REGIME DE PESSOAL ............................................................................................................................................... 31
FORO COMPETENTE................................................................................................................................................ 31
CONTROLE DO MINISTRIO PBLICO ......................................................................................................................... 32
QUESTES COMENTADAS NA AULA ................................................................................................................34
GABARITO.......................................................................................................................................................37
REFERNCIAS ..................................................................................................................................................37

Ol pessoal, tudo bem?


Na aula de hoje vamos estudar a segunda parte das organizaes
administrativas, que comporta as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e as fundaes pblicas.
Vamos aula, aproveitem!

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EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Conceito

As empresas estatais dividem-se em empresas pblicas e


sociedades de economia mista. As duas so entidades administrativas,
integram a administrao indireta, possuem personalidade jurdica de
direito privado, tm sua criao autorizada em lei e podem ser criadas para
explorar atividade econmica ou prestar servios pblicos.
Vejamos a definio de cada uma dessas entidades nos ensinamentos
de Jos dos Santos Carvalho Filho1:

Empresa pblica (EP):


so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do
Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua
finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou,
em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos

So exemplos de empresas pblicas federais a Empresa Brasileira de Correios e


Telgrafos EBCT; a Caixa Econmica Federal CEF; o Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social BNDES; o Servio Federal de
Processamento de Dados Serpro; e muitas outras.

Sociedade de economia mista (SEM):


so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do
Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo
controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a
explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a
prestao de servios pblicos

Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da


Amaznia; a Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs.

1
Carvalho Filho, 2014, p. 500.

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Das definies acima, possvel confirmar como h muito mais


semelhanas do que diferenas entre essas entidades administrativas.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como traos comuns s


empresas pblicas e sociedades de economia mista:

a) a criao e extino autorizadas por lei;


b) personalidade jurdica de direito privado;
c) sujeio ao controle estatal;
d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito
pblico;
e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora;
f) desempenho de atividade de natureza econmica.

Vamos ver algumas questes!

1. (Cespe AJ/TRT ES/2013) A PETROBRAS um exemplo de empresa pblica.


Comentrio: a Petrobrs, ou Petrleo Brasileiro S.A., um exemplo de
sociedade de economia mista, eis o erro do item. Mostramos acima alguns
exemplos de SEMs e EPs, importante fazer uma boa leitura, pois um item
como este pode se repetir na prova.
Gabarito: errado.

2. (Cespe Adm/MIN/2013) So caractersticas comuns a empresas pblicas e


sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurdica de direito
privado, derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito
pblico e desempenho de atividade de natureza econmica.
Comentrio: a questo tomou por base os ensinamentos da professora Maria
Di Pietro. De acordo com a autora, so caractersticas comuns das empresas
pblicas e sociedades de economia mista: a) criao e extino autorizadas
por lei; b) personalidade jurdica de direito privado; c) sujeio ao controle
estatal; d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de
direito pblico; e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; f)
desempenho de atividade de natureza econmica.
A derrogao parcial do regime de direito privado significa que algumas
dessas regras so substitudas por normas de direito pblico, ou seja, as EPs
e SEMs no se submetem exclusivamente ao regime jurdico de direito

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privado. Quanto ao ltimo item desempenho de atividade de natureza


econmica devemos saber que essa a regra geral e, portanto, uma
caracterstica comum dessas entidades. Logo, o item est correto. Porm,
podemos adicionar a prestao de servios pblicos, que tambm uma
atividade realizadas pelas empresas estatais.
Gabarito: correto.

Criao e extino

Nos termos do inc. XIX, art. 37, da CF/88, a instituio de empresa


pblica e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei
especfica. Aps a edio da lei autorizativa, ser elaborado o ato
constitutivo, cujo registro no rgo competente significar o incio da
personalidade jurdica da entidade. Assim, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista nascem, efetivamente, aps o registro de
seu ato constitutivo no rgo competente.
Com efeito, conforme estabelece a Constituio, a lei dever ser
especfica. No significa que a lei dever tratar to somente da criao da
EP e da SEM, mas sim que o assunto (matria) da lei dever ser relacionado
com as competncias da nova entidade. Assim, no poder uma lei abordar
um assunto e, de forma genrica, autorizar a criao de uma empresa
pblica. Dever a norma, isso sim, tratar da matria relacionada com a
empresa, disciplinando a sua finalidade, estabelecendo diretrizes,
competncias, estrutura, etc.
Aps a edio da lei, ser elaborado o ato constitutivo, que, em geral,
feito por meio de decreto. Segundo Alexandrino e Paulo, utiliza-se o
decreto para dar publicidade ao estatuto, no entanto, a criao efetiva da
entidade s ocorrer no momento do registro do rgo competente, e no
na data de publicao do decreto.
A extino das EP e das SEM segue a mesma regra. Para tanto, dever
ser editada lei especfica autorizando a extino da entidade. Assim, o Poder
Executivo no poder dar fim s EPs e SEMs por ato de sua competncia
exclusiva, reclamando a autorizao do Poder Legislativo.
Vamos resolver algumas questes.

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3. (Cespe Bibliotecrio/MS/2013) A criao de uma sociedade de economia


mista pode ser autorizada, genericamente, por meio de dispositivo de lei cujo
contedo especfico seja a autorizao para a criao de uma empresa pblica.
Comentrio: a criao de SEM e de EP deve ser autorizada por lei especfica.
Dessa forma, a autorizao no poder ser feita de forma genrica, conforme
consta na questo. Por isso, o item est errado.
Gabarito: errado.

4. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) Pessoas jurdicas de direito privado


integrantes da administrao indireta, as empresas pblicas so criadas por
autorizao legal para que o governo exera atividades de carter econmico ou
preste servios pblicos.
Comentrio: o trecho criadas por autorizao legal costuma causar um
pouco de confuso. No entanto, o item est informando que a criao da
empresa pblica necessidade de autorizao legal, o que verdade. Alm
disso, o item se assemelha ao conceito proposto por Jos dos Santos
Carvalho Filho, vejamos:
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes
da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal,
sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o
Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em
certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. (grifos
nossos)
Dessa forma, podemos concluir com tranquilidade que a questo est correta.
Gabarito: correto.

5. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Poder Executivo no


poder, por ato de sua exclusiva competncia, extinguir uma empresa pblica.
Comentrio: para extinguir uma empresa pblica, o Poder Executivo
depender autorizao legislativa especfica. Logo, jamais poder faz-lo por
ato de sua exclusiva competncia.
Gabarito: correto.

Atividades desenvolvidas

De forma simples, as empresas pblicas e sociedades de economia


mista podem desenvolver dois tipos de atividade:

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a) explorar atividade econmica;


b) prestar servio pblico.
A regra geral que as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista sejam criadas para atuar na explorao de atividades econmicas
em sentido estrito. Contudo, a atuao do Estado na explorao direta da
atividade econmica s admitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (CF. art. 173,
caput).
Nesse contexto, o 1, do art. 173, da CF disps que a lei
estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre: (a) sua funo social e formas de fiscalizao
pelo Estado e pela sociedade; (b) a sujeio ao regime jurdico prprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios; (c) licitao e contratao de
obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica; (d) a constituio e o funcionamento dos conselhos
de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (e)
os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
O mencionado estatuto jurdico das EPs e SEMs no foi editado at
hoje. Contudo, algumas regras j esto claras na Constituio e, portanto,
merecem destaque. Nesse ponto, as empresas estatais (e suas subsidirias)
que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao
regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. O objetivo dessa
regra evitar que as entidades estatais usufruam de benefcios no
extensveis s empresas privados, o que poderia gerar um desequilbrio no
mercado. Reforando essa regra, o 2, art. 173, CF, estabelece que as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
Assim, se o Banco do Brasil S.A., por exemplo, receber uma iseno fiscal,
a mesma regra dever ser aplicada aos bancos privados.
Quanto s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que
prestarem servios pblicos, no h uma regra to clara na Constituio
Federal. Alm disso, o prprio Decreto Lei 200/1967 menciona to somente

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a explorao de atividade econmica como inerente s empresas estatais.


Todavia, certo que esse tipo de entidade administrativa presta servio
pblico, encontrando respaldo na legislao infraconstitucional, na
jurisprudncia e na doutrina.
Nesse contexto, costuma-se dizer que as regras bsicas para as SEMs
e EPs que prestam servios pblicos esto disciplinadas no art. 175 da CF,
que estabelece que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Assim, os regramentos previstos no art. 173 da Constituio Federal
no alcanam as EPs e SEMs que prestam servios pblicos. Tal constatao
causa uma diferena fundamental no regime jurdico dessas entidades,
conforme iremos observar no tpico seguinte.
Todavia, de se mencionar que no todo tipo de servio pblico que
pode ser exercido pelas empresas estatais. Elas no podem exercer
atividades tpicas de Estado, ou seja, aquelas que s podem ser prestadas
por entidades que possuem personalidade jurdica de direito pblico, como,
por exemplo, o exerccio do poder de polcia.
Por fim, deve-se notar que mesmo quando exploram atividade
econmica, as SEMs e as EPs so entidades administrativas integrantes da
Administrao Indireta e que, portanto, compem a Administrao Pblica
em sentido subjetivo.
Vejamos como isso pode aparecer na prova.

6. (Cespe TJ/CNJ/2013) Considere que determinada sociedade de economia


mista exera atividade econmica de natureza empresarial. Nessa situao
hipottica, a referida sociedade no considerada integrante da administrao
indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve
prestar servio pblico.
Comentrio: as empresas pblicas e sociedades de economia mista integram
a Administrao Indireta em qualquer hiptese, seja as que prestam servio
pblico ou as que exploram atividade econmica. Logo, a assertiva est
errada.
Gabarito: errado.

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7. (Cespe - AJ TRT10/Administrativa/2013) Empresas pblicas so pessoas


jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta do Estado, criadas
mediante prvia autorizao legal, que exploram atividade econmica ou, em certas
situaes, prestam servio pblico.
Comentrio: mais um item conceitual. As empresas pblicas (e as sociedades
de economia mista) so:
a) pessoas jurdicas de direito privado;
b) dependem de autorizao legislativa para sua criao (e extino);
c) atuam prioritariamente na explorao de atividade econmica e,
eventualmente, na prestao de servios pblicos.
Gabarito: correto.

8. (Cespe - DPF/2013) A sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito


privado que pode tanto executar atividade econmica prpria da iniciativa privada
quanto prestar servio pblico.
Comentrio: outra muito fcil. Uma SEM pode executar atividade econmica
prpria da iniciativa privada ou prestar servio pblico. Portanto, perfeito o
item.
Gabarito: correto.

9. (Cespe - AFT/2013) A sociedade de economia mista, entidade integrante da


administrao pblica indireta, pode executar atividades econmicas prprias da
iniciativa privada.
Comentrio: esse item muito parecido com o anterior. As sociedades de
economia mista podem executar atividades econmicas prprias da iniciativa
privada, como, por exemplo, os servios bancrios, como faz o Banco do
Brasil S.A. Assim, a questo est certa.
Gabarito: correto.

10. (Cespe TNS/PRF/2012) No considerada integrante da administrao


pblica a entidade qualificada com natureza de pessoa jurdica de direito privado
que, embora se constitua como sociedade de economia mista, exera atividade
tipicamente econmica.
Comentrio: novamente, mesmo quando explora atividade econmica, as
SEMs integram a administrao pblica. Da o erro do item.
Gabarito: errado.

11. (Cespe TNS/PRF/2012) As empresas pblicas que explorem atividade


econmica no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do
setor privado.

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Comentrio: segundo o 2, art. 173, da CF, as empresas pblicas e as


sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado. Deve-se frisar que essa determinao se
insere no rol das EPs e SEMs que exploram atividade econmica.
Gabarito: correto.

Regime jurdico

Em qualquer situao, as empresas pblicas e as sociedades de


economia mista possuem natureza jurdica de direito privado. Isso
porque essas entidades so efetivamente criadas com o registro de seu ato
constitutivo.

As empresas pblicas e as sociedades de


economia mista sempre possuiro
personalidade jurdica de direito privado.

Por outro lado, o regime jurdico dessas entidades ser sempre


hbrido, em algumas situaes com predomnio de regras de direito privado
e em outras com predomnio do direito pblico. O que vai dizer qual o tipo
de regra dominante a natureza da atividade desenvolvida, isto , se
prestam servios pblicos ou exploram atividade econmica.
No entanto, devemos tomar cuidado, pois as questes de concurso no
costumam ser to tcnicas. Muitas vezes, as afirmativas tratam o regime
jurdico como de direito privado, para diferenci-los do regime de direito
pblico das outras entidades. Portanto, o mais adequado falar em regime
jurdico hbrido, mas tambm pode ser considerado correto se a questo
falar simplesmente em regime de direito privado para as empresas pblicas
e sociedades de economia mista.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram
atividade econmica atuam com predomnio das regras de direito
privado, porquanto o art. 173, 1, II, da CF, estabelece que o estatuto
dessas entidades se sujeita ao regime jurdico prprio das empresas
privadas. Dessa forma, essas entidades s se submetem s regras de
direito pblico quando a Constituio assim o determine, expressa ou
implicitamente. Assim, para uma lei administrativa dispor sobre regras de
direito pblico para uma empresa pblica exploradora de atividade
econmica, tais regras devem derivar do texto constitucional.

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O entendimento simples, se a prpria Constituio determinou que


as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem seguir as
regras prprias das empresas privadas, somente a prpria Constituio
poder estabelecer excees, seja de forma expressa ou de forma implcita.
Nesse contexto, o art. 37, caput, da Constituio estabelece os
princpios gerais da Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia), todos aplicveis s EPs e s SEMs,
mesmo quando exploram atividades econmicas. Essas entidades tambm
se sujeitam ao concurso pblico para contratao de pessoal (CF, art. 37,
II). Ademais, para o desempenho de suas atividades-meio, como a
aquisio de material de escritrio, obrigam-se a realizar licitao pblica
(CF, art. 37, XXI; e art. 173, 1, III). A organizao dessas entidades
tambm depende de regras de direito pblico, uma vez que dependem de
lei para autorizar sua criao ou extino, ou mesmo para criao de
subsidirias, neste ltimo caso, mesmo que ocorra de forma genrica (CF,
art. 37, XIX e XX). Por fim, essas entidades submetem-se ao controle e
fiscalizao do Tribunal de Contas (CF, art. 71) e do Congresso Nacional
(art. 49, X).
Por outro lado, as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
quando atuarem na prestao de servios pblicos, submetem-se
predominantemente, s regras de direito pblico. Isso fica muito mais
evidente quando as entidades realizam suas atividades-fim, ou seja,
quando esto prestando o servio pblico para o qual foram criadas.
Menciona-se, por exemplo, o princpio da continuidade do servio
pblico e outros.
Dessarte, podemos resumir da seguinte forma. Todas as empresas
pblicas e sociedades de economia mista possuem personalidade jurdica
de direito privado e regime jurdico hbrido. Porm, quando explorarem
atividade econmica, sujeitam-se predominantemente ao regime de direito
privado. Por outro lado, quando prestam servios pblicos, subordinam-se
predominantemente a regras de direito pblico.
Por fim, a atividade preferencial das empresas estatais a explorao
de atividade econmica. Dessa forma, se a questo no definir qual a rea
de atuao, devemos partir do pressuposto que a explorao de atividade
econmica. Logo, o regime predominante ser de direito privado.

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Se a questo no definir a rea de atuao da


EP ou da SEM, o regime predominante ser de
direito privado.

Benefcios fiscais

O 2, art. 173, CF, dispe que as empresas pblicas e as sociedades


de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado. Todavia, a mencionada regra encontra-
se no art. 173, que se aplica somente s empresas pblicas e sociedades
de economia mista que exploram atividade econmica.
Com efeito, o dispositivo no veda toda concesso de privilgios fiscais,
mas to somente aqueles aplicados exclusivamente s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Assim, se o ente conceder um privilgio
fiscal a todas as empresas de determinado setor, independentemente se
so estatais ou no, no haver vedao.
Ademais, quando a empresa atuar em regime de monoplio, no
existir nenhuma vedao da concesso do privilgio, ainda que a empresa
explore atividade econmica. O entendimento muito simples, uma vez
que h monoplio, no existiro empresas do ramo no setor privado.

Imunidade tributria

Nesse ponto, vale trazer um importante entendimento do Supremo


Tribunal Federal sobre a imunidade tributria recproca. O art. 150, VI,
a, da CF, estabelece que vedado Unio, aos estados, ao Distrito
Federal e aos municpios instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou
servios, uns dos outros. O 2 do mesmo art. dispe que essa regra se
estende s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados
a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
Em nenhum lugar h meno s empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando
entendimento de que a imunidade tributria recproca aplica-se s
empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios
pblicos. O primeiro julgamento do STF nesse sentido ocorreu com a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos EBCT, no julgamento do RE

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407.099/RS, quando a Corte entendeu que a empresa prestadora de


servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado
motivo pela qual est abrangida pela regra da imunidade tributria2.
Na mesma linha, o STF entendeu que a imunidade tributria recproca
se aplica Infraero, empresa pblica federal, uma vez que presta servio
pblico em regime de monoplio. Contudo, o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, ao decidir o caso da Infraero, aparenta-se ser
bem mais amplo que o caso da EBCT, vejamos3:
A submisso ao regime jurdico das empresas do setor privado, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes tributrias, somente se justifica, como
consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), se
e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em
sentido estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no
art. 173, 1, da Constituio, s empresas pblicas (caso da
INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas
subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios
pblicos. (grifos nossos)

Em recente posicionamento, o STF firmou entendimento ainda mais


amplo, aplicando a imunidade tributria recproca sociedade de economia
mista prestadora de aes e servios de sade, ou seja, que nem mesmo
atuava como delegatria de servio pblico4. Vale dizer, o servio de sade,
quando prestado pelo Estado, enquadra-se no conceito de servio pblico,
no entanto no ocorre mediante delegao, dada sua livre explorao pelas
entidades privadas (CF, art. 199).
Diante do exposto, s podemos concluir que a imunidade tributria
recproca, conforme posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal,
possui uma amplitude genrica, alcanando as empresas pblicas,
sociedades de economia mista e suas subsidirias prestadoras de
servios pblicos. Por outro lado, as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista que exploram atividade econmica no possuem
imunidade tributria.
Vamos exercitar um pouco!

2
RE 407.099/RS. No mesmo sentido: RE 354.897/RS, RE 398.630/SP, ACO 765/RJ, e outros; quando a Corte
destacou que a EBCT prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo
por que est abrangida pela imunidade tributria recproca
3
RE 363.412/BA.
4
RE 580.264 RS.

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12. (Cespe Tcnico Judicirio/TJ RR/2012) Embora possuam capital


exclusivamente pblico, as empresas pblicas so pessoas jurdicas a que se
aplicam, preponderantemente, normas de direito privado.
Comentrio: como a questo no definiu a rea de atuao da EP, devemos
partir do pressuposto que ela explora atividade econmica, afinal essa a
atividade primordial das empresas estatais. Assim, as normas de direito
privado sero aplicadas preponderantemente.
Gabarito: correto.

13. (Cespe Tcnico em Administrao/TJ AC/2012) A empresa pblica criada


com a finalidade de explorar atividade econmica deve ser, necessariamente,
formada sob o regime de pessoa jurdica de direito privado.
Comentrio: em qualquer hiptese as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista sero formadas sob o regime de pessoa jurdica de direito
privado. Assim, o item est correto. Contudo, devemos lembrar que o regime
jurdico ser sempre hbrido, predominando ou um ou o outro regime (direito
pblico e direito privado). No caso das empresas que exploram atividade
econmica, as regras predominantes sero de direito privado.
Gabarito: correto.

Bens

Os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas


so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos
dos bens pblicos, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade.
No entanto, tendo em vista o princpio da continuidade dos
servios pblicos, a regra para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestam servio pblico um pouco diferente. Nesse
caso, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam
dos mesmos atributos dos bens pblicos. Nesse sentido, voltando ao caso
da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT, o Supremo Tribunal
Federal possui diversos julgados sobre essa entidade, atribuindo-lhe os
mesmos privilgios da fazenda pblica, como a impenhorabilidade
de seus bens (e, por conseguinte, a sujeio ao regime de precatrios)5.

5
RE 220.906 DF.

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Assim, podemos resumir o caso da seguinte forma. Os bens das


empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens privados.
Porm, no caso das prestadoras de servio pblico, os bens diretamente
relacionados prestao do servio gozam dos mesmos atributos dos bens
pblicos.

Falncia

A Lei 11.105/2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e


a falncia do empresrio e da sociedade empresria, deixou claro, em seu
art. 2, I, que suas normas no se aplicam s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Dessa forma, independentemente da
atividade que desempenham, as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista no se sujeitam ao regime falimentar.

14. (Cespe - Proc DF/2013) As sociedades de economia mista e as empresas


pblicas exploradoras de atividade econmica no se sujeitam falncia nem so
imunes aos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios vinculados s suas
finalidades essenciais ou delas decorrentes.
Comentrio: no importa qual a natureza da atividade (prestao de servios
pblicos ou explorao de atividade econmica), pois todas as EPs e SEMs
no se sujeitam ao regime falimentar. Quanto imunidade tributria, o
entendimento do STF que ela s se aplica s empresas estatais prestadoras
de servio pblico. Assim, o item est correto, pois as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas exploradoras de atividade econmica
no podem falir e no esto imunes aos impostos sobre patrimnio, renda e
servios vinculados s suas finalidades essenciais.
Gabarito: correto.

Prescrio

Vimos que as dvidas e os direitos em favor de terceiros contra as


autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20.910/1932, art. 1 6, c/c

6
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados
da data do ato ou fato do qual se originarem.

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Decreto-Lei 4.597/1942, art. 2). Para as empresas pblicas e as


sociedades de economia mista, contudo, no h essa regra.
Assim, elas devem se submeter ao regramento previsto no Cdigo
Civil. O art. 205 do CC dispe que a prescrio ocorrer em dez anos,
quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Em seguida, o art. 206
estabelece diversos prazos de prescrio, para vrias situaes. Cremos
que no h necessidade de decorar esses prazos, sobretudo quando se fala
em direito administrativo. Assim, o que nos interessa saber que as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no gozam
do prazo quinquenal de prescrio.

15. (Cespe - TJ TRT10/Administrativa/2013) As aes judiciais promovidas contra


sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos.
Comentrio: ficou fcil. As EPs e as SEMs no se submetem ao prazo
quinquenal. Assim, as regras de prescrio esto previstas nos arts. 205 e 206
do Cdigo Civil. Dessa forma, conclumos pela incorreo da questo.
Gabarito: errado.

Diferenas entre EP e SEM

As diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia


mista resumem-se em trs:
a) forma jurdica;
b) composio do capital; e
c) foro processual (somente para as entidades federais).
Vamos analisar cada uma dessas diferenas.

Forma jurdica

As sociedades de economia mista devem, obrigatoriamente, ter a


forma de sociedade annima (S/A). Em virtude dessa formao
societria, as SEMs so reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades

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por Aes (Lei 6.404/1976), que possui um captulo especfico para tratar
dessas entidades7.
Por outro lado, as empresas pblicas podem ser formadas sob
qualquer forma admitida em direito. Assim, elas podem ser unipessoais
(quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital),
pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor
associados aos recursos de outras pessoas administrativas). Cumpre frisar,
as empresas pblicas inclusive podem ser formadas como sociedades
annimas.
Com efeito, o Decreto Lei 200/1967 dispe que as empresas pblicas
podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Por
conseguinte, a doutrina entende que, uma vez que cabe Unio legislar
sobre direito civil e comercial (CF, art. 22, I), poderia ser instituda uma
empresa pblica federal sob forma indita, sui generis, no prevista
para o direito privado. Assim, a Unio criaria uma nova forma de empresa.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho8, apesar de o Decreto Lei
200/1967 dispor que as EP podem ser formadas sob qualquer forma
admitida em direito, existem algumas formas societrias incompatveis com
a empresa pblica, a exemplo das sociedades em nome coletivo (CC, art.
1.039) sociedade corporativa (CC, art. 1.093) e a empresa individual de
responsabilidade limitada (CC, art. 980-A). Essas formas societrias so
tipicamente formadas por pessoas fsicas, inviabilizando a formao de
capital por meio do Poder Pblico. Ainda com essa ressalva, devemos
manter o entendimento de que as EPs podem ser formadas sob qualquer
forma admitida em direito.
Dessa forma, podemos entender que as empresas pblicas podem ser
criadas sob qualquer forma admitida em direito e, exclusivamente para a
Unio, podem ser criadas sob uma forma jurdica indita. Por outro lado, as
sociedades de economia mista sero sempre constitudas na forma de
sociedade annima.
Vamos exercitar um pouco!

7
Lei 6.404/1976, arts. 235-240.
8
Carvalho Filho, 2014, p. 513.

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16. (Cespe Tcnico Administrativo/ANCINE/2013) As empresas pblicas


apenas podem ser criadas sob a forma jurdica de sociedade annima.
Comentrio: as empresas pblicas podem ser criadas sob qualquer forma
admitida em direito. Logo, o item est errado.
Gabarito: errado.

17. (Cespe ATA PGPE/MS/2013) As sociedades de economia mista so pessoas


jurdicas de direito privado e podem ser constitudas sob qualquer forma jurdica.
Comentrio: as sociedades de economia mista s podem ser constitudas em
sociedade annima. So as EPs que admitem qualquer forma jurdica (desde
que compatvel).
Gabarito: errado.

18. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) As sociedades de economia mista podem


revestir-se de qualquer das formas em direito admitidas, a critrio do poder pblico,
que procede sua criao.
Comentrio: novamente, so as empresas pblicas que admitem qualquer
forma admitida em direito. Assim, o item est errado.
Gabarito: errado.

19. (Cespe - AJ TRT10/Judiciria/2013) As empresas pblicas devem ser


constitudas obrigatoriamente sob a forma de sociedade annima.
Comentrio: parece replay, mas no ! As empresas pblicas podem ser
constitudas sob qualquer forma admitida em direito; enquanto as sociedades
de economia mista s podem ser criadas como sociedade annima.
Gabarito: errado.

20. (Cespe Analista Administrativo/ANAC/2012) Sociedade de economia mista


a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada
mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital
exclusivamente pblico.
Comentrio: a questo apresentou o conceito de empresa pblica e no de
sociedade de economia mista. Para fixar, vamos escrev-lo novamente:
Sociedade de economia mista Empresa pblica a pessoa jurdica
de direito privado, integrante da administrao indireta, criada
mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma
jurdica e com capital exclusivamente pblico.
Gabarito: errado.

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Composio do capital

As sociedades de economia mista admitem a participao de


capital pblico e de capital privado, enquanto as empresas pblicas
s admitem capital pblico.
No caso das sociedades de economia mista, podem ser conjugados
recursos de pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas
com recursos de particulares. No entanto, o controle acionrio da entidade
deve permanecer que o ente instituidor, logo a maioria do capital votante
sempre pertencer ao ente que instituiu a entidade. Nesses termos, o
Decreto Lei 200/1967 dispe que as aes com direito a voto na SEMs
federais devem pertencer em sua maioria Unio ou entidade da
Administrao Indireta.
Por outro lado, as empresas pblicas so formadas com capital
totalmente pblico. No necessrio que o capital pertena a uma nica
pessoa poltica ou administrativa, o que se exige que o ente poltico que
as instituiu possua a maioria do capital votante. Dessa forma, uma empresa
pblica federal pode ser formada com capital da Unio, de algum estado-
membro, de autarquias e at mesmo de sociedades de economia mista.
Vale dizer que as sociedades de economia mista possuem a maioria de
seu capital pblico e, portanto, esto sob controle de uma entidade do Poder
Pblico. Logo, no h vedao participao de capital dessas entidades
na composio de uma empresa pblica.
Vamos dar uma olhada em como isso exigido em concursos.

21. (Cespe - AnaTA MDIC/2014) Parte do capital instituidor de uma sociedade de


economia mista privada, apesar de determinadas relaes institucionais, como
organizao e contratao de pessoal, serem regidas pelo direito pblico.
Comentrio: as sociedades de economia mista so formadas pela conjugao
de capital pblico e privado, porm a maioria do capital social deve pertencer
ao ente pblico que as instituiu. Ainda que possuam capital privado, essas
entidades se submetem a algumas regras de direito pblico, como a
contratao de pessoal (concurso pblico) e a sua organizao (depende de
lei para autorizar a criao e extino ou para autorizar a criao de
subsidirias). Assim, a questo est perfeita!

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Gabarito: correto.

22. (Cespe - Ag Adm/MDIC/2014) Adotando-se o critrio de composio do capital,


podem-se dividir as entidades que compem a administrao indireta em dois
grupos: um grupo, formado pelas autarquias e fundaes pblicas, cujo capital
exclusivamente pblico; e outro grupo, constitudo pelas sociedades de economia
mista e empresas pblicas, cujo capital formado pela conjugao de capital
pblico e privado.
Comentrio: o item est errado, pois as empresas pblicas possuem capital
totalmente pblico, logo no h conjugao de capital pblico e privado.
Assim, o item est errado.
Gabarito: errado.

23. (Cespe ATA/MIN/2013) Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito


privado que integram a administrao indireta, constitudas por capital pblico e
privado.
Comentrio: na mesma linha da questo anterior, as empresas pblicas no
possuem capital privado. Assim, a questo est errada.
Gabarito: errado.

24. (Cespe Tcnico Administrativo/ANTT/2013) O capital da empresa pblica


exclusivamente pblico, mas ostenta personalidade de direito privado, e suas
atividades so regidas pelos preceitos comerciais.
Comentrio: aqui podemos delinear vrias caractersticas das empresas
pblicas: (a) capital exclusivamente pblico; (b) personalidade de direito
privado; (c) atividades regidas pelos preceitos comerciais (CF, art. 173, 1, II).
Deve-se frisar que quando a questo no mencionar nada sobre a prestao
de servios pblicos, devemos considerar que as empresas pblicas e
sociedades de economia mista se submetem s regras da explorao de
atividade econmica. Assim, a questo est perfeita.
Gabarito: correto.

25. (Cespe Analista PGIPI/INPI/2013) As empresas pblicas so pessoas


jurdicas de direito privado, com totalidade de capital pblico, cuja criao depende
de autorizao legislativa, e sua estruturao jurdica pode se dar em qualquer
forma admitida em direito.
Comentrio: aqui a questo apresentou mais algumas caractersticas
adicionais, como a autorizao legislativa para a criao; e a estruturao
jurdica sob qualquer forma admitida em direito. Alm disso, nunca demais
lembrar que o capital das EPs totalmente pblico. Correto, portanto, o item.
Gabarito: correto.

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26. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) A empresa pblica, entidade


da administrao indireta, pessoa jurdica de direito privado, formada mediante a
conjugao de capital pblico e privado.
Comentrio: no h capital privado nas EPs. Assim, o item est errado.
Gabarito: errado.

27. (Cespe - Ana MPU/Direito/2013) A empresa pblica federal caracteriza-se,


entre outros aspectos, pelo fato de ser constituda de capital exclusivo da Unio,
no se admitindo, portanto, a participao de outras pessoas jurdicas na
constituio de seu capital.
Comentrio: as empresas pblicas admitem a participao de outras pessoas
jurdicas, desde que sejam integrantes da Administrao Pblica. Dessa
forma, no h nenhum impedimento que um estado da Federao, uma
autarquia ou uma empresa pblica, por exemplo, possuem parte do capital de
uma empresa pblica federal. Porm, a maioria do capital dever pertencer
Unio, pois estamos falando de uma EP federal. Com isso, o item est errado.
Gabarito: errado.

Foro processual para as entidades federais

A ltima particularidade diz respeito justia competente. Segundo o


texto constitucional, as causas em que empresa pblica federal for
interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente sero
processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). Quando se
tratar de empresa pblica dos estados ou municpios, a competncia
ser da Justia Estadual.
Por outro lado, as aes das sociedades de economia mista (de
qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia
Estadual (comum), conforme dispe a Smula 556 do STF: competente
a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de
economia mista (grifos nossos).
Contudo, quando a Unio intervm na condio de assistente ou
oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero
deslocadas para a Justia Federal, conforme entendimento apresentado
na Smula 517-STF9.

9
Smula 517 do STF As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm
como assistente ou opoente

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Por fim, as causas que envolvam as relaes de trabalho entre os


empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, sero de competncia da Justia do Trabalho.
Em resumo:
causas envolvendo EP federal: Justia Federal;
causas envolvendo EP de estado ou municpio: Justia Estadual;
causas envolvendo SEM: Justia Estadual;
causas envolvendo SEM, mas que a Unio intervenha como
assistente ou oponente: Justia Federal.
O quadro a seguir resume as diferenas das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista.

Dimenses Empresa Pblica Sociedade de Economia


Mista
Forma Jurdica Qualquer forma admitida Somente na forma de
pelo ordenamento jurdico sociedade annima (S/A).
(civil, comercial, S/A, etc.) ou
at mesmo formas inditas
(somente para a Unio).
Composio do capital Capital totalmente pblico. Admite capital pblico e
privado, mas a maioria do
capital com direito a voto
pblico.
Foro processual (somente Com algumas excees, as Tramitam na justia
para as entidades federais) causas em que as empresas estadual.
pblicas federais forem
interessadas tramitam na
Justia Federal.

E, para fechar, vamos resolver uma questozinha!

28. (Cespe - AJ TJDFT/2013) Pertence justia federal a competncia para julgar


as causas de interesse das empresas pblicas, dado o fato de elas prestarem
servio pblico, ainda que detenham personalidade jurdica de direito privado.
Comentrio: o item possui dois erros. O primeiro que a questo no
especificou que empresa pblica (federal, estadual, municipal), pois somente

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as causas envolvendo EPs federais so processadas e julgadas na Justia


Federal.
O outro erro consiste no dado o fato, que d o sentido de que a competncia
da Justia Federal ocorre por causa da prestao do servio pblico, o que
no verdade. As causas envolvendo empresas pblicas so julgadas na
Justia Federal simplesmente porque a Constituio determinou assim, logo
alcanaria tambm as EPs que exploram atividade econmica.
Gabarito: errado.

FUNDAES PBLICAS

Conceito

As fundaes surgiram no meio privado, em que so definidas como a


personificao de um patrimnio ao qual atribuda uma finalidade
social no lucrativa. Assim, as fundaes so conhecidas como um
patrimnio personalizado destinado a realizar atividades de interesse
social, como educao, sade, pesquisa cientfica, cultura, etc.
Assim, no meio privado, a fundao resulta de iniciativa de um
particular, seja pessoa fsica ou jurdica, que destaca parte de seu
patrimnio e a ele destina uma finalidade de carter social. A partir do
momento em que a fundao criada, ganhando a personalidade jurdica
prpria, o particular no mais ter poder sobre ela. Vale dizer, a fundao
ter vida prpria para gerir os seus bens, desde que mantida a finalidade e
legalidade da atividade.
Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho dispe que existem
trs caractersticas bsicas das fundaes:
a) a figura do instituidor;
b) o fim social da entidade; e
c) a ausncia de fins lucrativos.
A fundaes pblicas diferenciam-se das fundaes privadas
basicamente pela figura do instituidor que, naquele caso, se trata de uma
pessoa poltica, que destinar parte do patrimnio pblico. Vale dizer, as
fundaes pblicas so institudas pelo Estado, que separa uma dotao
patrimonial e a ela destina recursos oramentrios para o desempenho de
atividade de interesse social.

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Nesse contexto, o DL 200/1967 apresenta a seguinte definio para


fundao pblica (art. 5, IV):
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo
por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa,
patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e
funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

Essa definio antiga e no mais se coaduna com a atual disciplina


constitucional. A comear que o nosso ordenamento permite que as
fundaes pblicas possuam personalidade jurdica de direito pblico ou
direito privado e elas podem ser criadas diretamente por lei ou, ento,
receber apenas a autorizao em lei para a criao.
Nessa esteira, a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta a
seguinte definio para as fundaes pblicas:
[...] pode-se definir a fundao instituda pelo Poder Pblico como o
patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica
de direito pblico ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de
atividades do Estado de ordem social, com capacidade de
autoadministrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos
limites da lei.

Dessa forma, podemos resumir as seguintes


caractersticas das fundaes pblicas10:

(a) dotao patrimonial;


(b) personalidade jurdica prpria, pblica ou privada;
(c) desempenho de atividade atribuda pelo Estado no mbito social;
(d) capacidade de autoadministrao;
(e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da
Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei.

As fundaes pblicas compreendem um


patrimnio personalizado, afetado a um fim
pblico.

10
Di Pietro, 2014, p. 507.

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Natureza jurdica

A Constituio Federal no definiu a natureza jurdica das fundaes


pblicas. No entanto, na redao atual, elas so abordadas juntamente com
as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que recebem apenas
autorizao legislativa para criao e, por conseguinte, possuem
personalidade jurdica de direito privado. Nessa mesma linha, o DL
200/1967 menciona que as fundaes pblicas possuem personalidade
jurdica de direito privado.
Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina admitem a criao de
fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.
Segundo a doutrina que sustenta as duas possibilidades de natureza
jurdica, o Estado pode criar uma fundao e lhe atribuir a natureza jurdica
de direito pblico, caso em que ter a natureza de uma autarquia; ou
pode atribuir a natureza jurdica de direito privado, situao em que ela
ser administrada segundo os mesmos moldes das fundaes privadas, com
as derrogaes prprias de direito pblico (como a exigncia de licitao e
de concurso pblico).
A jurisprudncia do STJ11 e do STF tambm admitem as fundaes
pblicas de direito pblico ou de direito privado. Nessa linha, vale dar
uma olhada no seguinte trecho do RE 101.126/RJ do STF12:
Nem toda fundao instituda pelo poder pblico e fundao de direito
privado. - s fundaes, institudas pelo poder pblico, que assumem a
gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto,
nos estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico,
e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. - tais fundaes so
espcie do gnero autarquia [...].

Nessa linha, as fundaes pblicas de direito pblico submetem-se ao


mesmo regime jurdico das autarquias. exatamente por isso que alguns
doutrinadores chamam as fundaes pblicas de direito pblico de
fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais.

11
Nesse sentido: REsp 207.767/SP; REsp 480.632/RS.
12
RE 101.126/RJ; ver tambm: RE 127.489/DF.

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De acordo com Marcelo Alexandrino e


Vicente Paulo, a diferena entre as
fundaes pblicas de direito pblico e
as autarquias meramente conceitual.
A autarquia definida como um servio pblico personificado, em
regra, tpico de Estado. A fundao pblica de direito pblico, por sua vez,
um patrimnio pblico personalizado destinado a uma finalidade
especfica, usualmente de interesse social. Refora-se, porm, que o
regime jurdico de ambas , em tudo, idntico.

J as fundaes pblicas de direito privado seguiro um regime


jurdico hbrido, ou seja, sero aplicadas as normas de direito privado,
derrogadas em partes pelo regime jurdico de direito pblico. Alguns
exemplos de regras de direito pblico aplicveis tambm s fundaes
pblicas de direito privado so a exigncia de concurso pblico; o dever de
licitar; o enquadramento de seus contratos como contratos
administrativos, nos termos da Lei 8.666/1993; etc. Outras regras sero
discutidas ao longo da aula.

Criao e extino

A criao das fundaes pblicas j foi discutida preliminarmente.


As fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas por
lei. Dessa forma, elas ganham a personalidade jurdica no momento da
vigncia da lei instituidora.
Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado recebem
autorizao legislativa para criao, mas dependem do registro do ato
constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurdicas para que adquiram a
personalidade jurdica.

29. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) Fundao pblica a


pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.

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Comentrio: a questo limitou o conceito para pessoa jurdica de direito


pblico, sendo que as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de
direito pblico ou de direito privado. Logo, o item est errado.
Gabarito: errado.

30. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) Para a criao de uma


fundao de direito pblico, indispensvel a inscrio de seus atos constitutivos
no registro civil das pessoas jurdicas.
Comentrio: as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de direito
pblico ou de direito privado. No primeiro caso, elas so criadas por lei;
enquanto, no segundo, elas recebem autorizao legislativa, mas s adquirem
personalidade jurdica com o registro do ato constitutivo.
Assim, nem sempre ter que ocorrer o registro, pois, no caso das fundaes
pblicas de direito pblico, a aquisio da personalidade jurdica ocorre com
a vigncia da lei, dispensando o registro.
Gabarito: errado.

Atividade

Os fins a que se destinam as fundaes pblicas devem sempre possuir


um carter social. Com efeito, essas entidades no possuem fins lucrativos
e, por conseguinte, seus recursos extras sero sempre aplicados no
aprimoramento das finalidades da entidade. Assim, as fundaes pblicas
no podem ser criadas para explorao de atividade econmica em sentido
estrito; sendo que, para esse fim, o Estado dever criar empresas pblicas
ou sociedades de economia mista.
Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que comumente
se destinam as seguintes atividades s fundaes pblicas: assistncia
social; assistncia mdica e hospitalar; educao e ensino; pesquisa; e
atividades culturais.
Um ponto relevante e divergente decorre da interpretao da confusa
redao do inc. XIX, art. 37, da CF, que estabelece o seguinte: somente
por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo
lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao.
Dessa forma, dever ser editada uma lei complementar para
estabelecer a rea de atuao das fundaes pblicas. Todavia, como a

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mencionada lei complementar ainda no foi editada, surgem algumas


divergncias. Parte da doutrina entende que essa lei complementar dever
definir somente a rea de atuao das fundaes pblicas de direito
privado; enquanto a rea de atuao das fundaes pblicas de direito
pblico ser disciplinada na respectiva lei instituidora.
Os argumentos so consistentes, uma vez que as fundaes pblicas
de direito pblico poderiam ser criadas para atividades diferentes daquelas
mencionadas acima, podendo desempenhar atividades tpicas de
Estado, inclusive relacionadas com o poder de polcia.
Assim, as fundaes pblicas de direito pblico desenvolveriam as
atividades previstas em sua lei instituidora, podendo desempenhar at
mesmo atividades tpicas de Estado. Por outro lado, as fundaes pblicas
de direito privado somente iriam desempenhar atividades no exclusivas de
Estado, como sade, assistncia social, cultura, pesquisa, desporto, etc.
Apesar de existirem posicionamentos diferentes, parece que o
entendimento apresentado acima o que ser adotado pelo legislador.
Nesse contexto, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei
Complementar 92/200713, que tem por objetivo dispor sobre as reas de
atuao das fundaes pblicas. O art. 1 do mencionado projeto permite
a instituio ou autorizao de instituio de fundao pblica com
personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, para, nesse
ltimo caso, desempenhar atividade estatal que no seja exclusiva de
Estado, nas seguintes reas: I - sade; II - assistncia social; III - cultura;
IV - desporto; V - cincia e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdncia
complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e 15, da
Constituio; VIII - comunicao social; e IX - promoo do turismo
nacional.
Parece clara, portanto, a inteno do legislador de dispor somente
sobre as atividades das fundaes pblicas de direito privado. Ressalvamos,
novamente, que se trata somente de um projeto de lei complementar, no
sendo ainda uma norma vigente.

13
PLC 92/2007.

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31. (Cespe Tcnico Administrativo/ANTT/2013) As fundaes pblicas


destinam-se realizao de atividades no lucrativas e atpicas do poder pblico,
porm de interesse coletivo.
Comentrio: essa questo foi dada como correta, uma vez que quase cpia
do livro de Hely Lopes Meirelles. De acordo com o autor,
As fundaes prestam-se, principalmente, realizao de atividades no
lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a
educao, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.
Todavia, o item merecia alguns reparos. Em primeiro lugar, o prprio Meirelles
coloca o principalmente, ou seja, no so somente essas atividades. Nessa
esteira, as fundaes pblicas de direito pblico podem realizar atividades
tpicas de Estado, uma vez que possuem natureza de direito pblico,
equiparando-se s autarquias.
De qualquer forma, no podemos brigar com a banca, mas apenas praticar
com as suas questes!
Gabarito: correto.

32. (Cespe Procurador Geral/AGU/2013) As fundaes pblicas podem exercer


atividades tpicas da administrao, inclusive aquelas relacionadas ao exerccio do
poder de polcia.
Comentrio: essa questo confirma o erro da anterior. As fundaes pblicas
podem exercer atividades tpicas de Administrao, quando possurem
personalidade jurdica de direito pblico. O podem foi empregado no
sentido de que existe possibilidade, o que verdadeiro.
Gabarito: correto.

33. (Cespe TJ/STF/2013) A fundao pblica de direito privado tem sua


instituio autorizada por lei especfica, cabendo a lei complementar definir as reas
de sua atuao.
Comentrio: a questo limitou sua anlise s fundaes pblicas de direito
privado. Nesse caso, a regra est bem definida na Constituio Federal (art.
37, XIX):
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste
ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

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Dessa forma, a criao de fundaes pblicas de direito privado autorizada


por lei especfica, enquanto as reas de sua atuao sero disciplinadas em
lei complementar.
Gabarito: correto.

34. (Cespe Administrador/FUB/2009) As fundaes pblicas no possuem


finalidade de explorao econmica com fins lucrativos.
Comentrio: as fundaes pblicas so patrimnios personificados, sem
finalidade lucrativa, criadas para um fim pblico. Dessa forma, no possuem
finalidade de explorao econmica.
Gabarito: correto.

Regime jurdico

Imunidade tributria

Por fora do art. 150, 2, da CF, as duas modalidades de fundao


pblicas (direito pblico ou direito privado) fazem jus imunidade tributria
prevista no art. 150, VI, a, da CF, pois a vedao de instituir impostos
sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros, extensiva s
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico.

A imunidade tributria se aplicada s


fundaes pblicas de direito pblico e de
direito privado.

Prerrogativas processuais

As prerrogativas processuais, a exemplo do prazo em qudruplo


para contestar e em dobro para recorrer e a sujeio ao duplo grau
de jurisdio obrigatrio14 aplicam-se somente s fundaes pblicas de
direito pblico, no alcanando as fundaes pblicas de direito privado.

Regime de precatrios

O regime de precatrios para o pagamento de dvidas, em virtude


de sentena judiciria, previsto no art. 100 da CF, no se aplica s

14
O CPC, art. 475, I, limita o duplo grau de jurisdio fundaes de direito pblico

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fundaes pblicas de direito privado, mas se aplicam s fundaes pblicas


de direito pblico.
*****

Prerrogativa Fundao Pblica


Direito Pblico Direito Privado
Imunidade tributria Sim Sim
Prerrogativas processuais (prazos especiais para Sim No
contestar e recorrer)
Regime de precatrios Sim No

Patrimnio

Os bens do patrimnio das fundaes pblicas de direito pblico so


caracterizados como bens pblicos, protegidos por todas as prerrogativas
que o ordenamento jurdico contempla, como impenhorabilidade,
imprescritibilidade e as restries para alienao.
Por outro lado, os bens das fundaes pblicas de direito privado, em
regra, no se enquadram como bens pblicos (so bens privados).
Entretanto, quando seus bens forem empregados diretamente na prestao
de servios pblicos, podero receber algumas prerrogativas, como a
impenhorabilidade, em decorrncia do princpio da continuidade dos
servios pblicos.

Licitaes e contratos

A Lei 8.666/1993 (Lei de normas gerais de Licitaes e Contratos)


aplica-se integralmente s fundaes pblicas por determinao do art. 1,
pargrafo nico, dessa norma. Com efeito, nem a Lei 8.666/1993 nem a
Constituio Federal fizeram diferena no que se refere obrigao de licitar
para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Por
conseguinte, independentemente da natureza jurdica da fundao pblica,
ela dever licitar e contratar na forma prevista na Lei 8.666/1993.

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Regime de pessoal

s fundaes pblicas de direito pblico aplica-se o mesmo regime


jurdico das autarquias, ou seja, o regime jurdico nico15. Por
conseguinte, enquanto o regime jurdico nico for estatutrio, os agentes
pblicos dessas entidades sero considerados servidores pblicos,
ocupantes, portanto, de cargos pblicos.
A dvida surge quanto s fundaes pblicas de direito privado. Os
professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo16 destacam que a
Constituio Federal no fez nenhuma distino quanto ao regime de
pessoal para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.
Dessa forma, os autores entendem que, mesmo quando de direito privado,
o pessoal dessas entidades seguir o regime jurdico nico.
No entanto, Jos dos Santos Carvalho Filho17 entende que o regime
estatutrio incompatvel com a natureza de uma entidade de direito
privado e, por conseguinte, entende que o pessoal das fundaes pblicas
de direito privado se submete ao regime trabalhista comum, traado na
CLT.
De fato, o assunto complicado e nada pacfica, motivo pelo qual as
bancas de concurso devem se afastar desse assunto para evitar anulaes.
Todavia, independentemente do regime jurdico, o fato que se
aplicam aos agentes pblicos das fundaes as regras constitucionais como
a vedao acumulao de cargos e empregos pblicos (CF, art. 37, XVII);
e a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico (CF, art. 37, II).

Foro competente

Para as fundaes pblicas de direito pblico da Unio, o foro


competente ser a Justia Federal, seguindo as mesmas regras das
autarquias (CF, 109, I)18. Para as fundaes pblicas de direito pblico
estaduais e municipais o foro competente ser o da Justia Estadual.

15
Lembrando que a ADI 2.135/DF declarou inconstitucional, liminarmente, a redao do art. 39, caput, da CF,
dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc. Dessa forma, a partir da deciso do STF, voltou a vigorar o regime
jurdico nico para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
16
Alexandrino e Paulo, 2011, p. 61.
17
Carvalho Filho, 2014, p. 534.
18
RE 127.489/DF.

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Quanto s fundaes pblicas de direito privado, bastante


divergncia sobre o assunto. No mbito doutrinrio, entende-se que o foro
competente o da Justia Estadual. Podemos mencionar como um dos
adeptos deste posicionamento o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho19.
Todavia, o posicionamento jurisprudencial diferente. No CC
77/DF20, o STJ entendeu que as fundaes pblicas federais, como
entidades de direito privado, so equiparadas as empresas pblicas, para
os efeitos do artigo 109, I, da Constituio da Repblica. Em julgamento
posterior, o STJ confirmou este posicionamento no CC 16.397/RJ21,
concluindo que em fundaes pblicas de direito privado equiparam-se s
empresas pblicas no que se refere ao juzo competente. Conforme consta
no art. 109, I, da Constituio Federal, compete Justia Federal processar
e julgar as causas envolvendo empresa pblica federal.
Dessa forma, ainda que no seja um posicionamento consolidado,
podemos afirmar que a doutrina entende que o foro competente para
processor a julgar as causas envolvendo as fundaes pblicas de direito
privado federais o da Justia Estadual; enquanto a jurisprudncia
entende que o foro da Justia Federal.

Controle do Ministrio Pblico

O Cdigo Civil determina que o Ministrio Pblico do Estado velar


pelas fundaes (art. 66).
Trata-se de uma forma de controle destinado a verificar se a fundao
est efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituda. Nessa
esteira, Carvalho Filho dispe que um controle finalstico realizado pelo
rgo ministerial22.
O autor ainda acrescenta que essa fiscalizao dispensvel para as
fundaes pblicas, independentemente da natureza da entidade, haja vista
que o controle finalstico j exercido pela respectiva Administrao Direta.
Tambm segue este entendimento a Prof. Maria Di Pietro, que entende que
o Ministrio Pblico tambm no deve velar pelas fundaes pblicas. Dessa
forma, este parece ser o posicionamento majoritrio, inclusive j adotado
em provas de concurso.

19
Carvalho Filho, 2014, p. 536.
20
CC 77/DF.
21
CC 16.397/RJ.
22
Carvalho Filho, 2014, p. 535.

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Ressaltamos, porm, que Hely Lopes Meirelles entende que o Ministrio


Pblico deve velar pelas fundaes pblicas de direito privado.
De forma ainda mais restrita, o STF, na ADI 2.794/DF, afirmou que
atribuio do Ministrio Pblico Federal a veladura pelas fundaes federais
de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais
Territrios. Todavia, este no era o tema central da discusso da ADI,
motivo pelo qual alguns doutrinadores entendem que essa no era
exatamente a inteno do STF.
Com efeito, devemos mencionar que mesmo que o Ministrio Pblico
no seja responsvel por velar pelas fundaes pblicas, isso no quer dizer
que ele no exera nenhum controle sobre essas entidades. Vale mencionar
o Ministrio Pblico continuar exercendo suas funes ordinrios sobre as
fundaes pblicas, porm o controle no ocorrer nos mesmos moldes
como acontece com as fundaes privadas.

35. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Ministrio Pblico


dever realizar o controle sobre as atividades das fundaes pblicas, assim como
o faz em relao s fundaes privadas.
Comentrio: nessa questo, podemos ver que foi adotado o posicionamento
de Carvalho Filho e Maria Di Pietro, que entendem que o Ministrio Pblico
no deve velar pelas fundaes pblicas. Por conseguinte, o controle das
atividades das fundaes pblicas no ocorre da mesma forma como nas
fundaes privadas. Por esse motivo, o item est errado.
Gabarito: errado.

Conclumos por hoje.


Em nossa prxima aula, vamos conversar sobre os atos
administrativos.
Espero por vocs!
Bons estudos.
HERBERT ALMEIDA.
herbert@estrategiaconcursos.com.br
http://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/herbert-almeida-3314/

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QUESTES COMENTADAS NA AULA

1. (Cespe AJ/TRT ES/2013) A PETROBRAS um exemplo de empresa pblica.


2. (Cespe Adm/MIN/2013) So caractersticas comuns a empresas pblicas e
sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurdica de direito privado,
derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico e
desempenho de atividade de natureza econmica.
3. (Cespe Bibliotecrio/MS/2013) A criao de uma sociedade de economia mista
pode ser autorizada, genericamente, por meio de dispositivo de lei cujo contedo
especfico seja a autorizao para a criao de uma empresa pblica.
4. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) Pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da administrao indireta, as empresas pblicas so criadas por
autorizao legal para que o governo exera atividades de carter econmico ou
preste servios pblicos.
5. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Poder Executivo no
poder, por ato de sua exclusiva competncia, extinguir uma empresa pblica.
6. (Cespe TJ/CNJ/2013) Considere que determinada sociedade de economia
mista exera atividade econmica de natureza empresarial. Nessa situao hipottica,
a referida sociedade no considerada integrante da administrao indireta do
respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve prestar
servio pblico.
7. (Cespe - AJ TRT10/Administrativa/2013) Empresas pblicas so pessoas
jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta do Estado, criadas
mediante prvia autorizao legal, que exploram atividade econmica ou, em certas
situaes, prestam servio pblico.
8. (Cespe - DPF/2013) A sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito
privado que pode tanto executar atividade econmica prpria da iniciativa privada
quanto prestar servio pblico.
9. (Cespe - AFT/2013) A sociedade de economia mista, entidade integrante da
administrao pblica indireta, pode executar atividades econmicas prprias da
iniciativa privada.
10. (Cespe TNS/PRF/2012) No considerada integrante da administrao pblica
a entidade qualificada com natureza de pessoa jurdica de direito privado que, embora
se constitua como sociedade de economia mista, exera atividade tipicamente
econmica.
11. (Cespe TNS/PRF/2012) As empresas pblicas que explorem atividade
econmica no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do
setor privado.

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12. (Cespe Tcnico Judicirio/TJ RR/2012) Embora possuam capital


exclusivamente pblico, as empresas pblicas so pessoas jurdicas a que se
aplicam, preponderantemente, normas de direito privado.
13. (Cespe Tcnico em Administrao/TJ AC/2012) A empresa pblica criada
com a finalidade de explorar atividade econmica deve ser, necessariamente, formada
sob o regime de pessoa jurdica de direito privado.
14. (Cespe - Proc DF/2013) As sociedades de economia mista e as empresas
pblicas exploradoras de atividade econmica no se sujeitam falncia nem so
imunes aos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios vinculados s suas
finalidades essenciais ou delas decorrentes.
15. (Cespe - TJ TRT10/Administrativa/2013) As aes judiciais promovidas contra
sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos.
16. (Cespe Tcnico Administrativo/ANCINE/2013) As empresas pblicas apenas
podem ser criadas sob a forma jurdica de sociedade annima.
17. (Cespe ATA PGPE/MS/2013) As sociedades de economia mista so pessoas
jurdicas de direito privado e podem ser constitudas sob qualquer forma jurdica.
18. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) As sociedades de economia mista podem
revestir-se de qualquer das formas em direito admitidas, a critrio do poder pblico,
que procede sua criao.
19. (Cespe - AJ TRT10/Judiciria/2013) As empresas pblicas devem ser
constitudas obrigatoriamente sob a forma de sociedade annima.
20. (Cespe Analista Administrativo/ANAC/2012) Sociedade de economia mista
a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada
mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital
exclusivamente pblico.
21. (Cespe - AnaTA MDIC/2014) Parte do capital instituidor de uma sociedade de
economia mista privada, apesar de determinadas relaes institucionais, como
organizao e contratao de pessoal, serem regidas pelo direito pblico.
22. (Cespe - Ag Adm/MDIC/2014) Adotando-se o critrio de composio do capital,
podem-se dividir as entidades que compem a administrao indireta em dois grupos:
um grupo, formado pelas autarquias e fundaes pblicas, cujo capital
exclusivamente pblico; e outro grupo, constitudo pelas sociedades de economia
mista e empresas pblicas, cujo capital formado pela conjugao de capital pblico
e privado.
23. (Cespe ATA/MIN/2013) Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito
privado que integram a administrao indireta, constitudas por capital pblico e
privado.

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24. (Cespe Tcnico Administrativo/ANTT/2013) O capital da empresa pblica


exclusivamente pblico, mas ostenta personalidade de direito privado, e suas
atividades so regidas pelos preceitos comerciais.
25. (Cespe Analista PGIPI/INPI/2013) As empresas pblicas so pessoas jurdicas
de direito privado, com totalidade de capital pblico, cuja criao depende de
autorizao legislativa, e sua estruturao jurdica pode se dar em qualquer forma
admitida em direito.
26. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) A empresa pblica, entidade da
administrao indireta, pessoa jurdica de direito privado, formada mediante a
conjugao de capital pblico e privado.
27. (Cespe - Ana MPU/Direito/2013) A empresa pblica federal caracteriza-se, entre
outros aspectos, pelo fato de ser constituda de capital exclusivo da Unio, no se
admitindo, portanto, a participao de outras pessoas jurdicas na constituio de seu
capital.
28. (Cespe - AJ TJDFT/2013) Pertence justia federal a competncia para julgar as
causas de interesse das empresas pblicas, dado o fato de elas prestarem servio
pblico, ainda que detenham personalidade jurdica de direito privado.
29. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) Fundao pblica a
pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante
controle administrativo exercido nos limites da lei.
30. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) Para a criao de uma
fundao de direito pblico, indispensvel a inscrio de seus atos constitutivos no
registro civil das pessoas jurdicas.
31. (Cespe Tcnico Administrativo/ANTT/2013) As fundaes pblicas destinam-
se realizao de atividades no lucrativas e atpicas do poder pblico, porm de
interesse coletivo.
32. (Cespe Procurador Geral/AGU/2013) As fundaes pblicas podem exercer
atividades tpicas da administrao, inclusive aquelas relacionadas ao exerccio do
poder de polcia.
33. (Cespe TJ/STF/2013) A fundao pblica de direito privado tem sua instituio
autorizada por lei especfica, cabendo a lei complementar definir as reas de sua
atuao.
34. (Cespe Administrador/FUB/2009) As fundaes pblicas no possuem
finalidade de explorao econmica com fins lucrativos.
35. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Ministrio Pblico dever
realizar o controle sobre as atividades das fundaes pblicas, assim como o faz em
relao s fundaes privadas.

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GABARITO

1. E 11. C 21. C 31. C


2. C 12. C 22. E 32. C
3. E 13. C 23. E 33. C
4. C 14. C 24. C 34. C
5. C 15. E 25. C 35. E
6. E 16. E 26. E
7. C 17. E 27. E
8. C 18. E 28. E
9. C 19. E 29. E
10. E 20. E 30. E

REFERNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 Ed. Rio de


Janeiro: Mtodo, 2011.

ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 31 Ed. So Paulo:


Malheiros, 2014.

BARCHET, Gustavo. Direito Administrativo: teoria e questes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27 Edio. So Paulo: Atlas,
2014.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Personalidade judiciria de rgos pblicos. Salvador:
Revista Eletrnica de Direito do Estado, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 Edio. So Paulo: Atlas, 2014.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 Ed. Niteri: Impetus, 2013.

MEIRELLES, H.L.; ALEIXO, D.B.; BURLE FILHO, J.E. Direito administrativo brasileiro. 39 Ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2013.

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